L’accession est dite naturelle lorsque l’incorporation de la chose ne procède pas du fait de l’homme, en ce sens qu’il n’est pas intervenu dans le processus d’union des biens.

Cette incorporation est qui donc est le résultat d’un phénomène naturel peut avoir pour objet tout autant un meuble qu’un immeuble.

Nous nous focaliserons ici sur l’incorporation des immeubles

L’accession immobilière ne procède pas seulement de l’incorporation d’un meuble, elle peut également résulter de l’union de plusieurs immeubles.

Le phénomène naturel susceptible de conduire à ce résultat n’est autre que le mouvement de l’eau qui sous l’effet des événements climatiques peut donner lieu à la création de nouveaux biens, à tout le moins à une redéfinition de l’assiette de la propriété.

Création d’un îlot, abandon par un cours d’eau de son lit, apparition d’alluvions et de relais sont autant de phénomènes qui sont envisagés par le Code civil dans le cadre de l’accession immobilière.

Ces phénomènes ont en commun de conduire à des situations d’extension ou de réduction de l’assiette de la propriété d’un fonds.

La question qui a lors se pose est de savoir à qui profite ou préjudicie les mouvements de l’eau qui modifient la configuration des terrains et, par voie de conséquence, les limites de voisinage.

Pour le déterminer, il convient de se reporter aux articles 556 à 563 du Code civil qui distinguent plusieurs phénomènes, dont la modification du lit d’un cours d’eau.

Le Code civil envisage deux sortes de modifications dont est susceptible de faire l’objet un cours d’eau : la formation d’un nouveau bras et l’abandon de son lit

  • Formation d’un nouveau bras
    • L’article 562 du Code civil prévoit que « si un cours d’eau, en se formant un bras nouveau, coupe et embrasse le champ d’un propriétaire riverain, et en fait une île, ce propriétaire conserve la propriété de son champ, encore que l’île se soit formée dans un cours d’eau domanial. »
    • Il ressort de cette disposition que la formation d’un nouveau bras est sans incidence sur la limite de propriété du cours d’eau, à tout le moins lorsqu’il est domanial.
    • Lorsque, en revanche, il s’agit d’un cours d’eau domanial la propriété du propriétaire du fonds traversé par le nouveau bras s’en trouve diminuée d’autant.
  • Abandon de son lit
    • Dans l’hypothèse où un cours d’eau abandonne son lit, il y a lieu de distinguer selon que celui-ci présente un caractère domanial ou non.
      • Les cours d’eaux domaniaux
        • L’article 563 du Code civil dispose que « si un cours d’eau domanial forme un nouveau cours en abandonnant son ancien lit, les propriétaires riverains peuvent acquérir la propriété de cet ancien lit, chacun en droit soi, jusqu’à une ligne qu’on suppose tracée au milieu du cours d’eau.»
        • Il ressort de cette disposition que l’ancien lit d’un cours d’eau tombe dans le domaine privé de la personne publique ce qui implique qu’il peut faire l’objet d’une aliénation ou qu’il peut être acquis par usucapion.
        • Lorsqu’il est aliéné, l’alinéa 1er in fine de l’article 563 du Code civil précise que « le prix de l’ancien lit est fixé par des experts nommés par le président du tribunal de la situation des lieux, à la requête de l’autorité compétente. »
        • À cet égard, il peut être observé que l’aliénation de l’ancien lit du cours d’eau ne constitue, en aucun cas, une faculté laissée à la discrétion : il s’agit d’une véritable obligation mise à sa charge.
        • L’alinéa 2e du texte prévoit en ce sens que « à défaut par les propriétaires riverains de déclarer, dans les trois mois de la notification qui leur sera faite par l’autorité compétente, l’intention de faire l’acquisition aux prix fixés par les experts, il est procédé à l’aliénation de l’ancien lit selon les règles qui président aux aliénations du domaine des personnes publiques. »
        • S’agissant du prix payé par les acquéreurs privés du nouveau lit, il vise à indemniser les propriétaires des fonds sur lesquels le nouveau lit du cours d’eau s’est établi, ce qui a pour conséquence, de diminuer l’assiette de leur propriété.
        • Cet objectif a été érigé en règle énoncée à l’article 533, al. 3e du Code civil qui prévoit que « le prix provenant de la vente est distribué aux propriétaires des fonds occupés par le nouveau cours à titre d’indemnité, dans la proportion de la valeur du terrain enlevé à chacun d’eux. »
      • Les cours d’eau non-domaniaux
        • L’article L. 215-4 du Code de l’environnement dispose que lorsqu’un cours d’eau non domanial abandonne naturellement son lit, les propriétaires des fonds sur lesquels le nouveau lit s’établit sont tenus de souffrir le passage des eaux sans indemnité.
        • Toutefois, ils peuvent, dans l’année qui suit le changement de lit, prendre les mesures nécessaires pour rétablir l’ancien cours des eaux.
        • Les propriétaires riverains du lit abandonné jouissent de la même faculté et peuvent, dans l’année et dans les mêmes conditions poursuivre l’exécution des travaux nécessaires au rétablissement du cours primitif.
        • À l’expiration de ce délai le nouveau lit appartient pour moitié aux propriétaires riverains et le lit abandonné aux propriétaires anciennement riverains.
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Principe indemnitaire. Le contrat d’assurance a pour objet de garantir à l’assuré, en cas de réalisation du risque couvert, la compensation économique du dommage éprouvé. En toute hypothèse, le principe indemnitaire interdit à l’assureur de servir une prestation qui dépasserait le montant de la valeur de la chose assuré au moment du sinistre (C. assur., art. L. 121-1, al. 1er). Le bénéficiaire de l’assurance ne saurait être replacé dans une situation meilleure que celle qui aurait été la sienne si le sinistre ne s’était pas produit. Le texte est d’ordre public. Autrement dit, la valeur assurée ne peut en aucun cas être supérieur à la valeur assurable. Aucune clause de la police ne peut y faire obstacle. Une solution inverse inciterait l’assuré à l’imprudence, voire le conduirait à provoquer le dommage. L’article L. 121-1 C. assur. prohibe l’assurance-risque et la spéculation (voy. l’article : “L’intérêt d’assurance : Notion et fonctions”). Au vrai, la pratique des franchises et des plafonds atteste que l’assureur accepte rarement de couvrir la valeur totale du préjudice souffert. Quant à l’assuré, qui est libre – sauf cas d’assurance obligatoire – de souscrire un contrat d’assurance, il est en droit de ne faire garantir par l’assureur qu’un capital inférieur au montant du dommage susceptible de le frapper. Il est alors en situation dite de sous-assurance (terme issu de la pratique).

Excès d’assurance. Si la valeur assurée se révélait supérieure à la valeur assurable, l’assurance serait dite excessive. Dans le langage courant des assurances, on parle de surassurance (terme générique).

L’excès d’assurance peut résulter de la souscription d’un unique contrat pour une somme supérieure à la valeur du sinistre possible. C’est ce que l’on appelle, la surassurance simple (v. article « Assurance de dommages : la surassurance simple). Il peut également être provoqué par la souscription au profit d’un même assuré de plusieurs contrats garantissant le même risque. C’est ce que l’on appelle les assurances cumulatives.

Cumul d’assurances. Il y a cumul d’assurances, au sens de l’article L. 121-4, al. 1er, C. assur., dès lors qu’une personne est assurée « auprès de plusieurs assureurs, par plusieurs polices, pour un même intérêt et contre un même risque ».

Un pareil cumul résulte, dans la plupart des cas (sauf le cas de figure de l’assuré qui souscrit une assurance pour le même objet auprès de plusieurs assureurs qui garantissent chacun une fraction de la valeur dudit objet) d’un excès d’assurance susceptible de porter atteinte au principe indemnitaire pour peu que le souscripteur entende tirer profit simultanément de l’ensemble des contrats conclus. Obtenant plusieurs indemnisations à l’occasion de la survenance d’un dommage unique, l’intéressé serait injustement enrichi.

Division. Les critères du cumul d’assurances (1). Le régime du cumul d’assurances (2)

1.- Les critères du cumul d’assurances

Pluralité de polices et d’assureurs. L’article L. 121-4 C. assur. pose la condition d’une multiplicité de polices. On ne saurait parler de cumul sans que plusieurs assurances n’aient été souscrites. La loi conditionne également la nullité de la garantie à la multiplicité des assureurs. Pour cause : si les polices, dont les garanties se recoupent, sont stipulées auprès d’un seul assureur, le risque de cumul est des plus hypothétiques. Avisé de l’ensemble des garanties souscrites, l’assureur refusera de les faire jouer au-delà du montant des dommages effectivement soufferts par l’assuré. La situation est comparable à celle qui résulte d’une assurance simple. En l’occurrence, c’est bien plutôt l’article L. 121-3 C. assur. qui doit recevoir application (régime de la surassurance).

Excès d’assurance. L’article L. 121-4 C. assur. n’envisage pas expressément l’excès d’assurance au nombre des critères de l’assurance cumulative. Pourtant, il va sans dire que le régime du cumul est subordonné à cette condition. La somme des indemnités que chacun des assureurs est susceptible de verser doit excéder le montant du dommage possible. Pour mémoire, la réglementation du cumul entend empêcher la violation du principe indemnitaire (v. supra).

L’excès d’assurance permet de distinguer les assurances cumulatives d’autres formes d’assurances multiples. Ainsi, lorsque plusieurs assureurs couvrent ensemble un même risque, ce que l’on appelle la coassurance, chacun garantit une fraction déterminée du sinistre. Intégralement indemnisé, mais sans enrichissement indu ; le principe indemnitaire est sauf. Il en va de même en cas d’assurances dites par lignes, dans lesquelles chacun des assureurs prend en charge un même risque mais ne couvre qu’une tranche déterminée du dommage. Le premier assureur couvre la 1ère tranche du sinistre jusqu’à un certain montant, et le second n’intervient qu’à la condition que le coût du sinistre dépasse le plafond fixé par le 1er contrat.

Simultanéité des garanties. L’excès d’assurances suppose nécessairement l’existence d’un cumul d’assurances. Si l’un des contrats est suspendu (C. assur., art. L. 113-3, al. 2) ou résilié (C. assur., art. L. 113-3, al. 3), le risque d’enrichissement de l’assuré est forcément exclu. Il ne saurait y avoir d’atteinte portée au principe indemnitaire.

Identité de risque. Le cumul d’assurances suppose que les différentes assurances en présence aient pour objet la couverture d’un même risque. C’est l’exemple du chef de famille qui souscrit auprès de plusieurs assureurs, par des contrats distincts, une garantie responsabilité civile pour les dommages causés par ses enfants dans le cadre d’activités de loisir (v. C. assur., art. L. 121-2). Bien souvent, ce risque est garanti par au moins trois contrats souscrits auprès d’assureurs différents : assurance multirisques habitation ou vie privée, assurance scolaire et extrascolaire, assurance de l’activité sportive ou de loisirs concernée. C’est encore l’exemple de l’assurance de responsabilité civile individuelle souscrite par un chasseur et l’assurance de responsabilité civile souscrite par une société de chasse au profit de ses membres.

À noter qu’en l’absence d’identité de risque, les assurances ne sont pas cumulatives, mais alternatives.

Identité d’intérêt. L’identité d’intérêt est une condition expresse d’existence du cumul d’assurances. Dispose d’un tel intérêt, la personne dont le patrimoine est susceptible d’être atteint par la réalisation du risque garanti et qui est susceptible de recueillir l’indemnité due par l’assureur en cas de sinistre.

Identité de souscripteur. L’identité de souscripteur est une condition distincte et autonome de l’identité d’intérêt. Dans sa rédaction antérieure à la loi du 13 juillet 1982, l’article L. 121-4 C. assur. visait « celui qui s’assure », non pas celui qui est assuré. En droit québécois, l’article 2496 C.civ. dispose que « celui qui, sans fraude, est assuré auprès de plusieurs assureurs, par plusieurs polices, pour un même intérêt et contre un même risque, de telle sorte que le calcul des indemnités qui résulterait de leur exécution indépendante dépasse le montant du préjudice subi, peut se faire indemniser par le ou les assureurs de son choix n’étant tenu que pour le montant auquel il s’est engagé ». Interprété à la lettre, le texte faisait de l’identité du souscripteur une condition d’existence du cumul. La jurisprudence retenait cependant le cumul d’une assurance pour compte et d’une assurance de chose prises contre un même risque et dans l’intérêt d’un unique assuré par deux souscripteurs différents (v. par ex. les comm. sous c.assur. Litec, art. L. 121-3). L’exemple type est celui du transporteur de marchandises qui souscrit, en sus de sa propre assurance de responsabilité, une assurance de biens pour le compte du propriétaire de marchandises, lequel a bien souvent souscrit une assurance pour garantir la perte éventuelle de ses marchandises. Dans sa rédaction actuelle, l’article précité mentionne « celui qui est assuré auprès de plusieurs assureurs ». Par ce changement de formulation, le législateur entendait viser les assurances pour compte et prendre acte de la jurisprudence développée sous l’empire de l’ancien texte. Pourtant, la Cour de cassation affirme depuis lors que les dispositions de l’article L. 121-4 c.assur. ne sont applicables que si un même souscripteur a souscrit auprès de plusieurs assureurs des contrats d’assurance pour un même intérêt et contre un même risque (Cass. 1ère civ., 21 nov. 2000, Bull. civ. I, n° 292, Resp. civ. et assur. 2001, comm. 63 et note 5, H. Groutel – 29 oct. 2002, Bull. civ. I, n° 242, Resp. civ. et assur. 2003, comm.. 57, note H. Groutel – 17 févr. 2005, Resp. civ. et assur. 2005, comm.. 171, note H. Groutel). Exit toute possibilité de cumul entre assurance pour compte et assurance de chose. De ce point de vue, on peut légitimement regretter le risque d’enrichissement du propriétaire encouru, du reste, en raison d’une interprétation extra legem (voire contra legem) de l’article L. 121-4 C. assur. (« celui qui est assuré auprès de plusieurs assureurs (…) »).

2.- Le régime du cumul d’assurances

Obligation de déclaration. L’article L. 121-4, al. 1er, c.assur. oblige l’assuré en situation de cumul d’assurances à « donner immédiatement à chaque assureur connaissance des autres assureurs ». L’assuré doit donc déclarer ses assurances cumulatives multiples, et ce dès la souscription du second contrat, qui fait naître le cumul ou bien dès que le tiers assuré aura pris connaissance de l’existence d’une deuxième assurance souscrite à son profit. Une pareille déclaration a pour objet de prévenir toute atteinte au principe indemnitaire. À certains égards, il va de l’intérêt de l’assuré qui se dispensera du paiement d’une prime excessive (faculté de demander au surplus une réduction proportionnelle des assurances). La loi et les tribunaux n’imposent aucune forme particulière. L’article L. 121-4, al. 2, C.assur. se contente, dans une formule lapidaire, d’exiger que l’assuré, lors de cette communication, fasse connaître le nom de l’assureur avec lequel une autre assurance a été contractée et qu’il indique la somme assurée. Pour des raisons évidentes de preuve, ladite communication doit être adressée par lettre recommandée avec demande d’avis de réception.

En pratique, l’efficacité de cette obligation de déclaration est douteuse : l’omission est fréquente. Tantôt, les assurés ignorent être bénéficiaires d’assurances cumulatives, tantôt les assurés ignorent l’existence de cette obligation. Du reste, l’omission n’est pas sanctionnée. L’assuré n’est pas constitué en faute ; la loi n’édicte à son encontre aucune présomption de mauvaise foi. Mais, en toutes hypothèses, les assurances cumulatives frauduleuses seront sanctionnées.

Assurances cumulatives frauduleuses. Quand plusieurs assurances contre un même risque sont contractées de manière dolosive ou frauduleuse, la nullité est encourue (c.assur., art. L. 121-4, al. 3). En outre, des dommages et intérêts peuvent être réclamés (c.assur., art. L. 121-3, al. 1, in fine).

La fraude consiste pour l’assuré à souscrire plusieurs contrats d’assurance avec l’intention, en cas de réalisation du risque garanti, de percevoir une pluralité d’indemnités. Conformément au droit de la preuve, il appartient à l’assureur de rapporter les faits nécessaires au succès de sa prétention (C. proc. civ., art. 9). Autrement dit, l’assureur doit prouver la mauvaise foi de l’assuré ; la chose est peu aisée. On sait pourtant combien « la preuve est la rançon des droits ». L’absence de déclaration de cumul ne constitue pas ipso facto l’assuré en faute. En pratique, la fraude apparaîtra à l’occasion de la réalisation du risque, lorsque l’assuré, ayant déclaré le sinistre à plusieurs assureurs, tentera de percevoir des indemnités dont le montant cumulé dépasse la valeur du dommage subi.

Conformément au droit commun, le domaine de la nullité est circonscrit. L’article L. 121-4 c.assur. suppose une fraude commise au moment de la conclusion du contrat. La preuve est diabolique : il est fréquent que les éléments de preuve dont dispose l’assureur établissent l’intention malhonnête de l’assuré une fois seulement le sinistre réalisé, et non au jour de la souscription des polices. Du reste, il est possible que l’intention frauduleuse ne naisse dans l’esprit de l’assuré qu’au jour de la réalisation du sinistre, lequel succombe à la tentation de percevoir une indemnité double voire triple, alors qu’il avait souscrit les différents contrats en toute bonne foi. Un dicton : l’occasion fait le larron ! Dans cette hypothèse, c’est la déchéance pour exagération frauduleuse des conséquences du sinistre qu’il convient de faire jouer et non pas la sanction de l’article L. 121-4 c.assur. La déchéance n’étant toutefois pas, à proprement parler, une sanction légale mais conventionnelle, une clause spéciale de la police d’assurance doit encore l’avoir prévue (c.assur., art. L. 112-4).

La sanction de la fraude est la nullité de l’ensemble des assurances cumulatives frauduleusement contractées (c.assur., art. L. 121-4, al. 3). On aura garde de noter que contre la lettre de la loi (c.assur., art. L. 112-4), la jurisprudence décide qu’il est indifférent que la police n’ait pas prévu cette sanction (Cass. 1ère civ., 9 nov. 1981, D. 1983, p. 303, note Cl. Berr et H. Groutel). La sanction est lourde : l’assuré est privé de toute garantie. Le cas échéant, il doit restituer les indemnités perçues à l’occasion d’un précédent sinistre. Le droit à des dommages et intérêts fonde l’assureur à conserver les indemnités perçues en vertu du contrat annulé.

Assurances cumulatives non frauduleuses (ou faute de preuve de l’intention dolosive). Les assurances cumulatives, dont le caractère frauduleux n’est pas avéré, sont valables (c.assur., art. L. 121-4, al. 4). « Le bénéficiaire du contrat peut obtenir l’indemnisation de ses dommages en s’adressant à l’assureur de son choix ». La loi dispose que l’assuré, qui donne avis à l’assureur d’un sinistre de nature à entraîner la garantie de son assureur ( c.assur., art. L. 113-2, 4°), oblige ce dernier à la dette d’indemnité. Autrement dit, l’assureur ne peut pas refuser de payer en opposant à son assuré l’existence des autres contrats. Toute clause, qui subordonnerait la mise en œuvre du contrat qui la contient à l’absence, l’insuffisance ou la défaillance d’une autre assurance, est prohibée (Cass. 1ère civ. 16 juin 1987, Bull. civ. I, n° 193). L’assuré n’est plus obligé de diviser ses poursuites (ce qui était le cas avant la loi du 13 juill. 1982) et d’assigner l’ensemble des assureurs pour obtenir l’indemnisation totale à laquelle il a droit. Par ailleurs, il ne s’agirait pas que l’assuré espérât s’enrichir. Si le cumul ne doit pas lui nuire, il ne doit pas non plus lui profiter. La loi dispose que l’indemnité due par l’assureur à l’assuré ne doit excéder le montant de la garantie promise ni ne doit dépasser le montant de la valeur de la chose assurée au moment du sinistre (C. assur., art. L. 121-1, al. 1 sur renvoi art. L. 121-4, al. 4). En pratique, l’assuré de bonne foi réclame une indemnisation à celui des assureurs qui lui offre la garantie la plus complète. S’il s’avérait que la garantie était insuffisante, il lui serait loisible de se tourner vers un autre assureur de son choix aux fins d’indemnisation complémentaire, dans la limite bien entendu de la valeur déclarée de la chose. Une fois les prestations indemnitaires servies, l’assureur solvens peut se prévaloir de l’existence des autres polices pour ne pas souffrir seul la charge finale de l’indemnisation (c.assur., art. L. 121-4, al. 5). Les recours en contribution étant relativement coûteux, il existe des conventions entre assureurs qui les écartent.

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Principe indemnitaire. Le contrat d’assurance a pour objet de garantir à l’assuré, en cas de réalisation du risque couvert, la compensation économique du dommage éprouvé. En toute hypothèse, le principe indemnitaire interdit à l’assureur de servir une prestation qui dépasserait le montant de la valeur de la chose assuré au moment du sinistre (C. assur., art. L. 121-1, al. 1er). Le bénéficiaire de l’assurance ne saurait être replacé dans une situation meilleure que celle qui aurait été la sienne si le sinistre ne s’était pas produit. Le texte est d’ordre public. Autrement dit, la valeur assurée ne peut en aucun cas être supérieure à la valeur assurable. Aucune clause de la police ne peut y faire obstacle. Une solution inverse inciterait l’assuré à l’imprudence, voire le conduirait à provoquer le dommage (voy. l’article “L’intérêt d’assurance : Notion et fontions”). L’article L. 121-1 C. assur. prohibe l’assurance-risque et la spéculation. Au vrai, la pratique des franchises et des plafonds atteste que l’assureur accepte rarement de couvrir la valeur totale du préjudice souffert. Quant à l’assuré, qui est libre – sauf cas d’assurance obligatoire – de souscrire un contrat d’assurance, il est en droit de ne faire garantir par l’assureur qu’un capital inférieur au montant du dommage susceptible de le frapper. Il est alors en situation dite de sous-assurance (terme issu de la pratique).

Excès d’assurance. Si la valeur assurée se révélait supérieure à la valeur assurable, l’assurance serait dite excessive. Dans le langage courant des assurances, on parle de “surassurance”. L’excès d’assurance peut résulter de la souscription d’un unique contrat pour une somme supérieure à la valeur du sinistre possible. C’est ce que l’on appelle, la surassurance simple. Il peut également être provoqué par la souscription au profit d’un même assuré de plusieurs contrats garantissant le même risque. C’est ce que l’on appelle les assurances cumulatives (v. article « Assurance de dommages : le cumul d’assurances).

Surassurance simple. Il y a surassurance simple dès lors que l’on est assuré pour une somme supérieure au dommage que l’on peut effectivement subir.

Il résulte de cette définition que la réglementation fixée à l’article L. 121-3 c.assur. ne s’applique qu’aux assurances de dommages. Seuls sont visés les contrats comprenant l’indication d’une valeur assurée et garantissant l’indemnisation de dommages dont il est possible de mesurer par avance le coût maximum (assurances comportant une valeur d’assurance déterminable). Seules les assurances de choses et de responsabilité déterminée tombent sous le coup de l’article précité. Les assurances de responsabilité indéterminée (assurances automobile), qui couvrent des dommages dont le montant ne peut être connu qu’une fois le risque réalisé demeurent exclues du champ d’application de la règle légale.

La surassurance n’est pas ipso jure sanctionnée. L’article L. 121-3, al. 2 C. assur. énonce « s’il n’y a eu ni dol ni fraude, le contrat est valable ». Et le premier alinéa de disposer : « Lorsqu’un contrat d’assurance a été consenti pour une somme supérieure à la valeur de la chose assurée, s’il y a eu dol ou fraude de l’une des parties, l’autre partie peut en demander la nullité et réclamer, en outre, des dommages et intérêts ». Aussi, il importe d’établir la fraude commise par le souscripteur ou par l’assureur : fraus omnia corrumpit.

1.- La surassurance frauduleuse

Il y a dol de la part de l’assuré, lorsqu’il fait garantir une somme excessive dans le seul but d’obtenir, en cas de sinistre, une somme supérieure au dommage réellement subi. La loi sanctionne en l’occurrence l’intention frauduleuse de se procurer un profit illégitime. En pratique, l’assureur n’a aucun intérêt à réclamer la nullité du contrat en l’absence de sinistre. Pour échapper au paiement de l’indemnité, il lui est loisible d’opposer une clause de déchéance pour exagération frauduleuse du dommage.

Il y a fraude de la part de l’assureur lorsqu’il exagère consciemment la valeur assurée en vue d’encaisser des primes plus élevées. L’hypothèse est d’école. En pratique, le montant de la somme assurée est fixé soit unilatéralement par l’assuré (contrat souscrit en valeur déclarée), soit d’un commun accord par les parties (contrat souscrit en valeur agréée).

La nullité a un rôle préventif. Elle dissuade l’assuré de commettre la fraude qui pourrait l’enrichir. En cela, elle participe du principe indemnitaire.

La nullité a un effet curatif. Elle entraîne l’anéantissement rétroactif du contrat. Le retour au statu quo ante implique que l’assureur doit restituer les primes qu’il a reçues et que l’assuré rembourse les indemnités qui lui ont été payées. Et la loi de prévoir que la victime de la fraude peut réclamer en outre des dommages-intérêts (C. assur., art. L. 121-3, al. 1er, in fine).

2.- La surassurance non frauduleuse

La bonne foi se présumant, la surévaluation sera considérée comme non frauduleuse chaque fois que la surévaluation de la valeur du bien assuré (ou du dommage possible) est involontaire, mais aussi lorsque la fraude ou le dol de l’une des parties n’a pu être établi celui qui argue de la nullité du contrat.

L’article L. 121-3, al. 2 C. assur. prévoit que la surassurance non frauduleuse, faite de bonne foi, ne donne lieu qu’à une réduction de l’assurance pour la ramener dans les proportions autorisées par la loi : la valeur assuré est corrigée pour correspondre à la valeur assurable, et le montant des primes est réduit en proportion.

La réduction du contrat peut être demandée par l’une ou l’autre des parties et à tout moment. Avant la survenance du sinistre, l’assureur est peu enclin à la réclamer sauf s’il craint, une fois le dommage réalisé, de ne pas être en mesure de démontrer la surassurance, ce qui le conduirait à verser une indemnité supérieur à la valeur du sinistre. En pratique, c’est bien plutôt l’assuré qui demande une semblable réduction dans l’intention de réduire la prime payée. Inversement en cas de sinistre, la réduction interviendra à l’initiative de l’assureur dans le dessein de servir une indemnité inférieure au montant de la valeur assurée.

La réduction n’a pas d’effet rétroactif. L’assuré ne sera donc pas en droit de réclamer à l’assureur l’excédent de prime versé pendant toute la période où l’assurance était excessive. A l’avenir toutefois, il paiera une prime moindre, c’est-à-dire à la prochaine échéance (C. assur., art. L. 121-3, al. 2).

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Le contrat d’assurance a pour objet de garantir à l’assuré, en cas de réalisation du risque couvert, la compensation économique du dommage éprouvé. En toute hypothèse, le principe indemnitaire interdit à l’assureur de servir une prestation qui dépasserait le montant de la valeur de la chose assuré au moment du sinistre (C. assur., art. L. 121-1, al. 1er). Le bénéficiaire de l’assurance ne saurait être replacé dans une situation meilleure que celle qui aurait été la sienne si le sinistre ne s’était pas produit. Le texte est d’ordre public. Autrement dit, la valeur assurée ne peut en aucun cas être supérieure à la valeur assurable. Aucune clause de la police ne peut y faire obstacle. Pour cause : une solution inverse inciterait l’assuré à l’imprudence, voire le conduirait à provoquer le dommage. L’article L. 121-1 C. assur. prohibe l’assurance-risque et la spéculation. Au vrai, la pratique des franchises et des plafonds atteste que l’assureur accepte rarement de couvrir la valeur totale du préjudice souffert. Quant à l’assuré, qui est libre – sauf cas d’assurance obligatoire – de souscrire un contrat d’assurance, il est en droit de ne faire garantir par l’assureur qu’un capital inférieur au montant du dommage susceptible de le frapper. Il est alors en situation dite de sous-assurance (terme issu de la pratique).

Si d’aventure, la valeur assurée se révélait supérieure à la valeur assurable, l’assurance serait dite excessive. Dans le langage courant des assurances, on parle de surassurance. L’excès d’assurance peut résulter de la souscription d’un unique contrat pour une somme supérieure à la valeur du sinistre possible. C’est ce que l’on appelle, la surassurance simple (1). Il peut également être provoqué par la souscription au profit d’un même assuré de plusieurs contrats garantissant le même risque. C’est ce que l’on appelle les assurances cumulatives (2).

1.- La surassurance simple

Il y a surassurance dès lors que l’on est assuré pour une somme supérieure au dommage que l’on peut effectivement subir.

Il résulte de cette définition que la réglementation fixée à l’article L. 121-3 ne s’applique qu’aux assurances de dommages. Seuls sont visés les contrats comprenant l’indication d’une valeur assurée et garantissant l’indemnisation de dommages dont il est possible de mesurer par avance le coût maximum (assurances comportant une valeur d’assurance déterminable). Seules les assurances de choses et de responsabilité déterminée tombent sous le coup de l’article précité. Les assurances de responsabilité indéterminée (assurances automobile), qui couvrent des dommages dont le montant ne peut être connu qu’une fois le risque réalisé demeurent exclues du champ d’application de la règle légale.

La surassurance n’est pas ipso jure sanctionnée. L’article L. 121-3, al. 2 C. assur. énonce « s’il n’y a eu ni dol ni fraude, le contrat est valable ». Et le premier alinéa de disposer : « Lorsqu’un contrat d’assurance a été consenti pour une somme supérieure à la valeur de la chose assurée, s’il y a eu dol ou fraude de l’une des parties, l’autre partie peut en demander la nullité et réclamer, en outre, des dommages et intérêts ». Aussi, il importe d’établir la fraude commise par le souscripteur ou par l’assureur : fraus omnia corrumpit.

La surassurance frauduleuse

Il y a dol de la part de l’assuré, lorsqu’il fait garantir une somme excessive dans le seul but d’obtenir, en cas de sinistre, une somme supérieure au dommage réellement subi. La loi sanctionne en l’occurrence l’intention frauduleuse de se procurer un profit illégitime. En pratique, l’assureur n’a aucun intérêt à réclamer la nullité du contrat en l’absence de sinistre. Pour échapper au paiement de l’indemnité, il lui est loisible d’opposer une clause de déchéance pour exagération frauduleuse du dommage.

Il y a fraude de la part de l’assureur lorsqu’il exagère consciemment la valeur assurée en vue d’encaisser des primes plus élevées. L’hypothèse est d’école. En pratique, le montant de la somme assurée est fixé soit unilatéralement par l’assuré (contrat souscrit en valeur déclarée), soit d’un commun accord par les parties (contrat souscrit en valeur agréée).

La nullité a un rôle préventif. Elle dissuade l’assuré de commettre la fraude qui pourrait l’enrichir. En cela, elle participe du principe indemnitaire.

La nullité a un effet curatif. Elle entraîne l’anéantissement rétroactif du contrat. Le retour au statu quo ante implique que l’assureur doit restituer les primes qu’il a reçues et que l’assuré rembourse les indemnités qui lui ont été payées. Et la loi de prévoir que la victime de la fraude peut réclamer en outre des dommages-intérêts (C. assur., art. L. 121-3, al. 1er, in fine).

La surassurance non frauduleuse

La bonne foi se présumant, la surévaluation sera considérée comme non frauduleuse chaque fois que la surévaluation de la valeur du bien assuré (ou du dommage possible) est involontaire, mais aussi lorsque la fraude ou le dol de l’une des parties n’a pu être établi(e) par celui qui argue de la nullité du contrat.

L’article L. 121-3, al. 2 C. assur. prévoit que la surassurance non frauduleuse, faite de bonne foi donc, ne donne lieu qu’à une réduction de l’assurance pour la ramener dans les proportions autorisées par la loi : la valeur assuré est corrigée pour correspondre à la valeur assurable, et le montant des primes est réduit en proportion.

La réduction du contrat peut être demandée par l’une ou l’autre des parties et à tout moment. Avant la survenance du sinistre, l’assureur est peu enclin à la réclamer sauf s’il craint, une fois le dommage réalisé, de ne pas être en mesure de démontrer la surassurance, ce qui le conduirait à verser une indemnité supérieure à la valeur du sinistre. En pratique, c’est bien plutôt l’assuré qui demande une semblable réduction dans l’intention de réduire la prime payée. Inversement en cas de sinistre, la réduction interviendra à l’initiative de l’assureur dans le dessein de servir une indemnité inférieure au montant de la valeur assurée.

La réduction n’a pas d’effet rétroactif. L’assuré ne sera donc pas en droit de réclamer à l’assureur l’excédent de prime versé pendant toute la période où l’assurance était excessive. A l’avenir toutefois, il paiera une prime moindre, c’est-à-dire à la prochaine échéance (C. assur., art. L. 121-3, al. 2).

2.- Les assurances cumulatives

Il y a cumul d’assurances, au sens de l’article L. 121-4, al. 1er, C. assur., dès lors qu’une personne est assurée « auprès de plusieurs assureurs, par plusieurs polices, pour un même intérêt et contre un même risque ».

Un pareil cumul résulte, ex eo quod plerumque fit, sauf le cas de l’assuré qui souscrit une assurance pour le même objet auprès de plusieurs assureurs qui garantissent chacun une fraction de la valeur dudit objet, d’un excès d’assurance susceptible de porter atteinte au principe indemnitaire pour peu que le souscripteur entende tirer profit simultanément de l’ensemble des contrats conclus. Obtenant plusieurs indemnisations à l’occasion de la survenance d’un dommage unique, l’intéressé serait injustement enrichi.

Les critères du cumul d’assurances

Pluralité de polices et d’assureurs. L’article L. 121-4 C. assur. pose la condition d’une multiplicité de polices. On ne saurait parler de cumul sans que plusieurs assurances n’aient été souscrites. La loi conditionne également la nullité de la garantie à la multiplicité des assureurs. Pour cause : si les polices, dont les garanties se recoupent, sont stipulées auprès d’un seul assureur, le risque de cumul est des plus hypothétiques. Avisé de l’ensemble des garanties souscrites, l’assureur refusera de les faire jouer au-delà du montant des dommages effectivement soufferts par l’assuré. La situation est comparable à celle qui résulte d’une assurance simple. En l’occurrence, c’est bien plutôt l’article L. 121-3 C. assur. qui doit recevoir application (régime de la surassurance).

Excès d’assurance. L’article L. 121-4 C. assur. n’envisage pas expressément l’excès d’assurance au nombre des critères de l’assurance cumulative. Pourtant, il va sans dire que le régime du cumul est subordonné à cette condition. La somme des indemnités que chacun des assureurs est susceptible de verser doit excéder le montant du dommage possible. Pour mémoire, la réglementation du cumul entend empêcher la violation du principe indemnitaire.

L’excès d’assurance permet de distinguer les assurances cumulatives d’autres formes d’assurances multiples. Ainsi, lorsque plusieurs assureurs couvrent ensemble un même risque, ce que l’on appelle la coassurance, chacun garantit une fraction déterminée du sinistre. Intégralement indemnisé, mais sans enrichissement indu ; le principe indemnitaire est sauf. Il en va de même en cas d’assurances dites par lignes, dans lesquelles chacun des assureurs prend en charge un même risque mais ne couvre qu’une tranche déterminée du dommage. Le premier assureur couvre la 1ère tranche du sinistre jusqu’à un certain montant, et le second n’intervient qu’à la condition que le coût du sinistre dépasse le plafond fixé par le 1er contrat.

Simultanéité des garanties. L’excès d’assurances suppose nécessairement l’existence d’un cumul d’assurances. Si l’un des contrats est suspendu (C. assur., art. L. 113-3, al. 2) ou résilié (C. assur., art. L. 113-3, al. 3), le risque d’enrichissement de l’assuré est forcément exclu. Il ne saurait y avoir d’atteinte portée au principe indemnitaire.

Identité de risque. Le cumul d’assurances suppose que les différentes assurances en présence aient pour objet la couverture d’un même risque. C’est l’exemple du chef de famille qui souscrit auprès de plusieurs assureurs, par des contrats distincts, une garantie responsabilité civile pour les dommages causés par ses enfants dans le cadre d’activités de loisir (v. C. assur., art. L. 121-2). Bien souvent, ce risque est garanti par au moins trois contrats souscrits auprès d’assureurs différents : assurance multirisques habitation ou vie privée, assurance scolaire et extrascolaire, assurance de l’activité sportive ou de loisirs concernée. C’est encore l’exemple de l’assurance de responsabilité civile individuelle souscrite par un chasseur et l’assurance de responsabilité civile souscrite par une société de chasse au profit de ses membres.

À noter qu’en l’absence d’identité de risque, les assurances ne sont pas cumulatives, mais alternatives.

Identité d’intérêt. L’identité d’intérêt est une condition expresse d’existence du cumul d’assurances. Dispose d’un tel intérêt, la personne dont le patrimoine est susceptible d’être atteint par la réalisation du risque garanti et qui est susceptible de recueillir l’indemnité due par l’assureur en cas de sinistre.

Identité de souscripteur. L’identité de souscripteur est une condition distincte et autonome de l’identité d’intérêt. Dans sa rédaction antérieure à la loi du 13 juillet 1982, l’article L. 121-4 C. assur. visait « celui qui s’assure », non pas celui qui est assuré. En droit québécois, l’article 2496 C.civ. dispose que « celui qui, sans fraude, est assuré auprès de plusieurs assureurs, par plusieurs polices, pour un même intérêt et contre un même risque, de telle sorte que le calcul des indemnités qui résulterait de leur exécution indépendante dépasse le montant du préjudice subi, peut se faire indemniser par le ou les assureurs de son choix n’étant tenu que pour le montant auquel il s’est engagé ». Interprété à la lettre, le texte faisait de l’identité du souscripteur une condition d’existence du cumul. La jurisprudence retenait cependant le cumul d’une assurance pour compte et d’une assurance de chose prises contre un même risque et dans l’intérêt d’un unique assuré par deux souscripteurs différents (v. les comm. sous C. assur. Litec, art. L. 121-3). L’exemple type est celui du transporteur de marchandises qui souscrit, en sus de sa propre assurance de responsabilité, une assurance de biens pour le compte du propriétaire de marchandises, lequel a bien souvent souscrit une assurance pour garantir la perte éventuelle de ses marchandises. Dans sa rédaction actuelle, l’article précité mentionne « celui qui est assuré auprès de plusieurs assureurs ». Par ce changement de formulation, le législateur entendait viser les assurances pour compte et prendre acte de la jurisprudence développée sous l’empire de l’ancien texte. Pourtant, la Cour de cassation affirme depuis lors que les dispositions de l’article L. 121-4 C. assur. ne sont applicables que si un même souscripteur a souscrit auprès de plusieurs assureurs des contrats d’assurance pour un même intérêt et contre un même risque (Cass. 1ère civ., 21 nov. 2000, Bull. civ. I, n° 292, Resp. civ. et assur. 2001, comm. 63 et note 5, H. Groutel – 29 oct. 2002, Bull. civ. I, n° 242, Resp. civ. et assur. 2003, comm.. 57, note H. Groutel – 17 févr. 2005, Resp. civ. et assur. 2005, comm.. 171, note H. Groutel). Exit toute possibilité de cumul entre assurance pour compte et assurance de chose. De ce point de vue, on peut légitimement regretter le risque d’enrichissement du propriétaire encouru, du reste, en raison d’une interprétation extra legem (voire contra legem) de l’article L. 121-4 C. assur. (« celui qui est assuré auprès de plusieurs assureurs (…) »).

Le régime du cumul d’assurances

L’article L. 121-4, al. 1er, C. assur. oblige l’assuré en situation de cumul d’assurances à « donner immédiatement à chaque assureur connaissance des autres assureurs ». L’assuré doit donc déclarer ses assurances cumulatives multiples, et ce dès la souscription du second contrat, qui fait naître le cumul ou bien dès que le tiers assuré aura pris connaissance de l’existence d’une deuxième assurance souscrite à son profit. Une pareille déclaration a pour objet de prévenir toute atteinte au principe indemnitaire. À certains égards, il va de l’intérêt de l’assuré qui se dispensera du paiement d’une prime excessive (faculté de demander au surplus une réduction proportionnelle des assurances). La loi et les tribunaux n’imposent aucune forme particulière. L’article L. 121-4, al. 2, C. assur. se contente, dans une formule lapidaire, d’exiger que l’assuré, lors de cette communication, fasse connaître le nom de l’assureur avec lequel une autre assurance a été contractée et qu’il indique la somme assurée. Pour des raisons évidentes de preuve, ladite communication doit être adressée par lettre recommandée avec demande d’avis de réception.

En pratique, l’efficacité de cette obligation de déclaration est douteuse : l’omission est fréquente. Tantôt, les assurés ignorent être bénéficiaires d’assurances cumulatives, tantôt les assurés ignorent l’existence de cette obligation. Du reste, l’omission n’est pas sanctionnée. L’assuré n’est pas constitué en faute ; la loi n’édicte à son encontre aucune présomption de mauvaise foi. Mais, en toutes hypothèses, les assurances cumulatives frauduleuses seront sanctionnées.

Assurances cumulatives frauduleuses. Quand plusieurs assurances contre un même risque sont contractées de manière dolosive ou frauduleuse, la nullité est encourue (C. assur., art. L. 121-4, al. 3). En outre, des dommages et intérêts peuvent être réclamés (C. assur., art. L. 121-3, al. 1, in fine).

La fraude consiste pour l’assuré à souscrire plusieurs contrats d’assurance avec l’intention, en cas de réalisation du risque garanti, de percevoir une pluralité d’indemnités. Conformément au droit de la preuve, il appartient à l’assureur de rapporter les faits nécessaires au succès de sa prétention (C. proc. civ., art. 9). Autrement dit, l’assureur doit prouver la mauvaise foi de l’assuré ; la chose est peu aisée. Or, « la preuve est la rançon des droits ». L’absence de déclaration de cumul ne constitue pas ipso facto l’assuré en faute. En pratique, la fraude apparaîtra à l’occasion de la réalisation du risque, lorsque l’assuré, ayant déclaré le sinistre à plusieurs assureurs, tentera de percevoir des indemnités dont le montant cumulé dépasse la valeur du dommage subi.

Conformément au droit commun, le domaine de la nullité est circonscrit. L’article L. 121-4 C. assur. suppose une fraude commise au moment de la conclusion du contrat. La preuve est diabolique : il est fréquent que les éléments de preuve dont dispose l’assureur établissent l’intention malhonnête de l’assuré une fois seulement le sinistre réalisé, et non au jour de la souscription des polices. Du reste, il est possible que l’intention frauduleuse ne naisse dans l’esprit de l’assuré qu’au jour de la réalisation du sinistre, lequel succombe à la tentation de percevoir une indemnité double voire triple, alors qu’il avait souscrit les différents contrats en toute bonne foi. Un dicton : l’occasion fait le larron ! Dans cette hypothèse, c’est la déchéance pour exagération frauduleuse des conséquences du sinistre qu’il convient de faire jouer et non pas la sanction de l’article L. 121-4 C. assur. La déchéance n’étant toutefois pas, à proprement parler, une sanction légale mais conventionnelle, une clause spéciale de la police d’assurance doit encore l’avoir prévue (C. assur., art. L. 112-4).

La sanction de la fraude est la nullité de l’ensemble des assurances cumulatives frauduleusement contractées (C. assur., art. L. 121-4, al. 3). On aura garde de noter que contre la lettre de la loi (C. assur., art. L. 112-4), la jurisprudence décide qu’il est indifférent que la police n’ait pas prévu cette sanction (Cass. 1ère civ., 9 nov. 1981, D. 1983, p. 303, note Cl. Berr et H. Groutel). La sanction est lourde : l’assuré est privé de toute garantie ; le cas échéant, il doit restituer les indemnités perçues à l’occasion d’un précédent sinistre. Le droit à des dommages et intérêts fonde l’assureur à conserver les indemnités perçues en vertu du contrat annulé.

Assurances cumulatives non frauduleuses (ou faute de preuve de l’intention dolosive). Les assurances cumulatives, dont le caractère frauduleux n’est pas avéré, sont valables (C. assur., art. L. 121-4, al. 4). « Le bénéficiaire du contrat peut obtenir l’indemnisation de ses dommages en s’adressant à l’assureur de son choix ». La loi dispose que l’assuré, qui donne avis à l’assureur d’un sinistre de nature à entraîner la garantie de son assureur ( C. assur., art. L. 113-2, 4°), oblige ce dernier à la dette d’indemnité. Autrement dit, l’assureur ne peut pas refuser de payer en opposant à son assuré l’existence des autres contrats. Toute clause, qui subordonnerait la mise en œuvre du contrat qui la contient à l’absence, l’insuffisance ou la défaillance d’une autre assurance, est prohibée (Cass. 1ère civ. 16 juin 1987, Bull. civ. I, n° 193). L’assuré n’est plus obligé de diviser ses poursuites (ce qui était le cas avant la loi du 13 juill. 1982) et d’assigner l’ensemble des assureurs pour obtenir l’indemnisation totale à laquelle il a droit. Par ailleurs, il ne s’agirait pas que l’assuré espérât s’enrichir. Si le cumul ne doit pas lui nuire, il ne doit pas non plus lui profiter. La loi dispose que l’indemnité due par l’assureur à l’assuré ne doit excéder le montant de la garantie promise ni ne doit dépasser le montant de la valeur de la chose assurée au moment du sinistre (C. assur., art. L. 121-1, al. 1 sur renvoi art. L. 121-4, al. 4). En pratique, l’assuré de bonne foi réclame une indemnisation à celui des assureurs qui lui offre la garantie la plus complète. S’il s’avérait que la garantie était insuffisante, il lui serait loisible de se tourner vers un autre assureur de son choix aux fins d’indemnisation complémentaire, dans la limite bien entendu de la valeur déclarée de la chose. Une fois les prestations indemnitaires servies, l’assureur solvens peut se prévaloir de l’existence des autres polices pour ne pas souffrir seul la charge finale de l’indemnisation (C. assur., art. L. 121-4, al. 5). Les recours en contribution étant relativement coûteux, il est des conventions entre assureurs qui les écartent.

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Tentation. Tromper, abuser autrui en contrevenant aux règlements, employer la ruse pour mystifier son prochain[1] : c’est mal, mais pas toujours condamnable… Bien que dans la tradition œcuménique, d’aucuns exhortent de ne pas être soumis à la tentation et d’être délivrés du mal, la tentation de la fraude pour l’homme est si grande que la meilleure façon d’y résister, c’est probablement d’y succomber (Casanova, Oscar Wilde)[2]. Pour cause : il est des petites fraudes délicieuses (ou pas) : s’inviter frauduleusement à un mariage pour profiter des agapes (et plus si affinité) ; pénétrer frauduleusement sur la propriété d’un vendeur de piscine pour se jeter dans l’eau. Eh bien, le Droit se désintéresse de celles-là, parce qu’il n’est pas, à proprement parler, en danger. Foin de self-défense donc : il existe des règles qui sanctionnent de pareils comportements. Autrement dit, l’utilisation d’un moyen illicite peut être réprimée sans aucun recours à la notion de fraude. L’article 226-2 C. pén. fait l’affaire : « l’introduction ou le maintien dans le domicile d’autrui à l’aide manœuvre (…) est punie d’un an d’emprisonnement et de 15.000 € d’amende (in Chap. VI Des atteintes à la personnalité). Aussi bien, la fraude qui nous occupe est toute autre.

Notion. Au sens strict, la fraude consiste à faire jouer une règle de droit pour tourner une autre règle de droit. C’est mal, et toujours condamnable. Souvenons-nous : « le droit ne saurait tolérer que des institutions juridiques soient détournées de leur finalité et que la lettre des institutions soit utilisée au détriment de leur esprit » (J.-L. Bergel, Théorie générale du droit, 4ème éd., Dalloz, 2003, n° 242). Autrement dit, la fraude est un levier d’assainissement des rapports de droit (avec la théorie de l’abus de droit, entre autres). La Cour régulatrice sait l’employer.

Illustration. Des époux français concluent, conformément au droit étranger, en l’occurrence celui respectivement de deux États fédéraux des États-Unis d’Amérique, une convention de gestation pour autrui. Homologuée par le juge étranger, la convention stipule qu’après la naissance de l’enfant, les époux seront déclarés parents dans les actes d’état civil étrangers. En somme, ces derniers entendaient obtenir par le jeu normal des règles du droit international privé la reconnaissance, en France, d’actes d’état civil d’enfants issus d’une convention de mère porteuse, ce que l’article 16-7 C.civ. interdit formellement (« Toute convention portant sur la procréation ou la gestation pour le compte d’autrui est nulle ») et que l’article 227-12, al. 3 C. pén. punit sévèrement (un an d’emprisonnement et 15.000 d’amende).

Leçon. La fraude, qui est aussi vieille que la loi (J. Vidal, Essai d’une théorie générale de la fraude en droit français, th. Toulouse, 1957, p. 1), corrompt tout : Fraus omnia corrumpit, ont écrit les glossateurs. A noter que le législateur n’a de cesse de chercher  à prévenir la fraude. Toutes les fois qu’un texte la vise, l’adage – qui a une nature subsidiaire – n’a pas à être appelé par le juge au secours de la situation. Il lui suffit de se reposer pleinement et directement sur le texte de loi (656 articles, tous codes confondus, renferment le vocable “Fraude”).

L’adage partage avec quelques autres (ex. nemo auditur propriam turpitudinem allegans : nul ne peut être entendu lorsqu’il invoque sa propre turpitude ; abus de droit) le rare privilège de garantir la loyauté des rapports juridiques (H. Roland et L. Boyer, Adages, 4ème éd., Litec, 1999). Il est un « vigile suprême ». Comprenons bien : l’adage, qui sert parfois de visa unique à des arrêts de cassation, est utilisé pour justifier un refus d’application d’une loi dont les conditions étaient cependant réunies. « La théorie de la fraude apparaît alors comme le moyen de garder le contrôle de l’application des normes juridiques en permettant d’y déroger au nom de la sauvegarde du droit tout entier » (J. Ghestin et alii, Traité de droit civil, Introduction générale, LGDJ, 4ème éd., 1994, n° 803), ce qu’on appelle volontiers le Droit avec un grand « D ». Fraus omnia corrumpit est pratiqué par le juge. Une consultation sommaire de la jurisprudence sur le site Internet de diffusion du droit en ligne l’atteste (www.legifrance.gouv.fr).

Il semble, écrivent Roland et Boyer, que la consécration solennelle de la fraude à la loi soit due à la princesse de Beauffremont. Voulant divorcer alors que la loi française ne connaissait que la séparation de corps, qu’elle avait obtenue, elle se fit naturaliser allemande au duché de Saxe-Cobourg où le divorce était reconnu. Le prince qui entendait que la princesse demeurât son épouse saisit le juge français. En 1878, la Cour de cassation décida que la princesse, devenue allemande, n’en était pas moins toujours Mme de Beauffremont, son divorce étant inopposable à la loi française et au prince. Et voilà que la constitution de la fraude (I) et la sanction de la fraude (II) apparaissent presque distinctement, à telle enseigne que l’esprit est comme surpris de pouvoir s’attacher à des principes apparemment simples et immuables (G. Calbairac, Considérations sur la règle « Fraus omnia corrumpit », D. 1961, chron., p. 170. Cmp. la longueur des articles de lois).

I – Constitution de la fraude

Le sujet de droit est constitué en fraude « chaque fois qu’il parvient à se soustraire à l’exécution d’une règle obligatoire par l’emploi à dessein d’un moyen efficace, qui rend ce résultat inattaquable sur le terrain du droit positif » (J. Vidal, th. préc., p. 208). Trois éléments constitutifs doivent être réunis : une règle obligatoire (élément légal), l’intention d’éluder (élément intentionnel), l’emploi à cette fin d’un moyen adéquat (élément matériel).

Élément légal. La fraude à la loi présuppose l’existence d’une loi à frauder ! Le mot « loi » doit être entendu dans son acception la plus large. La raison d’être du dispositif le commande : «  Il faut sauver le soldat Ryan » (Steven Spielberg, 1998). Or, les normes juridiques susceptibles de régir les comportements variés ne se réduisent pas aux lois votées par le Parlement. La source de la règle obligatoire peut être aussi bien la loi, impérative s’entend (car il est loisible de se soustraire aux lois seulement interprétatives ou supplétives) que le contrat. Le débiteur qui se met dans l’impossibilité d’exécuter ses engagements tente d’échapper à une obligation contractuelle qui s’imposait à lui comme une loi (C.civ., art. 1103 nouv. / art. 1134, al. 1er anc.). Tel est le cas du débiteur qui organise frauduleusement son insolvabilité ou désintéresse quelques uns seulement de ses créanciers la veille de son assignation en redressement judiciaire. Dans ce cas, on peut même dire qu’il y a fraude par avance à une règle obligatoire. Cela appelle une remarque. En soi, le moyen n’est pas complètement illicite puisque le débiteur ne viole pas une règle obligatoire. Mais la licéité apparente du procédé pour éluder la règle ne trompe pas ; la fraude peut être retenue. Josserand écrit que cette « fraude n’est pas autre chose, en fin de compte, que la fraude à la loi, en prenant ce dernier mot dans son sens le plus compréhensif » (in Les mobiles dans les actes juridiques du droit privé, n° 176).

Élément intentionnel. La fraude suppose ensuite rapportée – par tous moyens (C.civ., art. 1353 – l’intention de l’auteur de la manœuvre de parvenir à un changement de loi applicable au détriment de la loi normalement compétente. Comprenons bien : le changement de loi applicable doit être non seulement l’effet mais également le but de la manœuvre. La culpabilité civile, écrit Ripert, est un élément nécessaire à la mise en œuvre du principe « fraus omnia corrumpit » (in La règle morale dans les obligations civiles, nos 160 s.). Soit un médecin qui épouse la personne qu’il a soignée avant qu’elle ne meurt de sa maladie et profite en retour d’une libéralité consentie par cette dernière (par ex. une assurance-vie) : le droit a peu de chose à dire. Sauf si le mariage a été consacré pour écarter le jeu de l’article 909, al. 1er, C.civ.

Élément matériel. La fraude suppose enfin que le moyen employé pour tourner la règle soit efficace. La fraude heurte de front le Droit que si elle réussit. La variété des moyens de fraude est presque infinie, tant l’imagination fertile des sujets de droit est grande.

II – Sanction de la fraude

Arme. Le législateur sait appréhender la fraude des sujets de droit. On l’a dit. Auquel cas, le juge n’a aucun besoin d’invoquer fraus omnia corrumpit. Il lui suffit de faire application du texte idoine. Et c’est très précisément ce qu’il fait. L’adage est en quelque sorte subsidiaire. « N’est-il pas habituel d’engager d’abord les régiments de ligne et de réserver la garde pour le cas où la bataille plierait » (H. Roland et L. Boyer, Adages, op. cit.).

Tir. La sanction consiste à priver l’auteur de la fraude du bénéfice de la règle substituée en quelque sorte. Bien que, en théorie, ladite règle soit applicable, la fraude fait exception à toutes les règles. Le droit restaure alors l’application de la loi à laquelle l’agent a tenté d’échapper. Dans l’exemple proposé, il ne s’agit pas d’annuler le mariage du médecin avec la personne qu’il soignait lorsqu’il a été désigné tiers bénéficiaire du contrat d’assurance-vie, à tout le moins tant que le consentement est sérieux. Il suffit de maintenir son incapacité à recevoir à titre gratuit. « Il est inutile de frapper un acte de plus qu’il n’est nécessaire pour que soit atteint le but visé par le législateur » (J. Vidal, th. préc., p. 391). En l’occurrence, l’acte sera inopposable aux victimes des conséquences de la fraude.

Il est des cas où l’inopposabilité se révèle insuffisante ; la nullité est alors préférée. Il en va ainsi lorsque l’ordre public est en cause : mariage contracté à l’étranger pour échapper aux conditions de la loi française ; cession d’office ministériel avec contre-lettre pour majorer le prix au-dessus du prix de Chancellerie ; acte passé par prête-nom lorsque ledit acte était interdit à son auteur véritable.

J.B.

[1] Plaute : homo homini lupus est – littéralement l’homme est un loup pour l’homme ; fondamentalement : l’homme est le pire ennemi de sa propre espèce. Rabelais reprendra cette locution dans le Tiers livre, Montaigne aussi dans ses Essais, etc. (v. Wikipédia).

[2] Casanova in Mémoires : « Dépêchez-vous de succomber à la tentation avant qu’elle ne s’éloigne ».

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Pour mémoire, l’article 229-1 du Code civil dispose que « lorsque les époux s’entendent sur la rupture du mariage et ses effets, ils constatent, assistés chacun par un avocat, leur accord dans une convention prenant la forme d’un acte sous signature privée contresigné par leurs avocats et établi dans les conditions prévues à l’article 1374. »

Ainsi, la convention de divorce a-t-elle pour fonction de formaliser l’accord des époux sur le principe et les effets du divorce.

I) Les conditions de validité de la convention de divorce

Pour valable, la convention doit satisfaire à des conditions de fond et de forme.

A) Sur le fond

==> Application du droit des contrats

  • Principe
    • En ce que la convention de divorce s’analyse en un contrat, le sous-titre Ier du titre III du Livre III du code civil relatif au contrat lui est, par principe, applicable ( 1100 à 1231-7 C.civ.)
    • En conséquence, la convention doit satisfaire aux conditions de formation du contrat
    • En particulier, l’article 1128 du Code civil lui est applicable.
    • Cette disposition prévoit que sont nécessaires à la validité du contrat :
      • Le consentement des parties
      • Leur capacité de contracter
      • Un consentement licite et certain.
    • La convention de divorce peut donc être attaquée en cas de vice du consentement, de défaut de capacité ou encore de contrariété à l’ordre public.
    • En cas d’inexécution de la convention, le droit des contrats devrait également être applicable à la convention de divorce, à la condition que la mesure sollicitée ne remette pas en cause le principe même du divorce
  • Exception
    • Si le caractère purement conventionnel du divorce par consentement mutuel emprunte au droit des contrats, il s’en détache en raison de son caractère familial.
    • En effet, les dispositions qui sont inconciliables par nature avec le divorce sont inapplicables.
    • Ainsi, sous réserve de l’appréciation des juridictions, une clause résolutoire portant sur le principe du divorce serait déclarée nulle car contraire à l’ordre public.
    • La deuxième hypothèse d’une action en résolution fondée sur l’inexécution suffisamment grave après une notification du créancier au débiteur ne paraît pas non plus être valable dès lors qu’elle remettrait également en cause le principe du divorce.

==> Contenu de la convention

Le contenu du contrat est régi aux articles 1162 à 1171 du Code civil. Ainsi, le contenu de la convention de divorce ne doit pas porter atteinte à ces dispositions.

  • L’exigence d’un contenu licite
    • Aux termes de l’article 1162 du Code civil « le contrat ne peut déroger à l’ordre public ni par ses stipulations, ni par son but, que ce dernier ait été connu ou non par toute les parties».
    • En matière familiale, la jurisprudence a une appréciation plutôt extensive de l’ordre public.
    • Relèvent notamment de l’ordre public familial :
      • l’autorité parentale (il n’est pas possible de renoncer ou de céder ses droits en dehors des cas prévus par la loi)
      • l’obligation alimentaire (qui est indisponible et non susceptible de renonciation).
    • Ainsi, il appartient à l’avocat de s’assurer que la convention ne comporte pas de clauses qui contreviendraient à l’ordre public.
    • Une clause qui, par exemple, exonérerait un époux de toute responsabilité en cas de non-paiement de la pension alimentaire serait réputée non écrite.
    • Surtout, la convention de divorce ne doit donc pas contenir de clauses fantaisistes qui risqueraient d’entraîner la nullité du contrat.
  • Exclusion du droit des clauses abusives
    • le divorce par acte d’avocat paraît exclu du champ du contrôle des clauses abusives prévu à l’article 1171 du code civil.
    • En effet la prohibition des clauses qui créent « un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties au contrat» ne s’applique que dans les contrats d’adhésion.
    • Le contrat d’adhésion est défini à l’article 1110 du code civil comme étant « celui dont les conditions générales, soustraites à la négociation, sont déterminées à l’avance par l’une des parties».
    • La qualification de contrat d’adhésion suppose donc la prédétermination unilatérale de conditions générales par l’une des parties et l’absence de négociation de ces conditions générales par l’autre partie.
    • Or l’intervention d’un avocat auprès de chacune des parties a pour objet de garantir l’effectivité d’une négociation des clauses de la convention de divorce et de la prise en compte des intérêts de chacun des époux.

B) Sur la forme

==> Un acte sous seing privé contresigné

L’article 229-1 du Code civil exige que la convention prenne la forme d’un acte sous seing privé contresigné par l’avocat de chacune des parties.

Qu’est-ce qu’un acte sous seing privé contresigné par un avocat, dit acte d’avocat ?

Cette forme d’acte a été instituée par la loi n° 2011-331 du 28 mars 2011 de modernisation des professions judiciaires ou juridiques et certaines professions réglementées.

Le législateur est parti du constat que de nombreux actes sous seing privé sont conclus sans que les parties, et notamment celles qui souscrivent les obligations les plus lourdes, n’aient reçu le conseil de professionnels du droit.

Cette manière de procéder, de plus en plus répandue en France notamment par l’utilisation de formulaires pré-imprimés ou disponibles sur internet, présente deux risques principaux.

  • Premier risque
    • Il peut arriver que les conséquences de cet acte ne soient pas celles que les parties attendaient :
      • soit parce que le but recherché en commun n’est pas atteint (le bail n’est pas valable par exemple)
      • soit parce que la convention est illicite.
  • Second risque
    • L’une des parties peut être tentée de contester ultérieurement l’existence du contrat ou l’un de ses éléments.
    • Les autres parties se heurtent alors à un problème de preuve.
    • L’assistance d’un avocat est insuffisante pour parer complètement à ces risques : les parties pourront éprouver des difficultés à établir que l’acte est le produit de ses conseils et aucune force probante particulière n’en résultera.

Afin de remédier à ces deux difficultés, le législateur avait bien cherché par le passé à y remédier. Elles étaient toutefois très insuffisantes.

Certes, les parties peuvent s’adresser à un notaire : l’acte authentique reçu par celui-ci engage sa responsabilité et fait foi jusqu’à inscription de faux des faits qu’il y aura énoncés comme les ayant accomplis lui-même ou comme s’étant passés en sa présence.

En outre cet acte bénéficie d’une caractéristique exceptionnelle attachée à la qualité d’officier public du notaire : la force exécutoire.

Cette force exécutoire permet, dans certaines circonstances, d’en assurer la réalisation sans avoir besoin au préalable de recourir à une décision de justice.

Mais, s’il est admis sans difficulté que la force exécutoire ne peut être attachée qu’à l’acte authentique, il a été jugé souhaitable que l’implication d’un avocat dans la réalisation d’un acte juridique emporte des effets plus significatifs que ceux qui lui étaient reconnus jusqu’alors.

Dans une perspective d’accès au droit, de protection de l’acte juridique et de sécurité des individus comme des entreprises, il est apparu au législateur utile d’encourager le recours aux conseils de l’avocat à l’occasion de la négociation, de la rédaction et de la conclusion des actes sous seing privé.

Il a donc été envisagé de permettre aux parties de renforcer la valeur de l’acte sous seing privé qu’elles concluent en demandant à un avocat, pouvant ou non être commun à plusieurs d’entre elles, de le contresigner.

Ce contreseing – qui existe déjà pour le mandat de protection future – entraîne deux conséquences.

  • Première conséquence
    • L’avocat ayant contresigné l’acte est présumé de manière irréfragable avoir examiné cet acte, s’il ne l’a rédigé lui-même, et avoir conseillé son client
    • À ce titre, il assume pleinement la responsabilité qui en découle.
  • Seconde conséquence
    • L’avocat atteste, après vérification de l’identité et de la qualité à agir de son client, que celui-ci a signé l’acte et en connaissance de cause, ce qui empêche celui-ci de contester ultérieurement sa signature
    • L’acte contresigné par un avocat possède alors, entre ceux qui l’ont souscrit et entre leurs héritiers et ayants cause, la même foi que l’acte authentique.

Appliqué au divorce par consentement mutuel, l’acte sous seing privé contresigné par avocat offre à la convention de divorce un cadre juridique adapté et sécurisé.

Il présente, en effet, deux avantages par rapport à un acte sous seing privé classique.

  • D’une part, il confère une force probante renforcée puisqu’il fait pleine foi de l’écriture et de la signature des parties tant à leur égard qu’à celui de leurs héritiers ou ayant cause.
  • Ensuite, en contresignant l’acte, l’avocat atteste de par la loi avoir éclairé pleinement la ou les parties qu’il conseille sur les conséquences juridiques de cet acte.

==> Les mentions

  • Mentions relatives à la civilité des parties
    • L’article 229-3 du Code civil prévoit que la convention comporte expressément, à peine de nullité
      • Les nom, prénoms, profession, résidence, nationalité, date et lieu de naissance de chacun des époux
      • La date et le lieu de mariage
      • Les mêmes indications, le cas échéant, pour chacun des enfants du couple
  • Mentions relatives aux avocats
    • L’article 229-3 du Code civil prévoit que la convention comporte expressément, à peine de nullité
      • Le nom, l’adresse professionnelle et la structure d’exercice professionnel des avocats chargés d’assister les époux
      • Le barreau auquel ils sont inscrits
  • Mentions relatives au notaire instrumentaire
    • L’article 1144-1 du code de procédure civile ajoute que les époux doivent mentionner le nom du notaire ou de la personne morale titulaire de l’office notarial chargés du dépôt de la convention au rang de ses minutes.
    • Le cas échéant, rien ne s’oppose à ce que ce notaire soit le même que celui qui aura dressé l’acte liquidatif de partage en la forme authentique.
  • Mentions relatives à l’accord des époux
    • L’article 229-3 du Code civil prévoit que la convention comporte expressément, à peine de nullité
      • La mention de l’accord des époux sur la rupture du mariage et sur ses effets dans les termes énoncés par la convention
      • Les modalités du règlement complet des effets du divorce conformément au chapitre III du présent titre, notamment s’il y a lieu au versement d’une prestation compensatoire
      • L’état liquidatif du régime matrimonial, le cas échéant en la forme authentique devant notaire lorsque la liquidation porte sur des biens soumis à publicité foncière, ou la déclaration qu’il n’y a pas lieu à liquidation
  • Mentions relatives à la pension alimentaire et à la prestation compensatoire
    • Compte tenu de l’importance des conséquences de la prévision d’une pension alimentaire ou d’une prestation compensatoire, l’article 1444-4 du Code de procédure civile prévoit que la convention doit contenir les informations des parties sur les modalités de recouvrement, les règles de révision et les sanctions pénales encourues en cas de défaillance.
    • L’article 1144-3 précise que lorsque des biens ou droits, non soumis à la publicité foncière, sont attribués à titre de prestation compensatoire, la convention précise la valeur de ceux-ci.
    • En cas de biens soumis à publicité foncière, un acte authentique devra être rédigé par un notaire.
    • Il peut, en outre, être prévu un paiement direct entre les mains, par exemple, de l’employeur du débiteur de ladite pension ou prestation.
    • Dans ce cas, le débiteur doit indiquer dans la convention le tiers débiteur saisi chargé du paiement
  • Mentions relative à l’information de l’enfant
    • L’article 229-3 du Code civil prévoit que la convention comporte expressément, à peine de nullité
      • La mention que le mineur a été informé par ses parents de son droit à être entendu par le juge dans les conditions prévues à l’article 388-1 et qu’il ne souhaite pas faire usage de cette faculté.
    • L’article 1144-2 du code de procédure civile précise que la convention doit mentionner, le cas échéant, que le mineur n’a pas reçu l’information relative à son droit d’être entendu par un juge en raison de son absence de discernement, ce qui facilitera les vérifications formelles du notaire devant procéder au dépôt.

En pratique, ces mentions peuvent apparaître dans un paragraphe distinct ou en annexe afin que les informations délivrées soient suffisamment lisibles et identifiables par le créancier (cf. annexe 2 de la présente circulaire).

==> La régularisation de la convention

  • Délai de réflexion
    • L’article 229-4 du code civil fixe un délai de réflexion de quinze jours pour chacun des époux, à compter de la réception de la lettre recommandée contenant le projet de convention, pendant lequel les parties ne peuvent signer la convention.
    • Il appartient donc aux avocats et aux parties de définir une date de rendez-vous de signature qui soit fixée à plus de quinze jours à compter de la réception du dernier courrier recommandé, signé personnellement par chacune des parties. En effet, la signature de l’un des époux ne vaut pas réception de la convention par l’autre ni ne présume celle-ci.
    • Les avocats respectifs des parties doivent donc s’assurer de la signature personnelle de l’époux sur l’avis de réception de la lettre recommandée.
  • La signature et le contreseing
    • La convention est établie selon l’acte d’avocat prévu à l’article 1374 du code civil, qui fait foi de l’écriture et de la signature des parties.
    • En contresignant l’acte, les avocats attestent du consentement libre et éclairé de leur client.
    • L’article 1145 du code de procédure civile précise que la convention doit être signée par les époux et leurs avocats ensemble, ce qui signifie une mise en présence physique des signataires au moment de la signature.
    • En pratique, un rendez-vous commun aux deux époux et aux deux avocats devra être organisé en vue de la signature de la convention.
    • En effet, l’article 1175-1° du code civil exclut la possibilité d’établir et conserver sous forme électronique les actes sous signature privée relatifs aux droits de la famille de sorte qu’en l’absence de dérogation expressément prévue dans la loi du 18 novembre 2016, la signature par la voie électronique de la convention visée à l’article 229-1 du code civil est impossible.
    • La convention et ses annexes doivent être signées en trois exemplaires afin que chaque époux dispose d’un original et qu’un exemplaire soit déposé au rang des minutes du notaire désigné.
    • Lorsque la convention ou ses annexes doivent être soumises à la formalité de l’enregistrement, un quatrième exemplaire original devra être signé pour être transmis aux services fiscaux.
    • En cas de modification de la convention par rapport au projet initial, un nouveau délai de réflexion de quinze jours doit être laissé aux époux à compter de ces modifications, ce qui suppose, si celles-ci interviennent lors d’un rendez-vous de signature, d’organiser une seconde rencontre au moins quinze jours après.
  • Transmission de la convention au notaire
    • L’archivage de la convention étant déjà assuré par son dépôt au rang des minutes d’un notaire, il n’est pas nécessaire d’en prévoir un à la charge des avocats.
    • L’avocat le plus diligent, ou mandaté par les deux parties, transmet la convention de divorce accompagnée de ses annexes au notaire mentionné dans l’acte dans un délai maximum de sept jours suivant la date de la signature de la convention (article 1146 CPC).
    • À défaut de respecter ce délai, il engage sa responsabilité professionnelle.
    • Ce délai est un délai indicatif maximal qui ne constitue pas un délai de rétractation dans la mesure où les époux ont déjà bénéficié d’un délai de réflexion antérieurement à la signature de la convention.
    • Enfin, l’original de la convention devant être transmis, l’envoi ne peut être dématérialisé.
  • Frais d’acte
    • L’article 1144-5 du Code de procédure civile prévoit que la convention règle le sort des frais induits par la procédure de divorce par consentement mutuel par acte sous signature privée contresigné par avocat, déposé au rang des minutes d’un notaire, sous réserve des règles spécifiques en matière d’aide juridictionnelle et qu’à défaut, ils sont partagés par moitié.
    • Ces frais devraient être détaillés pour comprendre, l’ensemble des frais prévisibles (en particulier, les frais de transmission de la convention au notaire et de dépôt, ceux de partage et, le cas échéant, de traduction de la convention).
    • Conformément à l’article 11.3 du règlement intérieur national de la profession d’avocats, les honoraires sont exclus de ces frais puisque l’avocat ne peut percevoir d’honoraires que de son client ou d’un mandataire de celui-ci.

==> L’intervention du notaire

  • La compétence territoriale des notaires
    • Conformément aux termes de l’ordonnance du 2 novembre 1945 relative au statut du notariat, les notaires ne sont pas assujettis à des règles de compétence internes.
    • En outre, les règles de compétence du règlement CE n° 2201/2003 du 27 novembre 2003 relatif à la compétence, la reconnaissance et l’exécution des décisions en matière matrimoniale et en matière de responsabilité parentale, ne concernent que les juridictions appelées à rendre une décision.
    • Or, dans la nouvelle procédure de divorce par consentement mutuel, les notaires doivent, après un contrôle formel, déposer au rang de leurs minutes la convention constituant l’accord des époux et ils ne rendent de ce fait aucune décision, de sorte qu’ils ne sont pas des juridictions au sens de ce règlement.
    • Par conséquent, les notaires, qui ne sont pas assujettis à des règles de compétence, ont vocation à recevoir tout acte, émanant de parties françaises comme étrangères, qu’elles soient domiciliées en France ou à l’étranger dès lors que le droit français s’applique à leur divorce, sans préjudice des effets que les règles de droit international privé applicables aux parties, à raison de leur nationalité par exemple, pourraient entraîner dans un autre État, en termes de reconnaissance du divorce et de ses conséquences notamment.
    • Enfin, l’article 8 du décret du 28 décembre 2016 a expressément exclu les fonctions notariales des agents consulaires du dispositif.
    • Ces derniers ne peuvent donc procéder au dépôt de la convention de divorce.
  • Le contrôle exercé par le notaire
    • Si le notaire n’a pas à contrôler le contenu ou l’équilibre de la convention, il doit, avant de pouvoir effectuer le dépôt de la convention au rang de ses minutes, vérifier la régularité de celle-ci au regard des dispositions légales ou réglementaires.
    • Pour autant, s’il est porté manifestement atteinte à l’ordre public (une clause qui évincerait les règles d’attribution de l’autorité parentale découlant de la filiation ou une clause de non-remariage par exemple), le notaire, en sa qualité d’officier public, pourra alerter les avocats sur la difficulté.
    • Ni les époux, ni les avocats n’ont en principe à se présenter devant le notaire.
      • Le contrôle du respect du délai de réflexion
        • L’article 229-1 du code civil donne expressément au notaire compétence pour s’assurer que le délai de réflexion de quinze jours entre la rédaction de la convention et la signature prévue à l’article 229-4 du même code a bien été respecté.
        • À cette fin, la convention pourra comporter utilement en annexe la copie des avis de réception des lettres recommandées envoyées à chacune des parties et contenant le projet de convention.
        • Si le délai de réflexion de quinze jours n’a pas été respecté, le notaire ne peut procéder au dépôt de la convention.
      • Le contrôle des exigences formelles
        • Le dernier alinéa de l’article 229-1 du code civil rappelle le rôle du notaire.
        • Celui-ci doit vérifier le respect des exigences prévues aux 1° au 6° de l’article 229-3 du code civil.
        • Si la convention ne contient pas l’ensemble de ces mentions, le notaire doit refuser de procéder à son dépôt.
        • Les époux devront rédiger une nouvelle convention avec les mentions manquantes et respecter le délai de réflexion de quinze jours avant de pouvoir procéder à la signature de celle-ci et de la transmettre au notaire en vue de son dépôt.
  • Le dépôt de la convention au rang des minutes du notaire
    • L’article 1146 du Code de procédure civile prévoit que le notaire dispose d’un délai maximal de quinze jours pour procéder au contrôle susmentionné de la convention et de ses annexes et déposer l’acte au rang de ses minutes.
    • Ce délai ne constituant pas un délai de rétractation, le notaire peut procéder à ce contrôle et au dépôt dès réception des documents.
    • Le dépassement de ce délai ne constitue pas une cause de caducité de la convention mais peut être de nature à engager la responsabilité professionnelle du notaire.
    • Le dépôt de la convention de divorce au rang des minutes du notaire ne confère pas à la convention de divorce la qualité d’acte authentique mais lui donne date certaine et force exécutoire à l’accord des parties et entraîne la dissolution du mariage à cette date.
    • Les effets du divorce entre les époux, en ce qui concerne leurs biens, prennent effet à la date du dépôt, à moins que la convention n’en dispose autrement (article 262-1 du code civil).
    • Le dépôt au rang des minutes du notaire emporte l’obligation d’assurer la conservation de l’acte pendant une durée de 75 ans et le droit d’en délivrer des copies exécutoires et des copies authentiques.
    • L’article 14 du décret n° 71-942 du 26 novembre 1971, prévoit les conditions de conservation en cas de suppression ou de scission d’un office de notaire, à titre provisoire ou définitif, ce qui permet d’assurer la continuité de la conservation.
    • Le notaire doit délivrer une attestation de dépôt à chacun des époux qui contient, outre ses coordonnées, notamment :
      • la mention du divorce
      • l’identité complète des époux
      • leurs lieu et date de naissance
      • le nom de leurs avocats respectifs et le barreau auquel ils sont inscrits
      • la date de dépôt. U
    • Une attestation est également délivrée, le cas échéant, à l’avocat désigné au titre de l’aide juridictionnelle, à sa demande, afin que celui-ci puisse solliciter le paiement de la contribution de l’État (article 118-3 du décret n° 91-1266 du 19 décembre 1991).
    • Cette attestation permettra aux ex-conjoints ou à leurs avocats de faire procéder à la mention du divorce sur les actes de l’état civil et de justifier du divorce auprès des tiers.

==> Publicité : la mention du divorce sur les actes d’état civil

Dès réception de l’attestation de dépôt de la convention de divorce et de ses annexes, les époux ou les avocats doivent en principe transmettre celle-ci à l’officier d’état civil de leur lieu de mariage aux fins de mention du divorce sur l’acte de mariage selon les modalités prévues à l’article 1147 du code de procédure civile.

Le mariage est dissous à la date de l’attestation de dépôt qui lui donne force exécutoire.

Conformément aux dispositions de l’article 49 du code civil, l’officier d’état civil qui a apposé la mention du divorce en marge de l’acte de mariage, transmet un avis à l’officier de l’état civil dépositaire de l’acte de naissance de chacun des époux aux fins de mise à jour de ces actes par la mention de divorce.

Si le mariage a été célébré à l’étranger et en l’absence d’acte de mariage conservé par un officier d’état civil français, la mention du divorce sera portée sur les actes de naissance et à défaut, l’attestation de dépôt sera conservée au répertoire civil annexe détenu au service central d’état civil à Nantes.

Toutefois, si le mariage a été célébré à l’étranger à compter du 1er mars 2007, sa transcription sur les registres de l’état civil français sera nécessaire avant de pouvoir inscrire la mention du divorce sur l’acte de naissance d’un Français.

II) Les effets de la convention

A) Opposabilité de la convention

==> À l’égard des parties

  • Principe
    • L’article 229-1, al. 3 du Code civil prévoit que le dépôt de la convention au rang des minutes du notaire « donne ses effets à la convention en lui conférant date certaine et force exécutoire»
    • Ainsi, ce n’est donc pas la signature de la convention qui la rend opposable entre les parties, mais son dépôt
  • Exception
    • L’article 262-1, al. 1er du Code civil dispose que « la convention ou le jugement de divorce prend effet dans les rapports entre les époux, en ce qui concerne leurs biens lorsqu’il est constaté par consentement mutuel par acte sous signature privée contresigné par avocats déposé au rang des minutes d’un notaire, à la date à laquelle la convention réglant l’ensemble des conséquences du divorce acquiert force exécutoire, à moins que cette convention n’en stipule autrement»
    • Les parties peuvent ainsi décider de modifier la date des effets du divorce, s’agissant de leurs rapports patrimoniaux.
    • Les effets du divorce pourront donc être reportés à une date antérieure au jour du dépôt au rang des minutes du notaire.
    • Ils pourront ainsi faire coïncider la date du divorce avec la date de leur séparation effective.

==> À l’égard des tiers

L’article 262 du Code civil prévoit que le divorce est opposable aux tiers à partir du jour où les formalités de mention en marge des actes d’état civil ont été effectuées.

Tant que cette mesure de publicité n’est pas accomplie par les époux, le divorce leur sera inopposable.

Ils seront donc toujours fondés à se prévaloir du principe de solidarité des dettes ménagères par exemple.

B) Étendue des effets de la convention

==> Irrévocabilité du principe du divorce

Le caractère conventionnel de la convention de divorce devrait permettre aux époux de révoquer leur accord en cas d’inexécution de leurs obligations respectives.

Toutefois, si ce caractère conventionnel emprunte au droit des contrats, il s’en détache en raison de son caractère familial.

Dès lors, il est des dispositions qui, par nature, sont inconciliables par nature avec le divorce

Ainsi, sous réserve de l’appréciation des juridictions, une clause résolutoire portant sur le principe du divorce devrait être déclarée nulle car contraire à l’ordre public.

De la même manière, l’époux qui engage une action en résolution judiciaire sur le fondement de l’inexécution suffisamment grave après une notification au débiteur devrait être débouté de sa demande.

Dans le cas contraire, une telle action pourrait conduire à remettre en cause le principe du divorce.

Or une fois l’accord des époux scellé, cet accord est irrévocable.

==> Rétractation des époux

Il convient de distinguer selon qu’un seul des époux ou les deux se rétractent.

  • Un seul époux se rétracte
    • Dans l’hypothèse où l’un des époux se rétracterait entre la signature de la convention et son dépôt au rang des minutes, le notaire doit quand même procéder à l’enregistrement de la convention.
    • En effet, la convention de divorce constitue un contrat à terme au sens de l’article 1305 du code civil, qui engage les parties de manière irrévocable, sauf consentement mutuel des parties pour y renoncer ou pour les causes que la loi autorise (article 1193 C. civ.), en l’espèce la demande d’audition de l’enfant (article 229-2 C. civ.).
    • Seuls les effets de la convention, et donc l’exigibilité des obligations de chacun des époux, sont différés jusqu’au dépôt de l’acte au rang des minutes du notaire mais la force obligatoire de la convention s’impose aux parties dès la signature.
    • En conséquence, il est interdit à un seul des époux de “faire blocage” et de bénéficier de ce fait d’une faculté de rétractation non prévue par la loi.
  • Les deux époux se rétractent
    • Lorsque, d’un commun accord, les deux époux renoncent au divorce, ils peuvent révoquer la convention jusqu’au dépôt de celle-ci au rang des minutes du notaire en application de l’article 1193 du code civil.
    • Le notaire doit être informé de la renonciation au divorce par tous moyens, aucune condition de forme n’étant imposée.
    • Dans le cas d’un renoncement à cette voie du divorce par consentement conventionnel, l’article 1148-2, alinéa 2 du code de procédure civile, rappelle que la juridiction est saisie dans les conditions des articles 1106 et 1107 du même code.
    • La convention peut aussi être modifiée entre la signature et le dépôt d’un commun accord entre les époux (article 1193 C. civ.).
    • Dans ce cas, une nouvelle convention devra être rédigée et les avocats devront veiller à informer le notaire de ce changement afin que celui-ci ne procède pas au dépôt. Le délai de réflexion de quinze jours courra à nouveau entre la rédaction du projet et la signature de celui-ci par les parties en présence de leurs avocats.

==> Exécution forcée de la convention

La loi du 18 novembre 2016 a ajouté à la liste des titres exécutoires de l’article L. 111-3 du code des procédures civiles d’exécution les accords par lesquels les époux consentent mutuellement à leur divorce par acte sous signature privée contresignée par avocats, déposés au rang des minutes d’un notaire selon les modalités prévues à l’article 229-1 du code civil.

Les époux peuvent donc solliciter l’exécution forcée de la convention dès lors que celle-ci a été déposée au rang des minutes du notaire.

Dès son dépôt, la convention de divorce a des effets identiques à ceux d’un jugement de divorce.

À cette fin, certaines dispositions ont été modifiées par la loi du 18 novembre 2016, le décret du 28 décembre 2016 et l’article 115 de la loi de finances rectificative pour 2016.

  • Pension alimentaire
    • En application de l’article L. 213-1 du code des procédures civiles d’exécution et de l’article 1er de la loi n° 75-618 du 11 juillet 1975 la convention de divorce permet d’engager une procédure de recouvrement de la pension alimentaire
    • En complément, Le code général des impôts a été modifié pour que les pensions alimentaires et prestations compensatoires fixées par la convention de divorce bénéficient du même régime fiscal que celles fixées par un jugement de divorce
  • Prestations sociales
    • Pour les mêmes raisons, l’article L. 523-1 du code de la sécurité sociale a fait l’objet d’une modification afin de permettre au créancier d’une pension alimentaire fixée par une convention de divorce établie par acte d’avocats ou par un acte authentique de bénéficier de l’allocation de soutien familial ou de l’allocation de soutien familial différentielle.
    • L’article L.581-2 du même code a en conséquence été modifié afin de permettre à la CAF qui a versé cette allocation, au lieu et place du parent débiteur défaillant, de recouvrer les sommes versées.

Toutefois, la convention ne constitue pas un titre permettant d’obtenir l’expulsion de l’époux qui se maintient illégitimement dans le logement dans la mesure où l’article L. 411-1 du code des procédures civiles d’exécution restreint cette possibilité à la production d’une décision de justice ou d’un procès-verbal de conciliation, qui est toujours signé par un juge compte tenu de l’atteinte aux libertés individuelles que constitue cette mesure.

==> La révision de la convention

  • Principe
    • L’article 1193 du Code civil prévoit de façon générale la révision des conventions par consentement mutuel ou pour les causes que la loi autorise.
    • Il en résulte que la convention de divorce par acte sous signature privée contresigné par avocat pourra être révisée d’un commun accord des parties, par simple acte sous seing privé ou par acte sous signature privée contresigné par avocat.
    • L’acte sous seing privé simple ou contresigné par avocat portant révision de la convention n’aura toutefois ni date certaine, ni force exécutoire, sauf à ce que les parties en fassent ultérieurement constater la substance dans un acte authentique pour lui conférer date certaine, en application de l’article 1377 du code civil.
  • Tempéraments
    • En raison de la soumission de la convention de divorce à l’ordre public familial, certaines clauses de la convention ne peuvent être révisées selon le droit commun des contrats.
    • Tel est le cas du principe du divorce en raison de l’indisponibilité de l’état des personnes, ou des clauses portant sur la prestation compensatoire, dont la révision fait l’objet de dispositions spécifiques prévues à l’article 279 du code civil.
    • Les parties pourront toujours solliciter l’homologation de leur nouvel accord portant sur les modalités d’exercice de l’autorité parentale et fixant le montant de la contribution à l’entretien et l’éducation de l’enfant devant le juge aux affaires familiales, par requête conjointe, en application des dispositions de l’article 373-2-7 du code civil.
    • Depuis le décret n° 2016-1906 du 28 décembre 2016, le juge peut homologuer cette convention sans audience à moins qu’il n’estime nécessaire d’entendre les parties.
    • Enfin, le juge aux affaires familiales pourra toujours être saisi par les deux parents, ensemble ou séparément sur le fondement de l’article 373-2-13 du code civil, aux fins de statuer sur les modalités d’exercice de l’autorité parentale.

==> Le contentieux de l’inexécution de la convention par l’un des ex-époux

En cas d’inexécution par l’un des ex-époux de ses obligations résultant de la convention de divorce ayant force exécutoire, l’autre pourra toujours saisir le tribunal de grande instance de la difficulté.

L’exception d’inexécution prévue à l’article 1209 du code civil ne pourra toutefois être invoquée dès lors qu’elle est contraire à l’intérêt de l’enfant.

Ainsi, le débiteur d’une pension alimentaire due pour l’éducation et l’entretien de l’enfant ne pourra refuser de verser cette contribution au motif que l’enfant ne lui est pas représenté.

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==> Ratio legis

L’institution du divorce par consentement mutuel, grande innovation de la loi du 11 juillet 1975, a répondu à une profonde et ancienne demande de la société et à un immense besoin d’égalité de la femme dans le couple.

Surtout, il a permis aux époux de sortir des liens du mariage, sans avoir à prouver la faute de l’autre, ce qui a pu conduire à des situations de tensions extrêmes entre conjoints.

Librement négociés, les accords entre époux permettent de dégager des solutions mieux adaptées aux cas d’espèce ; mieux exécutés que des décisions judiciaires imposées, ils sont ainsi souvent le gage d’un après-divorce apaisé, particulièrement important lorsque sont impliqués des enfants.

Le succès du divorce par consentement mutuel a été immédiat et grandissant. Il représente aujourd’hui plus de la moitié des procédures.

La particularité de cette procédure est donc l’intervention du Juge. Lors de l’adoption de la loi n° 2004-439 du 26 mai 2004 certains professionnels du droit avaient milité pour une déjudiciarisation totale du divorce par consentement mutuel, lorsqu’il n’y a, ni biens, ni enfants.

Toutefois, le législateur a préféré maintenir son rôle dans la procédure. Les parlementaires ont estimé que le contrôle du juge permettait de garantir effectivement la volonté librement exprimée de chacun des époux, l’équité des accords et le respect des intérêts de chacun.

C’est ainsi qu’en 2004, une procédure simplifiée a été instituée en remplacement de l’ancien divorce sur requête conjointe instauré par la loi du 11 juillet 1975.

L’innovation principale résulte de la suppression des deux phases de la procédure, le divorce étant prononcé à l’issue d’une seule audience.

Il en résulte que l’ensemble des conséquences de la séparation doit être réglé en amont de la saisine du juge, y compris la liquidation du régime matrimonial (article 1091 du nouveau code de procédure civile).

L’actuelle procédure de divorce par consentement mutuel homologué par un juge n’a pas été modifiée par la loi n° 2016-1547 du 18 novembre 2016 de modernisation de la justice du XXIe siècle.

Ce texte n’a fait qu’ajouter une variante au divorce par consentement mutuel, en offrant la possibilité aux époux de se passer du Juge.

==> Divorce par consentement mutuel judiciaire et divorce par consentement mutuel conventionnel

La procédure de divorce par consentement mutuel conventionnel se distingue du divorce par consentement mutuel judiciaire sur trois points.

  • Première différence
    • Il est fait obligation aux deux époux de prendre chacun un avocat.
    • Cette obligation est présentée comme une garantie pour les intéressés.
    • En effet, la partie la plus faible ne pourrait plus escompter que le juge veille à ses intérêts et refuse, comme l’article 232 du code civil lui en fait l’obligation, d’homologuer une convention qui préserve insuffisamment lesdits intérêts ou ceux de ses enfants.
  • Deuxième différence
    • La convention de divorce n’a plus à être homologuée par un juge.
    • Il suffit qu’elle soit signée par les parties, puis contresignée par leurs avocats, avant d’être ensuite déposée par ces derniers au rang des minutes d’un notaire.
    • Ce dépôt confère une date certaine à la convention et force exécutoire, ce qui évite alors à chacun des époux d’avoir à revenir devant le juge pour le faire exécuter en cas d’inexécution de la part de l’autre.
  • Troisième différence
    • La convention de divorce est soumise au respect de plusieurs exigences formelles :
      • des renseignements relatifs aux époux, à leurs enfants et à leurs avocats
      • des mentions relatives à l’accord des époux pour le divorce, les modalités de son règlement, pour tous ses effets, patrimoniaux et extra-patrimoniaux, ainsi qu’à l’état liquidatif éventuel du régime matrimonial.

==> Domaine d’application

Lors de l’adoption de la loi n° 2016-1547 du 18 novembre 2016 de modernisation de la justice du XXIe siècle, il ressort des travaux parlementaires que ce nouveau cas de divorce a vocation à se substituer à la majorité des cas de divorce par consentement mutuel.

Plus encore, l’article 229 du Code civil peut désormais être lu comme érigeant au rang de principe le divorce par consentement mutuel conventionnel.

Il s’infère de sa rédaction que, ce n’est que par exception que le recours au Juge est envisagé.

À cet égard, la circulaire du 26 janvier 2017 confirme cette interprétation en indiquant que « le nouveau divorce par consentement mutuel extrajudiciaire n’est pas un divorce optionnel. »

Si donc les époux s’accordent sur le principe de la rupture du lien conjugal et l’ensemble des conséquences du divorce, la voie judiciaire du divorce par consentement mutuel ne leur est, sauf exception, désormais plus ouverte.

La voie du divorce par consentement mutuel judiciaire n’est possible que dans les deux cas d’exclusions énoncés à l’article 229-2 du Code civil.

==> Exclusions

En application de l’article 229-2 du Code civil, le recours au divorce par consentement mutuel conventionnel est expressément exclu dans deux cas :

  • Premier cas
    • Lorsque, l’enfant mineur, informé par ses parents de son droit à être entendu par le juge, demande son audition par le juge
  • Second cas
    • Lorsque l’un des époux se trouve placé sous tutelle, curatelle ou sauvegarde de justice.

De toute évidence, ces deux exclusions visent à protéger des personnes irréfragablement présumées comme faibles, dont les intérêts ne doivent pas être lésés.

En toute hypothèse, c’est désormais seulement par exception que la procédure de divorce par consentement mutuel judiciaire pourra être engagée.

I) Le principe

Aux termes de l’article 230 du Code civil « dans le cas prévu au 1° de l’article 229-2, le divorce peut être demandé conjointement par les époux lorsqu’ils s’entendent sur la rupture du mariage et ses effets en soumettant à l’approbation du juge une convention réglant les conséquences du divorce »

À l’instar du divorce par consentement mutuel contresigné par un avocat, le divorce par consentement mutuel judiciaire suppose que les époux soient d’accord sur tout.

Plus précisément, ils doivent être d’accord :

  • Sur le principe même de divorcer (rupture du lien conjugal)
  • Sur les effets du divorce (sort des biens et des enfants)

En cas de désaccord des époux sur l’un de ses deux points, ils n’auront d’autre choix que d’emprunter la voie du divorce contentieux.

Si, au contraire, les époux parviennent à s’entendre, leur accord doit être matérialisé par une convention réglant l’ensemble des conséquences du divorce.

Nouveauté introduite par la loi du 26 mai 2004, le divorce par consentement mutuel peut être demandé dans les six premiers mois de l’union, la condition tenant à l’existence d’une durée minimale du mariage ayant supprimé (abrogation du 3e alinéa de l’article 230).

II) Conditions

==> La capacité

Aux termes de l’article 249-4 du Code civil « lorsque l’un des époux se trouve placé sous l’un des régimes de protection prévus au chapitre II du titre XI du présent livre, aucune demande en divorce par consentement mutuel ou pour acceptation du principe de la rupture du mariage ne peut être présentée. »

Ainsi, pour être éligibles au divorce par consentement mutuel conventionnel il faut jouir de sa pleine et entière capacité juridique.

Plus précisément, il ne faut pas que l’un des époux fasse l’objet d’une mesure de protection.

L’article 425 du Code civil prévoit qu’une mesure de protection peut être instituée au bénéfice de « toute personne dans l’impossibilité de pourvoir seule à ses intérêts en raison d’une altération, médicalement constatée, soit de ses facultés mentales, soit de ses facultés corporelles de nature à empêcher l’expression de sa volonté ».

Les mesures de protection sont au nombre de cinq :

  • La sauvegarde de justice
    • L’article 433 du Code civil prévoit que le juge peut placer sous sauvegarde de justice une personne qui a besoin d’une protection juridique temporaire ou d’être représentée pour l’accomplissement de certains actes déterminés.
    • Il s’agit de la mesure de protection la moins légère dans la mesure où la personne placée sous sauvegarde de justice conserve l’exercice de ses droits
  • La curatelle
    • Aux termes de l’article 440 du Code civil, la personne qui, sans être hors d’état d’agir elle-même, a besoin d’être assistée ou contrôlée d’une manière continue dans les actes importants de la vie civile peut être placée en curatelle.
    • La curatelle n’est prononcée que s’il est établi que la sauvegarde de justice ne peut assurer une protection suffisante.
    • Il s’agit d’une mesure de protection intermédiaire, en ce sens que la personne placée sous curatelle perd la capacité d’exercer les actes de disposition les plus graves
  • La tutelle
    • L’article 440 du Code civil dispose que la personne qui doit être représentée d’une manière continue dans les actes de la vie civile, peut être placée en tutelle.
    • La tutelle n’est prononcée que s’il est établi que ni la sauvegarde de justice, ni la curatelle ne peuvent assurer une protection suffisante.
    • Il s’agit de la mesure de protection la plus lourde, car elle prive son bénéficiaire de l’exercice de tous ses droits
  • Le mandat de protection future
    • L’article 477 du Code civil prévoit que toute personne majeure ou mineure émancipée ne faisant pas l’objet d’une mesure de tutelle ou d’une habilitation familiale peut charger une ou plusieurs personnes, par un même mandat, de la représenter pour le cas où, pour l’une des causes prévues à l’article 425, elle ne pourrait plus pourvoir seule à ses intérêts.
    • À la différence de la sauvegarde de justice, de la curatelle et de la tutelle qui sont prononcées par le Juge, le mandat est conclu par acte notarié ou par acte sous seing privé.
    • Il s’agit donc d’une mesure de protection conventionnelle et non judiciaire
  • L’habilitation familiale
    • Aux termes de l’article 494-1 du Code civil lorsqu’une personne est hors d’état de manifester sa volonté, le juge des tutelles peut habiliter une ou plusieurs personnes choisies parmi ses ascendants ou descendants, frères et sœurs ou, à moins que la communauté de vie ait cessé entre eux, le conjoint, le partenaire auquel elle est liée par un pacte civil de solidarité ou le concubin à la représenter ou à passer un ou des actes en son nom.
    • L’habilitation familiale ne peut être ordonnée par le juge qu’en cas de nécessité et lorsqu’il ne peut être suffisamment pourvu aux intérêts de la personne par l’application des règles du droit commun de la représentation, de celles relatives aux droits et devoirs respectifs des époux et des règles des régimes matrimoniaux, en particulier celles prévues aux articles 217,219,1426 et 1429, ou par les stipulations du mandat de protection future conclu par l’intéressé.

Au bilan, dès lors que l’un des époux fait l’objet de l’une des mesures de protection précitées, la voie du recours au divorce par consentement mutuel judiciaire est fermée.

==> Le consentement

L’article 232, al. 1er du Code civil dispose que « le juge homologue la convention et prononce le divorce s’il a acquis la conviction que la volonté de chacun des époux est réelle et que leur consentement est libre et éclairé. »

Il ressort de cette disposition que le consentement des époux est le pilier central du divorce par consentement mutuel.

Le Juge ne pourra homologuer la convention que s’il constate que les époux s’entendent sur la rupture du mariage et ses effets

Pour qu’il y ait accord, encore faut-il qu’ils y aient consenti.

Ainsi, revient-il au juge de s’assurer que la volonté des époux est réelle et que leur consentement est éclairé.

Toutefois, dès lors qu’il estime respectées la réalité, la liberté et la persistance des consentements, il ne peut mettre en cause l’accord de principe des époux quant au divorce, dont par ailleurs il n’a pas à connaître les causes.

III) Procédure

A) La requête

==> Présentation de la requête

La demande est formée par une requête unique des époux (article 1089 CPC).

L’article 250 du Code civil prévoit que la demande peut être présentée :

  • Soit par les avocats respectifs des parties
  • Soit par leur avocat choisi d’un commun accord

==> Contenu de la requête

À peine d’irrecevabilité, la requête doit remplir un certain nombre de conditions de forme (art. 1090 CPC).

  • La requête comporte
    • Des mentions relatives aux époux
      • Les nom, prénoms, profession, résidence, nationalité, date et lieu de naissance de chacun des époux
      • La date et le lieu de leur mariage
      • Les mêmes indications, le cas échéant, pour chacun de leurs enfants
      • Les renseignements prévus à l’article 1075, soit les informations relatives à la caisse d’assurance maladie à laquelle ils sont affiliés, les services ou organismes qui servent les prestations familiales, les pensions de retraite ou tout avantage de vieillesse ainsi que la dénomination et l’adresse de ces caisses, services ou organismes.
    • L’indication de la juridiction devant laquelle la demande est portée ;
    • Le nom des avocats chargés par les époux de les représenter, ou de celui qu’ils ont choisi à cet effet d’un commun accord.
    • La date et la signature de chacun des époux et de leur avocat.
  • La requête ne comporte pas
    • Les faits à l’origine de la demande
    • En matière de divorce par consentement mutuel, ce qui importe c’est le consentement des époux
    • Aussi, les circonstances de la rupture n’intéressent pas le Juge dont le rôle se limitera au contrôle de la réalité du consentement des époux et à la préservation de leurs intérêts respectifs
    • Quand bien même une faute serait imputable à l’un des époux, le juge n’a donc pas vocation à en tenir compte

==> Documents annexés à la requête

Là encore à peine d’irrecevabilité, la requête doit être assortie de documents annexes énumérés par les articles 1075-1 et 1091 du Code de procédure civile.

  • Le formulaire d’information de l’enfant mineur demandant à être entendu daté et signé par lui
    • Pour être éligibles au divorce par consentement mutuel conventionnel, les époux doivent, au préalable, avoir consulté leurs enfants mineurs.
    • Le législateur a prévu que la consultation de l’enfant se fait au moyen d’un formulaire.
    • Ce formulaire visé à l’article 1144 du Code de procédure qui prévoit que « l’information prévue au 1° de l’article 229-2 du code civil prend la forme d’un formulaire destiné à chacun des enfants mineurs, qui mentionne son droit de demander à être entendu dans les conditions de l’article 388-1 du même code ainsi que les conséquences de son choix sur les suites de la procédure. »
    • Le formulaire d’information poursuit un double objectif :
      • donner aux enfants les informations pratiques pour assurer l’exercice effectif de leur droit
      • permettre aux avocats ainsi qu’au notaire de vérifier l’effectivité de l’information du mineur
    • Dans l’hypothèse où l’enfant mineur décide à être entendu, la voie du divorce par consentement mutuel conventionnel est fermée à ces parents.
  • La convention de divorce
    • Sur la forme
      • Il s’agit de la convention de divorce qui doit porter règlement de toutes les conséquences du divorce.
      • Cette convention inclut
        • Soit un état liquidatif du régime matrimonial
        • Soit la déclaration qu’il n’y a pas lieu à liquidation
      • La convention doit être datée et signée par chacun des époux et leur avocat
    • Sur le fond
      • Le sort des biens
        • Il est régi par l’état liquidatif qui doit être passé en la forme authentique devant notaire lorsque la liquidation porte sur des biens soumis à publicité foncière
        • Plus généralement, l’état liquidatif doit comporter
          • La répartition de l’actif
          • La répartition du passif
          • L’octroi de récompenses
      • Le sort des enfants
        • L’article 373-2-7 prévoit qu’il appartient aux parents d’organiser les modalités d’exercice de l’autorité parentale et de fixer la contribution à l’entretien et à l’éducation de l’enfant (pension alimentaire
        • Le juge homologuera la convention sauf s’il constate qu’elle ne préserve pas suffisamment l’intérêt de l’enfant ou que le consentement des parents n’a pas été donné librement
      • La prestation compensatoire
        • L’article 278 du Code civil prévoit que les époux fixent le montant et les modalités de la prestation compensatoire dans la convention établie par acte sous signature privée contresigné par avocats ou dans la convention qu’ils soumettent à l’homologation du juge.
        • Ils peuvent prévoir que le versement de la prestation cessera à compter de la réalisation d’un événement déterminé.
        • La prestation peut prendre la forme d’une rente attribuée pour une durée limitée.
        • L’alinéa 2 précise néanmoins que le Juge peut toutefois, refuser d’homologuer la convention si elle fixe inéquitablement les droits et obligations des époux.
  • Une déclaration sur l’honneur en cas d’octroi d’une prestation compensatoire
    • L’article 1075-1 du Code de procédure civile prévoit que lorsqu’une prestation compensatoire est demandée au juge ou prévue dans une convention, chaque époux produit la déclaration sur l’honneur
    • À cet égard, l’article 272 du Code civil précise que dans le cadre de la fixation d’une prestation compensatoire, par le juge ou par les parties, ou à l’occasion d’une demande de révision, les parties fournissent au juge une déclaration certifiant sur l’honneur l’exactitude de leurs ressources, revenus, patrimoine et conditions de vie

Chaque document doit être daté et signé par chacun des époux et leur avocat. Toutes ces dispositions sont édictées à peine d’irrecevabilité (article 1091 CPC).

L’irrecevabilité porte tant sur l’absence d’un document que sur le non-respect des dispositions de forme prévues.

==> Dépôt de la requête

L’article 1092 du Code de procédure civile prévoit que le juge aux affaires familiales est saisi par la remise au greffe de la requête, qui vaut conclusions.

Ainsi, la requête doit-elle être adressée au greffe du Tribunal de grande instance

B) L’audition du mineur

La voie du divorce par consentement mutuel judiciaire n’est ouverte aux époux qu’en cas de demande d’audition formée par un enfant mineur.

La demande d’audition rouvre la voie judiciaire du divorce par consentement mutuel quelle que soit la décision du juge sur la demande d’audition.

==> La demande d’audition

  • Le moment de la demande
    • La demande d’audition du mineur peut être formée à tout moment de la procédure jusqu’au dépôt de la convention de divorce au rang des minutes d’un notaire.
    • Dès qu’une telle demande est formée, le divorce ne peut se poursuivre sur le fondement de l’article 229-1 du code civil.
    • Les époux peuvent alors :
      • soit engager une procédure de divorce par consentement mutuel judiciaire dans les conditions visées aux articles 230 à 232 du code civil et 1088 à 1092 du code de procédure civile, la requête devant alors être accompagnée du formulaire de demande d’audition en plus des pièces actuellement exigées à l’article 1091
      • soit introduire une requête contentieuse en divorce.
  • La forme de la demande
    • Lorsque le mineur demande à être auditionné par le Juge, la situation est régie par l’article 1148-2 du code de procédure civile qui renvoie aux articles 1088 à 1092 du même code, soit aux règles procédurales relatives au divorce judiciaire par consentement mutuel.
    • Les époux pourront ainsi faire le choix, dans le cadre du divorce par consentement mutuel judiciaire, d’être assisté par un seul conseil.
    • La requête devant le juge aux affaires familiales comprend à peine d’irrecevabilité outre la convention de divorce et l’état liquidatif ou la déclaration qu’il n’y a pas lieu à liquidation.
    • Les époux sont en conséquence convoqués à l’audience devant le juge aux affaires familiales aux fins d’homologation de leur convention de divorce après l’audition du mineur ou refus d’audition par le juge.

==> Le déroulement de l’audition

Le juge peut réaliser lui-même l’audition ou désigner une personne pour y procéder. Le mineur peut être assisté par un avocat, choisi ou spécialement désigné, ou par la personne de son choix.

Le compte-rendu de l’audition est soumis au principe du contradictoire. Tout comme dans les autres procédures, le juge aux affaires familiales peut refuser d’entendre le mineur s’il estime que celui-ci n’est pas capable de discernement. Les motifs du refus doivent être mentionnés dans la décision.

C) L’audience

==> Convocation des époux

L’article 1092 du Code de procédure civile prévoit que, après l’audition de l’enfant mineur, le juge procède à deux formalités :

  • Il convoque chacun des époux par lettre simple expédiée quinze jours au moins avant la date qu’il fixe pour leur audition
  • Il avise le ou les avocats.

==> L’examen de la demande des époux

Le jour fixé, il examine la demande avec chacun des époux, puis les réunit. Il appelle ensuite le ou les avocats.

Après avoir vérifié la recevabilité de la requête (article 1099 CPC), il doit s’assurer que la volonté des époux est réelle et que leur consentement est libre et éclairé (article 232 alinéa 1 C. civ.).

Au cours de l’audience, il peut faire supprimer ou modifier les clauses de la convention qui lui paraissent contraires à l’intérêt des enfants ou de l’un des époux (article 1099 alinéa 2 CPC).

Toutefois, il ne peut le faire qu’avec l’accord des parties, recueilli en présence de leur avocat.

Dans l’hypothèse d’une modification de la teneur de la convention au cours de l’audience, une attention toute particulière doit être appelée sur la concordance des termes entre la convention ainsi modifiée et l’acte liquidatif éventuellement joint.

S’il s’agit d’un acte notarié, le prononcé du divorce ne peut intervenir qu’après la mise en conformité de cet acte par le notaire, ce qui implique que le juge ne peut homologuer la convention sans avoir laissé un délai aux parties pour le faire modifier.

Lorsque les conditions prévues à l’article 232 du code civil sont réunies, le juge homologue la convention réglant les conséquences du divorce.

Le prononcé du divorce s’effectue dans la même décision.

D) L’homologation de la convention

Trois hypothèses doivent être distinguées

  1. L’homologation pure et simple

Il peut être procédé à l’homologation pure et simple de la convention de divorce lorsque le Juge :

  • D’une part, s’est assuré que la volonté des époux est réelle et que leur consentement est éclairé
  • D’autre part, a vérifié que la convention préserve suffisamment les intérêts des époux et des enfants

Après avoir accompli ces vérifications, le juge homologue la convention réglant les conséquences du divorce.

Le prononcé du divorce s’effectue dans la même décision.

2. L’homologation précédée de modifications et suppressions

L’article 1099, al. 2 du Code civil autorise le juge à modifier ou supprimer certaines clauses de la convention de divorce si elles lui paraissent contraires à l’intérêt des enfants ou de l’un des époux.

Cette immixtion du juge dans l’accord conclu entre les parties est subordonnée à la satisfaction de deux conditions cumulatives :

  • L’accord des époux
  • La présence du ou des avocats

Si ces deux conditions sont remplies, le Juge rend alors sur-le-champ un jugement par lequel il homologue la convention et prononce le divorce.

3. Le refus d’homologation

==> Motifs du refus

L’article 232 du code civil prévoit que le juge peut refuser d’homologuer la convention et ne pas prononcer le divorce s’il constate que les intérêts des enfants ou de l’un des époux sont insuffisamment préservés.

Il refusera également de prononcer le divorce s’il a un doute sur la réalité du consentement d’un époux

==> Ordonnance d’ajournement

Si le juge refuse d’homologuer la convention, il rend sur-le-champ une ordonnance et ajourne sa décision sur le prononcé du divorce jusqu’à présentation d’une nouvelle convention (article 1100 CPC).

Il informe alors les époux à l’audience que celle-ci devra être présentée avant l’expiration d’un délai de six mois.

L’ordonnance porte mention à la fois de ce délai et de l’information qui a été donnée oralement.

Elle précise, en outre, les conditions ou les garanties auxquelles seront subordonnés l’homologation de la nouvelle convention et, en conséquence, le prononcé du divorce.

==> Mesures provisoires

  • Principe
    • L’ordonnance d’ajournement comprend, le cas échéant, les mesures provisoires homologuées par le juge (article 1100 CPC).
    • L’objectif est de permettre, dans ce cas particulier, l’organisation judiciaire de la séparation des époux, en garantissant leurs droits respectifs ainsi que la protection de l’intérêt des enfants.
    • L’article 250-2 du code civil précise les modalités d’une telle homologation.
  • Les mesures envisageables
    • Peuvent être homologuées les mesures provisoires que le juge peut prendre lors de l’audience de conciliation prévue pour les autres cas de divorce.
    • Sont donc concernées, au sens de l’article 254 du même code, toutes les mesures nécessaires pour organiser l’existence des époux et celle des enfants jusqu’à la date à laquelle le jugement passe en force de chose jugée.
  • Exigence d’un accord des époux
    • Les pouvoirs du juge en matière de consentement mutuel ne peuvent être identiques à ceux qui lui sont conférés dans les autres cas de divorce.
    • En conséquence, sont exclusivement concernées les mesures que les parties s’accordent à prendre.
  • L’homologation des mesures
    • La forme de l’homologation étant libre, le juge peut faire mention des mesures provisoires homologuées directement dans l’ordonnance d’ajournement.
    • Il peut également homologuer les mesures prises par les parties dans un document annexé à l’ordonnance.
    • À défaut d’accord entre les parties ou si le juge estime que les mesures proposées ne sont pas conformes à l’intérêt du ou des enfants, la décision d’ajournement sera cependant prise sans homologation de mesures provisoires, celle-ci n’étant aucunement imposée par les textes.
    • Lorsque le juge refuse d’homologuer les mesures provisoires, il doit motiver sa décision.

==> Procédure postérieure à la décision d’ajournement

Les époux disposent d’un délai de six mois à compter du prononcé de la décision d’ajournement pour déposer une nouvelle convention (article 250-2 C. civ.).

Ce délai est suspendu en cas d’appel (article 1101 CPC).

Deux cas de figure doivent alors être distingués :

  • Premier cas de figure
    • Aucune convention n’est déposée dans le délai imparti.
    • Le juge constate alors d’office par ordonnance la caducité de la demande en divorce (article 1101 al. 2 CPC).
  • Second cas de figure
    • Les parties déposent une nouvelle convention dans le délai légal.
    • Elles sont alors convoquées par lettre simple expédiée quinze jours au moins avant la date fixée pour leur audition.
    • À l’audience, soit le juge accepte cette nouvelle convention, l’homologue, et prononce le divorce, soit il refuse une nouvelle fois de l’homologuer.
    • Dans ce dernier cas, il rend une ordonnance constatant la caducité de la demande en divorce (article 1101 al. 3 CPC).
    • Il n’est donc pas possible d’ordonner un second ajournement.

E) Les voies de recours

  • Le jugement de divorce
    • L’appel
      • L’article 1102 du Code de procédure civile prévoit que la décision qui prononce le divorce est insusceptible d’appel.
      • Cette solution se justifie par l’existence d’un accord conclu entre les parties
    • Le pourvoi
      • Le jugement de divorce est susceptible de pourvoi en cassation dans les quinze jours de son prononcé (article 1103 CPC).
      • L’article 1086 précise que :
        • D’une part, le délai de pourvoi en cassation suspend l’exécution de la décision qui prononce le divorce.
        • D’autre part, que le pourvoi en cassation exercé dans ce délai est également suspensif.
      • Toutefois, l’article 1087 al. 2 du Code de procédure civile apporte un tempérament à l’effet suspensif du pourvoi.
      • Cette disposition prévoit, en effet, que l’effet suspensif qui s’attache au pourvoi en cassation ainsi qu’à son délai ne s’applique pas aux dispositions de la décision ou de la convention homologuée qui concernent :
        • les pensions
        • la contribution à l’entretien et l’éducation de l’enfant
        • l’exercice de l’autorité parentale.
      • Il est donc apparu indispensable, pendant le délai du pourvoi en cassation et son éventuel exercice, de prévoir le maintien de mesures permettant d’organiser la vie des époux ainsi que celle des enfants.
  • L’ordonnance d’ajournement
    • L’appel
      • L’ordonnance qui refuse l’homologation de la convention et entérine le cas échéant des mesures provisoires est susceptible d’appel ( 1102 CPC)
      • Le délai d’appel est de quinze jours
      • Il commence à courir à compter de la date de la décision
    • Le pourvoi
      • L’arrêt rendu par la Cour d’appel est susceptible de faire l’objet d’un pouvoir dans le délai ordinaire de 2 mois prévu par l’article 612 du Code de procédure civile

F) La délivrance de la copie exécutoire du jugement

Jusqu’au 1 er janvier 2005, l’article 862 du Code général des impôts conditionnait la délivrance de la copie exécutoire du jugement de divorce rendu sur requête conjointe à l’acquittement préalable des droits d’enregistrement.

Cette exigence, limitée au divorce gracieux, pouvait avoir pour conséquence de priver d’effet le prononcé du divorce sur le seul motif du défaut de paiement des droits fiscaux.

Aussi, la loi du 26 mai 2004 a modifié les dispositions du Code Général des Impôts et supprimé cette condition.

Le régime applicable en la matière est désormais unifié, quel que soit le cas de divorce : la délivrance des copies exécutoires des jugements de divorce par consentement mutuel est donc possible même si les formalités d’enregistrement n’ont pas été exécutées.

G) Les dépens de l’instance

L’article 1105 du Code de procédure civile prévoit que les dépens de l’instance sont partagés par moitié entre les époux.

Toutefois, leur convention peut en disposer autrement sous réserve de l’application des dispositions de l’article 123-2 du décret n° 91-1266 du 19 décembre 1991 lorsque l’un des époux bénéficie de l’aide juridictionnelle.

Cette dernière disposition prévoit que la convention de divorce ne peut mettre à la charge de la partie bénéficiaire de l’aide juridictionnelle plus de la moitié des dépens de cette instance.

IV) Les effets du divorce

A) Le principe d’intangibilité de la convention

==> Énoncé du principe

Il ressort de plusieurs textes que la convention de divorce est indissociable du jugement qui prononce le divorce :

  • L’article 1099 du Code de procédure civile prévoit que le Juge « rend sur-le-champ un jugement par lequel il homologue la convention et prononce le divorce. »
  • L’article 279 dispose encore que « la convention homologuée a la même force exécutoire qu’une décision de justice»
  • L’article 232 prévoit quant à lui que « le juge homologue la convention et prononce le divorce »

La jurisprudence déduit de ces textes qu’il existe une indivisibilité de l’homologation de la convention avec la décision qui prononce le divorce.

Il en résulte que, à l’instar d’un jugement, elle est pourvue de l’autorité de la chose jugée ce qui lui confère son intangibilité. Autrement dit, elle ne peut plus être attaquée par les époux.

Sur ce point, elle se distingue d’un contrat soumis au droit commun, en ce que les parties peuvent toujours revenir dessus en cas de commun accord.

Tel n’est pas le cas de la convention de divorce qui, une fois homologuée par le juge, ne peut plus être supprimée, ni révisée

Dans un arrêt du 6 mai 1987 la Cour de cassation a affirmé en ce sens que « le prononcé du divorce et l’homologation de la convention définitive ont un caractère indissociable et ne peuvent plus être remis en cause hors des cas limitativement prévus par la loi »

Cass. 2e civ. 6 mai 1987
Sur le moyen unique :

Attendu, selon l'arrêt confirmatif attaqué (Lyon, 14 février 1985), qu'un jugement, non frappé de voies de recours, a prononcé le divorce des époux X... sur leur requête conjointe et homologué la convention définitive portant réglement des conséquences du divorce ; que Mme X..., estimant être victime d'une lésion dans cette convention, en a demandé la rescision ;

Attendu qu'il est fait grief à l'arrêt d'avoir déclaré cette action irrecevable, alors que, d'une part, la convention portant règlement des effets du divorce pourrait être dissociée du jugement prononçant celui-ci, et, n'étant pas irrévocable, pourrait faire l'objet d'une action en rescision pour lésion, et alors que, d'autre part, en considérant qu'en l'absence de clause stipulant l'égalité du partage, celui-ci pouvait être présumé inégal, ce qui rendrait irrecevable l'action en rescision pour lésion, la cour d'appel aurait violé les articles 1476 et 887 du Code civil ;

Mais attendu que l'arrêt retient à bon droit que le prononcé du divorce et l'homologation de la convention définitive ont un caractère indissociable et ne peuvent plus être remis en cause hors des cas limitativement prévus par la loi ;

Que par ces seuls motifs, la cour d'appel a légalement justifié sa décision ;

PAR CES MOTIFS :

REJETTE le pourvoi

  • Faits
    • Prononcé d’un divorce sur requête conjointe par un arrêt de la Cour d’appel de Lyon le 14 février 1985
  • Demande
    • Action en rescision pour lésion contre une convention d’homologation introduite par une épouse.
  • Procédure
    • Par un arrêt du 14 février 1985 la Cour d’appel de Lyon déboute l’appelante de sa demande.
    • Pour les juges du fond, l’action de l’épouse est irrecevable dans la mesure où le prononcé du divorce et l’homologation de la convention sont indissociables.
    • Or un jugement bénéficie de l’autorité de la chose jugée.
  • Solution
    • La Cour de cassation rejette le pourvoi formé par l’épouse
    • Pour la deuxième chambre civile la convention réglant les effets du divorce devient, dès lors qu’elle a été homologuée par le juge, intangible.
    • Autrement dit, elle ne peut plus être attaquée
    • La Cour de cassation pose ici le principe d’intangibilité de la convention réglant les effets du divorce

==> Applications

Le principe d’intangibilité de la convention de divorce conduit à écarter un certain nombre d’actions :

  • Les actions en nullité de la convention
    • La question ici se pose de savoir si, en cas de non-respect d’une condition de validité de la convention de divorce, elle peut faire l’objet d’une annulation
    • La jurisprudence répond par la négative à cette question, au motif que le principe d’intangibilité de la convention prévaut
    • Peu importe donc le fondement invoqué par l’un des époux (contrariété à l’ordre public, vices du consentement ou encore irrégularité formelle) : l’action en nullité est irrecevable
  • Les actions en complément de part
    • Il s’agit de l’hypothèse où un époux aurait été lésé dans le partage des biens
    • Dès lors, est-il recevable à engager une action aux fins de rétablir l’équilibre qui a été rompu volontairement ou involontairement ?
    • L’article 889 du Code civil prévoit que dans le cadre d’opérations de partages prévues par la loi, lorsque l’un des copartageants établit avoir subi une lésion de plus du quart, le complément de sa part lui est fourni, au choix du défendeur, soit en numéraire, soit en nature.
    • Pour apprécier s’il y a eu lésion, on estime les objets suivant leur valeur à l’époque du partage.
    • L’action en complément de part se prescrit par deux ans à compter du partage.
    • Pour les mêmes raisons que celles qui président à l’irrecevabilité de l’action en nullité, l’action en complément de parts ne saurait être accueillie lorsqu’elle est dirigée contre la convention de divorce.
    • Le principe d’intangibilité de cette convention y fait obstacle.
    • Cette solution a notamment été affirmée par la Cour de cassation dans un arrêt du 3 mars 2010.

Cass. 1re civ., 3 mars 2010
Sur le moyen unique :

Attendu que M. X... et Mme Y... ont contracté mariage le 3 octobre 1998 sous le régime de la séparation de biens ; qu'en 1999, ils ont acquis en indivision, chacun pour moitié, un terrain situé à Saint-Pierre de la Réunion sur lequel ils ont fait édifier une maison ; qu'un jugement du 3 mars 2003 a prononcé leur divorce sur requête conjointe et homologué la convention définitive par laquelle ils fixaient à 335 387 euros la valeur de l'immeuble bâti acquis durant le mariage et prévoyaient de maintenir ce bien en indivision pour une durée de deux ans renouvelable ; que par acte sous-seing privé du même 3 mars 2003, les époux sont convenus de la vente des droits indivis de M. X... sur l'immeuble à Mme Y... pour un prix de 167 693,50 euros ; que cet acte stipulait que la vente serait réitérée par acte authentique au plus tard le 15 février 2005 ; que M. X... ne s'étant pas présenté devant le notaire pour la réitération de l'acte, Mme Y... l'a fait assigner devant le tribunal de grande instance en déclaration judiciaire de vente ; que pour s'opposer à cette demande, M. X... a fait valoir que le prix fixé dans la promesse de vente était lésionnaire et a sollicité une expertise de la valeur du bien ;

Attendu que M. X... fait grief à l'arrêt attaqué (Saint-Denis de la Réunion, 19 août 2008) d'avoir déclaré irrecevable l'action en rescision pour lésion de l'acte du 3 mars 2003, dit que la vente par M. X... à Mme Y... d'une parcelle bâtie sise à Saint-Pierre pour un prix de 167 693,50 euros était parfaite et dit que le jugement tiendrait lieu d'acte authentique en vue des formalités de publicité foncière, alors, selon le moyen, que l'impossibilité de remettre en cause la convention définitive homologuée par le jugement de divorce sur demande conjointe ne concerne que le partage opéré par cette convention ; qu'ainsi en l'espèce où la convention définitive prévoyait le maintien dans l'indivision de l'immeuble litigieux, la cour d'appel, en déclarant irrecevable l'action en rescision pour lésion exercée contre une convention séparée contenant une promesse de cession par M. X... à Mme Y... de sa part indivise dans l'immeuble, non homologuée par le juge, a violé les articles 279 et 888 du code civil ;

Mais attendu que la cour d'appel, qui a rappelé que le caractère indissociable du prononcé du divorce sur demande conjointe et de la convention définitive ne permettait aucune modification des modalités de cette dernière en dehors des cas prévus aux anciens articles 279 et 292 du code civil, a constaté par motifs propres et adoptés, d'abord, que la convention définitive homologuée comportait un chapitre intitulé "liquidation" consacré au sort de l'immeuble litigieux par lequel les époux fixaient la valeur du bien à la somme de 335 387 euros et établissaient une convention d'indivision régissant leurs droits quant à ce bien ; puis, que par acte du 3 mars 2003, les parties convenaient de la vente des droits indivis de M. X... sur l'immeuble au profit de Mme Y... pour un montant conforme à celui fixé par la convention définitive ; encore, que cet acte était antérieur au divorce puisqu'il était soumis à la condition suspensive du prononcé du divorce ; en outre, que les débats permettaient d'établir qu'il s‘agissait en réalité de trouver un statut juridique à l'immeuble permettant à la fois aux époux d'obtenir le divorce et de se ménager le bénéfice de la défiscalisation à laquelle ce bien ouvrait droit à condition qu'il ne soit pas cédé avant un délai de cinq années après son achèvement ; enfin, que les dispositions de la convention définitive relatives à l'immeuble litigieux, et notamment celle stipulant sa valeur, étaient indissociables de l'ensemble de la convention, elle-même indissociable du jugement de divorce, le consentement des époux étant dépendant du contenu de la convention définitive ; que de ces constatations et énonciations, la cour d'appel a pu déduire que la convention définitive ne pouvait être remise en cause sans remettre en cause le consentement des époux et que dès lors l'action en rescision pour lésion de plus du quart du compromis de vente du 3 mars 2003, était irrecevable ;

PAR CES MOTIFS :

REJETTE le pourvoi ;

  • Le recours en révision
    • Le recours en révision est régi aux articles 593 et suivants et Code de procédure civile
    • Il tend à faire rétracter un jugement passé en force de chose jugée pour qu’il soit à nouveau statué en fait et en droit.
    • En raison de son caractère dérogatoire au droit commun, ce recours ne peut être exercé que dans des cas très restreints
    • L’article 595 prévoit ainsi que le recours en révision n’est ouvert que pour l’une des causes suivantes :
      • S’il se révèle, après le jugement, que la décision a été surprise par la fraude de la partie au profit de laquelle elle a été rendue ;
      • Si, depuis le jugement, il a été recouvré des pièces décisives qui avaient été retenues par le fait d’une autre partie ;
      • S’il a été jugé sur des pièces reconnues ou judiciairement déclarées fausses depuis le jugement ;
      • S’il a été jugé sur des attestations, témoignages ou serments judiciairement déclarés faux depuis le jugement.
    • Dans tous ces cas, le recours n’est recevable que si son auteur n’a pu, sans faute de sa part, faire valoir la cause qu’il invoque avant que la décision ne soit passée en force de chose jugée.
    • Le délai du recours en révision est de deux mois.
    • Le recours en révision peut-il être exercé dans l’hypothèse où l’homologation de la convention de divorce aurait été obtenue en fraude des droits de l’un des époux ?
    • La Cour de cassation a répondu par la négative à cette question en se fondant, à encore, sur le principe d’intangibilité de la convention.
    • Dans un arrêt du 5 novembre 2008, elle a affirmé que « mais attendu qu’ayant retenu à bon droit que le prononcé du divorce et l’homologation de la convention définitive ont un caractère indissociable, la cour d’appel en a exactement déduit l’irrecevabilité du recours en révision partielle du jugement prononçant le divorce sur requête conjointe en ses seules dispositions relatives au partage des biens» ( 1ère civ., 5 nov. 2008).

==> Cas particulier des actions en interprétation

L’action en interprétation vise à solliciter les lumières du juge sur une clause imprécise ou ambiguë de la convention

Il ne s’agit pas ici pour le Juge de revenir sur la décision rendue.

Son intervention a pour seul but d’apporter un éclairage sur les termes de la convention de divorce aux fins de permettre son exécution.

Dans la mesure où cette action ne heurte pas le principe d’intangibilité, elle est admise par la jurisprudence (C. en ce sens Cass. 1ère civ., 5 févr. 2002)

Cass. 1ère civ., 5 févr. 2002
Sur le pourvoi formé par M. Dominique André Yves X..., demeurant ...,

en cassation d'un arrêt rendu le 6 mai 1999 par la cour d'appel de Caen (1e chambre civile et commerciale), au profit :

1 / de Mme Françoise Marcelle Jeanne Y..., divorcée, Boudin, demeurant "La Houssaye", 61160 Mont Ormel,

2 / de la société Cétélem, société anonyme à directoire, dont le siège est ...,

défenderesses à la cassation ;

Le demandeur invoque, à l'appui de son pourvoi, le moyen unique de cassation annexé au présent arrêt ;

LA COUR, composée selon l'article L. 131-6, alinéa 2, du Code de l'organisation judiciaire, en l'audience publique du 18 décembre 2001, où étaient présents : M. Renard-Payen, conseiller doyen faisant fonctions de président, Mlle Barberot, conseiller référendaire rapporteur, M. Jean-Pierre Ancel, conseiller, Mme Collet, greffier de chambre ;

Sur le rapport de Mlle Barberot, conseiller référendaire, les observations de Me Foussard, avocat de M. X..., les conclusions écrites de M. Sainte-Rose, avocat général, et après en avoir délibéré conformément à la loi ;

Sur le moyen unique, pris en ses trois branches :

Attendu que M. X..., qui a fait opposition à l'ordonnance lui ayant fait injonction de payer le solde d'un prêt contracté avec son épouse pendant le mariage depuis dissous par divorce pour financer des travaux sur un véhicule, a appelé celle-ci en garantie pour qu'elle soit condamnée à supporter la moitié de la condamnation prononcée au profit du prêteur ;

Attendu que M. X... fait grief à l'arrêt attaqué (Caen, 6 mai 1999) d'avoir rejeté cette demande, alors, selon le moyen :

1 / qu'en l'espèce, le prêt a été souscrit solidairement par M. et Mme X... ; que M. X... avait donc un recours contre Mme Y... à concurrence de la part incombant à cette dernière ; qu'en décidant le contraire, les juges du fond ont violé l'article 1214 du Code civil ;

2 / que la circonstance que, lors de la convention définitive conclue entre les époux à l'occasion du divorce, le véhicule ait été attribué à M. X..., qui ne concerne que la répartition des actifs, n'avait aucune incidence sur le recours dont disposait M. X... ; qu'à cet égard, les juges du fond ont violé l'article 1214 du Code civil ;

3 / qu'en se fondant sur la convention définitive conclue à l'occasion du divorce, bien que cette convention n'ait comporté aucune stipulation s'agissant de la charge du prêt, les juges du fond, qui ont ajouté a la convention de divorce, en ont dénaturé les termes ;

Mais attendu qu'après avoir admis la recevabilité de l'appel en garantie formée contre la femme qui était obligée à la dette en sa qualité de co-emprunteuse, la cour d'appel, qui a relevé, par une interprétation que les termes imprécis de la convention définitive de divorce rendaient nécessaire, qu'il entrait dans l'intention des époux que celui qui était attributaire du véhicule en supporte les charges, a souverainement estimé que le mari devait seul contribuer à la dette ; d'où il suit que le moyen ne peut être accueilli en aucune de ses branches ;

PAR CES MOTIFS :

REJETTE le pourvoi ;

B) Les limites au principe d’intangibilité de la convention

Le principe d’intangibilité de la convention de divorce n’est pas sans limites. Il est des situations qui permettent, tantôt aux parties, tantôt aux tiers de revenir sur ce qui a été jugé ou de compléter le dispositif.

==> L’omission d’un bien ou d’une dette

La question s’est posée en jurisprudence du sort d’un bien ou d’une dette omis lors de l’établissement de l’état liquidatif.

Une fois homologuée, la convention de divorce est, par principe, intangible, de sorte que les époux ne peuvent plus solliciter sa révision.

Est-ce à dire que le bien ou la dette omis ne peut plus faire l’objet d’un partage ?

La première et la deuxième chambre civile se sont longtemps opposées sur la réponse à apporter à cette question.

  • La position de la deuxième chambre civile
    • Dans un arrêt du 18 mars 1992, elle a considéré que, en application du principe d’intangibilité de la convention de divorce, un bien omis ne pouvait pas être intégré, postérieurement à l’homologation, dans la composition du patrimoine commun ( 2e civ. 18 mas 1992).
    • Pour la deuxième chambre civile, cela revient à modifier sans l’accord des parties, la convention définitive devenue irrévocable et violé le texte susvisé
    • Ainsi, aurait-il fallu conclure une nouvelle convention aux côtés de l’accord homologué

Cass. 2e civ. 18 mas 1992
Sur le moyen unique, pris en sa deuxième branche :

Vu l'article 279 du Code civil ;

Attendu que la convention homologuée a la même force exécutoire qu'une décision de justice ; qu'elle ne peut être modifiée que par une nouvelle convention entre les époux ;

Attendu, selon l'arrêt infirmatif attaqué, qu'un jugement a prononcé le divorce des époux X... sur leur requête conjointe, et homologué leur convention définitive ; que M. X... a fait assigner son ex-épouse pour faire juger qu'un immeuble ne figurant pas sur la convention constituait un bien propre et régulariser une déclaration de remploi ;

Attendu que pour débouter M. X... de cette demande et dire que le bien était commun, l'arrêt énonce que l'omission de toute mention de ce remploi et des biens acquis à l'aide de celui-ci dans la convention définitive de partage peut résulter d'une simple erreur ;

Qu'en statuant ainsi, alors que la convention définitive homologuée, qui ne faisait pas mention de l'immeuble litigieux dans l'actif commun, attribuait à Mme Y... une somme d'argent pour solde de tout compte de la communauté, la cour d'appel, en faisant entrer postérieurement cet immeuble dans la composition du patrimoine commun, a modifié, sans l'accord des parties, la convention définitive devenue irrévocable et violé le texte susvisé ;

PAR CES MOTIFS :

CASSE ET ANNULE, dans toutes ses dispositions, l'arrêt rendu le 17 octobre 1990, entre les parties, par la cour d'appel de Paris ; remet, en conséquence, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Paris, autrement composée

  • La position de la première chambre civile
    • Dans un arrêt du 3 juillet 1996 la première chambre civile a considéré quant à elle que, en cas d’omission d’un bien dépendant de la communauté conjugale dans l’état liquidatif du régime matrimonial des époux, joint à la convention définitive homologuée par le juge du divorce, la demande de partage complémentaire était recevable.
    • Pour la première chambre civile il n’y avait donc pas lieu de régulariser une nouvelle convention de divorce.
    • Cette solution a été réaffirmée dans un arrêt du 6 mars 2001 aux termes duquel, la Cour de cassation a affirmé, au visa de l’article 279 du Code civil que « si la convention définitive homologuée, ayant la même force exécutoire qu’une décision de justice, ne peut être remise en cause, un époux divorcé demeure recevable à présenter une demande ultérieure tendant au partage complémentaire de biens communs omis dans l’état liquidatif homologué, à l’application éventuelle des sanctions du recel et au paiement de dommages-intérêts pour faute commise par son ex conjoint lors de l’élaboration de la convention»

Cass. 1ère civ. 6 mars 2001
Attendu que les époux Y...-X... ont divorcé sur requête conjointe par jugement du 8 mars 1990, qui a homologué la convention définitive réglant les modalités de liquidation de leur communauté, comprenant notamment les actions des sociétés Y... SA et Y... boutique, évaluées à 110 000 000 francs ; qu'ayant appris ultérieurement que son ex mari avait vendu, pour la somme de 39 000 000 francs, au groupe Seibu department store, dont dépendent les sociétés Ilona gestion et Saison Nederland BV, des actions de la société JLS KK qui ne figuraient pas dans l'état liquidatif, Mme X... a demandé la condamnation de M. Y... à lui payer l'intégralité de la somme ainsi recelée ou, subsidiairement, la moitié de cette somme à titre de partage complémentaire, ainsi que sa condamnation solidaire avec les sociétés Seibu, Ilona et Saison au paiement de dommages-intérêts ; que l'arrêt attaqué a déclaré irrecevables ces demandes ;

Sur le premier moyen : (Publication sans intérêt) ;

Sur le cinquième moyen : (Publication sans intérêt) ;

Mais sur les deuxième, troisième et quatrième moyens, réunis :

Vu l'article 279 du Code civil ;

Attendu que si la convention définitive homologuée, ayant la même force exécutoire qu'une décision de justice, ne peut être remise en cause, un époux divorcé demeure recevable à présenter une demande ultérieure tendant au partage complémentaire de biens communs omis dans l'état liquidatif homologué, à l'application éventuelle des sanctions du recel et au paiement de dommages-intérêts pour faute commise par son ex conjoint lors de l'élaboration de la convention ;

Attendu que pour déclarer irrecevables les demandes présentées de ces chefs par Mme X..., l'arrêt attaqué se borne à énoncer qu'elles remettraient en cause la convention définitive homologuée par le jugement de divorce ;

Qu'en statuant ainsi, la cour d'appel a violé le texte susvisé ;

PAR CES MOTIFS :

CASSE ET ANNULE, sauf en ce qu'il a rejeté la demande de dommages-intérêts formée contre les sociétés Seibu department store, Ilona gestion et Saison Nederland BV, l'arrêt rendu le 10 mars 1998, entre les parties, par la cour d'appel de Paris ; remet, en conséquence, quant à ce, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Paris, autrement composée.

  • Position actuelle
    • Bien que la deuxième chambre civile ne se soit pas prononcée récemment sur la question, la doctrine considère que c’est la position de la première chambre civile qui l’a emporté.
    • Sa solution a d’ailleurs été réitérée à de nombreuses reprises
    • Dans un arrêt du 22 février 2005, elle a une nouvelle fois jugé, dans les mêmes termes qu’en 2001, que « si la convention définitive homologuée, ayant la même force exécutoire qu’une décision de justice, ne peut être remise en cause, un époux divorcé demeure recevable à présenter une demande ultérieure tendant au partage complémentaire de biens communs omis dans l’état liquidatif homologué» ( 1ère civ., 22 févr. 2005)
    • Dans un arrêt du 30 septembre 2009, la première chambre civile a adopté la même solution en reprenant le même attendu de principe : « si la convention définitive homologuée, ayant la même force exécutoire qu’une décision de justice, ne peut être remise en cause, un époux divorcé demeure recevable à présenter une demande ultérieure tendant au partage complémentaire de biens communs ou de dettes communes omis dans l’état liquidatif homologué» ( 1ère civ. 30 sept. 2009)

Cass. 1ère civ. 30 sept. 2009
Sur le moyen unique, pris en ses deux branches :

Vu l'article 279 du code civil, dans sa rédaction antérieure à la loi n° 2004-439 du 26 mai 2004 et l'article 887 du même code, dans sa rédaction antérieure à la loi n° 2006-728 du 23 juin 2006, ensemble les articles 1477, 1478 et 1485 du code civil ;

Attendu que si la convention définitive homologuée, ayant la même force exécutoire qu'une décision de justice, ne peut être remise en cause, un époux divorcé demeure recevable à présenter une demande ultérieure tendant au partage complémentaire de biens communs ou de dettes communes omis dans l'état liquidatif homologué ;

Attendu qu'un jugement du 12 septembre 2000 a prononcé le divorce de M. X... et de Mme Y... sur leur requête conjointe et a homologué la convention définitive portant règlement des conséquences pécuniaires du divorce ; qu'aux termes de cette convention, signée en mai 2000, les époux se sont partagés le remboursement de différents prêts, sans tenir compte d'un acte notarié du 24 août 2000 par lequel ils avaient renégocié avec leur banque des "prêts consommations au CIN et chez Cofidis" ; que, reprochant à son ancienne épouse de ne pas avoir respecté ses engagements, M. X... l'a fait assigner le 28 octobre 2004 devant le tribunal de grande instance pour la voir condamner à lui rembourser les dettes communes mises à sa charge tant par la convention définitive homologuée que par la convention notariée du 24 août 2000, dont il s'était acquitté postérieurement au divorce ; que M. X... a en outre sollicité que soit ordonnée la vente aux enchères publiques d'un immeuble sis à Cernay, appartenant indivisément aux anciens époux, omis dans la convention définitive ;

Attendu que pour débouter M. X... de ses demandes et ordonner que les parties règlent le sort de la ou des dettes, ainsi que de l'immeuble commun, omis dans la convention définitive, par une nouvelle convention soumise au contrôle du juge et renvoyer à cette fin les parties devant le juge aux affaires familiales, l'arrêt attaqué énonce que si M. X... soutient et rapporte la preuve qu'une dette de communauté a été omise lors de l'établissement de la convention devant régler tous les effets du divorce et que le sort de l'immeuble de communauté, ainsi que les conséquences de son occupation par Mme Y..., postérieurement au prononcé du divorce, n'ont pas davantage été pris en considération dans la convention définitive, les demandes présentées par chacune des parties sont de nature à modifier considérablement l'économie de la convention définitive qui a été homologuée par le jugement du 12 septembre 2000 et nécessitent une nouvelle convention soumise au contrôle du juge ;

Qu'en statuant ainsi, la cour d'appel, qui a méconnu l'étendue de ses pouvoirs, a violé les textes susvisés ;

PAR CES MOTIFS :

CASSE ET ANNULE, dans toutes ses dispositions, l'arrêt rendu le 21 décembre 2006, entre les parties, par la cour d'appel de Caen ; remet, en conséquence, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Rouen ;

==> La révision de la prestation compensatoire

Bien que la convention de divorce soit intangible, l’article 279 du Code civil envisage la révision de la prestation compensatoire.

L’alinéa 3 de cette disposition prévoit que :

  • D’une part, les époux ont néanmoins la faculté de prévoir dans leur convention que chacun d’eux pourra, en cas de changement important dans les ressources ou les besoins de l’une ou l’autre des parties, demander au juge de réviser la prestation compensatoire.
  • D’autre part, les dispositions prévues aux deuxième et troisième alinéas de l’article 275 ainsi qu’aux articles 276-3 et 276-4 sont également applicables, selon que la prestation compensatoire prend la forme d’un capital ou d’une rente temporaire ou viagère.

Dans le silence de la convention, le débiteur d’une prestation compensatoire peut solliciter sa révision dans les conditions fixées par la loi.

La révision de la prestation compensatoire suppose toutefois de distinguer selon qu’elle est versée sous forme de capital ou de rente.

  • La révision de la prestation compensatoire versée sous forme de capital
    • L’article 275 al. 2 du Code civil autorise le débiteur d’une prestation compensatoire à demander la révision de ces modalités de paiement en cas de changement important de sa situation.
    • Lorsqu’elle est versée sous forme de capital la prestation compensatoire ne pourra donc faire l’objet d’une révision que dans ses modalités de paiement.
    • Son montant ne peut pas être revu à la baisse ou à la hausse.
    • Tout au plus, le débiteur peut obtenir un échelonnement du versement sur une durée totale supérieure à huit ans, mais ce à titre très exceptionnel.
    • Pour ce faire, deux conditions doivent être remplies
      • Il faut un changement important de la situation du débiteur
      • Le juge devra alors spécialement motiver sa décision.
  • La révision de la prestation compensatoire versée sous forme de capital
    • La règle est posée à l’article 276-3 du Code : « la prestation compensatoire fixée sous forme de rente peut être révisée, suspendue ou supprimée en cas de changement important dans les ressources ou les besoins de l’une ou l’autre des parties».
    • Lorsqu’elle est versée sous forme de rente, la prestation compensatoire peut également faire l’objet d’une révision
    • Cette révision peut se traduire de trois manières différentes :
      • Révision du montant de la rente
      • Suspension du versement de la rente
      • Suppression du versement de la rente
    • Plusieurs conditions doivent être remplies pour que la prestation compensatoire versée sous forme de rente puisse être révisée
      • La révision ne peut être décidée par le juge que s’il constate un changement important de la situation du débiteur ou inversement de la situation du créancier.
      • L’article 276-3 se réfère, tant aux besoins du créancier de la prestation compensatoire qu’aux ressources de son débiteur.
    • Par ailleurs, il est précisé à l’alinéa 2 de l’article 276-3 que « la révision ne peut avoir pour effet de porter la rente à un montant supérieur à celui fixé initialement par le juge».
    • Autrement dit, si révision de la rente il y a, elle ne pourra se faire qu’à la baisse ; jamais à la hausse.
    • Enfin, il est à noter que le débiteur de la prestation compensatoire versée sous forme de rente peut, à tout moment, demander sa substitution par le versement d’un capital
    • L’article 276-4 dispose que « le débiteur d’une prestation compensatoire sous forme de rente peut, à tout moment, saisir le juge d’une demande de substitution d’un capital à tout ou partie de la rente. La substitution s’effectue selon des modalités fixées par décret en Conseil d’Etat».

==> La révision des mesures prises à la faveur des enfants

L’article 373-2-13 du Code civil prévoit que les dispositions contenues dans la convention homologuée ou dans la convention de divorce par consentement mutuel prenant la forme d’un acte sous signature privée contresigné par avocats déposé au rang des minutes d’un notaire ainsi que les décisions relatives à l’exercice de l’autorité parentale peuvent être modifiées ou complétées à tout moment par le juge, à la demande des ou d’un parent ou du ministère public, qui peut lui-même être saisi par un tiers, parent ou non.

Il appartiendra alors au juge de statuer sur le sort des enfants selon les articles 373-2-6 et suivants du Code civil

==> La remise en cause de convention de divorce par les tiers

L’article 1104 du Code de procédure civile prévoit que les créanciers de l’un et de l’autre époux peuvent faire déclarer que la convention homologuée leur est inopposable en formant tierce opposition contre la décision d’homologation dans l’année qui suit l’accomplissement des formalités mentionnées à l’article 262 du code civil, soit l’inscription du divorce en marge de l’état civil des époux.

Dans un arrêt du 13 mai 2015, la Cour de cassation a précisé que, pour être recevables à former tierce opposition, il appartient aux tiers de démonter :

  • D’une part, l’existence d’une fraude des droits du créancier
  • D’autre part, l’existence d’une collusion entre les époux

Cass. 1ère civ. 13 mai 2015
Vu leur connexité, joint les pourvois n° D 14-10. 501 et D 14-10. 547 ;

Sur le moyen unique du pourvoi n° D 14-10. 547 :

Vu les articles 583 et 1104 du code de procédure civile ;

Attendu, selon l'arrêt attaqué, qu'un jugement du 26 juin 2009 a prononcé le divorce par consentement mutuel des époux X...-B...et homologué leur convention en réglant les effets, ainsi que l'acte de liquidation partage de leur communauté établi le 29 avril 2009 ; que, le 24 juin 2010, Mme Y..., se prévalant d'une créance de dommages-intérêts contre M. X... à la suite d'une procédure pénale ayant, notamment, donné lieu à l'ouverture d'une information le 21 avril 1994 et à un jugement de condamnation du 29 avril 1999, a formé tierce opposition au jugement de divorce en ce qu'il a homologué la convention de partage ; que M. A..., agissant en qualité de mandataire judiciaire à la liquidation judiciaire de Mme Y...est intervenu à l'instance ;

Attendu que, pour déclarer inopposable à Mme Y...et à M. A..., ès qualités, la convention du 29 avril 2009, l'arrêt retient qu'il est manifeste que la liquidation de la communauté a été faite à l'insu de la créancière du mari et que la fraude résulte des circonstances rappelées qui ont présidé à la fixation des dommages-intérêts dus à celle-ci ;

Qu'en se bornant à se référer à la chronologie des décisions intervenues dans l'instance pénale à l'issue de laquelle M. X... a été déclaré coupable des faits qui lui étaient reprochés et condamné à des dommages-intérêts, sans rechercher si, en concluant la convention homologuée par le juge du divorce, son épouse avait pu avoir conscience d'agir en fraude des droits du créancier de son mari et s'il y avait collusion des époux, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision au regard des textes susvisés ;

Et sur le moyen unique du pourvoi n° D 14-10. 501 :

Vu l'article 615 du code de procédure civile ;

Attendu qu'en raison de l'indivisibilité du litige la décision attaquée doit être annulée au regard de Mme B... comme de M. X... , de sorte qu'il n'y a pas lieu de statuer sur le moyen du pourvoi formé par celui-ci ;

PAR CES MOTIFS :

CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il a déclaré inopposable à Mme Y...et à M. A..., ès qualités, la convention de liquidation partage de la communauté des époux X...-B...établie le 20 avril 2009 et homologuée par jugement du 26 juin 2009, l'arrêt rendu le 23 octobre 2013, entre les parties, par la cour d'appel de Poitiers ; remet, en conséquence, sur ce point, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel d'Angers ;

(1)

Dans un arrêt du 15 novembre 2017, la Cour de cassation vient préciser les modalités d’exercice de la tierce opposition formée par un créancier à l’encontre du jugement arrêtant le plan de sauvegarde.

  • Faits
    • Une société, représentée par son liquidateur, forme une tierce opposition au jugement ayant arrêté le plan de sauvegarde de son débiteur
  • Procédure
    • Par un arrêt du 27 janvier 2016, la Cour d’appel de Saint-Denis de la Réunion juge la tierce opposition irrecevable au motif que dans le cadre d’une procédure de tierce opposition, le créancier ne peut développer une argumentation qu’il n’avait pas cru bon d’exposer lorsque son avis sur le projet de plan a été sollicité
  • Solution
    • La chambre commerciale casse et annule la décision rendue par les juges du fond au visa des articles L. 661-3 du Code de commerce et 583 du Code de procédure civil.
    • Au soutien de sa décision, la Cour de cassation affirme que, pour être recevable le créancier doit rapporter la preuve, soit de la fraude de ses droits, soit d’un moyen qui lui est propre.
    • Elle ajoute que, en exigeant que le créancier soulève un nouveau grief qu’il n’était pas en mesure d’invoquer lors de l’élaboration du projet de plan, la cour d’appel a ajouté à la loi une condition qu’elle ne comporte pas.
    • La solution adoptée par la Cour de cassation en l’espèce doit être approuvée.
    • En effet, tandis que l’article L. 661-3 du Code de commerce prévoit que « les décisions arrêtant ou modifiant le plan de sauvegarde ou de redressement ou rejetant la résolution de ce plan sont susceptibles de tierce opposition.», l’article 583 du Code de procédure civile dispose quant à lui que « les créanciers et autres ayants cause d’une partie peuvent toutefois former tierce opposition au jugement rendu en fraude de leurs droits ou s’ils invoquent des moyens qui leur sont propres ».
    • La chambre commerciale s’est ainsi attachée à la lettre de ces textes.
    • Aucun d’eux, ne subordonne l’exercice de la tierce opposition à la formulation d’un nouveau grief par le créancier.
    • Il lui faudra seulement établir une fraude de ses droits ou un moyen qui lui est propre, soit l’existence d’un préjudice personnel distinct d’une atteinte à l’intérêt collectif.

Cass. com. 15 nov. 2017
Sur le moyen unique, pris en sa deuxième branche :

Vu l'article L. 661-3 du code de commerce, ensemble l'article 583 du code de procédure civile ;

Attendu, selon l'arrêt attaqué, que la société Diane, représentée par son liquidateur judiciaire, a formé tierce opposition au jugement ayant arrêté le plan de sauvegarde de la société SFER, son débiteur ;

Attendu que pour déclarer irrecevable cette tierce opposition, l'arrêt retient que la société Diane ne peut, dans le cadre d'une procédure de tierce opposition, développer une argumentation qu'elle n'avait pas cru bon d'exposer lorsque son avis sur le projet de plan a été sollicité ;

Qu'en statuant ainsi, alors qu'il lui appartenait de rechercher si la société Diane invoquait une fraude à ses droits ou un moyen qui lui était propre, peu important qu'il n'ait pas été invoqué à l'occasion de la consultation de la société Diane sur le projet de plan de sauvegarde, la cour d'appel, qui a ajouté à la loi une condition qu'elle ne comporte pas, a violé les textes susvisés ;

PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur les autres griefs :

CASSE ET ANNULE, en toutes ses dispositions, l'arrêt rendu le 27 janvier 2016, entre les parties, par la cour d'appel de Saint-Denis de la Réunion ; remet, en conséquence, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Saint-Denis de la Réunion, autrement composée ;

TEXTES

Code de commerce

Article L. 661-3

Les décisions arrêtant ou modifiant le plan de sauvegarde ou de redressement ou rejetant la résolution de ce plan sont susceptibles de tierce opposition.

Le jugement statuant sur la tierce opposition est susceptible d’appel et de pourvoi en cassation de la part du tiers opposant.

Il ne peut être exercé de tierce opposition contre les décisions rejetant l’arrêté ou la modification du plan de sauvegarde ou de redressement ou prononçant la résolution de ce plan.

Code de procédure civile

Article 583

Est recevable à former tierce opposition toute personne qui y a intérêt, à la condition qu’elle n’ait été ni partie ni représentée au jugement qu’elle attaque.
Les créanciers et autres ayants cause d’une partie peuvent toutefois former tierce opposition au jugement rendu en fraude de leurs droits ou s’ils invoquent des moyens qui leur sont propres.

En matière gracieuse, la tierce opposition n’est ouverte qu’aux tiers auxquels la décision n’a pas été notifiée ; elle l’est également contre les jugements rendus en dernier ressort même si la décision leur a été notifiée.

(0)

Selon la CNIL, le “phishing” ou hameçonnage consiste pour le fraudeur à se faire passer pour un organisme qui vous est familier (banque, administration fiscale, caisse de sécurité sociale…), en utilisant son logo et son nom. Vous recevez un courriel dans lequel il vous est demandé de “mettre à jour” ou de “confirmer suite à un incident technique” vos données, notamment bancaires.

Dans l’arrêt rendu le 25 octobre 2017, la Cour de cassation a eu l’occasion de se prononcer sur la responsabilité du porteur d’une carte victime d’une fraude par « pishing ».

  • Faits
    • Après avoir reçu, sur son téléphone portable, deux messages lui communiquant un code à six chiffres dénommé « 3D Secure », destiné à valider deux paiements par internet qu’elle n’avait pas réalisés, la titulaire d’une carte bancaire dont les informations ont servi au paiement fait opposition auprès de sa banque.
    • S’estimant victime d’une fraude, elle lui demande de rembourser la somme qui avait été prélevée sur ce compte à ce titre et de réparer son préjudice moral.
    • Par suite il a été néanmoins été établi que la cliente, en réponse à un courriel se présentant comme émanant de l’opérateur téléphonique SFR, avait communiqué à son correspondant des informations relatives à son compte chez cet opérateur, permettant à ce dernier de mettre en place un renvoi téléphonique des messages reçus de la banque, ainsi que ses nom, numéro de carte de paiement, date d’expiration et cryptogramme figurant au verso de la carte.
    • La banque s’est alors opposée à la demande formulée par sa cliente au motif qu’elle avait commis une négligence grave dans la conservation des dispositifs de sécurité personnalisés mis à sa disposition.
  • Demande
    • La victime de la fraude assigne en responsabilité sa banque à qui elle reproche de n’avoir pas répondu favorablement à sa demande de remboursement.
  • Procédure
    • Par un jugement du 7 décembre 2015, la juridiction de proximité de Calais a fait droit à la demande de remboursement de la cliente.
    • Les juges estiment que si cette dernière a communiqué volontairement les informations relatives à sa carte de paiement, elles n’en ont pas moins été détournées à son insu, car communiquées à une personne se présentant sous une fausse identité
    • Ils relèvent en outre que la cliente n’avait communiqué ni son code confidentiel, ni le code 3D Secure, de sorte qu’il ne peut lui être reproché de ne pas avoir respecté les dispositions de l’article L. 133-16 du code monétaire et financier.
  • Solution
    • Par un arrêt du 25 octobre 2017, la Cour de cassation casse et annule la décision de la juridiction de proximité.
    • Elle reproche aux juges du fond de n’avoir pas recherché « au regard des circonstances de l’espèce, si Mme X… n’aurait pas pu avoir conscience que le courriel qu’elle avait reçu était frauduleux et si, en conséquence, le fait d’avoir communiqué son nom, son numéro de carte bancaire, la date d’expiration de celle-ci et le cryptogramme figurant au verso de la carte, ainsi que des informations relatives à son compte SFR permettant à un tiers de prendre connaissance du code 3D Secure ne caractérisait pas un manquement, par négligence grave, à ses obligations mentionnées à l’article L. 133-16 du code monétaire et financier»
    • Ainsi, la Cour de cassation, considère-t-elle que la juridiction de proximité n’a pas établi l’absence de négligence de la victime de la fraude, condition à l’exercice de son droit au remboursement des paiements effectués frauduleusement au moyen des informations qui figuraient sur sa carte bancaire.
  • Analyse
    • La Cour de cassation fait ici application de l’article L. 133-19, IV du Code monétaire et financier qui, en matière de fraude à la carte bancaire, pose une exception à l’obligation pour la banque de rembourser à son client les sommes débités à son insu « en cas d’opération de paiement non autorisée effectuée sans utilisation du dispositif de sécurité personnalisé».
    • Cette exception prévoit, en effet, que « le payeur supporte toutes les pertes occasionnées par des opérations de paiement non autorisées si ces pertes résultent d’un agissement frauduleux de sa part ou s’il n’a pas satisfait intentionnellement ou par négligence grave aux obligations mentionnées aux articles L. 133-16 et L. 133-17.».
    • Les obligations visées par cette disposition sont :
      • D’une part, l’exigence de faire opposition auprès de sa banque dans un délai raisonnable en cas de perte ou du vol de son instrument de paiement ( L. 133-17 CMF).
      • D’autre part, l’exigence pour le porteur de la carte de préserver la sécurité de ses dispositifs de sécurité personnalisés ( L. 133-16 CMF).
    • Dans l’arrêt rendu en l’espèce, c’est sur le terrain de cette seconde obligation que le débat se situe.
    • Plus précisément, la question se posait de savoir si la victime de la fraude n’avait pas manqué son obligation de préserver ses dispositifs personnels de sécurité en communiquant volontairement à son interlocuteur les informations de sa carte de paiement.
    • Pour la juridiction de proximité, dans la mesure où la cliente n’avait communiqué, ni son code confidentiel, ni le code 3D secure, cette obligation était parfaitement satisfaite.
    • Cette position n’est manifestement pas partagée par la Cour de cassation ; à tout le moins estime-t-elle que les investigations effectuées par les juges du fond n’étaient pas suffisantes.
    • La chambre commerciale reproche, en effet, à la juridiction de proximité de n’avoir pas recherché si la demanderesse n’avait pas eu conscience, compte tenu des circonstances, du caractère frauduleux du courrier sur la seule foi duquel elle n’a pas hésité à divulguer les informations qui figuraient sur sa carte.
    • Aussi, appartiendra-t-il aux juges de renvoi de déterminer dans quelle mesure la lecture du courrier rendait vraisemblable la fraude.
    • Pour la Cour de cassation, l’absence de négligence ne saurait, en toute hypothèse, se déduire de la seule absence de communication des codes personnels de la victime de la fraude.
    • Pour échapper au couperet de l’exception posée à l’article L. 133-19, IV du code monétaire et financier, il devra être établi que le porteur de la carte n’avait pas conscience de la fraude dont il était victime.

Cass. Com. 25 oct. 2017
Sur le moyen unique, pris en sa deuxième branche :

Vu les articles L. 133-16 et L. 133-19 du code monétaire et financier ;

Attendu, selon le jugement attaqué, rendu en dernier ressort, qu’après avoir reçu, sur son téléphone portable, deux messages lui communiquant un code à six chiffres dénommé « 3D Secure », destiné à valider deux paiements par internet qu’elle n’avait pas réalisés, Mme X... a, le même jour, fait opposition à sa carte bancaire auprès de la Caisse de crédit mutuel de Calais (la Caisse) dans les livres de laquelle était ouvert son compte ; qu’elle lui a ensuite demandé de lui rembourser la somme qui avait été prélevée sur ce compte à ce titre et de réparer son préjudice moral ; que, soutenant que Mme X... ne contestait pas avoir, en réponse à un courriel se présentant comme émanant de l’opérateur téléphonique SFR, communiqué à son correspondant des informations relatives à son compte chez cet opérateur, permettant à ce dernier de mettre en place un renvoi téléphonique des messages reçus de la Caisse, ainsi que ses nom, numéro de carte de paiement, date d’expiration et cryptogramme figurant au verso de la carte, la Caisse s’est opposée à sa demande au motif qu’elle avait ainsi commis une négligence grave dans la conservation des dispositifs de sécurité personnalisés mis à sa disposition ;

Attendu que, pour condamner la Caisse à payer à Mme X... la somme de 3 300,28 euros en remboursement de la somme prélevée sur son compte au titre du paiement litigieux et 1 euro à titre de dommages-intérêts, le jugement retient que si cette dernière a communiqué volontairement les informations relatives à sa carte de paiement, celles-ci ont été détournées à son insu, car communiquées à une personne se présentant sous une fausse identité, et qu’elle n’avait communiqué ni son code confidentiel, ni le code 3D Secure, de sorte qu’il ne peut lui être reproché de ne pas avoir respecté les dispositions de l’article L. 133-16 du code monétaire et financier ;

Qu’en se déterminant ainsi, sans rechercher, au regard des circonstances de l’espèce, si Mme X... n’aurait pas pu avoir conscience que le courriel qu’elle avait reçu était frauduleux et si, en conséquence, le fait d’avoir communiqué son nom, son numéro de carte bancaire, la date d’expiration de celle-ci et le cryptogramme figurant au verso de la carte, ainsi que des informations relatives à son compte SFR permettant à un tiers de prendre connaissance du code 3D Secure ne caractérisait pas un manquement, par négligence grave, à ses obligations mentionnées à l’article L. 133-16 du code monétaire et financier, la juridiction de proximité a privé sa décision de base légale ;

PAR CES MOTIFS, et sans qu’il y ait lieu de statuer sur les autres griefs :

CASSE ET ANNULE, en toutes ses dispositions, le jugement rendu le 7 décembre 2015, entre les parties, par la juridiction de proximité de Calais ; remet, en conséquence, la cause et les parties dans l’état où elles se trouvaient avant ledit jugement et, pour être fait droit, les renvoie devant le tribunal d’instance de Dunkerque ;

TEXTES

Code monétaire et financier

Article L. 133-16

Dès qu’il reçoit un instrument de paiement, l’utilisateur de services de paiement prend toute mesure raisonnable pour préserver la sécurité de ses dispositifs de sécurité personnalisés.

Il utilise l’instrument de paiement conformément aux conditions régissant sa délivrance et son utilisation.

Article L. 133-17

I. – Lorsqu’il a connaissance de la perte, du vol, du détournement ou de toute utilisation non autorisée de son instrument de paiement ou des données qui lui sont liées, l’utilisateur de services de paiement en informe sans tarder, aux fins de blocage de l’instrument, son prestataire ou l’entité désignée par celui-ci.

II. – Lorsque le paiement est effectué par une carte de paiement émise par un établissement de crédit, une institution ou un service mentionné à l’article L. 518-1 et permettant à son titulaire de retirer ou de transférer des fonds, il peut être fait opposition au paiement en cas de procédure de redressement ou de liquidation judiciaires du bénéficiaire.

Article L. 133-19

I. – En cas d’opération de paiement non autorisée consécutive à la perte ou au vol de l’instrument de paiement, le payeur supporte, avant l’information prévue à l’article L. 133-17, les pertes liées à l’utilisation de cet instrument, dans la limite d’un plafond de 150 euros.

Toutefois, la responsabilité du payeur n’est pas engagée en cas d’opération de paiement non autorisée effectuée sans utilisation du dispositif de sécurité personnalisé.

II. – La responsabilité du payeur n’est pas engagée si l’opération de paiement non autorisée a été effectuée en détournant, à l’insu du payeur, l’instrument de paiement ou les données qui lui sont liées.

Elle n’est pas engagée non plus en cas de contrefaçon de l’instrument de paiement si, au moment de l’opération de paiement non autorisée, le payeur était en possession de son instrument.

III. – Sauf agissement frauduleux de sa part, le payeur ne supporte aucune conséquence financière si le prestataire de services de paiement ne fournit pas de moyens appropriés permettant l’information aux fins de blocage de l’instrument de paiement prévue à l’article L. 133-17

IV. – Le payeur supporte toutes les pertes occasionnées par des opérations de paiement non autorisées si ces pertes résultent d’un agissement frauduleux de sa part ou s’il n’a pas satisfait intentionnellement ou par négligence grave aux obligations mentionnées aux articles L. 133-16 et L. 133-17.

(0)

D’après les chiffres définitifs du ministère de l’intérieur sur les crimes et délits constatés en France en 2017, les escroqueries et les abus de confiance qui regroupent notamment les utilisations frauduleuses d’instruments de paiement ont connu une augmentation de leur nombre constante jusqu’en 2016.

En 2001, le législateur avait réagi à ce phénomène au moyen de la loi n° 2001-1062 du 15 novembre 2001 relative à la sécurité quotidienne qui visait à protéger les titulaires de carte bancaires victimes de tels agissements.

En 2009, le gouvernement a cherché à renforcer cette protection, en adoptant l’ordonnance n° 2009-966 du 15 juillet 2009 qui, dans un souci de simplification du droit, a étendu à tous les instruments de paiement le régime de responsabilité et de répartition des pertes qui était antérieurement applicable aux seules cartes de paiement.

Il peut, néanmoins, être observé que l’application certaines règles du régime ainsi institué sont inapplicables, en pratique, pour le virement, car non adaptées. Tel est par exemple le cas du régime du vol et de la perte de l’instrument de paiement.

Aussi, convient-il de faire preuve de discernement dans l’application de ces règles qui, pour la plupart, demeurent applicables à l’ensemble des instruments de paiement.

§1 : La recevabilité de la demande

En cas de perte, vol ou de détournement d’un instrument de paiement, l’article L. 133-24 du Code monétaire et financier prévoit que la demande de remboursement est soumise à des conditions de recevabilité.

  • Principe
    • L’utilisateur de services de paiement signale, sans tarder, à son prestataire de services de paiement une opération de paiement non autorisée ou mal exécutée et au plus tard dans les treize mois suivant la date de débit sous peine de forclusion à moins que le prestataire de services de paiement ne lui ait pas fourni ou n’ait pas mis à sa disposition les informations relatives à cette opération de paiement.
  • Exception
    • Si l’utilisateur du moyen de paiement agit dans le cadre de l’exercice d’une activité professionnel, la convention peut prévoir un autre délai de forclusion de la demande de remboursement

§2 : Les fondements de la demande

Aux termes de l’article L. 133-17 du Code monétaire et financier « lorsqu’il a connaissance de la perte, du vol, du détournement ou de toute utilisation non autorisée de son instrument de paiement ou des données qui lui sont liées, l’utilisateur de services de paiement en informe sans tarder, aux fins de blocage de l’instrument, son prestataire ou l’entité désignée par celui-ci. »

Dès lors que l’une des situations visées par cette disposition est caractérisée, le payeur a donc l’obligation de faire opposition auprès de sa banque dans les plus brefs délais.

La responsabilité du payeur sera envisagée différemment selon que l’on se situe avant ou après l’opposition.

I) Avant l’opposition

Le Code monétaire et financier envisage trois situations auxquelles il apporte des réponses différentes :

  • La fraude résulte d’une perte ou d’un vol de l’instrument de paiement
  • La fraude résulte d’une utilisation à distance des données de l’instrument de paiement
  • La fraude résulte d’une falsification de l’instrument de paiement

A) Perte ou vol de l’instrument de paiement bancaire

Il convient de distinguer selon que le payeur a agi frauduleusement ou selon qu’il est de bonne foi.

  1. Le payeur a agi frauduleusement

Lorsqu’il est établi que le payeur a agi frauduleusement ce qui impliquerait qu’il est, soit à l’origine de la fraude, soit a concouru à sa réalisation, il supporte, en tout état de cause, les pertes occasionnées.

Il ne disposera d’aucun recours contre le prestataire de paiement qui est totalement exonéré de sa responsabilité.

2. Le payeur n’a pas agi frauduleusement

Dans cette hypothèse, il convient de distinguer selon que le payer a ou non commis une faute.

Reste que le remboursement du payeur sera, en tout état de cause, subordonné à la recevabilité de sa demande.

==> Le payeur n’a commis aucune faute

  • Principe
    • L’article L. 133-19, I, al. 1er du CMF prévoit que « en cas d’opération de paiement non autorisée consécutive à la perte ou au vol de l’instrument de paiement, le payeur supporte, avant l’information prévue à l’article L. 133-17, les pertes liées à l’utilisation de cet instrument, dans la limite d’un plafond de 50 €.»
    • Cette disposition institue donc un principe de responsabilité du payeur dans la limite de 50 €.
    • Au-delà de ce montant, c’est au prestataire de paiement de prendre en charge les pertes constatées.
    • Il lui appartient, dans ces conditions, de procéder au remboursement du client.
  • Exceptions
    • L’article L. 133-19, I, al. 2 du CMF énonce plusieurs exceptions qui, si elles sont caractérisées, exonère de toute responsabilité le payeur.
    • A cet égard, sa responsabilité ne sera pas engagée en cas :
      • D’opération de paiement non autorisée effectuée sans utilisation des données de sécurité personnalisées
      • De perte ou de vol de l’instrument de paiement ne pouvant être détecté par le payeur avant le paiement ;
      • De perte due à des actes ou à une carence d’un salarié, d’un agent ou d’une succursale d’un prestataire de services de paiement ou d’une entité vers laquelle ses activités ont été externalisées.

==> Le payeur a commis une faute

  • Principe : responsabilité du payeur (art. L. 133-19, IV CMF)
    • Dans l’hypothèse où le payeur a commis une faute, il devra supporter l’intégralité des pertes résultant de la fraude.
    • Par faute, il faut entendre que l’utilisateur du moyen de paiement n’a pas satisfait intentionnellement ou par négligence grave aux obligations suivantes :
      • Ne prend aucune mesure pour préserver la sécurité de ses dispositifs de sécurité personnalisés ( L. 133-16 CMF)
      • N’informe pas dans un délai raisonnable sa banque de la perte ou du vol de son instrument de paiement ( L. 133-17 CMF)
  • Exceptions : responsabilité du prestataire de paiement (art. L. 133-19, III CMF)
    • L’article L. 133-19 du CMF prévoit que, nonobstant la faute du payeur, celui-ci ne supporte aucune conséquence financière, sauf fraude, dans plusieurs cas :
      • Si la banque ne fournit pas de moyens appropriés au payeur pour faire opposition dans un délai raisonnable lorsqu’il a connaissance de la perte ou du vol de son instrument de paiement
      • Si l’opération de paiement non autorisée a été effectuée sans que le prestataire de services de paiement du payeur n’exige une authentification forte du payeur prévue à l’article L. 133-44.

B) Utilisation à distance des données de l’instrument de paiement

==> Le payeur n’a commis aucune faute

La responsabilité de l’utilisateur du moyen de paiement n’est pas engagée si l’opération de paiement non autorisée a été effectuée en détournant, à l’insu du payeur, l’instrument de paiement ou les données qui lui sont liées.

Aussi, la banque a-t-elle l’obligation de rétablir le compte débité dans l’état où il se serait trouvé si le payeur n’avait pas été victime d’une fraude

Ce dernier sera donc fondé à réclamer le remboursement :

  • D’une part, des sommes débitées à son insu
  • D’autre part, des frais consécutifs à l’utilisation frauduleuse des données de son instrument de paiement (frais d’opposition et d’émission d’un nouvel instrument de paiement, agios débités en raison du solde débiteur, frais d’incident de paiement etc.).

==> Le payeur a commis une faute

  • Principe : responsabilité du payeur (art. L. 133-19, IV CMF)
    • Dans l’hypothèse où l’utilisateur du moyen de paiement a commis une faute, il devra supporter l’intégralité des pertes résultant de la fraude.
    • Par faute, il faut entendre que l’utilisateur du moyen de paiement n’a pas satisfait intentionnellement ou par négligence grave aux obligations suivantes :
      • Ne prend aucune mesure pour préserver la sécurité de ses dispositifs de sécurité personnalisés ( L. 133-16 CMF)
      • N’informe pas dans un délai raisonnable sa banque de la perte ou du vol de son instrument de paiement ( L. 133-17 CMF)
  • Exceptions : responsabilité du prestataire de paiement (art. L. 133-19, III CMF)
    • L’article L. 133-19 du CMF prévoit que, nonobstant la faute du payeur, celui-ci ne supporte aucune conséquence financière, sauf fraude, dans plusieurs cas :
      • Si la banque ne fournit pas de moyens appropriés au payeur pour faire opposition dans un délai raisonnable lorsqu’il a connaissance de la perte ou du vol de son instrument de paiement
      • Si l’opération de paiement non autorisée a été effectuée sans que le prestataire de services de paiement du payeur n’exige une authentification forte du payeur prévue à l’article L. 133-44.

C) La falsification de l’instrument de paiement

==> Le payeur n’a commis aucune faute

  • Le porteur était en possession de son instrument de paiement (art. L. 133-19, II, al. 2e CMF)
    • Dans cette hypothèse, en cas d’opérations frauduleuses effectuées au moyen d’un instrument de paiement contrefait, la responsabilité du porteur n’est pas engagée.
    • Il bénéficie du même régime d’exonération que le porteur dont les données de l’instrument de paiement ont été utilisées à distance
  • Le porteur n’était pas en possession de son instrument de paiement (art. L. 133-19, I CMF)
    • Dans cette hypothèse, le régime applicable est celui l’instrument de paiement perdu ou volé.
    • Il en résulte que la franchise de 50 euros est susceptible d’être appliquée au payeur, sauf à ce qu’il s’inscrive dans l’une des exceptions énoncées au I de l’article L. 133-19 CMF.

==> Le porteur a commis une faute

  • Principe : responsabilité du payeur (art. L. 133-19, IV CMF)
    • Dans l’hypothèse où le porteur de l’instrument de paiement a commis une faute, il devra supporter l’intégralité des pertes résultant de la fraude.
    • Par faute, il faut entendre que le porteur n’a pas satisfait intentionnellement ou par négligence grave aux obligations suivantes :
      • Ne prend aucune mesure pour préserver la sécurité de ses dispositifs de sécurité personnalisés ( L. 133-16 CMF)
      • N’informe pas dans un délai raisonnable sa banque de la perte ou du vol de son instrument de paiement ( L. 133-17 CMF)
  • Exceptions : responsabilité du prestataire de paiement (art. L. 133-19, III CMF)
    • L’article L. 133-19 du CMF prévoit que, nonobstant la faute du payeur, celui-ci ne supporte aucune conséquence financière, sauf fraude, dans plusieurs cas :
      • Si la banque ne fournit pas de moyens appropriés au porteur de l’instrument de paiement pour faire opposition dans un délai raisonnable lorsqu’il a connaissance de la perte ou du vol de son instrument de paiement
      • Si l’opération de paiement non autorisée a été effectuée sans que le prestataire de services de paiement du payeur n’exige une authentification forte du payeur prévue à l’article L. 133-44.

II) Après l’opposition (art. L. 133-20 CMF)

Pour rappel, aux termes de l’article L. 133-17 du Code monétaire et financier « lorsqu’il a connaissance de la perte, du vol, du détournement ou de toute utilisation non autorisée de son instrument de paiement ou des données qui lui sont liées, l’utilisateur de services de paiement en informe sans tarder, aux fins de blocage de l’instrument, son prestataire ou l’entité désignée par celui-ci. »

Dès lors que l’une des situations visées par cette disposition est caractérisée, le porteur de l’instrument de paiement a donc l’obligation de faire opposition auprès de sa banque dans les plus brefs délais.

  • Principe
    • Après avoir formé opposition auprès de sa banque, le porteur ne supporte aucune conséquence financière résultant de l’utilisation de cet instrument de paiement ou de l’utilisation détournée des données qui lui sont liées.
  • Exception
    • La responsabilité du porteur est rétablie en cas de fraude de celui-ci

§3 : Focus sur la notion de faute au sens de l’article L. 133-19, IV du CMF

L’article L. 133-19, IV du CMF dispose que le payeur supporte toutes les pertes occasionnées par des opérations de paiement non autorisées si ces pertes résultent d’un agissement frauduleux de sa part ou s’il n’a pas satisfait intentionnellement ou par négligence grave aux obligations suivantes :

  • Il ne prend aucune mesure pour préserver la sécurité de ses dispositifs de sécurité personnalisés ( L. 133-16 CMF)
  • Il n’informe pas dans un délai raisonnable sa banque de la perte ou du vol de son instrument de paiement ( L. 133-17 CMF)

Dès lors que l’une de ces deux situations est caractérisée, le prestataire de paiement n’engage pas sa responsabilité, de sorte que le payeur ne pourra prétendra à aucun remboursement.

Reste qu’il appartient à l’établissement bancaire de prouver que le client n’a pas satisfait à ses obligations, soit intentionnellement, soit par négligence.

Si le manquement à l’obligation d’information de la perte ou du vol de l’instrument de paiement ne soulève aucune difficulté particulière, plus difficile est l’appréhension de l’obligation qui impose au payeur prendre des mesures pour préserver la sécurité de ses dispositifs de sécurité personnalisés.

L’examen de la jurisprudence révèle que le débat se focalise essentiellement sur les circonstances susceptibles de caractériser la négligence grave du payeur quant à la préservation de ses données bancaires.

I) La preuve

==> La preuve de la négligence

Régulièrement, la Cour de cassation affirme que, en cas d’utilisation frauduleuse d’un instrument de paiement, il appartient à l’établissement bancaire de rapporter la preuve de la faute de son titulaire.

Récemment, dans un arrêt du 28 mars 2018, la Cour de cassation a affirmé en ce sens que « si, aux termes des articles L. 133-16 et L. 133-17 du code monétaire et financier, il appartient à l’utilisateur de services de paiement de prendre toute mesure raisonnable pour préserver la sécurité de ses dispositifs de sécurité personnalisés et d’informer sans tarder son prestataire de tels services de toute utilisation non autorisée de l’instrument de paiement ou des données qui lui sont liées, c’est à ce prestataire qu’il incombe, par application des articles L. 133-19, IV, et L. 133-23 du même code, de rapporter la preuve que l’utilisateur, qui nie avoir autorisé une opération de paiement, a agi frauduleusement ou n’a pas satisfait intentionnellement ou par négligence grave à ses obligations »

La Chambre commerciale ajoute que « cette preuve ne peut se déduire du seul fait que l’instrument de paiement ou les données personnelles qui lui sont liées ont été effectivement utilisés » (Cass. com. 28 mars 2018, n° 16-20018).

Cette position est partagée par la première chambre civile qui avait statué dans le même sens dans un arrêt du 28 mars 2018 en considérant que « en cas de perte ou de vol, le titulaire d’une carte de paiement qui a effectué la mise en opposition dans les meilleurs délais compte tenu de ses habitudes d’utilisation de cette carte, ne supporte intégralement la perte subie que s’il a agi avec négligence constituant une faute lourde ; qu’il appartient à l’émetteur de rapporter cette preuve »

La Cour de cassation avait, à l’instar de la Chambre commerciale précisé que « la circonstance que la carte ait été utilisée par un tiers avec composition du code confidentiel n’est, à elle seule, pas susceptible de constituer la preuve d’une telle faute » (Cass. 1ère civ. 28 mars 2008, n° 16-20018).

Dans un arrêt du 4 juillet 2018, la Cour de cassation a apporté des précisions sur les éléments de preuve dont était susceptible de se prévaloir l’établissement bancaire pour démontrer la négligence grave de son client (Cass. com. 4 juill. 2018, n° 17-10158).

  • Faits
    • Un client titulaire d’un compte dans les livres de la société HSBC France a assigné cette dernière en remboursement de sommes inscrites au débit de ce compte au titre d’opérations réalisées au moyen de sa carte de paiement, qu’elle contestait avoir autorisées
  • Procédure
    • Dans un arrêt du 22 septembre 2016, la Cour d’appel de Paris a condamné la banque au paiement de la somme de 4 442,60 euros au titre du remboursement des retraits effectués avec sa carte de paiement.
    • Pour parvenir à cette solution, les juges du fond ont écarté des débats les relevés du compte du client pour la période litigieuse produits par la banque qui cherchait à démontrer le caractère habituel des opérations contestées ce qui, dès lors, impliquait une autorisation de la part du client.
    • Toutefois, pour la Cour d’appel, le secret bancaire, qui ne pouvait pas être levé en l’espèce, faisait obstacle à la production desdits relevés.
  • Solution
    • Dans son arrêt du 4 juillet 2018, la Cour de cassation casse et annule l’arrêt de la Cour d’appel de Paris.
    • Elle lui reproche de n’avoir pas recherché si la production litigieuse n’était pas indispensable à l’exercice par la banque de son droit à la preuve et proportionnée aux intérêts antinomiques en présence.
    • Autrement dit, pour la Cour de cassation, dès lors que l’établissement bancaire cherche à défendre ses intérêts dans le cadre de la procédure qui l’oppose à son client, il est légitimement en droit de produire les relevés de comptes de ce dernier sans que le secret bancaire puisse lui être opposé.

II) L’appréciation de la faute

==> L’absence de négligence

Dans un arrêt du 2 octobre 2007, la Cour de cassation a considéré que « en cas de perte ou vol d’une carte bancaire, il appartient à l’émetteur de la carte qui se prévaut d’une faute lourde de son titulaire, au sens de l’article L. 132-3 du code monétaire et financier, d’en rapporter la preuve ; que la circonstance que la carte ait été utilisée par un tiers avec composition du code confidentiel est, à elle seule, insusceptible de constituer la preuve d’une telle faute » (Cass. com. 2 oct. 2017, n°05-19899).

Par 5 arrêt du 18 janvier 2017, la Cour de cassation a jugé, dans le droit fil de cette que la preuve de la négligence grave ne peut se déduire du seul fait que l’instrument de paiement ou les données personnelles qui lui sont liées ont été effectivement utilisés, peu importe que l’authentification prévue par l’établissement bancaire était forte (Cass. com. 18 janv. 2017, 15-18102).

Il s’agissait, en l’espèce, du système payweb qui impliquait nécessairement qu’un tiers se soit trouvé en possession des données personnelles du payeur dont ce dernier devait assurer la conservation

Aussi, était-il nécessaire que soient renseignés un certain nombre de points dont les identifiants, mots de passe et codes de clefs pour permettre la réalisation les opérations à distance.

La présence d’une authentification forte n’a, toutefois, pas suffi à convaincre la Cour de cassation de la négligence grave du payeur, celle-ci considérant que la preuve ne pouvait pas se déduire de cette seule circonstance.

Récemment, la Cour de cassation a statué dans le même sens dans un arrêt du 21 novembre 2018.

  • Faits
    • Le titulaire d’un compte de dépôt ouvert dans les livres de la société Caisse de crédit mutuel de Chauny a contesté avoir réalisé les opérations de paiement et de retrait de numéraire prélevées sur ce compte, entre le 21 et le 22 novembre 2013, pour une somme de 2 979,61 euros, et en a demandé le remboursement à la banque qui s’y est opposée.
  • Procédure
    • Par un jugement du 6 mars 2017, le Tribunal de proximité de Laon a débouté le client de sa demande de remboursement.
    • Au soutien de leur décision, les juges du fond ont relevé que :
      • Les opérations avaient été effectuées à partir du site « banque à distance » de l’établissement de crédit
      • Les coordonnées personnelles du client figurant sur ce site (numéro de téléphone et adresse électronique) avaient été modifiées, permettant ainsi de recevoir sur un autre numéro ou adresse électronique les codes de confirmation nécessaires à la validation desdites opérations,
      • Les opérations litigieuses n’avaient pu être réalisées qu’en ayant connaissance d’éléments d’identification confidentiels (identifiant et mot de passe de connexion sur le site « banque à distance », numéro de la carte bancaire avec cryptogramme et date de validité pour les opérations 3D Sécure et code de la carte de clés personnelles et code de confirmation adressé par SMS pour les opérations effectuées par le système payweb et e-retrait)
    • Pour la juridiction de proximité, le fait que le téléphone portable du client ait pu être piraté ne peut suffire à expliquer que le « fraudeur » se soit retrouvé en possession des identifiants personnels du client et que ce dernier n’explique pas comment le « fraudeur » a pu avoir accès à sa carte de clés personnelles figurant sur un support papier qui lui a été remis par la banque et indispensable à la réalisation des opérations e-retrait et payweb,
    • Le jugement en déduit que le client a nécessairement communiqué à un tiers ses données personnelles, en conséquence de quoi il était de sa responsabilité, conformément aux dispositions de l’article 4 des conditions générales de sa convention de compte, de veiller à ce qu’elles demeurent secrètes et ne soient divulguées à quiconque, et a ainsi commis une négligence grave de nature à exclure le remboursement des sommes payées
  • Solution
    • Dans son arrêt du 21 novembre 2018, la Cour de cassation casse et annule la décision rendue par la juridiction de proximité de Laon au visa des articles L. 133-16, L. 133-17, L. 133-19, IV, et L. 133-23 du code monétaire et financier, dans leur rédaction antérieure à celle issue de l’ordonnance du 9 août 2017.
    • La chambre commerciale considère que « si, aux termes des deux premiers de ces textes, il appartient à l’utilisateur de services de paiement de prendre toute mesure raisonnable pour préserver la sécurité de ses dispositifs de sécurité personnalisés et d’informer sans tarder son prestataire de tels services de toute utilisation non autorisée de l’instrument de paiement ou des données qui lui sont liées, c’est à ce prestataire qu’il incombe, par application des deux autres textes, de rapporter la preuve que l’utilisateur, qui nie avoir autorisé une opération de paiement, a agi frauduleusement ou n’a pas satisfait, intentionnellement ou par négligence grave, à ses obligations ; que cette preuve ne peut se déduire du seul fait que l’instrument de paiement ou les données personnelles qui lui sont liées ont été effectivement utilisés ».
    • Aussi, reproche-t-elle aux juges du fond de ne déduit l’existence d’une négligence grave du client « que de l’utilisation effective de l’instrument de paiement ou des données personnelles qui lui sont liées» ( com. 21 nov. 2018, n°17-18888).

==> L’admission de la négligence

  • Composition du code confidentiel
    • S’il est de jurisprudence constante que le seul fait que la carte ait été utilisée par un tiers avec composition du code confidentiel n’est à lui seul, pas susceptible de constituer la preuve d’une négligence grave, dans un arrêt du 31 mai 2016 la Cour de cassation a considéré que le payeur avait commis une négligence grave dès lors qu’il est établi que « les opérations litigieuses ont toutes été effectuées, sur une brève période de quinze jours et à de multiples reprises, au moyen de la carte, que le code confidentiel a été composé à chaque fois et qu’à la suite du dépôt de plainte, aucune infraction pénale n’a été mise en évidence» ( com. 31 mai 2016, n°14-29.906).
  • Préservation du code confidentiel
    • Dans un arrêt du 16 octobre 2012, la Cour de cassation a jugé que le fait de laisser la carte bancaire dans un véhicule et le code confidentiel dans la boîte à gants peut être qualifié d’imprudence constituant une faute lourde ( com. 16 oct. 2012, n° 11-19.981).
  • Déclaration de la perte ou du vol de l’instrument de paiement
    • Dans un arrêt du 3 septembre 2013, la Cour d’appel de Dijon a estimé que le fait d’avoir attendu plus de trois mois après avoir pris conscience de la perte de sa carte, est constitutif de la part du titulaire d’une négligence grave, constitutive d’une faute lourde, au sens de l’article L. 133-19 du Code monétaire et financier (CA Dijon, 3 sept. 2013).
  • Phishing
    • Première étape
      • Dans un arrêt du 25 octobre 2017, la Cour de cassation a reproché à une Cour d’appel de n’avoir pas recherché si, au regard des circonstances de l’espèce, la cliente « n’aurait pas pu avoir conscience que le courriel qu’elle avait reçu était frauduleux et si, en conséquence, le fait d’avoir communiqué son nom, son numéro de carte bancaire, la date d’expiration de celle-ci et le cryptogramme figurant au verso de la carte, ainsi que des informations relatives à son compte SFR permettant à un tiers de prendre connaissance du code 3D Secure ne caractérisait pas un manquement, par négligence grave, à ses obligations mentionnées à l’article L. 133-16 du code monétaire et financier, la juridiction de proximité a privé sa décision de base légale» ( com. 25 oct. 2017, n°16-11.644)
      • Par cet arrêt, la Cour de cassation réfute la thèse qui tendrait à dire que, en cas de phishing, le payeur ne pourrait se voir reprocher aucune faute et que, par voir de conséquence, la responsabilité de la banque serait nécessairement engagée.
    • Deuxième étape
      • Dans un arrêt du 28 mars 2018, la Cour de cassation a précisé sa position en jugeant que « manque, par négligence grave, à son obligation de prendre toute mesure raisonnable pour préserver la sécurité de ses dispositifs de sécurité personnalisés l’utilisateur d’un service de paiement qui communique les données personnelles de ce dispositif de sécurité en réponse à un courriel qui contient des indices permettant à un utilisateur normalement attentif de douter de sa provenance, peu important qu’il soit, ou non, avisé des risques d’hameçonnage» ( com. 28 mars 2018, n°16-20018).
      • Par cet arrêt, la Cour de cassation affirme que la faute du client devait être appréciée in abstracto, soit au regard de l’utilisateur normalement attentif.
      • Ainsi, la négligence grave du payeur est susceptible d’être caractérisée dès lors qu’il est établi que des indices auraient dû l’alerter sur l’existence d’un hameçonnage.
    • Troisième étape
      • Dans un arrêt du 6 juin 2018, la Cour de cassation réaffirme que « manque, par négligence grave, à son obligation de prendre toute mesure raisonnable pour préserver la sécurité de ses dispositifs de sécurité personnalisés l’utilisateur d’un service de paiement qui communique les données personnelles de ces dispositifs de sécurité en réponse à un courriel qui contient des indices permettant à un utilisateur normalement attentif de douter de sa provenance»
      • Il ressort de cette décision que, si la faute du payeur ne résulte pas de l’utilisation de son instrument de paiement, elle peut être déduite de son comportement lorsque confronté à une tentative d’hameçonnage.
      • La chambre commerciale reproche, en l’espèce, aux juges du fond de n’avoir pas tiré les conséquences de leurs constations après avoir relevé que le client « réglait ses factures de téléphone par prélèvements et non par carte bancaires et qu’un examen attentif du courriel de rappel de paiement révélait de sérieuses irrégularités, de nature à faire douter de sa provenance, telles que l’inexactitude de l’adresse de l’expéditeur et du numéro du contrat mentionné ainsi que la discordance entre les montants réclamés»
      • Dans un arrêt du 3 octobre 2018, la Cour de cassation reproche aux juges du fond qui avait constaté que le payeur avait répondu à un courriel d’hameçonnage, de n’avoir pas recherché s’il ne résultait pas, de cette circonstance, un manquement de celui-ci, par négligence grave, à ses obligations ( com. 3 oct. 2018, n° 17-21395).
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