TEXTES

  • Loi n° 2015-990 du 6 août 2015 pour la croissance, l’activité et l’égalité des chances économiques
  • Ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016 portant réforme du droit des contrats, du régime général et de la preuve des obligations
  • Décret n° 2016-285 du 9 mars 2016 relatif à la procédure simplifiée de recouvrement des petites créances
  • Loi n° 2019-222 du 23 mars 2019 de programmation 2018-2022 et de réforme pour la justice
  • Décret n° 2019-992 du 26 septembre 2019 portant application des articles 14 et 15 de la loi n° 2019-222 du 23 mars 2019 de programmation 2018-2022 et de réforme pour la justice, et relatif à la procédure d’expulsion ainsi qu’au traitement des situations de surendettement
  • Décret n° 2019-1333 du 11 décembre 2019 réformant la procédure civile

==> Vue générale

Pour obtenir le règlement d’une facture impayée deux options s’offrent au créancier :

  • Le recouvrement amiable
    • Soit gestion du recouvrement en interne
      • Avantages
        • Frais réduits à la portion congrue
        • Liberté d’action
        • S’effectue en dehors du cadre judiciaire
      • Inconvénients
        • Long: le succès de la négociation dépend du bon vouloir du débiteur
        • Inefficace: le créancier ne dispose d’aucun moyen de contrainte
    • Soit externalisation du recouvrement
      • Avantages
        • Recouvrement effectué par un professionnel du recouvrement
        • S’effectue en dehors du cadre judiciaire
      • Inconvénients
        • Onéreux, surtout en cas d’insolvabilité du débiteur
        • Long: le succès de la négociation dépend du bon vouloir du débiteur
        • Inefficace: le prestataire ne dispose d’aucun moyen de contrainte
  • Le recouvrement judiciaire
    • Soit assigner le débiteur en paiement (action en justice de droit commun)
      • Avantage:
        • Efficace: obtention d’un titre exécutoire
      • Inconvénients :
        • Long: délais de procédure, respect du contradictoire, expertises
        • Onéreux: coûts liés à un procès
    • Soit engager une procédure d’injonction de payer (procédure d’exception)
      • Avantages :
        • Rapide : procédure simplifiée
        • Efficace : obtention d’un titre exécutoire
        • Peu onéreux : limitée aux frais de rédaction et de signification d’actes
      • Inconvénients
        • Les mêmes que ceux de l’action de justice au fond en cas d’opposition du débiteur

Afin d’offrir une troisième voie aux entreprises dont la principale cause de défaillance résulte des créances impayées et des retards de paiement, le législateur a institué en 2015 la procédure simplifiée de recouvrement des petites créances.

Issue de la loi n°2015-990 du 6 août 2015 pour la croissance, l’activité et l’égalité des chances économiques cette procédure vise donc à faciliter le règlement des factures impayées et à raccourcir les retards de paiement, en particulier ceux dont sont victimes les entreprises.

Parce qu’il s’agit d’une procédure de recouvrement dont la conduite est assurée par le seul huissier de justice en dehors de toute intervention d’un juge, il ne peut y être recouru pour des petites créances, soit celles dont le montant n’excède pas 5.000 euros.

==> La procédure simplifiée de recouvrement : avantages et inconvénients

Le recours à la procédure simplifiée de recouvrement des petites créances présente tout autant des avantages que des inconvénients pour le créancier et le débiteur.

  • Pour le débiteur
    • Avantages
      • La procédure simplifiée lui confère la possibilité de discuter des modalités de règlement de sa dette en prévoyant des délais de paiement ou un échéancier.
      • Le débiteur ne supporte pas le coût de cette procédure, comme cela serait le cas en matière de procédure d’injonction de payer
    • Inconvénients
      • La procédure simplifiée est conduite par un huissier de justice en dehors de toute intervention du juge.
      • Or cet huissier est payé par le créancier ce qui n’est pas sans placer l’officier ministériel dans une situation de conflit d’intérêts
  • Pour le créancier
    • Avantages
      • La procédure simplifiée présente l’avantage pour le créancier de lui permettre d’obtenir, à moindres frais, un titre exécutoire en cas de conclusion d’un accord avec son débiteur
      • La mise en œuvre de cette procédure est bien moins lourde que la procédure d’injonction de payer qui suppose la saisine du juge.
      • Ici, seule l’intervention de l’huissier de justice est nécessaire
      • Enfin, le cours de la prescription est suspendu en cas d’acceptation de l’accord par le débiteur.
    • Inconvénients
      • L’obtention d’un titre exécutoire est subordonnée à l’accord du débiteur qui dispose donc de la faculté de faire échouer la procédure
      • Le coût de la procédure est supporté par le créancier
      • Il ne peut être recouru à cette procédure que pour des créances dont le montant n’excède pas 5.000 euros

==> Nature

La procédure simplifiée de recouvrement des petites créances présente cette particularité d’être à la croisée du recouvrement amiable et de la procédure participative.

  • Procédure de recouvrement amiable
    • La procédure simplifiée emprunte au recouvrement amiable, en ce qu’elle consiste à négocier avec le débiteur les modalités de règlement de sa dette.
    • Cette négociation est conduite par l’huissier de justice dont la mission a pour objet de faciliter la conclusion d’un accord.
    • Le caractère amiable de cette procédure se manifeste surtout dans le choix qui est laissé au débiteur d’accepter ou de refuser de trouver un accord.
    • S’il refuse, le créancier sera contraint de se tourner vers une autre procédure s’il souhaite recouvrer sa créance.
    • La bonne fin de cette procédure est ainsi subordonnée au bon vouloir du débiteur qui ne peut faire l’objet d’aucune injonction.
    • Aucun titre exécutoire ne pourra être émis contre lui par l’huissier de justice s’il n’y a pas consenti.
  • Procédure participative
    • Pour rappel, la procédure participative est une procédure de négociation entre les parties, conduite par leurs avocats, en vue de régler leur différend.
    • La loi n° 2010-1609 du 22 décembre 2010 relative à l’exécution des décisions de justice, aux conditions d’exercice de certaines professions réglementées et aux experts judiciaires a introduit dans le Code de procédure civile la procédure participative, nouveau mode de résolution des conflits.
    • À cet égard, l’article 2062 du code civil, définit la convention de procédure participative comme « une convention par laquelle les parties à un différend s’engagent à œuvrer conjointement et de bonne foi à la résolution amiable de leur différend ou à la mise en état de leur litige ».
    • Les parties qui signent ce type de convention s’engagent donc, pour une durée déterminée, à tout mettre en œuvre pour résoudre leur conflit.
    • Une fois conclue la convention est homologuée par un juge et devient, par voie de conséquence, un titre exécutoire.
    • La procédure simplifiée de recouvrement des petites créances s’inspire de cette procédure, en ce que l’objectif rechercher est la conclusion d’un accord qui donnera lui à l’octroi d’un titre exécutoire.
    • La seule différence, au fond, c’est que ce titre exécutoire est délivré, non pas par un juge, mais par un huissier de justice.

I) Les conditions de mise en œuvre de la procédure simplifiée de recouvrement des petites créances

L’article L. 125-1 du Code des procédures civiles d’exécution prévoit que « une procédure simplifiée de recouvrement des petites créances peut être mise en œuvre par un huissier de justice à la demande du créancier pour le paiement d’une créance ayant une cause contractuelle ou résultant d’une obligation de caractère statutaire et inférieure à un montant défini par décret en Conseil d’État. ».

Il ressort de cette disposition que pour que la procédure simplifiée soit mise en œuvre, la créance à recouvrer doit remplir plusieurs conditions.

En effet, il doit s’agir :

  • D’une part, d’une créance résultant d’une obligation contractuelle ou statutaire
  • D’autre part, d’une créance dont le montant n’excède pas un certain seuil

A) Une créance résultant d’une obligation contractuelle ou statutaire

  1. Une créance résultant d’une obligation contractuelle
  • Notion
    • Par créance contractuelle, il faut entendre toutes celles qui sont nées de la conclusion d’un contrat conformément à l’article 1101 du Code civil (contrat de vente, de bail, d’entreprise, de dépôt, de prêt, d’assurance, de caution etc.)
  • Exclusion
    • Les créances nées d’un quasi-contrat
      • Enrichissement injustifié
      • Répétition de l’indu
      • Gestion d’affaire
      • Engagement unilatéral
    • Les créances nées d’un délit ou d’un quasi-délit
      • Action en réparation d’un préjudice extracontractuel (Cass. com., 17 mars 1958 : JCP G 1958)
  • Caractères
    • Certaine : fondée et justifiée dans son principe
    • Liquide : déterminée quant à son montant (au regard des seules stipulations contractuelles)
    • Exigible : le délai de paiement est échu
  1. Une créance résultant d’une obligation statutaire
  • Notion
    • Il s’agit des créances dues au titre d’un statut légal dont l’adhésion est le plus souvent exigée dans le cadre de l’exercice d’une activité professionnelle (caisse de retraite, sécurité sociale)
  • Caractères
    • Certaine
    • Liquide
    • Exigible

B) Une créance dont le montant n’excède pas un certain seuil

Seules les créances d’un petit montant peuvent justifier le recours à la procédure simplifiée de recouvrement.

Initialement, ce montant avait été fixé à 4.000 euros. Le décret n°2019-1333 du 11 déc. 2019 a porté le seuil à 5.000 euros.

L’article R. 125-1 du Code des procédures civiles d’exécution précise que ce montant comprend la créance en principal et les intérêts.

En tout état de cause, la procédure simplifiée ne peut être mise en œuvre que pour une créance déterminée.

II) Le déroulement de la procédure simplifiée de recouvrement des petites créances

A) La saisine de l’huissier de justice

==> Compétence

L’article L. 125-1 du CPCE confère à l’huissier de justice le monopole de la conduite de la procédure simplifiée de recouvrement des petites créances.

Les huissiers de justice, qui peuvent déjà délivrer des titres exécutoires en cas de chèques impayés pour défaut de provisions, sont ainsi les seuls habilités à constater l’existence d’un accord entre le créancier et le débiteur sur le montant et les modalités de règlement de la créance et rendre celui-ci exécutoire dès lors que la créance est reconnue et acceptée par le débiteur.

L’article R. 125-1 du CPCE précise que « la procédure simplifiée de recouvrement des petites créances prévue à l’article L. 125-1 peut-être mise en œuvre par un huissier de justice du ressort de la cour d’appel où le débiteur a son domicile ou sa résidence ».

Il faut donc que l’huissier de justice instrumentaire soit compétent territorialement pour intervenir. Il ne dispose pas, en la matière, d’une compétence nationale comme c’est le cas pour le recouvrement de créances impayées, les prisées et les ventes aux enchères publiques, les constations et les activités accessoires attachées.

==> Frais de procédure

L’article L. 125-1 du CPCE énonce que « les frais de toute nature qu’occasionne la procédure sont à la charge exclusive du créancier. »

L’objectif recherché ici est de favoriser le dialogue avec le débiteur qui ne doit pas être dissuadé de négocier avec son créancier pour des raisons qui tiennent au coût de la procédure.

C’est la raison pour laquelle ce coût est mis à la charge exclusive du créancier qui devra :

  • En cas de succès de la procédure
    • S’acquitter de frais d’établissement d’un titre exécutoire
    • Régler un émolument proportionnel au montant de la créance recouvrée
  • En cas d’échec de la procédure
    • Régler seulement les frais de dépôt de son dossier s’il a fait usage de la plateforme en ligne mise à la disposition par la Chambre nationale des huissiers

==> Prévention du conflit d’intérêts

Lorsqu’il a été envisagé de mettre en place une procédure simplifiée de recouvrement des petites créances, la commission des lois a soulevé une difficulté tenant à la position de l’huissier de justice qui, tout en étant rémunéré par le créancier pour conduire la procédure, serait susceptible de procéder à l’exécution forcée contre le débiteur sur la base du titre exécutoire qu’il aura lui-même délivré à son client.

Pour les parlementaires cette confusion de deux pouvoirs habituellement séparés serait de nature à créer une situation objective de conflit d’intérêts.

Aussi, a-t-il été décidé d’encadrer la procédure simplifiée de recouvrement des petites créances par l’adoption de règles visant à prévenir les conflits d’intérêts.

Ces règles, issues du décret n°2016-285 du 9 mars 2016, sont au nombre de deux :

  • Première règle de prévention du conflit d’intérêts
    • À compter de l’envoi au débiteur de la ou du message transmis par voie électronique l’invitant à participer à la procédure simplifiée de recouvrement, l’article R. 125-7 du CPCE prévoit que, aucun paiement ne peut avoir lieu avant que l’huissier de justice n’ait constaté l’issue de la procédure.
    • Il s’agit ici de permettre au débiteur de décider, sans contrainte, de conclure un accord avec le créancier.
  • Seconde règle de prévention du conflit d’intérêts
    • L’article R. 125-8 du CPCE prévoit que « l’huissier ayant établi le titre exécutoire ne peut être chargé de la mise à exécution forcée du recouvrement de la créance qui en fait l’objet.»
    • Il est donc fait interdiction à l’huissier de justice qui a conduit la procédure simplifiée de recouvrement d’assurer l’exécution forcée de l’accord sur la base du titre exécutoire qu’il a délivré.

B) L’invitation du débiteur à participer à la procédure simplifiée

  • Une invitation à négocier
    • L’article L. 125-1 du CPCE prévoit que la procédure simplifiée de recouvrement des petites créances s’engage par l’invitation du débiteur à participer à la procédure.
    • Cette invitation est adressée par l’huissier de justice pour le compte du créancier.
  • Forme de l’invitation
    • L’invitation peut être adressée au débiteur :
      • Soit par voie de lettre recommandée avec demande d’avis de réception
      • Soit par le biais d’un message transmis par voie électronique
  • Contenu de l’invitation
    • Le contenu de l’invitation à participer à la procédure est envisagé à l’article R. 125-2 du CPCE
    • Cette disposition prévoit, en effet, que l’invitation doit comporter un certain nombre de mentions obligatoires.
    • Dans le détail, cette invitation doit :
      • Mentionner :
        • Le nom et l’adresse de l’huissier de justice mandaté pour mener la procédure ;
        • Le nom ou la dénomination sociale du créancier, son adresse ou son siège social ;
        • Le fondement et le montant de la somme due en principal et intérêts, en distinguant les différents éléments de la dette.
      • Reproduire les dispositions des articles L. 111-2, L. 111-3 et L. 125-1 du présent code et de l’article 2238 du code civil
      • Rappeler à son destinataire qu’il peut accepter ou refuser cette procédure
      • Indiquer que :
        • Son destinataire peut accepter ou refuser de participer à la procédure simplifiée de recouvrement ;
        • Si son destinataire accepte de participer à la procédure, il lui appartient de manifester son accord dans un délai d’un mois à compter de l’envoi de la lettre ou du message, soit par l’envoi d’un formulaire d’acceptation par courrier postal ou par voie électronique, soit par émargement de la lettre effectué le cas échéant par toute personne spécialement mandatée ;
        • Si son destinataire refuse de participer à la procédure, il peut manifester ce refus par la remise ou l’envoi d’un formulaire de refus ou par tout autre moyen ;
        • L’absence de réponse dans le délai d’un mois vaut refus implicite ;
        • En cas de refus exprès ou implicite, le créancier pourra saisir le juge afin d’obtenir un titre exécutoire.
  • Modèle de lettre et de formulaires
    • Le législateur a prévu un modèle de lettre type ainsi que des formulaires d’acceptation et de refus de la procédure simplifiée de recouvrement.
    • Ces modèles sont accessibles à l’article 3 de l’arrêté du 3 juin 2016.

C) L’ouverture d’un délai d’un mois

L’article L. 125-1 du CPCE prévoit que la procédure simplifiée de recouvrement des petites créances doit se dérouler dans le délai d’un mois à compter de l’invitation adressée au débiteur.

Autrement dit, les négociations doivent avoir abouti dans ce délai, faute de quoi l’huissier de justice n’aura d’autre choix que de constater la fin de la procédure.

En effet, le délai ne peut pas faire l’objet d’aucune prorogation, y compris en cas d’accord du débiteur.

L’article R. 125-5, 2° du CPCE prévoit en ce sens que « la procédure simplifiée de recouvrement prend fin lorsque l’huissier de justice constate, par un écrit qui peut être établi sur support électronique […] l’expiration du délai d’un mois, à compter de l’envoi par l’huissier de justice de la lettre ou du message transmis par voie électronique invitant le débiteur à participer à la procédure, sans qu’un accord soit établi sur le montant et les modalités de paiement »

Si les parties ne sont pas parvenues à se mettre d’accord durant le délai d’un mois, il leur faudra recommencer la procédure.

D) Décision du débiteur

Deux alternatives se présentent au débiteur à réception de l’invitation à participer à la procédure simplifiée de recouvrement des petites créances.

Il peut :

  • Soit accepter de participer à la procédure
  • Soit refuser de participer à la procédure

==> L’acceptation par le débiteur de participer à la procédure simplifiée de recouvrement

Le débiteur peut décider de participer à la procédure afin de discuter avec son créancier des modalités de règlements de sa dette.

Cette acceptation est encadrée par plusieurs règles.

  • Délai d’acceptation
    • Le débiteur dispose, en théorie, d’un délai d’un mois à compter de l’envoi de l’invitation pour accepter de participer à la procédure simplifiée de recouvrement.
    • En réalité ce délai est plus court dans la mesure où il faut prévoir le temps suffisant pour que les parties négocient et que l’huissier puisse éventuellement constater l’accord.
    • L’acceptation devra ainsi intervenir suffisamment tôt pour que la procédure puisse être menée à bien dans la limite du délai d’un mois.
  • Forme de l’acceptation
    • En application de l’article R. 125-2, 2° du CPCE le débiteur doit manifester son accord :
      • Soit par l’envoi d’un formulaire d’acceptation par courrier postal ou par voie électronique
      • Soit par émargement de la lettre effectué le cas échéant par toute personne spécialement mandatée
    • Lorsque le débiteur entend manifester son accord par voie électronique, il doit se rendre sur la plateforme électronique développée par la Chambre nationale des huissiers de justice accessible à partir de l’adresse : petitescreances.fr
    • Un identifiant et un mot de passe provisoires sont communiqués au débiteur, étant précisé que le premier accès par les parties au système emporte consentement de leur part de communiquer par voie électronique.
  • Constat de l’acceptation
    • En application de l’article R. 125-3 du CPCE, il appartient à l’huissier de justice de constater l’accord du destinataire de l’invitation pour participer à la procédure simplifiée de recouvrement.
    • L’intervention de l’huissier ne se limite pas à constater cet accord ; l’article R. 125-4 ajoute qu’il doit proposer « un accord sur le montant et les modalités du paiement ».
    • Cela implique qu’il devra, en amont, avoir pris ses instructions auprès du créancier, l’huissier ne pouvant agir que dans les limites de son mandat.

==> Le refus du débiteur de participer à la procédure simplifiée de recouvrement

Parce que la procédure simplifiée de recouvrement des petites créances est avant tout une procédure amiable, le débiteur dispose de la faculté de refuser d’y participer.

L’huissier ne pourra, ni l’y contraindre, ni délivrer un titre exécutoire au créancier au motif que le refus du débiteur serait injustifié.

  • Forme du refus
    • Il ressort de l’article R. 125-2, 3° du CPCE que le refus de participer à la procédure simplifiée de recouvrement peut être exprès ou tacite.
      • Le refus exprès
        • Le débiteur peut manifester son refus par la remise ou l’envoi d’un formulaire de refus ou par tout autre moyen
      • Le refus implicite
        • Le texte prévoit que l’absence de réponse du débiteur à l’invitation dans le délai d’un mois vaut refus implicite de participer à la procédure simplifiée.
  • Constat du refus
    • En application de l’article R. 125-3 du CPCE, il appartient à l’huissier de justice de constater le refus du débiteur de participer à la procédure simplifiée de recouvrement.

E) Issue de la procédure

Toute la procédure simplifiée de recouvrement des petites créances s’articule autour de l’acceptation par le débiteur de participer.

Cette procédure ne peut donc avoir que deux issues : échouer ou déboucher sur un accord.

==> L’accord des parties

L’accord conclu entre le débiteur et le créancier dans le délai d’un mois à compter de l’envoi du courrier d’invitation à participer à la procédure produit plusieurs effets :

  • Fin de la procédure
    • L’article R. 125-5, 4° du CPCE prévoit que « la procédure simplifiée de recouvrement prend fin lorsque l’huissier de justice constate, par un écrit qui peut être établi sur support électronique […] la conclusion d’un accord, dans le même délai, portant sur le montant et les modalités du paiement».
    • Il ressort de cette disposition que pour qu’il y ait accord, les parties doivent s’être entendues, non seulement sur le montant de la créance, mais encore sur les modalités de paiement.
    • En pareil cas, l’accord des parties est une cause d’extinction de la procédure qui doit être constatée par l’huissier de justice instrumentaire, soit par écrit, soit par support électronique.
  • Délivrance d’un titre exécutoire
    • L’article R. 125-6 du CPCE prévoit que « au vu de l’accord mentionné au 4o de l’article R. 125-5, l’huissier de justice délivre au créancier mandant un titre exécutoire qui récapitule les diligences effectuées en vue de la conclusion de cet accord. Une copie en est remise sans frais au débiteur. »
    • La conclusion d’un accord a ainsi pour effet d’autoriser l’huissier de justice à délivrer un titre exécutoire au créancier.
    • C’est là le principal intérêt de la procédure simplifiée de recouvrement des petites créances.
    • Ce titre exécutoire va permettre au créancier d’obtenir l’exécution forcée de l’accord en cas de manquement par le débiteur à son engagement.
  • Exécution de l’accord
    • En application de l’article R. 125-7 du CPCE à compter de l’envoi au débiteur de la ou du message transmis par voie électronique l’invitant à participer à la procédure simplifiée de recouvrement, aucun paiement ne peut avoir lieu avant que l’huissier de justice n’ait constaté l’issue de la procédure.
    • Il en résulte que l’exécution de l’accord ne peut intervenir qu’une fois qu’un accord :
      • D’une part, a été trouvé entre les deux parties
      • D’autre part, a été constaté par l’huissier de justice instrumentaire
    • Lorsque ces conditions sont réunies, le débiteur devra régler sa dette entre les mains de l’huissier selon les modalités convenues dans l’accord.
  • Exécution forcée de l’accord
    • En cas de manquement à ses obligations, le créancier pourra obtenir l’exécution forcée de l’accord sur la base du titre exécutoire qui lui a été délivrée.
    • Cette exécution forcée ne pourra toutefois pas être assurée par l’huissier qui a délivré le titre.
    • L’article R. 125-8 du CPCE prévoit en ce sens que « l’huissier ayant établi le titre exécutoire ne peut être chargé de la mise à exécution forcée du recouvrement de la créance qui en fait l’objet. »
    • Cette restriction posée par le texte vise à prévenir les conflits d’intérêts.
    • Il pourrait, en effet, apparaître curieux que l’huissier que l’huissier qui assure l’exécution forcée soit celui-là même qui a été rémunéré pour par le créancier pour conduire la procédure de recouvrement simplifiée.
    • C’est la raison pour laquelle le législateur a édicté un empêchement d’instrumenter.

==> L’échec de la procédure

  • Les causes de l’échec de la procédure
    • La procédure simplifiée de recouvrement des petites créances peut avoir plusieurs causes.
    • L’article R. 125-5 du CPC prévoit en effet que cette procédure prend fin lorsque l’huissier de justice constate, par un écrit qui peut être établi sur support électronique :
      • Soit le refus de participer à la procédure simplifiée de recouvrement, par le destinataire de la lettre ou du message transmis par voie électronique, dans les conditions prévues au 3o du III de l’article R. 125-2 ;
      • Soit, l’expiration du délai d’un mois, à compter de l’envoi par l’huissier de justice de la lettre ou du message transmis par voie électronique invitant le débiteur à participer à la procédure, sans qu’un accord soit établi sur le montant et les modalités de paiement ;
      • Soit, le refus exprès donné par le débiteur, dans le même délai, sur le montant ou les modalités de paiement proposés ;
    • Trois situations sont ainsi susceptibles de mettre fin à la procédure simplifiée de recouvrement.
    • En tout état de cause, l’échec de la procédure doit être constaté par l’huissier de justice instrumentaire.
  • Les effets de l’échec de la procédure
    • L’échec de la procédure simplifié de recouvrement produit deux effets majeurs :
      • Liberté du créancier de saisir le juge
        • En cas d’échec de la procédure créancier recouvre sa liberté de saisir le juge selon les règles du droit commun
        • Il pourra ainsi déposer une requête en injonction de paiement ou assigner en paiement son débiteur au fond.
      • Reprise du cours de la prescription
        • L’échec de la procédure a pour effet de lever la suspension de la prescription.
        • Pour mémoire, elle a pu être suspendue en cas d’acceptation du débiteur constatée par l’huissier de participer à la procédure.
        • En l’absence d’accord trouvé entre les parties dans le délai requis, l’article 2238 du CPCE prévoit que la prescription qui avait été suspendue reprend son cours à compter de la date du refus du débiteur, constaté par l’huissier, pour une durée qui ne peut être inférieure à six mois.
        • Aussi, si le délai de prescription qui reste à courir après l’échec de la procédure est inférieur à six mois, celui-ci sera automatiquement prorogé de telle sorte que le créancier dispose d’un délai de 6 mois pour agir à compter du refus du débiteur.
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Le pacte de préférence est « le contrat par lequel une partie s’engage à proposer prioritairement à son bénéficiaire de traiter avec lui pour le cas où elle se déciderait de contracter » (art. 1123, al. 1er c.civ.).

1.- La formation du pacte de préférence

À l’instar de la promesse de vente, le cocontractant éventuel est connu. Une différence notable : les conditions essentielles du contrat ne sont pas encore fixées. Prévu contractuellement dans l’intérêt exclusif du bénéficiaire, le droit de préférence se distingue du droit de préemption institué par la loi dans l’intérêt général. Le pacte de préférence figure le plus souvent en accessoire d’un autre contrat.

Parce que le pacte de préférence n’implique pas nécessairement la formation du contrat final – le promettant peut toujours refuser de contracter –, ses conditions de validité sont allégées au regard de celles de la promesse unilatérale : ni l’absence de capacité de disposer du promettant au jour de la conclusion du pacte ni la détermination du prix (Cass. 1ère civ. 6 juin 2001, n° 98-20.673, Bull. civ. I, 166 – Cass. 3ème civ., 15 janv. 2003, n° 01-03.700, Bull. civ. III, n° 9), qui peut cependant être encadrée, ne conditionnent sa formation. Il n’est pas davantage nécessaire qu’un délai soit stipulé (Cass. 1ère 6 juin 2001, préc.). Pour pallier toute débat relativement à l’existence d’un engagement perpétuel et la reconnaissance d’une faculté de résiliation unilatérale, il est toutefois recommandé de stipuler un délai.

2.- La mise en œuvre du pacte de préférence

Le pacte de préférence ne produit pleinement ses effets que lorsque le promettant décide de conclure le contrat objet du pacte.

Avant la décision de conclure le contrat

Le promettant n’est tenu à rien. Si le contrat projeté est un contrat de vente, le propriétaire-promettant conserve ses prérogatives sur la chose. Il est même admis qu’il en dispose à titre gratuit, anéantissant ainsi la promesse consentie par lui. En revanche, le pacte ne permet pas au promettant « de créer une situation juridique propre à en annihiler les effets », telle la conclusion d’un contrat de bail ouvrant un droit de préemption au preneur (Cass. 3ème civ., 10 mai 1984, n° 82-17.079, Bull. civ. III, 96).

Quant au bénéficiaire du pacte, il est libre de céder à un tiers son droit de préférence. La cession devra alors satisfaire les conditions des articles 1322 et s. nouv. c.civ. (art. 1690 anc.) – Cass. 3ème civ., 4 janv. 1995, n° 92-21.449, Bull. civ. III, 8).. Quant à la liberté de cession, elle sera réduite à la portion congrue si le pacte a été consenti intuitu personae.

Après la décision de conclure le contrat

Lorsque la décision de conclure le contrat a été prise par le promettant, le pacte s’apparente à une promesse de contrat et il est bien su que « l’acceptation de l’offre de contrat (vente) formulée en exécution d’un pacte de préférence vaut contrat (vente) » (Cass. 3ème civ., 22 sept. 2004, n° 02-21.441, Bull. civ. III, 157).

Si la rédaction du pacte est imprécise, des difficultés surgissent néanmoins à propos des modalités d’information du bénéficiaire par le promettant ou du délai laissé au bénéficiaire pour accepter (Cass. 3ème civ., 29 janv. 2003, n° Bull. civ. III, n° 24).

Enfin, une difficulté voisine de celle présentée par la promesse unilatérale (voy. l’article « La promesse unilatérale de vente : effets ») est soulevée lorsque le promettant viole son engagement en concluant avec un tiers.

Le tiers de bonne foi est protégé dans les mêmes conditions (Cass. 3ème civ., 24 mars 1999, n° 96-16.040, Bull. civ. III, 80), sans préjudice de la responsabilité du promettant envers le bénéficiaire et le paiement de dommages et intérêts compensatoires. A noter que le droit à réparation serait plus énergique dans le cas particulier que celui qui est accordé par la loi à la victime d’une rupture fautive des pourparlers. Dans ce dernier cas (pour mémoire), la réparation du préjudice qui en résulte ne peut avoir pour objet de compenser ni la perte des avantages attendus du contrat non conclu, ni la perte de chance d’obtenir ces avantages. (art. 1122, al. 2). Différence notable (et demi) en droit du pacte de préférence : le bénéficiaire pourrait se prévaloir de l’intérêt attendu du contrat ! L’emploi du conditionnel est recommandé, car la loi est proprement silencieuse à ce sujet. C’est que l’on doit cette précision au seul rapporteur du projet de loi de ratification au Sénat (F. Pillet, Rapport, Sénat, 1ère lect., n° 22, 11 oct. 2017, p. 41).

La mauvaise foi du tiers, entendue comme la connaissance du pacte et celle de la volonté du bénéficiaire de s’en prévaloir, ouvre au bénéficiaire, nonobstant l’indemnisation du préjudice subi, la faculté d’obtenir l’annulation du contrat passé en violation du pacte ainsi que sa « substitution à l’acquéreur » (Ch. mixte, 26 mai 2006, n° 03-19.376, Bull. civ., n° 4). Reste alors au bénéficiaire à démontrer cette mauvaise foi.

À noter enfin que l’article 1123, al. 3 c.civ. permet au tiers de demander par écrit au bénéficiaire de confirmer l’existence du pacte et son intention de s’en prévaloir. Et la loi de préciser que l’interpellation interrogatoire doit indiquer qu’à défaut de réponse dans un délai raisonnable, le bénéficiaire est privé de son droit de demander la nullité et la substitution. À la lecture du texte, l’hypothèse de travail ne semble pas des plus compliquées. À la réflexion, rien n’est moins sûr.

1er chef de difficulté : la stipulation d’une clause de confidentialité. Elle interdit au bénéficiaire de révéler à un tiers intéressé l’existence du pacte. Partant, précisément en raison du silence gardé, elle prive ledit bénéficiaire de l’action en nullité et de celle en substitution. Sauf à faire obstacle à l’efficacité de l’interpellation interrogatoire, on doit pouvoir conclure à la levée du secret… Et de prier alors le bénéficiaire de ne délivrer qu’une information la plus circonstanciée qui soit.

2ème chef de difficulté : l’observance d’un délai raisonnable. Rien de très praticable ni sécurisant. Certes, la nature de l’opération importera beaucoup, les circonstances qui ont entouré la conclusion du pacte également. Cela étant, l’éventualité d’une constatation judiciaire est à redouter. Pour s’en prévenir, il s’agirait de laisser une durée de réponse suffisamment longue pour que le grief tiré d’une éventuelle pression qui aurait été mise en imposant un délai relativement bref ne puisse prospérer.

3ème chef de difficulté : l’effet de l’interpellation interrogatoire pour le cas où le délai est jugé non raisonnable. Concrètement, est-ce que le silence qui aura été gardé par le bénéficiaire putatif – celui qui est interpellé par un tiers intéressé – le prive de ses actions en nullité et en substitution ? Une nouvelle fois, sauf à faire obstacle au jeu de l’article 1123 c.civ., la négative semble devoir s’imposer.

(…)

(0)

La promesse unilatérale de vente produit ses effets à l’endroit du promettant (1) et du bénéficiaire (2). Voy. sur les conditions, l’article “Promesse unilatérale de vente : les conditions et les accessoires”.

1.- Les effets de la promesse à l’égard du promettant

Le promettant est tenu des termes de sa promesse durant le délai stipulé ou, si elle est à durée indéterminée, jusqu’à ce qu’il la dénonce. Des difficultés naissent cependant en cas de violation de cette obligation par le promettant, lorsque celui-ci rétracte son consentement avant le terme de la promesse ou lorsqu’il contracte avec un tiers, rendant dès lors impossible la conclusion du contrat avec le bénéficiaire. Il en est ainsi lorsque, en violation d’une promesse de vente, le promettant cède le bien durant la période d’option à un autre acquéreur.

  • La rétractation

S’il ne fait pas de doute que la rétractation est fautive, la discussion est vive sur la sanction qu’il convient d’y attacher : s’agit-il de désintéresser le bénéficiaire en lui octroyant des dommages-intérêts, ou bien celui-ci peut-il prétendre à la conclusion du contrat final ?

Jusqu’à présent, la Cour de cassation décide que tant que le bénéficiaire n’a pas levé l’option, l’obligation du promettant ne constitue qu’une obligation de faire, laquelle ne peut être l’objet d’une exécution forcée (art. 1142 anc. c.civ.). Ce n’est pas à dire que le principe n’ait pas été battu en brèche à plusieurs occasions (voy. not. Cass. 3ème civ., 11 mai 2005, n° 03-21.136). Ceci étant dit, les choses sont désormais bien dites par le législateur. Aux termes de l’article 1121 nouv. c.civ. “Le créancier d’une obligation peut (…) en poursuivre l’exécution en nature”.

La levée de l’option postérieure à la rétractation du promettant exclut toute rencontre des volontés réciproques de vendre et d’acquérir (Cass. 3ème civ., 15 déc. 1993, n° 91-10.199, Bull. civ. III, 174 ; comp. Cass. 3ème civ., 6 sept. 2011, n° 10-20.362). Il n’y a d’exception à ce principe que si les parties ont expressément prévu la formation du contrat en cas de rétractation (Cass. 3ème civ., 27 mars 2008, n° 07-11.721). Il est peu de dire que la doctrine est critique. L’article 1124, al. 2 nouv. c.civ. dispose désormais que « la révocation de la promesse pendant le temps laissé au bénéficiaire pour opter n’empêche pas la formation du contrat promis ».

Lorsque l’option a été levée, la vente est formée. Le bénéficiaire peut réclamer l’exécution forcée, pourvu que celle-ci soit possible (art. 1221 nouv. c.civ.). La disparition de la chose y fait obstacle, comme semblerait le faire la cession du bien à un tiers en violation de la promesse…encore que l’article 1124, al. 3, nouv. c.civ. dispose que “le contrat conclu en violation de la promesse unilatérale avec un tiers qui en connaissait l’existence est nulle”.

  • La conclusion du contrat avec un tiers

Il faut décider si le bénéficiaire peut obtenir l’annulation de la vente consentie au tiers ; à cette fin, la bonne ou la mauvaise foi de ce dernier joue.

Lorsque le tiers est de bonne foi – laquelle se présume –, le bénéficiaire ne peut obtenir l’annulation de la vente ni obtenir l’exécution forcée (art. 2272, al. 2 ensemble art. 2274, c.civ.). Est de bonne foi le tiers qui ignorait que l’acte conclu avec le promettant intervenait en violation d’une promesse de vente, sans que puisse lui être opposée, en matière immobilière, l’éventuelle publication de la promesse de vente.

Lorsque le tiers est de mauvaise foi, le bénéficiaire dispose d’une option :

  • soit il choisit la résolution de la promesse de vente et l’indemnisation de son préjudice par le promettant et le tiers ;
  • soit il opte pour l’annulation de la vente passée en violation de la promesse, puis l’exécution forcée de la vente en application de la promesse.

Ces solutions s’appliquent, mutatis mutandis, à l’égard du sous-acquéreur du bien.

Le troisième alinéa de l’article 1124 nouv. c.civ. reprend ces idées : « le contrat conclu en violation de la promesse unilatérale avec un tiers qui en connaissait l’existence est nul ». Comprenez qu’il est valable s’il est conclu avec un tiers de bonne foi.

2.- Les effets de la promesse à l’égard du bénéficiaire

Les effets de la promesse unilatérale varient selon que le bénéficiaire lève ou non l’option durant le délai. La levée de l’option rend parfait le contrat final qui est réputé conclu à compter de ce jour et non, de manière rétroactive, à compter de la conclusion de la promesse. La levée s’opère solo consensu, à moins que les parties aient préalablement convenu de certaines formalités (Cass. 3ème civ., 7 janv. 1987, n° 85-14.930, Bull. civ. III, 7). À défaut de levée d’option, le délai de la promesse expire et le promettant se trouve libéré. Si une indemnité d’immobilisation a été prévue, le promettant la conserve – ou la réclame si elle n’a pas déjà été payée (Cass. 3ème civ., 11 mai 2004, n° 03-10.845).

(0)

Parce que les contrats sont pourvus de la force obligatoire (art. 1103 C. civ), lorsqu’une partie, qui s’est engagée à fournir une prestation ou une chose, ne s’exécute pas, elle devrait, en toute logique, pouvoir y être contrainte. C’est la raison pour laquelle la loi le lui permet.

Cette possibilité, pour le créancier, de contraindre le débiteur défaillant à honorer ses obligations vise à obtenir ce que l’on appelle l’exécution forcée.

Pratiquement, l’exécution forcée peut prendre deux formes :

  • Elle peut avoir lieu en nature: le débiteur est contraint de fournir ce à quoi il s’est engagé
  • Elle peut avoir lieu par équivalent: le débiteur verse au créancier une somme d’argent qui correspond à la valeur de la prestation promise initialement

Tandis que les rédacteurs du Code civil avaient fait de l’exécution par équivalent le principe, pour les obligations de faire et de ne pas faire, l’ordonnance du 10 février 2016 a inversé ce principe en généralisant l’exécution forcée en nature dont le recours n’est plus limité, en simplifiant à l’extrême, aux obligations de donner.

==> Droit antérieur

Pour mémoire, sous l’empire du droit antérieur, le Code civil distinguait trois sortes d’obligations :

  • L’obligation de donner
    • L’obligation de donner consiste pour le débiteur à transférer au créancier un droit réel dont il est titulaire
    • Exemple: dans un contrat de vente, le vendeur a l’obligation de transférer la propriété de la chose vendue
  • L’obligation de faire
    • L’obligation de faire consiste pour le débiteur à fournir une prestation, un service autre que le transfert d’un droit réel
    • Exemple: le menuisier s’engage, dans le cadre du contrat conclu avec son client, à fabriquer un meuble
  • L’obligation de ne pas faire
    • L’obligation de ne pas faire consiste pour le débiteur en une abstention. Il s’engage à s’abstenir d’une action.
    • Exemple: le débiteur d’une clause de non-concurrence souscrite à la faveur de son employeur ou du cessionnaire de son fonds de commerce, s’engage à ne pas exercer l’activité visée par ladite clause dans un temps et sur espace géographique déterminé

L’ordonnance du 10 février 2016 portant réforme du droit des contrats a abandonné la distinction entre ces obligations, à tout le moins elle n’y fait plus référence.

Le principal intérêt de la distinction entre les obligations de donner, de faire et de ne pas faire résidait dans les modalités de l’exécution forcée.

Pour le comprendre envisageons l’exécution forcée de chacune de ces obligations prises séparément.

  • L’obligation de donner
    • Lorsque l’engagement souscrit consiste en une obligation de donner, il y a lieu de distinguer selon qu’il s’agit de payer une somme d’argent ou selon qu’il s’agit de transférer la propriété d’un bien :
      • Lorsqu’il s’agit d’une obligation de payer
        • Dans cette hypothèse, seule l’exécution forcée en nature est envisageable.
        • En pareil cas, il ne saurait y avoir d’exécution par équivalent, dans la mesure où, par hypothèse, il n’existe pas d’autre équivalent à l’argent que l’argent.
      • Lorsqu’il s’agit de transférer la propriété d’un bien
        • En cas de défaillance du débiteur, l’exécution forcée n’a pas lieu de jouer dans la mesure où la défaillance du débiteur intéresse l’effet translatif du contrat.
        • Aussi, est-ce plutôt une action en revendication qui devra être engagée par le créancier aux fins de voir reconnaître son droit de propriété
        • Quant à l’obligation de délivrance de la chose, elle relève de la catégorie, non pas des obligations de donner, mais de faire.
  • L’obligation de faire
    • Lorsque l’engagement pris consiste en une obligation de faire, les deux formes d’exécution forcée sont possibles.
    • Reste que, dans certains cas, l’exécution forcée en nature d’une obligation de faire soulèvera des difficultés.
    • En effet, forcer une personne à fournir la prestation promise pourrait être considéré comme trop attentatoire à la liberté individuelle.
    • Ajouté à cela, contrainte une personne à fournir une prestation contre sa volonté, serait susceptible d’exposer le créancier à une exécution défectueuse de cette prestation qui, dès lors, ne répondrait pas aux attendus stipulés dans le contrat.
  • L’obligation de ne pas faire
    • Il n’est guère plus envisageable de faire respecter, par la force, une obligation de ne pas faire sauf à porter atteinte à la liberté individuelle.
    • L’obligation de ne pas faire se prête ainsi difficilement à l’exécution forcée en nature.

Fort de ces constats, le législateur, en 1804, en avait tiré la conséquence à l’ancien article 1142 du Code civil qui disposait que « toute obligation de faire ou de ne pas faire se résout en dommages et intérêts en cas d’inexécution de la part du débiteur. »

Le principe posé par ce texte était donc que les obligations de faire et les obligations de ne pas faire ne pouvaient faire l’objet que d’une exécution forcée par équivalent, soit se traduire par le versement d’une somme d’argent au créancier.

Par exception, la loi avait néanmoins envisagé certains cas où l’exécution forcée en nature était possible pour les obligations de faire et de ne pas faire :

  • L’ancien article 1143 prévoyait que « néanmoins, le créancier a le droit de demander que ce qui aurait été fait par contravention à l’engagement soit détruit ; et il peut se faire autoriser à le détruire aux dépens du débiteur, sans préjudice des dommages et intérêts s’il y a lieu»
  • L’ancien article 1145 disposait encore que « si l’obligation est de ne pas faire, celui qui y contrevient doit des dommages et intérêts par le seul fait de la contravention».

Portée par une doctrine majoritairement favorable à une extension du domaine de l’exécution forcée, la jurisprudence a progressivement admis qu’elle puisse être envisagée pour les obligations de faire et de ne pas faire, dès lors qu’elles ne sont pas intimement liées à la personne du débiteur (V. en ce sens pour les obligations de faire Cass. 3e civ., 11 mai 2005, n°03-21136 ; pour les obligations de ne pas faire Cass. 1ère civ., 16 janv. 2007, n°06-13983).

Pour ce faire, la Cour de cassation s’est notamment appuyée sur une lecture audacieuse de l’ancien article 1184 du Code civil, combinée à une lecture restrictive de l’ancien article 1142.

En effet, l’ancien article 1184 du code civil semblait ouvrir la possibilité, pour toutes les obligations, de quelque nature qu’elles soient, d’une exécution forcée en nature au choix du créancier en prévoyant que « la partie envers laquelle l’engagement n’a point été exécuté, a le choix ou de forcer l’autre à l’exécution de la convention lorsqu’elle est possible, ou d’en demander la résolution avec dommages et intérêts ».

Toutefois, la lettre du texte de l’ancien article 1142 paraissait limiter aux seules obligations de donner la possibilité d’une exécution forcée en nature : « toute obligation de faire ou de ne pas faire se résout en dommages et intérêts en cas d’inexécution de la part du débiteur. »

Pour concilier ces deux textes, la Cour de cassation, suivant en cela la doctrine majoritaire, a inversé le principe posé par l’article 1142, pour revenir au fondement de la règle qu’il formule et considérer que seules sont exclues du champ d’application de l’exécution forcée en nature les atteintes directes à la liberté de la personne du débiteur.

D’ailleurs, les articles 1143 et 1144 nuançaient déjà l’affirmation posée par l’article 1142 en prévoyant des dérogations au principe de la condamnation à des dommages-intérêts.

Aussi, la jurisprudence a-t-elle fait une application très restrictive des termes de l’article 1142 du code civil, et paraît avoir reconnu, avec la majorité des auteurs, un véritable droit à l’exécution forcée en nature, en considérant que tout créancier peut exiger l’exécution de ce qui lui est dû lorsque cette exécution est possible (Cass. 3e civ., 19 février 1970, n°68-13.866 ; Cass. 3e civ., 3 novembre 2017, n°15-23188). La possibilité d’obtenir l’exécution forcée en nature n’est donc exclue qu’en cas d’impossibilité matérielle, juridique ou morale.

Manifestement, les auteurs qui plaidaient pour un abandon de la soustraction des obligations de faire et de ne pas faire à l’exécution forcée en nature ont été entendus par le législateur qui n’a pas manqué l’occasion, lors de l’ordonnance du 10 février 2016, d’inverser le principe posé à l’ancien article 1142 du Code civil, conformément à la jurisprudence qui avait réduit à la portion congrue la portée de ce texte.

==> L’ordonnance du 10 février 2016

L’ordonnance du 10 février 2016 dispose désormais à l’article 1221 du Code civil que le créancier d’une obligation peut, après mise en demeure, en poursuivre l’exécution en nature.

Ainsi, ce texte rompt avec la lettre de l’ancien article 1142 du code civil, dont la Cour de cassation avait déjà retenu une interprétation contraire au texte et qui était également contredit par la procédure d’injonction de faire prévue par les articles 1425-1 à 1425-9 du code de procédure civile.

Le principe est donc dorénavant inversé. Il est indifférent que l’engagement souscrit consiste en une obligation de donner, de faire  ou de ne pas faire, le créancier est fondé, par principe, à solliciter l’exécution forcée en nature de son débiteur, sauf à ce que :

  • Soit l’exécution est impossible
  • Soit il existe une disproportion manifeste entre son coût pour le débiteur de bonne foi et son intérêt pour le créancier.

À cet égard, le créancier dispose toujours d’une alternative prévue à l’article 1222 du Code civil qui consiste, « au lieu de poursuivre l’exécution forcée de l’obligation concernée, de faire exécuter lui-même l’obligation ou détruire ce qui a été mal exécuté après mise en demeure du débiteur, et de solliciter ensuite du débiteur le remboursement des sommes exposées pour ce faire ».

Aussi, convient-il de distinguer deux sortes d’exécution forcée en nature :

  • Celle qui intéresse l’intervention du débiteur
  • Celle qui intéresse l’intervention d’un tiers

I) L’exécution forcée en nature qui intéresse l’intervention du débiteur

A) Principe

  1. Contenu du principe

L’article 1221 du Code civil issu de l’ordonnance du 10 février 2016 autorise donc le créancier à solliciter l’exécution forcée en nature en cas de défaillance de son débiteur.

Le principe ainsi posé est repris, en des termes plus généraux, par l’article 1341 du Code civil qui dispose que « le créancier a droit à l’exécution de l’obligation ; il peut y contraindre le débiteur dans les conditions prévues par la loi. »

==> Indifférence de la nature des obligations en cause

Tandis que sous l’empire du droit antérieur, cette forme d’exécution forcée ne pouvait intervenir que pour les obligations de payer, désormais, le texte ne distingue plus selon que la prestation inexécutée consiste en une obligation de donner, de faire ou de ne pas faire.

Toutes les obligations, quelle que soit leur nature, sont susceptibles de faire l’objet d’une exécution forcée en nature.

Une interrogation demeure toutefois pour l’obligation de ne pas faire, dont on voit mal comment elle pourrait donner lieu à une exécution forcée en nature. En effet, contraindre le débiteur à s’abstenir de ne pas faire quelque chose que le contrat lui interdit, reviendrait, par hypothèse, à porter une atteinte excessive à sa liberté individuelle.

L’exécution forcée en nature est donc inenvisageable pour les obligations de ne pas faire, à l’exception du cas prévu à l’article 1222 du Code civil qui autorise le créancier à « détruire ce qui a été fait en violation » d’une obligation. Il pourra alors « demander au débiteur le remboursement des sommes engagées à cette fin. »

En dehors du cas particulier de l’obligation de ne pas faire, l’exécution forcée en nature est à la portée du créancier.

==> Absence de hiérarchisation des sanctions

À cet égard, elle figure en bonne place dans la liste des sanctions attachées à l’inexécution du contrat énoncées à l’article 1217 du Code civil puisqu’elle figure en deuxième place après l’exception d’inexécution.

Est-ce à dire que l’exécution forcée en nature prime les autres sanctions que sont la réduction du prix ou la résolution du contrat ?

Dans le silence du texte, il y a lieu de considérer que le principe posé est le libre choix de la sanction dont se prévaut le créancier.

Aussi, le créancier est-il libre de solliciter la résolution du contrat plutôt que l’exécution forcée en nature.

À cet égard le rapport au Président de la république relatif à l’ordonnance du 10 février 2016 précise que l’ordre de l’énumération des sanctions énumérées à l’article 1217 du Code civil n’a aucune valeur hiérarchique, le créancier victime de l’inexécution étant libre de choisir la sanction la plus adaptée à la situation.

Au surplus, le choix fait par le créancier s’impose au juge dès lors que les conditions d’application de la sanction invoquée sont réunies.

==> Possibilité de cumul des sanctions

Le dernier alinéa de l’article 1217 règle l’articulation entre les différentes sanctions qui, en application de ce texte, peuvent se cumuler, dès lors qu’elles ne sont pas incompatibles.

Que doit-on entendre par « sanctions incompatibles » ? L’article 1217 du Code civil ne le dit pas.

Il est néanmoins possible de conjecturer, au regard de la jurisprudence antérieure, que l’incompatibilité de sanctions se déduit des effets attachés à chacune d’elles.

Plusieurs combinaisons peuvent ainsi être envisagées :

  • Exécution forcée en nature et résolution
    • Tandis que l’exécution forcée en nature vise à contraindre le débiteur à fournir la prestation ou la chose convenue, la résolution a pour effet d’anéantir rétroactivement le contrat, soit de faire comme s’il n’avait jamais exigé.
    • Manifestement, les effets recherchés pour ces deux sortes de sanctions sont radicalement opposés.
    • Il en résulte que, en cas de défaillance du débiteur, exécution forcée en nature et résolution ne sauraient se cumuler (V. en ce sens 3e civ. 7 juin 1989, n°87-14083)
  • Exécution forcée en nature et réduction du prix
    • L’obtention d’une réduction de prix suppose que l’obligation dont se prévaut le créancier n’a été qu’imparfaitement exécutée.
    • Aussi, cette sanction vise-t-elle à ramener le prix au niveau de la quotité ou de la qualité de la prestation qui a été effectivement fournie.
    • De son côté, l’exécution forcée en nature vise plutôt à contraindre le débiteur à parfaire l’exécution de l’obligation souscrite.
    • Il n’est donc pas question ici, pour le créancier, de renoncer à la quotité ou à la qualité de la prestation stipulée dans le contrat.
    • Les objectifs recherchés pour les deux sanctions sont, là encore, opposés.
    • Exécution forcée en nature et réduction de prix sont, dans ces conditions, incompatibles.
  • Exécution forcée en nature et dommages et intérêts
    • L’article 1217 du Code civil dispose que des dommages et intérêts peuvent toujours être sollicités quelle que soit la sanction choisie par le créancier.
    • Il en résulte que l’exécution forcée en nature peut être cumulée avec une demande d’octroi de dommages et intérêts.
    • Ces derniers visent à indemniser le créancier pour le préjudice subi en raison de l’inexécution totale ou partielle du contrat.

2. Conditions de mise en oeuvre

Pour que l’exécution forcée en nature puisse être mise en œuvre, plusieurs conditions doivent être réunies :

  • D’une part, la créance dont se prévaut le créancier doit être certaine, liquide et exigible
  • D’autre part, le débiteur doit avoir préalablement été mis en demeure de s’exécuter

==> Caractère certain, liquide et exigible de la créance

Bien que les articles 1221 et 1222 du Code civil ne le prévoient pas expressément, l’exécution forcée en nature ne se conçoit que si la créance dont se prévaut le créancier est certaine, liquide et exigible.

  • Sur le caractère certain de la créance
    • Une créance présente un caractère certain lorsqu’elle est fondée dans son principe.
    • L’existence de la créance doit, autrement dit, être incontestable.
    • C’est la une condition indispensable à la mise en œuvre de l’exécution forcée en nature, ne serait-ce que parce que, à défaut de certitude de la créance, le créancier échouera à obtenir un titre exécutoire et donc à s’attacher les services d’un huissier de justice aux fins qu’il instrumente une mesure d’exécution forcée.
  • Sur le caractère exigible de la créance
    • Une créance présente un caractère exigible lorsque le terme de l’obligation est arrivé à l’échéance.
    • Pour que l’exécution forcée en nature puisse être invoquée, encore faut-il que la créance dont se prévaut le créancier soit exigible
    • À défaut, il n’est pas fondé à en réclamer l’exécution et, par voie de conséquence, obtenir l’exécution forcée en nature de l’obligation en cause.
    • Pour déterminer si une obligation est exigible, il convient de se reporter au terme stipulé dans le contrat.
    • À défaut de stipulation d’un terme, l’article 1305-3 du Code civil dispose que « le terme profite au débiteur, s’il ne résulte de la loi, de la volonté des parties ou des circonstances qu’il a été établi en faveur du créancier ou des deux parties».
    • Ainsi, le terme est-il toujours présumé être stipulé à la faveur du seul débiteur.
    • L’instauration de cette présomption se justifie par les effets du terme.
    • La stipulation d’un terme constitue effectivement un avantage consenti au débiteur, en ce qu’il suspend l’exigibilité de la dette.
    • Le terme autorise donc le débiteur à ne pas exécuter la prestation prévue au contrat.
    • Il s’agit là d’une présomption simple, de sorte qu’elle peut être combattue par la preuve contraire.
    • Les parties ou la loi peuvent encore prévoir que le terme est stipulé, soit à la faveur du seul créancier, soit à la faveur des deux parties au contrat.
  • Sur le caractère liquide de la créance
    • Une créance présente un caractère liquide lorsqu’elle est susceptible d’être évaluable en argent.
    • À l’évidence, pour que l’exécution forcée en nature puisse être mise en œuvre, encore faut-il que la prestation ou la chose promise soit déterminée.
    • À défaut, aucune exécution forcée ne saurait avoir lieu, faute de détermination de son objet.

==> Mise en demeure

Les articles 1221 et 1222 du Code civil subordonnent la mise en œuvre de l’exécution forcée en nature à la mise en demeure préalable du débiteur.

Pour rappel, la mise en demeure se définit comme l’acte par lequel le créancier commande à son débiteur d’exécuter son obligation.

Elle peut prendre la forme, selon les termes de l’article 1344 du Code civil, soit d’une sommation, soit d’un acte portant interpellation suffisante.

Au fond, l’exigence de mise en demeure préalable à toute demande d’exécution forcée en nature vise à laisser une ultime chance au débiteur de s’exécuter.

À cet égard, l’absence de mise en demeure pourrait être invoquée par le débiteur comme un moyen de défense au fond lequel est susceptible d’avoir pour effet de tenir en échec la demande d’exécution forcée en nature formulée par le créancier.

Quant au contenu de la mise en demeure, l’acte doit comporter :

  • Une sommation ou une interpellation suffisante du débiteur
  • Le délai – raisonnable – imparti au débiteur pour se conformer à la mise en demeure
  • La menace d’une sanction

En application de l’article 1344 du Code civil, la mise en demeure peut être notifiée au débiteur :

  • Soit par voie de signification
  • Soit au moyen d’une lettre missive

Par ailleurs, il ressort de l’article 1344 du Code civil que les parties au contrat peuvent prévoir que l’exigibilité des obligations stipulées au contrat vaudra mise en demeure du débiteur.

Dans cette hypothèse, la mise en œuvre de l’exécution forcée en nature ne sera donc pas subordonnée à sa mise en demeure.

==> Titre exécutoire

Bien que les articles 1221 et 1222 du Code civil suggèrent qu’il suffit au créancier de remplir les conditions énoncées ses textes pour que l’exécution forcée en nature puisse être mise en œuvre, il n’en est rien.

Cette dernière est, en effet, subordonnée à l’obtention, par le créancier, d’un titre exécutoire. L’article 111-2 du Code des procédures civiles d’exécution dispose en ce sens que « le créancier muni d’un titre exécutoire constatant une créance liquide et exigible peut en poursuivre l’exécution forcée sur les biens de son débiteur dans les conditions propres à chaque mesure d’exécution. »

Pour rappel, par titre exécutoire, il faut entendre, au sens de l’article L. 111-3 du Code des procédures civiles d’exécution :

  • Les décisions des juridictions de l’ordre judiciaire ou de l’ordre administratif lorsqu’elles ont force exécutoire, ainsi que les accords auxquels ces juridictions ont conféré force exécutoire ;
  • Les actes et les jugements étrangers ainsi que les sentences arbitrales déclarés exécutoires par une décision non susceptible d’un recours suspensif d’exécution, sans préjudice des dispositions du droit de l’Union européenne applicables ;
  • Les extraits de procès-verbaux de conciliation signés par le juge et les parties ;
  • Les actes notariés revêtus de la formule exécutoire ;
  • Les accords par lesquels les époux consentent mutuellement à leur divorce par acte sous signature privée contresignée par avocats, déposés au rang des minutes d’un notaire selon les modalités prévues à l’article 229-1 du code civil ;
  • Le titre délivré par l’huissier de justice en cas de non-paiement d’un chèque ou en cas d’accord entre le créancier et le débiteur dans les conditions prévues à l’article L. 125-1 ;
  • Les titres délivrés par les personnes morales de droit public qualifiés comme tels par la loi, ou les décisions auxquelles la loi attache les effets d’un jugement.

À défaut de titre exécutoire, le droit pour le créancier à l’exécution forcée en nature de sa créance n’est que purement théorique, en ce sens qu’il demeure privé de la possibilité de requérir le ministère d’un huissier de justice pour mise en œuvre de l’exécution proprement dite.

L’article 1er de l’ordonnance du 2 novembre 1945 prévoit, en effet, que « les huissiers de justice sont les officiers ministériels qui ont seuls qualité pour […] ramener à exécution les décisions de justice, ainsi que les actes ou titres en forme exécutoire ».

Ainsi, les huissiers de justice ne sont autorisés à diligenter une procédure d’exécution forcée qu’à la condition qu’ils justifient d’un titre exécutoire.

B) Exceptions

L’article 1221 du Code civil assortit le principe de l’exécution forcée en nature de deux exceptions :

  • L’existence d’une impossibilité d’exécution pour le débiteur
  • L’existence d’une disproportion manifeste entre le coût pour le débiteur et l’intérêt du créancier
  1. L’impossibilité d’exécution pour le débiteur

L’article 1221 du Code civil pose que, dans l’hypothèse où il est avéré, que l’exécution de l’obligation en cause est impossible, le créancier ne peut en demander l’exécution forcée en nature.

Cette règle n’est pas sans faire écho à l’adage latin nullus tenetur ad impossibile qui signifie « à l’impossible nul n’est tenu ».

Surtout, elle ne fait que consacrer la jurisprudence antérieure qui, très tôt, avait admis que l’exécution forcée en nature soit exclue en cas d’impossibilité rencontrée par le débiteur.

Reste que la Cour de cassation a tours eu une approche pour le moins restrictive de cette exception dont le champ d’application était circonscrit à l’impossibilité :

  • Matérielle : arrêt de la fabrication du modèle du véhicule vendu ( com., 5 octobre 1993, n°90-21.146), empiétement, s’il est impossible, de démolir et reconstruire l’immeuble à l’emplacement prévu (Cass. 3e civ., 15 février 1978, n°76-13.532)
  • Juridique: dans un arrêt du 27 novembre 2008, la première chambre civile a, par exemple, jugé que « viole l’article 1142 du code civil la cour d’appel qui ordonne sous astreinte au propriétaire d’un local à usage d’habitation de délivrer ce bien à celui avec qui il avait conclu un contrat de bail, alors qu’elle avait relevé que ce local avait été loué à un tiers » ( 1ère civ., 27 novembre 2008, n°07-11282)
  • Morale: tel est le cas lorsque l’obligation étant éminemment personnelle, son exécution forcée porterait une atteinte trop forte aux droits et libertés fondamentaux de celui qui y est tenu. À cet égard, dans un célèbre arrêt Whistler du 14 mars 1900, la Cour de cassation, après avoir affirmé que le contrat par lequel un artiste s’était engagé à peindre un portrait était « d’une nature spéciale, en vertu duquel la propriété du tableau n’est définitivement acquise à la partie qui l’a commandé, que lorsque l’artiste a mis ce tableau à sa disposition, et qu’il a été agréé par elle », a approuvé la cour d’appel de n’avoir pas ordonné l’exécution forcée de ce contrat au peintre qui refusait de terminer son tableau, le condamnant uniquement à des dommages-intérêts ( civ., 14 mars 1900)

En l’absence de précision de l’article 1221 du Code civil sur le domaine de l’exception tenant à l’impossibilité pour le débiteur d’exécuter ses obligations, il est fort probable que les solutions adoptées par la jurisprudence rendue sous l’empire du droit antérieur à l’ordonnance du 10 février 2016 soient reconduites.

Pour s’en convaincre, il suffit de se reporter au Rapport au Président de la République qui précise que « l’exécution forcée en nature ne peut être ordonnée en cas d’impossibilité (matérielle, juridique ou morale, en particulier si elle porte atteinte aux libertés individuelles du débiteur) ».

2. L’existence d’une disproportion manifeste entre le coût pour le débiteur et l’intérêt du créancier

L’impossibilité pour le débiteur d’exécuter la prestation promise n’est pas la seule exception au principe d’exécution forcée en nature.

L’ordonnance du 10 février 2016 a ajouté une nouvelle exception : l’exécution en nature ne peut être poursuivie s’il existe une disproportion manifeste entre son coût pour le débiteur et son intérêt pour le créancier.

Cette nouvelle exception, selon le Rapport au Président de la République est directement inspirée des projets européens d’harmonisation du droit des contrats.

Au fond, elle vise à éviter certaines décisions jurisprudentielles très contestées : lorsque l’exécution forcée en nature est extrêmement onéreuse pour le débiteur sans que le créancier y ait vraiment intérêt, il apparaît en effet inéquitable et injustifié que celui-ci puisse l’exiger, alors qu’une condamnation à des dommages et intérêts pourrait lui fournir une compensation adéquate pour un prix beaucoup plus réduit.

Tel est le cas, lorsque par exemple, l’acquéreur d’une maison individuelle contraint le constructeur à la démolir pour la reconstruire, considérant que « le niveau de la construction présentait une insuffisance de 0,33 mètre par rapport aux stipulations contractuelles ». Nonobstant le coût des travaux à supporter par le constructeur, la Cour de cassation avait considéré que « la partie envers laquelle l’engagement n’a point été exécuté peut forcer l’autre à l’exécution de la convention lorsqu’elle est possible » (Cass. 3e civ., 11 mai 2005, n° 03-21136).

La nouvelle exception introduite à l’article 1221 du Code civil a été présentée par le législateur comme une déclinaison de l’abus de droit, formulée de façon plus précise, pour encadrer l’appréciation du juge et offrir une sécurité juridique accrue.

Aussi, commettrait un abus de droit le créancier qui exigerait cette exécution alors que l’intérêt qu’elle lui procurerait serait disproportionné au regard du coût qu’elle représenterait pour le débiteur et que des dommages et intérêts pourraient lui fournir une compensation adéquate à un prix inférieur pour le débiteur.

La Cour de cassation semble avoir elle-même ouvert la voie en censurant un arrêt qui avait ordonné la démolition d’un ouvrage au motif que la cour d’appel n’avait pas recherché si cette démolition « constituait une sanction disproportionnée à la gravité des désordres et des non-conformités qui l’affectaient » (Cass., 3ème civ., 15 octobre 2015, n° 14-23.612).

En inscrivant cette exception dans la loi, les rédacteurs de l’ordonnance ont entendu mettre fin à ces hésitations de la jurisprudence, tout en limitant au maximum le jeu de cette exception qui constitue une atteinte à la force obligatoire du contrat.

En tout état de cause, pour faire échec à la demande d’exécution forcée en nature du créancier le débiteur devra démontrer qu’il existe une disproportion entre le coût de l’exécution et l’intérêt pour le créancier de la mise en œuvre de cette exécution.

C’est donc à un test de proportionnalité que les juridictions vont devoir se livrer pour apprécier l’application de l’exception au principe de l’exécution forcée en nature dont ne priveront pas d’invoquer les débiteurs en délicatesse avec les stipulations contractuelles.

La rédaction retenue pour l’article 1221 soulève cependant plusieurs interrogations de la part de la doctrine et des praticiens du droit.

L’exigence d’une « disproportion manifeste » entre le coût pour le débiteur et l’intérêt pour le créancier est certes plus précise et moins critiquée que la formule qui avait été retenue initialement dans le projet d’ordonnance, selon laquelle l’exécution en nature devait être écartée si son coût était « manifestement déraisonnable », cette appréciation ne prenant en considération que la situation du débiteur.

Toutefois, loin de priver la Cour de cassation de tout rôle normatif en ce domaine, la réforme soulève de nouvelles questions auxquelles elle devra répondre pour assurer l’unification de l’interprétation du nouveau droit des contrats.

La principale crainte exprimée est celle de voir dans l’article 1221 du Code civil une incitation pour le débiteur à exécuter son obligation de manière imparfaite toutes les fois où le gain attendu de cette inexécution sera supérieur aux dommages et intérêts qu’il pourrait être amené à verser, c’est-à-dire permettre au débiteur de mauvaise foi de profiter de sa « faute lucrative ».

Sans aller jusqu’à évoquer de véritables gains pour le débiteur, n’est-il pas à craindre qu’un constructeur ne pouvant honorer tous les contrats qu’il a en cours choisisse de privilégier l’exécution parfaite de certains contrats au détriment d’autres contrats, n’encourant plus l’exécution forcée en nature, le cas échéant très coûteuse, mais seulement le versement de dommages et intérêts ?

Pour résoudre cette difficulté, et éviter ce genre de calculs du débiteur, il a été précisé dans le texte qu’en cas de disproportion manifeste du coût pour le débiteur au regard de l’intérêt pour le créancier, il ne pourrait être fait échec à la demande d’exécution forcée en nature qu’au bénéfice du débiteur de bonne foi.

La question se pose encore de savoir si l’intérêt pour le créancier doit s’apprécier objectivement ou subjectivement ? Autrement dit, doit-on tenir compte des conséquences matérielles et financières sur la situation du créancier (appréciation subjective) ou doit-on ne se focaliser que sur les conséquences de l’inexécution contractuelle sur l’économie de l’opération (appréciation objective) ?

Dans le même sens, le coût de l’exécution forcée doit-il s’apprécier au regard du prix de la prestation fixée contractuellement ou au regard de la situation financière du débiteur ?

Ce sont là, autant de questions auxquels la jurisprudence devra répondre, faute de précisions apportées par le législateur sur les critères d’application de l’exception ainsi posée.

II) L’exécution forcée en nature qui intéresse l’intervention d’un tiers

L’article 1222 du Code civil prévoit que « après mise en demeure, le créancier peut aussi, dans un délai et à un coût raisonnables, faire exécuter lui-même l’obligation ou, sur autorisation préalable du juge, détruire ce qui a été fait en violation de celle-ci. »

À l’analyse, cette disposition octroie au créancier une alternative en lui permettant, au lieu de poursuivre l’exécution forcée de l’obligation concernée, de faire exécuter lui-même l’obligation ou détruire ce qui a été mal exécuté après mise en demeure du débiteur, et de solliciter ensuite du débiteur le remboursement des sommes exposées pour ce faire.

Ce mécanisme, que l’on appelle la faculté de remplacement) n’est pas nouveau, puisqu’il reprend en substance les anciens articles 1143 et 1144 et ne fait, au fond.

L’ordonnance du 10 février 2016 innove néanmoins en abandonnant l’exigence d’obtention d’une autorisation judiciaire pour que puisse être exercée cette faculté, sauf à ce qu’il s’agisse de détruire ce qui a été fait en violation d’une obligation contractuelle.

L’article 1222 du Code civil doit ainsi être lu comme posant un principe, lequel principe est assorti d’une exception.

A) Principe : la faculté discrétionnaire de remplacement

Grande nouveauté introduite par la réforme du droit des obligations, l’article 1222 du Code civil facilite la faculté de remplacement par le créancier lui-même, puisqu’il supprime l’exigence d’une autorisation judiciaire préalable pour faire procéder à l’exécution de l’obligation, le contrôle du juge n’intervenant qu’a posteriori en cas de refus du débiteur de payer ou de contestation de celui-ci.

En somme la faculté de remplacement conféré au créancier lui permet de solliciter les services d’un tiers aux fins qu’il exécute lui-même l’obligation de faire ce qui incombait au débiteur défaillant.

L’article 1222 précise que, en pareille circonstance, le créancier peut demander au débiteur le remboursement des sommes engagées à cette fin.

==> Domaine

La faculté de remplacement dont est titulaire le créancier peut être exercée pour toutes les obligations de faire, dès lors que le résultat recherché et prévu dans le contrat peut être atteint.

Son domaine naturel d’élection est celui des obligations de fournir un bien mobilier. Ainsi, l’acheteur qui n’a pas été livré de la chose convenue, peut exiger qu’elle lui soit fournie par un tiers en cas de manquement par le vendeur à son obligation de délivrance.

L’exercice de la faculté de remplacement est également admis en matière de contrat d’entreprise.

La jurisprudence admet régulièrement en ce sens que le maître d’ouvrage puisse faire réaliser les travaux convenus par une entreprise autre que celle à qui le marché a initialement été confié.

Il en va de même pour le preneur qui, en cas d’inaction de son bailleur, peut faire solliciter les services d’un tiers pour que soient effectuées les réparations nécessaires à la jouissance paisible de la chose louée.

==> Conditions

L’exercice de la faculté de remplacement conférée au créancier est subordonné à la réunion de trois conditions cumulatives :

  • Première condition : la mise en demeure du débiteur
    • La faculté de remplacement ne peut être exercée par le créancier qu’à la condition que le débiteur ait été mis en demeure de s’exécuter.
    • Il convient de le prévenir sur le risque auquel il s’expose en cas d’inaction, soit de devoir supporter le coût de la prestation fournie par un tiers.
    • La mise en demeure que le créancier adresse au débiteur doit répondre aux exigences énoncées aux articles 1344 et suivants du Code civil.
  • Deuxième condition : l’observation d’un délai raisonnable
    • La faculté de remplacement dont dispose le créancier ne pourra être envisagée qu’à la condition que ce dernier ait attendu un délai raisonnable entre la date d’échéance de l’obligation et la sollicitation d’un tiers, ne serait-ce que parce qu’il a l’obligation d’adresser, au préalable, une mise en demeure.
    • Aussi, le débiteur doit-il disposer du temps nécessaire pour régulariser sa situation.
    • Reste à déterminer ce que l’on doit entendre par délai raisonnable
    • Sans doute doit-on considérer que le délai raisonnable commence à courir à compter de la mise en demeure du débiteur.
    • Quant au quantum de ce délai, il conviendra de prendre en compte, tout autant les impératifs du créancier, que la situation du débiteur.
  • Troisième condition : le respect d’un coût raisonnable
    • Dernière condition devant être remplie pour que le créancier soit fondé à exercer la faculté de remplacement que lui octroie l’article 1222, le coût de l’intervention du tiers doit être raisonnable
    • L’appréciation du caractère raisonnable de ce coût devra s’apprécier au regard du montant de la prestation stipulée dans le contrat.
    • L’intervention du tiers ne devra pas, en d’autres termes, engendrer des frais disproportionnés eu égard l’obligation à laquelle s’était engagé initialement le débiteur

B) Exception : l’exigence d’une autorisation judiciaire

Dans le cadre de l’exercice de la faculté de remplacement, l’obtention d’une autorisation judiciaire est exigée dans deux cas :

==> La destruction de ce qui a été fait en violation d’une obligation contractuelle

Si, l’ordonnance du 10 février 2016 a supprimé l’exigence d’une autorisation judiciaire préalable pour faire procéder à l’exécution de l’obligation inexécutée par un tiers, elle maintient, en revanche, la nécessité d’une autorisation pour obtenir la destruction de ce qui a été réalisé en contravention de l’obligation, compte tenu du caractère irrémédiable d’une telle destruction afin d’éviter les abus de la part du créancier.

Reprenant les termes de l’ancien article 1444 du Code civil, le second alinéa de l’article 1222 oblige ainsi le créancier à saisir le juge, lorsqu’il s’agit de faire détruire ce qui a été fait en violation d’une disposition contractuelle.

Le texte ajoute que le créancier peut « demander au débiteur le remboursement des sommes engagées à cette fin.. »

Reste que c’est au juge, dans cette hypothèse, qu’il reviendra de trancher, soit d’autoriser ou de refuser l’intervention d’un tiers.

==> Le versement d’une avance sur frais exposés

Le second alinéa de l’article 1222 du Code civil complète le dispositif encadrant la faculté de remplacement conférée au créancier en lui permettant de solliciter la condamnation du débiteur à faire l’avance des sommes nécessaires à l’exécution ou la destruction en cause.

Ainsi, lorsque le créancier ne souhaite pas supporter temporairement le coût de l’intervention du tiers dans l’attente d’être remboursé par le débiteur, il n’aura d’autre choix que de saisir le juge.

Cette obligation de saisir le juge vaut, tant lorsqu’il s’agit pour le créancier d’exercer sa faculté de remplacement, que lorsqu’il s’agit de faire détruire ce qui a été fait en violation d’une obligation contractuelle.

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L’article 1222 du Code civil prévoit que « après mise en demeure, le créancier peut aussi, dans un délai et à un coût raisonnables, faire exécuter lui-même l’obligation ou, sur autorisation préalable du juge, détruire ce qui a été fait en violation de celle-ci. »

À l’analyse, cette disposition octroie au créancier une alternative en lui permettant, au lieu de poursuivre l’exécution forcée de l’obligation concernée, de faire exécuter lui-même l’obligation ou détruire ce qui a été mal exécuté après mise en demeure du débiteur, et de solliciter ensuite du débiteur le remboursement des sommes exposées pour ce faire.

Ce mécanisme, que l’on appelle la faculté de remplacement) n’est pas nouveau, puisqu’il reprend en substance les anciens articles 1143 et 1144 et ne fait, au fond.

L’ordonnance du 10 février 2016 innove néanmoins en abandonnant l’exigence d’obtention d’une autorisation judiciaire pour que puisse être exercée cette faculté, sauf à ce qu’il s’agisse de détruire ce qui a été fait en violation d’une obligation contractuelle.

L’article 1222 du Code civil doit ainsi être lu comme posant un principe, lequel principe est assorti d’une exception.

I) Principe : la faculté discrétionnaire de remplacement

Grande nouveauté introduite par la réforme du droit des obligations, l’article 1222 du Code civil facilite la faculté de remplacement par le créancier lui-même, puisqu’il supprime l’exigence d’une autorisation judiciaire préalable pour faire procéder à l’exécution de l’obligation, le contrôle du juge n’intervenant qu’a posteriori en cas de refus du débiteur de payer ou de contestation de celui-ci.

En somme la faculté de remplacement conféré au créancier lui permet de solliciter les services d’un tiers aux fins qu’il exécute lui-même l’obligation de faire ce qui incombait au débiteur défaillant.

L’article 1222 précise que, en pareille circonstance, le créancier peut demander au débiteur le remboursement des sommes engagées à cette fin.

==> Domaine

La faculté de remplacement dont est titulaire le créancier peut être exercée pour toutes les obligations de faire, dès lors que le résultat recherché et prévu dans le contrat peut être atteint.

Son domaine naturel d’élection est celui des obligations de fournir un bien mobilier. Ainsi, l’acheteur qui n’a pas été livré de la chose convenue, peut exiger qu’elle lui soit fournie par un tiers en cas de manquement par le vendeur à son obligation de délivrance.

L’exercice de la faculté de remplacement est également admis en matière de contrat d’entreprise.

La jurisprudence admet régulièrement en ce sens que le maître d’ouvrage puisse faire réaliser les travaux convenus par une entreprise autre que celle à qui le marché a initialement été confié.

Il en va de même pour le preneur qui, en cas d’inaction de son bailleur, peut faire solliciter les services d’un tiers pour que soient effectuées les réparations nécessaires à la jouissance paisible de la chose louée.

==> Conditions

L’exercice de la faculté de remplacement conférée au créancier est subordonné à la réunion de trois conditions cumulatives :

  • Première condition : la mise en demeure du débiteur
    • La faculté de remplacement ne peut être exercée par le créancier qu’à la condition que le débiteur ait été mis en demeure de s’exécuter.
    • Il convient de le prévenir sur le risque auquel il s’expose en cas d’inaction, soit de devoir supporter le coût de la prestation fournie par un tiers.
    • La mise en demeure que le créancier adresse au débiteur doit répondre aux exigences énoncées aux articles 1344 et suivants du Code civil.
  • Deuxième condition : l’observation d’un délai raisonnable
    • La faculté de remplacement dont dispose le créancier ne pourra être envisagée qu’à la condition que ce dernier ait attendu un délai raisonnable entre la date d’échéance de l’obligation et la sollicitation d’un tiers, ne serait-ce que parce qu’il a l’obligation d’adresser, au préalable, une mise en demeure.
    • Aussi, le débiteur doit-il disposer du temps nécessaire pour régulariser sa situation.
    • Reste à déterminer ce que l’on doit entendre par délai raisonnable
    • Sans doute doit-on considérer que le délai raisonnable commence à courir à compter de la mise en demeure du débiteur.
    • Quant au quantum de ce délai, il conviendra de prendre en compte, tout autant les impératifs du créancier, que la situation du débiteur.
  • Troisième condition : le respect d’un coût raisonnable
    • Dernière condition devant être remplie pour que le créancier soit fondé à exercer la faculté de remplacement que lui octroie l’article 1222, le coût de l’intervention du tiers doit être raisonnable
    • L’appréciation du caractère raisonnable de ce coût devra s’apprécier au regard du montant de la prestation stipulée dans le contrat.
    • L’intervention du tiers ne devra pas, en d’autres termes, engendrer des frais disproportionnés eu égard l’obligation à laquelle s’était engagé initialement le débiteur

II) Exception : l’exigence d’une autorisation judiciaire

Dans le cadre de l’exercice de la faculté de remplacement, l’obtention d’une autorisation judiciaire est exigée dans deux cas :

==> La destruction de ce qui a été fait en violation d’une obligation contractuelle

Si, l’ordonnance du 10 février 2016 a supprimé l’exigence d’une autorisation judiciaire préalable pour faire procéder à l’exécution de l’obligation inexécutée par un tiers, elle maintient, en revanche, la nécessité d’une autorisation pour obtenir la destruction de ce qui a été réalisé en contravention de l’obligation, compte tenu du caractère irrémédiable d’une telle destruction afin d’éviter les abus de la part du créancier.

Reprenant les termes de l’ancien article 1444 du Code civil, le second alinéa de l’article 1222 oblige ainsi le créancier à saisir le juge, lorsqu’il s’agit de faire détruire ce qui a été fait en violation d’une disposition contractuelle.

Le texte ajoute que le créancier peut « demander au débiteur le remboursement des sommes engagées à cette fin.. »

Reste que c’est au juge, dans cette hypothèse, qu’il reviendra de trancher, soit d’autoriser ou de refuser l’intervention d’un tiers.

==> Le versement d’une avance sur frais exposés

Le second alinéa de l’article 1222 du Code civil complète le dispositif encadrant la faculté de remplacement conférée au créancier en lui permettant de solliciter la condamnation du débiteur à faire l’avance des sommes nécessaires à l’exécution ou la destruction en cause.

Ainsi, lorsque le créancier ne souhaite pas supporter temporairement le coût de l’intervention du tiers dans l’attente d’être remboursé par le débiteur, il n’aura d’autre choix que de saisir le juge.

Cette obligation de saisir le juge vaut, tant lorsqu’il s’agit pour le créancier d’exercer sa faculté de remplacement, que lorsqu’il s’agit de faire détruire ce qui a été fait en violation d’une obligation contractuelle.

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==> La refonte des sanctions attachées à l’inexécution du contrat

Parce que le contrat est pourvu de la force obligatoire qui, en application de l’article 1103 du Code civil, lui est conférée par la loi, il a vocation à être exécuté.

Reste que cette exécution ne saurait dépendre de la seule volonté des parties, ne serait-ce que parce que, de bonne ou de mauvaise foi, ces dernières sont susceptibles d’être défaillantes.

Aussi, afin de contraindre les parties à satisfaire à leurs obligations le législateur, secondé par la jurisprudence, a-t-il prévu un certain nombre de sanctions, lesquelles sanctions vont de l’exécution forcée en nature à la résolution du contrat, en passant par l’octroi de dommages et intérêts.

Au fond, ces sanctions visent à assurer l’efficacité des conventions et à en garantir la bonne exécution.

L’une des principales innovations de la réforme du droit des obligations engagée par l’ordonnance du 10 février 2016 réside précisément dans la refonte des sanctions attachées à l’inexécution du contrat.

Le régime de l’inexécution contractuelle constituait, en effet, l’une des carences du code civil, dont les règles, en la matière, étaient, jusqu’alors, éparses et incomplètes :

  • D’une part, l’exécution en nature était traitée avec les obligations de faire et de ne pas faire, et les obligations de donner
  • D’autre part, les textes étaient muets sur l’exception d’inexécution
  • Enfin, la résolution était évoquée à l’occasion des obligations conditionnelles.

Afin de remédier à cette dispersion des sanctions qui rendait leur articulation et leur lisibilité difficile, l’ordonnance du 10 février 2016 a procédé à un regroupement de l’ensemble des règles relatives à l’inexécution contractuelle en une seule section

Cette section, qui relève d’un chapitre IV consacré aux effets du contrat, est divisée en cinq sous-sections présentées à titre liminaire à l’article 1217 du Code civil.

==> L’énumération des sanctions attachées à l’inexécution du contrat

L’article 1217, al. 1er du Code civil dispose que la partie envers laquelle l’engagement n’a pas été exécuté, ou l’a été imparfaitement, peut :

  • Soit refuser d’exécuter ou suspendre l’exécution de sa propre obligation ;
  • Soit poursuivre l’exécution forcée en nature de l’obligation ;
  • Soit obtenir une réduction du prix ;
  • Soit provoquer la résolution du contrat ;
  • Soit demander réparation des conséquences de l’inexécution.

L’alinéa 2 du texte précise que « les sanctions qui ne sont pas incompatibles peuvent être cumulées ; des dommages et intérêts peuvent toujours s’y ajouter »

Deux principaux enseignements peuvent être retirés des règles énoncées à l’article 1217 du Code civil :

  • Premier enseignement : sur le choix des sanctions
    • L’article 1217 du Code civil énumère en son premier alinéa l’ensemble des sanctions à la disposition du créancier d’une obligation non exécutée, soit d’une obligation dont l’exécution n’est pas conforme aux stipulations contractuelles.
    • La question qui immédiatement se pose est de savoir s’il faut voir dans la liste des sanctions énumérées un ordre hiérarchique qui s’imposerait au créancier ?
    • Dans le silence du texte, il y a lieu de considérer que le principe posé est le libre choix de la sanction dont se prévaut le créancier, à la condition que les conditions d’application de ladite sanction soient réunies.
    • Aussi, le créancier est-il libre de solliciter une réduction du prix plutôt que la résolution du contrat. Il peut encore préférer une exécution forcée en nature assortie de dommages et intérêts.
    • À cet égard le rapport au Président de la république relatif à l’ordonnance du 10 février 2016 précise que l’ordre de l’énumération des sanctions énumérées à l’article 1217 du Code civil n’a aucune valeur hiérarchique, le créancier victime de l’inexécution étant libre de choisir la sanction la plus adaptée à la situation.
    • D’ailleurs, le dernier alinéa règle l’articulation entre ces différents remèdes qui peuvent se cumuler s’ils ne sont pas incompatibles et rappelle que les dommages et intérêts sont toujours compatibles avec les autres sanctions si les conditions de la responsabilité civile sont réunies.
  • Second enseignement : sur l’articulation des sanctions
    • L’article 1217 pris en son alinéa 2 prévoit que « les sanctions qui ne sont pas incompatibles peuvent être cumulées ; des dommages et intérêts peuvent toujours s’y ajouter»
    • Il ressort de cette disposition qu’un cumul des sanctions énoncées par l’alinéa 1er est permis, à la condition, précise le texte, qu’elles ne soient pas incompatibles.
    • Que doit-on entendre par « sanctions incompatibles» ? L’article 1217 du Code civil ne le dit pas.
    • Reste que l’incompatibilité de sanctions se déduit des effets attachés à chacune d’elles.
    • Ainsi, la résolution du contrat est incompatible avec une demande d’exécution forcée en nature ou une réduction du prix
    • Le créancier pourra néanmoins cumuler la sanction de l’exception d’inexécution avec l’exécution forcée en nature.
    • En tout état de cause, l’article 1217 du Code civil dispose que des dommages et intérêts peuvent toujours être sollicités quelle que soit la sanction choisie par le créancier.
    • Bien que les dommages et intérêt fassent l’objet d’un traitement spécifique par le texte, ils ne pourront être sollicités par le créancier qu’à la condition qu’il justifie d’un préjudice.
    • À cet égard, dans l’hypothèse où il aurait obtenu une réduction du prix de la prestation, les dommages et intérêts qui susceptibles de lui être alloués ne pourront couvrir que le préjudice subsistant.

Au bilan, la présentation qui est faite des sanctions de l’inexécution contractuelle clarifie les règles applicables et en permet une appréhension globale, jusqu’alors complexe.

Les dispositions qui suivent l’article 1217 du Code civil viennent, quant à elles, poser les conditions d’applications de chacune des sanctions prises individuellement, étant précisé qu’il y a lieu de distinguer les conditions communes à toutes les sanctions, de celles spécifiques à chacune d’elles.

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Pour mémoire, l’article 229-1 du Code civil dispose que « lorsque les époux s’entendent sur la rupture du mariage et ses effets, ils constatent, assistés chacun par un avocat, leur accord dans une convention prenant la forme d’un acte sous signature privée contresigné par leurs avocats et établi dans les conditions prévues à l’article 1374. »

Ainsi, la convention de divorce a-t-elle pour fonction de formaliser l’accord des époux sur le principe et les effets du divorce.

I) Les conditions de validité de la convention de divorce

Pour valable, la convention doit satisfaire à des conditions de fond et de forme.

A) Sur le fond

==> Application du droit des contrats

  • Principe
    • En ce que la convention de divorce s’analyse en un contrat, le sous-titre Ier du titre III du Livre III du code civil relatif au contrat lui est, par principe, applicable ( 1100 à 1231-7 C.civ.)
    • En conséquence, la convention doit satisfaire aux conditions de formation du contrat
    • En particulier, l’article 1128 du Code civil lui est applicable.
    • Cette disposition prévoit que sont nécessaires à la validité du contrat :
      • Le consentement des parties
      • Leur capacité de contracter
      • Un consentement licite et certain.
    • La convention de divorce peut donc être attaquée en cas de vice du consentement, de défaut de capacité ou encore de contrariété à l’ordre public.
    • En cas d’inexécution de la convention, le droit des contrats devrait également être applicable à la convention de divorce, à la condition que la mesure sollicitée ne remette pas en cause le principe même du divorce
  • Exception
    • Si le caractère purement conventionnel du divorce par consentement mutuel emprunte au droit des contrats, il s’en détache en raison de son caractère familial.
    • En effet, les dispositions qui sont inconciliables par nature avec le divorce sont inapplicables.
    • Ainsi, sous réserve de l’appréciation des juridictions, une clause résolutoire portant sur le principe du divorce serait déclarée nulle car contraire à l’ordre public.
    • La deuxième hypothèse d’une action en résolution fondée sur l’inexécution suffisamment grave après une notification du créancier au débiteur ne paraît pas non plus être valable dès lors qu’elle remettrait également en cause le principe du divorce.

==> Contenu de la convention

Le contenu du contrat est régi aux articles 1162 à 1171 du Code civil. Ainsi, le contenu de la convention de divorce ne doit pas porter atteinte à ces dispositions.

  • L’exigence d’un contenu licite
    • Aux termes de l’article 1162 du Code civil « le contrat ne peut déroger à l’ordre public ni par ses stipulations, ni par son but, que ce dernier ait été connu ou non par toute les parties».
    • En matière familiale, la jurisprudence a une appréciation plutôt extensive de l’ordre public.
    • Relèvent notamment de l’ordre public familial :
      • l’autorité parentale (il n’est pas possible de renoncer ou de céder ses droits en dehors des cas prévus par la loi)
      • l’obligation alimentaire (qui est indisponible et non susceptible de renonciation).
    • Ainsi, il appartient à l’avocat de s’assurer que la convention ne comporte pas de clauses qui contreviendraient à l’ordre public.
    • Une clause qui, par exemple, exonérerait un époux de toute responsabilité en cas de non-paiement de la pension alimentaire serait réputée non écrite.
    • Surtout, la convention de divorce ne doit donc pas contenir de clauses fantaisistes qui risqueraient d’entraîner la nullité du contrat.
  • Exclusion du droit des clauses abusives
    • le divorce par acte d’avocat paraît exclu du champ du contrôle des clauses abusives prévu à l’article 1171 du code civil.
    • En effet la prohibition des clauses qui créent « un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties au contrat» ne s’applique que dans les contrats d’adhésion.
    • Le contrat d’adhésion est défini à l’article 1110 du code civil comme étant « celui dont les conditions générales, soustraites à la négociation, sont déterminées à l’avance par l’une des parties».
    • La qualification de contrat d’adhésion suppose donc la prédétermination unilatérale de conditions générales par l’une des parties et l’absence de négociation de ces conditions générales par l’autre partie.
    • Or l’intervention d’un avocat auprès de chacune des parties a pour objet de garantir l’effectivité d’une négociation des clauses de la convention de divorce et de la prise en compte des intérêts de chacun des époux.

B) Sur la forme

==> Un acte sous seing privé contresigné

L’article 229-1 du Code civil exige que la convention prenne la forme d’un acte sous seing privé contresigné par l’avocat de chacune des parties.

Qu’est-ce qu’un acte sous seing privé contresigné par un avocat, dit acte d’avocat ?

Cette forme d’acte a été instituée par la loi n° 2011-331 du 28 mars 2011 de modernisation des professions judiciaires ou juridiques et certaines professions réglementées.

Le législateur est parti du constat que de nombreux actes sous seing privé sont conclus sans que les parties, et notamment celles qui souscrivent les obligations les plus lourdes, n’aient reçu le conseil de professionnels du droit.

Cette manière de procéder, de plus en plus répandue en France notamment par l’utilisation de formulaires pré-imprimés ou disponibles sur internet, présente deux risques principaux.

  • Premier risque
    • Il peut arriver que les conséquences de cet acte ne soient pas celles que les parties attendaient :
      • soit parce que le but recherché en commun n’est pas atteint (le bail n’est pas valable par exemple)
      • soit parce que la convention est illicite.
  • Second risque
    • L’une des parties peut être tentée de contester ultérieurement l’existence du contrat ou l’un de ses éléments.
    • Les autres parties se heurtent alors à un problème de preuve.
    • L’assistance d’un avocat est insuffisante pour parer complètement à ces risques : les parties pourront éprouver des difficultés à établir que l’acte est le produit de ses conseils et aucune force probante particulière n’en résultera.

Afin de remédier à ces deux difficultés, le législateur avait bien cherché par le passé à y remédier. Elles étaient toutefois très insuffisantes.

Certes, les parties peuvent s’adresser à un notaire : l’acte authentique reçu par celui-ci engage sa responsabilité et fait foi jusqu’à inscription de faux des faits qu’il y aura énoncés comme les ayant accomplis lui-même ou comme s’étant passés en sa présence.

En outre cet acte bénéficie d’une caractéristique exceptionnelle attachée à la qualité d’officier public du notaire : la force exécutoire.

Cette force exécutoire permet, dans certaines circonstances, d’en assurer la réalisation sans avoir besoin au préalable de recourir à une décision de justice.

Mais, s’il est admis sans difficulté que la force exécutoire ne peut être attachée qu’à l’acte authentique, il a été jugé souhaitable que l’implication d’un avocat dans la réalisation d’un acte juridique emporte des effets plus significatifs que ceux qui lui étaient reconnus jusqu’alors.

Dans une perspective d’accès au droit, de protection de l’acte juridique et de sécurité des individus comme des entreprises, il est apparu au législateur utile d’encourager le recours aux conseils de l’avocat à l’occasion de la négociation, de la rédaction et de la conclusion des actes sous seing privé.

Il a donc été envisagé de permettre aux parties de renforcer la valeur de l’acte sous seing privé qu’elles concluent en demandant à un avocat, pouvant ou non être commun à plusieurs d’entre elles, de le contresigner.

Ce contreseing – qui existe déjà pour le mandat de protection future – entraîne deux conséquences.

  • Première conséquence
    • L’avocat ayant contresigné l’acte est présumé de manière irréfragable avoir examiné cet acte, s’il ne l’a rédigé lui-même, et avoir conseillé son client
    • À ce titre, il assume pleinement la responsabilité qui en découle.
  • Seconde conséquence
    • L’avocat atteste, après vérification de l’identité et de la qualité à agir de son client, que celui-ci a signé l’acte et en connaissance de cause, ce qui empêche celui-ci de contester ultérieurement sa signature
    • L’acte contresigné par un avocat possède alors, entre ceux qui l’ont souscrit et entre leurs héritiers et ayants cause, la même foi que l’acte authentique.

Appliqué au divorce par consentement mutuel, l’acte sous seing privé contresigné par avocat offre à la convention de divorce un cadre juridique adapté et sécurisé.

Il présente, en effet, deux avantages par rapport à un acte sous seing privé classique.

  • D’une part, il confère une force probante renforcée puisqu’il fait pleine foi de l’écriture et de la signature des parties tant à leur égard qu’à celui de leurs héritiers ou ayant cause.
  • Ensuite, en contresignant l’acte, l’avocat atteste de par la loi avoir éclairé pleinement la ou les parties qu’il conseille sur les conséquences juridiques de cet acte.

==> Les mentions

  • Mentions relatives à la civilité des parties
    • L’article 229-3 du Code civil prévoit que la convention comporte expressément, à peine de nullité
      • Les nom, prénoms, profession, résidence, nationalité, date et lieu de naissance de chacun des époux
      • La date et le lieu de mariage
      • Les mêmes indications, le cas échéant, pour chacun des enfants du couple
  • Mentions relatives aux avocats
    • L’article 229-3 du Code civil prévoit que la convention comporte expressément, à peine de nullité
      • Le nom, l’adresse professionnelle et la structure d’exercice professionnel des avocats chargés d’assister les époux
      • Le barreau auquel ils sont inscrits
  • Mentions relatives au notaire instrumentaire
    • L’article 1144-1 du code de procédure civile ajoute que les époux doivent mentionner le nom du notaire ou de la personne morale titulaire de l’office notarial chargés du dépôt de la convention au rang de ses minutes.
    • Le cas échéant, rien ne s’oppose à ce que ce notaire soit le même que celui qui aura dressé l’acte liquidatif de partage en la forme authentique.
  • Mentions relatives à l’accord des époux
    • L’article 229-3 du Code civil prévoit que la convention comporte expressément, à peine de nullité
      • La mention de l’accord des époux sur la rupture du mariage et sur ses effets dans les termes énoncés par la convention
      • Les modalités du règlement complet des effets du divorce conformément au chapitre III du présent titre, notamment s’il y a lieu au versement d’une prestation compensatoire
      • L’état liquidatif du régime matrimonial, le cas échéant en la forme authentique devant notaire lorsque la liquidation porte sur des biens soumis à publicité foncière, ou la déclaration qu’il n’y a pas lieu à liquidation
  • Mentions relatives à la pension alimentaire et à la prestation compensatoire
    • Compte tenu de l’importance des conséquences de la prévision d’une pension alimentaire ou d’une prestation compensatoire, l’article 1444-4 du Code de procédure civile prévoit que la convention doit contenir les informations des parties sur les modalités de recouvrement, les règles de révision et les sanctions pénales encourues en cas de défaillance.
    • L’article 1144-3 précise que lorsque des biens ou droits, non soumis à la publicité foncière, sont attribués à titre de prestation compensatoire, la convention précise la valeur de ceux-ci.
    • En cas de biens soumis à publicité foncière, un acte authentique devra être rédigé par un notaire.
    • Il peut, en outre, être prévu un paiement direct entre les mains, par exemple, de l’employeur du débiteur de ladite pension ou prestation.
    • Dans ce cas, le débiteur doit indiquer dans la convention le tiers débiteur saisi chargé du paiement
  • Mentions relative à l’information de l’enfant
    • L’article 229-3 du Code civil prévoit que la convention comporte expressément, à peine de nullité
      • La mention que le mineur a été informé par ses parents de son droit à être entendu par le juge dans les conditions prévues à l’article 388-1 et qu’il ne souhaite pas faire usage de cette faculté.
    • L’article 1144-2 du code de procédure civile précise que la convention doit mentionner, le cas échéant, que le mineur n’a pas reçu l’information relative à son droit d’être entendu par un juge en raison de son absence de discernement, ce qui facilitera les vérifications formelles du notaire devant procéder au dépôt.

En pratique, ces mentions peuvent apparaître dans un paragraphe distinct ou en annexe afin que les informations délivrées soient suffisamment lisibles et identifiables par le créancier (cf. annexe 2 de la présente circulaire).

==> La régularisation de la convention

  • Délai de réflexion
    • L’article 229-4 du code civil fixe un délai de réflexion de quinze jours pour chacun des époux, à compter de la réception de la lettre recommandée contenant le projet de convention, pendant lequel les parties ne peuvent signer la convention.
    • Il appartient donc aux avocats et aux parties de définir une date de rendez-vous de signature qui soit fixée à plus de quinze jours à compter de la réception du dernier courrier recommandé, signé personnellement par chacune des parties. En effet, la signature de l’un des époux ne vaut pas réception de la convention par l’autre ni ne présume celle-ci.
    • Les avocats respectifs des parties doivent donc s’assurer de la signature personnelle de l’époux sur l’avis de réception de la lettre recommandée.
  • La signature et le contreseing
    • La convention est établie selon l’acte d’avocat prévu à l’article 1374 du code civil, qui fait foi de l’écriture et de la signature des parties.
    • En contresignant l’acte, les avocats attestent du consentement libre et éclairé de leur client.
    • L’article 1145 du code de procédure civile précise que la convention doit être signée par les époux et leurs avocats ensemble, ce qui signifie une mise en présence physique des signataires au moment de la signature.
    • En pratique, un rendez-vous commun aux deux époux et aux deux avocats devra être organisé en vue de la signature de la convention.
    • En effet, l’article 1175-1° du code civil exclut la possibilité d’établir et conserver sous forme électronique les actes sous signature privée relatifs aux droits de la famille de sorte qu’en l’absence de dérogation expressément prévue dans la loi du 18 novembre 2016, la signature par la voie électronique de la convention visée à l’article 229-1 du code civil est impossible.
    • La convention et ses annexes doivent être signées en trois exemplaires afin que chaque époux dispose d’un original et qu’un exemplaire soit déposé au rang des minutes du notaire désigné.
    • Lorsque la convention ou ses annexes doivent être soumises à la formalité de l’enregistrement, un quatrième exemplaire original devra être signé pour être transmis aux services fiscaux.
    • En cas de modification de la convention par rapport au projet initial, un nouveau délai de réflexion de quinze jours doit être laissé aux époux à compter de ces modifications, ce qui suppose, si celles-ci interviennent lors d’un rendez-vous de signature, d’organiser une seconde rencontre au moins quinze jours après.
  • Transmission de la convention au notaire
    • L’archivage de la convention étant déjà assuré par son dépôt au rang des minutes d’un notaire, il n’est pas nécessaire d’en prévoir un à la charge des avocats.
    • L’avocat le plus diligent, ou mandaté par les deux parties, transmet la convention de divorce accompagnée de ses annexes au notaire mentionné dans l’acte dans un délai maximum de sept jours suivant la date de la signature de la convention (article 1146 CPC).
    • À défaut de respecter ce délai, il engage sa responsabilité professionnelle.
    • Ce délai est un délai indicatif maximal qui ne constitue pas un délai de rétractation dans la mesure où les époux ont déjà bénéficié d’un délai de réflexion antérieurement à la signature de la convention.
    • Enfin, l’original de la convention devant être transmis, l’envoi ne peut être dématérialisé.
  • Frais d’acte
    • L’article 1144-5 du Code de procédure civile prévoit que la convention règle le sort des frais induits par la procédure de divorce par consentement mutuel par acte sous signature privée contresigné par avocat, déposé au rang des minutes d’un notaire, sous réserve des règles spécifiques en matière d’aide juridictionnelle et qu’à défaut, ils sont partagés par moitié.
    • Ces frais devraient être détaillés pour comprendre, l’ensemble des frais prévisibles (en particulier, les frais de transmission de la convention au notaire et de dépôt, ceux de partage et, le cas échéant, de traduction de la convention).
    • Conformément à l’article 11.3 du règlement intérieur national de la profession d’avocats, les honoraires sont exclus de ces frais puisque l’avocat ne peut percevoir d’honoraires que de son client ou d’un mandataire de celui-ci.

==> L’intervention du notaire

  • La compétence territoriale des notaires
    • Conformément aux termes de l’ordonnance du 2 novembre 1945 relative au statut du notariat, les notaires ne sont pas assujettis à des règles de compétence internes.
    • En outre, les règles de compétence du règlement CE n° 2201/2003 du 27 novembre 2003 relatif à la compétence, la reconnaissance et l’exécution des décisions en matière matrimoniale et en matière de responsabilité parentale, ne concernent que les juridictions appelées à rendre une décision.
    • Or, dans la nouvelle procédure de divorce par consentement mutuel, les notaires doivent, après un contrôle formel, déposer au rang de leurs minutes la convention constituant l’accord des époux et ils ne rendent de ce fait aucune décision, de sorte qu’ils ne sont pas des juridictions au sens de ce règlement.
    • Par conséquent, les notaires, qui ne sont pas assujettis à des règles de compétence, ont vocation à recevoir tout acte, émanant de parties françaises comme étrangères, qu’elles soient domiciliées en France ou à l’étranger dès lors que le droit français s’applique à leur divorce, sans préjudice des effets que les règles de droit international privé applicables aux parties, à raison de leur nationalité par exemple, pourraient entraîner dans un autre État, en termes de reconnaissance du divorce et de ses conséquences notamment.
    • Enfin, l’article 8 du décret du 28 décembre 2016 a expressément exclu les fonctions notariales des agents consulaires du dispositif.
    • Ces derniers ne peuvent donc procéder au dépôt de la convention de divorce.
  • Le contrôle exercé par le notaire
    • Si le notaire n’a pas à contrôler le contenu ou l’équilibre de la convention, il doit, avant de pouvoir effectuer le dépôt de la convention au rang de ses minutes, vérifier la régularité de celle-ci au regard des dispositions légales ou réglementaires.
    • Pour autant, s’il est porté manifestement atteinte à l’ordre public (une clause qui évincerait les règles d’attribution de l’autorité parentale découlant de la filiation ou une clause de non-remariage par exemple), le notaire, en sa qualité d’officier public, pourra alerter les avocats sur la difficulté.
    • Ni les époux, ni les avocats n’ont en principe à se présenter devant le notaire.
      • Le contrôle du respect du délai de réflexion
        • L’article 229-1 du code civil donne expressément au notaire compétence pour s’assurer que le délai de réflexion de quinze jours entre la rédaction de la convention et la signature prévue à l’article 229-4 du même code a bien été respecté.
        • À cette fin, la convention pourra comporter utilement en annexe la copie des avis de réception des lettres recommandées envoyées à chacune des parties et contenant le projet de convention.
        • Si le délai de réflexion de quinze jours n’a pas été respecté, le notaire ne peut procéder au dépôt de la convention.
      • Le contrôle des exigences formelles
        • Le dernier alinéa de l’article 229-1 du code civil rappelle le rôle du notaire.
        • Celui-ci doit vérifier le respect des exigences prévues aux 1° au 6° de l’article 229-3 du code civil.
        • Si la convention ne contient pas l’ensemble de ces mentions, le notaire doit refuser de procéder à son dépôt.
        • Les époux devront rédiger une nouvelle convention avec les mentions manquantes et respecter le délai de réflexion de quinze jours avant de pouvoir procéder à la signature de celle-ci et de la transmettre au notaire en vue de son dépôt.
  • Le dépôt de la convention au rang des minutes du notaire
    • L’article 1146 du Code de procédure civile prévoit que le notaire dispose d’un délai maximal de quinze jours pour procéder au contrôle susmentionné de la convention et de ses annexes et déposer l’acte au rang de ses minutes.
    • Ce délai ne constituant pas un délai de rétractation, le notaire peut procéder à ce contrôle et au dépôt dès réception des documents.
    • Le dépassement de ce délai ne constitue pas une cause de caducité de la convention mais peut être de nature à engager la responsabilité professionnelle du notaire.
    • Le dépôt de la convention de divorce au rang des minutes du notaire ne confère pas à la convention de divorce la qualité d’acte authentique mais lui donne date certaine et force exécutoire à l’accord des parties et entraîne la dissolution du mariage à cette date.
    • Les effets du divorce entre les époux, en ce qui concerne leurs biens, prennent effet à la date du dépôt, à moins que la convention n’en dispose autrement (article 262-1 du code civil).
    • Le dépôt au rang des minutes du notaire emporte l’obligation d’assurer la conservation de l’acte pendant une durée de 75 ans et le droit d’en délivrer des copies exécutoires et des copies authentiques.
    • L’article 14 du décret n° 71-942 du 26 novembre 1971, prévoit les conditions de conservation en cas de suppression ou de scission d’un office de notaire, à titre provisoire ou définitif, ce qui permet d’assurer la continuité de la conservation.
    • Le notaire doit délivrer une attestation de dépôt à chacun des époux qui contient, outre ses coordonnées, notamment :
      • la mention du divorce
      • l’identité complète des époux
      • leurs lieu et date de naissance
      • le nom de leurs avocats respectifs et le barreau auquel ils sont inscrits
      • la date de dépôt. U
    • Une attestation est également délivrée, le cas échéant, à l’avocat désigné au titre de l’aide juridictionnelle, à sa demande, afin que celui-ci puisse solliciter le paiement de la contribution de l’État (article 118-3 du décret n° 91-1266 du 19 décembre 1991).
    • Cette attestation permettra aux ex-conjoints ou à leurs avocats de faire procéder à la mention du divorce sur les actes de l’état civil et de justifier du divorce auprès des tiers.

==> Publicité : la mention du divorce sur les actes d’état civil

Dès réception de l’attestation de dépôt de la convention de divorce et de ses annexes, les époux ou les avocats doivent en principe transmettre celle-ci à l’officier d’état civil de leur lieu de mariage aux fins de mention du divorce sur l’acte de mariage selon les modalités prévues à l’article 1147 du code de procédure civile.

Le mariage est dissous à la date de l’attestation de dépôt qui lui donne force exécutoire.

Conformément aux dispositions de l’article 49 du code civil, l’officier d’état civil qui a apposé la mention du divorce en marge de l’acte de mariage, transmet un avis à l’officier de l’état civil dépositaire de l’acte de naissance de chacun des époux aux fins de mise à jour de ces actes par la mention de divorce.

Si le mariage a été célébré à l’étranger et en l’absence d’acte de mariage conservé par un officier d’état civil français, la mention du divorce sera portée sur les actes de naissance et à défaut, l’attestation de dépôt sera conservée au répertoire civil annexe détenu au service central d’état civil à Nantes.

Toutefois, si le mariage a été célébré à l’étranger à compter du 1er mars 2007, sa transcription sur les registres de l’état civil français sera nécessaire avant de pouvoir inscrire la mention du divorce sur l’acte de naissance d’un Français.

II) Les effets de la convention

A) Opposabilité de la convention

==> À l’égard des parties

  • Principe
    • L’article 229-1, al. 3 du Code civil prévoit que le dépôt de la convention au rang des minutes du notaire « donne ses effets à la convention en lui conférant date certaine et force exécutoire»
    • Ainsi, ce n’est donc pas la signature de la convention qui la rend opposable entre les parties, mais son dépôt
  • Exception
    • L’article 262-1, al. 1er du Code civil dispose que « la convention ou le jugement de divorce prend effet dans les rapports entre les époux, en ce qui concerne leurs biens lorsqu’il est constaté par consentement mutuel par acte sous signature privée contresigné par avocats déposé au rang des minutes d’un notaire, à la date à laquelle la convention réglant l’ensemble des conséquences du divorce acquiert force exécutoire, à moins que cette convention n’en stipule autrement»
    • Les parties peuvent ainsi décider de modifier la date des effets du divorce, s’agissant de leurs rapports patrimoniaux.
    • Les effets du divorce pourront donc être reportés à une date antérieure au jour du dépôt au rang des minutes du notaire.
    • Ils pourront ainsi faire coïncider la date du divorce avec la date de leur séparation effective.

==> À l’égard des tiers

L’article 262 du Code civil prévoit que le divorce est opposable aux tiers à partir du jour où les formalités de mention en marge des actes d’état civil ont été effectuées.

Tant que cette mesure de publicité n’est pas accomplie par les époux, le divorce leur sera inopposable.

Ils seront donc toujours fondés à se prévaloir du principe de solidarité des dettes ménagères par exemple.

B) Étendue des effets de la convention

==> Irrévocabilité du principe du divorce

Le caractère conventionnel de la convention de divorce devrait permettre aux époux de révoquer leur accord en cas d’inexécution de leurs obligations respectives.

Toutefois, si ce caractère conventionnel emprunte au droit des contrats, il s’en détache en raison de son caractère familial.

Dès lors, il est des dispositions qui, par nature, sont inconciliables par nature avec le divorce

Ainsi, sous réserve de l’appréciation des juridictions, une clause résolutoire portant sur le principe du divorce devrait être déclarée nulle car contraire à l’ordre public.

De la même manière, l’époux qui engage une action en résolution judiciaire sur le fondement de l’inexécution suffisamment grave après une notification au débiteur devrait être débouté de sa demande.

Dans le cas contraire, une telle action pourrait conduire à remettre en cause le principe du divorce.

Or une fois l’accord des époux scellé, cet accord est irrévocable.

==> Rétractation des époux

Il convient de distinguer selon qu’un seul des époux ou les deux se rétractent.

  • Un seul époux se rétracte
    • Dans l’hypothèse où l’un des époux se rétracterait entre la signature de la convention et son dépôt au rang des minutes, le notaire doit quand même procéder à l’enregistrement de la convention.
    • En effet, la convention de divorce constitue un contrat à terme au sens de l’article 1305 du code civil, qui engage les parties de manière irrévocable, sauf consentement mutuel des parties pour y renoncer ou pour les causes que la loi autorise (article 1193 C. civ.), en l’espèce la demande d’audition de l’enfant (article 229-2 C. civ.).
    • Seuls les effets de la convention, et donc l’exigibilité des obligations de chacun des époux, sont différés jusqu’au dépôt de l’acte au rang des minutes du notaire mais la force obligatoire de la convention s’impose aux parties dès la signature.
    • En conséquence, il est interdit à un seul des époux de “faire blocage” et de bénéficier de ce fait d’une faculté de rétractation non prévue par la loi.
  • Les deux époux se rétractent
    • Lorsque, d’un commun accord, les deux époux renoncent au divorce, ils peuvent révoquer la convention jusqu’au dépôt de celle-ci au rang des minutes du notaire en application de l’article 1193 du code civil.
    • Le notaire doit être informé de la renonciation au divorce par tous moyens, aucune condition de forme n’étant imposée.
    • Dans le cas d’un renoncement à cette voie du divorce par consentement conventionnel, l’article 1148-2, alinéa 2 du code de procédure civile, rappelle que la juridiction est saisie dans les conditions des articles 1106 et 1107 du même code.
    • La convention peut aussi être modifiée entre la signature et le dépôt d’un commun accord entre les époux (article 1193 C. civ.).
    • Dans ce cas, une nouvelle convention devra être rédigée et les avocats devront veiller à informer le notaire de ce changement afin que celui-ci ne procède pas au dépôt. Le délai de réflexion de quinze jours courra à nouveau entre la rédaction du projet et la signature de celui-ci par les parties en présence de leurs avocats.

==> Exécution forcée de la convention

La loi du 18 novembre 2016 a ajouté à la liste des titres exécutoires de l’article L. 111-3 du code des procédures civiles d’exécution les accords par lesquels les époux consentent mutuellement à leur divorce par acte sous signature privée contresignée par avocats, déposés au rang des minutes d’un notaire selon les modalités prévues à l’article 229-1 du code civil.

Les époux peuvent donc solliciter l’exécution forcée de la convention dès lors que celle-ci a été déposée au rang des minutes du notaire.

Dès son dépôt, la convention de divorce a des effets identiques à ceux d’un jugement de divorce.

À cette fin, certaines dispositions ont été modifiées par la loi du 18 novembre 2016, le décret du 28 décembre 2016 et l’article 115 de la loi de finances rectificative pour 2016.

  • Pension alimentaire
    • En application de l’article L. 213-1 du code des procédures civiles d’exécution et de l’article 1er de la loi n° 75-618 du 11 juillet 1975 la convention de divorce permet d’engager une procédure de recouvrement de la pension alimentaire
    • En complément, Le code général des impôts a été modifié pour que les pensions alimentaires et prestations compensatoires fixées par la convention de divorce bénéficient du même régime fiscal que celles fixées par un jugement de divorce
  • Prestations sociales
    • Pour les mêmes raisons, l’article L. 523-1 du code de la sécurité sociale a fait l’objet d’une modification afin de permettre au créancier d’une pension alimentaire fixée par une convention de divorce établie par acte d’avocats ou par un acte authentique de bénéficier de l’allocation de soutien familial ou de l’allocation de soutien familial différentielle.
    • L’article L.581-2 du même code a en conséquence été modifié afin de permettre à la CAF qui a versé cette allocation, au lieu et place du parent débiteur défaillant, de recouvrer les sommes versées.

Toutefois, la convention ne constitue pas un titre permettant d’obtenir l’expulsion de l’époux qui se maintient illégitimement dans le logement dans la mesure où l’article L. 411-1 du code des procédures civiles d’exécution restreint cette possibilité à la production d’une décision de justice ou d’un procès-verbal de conciliation, qui est toujours signé par un juge compte tenu de l’atteinte aux libertés individuelles que constitue cette mesure.

==> La révision de la convention

  • Principe
    • L’article 1193 du Code civil prévoit de façon générale la révision des conventions par consentement mutuel ou pour les causes que la loi autorise.
    • Il en résulte que la convention de divorce par acte sous signature privée contresigné par avocat pourra être révisée d’un commun accord des parties, par simple acte sous seing privé ou par acte sous signature privée contresigné par avocat.
    • L’acte sous seing privé simple ou contresigné par avocat portant révision de la convention n’aura toutefois ni date certaine, ni force exécutoire, sauf à ce que les parties en fassent ultérieurement constater la substance dans un acte authentique pour lui conférer date certaine, en application de l’article 1377 du code civil.
  • Tempéraments
    • En raison de la soumission de la convention de divorce à l’ordre public familial, certaines clauses de la convention ne peuvent être révisées selon le droit commun des contrats.
    • Tel est le cas du principe du divorce en raison de l’indisponibilité de l’état des personnes, ou des clauses portant sur la prestation compensatoire, dont la révision fait l’objet de dispositions spécifiques prévues à l’article 279 du code civil.
    • Les parties pourront toujours solliciter l’homologation de leur nouvel accord portant sur les modalités d’exercice de l’autorité parentale et fixant le montant de la contribution à l’entretien et l’éducation de l’enfant devant le juge aux affaires familiales, par requête conjointe, en application des dispositions de l’article 373-2-7 du code civil.
    • Depuis le décret n° 2016-1906 du 28 décembre 2016, le juge peut homologuer cette convention sans audience à moins qu’il n’estime nécessaire d’entendre les parties.
    • Enfin, le juge aux affaires familiales pourra toujours être saisi par les deux parents, ensemble ou séparément sur le fondement de l’article 373-2-13 du code civil, aux fins de statuer sur les modalités d’exercice de l’autorité parentale.

==> Le contentieux de l’inexécution de la convention par l’un des ex-époux

En cas d’inexécution par l’un des ex-époux de ses obligations résultant de la convention de divorce ayant force exécutoire, l’autre pourra toujours saisir le tribunal de grande instance de la difficulté.

L’exception d’inexécution prévue à l’article 1209 du code civil ne pourra toutefois être invoquée dès lors qu’elle est contraire à l’intérêt de l’enfant.

Ainsi, le débiteur d’une pension alimentaire due pour l’éducation et l’entretien de l’enfant ne pourra refuser de verser cette contribution au motif que l’enfant ne lui est pas représenté.

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==> Ratio legis

La loi n° 2016-1547 du 18 novembre 2016 de modernisation de la justice du XXIe siècle a institué une nouvelle procédure de divorce, aux côtés de celles déjà existantes.

La particularité de cette procédure est qu’elle ne requiert plus l’intervention du juge, mais seulement celle de deux professions réglementées : les avocats et les notaires.

Il s’agit du divorce par consentement mutuel par acte sous signature privée contresigné par avocats et déposé au rang des minutes d’un notaire.

Le Conseil national des barreaux avait fait valoir, au soutien de cette réforme, que dans son Livre blanc sur la justice du XXIème siècle, que « le rôle [du juge] est de trancher des contentieux. Or nous parlons de divorce par consentement mutuel, pas de contentieux ».

La création d’une procédure conventionnelle de divorce, placée sous la vigilance des avocats était donc, selon lui, pour le moins opportune.

C’est opinion était, cependant, loin de faire l’unanimité. De nombreuses critiques ont été émises à l’encontre de l’adoption de ce nouveau cas de divorce.

En particulier, des réserves ont été exprimées quant à son application aux couples avec des enfants mineurs, le risque étant que leurs intérêts soient lésés, tout autant que l’époux se trouvant en situation de faiblesse.

Céline Bessière, maître de conférences en sociologie à l’université Paris-Dauphine, a résumé cette idée en soulignant que si les magistrats ne disposent, en pratique, que de peu de temps pour auditionner les époux qui souhaitent divorcer par consentement mutuel, « il arrive qu’ils signalent à une femme qui renonce à une prestation compensatoire qu’elle aurait pu y avoir droit. Ils peuvent aussi mettre en garde les conjoints sur les arrangements complexes ou farfelus susceptibles de nuire à l’intérêt de l’enfant, et ordonner des renvois. Sans ce droit de regard du juge sur les conventions, que se passera-t-il ? ».

==> Divorce par consentement mutuel judiciaire et divorce par consentement mutuel conventionnel

La procédure de divorce par consentement mutuel conventionnel se distingue du divorce par consentement mutuel judiciaire sur trois points.

  • Première différence
    • Il est fait obligation aux deux époux de prendre chacun un avocat.
    • Cette obligation est présentée comme une garantie pour les intéressés.
    • En effet, la partie la plus faible ne pourrait plus escompter que le juge veille à ses intérêts et refuse, comme l’article 232 du code civil lui en fait l’obligation, d’homologuer une convention qui préserve insuffisamment lesdits intérêts ou ceux de ses enfants.
  • Deuxième différence
    • La convention de divorce n’a plus à être homologuée par un juge.
    • Il suffit qu’elle soit signée par les parties, puis contresignée par leurs avocats, avant d’être ensuite déposée par ces derniers au rang des minutes d’un notaire.
    • Ce dépôt confère une date certaine à la convention et force exécutoire, ce qui évite alors à chacun des époux d’avoir à revenir devant le juge pour le faire exécuter en cas d’inexécution de la part de l’autre.
  • Troisième différence
    • La convention de divorce est soumise au respect de plusieurs exigences formelles :
      • des renseignements relatifs aux époux, à leurs enfants et à leurs avocats
      • des mentions relatives à l’accord des époux pour le divorce, les modalités de son règlement, pour tous ses effets, patrimoniaux et extra-patrimoniaux, ainsi qu’à l’état liquidatif éventuel du régime matrimonial.

I) Le principe

Aux termes de l’article 229-1 du Code civil « lorsque les époux s’entendent sur la rupture du mariage et ses effets, ils constatent, assistés chacun par un avocat, leur accord dans une convention prenant la forme d’un acte sous signature privée contresigné par leurs avocats et établi dans les conditions prévues à l’article 1374. »

À l’instar du divorce par consentement mutuel judiciaire, le divorce par consentement mutuel contresigné par un avocat suppose que les époux soient d’accord sur tout.

Plus précisément, ils doivent être d’accord :

  • Sur le principe même de divorcer (rupture du lien conjugal)
  • Sur les effets du divorce (sort des biens et des enfants)

En cas de désaccord des époux sur l’un de ses deux points, ils n’auront d’autre choix que de recourir au juge.

II) Domaine d’application

==> Principe

Lors de l’adoption de la loi du 18 novembre 2016, il ressort des travaux parlementaires que ce nouveau cas de divorce a vocation à se substituer à la majorité des cas de divorce par consentement mutuel.

Plus encore, l’article 229 du Code civil peut désormais être lu comme érigeant au rang de principe le divorce par consentement mutuel conventionnel.

Il s’infère de sa rédaction que, ce n’est que par exception que le recours au Juge est envisagé.

À cet égard, la circulaire du 26 janvier 2017 confirme cette interprétation en indiquant que « le nouveau divorce par consentement mutuel extrajudiciaire n’est pas un divorce optionnel. »

Si donc les époux s’accordent sur le principe de la rupture du lien conjugal et l’ensemble des conséquences du divorce, la voie judiciaire du divorce par consentement mutuel ne leur est, sauf exception, désormais plus ouverte.

La voie du divorce par consentement mutuel judiciaire n’est possible que dans les deux cas d’exclusions énoncés à l’article 229-2 du Code civil.

==> Exclusions

En application de l’article 229-2 du Code civil, le recours au divorce par consentement mutuel conventionnel est expressément exclu dans deux cas :

  • Premier cas
    • Lorsque, l’enfant mineur, informé par ses parents de son droit à être entendu par le juge, demande son audition par le juge
  • Second cas
    • Lorsque l’un des époux se trouve placé sous tutelle, curatelle ou sauvegarde de justice.

De toute évidence, ces deux exclusions visent à protéger des personnes irréfragablement présumées comme faibles, dont les intérêts ne doivent pas être lésés.

La garantie instituée par l’article 229-2 du Code civil est toutefois en retrait par rapport à celle conférée par la procédure de divorce par consentement mutuel judiciaire.

Cette dernière prévoit expressément un contrôle du juge sur le sort réservé à l’enfant (et à l’autre conjoint).

L’article 232 du code civil dispose en ce sens que le juge « peut refuser l’homologation et ne pas prononcer le divorce s’il constate que la convention préserve insuffisamment les intérêts des enfants ou de l’un des époux ».

Ce contrôle ne joue, désormais, qu’à la condition que l’enfant ait lui-même demandé à être entendu : d’une protection systématique on est passé à une protection hypothétique, laissant à l’enfant seul le soin de veiller à ses intérêts, pour que le juge soit ensuite en mesure d’en assurer le respect.

Il a été objecté, la faible portée, en pratique, du contrôle du juge, puisque rien n’oblige ensuite les parents à se tenir à la convention homologuée sur le sort des enfants : cette garantie serait donc illusoire.

En toute hypothèse, subordonner la saisine du juge à la demande préalable de l’enfant d’être entendu fait porter sur ses épaules le poids du renoncement à la procédure non judiciaire que souhaitaient ses parents.

En outre se posent la question de l’information de l’enfant et celle de la prise en compte de son souhait, puisqu’il n’entre pas dans le mandat des avocats de veiller aux intérêts du mineur.

==> Les passerelles

  • Du divorce conventionnel vers le divorce judiciaire
    • En vertu de l’article 1148-2 du code de procédure civile, si les époux ne parviennent pas à trouver un accord sur l’ensemble des conséquences du divorce ou si l’un d’eux ne souhaite plus divorcer, le fait d’avoir tenté de régler leur différend par la voie amiable ne les empêche pas de saisir le juge aux fins de divorce contentieux ou de séparation de corps.
  • Du divorce judiciaire vers le divorce conventionnel
    • L’article 247 du code civil prévoit que les époux qui seraient engagés dans une procédure contentieuse peuvent toujours, à tout moment de la procédure, divorcer par consentement mutuel.
    • Dans cette hypothèse, s’il n’y a pas de demande d’audition d’enfant, les parties doivent recourir au divorce par consentement mutuel par acte sous signature privée contresigné par avocats, déposé au rang des minutes d’un notaire. Il appartient aux avocats dans cette hypothèse de solliciter un retrait du rôle ou de se désister de l’instance en cours pour le divorce contentieux.
  • Dispositions transitoires
    • Seules les requêtes en divorce par consentement mutuel déposées avant le 1er janvier 2017 ainsi que les requêtes en passerelle fondées sur l’article 247 ancien et enregistrées avant cette date avec une convention datée et signée par chacun des époux et leur(s) avocat(s) portant règlement complet des effets du divorce, conformément à l’article 1091 du code de procédure civile, sont traitées selon les règles en vigueur avant le 1er janvier 2017.
    • En dehors de ces deux hypothèses, c’est donc uniquement dans le cas prévu à l’article 229-2 du code civil, c’est-à-dire en présence d’une demande d’audition formulée par un enfant du couple, que les époux demandent au juge de constater leur accord pour voir prononcer le divorce par consentement mutuel en lui présentant une convention réglant les conséquences de celui-ci.

III) Les conditions

A) Les conditions relatives aux époux

==> La capacité

Aux termes de l’article 229-2 du Code civil « les époux ne peuvent consentir mutuellement à leur divorce par acte sous signature privée contresigné par avocats lorsque […] l’un des époux se trouve placé sous l’un des régimes de protection prévus au chapitre II du titre XI du présent livre. »

Ainsi, pour être éligibles au divorce par consentement mutuel conventionnel il faut jouir de sa pleine et entière capacité juridique.

Plus précisément, il ne faut pas que l’un des époux fasse l’objet d’une mesure de protection.

L’article 425 du Code civil prévoit qu’une mesure de protection peut être instituée au bénéfice de « toute personne dans l’impossibilité de pourvoir seule à ses intérêts en raison d’une altération, médicalement constatée, soit de ses facultés mentales, soit de ses facultés corporelles de nature à empêcher l’expression de sa volonté ».

Les mesures de protection sont au nombre de cinq :

  • La sauvegarde de justice
    • L’article 433 du Code civil prévoit que le juge peut placer sous sauvegarde de justice une personne qui a besoin d’une protection juridique temporaire ou d’être représentée pour l’accomplissement de certains actes déterminés.
    • Il s’agit de la mesure de protection la moins légère dans la mesure où la personne placée sous sauvegarde de justice conserve l’exercice de ses droits
  • La curatelle
    • Aux termes de l’article 440 du Code civil, la personne qui, sans être hors d’état d’agir elle-même, a besoin d’être assistée ou contrôlée d’une manière continue dans les actes importants de la vie civile peut être placée en curatelle.
    • La curatelle n’est prononcée que s’il est établi que la sauvegarde de justice ne peut assurer une protection suffisante.
    • Il s’agit d’une mesure de protection intermédiaire, en ce sens que la personne placée sous curatelle perd la capacité d’exercer les actes de disposition les plus graves
  • La tutelle
    • L’article 440 du Code civil dispose que la personne qui doit être représentée d’une manière continue dans les actes de la vie civile, peut être placée en tutelle.
    • La tutelle n’est prononcée que s’il est établi que ni la sauvegarde de justice, ni la curatelle ne peuvent assurer une protection suffisante.
    • Il s’agit de la mesure de protection la plus lourde, car elle prive son bénéficiaire de l’exercice de tous ses droits
  • Le mandat de protection future
    • L’article 477 du Code civil prévoit que toute personne majeure ou mineure émancipée ne faisant pas l’objet d’une mesure de tutelle ou d’une habilitation familiale peut charger une ou plusieurs personnes, par un même mandat, de la représenter pour le cas où, pour l’une des causes prévues à l’article 425, elle ne pourrait plus pourvoir seule à ses intérêts.
    • À la différence de la sauvegarde de justice, de la curatelle et de la tutelle qui sont prononcées par le Juge, le mandat est conclu par acte notarié ou par acte sous seing privé.
    • Il s’agit donc d’une mesure de protection conventionnelle et non judiciaire
  • L’habilitation familiale
    • Aux termes de l’article 494-1 du Code civil lorsqu’une personne est hors d’état de manifester sa volonté, le juge des tutelles peut habiliter une ou plusieurs personnes choisies parmi ses ascendants ou descendants, frères et sœurs ou, à moins que la communauté de vie ait cessé entre eux, le conjoint, le partenaire auquel elle est liée par un pacte civil de solidarité ou le concubin à la représenter ou à passer un ou des actes en son nom.
    • L’habilitation familiale ne peut être ordonnée par le juge qu’en cas de nécessité et lorsqu’il ne peut être suffisamment pourvu aux intérêts de la personne par l’application des règles du droit commun de la représentation, de celles relatives aux droits et devoirs respectifs des époux et des règles des régimes matrimoniaux, en particulier celles prévues aux articles 217,219,1426 et 1429, ou par les stipulations du mandat de protection future conclu par l’intéressé.

Au bilan, dès lors que l’un des époux fait l’objet de l’une des mesures de protection précitées, la voie du recours au divorce par consentement mutuel conventionnel est fermée.

Le recours au juge est alors la seule alternative qui s’offre aux époux.

==> Le consentement

  • L’exigence d’un consentement exprès
    • L’article 229-3 du Code civil dispose que « le consentement au divorce et à ses effets ne se présume pas »
    • Cela signifie qu’il ne peut valablement être exprimé qu’au moyen de la conclusion d’une convention.
  • L’observation d’un délai de réflexion
    • L’article 229-4 prévoit que « l’avocat adresse à l’époux qu’il assiste, par lettre recommandée avec demande d’avis de réception, un projet de convention, qui ne peut être signé, à peine de nullité, avant l’expiration d’un délai de réflexion d’une durée de quinze jours à compter de la réception. »
    • Ainsi, est-il interdit aux époux de régulariser la convention de divorce avant l’expiration du délai de réflexion instauré par le législateur
  • Les vices du consentement
    • En contresignant l’acte, l’avocat atteste de par la loi avoir éclairé pleinement la ou les parties qu’il conseille sur les conséquences juridiques de cet acte.
    • Est-ce à dire que les époux sont à l’abri de voir leur consentement vicié lors de la signature de la convention ?
    • On peut en douter
    • En tout état de cause, la remise en cause de la convention de divorce peut être remise en cause en cas de vice du consentement.
    • La circulaire du 26 janvier 2017 a précisé en ce sens que « l’article 1128 du code civil qui prévoit que « sont nécessaires à la validité du contrat : 1° Le consentement des parties ; 2° Leur capacité de contracter ; 3° Un consentement licite et certain.» est applicable au divorce par consentement mutuel extrajudiciaire.
    • Elle en déduit que la convention de divorce peut donc être attaquée en cas de vice du consentement, de défaut de capacité ou encore de contrariété à l’ordre public.
    • Tel n’est pas le cas de la convention de divorce homologué par le juge qui bénéficie de l’autorité de la chose jugée.
    • Ainsi, une action en nullité, sur le fondement des vices du consentement, pourra être engagée à l’encontre de la convention de divorce contresignée par un avocat.
    • En particulier, les époux pourront invoquer l’article 1143 du Code civil qui, au nombre des cas de violence, vise l’hypothèse où « une partie, abusant de l’état de dépendance dans lequel se trouve son cocontractant, obtient de lui un engagement qu’il n’aurait pas souscrit en l’absence d’une telle contrainte et en tire un avantage manifestement excessif. »

B) Les conditions relatives aux enfants

Aux termes de l’article 229-2 du Code civil « les époux ne peuvent consentir mutuellement à leur divorce par acte sous signature privée contresigné par avocats lorsque […] le mineur, informé par ses parents de son droit à être entendu par le juge dans les conditions prévues à l’article 388-1, demande son audition par le juge ».

Il ressort de cette disposition que, pour être éligibles au divorce par consentement mutuel conventionnel, les époux doivent, au préalable, avoir consulté leurs enfants mineurs.

Le législateur a prévu que la consultation de l’enfant se fait au moyen d’un formulaire.

  1. Le formulaire informant le mineur de son droit à être entendu

Aux termes de l’article 1144 du Code de procédure civile, « l’information prévue au 1° de l’article 229-2 du code civil prend la forme d’un formulaire destiné à chacun des enfants mineurs, qui mentionne son droit de demander à être entendu dans les conditions de l’article 388-1 du même code ainsi que les conséquences de son choix sur les suites de la procédure. »

Le formulaire d’information poursuit un double objectif :

  • donner aux enfants les informations pratiques pour assurer l’exercice effectif de leur droit
  • permettre aux avocats ainsi qu’au notaire de vérifier l’effectivité de l’information du mineur

==> L’exigence de discernement de l’enfant

Le choix a été fait de ne pas fixer d’âge minimum pour l’information de l’enfant mineur dans le cadre de cette procédure à l’instar de ce qui existe pour les autres procédures le concernant.

Le discernement devra donc faire l’objet d’une appréciation personnelle de la part des parents, prenant en compte plusieurs critères, à savoir, l’âge, la maturité et le degré de compréhension de leur enfant au regard de l’objectif d’information de ce formulaire.

Pour cette raison, le formulaire d’information doit être daté et signé par l’enfant.

En l’absence de discernement, aucun formulaire ne sera remis à l’enfant

L’article 1144-2 du code de procédure civile impose alors aux parents de mentionner dans la convention que l’information prévue au 1° de l’article 229 du code civil n’a pas été donnée en l’absence de discernement de l’enfant mineur concerné.

En ce qui concerne le cas particulier des mineurs dotés de discernement mais incapables physiquement de signer le formulaire, les deux parents signeront le formulaire en précisant que leur enfant est dans l’incapacité physique de le faire.

==> Le contenu du formulaire

Outre la date et la signature, l’enfant complète le formulaire en cochant une case, afin d’indiquer s’il souhaite, ou non, être entendu par le juge.

Les informations relatives à son identité peuvent être remplies par l’enfant lui-même ou par ses parents.

Dès lors, il existe deux hypothèses pour l’enfant capable de discernement :

  • soit il sait lire et le formulaire complète alors l’information dispensée par les parents ;
  • soit il ne sait pas lire et il revient alors à ses parents de le lui lire et de lui expliquer les mentions en termes compréhensibles, en fonction de sa maturité.

La signature du mineur, qui n’est pas prévue à peine de nullité et dont la valeur est analogue à celle apposée sur les règlements scolaires par exemple, n’aura pas de force probante quant à la capacité de discernement de ce dernier, de sorte que cet élément reste, dans ce nouveau dispositif, soumis à l’appréciation du seul juge en cas de demande d’audition.

L’arrêté du 28 décembre 2016 précise que le formulaire remis à l’enfant comporte les champs suivants :

Je m’appelle [prénoms et nom]

Je suis né(e) le [date de naissance]

Je suis informé(e) que j’ai le droit d’être entendu(e), par le juge ou par une personne désignée par lui, pour que mes sentiments soient pris en compte pour l’organisation de mes relations avec mes parents qui souhaitent divorcer.

Je suis informé(e) que j’ai le droit d’être assisté(e) d’un avocat.

Je suis informé(e) que je peux être entendu(e) seul(e), avec un avocat ou une personne de mon choix et qu’il sera rendu compte de cette audition à mes parents.

J’ai compris que, suite à ma demande, un juge sera saisi du divorce de mes parents.

Je souhaite être entendu(e) :

OUI NON

Date

Signature de l’enfant

==> Le rôle de l’avocat

Il appartient à l’avocat de s’assurer que l’ensemble des formulaires d’information destinés aux enfants mineurs capables de discernement sont annexés à la convention lors de la transmission au notaire, ce dernier ne pouvant procéder à ce dépôt, ne serait-ce qu’en l’absence d’un seul formulaire dans le cas d’une fratrie.

Afin d’éviter toute pression sur l’enfant qui demande à être entendu, la procédure prévue par l’article 229-1 du code civil n’est plus possible dès que cette demande est faite dans les conditions de l’article 1148-2 du code de procédure civile, ce qui inclut l’hypothèse où l’enfant reviendrait ensuite sur son souhait d’être entendu pour y renoncer.

2. L’audition du mineur

La voie du divorce par consentement mutuel judiciaire n’est en effet possible qu’en cas de demande d’audition formée par un enfant mineur.

La demande d’audition rouvrira la voie judiciaire du divorce par consentement mutuel quelle que soit la décision du juge sur la demande d’audition.

==> La demande d’audition

  • Le moment de la demande
    • La demande d’audition du mineur peut être formée à tout moment de la procédure jusqu’au dépôt de la convention de divorce au rang des minutes d’un notaire. Dès qu’une telle demande est formée, le divorce ne peut se poursuivre sur le fondement de l’article 229-1 du code civil.
    • Les époux peuvent alors :
      • soit engager une procédure de divorce par consentement mutuel judiciaire dans les conditions visées aux articles 230 à 232 du code civil et 1088 à 1092 du code de procédure civile, la requête devant alors être accompagnée du formulaire de demande d’audition en plus des pièces actuellement exigées à l’article 1091
      • soit introduire une requête contentieuse en divorce.
  • La forme de la demande
    • Lorsque le mineur demande à être auditionné par le Juge, la situation est régie par l’article 1148-2 du code de procédure civile qui renvoie aux articles 1088 à 1092 du même code, soit aux règles procédurales relatives au divorce judiciaire par consentement mutuel.
    • Les époux pourront ainsi faire le choix, dans le cadre du divorce par consentement mutuel judiciaire, d’être assisté par un seul conseil.
    • La requête devant le juge aux affaires familiales comprend à peine d’irrecevabilité outre la convention de divorce et l’état liquidatif ou la déclaration qu’il n’y a pas lieu à liquidation.
    • Les époux sont en conséquence convoqués à l’audience devant le juge aux affaires familiales aux fins d’homologation de leur convention de divorce après l’audition du mineur ou refus d’audition par le juge.

==> Le déroulement de l’audition

Le juge peut réaliser lui-même l’audition ou désigner une personne pour y procéder. Le mineur peut être assisté par un avocat, choisi ou spécialement désigné, ou par la personne de son choix.

Le compte-rendu de l’audition est soumis au principe du contradictoire. Tout comme dans les autres procédures, le juge aux affaires familiales peut refuser d’entendre le mineur s’il estime que celui-ci n’est pas capable de discernement. Les motifs du refus doivent être mentionnés dans la décision.

C) Les conditions relatives à la convention

Pour mémoire, l’article 229-1 du Code civil dispose que « lorsque les époux s’entendent sur la rupture du mariage et ses effets, ils constatent, assistés chacun par un avocat, leur accord dans une convention prenant la forme d’un acte sous signature privée contresigné par leurs avocats et établi dans les conditions prévues à l’article 1374. »

Ainsi, la convention de divorce a-t-elle pour fonction de formaliser l’accord des époux sur le principe et les effets du divorce.

Pour valable, la convention doit satisfaire à des conditions de fond et de forme.

  1. Sur le fond

==> Application du droit des contrats

  • Principe
    • En ce que la convention de divorce s’analyse en un contrat, le sous-titre Ier du titre III du Livre III du code civil relatif au contrat lui est, par principe, applicable ( 1100 à 1231-7 C.civ.)
    • En conséquence, la convention doit satisfaire aux conditions de formation du contrat
    • En particulier, l’article 1128 du Code civil lui est applicable.
    • Cette disposition prévoit que sont nécessaires à la validité du contrat :
      • Le consentement des parties
      • Leur capacité de contracter
      • Un consentement licite et certain.
    • La convention de divorce peut donc être attaquée en cas de vice du consentement, de défaut de capacité ou encore de contrariété à l’ordre public.
    • En cas d’inexécution de la convention, le droit des contrats devrait également être applicable à la convention de divorce, à la condition que la mesure sollicitée ne remette pas en cause le principe même du divorce
  • Exception
    • Si le caractère purement conventionnel du divorce par consentement mutuel emprunte au droit des contrats, il s’en détache en raison de son caractère familial.
    • En effet, les dispositions qui sont inconciliables par nature avec le divorce sont inapplicables.
    • Ainsi, sous réserve de l’appréciation des juridictions, une clause résolutoire portant sur le principe du divorce serait déclarée nulle car contraire à l’ordre public.
    • La deuxième hypothèse d’une action en résolution fondée sur l’inexécution suffisamment grave après une notification du créancier au débiteur ne paraît pas non plus être valable dès lors qu’elle remettrait également en cause le principe du divorce.

==> Contenu de la convention

Le contenu du contrat est régi aux articles 1162 à 1171 du Code civil. Ainsi, le contenu de la convention de divorce ne doit pas porter atteinte à ces dispositions.

  • L’exigence d’un contenu licite
    • Aux termes de l’article 1162 du Code civil « le contrat ne peut déroger à l’ordre public ni par ses stipulations, ni par son but, que ce dernier ait été connu ou non par toute les parties».
    • En matière familiale, la jurisprudence a une appréciation plutôt extensive de l’ordre public.
    • Relèvent notamment de l’ordre public familial :
      • l’autorité parentale (il n’est pas possible de renoncer ou de céder ses droits en dehors des cas prévus par la loi)
      • l’obligation alimentaire (qui est indisponible et non susceptible de renonciation).
    • Ainsi, il appartient à l’avocat de s’assurer que la convention ne comporte pas de clauses qui contreviendraient à l’ordre public.
    • Une clause qui, par exemple, exonérerait un époux de toute responsabilité en cas de non-paiement de la pension alimentaire serait réputée non écrite.
    • Surtout, la convention de divorce ne doit donc pas contenir de clauses fantaisistes qui risqueraient d’entraîner la nullité du contrat.
  • Exclusion du droit des clauses abusives
    • le divorce par acte d’avocat paraît exclu du champ du contrôle des clauses abusives prévu à l’article 1171 du code civil.
    • En effet la prohibition des clauses qui créent « un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties au contrat» ne s’applique que dans les contrats d’adhésion.
    • Le contrat d’adhésion est défini à l’article 1110 du code civil comme étant « celui dont les conditions générales, soustraites à la négociation, sont déterminées à l’avance par l’une des parties».
    • La qualification de contrat d’adhésion suppose donc la prédétermination unilatérale de conditions générales par l’une des parties et l’absence de négociation de ces conditions générales par l’autre partie.
    • Or l’intervention d’un avocat auprès de chacune des parties a pour objet de garantir l’effectivité d’une négociation des clauses de la convention de divorce et de la prise en compte des intérêts de chacun des époux.

2. Sur la forme

==> Un acte sous seing privé contresigné

L’article 229-1 du Code civil exige que la convention prenne la forme d’un acte sous seing privé contresigné par l’avocat de chacune des parties.

Qu’est-ce qu’un acte sous seing privé contresigné par un avocat, dit acte d’avocat ?

Cette forme d’acte a été instituée par la loi n° 2011-331 du 28 mars 2011 de modernisation des professions judiciaires ou juridiques et certaines professions réglementées.

Le législateur est parti du constat que de nombreux actes sous seing privé sont conclus sans que les parties, et notamment celles qui souscrivent les obligations les plus lourdes, n’aient reçu le conseil de professionnels du droit.

Cette manière de procéder, de plus en plus répandue en France notamment par l’utilisation de formulaires pré-imprimés ou disponibles sur internet, présente deux risques principaux.

  • Premier risque
    • Il peut arriver que les conséquences de cet acte ne soient pas celles que les parties attendaient :
      • soit parce que le but recherché en commun n’est pas atteint (le bail n’est pas valable par exemple)
      • soit parce que la convention est illicite.
  • Second risque
    • L’une des parties peut être tentée de contester ultérieurement l’existence du contrat ou l’un de ses éléments.
    • Les autres parties se heurtent alors à un problème de preuve.
    • L’assistance d’un avocat est insuffisante pour parer complètement à ces risques : les parties pourront éprouver des difficultés à établir que l’acte est le produit de ses conseils et aucune force probante particulière n’en résultera.

Afin de remédier à ces deux difficultés, le législateur avait bien cherché par le passé à y remédier. Elles étaient toutefois très insuffisantes.

Certes, les parties peuvent s’adresser à un notaire : l’acte authentique reçu par celui-ci engage sa responsabilité et fait foi jusqu’à inscription de faux des faits qu’il y aura énoncés comme les ayant accomplis lui-même ou comme s’étant passés en sa présence.

En outre cet acte bénéficie d’une caractéristique exceptionnelle attachée à la qualité d’officier public du notaire : la force exécutoire.

Cette force exécutoire permet, dans certaines circonstances, d’en assurer la réalisation sans avoir besoin au préalable de recourir à une décision de justice.

Mais, s’il est admis sans difficulté que la force exécutoire ne peut être attachée qu’à l’acte authentique, il a été jugé souhaitable que l’implication d’un avocat dans la réalisation d’un acte juridique emporte des effets plus significatifs que ceux qui lui étaient reconnus jusqu’alors.

Dans une perspective d’accès au droit, de protection de l’acte juridique et de sécurité des individus comme des entreprises, il est apparu au législateur utile d’encourager le recours aux conseils de l’avocat à l’occasion de la négociation, de la rédaction et de la conclusion des actes sous seing privé.

Il a donc été envisagé de permettre aux parties de renforcer la valeur de l’acte sous seing privé qu’elles concluent en demandant à un avocat, pouvant ou non être commun à plusieurs d’entre elles, de le contresigner.

Ce contreseing – qui existe déjà pour le mandat de protection future – entraîne deux conséquences.

  • Première conséquence
    • L’avocat ayant contresigné l’acte est présumé de manière irréfragable avoir examiné cet acte, s’il ne l’a rédigé lui-même, et avoir conseillé son client
    • À ce titre, il assume pleinement la responsabilité qui en découle.
  • Seconde conséquence
    • L’avocat atteste, après vérification de l’identité et de la qualité à agir de son client, que celui-ci a signé l’acte et en connaissance de cause, ce qui empêche celui-ci de contester ultérieurement sa signature
    • L’acte contresigné par un avocat possède alors, entre ceux qui l’ont souscrit et entre leurs héritiers et ayants cause, la même foi que l’acte authentique.

Appliqué au divorce par consentement mutuel, l’acte sous seing privé contresigné par avocat offre à la convention de divorce un cadre juridique adapté et sécurisé.

Il présente, en effet, deux avantages par rapport à un acte sous seing privé classique.

  • D’une part, il confère une force probante renforcée puisqu’il fait pleine foi de l’écriture et de la signature des parties tant à leur égard qu’à celui de leurs héritiers ou ayant cause.
  • Ensuite, en contresignant l’acte, l’avocat atteste de par la loi avoir éclairé pleinement la ou les parties qu’il conseille sur les conséquences juridiques de cet acte.

==> Les mentions

  • Mentions relatives à la civilité des parties
    • L’article 229-3 du Code civil prévoit que la convention comporte expressément, à peine de nullité
      • Les nom, prénoms, profession, résidence, nationalité, date et lieu de naissance de chacun des époux
      • La date et le lieu de mariage
      • Les mêmes indications, le cas échéant, pour chacun des enfants du couple
  • Mentions relatives aux avocats
    • L’article 229-3 du Code civil prévoit que la convention comporte expressément, à peine de nullité
      • Le nom, l’adresse professionnelle et la structure d’exercice professionnel des avocats chargés d’assister les époux
      • Le barreau auquel ils sont inscrits
  • Mentions relatives au notaire instrumentaire
    • L’article 1144-1 du code de procédure civile ajoute que les époux doivent mentionner le nom du notaire ou de la personne morale titulaire de l’office notarial chargés du dépôt de la convention au rang de ses minutes.
    • Le cas échéant, rien ne s’oppose à ce que ce notaire soit le même que celui qui aura dressé l’acte liquidatif de partage en la forme authentique.
  • Mentions relatives à l’accord des époux
    • L’article 229-3 du Code civil prévoit que la convention comporte expressément, à peine de nullité
      • La mention de l’accord des époux sur la rupture du mariage et sur ses effets dans les termes énoncés par la convention
      • Les modalités du règlement complet des effets du divorce conformément au chapitre III du présent titre, notamment s’il y a lieu au versement d’une prestation compensatoire
      • L’état liquidatif du régime matrimonial, le cas échéant en la forme authentique devant notaire lorsque la liquidation porte sur des biens soumis à publicité foncière, ou la déclaration qu’il n’y a pas lieu à liquidation
  • Mentions relatives à la pension alimentaire et à la prestation compensatoire
    • Compte tenu de l’importance des conséquences de la prévision d’une pension alimentaire ou d’une prestation compensatoire, l’article 1444-4 du Code de procédure civile prévoit que la convention doit contenir les informations des parties sur les modalités de recouvrement, les règles de révision et les sanctions pénales encourues en cas de défaillance.
    • L’article 1144-3 précise que lorsque des biens ou droits, non soumis à la publicité foncière, sont attribués à titre de prestation compensatoire, la convention précise la valeur de ceux-ci.
    • En cas de biens soumis à publicité foncière, un acte authentique devra être rédigé par un notaire.
    • Il peut, en outre, être prévu un paiement direct entre les mains, par exemple, de l’employeur du débiteur de ladite pension ou prestation.
    • Dans ce cas, le débiteur doit indiquer dans la convention le tiers débiteur saisi chargé du paiement
  • Mentions relative à l’information de l’enfant
    • L’article 229-3 du Code civil prévoit que la convention comporte expressément, à peine de nullité
      • La mention que le mineur a été informé par ses parents de son droit à être entendu par le juge dans les conditions prévues à l’article 388-1 et qu’il ne souhaite pas faire usage de cette faculté.
    • L’article 1144-2 du code de procédure civile précise que la convention doit mentionner, le cas échéant, que le mineur n’a pas reçu l’information relative à son droit d’être entendu par un juge en raison de son absence de discernement, ce qui facilitera les vérifications formelles du notaire devant procéder au dépôt.

En pratique, ces mentions peuvent apparaître dans un paragraphe distinct ou en annexe afin que les informations délivrées soient suffisamment lisibles et identifiables par le créancier (cf. annexe 2 de la présente circulaire).

==> La régularisation de la convention

  • Délai de réflexion
    • L’article 229-4 du code civil fixe un délai de réflexion de quinze jours pour chacun des époux, à compter de la réception de la lettre recommandée contenant le projet de convention, pendant lequel les parties ne peuvent signer la convention.
    • Il appartient donc aux avocats et aux parties de définir une date de rendez-vous de signature qui soit fixée à plus de quinze jours à compter de la réception du dernier courrier recommandé, signé personnellement par chacune des parties. En effet, la signature de l’un des époux ne vaut pas réception de la convention par l’autre ni ne présume celle-ci.
    • Les avocats respectifs des parties doivent donc s’assurer de la signature personnelle de l’époux sur l’avis de réception de la lettre recommandée.
  • La signature et le contreseing
    • La convention est établie selon l’acte d’avocat prévu à l’article 1374 du code civil, qui fait foi de l’écriture et de la signature des parties.
    • En contresignant l’acte, les avocats attestent du consentement libre et éclairé de leur client.
    • L’article 1145 du code de procédure civile précise que la convention doit être signée par les époux et leurs avocats ensemble, ce qui signifie une mise en présence physique des signataires au moment de la signature.
    • En pratique, un rendez-vous commun aux deux époux et aux deux avocats devra être organisé en vue de la signature de la convention.
    • En effet, l’article 1175-1° du code civil exclut la possibilité d’établir et conserver sous forme électronique les actes sous signature privée relatifs aux droits de la famille de sorte qu’en l’absence de dérogation expressément prévue dans la loi du 18 novembre 2016, la signature par la voie électronique de la convention visée à l’article 229-1 du code civil est impossible.
    • La convention et ses annexes doivent être signées en trois exemplaires afin que chaque époux dispose d’un original et qu’un exemplaire soit déposé au rang des minutes du notaire désigné.
    • Lorsque la convention ou ses annexes doivent être soumises à la formalité de l’enregistrement, un quatrième exemplaire original devra être signé pour être transmis aux services fiscaux.
    • En cas de modification de la convention par rapport au projet initial, un nouveau délai de réflexion de quinze jours doit être laissé aux époux à compter de ces modifications, ce qui suppose, si celles-ci interviennent lors d’un rendez-vous de signature, d’organiser une seconde rencontre au moins quinze jours après.
  • Transmission de la convention au notaire
    • L’archivage de la convention étant déjà assuré par son dépôt au rang des minutes d’un notaire, il n’est pas nécessaire d’en prévoir un à la charge des avocats.
    • L’avocat le plus diligent, ou mandaté par les deux parties, transmet la convention de divorce accompagnée de ses annexes au notaire mentionné dans l’acte dans un délai maximum de sept jours suivant la date de la signature de la convention (article 1146 CPC).
    • À défaut de respecter ce délai, il engage sa responsabilité professionnelle.
    • Ce délai est un délai indicatif maximal qui ne constitue pas un délai de rétractation dans la mesure où les époux ont déjà bénéficié d’un délai de réflexion antérieurement à la signature de la convention.
    • Enfin, l’original de la convention devant être transmis, l’envoi ne peut être dématérialisé.
  • Frais d’acte
    • L’article 1144-5 du Code de procédure civile prévoit que la convention règle le sort des frais induits par la procédure de divorce par consentement mutuel par acte sous signature privée contresigné par avocat, déposé au rang des minutes d’un notaire, sous réserve des règles spécifiques en matière d’aide juridictionnelle et qu’à défaut, ils sont partagés par moitié.
    • Ces frais devraient être détaillés pour comprendre, l’ensemble des frais prévisibles (en particulier, les frais de transmission de la convention au notaire et de dépôt, ceux de partage et, le cas échéant, de traduction de la convention).
    • Conformément à l’article 11.3 du règlement intérieur national de la profession d’avocats, les honoraires sont exclus de ces frais puisque l’avocat ne peut percevoir d’honoraires que de son client ou d’un mandataire de celui-ci.

==> L’intervention du notaire

  • La compétence territoriale des notaires
    • Conformément aux termes de l’ordonnance du 2 novembre 1945 relative au statut du notariat, les notaires ne sont pas assujettis à des règles de compétence internes.
    • En outre, les règles de compétence du règlement CE n° 2201/2003 du 27 novembre 2003 relatif à la compétence, la reconnaissance et l’exécution des décisions en matière matrimoniale et en matière de responsabilité parentale, ne concernent que les juridictions appelées à rendre une décision.
    • Or, dans la nouvelle procédure de divorce par consentement mutuel, les notaires doivent, après un contrôle formel, déposer au rang de leurs minutes la convention constituant l’accord des époux et ils ne rendent de ce fait aucune décision, de sorte qu’ils ne sont pas des juridictions au sens de ce règlement.
    • Par conséquent, les notaires, qui ne sont pas assujettis à des règles de compétence, ont vocation à recevoir tout acte, émanant de parties françaises comme étrangères, qu’elles soient domiciliées en France ou à l’étranger dès lors que le droit français s’applique à leur divorce, sans préjudice des effets que les règles de droit international privé applicables aux parties, à raison de leur nationalité par exemple, pourraient entraîner dans un autre État, en termes de reconnaissance du divorce et de ses conséquences notamment.
    • Enfin, l’article 8 du décret du 28 décembre 2016 a expressément exclu les fonctions notariales des agents consulaires du dispositif.
    • Ces derniers ne peuvent donc procéder au dépôt de la convention de divorce.
  • Le contrôle exercé par le notaire
    • Si le notaire n’a pas à contrôler le contenu ou l’équilibre de la convention, il doit, avant de pouvoir effectuer le dépôt de la convention au rang de ses minutes, vérifier la régularité de celle-ci au regard des dispositions légales ou réglementaires.
    • Pour autant, s’il est porté manifestement atteinte à l’ordre public (une clause qui évincerait les règles d’attribution de l’autorité parentale découlant de la filiation ou une clause de non-remariage par exemple), le notaire, en sa qualité d’officier public, pourra alerter les avocats sur la difficulté.
    • Ni les époux, ni les avocats n’ont en principe à se présenter devant le notaire.
      • Le contrôle du respect du délai de réflexion
        • L’article 229-1 du code civil donne expressément au notaire compétence pour s’assurer que le délai de réflexion de quinze jours entre la rédaction de la convention et la signature prévue à l’article 229-4 du même code a bien été respecté.
        • À cette fin, la convention pourra comporter utilement en annexe la copie des avis de réception des lettres recommandées envoyées à chacune des parties et contenant le projet de convention.
        • Si le délai de réflexion de quinze jours n’a pas été respecté, le notaire ne peut procéder au dépôt de la convention.
      • Le contrôle des exigences formelles
        • Le dernier alinéa de l’article 229-1 du code civil rappelle le rôle du notaire.
        • Celui-ci doit vérifier le respect des exigences prévues aux 1° au 6° de l’article 229-3 du code civil.
        • Si la convention ne contient pas l’ensemble de ces mentions, le notaire doit refuser de procéder à son dépôt.
        • Les époux devront rédiger une nouvelle convention avec les mentions manquantes et respecter le délai de réflexion de quinze jours avant de pouvoir procéder à la signature de celle-ci et de la transmettre au notaire en vue de son dépôt.
  • Le dépôt de la convention au rang des minutes du notaire
    • L’article 1146 du Code de procédure civile prévoit que le notaire dispose d’un délai maximal de quinze jours pour procéder au contrôle susmentionné de la convention et de ses annexes et déposer l’acte au rang de ses minutes.
    • Ce délai ne constituant pas un délai de rétractation, le notaire peut procéder à ce contrôle et au dépôt dès réception des documents.
    • Le dépassement de ce délai ne constitue pas une cause de caducité de la convention mais peut être de nature à engager la responsabilité professionnelle du notaire.
    • Le dépôt de la convention de divorce au rang des minutes du notaire ne confère pas à la convention de divorce la qualité d’acte authentique mais lui donne date certaine et force exécutoire à l’accord des parties et entraîne la dissolution du mariage à cette date.
    • Les effets du divorce entre les époux, en ce qui concerne leurs biens, prennent effet à la date du dépôt, à moins que la convention n’en dispose autrement (article 262-1 du code civil).
    • Le dépôt au rang des minutes du notaire emporte l’obligation d’assurer la conservation de l’acte pendant une durée de 75 ans et le droit d’en délivrer des copies exécutoires et des copies authentiques.
    • L’article 14 du décret n° 71-942 du 26 novembre 1971, prévoit les conditions de conservation en cas de suppression ou de scission d’un office de notaire, à titre provisoire ou définitif, ce qui permet d’assurer la continuité de la conservation.
    • Le notaire doit délivrer une attestation de dépôt à chacun des époux qui contient, outre ses coordonnées, notamment :
      • la mention du divorce
      • l’identité complète des époux
      • leurs lieu et date de naissance
      • le nom de leurs avocats respectifs et le barreau auquel ils sont inscrits
      • la date de dépôt. U
    • Une attestation est également délivrée, le cas échéant, à l’avocat désigné au titre de l’aide juridictionnelle, à sa demande, afin que celui-ci puisse solliciter le paiement de la contribution de l’État (article 118-3 du décret n° 91-1266 du 19 décembre 1991).
    • Cette attestation permettra aux ex-conjoints ou à leurs avocats de faire procéder à la mention du divorce sur les actes de l’état civil et de justifier du divorce auprès des tiers.

==> Publicité : la mention du divorce sur les actes d’état civil

Dès réception de l’attestation de dépôt de la convention de divorce et de ses annexes, les époux ou les avocats doivent en principe transmettre celle-ci à l’officier d’état civil de leur lieu de mariage aux fins de mention du divorce sur l’acte de mariage selon les modalités prévues à l’article 1147 du code de procédure civile.

Le mariage est dissous à la date de l’attestation de dépôt qui lui donne force exécutoire.

Conformément aux dispositions de l’article 49 du code civil, l’officier d’état civil qui a apposé la mention du divorce en marge de l’acte de mariage, transmet un avis à l’officier de l’état civil dépositaire de l’acte de naissance de chacun des époux aux fins de mise à jour de ces actes par la mention de divorce.

Si le mariage a été célébré à l’étranger et en l’absence d’acte de mariage conservé par un officier d’état civil français, la mention du divorce sera portée sur les actes de naissance et à défaut, l’attestation de dépôt sera conservée au répertoire civil annexe détenu au service central d’état civil à Nantes.

Toutefois, si le mariage a été célébré à l’étranger à compter du 1er mars 2007, sa transcription sur les registres de l’état civil français sera nécessaire avant de pouvoir inscrire la mention du divorce sur l’acte de naissance d’un Français.

IV) Les effets

A) Opposabilité de la convention

==> À l’égard des parties

  • Principe
    • L’article 229-1, al. 3 du Code civil prévoit que le dépôt de la convention au rang des minutes du notaire « donne ses effets à la convention en lui conférant date certaine et force exécutoire»
    • Ainsi, ce n’est donc pas la signature de la convention qui la rend opposable entre les parties, mais son dépôt
  • Exception
    • L’article 262-1, al. 1er du Code civil dispose que « la convention ou le jugement de divorce prend effet dans les rapports entre les époux, en ce qui concerne leurs biens lorsqu’il est constaté par consentement mutuel par acte sous signature privée contresigné par avocats déposé au rang des minutes d’un notaire, à la date à laquelle la convention réglant l’ensemble des conséquences du divorce acquiert force exécutoire, à moins que cette convention n’en stipule autrement»
    • Les parties peuvent ainsi décider de modifier la date des effets du divorce, s’agissant de leurs rapports patrimoniaux.
    • Les effets du divorce pourront donc être reportés à une date antérieure au jour du dépôt au rang des minutes du notaire.
    • Ils pourront ainsi faire coïncider la date du divorce avec la date de leur séparation effective.

==> À l’égard des tiers

L’article 262 du Code civil prévoit que le divorce est opposable aux tiers à partir du jour où les formalités de mention en marge des actes d’état civil ont été effectuées.

Tant que cette mesure de publicité n’est pas accomplie par les époux, le divorce leur sera inopposable.

Ils seront donc toujours fondés à se prévaloir du principe de solidarité des dettes ménagères par exemple.

  1. Étendue des effets de la convention

==> Irrévocabilité du principe du divorce

Le caractère conventionnel de la convention de divorce devrait permettre aux époux de révoquer leur accord en cas d’inexécution de leurs obligations respectives.

Toutefois, si ce caractère conventionnel emprunte au droit des contrats, il s’en détache en raison de son caractère familial.

Dès lors, il est des dispositions qui, par nature, sont inconciliables par nature avec le divorce

Ainsi, sous réserve de l’appréciation des juridictions, une clause résolutoire portant sur le principe du divorce devrait être déclarée nulle car contraire à l’ordre public.

De la même manière, l’époux qui engage une action en résolution judiciaire sur le fondement de l’inexécution suffisamment grave après une notification au débiteur devrait être débouté de sa demande.

Dans le cas contraire, une telle action pourrait conduire à remettre en cause le principe du divorce.

Or une fois l’accord des époux scellé, cet accord est irrévocable.

==> Rétractation des époux

Il convient de distinguer selon qu’un seul des époux ou les deux se rétractent.

  • Un seul époux se rétracte
    • Dans l’hypothèse où l’un des époux se rétracterait entre la signature de la convention et son dépôt au rang des minutes, le notaire doit quand même procéder à l’enregistrement de la convention.
    • En effet, la convention de divorce constitue un contrat à terme au sens de l’article 1305 du code civil, qui engage les parties de manière irrévocable, sauf consentement mutuel des parties pour y renoncer ou pour les causes que la loi autorise (article 1193 C. civ.), en l’espèce la demande d’audition de l’enfant (article 229-2 C. civ.).
    • Seuls les effets de la convention, et donc l’exigibilité des obligations de chacun des époux, sont différés jusqu’au dépôt de l’acte au rang des minutes du notaire mais la force obligatoire de la convention s’impose aux parties dès la signature.
    • En conséquence, il est interdit à un seul des époux de “faire blocage” et de bénéficier de ce fait d’une faculté de rétractation non prévue par la loi.
  • Les deux époux se rétractent
    • Lorsque, d’un commun accord, les deux époux renoncent au divorce, ils peuvent révoquer la convention jusqu’au dépôt de celle-ci au rang des minutes du notaire en application de l’article 1193 du code civil.
    • Le notaire doit être informé de la renonciation au divorce par tous moyens, aucune condition de forme n’étant imposée.
    • Dans le cas d’un renoncement à cette voie du divorce par consentement conventionnel, l’article 1148-2, alinéa 2 du code de procédure civile, rappelle que la juridiction est saisie dans les conditions des articles 1106 et 1107 du même code.
    • La convention peut aussi être modifiée entre la signature et le dépôt d’un commun accord entre les époux (article 1193 C. civ.).
    • Dans ce cas, une nouvelle convention devra être rédigée et les avocats devront veiller à informer le notaire de ce changement afin que celui-ci ne procède pas au dépôt. Le délai de réflexion de quinze jours courra à nouveau entre la rédaction du projet et la signature de celui-ci par les parties en présence de leurs avocats.

==> Exécution forcée de la convention

La loi du 18 novembre 2016 a ajouté à la liste des titres exécutoires de l’article L. 111-3 du code des procédures civiles d’exécution les accords par lesquels les époux consentent mutuellement à leur divorce par acte sous signature privée contresignée par avocats, déposés au rang des minutes d’un notaire selon les modalités prévues à l’article 229-1 du code civil.

Les époux peuvent donc solliciter l’exécution forcée de la convention dès lors que celle-ci a été déposée au rang des minutes du notaire.

Dès son dépôt, la convention de divorce a des effets identiques à ceux d’un jugement de divorce.

À cette fin, certaines dispositions ont été modifiées par la loi du 18 novembre 2016, le décret du 28 décembre 2016 et l’article 115 de la loi de finances rectificative pour 2016.

  • Pension alimentaire
    • En application de l’article L. 213-1 du code des procédures civiles d’exécution et de l’article 1er de la loi n° 75-618 du 11 juillet 1975 la convention de divorce permet d’engager une procédure de recouvrement de la pension alimentaire
    • En complément, Le code général des impôts a été modifié pour que les pensions alimentaires et prestations compensatoires fixées par la convention de divorce bénéficient du même régime fiscal que celles fixées par un jugement de divorce
  • Prestations sociales
    • Pour les mêmes raisons, l’article L. 523-1 du code de la sécurité sociale a fait l’objet d’une modification afin de permettre au créancier d’une pension alimentaire fixée par une convention de divorce établie par acte d’avocats ou par un acte authentique de bénéficier de l’allocation de soutien familial ou de l’allocation de soutien familial différentielle.
    • L’article L.581-2 du même code a en conséquence été modifié afin de permettre à la CAF qui a versé cette allocation, au lieu et place du parent débiteur défaillant, de recouvrer les sommes versées.

Toutefois, la convention ne constitue pas un titre permettant d’obtenir l’expulsion de l’époux qui se maintient illégitimement dans le logement dans la mesure où l’article L. 411-1 du code des procédures civiles d’exécution restreint cette possibilité à la production d’une décision de justice ou d’un procès-verbal de conciliation, qui est toujours signé par un juge compte tenu de l’atteinte aux libertés individuelles que constitue cette mesure.

==> La révision de la convention

  • Principe
    • L’article 1193 du Code civil prévoit de façon générale la révision des conventions par consentement mutuel ou pour les causes que la loi autorise.
    • Il en résulte que la convention de divorce par acte sous signature privée contresigné par avocat pourra être révisée d’un commun accord des parties, par simple acte sous seing privé ou par acte sous signature privée contresigné par avocat.
    • L’acte sous seing privé simple ou contresigné par avocat portant révision de la convention n’aura toutefois ni date certaine, ni force exécutoire, sauf à ce que les parties en fassent ultérieurement constater la substance dans un acte authentique pour lui conférer date certaine, en application de l’article 1377 du code civil.
  • Tempéraments
    • En raison de la soumission de la convention de divorce à l’ordre public familial, certaines clauses de la convention ne peuvent être révisées selon le droit commun des contrats.
    • Tel est le cas du principe du divorce en raison de l’indisponibilité de l’état des personnes, ou des clauses portant sur la prestation compensatoire, dont la révision fait l’objet de dispositions spécifiques prévues à l’article 279 du code civil.
    • Les parties pourront toujours solliciter l’homologation de leur nouvel accord portant sur les modalités d’exercice de l’autorité parentale et fixant le montant de la contribution à l’entretien et l’éducation de l’enfant devant le juge aux affaires familiales, par requête conjointe, en application des dispositions de l’article 373-2-7 du code civil.
    • Depuis le décret n° 2016-1906 du 28 décembre 2016, le juge peut homologuer cette convention sans audience à moins qu’il n’estime nécessaire d’entendre les parties.
    • Enfin, le juge aux affaires familiales pourra toujours être saisi par les deux parents, ensemble ou séparément sur le fondement de l’article 373-2-13 du code civil, aux fins de statuer sur les modalités d’exercice de l’autorité parentale.

==> Le contentieux de l’inexécution de la convention par l’un des ex-époux

En cas d’inexécution par l’un des ex-époux de ses obligations résultant de la convention de divorce ayant force exécutoire, l’autre pourra toujours saisir le tribunal de grande instance de la difficulté.

L’exception d’inexécution prévue à l’article 1209 du code civil ne pourra toutefois être invoquée dès lors qu’elle est contraire à l’intérêt de l’enfant.

Ainsi, le débiteur d’une pension alimentaire due pour l’éducation et l’entretien de l’enfant ne pourra refuser de verser cette contribution au motif que l’enfant ne lui est pas représenté.

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La promesse synallagmatique de contrat est l’acte par lequel deux parties s’engagent réciproquent l’une envers l’autre à conclure un contrat dont les éléments essentiels sont déterminés. Elle est couramment qualifiée de compromis ou plus précisément encore de compromis de vente.

La promesse synallagmatique peut toutefois porter sur d’autres contrats que la vente. Elle peut, en effet, avoir pour objet le contrat d’embauche, le contrat de location ou encore la cession de droits sociaux.

Afin de cerner au mieux la notion de promesse synallagmatique, plusieurs remarques s’imposent :

I) Promesse synallagmatique de contrat et promesse unilatérale de contrat

  • Point commun : le produit d’un accord de volontés
    • Tant la promesse synallagmatique, que la promesse unilatérale sont les produits d’un accord de volontés.
    • Il en résulte qu’elles peuvent être qualifiées de contrat
    • À la différence du pacte de préférence, cet accord de volonté porte, non pas sur l’engagement pris par l’une ou l’autre partie de négocier, mais sur la conclusion du contrat définitif
    • Aussi, lorsqu’une promesse synallagmatique est conclue, les négociations ont déjà eu lieu.
    • La promesse synallagmatique n’en est que le produit, car pour être valable, les parties doivent s’être entendues sur les éléments essentiels du contrat définitif, sans quoi leur consentement ne saurait être irrévocable.
  • Différences : l’engagement réciproque des parties
    • À la différence de la promesse unilatérale de contrat où seul le promettant a exprimé son consentement irrévocable, la promesse synallagmatique oblige les deux parties à conclure le contrat futur.
    • Autrement dit, elles ont toutes les deux exprimé leur consentement définitif à l’acte.
    • La rencontre des volontés a donc pu se réaliser.
    • En matière de promesse unilatérale de contrat, tel n’est pas le cas dans la mesure où le bénéficiaire dispose d’un droit d’option, ce qui lui confère la faculté de ne pas conclure le contrat définitif.
    • Lorsqu’une promesse synallagmatique est en revanche conclue, la formation du contrat définitif n’est suspendue à l’exercice d’aucun droit d’option.
    • Cette prérogative n’est conférée à aucune des deux parties

II) Avant-contrat ou contrat définitif ?

La conclusion d’une promesse synallagmatique implique que les deux parties aient exprimé leur consentement irrévocable au contrat définitif.

La question se pose alors de savoir si, finalement, ce dernier ne se confondrait pas avec la promesse synallagmatique ?

En d’autres termes la promesse synallagmatique peut-elle vraiment être qualifiée d’avant-contrat ?

La lecture de l’article 1589 alinéa nous invite à apporter une réponse négative à cette question

Cette disposition prévoit, en effet, que « la promesse de vente vaut vente, lorsqu’il y a consentement réciproque des deux parties sur la chose et sur le prix.»

En matière de promesse synallagmatique de vente, le Code civil pose ainsi un rapport d’équivalence entre la promesse et la vente.

Cette équivalence se justifie par le fait que, lors de la conclusion de la promesse synallagmatique, toutes les conditions de validité du contrat de vente sont d’ores et déjà remplies :

  • Les parties ont exprimé leur consentement définitif à la vente
  • Les parties se sont entendues sur la chose et sur le prix

Pourquoi, dès lors, parler de promesse synallagmatique et non de vente ?

  • La doctrine
    • Elle est partagée entre deux opinions :
      • Contre l’autonomie de la promesse synallagmatique
        • Les partisans de l’autonomie de la promesse synallagmatique soutiennent qu’elle se confondrait avec le contrat définitif
        • Dans la mesure où les éléments essentiels du contrat sont déterminés, il s’agirait là, en vérité, du contrat prévu par les parties
        • Ce contrat serait toutefois assorti d’une condition ou d’un terme suspensif dont la réalisation constituerait une modalité d’exécution du contrat : autorisation administrative, établissement d’un acte authentique, obtention d’un prêt etc…
      • Pour l’autonomie de la promesse synallagmatique
        • Pour les partisans de l’autonomie de la promesse synallagmatique, ils avancent qu’elle ne s’apparenterait pas au contrat définitif
        • Selon eux, la condition ou le terme dont est assortie la promesse ne sauraient être regardés comme une simple modalité d’exécution du contrat.
        • Elle constituerait, au contraire, un élément essentiel du contrat
        • Or la formation du contrat serait subordonnée à la réalisation de cet élément
        • Lors de la conclusion de la promesse synallagmatique le contrat définitif ne serait donc pas parfait, malgré l’échange des consentements.
  • La jurisprudence
    • L’examen de la jurisprudence révèle qu’elle a opté pour la voie médiane, en considérant que le caractère essentiel de la condition ou du terme dont est assortie la promesse synallagmatique de contrat dépendait de la volonté des parties.
    • Dans un arrêt du 10 mai 2005, la Cour de cassation a estimé en ce sens que la règle selon laquelle « la promesse de vente vaut vente n’a qu’un caractère supplétif » ( 3e civ., 10 mai 2005).
    • Ainsi la troisième chambre civile considère-t-elle dans cet arrêt qu’il appartient aux seules parties de déterminer si la condition ou le terme suspensif dont est assortie la promesse synallagmatique constitue une simple modalité d’exécution du contrat ou s’il apparente à un véritable élément constitutif de celui-ci.

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  • Cette voie médiane empruntée par la Cour de cassation l’a conduite, depuis longue date, a estimé, par exemple, que dans l’hypothèse où une promesse synallagmatique de vente serait assortie d’une clause de réitération en la forme authentique, sauf à ce que les parties prévoient expressément le contraire, elle ne saurait constituer une condition validité du contrat, de sorte que la promesse vaut vente, conformément à l’article 1589, al. 1 du Code civil
  • Dans un arrêt 20 décembre 1994, la haute juridiction a, de la sorte, refusé de suivre une Cour d’appel qui avait estimé que le contrat de vente, objet d’une promesse synallagmatique, n’était pas parfait, dès lors que ladite promesse était assortie d’une clause qui stipulait que « que l’acquéreur sera propriétaire des biens vendus à compter seulement de la réitération par acte authentique».

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  • Faits
    • Une promesse synallagmatique de vente est conclue par acte sous seing privé en date du 20 mai 1986
    • Cette promesse est, toutefois, assortie d’une clause de réitération en la forme d’acte authentique
    • Rétractation du vendeur avant que l’acte authentique ne soit signé devant notaire
  • Demande
    • L’acquéreur agit en exécution forcée de la vente
  • Procédure
    • Par un arrêt du 6 novembre 1992, la Cour d’appel de Chambéry déboute l’acquéreur de sa demande
    • Les juges du fonds constatent, tout d’abord, que la promesse synallagmatique stipulait que « l’acquéreur sera propriétaire des biens vendus à compter seulement de la réitération par acte authentique »
    • Elle en déduit ensuite que « le vendeur n’est tenu, envers l’acquéreur, que d’une obligation de faire pouvant se résoudre en dommages-intérêts»
    • Ainsi, pour la Cour d’appel le vendeur était infondé à obtenir l’exécution forcée de la vente, puisque le contrat n’était pas parfait.
    • Pour les juges du fond, la rétractation du vendeur était donc pleinement, efficace.
  • Solution
    • La Cour de cassation casse et annule la décision de la Cour d’appel en visant l’article 1589, al. 1 du Code civil.
    • Elle relève, en effet, que :
      • d’une part, les parties s’étaient entendues sur la chose et sur le prix
      • d’autre part, aucunes circonstances de l’espèce ne permettaient d’établir que les parties avaient fait de la réitération par acte notarié un élément constitutif de leur consentement
    • Il en résulte, selon elle, que, conformément à l’article 1589, al. 1 du Code civil, la promesse synallagmatique conclue entre les parties valait vente.
    • La clause de réitération de leurs consentements par acte authentique ne constituait donc pas, selon la haute juridiction, une condition de validité du contrat définitif
    • Celui-ci était d’ores et déjà formé dès la conclusion de la promesse de synallagmatique.
    • Aussi ressort-il de cet arrêt que la formation du contrat aurait pu être reportée au moment de l’établissement de l’acte authentique qu’à la condition que les parties l’aient expressément prévu dans la promesse.
    • Or tel n’était pas le cas en l’espèce.
    • Par conséquent, l’application de l’article 1589, bien que supplétif, ne pouvait pas être écartée.

III) Promesse synallagmatique et promesses unilatérales croisées

  • Il est fréquent, notamment dans le cadre de cessions de droits sociaux, que les parties à l’opération concluent l’une envers l’autre des promesses unilatérales croisées
  • En termes obligationnels, la situation est alors la suivante
    • L’acquéreur s’engage irrévocablement envers le vendeur à acquérir le bien
    • Le vendeur s’engage irrévocablement envers l’acquéreur à lui vendre le bien
  • La question qui immédiatement se pose est alors de savoir si la conclusion de promesses unilatérales croisées ne pourrait-elle pas valoir promesse synallagmatique ?
  • En effet, dans cette hypothèse, les parties ont réciproquement exprimé leur consentement définitif au contrat futur.
  • Or c’est là la marque de la promesse synallagmatique.
  • On pourrait toutefois objecter à cette analyse que, contrairement aux parties d’une promesse synallagmatiques, les bénéficiaires d’une promesse unilatérale disposent d’un droit d’option, de sorte que la conclusion du contrat n’est, en aucun cas, acquise.
  • En cas de conclusion de promesses unilatérales croisées, trois situations sont, en effet, envisageables
    • Aucune des parties ne lève l’option : les engagements réciproques pris sont caducs
    • Les deux parties lèvent l’option : le contrat définitif est parfait
    • Une seule des deux parties lève l’option : le contrat définitif est parfait
  • Il ressort de ces trois possibilités, qu’il est une chance que le contrat définitif ne soit pas conclu, soit dans l’hypothèse où les deux parties ne lèveraient pas l’option.
  • Or en matière de promesse synallagmatique, cette hypothèse n’est pas envisageable dans la mesure où aucune des parties ne dispose d’un droit d’option.
  • Toutefois, rien ne les empêche de prévoir que la formation définitive du contrat sera subordonnée à la réalisation d’une condition ou d’un terme suspensif.
  • Aussi, dans l’hypothèse où cet élément essentiel du contrat ferait défaut, il sera fait échec à la formation du contrat définitif, de sorte que l’on est susceptible de se retrouver dans une situation similaire à celle qui se rencontre en matière de promesses unilatérales croisées, à savoir que les parties ne lèvent pas leur droit d’option.
  • Il en résulte que, sur le plan juridique, l’assimilation de la conclusion de promesses unilatérales croisées à une promesse synallagmatique de contrat pourrait, tout autant se justifier, qu’être contestée.
  • Qu’en est-il de la position de la jurisprudence ?
  • Dans un arrêt du 16 janvier 1990, la Cour de cassation a, par exemple, pu estimer que la conclusion de promesses unilatérales de vente pouvait valoir promesse synallagmatique, à la condition qu’elles soient stipulées en des termes identiques et que les parties se soient entendues sur les éléments essentiels du contrat ( com. 16 janv. 1990)
  • Toutefois, dans un arrêt du 25 avril 1989, la chambre commerciale a adopté la solution inverse en considérant que « la promesse de vente qui ne contenait pas, en contrepartie de l’engagement de vendre, un engagement corrélatif d’acheter à la charge du bénéficiaire, nécessaire pour constituer une promesse synallagmatique, ne pouvait être considérée comme une telle promesse» ( com. 25 avr. 1989).
  • Plus récemment, la Cour de cassation a encore jugé que « l’échange d’une promesse unilatérale d’achat et d’une promesse unilatérale de vente réalise une promesse synallagmatique de vente valant vente définitive dès lors que les deux promesses réciproques ont le même objet et qu’elles sont stipulées dans les mêmes termes» (Cass. com. 22 nov. 2005).

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  • Que retenir de cette jurisprudence qui, à maints égards, paraît cruellement manquer de cohérence ?
  • À la vérité, tout est question d’intention des parties.
  • Autrement dit, afin de déterminer si la conclusion de promesses unilatérales croisées vaut promesse synallagmatique, il convient de se demander:
    • Si, d’une part, les promesses ont été stipulées en des termes identiques
    • Si, d’autre part, elles ont le même objet et ont été conclues à la même période
    • Si, enfin, les parties se sont entendues sur les éléments essentiels du contrat définitif
  • Dans l’hypothèse où ces trois conditions seraient réunies, la Cour de cassation sera manifestement encline à considérer que la conclusion de promesses unilatérales croisées vaut promesse synallagmatique.
  • Si, à l’inverse, les promesses unilatérales croisées ont été stipulées en considération de facteurs qui leur confèrent une certaine autonomie, la qualification de promesse synallagmatique leur sera alors refusée.
  • Il peut être observé que l’enjeu réside dans la possibilité pour les parties d’agir en exécution forcée de la promesse en cas de rétractation d’un cocontractant.

En résumé : indépendamment de leurs conditions de validités respectives, les avant-contrats se distinguent, d’abord, les uns des autres en fonction de la position qu’ils occupent sur l’échelle de la rencontre des volontés :

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TEXTES APPLICABLES

  • Articles 1405 à 1424 du Code de procédure civile
  • Décret n° 81-500 du 12 mai 1981
  • Loi n° 2011-1862 du 13 décembre 2011
  • Décret n° 2016-285 du 9 mars 2016
  • Loi n° 2019-222 du 23 mars 2019
  • Décret n° 2019-1333 du 11 décembre 2019

Finalité de la procédure. La procédure d’injonction de payer a été instaurée par le législateur en vue d’offrir au créancier d’une obligation contractuelle le moyen d’obtenir rapidement, efficacement, et, à moindre frais, le règlement d’une facture impayée.

En somme, il s’agit de permettre au créancier de vaincre l’inertie du débiteur qui se soustrait à l’exécution spontanée de ses obligations.

À l’examen, la procédure d’injonction de payer se caractérise par la mise à l’écart du contradictoire entre la requête et la signification de l’ordonnance ou l’opposition.

Elle a pour objectif de concilier les droits du créancier au recouvrement de sa créance et ceux du débiteur qui n’a connaissance de cette volonté de recouvrement qu’au moment de la signification de l’ordonnance et qui ne peut donc faire valoir ses droits qu’après avoir reçu l’injonction.

Il peut être observé que le dépôt d’une requête en injonction de payer n’interrompt pas le délai de prescription de la créance. Il est donc nécessaire de veiller à cette prescription, car si le créancier est susceptible de se heurter à court à terme à une forclusion de son action, il sera préférable d’assigner le débiteur en paiement.

I) Les avantages de la procédure d’injonction de payer

Pour obtenir le règlement d’une facture impayée deux options s’offrent au créancier :

  • Le recouvrement amiable
    • Soit gestion du recouvrement en interne
      • Avantages
        • Frais réduits à la portion congrue
        • Liberté d’action
        • S’effectue en dehors du cadre judiciaire
      • Inconvénients
        • Long: le succès de la négociation dépend du bon vouloir du débiteur
        • Inefficace: le créancier ne dispose d’aucun moyen de contrainte
    • Soit externalisation du recouvrement
      • Avantages
        • Recouvrement effectué par un professionnel du recouvrement
        • S’effectue en dehors du cadre judiciaire
      • Inconvénients
        • Onéreux, surtout en cas d’insolvabilité du débiteur
        • Long: le succès de la négociation dépend du bon vouloir du débiteur
        • Inefficace: le prestataire ne dispose d’aucun moyen de contrainte
  • Le recouvrement judiciaire
    • Soit assigner le débiteur en paiement (action en justice de droit commun)
      • Avantage:
        • Efficace: obtention d’un titre exécutoire
      • Inconvénients :
        • Long: délais de procédure, respect du contradictoire, expertises
        • Onéreux: coûts liés à un procès
    • Soit engager une procédure d’injonction de payer (procédure d’exception)
      • Avantages :
        • Rapide : procédure simplifiée
        • Efficace : obtention d’un titre exécutoire
        • Peu onéreux : limitée aux frais de rédaction et de signification d’actes
      • Inconvénients
        • Les mêmes que ceux de l’action de justice au fond en cas d’opposition du débiteur

En résumé :

Schéma 2

II) Les conditions de mise en œuvre de la procédure

Les conditions de mise en œuvre de la procédure d’injonction de payer sont édictées à l’article 1405 du Code de procédure civile qui prévoit que :

«  Le recouvrement d’une créance peut être demandé suivant la procédure d’injonction de payer lorsque :

1° La créance a une cause contractuelle ou résulte d’une obligation de caractère statutaire et s’élève à un montant déterminé ; en matière contractuelle, la détermination est faite en vertu des stipulations du contrat y compris, le cas échéant, la clause pénale ;

2° L’engagement résulte de l’acceptation ou du tirage d’une lettre de change, de la souscription d’un billet à ordre, de l’endossement ou de l’aval de l’un ou l’autre de ces titres ou de l’acceptation de la cession de créances conformément à la loi n° 81-1 du 2 janvier 1981 facilitant le crédit aux entreprises. »

Il ressort de cette disposition que la procédure d’injonction de payer ne peut être mise en œuvre que dans trois cas bien distincts :

  • La créance résultant d’une obligation contractuelle
  • La créance résultant d’une obligation statutaire
  • La créance résultant de la souscription d’un instrument de crédit

A) La créance résultant d’une obligation contractuelle

  • Notion
    • Par créance contractuelle, il faut entendre toutes celles qui sont nées de la conclusion d’un contrat conformément à l’article 1101 du Code civil (contrat de vente, de bail, d’entreprise, de dépôt, de prêt, d’assurance, de caution etc.)
  • Exclusion
    • Les créances nées d’un quasi-contrat
      • Enrichissement injustifié
      • Répétition de l’indu
      • Gestion d’affaire
      • Engagement unilatéral
    • Les créances nées d’un délit ou d’un quasi-délit
      • Action en réparation d’un préjudice extracontractuel ( com., 17 mars 1958 : JCP G 1958)
  • Caractères
    • Certaine: fondée et justifiée dans son principe
    • Liquide: déterminée quant à son montant (au regard des seules stipulations contractuelles)
    • Exigible: le délai de paiement est échu

B) La créance résultant d’une obligation statutaire

  • Notion
    • Il s’agit des créances dues au titre d’un statut légal dont l’adhésion est le plus souvent exigée dans le cadre de l’exercice d’une activité professionnelle (caisse de retraite, sécurité sociale)
  • Caractères
    • Certaine
    • Liquide
    • Exigible

C) La créance résultant de la souscription d’un instrument de crédit

  • Notion
    • L’article 1405 du Code de procédure civile vise expressément les créances qui résultent de la souscription de trois instruments de crédit différents et de certains actes y afférents :
      • La lettre de change
        • L’aval
        • L’endossement
      • Le billet à ordre
        • L’aval
        • L’endossement
      • L’acceptation d’une cession Dailly
  • Exclusion
    • La créance qui résulte de l’émission d’un chèque n’est pas éligible à la procédure d’injonction de payer
      • Le chèque peut faire l’objet d’un recouvrement simplifié
      • L’huissier de justice a compétence, en matière de chèque impayé, pour émettre un titre exécutoire
  • Condition
    • La créance dont se prévaut le demandeur doit résulter d’un titre et d’un engagement valables, conformément aux exigences de fond et de forme posées par le Code de commerce

III) Le déroulement de la procédure d’injonction de payer

La procédure d’injonction de payer se décompose en 6 étapes qu’il conviendra d’examiner successivement:

  • Dépôt de la requête auprès de la juridiction compétente
  • Décision du juge
  • Signification de l’ordonnance
  • Délai d’un mois durant lequel le débiteur peut former opposition
  • Apposition de la formule exécutoire
  • Signification de l’ordonnance exécutoire

Il conviendra, par ailleurs, de s’intéresser à l’opposition en cas de contestation de la procédure par le débiteur

A) Le dépôt de la requête

1. L’auteur de la requête

L’article 1407 du Code de procédure civile prévoit que « la demande est formée par requête remise ou adressée, selon le cas, au greffe par le créancier ou par tout mandataire »

Il ressort de cette disposition deux choses :

  • Le créancier peut rédiger et déposer seul la requête d’injonction de payer
    • Quel que soit le montant de la demande, la représentation n’est donc pas obligatoire devant le Tribunal judiciaire et le Tribunal de commerce, à tout le moins au stade de la requête.
    • En cas d’opposition formulée contre l’ordonnance, ce sont les règles de droit commun qui s’appliqueront.
  • Le créancier peut solliciter les services d’un mandataire
    • Aucune limitation quant aux personnes susceptibles d’endosser la qualité de mandataire
      • Avocats
      • Huissiers
      • Notaire
      • Société de recouvrement
    • La preuve d’un mandat de représentation n’est pas exigée par la Cour de cassation ( 2e civ., 27 juin 2002, n° 98-17.028)

2. La rédaction de la requête

La requête doit comporter un certain nombre de mentions obligatoires et être assortie de documents justificatifs.

a) Les mentions obligatoires

Il ressort de l’article 1407 du code de procédure que la requête d’injonction de payer doit comporter deux sortes de mentions

  • Les mentions énoncées à l’article 1407
  • Les mentions exigées aux articles 54 et 57

==> Les mentions énoncées à l’article 1407 du CPC

  • L’indication précise du montant de la somme réclamée
  • Le décompte des différents éléments de la créance, soit le détail
    • du principal
    • des intérêts légaux ou conventionnels
    • de la clause pénale
    • des frais de recouvrement antérieurs
    • des frais de dépôt de la requête si TC compétent
  • Le fondement de la créance, soit sa cause :
    • Créance née d’une obligation contractuelle
    • Créance née d’une obligation statutaire
    • Créance née de l’émission d’un effet de commerce

==> Les mentions énoncées aux articles 54 et 57 du CPC

  • Les mentions de l’article 54 du CPC
    • Lorsqu’elle est formée par voie électronique, la demande comporte également, à peine de nullité, les adresse électronique et numéro de téléphone mobile du demandeur lorsqu’il consent à la dématérialisation ou de son avocat.
    • Elle peut comporter l’adresse électronique et le numéro de téléphone du défendeur.
    • À peine de nullité, la demande initiale mentionne :
      • L’indication de la juridiction devant laquelle la demande est portée ;
      • L’objet de la demande ;
      • Pour les personnes physiques, les nom, prénoms, profession, domicile, nationalité, date et lieu de naissance de chacun des demandeurs ;
      • Pour les personnes morales, leur forme, leur dénomination, leur siège social et l’organe qui les représente légalement ;
      • Le cas échéant, les mentions relatives à la désignation des immeubles exigées pour la publication au fichier immobilier ;
      • Lorsqu’elle doit être précédée d’une tentative de conciliation, de médiation ou de procédure participative, les diligences entreprises en vue d’une résolution amiable du litige ou la justification de la dispense d’une telle tentative ;
      • L’indication des modalités de comparution devant la juridiction et la précision que, faute pour le défendeur de comparaître, il s’expose à ce qu’un jugement soit rendu contre lui sur les seuls éléments fournis par son adversaire.
  • Les mentions de l’article 57 du CPC
    • Elle contient, outre les mentions énoncées à l’article 54, également à peine de nullité :
      • Lorsqu’elle est formée par une seule partie, l’indication des nom, prénoms et domicile de la personne contre laquelle la demande est formée ou s’il s’agit d’une personne morale, de sa dénomination et de son siège social
      • Dans tous les cas, l’indication des pièces sur lesquelles la demande est fondée.
    • Elle est datée et signée.

b) Les documents justificatifs

L’article 1407 in fine prévoit que la requête «  est accompagnée des documents justificatifs »

La Cour de cassation estime que cette exigence signifie qu’il incombe au créancier « de prouver la réalité et l’étendue de sa créance » (Cass. 2e civ., 23 oct. 1991, n° 90-15.529)

Ainsi, les documents produits par le créancier doivent justifier le bien-fondé de sa demande.

c) La présentation de la requête

  • La requête doit être adressée au greffe de la juridiction compétente
  • La requête doit être présentée en double exemplaire, conformément à l’article 494
  • La requête doit comporter l’indication précise des pièces invoquées

3. La juridiction compétente

a) La compétence d’attribution

La loi n° 2019-222 du 23 mars 2019 de programmation 2018-2022 et de réforme pour la justice est venue réformer la procédure d’injonction de payer.

Cette réforme devrait entrer en vigueur à compter du 1er janvier 2021 et au plus tard le 1er avril 2021.

i) Avant le 1er janvier 2021

Conformément à l’article 1406 du Code de procédure civile, la demande est portée, selon le cas, devant le juge des contentieux de la protection ou devant le président du tribunal judiciaire ou du tribunal de commerce, dans la limite de la compétence d’attribution de ces juridictions :

  • Le Président du tribunal judiciaire (créance civile)
  • Le Juge des contentieux de la protection (créances portant sur des matières relevant de sa compétence)
  • Le Président du tribunal de commerce (créance commerciale)

ii) Après le 1er janvier 2021

La loi n° 2019-222 du 23 mars 2019 de programmation 2018-2022 et de réforme pour la justice est donc venue réformer la procédure d’injonction de payer.

L’objectif recherché est de renforcer l’efficacité et la rapidité du traitement des requêtes en injonction de payer. Selon l’étude d’impact, cette réforme vise également à faire des économies d’échelle.

À cette fin, deux mesures ont été prises par le législateur :

  1. Centraliser au niveau national le traitement des requêtes en injonction de payer et des oppositions
  2. Dématérialiser la procédure d’injonction de payer

==> Sur la centralisation du contentieux

La loi n° 2019-222 du 23 mars 2019 de programmation 2018-2022 et de réforme pour la justice a confié à une juridiction nationale le traitement des injonctions de payer.

  • Spécialisation d’une juridiction au niveau national
    • La création d’une juridiction ad hoc ayant été écartée, il s’agira de spécialiser une juridiction existante dans le traitement de ces requêtes mais également des oppositions fondées sur les demandes limitées aux délais de paiement, sur lesquelles il pourrait être statué sans audience, et de maintenir le traitement des oppositions devant les juridictions territorialement et matériellement compétentes à raison des règles de procédure civile de droit commun.
  • Compétence de la juridiction nationale
    • La juridiction spécialisée qui sera désignée interviendra à deux stades de la procédure d’injonction de payer
      • Au stade du dépôt de la requête
        • Principe
          • L’article L. 211-17 du COJ prévoit que, un tribunal judiciaire spécialement désigné, connaît :
            • 1° Des demandes d’injonction de payer ordinaires
            • 2° Des demandes formées en application du règlement (CE) n° 1896/2006 du Parlement européen et du Conseil du 12 décembre 2006 instituant une procédure européenne d’injonction de payer.
          • La juridiction nationale spécialisée sera désignée par décret
        • Exception
          • Par exception, les demandes relevant de la compétence d’attribution des tribunaux de commerce ne sont pas traitées par la juridiction nationale spécialisée
      • Au stade de l’opposition
        • L’article L. 211-18 du COJ prévoit que les oppositions sont formées devant le tribunal judiciaire spécialement désigné.
        • Ainsi, la centralisation de la procédure d’injonction de payer intéresse, tant le dépôt de la requête ,que l’opposition formée contre l’ordonnance d’injonction de payer.
        • Son intervention se limite néanmoins à l’enregistrement de l’opposition.
        • L’article L. 211-18 précise, en effet, que les oppositions aux ordonnances portant injonction de payer sont transmises par le greffe du tribunal judiciaire spécialement désigné aux tribunaux judiciaires territorialement compétents.

==> Sur la dématérialisation de la procédure

  • Principe
    • L’article L. 211-18 du COJ prévoit que les demandes d’injonction de payer sont formées par voie dématérialisée devant le tribunal judiciaire spécialement désigné mentionné à l’article L. 211-17.
  • Exception
    • Le principe de dépôt des requêtes par voie dématérialisée est assorti de deux exceptions :
      • Les demandes formées par les personnes physiques n’agissant pas à titre professionnel et non représentées par un mandataire
      • Les demandes formées au titre de la procédure d’injonction de payer européenne (IPE)
    • Pour ces deux sortes de demandes, elles pourront être adressées au greffe de la juridiction spécialisée sur support papier.

b) La compétence territoriale

  • Principe
    • Le lieu de résidence du débiteur ( 1406, al. 2 CPC)
    • Il s’agit d’une règle d’ordre public ( 1406, al.3) :
      • toute clause contraire est réputée non écrite ( 1406, al.3)
      • le juge doit relever d’office son incompétence ( 847-5 CPC)
    • Lorsqu’il s’agit d’une personne morale la théorie des gares principales est applicable ( V. en ce sens 2e civ., 27 mai 1988, n° 86-19.606)
  • Exception
    • En matière de créance née d’une charge de copropriété la juridiction compétente est celle du lieu de la situation de l’immeuble ( 60 du décret n° 67-223 du 17 mars 1967)

4. Frais de dépôt de la requête

  • Principe
    • Le dépôt d’une requête d’injonction de payer n’est conditionné par le paiement d’aucun frais
  • Exception
    • L’article 1425 du Code de procédure civile prévoit que « devant le tribunal de commerce, les frais de la procédure sont avancés par le demandeur et consignés au greffe au plus tard dans les quinze jours de la demande, faute de quoi celle-ci sera caduque.»
      • Frais de dépôt exigés devant le Tribunal de commerce
      • Frais doivent être consignés au greffe du TC au plus tard dans les 15 jours qui suivent le dépôt de la requête, faute de quoi la requête est caduque

B) La décision du juge

Trois sortes de décisions peuvent être rendues par le juge compétent pour connaître de la requête en injonction de payer :

  • Le juge peut accéder totalement à la requête d’injonction de payer
  • Le juge peut accéder partiellement à la requête d’injonction de payer
  • Le juge peut rejeter la requête d’injonction de payer

1. Admission totale ou partielle de la requête

  • Principe
    • S’il accède totalement ou partiellement à la requête du créancier, le magistrat rend une ordonnance portant injonction de payer
  • Contenu de l’ordonnance
    • Il n’est pas nécessaire pour le magistrat de motiver son ordonnance
    • À ce stade, la procédure demeure gracieuse
  • Mentions de l’ordonnance
    • Les noms du magistrat et du greffier
    • Leurs signatures

2. Rejet de la requête

  • Principe
    • Le juge peut rejeter la requête sans avoir à motiver sa décision
  • Voies de recours
    • Le rejet de l’ordonnance n’ouvre aucune voie de recours au créancier
    • Le créancier n’a d’autre choix que d’engager une action sur le terrain du droit commun
  • Restitution de la requête
    • La requête déposée par le créancier lui est restituée avec tous les documents dont elle était assortie

C) La signification de l’ordonnance

  • Principe
    • L’ordonnance d’injonction de payer doit être signifiée au débiteur ( 1411 CPC)
  • Délai de signification
    • La signification de l’ordonnance doit intervenir dans les 6 mois, sous peine de caducité ( 1411 CPC)
  • Modalités de la signification
    • La signification doit être effectuée par un huissier de justice
    • L’ordonnance doit être signifiée avec la requête
  • Mentions de l’acte de signification
    • Les mentions prévues à l’article 648 CPC
      • La date
      • Si le requérant est une personne physique ses noms, prénoms, profession, domicile, nationalité, date et lieu de naissance
      • Si le requérant est une personne morale : sa forme, sa dénomination, son siège social et l’organe qui la représente légalement.
      • Les noms, prénoms, demeure et signature de l’huissier de justice ;
      • Les noms et domicile du destinataire
      • S’il s’agit d’une personne morale, sa dénomination et son siège social.
    • Les mentions prévues à l’article 1413 CPC
      • À peine de nullité, l’acte de signification de l’ordonnance portant injonction de payer contient, outre les mentions prescrites pour les actes d’huissier de justice :
        • La sommation d’avoir :
          • soit à payer au créancier le montant de la somme fixée par l’ordonnance ainsi que les intérêts et frais de greffe dont le montant est précisé
          • soit, si le débiteur a à faire valoir des moyens de défense, à former opposition, celle-ci ayant pour effet de saisir le tribunal de la demande initiale du créancier et de l’ensemble du litige.
        • L’indication des modalités, délais et formes pour former opposition (art. 1415 CPC)
        • L’avertissement du débiteur qu’il peut prendre connaissance au greffe des documents produits par le créancier et qu’à défaut d’opposition dans le délai indiqué il ne pourra plus exercer aucun recours et pourra être contraint par toutes voies de droit de payer les sommes réclamées.
  • Effets de la signification
    • Information du débiteur de l’existence d’une procédure en injonction engagée contre lui par le créancier
    • La signification de l’ordonnance d’injonction de payer s’apparente à une véritable citation en justice
      • Il appartient au débiteur de former opposition afin d’engager une procédure contradictoire
      • S’il ne le fait pas, il reconnaît le bien-fondé de la requête
    • La signification marque le point de départ de deux délais :
      • Le délai de recours ouvert au débiteur pour former opposition
      • Le délai à partir duquel la demande d’apposition de la formule exécutoire peut être faite
    • La signification, en raison de son assimilation à une demande en justice, a pour effet d’interrompre la prescription de la créance
      • L’ordonnance non signifiée ne produit aucun effet interruptif

D) La demande d’apposition de la formule exécutoire

  • Auteur de la demande
    • Ce peut être le créancier ou son mandataire
  • Délai
    • La demande d’apposition de la formule exécutoire doit être formulée dans le délai d’un mois suivant l’expiration du délai d’opposition ou le désistement du débiteur.
      • À défaut, l’ordonnance est frappée de caducité
    • Le créancier peut anticiper le délai d’un mois en adressant une demande immédiatement après la réception de l’ordonnance ( 2e civ., 23 janv. 1991, n° 89-18.747)
  • Forme de la demande
    • La demande tendant à l’apposition de la formule exécutoire est formée au secrétariat-greffe ou au greffe, soit par requête, soit par lettre simple ( 1423 CPC)
      • Ainsi, la demande s’adresse au greffier et non au juge
    • Le créancier doit joindre à sa demande l’acte de signification

E) L’apposition de la formule exécutoire

  • Conditions d’apposition de la formule exécutoire
    • L’ordonnance d’injonction de payer doit avoir été signifiée dans les six mois
      • Le greffier n’est pas juge de la validité de la signification.
      • Il doit simplement vérifier qu’elle a été faite
    • La demande d’apposition de la formule exécutoire doit avoir été effectuée selon les formes requises et en temps utile
    • Le greffier n’est soumis à aucun délai pour apposer la formule exécutoire
  • Effets de l’apposition de la formule exécutoire
    • En vertu de l’article 1422 CPC, « l’ordonnance produit tous les effets d’un jugement contradictoire».
      • Elle a donc autorité de la chose jugée
      • Elle n’est pas susceptible d’appel même si elle accorde des délais de paiement.
  • Voies de recours
    • L’opposition est possible si elle est formée dans les délais requis
    • À défaut, en application de l’article 1422, al. 2e in fine du CPC l’ordonnance assortie de la formule exécutoire « n’est pas susceptible d’appel même si elle accorde des délais de paiement»
    • Le pourvoi en cassation est néanmoins possible à condition que l’opposition ne soit plus recevable
      • Le pourvoi ne peut être dirigé que contre les conditions d’apposition de la formule exécutoire
      • Le pourvoir doit être formé dans un délai de deux mois à compter de la signification de l’ordonnance exécutoire

F) La signification de l’ordonnance exécutoire

  • Principe
    • L’ordonnance d’injonction de payer revêtue de la formule exécutoire doit être signifiée avant toute exécution forcée
    • La signification pourra être assortie d’un commandement de payer
  • Forme de la signification
    • L’acte de signification doit indiquer au débiteur
      • La possibilité de former opposition dans un délai d’un mois à compter du premier acte d’exécution, dans l’hypothèse où l’ordonnance d’injonction de payer n’a pas été signifiée à personne
      • La possibilité pour le débiteur en cas de forclusion du délai d’opposition de se pourvoir en cassation (deux mois à compter de la signification de l’ordonnance exécutoire)
      • Les mentions de l’article 680 CPC relatives aux recours abusifs
        • « L’acte de notification d’un jugement à une partie doit indiquer de manière très apparente le délai d’opposition, d’appel ou de pourvoi en cassation dans le cas où l’une de ces voies de recours est ouverte, ainsi que les modalités selon lesquelles le recours peut être exercé ; il indique, en outre, que l’auteur d’un recours abusif ou dilatoire peut être condamné à une amende civile et au paiement d’une indemnité à l’autre partie»

G) L’opposition

1. Les modalités de l’opposition

  • Compétence
    • Avant le 1er janvier 2021
      • L’opposition est portée, selon le cas, devant la juridiction dont le juge ou le président a rendu l’ordonnance portant injonction de payer ( 1415 CPC)
      • le tribunal connaît, dans les limites de sa compétence d’attribution, de la demande initiale et de toutes les demandes incidentes et défenses au fond ( 1417 CPC)
    • Après le 1er janvier 2021
      • L’article L. 211-18 du COJ prévoit que les oppositions sont formées devant le tribunal judiciaire spécialement désigné.
      • Ainsi, la centralisation au niveau national de la procédure d’injonction de payer intéresse, tant le dépôt de la requête ,que l’opposition formée contre l’ordonnance d’injonction de payer.
      • Son intervention se limite néanmoins à l’enregistrement de l’opposition.
      • L’article L. 211-18 précise, en effet, que les oppositions aux ordonnances portant injonction de payer sont transmises par le greffe du tribunal judiciaire spécialement désigné aux tribunaux judiciaires territorialement compétents.
  • Délai de l’opposition
    • Quantum du délai
      • Un mois
    • Point de départ
      • Si l’ordonnance d’injonction de payer a été signifiée à personne le délai court à compter de ladite signification
      • Si l’ordonnance d’injonction de payer n’a pas été signifiée à personne l’opposition est recevable
        • jusqu’à l’expiration du délai d’un mois suivant le premier acte signifié à personne
        • ou, à défaut, suivant la première mesure d’exécution ayant pour effet de rendre indisponibles en tout ou partie les biens du débiteur.
          • La mesure d’exécution doit avoir été fructueuse, sauf si PV de carence signifié à personne au débiteur
          • À défaut, le délai ne court pas
  • Sanction
    • Le non-respect du délai pour former opposition constitue une fin de non-recevoir que le magistrat doit relever d’office
  • Forme de l’opposition
    • L’opposition est formée au greffe, soit par déclaration contre récépissé, soit par lettre recommandée ( 1415 CPC)
    • L’opposition peut être formée par le débiteur ou par un mandataire
    • L’opposition n’a pas à être motivée

2. Les effets de l’opposition

L’opposition a pour effet de transformer une procédure sur requête, donc unilatérale, en procédure contradictoire de droit commun

Il en résulte plusieurs conséquences :

  • L’opposition fait obstacle à l’apposition de la formule exécutoire
  • Suspension de la force exécutoire de l’ordonnance d’injonction de payer si revêtue de la formule exécutoire
  • Suspension des mesures d’exécution déjà engagées jusqu’à ce qu’une décision au fond soit rendue
    • Dans l’hypothèse où une saisie-attribution a déjà été diligentée, l’opposition n’entraîne pas la mainlevée de la saisie.
    • Les fonds saisis demeurent indisponibles pendant toute la durée de la procédure (, avis, 8 mars 1996, n° 96-20.003)
  • Le créancier doit consigner, sous 15 jours, les frais d’opposition dans l’hypothèse où le litige relève de la compétence des juridictions commerciales
    • Le défaut de consignation est sanctionné par la caducité de la demande formée initialement
  • Admission des demandes incidentes (additionnelles ou reconventionnelles), en raison du caractère contradictoire de la nouvelle procédure

H) L’instance de droit commun

Dans l’hypothèse où la partie contre laquelle l’ordonnance d’injonction de payer est rendue forme opposition, la procédure devient contradictoire et est assujettie aux règles de droit commun.

Plusieurs phases doivent alors être distinguées :

==> La convocation des parties

  • La convocation du débiteur
    • Le rôle du greffe
      • La bascule entre la procédure d’injonction de payer et la procédure ordinaire au fond est assurée par le greffe du Tribunal saisi.
      • C’est à lui qu’il revient de convoquer les parties.
      • L’article 1418 du CPC prévoit en ce sens que devant le tribunal judiciaire dans les matières visées à l’article 817, le juge des contentieux de la protection et le tribunal de commerce, le greffier convoque les parties à l’audience par lettre recommandée avec demande d’avis de réception.
    • Les destinataires de la convocation
      • La convocation est adressée à toutes les parties, même à celles qui n’ont pas formé opposition.
      • La précision est ici d’importance : ce n’est pas seulement le débiteur qui a formé opposition qui est convoqué, ce sont tous ceux contre lesquels l’ordonnance d’injonction de payer a été rendue.
      • L’objectif est ici de rendre contradictoire la procédure pour tous
    • Le contenu de la convocation
      • La convocation contient :
        • Sa date ;
        • L’indication de la juridiction devant laquelle l’opposition est portée ;
        • L’indication de la date de l’audience à laquelle les parties sont convoquées ;
        • Les conditions dans lesquelles les parties peuvent se faire assister ou représenter.
        • La convocation adressée au défendeur précise en outre que, faute de comparaître, il s’expose à ce qu’un jugement soit rendu contre lui sur les seuls éléments fournis par son adversaire.
      • Ces mentions sont prescrites à peine de nullité.
  • La notification de l’opposition au créancier
    • L’article 1418 du CPC prévoit que le greffe adresse au créancier, par lettre recommandée avec demande d’avis de réception, une copie de la déclaration d’opposition.
    • Cette notification est régulièrement faite à l’adresse indiquée par le créancier lors du dépôt de la requête en injonction de payer.
    • En cas de retour au greffe de l’avis de réception non signé, la date de notification est, à l’égard du destinataire, celle de la présentation et la notification est réputée faite à domicile ou à résidence.

==> La constitution d’avocat

La constitution d’avocat par les parties s’opère en deux temps :

  • Premier temps : la constitution d’avocat par le créancier
    • L’article 1418 du CPC prévoit qu’il doit constituer avocat dans un délai de quinze jours à compter de la notification.
  • Second temps : la constitution d’avocat par le débiteur
    • Dès qu’il est constitué, l’avocat du créancier en informe le débiteur par lettre recommandée avec demande d’avis de réception, lui indiquant qu’il est tenu de constituer avocat dans un délai de quinze jours.

Une copie des actes de constitution est remise au greffe.

==> Le déroulement de l’instance

  • Règles applicables
    • L’article 1418 du CPC rappelle que devant le tribunal judiciaire dans les autres matières, l’affaire est instruite et jugée selon la procédure écrite ordinaire
    • Ainsi, c’est le droit commun qui s’applique à la procédure d’injonction de payer prise dans sa phase contradictoire.
  • Sur la charge de la preuve
    • Bien que l’instance sur opposition soit provoquée par le débiteur contre lequel l’ordonnance d’injonction de payer a été rendue, c’est le créancier qui est réputé être en demande.
    • Dans ces conditions, c’est sur lui que pèse la charge de la preuve.
    • Cette règle est régulièrement rappelée par la Cour de cassation qui considère « qu’il appartient au créancier, défendeur à l’opposition, mais demandeur à l’injonction de payer, de prouver la réalité et l’étendue de sa créance» ( 2e civ. 11 mai 2006, n°05-10280).
  • Sur le défaut de comparution
    • L’article 1419 du CPC prévoit que le défaut de comparution des parties est sanctionné par l’extinction de l’instance.
    • Le CPC distingue alors deux hypothèses, s’agissant de la caractérisation du défaut de comparution
      • Première hypothèse
        • Devant le tribunal judiciaire dans les matières visées à l’article 817 (lorsque dispense des parties de constituer avocat), le juge des contentieux de la protection et le tribunal de commerce, la juridiction constate l’extinction de l’instance si aucune des parties ne comparaît.
      • Seconde hypothèse
        • Devant le tribunal judiciaire, lorsque la constitution d’avocat est obligatoire, le président constate l’extinction de l’instance si le créancier ne constitue pas avocat dans le délai prévu à l’article 1418 (15 jours)
    • En tout état de cause, l’article 1419 du CPC prévoit que l’extinction de l’instance rend non avenue l’ordonnance portant injonction de payer.

==> Le jugement sur opposition

L’article 1420 du CPC prévoit que le jugement du tribunal se substitue à l’ordonnance portant injonction de payer.

Il en résulte que le jugement n’a pas vocation à confirmer ou infirmer l’ordonnance.

Aussi, dans l’hypothèse où l’opposition serait déclarée irrecevable, le jugement n’emportera pas survie des effets de l’ordonnance (V. en ce sens 2e civ. 12 mars 2013, n°12-15513).

Dans un arrêt rendu en date du 12 mai 2016, la Cour de cassation a eu l’occasion de préciser que l’ordonnance est anéantie dès l’accomplissement de l’acte d’opposition ( 1ère civ. 12 mai 2016, n°15-12392).

Aussi, les seuls effets qui ont vocation à régler la situation des parties sont ceux produits par le jugement.

À l’examen, le Tribunal qui statue sur l’opposition dispose de deux options :

  • Soit il déboute le créancier de sa demande
  • Soit il condamne le débiteur au paiement de la somme réclamée

Dans ce second cas, le titre exécutoire qui fondera les poursuites du créancier contre le débiteur sera donc le jugement et non l’ordonnance à laquelle il s’est substitué.

Il ne sera dès lors plus nécessaire pour le créancier de réclamer l’apposition de la formule exécutoire sur l’ordonnance.

Le jugement rendu sur opposition est indépendant de l’ordonnance : il produit ses propres effets.

==> Voies de recours

Dans la mesure où le jugement rendu sur opposition se substitue à l’ordonnance d’injonction de payer il est susceptible de faire l’objet de voies de recours dans les conditions du droit commun.

L’article 1421 du CPC dispose en ce sens que le tribunal statue à charge d’appel lorsque le montant de la demande excède le taux de sa compétence en dernier ressort.

Cela signifie que la voie de l’appel ne sera ouverte que dans l’hypothèse où la demande initiale ou une demande incidente excède le taux du dernier ressort de la juridiction saisie.

A l’inverse, lorsqu’aucune demande n’excède le taux du dernier ressort, le jugement sera insusceptible d’appel.

Schéma 3

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