Si la force probante dont est pourvu l’acte authentique lui confère la position la plus haute dans la hiérarchie des écrits, elle n’est toutefois pas sans limite.

En effet, elle peut être combattue dans le cadre de la mise en œuvre d’une procédure d’inscription en faux.

Cette procédure vise à établir que l’acte authentique établi par l’officier public est un faux, à tout le moins qu’il comporte des énonciations qui sont fausses.

I) Notion de faux

À cet égard, l’article 441-1 du Code pénal prévoit que « constitue un faux toute altération frauduleuse de la vérité, de nature à causer un préjudice et accomplie par quelque moyen que ce soit, dans un écrit ou tout autre support d’expression de la pensée qui a pour objet ou qui peut avoir pour effet d’établir la preuve d’un droit ou d’un fait ayant des conséquences juridiques. »

Classiquement, la doctrine distingue deux sortes de faux :

• Le faux matériel
  • Ce type de faux peut se rencontrer, tant dans les actes authentiques, que dans les actes sous seing privé.
  • Il consiste à fabriquer un acte de toutes pièces ou à en altérer un existant en ajoutant, supprimant ou modifiant une énonciation.
  • Ce faux peut être commis, tant par la personne qui se prévaut de l’acte, que par l’officier public lui-même.

• Le faux intellectuel
  • Ce type de faux est nécessairement le fait de l’officier public, de sorte qu’il ne se rencontre que dans les actes authentiques.
  • Il consiste, en effet, à reproduire dans l’acte des énonciations qui ne sont pas conformes aux faits que l’officier public à personnellement accomplis ou constatés.

En tout état de cause, pour inscrire en faux un acte authentique, il y a lieu de mettre en œuvre la procédure régie aux articles 303 à 316 du Code de procédure civile.

II) Principes directeurs de la procédure d’inscription en faux

• Communication au ministère public
  • L’article 303 du Code de procédure civile prévoit que lorsqu’une personne cherche à inscrire en faux un acte authentique, communication doit en être faite au ministère public.
  • La raison en est que le faux en écriture publique ou authentique constitue un délit pénal.
  • À ce titre, il expose son auteur à des poursuites pénales :
    • Les peines encourues sont de dix ans d’emprisonnement et de 150 000 euros d’amende.
    • Elles sont portées à quinze ans de réclusion criminelle et à 225 000 euros d’amende lorsque le faux ou l’usage de faux est commis par une personne dépositaire de l’autorité publique ou chargée d’une mission de service public agissant dans l’exercice de ses fonctions ou de sa mission.
  • L’officier public ne sera toutefois inquiété qu’à la condition que soit caractérisé l’élément moral de l’infraction de faux.
  • Autrement dit, il doit être démontré qu’il a agi sciemment, soit en ayant conscience qu’il commettait une infraction en établissement l’acte authentique.
  • L’absence de culpabilité pénale de l’officier public ne le dégage pas néanmoins de toute responsabilité.
  • En effet, sa responsabilité civile est susceptible d’être engagée dès lors qu’il est établi que le faux a causé un préjudice à autrui, peu importe que l’officier public instrumentaire ait eu conscience « du caractère inexact des constatations arguées de faux » (Cass. 1^ère civ. 25 févr. 2016, n°14-23.363).

• Sanction encourue par le demandeur en faux
  • L’article 305 du Code de procédure civile prévoit que « le demandeur en faux qui succombe est condamné à une amende civile d’un maximum de 10 000 euros sans préjudice des dommages-intérêts qui seraient réclamés. »
  • Il s’agit là d’une particularité de la procédure d’inscription en faux : celui qui remet en cause l’authenticité d’un acte authentique s’expose à être condamné à une amende civile.
  • L’objectif recherché par le législateur est double :
    • Dissuader les plaideurs d’engager des manœuvres procédurales dilatoires
    • Renforcer la force probante de l’acte authentique qui ne doit pouvoir être contesté que lorsque cela est strictement nécessaire et justifié

III) Voies procédurales de l’inscription en faux

Le Code de procédure civile envisage deux voies procédurales aux fins d’inscrire en faux un acte authentique :

• L’inscription de faux incidente
• L’inscription de faux principale

==> L’inscription de faux incidente

Il sera opté pour la procédure d’inscription de faux incidente lorsque, dans le cadre d’une instance en déjà cours, une partie contestera l’authenticité de l’acte authentique produit à titre de preuve par son contradicteur.

• Compétence
  • La procédure d’inscription en faux relève de la compétence exclusive du Tribunal judiciaire ou d’une Cour d’appel.
  • L’article 286 du CPC prévoit en ce sens que l’inscription de faux contre un acte authentique relève de la compétence du juge saisi du principal lorsqu’elle est formée incidemment devant un tribunal judiciaire ou devant une cour d’appel.
  • L’article 313 du CPC précise que si l’incident est soulevé devant une juridiction autre que le tribunal judiciaire ou la cour d’appel, il est sursis à statuer jusqu’au jugement sur le faux à moins que la pièce litigieuse ne soit écartée du débat lorsqu’il peut être statué au principal sans en tenir compte.

• Formulation de la demande
  • L’article 306 du CPC prévoit que l’inscription de faux est formée par acte remis au greffe par la partie ou son mandataire muni d’un pouvoir spécial.
  • Cette disposition exige que cet acte soit :
    • D’une part, établi en double exemplaire
    • D’autre part, articule avec précision les moyens que la partie invoque pour établir le faux à peine d’irrecevabilité
  • À cet égard :
    • Le premier exemplaire doit immédiatement être versé au dossier de l’affaire
    • Le second exemplaire doit, après avoir été daté et visé par le greffier, être restitué à la partie en vue de la dénonciation de l’inscription au défendeur.
  • La dénonciation doit être faite par notification entre avocats ou signification à la partie adverse dans le mois de l’inscription.

• Instruction de la demande
  • L’article 307, alinéa 1^er du CPC prévoit que le juge se prononce sur le faux à moins qu’il ne puisse statuer sans tenir compte de la pièce arguée de faux.
  • Si l’acte argué de faux n’est relatif qu’à l’un des chefs de la demande, il peut être statué sur les autres (art. 307, al. 2^e CPC).
  • S’il y a lieu le juge peut ordonner, sur le faux, toutes mesures d’instruction nécessaires et notamment faire procéder à une vérification d’écriture (art. 308, al. 2^e CPC).
  • Il pourra en outre ordonner l’audition de celui qui a dressé l’acte litigieux (art. 304 CPC).
  • En tout état de cause, le juge statue au vu des moyens articulés par les parties ou de ceux qu’il relèverait d’office (art. 309 CPC).

• Événements affectant la procédure
  • Renonciation ou transaction
    • L’article 311 du CPC prévoit que, en cas de renonciation ou de transaction sur l’inscription de faux, le ministère public peut requérir toutes les mesures propres à réserver l’exercice de poursuites pénales.
  • Sursis à statuer
    • L’article 312 du CPC prévoit que si des poursuites pénales sont engagées contre les auteurs ou complices du faux, il est sursis au jugement civil jusqu’à ce qu’il ait été statué au pénal, à moins que le principal puisse être jugé sans tenir compte de la pièce arguée de faux ou qu’il y ait eu, sur le faux, renonciation ou transaction.

• Décision
  • L’article 308 du CPC prévoit que « il appartient au juge d’admettre ou de rejeter l’acte litigieux au vu des éléments dont il dispose. »
  • Deux voies sont alors possibles :
    • Le faux est caractérisé
      • Dans l’hypothèse où il est établi que l’acte authentique produit est un faux, il est écarté des débats indépendamment des poursuites pénales susceptibles d’être engagées à l’encontre de l’auteur de l’infraction et des dommages et intérêts susceptibles d’être alloués à la victime.
      • Par ailleurs, le jugement qui déclare le faux est mentionné en marge de l’acte reconnu faux (art. 310 al. 1^er CPC).
      • En outre, il précise si les minutes des actes authentiques seront rétablies dans le dépôt d’où elles avaient été extraites ou seront conservées au greffe.
      • Enfin, il est sursis à l’exécution de ces prescriptions tant que le jugement n’est pas passé en force de chose jugée, ou jusqu’à l’acquiescement de la partie condamnée.
    • Le faux n’est pas caractérisé
      • Dans cette hypothèse, l’acte litigieux sera admis aux débats comme élément de preuve.
      • Au surplus, en application de l’article 305 du CPC, le demandeur en faux peut être condamné à une amende civile d’un maximum de 10 000 euros sans préjudice des dommages-intérêts qui seraient réclamés.

==> L’inscription de faux principale

La voie de l’inscription de faux principale lorsque la contestation de l’acte authentique litigieux intervient en dehors d’une instance en cours.

Cette procédure est régie aux articles 314 à 316 du Code de procédure civile :

• Compétence
  • En application de l’article 286 in fine du CPC l’inscription de faux relève de la compétence exclusive du tribunal judiciaire.

• Introduction de l’instance
  • Conformément à l’article 314 du CPC, l’introduction de l’instance s’opère en deux étapes :
    • Première étape : dépôt au greffe de l’acte d’inscription de faux
      • L’inscription de faux est formée par acte remis au greffe par la partie ou son mandataire muni d’un pouvoir spécial.
      • L’article 306 du CPC exige que cet acte soit :
        • D’une part, établi en double exemplaire
        • D’autre part, articule avec précision les moyens que la partie invoque pour établir le faux à peine d’irrecevabilité
      • À cet égard :
        • Le premier exemplaire doit immédiatement être versé au dossier de l’affaire
        • Le second exemplaire doit, après avoir été daté et visé par le greffier, être restitué à la partie en vue de la dénonciation de l’inscription au défendeur.
      • La dénonciation doit être faite par notification entre avocats ou signification à la partie adverse dans le mois de l’inscription.
    • Seconde étape : assignation du défendeur
      • La saisine du Tribunal judiciaire s’opère par voie d’assignation.
      • L’article 314 du CPC précise que la copie de l’acte d’inscription de faux est jointe à l’assignation qui contient sommation, pour le défendeur, de déclarer s’il entend ou non faire usage de l’acte prétendu faux ou falsifié.
      • L’assignation doit être faite dans le mois de l’inscription de faux à peine de caducité de celle-ci.

• Déroulement de l’instance
  • Si le défendeur déclare ne pas vouloir se servir de la pièce arguée de faux, le juge en donne acte au demandeur (art. 315 CPC).
  • Si le défendeur ne comparaît pas ou déclare vouloir se servir de la pièce litigieuse, il est statué selon les mêmes règles que la procédure d’inscription de faux incidente.

En application de l’article 1364 du Code civil, les écrits valant mode de preuve parfait sont l’acte authentique et l’acte sous seing privé.

L’article 1366 précise que lorsque l’une ou l’autre forme d’acte est établie sur support électronique elle est dotée, par principe, de la même force probante que l’écrit rédigé sur support papier

Nous nous focaliserons ici sur l’acte authentique. 

==> Définition

L’acte authentique est défini par l’article 1369, al. 1^er du Code civil comme « celui qui a été reçu, avec les solennités requises, par un officier public ayant compétence et qualité pour instrumenter. »

À l’analyse, comme souligné par la doctrine, il s’agit là moins d’une définition de l’acte authentique que d’une liste énonçant ses conditions d’établissement.

Ce texte ne renseigne, en effet, pas vraiment sur ce qu’est un acte authentique, ni sur ce qu’est l’authenticité.

Dans le langage courant, l’authenticité se définit comme « la qualité de ce qui ne peut être controversé » ou encore comme la « qualité de ce qui est intrinsèquement vrai, pur ».

La notion d’authenticité est ainsi étroitement liée à celle de vérité. L’utilisation de ce terme dans les dispositions intéressant la preuve par écrit n’est pas un hasard.

Car en droit, qu’est-ce que prouver, sinon l’action visant à montrer la vérité fait.

Ambroise Colin et Henri Capitant ont avancé en ce sens que « prouver, c’est faire connaître en justice la vérité d’une allégation par laquelle on affirme un fait d’où découlent des conséquences juridiques »[1].

Qu’est-ce qui distingue l’acte authentique des autres modes de preuve et notamment de l’acte sous seing privé ? La différence entre ces deux formes d’actes réside essentiellement dans leur force probante.

La force probante de l’acte authentique le place au sommet de la hiérarchie des preuves par écrit.

Contrairement à l’acte sous seing privé qui souffre de la preuve contraire, l’acte authentique ne peut être combattu qu’à la condition de mettre en œuvre la procédure d’inscription en faux.

Cette particularité fait de l’acte authentique l’écrit qui procure le plus de sécurité juridique à son bénéficiaire.

C’est la raison pour laquelle il figure en bonne place dans le Code civil. La sous-section qui lui est consacrée vient coiffer les différents modes de preuve par écrit.

==> Forme électronique

Le deuxième alinéa de l’article 1369 du Code civil prévoit que l’acte authentique « peut être dressé sur support électronique s’il est établi et conservé dans des conditions fixées par décret en Conseil d’État. »

Ainsi, l’exigence d’intervention d’un officier public pour l’établissement d’un acte authentique ne fait nullement obstacle à ce qu’il soit dressé sur support électronique.

Cette possibilité offerte aux officiers publics procède d’une volonté du législateur de ne pas laisser l’acte authentique « en dehors de la révolution numérique ».

La poursuite de cet objectif ne doit pas néanmoins se faire au détriment de la sécurité juridique. C’est la raison pour laquelle, lorsqu’il est établi sur support électronique, l’acte authentique doit satisfaire aux mêmes formalités que celles requises pour son établissement sur support papier.

À cette exigence s’ajoutent celles tenant :

• En premier lieu, à sa signature qui doit reposer sur un procédé fiable d’identification garantissant son lien avec l’acte auquel elle s’attache (art. 1367, al. 2^e C. civ.)
• En second lieu, à sa conservation, laquelle doit assurer la préservation de l’intégrité et la lisibilité de l’acte

S’agissant de la seconde exigence elle a été précisée notamment par deux décrets au nombre desquels figurent :

• Le décret n°2005-973 du 10 août 2005 relatif aux actes établis par les notaires
• Le décret n° 2021-1625 du 10 décembre 2021 relatif aux compétences des commissaires de justice

La question s’est posée en jurisprudence de savoir quelle sanction il y avait lieu d’appliquer en cas de violation par le notaire de la règle énoncée à l’article 21 du décret n°71-941 du 26 novembre 1971.

Selon cette disposition, lorsque les parties à l’acte sont représentées par un mandataire, les procurations doivent être annexées à l’acte à moins qu’elles ne soient déposées aux minutes du notaire rédacteur de l’acte. Dans ce cas, il est fait mention dans l’acte du dépôt de la procuration au rang des minutes.

Faute de précision du texte sur la sanction encourue en cas de non-respect de cette exigence, la question a été portée devant les juridictions.

Il s’en est suivi une controverse née de l’opposition entre la première et la deuxième chambre civile de la Cour de cassation.

• Position de la Première chambre civile
  • Dans un arrêt du 22 mars 2012, la Première chambre civile a jugé que « l’obligation, pour le notaire, de faire figurer les procurations en annexe de l’acte authentique ou de les déposer au rang de ses minutes n’est pas sanctionnée par la nullité de l’acte en tant que titre exécutoire» (Cass. 1^ère civ. 22 mars 2012, n°11-11.925)
  • Selon cette décision, la violation de l’article 21 du décret du 26 novembre 1971 ne ferait donc pas perdre à l’acte son caractère authentique.

• Position de la Deuxième chambre civile
  • Dans un arrêt du 7 juin 2012, la Deuxième chambre civile a adopté une solution inverse à celle retenue par la Première chambre civile.
  • Elle a en effet jugé que « l’acte notarié qui ne satisfait pas aux prescriptions de l’article 8, devenu 21, du décret du 26 novembre 1971, relatif aux actes établis par les notaires, perd son caractère authentique» (Cass. 2^e civ. 7 juin 2012, n°11-15.112).

Au soutien de la position de la Deuxième Chambre civile, il a été avancé que l’authentification de l’acte par le notaire suppose la vérification personnelle par ce dernier de l’identité des parties.

Or l’annexion des procurations à l’acte notarié ne serait autre que la dernière étape matérialisant l’exécution de cette obligation ; raison pour laquelle son non-respect devrait être sanctionné par la nullité de l’acte.

En contrepoint de cette thèse, d’autres auteurs ont soutenu, en substance, que ce qui confère à l’acte son caractère authentique ce n’est, en aucune façon, l’annexion des procurations à la minute ou à la copie exécutoire, mais l’apposition sur l’acte de la signature du notaire.

Autrement dit, ce qui permet d’établir que le notaire a vérifié personnellement l’identité des parties c’est la force probante de l’acte authentique qu’il tire de la signature du notaire et non de l’annexion des procurations à l’acte.

Entre ces deux thèses, la Chambre mixte a opté pour la seconde, soit celle adoptée par la Première chambre civile.

Dans un arrêt du 21 décembre 2012, elle a jugé que « l’inobservation de l’obligation, pour le notaire, de faire figurer les procurations en annexe de l’acte authentique ou de les déposer au rang de ses minutes ne fait pas perdre à l’acte son caractère authentique, partant son caractère exécutoire » (Cass. mixte, 21 déc. 2012, n°11-28.688).

Consécutivement à cette décision, la deuxième chambre civile s’est ralliée à la solution retenue par la Chambre mixte en jugeant dans un arrêt du 21 mars 2013 que « l’inobservation de l’obligation, pour le notaire, de faire figurer les procurations en annexe de l’acte authentique ou de les déposer au rang de ses minutes ne fait pas perdre à l’acte son caractère authentique, partant son caractère exécutoire » (Cass. 2^e civ. 21 mars 2013, n°11-22.312).

Un an plus tard, la Première chambre civile a précisé dans un arrêt du 2 juillet 2014 que « les irrégularités affectant la représentation conventionnelle d’une partie à un acte notarié ne relèvent pas des défauts de forme que l’article 1318 du Code civil sanctionne par la perte du caractère authentique, et partant, exécutoire de cet acte, lesquels s’entendent de l’inobservation des formalités requises pour l’authentification par l’article 41 du décret n° 71-941 du 26 novembre 1971, dans sa rédaction issue de celui n° 2005-973 du 10 août 2005 applicable en la cause » (Cass. 1^ère civ. 2 juill. 2014, n°13-19.626).

Ainsi, pour la Cour de cassation toutes les irrégularités ne sont pas sanctionnées par la perte de l’authenticité de l’acte.

La Haute juridiction a jugé en ce sens que ne constituaient pas des irrégularités faisant perdre à l’acte notarié son caractère authentique :

• L’absence de mention du dépôt du dépôt des procurations au rang des minutes (Cass. mixte, 21 déc. 2012, n°11-28.688)
• Le défaut de mention signée du notaire sur les annexes elles-mêmes (Cass. 2^e civ., 10 févr. 2011, n° 10-13.714)
• Le défaut de sceau du notaire sur l’acte (Cass. 2^e civ. 1^er févr. 2018, n°16-25.097)

Seules les violations qui affectent l’authentification de l’acte sont susceptibles de donner lieu à sa disqualification en acte sous seing privé ou, faute de signature par les parties, en commencement de preuve par écrit.

Il s’agira notamment des irrégularités visées :

• D’une part, à l’article 41 du décret n°71-941 du 26 novembre 1971
• D’autre part, à l’article 9 du décret n°71-942 du 26 novembre 1971

En application de l’article 1364 du Code civil, les écrits valant mode de preuve parfait sont l’acte authentique et l’acte sous seing privé.

L’article 1366 précise que lorsque l’une ou l’autre forme d’acte est établie sur support électronique elle est dotée, par principe, de la même force probante que l’écrit rédigé sur support papier

Nous nous focaliserons ici sur l’acte authentique. 

==> Définition

L’acte authentique est défini par l’article 1369, al. 1^er du Code civil comme « celui qui a été reçu, avec les solennités requises, par un officier public ayant compétence et qualité pour instrumenter. »

À l’analyse, comme souligné par la doctrine, il s’agit là moins d’une définition de l’acte authentique que d’une liste énonçant ses conditions d’établissement.

Ce texte ne renseigne, en effet, pas vraiment sur ce qu’est un acte authentique, ni sur ce qu’est l’authenticité.

Dans le langage courant, l’authenticité se définit comme « la qualité de ce qui ne peut être controversé » ou encore comme la « qualité de ce qui est intrinsèquement vrai, pur ».

La notion d’authenticité est ainsi étroitement liée à celle de vérité. L’utilisation de ce terme dans les dispositions intéressant la preuve par écrit n’est pas un hasard.

Car en droit, qu’est-ce que prouver, sinon l’action visant à montrer la vérité fait.

Ambroise Colin et Henri Capitant ont avancé en ce sens que « prouver, c’est faire connaître en justice la vérité d’une allégation par laquelle on affirme un fait d’où découlent des conséquences juridiques »[1].

Qu’est-ce qui distingue l’acte authentique des autres modes de preuve et notamment de l’acte sous seing privé ? La différence entre ces deux formes d’actes réside essentiellement dans leur force probante.

La force probante de l’acte authentique le place au sommet de la hiérarchie des preuves par écrit.

Contrairement à l’acte sous seing privé qui souffre de la preuve contraire, l’acte authentique ne peut être combattu qu’à la condition de mettre en œuvre la procédure d’inscription en faux.

Cette particularité fait de l’acte authentique l’écrit qui procure le plus de sécurité juridique à son bénéficiaire.

C’est la raison pour laquelle il figure en bonne place dans le Code civil. La sous-section qui lui est consacrée vient coiffer les différents modes de preuve par écrit.

==> Effets

Traditionnellement on attache deux effets à l’acte authentique :

• Une force probante qui lui confère une valeur juridique des plus élevées, ce qui le positionne au sommet de la hiérarchie des écrits
• Une force exécutoire dispensant son bénéficiaire de saisir le juge aux fins de solliciter l’exécution forcée des obligations constatées dans l’acte auprès d’un huissier de justice

Ces deux effets sont indépendants l’un de l’autre. Si le point commun des actes authentiques est de posséder la même force probante, tous ne sont, en revanche, pas assortis de la force exécutoire.

Nous nous focaliserons ici sur la seule force probante des actes authentique, laquelle est abordée à l’article 1371 du Code civil.

Selon cette disposition « l’acte authentique fait foi jusqu’à inscription de faux de ce que l’officier public dit avoir personnellement accompli ou constaté ».

Trois enseignements peuvent être retirés de cette disposition :

• Premier enseignement
  • La vigueur de la force probante dont est pourvu l’acte authentique lui confère la position la plus élevée dans la hiérarchie des écrits

• Deuxième enseignement
  • La force probante de l’acte authentique ne couvre que les seules énonciations relatives à faits personnellement constatés par l’officier public

• Troisième enseignement
  • La force probante de l’acte authentique ne peut être combattue que dans le cadre d’une procédure d’inscription en faux

I) La vigueur de la force probante de l’acte authentique

L’article 1371 du Code civil dispose que « l’acte authentique fait foi ». Par la formule « fait foi », il faut comprendre que l’acte authentique fait preuve et plus précisément qu’il produit l’effet juridique d’un écrit au sens de l’article 1364 du Code civil.

Cela signifie, autrement dit, que, en tant que preuve parfaite, l’acte authentique s’impose au juge, en ce sens que le rôle de celui-ci se cantonnera à vérifier que le moyen de preuve qui lui est soumis répond aux exigences légales.

Dans l’affirmative, le juge n’aura d’autre choix que d’admettre que la preuve du fait ou de l’acte allégué est rapportée, peu importe que son intime conviction lui suggère le contraire.

Si l’on s’arrête à cette particularité de l’acte authentique, rien ne le distingue a priori de l’acte sous seing privé.

En effet, l’’article 1372 du Code civil prévoit également, s’agissant de l’acte sous seing privé, qu’il « fait foi ».

Pourtant, il existe bien une différence entre les deux catégories d’actes. La force probante dont est pourvu l’acte authentique lui confère une valeur juridique supérieure à celle reconnue à l’acte sous seing privé.

La raison en est que l’acte authentique « fait foi » de plein droit dès lors que ses conditions d’établissement sont remplies.

Tel n’est pas le cas de l’acte sous seing privé. L’article 1372 du Code civil dispose que pour faire foi, l’acte sous seing privé doit :

• Soit avoir été reconnu par la partie à laquelle il est opposé
• Soit être légalement tenu pour reconnu à l’égard de la partie à laquelle il est opposé

Dans l’un ou l’autre cas, « par reconnu », il faut entendre « authentifié ». À cet égard, lorsque l’on oppose traditionnellement l’acte authentique à l’acte sous seing privé, cela ne signifie pas que ce dernier ne pourrait pas également présenter un caractère authentique.

Lorsque l’on dit d’un acte qu’il est authentique, il faut seulement comprendre que l’on tient pour vrai son origine et son contenu.

Aussi, à l’instar de l’acte authentique établi par un officier public, l’acte sous seing privé peut également présenter un caractère authentique. C’est toutefois à la condition, comme précisé par l’article 1372 du Code civil, qu’il soit reconnu comme tel par la partie à laquelle on l’oppose.

Aussi suffira-t-elle à cette dernière de contester l’authenticité de l’acte, en arguant par exemple que la signature apposée sur l’instrumentum a été falsifiée, pour le priver de son effet probatoire.

En pareille hypothèse, c’est à la partie qui s’en prévaut qu’il reviendra de prouver l’authenticité de l’acte. Pour ce faire, elle pourra notamment s’appuyer sur le dispositif institué aux articles 287 et suivants du Code de procédure civile (Cass. 2^e civ. 15 juin 1994, n°92-18.241).

Pour mémoire, l’article 287 prévoit que « si l’une des parties dénie l’écriture qui lui est attribuée ou déclare ne pas reconnaître celle qui est attribuée à son auteur, le juge vérifie l’écrit contesté à moins qu’il ne puisse statuer sans en tenir compte. »

Si donc l’acte sous seing privé fait foi, en principe, « entre ceux qui l’ont souscrit et à l’égard de leurs héritiers et ayants cause », cet effet probatoire est en réalité précaire puisque devant nécessairement pour jouer être « reconnu par la partie à laquelle on l’oppose ou légalement tenu pour reconnu à son égard ».

C’est là une différence majeure, sinon fondamentale avec l’acte authentique. La force probante de ce dernier n’est conditionnée à aucune reconnaissance, ni vérification préalable. Il tire son authenticité des seules présence de l’officier public et de sa signature apposée sur l’acte.

Pour cette raison, la partie qui se prévaut d’un acte authentique est dispensée de prouver son authenticité, celle-ci étant inhérente à l’acte en lui-même, d’où la qualification « d’acte authentique ».

II) L’étendue de la force probante de l’acte authentique

==> L’étendue de la force probante quant à l’acte

La présomption d’authenticité de l’acte authentique tient à la qualité de son rédacteur : un officier public.

Pour endosser cette qualité il faut remplir un certain nombre de conditions légales et, surtout, être investie d’une délégation de puissance publique.

En raison de la confiance qui lui a été accordée à l’occasion de sa nomination, l’officier public présente toutes les garanties de sincérité et de probité qui justifient que les actes qu’il établit soient présumés authentiques.

Cette présomption d’authenticité que l’on reconnaît aux actes dressés par l’officier public n’est toutefois pas sans limite ; elle couve les seules énonciations se rapportant aux faits ayant été personnellement constatés par ce dernier.

Sous l’empire du droit antérieur, la Cour de cassation rappelait régulièrement en ce sens que « l’acte authentique ne fait foi jusqu’à inscription de faux que des faits que l’officier public y a énoncés comme les ayant accomplis lui-même ou comme s’étant passés en sa présence dans l’exercice de ses fonctions » (Cass. 1^ère civ. 17 nov. 1976, n°75-12.153).

Cette position a été consacrée par le législateur à l’occasion de l’adoption de l’ordonnance n°2016-131 du 10 février 2016 portant réforme du droit de la preuve.

Le nouvel article 1371, al.1^er dispose, sensiblement dans les mêmes termes que la jurisprudence, que « l’acte authentique fait foi jusqu’à inscription de faux de ce que l’officier public dit avoir personnellement accompli ou constaté. »

Ainsi, la force probante dont est pourvu l’acte authentique est circonscrite aux seules énonciations de l’acte qui concernent les faits que l’officier public a pu constater par lui-même, soit parce qu’il en est l’auteur, soit parce qu’il en a été témoin personnellement.

À ce titre, sont couvertes par la force probante de l’acte authentique deux sortes d’éléments :

• Les faits accomplis personnellement par l’officier public
  • Dans le cadre de l’établissement de l’acte authentique il est un certain nombre de faits que l’officier public accomplit lui-même, à commencer par la vérification de la date de l’acte, du nombre de personnes présentes et de l’identité des parties.
  • Plus spécifiquement, le notaire va, par exemple, procéder à plusieurs formalités et vérifications préalablement à l’instrumentation d’une vente immobilière ou de la liquidation d’une succession.
  • L’huissier de justice va, quant à lui, se rendre au domicile du destinataire de l’acte qu’il signifie, vérifier l’adresse et procéder lui-même à l’opération matérielle de signification, le cas échéant déposer un avis de passage.
  • On peut encore penser aux diligences accomplies par l’officier d’état civil préalablement et pendant la célébration du mariage : publication des bans, lecture de l’acte etc.
  • Tous ces faits accomplis personnellement par l’officier public sont couverts par la force probante de l’acte authentique.

• Les faits constatés personnellement par l’officier public
  • Dès lors qu’un fait est constaté personnellement par l’officier public il est couvert par la force probante de l’acte authentique.
  • Cela suppose toutefois qu’il soit expressément mentionné dans l’acte.
  • Au nombre des faits susceptibles d’être constatés par l’officier public, on compte notamment l’existence de l’opération juridique énoncée dans l’acte (le negocium) à la condition toutefois que cette opération se réalise en présence de l’officier public.
  • C’est le cas du mariage qui est célébré en présence de l’officier d’état civil, d’une vente immobilière qui se réalise en présence du notaire, ou encore de la signification d’un acte judiciaire qui est personnellement accomplie par un huissier de justice.
  • L’officier public a vocation également, dans le cadre de l’exercice de ses fonctions, à recueillir des déclarations formulées par les comparants.
  • Ces déclarations qu’il constate sont mentionnées dans l’acte et sont couvertes, à ce titre, par la force probante de l’acte authentique, à tout le moins s’agissant de leur existence et de leur contenu formel.

A contrario, ne sont pas couvertes par la force probante de l’acte authentique les énonciations se rapportant à des faits qui n’auraient, ni été accomplis, ni constatés personnellement par l’officier public et dont l’existence lui aurait seulement été relatée.

Ainsi l’acte authentique ne garantit nullement la véracité, le sens et l’exactitude des déclarations que l’officier public rapporte, ni la réalité des opérations juridiques que ce dernier n’a pas lui-même constatées (V. en ce sens Cass. com. 25 mai 1961).

Si, par exemple, un comparant déclare à l’officier d’état civil durant la cérémonie de mariage n’avoir régularisé aucun contrat de mariage, cette déclaration ne sera pas couverte pas la force probante dont est pourvu l’acte de mariage (Cass. 1^ère civ. 6 mai 1985, n°84-10.362).

Il en va de même de la déclaration énoncée dans le cadre de l’établissement d’un acte notarié aux termes de laquelle un comparant soutiendrait avoir payé son cocontractant, mais sans que le notaire ait pu personnellement vérifier la réalité de ce paiement (Cass. 1^ère civ. 18 avr. 1972, n°71-11.137).

Il en ira différemment si le règlement intervient en présence du notaire (V. en ce sens Cass. 3^e civ. 19 mars 1974, n°73-10.090).

Il a encore été jugé que, dans la mesure où le notaire n’est pas en mesure de vérifier qu’un testateur est bien doué de toutes ses facultés mentales, le testament qu’il a fait établir par voie d’acte authentique peut être contesté pour insanité d’esprit sans qu’il soit nécessaire de mettre en œuvre la procédure d’inscription en faux (V. en ce sens Cass. 1^ère civ. 25 mai 1987, n°85-18.684).

Si donc les mentions se rapportant des faits non constatés personnellement par l’officier public ne sont pas couvertes par la force probante de l’acte authentique, cela ne signifie pas pour autant qu’elles sont dénuées de tout effet probatoire.

Dans un arrêt du 11 septembre 2013, la Cour de cassation a rappelé que « les énonciations faites par les parties dans un acte notarié et ne portant pas sur des faits personnellement constatés par l’officier public, peuvent faire l’objet de la preuve contraire sans qu’il soit nécessaire de recourir à la procédure d’inscription de faux » (Cass. 1^ère civ. 11 sept. 2013, n°12-22.335).

Autrement dit, les mentions de l’acte qui se rapportent à des faits non accomplis ou non constatés par le notaire sont pourvues de la même force probante que celle reconnue à l’acte sous seing privé.

Elles peuvent donc être contestées en rapportant la preuve contraire.

==> L’étendue de la force probante quant aux personnes

Sous l’empire du droit antérieur, l’ancien article 1319 du Code civil suggérait que la force probante de l’acte authentique n’opérait qu’« entre les parties contractantes et leurs héritiers ou ayants cause ». On était alors légitimement en droit de se demander si elle s’étendait aux tiers.

À l’analyse, comme souligné par un auteur « le texte commet une confusion entre les effets de la convention gouvernés par le principe de relativité des contrats et son existence même qui, au contraire, ne peut être méconnue par les tiers »[2].

Aussi, très tôt la jurisprudence a entendu dissiper tout malentendu en confirmant, ce que les travaux préparatoires du Code civil précisait déjà, soit que la force probante de l’acte authentique joue également à l’égard des tiers (Cass. civ., 28 mai 1879).

À l’occasion de l’adoption de l’ordonnance n°2016-131 du 10 février 2016 le législateur a remédié à la formulation malheureuse de l’ancien article 1319 en supprimant toute référence, dans le nouveau texte, aux parties ou aux ayants cause.

Il est désormais bien établi que l’acte authentique produit ses effets, tant à l’égard des parties, qu’à l’égard des tiers.

En application de l’article 1364 du Code civil, les écrits valant mode de preuve parfait sont l’acte authentique et l’acte sous seing privé.

L’article 1366 précise que lorsque l’une ou l’autre forme d’acte est établie sur support électronique elle est dotée, par principe, de la même force probante que l’écrit rédigé sur support papier

Nous nous focaliserons ici sur l’acte authentique. 

==> Définition

L’acte authentique est défini par l’article 1369, al. 1^er du Code civil comme « celui qui a été reçu, avec les solennités requises, par un officier public ayant compétence et qualité pour instrumenter. »

À l’analyse, comme souligné par la doctrine, il s’agit là moins d’une définition de l’acte authentique que d’une liste énonçant ses conditions d’établissement.

Ce texte ne renseigne, en effet, pas vraiment sur ce qu’est un acte authentique, ni sur ce qu’est l’authenticité.

Dans le langage courant, l’authenticité se définit comme « la qualité de ce qui ne peut être controversé » ou encore comme la « qualité de ce qui est intrinsèquement vrai, pur ».

La notion d’authenticité est ainsi étroitement liée à celle de vérité. L’utilisation de ce terme dans les dispositions intéressant la preuve par écrit n’est pas un hasard.

Car en droit, qu’est-ce que prouver, sinon l’action visant à montrer la vérité fait.

Ambroise Colin et Henri Capitant ont avancé en ce sens que « prouver, c’est faire connaître en justice la vérité d’une allégation par laquelle on affirme un fait d’où découlent des conséquences juridiques »[1].

Qu’est-ce qui distingue l’acte authentique des autres modes de preuve et notamment de l’acte sous seing privé ? La différence entre ces deux formes d’actes réside essentiellement dans leur force probante.

La force probante de l’acte authentique le place au sommet de la hiérarchie des preuves par écrit.

Contrairement à l’acte sous seing privé qui souffre de la preuve contraire, l’acte authentique ne peut être combattu qu’à la condition de mettre en œuvre la procédure d’inscription en faux.

Cette particularité fait de l’acte authentique l’écrit qui procure le plus de sécurité juridique à son bénéficiaire.

C’est la raison pour laquelle il figure en bonne place dans le Code civil. La sous-section qui lui est consacrée vient coiffer les différents modes de preuve par écrit.

==> Conditions

Les conditions pour qu’un écrit soit qualifié d’authentique tiennent :

• D’une part, au rédacteur de l’acte
• D’autre part, aux solennités relatives à son établissement

I) Le rédacteur de l’acte

En application de l’article 1369, al. 1^er du Code civil, pour être reconnu comme authentique, un acte doit :

• D’une part, avoir été établi par une personne appartenant à la catégorie des officiers publics
• D’autre part, avoir été personnellement reçu par un officier public
• Enfin, avoir été reçu par un officier public ayant compétence et qualité pour instrumenter.

A) L’établissement de l’acte par un officier public

La principale condition de validité d’un acte authentique tient à la qualité de son rédacteur. Son établissement suppose, en effet, l’intervention d’un officier public.

Par officier public, il faut entendre une personne délégataire de la puissance publique de l’État au nom duquel il confère l’authenticité aux actes relevant de sa compétence.

Les officiers publics ne doivent pas être confondus avec les officiers ministériels qui sont des personnes titulaires d’un office conféré à vie par l’État et nommées par décision d’un ministre. Cette catégorie regroupe :

• Les notaires
• Les avocats aux Conseils
• Les Commissaires-priseurs judiciaires
• Les huissiers de justice
• Les Commissaires de justice
• Les greffiers des Tribunaux de commerce

Si les officiers ministériels forment une catégorie distincte de celle des officiers publics, certains endossent néanmoins les deux statuts. Il s’agit des officiers publics et ministériels au nombre desquels figurent :

• Les notaires
• Les huissiers de justice
• Les greffiers des Tribunaux de commerce

Là ne s’arrête pas la liste des officiers publics. Il faut y ajouter notamment :

• Les officiers de l’État civil ou personnes assimilées tel qu’un agent diplomatique ou consulaire pour les actes de l’état civil
• Les préfets, sous-préfets ou maires pour les actes publics
• Les greffiers pour les actes judiciaires

Compte tenu de ces différentes sources de l’acte authentique, ils présentent une grande variété.

À cet égard, Gabriel Marty et Pierre Raynaud ont établi une classification des actes authentiques qui distingue :

• Les actes authentiques ayant un caractère administratif
  • Ils sont établis par une autorité publique : un officier de l’État civil, un officier de police judiciaire, un maire ou encore un préfet

• Les actes authentiques ayant un caractère judiciaire
  • Ils sont établis par les greffiers des juridictions

• Les actes authentiques ayant un caractère extrajucidiaire
  • Ils sont établis par les huissiers de justice

• Les actes authentiques dits de juridiction volontaire ou notariés
  • Ils sont établis par un notaire

En dehors de ces catégories, sont également assimilés à des actes authentiques :

• Les décisions de justice (art. 457 CPC)
• Les sentences arbitrales (Cass. 2^e civ. 12 déc. 1990, n°89-18.435)

B) La réception de l’acte par un officier public

==> Principe

Il ne suffit pas que l’acte authentique ait été rédigé par un officier public pour être valable, il faut encore qu’il ait été personnellement « reçu » par lui.

Autrement dit, l’échange des volontés entre les parties doit nécessairement être intervenu en présence de l’officier public.

La raison en est qu’il ne peut conférer un caractère authentique qu’aux seules énonciations de l’acte relatives aux faits qu’il a été en mesure de vérifier par lui-même.

Cette exigence s’applique tout particulièrement aux notaires. Sous l’empire du droit antérieur, l’article 10 de la loi du 25 ventôse an XI, modifiée par la loi du 25 juin 1973, autorisait le notaire à « habiliter un ou plusieurs de ses clercs assermentés à l’effet de donner lecture des actes et des lois et recueillir les signatures des parties. »

Ce n’était qu’à compter de leur signature par le notaire que les actes ainsi dressés acquéraient leur caractère d’actes authentiques notamment en ce qui concerne les énonciations relatives aux constatations et formalités effectuées par le clerc assermenté.

Cette faculté de délégation par le notaire de l’établissement de l’acte authentique à des clercs assermentés a été abolie par la loi n° 2015-990 du 6 août 2015 pour la croissance, l’activité et l’égalité des chances économiques

La faculté pour les notaires d’habiliter un ou plusieurs clercs de leur office a été progressivement perçue comme un des obstacles à l’accès au plein exercice de la profession, les notaires titulaires pouvant, grâce à cette habilitation, démultiplier leur capacité à assurer la réception des actes.

La suppression de la faculté pour les notaires d’habiliter un ou plusieurs clercs de leur office est alors apparue comme l’un des moyens de lever un obstacle à la nomination de notaires ; d’où sa suppression par le législateur lors de la libéralisation de l’installation des notaires.

Aujourd’hui, la validité d’un acte notarié est subordonnée à la présence personnelle de l’officier public au moment de la lecture des énonciations de l’acte et de la signature des parties.

==> Exceptions

Il est certains textes spéciaux qui autorisent des officiers publics à habiliter une personne aux fins d’instrumenter l’acte à leur place.

C’est le cas des huissiers qui peuvent déléguer à un clerc assermenté la signification de tous actes judiciaires et extrajudiciaires, à l’exception des procès-verbaux de constats et d’exécution et des ventes mobilières judiciaires ou volontaires (art. 5 de la loi du 27 décembre 1923).

Il en va de même pour les maires qui, en application de l’article R. 2122-10 du Code des collectivités territoriales, peuvent déléguer à un ou à plusieurs fonctionnaires titulaires de la commune tout ou partie des fonctions qu’il exerce en tant qu’officier de l’état civil.

C) La réception de l’acte par un officier public compétent

Pour que l’officier public qui instrumente confère à l’acte qu’il dresse son authenticité, encore faut-il qu’il soit compétent.

Plus précisément, il doit justifier :

• D’une compétence d’attribution (ratione materiae)
  • L’officier public doit être habilité à instrumenter le type d’acte qu’on lui demande d’établir
  • Par exemple, en application de l’article 1^er de l’ordonnance n° 45-2592 du 2 novembre 1945, les huissiers ont seuls qualité pour :
    • signifier les actes et les exploits, faire les notifications prescrites par les lois et règlements lorsque le mode de notification n’a pas été précisé et ramener à exécution les décisions de justice, ainsi que les actes ou titres en forme exécutoire.
    • procéder au recouvrement amiable ou judiciaire de toutes créances
    • procéder aux prisées et ventes publiques judiciaires ou volontaires de meubles et effets mobiliers corporels et, dans les lieux où il n’est pas établi de commissaires-priseurs judiciaires
    • effectuer à la requête de particuliers ou sur commission d’un juge, des constatations purement matérielles, exclusives de tout avis sur les conséquences de fait ou de droit qui peuvent en résulter
  • De leur côté, les notaires ont seuls qualité pour recevoir tous les actes et contrats auxquels les parties doivent ou veulent faire donner le caractère d’authenticité attaché aux actes de l’autorité publique, et pour en assurer la date, en conserver le dépôt, en délivrer des grosses et expéditions.
  • Lorsqu’un officier public instrumente un acte en dehors de sa compétence d’attribution, l’acte établi pas lui est privé de tout caractère authentique.

• D’une compétence territoriale (ratione loci)
  • L’officier public doit être habilité à instrumenter dans le ressort géographique dans lequel son intervention est requise.
  • Pour exemple, l’article 2 de l’ordonnance n° 2016-728 du 2 juin 2016 prévoit que les commissaires de justice exercent leur compétence dans le ressort de la cour d’appel du siège de l’office et, le cas échéant, du ou des bureaux annexes attachés à l’office.
  • S’agissant des notaires, si par principe, ils peuvent exercer leurs fonctions sur l’ensemble du territoire national, l’article 10 du décret n°71-942 du 26 novembre 1971 leur interdit d’établir, hors du ressort de la cour d’appel dans lequel l’étude est établie ou du ressort des tribunaux judiciaires limitrophes de celui dans le ressort duquel est établi l’office :
    • des actes constituant la première mutation à titre onéreux de biens immobiliers
    • la première cession de parts ou actions à titre onéreux d’une société d’attribution après un état descriptif de division ou un arrêté de lotissement.

• D’une compétence personnelle (ratione personae)
  • L’officier public ne doit pas être frappé d’une incapacité à instrumenter l’acte pour lequel il a été saisi.
  • L’article 2 du décret n°71-941 du 26 novembre 1971 prévoit par exemple que « les notaires ne peuvent recevoir des actes dans lesquels leurs parents ou alliés, en ligne directe, à tous les degrés, et en ligne collatérale jusqu’au degré d’oncle ou de neveu inclusivement, sont parties, ou qui contiennent quelque disposition en leur faveur. »
  • L’article 3 de ce décret dispose encore que « deux notaires parents ou alliés au degré prohibé par l’article 2 ou membres de la même société civile professionnelle ne peuvent recevoir ensemble un acte nécessitant le concours de deux notaires. »
  • On retrouve une incapacité de même nature pour les commissaires de justice qui, en application de l’article 8 de l’ordonnance n° 2016-728 du 2 juin 2016 ne peuvent, à peine de nullité, instrumenter à l’égard de leurs parents et alliés, en ligne directe à tous les degrés et en ligne collatérale jusqu’au quatrième degré, de leur conjoint et de leur partenaire de pacte civil de solidarité.
  • Il leur est également fait interdiction, pour ceux qui organisent ou réalisent des ventes de meubles aux enchères publiques, acheter pour leur propre compte, directement ou indirectement, les biens proposés lors de ces ventes.

Dans un arrêt du 20 mai 1976, la Cour de cassation a précisé que la violation d’une règle de compétence par un officier public était de nature à entacher d’une nullité d’ordre public l’acte, ce qui lui enlève son caractère authentique (Cass. 2^e civ. 20 mai 1976, n°75-11.401).

II) Les solennités relatives à l’établissement de l’acte

A) Les solennités requises

L’établissement d’un acte authentique requiert l’observation par l’officier public d’un certain nombre de solennités qui diffèrent selon la nature de l’acte et l’opération constatée dans cet acte.

==> Règles communes

• Rédaction de l’acte en langue française
  • Tout acte authentique doit être rédigé en langue française.
  • Cette exigence est issue de l’ordonnance du 25 août 1539, de Villers-Cotterêt, qui prévoit, en son article 111 que « et pour ce que telles choses sont souvent advenues sur l’intelligence des mots latins contenus esdits arrests, nous voulons d’oresnavant que tous arrests, ensemble toutes autres procédures, soient de nos cours souveraines et autres subalternes et inférieures, soient de registres, enquestes, contrats, commissions, sentences testaments, et autres quelconques, actes et exploicts de justice, ou qui en dépendent, soient prononcés, enregistrés et délivrés aux parties en langage maternel françois et non autrement. »

• Signatures
  • La signature de l’officier public
    • Pour être valable, l’acte authentique ne doit pas seulement avoir été « reçu » par un officier public, soit en sa présente, il doit encore avoir été signé par lui.
    • Cette exigence se déduit notamment de l’article 1367, al. 1^er du Code civil qui prévoit que « quand [la signature] est apposée par un officier public, elle confère l’authenticité à l’acte».
    • Dans un arrêt du 29 novembre 1989, la Cour de cassation a précisé que le défaut de signature d’un acte authentique était sanctionné par la nullité absolue de l’acte (Cass. 1^ère civ. 29 nov. 1989, n°88-13.926).
    • Enfin, conformément à l’article 6 du décret n°52-1292 du 2 décembre 1952 la signature de l’acte ne doit pas seulement être apposée sur la minute (l’original), mais également sur les copies de l’acte.
  • La signature des parties à l’acte
    • Bien que l’acte établi par un officier public tire son authenticité de la signature de ce dernier, il doit également, pour être valable, être signé par les parties.
    • La raison en est que, en tant qu’écrit, l’acte authentique est soumis au droit commun des écrits et notamment à l’article 1367 du Code civil.
    • Or cette disposition prévoit, en son alinéa 1^er, que la signature des parties est une condition « à la perfection d’un acte».
    • Dans un arrêt du 12 juillet 2007, la Cour de cassation a jugé en ce sens que « est entaché de nullité absolue l’acte notarié qui n’est pas signé par les parties» (Cass. 1^ère civ. 12 juill. 2007, n°06-10.362).

==> Règles applicables aux actes notariés

Des solennités spécifiques sont prévues notamment pour les actes notariés. Elles sont fixées par le décret n°71-941 du 26 novembre 1971.

• Mentions
  • Les mentions devant figurer sur l’acte notarié
    • L’article 6 du décret du 26 novembre 1971 prévoit que tout acte notarié doit :
      • Énoncer le nom et le lieu d’établissement du notaire qui le reçoit, les nom et domicile des témoins, le lieu où l’acte est passé, la date à laquelle est apposée chaque signature
      • Contenir les noms, prénoms et domicile des parties et de tous les signataires de l’acte
      • porter mention qu’il a été lu par les parties ou que lecture leur en a été donnée.
  • La dispense de mentions manuscrites
    • L’article 1369, al. 3^e du Code civil prévoit que, lorsque l’acte authentique est reçu par un notaire, il est dispensé de toute mention manuscrite exigée par la loi.
    • En matière de cautionnement, par exemple, l’article 2297 du Code civil prévoit que « la caution personne physique appose elle-même la mention qu’elle s’engage en qualité de caution à payer au créancier ce que lui doit le débiteur en cas de défaillance de celui-ci, dans la limite d’un montant en principal et accessoires exprimé en toutes lettres et en chiffres. »
    • Si cette mention est exigée à peine de nullité lorsque l’engagement de caution est régularisé par voie d’acte sous seing privé, en application de l’article 1369, al. 3^e du Code civil, cette exigence disparaît lorsque l’acte de cautionnement est instrumenté par un notaire.
    • La raison en est que le notaire est assujetti à un devoir de conseil, ce qui implique notamment qu’il délivre aux parties l’information contenue dans la mention manuscrite prévue par la loi dans certains domaines.
    • Aussi, le législateur a estimé qu’il s’agissait là d’une garantie suffisante, l’intervention de notaire étant de nature à garantir que les parties prendront la mesure de leur engagement.

• Signatures
  • L’article 10 du décret du 26 novembre 1971 dispose que les actes sont signés par les parties, les témoins et le notaire.
  • Il est fait mention, à la fin de l’acte, de la signature des parties, des témoins et du notaire.
  • Quand les parties ne savent ou ne peuvent signer, leur déclaration à cet égard doit être mentionnée à la fin de l’acte
  • L’article 14 précise que chaque feuille est paraphée par le notaire et les signataires de l’acte sous peine de nullité des feuilles non paraphées.
  • Toutefois, si les feuilles de l’acte et, le cas échéant, de ses annexes sont, lors de la signature par les parties, réunies par un procédé empêchant toute substitution ou addition, il n’y a pas lieu de les parapher ; il n’y a pas lieu non plus d’apposer sur les annexes la mention constatant cette annexe et signée du notaire.

• Modalités de rédaction
  • Formulation des sommes
    • Les sommes doivent être énoncées en lettres à moins qu’elles ne constituent le terme ou le résultat d’une opération ou qu’elles ne soient répétées.
  • Formulation de la date
    • La date à laquelle l’acte est signé par le notaire doit être énoncée en lettres.
  • Recours aux abréviations
    • les abréviations sont autorisées dans la mesure où leur signification est précisée au moins une fois dans l’acte.
  • Renvois
    • Les renvois sont portés soit en marge, soit au bas de la page, soit à la fin de l’acte.
    • Ils doivent être paraphés par le notaire et les autres signataires de l’acte.
    • Les renvois portés à la fin de l’acte sont numérotés. S’ils précèdent les signatures il n’y a pas lieu de les parapher.
  • Lisibilité et durabilité
    • L’acte du notaire doit être établi de façon lisible.
    • Lorsqu’il est établi sur support papier, le texte doit être indélébile et la qualité du papier doit offrir toute garantie de conservation.
    • Les signatures et paraphes qui sont apposés sur l’acte doivent également être indélébiles.
  • Structuration
    • L’acte notarié doit être écrit en un seul et même contexte, sans blanc, sauf toutefois ceux qui constituent les intervalles normaux séparant paragraphes et alinéas et ceux nécessités par l’utilisation des procédés de reproduction.
    • Chaque page de texte est numérotée, le nombre de pages est indiqué à la fin de l’acte.
  • Altérations
    • L’article 13 du décret du 26 novembre 1971 prévoit que, dans l’acte notarié, il ne doit y avoir ni surcharge, ni interligne, ni addition dans le corps de l’acte et les mots et les chiffres surchargés, interlignés ou ajoutés sont nuls.
    • Les blancs nécessités par l’utilisation des procédés de reproduction sont barrés.
    • Le nombre de blancs barrés, celui des mots et des nombres rayés sont mentionnés à la fin de l’acte.
    • Cette mention est paraphée par le notaire et les autres signataires de l’acte.

B) La sanction du non-respect des solennités

Le non-respect des solennités requises par la loi est sanctionné par la nullité de l’écrit, sauf pour le cas de la violation de l’obligation d’annexer à l’acte notarié les procurations consenties par les parties.

1. La nullité de l’écrit

==> Principe

En application de l’article 1370 du Code civil, le non-respect d’une solennité requise par la loi a pour conséquence d’entacher l’acte authentique de nullité.

Dans un arrêt du 12 juillet 2007, la Cour de cassation a précisé qu’il s’agit d’une nullité absolue (Cass. 1^ère civ. 12 juill. 2007, n°06-10.362).

À cet égard, la nullité frappe, en principe, non pas le negocium constaté dans l’acte, mais l’instrumentum.

La Cour de cassation a jugé en ce sens dans un arrêt du 28 octobre 2003 que « l’inobservation des dispositions de l’article 11 du décret n° 71-941 du 26 novembre 1971 entraîne, en application de l’article 23 dudit décret, la nullité de l’acte instrumentaire considéré comme moyen de preuve, cette nullité ne s’étend pas à l’acte juridique dont il constitue le support » (Cass. 1^ère civ. 28 oct. 2003, n°01-02.654).

Cela signifie, autrement dit, que la nullité du fait de l’incompétence ou de l’incapacité de l’officier, ou par un défaut de forme a seulement pour effet de faire perdre à l’acte son caractère authentique.

Par exception, la nullité entachera le negocium, lorsque l’authenticité de l’acte était érigée au rang de condition de validité de l’opération juridique.

Si, par exemple, la nullité frappe un acte authentique constatant une vente immobilière, alors elle s’étendra également à l’opération translative de propriété en elle-même.

==> Effets

La nullité frappant un acte authentique est susceptible de produire deux effets alternatifs :

• Soit déclasser l’acte en écrit sous signature privée
  • Principe
    • L’article 1370 du Code civil prévoit que « l’acte qui n’est pas authentique du fait de l’incompétence ou de l’incapacité de l’officier, ou par un défaut de forme, vaut comme écrit sous signature privée»
    • Ainsi, l’acte authentique conserve sa qualification d’écrit au sens de l’article 1364 du Code civil.
    • Il continue donc à produire les effets juridiques d’une preuve parfaite.
    • À cet égard, pour que ce déclassement joue, il est indifférent, que, outre l’exigence de signature des parties, les règles de forme de l’acte sous seing privé ne soient pas respectées.
    • Aussi, quand bien même l’acte ne satisferait pas à l’exigence tenant à l’établissement d’un double original ou à la mention manuscrite prévue par l’article 1376 du Code civil, il pourra valoir acte sous seing privé (V. en ce sens 1^ère civ. 11 juill. 1955).
  • Condition
    • Pour que la violation d’une solennité requise par la loi ait seulement pour effet de déclasser l’acte authentique en acte sous seing privé, l’article 1370 du Code civil exige que celui-ci ait été signé par les deux parties.
    • À défaut, il perdra sa qualité d’écrit.

• Soit faire perdre à l’acte sa qualification d’écrit
  • Dans l’hypothèse où l’acte authentique n’est pas signé par les deux parties, non seulement il perd son caractère authentique, mais encore il est déchu de sa qualification d’écrit.
  • Dans un arrêt du 18 octobre 2003, la Cour de cassation a précisé que, en pareille hypothèse, l’acte vaudra seulement comme commencement de preuve par écrit (Cass. 1^ère civ. 28 oct. 2003, n°01-02.654).

2. Cas particulier du défaut d’annexion des procurations

La question s’est posée en jurisprudence de savoir quelle sanction il y avait lieu d’appliquer en cas de violation par le notaire de la règle énoncée à l’article 21 du décret n°71-941 du 26 novembre 1971.

Selon cette disposition, lorsque les parties à l’acte sont représentées par un mandataire, les procurations doivent être annexées à l’acte à moins qu’elles ne soient déposées aux minutes du notaire rédacteur de l’acte. Dans ce cas, il est fait mention dans l’acte du dépôt de la procuration au rang des minutes.

Faute de précision du texte sur la sanction encourue en cas de non-respect de cette exigence, la question a été portée devant les juridictions.

Il s’en est suivi une controverse née de l’opposition entre la première et la deuxième chambre civile de la Cour de cassation.

• Position de la Première chambre civile
  • Dans un arrêt du 22 mars 2012, la Première chambre civile a jugé que « l’obligation, pour le notaire, de faire figurer les procurations en annexe de l’acte authentique ou de les déposer au rang de ses minutes n’est pas sanctionnée par la nullité de l’acte en tant que titre exécutoire» (Cass. 1^ère civ. 22 mars 2012, n°11-11.925)
  • Selon cette décision, la violation de l’article 21 du décret du 26 novembre 1971 ne ferait donc pas perdre à l’acte son caractère authentique.

• Position de la Deuxième chambre civile
  • Dans un arrêt du 7 juin 2012, la Deuxième chambre civile a adopté une solution inverse à celle retenue par la Première chambre civile.
  • Elle a en effet jugé que « l’acte notarié qui ne satisfait pas aux prescriptions de l’article 8, devenu 21, du décret du 26 novembre 1971, relatif aux actes établis par les notaires, perd son caractère authentique» (Cass. 2^e civ. 7 juin 2012, n°11-15.112).

Au soutien de la position de la Deuxième Chambre civile, il a été avancé que l’authentification de l’acte par le notaire suppose la vérification personnelle par ce dernier de l’identité des parties.

Or l’annexion des procurations à l’acte notarié ne serait autre que la dernière étape matérialisant l’exécution de cette obligation ; raison pour laquelle son non-respect devrait être sanctionné par la nullité de l’acte.

En contrepoint de cette thèse, d’autres auteurs ont soutenu, en substance, que ce qui confère à l’acte son caractère authentique ce n’est, en aucune façon, l’annexion des procurations à la minute ou à la copie exécutoire, mais l’apposition sur l’acte de la signature du notaire.

Autrement dit, ce qui permet d’établir que le notaire a vérifié personnellement l’identité des parties c’est la force probante de l’acte authentique qu’il tire de la signature du notaire et non de l’annexion des procurations à l’acte.

Entre ces deux thèses, la Chambre mixte a opté pour la seconde, soit celle adoptée par la Première chambre civile.

Dans un arrêt du 21 décembre 2012, elle a jugé que « l’inobservation de l’obligation, pour le notaire, de faire figurer les procurations en annexe de l’acte authentique ou de les déposer au rang de ses minutes ne fait pas perdre à l’acte son caractère authentique, partant son caractère exécutoire » (Cass. mixte, 21 déc. 2012, n°11-28.688).

Consécutivement à cette décision, la deuxième chambre civile s’est ralliée à la solution retenue par la Chambre mixte en jugeant dans un arrêt du 21 mars 2013 que « l’inobservation de l’obligation, pour le notaire, de faire figurer les procurations en annexe de l’acte authentique ou de les déposer au rang de ses minutes ne fait pas perdre à l’acte son caractère authentique, partant son caractère exécutoire » (Cass. 2^e civ. 21 mars 2013, n°11-22.312).

Un an plus tard, la Première chambre civile a précisé dans un arrêt du 2 juillet 2014 que « les irrégularités affectant la représentation conventionnelle d’une partie à un acte notarié ne relèvent pas des défauts de forme que l’article 1318 du Code civil sanctionne par la perte du caractère authentique, et partant, exécutoire de cet acte, lesquels s’entendent de l’inobservation des formalités requises pour l’authentification par l’article 41 du décret n° 71-941 du 26 novembre 1971, dans sa rédaction issue de celui n° 2005-973 du 10 août 2005 applicable en la cause » (Cass. 1^ère civ. 2 juill. 2014, n°13-19.626).

Ainsi, pour la Cour de cassation toutes les irrégularités ne sont pas sanctionnées par la perte de l’authenticité de l’acte.

La Haute juridiction a jugé en ce sens que ne constituaient pas des irrégularités faisant perdre à l’acte notarié son caractère authentique :

• L’absence de mention du dépôt du dépôt des procurations au rang des minutes (Cass. mixte, 21 déc. 2012, n°11-28.688)
• Le défaut de mention signée du notaire sur les annexes elles-mêmes (Cass. 2^e civ., 10 févr. 2011, n° 10-13.714)
• Le défaut de sceau du notaire sur l’acte (Cass. 2^e civ. 1^er févr. 2018, n°16-25.097)

Seules les violations qui affectent l’authentification de l’acte sont susceptibles de donner lieu à sa disqualification en acte sous seing privé ou, faute de signature par les parties, en commencement de preuve par écrit.

Il s’agira notamment des irrégularités visées :

• D’une part, à l’article 41 du décret n°71-941 du 26 novembre 1971
• D’autre part, à l’article 9 du décret n°71-942 du 26 novembre 1971

==> Ratio legis

La loi n° 2011-331 du 28 mars 2011 de modernisation des professions judiciaires ou juridiques et certaines professions réglementées, a fait entrer dans le Code civil une nouvelle variété d’acte sous signature privée : l’acte sous signature privée contresigné par avocat.

L’adoption de ce texte procède de la volonté du législateur d’encourager le recours à un professionnel du droit pour accroître la sécurité juridique.

Le constat a, en effet, été fait que de nombreux actes sous signature privée étaient conclus par des particuliers sans qu’ils aient reçu le conseil de professionnels du droit sur la nature et les conséquences de leurs engagements.

Aussi, cette pratique présente des risques importants, les effets produits par l’acte conclu pouvant se révéler très différentes de celles recherchées par les parties. L’acte peut être nul, illicite ou encore entraîner la responsabilité civile des signataires.

Par ailleurs, l’une des parties peut contester l’existence du contrat ou l’un de ses éléments, en raison de la valeur probante limitée de l’acte sous signature privée, laquelle peut être combattue par la seule preuve contraire.

À l’inverse, lorsque les parties ont recours à un avocat pour la préparation, la négociation, la rédaction et la conclusion d’actes juridiques, l’intervention de ce professionnel du droit ne confère, a priori, aucune valeur juridique supérieure à l’acte sous signature privée ainsi conclu.

Ce dernier présente la même fragilité que celle de tout acte sous signature privée, alors que la responsabilité civile de l’avocat est proche de celle encourue par un notaire ayant reçu un acte authentique.

Aussi, est-ce pour corriger cette anomalie que le législateur a fait le choix de reconnaître une portée juridique au contreseing par l’avocat de l’acte sous signature privée.

À cet égard, au-delà de ce motif l’objectif visé est double :

• D’une part, matérialiser (par sa signature) l’engagement par l’avocat de sa responsabilité lorsqu’il intervient dans la rédaction d’un acte
• D’autre part, de prévenir les contestations ultérieures susceptibles d’intervenir sur l’acte

Parce que l’avocat est responsable des vérifications qu’il accomplit en vue de la rédaction de l’acte, des informations qu’il donne aux parties et des conseils qu’il leur fournit, il est apparu nécessaire de conférer aux actes auxquels il prête son concours une valeur probatoire supplémentaire, ce qui est également de nature à encourager les parties à y recourir plus souvent.

Toutefois, il ressort des travaux parlementaires que la reconnaissance d’effets de droit au contreseing de l’avocat ne devait pas aboutir à affaiblir l’acte authentique.

C’est la raison le législateur a entendu réaffirmer, à travers plusieurs dispositions de la loi du 28 mars 2011, le rôle essentiel de l’acte authentique, notamment en matière immobilière et dans le domaine du droit de la famille.

==> Textes applicables

Lorsque l’acte sous signature privée contresigné par avocat a été créé, le législateur l’a d’abord inséré dans la loi n°71-1130 du 31 décembre 1971 portant réforme de certaines professions judiciaires et juridiques. Plus précisément, il était régi aux articles 66-3-1 à 66-3-3 de ce texte.

Aussi, est-ce en réalité l’ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016 portant réforme du droit des contrats, du régime général et de la preuve des obligations qui a fait entrer l’acte d’avocat dans le Code civil. Il est régi aujourd’hui par l’article 1374 du Code civil et par l’article 66-3-1 de la loi du 31 décembre 1971 qui est la seule disposition à n’avoir pas été transférée dans le Code civil.

Il ressort de ces dispositions plusieurs spécificités de l’acte sous signature privée contresigné par avocat par rapport à l’acte sous signature privée ordinaire.

Ces spécificités tiennent :

• D’une part, à la force probante dont il est pourvu
• D’autre part, à la responsabilité de l’avocat au titre de son devoir de conseil
• Enfin, à la dispense de mention manuscrite qu’il procure aux parties à l’acte

I) La force probante de l’acte sous signature privée contresigné par avocat

L’article 1374, al. 1^er du Code civil prévoit que « l’acte sous signature privée contresigné par les avocats de chacune des parties ou par l’avocat de toutes les parties fait foi de l’écriture et de la signature des parties, tant à leur égard qu’à celui de leurs héritiers ou ayants cause. »

Deux enseignements peuvent être retirés de cette disposition :

• Premier enseignement
  • L’acte d’avocat se distingue de l’acte sous signature privée ordinaire dans la mesure où pour faire foi entre les parties, il n’est pas besoin qu’il ait été « reconnu » par celle à laquelle il est opposé ou « légalement tenu pour reconnu » comme exigé par l’article 1372.
  • Aussi, est-ce l’intervention de l’avocat qui justifie que la valeur probatoire de l’acte ne soit pas conditionnée à une quelconque reconnaissance.
  • C’est parce qu’il est contresigné par un avocat qu’il fait foi de plein droit entre les parties et leurs ayants cause

• Second enseignement
  • La valeur probatoire renforcée dont est pourvu l’acte d’avocat ne joue pas pour toutes ses composantes.
  • En effet, elle est limitée à la seule origine de l’acte ; elle ne couvre pas son contenu.
  • Autrement dit, en contresignant l’acte, l’avocat atteste seulement l’identité des parties dont il est le conseil ainsi que l’authenticité de leur écriture et de leur signature.
  • Il en résulte une différence de valeur probatoire entre, d’un côté, le contenu de l’acte et, d’un autre côté, l’écriture et la signature figurant sur l’acte
    • S’agissant du contenu de l’acte
      • Celui-ci fait seulement foi de la même manière que l’acte sous signature privée ordinaire.
      • Aussi, le contenu de l’acte peut-il être combattu par la preuve contraire
    • S’agissant de l’écriture et de la signature figurant sur l’acte
      • Parce qu’elles sont certifiées par l’avocat, elles font foi sans qu’il soit besoin qu’elles soient reconnues par la partie à laquelle l’acte est opposé.
      • Autrement dit, en raison des diligences accomplies par l’avocat, et à la différence de l’acte sous signature privée ordinaire, l’acte contresigné par avocat est présumé émaner des parties signataires.
      • En effet, associé à la préparation de l’acte, attentif à sa rédaction et à la vérification de l’identité des parties, l’avocat atteste, par son contreseing, de l’origine de l’acte.
      • La conséquence en est que la signature et l’écriture des parties ne pourront pas être contestées par la voie ordinaire de la vérification d’écriture.
      • La partie qui émet une contestation n’aura d’autre choix que de mettre en œuvre la procédure de faux régie aux articles 299 à 302 du Code de procédure civile.
      • Pour mémoire, les procédures de vérification d’écriture et de faux diffèrent sur deux points essentiels :
        • Premier point
          • Pour que le faux soit caractérisé, cela suppose d’établir que l’écrit litigieux a été volontairement falsifié en vue d’altérer la vérité
          • Aussi, convient-il de démontrer un élément intentionnel, outre l’altération du support
        • Second point
          • Dans le cadre de la procédure de vérification d’écriture, la charge de la preuve pèse sur le demandeur.
          • Tel n’est pas le cas pour la procédure de faux où c’est au défendeur d’établir que l’écrit produit est un faux
      • Nonobstant les divergences qui existent entre la vérification d’écriture et l’incident de faux, ces deux procédures ont un point commun.
      • En effet, conformément à l’article 295 du Code civil, la partie qui, soit prétendait faux l’écrit produit, soit a dénié en être l’auteur, s’expose à être condamnée à une amende civile d’un maximum de 10 000 euros sans préjudice des dommages-intérêts qui seraient réclamés.

II) La responsabilité de l’avocat au titre de son devoir de conseil

L’article 66-3-1 de la loi du 31 décembre 1971 prévoit que « en contresignant un acte sous seing privé, l’avocat atteste avoir éclairé pleinement la ou les parties qu’il conseille sur les conséquences juridiques de cet acte. »

La règle énoncée ici signifie que par son contreseing, l’avocat exprime avoir bien exécuté son obligation d’information et son devoir de conseil, ce qui est de nature à faciliter l’engagement de sa responsabilité au titre de son intervention dans la rédaction de l’acte.

À l’inverse, le contreseing de l’avocat a pour effet de sécuriser l’acte entre les parties, en ce sens qu’il sera plus difficile pour l’une d’elles d’affirmer qu’elle n’avait pas conscience de la portée de son engagement au moment où l’acte a été conclu.

La formulation de la règle énoncée par l’article 66-3-1 de la loi du 31 décembre 1971 n’est pas sans avoir interrogé la doctrine s’agissant de la charge de la preuve.

Faut-il voir dans la signature de l’avocat apposée sur l’acte la preuve de l’exécution de son devoir de conseil ?

Dans l’affirmative cela signifierait que, en cas d’action en responsabilité engagée par une partie au titre d’un manquement par l’avocat à son devoir de conseil ou à son obligation d’information, que la charge de la preuve serait renversée.

Il est, en effet, constant en jurisprudence, que c’est en principe à l’avocat qu’il appartient de prouver qu’il a correctement exécuté son devoir de conseil.

Dans un arrêt du 25 février 2010, la Cour de cassation a jugé en ce sens que « le rédacteur d’acte, tenu de veiller à assurer l’équilibre de l’ensemble des intérêts en présence et de prendre l’initiative de conseiller les deux parties à la convention sur la portée et les incidences, notamment fiscales, des engagements souscrits de part et d’autre, peu important que son concours ait été sollicité par l’une d’elles, doit rapporter la preuve qu’il a rempli cette obligation à leur égard, quelles que soient leurs compétences personnelles » (Cass. 1^ère civ. 25 févr. 2010, n°09-11.591).

La Chambre commerciale a retenu la même solution pour l’obligation d’information en décidant dans un arrêt du 13 octobre 2009, que « l’avocat, conseiller juridique et fiscal, est tenu d’une obligation particulière d’information vis-à-vis de son client, laquelle comporte le devoir de s’informer de l’ensemble des conditions de l’opération pour laquelle son concours est demandé, et qu’il lui incombe de prouver qu’il a exécuté cette obligation » (Cass. com. 13 oct. 2009, n°08-10.430).

Pour les auteurs, les travaux préparatoires de la loi du 28 mars 2011 ne révèlent nullement l’intention du législateur de remettre en cause la solution dégagée par la jurisprudence.

Il y a donc lieu de penser que la signature de l’avocat apposée sur un acte ne devrait pas avoir pour effet de renverser la charge de la preuve s’agissant de la bonne exécution du devoir de conseil. En cette matière, la charge de la preuve pèse toujours sur l’avocat.

III) La dispense de mention manuscrite

L’article 1374, al. 3^e du Code civil prévoit que l’acte sous signature privée contresigné par avocat « est dispensé de toute mention manuscrite exigée par la loi ».

En matière de cautionnement, par exemple, l’article 2297 du Code civil prévoit que « la caution personne physique appose elle-même la mention qu’elle s’engage en qualité de caution à payer au créancier ce que lui doit le débiteur en cas de défaillance de celui-ci, dans la limite d’un montant en principal et accessoires exprimé en toutes lettres et en chiffres. »

Si cette mention est exigée à peine de nullité lorsque l’engagement de caution est régularisé par voie d’acte sous signature privée ordinaire, en application de l’article 1374, al. 3^e du Code civil, cette exigence disparaît lorsque l’acte de cautionnement est contresigné par un avocat. Il s’agit là d’une similitude avec l’acte authentique qui est également dispensé de reproduire les mentions manuscrites exigées par la loi (art. 1369, al. 3^e C. civ.).

La raison en est que l’avocat, à l’instar du notaire, est assujetti à un devoir de conseil, ce qui implique notamment qu’il délivre aux parties l’information contenue dans la mention manuscrite prévue par la loi dans certains domaines.

Aussi, le législateur a estimé qu’il s’agissait là d’une garantie suffisante, l’intervention de l’avocat étant de nature à garantir que les parties prendront la mesure de leur engagement.

Il existe deux voies procédurales pour contester un acte sous signature privée :

• La procédure de vérification d’écriture
• La procédure de faux

À la différence de la vérification d’écriture qui a pour but de vérifier la paternité de l’écriture ou de la signature figurant sur un acte sous signature privée, l’incident de faux vise à établir que l’écrit a été falsifié, à tout le moins qu’il comporte des énonciations qui sont fausses.

La procédure de faux est régie aux articles 299 à 302 du Code de procédure civile.

==> Notion de faux

La première question qui se pose est de savoir ce que l’on doit entendre par faux.

Pour le déterminer, il convient de se reporter à l’article 441-1 du Code pénale qui prévoit que « constitue un faux toute altération frauduleuse de la vérité, de nature à causer un préjudice et accomplie par quelque moyen que ce soit, dans un écrit ou tout autre support d’expression de la pensée qui a pour objet ou qui peut avoir pour effet d’établir la preuve d’un droit ou d’un fait ayant des conséquences juridiques. »

Classiquement, la doctrine distingue deux sortes de faux :

• Le faux matériel
  • Ce type de faux peut se rencontrer, tant dans les actes authentiques, que dans les actes sous signature privée.
  • Il consiste à fabriquer un acte de toutes pièces ou à en altérer un existant en ajoutant, supprimant ou modifiant une énonciation.
  • Ce faux peut être commis, tant par la personne qui se prévaut de l’acte, que par l’officier public lui-même.

• Le faux intellectuel
  • Ce type de faux est nécessairement le fait de l’officier public, de sorte qu’il ne se rencontre que dans les actes authentiques.
  • Il consiste, en effet, à reproduire dans l’acte des énonciations qui ne sont pas conformes aux faits que l’officier public à personnellement accomplis ou constatés.

Nous nous préoccuperons donc ici que des seuls faux matériels, la qualité du rédacteur d’un acte sous signature privée étant indifférente.

==> Procédure

Le Code de procédure civile distingue la procédure d’incident de faux de la procédure de faux demandé à titre principal.

• L’incident de faux
  • La procédure d’incident de faux peut être mise en œuvre lorsqu’un écrit sous signature privée produit en cours d’instance est argué faux (art. 299 CPC).
  • Il est alors procédé à l’examen de l’écrit litigieux selon les mêmes règles applicables à la procédure de vérification d’écriture, laquelle est encadrée par les articles 287 à 295 du Code de procédure civile.
  • Il appartiendra alors au demandeur de prouver que l’écrit produit a été falsifié, soit qu’il comporte des suppressions, des additions ou encore des substitutions et plus généralement qu’il a été tout ou partie altéré.

• Le faux demandé à titre principal
  • La procédure de faux demandé à titre principal peut être mise en œuvre lorsqu’un écrit sous signature privée est argué faux à titre principal, c’est-à-dire en dehors de toute instance en cours (art. 300 CPC).
  • L’introduction de l’instance devra alors se faire par voie d’assignation, laquelle devra :
    • D’une part, indiquer les moyens de faux
    • D’autre part, faire sommation au défendeur de déclarer s’il entend ou non faire usage de l’acte prétendu faux ou falsifié
  • Une fois l’instance engagée, deux situations sont envisagées par le Code de procédure civile :
    • Le défendeur déclare ne pas vouloir se servir de l’écrit argué de faux
      • Dans cette hypothèse, le juge en donne acte au demandeur (art. 301 CPC)
    • Le défendeur ne comparaît pas ou déclare vouloir se servir de l’écrit litigieux
      • Dans cette hypothèse, l’affaire est alors instruite selon les mêmes règles applicables à la vérification d’écriture (art. 302 CPC)

Il existe deux voies procédurales pour contester un acte sous signature privée :

• La procédure de vérification d’écriture
• La procédure de faux

Tandis que la première voie a pour but de déterminer la paternité de l’écriture ou de la signature figurant sur l’acte sous signature privée contesté, la seconde vise à établir que l’écrit a été falsifié.

I) La procédure de vérification d’écriture

L’article 1373 du Code civil prévoit que « la partie à laquelle on l’oppose peut désavouer son écriture ou sa signature. Les héritiers ou ayants cause d’une partie peuvent pareillement désavouer l’écriture ou la signature de leur auteur, ou déclarer qu’ils ne les connaissent. Dans ces cas, il y a lieu à vérification d’écriture. »

Il ressort de cette disposition que lorsqu’une partie dénie être l’auteur de l’écriture ou de la signature figurant sur un acte sous signature privée, elle dispose de la faculté de provoquer ce que l’on appelle la vérification d’écriture, sans que le juge ne puisse s’y opposer.

Cette procédure, régie aux articles 287 à 298 du Code de procédure civile, peut être engagée dans deux circonstances différentes :

• Soit lorsqu’une instance est déjà en cours : on parle de vérification d’écriture à titre incident
• Soit en dehors de toute instance en cours : on parle de vérification d’écriture à titre principal

==> La vérification d’écriture à titre incident

Il sera opté pour la procédure de vérification d’écriture lorsque, dans le cadre d’une instance en déjà cours, une partie contestera l’écriture ou la signature figurant sur l’acte sous signature privée produit à titre de preuve par son contradicteur.

• Compétence
  • L’article 285 du Code de procédure de civile prévoit que « la vérification des écritures sous seing privé relève de la compétence du juge saisi du principal lorsqu’elle est demandée incidemment.»
  • Immédiatement une question alors se pose : le texte suggère que seul le juge « saisi du principal» serait compétent pour connaître de la procédure de vérification d’écriture.
  • Est-ce à dire que cette procédure ne pourrait pas être mise en œuvre par-devant le juge des référés ?
  • En effet, conformément à l’article 484 du Code de procédure civile le juge des référés « n’est pas saisi du principal», soit au fond ; il a seulement vocation à statuer au provisoire.
  • Dans un arrêt du 21 janvier 1999 la Cour de cassation s’est pourtant prononcée dans le sens contraire.
  • Aux termes de cette décision, elle a affirmé que « le juge des référés peut procéder incidemment à une vérification des écritures sous seing privé dès lors que cette contestation n’est pas sérieuse» (Cass. 2^e civ. 21 janv. 1999, n°97-11.107).
  • Selon la doctrine, il faut voir dans la solution retenue par la Deuxième chambre civile, la volonté de cette dernière de prévenir les manœuvres dilatoires, à tout le moins d’y couper court.
  • Il ne faudrait pas qu’une partie formule une demande de vérification d’écriture dans le seul but de faire durer la procédure.
  • Il y a donc lieu de statuer le plus rapidement possible sur pareille demande ; d’où la compétence du juge des référés, lequel pourra donc trancher l’incident sans qu’il soit besoin d’attendre qu’une décision ne soit rendue au fond.

• Formulation de la demande
  • Il y a lieu de distinguer ici selon que la demande de vérification d’écriture porte sur un écrit papier ou sur un écrit électronique
    • L’écrit papier
      • L’article 287 du Code civil prévoit que « si l’une des parties dénie l’écriture qui lui est attribuée ou déclare ne pas reconnaître celle qui est attribuée à son auteur, le juge vérifie l’écrit contesté à moins qu’il ne puisse statuer sans en tenir compte».
      • Deux enseignements peuvent être retirés de cette disposition :
        • Premier enseignement
          • Pour engager la procédure de vérification d’écriture, il suffit à l’une des parties de dénier être l’auteur de l’écriture ou de la signature figurant sur l’acte qui leur est opposé.
          • À la différence de la procédure d’inscription en faux, il n’est pas nécessaire de formuler une demande via un acte déposé au greffe de la juridiction saisie.
        • Second enseignement
          • La seule dénégation par une partie de l’écriture ou de la signature apposées sur l’acte litigieux suffit à contraindre le juge de procéder à la vérification d’écriture.
          • Aussi, ce dernier a-t-il l’obligation de déférer à la demande qui lui est adressée (V. en ce sens Cass. 1^ère civ. 28 nov. 2012, n°10-28.372).
          • Par exception, le juge pourra refuser de procéder à une vérification d’écriture dans deux cas :
            • Soit s’il peut statuer sur l’affaire qui lui est soumise sans tenir compte de l’acte sous signature privée contesté (art. 287, al. 1^er CPC)
            • Soit s’il trouve dans la cause des éléments de conviction suffisants (Cass. 2^e civ. 4 nov. 2010, n°09-16.702).
    • L’écrit électronique
      • L’article 287, al. 2^e du Code de procédure civile précise que « si la dénégation ou le refus de reconnaissance porte sur un écrit ou une signature électroniques, le juge vérifie si les conditions, mises par les articles 1366 et 1367 du Code civil à la validité de l’écrit ou de la signature électroniques, sont satisfaites»
      • Il ressort de cette disposition que lorsque la demande de vérification d’écriture porte sur un écrit électronique, le juge a également l’obligation d’accéder à la demande qui lui est faite.
      • Seulement, l’examen à réaliser sera par hypothèse quelque peu différent, faute d’écriture et de signature manuscrite.
      • Aussi, pour vérifier que la partie à laquelle est opposé l’acte litigieux en est bien l’auteur, il appartiendra au juge de vérifier que les conditions de fiabilité du dispositif utilisé pour établir l’acte sous signature privée électronique litigieux sont bien satisfaites, conformément aux articles 1366 et 1367 du Code civil.
      • À cet égard, l’article 288-1 du CPC précise que « lorsque la signature électronique bénéficie d’une présomption de fiabilité, il appartient au juge de dire si les éléments dont il dispose justifient le renversement de cette présomption».
      • Autrement dit, il appartient au juge de procéder à la vérification de la fiabilité de l’écrit électronique qui lui est soumis y compris dans l’hypothèse où la présomption de fiabilité jouerait, ne serait-ce que pour vérifier si ses conditions de mise en œuvre sont bien réunies.

• Instruction de la demande
  • L’article 288 du Code de procédure civile prévoit que pour statuer sur la demande qui lui est adressée, il appartient au juge de procéder à la vérification d’écriture au vu des éléments dont il dispose après avoir, s’il y a lieu, enjoint aux parties de produire tous documents à lui comparer et fait composer, sous sa dictée, des échantillons d’écriture.
  • Le texte précise que dans la détermination des pièces de comparaison, le juge peut retenir tous documents utiles provenant de l’une des parties, qu’ils aient été émis ou non à l’occasion de l’acte litigieux.
  • Par ailleurs, en cas de nécessité, le juge peut ordonner toutes les mesures d’instruction qu’il jugera utiles au nombre desquelles figurent notamment :
    • La comparution personnelle des parties, le cas échéant en présence d’un consultant (art. 291, al. 1^er CPC)
    • L’audition de l’auteur prétendu de l’écrit contesté (art. 291, al. 2^e CPC).
    • L’audition comme témoins de ceux qui ont vu écrire ou signer l’écrit contesté ou dont l’audition paraît utile à la manifestation de la vérité (art. 293 CPC).
    • Le recours à un technicien, lequel pourra être autorisé par le juge à retirer contre émargement l’écrit contesté et les pièces de comparaison ou à se les faire adresser par le greffier de la juridiction (art. 292 CPC).
    • La comparaison de l’écrit contesté à des documents détenus par des tiers, auquel cas il pourra :
      • D’une part, ordonner, même d’office et à peine d’astreinte, que ces documents soient déposés au greffe de la juridiction en original ou en reproduction (art. 290, al. 1^er CPC).
      • D’autre part, prescrire toutes les mesures nécessaires, notamment celles qui sont relatives à la conservation, la consultation, la reproduction, la restitution ou le rétablissement des documents (art. 290, al. 2^e CPC)
  • En tout état de cause, le juge doit régler les difficultés d’exécution de la vérification d’écriture notamment quant à la détermination des pièces de comparaison (art. 294, al. 1^er CPC).
  • Par ailleurs, l’article 289 du CPC précise que si le juge ne statue pas sur-le-champ, il retient l’écrit à vérifier et les pièces de comparaison ou ordonne leur dépôt au greffe de la juridiction.

• Décision
  • L’article 294 du CPC prévoit que la décision du juge revêt la forme soit d’une simple mention au dossier ou au registre d’audience, soit, en cas de nécessité, d’une ordonnance ou d’un jugement.
  • S’agissant du contenu de la décision du juge, deux voies sont possibles :
    • La vérification d’écriture permet d’établir que l’écrit litigieux a bien été écrit ou signé par la personne qui l’a dénié
      • Dans cette hypothèse, l’écrit litigieux produira tous ses effets probatoires.
      • La partie qui a dénié être l’auteur de l’écrit soumis à vérification d’écriture peut, en outre, être condamnée à une amende civile d’un maximum de 10 000 euros sans préjudice des dommages-intérêts qui seraient réclamés (art. 295 CPC).
    • La vérification d’écriture ne permet pas d’établir que l’écrit litigieux a bien été écrit ou signé par la personne qui l’a dénié
      • Dans cette hypothèse, soit si la vérification d’écriture ne permet pas au juge de conclure à la sincérité de l’acte, la partie qui fonde ses prétentions sur cet acte doit en être déboutée (Cass. 1^ère civ. 6 juill. 2005, n°02-13.936)
      • À cet égard, régulièrement la Cour de cassation rappelle que c’est à celui qui se prévaut de la sincérité de l’acte sous signature privée contesté de la prouver (Cass. 1^ère civ. 2 mars 1999, n°97-13.765).
      • Par exception, en présence d’un écrit électronique bénéficiant de la présomption de fiabilité, c’est à la partie qui conteste la sincérité de l’acte qu’il revient de le prouver.
      • Dans cette situation la charge de la preuve est ainsi inversée.

==> La vérification d’écriture à titre principal

La vérification d’écriture peut être sollicitée à titre principal lorsque la contestation de l’acte sous signature privée litigieux intervient en dehors d’une instance en cours.

Cette procédure est régie aux articles 296 à 298 du Code de procédure civile :

• Compétence
  • L’article 285 du Code de procédure civile prévoit que la vérification des écritures sous signature privée relève de la compétence du tribunal judiciaire lorsqu’elle est demandée à titre principal.

• Décision
  • Le Code de procédure civile envisage trois issues différentes à la vérification d’écriture à titre principal selon que le défendeur comparaît ou non
    • Le défendeur ne comparaît pas
      • Principe
        • Dans cette hypothèse, le juge tient l’écrit litigieux pour reconnu par le défendeur (art. 296 CPC)
        • Aussi, produira à l’égard de ce dernier la même force probante qu’un acte authentique.
      • Exception
        • Dans l’hypothèse où le défendeur qui n’a pas été cité à personne ne comparaît pas, il ne peut pas être reconnu tacitement en être l’auteur.
        • Pour le déterminer, il y a lieu de se soumettre aux règles procédurales applicables à la vérification d’écriture à titre incident.
    • Le défendeur comparaît
      • Dans cette hypothèse, deux situations peuvent se rencontrer :
        • Le défendeur reconnaît l’écriture qui lui est présentée
          • Le juge donne alors acte au demandeur (art. 297 CPC)
          • Cela signifie que l’acte sous signature privée est pourvu de sa force probante à l’égard du défendeur
        • Le défendeur ne reconnaît pas l’écriture qui lui est présentée
          • L’article 298 du Code de procédure civile prévoit que si le défendeur dénie ou méconnaît l’écriture, il est procédé comme il est dit aux articles 287 à 295.
          • En d’autres termes, il y a lieu de faire jouer les règles procédurales applicables à la procédure de vérification d’écriture à titre incident.

II) L’incident de faux

À la différence de la vérification d’écriture qui a pour but de vérifier la paternité de l’écriture ou de la signature figurant sur un acte sous signature privée, l’incident de faux vise à établir que l’écrit a été falsifié, à tout le moins qu’il comporte des énonciations qui sont fausses.

La procédure d’incident de faux est régie aux articles 299 à 302 du Code de procédure civile.

==> Notion de faux

La première question qui se pose est de savoir ce que l’on doit entendre par faux.

Pour le déterminer, il convient de se reporter à l’article 441-1 du Code pénale qui prévoit que « constitue un faux toute altération frauduleuse de la vérité, de nature à causer un préjudice et accomplie par quelque moyen que ce soit, dans un écrit ou tout autre support d’expression de la pensée qui a pour objet ou qui peut avoir pour effet d’établir la preuve d’un droit ou d’un fait ayant des conséquences juridiques. »

Classiquement, la doctrine distingue deux sortes de faux :

• Le faux matériel
  • Ce type de faux peut se rencontrer, tant dans les actes authentiques, que dans les actes sous signature privée.
  • Il consiste à fabriquer un acte de toutes pièces ou à en altérer un existant en ajoutant, supprimant ou modifiant une énonciation.
  • Ce faux peut être commis, tant par la personne qui se prévaut de l’acte, que par l’officier public lui-même.

• Le faux intellectuel
  • Ce type de faux est nécessairement le fait de l’officier public, de sorte qu’il ne se rencontre que dans les actes authentiques.
  • Il consiste, en effet, à reproduire dans l’acte des énonciations qui ne sont pas conformes aux faits que l’officier public à personnellement accomplis ou constatés.

Nous nous préoccuperons donc ici que des seuls faux matériels, la qualité du rédacteur d’un acte sous signature privée étant indifférente.

==> Procédure

Le Code de procédure civile distingue la procédure d’incident de faux de la procédure de faux demandé à titre principal.

• L’incident de faux
  • La procédure d’incident de faux peut être mise en œuvre lorsqu’un écrit sous signature privée produit en cours d’instance est argué faux (art. 299 CPC).
  • Il est alors procédé à l’examen de l’écrit litigieux selon les mêmes règles applicables à la procédure de vérification d’écriture, laquelle est encadrée par les articles 287 à 295 du Code de procédure civile.
  • Il appartiendra alors au demandeur de prouver que l’écrit produit a été falsifié, soit qu’il comporte des suppressions, des additions ou encore des substitutions et plus généralement qu’il a été tout ou partie altéré.

• Le faux demandé à titre principal
  • La procédure de faux demandé à titre principal peut être mise en œuvre lorsqu’un écrit sous signature privée est argué faux à titre principal, c’est-à-dire en dehors de toute instance en cours (art. 300 CPC).
  • L’introduction de l’instance devra alors se faire par voie d’assignation, laquelle devra :
    • D’une part, indiquer les moyens de faux
    • D’autre part, faire sommation au défendeur de déclarer s’il entend ou non faire usage de l’acte prétendu faux ou falsifié
  • Une fois l’instance engagée, deux situations sont envisagées par le Code de procédure civile :
    • Le défendeur déclare ne pas vouloir se servir de l’écrit argué de faux
      • Dans cette hypothèse, le juge en donne acte au demandeur (art. 301 CPC)
    • Le défendeur ne comparaît pas ou déclare vouloir se servir de l’écrit litigieux
      • Dans cette hypothèse, l’affaire est alors instruite selon les mêmes règles applicables à la vérification d’écriture (art. 302 CPC)

S’agissant de la force probante de l’acte sous signature privée quant à sa date, il convient de distinguer selon que l’on se place dans les rapports entre les parties ou dans les rapports avec les tiers.

I) Dans les rapports entre les parties

Bien que l’article 1377 du Code civil ne le dise pas expressément, dans les rapports entre les parties, la date apposée sur l’acte sous signature privée fait foi.

Toutefois, parce que cette date n’a pas été constatée, ni vérifiée par un officier public à l’instar des faits énoncés dans un acte authentique, elle ne fait foi que jusqu’à preuve du contraire, soit sans qu’il soit besoin pour la partie à laquelle l’acte est opposé de mettre en œuvre la procédure d’inscription en faux.

Pratiquement, il appartiendra à cette dernière de prouver que la date d’accomplissement de l’acte est erronée.

Pour ce faire, il lui faudra produire un écrit en matière civile, tandis que la preuve se fait par tout moyen en matière commerciale.

II) Dans les rapports avec les tiers

L’article 1377 du Code civil prévoit que « l’acte sous signature privée n’acquiert date certaine à l’égard des tiers que du jour où il a été enregistré, du jour de la mort d’un signataire, ou du jour où sa substance est constatée dans un acte authentique. »

Il ressort de cette disposition que la date figurant sur un acte sous signature privée n’est pourvue, par principe, d’aucune force probante à l’égard des tiers, sauf à acquérir un caractère certain.

A) Principe

En application de l’article 1377 du Code civil, la date apposée par les parties sur un acte sous signature privée ne produit aucun effet probatoire à l’égard des tiers, en ce sens qu’elle ne leur est pas opposable.

La raison en est qu’il est extrêmement aisé pour des parties qui seraient de connivence de falsifier un acte, ce qui peut avoir pour conséquence de nuire aux tiers.

Un auteur souligne en ce sens que « cette défiance envers les parties est compréhensible au regard de l’éventualité qu’elles conviennent de porter sur l’acte une date différente de la date réelle, qu’il s’agisse de l’antidater ou de le postdater »[6].

C’est la raison pour laquelle le législateur a estimé qu’il y avait lieu de ne conférer, par principe, aucune force probante à la date mentionnée dans un acte sous signature privée. Il s’agit là d’une règle qui vise à protéger les tiers contre la fraude éventuelle des parties.

Sous l’empire du droit antérieur, l’ancien article 1328 du Code civil exprimait ce principe de façon plus explicite que l’article 1377 puisqu’il disposait que « les actes sous seing privé n’ont de date contre les tiers que du jour où ils ont été enregistrés, du jour de la mort de celui ou de l’un de ceux qui les ont souscrits, ou du jour où leur substance est constatée dans les actes dressés par des officiers publics, tels que procès-verbaux de scellé ou d’inventaire ».

Il ressortait ainsi clairement de ce texte que faute de remplir les conditions exigées par la loi, l’acte sous signature privée était réputé n’avoir aucune date contre les tiers. C’était le principe du tout ou rien

L’introduction de la notion de date certaine par l’ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016 n’est pas sans avoir interrogé sur le maintien de ce principe.

En effet, faut-il comprendre que par opposition à la notion de date certaine, il existerait des dates non certaines qui, parce qu’elles sont reconnues en tant que date pourraient jouer contre les tiers ?

À l’analyse, il n’en est rien ; dans le rapport au Président de la République accompagnant l’ordonnance du 10 février 2016, le législateur a souligné que l’article 1377 avait vocation à reconduire la règle énoncée à l’ancien article 1328 du Code civil, mais en la « modernisant ».

B) Exception

Si, par principe, la date figurant sur un acte sous signature privée n’est pourvue d’aucune force probante à l’égard des tiers, par exception il est admis qu’elle puisse leur être opposable lorsqu’elle répond aux conditions faisant d’elles une date certaine.

La question qui alors se pose est double :

• Quelles sont les circonstances dans lesquelles la date apposée sur un acte sous signature privée devient certaine
• Lorsque cet acte acquiert date certaine, à quels tiers est-elle opposable ?

Tandis que la réponse à la première question se trouve dans la loi, la réponse à la seconde question a été apportée par la jurisprudence.

1. Les circonstances d’acquisition de la date certaine

Elles sont au nombre de trois :

• L’enregistrement de l’acte
  • Il s’agira ici de faire enregistrer l’acte auprès des services de l’administration fiscale
  • L’enregistrement de l’acte est alors soumis aux droits d’enregistrement ( 662, 2° CGI) dans les conditions de droit commun.
  • L’acte acquerra date certaine à compter du jour de l’enregistrement, soit postérieurement à son établissement.
• La mort de l’un des signataires
  • Cette circonstance a pour effet de conférer une date certaine à l’acte, à compter de sa survenance.
  • La règle se justifie pour une raison simple : dès lors que l’acte est valablement signé, il est très probable qu’il existait déjà au jour de la mort de l’un des signataires.
  • Il n’y a donc pas lieu de douter de sa date, à tout le moins à compter du jour du décès de l’un des signataires.
  • Dans un arrêt du 25 octobre 1968, la Cour de cassation a précisé qu’il pouvait s’agir, tant de la mort d’une partie, que de la mort d’un témoin, pourvu que sa signature figure sur l’acte (Cass. 3^e civ. 25 oct. 1968).
• La constatation de la substance de l’acte dans un acte authentique
  • Cette situation correspond à l’hypothèse où le contenu de l’acte sous signature privée est énoncé dans un acte authentique.
  • Parce que cette énonciation est réalisée par un officier public, il est admis que la date de l’acte authentique vaudra date certaine pour l’acte sous signature privée.

La Cour de cassation a eu l’occasion de préciser à plusieurs reprises que la liste des circonstances dans lesquelles un acte sous signature privée acquiert date certaine était limitative (V. en ce sens Cass. 1^ère civ. 4 févr. 1986, n°84-03.038).

2. Les tiers auxquels la date certaine est opposable

En application de l’article 1377 du Code civil, si la date figurant sur l’acte fait foi entre les parties, elle est en revanche inopposable aux tiers, sauf à avoir acquis date certaine.

La question qui alors se pose est de savoir ce que l’on doit entendre par tiers.

Cette question n’est pas sans avoir donné lieu à un abondant contentieux en jurisprudence.

Au sens large, la catégorie des tiers est constituée par toutes les personnes qui ne sont pas parties à l’acte.

Selon la formule latine consacrée il s’agit des « penitus extranei» soit les personnes totalement étrangères au contrat.

Comme soulevé néanmoins par un auteur, « il n’est pas toujours aisé de distinguer la partie du tiers et il est bien des personnes intermédiaires entre les deux»[7].

Aussi, entre les parties à l’acte et les penitus extranei, il est un certain nombre de personnes qui oscillent entre ces deux extrêmes.

Tantôt la jurisprudence les assimile à des parties, tantôt elle leur attribue le statut de tiers.

==> Les personnes exclues de la catégorie des tiers

Au nombre des personnes qui ne sont pas parties à l’acte mais que la jurisprudence a exclues de la catégorie des tiers, figurent : les héritiers et légataires universels et à titre universel, les créanciers chirographaires ou encore les créanciers saisissants.

• Les héritiers et légataires universels et à titre universel
  • Il est constant en jurisprudence que les héritiers et légataires universels et à titre universels sont assimilés aux parties elles-mêmes.
  • Dans la mesure où ces derniers ont vocation à recueillir dans leur patrimoine les droits et obligations des parties, la date figurant sur l’acte sous signature privée est assortie de la même force probante à leur égard que celle reconnue à l’égard des contractants eux-mêmes ( Cass. 3^e civ. 18 déc. 2002, n°00-19.371).
  • Cette solution est logique : on comprendrait mal qu’un ayant cause universel ou à titre universel puisse se soustraire à la force probante de la date mentionnée sur un acte sous signature privée, alors même qu’ils sont censés continuer la personne de la partie dont ils héritent.
  • À ce titre, ils doivent être soumis aux mêmes effets juridiques que cette dernière.
• Les créanciers chirographaires
  • Il est admis de longue date en jurisprudence que ne doivent pas non plus être regardés comme des tiers les créanciers chirographaires au motif que leur situation ne serait pas très éloignée de celle des ayants cause universels ou à titre universel en ce sens qu’ils entretiendraient un lien étroit avec le patrimoine de leur débiteur.
  • En effet, ces derniers présentent la particularité d’avoir contracté avec leur débiteur en considération de son seul patrimoine sur lequel ils exercent un droit de gage général.
  • Or ce patrimoine peut connaître des fluctuations résultant notamment des actes sous signature privée passés par le débiteur.
  • En traitant avec lui, malgré la faiblesse de la garantie procurée par le droit de gage général, le créancier chirographaire a donc accepté en quelque sorte le risque lié aux actes accomplis par son débiteur.
  • D’où la position adoptée par la Cour de cassation aux termes de laquelle elle estime que la date apposée sur un acte sous signature privée est opposable aux créanciers chirographaires.
  • Dans un arrêt du 16 mai 1972 la Première chambre civile a jugé en ce sens que « les créanciers chirographaires agissant en cette qualité doivent être considérés comme des ayants-cause universels de leur débiteur et non comme des tiers» (Cass. 1^ère civ. 16 mai 1972, n°70-13.553).
• Les créanciers saisissants
  • La Cour de cassation a eu l’occasion de juger à plusieurs reprises que le créancier pratiquant une saisie attribution devait être assimilé à une partie.
  • La raison en est que, en saisissant une créance entre les mains d’un tiers, au fond, il ne fait qu’exercer un droit en lieu et place de son débiteur (V. en ce sens civ., 11 févr. 1946).

À l’analyse, les solutions retenues par la jurisprudence ont été guidées par la finalité de l’ancien article 1328 du Code civil devenu l’article 1377 : la protection des tiers.

Comme souligné par des auteurs « le régime protecteur de l’article 1328 se justifie parce que le droit de celui qui l’invoque serait atteint si l’antériorité de l’écrit litigieux était admise»[8].

Si donc les règles gouvernant la date certaine ont pour finalité la protection des tiers contre les agissements frauduleux des parties, seules les personnes susceptibles de subir un préjudice peuvent endosser la qualification de tiers et donc se prévaloir de l’inopposabilité de la date figurant sur l’acte sous signature privée.

Afin d’identifier les personnes relevant de la catégorie des tiers au sens de l’article 1377 du Code civil, il convient alors de déterminer si le droit qu’elles invoquent leur est propre ou si ce droit entretient un lien de dépendance avec la situation juridique de la partie à l’acte.

Toute la question est alors de savoir si le degré d’autonomie du droit invoqué est suffisant.

==> Les personnes relevant de la catégorie des tiers

Au nombre des personnes qui relèvent de la catégorie des tiers on compte notamment les ayants cause à titre particulier et les créanciers justifiant d’un droit propre.

• Les ayants cause à titre particulier
  • Doivent être considérés comme des tiers au sens de l’article 1377 du Code civil les ayants cause à titre particuliers des parties, soient ceux qui ont acquis un ou plusieurs droits déterminés sans être tenus aux dettes qui s’y attachent (Cass. civ., 5 mars 1951).
  • Tel est le cas de l’acheteur, du donataire, du locataire ou encore du cessionnaire.
  • La raison en est que la date apposée sur l’acte sous signature privée est susceptible de leur causer un préjudice, à tout le moins de leur nuire.
  • Ainsi, la date figurant sur un contrat de bail conclu par voie d’acte sous signature privée n’est pas opposable à l’acquéreur du local donné à bail.
• Les créanciers justifiant d’un droit propre
  • Les créanciers justifiant d’un droit propre endossent le statut de tiers au sens de l’article 1377 du Code civil.
  • Tel est le cas d’un créancier qui exerce l’action paulienne contre une partie à l’acte, dans la mesure où cette action appartient au seul créancier et non au débiteur (art. 1341-2 C. civ.).
  • Dans un arrêt du 23 novembre 2006, la Cour de cassation a également reconnu le statut de tiers au créancier pratiquant une saisie-exécution sur les biens d’une des parties à l’acte ( Cass. 2^e civ. 23 nov. 2006, n°05-13.367).
  • Il en résulte que tous les actes accomplis par le débiteur sur les biens saisis seront inopposables au créancier.

C) Limites

La Cour de cassation a jugé à plusieurs reprises que la seule connaissance par le tiers de l’existence de l’acte litigieux le prive de la faculté de se prévaloir de l’inopposabilité de la date apposée sur celui-ci (Cass. 3^e civ. 20 juill. 1989, n°88-13.413).

Cette position est logique dans la mesure où l’article 1377 du Code civil vise à protéger les tiers.

Aussi, dès lors que l’acte est connu, cette règle n’a plus lieu de s’appliquer, le tiers pouvant difficilement arguer qu’il ignorait l’éventuelle falsification de la date figurant sur l’acte.

Dans un arrêt du 18 juin 1991, la Cour de cassation a ainsi censuré une Cour d’appel qui avait reconnu la qualité de tiers à un couple d’époux sans rechercher s’ils n’avaient pas eu connaissance des conditions dans lesquelles l’acte litigieux – au cas particulier un mandat – avait été négocié (Cass. com. 18 juin 1991, n°90-10.755).