À titre de remarque liminaire, il peut être observé que, à l’instar du droit de propriété, la mitoyenneté ne se perd pas par le non-usage, ce qui signifie que le temps est sans effet sur le statut de l’élément séparatif qui, sauf à ce qu’il soit approprié à titre privatif par l’un des copropriétaires, demeure commun (V. en ce sens Cass. 3^e civ. 19 févr. 1985).

Reste que bien que le Code civil soit relativement silencieux sur l’extinction de la mitoyenneté, elle peut avoir plusieurs causes.

A) L’extinction de la mitoyenneté pour cause d’appropriation privative de l’élément séparatif

Première cause de disparition de la mitoyenneté, elle peut cesser lorsque l’élément séparatif fait l’objet d’une appropriation privative.

Il est parfaitement envisageable qu’un copropriétaire cède à son voisin son droit, ce qui aurait pour effet de l’investir d’un droit de propriété exclusif sur la clôture.

Il en va de même en cas d’acquisition par voie de prescription, ce qui suppose que celui qui se prévaut d’un droit exclusif sur le mur justifie d’une possession caractérisée dans tous ses éléments constitutifs et utile.

B) L’extinction de la mitoyenneté pour cause d’interposition d’une voie publique entre les deux fonds contigus

La mitoyenneté peut avoir pour cause le rattachement de l’un des fonds au domaine public.

S’il n’est pas exclu qu’un mur séparant le domaine public du domaine public puisse être mitoyen, il est admis que la mitoyenneté cesse en cas d’interposition de la voie publique entre les deux héritages initialement contigus.

Dans un arrêt du 28 mars 1966, la Cour de cassation a néanmoins précisé que « si la mitoyenneté suppose l’existence d’héritages contigus et cesse avec ses effets propres sur tous les points ou la contiguïté des héritages n’existe plus, la cessation de cet état laisse subsister le droit de copropriété » (Cass. 3^e civ. 28 mars 1966).

Il ressort de cette décision que, nonobstant la disparition de la mitoyenneté pour cause d’expropriation fondée sur une mesure d’alignement, le propriétaire du fonds partiellement exproprié ne perd pas sa qualité de copropriétaire du mur initialement mitoyen.

La conséquence en est qu’il est peut s’opposer à ce que la destination de l’élément séparatif soit modifiée ou qu’il en soit fait usage pour servir de support à des panneaux d’affichage publicitaire.

Tel était le sens de la décision rendue par la Cour de cassation en 1966, laquelle a réaffirmé sa position dans un arrêt du 18 mai 1994.

Aux termes de cet arrêt, elle a jugé que « la mitoyenneté supposant l’existence de deux immeubles contigus, lorsque l’un d’eux disparaît, les effets attachés par la loi à la mitoyenneté cessent, laissant seuls subsister ceux résultant de l’indivision » (Cass. 3^e civ. 18 mai 1994, n°92-19763 et 92-20830).

Si la copropriété du mur persiste, alors même que la mitoyenneté a cessé, la question s’est posée de savoir si les interdictions attachées à cette dernière survivaient, en particulier celle qui prohibe la pratique de jours de souffrance et de vues dans le mur.

La doctrine est partagée sur cette question. Quant à la jurisprudence elle semble avoir admis que les interdictions étaient levées en raison de la disparition de la mitoyenneté (V. en ce sens Cass. civ. 21 juill. 1862).

C) L’extinction de la mitoyenneté pour cause d’abandon

L’article 656 du Code civil prévoit une cause d’extinction pour le moins singulière de la mitoyenneté, puise qu’il s’agit de son abandon par l’un des copropriétaires.

Cet abandon de la mitoyenneté qui procède d’un acte unilatéral et discrétionnaire s’analyse en ce que l’on appelle un déguerpissement.

Par déguerpissement, il faut entendre l’« abandon de la propriété ou de la possession d’un immeuble pour se soustraire aux charges foncières ou obligations réelles qui le grèvent ».

Classiquement la faculté d’abandonner un bien se justifie par le caractère réel des obligations qui y sont attachées.

Parce que leur sort est lié à celui de la chose, son propriétaire doit pouvoir s’y soustraire en même temps qu’il renonce au droit réel dont il est titulaire.

Aussi, on ne peut, en principe, maintenir un copropriétaire dans la mitoyenneté, sauf les cas où la loi le prévoit.

1. Les conditions d’abandon de la mitoyenneté

L’exercice de la faculté d’abandon de la mitoyenneté est subordonné à la réunion de plusieurs conditions cumulatives.

a) L’absence d’avantage procuré par le mur à l’auteur de l’abandon

L’article 656 du Code civil exclut la possibilité pour un copropriétaire d’abandonner la mitoyenneté d’un mur dans l’hypothèse où le mur a pour fonction de soutenir un bâtiment qui lui appartient.

La jurisprudence a étendu cette limitation au droit d’abandon aux cas où le copropriétaire tirerait profit, de quelque façon que ce soit, des utilités du mur.

Dans un arrêt du 23 novembre 1976, la Cour de cassation a jugé en ce sens que « la faculté d’abandon ne peut être exercée par l’un des propriétaires lorsqu’il retire du mur litigieux un avantage particulier » (Cass. 3^e civ. 23 nov. 1976, n°75-11367).

La règle ainsi posée se justifie par le résultat pour le moins fâcheux auquel serait susceptible de conduire, en certaines circonstances, l’exercice de la faculté d’abandon.

Il serait, en effet, difficilement acceptable qu’un copropriétaire qui tire profit des utilités du mur puisse corrélativement se soustraire aux charges attachées à la mitoyenneté en déguerpissant.

Afin d’éviter que cette situation ne se produire, la jurisprudence a donc renforcé la limitation prévue par la loi en l’étendant à toutes les hypothèses où le mur procure des avantages aux copropriétaires qui serait susceptibles de survivre à l’abandon de la mitoyenneté (V. en ce sens Cass. 3^e civ. 20 déc. 1989).

Il est, dans ces conditions, exclu qu’un copropriétaire puisse déguerpir alors que le fossé mitoyen sert l’écoulement des eaux qui provenant pour partie de son fonds, ainsi que le prévoit l’article 667 du Code civil.

Il en va de même lorsque le mur mitoyen remplit la fonction de soutènement du fonds de celui qui envisage d’exercer sa faculté d’abandon (V. en ce sens Cass. 3^e civ. 25 sept. 2002, n°00-22701).

Dans un arrêt du 27 octobre 2009, la Cour de cassation est venue préciser que le copropriétaire qui exprime le souhait de déguerpir doit être en mesure de prouver qu’il ne retire plus aucun avantage particulier du mur mitoyen (Cass. 3^e civ. 27 oct. 2009, n°08-20510).

b) L’absence de dette de contribution aux dépenses d’entretien et de réparation

Bien que le Code civil soit silencieux sur ce point, l’exercice de la faculté d’abandonner la mitoyenneté d’un élément séparatif est subordonné à l’absence de dette de contribution aux dépenses d’entretien et de réparation visés à l’article 655 du Code civil.

Dans son arrêt du 23 novembre 1976 la Cour de cassation a jugé en ce sens que « la faculté d’abandon ne peut être exercée par l’un des copropriétaires pour se soustraire aux dépenses de réparation ou de reconstruction rendues nécessaires par son fait » (Cass. 3^e civ. 23 nov. 1976, n°75-11367).

Il en résulte qu’il est fait obstacle au droit d’abandonner la mitoyenneté d’un élément séparatif lorsque le copropriétaire ne s’est pas acquitté de ses dettes de réparation et d’entretien qui lui échoient, à plus forte raison si les dépenses ont été engendrées par sa faute.

Là encore, il ne faudrait pas que le déguerpissement soit un moyen pour un copropriétaire de se soustraire à ses obligations et de faire supporter par son voisin le coût des travaux de réparation du mur alors même que les dépenses ont été rendues nécessaires par son fait personnel ou résultent d’un défaut d’entretien qui existait au jour où il se prévaut de la faculté d’abandon.

Aussi, le droit de déguerpir est subordonné au paiement préalable des dépenses de remise en qui incombent au copropriétaire que souhaite l’exercer (V. en ce sens Cass. 3^e civ. 21 mars 1990, n°88-16258).

Dans un arrêt du 4 novembre 1963, la Cour de cassation a par exemple affirmé que « le droit d’abandon ne saurait être légitimement exercé que lorsque la démolition a été effectuée et que c’est seulement après qu’il a été pourvu, par qui de droit, au rétablissement du mur mitoyen en état que l’auteur de la démolition peut être dispensé, pour l’avenir, des charges de la mitoyenneté » (Cass. 1^ère civ. 4 nov. 1963).

2. Les modalités d’abandon de la mitoyenneté

L’abandon de la mitoyenneté d’un élément séparatif s’analyse en un acte juridique unilatéral, soit d’un acte dont la production des effets n’est pas subordonnée à l’accord du destinataire.

Aussi, s’agissant du déguerpissement, il est indifférent que le voisin consente ou non à l’acte d’abandon. La seule exigence est que cet acte soit accompli par une personne capable et dont la volonté n’est entachée d’aucun vice.

==> Objet de l’acte d’abandon

À l’instar du droit de propriété, la mitoyenneté est un droit divisible de sorte qu’il est admis que l’acte d’abandon ne porte que sur portion de l’élément séparatif (Cass. 3^e civ. 3 avr. 1865).

==> Forme de l’acte d’abandon

Aucun formalisme particulier n’est exigé s’agissant de l’accomplissement d’un acte d’abandon de la mitoyenneté.

Il est admis que l’abandon puisse être formalisé, tout autant par voie d’acte authentique, que par voie d’acte sous seing privé.

Dans un arrêt du 4 octobre 1973 la Cour de cassation avait affirmé, à cet égard, que « si la renonciation à un droit ne se présume pas, elle peut résulter de faits impliquant sans aucun doute la volonté de renoncer » (Cass. 3^e civ. 4 oct. 1973, n°72-11548).

En pratique, conformément à l’article 28 du décret n°55-22 du 4 janvier 1955, l’acte d’abandon devra néanmoins revêtir la forme authentique, faute de quoi il ne pourra pas faire l’objet de formalités de publicité pourtant exigées pour le rendre opposable aux tiers.

==> Publicité de l’acte d’abandon

Parce que l’acte d’abandon consiste à renoncer à un droit réel immobilier, il doit faire l’objet de formalités de publicité (article 28 du décret du 4 janvier 1955).

À défaut, cet acte ne pourra pas être opposé aux tiers et, en particulier, aux copropriétaires de l’élément séparatif mitoyen qui se succéderont.

==> Notification de l’acte d’abandon

Bien que le copropriétaire qui entend abandonner la mitoyenneté de l’élément séparatif n’ait pas besoin d’obtenir l’accord de son voisin, cet accord est néanmoins requis pour la régularisation de l’acte authentique sans lequel aucune formalité de publicité ne peut être accomplie.

En effet, la publicité de l’acte d’abandon est subordonnée à la constatation dans l’acte authentique de l’accord du voisin.

Faute d’accomplissement des formalités de publicité l’exercice de la faculté d’abandon de la mitoyenneté est donc paralysé.

Pour sortir de cette situation de blocage, la seule option qui s’offre à l’auteur de l’abandon est de saisir le Juge aux fins de constater le déguerpissement et que le voisin est devenu seul propriétaire de l’élément séparatif.

La décision rendue par la juridiction saisie pourra alors être adressée aux services de la publicité foncière pour publication, ce qui la rendra, à compter de cette date, opposable aux tiers.

3. Les effets de l’abandon de la mitoyenneté

==> Les effets à l’égard du copropriétaire qui exerce sa faculté d’abandon

L’abandon de la mitoyenneté produit deux effets pour son auteur : un effet abdicatif et libératoire

• S’agissant de l’effet abdicatif
  • L’abandon de la mitoyenneté a pour effet de faire perdre à son auteur tout droit réel sur l’élément séparatif, ainsi que la partie du sol qui y est attachée.
  • Il en résulte qu’il lui est fait défense d’utiliser le mur à des fins privatives et notamment d’y appuyer ou d’y adosser une construction.
  • Reste que l’effet abdicatif de l’acte d’abandon n’est nullement irrévocable, l’abandonnateur conservant la faculté d’acquérir la mitoyenneté sur le fondement de l’article 661 du Code civil.

• S’agissant de l’effet libératoire
  • L’abandon de la mitoyenneté a pour effet de libérer son auteur des charges d’entretien et de conservation de la clôture visées à l’article 656 du Code civil
  • C’est d’ailleurs là le principal intérêt de l’exercice de cette faculté.
  • Reste que l’auteur de l’abandon demeurera tenu de contribuer aux dépenses qui ont été engendrées par son fait personnel ou qui étaient dues au moment où il a exercé son droit au déguerpissement.

==> Les effets à l’égard du copropriétaire qui subit l’exercice de la faculté d’abandon

L’abandon de la mitoyenneté par un copropriétaire produit un effet dévolutif à l’égard du copropriétaire qui subit le déguerpissement, en ce sens qu’il devient propriétaire à titre individuel et exclusif de l’élément séparatif.

Il en résulte qu’il est désormais seul maître de la clôture, ce qui implique qu’il peut décider seul de sa destination et, notamment interdire tout usage de l’ouvrage par l’auteur de l’abandon qui est dorénavant privé de la possibilité d’en retirer un quelconque avantage et, notamment d’y adosser une construction ou de pratiquer des enfoncements.

Corrélativement, c’est à copropriétaire devenu seul propriétaire privatif qu’il revient de supporter entièrement les charges d’entretien et de conservation du mur, sauf à ce qu’il renonce concomitamment à la mitoyenneté, auquel cas la démolition du mur se fera à frais commun et l’emprise au sol sera partagée en deux.

La mitoyenneté n’est pas seulement source de droits, elle fait corrélativement peser sur chaque copropriétaire des charges qui se composent d’obligations et d’interdictions.

Parce qu’il s’agit de charges réelles, leur sort est attaché, non pas à la situation personnelle des copropriétaires, mais à la situation de la chose.

Il en résulte qu’elles se transmettent aux propriétaires successifs des fonds séparés par la clôture mitoyenne.

1. L’obligation d’entretien et de conservation

L’article 655 du Code civil prévoit que « la réparation et la reconstruction du mur mitoyen sont à la charge de tous ceux qui y ont droit, et proportionnellement au droit de chacun. »

Il ressort de cette disposition que pèse sur chaque copropriétaire une obligation générale d’entretien et de conservation du mur mitoyen.

Si, en principe, les dépenses exposées pour l’exécution de cette obligation sont réparties entre les copropriétaires, il est des cas où elles peuvent être supportées par seulement l’un d’eux

==> Principe

L’article 655 du Code civil prévoit qu’il appartient à chaque propriétaire de contribuer aux dépenses engendrées par les travaux d’entretien et de conservation de l’élément séparatif à proportion de leur droit, soit à concurrence de la moitié.

La copropriété conférant les mêmes droits aux copropriétaires il est normal que les dépenses exposées pour l’entretien, la réparation et la conservation du bien commun soient partagées équitablement.

Ainsi que l’observent des auteurs « l’obligation de contribuer aux dépenses est subordonnée au caractère réellement nécessaire de celles-ci, compte tenu de la destination du mur »[13].

Autrement dit, les travaux à engager doivent être commandés par le mauvais état du mur pour justifier une répartition de la contribution entre chaque copropriétaire.

Si la dépense exposée répond à une convenance personnelle d’un seul copropriétaire, elle devra être supportée par lui seul.

Les juridictions disposent, en la matière, d’un pouvoir souverain pour apprécier l’opportunité de la dépense.

==> Exceptions

Il est des cas où, par exception à la règle posée à l’article 655 du Code civil, les frais d’entretien et de conservation de l’élément séparatif devront être supportés par un seul copropriétaire.

Plusieurs situations peuvent être envisagées :

• Les travaux sont réalisés dans l’intérêt exclusif d’un copropriétaire
  • Dans cette hypothèse, les travaux réalisés sont étrangers à la nécessité d’entretenir ou de réparer l’élément de séparation (V. en ce sens 1^ère civ. 2 nov. 1964).
  • Ils répondent à une simple convenance personnelle d’un copropriétaire et ne sont donc pas dictés par la nécessité.
  • Il en résulte qu’il n’y a pas lieu d’en faire supporter le coût par le voisin.

• Les travaux sont rendus nécessaires par un fait illicite imputable à l’un des copropriétaires
  • Il s’agit ici de l’hypothèse où des travaux de réparation ou de reconstruction du mur doivent être engagés en raison de la faute commise par un copropriétaire ou par sa négligence.
  • En pareil cas, il y a lieu de faire application des règles de la responsabilité.
  • Les dépenses exposées pour la réparation du mur devront, dans ces conditions, être supportées, pour la totalité, par le copropriétaire auquel le fait illicite est imputable (V. en ce sens 3^e civ. 12 déc. 1973).

• Abandon de la mitoyenneté par un copropriétaire
  • L’article 656 du Code civil prévoit que « tout copropriétaire d’un mur mitoyen peut se dispenser de contribuer aux réparations et reconstructions en abandonnant le droit de mitoyenneté, pourvu que le mur mitoyen ne soutienne pas un bâtiment qui lui appartienne.»
  • Le déguerpissement a ainsi pour effet de dispenser le copropriétaire qui exerce ce droit de contribuer aux frais d’entretien et de conservation de l’élément séparatif.
  • Il s’agit là d’une faculté discrétionnaire dont l’exercice est toutefois subordonné à deux conditions :
    • D’une part, l’élément séparatif mitoyen ne doit pas avoir pour fonction de soutenir un bâtiment qui appartient à celui qui renonce à la mitoyenneté, ni lui procurer un quelconque avantage (écoulement des eaux, point d’appui d’une construction, soutènement etc.)
    • D’autre part, les dépenses de réparation de l’élément séparatif ne doivent pas avoir été rendues nécessaires par le copropriétaire qui déguerpit, sauf à ce qu’il s’acquitte de sa dette.
  • Lorsque ces deux conditions sont réunies, l’abandon de la mitoyenneté devra faire l’objet d’une régularisation par voie, soit d’acte authentique, soit d’acte sous seing privé.
  • En tout état de cause, parce qu’il s’agit de renoncer à un droit réel, pour que cet acte soit opposable aux tiers, en particulier les propriétaires qui succéderont à l’auteur du déguerpissement, il devra faire l’objet d’un enregistrement auprès des services de la publicité foncière, conformément à l’article 28 du Décret n°55-22 du 4 janvier 1955 portant réforme de la publicité foncière.

2. L’interdiction de pratiquer des ouvertures

==> Principe

L’article 675 du Code civil dispose que « l’un des voisins ne peut, sans le consentement de l’autre, pratiquer dans le mur mitoyen aucune fenêtre ou ouverture, en quelque manière que ce soit, même à verre dormant. »

Lorsqu’ainsi, les deux fonds contigus sont séparés par un mur mitoyen, il est fait interdiction aux propriétaires de percer des ouvertures, quelle que soit leur nature.

Tant la création de jours, que de vues suppose l’obtenir l’accord du propriétaire du fonds voisin. Pour mémoire, le mur mitoyen est celui qui est détenu en copropriété par les propriétaires de deux fonds contigus et qui, ensemble, exercent des droits (ex. appui d’un bâtiment) et supportent des charges (entretien) soumis à un régime spécial pour leur acquisition et leur preuve.

C’est l’existence de cette copropriété entre voisins qui fait obstacle à la possibilité de percer des ouvertures à discrétion. Admettre le contraire, reviendrait à empêcher, en cas d’ouverture, l’un des propriétaires à exercer son droit d’appuyer une construction ou des plantations sur le mur mitoyen.

Or l’article 657 du Code civil prévoit que « tout copropriétaire peut faire bâtir contre un mur mitoyen, et y faire placer des poutres ou solives dans toute l’épaisseur du mur, à cinquante-quatre millimètres près, sans préjudice du droit qu’a le voisin de faire réduire à l’ébauchoir la poutre jusqu’à la moitié du mur, dans le cas où il voudrait lui-même asseoir des poutres dans le même lieu, ou y adosser une cheminée. »

Afin de préserver les droits des copropriétaires d’un mur mitoyen, il a donc été posé un principe général d’interdiction de création d’ouverture dans cette catégorie de murs.

Le non-respect de cette interdiction s’apparenterait à un empiétement sanctionné alors par la suppression de l’ouverture réalisée (V. en ce sens Cass. 3^e civ. 25 mars 2015, n°13-28137).

==> Exceptions

Le principe d’interdiction de percement d’une ouverture dans un mur mitoyen est assorti de plusieurs exceptions :

• Tout d’abord, l’article 675 autorise la création d’une ouverture dans un mur mitoyen en cas d’accord entre les copropriétaires.
• Ensuite, la jurisprudence a considéré dans un arrêt du 10 avril 1975 que « l’ouverture pratiquée dans un mur mitoyen, contrairement à la prohibition établie par l’article 675 du code civil, [était] susceptible d’être acquise par prescription lorsqu’elle ne constitue pas un simple jour mais une servitude de vue» ( 3^e civ. 10 avr. 1975, n°73-14136).
• Enfin, il a été jugé qu’un assemblage de carreaux en verre épais et non transparent disposé dans la clôture séparative de deux fonds, qui ne laisse passer que la lumière et non le regard, n’est ni une vue, ni un jour, mais une simple paroi de mur qui échappe à la réglementation des vues et des jours ( 1^ère civ 26 novembre 1964)

En dehors de ces cas, le percement d’une ouverture dans un mur mitoyen demeure strictement interdit, sous peine de remise en état du mur (Cass. 3^e civ. 10 juill. 1996, n°94-16357).

La mitoyenneté confère plusieurs droits aux copropriétaires sur l’élément qui sépare leurs fonds respectifs.

1. Le droit général d’usage

Bien que les textes qui traitent de la mitoyenneté et plus précisément des droits des copropriétaires ne le disent pas, il est admis qu’elle leur confère un droit général d’usage sur le bien qui sépare leurs héritages respectifs.

Ainsi que l’expriment des auteurs « chaque copropriétaire est en droit de tirer du mur mitoyen toutes sortes d’utilités, pourvu que celles- ci n’empêchent pas l’autre copropriétaire d’exercer le même droit et sous la réserve de ne pouvoir pratiquer d’ouvertures dans le mur »[11].

Ce droit d’usage, qui est un droit réel, présente les mêmes caractères que le droit de propriété, en ce sens qu’il est exclusif, absolu et perpétuel.

S’agissant de l’exclusivité du droit d’usage, elle confère aux copropriétaires un monopole quant à l’usage de la face du mur située de leur côté.

Par exclusif, il faut, en effet, entendre, ce qui exclut de tout partage. Appliqué au droit d’usage, cela signifie qu’il confère à son titulaire le pouvoir de s’opposer à toute immixtion d’un tiers et d’empêcher autrui de s’en servir.

Chaque copropriétaire est donc seul maître de sa partie du mur dont il retire les utilités à titre privatif.

Ces derniers peuvent, ainsi, faire usage de la face donnant sur leur fonds comme s’ils en étaient propriétaires à titre individuel. Le copropriétaire de la face opposée ne peut donc, ni interdire, ni imposer à son voisin qu’il affecte son côté du mur à une destination particulière.

À cet égard, il peut être observé que la mitoyenneté confère aux copropriétaires un droit d’usage plus étendu sur leur partie de l’élément séparatif que celui dont ils seraient titulaires en cas d’indivision.

Ils sont notamment autorisés à accomplir des actes en considération de leur seul intérêt personnel sans avoir à tenir compte de l’intérêt collectif, sinon celui qui intéresse la destination commune du mur.

S’agissant de l’absoluité du droit d’usage, elle implique que chaque copropriétaire peut faire tout ce qu’il lui sied de sa partie du mur pourvu que ce ne soit pas prohibé par les lois et les règlements et que l’usage qui en fait ne porte pas atteinte aux droits de son voisin.

Ils sont ainsi autorisés à faire usage du mur pour y apposer des affiches, panneaux publicitaires, pour y faire courir de la vigne vierge, pour apposer un revêtement, un enduit, des panneaux photovoltaïques ou encore pour y fixer des éléments de décorations ou des instruments.

S’agissant de la perpétuité du droit d’usage, elle implique que ce droit, à l’instar de la propriété, ne se perd pas par le non-usage.

C’est là une différence entre la mitoyenneté et l’indivision, cette dernière étant, par nature, une situation temporaire qui donc n’a pas vocation à se prolonger dans le temps.

2. Les droits spéciaux

Il convient ici de distinguer selon que l’élément séparatif est un mur ou consiste en une autre forme de clôture

2.1. L’élément séparatif est un mur

a) Droit d’appui d’une construction

Un mur mitoyen n’a pas seulement vocation à servir de clôture aux deux fonds qu’il sépare, il est également susceptible de remplir la fonction de point d’appui et d’ancrage pour une construction.

Cette autre fonction du mur ne peut toutefois procurer une utilité qu’à son seul propriétaire. En effet, l’appui ou l’adossement d’une construction appartenant à autrui contre un mur non mitoyen s’analyse en un empiétement du droit de propriété (V. en ce sens Cass. 3^e civ. 9 juin 1982).

Dans un arrêt du 4 janvier 1973, la Cour de cassation a, par exemple, censuré une Cour d’appel qui avait jugé régulière une construction adossée à un mur privatif, « sans rechercher si avant d’appuyer sa construction contre le mur litigieux, [le constructeur] avait sollicité et obtenu le consentement de ses voisins et sans s’assurer que le nouvel ouvrage n’était pas nuisible aux droits du voisin » (Cass. 3^e civ. 4 janv. 1973, n°71-12119)

Aussi, l’acquisition de la mitoyenneté représente bien souvent un enjeu pour le propriétaire du fonds voisin qui souhaite bâtir.

Lorsque le mur est mitoyen, si les copropriétaires sont autorisés, par principe, à y adosser une construction, le Code civil assortit néanmoins cette faculté d’un tempérament qui vise à prévenir les éventuelles atteintes portées aux droits de l’autre.

Il ne faudrait pas, en effet, qu’en y appuyant une construction, un copropriétaire prive son voisin d’une utilité qu’il serait légitimement en droit d’attendre du mur mitoyen.

i) Principe

L’article 657 du Code civil prévoit que « tout copropriétaire peut faire bâtir contre un mur mitoyen, et y faire placer des poutres ou solives dans toute l’épaisseur du mur, à cinquante-quatre millimètres près, sans préjudice du droit qu’a le voisin de faire réduire à l’ébauchoir la poutre jusqu’à la moitié du mur, dans le cas où il voudrait lui-même asseoir des poutres dans le même lieu, ou y adosser une cheminée. »

Cette disposition confère ainsi aux copropriétaires d’un mur mitoyen le droit d’en faire usage comme d’un point d’ancrage pour « des poutres ou solives » et ce « dans toute l’épaisseur du mur ».

Cet usage du mur mitoyen est néanmoins soumis à l’observation de règles de l’art précisées par le texte :

• D’une part, en cas d’ancrage de poutres ou solives dans le mur, elles ne pourront pas être positionnées à moins de 54 millimètres de son extrémité.
• D’autre part, dans l’hypothèse où le voisin voudrait lui-même asseoir des poutres dans le même lieu, ou y adosser une cheminée, il conviendra de procéder à une réduction des poutres ou solives déjà présentes, sans les déplacer au moyen d’un ébauchoir, jusqu’à la moitié du mur.

Outre ces règles de l’art posées par l’article 657 du Code civil, le constructeur devra composer avec les contraintes énoncées à l’article 662 lequel exige notamment, en cas d’adossement d’un ouvrage contre le mur mitoyen d’obtenir l’accord préalable du copropriétaire.

ii) Tempérament

L’article 662 du Code civil prévoit que « l’un des voisins ne peut pratiquer dans le corps d’un mur mitoyen aucun enfoncement, ni y appliquer ou appuyer aucun ouvrage sans le consentement de l’autre, ou sans avoir, à son refus, fait régler par experts les moyens nécessaires pour que le nouvel ouvrage ne soit pas nuisible aux droits de l’autre. »

En première approche, la lecture de cette disposition n’est pas sans interpeller quant à son articulation avec l’article 657 du Code civil.

Les deux textes posent, en effet, des principes qui apparaissent contradictoires : tandis que l’article 657 autorise un copropriétaire d’adosser une construction contre le mur mitoyen sans qu’il lui soit nécessaire d’obtenir l’accord préalable de son voisin, l’article 662 suggère le contraire.

La question qui alors se pose est de savoir comment concilier ces deux dispositions. Cette interrogation n’est pas sans avoir suscité de nombreux débats en doctrine.

L’interprétation qui a finalement été retenue par la majorité des auteurs est de dire que les règles énoncées par les articles 657 et 662 du Code civil ne sont nullement contradictoires.

Tandis que le premier de ces textes poserait un principe général autorisant les copropriétaires à librement bâtir contre le mur mitoyen, le second exigerait l’obtention préalable du consentement du voisin pour les travaux qui seraient de nature à porter atteinte à ses droits.

À l’analyse, afin de déterminer si la réalisation de telle ou telle construction contre le mur mitoyen exige l’obtention d’un accord du voisin, la jurisprudence distingue selon que les travaux entrepris sont ou non de nature à affecter la solidité du mur.

==> Les travaux de construction affectent la solidité du mur

Lorsque les installations faites sur un mur mitoyen compromettent la solidité du mur ou créent pour le fonds voisin une véritable incommodité les juges auront tendance à considérer qu’il y a lieu de faire application de l’article 662 du Code et que, par voie de conséquence, le consentement du voisin est requis.

Tel sera notamment le cas pour l’adossement ou l’appui d’un ouvrage, ces techniques ayant pour effet d’exercer une pression sur le mur et donc de provoquer potentiellement des dommages (Cass. 3^e civ. 6 mars 1973).

En cas de refus du voisin, l’article 662 prévoit qu’il y a lieu de faire « régler par experts les moyens nécessaires pour que le nouvel ouvrage ne soit pas nuisible aux droits de l’autre. »

Cet expert pourra être désigné par voie d’ordonnance sur requête ou de référé, l’expertise devant, en tout état de cause, être réalisée au contradictoire des deux copropriétaires.

Reste que, en cas d’adossement d’un ouvrage contre le mur mitoyen par un copropriétaire au mépris des règles posées par l’article 662, cette situation ne s’analysera nullement comme un empiétement dans la mesure où, par hypothèse, il n’est pas sans droit ni titre.

Dans ces conditions, la sanction encourue ne saurait consister en une démolition systématique sans possibilité pour le juge de la modérer.

Aussi, pour la Cour de cassation, le choix de la sanction à prononcer relève du pouvoir souverain des juges du fond auxquels il revient d’adapter la mesure à prendre en fonction de la gravité de l’atteinte portée aux droits du voisin

Dans un arrêt du 19 juin 1973 la troisième chambre civile a validé en ce sens la décision d’une Cour d’appel qui, après avoir « constaté que les travaux reprochés [aux copropriétaires] avaient été effectués contrairement aux dispositions des articles 662 et 675 du code civil, n’a fait qu’user du pouvoir souverain dont elle disposait pour apprécier si la démolition des ouvrages faits dans le mur mitoyen sans l’observation des mesures imposées par les textes susvisés devait être ou non ordonnée » (Cass. 3^e civ. 19 juin 1973, n°72-13096).

La sanction encourue peut, de la sorte, consister tout autant en une modification de l’ouvrage qu’en une démolition. Le juge peut encore opter pour une condamnation au paiement de dommages et intérêts, à la condition que le demandeur justifie d’un préjudice (Cass. 3^e civ. 28 mai 1979).

Dans l’hypothèse où la construction ne compromettrait pas la solidité du mur, ni ne créerait d’incommodité pour le voisin, aucune sanction ne saurait être prononcée à l’encontre du constructeur, celui-ci agissant dans le cadre, non plus de l’article 662 du Code civil, mais de l’article 657.

==> Les travaux de construction n’affectent pas la solidité du mur

Lorsque les travaux de construction entrepris sont de faible importance et n’affectent pas la solidité du mur mitoyen, le constructeur pourra agir librement (Cass. 3^e civ. 22 févr. 1977).

Des auteurs observent en ce sens que « pour des travaux ne comportant ni dommage, ni inconvénient pour le voisin, le copropriétaire qui s’est abstenu de se conformer à la prescription de l’article 662 n’encourt aucune sanction »[12].

Tel sera le cas, par exemple, lorsque les travaux consisteront à pratiquer un enfoncement de poutres ou de solives dans le mur ou encore un percement.

L’auteur de ces travaux sera néanmoins tenu d’observer les règles de l’art prescrites à l’article 657 du Code civil et notamment veiller à ce que les poutres ou solives soient positionnées à plus de 54 millimètres de l’extrémité du mur.

b) Droit d’exhaussement

Une fois le mur mitoyen édifié, les dimensions que lui ont données ses constructeurs ne sont pas intangibles, en particulier pour ce qui est de sa hauteur.

Les rédacteurs du Code civil ont, en effet, conféré à chaque copropriétaire un droit à l’exhaussement du mur.

Parce qu’il s’agit là d’une faculté susceptible d’être exercée discrétionnairement par chacun d’eux, le copropriétaire est investi du droit, en contrepartie, d’acquérir la mitoyenneté de la partie du mur exhaussée.

b.1. Le droit de procéder discrétionnairement à l’exhaussement du mur

i) L’exercice du droit à l’exhaussement du mur

==> Principe

L’article 658 du Code civil prévoit que « tout copropriétaire peut faire exhausser le mur mitoyen ». Par exhaussement, il faut entendre l’action d’augmenter la hauteur du mur, soit de le surélever.

Ce droit à l’exhaussement est reconnu de façon symétrique à chaque copropriétaire, étant précisé qu’il s’agit d’un droit discrétionnaire.

Autrement dit, il peut être exercé sans que le constructeur n’ait à fournir de motifs, ni que le voisin ne puisse s’y opposer ou être sollicité pour exprimer son avis sur les modalités de mise en œuvre de l’opération.

La jurisprudence considère, à cet égard, que l’exhaussement, bien qu’il consiste à prendre appui sur le mur pour y incorporer un ouvrage, ne s’analyse pas en un adossement qui relèverait de l’article 662 du Code civil (V. en ce sens Cass. 3^e civ. 12 avr. 1972).

Il en résulte que le constructeur n’est nullement tenu d’obtenir le consentement de son voisin préalablement à la réalisation des travaux d’exhaussement du mur.

Il devra seulement s’assurer que le mur qu’il entend exhausser est mitoyen afin de ne pas encourir la sanction attachée à la situation d’empiétement.

Dans un arrêt du 22 mars 2006, la Cour de cassation a ainsi censuré une Cour d’appel qui avait refusé d’accéder à la demande de démolition d’un exhaussement, alors même que celui-ci avait été réalisé sur la base d’une partie privative du mur.

Si la base de ce mur était mitoyenne, celui-ci avait néanmoins fait l’objet d’un premier exhaussement demeuré privatif faute d’acquisition de la mitoyenneté par les copropriétaires du second exhaussement.

Aussi, pour la troisième chambre civile, construire un exhaussement sur l’exhaussement appartenant privativement à des copropriétaires s’analyse en un empiétement susceptible de justifier la démolition de la partie de l’ouvrage édifié en violation de leur droit de propriété (Cass. 3^e civ., 22 mars 2006, n° 05-10093).

==> Mise en œuvre

Dès lors que l’exhaussement du mur ne réalise aucun empiétement sur le fonds voisin, le constructeur dispose d’une relativement grande liberté pour mener à bien l’opération.

Il a, en effet, la faculté de recourir aux matériaux de son choix, tout autant qu’il peut exhausser à la hauteur qui lui convient. Il ne sera limité dans son entreprise que par les règles d’urbanisme qui sont d’ordre public.

Quant au coût de l’exhaussement du mur, l’article 658 du Code civil précise que c’est au constructeur qu’il revient de le prendre intégralement en charge.

==> Limites

Le droit à l’exhaussement connaissait deux limites qui tiennent, d’une part à l’abus de droit, d’autre part, à la capacité du mur à supporter un exhaussement, enfin au respect des servitudes.

• L’abus de droit
  • Bien que le droit à l’exhaussement soit une faculté discrétionnaire reconnue à chaque copropriétaire du mur mitoyen, il est admis que son exercice ne peut pas dégénérer en abus de droit (V. en ce sens 3^e civ. 6 mars 1974).
  • Aussi, lorsqu’il est établi que l’exhaussement du mur procède de l’intention du constructeur de nuire à son voisin, la responsabilité de ce dernier est susceptible d’être recherchée

• La capacité du mur à supporter un exhaussement
  • L’article 659 du Code civil prévoit que « si le mur mitoyen n’est pas en état de supporter l’exhaussement, celui qui veut l’exhausser doit le faire reconstruire en entier à ses frais, et l’excédent d’épaisseur doit se prendre de son côté. »
  • Ainsi cette disposition commande-t-elle au copropriétaire qui entend exhausser le mur mitoyen de vérifier, au préalable, si l’ouvrage est en capacité de supporter l’exhaussement.
  • N’y a-t-il pas un risque que la réalisation de travaux de surélévation affecte la solidité du mur ?
  • Dans l’affirmative, l’article 659 contraint le constructeur à démolir le mur existant et à le reconstruire de telle manière que sa structure soit suffisamment résistante pour atteindre la hauteur souhaitée.
  • Cette opération devra être exécutée dans les règles de l’art ce qui implique que les matériaux employés devront être de qualité et la main-d’œuvre déployée qualifiée.
  • Le texte précise que, non seulement le coût de reconstruction du mur doit être intégralement supporté par le copropriétaire à l’initiative de l’exhaussement, mais encore « l’excédent d’épaisseur doit se prendre de son côté».
  • En cas de débordement du nouveau mur mitoyen sur le fonds voisin, cette situation s’analysera en un empiétement ( 1^ère civ. 9 avr. 1964).

• Le respect des servitudes
  • L’exercice du droit à l’exhaussement d’un mur mitoyen est subordonné au respect des servitudes existantes dont l’assiette ou l’existence pourrait être compromise par l’opération envisagée.
  • La Cour de cassation a statué en ce sens dans un arrêt du 3 juillet 1973 aux termes duquel elle affirme que le droit à l’exhaussement cède sous l’exercice du droit réel attaché à une servitude préexistante.
  • Dans cette affaire, la ville de Lyon, qui projetait d’agrandir une école construite sur un tènement contigu à celui qui appartenait à voisine et qui supportait un immeuble, a fait exhausser de 5 mètres 30 le mur mitoyen qui fermait à l’ouest la cour intérieure de l’immeuble.
  • Elle a fait appuyer, par ailleurs, une passerelle en fer sur l’un des murs pignons de cet immeuble
  • La propriétaire de l’immeuble a demandé la démolition des ouvrages réalisés au motif qu’ils avaient été édifiés sans l’observation des mesures édictées par les articles 658 et plus précisément en violation de sa servitude de vue oblique grevant le fonds appartenant à la ville.
  • Alors que les juges du fonds ont débouté cette dernière de sa demande, la Cour de cassation casse et annule l’arrêt rendu par la Cour d’appel au visa des articles 678 et 679 du Code civil.
  • Au soutien de sa décision, elle avance que « le propriétaire d’un fonds dominant, bénéficiaire d’une servitude, est en droit d’obtenir la démolition du mur édifié en deçà de la distance légale par rapport aux fenêtres par lesquelles s’exerce la servitude, pour maintenir, en faveur de son héritage, la plénitude du droit réel qui s’y rattache» ( 3^e civ. 3 juill. 1973, n°72-10877).

ii) Les effets du droit à l’exhaussement du mur

L’exhaussement d’un mur mitoyen produit deux effets :

• D’une part, la partie du mur exhaussé appartient exclusivement au copropriétaire à l’initiative de l’exhaussement
• D’autre part, pèse sur le copropriétaire qui a procédé à l’exhaussement du mur une obligation

α: Caractère privatif de la partie du mur exhaussé

En cas d’exhaussement d’un mur mitoyen, la partie surélevée est la propriété exclusive du constructeur.

La règle s’infère de l’article 660 du Code civil qui confère au voisin le droit d’acquérir la mitoyenneté du mur.

Aussi, le mur demeure mitoyen pour sa partie inférieure et devient privatif pour la partie exhaussée. Parce que cette partie du mur est la propriété exclusive du copropriétaire qui l’a édifiée, il est investi des mêmes prérogatives qu’un propriétaire.

Il est notamment autorisé pratiquer dans le mur des jours de souffrance et des vues dans le respect des règles énoncées aux articles 676 et suivants du Code civil (V. fiche sur les servitudes relatives aux ouvertures).

β: Obligation de supporter le coût d’entretien lié à l’exhaussement

Le droit à l’exhaussement d’un mur mitoyen n’est pas conféré aux copropriétaires sans contrepartie.

L’article 658 du Code civil oblige, en effet, le constructeur à :

• D’une part, supporter les coûts d’entretien et de réparation liés à l’exhaussement du mur
• D’autre part, réparer les conséquences des troubles causés par l’exhaussement du mur

==> L’obligation de supporter les coûts d’entretien et de réparation liés à l’exhaussement du mur

Le constructeur a l’obligation de supporter les coûts d’entretien et de réparation qui intéressent, tant la partie exhaussée du mur, que la partie mitoyenne.

• S’agissant de la partie exhaussée du mur
  • Le copropriétaire qui est à l’initiative de l’exhaussement du mur doit assumer seul deux types de dépenses
    • D’une part, c’est à lui qu’il revient de supporter intégralement le coût des travaux d’exhaussement
    • D’autre part, c’est à lui de prendre en charge « les réparations d’entretien au-dessus de la hauteur de la clôture commune»
  • Aussi tous les frais et dépenses liés à l’exhaussement du mur doivent être supportés par le constructeur, sans qu’il ne puisse rien exiger de son voisin, alors même que celui-ci est susceptible de profiter des travaux de surélévation.

• S’agissant de la partie mitoyenne du mur
  • L’article 658 du Code civil prévoit que le constructeur « doit en outre payer seul les frais d’entretien de la partie commune du mur dus à l’exhaussement ».
  • Sont ici visés tous les frais susceptibles d’être engendrés par l’exhaussement du mur qui peut avoir pour effet de détériorer l’état de la partie inférieure du mur ce qui nécessitera l’accomplissement de réparations supplémentaires ou encore d’exiger un entretien plus fréquent et important

==> L’obligation de réparer les conséquences des troubles causés par l’exhaussement du mur

L’article 658 du Code civil prévoit que le copropriétaire à l’initiative de l’exhaussement doit « rembourser au propriétaire voisin toutes les dépenses rendues nécessaires à ce dernier par l’exhaussement. »

Il s’agit ici de dédommager le voisin pour le préjudice résultant des troubles causés par l’exhaussement du mur indépendamment des frais d’entretien et de réparation du mur qui sont d’ores et déjà mis à la charge du constructeur.

Ainsi, le copropriétaire qui subit l’exhaussement peut solliciter une indemnité en réparation des incommodités créées par les travaux ou encore pour la détérioration d’une partie de son fonds consécutivement aux opérations menées.

À cet égard, le texte précise que seules « les dépenses rendues nécessaires » ont vocation à être prises en charge par le constructeur.

Aussi, pour que le préjudice dont se prévaut le voisin puisse donner lieu à indemnisation, il lui faudra établir l’existence d’un lien de causalité entre les troubles qu’il dénonce et les travaux d’exhaussement du mur.

La Cour de cassation a rappelé cette exigence dans un arrêt du 28 juin 1967 aux termes duquel elle a affirmé que « le propriétaire voisin peut prétendre au remboursement des frais de transformation ou de surélévation des cheminées placées à proximité du mur, dès lors qu’il y a relation de cause à effet entre l’exhaussement de celui-ci et le mauvais fonctionnement des cheminées » (Cass. 3^e civ. 28 juin 1967).

b.2. Le droit d’acquérir la mitoyenneté de la partie exhaussée du mur

L’article 660 du Code civil dispose que « le voisin qui n’a pas contribué à l’exhaussement peut en acquérir la mitoyenneté en payant la moitié de la dépense qu’il a coûté et la valeur de la moitié du sol fourni pour l’excédent d’épaisseur, s’il y en a. »

Tout autant que les copropriétaires d’un mur mitoyen sont titulaires d’un droit à l’exhaussement qu’ils peuvent exercer discrétionnairement, le voisin qui subit cet exhaussement se voit conférer la faculté d’en acquérir la mitoyenneté.

Il s’agit ici d’un prolongement de la règle énoncée à l’article 661 du Code civil qui, pour mémoire, prévoit que « tout propriétaire joignant un mur a la faculté de le rendre mitoyen en tout ou en partie, en remboursant au maître du mur la moitié de la dépense qu’il a coûté, ou la moitié de la dépense qu’a coûté la portion du mur qu’il veut rendre mitoyenne et la moitié de la valeur du sol sur lequel le mur est bâti. »

La mitoyenneté de la partie du mur exhaussée peut, en effet, s’acquérir par voie de cession forcée, en ce sens que le copropriétaire qui était à l’initiative de l’exhaussement ne peut refuser à son voisin l’exercice de cette faculté qui est discrétionnaire.

La cession forcée de la partie surélevée du mur ne peut toutefois être exigée que moyennant une indemnisation du constructeur qui, en application de l’article 658 du Code civil, est censé avoir supporté intégralement le coût des travaux d’exhaussement.

Cette indemnisation consistera à payer :

• D’une part, la moitié de la dépense que l’exhaussement a coûté
• D’autre part, la valeur de la moitié du sol fourni pour l’excédent d’épaisseur, s’il y en a

Le texte précise que « la dépense que l’exhaussement a coûté est estimée à la date de l’acquisition, compte tenu de l’état dans lequel se trouve la partie exhaussée du mur. »

2.2. L’élément séparatif n’est pas un mur

a) Droit à la perception des fruits et produits retirés d’une haie

Les rédacteurs du Code civil ont envisagé aux articles 669 et 670 le sort des fruits et produits susceptible d’être retirés d’une haie mitoyenne composée d’arbres et d’arbustes.

Ces dispositions distinguent selon que la haie est vivante ou morte :

• Lorsque la haie est vivante
  • L’article 669 du Code civil prévoit que chaque copropriétaire d’une haie mitoyenne a le droit à la moitié des fruits et produits susceptibles d’être retirés des arbustes et arbres qui la composent
  • Une répartition équitable est ainsi organisée par le texte qui se justifie par la mitoyenneté de la clôture

• Lorsque la haie est morte
  • L’article 670 distingue ici le sort des arbres qui se trouvent dans la haie, de celui des fruits
    • S’agissant des arbres, lorsqu’ils meurent ou lorsqu’ils sont coupés ou arrachés, ces arbres sont partagés par moitié.
    • S’agissant des fruits, ils sont recueillis à frais communs et partagés aussi par moitié, soit qu’ils tombent naturellement, soit que la chute en ait été provoquée, soit qu’ils aient été cueillis.

b) Droit de destruction de la haie ou du fossé jusqu’à la limite de propriété

==> Les haies

L’article 668 du Code civil prévoit que « le copropriétaire d’une haie mitoyenne peut la détruire jusqu’à la limite de sa propriété, à la charge de construire un mur sur cette limite. »

S’il est ainsi permis pour le copropriétaire d’une haie mitoyenne de la détruire pour la partie qui est plantée sur son fonds, c’est à la condition qu’il édifie un mur à ses frais.

Dans l’hypothèse où il détruirait l’intégralité de la haie et notamment la partie située sur le fonds voisin, il s’exposerait à une condamnation au remboursement des frais nécessaires à la plantation d’une nouvelle haie ainsi que ceux engendrés par la réalisation d’opérations de bornage et d’arpentage.

==> Les fossés

L’article 668 prévoit pour les fossés la même règle que celle énoncée pour les haies, à savoir que chaque copropriétaire a la faculté de détruire le fossé mitoyen jusqu’à la limite de sa propriété, à la charge de construire un mur sur cette limite.

Le texte précise néanmoins que cette règle ne vaut que pour un « fossé mitoyen qui ne sert qu’à la clôture ». Autrement dit, la faculté de destruction du fossé est écartée, lorsque celui-ci sert à l’écoulement des eaux.

La jurisprudence a eu l’occasion de préciser que cette interdiction prime sur le droit de se clore dont l’exercice est paralysé (CA Toulouse, 3 jull. 1985).

Une fois le mur mitoyen édifié, les dimensions que lui ont données ses constructeurs ne sont pas intangibles, en particulier pour ce qui est de sa hauteur.

Les rédacteurs du Code civil ont, en effet, conféré à chaque copropriétaire un droit à l’exhaussement du mur.

Parce qu’il s’agit là d’une faculté susceptible d’être exercée discrétionnairement par chacun d’eux, le copropriétaire est investi du droit, en contrepartie, d’acquérir la mitoyenneté de la partie du mur exhaussée.

I) Le droit de procéder discrétionnairement à l’exhaussement du mur

A) L’exercice du droit à l’exhaussement du mur

==> Principe

L’article 658 du Code civil prévoit que « tout copropriétaire peut faire exhausser le mur mitoyen ». Par exhaussement, il faut entendre l’action d’augmenter la hauteur du mur, soit de le surélever.

Ce droit à l’exhaussement est reconnu de façon symétrique à chaque copropriétaire, étant précisé qu’il s’agit d’un droit discrétionnaire.

Autrement dit, il peut être exercé sans que le constructeur n’ait à fournir de motifs, ni que le voisin ne puisse s’y opposer ou être sollicité pour exprimer son avis sur les modalités de mise en œuvre de l’opération.

La jurisprudence considère, à cet égard, que l’exhaussement, bien qu’il consiste à prendre appui sur le mur pour y incorporer un ouvrage, ne s’analyse pas en un adossement qui relèverait de l’article 662 du Code civil (V. en ce sens Cass. 3^e civ. 12 avr. 1972).

Il en résulte que le constructeur n’est nullement tenu d’obtenir le consentement de son voisin préalablement à la réalisation des travaux d’exhaussement du mur.

Il devra seulement s’assurer que le mur qu’il entend exhausser est mitoyen afin de ne pas encourir la sanction attachée à la situation d’empiétement.

Dans un arrêt du 22 mars 2006, la Cour de cassation a ainsi censuré une Cour d’appel qui avait refusé d’accéder à la demande de démolition d’un exhaussement, alors même que celui-ci avait été réalisé sur la base d’une partie privative du mur.

Si la base de ce mur était mitoyenne, celui-ci avait néanmoins fait l’objet d’un premier exhaussement demeuré privatif faute d’acquisition de la mitoyenneté par les copropriétaires du second exhaussement.

Aussi, pour la troisième chambre civile, construire un exhaussement sur l’exhaussement appartenant privativement à des copropriétaires s’analyse en un empiétement susceptible de justifier la démolition de la partie de l’ouvrage édifié en violation de leur droit de propriété (Cass. 3^e civ., 22 mars 2006, n° 05-10093).

==> Mise en œuvre

Dès lors que l’exhaussement du mur ne réalise aucun empiétement sur le fonds voisin, le constructeur dispose d’une relativement grande liberté pour mener à bien l’opération.

Il a, en effet, la faculté de recourir aux matériaux de son choix, tout autant qu’il peut exhausser à la hauteur qui lui convient. Il ne sera limité dans son entreprise que par les règles d’urbanisme qui sont d’ordre public.

Quant au coût de l’exhaussement du mur, l’article 658 du Code civil précise que c’est au constructeur qu’il revient de le prendre intégralement en charge.

==> Limites

Le droit à l’exhaussement connaissait deux limites qui tiennent, d’une part à l’abus de droit, d’autre part, à la capacité du mur à supporter un exhaussement, enfin au respect des servitudes.

• L’abus de droit
  • Bien que le droit à l’exhaussement soit une faculté discrétionnaire reconnue à chaque copropriétaire du mur mitoyen, il est admis que son exercice ne peut pas dégénérer en abus de droit (V. en ce sens 3^e civ. 6 mars 1974).
  • Aussi, lorsqu’il est établi que l’exhaussement du mur procède de l’intention du constructeur de nuire à son voisin, la responsabilité de ce dernier est susceptible d’être recherchée

• La capacité du mur à supporter un exhaussement
  • L’article 659 du Code civil prévoit que « si le mur mitoyen n’est pas en état de supporter l’exhaussement, celui qui veut l’exhausser doit le faire reconstruire en entier à ses frais, et l’excédent d’épaisseur doit se prendre de son côté. »
  • Ainsi cette disposition commande-t-elle au copropriétaire qui entend exhausser le mur mitoyen de vérifier, au préalable, si l’ouvrage est en capacité de supporter l’exhaussement.
  • N’y a-t-il pas un risque que la réalisation de travaux de surélévation affecte la solidité du mur ?
  • Dans l’affirmative, l’article 659 contraint le constructeur à démolir le mur existant et à le reconstruire de telle manière que sa structure soit suffisamment résistante pour atteindre la hauteur souhaitée.
  • Cette opération devra être exécutée dans les règles de l’art ce qui implique que les matériaux employés devront être de qualité et la main-d’œuvre déployée qualifiée.
  • Le texte précise que, non seulement le coût de reconstruction du mur doit être intégralement supporté par le copropriétaire à l’initiative de l’exhaussement, mais encore « l’excédent d’épaisseur doit se prendre de son côté».
  • En cas de débordement du nouveau mur mitoyen sur le fonds voisin, cette situation s’analysera en un empiétement ( 1^ère civ. 9 avr. 1964).

• Le respect des servitudes
  • L’exercice du droit à l’exhaussement d’un mur mitoyen est subordonné au respect des servitudes existantes dont l’assiette ou l’existence pourrait être compromise par l’opération envisagée.
  • La Cour de cassation a statué en ce sens dans un arrêt du 3 juillet 1973 aux termes duquel elle affirme que le droit à l’exhaussement cède sous l’exercice du droit réel attaché à une servitude préexistante.
  • Dans cette affaire, la ville de Lyon, qui projetait d’agrandir une école construite sur un tènement contigu à celui qui appartenait à voisine et qui supportait un immeuble, a fait exhausser de 5 mètres 30 le mur mitoyen qui fermait à l’ouest la cour intérieure de l’immeuble.
  • Elle a fait appuyer, par ailleurs, une passerelle en fer sur l’un des murs pignons de cet immeuble
  • La propriétaire de l’immeuble a demandé la démolition des ouvrages réalisés au motif qu’ils avaient été édifiés sans l’observation des mesures édictées par les articles 658 et plus précisément en violation de sa servitude de vue oblique grevant le fonds appartenant à la ville.
  • Alors que les juges du fonds ont débouté cette dernière de sa demande, la Cour de cassation casse et annule l’arrêt rendu par la Cour d’appel au visa des articles 678 et 679 du Code civil.
  • Au soutien de sa décision, elle avance que « le propriétaire d’un fonds dominant, bénéficiaire d’une servitude, est en droit d’obtenir la démolition du mur édifié en deçà de la distance légale par rapport aux fenêtres par lesquelles s’exerce la servitude, pour maintenir, en faveur de son héritage, la plénitude du droit réel qui s’y rattache» ( 3^e civ. 3 juill. 1973, n°72-10877).

B) Les effets du droit à l’exhaussement du mur

L’exhaussement d’un mur mitoyen produit deux effets :

• D’une part, la partie du mur exhaussé appartient exclusivement au copropriétaire à l’initiative de l’exhaussement
• D’autre part, pèse sur le copropriétaire qui a procédé à l’exhaussement du mur une obligation

1. Caractère privatif de la partie du mur exhaussé

En cas d’exhaussement d’un mur mitoyen, la partie surélevée est la propriété exclusive du constructeur.

La règle s’infère de l’article 660 du Code civil qui confère au voisin le droit d’acquérir la mitoyenneté du mur.

Aussi, le mur demeure mitoyen pour sa partie inférieure et devient privatif pour la partie exhaussée. Parce que cette partie du mur est la propriété exclusive du copropriétaire qui l’a édifiée, il est investi des mêmes prérogatives qu’un propriétaire.

Il est notamment autorisé pratiquer dans le mur des jours de souffrance et des vues dans le respect des règles énoncées aux articles 676 et suivants du Code civil (V. fiche sur les servitudes relatives aux ouvertures).

2. Obligation de supporter le coût d’entretien lié à l’exhaussement

Le droit à l’exhaussement d’un mur mitoyen n’est pas conféré aux copropriétaires sans contrepartie.

L’article 658 du Code civil oblige, en effet, le constructeur à :

• D’une part, supporter les coûts d’entretien et de réparation liés à l’exhaussement du mur
• D’autre part, réparer les conséquences des troubles causés par l’exhaussement du mur

==> L’obligation de supporter les coûts d’entretien et de réparation liés à l’exhaussement du mur

Le constructeur a l’obligation de supporter les coûts d’entretien et de réparation qui intéressent, tant la partie exhaussée du mur, que la partie mitoyenne.

• S’agissant de la partie exhaussée du mur
  • Le copropriétaire qui est à l’initiative de l’exhaussement du mur doit assumer seul deux types de dépenses
    • D’une part, c’est à lui qu’il revient de supporter intégralement le coût des travaux d’exhaussement
    • D’autre part, c’est à lui de prendre en charge « les réparations d’entretien au-dessus de la hauteur de la clôture commune»
  • Aussi tous les frais et dépenses liés à l’exhaussement du mur doivent être supportés par le constructeur, sans qu’il ne puisse rien exiger de son voisin, alors même que celui-ci est susceptible de profiter des travaux de surélévation.

• S’agissant de la partie mitoyenne du mur
  • L’article 658 du Code civil prévoit que le constructeur « doit en outre payer seul les frais d’entretien de la partie commune du mur dus à l’exhaussement ».
  • Sont ici visés tous les frais susceptibles d’être engendrés par l’exhaussement du mur qui peut avoir pour effet de détériorer l’état de la partie inférieure du mur ce qui nécessitera l’accomplissement de réparations supplémentaires ou encore d’exiger un entretien plus fréquent et important

==> L’obligation de réparer les conséquences des troubles causés par l’exhaussement du mur

L’article 658 du Code civil prévoit que le copropriétaire à l’initiative de l’exhaussement doit « rembourser au propriétaire voisin toutes les dépenses rendues nécessaires à ce dernier par l’exhaussement. »

Il s’agit ici de dédommager le voisin pour le préjudice résultant des troubles causés par l’exhaussement du mur indépendamment des frais d’entretien et de réparation du mur qui sont d’ores et déjà mis à la charge du constructeur.

Ainsi, le copropriétaire qui subit l’exhaussement peut solliciter une indemnité en réparation des incommodités créées par les travaux ou encore pour la détérioration d’une partie de son fonds consécutivement aux opérations menées.

À cet égard, le texte précise que seules « les dépenses rendues nécessaires » ont vocation à être prises en charge par le constructeur.

Aussi, pour que le préjudice dont se prévaut le voisin puisse donner lieu à indemnisation, il lui faudra établir l’existence d’un lien de causalité entre les troubles qu’il dénonce et les travaux d’exhaussement du mur.

La Cour de cassation a rappelé cette exigence dans un arrêt du 28 juin 1967 aux termes duquel elle a affirmé que « le propriétaire voisin peut prétendre au remboursement des frais de transformation ou de surélévation des cheminées placées à proximité du mur, dès lors qu’il y a relation de cause à effet entre l’exhaussement de celui-ci et le mauvais fonctionnement des cheminées » (Cass. 3^e civ. 28 juin 1967).

II) Le droit d’acquérir la mitoyenneté de la partie exhaussée du mur

L’article 660 du Code civil dispose que « le voisin qui n’a pas contribué à l’exhaussement peut en acquérir la mitoyenneté en payant la moitié de la dépense qu’il a coûté et la valeur de la moitié du sol fourni pour l’excédent d’épaisseur, s’il y en a. »

Tout autant que les copropriétaires d’un mur mitoyen sont titulaires d’un droit à l’exhaussement qu’ils peuvent exercer discrétionnairement, le voisin qui subit cet exhaussement se voit conférer la faculté d’en acquérir la mitoyenneté.

Il s’agit ici d’un prolongement de la règle énoncée à l’article 661 du Code civil qui, pour mémoire, prévoit que « tout propriétaire joignant un mur a la faculté de le rendre mitoyen en tout ou en partie, en remboursant au maître du mur la moitié de la dépense qu’il a coûté, ou la moitié de la dépense qu’a coûté la portion du mur qu’il veut rendre mitoyenne et la moitié de la valeur du sol sur lequel le mur est bâti. »

La mitoyenneté de la partie du mur exhaussée peut, en effet, s’acquérir par voie de cession forcée, en ce sens que le copropriétaire qui était à l’initiative de l’exhaussement ne peut refuser à son voisin l’exercice de cette faculté qui est discrétionnaire.

La cession forcée de la partie surélevée du mur ne peut toutefois être exigée que moyennant une indemnisation du constructeur qui, en application de l’article 658 du Code civil, est censé avoir supporté intégralement le coût des travaux d’exhaussement.

Cette indemnisation consistera à payer :

• D’une part, la moitié de la dépense que l’exhaussement a coûté
• D’autre part, la valeur de la moitié du sol fourni pour l’excédent d’épaisseur, s’il y en a

Le texte précise que « la dépense que l’exhaussement a coûté est estimée à la date de l’acquisition, compte tenu de l’état dans lequel se trouve la partie exhaussée du mur. »

Un mur mitoyen n’a pas seulement vocation à servir de clôture aux deux fonds qu’il sépare, il est également susceptible de remplir la fonction de point d’appui et d’ancrage pour une construction.

Cette autre fonction du mur ne peut toutefois procurer une utilité qu’à son seul propriétaire. En effet, l’appui ou l’adossement d’une construction appartenant à autrui contre un mur non mitoyen s’analyse en un empiétement du droit de propriété (V. en ce sens Cass. 3^e civ. 9 juin 1982).

Dans un arrêt du 4 janvier 1973, la Cour de cassation a, par exemple, censuré une Cour d’appel qui avait jugé régulière une construction adossée à un mur privatif, « sans rechercher si avant d’appuyer sa construction contre le mur litigieux, [le constructeur] avait sollicité et obtenu le consentement de ses voisins et sans s’assurer que le nouvel ouvrage n’était pas nuisible aux droits du voisin » (Cass. 3^e civ. 4 janv. 1973, n°71-12119)

Aussi, l’acquisition de la mitoyenneté représente bien souvent un enjeu pour le propriétaire du fonds voisin qui souhaite bâtir.

Lorsque le mur est mitoyen, si les copropriétaires sont autorisés, par principe, à y adosser une construction, le Code civil assortit néanmoins cette faculté d’un tempérament qui vise à prévenir les éventuelles atteintes portées aux droits de l’autre.

Il ne faudrait pas, en effet, qu’en y appuyant une construction, un copropriétaire prive son voisin d’une utilité qu’il serait légitimement en droit d’attendre du mur mitoyen.

I) Principe

L’article 657 du Code civil prévoit que « tout copropriétaire peut faire bâtir contre un mur mitoyen, et y faire placer des poutres ou solives dans toute l’épaisseur du mur, à cinquante-quatre millimètres près, sans préjudice du droit qu’a le voisin de faire réduire à l’ébauchoir la poutre jusqu’à la moitié du mur, dans le cas où il voudrait lui-même asseoir des poutres dans le même lieu, ou y adosser une cheminée. »

Cette disposition confère ainsi aux copropriétaires d’un mur mitoyen le droit d’en faire usage comme d’un point d’ancrage pour « des poutres ou solives » et ce « dans toute l’épaisseur du mur ».

Cet usage du mur mitoyen est néanmoins soumis à l’observation de règles de l’art précisées par le texte :

• D’une part, en cas d’ancrage de poutres ou solives dans le mur, elles ne pourront pas être positionnées à moins de 54 millimètres de son extrémité.
• D’autre part, dans l’hypothèse où le voisin voudrait lui-même asseoir des poutres dans le même lieu, ou y adosser une cheminée, il conviendra de procéder à une réduction des poutres ou solives déjà présentes, sans les déplacer au moyen d’un ébauchoir, jusqu’à la moitié du mur.

Outre ces règles de l’art posées par l’article 657 du Code civil, le constructeur devra composer avec les contraintes énoncées à l’article 662 lequel exige notamment, en cas d’adossement d’un ouvrage contre le mur mitoyen d’obtenir l’accord préalable du copropriétaire.

II) Tempérament

L’article 662 du Code civil prévoit que « l’un des voisins ne peut pratiquer dans le corps d’un mur mitoyen aucun enfoncement, ni y appliquer ou appuyer aucun ouvrage sans le consentement de l’autre, ou sans avoir, à son refus, fait régler par experts les moyens nécessaires pour que le nouvel ouvrage ne soit pas nuisible aux droits de l’autre. »

En première approche, la lecture de cette disposition n’est pas sans interpeller quant à son articulation avec l’article 657 du Code civil.

Les deux textes posent, en effet, des principes qui apparaissent contradictoires : tandis que l’article 657 autorise un copropriétaire d’adosser une construction contre le mur mitoyen sans qu’il lui soit nécessaire d’obtenir l’accord préalable de son voisin, l’article 662 suggère le contraire.

La question qui alors se pose est de savoir comment concilier ces deux dispositions. Cette interrogation n’est pas sans avoir suscité de nombreux débats en doctrine.

L’interprétation qui a finalement été retenue par la majorité des auteurs est de dire que les règles énoncées par les articles 657 et 662 du Code civil ne sont nullement contradictoires.

Tandis que le premier de ces textes poserait un principe général autorisant les copropriétaires à librement bâtir contre le mur mitoyen, le second exigerait l’obtention préalable du consentement du voisin pour les travaux qui seraient de nature à porter atteinte à ses droits.

À l’analyse, afin de déterminer si la réalisation de telle ou telle construction contre le mur mitoyen exige l’obtention d’un accord du voisin, la jurisprudence distingue selon que les travaux entrepris sont ou non de nature à affecter la solidité du mur.

==> Les travaux de construction affectent la solidité du mur

Lorsque les installations faites sur un mur mitoyen compromettent la solidité du mur ou créent pour le fonds voisin une véritable incommodité les juges auront tendance à considérer qu’il y a lieu de faire application de l’article 662 du Code et que, par voie de conséquence, le consentement du voisin est requis.

Tel sera notamment le cas pour l’adossement ou l’appui d’un ouvrage, ces techniques ayant pour effet d’exercer une pression sur le mur et donc de provoquer potentiellement des dommages (Cass. 3^e civ. 6 mars 1973).

En cas de refus du voisin, l’article 662 prévoit qu’il y a lieu de faire « régler par experts les moyens nécessaires pour que le nouvel ouvrage ne soit pas nuisible aux droits de l’autre. »

Cet expert pourra être désigné par voie d’ordonnance sur requête ou de référé, l’expertise devant, en tout état de cause, être réalisée au contradictoire des deux copropriétaires.

Reste que, en cas d’adossement d’un ouvrage contre le mur mitoyen par un copropriétaire au mépris des règles posées par l’article 662, cette situation ne s’analysera nullement comme un empiétement dans la mesure où, par hypothèse, il n’est pas sans droit ni titre.

Dans ces conditions, la sanction encourue ne saurait consister en une démolition systématique sans possibilité pour le juge de la modérer.

Aussi, pour la Cour de cassation, le choix de la sanction à prononcer relève du pouvoir souverain des juges du fond auxquels il revient d’adapter la mesure à prendre en fonction de la gravité de l’atteinte portée aux droits du voisin

Dans un arrêt du 19 juin 1973 la troisième chambre civile a validé en ce sens la décision d’une Cour d’appel qui, après avoir « constaté que les travaux reprochés [aux copropriétaires] avaient été effectués contrairement aux dispositions des articles 662 et 675 du code civil, n’a fait qu’user du pouvoir souverain dont elle disposait pour apprécier si la démolition des ouvrages faits dans le mur mitoyen sans l’observation des mesures imposées par les textes susvisés devait être ou non ordonnée » (Cass. 3^e civ. 19 juin 1973, n°72-13096).

La sanction encourue peut, de la sorte, consister tout autant en une modification de l’ouvrage qu’en une démolition. Le juge peut encore opter pour une condamnation au paiement de dommages et intérêts, à la condition que le demandeur justifie d’un préjudice (Cass. 3^e civ. 28 mai 1979).

Dans l’hypothèse où la construction ne compromettrait pas la solidité du mur, ni ne créerait d’incommodité pour le voisin, aucune sanction ne saurait être prononcée à l’encontre du constructeur, celui-ci agissant dans le cadre, non plus de l’article 662 du Code civil, mais de l’article 657.

==> Les travaux de construction n’affectent pas la solidité du mur

Lorsque les travaux de construction entrepris sont de faible importance et n’affectent pas la solidité du mur mitoyen, le constructeur pourra agir librement (Cass. 3^e civ. 22 févr. 1977).

Des auteurs observent en ce sens que « pour des travaux ne comportant ni dommage, ni inconvénient pour le voisin, le copropriétaire qui s’est abstenu de se conformer à la prescription de l’article 662 n’encourt aucune sanction »[12].

Tel sera le cas, par exemple, lorsque les travaux consisteront à pratiquer un enfoncement de poutres ou de solives dans le mur ou encore un percement.

L’auteur de ces travaux sera néanmoins tenu d’observer les règles de l’art prescrites à l’article 657 du Code civil et notamment veiller à ce que les poutres ou solives soient positionnées à plus de 54 millimètres de l’extrémité du mur.

Si, à l’instar de la propriété, la mitoyenneté d’un mur se prouve par tout moyen, le législateur a institué des présomptions spécifiques afin d’alléger la charge qui pèse sur les parties et faciliter l’office du juge.

Reste que tous les modes de preuve ne se valent pas. Une hiérarchie se dégage en effet des textes qui régissent la preuve de la mitoyenneté.

I) Les présomptions de mitoyenneté

Les présomptions de mitoyenneté sont énoncées aux articles 653 et 666 du Code civil. Tandis que le premier de ces articles institue une présomption spéciale de mitoyenneté, en ce qu’elle ne concerne que les seuls murs séparatifs, le second pose une présomption générale qui donc a vocation à s’appliquer à toute sorte de clôture.

A) La présomption générale de mitoyenneté

1. Principe

L’article 666, al. 1^er du Code civil dispose que « toute clôture qui sépare des héritages est réputée mitoyenne, à moins qu’il n’y ait qu’un seul des héritages en état de clôture, ou s’il n’y a titre, prescription ou marque contraire. »

Il ressort de cette disposition qu’est instituée par la loi une présomption de mitoyenneté pour toutes les clôtures dont la fonction est de délimiter la frontière entre deux fonds contigus.

Cela signifie que, en l’absence de titre, de prescription ou de présomption spéciale contraire (marque de non-mitoyenneté), la preuve de la mitoyenneté de l’élément séparatif pourra être réputée rapportée par le juge, étant précisé qu’il dispose, en la matière, d’un pouvoir souverain d’appréciation.

La Cour de cassation l’a, par exemple rappelé dans un arrêt du 8 décembre 2004 en précisant que les juges du fond ne sont pas tenus de s’expliquer sur les éléments de preuve qu’ils décident de retenir ou d’écarter pour déterminer la mitoyenneté ou la non-mitoyenneté d’un élément séparatif (Cass. 3^e civ. 8 déc. 2004, n°03-15541).

À cet égard, afin de faire jouer la présomption de mitoyenneté énoncée à l’article 666 du Code civil, les juridictions exigeront le plus souvent du revendiquant qu’il produise, a minima, un commencement de preuve de la mitoyenneté. Il peut s’agit d’un témoignage ou d’un document qui établit l’absence de marques de non-mitoyenneté.

2. Domaine

La présomption de mitoyenneté instituée à l’article 666 du Code civil est de portée générale dans la mesure où elle intéresse « toute clôture qui sépare des héritages ». Elle ne distingue pas selon que la clôture consiste en un mur, une haie, un arbre ou un fossé.

Toutefois, parce que l’article 653 envisage spécifiquement la présomption de mitoyenneté des murs, ces derniers sont exclus du domaine de la présomption édictée par l’article 666 qui ne concerne donc que les seules haies, arbres, grillages et fossés et plus généralement toute forme de clôture qui ne consiste pas en un mur.

3. Régime

==> Conditions d’application de la présomption

• Fossés
  • Pour être qualifié de mitoyen, il n’est pas nécessaire que le fossé ait été creusé pour faire office de délimitation entre les deux fonds contigus.
  • Il peut, par exemple, avoir été façonné pour faciliter l’écoulement des eaux, ce qui ne fait nullement obstacle à la reconnaissance de la mitoyenneté.
  • Dans cette hypothèse, l’article 667 du Code civil prévoit néanmoins que, si un propriétaire peut, en principe, se soustraire à l’obligation d’entretien d’une clôture mitoyenne en renonçant à la mitoyenneté « cette faculté cesse si le fossé sert habituellement à l’écoulement des eaux».

• Haies
  • La haie est définie comme une clôture végétale entourant ou limitant un domaine, une propriété, un champ, faite d’arbres ou d’arbustes généralement taillés ou de branchages entrelacés.
  • Classiquement on distingue les haies vives qui sont composées d’un ensemble d’arbres ou d’arbustes, des haies sèches sont constituées, quant à elles, de branches et racines mortes.
  • Les deux sortes de haies peuvent faire l’objet d’une mitoyenneté.
  • S’agissant des haies vives il peut néanmoins être observé que, dans l’hypothèse, où la qualification de mitoyenne ne serait pas retenue, fautes d’êtres plantées à une certaine distance de la ligne séparative conformément à l’article 671 du Code civil, il peut être imposé à leur propriétaire de les arracher.
  • Cette disposition prévoit, en effet, que « il n’est permis d’avoir des arbres, arbrisseaux et arbustes près de la limite de la propriété voisine qu’à la distance prescrite par les règlements particuliers actuellement existants, ou par des usages constants et reconnus et, à défaut de règlements et usages, qu’à la distance de deux mètres de la ligne séparative des deux héritages pour les plantations dont la hauteur dépasse deux mètres, et à la distance d’un demi-mètre pour les autres plantations. »
  • Quant aux arbres, arbustes et arbrisseaux de toute espèce ils « peuvent être plantés en espaliers, de chaque côté du mur séparatif, sans que l’on soit tenu d’observer aucune distance, mais ils ne pourront dépasser la crête du mur. »

• Arbres
  • L’article 670 du Code civil prévoit que les arbres qui se trouvent dans la haie mitoyenne sont mitoyens comme la haie.
  • Ainsi, le législateur a-t-il appliqué le même traitement aux arbres qu’à celui réservé pour les haies.
  • Seule condition pour que la présomption de mitoyenneté puisse jouer : l’arbre doit s’insérer dans la haie, soit en faire partie intégrante.
  • À cet égard, l’article 670 précise en outre que « les arbres plantés sur la ligne séparative de deux héritages sont aussi réputés mitoyens»
  • Quant aux arbres qui seraient plantés dans un fonds en particulier, mais qui feraient partie de la haie, ils sont également réputés mitoyens en raison de l’indivisibilité du bien objet de la mitoyenneté, en l’occurrence la haie.
  • Afin de déterminer si l’arbre est une composante de la haie ou s’il s’en détache, il y a lieu de se référer à la position du tronc et non à la situation des racines.

==> Renversement de la présomption

La présomption instituée par l’article 666 du Code civil est susceptible d’être renversée dans plusieurs cas énumérés par ce même texte.

• Un seul héritage présente un état de clôture
  • L’article 666 du Code civil prévoit que la mitoyenneté d’une clôture est exclue lorsque « qu’un seul des héritages en état de clôture».
  • Autrement dit, lorsque l’un des fonds contigus n’est pas clos, tandis que l’autre est délimité par une clôture, à tout le moins l’était au moment où la clôture litigieuse a été édifiée, la partie de la clôture séparant les deux héritages est présumée non mitoyenne.
  • Cette situation ne signifie pas que cet élément séparatif est réputé appartenir à titre privatif au propriétaire de l’héritage clos : elle fait seulement obstacle au jeu de la présomption de mitoyenneté.
  • La raison en est que si un seul des deux héritages est clos, il est vraisemblable que la partie de clôture commune aux deux fonds ait été mise en place sans volonté de son auteur de la rendre mitoyenne.
  • C’est la raison pour laquelle le législateur a préféré écarter le jeu de la mitoyenneté en pareille circonstance.
  • Quant à la date d’appréciation de l’état de clôture, il y a lieu de se reporter à l’état des deux héritages et non pas au moment où la revendication de la mitoyenneté est formulée mais à l’époque où l’un ou l’autre des héritages était totalement clos.

• L’établissement d’un titre, d’une prescription ou d’une marque contraire
  • La présomption de mitoyenneté instituée à l’article 666 du Code civil est susceptible d’être renversée sous l’effet d’un titre, de la prescription acquisitive ou encore d’une marque contraire.
  • S’agissant d’un titre, il est indifférent qu’il s’agisse d’un acte déclaratif, translatif ou encore abdicatif ou encore qu’il émane d’une seule ou des deux parties.
  • Quant à la prescription, il devra être démontré une possession caractérisée dans tous ses éléments constitutifs et utile.
  • Enfin, les marques de non-mitoyenneté sont celles visées par l’article 666 du Code civil.
  • Il s’agit, selon l’alinéa 2 de ce texte, de « la levée ou le rejet de la terre se trouve d’un côté seulement du fossé».
  • L’alinéa 3 précisé que « le fossé est censé appartenir exclusivement à celui du côté duquel le rejet se trouve».
  • Lorsque l’une de ces marques est établie, la présomption édictée à l’alinéa 1^er est neutralisée.

B) Présomption spéciale de mitoyenneté

1. Principe

L’article 653 du Code civil prévoit que « dans les villes et les campagnes, tout mur servant de séparation entre bâtiments jusqu’à l’héberge, ou entre cours et jardins, et même entre enclos dans les champs, est présumé mitoyen s’il n’y a titre ou marque du contraire. »

Il ressort de cette disposition qu’est instituée une présomption de mitoyenneté lorsqu’est assignée à un mur la fonction de séparer deux fonds contigus.

À l’examen, cette présomption n’est qu’une application particulière aux murs de la présomption générale de mitoyenneté posée à l’article 666 pour « toute clôture qui sépare des héritages »

Aussi, obéit-elle sensiblement aux mêmes règles à commencer par celle faisant de cette présomption un mode de preuve subsidiaire, en ce sens qu’elle n’a vocation à jouer qu’autant qu’elle n’est pas contredite par un titre, une prescription, ou encore une marque de non-mitoyenneté.

À l’instar de la présomption édictée à l’article 666, les juridictions exigent du demandeur, pour que la présomption de l’article 653 produise ses effets, qu’il rapporte, a minima, un commencement de preuve de la mitoyenneté. Il peut s’agit d’un témoignage ou d’un document qui établit l’absence de marques de non-mitoyenneté.

À cet égard, la Cour de cassation rappelle régulièrement que le juge dispose en la matière d’un pouvoir souverain d’appréciation étant précisé que les juges du fond ne sont pas tenus de s’expliquer sur les éléments de preuve qu’ils décident de retenir ou d’écarter pour déterminer la mitoyenneté ou la non-mitoyenneté d’un élément séparatif (Cass. 3^e civ. 8 déc. 2004, n°03-15541).

2. Domaine

Ainsi qu’il l’a été rappelé, la présomption posée à l’article 653 du Code civil n’est qu’une application particulière aux murs séparatifs de la présomption générale de mitoyenneté édictée à l’article 666.

Est-ce à dire que tous les murs élevés sur un fonds sont susceptibles d’être réputés pour tout ou partie mitoyens sous l’effet de cette présomption légale ? Il n’en est rien.

Tout d’abord, la présomption de l’article 653 n’a vocation à jouer que pour les murs remplissant la fonction d’élément de séparation de deux fonds contigus.

L’exigence de contiguïté des héritages est une condition d’application de cette présomption, Il en résulte que dans l’hypothèse où les fonds seraient séparés par un chemin ou une bande de terre qui n’appartiendrait à un tiers, la présomption de l’article 653 serait privée d’efficacité.

Il en va de même lorsque, en l’absence d’accord des volontés, le mur est édifié sur la ligne divisoire. Cette situation s’analyse en un empiétement qui, non seulement fait obstacle au jeu de la présomption, mais encore autorise le propriétaire du fonds empiété à exiger la démolition de l’ouvrage construit illicitement (V. en ce sens Cass. 3^e civ. 29 févr. 1984, n°83-10585).

Ensuite, tous les murs édifiés en limite de fonds ne relèvent pas du domaine d’application de la présomption édictée à l’article 653 du Code civil, laquelle ne vise que trois catégories de murs séparatifs :

• Les murs servant de séparation entre bâtiments contigus
• Les murs servant de séparation entre cours et jardins
• Les murs servant de séparation entre enclos dans les champs

==> Les murs servant de séparation entre bâtiments contigus

• Principe
  • La présomption de mitoyenneté posée à l’article 653 du Code civil a d’abord vocation à s’appliquer aux murs qui séparent deux bâtiments contigus.
  • Par contigus, il faut comprendre pour rappel, des murs qui se touchent, qui sont accolés.
  • Surtout, pour jouer, il doit s’agir de deux bâtiments qui sont en situation de contiguïté.
  • En d’autres termes, la présomption de mitoyenneté ne pourra pas s’appliquer lorsque le mur de bâtiment concerné est attenant à une cour ou un jardin : ce mur doit nécessairement jouxter un autre bâtiment.
  • La Cour de cassation a jugé en ce sens que « la présomption de mitoyenneté d’un mur séparatif n’a pas lieu lorsqu’il n’existe de bâtiment que d’un seul côté» ( 3^e civ. 7 mars 1973).
  • Cette présomption légale devra donc être écartée s’il est démontré que, au moment de l’édification du mur litigieux, l’un des fonds n’accueillait aucun bâtiment ( req. 10 juill. 1865).
  • La raison en est que le mur doit présenter un intérêt pour les deux propriétaires, ce qui ne sera pas le cas lorsqu’il sépare un bâtiment d’une cour ou d’un jardin.
  • Dans cette hypothèse, le mur ne profite, en réalité, qu’au propriétaire du bâtiment qu’il soutient.
  • Le texte ne distingue pas selon la destination des bâtiments contigus, soit selon qu’ils sont affectés à un usage d’habitation, professionnel ou encore agricole
  • Peu importe, par ailleurs, le versant des bâtiments qui est attenant : il peut tout autant s’agir du long-pan que du pignon, la seule condition étant qu’ils remplissent la fonction de séparation (V. en ce sens 3^e civ. 5 oct. 1994, n°92-15926).
  • Il est encore indifférent que les bâtiments soient situés en milieu urbain ou en milieu rural, ainsi que l’exige, par exemple, l’article 663 du Code civil s’agissant de l’obligation de contraindre son voisin à se clore.

• Limite
  • L’article 653 du Code civil prévoit une limite à la présomption de mitoyenneté qui joue pour les murs servant de séparation entre deux bâtiments contigus.
  • En effet, le texte précise qu’elle ne joue que jusqu’à l’héberge, soit jusqu’à la partie supérieure du bâtiment le moins élevé.
  • La mitoyenneté cesse pour la partie du mur du bâtiment le plus élevé qui dépasse l’héberge (au niveau de la ligne de faîtage située au niveau du toit) et qui donc, par hypothèse, ne fait plus office de séparation entre les deux bâtiments.
  • La raison en est que cette partie du mur ne procure, a priori, aucune utilité au propriétaire du bâtiment le moins haut, de sorte qu’il n’y a pas lieu de la présumer mitoyenne.
  • Ainsi que le rappelait Jean Carbonnier « la présomption des articles 653, 666 ne doit pas être appliquée de manière aveugle. Elle est hors de cause là où les circonstances de fait démentent la considération qui lui sert de fondement : savoir que les deux voisins avaient un intérêt égal à élever le mur».
  • Lorsque, en revanche, les bâtiments contigus sont de même hauteur l’assiette de la mitoyenneté porte sur l’intégralité du mur séparatif.
  • Lorsque les bâtiments ne sont pas de même hauteur, la question s’est posée de la mitoyenneté de la partie du mur supérieur contre lequel serait adossée la cheminée du bâtiment inférieur.
  • Pour la doctrine, il s’agit là d’une marque qui devrait faire présumer la mitoyenneté de cette partie du mur.

==> Les murs servant de séparation entre cours et jardins

L’article 653 prévoit que la présomption de mitoyenneté a également vocation à jouer pour les murs servant de séparation entre cours et jardins.

Les notions de cour et de jardin ne sont pas définies par le texte, raison pour laquelle il y a lieu de se reporter aux définitions usuelles.

S’agissant de la cour, elle se définit comme un espace découvert entouré de murs, de haies ou de bâtiments, attenant à une maison d’habitation et à ses commodités ou à un édifice.

S’agissant du jardin, il consiste, quant à lui, en un terrain généralement clos, attenant ou non à une habitation, planté de végétaux utiles ou d’agrément.

Dans un arrêt du 12 février 1970 la Cour de cassation a indiqué qu’il revenait aux juges du fond d’apprécier souverainement s’agissant de fonds supportant un immeuble à usage d’habitation et une construction a usage de garage si « ces constructions étaient assimilables aux cours et jardins, rendant applicable pour le mur de séparation édifié à la limite des deux héritages les dispositions de l’article 653 du code civil  » (Cass. 3^e civ., 12 févr. 1970, n° 68-10537).

À l’analyse, il convient de retenir une interprétation plutôt large de la notion de cours et de jardin. À cet égard, il n’est pas exigé, selon la doctrine majoritaire, que les héritages soient totalement clos pour faire jouer la présomption posée à l’article 653 du Code civil.

Il est également indifférent qu’un bâtiment soit adossé sur une partie du mur séparatif, sauf à ce qu’il s’agisse d’un mur de soutènement auquel cas il est réputé appartenir au propriétaire du fonds dont il sert exclusivement les intérêts (V. en ce sens Cass. req. 13 févr. 1939).

==> Les murs servant de séparation entre enclos dans les champs

L’article 653 du Code civil pose une présomption de mitoyenneté du mur servant de séparation entre enclos dans les champs.

Pour que cette présomption puisse jouer, encore faut-il que les deux héritages soient entièrement clos.

La raison en est que si un seul des deux héritages est clos, il est vraisemblable que la partie de clôture commune aux deux fonds ait été mise en place sans volonté de son auteur de la rendre mitoyenne. Quel intérêt pour le propriétaire d’un fonds de ne clôturer que la partie contiguë de son fonds ?

On peut raisonnablement penser qu’il n’y en a aucun. C’est la raison pour laquelle le législateur a préféré écarter le jeu de la présomption de mitoyenneté édictée à l’article 653 du Code civil en pareille circonstance.

La question qui alors se pose est de savoir comment apprécier l’état de clôture : à partir de quand peut-on considérer qu’un héritage est suffisamment clôturé pour donner lieu à l’application de la présomption ?

Une clôture consiste ainsi à tout ce qui vise à empêcher la pénétration d’un tiers ou d’animaux dans une propriété.

La circulaire n°78-112 du 21 août 1978 assimile à une clôture les « murs, portes de clôture, clôtures à claire-voie, clôtures en treillis, clôtures de pieux, clôtures métalliques, palissades, grilles, herses, barbelés, lices, échaliers »

Ces listes établies par les textes ne sont pas exhaustives, le juge disposant d’un pouvoir d’appréciation en la matière.

En tout état de cause, la clôture élevée par le propriétaire sur son fonds peut être naturelle (une haie) ou artificielle (un mur), pourvu qu’elle obstrue le passage et qu’elle soit continue et constante (art. L. 424-3 C. env.)

A l’analyse, il ressort de la jurisprudence que constitue une clôture tout ouvrage dont la finalité consiste à fermer l’accès à tout ou partie d’une propriété peut constituer une clôture,

Dans un arrêt du 21 juillet 2009, le Conseil d’État a précisé que, un tel ouvrage n’a pas à être implanté en limite de propriété pour constituer une clôture.

S’agissant de l’exigence de clôture qui s’infère de l’article 653 du Code civil, il n’est pas nécessaire que la clôture qui entoure le fonds soit uniforme et de même nature, ce qui importe c’est qu’elle enclose le terrain et qu’elle empêche la communication avec les héritages voisins.

3. Régime

==> Date d’appréciation de la présomption

La question s’est posée de savoir à quelle date les conditions d’application de la présomption posée à l’article 653 du Code civil devaient être réunies.

Autrement dit, doit-on se placer à la date de revendication de la mitoyenneté du mur litigieux ou doit-on se situer au jour de son édification ?

Très tôt, la jurisprudence a tranché en faveur de la seconde solution (Cass. 1^ère civ. 8 févr. 1960). Il n’y a donc pas lieu de s’en tenir à la situation des bâtiments au jour de la demande en justice, mais bien de remonter dans le temps pour s’arrêter à l’époque où le mur a été érigé.

Dans un arrêt du 8 mars 1989, la Cour de cassation a jugé en ce sens que le propriétaire du mur litigieux l’avait écrêté dix années auparavant et que le faîtage de ce mur est à double il y avait lieu de « rechercher si la nouvelle configuration du sommet était conforme à celle adoptée à l’origine et si la participation ou l’accord du propriétaire voisin avait été sollicité pour la réalisation de cette modification » (Cass. 3^e civ. 8 mars 1989, n°87-17821).

Aussi, s’il est démontré que, à l’époque de l’édification du mur les propriétaires des fonds contigus avaient exclu de le rendre mitoyen, le jeu de la présomption édictée à l’article 653 du Code civil s’en trouve paralysé.

À l’inverse, elle produira tous ses pleins effets, s’il est établi que la mitoyenneté avait été décidé dès l’origine, alors même que l’un des bâtiments n’existe plus depuis lors.

==> Renversement de la présomption

À l’instar de l’article 666 du Code civil, siège de la présomption générale de mitoyenneté, l’article 653 prévoit que la présomption spéciale de mitoyenneté joue qu’autant qu’elle n’est pas contredite par un titre ou une marque contraire.

S’agissant d’un titre, il est indifférent qu’il s’agisse d’un acte déclaratif, translatif ou encore abdicatif ou encore qu’il émane d’une seule ou des deux parties.

Quant à la prescription, il devra être démontré une possession caractérisée dans tous ses éléments constitutifs et utile. Cette possession pourra fonder tout autant une acquisition de la mitoyenneté par usucapion, qu’une appropriation exclusive du mur par l’un des propriétaires.

La présomption de mitoyenneté peut, enfin, être combattue par l’établissement de marques de non-mitoyenneté, telles que prévues à l’article 654 du Code civil.

II) Les présomptions de non-mitoyenneté

Si le Code civil a édicté des présomptions de mitoyenneté afin de faciliter l’office du juge dans l’appréciation des preuves qui lui sont rapportées, il a également énoncé des présomptions de non-mitoyenneté qui, lorsque les conditions sont réunies, permettre de combattre leurs opposées.

Ces présomptions de non-mitoyenneté ne sont toutefois pas irréfragables : elles peuvent toujours être renversées sous l’effet d’un titre ou de la prescription acquisitive, de sorte que si elles figurent en bonne place dans la hiérarchie des modes de preuve, elles ne se situent pas à son sommet.

Ainsi que l’écrivait le Doyen Carbonnier, elles visent à conférer une valeur probatoire à « des détails de construction qui donnent à penser que le mur a été élevé par un seul des deux voisins car, suivant l’usage, un mur privatif n’est pas construit de la même manière qu’un mur mitoyen ».

Les présomptions de mitoyenneté sont énoncées à l’article 654 du Code civil lorsque c’est la mitoyenneté d’un mur qui est discutée et à l’article 666 pour les fossés.

A) Les présomptions de non-mitoyenneté des murs ( 654 C. civ.)

Si, les présomptions de non-mitoyenneté des murs sont d’abord édictées par l’article 654 du Code civil, la jurisprudence a estimé que la liste énoncée par ce texte ne présentait aucun caractère limitatif.

Aussi s’est-elle autorisée à en édicter en dehors de l’article 654, les juges du fond disposant en la matière d’un pouvoir souverain d’appréciation.

==> Les présomptions de non-mitoyenneté visées par l’article 654 du Code civil

L’article 654 du Code civil envisage trois marques de non-mitoyenneté des murs :

• La marque qui résulte de la sommité du mur
  • L’article 654, al. 1^er du Code civil prévoit que « il y a marque de non-mitoyenneté lorsque la sommité du mur est droite et à plomb de son parement d’un côté, et présente de l’autre un plan incliné.»
  • Cette marque correspond à l’hypothèse où le haut du mur, au lieu d’être plus élevé au milieu pour s’incliner des deux côtés, a sa partie la plus élevée à l’arrête d’un des côtés et s’incline vers l’autre côté dans toute sa largeur, de manière à ce que l’écoulement des eaux pluviales s’opère sur un seul héritage.
  • En pareille circonstance, le mur est présumé appartenir exclusivement au propriétaire de l’héritage vers lequel les eaux pluviales s’égouttent entièrement. La raison en est que si le mur avait mitoyen sa configuration aurait été envisagée de telle manière que les eaux pluviales s’écouleraient sur les deux propriétés.
  • La présomption de non-mitoyenneté est ainsi tirée de l’inclinaison de la pente du toit, en ce sens que le propriétaire du fonds sur lequel les eaux se déversent n’aurait pas consenti à les recevoir seul si le mur avait été mitoyen.

• La marque qui résulte des chaperons et filets
  • L’article 654, al. 2^e du Code civil prévoit qu’il y a marque de non-mitoyenneté « lors encore qu’il n’y a que d’un côté ou un chaperon ou des filets […] qui y auraient été mis en bâtissant le mur. »
  • Par chaperon, il faut entendre le sommet du mur formant un plan incliné ordinairement de chaque côté.
  • S’il n’existe que d’un seul côté il en résulte un écoulement des eaux pluviales que sur le fonds vers lequel le plan est incliné.
  • Quant au filet, c’est la partie du chaperon qui déborde le mur et facilité la chute de l’eau, sans dégradation du mur.
  • L’idée qui a guidé le législateur est ici la même que celle qui préside à la présomption posée à l’alinéa 1^er du texte : si le mur était mitoyen le chaperon et le filet auraient été construits de telle sorte que les eaux pluviales se déversent de part et d’autre du mur et donc sur les deux fonds.
  • Dans le cas contraire, on présume que le mur appartient exclusivement au propriétaire du côté duquel l’eau s’écoule.

• La marque qui résulte des corbeaux de pierre
  • L’article 654, al. 2^e du Code civil prévoit qu’il y a marque de non-mitoyenneté « lors encore qu’il n’y a que d’un côté […] des corbeaux de pierre qui y auraient été mis en bâtissant le mur. »
  • Les corbeaux sont des pierres en saillie que l’on place dans le mur en le construisant afin de poser des poutres dessus, lorsqu’on voudra bâtir.
  • La présomption posée ici est tirée de la circonstance que celui qui s’est réservé de bâtir sur ce mur a vraisemblablement souhaité en être le seul propriétaire.
  • Il ne faut pas confondre les corbeaux avec les pierres d’attentes (harpes) qu’on fait saillir du côté du voisin pour que, s’il vient à bâtir à son tour, les deux maisons se trouvent liées ensemble.
  • Seuls les premiers sont constitutifs de marques de non-mitoyenneté.

==> Les présomptions de non-mitoyenneté édictées en dehors de l’article 654 du Code civil

La question s’est posée en doctrine et en jurisprudence du caractère limitatif de la liste des marques de non-mitoyenneté établie à l’article 654 du Code civil.

Si, une partie de la doctrine, confortée par certaines décisions, a avancé que cette liste devait être interprétée restrictivement, ce qui excluait la reconnaissance de marques de non-mitoyenneté en dehors de celles énumérés par le texte, très tôt, la jurisprudence s’est prononcée dans le sens contraire (V. en ce sens Cass. req. 12 nov. 1902).

Dans un arrêt du 1^er mars1961, la Cour de cassation a jugé en ce sens que « les énonciations de l’article 654 du code civil n’ont pas un caractère limitatif » (Cass. 1^ère civ. 1^er mars 1961).

Dans un arrêt du 23 juin 2016 la troisième chambre a précisé que les juges du fond disposaient, en la matière d’un pouvoir souverain d’appréciation, raison pour laquelle ils sont autorisés à déduire des éléments de preuve versés aux débats « l’existence d’une marque de non-mitoyenneté de nature à écarter la présomption de l’article 653 du code civil » (Cass. 3^e civ. 23 juin 2016, n°15-14741).

Aussi, pour exemple, les juridictions ont admis comme marques de non-mitoyenneté, en dehors de l’article 654 du Code civil :

• La présence d’ouvertures dans le mur ( 1^ère civ. 1^er mars 1961) ou de jours de souffrance (Cass. 1^ère civ. 23 mai 1962)
• La présence de deux conduits de fumées indépendants intégrés dans le mur et affectés à l’usage exclusif d’un seul des immeubles contigus (CA Rouen, 1^ère, 18 janv. 1995)
• La présence d’un débord de toit qui, avant l’exhaussement du mur séparatif, surplombait la parcelle du voisin ( 3^e civ. 7 janv. 1987).
• L’absence d’adossement de la construction du voisin au mur ( req. 19 juill. 1928)

B) Les présomptions de non-mitoyenneté des fossés ( 666 C. civ.)

L’article 666, al. 2^e du Code civil dispose que « pour les fossés, il y a marque de non-mitoyenneté lorsque la levée ou le rejet de la terre se trouve d’un côté seulement du fossé. »

L’alinéa 3 précise que « le fossé est censé appartenir exclusivement à celui du côté duquel le rejet se trouve. »

Par levée, il faut entendre un amas de terre placé sur les bords du fossé, ordinairement pour retenir l’eau qu’il contient.

Quant au rejet, est ici visée l’hypothèse où l’on jette de la terre hors du fossé, soit en creusant, soit en le curant, laquelle terre sert à former une levée.

Une fois encore, le législateur voit dans la présence d’une levée ou d’un rejet de terre que d’un seul côté du fossé une marque de non-mitoyenneté. Puisqu’un seul propriétaire jette de son côté les terres qui sont retirées du fossé, il est vraisemblable que ce fossé n’appartienne qu’à lui seul.

À l’inverse, si le jet ou la levée se trouve des deux côtés ou s’il y a l’apparence de jet ni d’un côté, ni de l’autre, et que les deux bords du fossé soient unis, il n’y a pas lieu de faire jouer la présomption de non-mitoyenneté.

C’est alors la présomption posée à l’alinéa 1^er de l’article 666 qui a vocation à produire tous ses effets, à la condition toutefois que les deux fonds soient en état de clôture.

Plusieurs modes de preuves sont admis pour déterminer si un élément séparatif entre deux fonds présente ou non un caractère mitoyen.

La question qui alors se pose est de savoir quelle preuve prime sur l’autre en cas de litige porté devant le juge, celui-ci disposant, en tout état de cause, d’un pouvoir souverain d’appréciation.

Il s’infère des différents textes traitant de la mitoyenneté qu’une hiérarchisation des modes de preuve peut être établie, laquelle repose sur la force probante conférée à chacun d’eux.

==> La prescription acquisitive

La prescription acquisitive se trouve au sommet de la hiérarchie lorsqu’elle est caractérisée dans tous ses éléments constitutifs et qu’elle n’est affectée par aucun vice.

Ce mode de preuve prime sur le titre qui, s’il est assorti d’une force probante importante, ne permet pas d’établir, avec certitude, la mitoyenneté d’un élément séparatif.

En effet, le titre ne constitue jamais une preuve irréfutable de mitoyenneté car il n’est pas exclu que la chaîne translative de propriété comporte une irrégularité et, de ce fait, ait été rompue.

À l’inverse la prescription, lorsqu’elle est acquise, permet d’établir la mitoyenneté du mur ou son appropriation exclusive. Seule contrainte pour le propriétaire qui s’en prévaut : démontrer que les conditions de mise en œuvre ce mode de preuve sont réunies.

==> Le titre

Bien que le titre ne soit pas situé au sommet de la hiérarchie des modes de preuves en matière de mitoyenneté, cela ne signifie pas, pour autant, qu’il est dénué de toute valeur probante.

Bien au contraire. Ainsi que l’observent des auteurs « un titre régulier et publié rend hautement vraisemblable le droit revendiqué et permet au juge, sauf circonstances particulières, de reconnaître à son titulaire, selon la formule d’Aubry et Rau, un droit meilleur et plus probable »[9].

Autrement dit, si le titre ne permet pas de prouver avec certitude la titularité de la mitoyenneté, il fournit une présomption dont la valeur probante est suffisamment forte pour emporter, à elle seule, la conviction du juge, à plus forte raison si le titre est commun aux deux parties.

La jurisprudence considère à cet égard que, lorsqu’il émane des deux parties, le titre prime les présomptions légales de mitoyenneté et de non-mitoyenneté (V. en ce sens Cass, 1^ère civ. 6 févr. 1967).

Si, en revanche, le titre émane d’une seule partie, il n’aura la valeur que d’une présomption du fait de l’homme, ce qui implique qu’il aura la même force probante que les éléments de fait susceptibles de corroborer les présomptions légales de mitoyenneté instituées par les articles 653 et 666 du Code civil.

==> Les présomptions spéciales de non-mitoyenneté

Selon la doctrine majoritaire, les présomptions de non-mitoyenneté, tirées de la lettre de l’article 654 du Code civil ou d’une interprétation extensive, l’emportent sur les présomptions de mitoyenneté dans la mesure où les premières sont spéciales, tandis que les secondes sont générales[10].

C’est là une application du principe selon lequel la loi spéciale déroge toujours à la loi générale. Reste que, en la matière, le juge dispose d’un pouvoir souverain d’appréciation l’autorisant à ne pas s’expliquer sur les éléments de preuve qu’ils décident de retenir ou d’écarter pour déterminer la mitoyenneté ou la non-mitoyenneté d’un élément séparatif (Cass. 3^e civ. 8 déc. 2004, n°03-15541).

Aussi, les marques de non-mitoyenneté devront être suffisamment caractérisées et établies pour emporter la conviction du juge. À défaut, il pourra se déterminer en s’appuyant sur les présomptions générales de mitoyenneté.

==> Les présomptions générales de mitoyenneté

Par hypothèse, les présomptions de mitoyenneté édictées aux articles 653 et 666 du Code civil n’ont vocation à s’appliquer que faute de preuve préférable en rang.

Aussi, ce n’est qu’en l’absence de prescription, de titre et de marque de non-mitoyenneté que les présomptions générales de mitoyenneté pourront produire leurs effets.

À cet égard, la Cour de cassation est venue préciser dans un arrêt du 29 janvier 2000, « dans le doute, il devait être tranché en faveur de la mitoyenneté en vertu de la présomption de mitoyenneté posée par l’article 653 du Code civil et constaté que le mur en parpaings avait été édifié sur la moitié de cet ancien mur » (Cass. 3^e civ., 29 nov. 2000, n° 99-10409)