Interface homme-machine.- Qui consomme des biens et des services sur le web a dû, à un moment ou un autre, avoir été prié par un système d’informations d’attester qu’il n’était pas une machine… Voilà une bien singulière révolution. C’est dire combien la fameuse IHM – interface homme-machine – est pleine de virtualités potentielles qui échappent encore à beaucoup de gens, juristes compris dont la production de droit est encore (et pour l’essentiel) artisanale tandis qu’elle aspire pourtant ici et là à l’industrialisation.

Algorithmisation.- La question des rapports qu’entretiennent intelligence artificielle, réparation du dommage corporel et assurance se pose plus particulièrement depuis que la nouvelle économie (celle de la  startup nation, du big data,de l’open data, de la data science et des legaltechs) rend possible l’algorithmisation du droit. En résumé, il se pourrait fort bien que les affaires des hommes puissent être gouvernées par une intelligence artificielle et que, pour ce qui nous concerne plus particulièrement, la liquidation des chefs de préjudices corporels puisse être plutôt bien dite à l’aide d’outils de modélisation scientifique et ce par anticipation.

Clef de voûte.- Anticipation. Voilà la clef de voûte, qui ne saurait exclusivement avoir partie liée avec la cinématographie, la météorologie ou bien encore la cartomancie. C’est que le désir de connaître est irrépressible, toutes les parties intéressées recherchant le montant des dommages et intérêts compensatoires en jeu. Quant à l’assureur du risque de responsabilité civile, le calcul de la provision technique ne souffre pas le doute (pas plus que le calcul de la dotation générale de fonctionnement des fonds d’indemnisation et de garantie). Seulement voilà, la variance du risque de responsabilité est telle que son assurabilité est structurellement précaire. Aussi, et à titre très conservatoire à ce stade, peut-on inférer de l’intelligence artificielle une baisse significative de ladite variance pour les uns et une augmentation remarquable de la prévoyance pour les autres.

Ternaire.- À la question posée de savoir quel apport au singulier est-on en droit d’attendre de l’intelligence artificielle à la réparation du dommage corporel, toute une série de mots peut être convoquée, lesquels mots, une fois regroupés, forment un ternaire : prévisibilité, facilité, sécurité et qui participent, plus fondamentalement de l’égalité de tout un chacun devant la connaissance.

C’est ce qui sera montré en premier lieu, à savoir combien, et c’est heureux au fond, l’égalité apportée par l’algorithmisation du droit de la réparation du dommage corporel est profitable I). Chose faite, une fois le projecteur braqué sur les tenants de l’intelligence artificielle, il importera, en second lieu, d’attirer l’attention sur les zones d’ombres et les aboutissants de l’algorithmisation de la matière pour dire combien ladite égalité est trompeuse en ce sens qu’elle n’est que nominale (II).

I.- Heureuse et profitable égalité apportée par l’algorithmisation de la réparation du dommage corporel

La connaissance par toutes les parties intéressées du quantum des dommages et intérêts susceptibles d’être grosso modo alloués dans un cas particulier participe d’une heureuse et profitable égalité. La data science et l’algorithmisation de la réparation du dommage corporel autorisent à croire, d’une part, que l’égalité sous étude est faisable techniquement et donnent à penser, d’autre part, qu’elle est opportune politiquement.

A.- Faisabilité technique

Réservation.- Le recours à l’intelligence artificielle dans le dessein de garantir à tout un chacun un égal accès à la connaissance est faisable techniquement bien que la liquidation des chefs de préjudices corporels soit un exercice relativement complexe, qui est l’affaire de personnes sachantes qui ne sont pas très nombreuses ni pas toujours très faciles à identifier.

Rares sont les justiciables qui savent que la maîtrise du droit du dommage corporel est une spécialité que peuvent renseigner quelques avocats-conseils[1] et un contentieux exclusivement confié aux tribunaux judiciaires à défaut de transaction[2]. Rares sont encore les juristes ou les personnes instruites qui peuvent sans trop de difficultés s’aventurer. Ce n’est pas à dire qu’aucune formation ne soit proposée ni qu’aucune source doctrinale ou jurisprudentielle ne soit accessible en la matière. Bien au contraire. Seulement voilà, la connaissance élémentaire du droit de la réparation du dommage corporel se monnaye (formation, abonnement, honoraires) tandis que, dans le même temps, toutes les règles qui organisent le paiement des dommages et intérêts compensatoires sont désormais en libre accès. Cela a été bien vu par les faiseurs de systèmes algorithmiques qui sont très désireux de proposer à la vente quelques nouveaux services, considérant à raison que la connaissance pure est à présent libre de droits. Nous y reviendrons.

Invention.- Pour l’heure, faute de traitement automatisé des données ni de référentiel indicatif d’indemnisation des préjudices corporels 2.0, toutes les personnes intéressées sont laissées à leur imagination fertile et leurs ressources techniques respectives pour gagner en efficacité. Il faut bien voir que le dommage causé est irréversible et le retour au statu quo ante illusoire. Aussi bien les opérateurs économiques ont-ils toujours recherché un moyen de procéder méthodiquement tantôt pour informer, tantôt pour conseiller, tantôt pour transiger, tantôt pour juger : toujours, et invariablement, pour économiser du temps (à tout le moins)[3]. L’élaboration d’étalonnages s’est donc nécessairement faite de façon manuelle mais confidentielle pour l’essentiel par chacun des acteurs de la réparation : maximisation de l’allocation des ressources oblige.

Disruption.- Les algorithmiciens ont trouvé dans le droit un terrain fructueux d’expérimentation. Les juristes ont d’abord résisté. Ils sont nombreux à continuer du reste en repoussant l’algorithmisation. Et de soutenir que le droit est affaire des seuls femmes et hommes passés grands maîtres dans l’art de liquider les chefs de préjudices corporels et de garantir le principe de la réparation intégrale. Mais aussi vertueuse soit la démarche, qui est animée par le désir de protéger au mieux les victimes, n’est-il pas douteux qu’on puisse continuer de s’opposer à toute invention qui participerait d’un égal accès à la connaissance ? Car, c’est ce dont il semble bien être question en vérité.

D’ingénieux informaticiens accompagnés par d’audacieux juristes ont fait le pari que l’algorithmisation du droit n’était pas une lubie de chercheurs désœuvrés et par trop aventureux mais une remarquable innovation de rupture. Innovation qui se caractérise précisément par la modification d’un marché en l’ouvrant au plus grand nombre.

Il faut bien voir que le droit aspire (naturellement pourrait-on dire) à l’algorithmisation. On l’a montré ailleurs[4]. La structuration de la règle juridique est de type binaire (qualification juridique/régime, conditions/effets, principe/exception…). Quant à sa révélation, elle est mathématique (ou presque) en ce sens qu’elle suppose employées quelques méthodes éprouvées d’exploration et de résolution des problèmes. Ainsi présenté, le droit ressemble assez au langage des microprocesseurs des ordinateurs, au code qui est utilisé dans les technologies de l’information et de la communication. Le juriste et l’informaticien, le législateur et l’ingénieur, ne parleraient-ils pas le même langage en fin de compte ou, à tout le moins, un langage plus commun qu’il n’y paraît de prime abord ?

En résumé, l’algorithmisation sous étude participe très certainement d’un égal accès à la connaissance. Non seulement, il est techniquement faisable de le garantir mais, plus encore, il est politiquement opportun de procéder.

B.- Opportunité politique

Open data.- Les industriels n’ont pas manqué de relever le caractère assez artisanal de nombreux pans ou chaînes de production du droit. Dans le même temps, jamais le volume de données disponibles en France et mises à disposition pour une utilisation gratuite n’a été si grand[5]. Tout Legifrance, tous les arrêts de la Cour de cassation, toutes les décisions du Conseil d’État sont en open data (https://www.data.gouv.fr). Il en sera de même sous peu de tous les arrêts rendus par les cours judiciaires d’appel.

Datajust.- Sur cette pente, le Gouvernement a publié un décret n° 2020-356 du 27 mars 2020 Datajust ayant pour finalité le développement d’un algorithme destiné précisément à permettre l’élaboration d’un référentiel indicatif d’indemnisation des préjudices corporels. Peu important les critiques qui ont pu être formulées quant au déploiement du dispositif, l’intention était des plus intéressantes[6]. Saisi, le Conseil d’État considérait du reste le 30 décembre dernier qu’il n’y avait aucune raison d’annuler ledit décret[7]. Le 13 janvier dernier, le ministère de la justice faisait pourtant machine arrière et renonçait (pour l’instant) à l’expérimentation.

Justice algorithmique.- Que l’algorithmisation de la réparation du dommage corporel fasse naître quelques craintes, et que la méthode employée soit critiquable, personne n’en disconviendra. Il faut bien voir que pratiquer une intelligence artificielle dans notre cas particulier, c’est une sacrée entreprise, à savoir : renseigner la créance de réparation de la victime et la dette de dommages et intérêts du responsable. En bref, c’est dire du droit assisté par ordinateur et possiblement faire justice. Que l’IA participe du règlement amiable des différends, chacun étant peu ou prou avisé de ses droits et obligations respectifs, que, partant, le référentiel indicatif d’indemnisation des préjudices corporels désengorge les tribunaux, c’est chose. Seulement voilà, toute cette ingénierie n’est acceptable que pour autant que l’algorithmisation de la réparation n’est pas l’affaire des seuls opérateurs économiques, privés s’entend[8].

Service public.- Il serait des plus opportuns que l’État s’applique à développer un algorithme et/ou à réguler les modèles mathématiques existants : service public du droit et de la  justice oblige. La nature est ainsi faite qu’elle exècre le vide. Les systèmes algorithmiques à visée indemnitaire ne sont plus du tout underground pendant qu’ils sont autrement plus fructueux que les publications (sans préjudice de leur qualité naturellement) qui consistent à renseigner les pratiques des juridictions (pour l’essentiel), des barémisations, des nomenclatures, des référentiels.  Seulement, en l’état, lesdits systèmes ne sont pas régulés du tout. Or c’est d’aide à la décision juridique et juridictionnelle dont il est question. Sous couvert de participer à la défense d’un égal accès à la connaissance de tout un chacun, ces legal startups pourraient donner à penser aux victimes et à celles et ceux qui pratiquent leurs algorithmes que le droit serait une suite sans discontinuité ni rupture de données élémentaires que rien ne ferait plus mentir. Chose faite, seul le fort, à savoir celui qui a la connaissance du droit et la puissance rhétorique de se disputer, saurait déjouer la vérité algorithmique. La prudence est donc de mise.

C’est ce qu’il importe à présent d’aborder à savoir qu’à la différence de l’ordre juridique, l’ordre numérique ne promeut qu’une bien trompeuse égalité nominale.

II.- Trompeuse et nominale égalité apportée par l’algorithmisation de la réparation du dommage corporel

L’égalité nominale d’accès à la connaissance est trompeuse pour deux séries de raisons. D’une part, l’accaparement de l’algorithmisation par les juristes et plus généralement par toutes les personnes intéressées est vraisemblablement tronquée (A). D’autre part, le chiffrement des règles de droit réalisé par les algorithmiciens est possiblement biaisé (B).

A.- Accaparement tronqué

Efficience.- L’accaparement par tout un chacun des référentiels indicatifs d’indemnisation des préjudices corporels peut être tronqué en ce sens que si la réparation algorithmique lève l’asymétrie d’information et facilite la liquidation des chefs de préjudices réparables, le trait qui sépare simplification et simplisme n’est pas épais. Prenons garde à ce que sous couvert de facilitation, il ne s’agisse pas bien plutôt de supplantation.

La réparation algorithmique a un mérite : elle simplifie très notablement la recherche de la vérité pendant qu’elle réduit les coûts de production. Mais à la manière d’un code juridique imprimé par un éditeur dont le maniement des notes sous articles est des plus commodes pour le spécialiste mais se révèle être un faux ami pour celui qui s’y aventure à l’occasion, le code informatique pourrait tromper ses utilisateurs les moins avertis, qu’ils soient juristes ou bien profanes.

Performativité.- On écrit, comme pour nous rassurer, que les référentiels d’indemnisation quels qu’ils soient ne sont qu’indicatifs, qu’ils ne seraient tout au plus que des vade-mecum. Seulement, il est bien su que le savoir algorithmique est performatif (normatif)[9]. Qu’on le veuille ou non, et les faits sont têtus, l’utilisation de ces outils finit toujours par être mécanique. L’expérience de l’évaluation barémisée du dommage corporel prouve trop. Les experts médicaux se départissent mal des gradations des atteintes renseignées dans leurs livres de travail. Aussi le juriste expert pourrait-il ne pas faire bien mieux à l’heure de monétiser les chefs de préjudices objectivés à l’aide de l’algorithme. Et la personnalisation nécessaire des dommages et intérêts d’être alors reléguée.

Mais il y a plus fâcheux encore car ce premier risque est connu. C’est que le chiffrement des règles juridiques est possiblement biaisé tandis que les intelligences artificielles destinées à suggérer le droit sont des systèmes à haut risque au sens de la proposition de règlement du 21 avril 2021 de la commission européenne sur l’usage de l’IA. Un pareil effet ciseau est aussi remarquable qu’il prête à discussion.

B.- Chiffrement biaisé

Implémentation.- Tant que les machines ne penseront pas par elles-mêmes (machine learning), l’implémentation des données sera encore la responsabilité de femmes et d’hommes rompus à l’exercice. L’interface homme-machine suppose donc l’association de professionnels avisés des systèmes complexes qu’ils soient juridiques ou numériques. Il importe donc que leur qualité respective soit connue de tous les utilisateurs, que la représentativité (qui des avocats de victimes de dommages corporels, qui des fonds d’indemnisation et de garantie, qui des assureurs) ne souffre pas la discussion. C’est d’explicabilité dont il est question ou, pour le dire autrement, d’éthique de la décision.

Pourquoi cela ? Eh bien parce qu’il faut avoir à l’esprit que les informations renseignées par un système d’information quel qu’il soit (output) sont nécessairement corrélées aux données qui sont entrées (input). C’est très précisément là que réside le biais méthodologique et le risque que représente la réparation algorithmique du dommage corporel, biais et risque qui font dire que l’égalité d’accès à la connaissance n’est que nominale ou apparente, c’est selon.

Indexation.- En bref, il importe de toujours rechercher qui a la responsabilité de sélectionner puis de rentrer la donnée pertinente et aux termes de quel protocole. C’est d’indexation dont il est question techniquement. Les données primitives exploitées par l’algorithme doivent être connues des utilisateurs, une révision des contenus doit être programmée, des évaluations et crash-tests doivent être faits…entre autres conditions. C’est ce qu’il est désormais courant d’appeler « gouvernance des algorithmes »[10]. Il ne faut jamais perdre de vue la puissance normative de la modélisation mathématico-juridique ainsi que les biais algorithmiques.

En bref, la logique mathématique ne saurait jamais être complètement neutre. C’est le sens des théorèmes d’incomplétude formulés par Kurt Gödel (1931).

En guise de conclusion, à la question de savoir quel est l’apport de l’IA en droit de la réparation du dommage corporel, l’égalité d’accès à la connaissance est une première réponse qui confine à une quasi certitude. En revanche, à la question de savoir si l’algorithmisation est de nature à faciliter le travail des sachants ou bien à les supplanter, le doute est de mise.

Certains soutiendront qu’il n’appartient pas à la raison mathématique de gouverner les affaires humaines ; que le droit est un art subtil qui échappe encore à la machine qui consiste à concilier deux impératifs antagonistes : la sécurité (pour permettre une prévisibilité suffisante de la solution) et la souplesse (pour permettre son adaptation à l’évolution sociale) ; que, partant, la mathématisation du droit est illusoire.  

D’autres défendront que l’algorithmisation, aussi imparfaite soit-elle en droit, n’est pas praticable en économie car elle est inflationniste : les parties intéressées considérant la donnée non pas comme un indicateur en-deçà duquel on peut raisonnablement travailler mais une jauge au-delà de laquelle on ne saurait que toujours aller.

Les arguments des uns et des autres renferment une part de vérité. Ceci étant, si l’on considère qu’il n’est pas déraisonnable du tout d’imaginer que le mouvement d’algorithmisation de la réparation des dommages continue de s’amplifier, une nouvelle question ne manquera pas alors de se poser. La voici : veut-on que du droit soit suggéré par des algorithmes (privés) faiseurs de loi ou bien par un législateur faiseur d’algorithmes (publics) ?


[1] Règlement intérieur national de la profession d’avocat, art. 11-2.

[2] Art. L. 211-4-1 c. org. jud.

[3] Voy. not. en ce sens, S. Merabet, La digitalisation pour une meilleure justice. A propos du plan d’action 2022-25 de la Commission européenne pour l’efficacité de la justice, Jcp G. 2022.5.

[4] La réparation algorithmique du dommage corporel : binaire ou ternaire ?, Resp civ. et assur. mai 2021, étude 7 ; Intelligence artificielle et réparation des dommages in La responsabilité civile et l’intelligence artificielle, Bruylant 2022, à paraître.

[5] Arr. du 24 juin 2014 rel. à la gratuité de la réutilisation des bases de données juridiques de la direction de l’information légale et administrative.

[6] Voy. not. J. Bourdoiseau, Datajust ou la réforme du droit de la responsabilité à la découpe, Lexbase 23 avr. 2020, n° 821 ; R. Bigot, Datajust alias Themis IA, Lexbase 07 mai 2020.

[7] CE, 10e et 9e ch. réunies, 30 déc. 2021, n° 440376.

[8] Voy. par ex. J. Horn, Exemple d’utilisation d’une solution IA développée par une legaltech dans des contentieux PI – Utilisation de LitiMark, Dalloz IP/IT 2021.263.

[9] Voy. not. L. Viaut, L’évaluation des préjudices corporels par les algorithmes, Petites affiches 31 mai 2021, p. 10.

[10] Voy. not. L. Huttner et D. Merigoux, Traduire la loi en code grâce au langage de programmation Catala, Dr. fiscal févr. 2021.121. Voy. aussi Autorité de contrôle prudentiel et de résolution, La transformation numérique dans le secteur français de l’assurance, analyses et synthèses n° 132, 2018 ; Institut Montaigne, Algorithmes : contrôle des biais, rapport, mars 2020 (https://www.institutmontaigne.org/publications/algorithmes-controle-des-biais-svp)

Article à paraître Dalloz IP/IT 2022

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Groupe de recherche européen sur la responsabilité civile et l’assurance, Journées lyonnaises, 2021, Bruylant 2022, à paraître

Intelligence artificielle, réparation des dommages et arbitrage[1]. A la question de savoir quels rapports entretiennent « intelligence artificielle » et « réparation des dommages », deux positions extrêmes semblent se dessiner. Les rapports nationaux sont en ce sens.

La première position, conservatrice et prudente, consiste à défendre que peu importants soient les apports de la technologie à notre affaire, il n’est pas de bonne méthode de faire dire le droit en général et plus particulièrement le droit civil de la responsabilité par une intelligence artificielle. Le droit, mieux la justice (qui est un projet plus grand), est une affaire de femmes et d’hommes instruits et rompus à l’exercice qui, au nom du peuple français, départagent les parties à la cause et ramènent la paix sociale. En somme, c’est d’intelligence originelle partant humaine dont il doit être question.

La seconde position, novatrice mais aventureuse, consiste à soutenir que les facilités promises sont telles que l’algorithmisation du droit de la responsabilité à visée réparatrice est un must have ; que ce serait à se demander même pour quelle raison le travail de modélisation scientifique n’est pas encore abouti.

Tous les rapports nationaux renseignent le doute ou l’hésitation relativement à la question qui nous occupe. Cela étant, en Allemagne et en France, il se pourrait qu’on cédât franchement à la tentation tandis qu’en Belgique, en Italie (rapp. p. 1) ou encore en Roumanie, le rubicon ne saurait être résolument franchi à ce jour. Que la technologie ne soit pas au point ou bien que les techniciens ne soient pas d’accord, c’est égal.

Chaque thèse a ses partisans. Et c’est bien naturel. Ceci étant, choisir l’une ou bien l’autre sans procès c’est renoncer d’emblée et aller un peu vite en besogne. Or, celui qui ne doute pas ne peut être certain de rien (loi de Kepler).

Intelligence artificielle, réparation des dommages et doute. Formulée autrement, la question des rapports qu’entretiennent « intelligence artificielle » et « réparation des dommages » invite à se demander si le droit de la responsabilité peut frayer ou non avec la science toute naissante de la liquidation algorithmique des chefs de dommages. Peut-être même s’il le faut.

Ce n’est pas de droit positif dont il s’agit. Ce n’est pas un problème de technique juridique – à tout le moins pas en première intention – qui est ici formulé. Il ne s’agit pas de se demander comment articuler les facilités offertes par la Machine avec les règles de droit processuel. Il ne s’agit pas de se demander quoi faire des résultats proposés par un logiciel relativement au principe substantiel (matriciel) de la réparation intégrale. Il ne s’agit même pas de se demander si l’algorithmisation porterait atteinte à un droit ou liberté fondamentale que la constitution garantit. Les faiseurs de systèmes que nous sommes sauraient trouver un modus operandi. C’est une question plus fondamentale qui est posée dans le cas particulier, une question de philosophie du droit. S’interroger sur les rapports que pourraient entretenir « intelligence artificielle » et « réparation des dommages » ne consiste pas à se demander ce qu’est le droit de la responsabilité civile à l’heure de l’open data et de la data science mais bien plutôt ce que doit être le droit. C’est encore se demander collectivement ce qui est attendu de celles et ceux qui pratiquent le droit et façonnent à demande ses règles. C’est de science algorithmique et d’art juridique dont il est question en fin de compte. Voilà la tension dialectique qui a réunit tous les présents aux journées lyonnaises du Groupe de recherche européen sur la responsabilité civile et l’assurance et qui transparaît à la lecture de tous les rapports nationaux.

Pour résumer et se rassurer un peu, rien que de très ordinaire pour nous autres les juristes et le rapporteur de synthèse auquel il est demandé d’écrire une histoire, un récit d’anticipation.

Science algorithmique, art juridique et récit d’anticipation. Nous ne saurions naturellement procéder in extenso. La tâche serait trop grande. Qu’il nous soit permis de ne poser ici que quelques jalons avant que nous débattions pour qu’à la fin (il faut l’espérer) nous puissions y voir plus clair.

Le récit d’anticipation proposé, d’autres s’y sont attelés bien avant nous. En 1956, un romancier américain décrit un monde dans lequel un système prédictif est capable de désigner des criminels en puissance sur le point de commettre une infraction. Stoppés in extremis dans leur projet respectif, ils sont jugés sur le champ et écroués. Spielberg adaptera cette nouvelle en 2002. Minority report était créé. Il y sera question de prédiction mathématique, de justice algorithmisée et d’erreur judiciaire. C’est que, aussi ingénieux soit le système, il renfermait une faille. Nous y reviendrons. Plus récemment, et ce n’est pas de fiction dont il s’agit, une firme – Cambridge analytica – s’est aventurée à renseigner à l’aide d’un algorithme, alimenté de données personnelles extraites à la volée de comptes Facebook de dizaines de millions d’internautes, les soutiens d’un candidat à la magistrature suprême américaine. Ce faisant, l’équipe de campagne était en mesure de commander des contenus ciblés sur les réseaux sociaux pour orienter les votes.

Que nous apprennent ces deux premières illustrations. Eh bien qu’il y a matière à douter sérieusement qu’une intelligence artificielle puisse gouverner les affaires des hommes.

Preuve s’il en était besoin que les nombres n’ont pas forcément le pouvoir ordonnateur qu’on leur prête depuis Pythagore. Or (c’est ce qui doit retenir l’attention) s’il existe au moins deux façons de faire quelque chose et qu’au moins l’une de ces façons peut entraîner une catastrophe, il se trouvera forcément quelqu’un quelque part pour emprunter cette voie (loi de Murphy).

Pouvoir ordonnateur des nombres, loi de Murphy et principe de réalité. Le risque étant connu, peu important que sa réalisation soit incertaine, nous devrions par voie de conséquence nous garder (à tout le moins en première intention) de prier qu’une pareille intelligence réparât les dommages de quelque nature qu’ils soient. Ceci étant, et relativement à la méthode proposée, doutons méthodiquement soit qu’il s’agisse, après mûre réflexion, de renforcer les résolutions des opposants à l’algorithmisation de la responsabilité civile, soit (et à l’inverse) qu’il s’agisse de soutenir les solutions des zélateurs du droit 2.0.

Car autant le dire tout de suite avec les rapporteurs nationaux, si la question des rapports qu’entretiennent « intelligence artificielle » et « réparation des dommages » se pose c’est que les outils de modélisation scientifique ne sont pas une vue de l’esprit. Les instruments d’aide à la décision médicale ou bien encore à la chirurgie (ex. le diagnostic algorithmique et, plus ambitieux encore le Health data hub[2]) sont le quotidien des professionnels de santé tandis que les outils d’aide à la décision judiciaire font florès. Des juges américains, sur le point d’accorder une libération sous caution, sont ainsi aider par un logiciel qui évalue le risque de défaut de comparution de l’intéressé (Compas)[3]. Tandis que de côté-ci de l’Atlantique des firmes proposent des systèmes d’aide à la décision juridique ou judiciaire supplantant (bien que ce ne soit pas la vocation affichée des legaltech) les quelques expériences de barémisation indicative bien connues des spécialistes de la réparation du dommage corporel.

Nous reviendrons bien entendu sur les tentatives de réparation algorithmique des dommages qu’on ne manquera pas d’évaluer (II). Mais pour commencer, il nous a semblé nécessaire de s’arrêter sur la tentation de la réparation algorithmique des dommages (I).

I.- La tentation de la réparation algorithmique des dommages

La réparation algorithmique des dommages est tentante pour de bonnes raisons qui tiennent plus particulièrement, d’une part, à la faisabilité technique qui est proposée (A) et, d’autre part, aux facilités juridiques qui sont inférées (B).

A.- Faisabilité technique

La faisabilité technique à laquelle on peut songer est à double détente. C’est d’abord une histoire de droit (1) avant d’être ensuite une affaire de nombres (2).

1.- Histoire de droit

Règle de droit, structuration binaire et révélation mathématique. Le droit aspire à l’algorithmisation car la structuration de la règle est binaire et sa révélation mathématique (ou presque).

La structuration de la règle juridique ressemble à s’y méprendre au langage des microprocesseurs des ordinateurs, au code qui est utilisé dans les technologies de l’information et de la communication. La règle est écrite de façon binaire : si/alors, qualification juridique/régime, conditions/effets, principe/exception. Le législateur et l’ingénieur parlent donc le même langage… Enfin c’est ce dont ce dernier est convaincu.

Quant à la révélation de la règle applicable aux faits de l’espèce, elle suppose de suivre une démarche logique, pour ne pas dire mathématique. Car le droit ne saurait être bien dit sans une pensée rationnelle, la formulation discursive des vérités, sans rigueur ni exactitude. En bref, l’hypothèse de la réparation algorithmique des dommages est plutôt familière au juriste. Pour preuve : le droit et ses méthodes d’exploration et de résolution des problèmes (qui sont des algorithmes en définitive) sont un puissant vecteur de correction de la réalité. Une personne est victime du comportement dommageable d’un individu (le donné) ? Juridiquement, cette dernière est titulaire d’un droit subjectif au paiement d’un contingent de dommages et intérêts compensatoires (le construit). Appréhendés en droit, les faits de l’espèce (la réalité) sont en quelque sorte réencodés.

En bref, les juristes sont invariablement des faiseurs de systèmes techniques et d’algorithmiques.

On ne s’étonnera donc pas que le droit et ses artisans aient vocation à être (r)attrapés par la science et ses industriels qui se jouent des nombres et font des affaires.

2.- Affaire de nombres

Digitalisation et données. Les rapports français et belge montrent plus particulièrement combien la croissance du volume de données disponibles sous forme numérique est exponentielle.

Par voie de conséquence, il existe désormais beaucoup de matière pour nourrir un algorithme quelconque, lui permettre de simuler un phénomène, une situation à l’aune des données qui auront été implémentées dans un programme informatique (qui est appelé « code »). Il est à noter au passage une différence notable entre les pays interrogés dans nos journées lyonnaises. Si les juristes italiens et roumains pratiquent autrement moins l’algorithmisation des règles de la réparation des dommages que leurs homologues allemands et français, c’est très précisément parce que la digitalisation des décisions de justice est moins avancée à ce jour. Quant à la Belgique, le rapport national renseigne l’existence d’un obstacle juridique à ladite digitalisation, qui vient tout récemment d’être levé. À terme, il devrait y avoir suffisamment de matière pour alimenter un algorithme. La Belgique se rapprocherait donc de très près de la France.

Il est remarquable qu’en France précisément des millions de données juridiques aient été mises à disposition pour une réutilisation gratuite[4] par le service public de la diffusion du droit en ligne – Legifrance pratique l’open data[5]. Ce n’est pas tout. Depuis quelques semaines à présent, toutes les décisions rendues par la Cour de cassation française sont aussi en open data. Il devrait en être de même au printemps 2022 des décisions des cours d’appel (hors matière pénale)[6]. Même chose du côté du Conseil d’État français.

La tentation de l’algorithmisation est donc grande car c’est tout à fait faisable techniquement, tout particulièrement en France qui se singularise très nettement dans le concert des droits nationaux continentaux interrogés. Mais il y a d’autres raisons qui président à l’algorithmisation sous étude : ce sont les facilités juridiques qui sont proposées par l’intelligence artificielle.

B.- Facilités juridiques

Égalité, intelligibilité et acceptabilité. Au titre des facilités qu’on peut inférer juridiquement parlant des algorithmes à visée réparatoire, on doit pouvoir compter une intelligibilité améliorée des règles applicables à la cause partant une égalité nominale des personnes intéressées et une acceptabilité possiblement renforcées du sort réservé en droit à la victime.

Il faut bien voir que les règles qui gouvernent la réparation des dommages, et plus particulièrement les atteintes à l’intégrité physique, ne sont pas d’un maniement aisé. La monétisation de toute une série de chefs de dommages tant patrimoniaux (futurs) qu’extrapatrimoniaux suppose acquise une compétence technique pointue. Un étalonnage mathématisé présenterait entre autres avantages de prévenir une asymétrie éventuelle d’information en plaçant toutes les personnes sur un pied d’égalité (à tout le moins nominale)[7] à savoir les victimes, leurs conseils, leurs contradicteurs légitimes et leurs juges.

Au fond, et ce strict point de vue, la réparation algorithmique des dommages participe d’une politique publique d’aide à l’accès au droit qui ne dit pas son nom. La notice du décret n° 2020- 356 du 27 mars 2020 Datajust élaborant un référentiel indicatif d’indemnisation des dommages corporels est en ce sens[8].

C’est encore dans le cas particulier l’acceptabilité de la décision qui se joue possiblement C’est que le statut de celui ou celle qui a procédé à l’indemnisation est nécessaire pour conférer son autorité à l’énoncé mais pas suffisant. Toutes les fois que le dommage subi est irréversible, que le retour au statu quo ante est proprement illusoire (et c’est très précisément le cas en droit de la réparation d’un certain nombre de chefs de dommages corporels) on peut inférer de l’algorithmisation de la réparation des dommages une prévention contre le sentiment d’arbitraire que la personne en charge de la liquidation des chefs de préjudice a pu faire naître dans l’esprit de la victime.

Voilà une première série de considérations qui participe de la tentation de la réparation algorithmique des dommages. Puisque selon la loi de Casanova, la meilleure façon d’y résister est d’y succomber, je vous propose de braquer à présent le projecteur sur les tentatives de réparation algorithmique des dommages.

II.- Les tentatives de réparation algorithmique des dommages

Opérateurs privés vs administration publique. Les tentatives de réparation algorithmique des dommages sont relativement nombreuses et plutôt récentes, à tout le moins en France car, une fois encore, et à ce jour, le recours à l’intelligence artificielle est plus anecdotique, réduit (en comparaison avec la France) – un état basal ou élémentaire – dans les autres droits internes sous étude.

Ces tentatives sont des plus intéressantes en ce sens qu’elles ont eu notamment pour objet et/ou effet de parachever un travail polymorphe entamé il y a plusieurs années à présent et accompli tous azimuts qui est fait (pour ne prendre que quelques exemples saillants rappelés par les rapporteurs nationaux) d’articles de doctrine renseignant les pratiques indemnitaires des tribunaux et des cours d’appel, de barèmes plus ou moins officiels, de guides ou vade-mecum, de nomenclatures et de référentiels. Les juristes belges et français les pratiquent volontiers pendant qu’avocats et juges ne manquent pas de rappeler que ces outils d’aide à la décision ne sauraient jamais être contraignants : principe de la réparation intégrale obligerait…

Depuis lors, ce sont positionnées sur le segment de marché de la digitalisation de la justice, de l’algorithmisation de la réparation des dommages, de nouveaux opérateurs – plus ou moins capés à en croire les rapporteurs – privés[9] et publics[10].

Une analyse critique de l’offre de services en termes d’intelligence artificielle ainsi formulée par les legaltechs sera faite d’abord (A). Un essai à visée plus prospective sera proposé ensuite (B).

A.- Analyse critique

Biais de raisonnement. L’analyse critique de l’algorithmisation de la réparation des dommages que nous proposons d’esquisser consiste à identifier quelques biais de raisonnement induits par l’intelligence artificielle et dont il importe qu’on se garde à tout prix. Nous nous sommes demandés en préparant ce rapport si ce n’était pas la crainte d’échouer dans cette entreprise d’évaluation critique et de contrôle systématique qui faisait douter qu’il faille pousser plus loin l’expérience.

Le problème de fond nous semble tenir au fait qu’un esprit mal avisé pourrait se convaincre qu’une suggestion algorithmique dite par une machine serait équipollente à la vérité juridique recherchée par une femme ou un homme de l’art.

L’embêtant dans cette affaire tient plus concrètement d’abord à la performativité du code (1) et à l’opacité de l’algorithme ensuite (2).

1.- Performativité du code

Suggestion algorithmique vs vérité juridique. La réparation algorithmique des dommages a un mérite : elle simplifie la recherche de la vérité, plus encore pour celles et ceux qui ne pratiqueraient la matière qu’occasionnellement ou bien qui seraient tout juste entrés en voie de spécialisation. Seulement voilà : la paroi est mince entre facilitation et supplantation. Il n’est pas assez d’écrire qu’un référentiel d’indemnisation est indicatif, qu’il ne saurait jamais être rangé dans les normes de droit dur. Le savoir algorithmique est performatif (voire impératif pour celui qui le pratiquerait sans prudence) et ce pour plein de raisons (recherche du temps perdu entre autres). Volens nolens, son utilisation finit toujours par être mécanique. Alors, le doute méthodique du juriste, qui est la condition sine qua non pour accéder à la vérité, est chassé par la certitude scientifique apparente de la machine. Pour le dire autrement, le savoir prédictif est normatif. Et il n’y a qu’un pas pour que la vérité censée être dite par personnes instruites et sachantes soit en définitive dite par une machine qui ordonne des 0 et des 1. C’est le delta qui existe si vous voulez entre les mathématiques de l’intelligibilité et les mathématiques que j’ai appelées ailleurs de contrôle[11].

Rien de bien grave nous dira peut-être le rapporteur allemand toutes les fois (à tout le moins) qu’il ne s’agit que de réparer des dommages de masse de faible valeur. Il reste que, dans tous les cas de figure, la suggestion algorithmique est le fruit de l’apprentissage de données tirées du passé. Au mieux, le code informatique peut dire ce qui est mais certainement pas (à tout le moins pas encore) ce qui doit être. L’intelligence artificielle que nous pratiquons (qualifiée de « faible ») n’est pas encore capable de le faire. C’est que cette dernière IA n’est qu’un programme qui n’est pas doté de sens et se concentre uniquement sur la tâche pour laquelle il a été programmé. En bref, les machines ne pensent pas encore par elles-mêmes (ce qu’on appelle le machine learning ou IA « forte »).

Alors, et cela pourrait prêter à sourire, aussi moderne soit ce code informatique là, il est porteur d’une obsolescence intrinsèque qu’on fait mine de ne pas voir. Que la binarité soit un trait caractéristique de la structuration de la règle de droit et que, par voie de conséquence, la modélisation mathématique soit séduisante est une chose. Il reste que dire le droit et rendre la justice impliquent la recherche d’un équilibre entre des intérêts concurrents dont le tiers-juge est le garant (en dernière intention). Droit et justice ne sont pas synonyme. Si la règle juridique aspire à la binarité, sa mise en œuvre se recommande d’un ternaire… En bref, on ne saurait jamais se passer d’un tiers neutre même pas dans une startup nation.

Qu’il soit juridique ou algorithmique, un code se discute. Seulement pour que chacun puisse se voir juridiquement et équitablement attribuer ce qui lui est dû, il importe de lever l’opacité de l’algorithme.

2.- Opacité de l’algorithme

Le code 2.0 doit retenir l’attention de tout un chacun. Aussi puissants soient les calculateurs, et peu important que l’algorithme soit programmé pour apprendre, les machines ne sont encore que le produit de la science humaine, la donnée est encore l’affaire de femmes et d’hommes. Ce n’est pas le moindre des biais méthodologiques. Il a ceci de commun avec celui qu’on vient de décrire qu’il est trompeur.

Biais méthodologiques. Les résultats qui sont renseignés par un système d’information (output) sont toujours corrélés aux données qui ont été collectées puis entrées (input). De quoi parle-t-on ? Eh bien de jugement de valeurs dans tous les sens du terme (juridique et technologique). Or un juge, quel qu’il soit, a une obligation : celle de motiver sa décision (art. 455 du Code de procédure civile). Et ce pour de justes et utiles raisons que nous connaissons bien : prévention de l’arbitraire et condition du contrôle de légalité. Quand on sait la puissance performative de la modélisation mathématique, ce serait commettre une erreur de ne pas rechercher à lever l’opacité algorithmique qui est bien connue des faiseurs de systèmes d’informations.

Clef de voûte. La transparence en la matière est la clef de voute. L’édification mathématique ne saurait valablement prospérer sans que la méthode analytique des décisions sélectionnées aux fins d’apprentissage de l’algorithme n’ait été explicitée, sans que la sélection des décisions de justice voire des transactions n’ait été présentée, sans que la qualité et le nombre des personnes qui ont procédé n’aient été renseignés. Seulement voilà, et ce qui suit n’augure rien de très bon : le code informatique est un secret industriel protégé en tant que tel que les legaltechs, qui sont en concurrence, n’ont aucun intérêt à révéler. Les initiatives publiques doivent donc être impérativement soutenues. L’accessibilité doit être garantie. En bref, Datajust, qui est un référentiel public relatif à l’indemnisation des victimes de dommages corporels, est la voie à suivre. Encore qu’il ne satisfasse pas complètement aux conditions de praticabilité et de démocratisation attendus. Et que, partant, sa performativité soit possiblement trop grande. Possiblement car l’essai n’a pas été encore transformé en raison des doutes que le décret a suscité.

Doutes que nous souhaiterions aborder à présent dans un essai prospectif pour lister quelques conditions qui nous semble devoir être satisfaites pour qu’ils soient levés.

B.- Essai prospectif

À titre de remarque liminaire, il faut dire (qu’on la redoute ou non) que l’algorithmisation de la réparation des dommages ne saurait prospérer sans que, au préalable, de la donnée soit mise à la disposition du public et des opérateurs. Or, open data et big data ne sont pas aussi répandus qu’on veut bien l’imaginer. En France, nous y sommes presque bien que, en l’état, le compte n’y soit pas tout à fait encore[12]. Ailleurs, la donnée est la propriété presque exclusive de firmes privées qui monnayent un accès amélioré aux décisions de justice sélectionnées par elles-mêmes (Belgique) ou bien la donnée ne peut tout bonnement pas être partagée (Italie).

Une fois cette condition remplie, l’algorithme est en mesure de travailler. Pour s’assurer que le travail soit bien fait, il importerait qu’on s’entende sur quelques spécifications techniques et politiques. C’est sur ces dernières que je souhaiterais conclure.

Régulation. En l’état, les systèmes d’information ne sont pas régulés du tout. On se souviendra qu’il aura fallu une exploitation abusive et sans précédent des données personnelles par les Gafam[13] pour qu’on se décide à élaborer un règlement général sur la protection desdites données. Seulement, et sans préjudice des dommages causés aux personnes concernées, il n’est pas ou plus question ici de l’accaparement de données par quelques firmes de marchands. L’affaire est d’un tout autre calibre. C’est d’assistance à la décision juridique ou judiciaire dont il est question. Que la justice ne soit plus tout à fait une fonction régalienne de l’État, admettons. Mais les responsabilistes ne sauraient prêter leur concours sans aucune prévention à l’utilisation de l’intelligence artificielle dans la réparation des dommages. Pour le dire autrement, une gouvernance technique et scientifique nous semble devoir être mise en place. Cette exigence est présente dans les rapports tout particulièrement dans le rapport belge.

Règlementation. Le 21 avril 2021 a été diffusé une proposition de règlement européen établissant des règles harmonisées concernant l’intelligence artificielle[14] dans laquelle les IA sont distinguées selon le risque qu’elles font courir. Et des intelligences artificielles, destinées à suggérer le droit pour faire bref, d’être qualifiées de « systèmes à haut risque »…

En résumé, le code doit être connu de ses utilisateurs, les données primitives exploitées par l’algorithme doivent être indexées, une révision des contenus doit être programmée, des évaluations et crash-test doivent être faits. Et nous sommes loin d’épuiser les conditions qu’il s’agirait qu’on respectât pour bien faire. C’est de « gouvernance des algorithmes » dont il est question au fond[15]. C’est qu’il ne faut jamais perdre de vue la puissance normative de la modélisation mathématico-juridique ainsi que les biais algorithmiques. En bref, la logique mathématique ne saurait jamais être complètement neutre. C’est le sens des théorèmes d’incomplétude formulés par Kurt Gödel (1931).

En conclusion et parce que nous sommes convaincus qu’on ne stoppera pas le mouvement d’algorithmisation de la réparation des dommages, permettez-nous de formuler une question qui transparaît des rapports nationaux : veut-on que du droit soit suggéré par des algorithmes (privés) faiseurs de loi ou bien par un législateur faiseur d’algorithmes (publics) ?


[1] La forme orale de ce rapport a été conservée.

[2] https://www.health-data-hub.fr/

[3] V. not. sur ce sujet, A. Jean, Les algorithmes sont-ils la loi ? Editions de l’observatoire,

[4] Arr. du 24 juin 2014 relatif à la gratuité de la réutilisation des bases de données juridiques de la direction de l’information légale et administrative.

[5] Plateforme ouverte des données publiques françaises https://www.data.gouv.fr. Service public de la diffusion du droit en ligne : https://www.legifrance.gouv.fr/

[6][6] https://www.courdecassation.fr/la-cour-de-cassation/demain/lopen-data-des-decisions-judiciaires

[7] J. Bourdoiseau, Intelligence artificielle, réparation du dommage corporel et assurance, Dalloz IP/IT, 2022 (à paraître).

[8] Expérimentation dont la légalité a été vérifiée par le Conseil d’État français (CE, 10e et 9e ch. réunies, 30 déc. 2021, n° 440376) mais que le Gouvernement a décidé d’abandonner (Ministère de la justice, comm., 13 janv. 2022). Ch. Quézel-Ambrunaz, V. Rivollier et M. Viglino, Le retrait de Datajust ou la fausse défaite des barèmes, D. 2022.467.

[9] Allemagne : Actineo. Belgique : Grille corpus, Repair, Jaumain. France : Case law analytics, Predictice, Juridata analytics. Voy. par ex. J. Horn, Exemple d’utilisation d’une solution IA développée par une legaltech dans des contentieux PI – Utilisation de LitiMark, Dalloz IP/IT 2021.263.

[10] France : Datajust. Italie : legal analytics for italian law.

[11] J. Bourdoiseau, La réparation algorithmique du dommage corporel : binaire ou ternaire ?, Resp civ. et assur. mai 2021, étude 7.

[12] Il est à noter, pour ne prendre que cet exemple, que les juges administratifs français ont accès à la totalité des décisions rendues (quel que soit le degré de juridiction) à l’aide d’un outil qui n’est mis à disposition que pour partie aux justiciables (ce qui interroge), à tout le moins à ce jour (https://www.conseil-etat.fr/arianeweb/#/recherche).

[13] Google, Apple, Facebook (Meta), Amazon, Microsoft. Voy. aussi les géants chinois : BATX (Baidu, Alibaba, Tencent, Xiaomi).

[14] https://eur-lex.europa.eu/legal-content/FR/ALL/?uri=CELEX:52021PC0206

[15] Voy. not. L. Huttner et D. Merigoux, Traduire la loi en code grâce au langage de programmation Catala, Dr. fiscal févr. 2021.121. Voy. aussi Autorité de contrôle prudentiel et de résolution, La transformation numérique dans le secteur français de l’assurance, analyses et synthèses n° 132, 2018 ; Institut Montaigne, Algorithmes : contrôle des biais, rapport, mars 2020,

(https://www.institutmontaigne.org/publications/algorithmes-controle-des-biais-svp)

(0)

L’acheteur est tenu de payer le prix de la chose (1) et de prendre possession de celle-ci (2).

1.- L’obligation de payer le prix

« La principale obligation de l’acheteur est de payer le prix au jour et au lieu réglés par la vente » (art. 1650 c.civ.). L’obligation de payer le prix ne soulève d’autres difficultés que celles touchant à sa portée, ses modalités, sa preuve et sa sanction.

a.- La portée de l’obligation de payer le prix

L’acheteur est tenu du prix ; il est tenu aussi, sauf stipulation contraire, du paiement « des frais et autres accessoires à la vente » (art. 1593 c.civ.). L’expression désigne, outre les prélèvements obligatoires (TVA notamment), les rémunérations dues à certains intermédiaires ou à ceux qui auraient contribué à la formation de l’acte (agent immobilier, notaire…). Dans ce prolongement, mais sur un autre fondement – l’obligation de retirement (v. infra) –, l’acheteur est en principe tenu du coût du transport de la chose.

Il ne faut pas exclure non plus que l’acheteur soit tenu à quelques intérêts assis sur le prix de la chose soit parce que les parties en ont convenu ainsi ; soit parce que la chose vendue puis livrée produit des fruits ou d’autres revenus ; soit parce que l’acheteur a été sommé de payer (art. 1652 c.civ.).

b.- Les modalités du paiement du prix

Si le paiement a lieu en principe en même temps que la délivrance de la chose, les parties sont libres de décider qu’il sera anticipé ou retardé. Ainsi, et à moins que les parties en conviennent différemment :

  • Le paiement est réalisé au lieu de la délivrance en cas de paiement anticipé (art. 1651 c.civ.) ;
  • Dans les autres cas, il est réalisé (à défaut) au domicile de l’acheteur (art. 1342-6 nouv. / art. 1247 anc. c.civ.).
  • Le paiement est réalisé à l’époque de la délivrance. L’article 1651 c.civ. pose une règle subsidiaire : « s’il n’a rien été réglé à cet égard lors de la vente, l’acheteur doit payer au lieu et dans le temps où doit se faire la délivrance ». Il faut en déduire tout d’abord que, sauf stipulation contraire, l’acheteur peut refuser de payer aussi longtemps que le bien n’a pas été délivré, et ensuite que le paiement peut être suspendu si un trouble de droit (soit une action hypothécaire, soit une action en revendication) menace l’acheteur, à moins que le vendeur fasse cesser le trouble ou fournisse une caution à l’acheteur (art. 1653 c.civ.).
  • Le paiement peut être anticipé. “Sauf stipulation contraire, pour tout contrat de vente ou de prestation de services conclu entre un professionnel et un consommateur, les sommes versées d’avance sont des arrhes au sens de l’article 1590 du code civil » (art. L. 214-1 c.consom. / art. L. 131-1 anc.). Les arrhes  révèlent la volonté des parties de se ménager réciproquement une faculté de dédit. En cela, ils se distinguent des acomptes, qui constituent un paiement partiel et anticipé du prix. Lorsque des arrhes ont été convenues « chacun des contractants peut revenir sur son engagement, le consommateur en perdant les arrhes, le professionnel en les restituant au double » (art. L. 214-1, al. 2 c.consom.). En matière de consommation toujours, la loi sanctionne le « crédit » artificiel que s’octroierait le professionnel qui, après avoir reçu de son client une somme, tarderait à délivrer la chose : « Lorsque le contrat de vente porte sur un bien mobilier, toute somme versée d’avance sur le prix, quels que soient la nature de ce versement et le nom qui est donné dans l’acte, est productive, au taux légal en matière civile, d’intérêts qui commencent à courir à l’expiration d’un délai de trois mois à compter du versement jusqu’à la réalisation de la vente, sans préjudice de l’obligation de livrer, qui reste entière » (art. L. 214-2 c.consom.).
  • Le paiement peut être retardé. Il n’est pas rare, dans les relations commerciales, que l’acheteur exige de son fournisseur qu’il lui consente quelques délais de paiement. Le déséquilibre économique entre les parties contraint fréquemment le fournisseur à céder à de telles exigences. L’État s’est saisi de la difficulté soulevée par le crédit-fournisseur et a fixé un délai maximal de paiement dans les relations commerciales : « Le délai convenu entre les parties pour régler les sommes dues ne peut dépasser quarante-cinq jours fin de mois ou soixante jours à compter de la date d’émission de la facture » (art. L. 441-10, I c.com. / art. L. 441-6 anc.).

c.- La preuve du paiement du prix

Le paiement est un fait juridique qui se prouve par tout moyen. Les juges ont tendance à déduire de la délivrance une présomption de paiement, quoique la preuve contraire puisse être apportée. Les parties se ménageront utilement un écrit.

d.- La sanction du défaut de paiement du prix

Une option est ouverte au vendeur ; il peut soit obtenir l’exécution forcée de la vente, soit, au contraire, obtenir l’annulation de la vente – même si cette solution lui est a priori moins favorable (art. 1654 c.civ. ; en matière d’immeuble : art. 1655 et s. c.civ.).

Afin d’« encourager » l’exécution de l’obligation ou de préserver les intérêts du vendeur, plusieurs institutions coexistent.

En premier lieu, à moins qu’un délai de paiement ait été convenu, l’article 1612 c.civ. reconnaît au vendeur un droit de rétention de la chose vendue : « le vendeur n’est pas tenu de délivrer la chose, si l’acheteur n’en paye pas le prix ».

En second lieu, par la clause de réserve de propriété, le vendeur conserve la propriété de la chose jusqu’au complet paiement du prix, alors même que la chose aurait déjà été délivrée.

Enfin, l’article 2332 c.civ. reconnaît au vendeur un privilège spécial mobilier. Et l’article 2374, 1° c.civ. de reconnaître un privilège immobilier à ce dernier, sur l’immeuble vendu, pour le paiement du prix.

2.- L’obligation de retirer la chose

Si le vendeur est tenu de délivrer la chose, l’acheteur est tenu d’en prendre possession à l’occasion de cette délivrance. Il en résulte ainsi que l’obligation de retirement s’exécute au lieu et au temps de la délivrance et que le transport de la chose, du lieu où se tient la délivrance au lieu où l’acheteur souhaite la voir, est à la charge de l’acheteur.

Quant à la sanction de l’obligation de retirement, elle peut prendre la forme soit d’une exécution forcée, soit d’une résolution de la vente. Ainsi, en matière mobilière, « la résolution de la vente aura lieu de plein droit et sans sommation, au profit du vendeur, après l’expiration du terme convenu pour le retirement » (art. 1657 c.civ.).

(0)

Le prix est un élément essentiel du contrat de vente (art. 1582 c.civ.). Il est l’objet du consentement des parties (art. 1583 c.civ.) et celui de l’obligation de l’acquéreur. Pour ces raisons, « le prix de la vente doit être déterminé et désigné par les parties » (art. 1591 c.civ.). La vente n’est valable qu’autant qu’un prix existe et qu’il est déterminé ou déterminable.

1.- L’existence du prix

Le prix doit exister. À défaut, l’acte nul, sauf à ce qu’il soit sauvé par sa requalification en donation indirecte si l’intention libérale du cédant est avérée.

Le prix doit encore être « réel et sérieux ». Les difficultés apparaissent lorsque le prix stipulé ne révèle pas la véritable intention des parties, ou lorsqu’il s’avère sans lien avec la valeur réelle du bien cédé.

1.1.- Le prix déguisé

Le prix ostensiblement convenu par les parties peut ne pas correspondre à celui qui, aux termes d’une contre-lettre, sera effectivement payé.

Le prix est parfois simulé (a), parfois dissimulé (b).

a.- Le prix simulé

Lorsque dans l’acte matérialisant la cession, les parties stipulent un prix dont elles conviennent à part qu’il ne sera pas payé, la vente n’est qu’apparente. Faute de prix réel et sérieux, l’acte encourt la nullité, sauf à être requalifié en donation déguisée, dont la Cour de cassation admet la validité en dépit de la violation des règles de forme afférentes à cet acte (art. 931 c.civ.).

La validité de l’acte n’exclut pas que les parties supportent des mesures de rétorsion. Les tiers peuvent se prévaloir de la véritable nature de l’opération, pourvu qu’ils la révèlent. Les droits de mutation à titre onéreux (appliqués sur une vente) étant moins élevés que les droits de mutation à titre gratuit (appliqués sur une libéralité), le fisc est autorisé à rapporter la preuve de la simulation, et donc à se prévaloir de l’acte réel.

b.- Le prix dissimulé

D’autres considérations fiscales peuvent aussi inciter les parties à minorer le prix dans l’acte de vente tout en convenant, dans une contre-lettre, du versement d’un complément. Le prix constituant l’assiette des droits de mutation, les parties pensent ainsi réduire ces derniers.

L’article 1202 nouv. c.civ. (art. 1321-1) frappe de nullité la seule contre-lettre lorsque la cession porte sur un office ministériel, un immeuble, un fonds de commerce ou une clientèle. Le cédant est privé de toute action en vue du paiement des sommes prévues par la contre-lettre. Ensuite, le fisc peut rectifier les droits de mutation dus si la valeur réelle du bien est supérieure au prix apparent. Enfin, à l’occasion de la revente, l’imposition de la plus-value est mécaniquement majorée.

1.2.- Le prix trop faible

L’existence ou la validité de la vente ne sont pas subordonnées à l’existence d’un prix correspondant à la valeur réelle du bien cédé. Outre les difficultés pratiques que soulèverait une telle exigence, celle-ci ruinerait la liberté contractuelle et la sécurité juridique. Il existe cependant deux réserves : il ne saurait y avoir de vente en présence d’un prix dérisoire (a) ni de vente immobilière en présence d’un prix lésionnaire (b).

a.- Le prix dérisoire

La vente conclue à un prix dérisoire est entachée de nullité. D’origine jurisprudentielle, la règle est reprise à l’article 1169 nouv. c.civ. Il faut en préciser le sens et le régime.

Notion

Le prix dérisoire est assimilé à l’absence de prix. Les juges du fond reconnaissent le caractère dérisoire lorsque le prix stipulé est sans commune mesure avec la valeur du bien cédé : le caractère dérisoire est un rapport entre la chose et le prix. Un faible montant – tel un euro symbolique – est un indice qui ne suffit pas. Il faut en outre :

  • s’assurer que le bien cédé a une valeur : n’est pas nulle la vente d’actions pour un euro dès lors que ces actions sont sans valeur (Cass. com., 3 janv. 1985, n° 83-15.520, Bull. civ. IV, 8). Il n’en va pas différemment lorsque, comme dans le cas de la cession à forfait, la valeur du bien cédé est incertaine (Cass. com., 27 mai 2014, n° 13-14.220) ;
  • s’assurer que l’acte ou l’ensemble contractuel dans lequel celui-ci s’insère ne contient pas d’autres contreparties ou avantages institués au profit du vendeur ( Cass. 3ème civ., 3 mars 1993, n° 91-15.613, Bull. civ. III, 28) et n’exige pas de l’acquéreur qu’il accomplisse des prestations plus substantielles (Cass. com., 30 nov. 2004, n° 01-12.063).

Régime

À défaut d’intention libérale du cédant ouvrant la voie à la requalification de l’acte en donation déguisée, la nullité est encourue. Elle fut longtemps qualifiée d’absolue et confinait à l’inexistence en raison de la gravité du vice affectant l’acte (absence d’un élément essentiel de ce dernier). Elle pouvait être recherchée par toute personne intéressée et était soumise à la prescription trentenaire alors en vigueur (5 ans aujourd’hui). L’acte n’était susceptible d’aucune confirmation ni ratification. Telle semble encore être la position de la chambre commerciale de la Cour de cassation (Cass. com., 23 oct. 2007, n° 06-13.979, Bull. civ. III, 226). La troisième chambre civile, s’attachant à la fonction de la nullité – la protection de l’intérêt privé du vendeur – plus qu’à la gravité du vice, retient cependant la nullité relative (Cass. 3ème civ., 11 févr. 2014, n° 12-25.756). Voy. désormais en ce sens, art. 1179 nouv. c.civ.

b.- Le prix lésionnaire

L’article 1658 du Code civil prévoit que « le contrat de vente peut être résolu […] par la vileté du prix ». Il faut préciser le domaine de ce principe, le sens de la notion et la portée des effets.

Domaine du principe

La rescision pour lésion est cantonnée aux ventes d’immeuble (art. 1674 c.civ.). Si le domaine est entendu strictement – les ventes de parts de sociétés civiles immobilières en sont notamment exclues (Cass. 3ème civ., 9 avr. 1970, n° 68-13.956, Bull. civ. III, 234) –, le législateur l’a toutefois étendu aux ventes de produits agricoles (art. 1er, L. 8 juill. 1907 concernant la vente des engrais) et aux cessions de droits d’auteur (art. L. 131-5 C. propr. intell.), ainsi qu’à d’autres institutions juridiques que la vente (art. 887-1 c.civ.)

La rescision pour lésion est en outre écartée dans plusieurs circonstances :

  • lorsque la vente déguisée est une libéralité – l’acte doit alors être requalifié – ;
  • lorsqu’elle est aléatoire (vente avec rente viagère) ;
  • lorsqu’elle a lieu d’autorité de justice (art. 1684 c.civ.).

La notion

La lésion n’a pas pour objet de censurer tout déséquilibre économique. L’article 1168 nouv. c.civ. reprend une solution classique : « Dans les contrats synallagmatiques, le défaut d’équivalence des obligations n’est pas une cause de nullité du contrat, à moins que la loi n’en dispose autrement ». Aux termes de la loi, il y a lésion « si le vendeur a été lésé de plus des sept douzièmes dans le prix d’un immeuble » (art. 1674, C. civ.), c’est-à-dire si le prix est inférieur à cinq douzièmes de la valeur réelle du bien estimée au moment de la vente, y compris lorsque cette dernière a été précédée d’une promesse de vente (art. 1675 c.civ.). La lésion ne protège que le vendeur ; elle « n’a pas lieu en faveur de l’acheteur » (art. 1683 c.civ.). Les voies de l’erreur ou du dol sont néanmoins ouvertes à celui qui a trop payé.

La lésion s’apprécie de manière purement objective. Elle est « à elle seule une cause de rescision, indépendamment des circonstances qui ont pu l’accompagner » (Cass. req., 28 nov. 1932, DP 1933, I, 87).

Les effets

L’action en rescision pour lésion est enfermée dans un court délai, distinct de la prescription quinquennale applicable à l’action en nullité engagée à raison d’un prix dérisoire : « la demande n’est plus recevable après l’expiration de deux années, à compter du jour de la vente » (art. 1676 c.civ.). La valeur réelle du bien est appréciée à dire de trois experts (art. 1678 c.civ.), après qu’un premier jugement a constaté que des faits sont assez « vraisemblables et assez graves pour faire présumer la lésion » (art. 1677 c.civ.). Un second jugement, rendu au vu du rapport remis par les experts, statue sur la lésion.

La reconnaissance de la lésion offre à l’acquéreur une alternative : il peut « rendre la chose en retirant le prix qu’il en a payé » ou « garder le fonds en payant le supplément du prix, sous la déduction du dixième du prix total » (art. 1681 c.civ.). Le choix laissé à l’acquéreur ne soulève d’autres difficultés que l’actualisation financière des échanges passés. Lorsque plusieurs années se sont écoulées depuis la vente, la valeur du bien a en effet varié, et des fruits ont pu naître de ce bien ou des intérêts résulter des sommes versées (art. 1682 c.civ.).

Dans la première branche de l’alternative (« rendre la chose en retirant le prix qu’il en a payé »), l’acquéreur est tenu de rendre le bien et les « fruits du jour de la demande », déduction faite des intérêts, à compter de ce jour, du prix qu’il a payé. Si aucun fruit n’a été perçu, les intérêts du prix versé au vendeur sont calculés à partir du jour du paiement.

Dans la seconde branche de l’alternative (« garder le fonds en payant le supplément du prix, sous la déduction du dixième du prix total »), le supplément du prix est calculé sur la valeur actuelle de l’immeuble à due proportion de la lésion : si, au jour de la vente, la lésion est de 8/12e, l’acquéreur acquittera 8/12e de la valeur actuelle de l’immeuble, étant entendu que l’ensemble des versements sont contenus dans la limite de 9/10e du prix total (prix payé et complément de prix) dû par l’acquéreur. La somme due par l’acquéreur est enfin majorée des intérêts, au taux légal, assis sur ce supplément à compter du jour de la demande en rescision.

(0)

La vente peut porter sur des biens corporels, immeubles ou meubles, d’espèce ou de genre. Elle peut porter également sur des biens incorporels. En dépit des réserves auxquelles invite le droit des biens, les créances, les parts sociales, les fonds de commerce, les clientèles, les droits peuvent être l’objet d’un contrat de vente.

Il faut préciser les attributs naturels (section 1) et juridiques (section 2) de la chose objet du contrat de vente.

Section 1.- Les attributs naturels de la chose objet du contrat

La vente n’est possible qu’autant que la chose existe (1) et qu’elle est identifiée (2).

1.- L’existence de la chose

La (relative) difficulté en la matière réside dans la question de savoir quel sort réserver aux ventes portant sur une chose qui n’existe plus (a) ou qui n’existe pas encore (b) ?

a.- La vente d’une chose périe

Est ici visée la chose qui n’existe plus au moment de la vente (la disparition après la vente doit être appréhendée au regard du transfert des risques qu’emporte le contrat de vente).

L’article 1601 c.civ. opère une distinction :

  • si la chose « était périe en totalité » avant même la vente, celle-ci est nulle. La règle doit être étendue à la disparition des qualités essentielles de la chose (voy. à propos de betteraves pourries par le gel : Cass. Req., 5 févr. 1906, DP 1907, I, 468). Plus que la vente de biens corporels, cette disposition est susceptible de toucher les créances cédées lorsque celles-ci sont éteintes ;
  • « si une partie seulement de la chose est périe, il est au choix de l’acquéreur d’abandonner la vente, ou de demander la partie conservée en faisant déterminer le prix par ventilation » (art. 1601, al. 2, c.civ.).

Ces dispositions ne semblent pas faire obstacle à un contrat de vente aléatoire dans lequel les parties, connaissant toutes deux l’aléa pesant sur la chose, ignorent néanmoins si celle-ci existe encore.

b.- La vente d’une chose future

« Les choses futures peuvent faire l’objet d’une obligation » disposait l’ancien article 1130 c.civ. tandis que l’article 1163 nouv. c.civ. dispose : « L’obligation a pour objet une prestation présente ou future ». Ce cas particulier est également bien connu en droit de la vente. On vend bien sans difficulté des immeubles à construire (art. 1601-1 c.civ). Ce n’est pas à dire que la loi ne prohibe pas ponctuellement de tels contrats. « La cession globale des œuvres futures est nulle » par exemple (art. L. 131-1, C. propr. intell. in Livre 1 – Le droit d’auteur). Et la loi d’aménager les conséquences de la vente si la chose devait ne jamais exister.

En ce dernier cas, il faut distinguer :

  • selon que le vendeur a garanti l’existence du bien : la vente est résolue et le vendeur engage sa responsabilité ;
  • selon que le contrat a été passé aux risques et périls de l’acheteur : ce dernier est alors tenu au paiement du prix.

2.- L’identification de la chose

« Il faut que l’obligation ait pour objet une chose au moins déterminée quant à son espèce. La quotité de la chose peut être incertaine, pourvu qu’elle puisse être déterminée » (art. 1129 anc. c.civ.). L’article 1163 nouv. c.civ. dispose désormais : La prestation, qui est l’objet de l’obligation, doit être possible et déterminée.

La vente d’un corps certain ne soulève pas de difficulté. La vente de choses de genre n’est possible que si celles-ci sont déterminées ou déterminables. La détermination, antérieure ou postérieure à la vente, peut avoir lieu « au poids, au compte, ou à la mesure » (art. 1585 c.civ.). La vente peut également avoir lieu « en bloc » (art. 1586 c.civ.). Le caractère déterminé ou déterminable des choses de genre ne restreint pas le domaine de la vente, mais joue un rôle essentiel quant à l’effet principal de celle-ci : le transfert de propriété (v. infra).

Section 2.- Les attributs juridiques de la chose objet du contrat

Les qualités juridiques que revêt la chose tiennent à elle-même (1) et à son lien avec celui qui la vend (2). Ces deux conditions sont posées successivement aux articles 1698 et 1699 du Code civil.

1.- Une chose « dans le commerce »

« Tout ce qui est dans le commerce, peut être vendu » (art. 1598 c.civ. ; comp. art. 1128 anc. c.civ. : Il n’y a que les choses qui sont dans le commerce qui puissent être l’objet des conventions).

Il sera fait remarquer que la commercialité de la chose est une condition de validité des contrats en général qui a été supprimée par la loi n° 2016-131 du 10 février 2016 qui a réformé le droit commun des contrats, le régime général et la preuve des obligations. Une raison a été avancée au soutien de cette suppression : le repli de l’extrapatrimonialité. En bref, il semblerait que le juge n’ait plus besoin d’un outil de mise hors jeu des conventions portant sur une chose hors patrimoine. L’argument donne à penser. Ce n’est pas parce que la pratique d’une règle est de moindre intensité que ladite règle a forcément perdu toute densité normative. Il n’est pas exclu du tout que, le moment venu, le champ de l’extrapatrimonialité ne croisse à nouveau. Auquel cas, l’ancien article 1128 c.civ. aurait été des plus utiles au juge soucieux de la police du contrat (ou à tout le moins d’une certaine police du contrat). Reste l’article 1598 c.civ. dont il faudra alors étendre le domaine d’application au prix d’une compréhension du participe « vendu » des moins strictes… Ou bien alors prier le législateur de déclarer par un texte spécial telle ou telle chose inaliénable, ce qui est des moins praticables et bien hypothétique. Pour mémoire : « L’office de la loi est de fixer, par de grandes vues, les maximes générales du droit : d’établir des principes féconds en conséquences, et non de descendre dans le détail des questions qui peuvent naître sur chaque matière. » Pourquoi cela ? Eh bien parce que « c’est au magistrat et au jurisconsulte, pénétrés de l’esprit général des lois, à en diriger l’application » (Portalis, Discours préliminaire, 21 janv. 1801).

Le plus souvent, l’inaliénabilité d’une chose est prévue par la loi (a), plus rarement par un contrat (b).

a.- L’inaliénabilité légale

L’inaliénabilité de certaines choses est motivée par la proctection de la personne et des droits personnels (a1), de l’ordre public (a2) et des droits patrimoniaux des tiers (a3). S’y ajoute l’inaliénabilité des biens relevant du droit public (a4).

a.1.- La protection de la personne et des droits personnels

Il s’agit de protéger le corps et les droits de la personne : la nullité découlant de l’inaliénabilité de la chose est absolue.

  • La protection du corps

Au premier rang des choses inaliénables figure « le corps humain, ses éléments et ses produits [qui] ne peuvent faire l’objet d’un droit patrimonial » (art. 16-1, al. 3, c.civ.) ; « les conventions ayant pour effet de conférer une valeur patrimoniale au corps humain, à ses éléments ou ses produits sont nulles » (art. 16-5, c.civ.). À ce titre – et au titre également de l’article 16 c.civ. –, sont interdites les ventes d’enfants ainsi que les conventions de mère porteuse. Est nulle également la convention ayant pour objet la cession à titre onéreux d’un bout de peau tatoué (TGI Paris, 3 juin 1969, D. 1970, 136), comme le serait la vente d’un cadavre (Cass. 1ère civ., 16 oct. 2010, n° 09-67.456, Bull. civ. I, 174). Ces dispositions ne font pas obstacle au « don gratuit » d’éléments ou de produits du corps humain, dans des conditions variant selon les conséquences qui en résultent pour le donneur.

  • La protection des droits

Sont inaliénables les droits politiques (Cass. 1ère civ., 27 févr. 2013, n° 10-19.133) comme les attributs de la personne humaine, tel le nom patronymique lorsque le cessionnaire est une personne physique (Cass. com., 12 mars 1985, n° 84-17.163, Bull. civ. IV, 95). À la différence des clientèles commerciales – comprises dans le fonds de commerce qui, lui, peut être cédé –, les clientèles civiles furent longtemps exclues du commerce au prétexte qu’elles sont attachées à la personne même du praticien (médecin, avocat not.). La jurisprudence admettait en revanche la licéité des clauses de présentation par lesquelles le prédécesseur présentait la clientèle à son successeur. La jurisprudence a évolué et, quoiqu’une telle vente sans propriété paraisse curieuse, elle admet que « la cession de la clientèle médicale […] n’est pas illicite […], à la condition que soit sauvegardée la liberté de choix du patient » (Cass. 1ère civ., 7 nov. 2000, n° 98-17.731, Bull. civ. I, 283).

a.2.- La protection de l’ordre public

Les cessions de certaines choses dangereuses – de tous ordres – sont également nulles, sauf à être strictement réglementées (armes, drogues, explosifs, agents pathogènes…). Lorsqu’elle n’est pas spécialement prévue par la loi ou le règlement à raison de la nature même de ces choses, la mise hors commerce résulte d’une disposition générale du Code de la consommation (art. L. 423-4, al. 1er nouv. c.consom. / art. L. 221-1-4 anc.) ou d’une intervention du juge : « la vente est dépourvue d’objet lorsqu’elle porte sur des choses hors du commerce telles que des produits périmés » (Cass. com., 16 mai 2006, n° 04-19.785).

a.3.- La protection des droits des tiers

La nullité de la vente est parfois un moyen indirect de lutte contre des pratiques réprimées pénalement ; ainsi, « la marchandise contrefaite ne peut faire l’objet d’une vente » (Cass. com., 24 sept. 2003, n° 01-11.504, Bull. civ. IV, 147).

a.4.- Les biens relevant du droit public

Les biens relevant du domaine public sont naturellement placés hors commerce. En revanche, la question de savoir si le titulaire d’une autorisation octroyée par l’État est libre ou non de la céder à un tiers est plus délicate. Tout dépend en effet des raisons qui ont conduit l’autorité publique à délivrer l’autorisation :

  • si l’autorisation a été délivrée en fonction de la chose (un établissement de restauration, une voiture, une chaîne de télévision…), cette autorisation est transmissible à titre d’accessoire de la chose cédée ;
  • si l’autorisation a été délivrée en fonction de la personne qui la demandait, elle est incessible.

b.- L’inaliénabilité conventionnelle

L’inaliénabilité conventionnelle prive le propriétaire d’un attribut du droit de propriété (l’abusus) et caractérise, à ce titre, une atteinte à un droit fondamental. L’article 900-1 c.civ., qui régit les clauses d’inaliénabilité contenues dans les libéralités, ne peut être plus explicite : ces clauses « ne sont valables que si elles sont temporaires et justifiées par un intérêt sérieux et légitime ». Il y a vraisemblablement lieu d’élargir le principe, quelle que soit la nature de l’acte en cause (Cass. 1ère civ., 31 oct. 2007, n° 05-14.238, Bull. civ. I, 337). Lorsque la loi envisage de telles clauses, elle envisage également leur caractère temporaire (art. L. 227-13, c.com. : Les statuts de la société peuvent prévoir l’inaliénabilité des actions pour une durée n’excédant pas dix ans).

2.- Une chose appartenant au vendeur

Une personne ne peut transférer à autrui plus de droits qu’elle n’en a elle-même (Nemo plus juris ad alium transferre potest quam ipse habe).

Des difficultés émergent à raison du droit du vendeur sur la chose : sa propriété est parfois “partielle” (a) et parfois inexistante (b).

a.- La propriété “partielle” du vendeur

Le vendeur peut n’être que “partiellement” propriétaire de la chose, soit parce que des tiers disposent de droits concurrents de même nature sur la chose – c’est le cas de l’indivision (1) –, soit parce que le vendeur ne dispose sur elle que d’un démembrement de la propriété (2).

a.1.- L’indivision

Plusieurs personnes en indivision sont propriétaires d’un même bien. Les conditions dans lesquelles ce bien peut être cédé et celles dans lesquelles l’un des propriétaires indivis peut céder sa quote-part dans l’indivision sont différentes.

  • La cession du bien indivis

La cession du bien indivis exige le consentement unanime des indivisaires, sauf si :

le bien est un meuble et sa vente a pour finalité de payer les dettes et les charges de l’indivision (art. 815-3, 3° c.civ.) ;

la vente a été autorisée par décision de justice (art. 815-5-1, al. 1, c.civ.).

Dans ces deux derniers cas, il faut que les deux tiers des indivisaires se soient prononcés en ce sens.

La cession d’un bien indivis hors ces conditions n’est pas nulle, mais seulement inopposable aux autres indivisaires. Son efficacité est subordonnée au résultat du partage : si le bien vendu revient entre les mains du vendeur, la vente est parfaite ; à défaut, elle est caduque (Cass. 1ère civ., 9 mai 1978, n° 76-12.646, Bull. civ. I, 183).

  • La cession de la quote-part dans l’indivision

Née du droit des successions, l’indivision est marquée d’un fort intuitu personae. Si « nul ne peut être contraint à demeurer dans l’indivision » (art. 815 c.civ.) il convient de ne pas imposer à ceux qui demeurent dans l’indivision la présence inopportune d’un étranger : un droit de préemption leur est donc reconnu (art. 815-14 c.civ.).

a.2.- Le démembrement de propriété

L’usufruitier ou le nu-propriétaire ne peut céder davantage de droits qu’il n’en possède. Il en résulte que :

  • la cession de l’usufruit est possible (art. 595, al. 1er, c.civ.) sans que cette cession altère en rien l’étendue du droit d’usufruit. S’il est viager sur la tête du premier usufruitier, le décès de celui-ci, et non celui du cessionnaire, emportera sa disparition ;
  • la cession de la nue-propriété est également possible. Si elle intervient sans l’accord de l’usufruitier, elle « ne modifie pas le droit de ce dernier, qui continue à jouir de son usufruit sur le bien, s’il n’y a pas expressément renoncé » (art. 621 c.civ.).
  • Lorsque le démembrement de propriété intervient dans un contexte familial, il s’accompagne fréquemment d’une clause d’inaliénabilité : l’intuitu personae qui caractérise l’opération en constitue le motif légitime et le caractère viager de l’usufruit grevé établit le caractère temporaire de la clause (comp. Cass. 1re, 8 janv. 1975, n° 73-11.648, Bull. civ. I, 8).

b.- La propriété inexistante du vendeur

« La vente de la chose d’autrui est nulle : elle peut donner lieu à dommages-intérêts lorsque l’acheteur a ignoré que la chose fut à autrui » (art. 1599 c.civ.). Davantage que les effets de la règle (2), ce sont ses conditions d’application (1) qui appellent des précisions.

b.1.- Les conditions de la vente

L’article 1599 du Code civil ne vise que les hypothèses dans lesquelles le vendeur ne dispose d’aucun droit sur la chose.

Échappent donc à ces dispositions les situations dans lesquelles le vendeur, sans être propriétaire au moment de la vente du bien, a vocation à le devenir. Tel sera le cas toutes les fois que le transfert de propriété aura été repoussé le temps qu’une condition soit réalisée (au sens de l’article 1304 nouv. c.civ.). Dans le cas particulier, « la vente de la chose sur laquelle le vendeur ne possède qu’un droit conditionnel n’est pas la vente de la chose d’autrui, et […] elle est seulement soumise à la même condition que le droit du vendeur » (Cass. 3ème civ., 20 juin 1973, n° 72-12.719, Bull. civ. III, 433).

Il n’y a guère que lorsque le vendeur demeure libre d’entrer ou non en propriété du bien qu’il s’engage à revendre que la nullité doit être retenue, non sur le fondement de l’article 1599 du Code civil, mais sur la potestativité de la condition affectant la vente (Cass. 3ème civ., 13 oct. 1993, n° 91-15.424, Bull. civ. III, 121 // art. 1304-2 nouv. c.civ.).

b.2.- Les effets de la vente

Il convient de distinguer les effets de l’annulation de la vente de la chose d’autrui de l’attribution définitive du bien.

  • Le sort de la vente

La nullité de l’article 1599 du Code civil ne peut être invoquée que par l’acheteur, à l’exclusion du véritable propriétaire, tiers au contrat de vente (Cass. 3ème civ., 9 mars 2005, n° 03-14.916, Bull. civ. III, 63). L’action se prescrit par 5 ans. La nullité peut être couverte, soit que le propriétaire ratifie la vente, soit que le vendeur devienne propriétaire.

La nullité ne fait pas obstacle à l’indemnisation de l’acheteur qui ignorait que la vente portait sur la chose d’autrui (Cass. 3ème civ., 22 mai 1997, n° 95-17.480, Bull. civ. II, 114 // art. 1599 c.civ.).

  • Le sort du bien

Le bien demeuré entre les mains de son propriétaire ne pose aucune difficulté. Lorsque l’acquéreur en est devenu détenteur, il faut concilier les droits de ce dernier avec ceux du propriétaire.

Le propriétaire dispose d’une action en revendication, dont l’exercice est indifférent au prononcé éventuel de la nullité prévue à l’article 1599 du Code civil (Cass. 3ème civ., 22 mai 1997, préc.). A noter toutefois qu’en fait d’immeuble, l’acquéreur de bonne foi se prévaudra peut-être de la théorie de l’apparence s’il établit que le vendeur était le propriétaire apparent du bien (Cass. 1ère civ., 12 janv. 1988, n° 86-12.218, Bull. civ. I, 7).

(0)

Le principe du consensualisme, sur lequel il y a peu à dire dans le cas particulier, (I) connaît des exceptions (II) qui se distinguent par leur portée. Ces dernières retiendront plus volontiers l’attention.

I.- Le principe du consensualisme

Le principe du consensualisme se déduit de l’article 1583 c.civ., qui prévoit que la vente est parfaite par le seul échange des consentements. Pour le dire autrement, la vente est parfaite solo consenu. Par voie de conséquence, les dispositions de l’article 1582, alinéa 2 c.civ., aux termes desquels la vente « peut être faite par acte authentique ou sous seing privé », ne doivent pas être comprises comme imposant aux parties le recours à l’une ou l’autre de ces formes.

II.- L’exception du formalisme

Le consensualisme du contrat de vente n’exclut pas qu’un certain formalisme soit requis. Les raisons diffèrent. Il s’agit de rapporter la preuve de l’acte (A), d’assurer la protection des parties ou des tiers (B), ou de garantir l’opposabilité de l’acte à ces derniers (C).

A.- La preuve de l’acte

La vente est soumise aux dispositions du droit commun. Sa preuve est libre, pourvu que le prix soit inférieur à 1 500 euros. Elle doit être rapportée par écrit ou par acte authentique lorsque le prix est supérieur (art. 1359 nouv. c.civ. – art. 1341 anc.), sauf à ce que jouent les dispositions des articles 1360 et 1361 nouv. c.civ. (art. 1347 et 1348 anc. (impossibilité morale ou matérielle / usage de ne pas rédiger un écrit / commencement de preuve par écrit).

B.- La protection d’une partie ou des tiers

Le formalisme de la vente – c’est-à-dire sa traduction par écrit – est un élément protecteur de la partie faible à la transaction. Sans surprise, un écrit est exigé à l’occasion de la vente conclue à la suite d’un démarchage à domicile ou lorsque le bien cédé héberge un enjeu important, en raison notamment de la difficulté de fait d’en saisir la consistance sans une minutieuse description. Tel est le cas par exemple de vente d’un immeuble à construire (art. L. 261-11 c. constr. hab. qui exige la passation de l’acte en la forme authentique).

La vente peut revêtir des formes plus solennelles encore et faire intervenir le juge auquel il incombe alors d’autoriser ou non l’acte. Tel est le cas, par exemple de la vente des biens indivis en cas de mésentente entre les indivisaires (art. 815 ensemble art. 815-1-1 c.civ.).

Rien n’interdit enfin au vendeur de recourir à la procédure de vente aux enchères publiques (arts. L. 320-1 et s. c.com.).

C.- L’opposabilité de l’acte

La validité de l’acte et sa preuve même ne présument pas de l’opposabilité aux tiers dudit acte. Les principes (1) connaissent un tempérament lorsque le second acquéreur, tiers à une première vente, avait connaissance de celle-ci (2).

1.- Principes

En fait de meubles corporels, l’opposabilité découle de la possession (art. 2276 c.civ.) : « Si la chose qu’on s’est obligé de donner ou de livrer à deux personnes successivement est purement mobilière, celle des deux qui en a été mise en possession réelle est préférée et en demeure propriétaire » (art. 1198 nouv. c.civ. – art. 1141 anc.). Pour les meubles incorporels, l’opposabilité résulte de l’inscription à un registre national (v. par ex. art. L. 513-3, al. 1er, C. propr. intell.). Enfin, en matière d’immeuble, l’acte n’est opposable aux tiers que s’il a été publié (D. n° 55-22, 4 janv. 1955 ensemble art. 710-1 c.civ.).

2.- Exception

Ces dispositions ne sauraient profiter à celui qui, de mauvaise foi, se prévaut des règles relatives à l’opposabilité. La réserve est expressément prévue à l’article 1198 nouv. c.civ. : seul le possesseur de bonne foi, c’est-à-dire celui qui ignorait la vente intervenue antérieurement, peut défendre sa propriété en invoquant la possession. Les textes spéciaux relatifs aux cessions de biens meubles incorporels prévoient qu’« avant son inscription, un acte est opposable aux tiers qui ont acquis des droits après la date de cet acte mais qui avaient connaissance de celui-ci lors de l’acquisition de ces droits » (v. par ex. art. L. 513-3, al. 2, C. propr. intell.). La Cour de cassation juge ainsi que le second acquéreur d’un bien immobilier ne peut évincer le premier acquéreur à raison de l’antériorité de la publication de la seconde vente s’il avait connaissance de la première (Cass. 3ème civ., 30 janv. 1974, n° 72-14.197, Bull. civ. III, 50). Cette solution est à présent consacrée à l’article 1198, al. 2, c.civ.

(0)

La vente suppose l’accord des parties sur son objet, c’est-à-dire sur la chose et sur le prix. Ces deux éléments mis à part, elle exige la réunion d’une série de conditions de fond.

La vente obéit aux principes du droit commun des contrats. Sont donc très classiquement nécessaires à la validé du contrat : le consentement des parties, leur capacité de contracter, un contenu licite et certain (art. 1128 nouv. c.civ. . cmp. art. 1108 anc.).

Des exigences particulières découlant essentiellement du droit de la consommation (I) ou de la volonté des parties (II) sont cependant susceptibles de s’ajouter à ces principes. Plus rarement, le législateur impose la vente ou certaines de ses modalités (III). C’est ce sur quoi il importe de s’arrêter plus volontiers.

I.- Les conditions de fond et le droit de la consommation

Le droit de la consommation assure au consommateur un bon niveau d’information sur les produits qu’il acquiert et sur les conditions de ces acquisitions (A). Afin d’encadrer certaines ventes (à domicile ou par correspondance), il donne au consommateur temps et matière à la réflexion (B).

A.- L’information

Le Code civil dispose que « Le vendeur est tenu d’expliquer clairement ce à quoi il s’oblige » (art. 1602, al. 1 c.civ.). Et la loi de dispose ensuite : « Tout pacte obscure ou ambigu s’interprète contre le vendeur » (art. 1602, al. 2 c.civ.). Le Code de la consommation a décliné cette idée : le titre premier de son libre 1 s’intitule « Information des consommateurs ». De ses nombreuses dispositions, il faut notamment retenir :

  • que le professionnel doit communiquer au consommateur, avant que celui-ci soit lié par un contrat de vente de biens (ou de fourniture de services), de manière lisible et compréhensible, les caractéristiques essentielles du bien (ou du service), le prix de celui-ci, le délai de livraison et toutes informations utiles sur la personne du professionnel et sur les garanties qu’offre ce dernier (art. L. 111-1 c.consom.) ;
  • qu’en cas de vente à distance, ces informations sont notamment complétées par des informations portant sur le droit de rétractation (v. infra) et sur les frais de renvoi de la chose vendue (art. L. 121-5 c.consom.) ;
  • qu’il appartient au vendeur professionnel de rapporter la preuve de l’exécution de ses obligations d’information (v. par ex. art. L. 111-5 c.consom.) ;
  • qu’un titre IV est entièrement dédié aux sanctions (civiles, administratives et pénales) encourues par le professionnel qui aurait manqué à ses obligations (art. L. 241-1 et s. c. consom.).

L’obligation d’information se mue parfois en devoir de conseil ou en une obligation pour le professionnel de refuser la conclusion du contrat à raison de la situation particulière dans laquelle se trouve le consommateur. La distribution de crédit à la consommation est strictement encadrée : le prêteur est notamment tenu de vérifier la solvabilité de l’emprunteur (art. L. 312-16 c.consom.) et de lui en faire prendre conscience (art. L. 312-14 c.consom.).

B.- La réflexion

Plusieurs dispositions du Code de la consommation aménagent un délai de réflexion au profit du consommateur. Ce temps de la réflexion est aménagé de différentes manières. Il peut s’agir, d’abord, d’une obligation faite au professionnel de maintenir son offre durant un certain délai (1) ensuite, d’offrir au consommateur la faculté de se rétracter une fois le contrat conclu (2).

1.- L’obligation de maintenir l’offre

L’obligation de maintenir l’offre est essentiellement prévue à l’occasion de la souscription de contrats de prêt accompagnant l’acquisition d’un bien. Son objet diffère selon le type de biens et le type de prêts (prêt immobilier, art. L. 312-10 c.consom. / crédit à la consommation, art. L. 311-11 c.consom.).

Le délai de réflexion qu’autorise l’obligation de maintenir l’offre s’étend ponctuellement au contrat de vente lui-même (art. L. 271-1, al. 5 du Code de la construction et de l’habitation).

2.- Le droit de se rétracter

Certaines ventes particulières donnent lieu, une fois le contrat formé, à un délai de rétractation au profit du consommateur. Il en va ainsi lorsque ce dernier a risqué de se trouver sous l’influence du professionnel ou lorsqu’il n’a pu directement apprécier le produit (vente à distance, délai de 14 jours : art. L. 121-21 c.consom.).

Il en va de même lorsque l’acte revêt une importance particulière pour l’acquéreur, lorsque la vente s’accompagne de la souscription d’un prêt (crédit à la consommation, délai de 14 jours : art. L. 311-12 c.consom.) ou lorsque son montant est important (vente immobilière, délai de 7 jours : art. L. 271-1 cch).

À noter qu’il ne saurait être question d’exiger de l’acquéreur qu’il motive l’usage de la rétractation, pas plus que de tenter de le dissuader en exigeant une contrepartie, notamment pécuniaire, à la reconnaissance ou à l’exercice du droit de rétractation.

II.- Les conditions de formation et la volonté des parties

Les conditions dans lesquelles les parties – hors dispositions légales impératives – peuvent convenir d’encadrer l’expression de leur consentement respectif se comprennent au regard de la formation normale de la vente, qui s’opère solo consensu, une fois l’accord sur la chose et le prix extériorisé.

Dans la mesure où ce principe n’est pas d’ordre public, les parties peuvent convenir soit de retarder la formation du contrat (A), soit de reconnaître à l’une ou l’autre d’entre elles la faculté d’anéantir le contrat une fois celui-ci formé (B).

A.- La formation de la vente repoussée

Les parties peuvent s’entendre pour ajouter à l’échange de leurs consentements des conditions à la formation de la vente. Tel est le cas, en matière de ventes immobilières, lorsqu’elles conviennent expressément de faire de la réitération de la vente par acte authentique une condition de celle-ci.

Tel est le cas également des ventes à agréage lorsque, en dépit d’un accord de principe, les parties s’entendent pour que la formation du contrat n’intervienne qu’après que l’acheteur a apprécié in concreto les qualités de la chose vendue (art. 1587 c.civ.).

Quoique, in fine, la vente soit réputée parfaite au jour de l’échange des consentements, l’insertion d’une condition suspensive permet également de repousser dans le temps l’engagement définitif des parties. La pratique en connaît une déclinaison particulière dans la vente à l’essai (art. 1588, C. civ.) : le contrat est bien formé avant que l’acheteur a apprécié la chose – contrairement à la vente à l’agréage –, mais la condition suspensive n’est levée qu’après que l’acheteur en a retiré une expérience satisfaisante.

B.- La formation de la vente anéantie

Les parties peuvent également convenir, une fois la vente parfaite, que l’une ou l’autre d’entre elles pourra revenir sur son consentement. La vente est alors affectée d’une clause de dédit ou bien les parties auront convenu du versement d’arrhes.

III.- Les conditions de formation et la vente contrainte

Pour des raisons diverses, la loi peut imposer au propriétaire le principe même de la vente (A) ou la personne même de l’acquéreur (B).

A.- La vente imposée

La vente est imposée en cas d’expropriation. L’article 545 du Code civil fixe ainsi en même temps le principe de valeur constitutionnelle – « Nul ne peut être contraint de céder sa propriété » –, et son exception : « si ce n’est pour cause d’utilité publique, et moyennant une juste et préalable indemnité ». L’expropriation obéit à des conditions de fond et de procédure spécifiques qui relèvent pour l’essentiel du droit public.

La vente forcée trouve d’autres illustrations inspirées par des motifs divers. À titre d’exemple, l’article 661 du Code civil autorise le propriétaire d’un fonds à acquérir auprès de son voisin la mitoyenneté d’un mur séparant les deux fonds. En droit des sociétés, la perte de la qualité nécessaire à l’association emporte l’obligation de céder les parts détenues.

B.- L’acquéreur désigné

La loi reconnaît ponctuellement à certaines personnes, en raison de l’intérêt qu’elles peuvent avoir pour la chose vendue, le droit de se porter acquéreur de celle-ci si le propriétaire a décidé de s’en défaire. Le droit de préemption, qui a le plus souvent pour assiette des biens immobiliers, bénéficie en premier lieu à l’État et aux collectivités locales (arts. 210-1 et s. c.urb.) et, en second lieu, aux locataires d’un immeuble cédé par son propriétaire (v. par ex. art. 15, II, L. n° 89-642, 6 juill. 1989 tendant à améliorer les rapports locatifs). Il bénéficie également à l’indivisaire (art. 815-14, c.civ.).

Le droit de préemption peut revêtir deux grandes modalités différentes, puisqu’il peut s’agir :

  • d’une part, de substituer un tiers à l’acquéreur qui a donné son consentement au contrat de vente. Dans le cas particulier, le prix a été fixé par le vendeur et l’acquéreur originel. Le titulaire du droit de préemption n’a donc n’a pas influé sur sa détermination ;
  • d’autre part, de contraindre le vendeur, avant même la formation du contrat, d’avertir le titulaire du droit de préemption de la vente projetée et des conditions espérées de celle-ci ; à charge ensuite pour le titulaire de faire connaître son intention.
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Le pacte de préférence est « le contrat par lequel une partie s’engage à proposer prioritairement à son bénéficiaire de traiter avec lui pour le cas où elle se déciderait de contracter » (art. 1123, al. 1er c.civ.).

1.- La formation du pacte de préférence

À l’instar de la promesse de vente, le cocontractant éventuel est connu. Une différence notable : les conditions essentielles du contrat ne sont pas encore fixées. Prévu contractuellement dans l’intérêt exclusif du bénéficiaire, le droit de préférence se distingue du droit de préemption institué par la loi dans l’intérêt général. Le pacte de préférence figure le plus souvent en accessoire d’un autre contrat.

Parce que le pacte de préférence n’implique pas nécessairement la formation du contrat final – le promettant peut toujours refuser de contracter –, ses conditions de validité sont allégées au regard de celles de la promesse unilatérale : ni l’absence de capacité de disposer du promettant au jour de la conclusion du pacte ni la détermination du prix (Cass. 1ère civ. 6 juin 2001, n° 98-20.673, Bull. civ. I, 166 – Cass. 3ème civ., 15 janv. 2003, n° 01-03.700, Bull. civ. III, n° 9), qui peut cependant être encadrée, ne conditionnent sa formation. Il n’est pas davantage nécessaire qu’un délai soit stipulé (Cass. 1ère 6 juin 2001, préc.). Pour pallier toute débat relativement à l’existence d’un engagement perpétuel et la reconnaissance d’une faculté de résiliation unilatérale, il est toutefois recommandé de stipuler un délai.

2.- La mise en œuvre du pacte de préférence

Le pacte de préférence ne produit pleinement ses effets que lorsque le promettant décide de conclure le contrat objet du pacte.

Avant la décision de conclure le contrat

Le promettant n’est tenu à rien. Si le contrat projeté est un contrat de vente, le propriétaire-promettant conserve ses prérogatives sur la chose. Il est même admis qu’il en dispose à titre gratuit, anéantissant ainsi la promesse consentie par lui. En revanche, le pacte ne permet pas au promettant « de créer une situation juridique propre à en annihiler les effets », telle la conclusion d’un contrat de bail ouvrant un droit de préemption au preneur (Cass. 3ème civ., 10 mai 1984, n° 82-17.079, Bull. civ. III, 96).

Quant au bénéficiaire du pacte, il est libre de céder à un tiers son droit de préférence. La cession devra alors satisfaire les conditions des articles 1322 et s. nouv. c.civ. (art. 1690 anc.) – Cass. 3ème civ., 4 janv. 1995, n° 92-21.449, Bull. civ. III, 8).. Quant à la liberté de cession, elle sera réduite à la portion congrue si le pacte a été consenti intuitu personae.

Après la décision de conclure le contrat

Lorsque la décision de conclure le contrat a été prise par le promettant, le pacte s’apparente à une promesse de contrat et il est bien su que « l’acceptation de l’offre de contrat (vente) formulée en exécution d’un pacte de préférence vaut contrat (vente) » (Cass. 3ème civ., 22 sept. 2004, n° 02-21.441, Bull. civ. III, 157).

Si la rédaction du pacte est imprécise, des difficultés surgissent néanmoins à propos des modalités d’information du bénéficiaire par le promettant ou du délai laissé au bénéficiaire pour accepter (Cass. 3ème civ., 29 janv. 2003, n° Bull. civ. III, n° 24).

Enfin, une difficulté voisine de celle présentée par la promesse unilatérale (voy. l’article « La promesse unilatérale de vente : effets ») est soulevée lorsque le promettant viole son engagement en concluant avec un tiers.

Le tiers de bonne foi est protégé dans les mêmes conditions (Cass. 3ème civ., 24 mars 1999, n° 96-16.040, Bull. civ. III, 80), sans préjudice de la responsabilité du promettant envers le bénéficiaire et le paiement de dommages et intérêts compensatoires. A noter que le droit à réparation serait plus énergique dans le cas particulier que celui qui est accordé par la loi à la victime d’une rupture fautive des pourparlers. Dans ce dernier cas (pour mémoire), la réparation du préjudice qui en résulte ne peut avoir pour objet de compenser ni la perte des avantages attendus du contrat non conclu, ni la perte de chance d’obtenir ces avantages. (art. 1122, al. 2). Différence notable (et demi) en droit du pacte de préférence : le bénéficiaire pourrait se prévaloir de l’intérêt attendu du contrat ! L’emploi du conditionnel est recommandé, car la loi est proprement silencieuse à ce sujet. C’est que l’on doit cette précision au seul rapporteur du projet de loi de ratification au Sénat (F. Pillet, Rapport, Sénat, 1ère lect., n° 22, 11 oct. 2017, p. 41).

La mauvaise foi du tiers, entendue comme la connaissance du pacte et celle de la volonté du bénéficiaire de s’en prévaloir, ouvre au bénéficiaire, nonobstant l’indemnisation du préjudice subi, la faculté d’obtenir l’annulation du contrat passé en violation du pacte ainsi que sa « substitution à l’acquéreur » (Ch. mixte, 26 mai 2006, n° 03-19.376, Bull. civ., n° 4). Reste alors au bénéficiaire à démontrer cette mauvaise foi.

À noter enfin que l’article 1123, al. 3 c.civ. permet au tiers de demander par écrit au bénéficiaire de confirmer l’existence du pacte et son intention de s’en prévaloir. Et la loi de préciser que l’interpellation interrogatoire doit indiquer qu’à défaut de réponse dans un délai raisonnable, le bénéficiaire est privé de son droit de demander la nullité et la substitution. À la lecture du texte, l’hypothèse de travail ne semble pas des plus compliquées. À la réflexion, rien n’est moins sûr.

1er chef de difficulté : la stipulation d’une clause de confidentialité. Elle interdit au bénéficiaire de révéler à un tiers intéressé l’existence du pacte. Partant, précisément en raison du silence gardé, elle prive ledit bénéficiaire de l’action en nullité et de celle en substitution. Sauf à faire obstacle à l’efficacité de l’interpellation interrogatoire, on doit pouvoir conclure à la levée du secret… Et de prier alors le bénéficiaire de ne délivrer qu’une information la plus circonstanciée qui soit.

2ème chef de difficulté : l’observance d’un délai raisonnable. Rien de très praticable ni sécurisant. Certes, la nature de l’opération importera beaucoup, les circonstances qui ont entouré la conclusion du pacte également. Cela étant, l’éventualité d’une constatation judiciaire est à redouter. Pour s’en prévenir, il s’agirait de laisser une durée de réponse suffisamment longue pour que le grief tiré d’une éventuelle pression qui aurait été mise en imposant un délai relativement bref ne puisse prospérer.

3ème chef de difficulté : l’effet de l’interpellation interrogatoire pour le cas où le délai est jugé non raisonnable. Concrètement, est-ce que le silence qui aura été gardé par le bénéficiaire putatif – celui qui est interpellé par un tiers intéressé – le prive de ses actions en nullité et en substitution ? Une nouvelle fois, sauf à faire obstacle au jeu de l’article 1123 c.civ., la négative semble devoir s’imposer.

(…)

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La vente présente quatre caractères. Elle est un contrat synallagmatique (chaque partie s’engage à l’endroit de l’autre) et commutatif (le prix est regardé comme l’équivalent du bien vendu). Elle est encore, aux termes de l’alinéa 1er de l’article 1582 c.civ., un contrat translatif à titre onéreux : « La vente est une convention par laquelle l’un s’oblige à livrer une chose, et l’autre à la payer. »

1.- La vente est un contrat translatif

La vente opère transfert de la propriété du bien vendu. Elle se distingue ainsi de contrats voisins.

1.1.- Objet de la vente

La vente a pour effet principal le transfert de propriété d’un bien. Avec la formation du contrat, l’acquéreur devient titulaire d’un droit réel s’exerçant directement sur la chose. Les conditions du transfert de propriété varient. Celui-ci est en principe réalisé par l’échange des consentements, mais les parties sont libres d’en aménager l’époque. Elles peuvent faire dépendre la formation du contrat de l’expiration d’un terme ou d’un événement donné (terme ou condition). Elles peuvent séparer dans le temps l’époque de la formation de la vente de l’époque du transfert de propriété (clause de réserve de propriété). Elles sont même admises à organiser le caractère temporaire du transfert de propriété. La vente à réméré, prévue à l’article 1659 c.civ., est ainsi un « pacte par lequel le vendeur se réserve de reprendre la chose vendue, moyennant la restitution du prix principal et le remboursement » des frais et loyaux coûts de la vente, des réparations nécessaires et de celles qui ont augmenté la valeur du fonds (art. 1673 c.civ.).

1.2.- Singularité de la vente

En théorie, la distinction du contrat de vente parmi les autres contrats ne soulève guère de difficulté. En pratique, les activités humaines se rangent rarement dans des cases, et la confusion est souvent possible.

a.- Contrat de vente vs contrats de mise à disposition

La vente n’est pas un bail (voy. l’article “Le bail de droit commun – les obligations du bailleur”), pas un crédit-bail, pas un prêt (voy. les articles “Le prêt à usage – notion” et “Le prêt de consommation – notion”). Un transfert de propriété est organisé pour la première (droit réel – droit sur une chose). Un droit de jouissance est accordé pour les seconds (droit personnel – droit contre une personne).

Un mot sur le crédit-bail. C’est une opération par laquelle une personne (le crédit-bailleur) acquiert un chose à la demande d’une seconde personne (le crédit-preneur) qui la lui loue. C’est une technique commode d’acquisition des matériels nécessaires à l’activité professionnelle du crédit-preneur. Et le contrat de bail d’être assorti, à son terme, d’une promesse unilatérale de vente. Sous réserve de l’application des dispositions légales propres à cette opération financière (art. L. 313-7 et s., C. mon. fin.) et des dispositions jurisprudentielles spéciales, il convient de faire une application distributive. Le régime du bail régit la première phase de l’opération, celui de la vente la seconde.

b.- Contrat de vente vs contrat d’entreprise

Le contrat d’entreprise est un contrat par lequel l’une des parties s’engage à faire quelque chose pour l’autre moyennant un prix convenu entre elles » (art. 1710, C. civ. – Voy. l’article “Le contrat d’entreprise – vue générale”). Le contrat de vente et le contrat d’entreprise sont des contrats onéreux. La nature de la prestation due par le créancier du prix les distingue. Dans un cas, ce dernier perd la propriété d’un bien qu’il délivre (obligation de donner). Dans l’autre cas, il s’engage à l’accomplissement d’une prestation (obligation de faire).

Dans les faits, la frontière est poreuse. D’une part, celui qui accomplit une prestation est souvent amené à donner (le plombier répare l’évier à l’aide d’un joint qui lui appartient, mais qu’il laisse en la puissance du client). D’autre part, l’obligation de faire implique parfois la réalisation puis la transmission d’une chose (bibliothèque sur mesure, composition d’un tableau…). Pour décider de la qualification, la Cour de cassation s’en est d’abord tenue au principal et à l’accessoire : « le contrat par lequel une personne fournit à la fois son travail et des objets mobiliers doit être analysé juridiquement comme une vente dès lors que le travail en constitue l’accessoire » (Cass. 1ère civ., 27 avr. 1976, n° 74-14.436, Bull. civ. I, 143). Un autre critère a depuis été substitué : il ne saurait y avoir de vente dès lors que « le contrat [porte] non sur des choses déterminées à l’avance mais sur un travail spécifique destiné à répondre aux besoins particuliers exprimés par le donneur d’ordre » (Cass. 1ère civ., 14 déc. 1999, n° 97-19.620, Bull. civ. I, 340).

2.- La vente est un contrat onéreux

2.1.- Identité

La vente implique une contrepartie pécuniaire. A défaut, l’acte encourt la nullité ou bien alors la situation juridique des parties au contrat sera requalifiée par le juge. Si ce dernier devait caractériser une intention libérale alors c’est de libéralité dont il serait question (art. 893 et s. c.civ.). Les enjeux de la (re)qualification sont importants. Ils tiennent non seulement aux conditions de validité de l’acte, mais encore aux modalités de son exécution et à ses conséquences fiscales. La libéralité est en effet plus frappée que la vente. La tentation est alors grande de maquiller l’opération…

En l’absence de contrepartie, la disqualification de la vente est évidente. La chose est plus délicate lorsque la contrepartie a bien été stipulée, mais semble dérisoire (ex. vente pour un euro symbolique) ou sans commune mesure avec la valeur réelle du bien cédé. Il faut scruter les intentions du vendeur, vérifier l’animus donandi, pour décider de la qualification.

2.2.- Distinction

La vente n’est pas la seule institution juridique où la propriété d’un bien est transférée moyennant une contrepartie. Mais, contrairement à ces autres contrats, l’acheteur s’acquitte d’une somme d’argent.

Contrat de vente vs contrat d’échange

La proximité est grande entre le contrat de vente et le contrat d’échange (art. 1702 c.civ. : « contrat par lequel les parties se donnent une chose pour une autre »). Elle est tellement grande que le Code civil renvoie expressément à la vente pour tracer le régime de l’échange (arts. 1703 et 1707 c.civ.). En pratique, l’échange s’accompagne parfois du paiement d’une somme d’argent – une soulte – destinée à compenser la différence de valeur entre les deux biens qui en sont l’objet. En dépit de ces liens, les difficultés de qualification sont rares.

Contrat de vente et contrat d’apport en société

Les associés d’une société peuvent convenir d’apporter à celle-ci non seulement de l’argent, mais encore des biens de toutes natures (art. 1843-3 c.civ.). Si la société jouit de la personnalité morale, elle en devient propriétaire. A défaut de personnalité morale, les biens sont placés en indivision entre les associés. En tout état de cause, la propriété des biens apportés est transférée. En contrepartie, l’associé apporteur obtient des parts sociales (ou des actions) lui donnant, au sein de la société, des droits politiques et financiers. La confusion entre la vente et l’apport en société est peu probable, en dépit de l’attrait de l’une sur l’autre. Car c’est à l’aune du contrat de vente que sont définies les garanties dues par l’apporteur à la société (art. 1843-4, al. 3, c.civ.).

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Définition.- Contrat de services, contrat d’intermédiaire, le mandat est une convention « aux mille visages » (Fr. Collart-Dutilleul et Ph. Delebecque). C’est « un acte par lequel une personne donne à une autre le pouvoir de faire quelque chose pour le mandant et en son nom » (art. 1984 c.civ.). Au sens le plus large, le mandat est un « contrat par lequel on commet le soin d’une affaire à quelqu’un qui s’en charge » (Littré). Une définition plus juridique, et plus restrictive, est proposée par le Vocabulaire juridique : « acte par lequel une personne donne à une autre de faire quelque chose pour elle et en son nom. Plus spécifiquement, le mandat est un contrat révocable au gré du mandant par lequel celui-ci confère à une personne, qui en accepte la charge, le pouvoir et la mission d’accomplir pour elle et en son nom, à titre de représentant, un acte juridique ». Malgré ces précisions, le contrat de mandat reste « un mystère ». De quel « acte juridique » est-il question ? Quel est ce « quelque chose » que la personne du mandant donne pouvoir à une autre de faire ?

L’interprétation littérale de l’article 1984 c.civ. présente le mandat comme une opération réalisée en deux temps : un acte par lequel le mandant donne “pouvoir” ; en vue de “faire quelque chose.

Acte par lequel une personne donne […] le pouvoir.- Le Code civil ne fait pas référence à l’existence d’un contrat. Il paraît donc pas exclure l’existence de mandats non conventionnels tels que les “mandats légaux” (ex. celui des parents relativement aux biens de l’enfant mineur – art. 382 c.civ.) ou judiciaires (ex. celui des administrateurs  – art. L. 811-1 c.com. – ou celui des mandataires judiciaires – art. L. 812-1 c.com. – relativement aux entreprises en difficulté). Cependant, la source légale du mandat n’exclut pas toujours la formation in fine d’un véritable contrat (voy. par ex. arts. 408, 815-3, 1432 c.civ.). En tout état de cause, la majorité de la doctrine entend le mandat comme un contrat de représentation.

De faire quelque chose.- La personne du mandant donne pouvoir au mandataire de “faire quelque chose”. La formule est ambiguë. Elle pourrait donner à penser que le mandat se caractérise par l’accomplissement d’actes quelconque, même matériels, rendant alors la distinction avec le contrat d’entreprise problématique (voy. l’article intitulé “Le contrat d’entreprise – vue générale”). À dire vrai, l’article 1984 c.civ. signifie seulement que le mandat fait naître une obligation de faire. Reste à déterminer quelle est la nature de l’acte à accomplir. En général, il est entendu en doctrine que le mandat se définit comme le pouvoir d’effectuer des actes juridiques. Ces actes juridiques peuvent être de différentes natures. Il peut s’agir d’actes unilatéraux (payer, donner congé, renoncer, confirmer, formuler une demande en justice ou administrative, publier une hypothèque), d’actes collectifs (constituer une société ou une association) ou de contrats. Selon l’opinion dominante, sans acte(s) juridique(s), il ne paraît pas possible de qualifier l’acte de contrat de mandat. Ce n’est pas dire qu’un mandataire est interdit d’effectuer certains actes matériels. Il en va ainsi de l’activité des sociétés de ventes volontaires meubles aux enchères publiques (https://www.conseildesventes.fr). L’important c’est que ces derniers actes restent accessoires.

Acte juridique.- On peut s’interroger sur l’opportunité qu’il y a à faire de l’accomplissement d’actes juridiques un critère du mandat. Cet abandon aurait le mérite de simplifier la situation. Certains actes sont, par exemple, difficiles à cataloguer. Ainsi du paiement qui est tantôt un acte juridique, tantôt un fait juridique en fonction de l’obligation dont il entraîne l’extinction (G. Loiseau, Réflexion sur la nature juridique du paiement : JCP G 2006, I, 171). Même difficulté de qualification juridique de l’acte de réception de marchandises (voy. not. l’article « Le contrat d’entreprise : les obligations du client »). En outre, dans de nombreux cas, le mandataire effectue à la fois des actes juridiques et des actes matériels sans que le critère de l’accessoire ne soit opératoire. Ex. :  L’architecte qui conclut des marchés et dirige les travaux. Le transporteur qui déplace la marchandise et réclame le paiement au destinataire. Autre ex. : Le courtier ne peut pas, en principe, accomplir des actes juridiques pour son client car il se limite au rapprochement des parties sans conclure l’acte qu’elles passeront elles-mêmes. Pourtant, la Cour de cassation n’exclut pas la qualification de mandat dans certaines hypothèses (V. par exemple, Cass. com., 13 mai 2003 : Bull. civ. 2003, IV, n° 82 ; RTD civ. 2003, p. 727, n° 5, obs. P.-Y. Gautier). Par ailleurs, il n’est pas facile de dire avec précision ce qui différencie un acte juridique d’un acte matériel (V. L. Mayer, Actes du procès et théorie de l’acte juridique, thèse dactylographiée : Paris I, 2007, n° 153 et s. qui raisonne en deux temps afin de tenter, tout d’abord, une distinction entre fait juridique et acte matériel, puis entre acte matériel et acte juridique). Est-ce qu’il faut entendre acte matériel comme synonyme de fait juridique ? Au sein même de l’article 1984 c.civ., il n’est pas expressément question d’un acte juridique (même si les exemples des articles 1988 et 1989 c.civ. concernent des actes juridiques) mais de “faire quelque chose” pour autrui. Quant à la représentation conventionnelle, est-elle déterminante ? Il y a matière à hésitation. C’est que, à l’origine, cette notion n’était pas au cœur du contrat de mandat ?

Évolution contemporaine du mandat.- Le mandat a évolué sous plusieurs aspects. Il est, tout d’abord, l’objet d’une diversification. Le mandat est un “contrat vivant”. Il est au cœur de la vie des affaires de la vie familiale, de la vie des personnes, de la vie intellectuelle, de la vie judiciaire…

Il est, ensuite, l’objet d’une professionnalisation. Autrefois contrat à titre gratuit, conclu dans le contexte amical ou familial, il devient désormais un acte à titre onéreux. Des agents de toute sorte, régis par un ensemble de dispositions spéciales, concluent désormais des mandats rémunérés. Que l’on songe aux agents de voyages, aux agents d’assurance, aux agents immobiliers, aux agents commerciaux, aux agents artistiques, aux agents de publicité ; autant d’exemples qui illustrent la construction de “l’agency” à la française. L’agent d’affaires est aujourd’hui l’archétype du mandat professionnel. Cette professionnalisation est étroitement liée au développement du monde des services et du pôle tertiaire de notre économie. L’une des singularités de ces agents est qu’ils agissent parfois au nom et toujours pour le compte d’autrui, tout en conservant une part d’indépendance, amenant une partie de la doctrine à défendre une notion nouvelle d’intermédiation (V. not. N. Dissaux, La qualification d’intermédiaire dans les relations contractuelles, préf. Chr. Jamin, t. 485 : LGDJ, 2007). Cette indépendance justifie qu’ils accomplissent tant des actes juridiques, considérés par la doctrine majoritaire et la jurisprudence de la Cour de cassation comme la caractéristique du mandat, que des actes matériels, généralement perçus comme extérieurs au mandat. Petit contrat à l’origine, il est devenu « un grand » parmi les grands (l’un des deux grands selon le professeur le Tourneau). Il ne faut pas croire pour autant que le mandat de bienfaisance a disparu de notre droit. Au contraire, il connaît, comme un mouvement de balancier, un regain d’intérêt dans les législations les plus récentes. On pense au mandat donné à une personne de confiance en matière médicale (art. L. 1111-6 c. santé publ.) ou, dans une certaine mesure, au mandat de protection future (art. 477 c.civ.). Enfin, le mandat devient un “contrat à tout faire” (Ph. le Tourneau), en ce sens qu’il est souvent à l’appui d’autres conventions dont il permet la conclusion ou l’exécution. Il est en quelque sorte une matrice contractuelle. Les pools bancaires, l’ingénierie financière sont autant d’exemples du mandat “accessoire d’une opération juridique complexe” (D. Rambure-Barathon, Le mandat, accessoire d’une opération juridique complexe : Thèse Paris I, Dactyl., 1981). Le succès économique du mandat est à l’origine de certains excès terminologiques. Le législateur est ainsi tenté de voir du mandat partout au détriment de la rigueur juridique (exemple “mandat pur et simple de payer une somme déterminée” pour la lettre de change et le chèque alors qu’il ne s’agit que d’un ordre de payement ; promoteur immobilier qualifié de mandat d’intérêt commun (art. 1831-1 c.civ.) alors que son régime semble bien plus complexe).

Droit comparé du mandat.- Le mandat appartient, dans le droit de common law, à la théorie de l’agency. Il s’agit d’une opération à trois personnes comprenant “the principal” (mandant), “the agent” (mandataire) et “the third” parties (les tiers). The law of agency est beaucoup plus étendu que le droit français de la représentation. Le droit anglais, réticent à l’idée de définir ne donne aucune définition de l’agency. L’idée est la suivante : “Il y a agency lorsqu’un mandant (principal) donne pouvoir (authority) à un mandataire (agent) d’agir activement et notamment de passer des contrats au nom du mandant avec des tiers (third parties)” (O. Moréteau). Le mandataire, comme en droit français, s’efface derrière la personne du mandant. Il n’est qu’un intermédiaire. Cependant, sa responsabilité peut être engagée soit par le mandant, soit par les tiers.

La doctrine allemande a progressivement distingué le mandat de la représentation. La représentation est un mécanisme d’imputation des actes (Vertretung) alors que la relation contractuelle entre les parties est un comportement humain (Grundverhältnis). Pour en convaincre, le mandat (Auftrag) est traité dans le BGB au § 662 comme la gestion gratuite d’une affaire (unentgeltliche Geschäftsbesorgung). Malgré quelques incohérences, le critère du mandat semble être, comme en droit romain, la gratuité (C. Witz, op. cit., n° 25 et s.). La représentation est quant à elle régie par les § 164 à 181 du BGB (Titre V du Livre I). Lorsque la source n’est pas légale mais découle d’un acte juridique, deux types d’actes sont distingués : celui par lequel est confié au mandataire le soin de représenter le mandant ; celui par lequel le mandataire exécute le mandat (§ 164 Effet de la déclaration du représentant (1) “Toute déclaration de volonté faite par une personne, dans les limites de son pouvoir de représentation, au nom du représenté, produit directement ses effets au profit et à l’encontre du représenté. Il est sans importance que la déclaration soit faite expressément au nom du représenté ou qu’il résulte des circonstances qu’elle doit être faite en son nom”, trad. F. Sturm, éditions Jupiter. – V. déjà, R. von Jhering, De la coopération aux actes juridiques d’autrui, trad. A. Meulenaere : in Etudes complémentaires de l’Esprit du droit romain, étude n° VI, p. 113). Le droit allemand distingue ainsi le rapport interne (Grundverhältnis), acte par lequel est octroyé le pouvoir de représentation, et le rapport externe (Aussenverhältnis), qui renvoie à l’opération que doit accomplir le représentant à l’égard du tiers (sur cette distinction, K. Larenz et M. Wolf, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts : Beck, 8e éd. 1997, AT, § 47, n° 13 et s. – H. Brox, Allgemeiner Teil des Burgerlichen Gesetzbuchs : Carl Heymanns Verlag, 27e éd. 2003, AT, n° 51. En français, V. M. Pédamon, Le contrat en droit allemand : LGDJ, 2e éd. 2004, spéc. n° 98 et s., p. 74 et s. – C. Witz, Droit privé allemand : Litec, 1992, n° 509 et s., p. 393 et s.).

Cela emporte trois séries de conséquences. Tout d’abord, le mandat est un lien contractuel entre les parties indépendant de la représentation. Il est donc possible qu’il y ait représentation avec un lien contractuel autre que le mandat tel qu’un louage de service (contrat de travail) ou un louage d’ouvrage (contrat d’entreprise). Ensuite, le contrat de mandat et la représentation ont des domaines distincts. Le débiteur peut être tenu d’une obligation de faire des actes juridiques et matériels. Seuls les actes juridiques engageront le créancier. Enfin, pour déterminer l’étendue du pouvoir du représentant, il ne faut pas avoir égard à la relation contractuelle mais à l’acte par lequel on établit la représentation (sur ces trois points, Ph. Didier, De la représentation en droit privé, Préf. Y. Lequette, t. 339 : LGDJ, n° 63, p. 41).

Cette façon de raisonner va influencer le Code suisse des obligations de 1911 (P. Engel, Contrats de droit suisse : Ed. Staempfli, 1992, Berne, p. 446 et s. – M. Mustafa, La distinction du mandat et du contrat d’entreprise en droit suisse : Thèse Genève, 1958). Au départ, le mandat est défini de manière négative comme un contrat portant sur un service ou une affaire qui n’est ni un louage d’ouvrage ni un louage de service (P. Engel, op. cit., p. 446). La représentation est régie par les articles 32 et suivants du Code des obligations suivant en cela les réflexions du droit allemand. Une distinction est ainsi réalisée entre la relation juridique qui existe entre le représenté et le représentant, par laquelle on détermine les droits et les obligations de chaque partie, et la procuration au sens propre qui précise “si et dans quelle mesure les actes accomplis par le [représentant] au nom [du représenté] sont opposables à ce dernier” (P. Engel, Traité des obligations en droit suisse : éd. Ides et calendes, 1973, p. 79).

La même séparation existe en droit italien. Le Code civil italien (1942) distingue le mandat et la représentation. L’article 1703 définit le mandat par l’obligation pour le mandataire de faire des actes juridiques pour le compte d’autrui. Pour savoir s’il y a lieu et dans quelle mesure il y a lieu d’imputer ces actes sur le mandant, il faut se référer à l’existence d’un pouvoir de représentation régi par les articles 1387 et suivants du Code civil.

En droit français, en revanche et de manière paradoxale, les relations qui naissent entre tous les acteurs juridiques du mandat (mandant, mandataire et tiers) sont conçues comme formant un ensemble (sur la comparaison du modèle français et du modèle allemand, M. Storck, Essai sur le mécanisme de la représentation dans les actes juridiques : LGDJ, 1982, spéc. n° 320 et s.). Pourtant une distinction entre relation interne et relation externe figure, en filigrane, dans les principes du droit européen du contrat (Pedc). En effet, l’article 3 : 101 Pedc dispose que “le présent chapitre (chapitre 3 : pouvoir de représentation) régit le pouvoir d’un représentant ou d’un autre intermédiaire d’obliger le représenté en vertu d’un contrat avec un tiers”. C’est ainsi l’acte de représentation qui est ici encadré, moins que le contrat de mandat (V. not. G. Rouhette avec le concours de I. De Lambertie, D. Tallon et Cl. Witz, Principes du droit européen du contrat : Société de législation comparée, 1998, spéc. p. 157 et s.). Les PDEC distinguent la représentation directe (art. 3 : 102 [1]) lorsque le représentant agit au nom du représenté, et la représentation indirecte (art. 3 : 102 [2]) lorsqu'”un intermédiaire agit sur les instructions et pour le compte, mais non au nom d’un représenté”. Dans ce deuxième cas, seul “l’intermédiaire” est engagé par ses actes. Cette distinction entre les deux formes de représentation n’est pas reprise, formellement du moins, dans les principes Unidroit, ni dans l’avant-projet de Code européen des contrats ou dans l’avant-projet de réforme du droit des obligations et de la prescription. En outre, le projet de cadre commun de référence supprime cette distinction qu’il juge inutile (pour une étude d’ensemble, B. Fauvarque-Cosson et D. Mazeaud [dir.], Projet de cadre commun de référence. Principes contractuels communs, Association Henri Capitant et Société de Législation Comparée, vol. 7 : éd. Société de législation comparée, 2008, spéc. p. 285 et s.).

Le critère douteux du mandat (la représentation).- La notion de représentation est au cœur du débat et du contentieux relatifs au mandat. Il convient, en premier lieu, de relativiser la représentation comme critère du mandat, afin, en deuxième lieu, de pouvoir concevoir l’existence de mandats sans représentation.

Le critère du contrat de mandat ?

La notion de représentation – La représentation recouvre, dès les origines, une connotation religieuse. Est-il possible de représenter Dieu ? (sur cette question, V. Deroche, Entre Rome et l’Islam. Les Chrétiens d’Orient : Sedes, 1996, spéc. p. 214 et s.). Prohibée par la religion musulmane, la représentation de Dieu est perçue comme une nécessité par les Chrétiens. “Elle est nécessaire car seule la représentation permet d’exprimer le mystère de l’incarnation alors que le langage humain ne le peut pas” (Ph. Didier, De la représentation en droit privé, Préf. Y. Lequette, t. 339 : LGDJ, n° 1, p. 2). Il y aurait ainsi une part de magie dans la représentation (V. G. Gurvitch, La magie et le droit, Préf. Fr. Terré : rééd. Dalloz, 2004).

Sur le plan étymologique, la représentation a pour racine latine repraesentare qui signifie l’action de mettre la chose sous les yeux de l’observateur (Le Robert, Dictionnaire historique de la langue française, V° Représentation). La représentation consiste donc à rendre présent. L’étymologie ne doit pas dissimuler la polysémie du mot. Le Littré ne relève pas moins de 18 sens (sur cette polysémie, V. Ph. Didier, th. préc., n° 3 et s., p. 2 et s.). À l’égard du contrat de mandat, la définition de la représentation qui importe est celle qui se présente comme le fruit d’une évolution historique. Représenter c’est l’action de faire un acte au nom et pour le compte d’autrui, en vertu d’un pouvoir.

Dès le départ, la doctrine a adopté une conception restrictive de la représentation en niant quasiment le rôle du représentant (V. not. le tribun Tarrible : “la personne du mandataire disparaît comme un échafaudage devenu inutile après la construction de l’édifice” : Jurispr. Gén. Dalloz, V° Mandat, travaux préparatoires, n° 15). La représentation, dont le modèle est le mandat, repose entièrement sur la personne du mandant dont le mandataire, transparent, ne fait qu’exprimer la volonté (J.-B. Duvergier, t. IV, n° 272 : “Lorsque [le mandataire] accomplit la mission qu’il a reçue, ce n’est pas lui qui agit, c’est le mandant”). Cette conception volontariste voire robinsoniste de la représentation (E. Gaillard, La représentation et ses idéologies en droit privé français, in La représentation : Revue Droits, n° 6, 1987, p. 91 et s., spéc. p. 93. – Ph. Didier, th. préc., n° 10, p. 6), a dû être tempérée lorsque la personne représentée est incapable de manifester une telle volonté. Certains auteurs tels que G. Ripert et J. Boulanger ont alors tenté de proposer deux formes de représentation : une première qui aurait pour objet la volonté du représenté ; une seconde ayant pour objet l’intérêt du représenté (G. Ripert et J. Boulanger, Traité de droit civil, t. II, Obligations, droits réels : LGDJ, 1957, n° 214). Malgré les critiques que l’on peut formuler à l’encontre d’une telle distinction, dès les origines les débats doctrinaux se concentrent sur ce nœud gordien de la représentation et ce, plus spécialement, en matière conventionnelle.

La représentation est présentée, à l’époque de J.-B. Duvergier et encore de nos jours, comme un élément déterminant du mandat. Cependant, une fois ce postulat posé, il est difficile de déterminer la place qu’il convient de lui attribuer. S’agit-il d’un élément essentiel, naturel ou accidentel. Essentiel, il serait impossible de concevoir un mandat sans représentation. Naturel, le mandat est toujours présumé reposer sur ce mécanisme de représentation mais il peut parfois faire défaut. Accidentel, il dépendrait entièrement des stipulations contractuelles. En somme, si le mandat est difficile à appréhender, c’est en raison de la complexité même du mécanisme de représentation. Un rapide rappel historique s’impose.

Élément essentiel ou naturel ? – À l’origine, la représentation n’était pas un élément essentiel du mandat mais un élément naturel. Les premiers signes du mandat apparaissent à Rome sous le nom de procurator. Le pater familias se faisait aider de ses esclaves dans la gestion de ses affaires. Devant l’absence plus fréquente du pater familias, cette aide devint plus fréquente en contrepartie de quoi les esclaves, ayant bien géré les affaires du pater familias, devenaient des affranchis tout en continuant à rester dans la famille où ils continuaient leur gestion. Progressivement, cette pratique s’est banalisée et les familles ont fait appel à des affranchis extérieurs. Se met alors en place un mécanisme de remplacement appelé la procuratio sanctionnée par une actio negotiorum gestorum (G. Le Bras, L’évolution générale du procurateur en droit privé romain des origines au IIIe siècle : Thèse, Paris, 1922, spéc. p. 30 et s.). Le procurator est un administrateur général des biens d’autrui qui est rémunéré en nature ou en espèce (J.-H. Michel, Quelques observations sur l’évolution du procurator en droit romain, in Mélanges Macqueron : Université Aix-Marseille, 1970, p. 519 et s.). La procuratio a étendu son champ d’application avec l’apparition d’une procuratio ad litem puis d’une procuratio spéciale et non plus d’administration générale.

C’est par la suite qu’est apparu le contrat de mandat. À l’opposé de la procuratio, le mandat était au départ pourvu d’un objet spécial (R. Monier, Manuel de droit romain, 5e éd. 1954, réimpression 1970, t. II, p. 181 et s.) pour, ensuite, voir son objet s’élargir. Dès cette époque, procuratio et mandat se rapprochent pour finalement être confondus au sein du Code Justinien (A. Watson, Contract of mandate in Roman law, Oxford, 1961, p. 60 et s.).

On perçoit à travers l’objet du mandat la grande hétérogénéité du concept à l’époque romaine. On a l’impression d’un contrat fourre-tout. Tout est susceptible d’être l’objet d’un mandat : déposer des vêtements à laver, accompagner quelqu’un en un lieu indiqué, réparer une chose. Le mandat ne peut être conçu à l’époque que comme le fait de confier “quelque chose à faire” (P.-F. Girard, Manuel élémentaire de droit romain : par F. Senn, 8e éd. 1929, p. 618). Il s’agit d’un “service” (A.-E. Giffard et R. Villers, Droit romain et ancien droit français [Obligations] : Précis Dalloz, 4e éd. 1976, n° 131). Difficile à ce titre de distinguer le mandat du louage si ce n’est en soulignant le caractère essentiellement gratuit du mandat (C. Giverdon, L’évolution du contrat de mandat : thèse Paris, 1947, n° 61 et s., p. 41 et s.). Cependant, non seulement cette gratuité à l’époque romaine est discutable (Ph. Didier, th. préc., n° 48 et s., p. 32 et s.) mais en outre, avec l’évolution de la société française, la gratuité devient naturelle et non plus essentielle (Ph. Le Tourneau, De l’évolution…, op. cit., spéc. p. 157).

En définitive, conclure un mandat à l’époque romaine revient à confier une mission à quelqu’un sans qu’une relation avec un tiers soit nécessaire, même si elle est possible. Surtout, peu importe les moyens mis en oeuvre, actes matériels ou actes juridiques, ce qui importe est le but assigné au mandataire.

Quant à la représentation, c’est-à-dire le pouvoir d’engager autrui, elle faisait défaut en tant que telle à Rome. On la retrouve sous la forme limitée d’une double action en justice attribuée au tiers contre le “représentant” (fils ou esclave) et contre le “représenté” (le paterfamilias) (P.-F. Girard, op. cit., p. 709 et s.). Mais il ne s’agit pas encore d’une véritable représentation car le fils ou l’esclave est personnellement engagé. Sous l’Ancien régime, le mandat disparaît. Reste uniquement la procuration, spécialement en justice, dans la pratique médiévale (J.-L. Gazzaniga, Mandat et représentation dans l’ancien droit, in La représentation : Revue Droits, p. 21 et s., spéc. p. 23). Cette procuration en justice, d’abord exceptionnelle, s’étend pour devenir le principe tout en restant dépourvue de toute représentation (J. Brissaud, Manuel d’histoire du droit français : Paris, 1904, p. 1446 et s.).

Il faut attendre les post-glossateurs, avec notamment Bartole, pour que la représentation trouve toute sa place dans le mandat. En élargissant l’objet du mandat, il se rapproche de la procuration et s’échappe progressivement du modèle romain (F. Cagninacci, Le mandat dans la doctrine française de l’Ancien Régime XIIIe-XVIII : Thèse Nancy, 1959, p. 163 et s.). Bartole lance l’idée d’un mandat avec représentation. Cette idée est réceptionnée, en France, par un arrêt du Parlement de Paris en 1551 (L.-E. Barthélémy, Du mandat en droit romain et en droit civil français : Thèse Toulouse, 1886, p. 122). Ce mécanisme gagne, tout d’abord, le procès avec le mandat ad litem pour être, par la suite, généralisé à tous les mandats. Désormais le principe est inversé. Le mandataire ne s’engage plus en principe personnellement. Il y a dans le mandat une représentation de principe dès le 16e siècle.

Reste à savoir si la représentation est devenue à cette époque un élément essentiel. À l’analyse des définitions proposées par Domat et Pothier (J. Domat, Les loix civiles dans leur ordre naturel : t. XV, sect. 1, § 1 : la procuration est “l’acte par lequel celui qui ne peut vaquer lui-même à ses affaires donne pouvoir à un autre de le faire pour lui, comme s’il était présent : soit qu’il faille simplement gérer, et prendre soin de quelque biens ou de quelque affaire, ou que ce soit pour traiter avec d’autres” ; Pothier, Traité du mandat, 1781, article préliminaire : le mandat [qu’il différencie de la gestion d’affaire uniquement en ce qu’elle ne serait pas un contrat] est le contrat par “lequel l’un des contractants confie la gestion d’une ou de plusieurs affaires pour la faire en sa place et à ses risques, à l’autre contractant qui s’en charge gratuitement et s’oblige à lui rendre compte”), la représentation n’est pas de l’essence du mandat. Elle n’en est qu’un élément naturel.

En conclusion, à la veille du Code civil, tout mandat ne suppose pas représentation.

Dès le 19e siècle, la représentation passe du statut d’élément naturel à celui d’élément essentiel (sur le rapprochement des techniques sous la forme d’une attraction, V. R. Perrot, De l’influence de la technique sur le but des institutions juridiques : Thèse Paris, Sirey, 1947, spéc. n° 28, p. 45 et 46). Ce faisant, le droit français est à contre-courant de l’ensemble de ses voisins européens qui, à la même époque, distinguent sous l’influence du droit allemand le mandat et la représentation (V. supra).

Dans les premiers projets de Cambacérès, la représentation est négligée au profit de la gestion des affaires d’autrui qui se présente comme l’élément central du contrat de mandat (A. Fenet, t. I, p. 92, art. 12 ; p. 135, art. 261 ; p. 319, art. 1063 ; p. 136). Inspiré des réflexions de Domat et Pothier, l’article 1984 c.civ. dispose que “le mandat ou procuration est un acte par lequel une personne donne à une autre le pouvoir de faire quelque chose pour le mandat et en son nom. Le contrat ne se forme que par l’acceptation du mandataire”. Les termes de cette disposition laissent entendre qu’aucune distinction n’est opérée entre mandat et représentation. Pourtant, dans la présentation que faisait le tribun Tarrible du projet, où les mêmes termes y figuraient, il précisait que “le mandat a fréquemment pour objet des traités avec des tierces personnes”, ce qui signifie, a contrario, pas exclusivement (A. Fenet, t. XIV, p. 602. Sur cette remarque, V. Ph. Didier, th. préc., n° 73, p. 46 et s. qui souligne l’influence dans la rédaction du Code civil Prussien de 1794). Les premiers commentateurs du Code civil, fidèles à Pothier, vont assimiler représentation et mandat (Merlin de Douai, Répertoire de Jurisprudence : 4e éd., t. 8, 1813, V° Notaires, § VI, p. 631) et la Cour de cassation dans un arrêt de la Chambre civile du 27 janvier 1812 est également en ce sens (Cass. civ., 27 janv. 1812 : Journal des audiences 1812, p. 216, aff. Anjubault).

La doctrine moderne se compose de deux clans. Le premier, mené par les idées dites révolutionnaires de J.-B. Duvergier (J.-B. Duvergier, Le droit civil français suivant l’ordre du Code, t. 19 du traité de Toullier, t. 4 de la continuation : Paris, 1837, n° 270 et s., p. 307 et s.), relayé par la suite par Ch. Aubry et Ch. Rau, fait de la représentation le critère moderne du mandat (C. Aubry et C. Rau, Cours de droit civil français, t. 3, 3e éd. 1856, § 344 et s.). Selon J.-B. Duvergier, « celui qui loue son travail, agit en son nom ; les actes qu’il fait émanent de sa volonté et de sa capacité personnelle. Au contraire, le mandataire agit au nom du mandant ; c’est la capacité et la volonté du mandant qui donnent force et effet à ses actes » (J.-B. Duvergier, op. cit., n° 272, p. 313). Les soubassements volontaristes de cette explication moderne sont manifestes (V. E. Gaillard, La représentation et ses idéologies…, op. cit., spéc. p. 93 et 94 : “tout entière construite sur le modèle du mandat et de la représentation volontaire, la représentation efface la volonté du représentant, conçu comme un simple exécutant, et magnifie la volonté, réelle ou supposée, du représenté, seul sujet de droits subjectifs et seul personnage conçu dans la permanence par le droit privé français classique”).

L’autre clan persiste à faire reposer le critère du mandat sur la nature des faits qui en sont l’objet, le mandat appartenant à l’ordre non marchand (sur les critiques formulées contre J.-B. Duvergier, M. Troplong, Le droit civil expliqué suivant l’ordre des articles du Code. De l’échange et du louage, t. 2 : 3e éd. 1859, n° 805 et s.). Les arts libéraux insusceptibles d’évaluation en argent sont l’objet d’un mandat à la différence des arts mécaniques (en ce sens, M. Troplong, Ibid, n° 792 et s.).

La doctrine dite paradoxalement “moderne” l’emporte (J. Valéry, Des caractères distinctifs du contrat de mandat dans le Code civil : Thèse Aix-Marseille, 1898, p. 57 et s., qui reprend la démonstration de J.-B. Duvergier ; adde, Fr. Laurent, Principes de droit civil français, t. 27, Bruxelles : 2e éd. 1877, n° 334, p. 376) avec le soutien de la jurisprudence. Par un arrêt de principe du 14 avril 1886 la Cour de cassation prend le parti de l’École dite moderne. Au fondement de l’article 1984 du Code civil, elle a jugé que : “le caractère essentiel de ce contrat [le mandat] consiste dans le pouvoir donné au mandataire de représenter le mandant […]”. La représentation est alors sacralisée comme critère du mandat.

La conclusion de M. Ph. Didier est alors éclairante : “En reprenant l’évolution du mandat, on mesure tout le chemin parcouru par celui-ci. Il apparaît ainsi qu’il s’est pendant longtemps développé indépendamment de la représentation. La liaison de ces deux éléments n’a été que tardive. Elle ne semble s’être faite qu’accidentellement. Ce n’est que parce que la distinction des activités mécaniques et des activités libérales a décliné que s’est posé le problème du critère du mandat. Le choix fait par Duvergier de la représentation comme critère du mandat ne nous apparaît ainsi que comme une solution par élimination. Sa proposition n’a pas été une réponse à une attente mais résulte uniquement de l’impossibilité de conserver d’autres critères” (Ph. Didier, th. préc., n° 77, p. 50 ; dans le même esprit “accidentel”, Ch.-W. Chen, Apparence et représentation en droit positif français, Paris, t. 340 : LGDJ 2000, n° 26 et s., p. 21 et s.).

Le lien entre représentant et mandat – Malgré ce constat, dans la doctrine contemporaine, le lien entre représentation et mandat a la peau dure (V. not. P. Puig, th. préc., spéc. n° 137, p. 205 : “la définition du mandat implique en effet la représentation : le mandataire agit pour le compte de son mandant et “en son nom”. Il est toujours permis de regretter une définition aussi étroite, même de la critiquer, mais le fait est que la notion de représentation est au cœur de l’opération visée à l’article 1984 du Code civil, dont elle constitue l’essence” ; dans le même sens, Ph. le Tourneau, Mandat : Rép. civ. Dalloz, 2000, n° 68 et s., p. 13 et s. – Ph. Pétel, Le contrat de mandat : Dalloz, coll. Connaissance du droit, 1994, p. 2. – M. Storck, th. préc., n° 130 et s., p. 97 et s. – P.-H. Antonmattéi et J. Raynard, Droit civil. Contrats spéciaux : Litec, 5e éd. n° 457, p. 343, l’accomplissement d’actes juridiques est de l’essence du mandat. – Chr. Larroumet, Droit civil. Les obligations. Le contrat. 1re partie conditions de formation, t. II : Economica, 6e éd. 2007, n° 153 et s., p. 134 et s.). La représentation n’est pas uniquement conventionnelle. Elle peut être légale ou judiciaire.

À l’analyse des pratiques contractuelles, il serait pourtant opportun d’aller au-delà du mandat réduit au seul critère de la représentation. À ce titre, de manière plus originale, un certain courant doctrinal, citant le prête-nom et la commission, défend l’existence de mandats sans représentation (sur cette question, M.-L. Izorche, À propos de “mandat sans représentation” : D. 1999, chron. p. 369 et s. – A. Bénabent, Droit des contrats spéciaux civils et commerciaux. Fr. Collart-Dutilleul et Ph. Delebecque, Contrats civils et commerciaux. V. déjà en ce sens Troplong, Du mandat. Contra, Ph. Malaurie, L. Aynès et P.-Y. Gautier, Droit des contrats spéciaux). En effet, a priori, les termes de l’article 1984 c.civ. ne s’y opposent pas. Agir pour le compte et au nom d’autrui n’exige pas la représentation. Agir au nom d’autrui ce n’est “rien d’autre pour une personne qu’entrer en relations avec un tiers en lui faisant savoir qu’elle s’affuble du nom d’autrui pour ce faire” (N. Dissaux, th. préc., n° 248, p. 108). Cette acception ouvre des perspectives importantes pour le mandat qui peut être conçu comme une forme d’intermédiation, voire le modèle de l’intermédiation, sans pour autant qu’il y ait représentation.

À dire vrai, c’est la représentation elle-même qui ne peut être maintenue dans son statut d’élément essentiel au mandat. Par un effet boule de neige, la nature des actes accomplis devient alors indifférente. La défense d’un mandat sans représentation ou pourvu d’une conception plus large de la notion de représentation peut se fonder sur une série d’arguments. Il est, tout d’abord, possible de distinguer, comme en droit allemand, la procuration, acte juridique unilatéral, qui crée la représentation, et le contrat de base (mandat, entreprise, dépôt) (sur cette distinction, V. supra. Dans le même sens, V. F. Leduc, Deux contrats en quête d’identité. Les avatars de la distinction entre le contrat de mandat et le contrat d’entreprise, in Etudes G. Viney : LGDJ, 2008, p. 595 et s., spéc. p. 626). Il est également possible de jouer sur le terme de “pouvoir”. Le pouvoir consiste à exercer les droits subjectifs d’autrui. En ce sens, le mandataire est habilité à exercer les droits du mandant qui l’a habilité (F. Leduc, op. cit., p. 627). Le mandat serait ainsi un “contrat par lequel une personne, le mandant, confère à une autre personne, le mandataire, le pouvoir d’exercer ses droits subjectifs, en prenant des décisions qui s’imposeront à lui, que celles-ci se traduisent concrètement par l’accomplissement d’actes juridiques ou matériels” (F. Leduc, op. cit., p. 628). Alors que dans le contrat d’entreprise, l’entrepreneur reçoit la mission d’exécuter la volonté du maître d’ouvrage, il y a mandat si on “décide pour autrui”. Il y a entreprise lorsqu’il s’agit “d’exécuter la volonté d’autrui”. Même si la distinction paraît subtile, elle a le mérite de ne pas s’arrêter aux deux postulats selon lesquels, d’une part, le mandat présuppose la représentation et, d’autre part, le mandataire est celui qui accomplit des actes juridiques. L’échange d’argumentations n’est pas épuisé et le débat n’est pas clos.

Dans ce contexte, la lumière peut être faite sur ce qu’il est convenu d’appeler des mandats “sans représentation”.

 Les mandats “sans représentation”. Il existe certaines hypothèses où la qualification de mandat est problématique. Il en est ainsi du contrat de commission et de la convention de prête-nom. Si l’on applique le critère de la représentation, faisant défaut, la qualification de mandat est exclue. Si la représentation n’est plus conçue comme un élément essentiel du mandat, ou du moins s’il l’on adhère à l’idée d’une représentation “indirecte” ou “imparfaite”, il est alors possible de défendre la qualité de mandataire du prête-nom ou du commissionnaire (A. Bénabent, op. cit., n° 694 et s., p. 476. – Fr. Collart-Dutilleul et Ph. Delebecque, op. cit., n° 659 et s., p. 552 et s. – Contra, N. Dissaux, th. préc., n° 251 et s., p. 112 et s. : l’auteur rejette la qualification de mandat car, dans le contrat de commission, le commissionnaire refuse de donner l’identité de la personne pour le compte de laquelle il agit et, dans le prête-nom, le tiers ignore l’existence même de la personne pour le compte de laquelle le prête-nom agit. Ces deux contrats ne sont pas des mandats non pas parce qu’il n’y aurait pas représentation, ce qui importe peu. Ils ne sont pas simplement des mandats car ils n’agissent pas au nom d’un mandant).

Les composantes du mandats.- Plusieurs éléments viennent structurer la convention de mandat. Il s’agit d’une convention aux multiples facettes puisqu’elle est consensuelle ou solennelle, tacite ou expresse, unilatérale ou synallagmatique, accessoire ou principale, à titre gratuit ou à titre onéreux, civile ou commerciale, générale ou spéciale, conclue intuitu personae ou sans considération de la personne.

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