Tentation. Tromper, abuser autrui en contrevenant aux règlements, employer la ruse pour mystifier son prochain[1] : c’est mal, mais pas toujours condamnable… Bien que dans la tradition œcuménique, d’aucuns exhortent de ne pas être soumis à la tentation et d’être délivrés du mal, la tentation de la fraude pour l’homme est si grande que la meilleure façon d’y résister, c’est probablement d’y succomber (Casanova, Oscar Wilde)[2]. Pour cause : il est des petites fraudes délicieuses (ou pas) : s’inviter frauduleusement à un mariage pour profiter des agapes (et plus si affinité) ; pénétrer frauduleusement sur la propriété d’un vendeur de piscine pour se jeter dans l’eau. Eh bien, le Droit se désintéresse de celles-là, parce qu’il n’est pas, à proprement parler, en danger. Foin de self-défense donc : il existe des règles qui sanctionnent de pareils comportements. Autrement dit, l’utilisation d’un moyen illicite peut être réprimée sans aucun recours à la notion de fraude. L’article 226-2 C. pén. fait l’affaire : « l’introduction ou le maintien dans le domicile d’autrui à l’aide manœuvre (…) est punie d’un an d’emprisonnement et de 15.000 € d’amende (in Chap. VI Des atteintes à la personnalité). Aussi bien, la fraude qui nous occupe est toute autre.

Notion. Au sens strict, la fraude consiste à faire jouer une règle de droit pour tourner une autre règle de droit. C’est mal, et toujours condamnable. Souvenons-nous : « le droit ne saurait tolérer que des institutions juridiques soient détournées de leur finalité et que la lettre des institutions soit utilisée au détriment de leur esprit » (J.-L. Bergel, Théorie générale du droit, 4ème éd., Dalloz, 2003, n° 242). Autrement dit, la fraude est un levier d’assainissement des rapports de droit (avec la théorie de l’abus de droit, entre autres). La Cour régulatrice sait l’employer.

Illustration. Des époux français concluent, conformément au droit étranger, en l’occurrence celui respectivement de deux États fédéraux des États-Unis d’Amérique, une convention de gestation pour autrui. Homologuée par le juge étranger, la convention stipule qu’après la naissance de l’enfant, les époux seront déclarés parents dans les actes d’état civil étrangers. En somme, ces derniers entendaient obtenir par le jeu normal des règles du droit international privé la reconnaissance, en France, d’actes d’état civil d’enfants issus d’une convention de mère porteuse, ce que l’article 16-7 C.civ. interdit formellement (« Toute convention portant sur la procréation ou la gestation pour le compte d’autrui est nulle ») et que l’article 227-12, al. 3 C. pén. punit sévèrement (un an d’emprisonnement et 15.000 d’amende).

Leçon. La fraude, qui est aussi vieille que la loi (J. Vidal, Essai d’une théorie générale de la fraude en droit français, th. Toulouse, 1957, p. 1), corrompt tout : Fraus omnia corrumpit, ont écrit les glossateurs. A noter que le législateur n’a de cesse de chercher  à prévenir la fraude. Toutes les fois qu’un texte la vise, l’adage – qui a une nature subsidiaire – n’a pas à être appelé par le juge au secours de la situation. Il lui suffit de se reposer pleinement et directement sur le texte de loi (656 articles, tous codes confondus, renferment le vocable “Fraude”).

L’adage partage avec quelques autres (ex. nemo auditur propriam turpitudinem allegans : nul ne peut être entendu lorsqu’il invoque sa propre turpitude ; abus de droit) le rare privilège de garantir la loyauté des rapports juridiques (H. Roland et L. Boyer, Adages, 4ème éd., Litec, 1999). Il est un « vigile suprême ». Comprenons bien : l’adage, qui sert parfois de visa unique à des arrêts de cassation, est utilisé pour justifier un refus d’application d’une loi dont les conditions étaient cependant réunies. « La théorie de la fraude apparaît alors comme le moyen de garder le contrôle de l’application des normes juridiques en permettant d’y déroger au nom de la sauvegarde du droit tout entier » (J. Ghestin et alii, Traité de droit civil, Introduction générale, LGDJ, 4ème éd., 1994, n° 803), ce qu’on appelle volontiers le Droit avec un grand « D ». Fraus omnia corrumpit est pratiqué par le juge. Une consultation sommaire de la jurisprudence sur le site Internet de diffusion du droit en ligne l’atteste (www.legifrance.gouv.fr).

Il semble, écrivent Roland et Boyer, que la consécration solennelle de la fraude à la loi soit due à la princesse de Beauffremont. Voulant divorcer alors que la loi française ne connaissait que la séparation de corps, qu’elle avait obtenue, elle se fit naturaliser allemande au duché de Saxe-Cobourg où le divorce était reconnu. Le prince qui entendait que la princesse demeurât son épouse saisit le juge français. En 1878, la Cour de cassation décida que la princesse, devenue allemande, n’en était pas moins toujours Mme de Beauffremont, son divorce étant inopposable à la loi française et au prince. Et voilà que la constitution de la fraude (I) et la sanction de la fraude (II) apparaissent presque distinctement, à telle enseigne que l’esprit est comme surpris de pouvoir s’attacher à des principes apparemment simples et immuables (G. Calbairac, Considérations sur la règle « Fraus omnia corrumpit », D. 1961, chron., p. 170. Cmp. la longueur des articles de lois).

I – Constitution de la fraude

Le sujet de droit est constitué en fraude « chaque fois qu’il parvient à se soustraire à l’exécution d’une règle obligatoire par l’emploi à dessein d’un moyen efficace, qui rend ce résultat inattaquable sur le terrain du droit positif » (J. Vidal, th. préc., p. 208). Trois éléments constitutifs doivent être réunis : une règle obligatoire (élément légal), l’intention d’éluder (élément intentionnel), l’emploi à cette fin d’un moyen adéquat (élément matériel).

Élément légal. La fraude à la loi présuppose l’existence d’une loi à frauder ! Le mot « loi » doit être entendu dans son acception la plus large. La raison d’être du dispositif le commande : «  Il faut sauver le soldat Ryan » (Steven Spielberg, 1998). Or, les normes juridiques susceptibles de régir les comportements variés ne se réduisent pas aux lois votées par le Parlement. La source de la règle obligatoire peut être aussi bien la loi, impérative s’entend (car il est loisible de se soustraire aux lois seulement interprétatives ou supplétives) que le contrat. Le débiteur qui se met dans l’impossibilité d’exécuter ses engagements tente d’échapper à une obligation contractuelle qui s’imposait à lui comme une loi (C.civ., art. 1103 nouv. / art. 1134, al. 1er anc.). Tel est le cas du débiteur qui organise frauduleusement son insolvabilité ou désintéresse quelques uns seulement de ses créanciers la veille de son assignation en redressement judiciaire. Dans ce cas, on peut même dire qu’il y a fraude par avance à une règle obligatoire. Cela appelle une remarque. En soi, le moyen n’est pas complètement illicite puisque le débiteur ne viole pas une règle obligatoire. Mais la licéité apparente du procédé pour éluder la règle ne trompe pas ; la fraude peut être retenue. Josserand écrit que cette « fraude n’est pas autre chose, en fin de compte, que la fraude à la loi, en prenant ce dernier mot dans son sens le plus compréhensif » (in Les mobiles dans les actes juridiques du droit privé, n° 176).

Élément intentionnel. La fraude suppose ensuite rapportée – par tous moyens (C.civ., art. 1353 – l’intention de l’auteur de la manœuvre de parvenir à un changement de loi applicable au détriment de la loi normalement compétente. Comprenons bien : le changement de loi applicable doit être non seulement l’effet mais également le but de la manœuvre. La culpabilité civile, écrit Ripert, est un élément nécessaire à la mise en œuvre du principe « fraus omnia corrumpit » (in La règle morale dans les obligations civiles, nos 160 s.). Soit un médecin qui épouse la personne qu’il a soignée avant qu’elle ne meurt de sa maladie et profite en retour d’une libéralité consentie par cette dernière (par ex. une assurance-vie) : le droit a peu de chose à dire. Sauf si le mariage a été consacré pour écarter le jeu de l’article 909, al. 1er, C.civ.

Élément matériel. La fraude suppose enfin que le moyen employé pour tourner la règle soit efficace. La fraude heurte de front le Droit que si elle réussit. La variété des moyens de fraude est presque infinie, tant l’imagination fertile des sujets de droit est grande.

II – Sanction de la fraude

Arme. Le législateur sait appréhender la fraude des sujets de droit. On l’a dit. Auquel cas, le juge n’a aucun besoin d’invoquer fraus omnia corrumpit. Il lui suffit de faire application du texte idoine. Et c’est très précisément ce qu’il fait. L’adage est en quelque sorte subsidiaire. « N’est-il pas habituel d’engager d’abord les régiments de ligne et de réserver la garde pour le cas où la bataille plierait » (H. Roland et L. Boyer, Adages, op. cit.).

Tir. La sanction consiste à priver l’auteur de la fraude du bénéfice de la règle substituée en quelque sorte. Bien que, en théorie, ladite règle soit applicable, la fraude fait exception à toutes les règles. Le droit restaure alors l’application de la loi à laquelle l’agent a tenté d’échapper. Dans l’exemple proposé, il ne s’agit pas d’annuler le mariage du médecin avec la personne qu’il soignait lorsqu’il a été désigné tiers bénéficiaire du contrat d’assurance-vie, à tout le moins tant que le consentement est sérieux. Il suffit de maintenir son incapacité à recevoir à titre gratuit. « Il est inutile de frapper un acte de plus qu’il n’est nécessaire pour que soit atteint le but visé par le législateur » (J. Vidal, th. préc., p. 391). En l’occurrence, l’acte sera inopposable aux victimes des conséquences de la fraude.

Il est des cas où l’inopposabilité se révèle insuffisante ; la nullité est alors préférée. Il en va ainsi lorsque l’ordre public est en cause : mariage contracté à l’étranger pour échapper aux conditions de la loi française ; cession d’office ministériel avec contre-lettre pour majorer le prix au-dessus du prix de Chancellerie ; acte passé par prête-nom lorsque ledit acte était interdit à son auteur véritable.

J.B.

[1] Plaute : homo homini lupus est – littéralement l’homme est un loup pour l’homme ; fondamentalement : l’homme est le pire ennemi de sa propre espèce. Rabelais reprendra cette locution dans le Tiers livre, Montaigne aussi dans ses Essais, etc. (v. Wikipédia).

[2] Casanova in Mémoires : « Dépêchez-vous de succomber à la tentation avant qu’elle ne s’éloigne ».

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Le divorce pour faute est l’archétype du divorce sanction : il vise à punir l’époux qui a manqué à ses obligations conjugales.

Pendant longtemps, le divorce pour faute était le seul moyen pour les époux de sortir des liens du mariage. Il demeurait néanmoins limité à des causes déterminées.

En 1804, le Code civil limitait ainsi le divorce pour faute à quatre cas :

  • Le mari pourra demander le divorce pour cause d’adultère de sa femme (art. 229 C. civ.)
  • La femme pourra demander le divorce pour cause d’adultère de son mari, lorsqu’il aura tenu sa concubine dans la maison commune (art. 230 C. civ.)
  • Les époux pourront réciproquement demander le divorce pour excès, sévices ou injures graves, de l’un d’eux envers l’autre (art. 231 C. civ.)
  • La condamnation de l’un des époux à une peine infamante, sera pour l’autre époux une cause de divorce ( art. 232 C. civ.)

Alors que le divorce est interdit en 1816 en raison du principe de l’indissolubilité du mariage, il est réintroduit dans le code civil en 1884, mais uniquement pour faute.

Ce n’est qu’en 1975 que le divorce par consentement mutuel soit réhabilité.

Ainsi le divorce pour faute a-t-il été la seule et unique cause de divorce pendant près d’un siècle.

==> La suppression du divorce pour faute : le sens de l’histoire ?

Si la loi du 11 juillet 1975 a maintenu le divorce pour faute, lors des travaux parlementaires qui ont conduit à l’adoption de la loi du 26 mai 2004, la question de sa conservation s’est posée.

La raison en est que, bien que la loi de 1975 ait introduit le divorce par consentement mutuel, le divorce pour faute a fait l’objet de graves détournements de procédures, engageant les couples dans de pénibles conflits préjudiciables non seulement aux époux, mais aussi à l’entourage et aux enfants.

En 2001, le député François COLCOMBET avait déjà déposé une proposition de loi visant à supprimer le divorce pour faute.

Plusieurs arguments ont été avancés par ce dernier :

  • Le divorce pour faute mobilise l’énergie des parties et du juge sur la recherche des responsabilités passées, au détriment de l’organisation de l’avenir – en particulier de celui des enfants. Cette recherche effrénée se termine le plus souvent par un match nul par double KO : une demande reconventionnelle est le plus souvent formée et le divorce prononcé aux torts partagés, mais sans faire l’économie des ravages personnels induits par la procédure elle-même.
  • Mensonges, humiliations, rien n’est épargné aux parties. La production de journaux intimes, de correspondances privées, de certificats médicaux, de documents concernant la sexualité des époux ont des effets destructeurs. Il est ensuite bien difficile de reprendre le dialogue indispensable pour exercer correctement en commun l’autorité parentale.
  • Tout l’entourage est sollicité : famille, amis, employés, etc. Le divorce étend ses ravages bien au-delà du couple. Malgré l’interdiction légale de faire témoigner les enfants, ceux-ci sont mêlés au conflit.
  • Les justiciables ont l’illusion que le juge peut faire la lumière sur la réalité de l’intimité du couple – ce qui entraîne un sentiment d’injustice profonde lorsque le juge tranche au vu des éléments nécessairement partiels et partiaux dont il dispose.
  • La loi attache aux torts dans le prononcé du divorce des effets juridiques disproportionnés : dommages et intérêts, perte de prestation compensatoire ou des donations – ce qui incite les époux à poursuivre le combat jusqu’au bout.
  • Comble de l’absurde : il arrive que des procédures de divorce pour faute, mettant fin à des unions de courte durée, s’éternisent plus longtemps que la durée de vie commune. Une procédure avec appel et pourvoi en cassation peut durer de cinq à dix ans. N’oublions pas que les ressources de la procédure sont infinies (avec un coût en conséquence…). Au demeurant, à la fin du procès, le divorce n’est pas forcément prononcé alors que les deux conjoints sont au moins d’accord sur l’échec du mariage.

François COLCOMBET en conclut que, en définitive – et c’est le plus grave -, le divorce pour faute rend pratiquement impossible l’organisation sereine de l’avenir de chacun des conjoints et surtout des enfants.

A l’échec du couple, s’ajoutent des ravages souvent irrémédiables et ce divorce devient ainsi une cause de profond désordre. Cette situation est bien connue des praticiens du droit. Elle a pris, du fait de l’augmentation du nombre de divorces, l’allure d’un véritable fléau social.

Aussi, la suppression du divorce pour faute aurait, selon ce député, pour première conséquence de ne pas envenimer inutilement le climat de la séparation dans l’intérêt des enfants et de consacrer la durée de la procédure à la recherche de la solution la meilleure.

La liquidation pourra se dérouler dans un contexte totalement différent puisqu’elle n’aura pas été précédée par la recherche et la démonstration de fautes vraies ou supposées.

Bien que, audacieuse, cette proposition n’a pas été reprise par le législateur en 2004.

==> Le maintien du divorce pour faute

La loi du 26 mai 2004 a finalement maintenu le divorce pour faute dans une rédaction identique à celle qui figurait déjà dans la loi du 11 juillet 1975.

Ce choix  se justifie, selon le rapporteur du projet de loi Patrick Delnatte par le fait que, comme le faisait observer le doyen Carbonnier, « les fautes qui font le divorce dessinent en creux les devoirs qui font le mariage ».

Pour ce député, il est indéniable que, ne serait-ce qu’à titre symbolique, ne plus faire de la violation des devoirs et obligations du mariage un cas de divorce aurait des répercussions sur le sens de l’engagement matrimonial.

En outre, si les causes de la rupture résident souvent dans une mésentente durable entre les époux, il est aussi des divorces dans lesquels c’est bien la faute de l’un des conjoints qui justifie la rupture de l’union.

Comme le notait Mme Irène Théry « si le droit doit veiller à ne pas attiser les conflits, il ne doit pas non plus ériger des modèles de « bon divorce ». La négociation ne vaut pas dans tous les cas, et il est aussi des conflits légitimes que la justice se doit de traiter, et non de disqualifier de façon moralisante ».

Ainsi en est-il particulièrement des cas de violences conjugales : réalisée en 2000, l’enquête nationale sur les violences envers les femmes a montré que, parmi les diverses violences subies, les violences conjugales sont les plus fréquentes, puisqu’elles concernent environ une femme sur dix.

La proposition de loi adoptée par l’Assemblée nationale en 2001 n’avait d’ailleurs pas totalement écarté la prise en compte de la faute dans les procédures de divorce, puisqu’elle permettait au juge de constater dans le jugement de divorce, à la demande d’un conjoint, que des faits d’une particulière gravité, telles que des violences physiques ou morales, commis durant le mariage, pouvaient être imputés à son conjoint et qu’elle lui permettait par ailleurs de statuer sur l’action en dommages-intérêts exercée sur le fondement de l’article 1382 du code civil par l’une des parties.

Enfin, alors que près de 38 % des divorces demeurent prononcés sur le fondement de la faute et que près de 42 % d’entre eux le sont aux torts exclusifs de l’un des époux, on peut se demander s’il n’est pas inutilement risqué de supprimer ce cas de divorce et s’il n’est pas à craindre que les époux, privés la possibilité de plaider les griefs, ne fassent de la liquidation de leurs intérêts patrimoniaux ou, plus grave, de l’organisation de la garde des enfants, le nouvel exutoire à leur conflit conjugal.

Si, en 2004, le législateur a entendu maintenir le divorce pour faute, il s’est s’efforcé toutefois, dans un souci de pacification des procédures, d’en réduire l’audience en aménageant les autres cas de divorce, afin que les couples ne se reportent plus sur celui-ci à défaut de pouvoir obtenir le divorce sur un autre fondement.

Le siège du divorce pour faute réside à l’article 242 du Code civil qui « le divorce peut être demandé par l’un des époux lorsque des faits constitutifs d’une violation grave ou renouvelée des devoirs et obligations du mariage sont imputables à son conjoint et rendent intolérable le maintien de la vie commune. »

Il ressort de cette disposition que pour être prononcé sur le fondement de la faute, le demandeur doit établir l’existence d’une faute, laquelle faute doit posséder un certain nombre de caractère.

Par ailleurs, la faute ne doit pas être neutralisée, soit par une réconciliation, soit par des torts partagés

I) Les éléments constitutifs de la faute

En droit commun, la faute est définie comme « un manquement à une obligation préexistante ».

Ainsi, la faute s’apparente-t-elle, à une erreur de conduite, une défaillance. Selon cette approche, le comportement de l’agent est fautif :

  • soit parce qu’il a fait ce qu’il n’aurait pas dû faire
  • soit parce qu’il n’a pas fait ce qu’il aurait dû faire.

À l’examen, la définition de la faute énoncée à l’article 242 du Code civil n’est pas très éloignée de celle admise du droit commun.

Selon cette disposition, la faute consiste en « des faits constitutifs d’une violation grave ou renouvelée des devoirs et obligations du mariage ».

 Le texte précise que ces faits doivent être « imputables » à l’époux fautif.

 Il ressort de cette définition de la faute qu’elle est constituée de trois éléments :

  • Un élément légal
  • Un élément matériel
  • Un élément moral

==> L’élément légal

Pour être fautif, encore faut-il que le comportement que l’on reproche à l’époux assigné en divorce consiste en un fait illicite.

L’article 242 prévoit que ce fait illicite doit consister en un manquement aux « devoirs et obligations du mariage ».

Pour déterminer si la faute commise par un époux est susceptible de fonder une demande en divorce pour faute, il convient d’identifier l’obligation ou le devoir qui a été violé.

Au nombre des devoirs et obligations qui doivent être observés par les époux figurent notamment :

  • L’obligation de vie commune ( 215 al. 1 C. civ.)
  • Le devoir de respect ( 212 C. civ.)
  • Le devoir de fidélité ( 212 C. civ.)
  • Le devoir de secours ( 212 C. civ.)
  • Le devoir d’assistance ( 212 C. civ.)
  • Le devoir conjugal ( 215, al. 1 C .civ.)
  • L’obligation de contribuer aux charges du mariage ( 214 C. civ.)

==> L’élément matériel

Pour obtenir réparation du préjudice subi, cela suppose, pour la victime, de démontrer en quoi le comportement de l’auteur du dommage est répréhensible.

Aussi, ce comportement peut-il consister :

  • Soit en un acte positif: le défendeur a fait ce qu’il n’aurait pas dû faire
  • Soit en un acte négatif: le défendeur n’a pas fait ce qu’il aurait dû faire

La question s’est alors posée de savoir à quel moment devait intervenir la faute pour fonder une demande en divorce.

Trois hypothèses peuvent être envisagées :

  • La faute est commise avant le mariage
    • Dans cette situation, la faute n’est pas une cause de divorce, pour la raison simple que, par définition, aucun devoir, ni aucune obligation du mariage ne peut avoir été violé
    • Cependant, des faits illicites commis antérieurement au mariage peuvent avoir été dissimulés par un époux à l’autre, telle une condamnation pénale
    • Dans cette hypothèse, l’époux victime de cette dissimulation pourra se prévaloir d’une erreur sur les qualités essentielles de son conjoint et solliciter, sur le fondement du vice du consentement, la nullité du mariage
  • La faute est commise au cours du mariage
    • C’est, par nature, le terrain d’élection de la faute visée à l’article 242 du Code civil
    • La faute ne peut être une cause de divorce, qu’à la condition exclusive qu’elle ait été commise au cours du mariage
  • La faute est commise au cours de la procédure de divorce
    • Cette situation est plus problématique, car en pareille hypothèse, la rupture est d’ores et déjà consommée
    • Il est de fortes chances que les époux ne cohabitent plus, ce qui en soi constitue une violation de l’obligation de communauté de vie, sauf à ce qu’une séparation de corps ait été prononcée.
    • Aussi, la question s’est posée de savoir si un manquement aux devoirs et obligations du mariage au cours de la procédure du divorce pouvait justifier que celui-ci soit prononcé aux torts exclusifs de l’époux fautif
    • En particulier, quid du non-respect de l’obligation de fidélité ?
    • De toute évidence, ni la requête initiale en divorce, ni l’ordonnance de non-conciliation ne confère aux époux une immunité.
    • Dans un arrêt du 5 mars 2008, la Cour de cassation a affirmé en ce sens que « l’introduction de la demande en divorce ne confère pas aux époux, encore dans les liens du mariage, une immunité faisant perdre leurs effets normaux aux torts invoqués» ( 1ère civ. 5 mars 2008).
    • Tant que le divorce n’est pas prononcé, les époux sont encore mariés et doivent, à ce titre, observer les devoirs et obligation qui découlent du mariage.
    • Cette règle est toutefois tempérée par les juridictions, notamment en ce qu’elles considèrent généralement que, lorsqu’une faute a été commise au cours de la procédure de divorce, elle ne satisfait plus l’exigence de gravité exigée à l’article 242 du Code civil.
    • Or sans cette gravité, la faute ne constitue pas une cause de divorce
    • Les juges seront, en particulier, relativement indulgents quant à la violation de l’obligation de fidélité, ne serait-ce que parce que les procédures de divorce sont particulièrement longues.
    • Dans un arrêt du 29 avril 1994, la Cour de cassation a ainsi considéré que « le constat d’adultère établi plus de 2 années après l’ordonnance ayant autorisé les époux à résider séparément et alors que le devoir de fidélité est nécessairement moins contraignant du fait de la longueur de la procédure, ne saurait constituer une violation grave des devoirs et obligations du mariage rendant intolérable le maintien de la vie commune» ( 2e civ., 29 avr. 1994).

==> L’élément moral

L’article 242 du Code civil prévoit que pour être constitutif d’une faute, le manquement aux devoirs et obligations du mariage doit être imputable à l’époux fautif.

L’imputabilité implique que l’époux contre qui la faute est invoquée soit doué de discernement.

Autrement dit, il doit avoir conscience de ses actes, soit être capable de savoir s’il a manqué aux devoirs et obligations nés du mariage.

Pour que la faute soit caractérisée, il n’est toutefois pas nécessaire d’établir l’intention de nuire de l’époux.

Il est seulement nécessaire de démontrer que celui-ci n’était pas privé de sa faculté de discernement lorsque la faute a été commise.

II) Les caractères de la faute

La faute doit présenter deux caractères pour constituer une cause de divorce :

  • D’une part, elle doit être grave ou renouvelée
  • D’autre part, elle doit rendre intolérable le maintien de la vie commune

==> Une violation grave et renouvelée

L’article 242 du Code civil exige que la faute présente

  • Soit un certain degré de gravité
  • Soit une certaine répétition

Autrement dit, la simple faute isolée, ne saurait suffire à justifier une demande en divorce pour faute. Il est nécessaire que les circonstances qui entourent la faute soient caractérisées.

Dans un arrêt du 18 mai 2011, la Cour de cassation a rappelé que les caractères de gravité et de répétition, sont, aux termes de l’article 242, alternatifs (Cass. 1ère civ., 18 mai 2011)

==> Une violation rendant intolérable le maintien de la vie commune

L’époux en demande doit démontrer que l’atteinte dont il est victime fait obstacle à la poursuite de la vie commune.

La faute doit ainsi être tellement grave, qu’elle justifie la dissolution du mariage.

Toute la difficulté sera alors de déterminer, pour le juge, à partir de quand une faute rend intolérable le maintien de la vie commune.

Il ressort d’un arrêt du 30 novembre 2000 que la Cour de cassation admet que les juges du fond puissent déduire la satisfaction de cette exigence de la gravité de la faute dont se prévaut le demandeur.

Cass. 2e civ. 30 nov. 2000
Sur les deux moyens réunis :

Attendu que Mme X... fait grief à l'arrêt attaqué (Lyon, 18 février 1997) d'avoir prononcé le divorce des époux Y...-X... à ses torts exclusifs, alors, selon le moyen :

1° que les juges du fond ne peuvent rejeter la demande en divorce dont ils sont saisis sans examiner tous les griefs qui leur sont soumis par le demandeur ; qu'en statuant ainsi pour rejeter la demande en divorce de Mme X... par des motifs qui ne s'expliquent pas sur le grief relatif au fait, pour son mari, de l'avoir chassée du domicile conjugal après y avoir installé contre son gré sa belle-fille, la cour d'appel a violé les articles 242 du Code civil et 455 et 458 du nouveau Code de procédure civile ;

2° que le divorce ne peut être demandé par un époux pour des faits imputables à l'autre qu'à la double condition que ces faits constituent une violation grave et renouvelée des devoirs et obligations du mariage et rendent intolérable le maintien de la vie commune ; qu'ainsi, l'arrêt attaqué, qui prononce le divorce aux torts de l'épouse en raison de son abandon du domicile conjugal sans avoir constaté que l'une et l'autre de ces conditions se trouvaient remplies, n'a pas donné de base légale à cette décision, au regard de l'article 242 du Code civil ;

Mais attendu que c'est dans l'exercice de son pouvoir souverain d'appréciation des preuves que la cour d'appel énonce, par motifs propres et adoptés, que le comportement de M. Y... à l'égard de son épouse ne justifiait pas la décision de celle-ci de quitter le domicile conjugal et que ce départ constituait ainsi une faute de sa part ;

Et attendu qu'en retenant, par motifs adoptés, que les faits imputés à l'épouse constituaient des causes de divorce au sens de l'article 242 du Code civil, ce dont il résultait que la double condition exigée par ce texte était constatée, la cour d'appel a, par une motivation suffisante, justifié sa décision ;

D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ;

PAR CES MOTIFS :

REJETTE le pourvoi.

III) La neutralisation de la faute

La faute commise par un époux qui pourrait, en soi, constituer un motif de divorce est susceptible d’être neutralisée par deux choses :

  • La réconciliation des époux
  • La faute de l’autre époux

A) La réconciliation

Aux termes de l’article 244 du Code civil « la réconciliation des époux intervenue depuis les faits allégués empêche de les invoquer comme cause de divorce. »

La réconciliation constitue ainsi une fin de non-recevoir.

==> Une fin de non-recevoir

En procédure, une fin de non-recevoir est un moyen qui tend à faire déclarer irrecevable une action en justice, sans examen au fond de la demande.

La fin de non-recevoir peut être invoquée en tout état de cause, soit à n’importe quel moment de l’instance, à la différence de l’exception de procédure qui doit être soulevée in limine litis.

Dans l’hypothèse où la réconciliation intervenue entre les époux est admise par le juge, le divorce ne pourra pas être prononcé, car elle met un terme à l’instance.

L’époux à l’origine de l’instance devra alors introduire une nouvelle demande en divorce.

La question qui immédiatement se pose est alors de savoir en quoi consiste la réconciliation ?

==> Principe

La définition de la réconciliation se déduit d’une lecture a contrario de l’article 244, al. 3 du Code civil :

Cette disposition prévoit que « le maintien ou la reprise temporaire de la vie commune ne sont pas considérés comme une réconciliation s’ils ne résultent que de la nécessité ou d’un effort de conciliation ou des besoins de l’éducation des enfants »

Aussi, la réconciliation suppose-t-elle la réunion de deux éléments cumulatifs :

  • La reprise de la vie commune
  • La volonté de l’époux offensé de pardonner, en pleine connaissance de cause, les griefs qu’il peut avoir contre son conjoint

Il en résulte qu’une brève reprise de la vie commune ou une simple cohabitation des époux ne s’apparentera pas à une réconciliation.

Pour qu’il y ait réconciliation il est donc nécessaire qu’il y ait :

  • une réciprocité de volonté de ne plus tenir compte des griefs antérieurs et connus
  • une volonté d’oubli en même temps que l’intention de reprendre la vie commune.

==> Exception

Si la réconciliation est, par principe, constitutive d’une fin de non-recevoir, l’article 244, al. 2 prévoit que « une nouvelle demande peut cependant être formée en raison de faits survenus ou découverts depuis la réconciliation, les faits anciens pouvant alors être rappelés à l’appui de cette nouvelle demande. »

Autrement dit, la réconciliation n’efface pas les griefs qu’un époux peut avoir contre son conjoint.

Aussi, en cas de réitération ou de découverte de faits nouveaux, l’époux victime peut convoquer les faits antérieurs à la réconciliation aux fins de justifier sa demande en divorce pour faute.

Dans un arrêt du 11 février 2009, la Cour de cassation a affirmé en ce sens que « saisi d’une demande en divorce formée en raison de faits survenus ou découverts depuis la réconciliation des époux, le juge doit examiner l’ensemble des griefs allégués, antérieurs et postérieurs à celle-ci » (Cass. 1ère civ. 11 févr. 2009).

B) Les torts partagés

==> Principe

Aux termes de l’article 245, al. 1er du Code civil « les fautes de l’époux qui a pris l’initiative du divorce n’empêchent pas d’examiner sa demande ; elles peuvent, cependant, enlever aux faits qu’il reproche à son conjoint le caractère de gravité qui en aurait fait une cause de divorce ».

Il s’agit de la situation classique de l’époux qui s’oppose au divorce et contre-attaque en faisant valoir les torts de son conjoint pour tenter d’atténuer ou de justifier les siens.

Quelle que soit la cause de divorce invoquée, la faute invoquée contre un époux au soutien d’une demande en divorce peut se trouver fortement atténuée, voire complètement excusée par l’existence de torts à la charge de l’époux demandeur.

Dès lors, aucune faute ne saurait être retenue contre l’époux qui certes a bien commis une faute, mais qui oppose à son conjoint une autre faute.

La faute du demandeur vient en quelque sorte neutraliser, excuser, la faute du défendeur.

Il ne s’agit pas d’une fin de non-recevoir comme c’est le cas de la réconciliation, mais d’un argument de défense au fond.

Quel est l’enjeu de la distinction ?

Le divorce pourra, malgré tout, être prononcé, alors que s’agissant d’une fin de non-recevoir, elle met un terme à l’instance.

Lorsqu’il existe une réciprocité des torts, cela conduira le juge à prononcer le divorce aux torts partagé conformément à l’article 245, al. 2 du Code civil.

Dans un arrêt du 31 mai 2005, la Cour de cassation a validé la décision rendue par une Cour d’appel, estimant « qu’en prononçant le divorce aux torts partagés, les juges du fond ont nécessairement estimé que les faits retenus à la charge de l’un des conjoints ne se trouvaient pas dépouillés de leur caractère fautif par le comportement de l’autre » (Cass. 1ère civ., 31 mars 2005).

==> Procédure

Le prononcé du divorce aux torts partagés peut résulter de deux voies procédurales distinctes :

  • En présence d’une demande reconventionnelle
    • L’article 245, al. 2 prévoit que les fautes opposées à l’époux qui demande un divorce pour faute « peuvent aussi être invoquées par l’autre époux à l’appui d’une demande reconventionnelle en divorce. »
    • Le juge sera ainsi tenu d’examiner la demande reconventionnelle
    • Il disposera alors de trois options :
      • Soit il prononcera le divorce aux torts partagés
      • Soit il prononcera le divorce aux torts exclusifs de l’un ou l’autre époux
  • En l’absence de demande reconventionnelle
    • Nouveauté de la loi du 11 juillet 1975, l’article 245, al. 3 prévoit que « même en l’absence de demande reconventionnelle, le divorce peut être prononcé aux torts partagés des deux époux si les débats font apparaître des torts à la charge de l’un et de l’autre. »
    • Si dès lors les débats révèlent l’existence d’une faute imputable à l’auteur de la demande principale, le juge pourra prononcer le divorce aux torts partagés, alors même qu’aucune reconventionnelle n’a été formulée
    • Il s’agit cependant d’une simple faculté pour le juge
    • La seule limite de son pouvoir résidera dans l’impossibilité pour lui de prononcer le divorce aux torts exclusifs du demandeur
    • La Cour de cassation rappelle, par ailleurs, régulièrement que « les juges qui se proposent de prononcer le divorce aux torts partagés des époux sur la seule demande de l’un d’eux doivent inviter les parties à présenter leurs observations sur les conséquences éventuelles d’un tel divorce» ( 2e civ. 12 déc. 2002).
(0)

Constituant l’une des innovations majeures du projet de loi, le divorce pour altération définitive du lien conjugal se substitue à l’ancien divorce pour rupture de la vie commune.

Aux termes de l’article 238 du code civil tel qu’il résulte de l’article 4 du projet de loi, ce divorce est prononcé dans deux hypothèses :

  • Soit en cas de cessation de la communauté de vie tant affective que matérielle entre les époux durant les deux années précédant l’assignation en divorce
  • Soit lorsque la demande en divorce introduite sur le fondement de la faute a été rejetée et que le défendeur a présenté une demande en divorce pour altération définitive du lien conjugal, l’impossibilité de maintenir le lien conjugal étant, dans cette hypothèse, pleinement caractérisée.

Comme l’a indiqué le Garde des Sceaux lors de l’adoption de la loi n° 2004-439 du 26 mai 2004 relative au divorce « cette voie devrait constituer une véritable alternative au divorce pour faute, en visant toutes les situations dans lesquelles la cause de la rupture se trouve plus dans la mésentente durable ou le désamour que dans l’existence d’une violation grave et avérée des obligations du mariage ».

Le divorce pour altération définitive du lien conjugal constitue ainsi la seule solution dont dispose un époux pour divorcer d’un conjoint non fautif qui ne le souhaite pas.

Il permet de demander le divorce de manière unilatérale après un délai de séparation de fait de deux ans.

==> Le droit antérieur

Sous l’empire du droit antérieur, le divorce pour rupture de la vie commune était assorti de très lourdes conséquences pour le demandeur.

Tout d’abord, le juge pouvait refuser le divorce si l’autre époux établit que le divorce aurait pour lui ou pour les enfants des conséquences matérielles ou morales d’une exceptionnelle dureté.

Comme l’a indiqué le Conseil Constitutionnel dans un rapport publié en novembre 1998 (La jurisprudence constitutionnelle en matière de liberté confessionnelle et le régime juridique des cultes et de la liberté confessionnelle en France) : « théoriquement, le droit français de la famille ne prend pas en compte les données religieuses. Toutefois, l’étude de diverses questions du droit de la famille conduit à nuancer cette affirmation ».

Illustrant l’existence de telles « nuances », ce rapport cite notamment l’article 240 du code civil, qui donc prévoyait, en cas de demande de divorce pour rupture de la vie commune que « si l’autre époux établit que le divorce aurait, soit pour lui, compte tenu notamment de son âge et de la durée du mariage, soit pour les enfants, des conséquences matérielles ou morales d’une exceptionnelle dureté, le juge rejette la demande ».

Peu appliquée en pratique, en dépit d’un contentieux assez abondant, cette clause dite « d’exceptionnelle dureté » est supprimée par le présent projet de loi au titre de « l’adaptation de notre droit aux évolutions sociologiques de la société française ».

La jurisprudence avait eu l’occasion de préciser que « les convictions religieuses de l’épouse sont à elles seules insuffisantes pour refuser le prononcé du divorce » (Cass. 1ère civ., 12 octobre 2000).

De toute évidence, la suppression de la clause d’exceptionnelle dureté fondée sur sa caducité de fait, marqua la disparition d’une prise en compte implicite de la notion d’indissolubilité du mariage dont la symbolique continue néanmoins d’imprégner fortement un certain nombre d’unions.

Ensuite, outre le fait qu’il a les conséquences d’un divorce aux torts exclusifs, ce type de divorce était très pénalisant pour le demandeur :

  • Le devoir de secours était maintenu, ce qui se traduisait par l’octroi du défendeur d’une pension alimentaire révisable à la baisse, mais aussi à la hausse.
  • il devait assumer toutes les charges du divorce
  • le juge pouvait concéder à l’autre époux le bail forcé du logement appartenant au demandeur même en l’absence d’enfants mineurs
  • s’agissant d’un demandeur homme, il ne pouvait pas s’opposer à ce que sa femme conserve l’usage de son nom

==> Le droit positif

Alors que la durée de séparation de fait de six ans a contribué à marginaliser le divorce pour rupture de la vie commune, la durée de séparation est désormais ramenée à deux ans, ce qui paraît un délai raisonnable, notamment si le conjoint qui souhaite divorcer veut ensuite refaire sa vie.

L’idée était de permettre aux personnes qui souhaitent obtenir le divorce malgré le désaccord de leur conjoint d’avoir à engager une procédure de divorce pour faute artificielle.

L’article 238, al.1 du Code civil dispose désormais que « l’altération définitive du lien conjugal résulte de la cessation de la communauté de vie entre les époux, lorsqu’ils vivent séparés depuis deux ans lors de l’assignation en divorce. »

Il résulte de cette disposition que le divorce pour altération définitive du lien conjugal peut être prononcé s’il est démontré

  • D’une part, l’existence d’une cessation de la communauté de vie entre les époux
  • D’autre part, que les époux vivent séparés depuis deux ans lors de l’assignation en divorce.

I) L’existence d’une cessation de la communauté de vie

Bien que l’article 238 indique que l’altération du lien conjugal résulte de la séparation des époux, il ne dit pas ce que l’on doit entendre par « cessation de la vie commune ».

Ce qui est certain c’est que désormais l’office du juge est encadré : il n’a pas à apprécier si la séparation des époux a entraîné ou non une altération définitive du lien conjugal

Plus précisément, à la différence de l’ancien divorce pour rupture de la vie commune, il n’a plus à s’intéresser aux « conséquences matérielles ou morales d’une exceptionnelle dureté » pour déterminer s’il convient ou non de rejeter la demande en divorce.

Il a l’obligation de prononcer le divorce dès lors qu’il a vérifié la réalité de la cessation de communauté de vie.

La notion de cessation de la vie commune, bien que non définie par la loi, n’est pas sans faire écho à la définition de la séparation de fait telle que dégagée par la jurisprudence.

Dans un arrêt du 30 janvier 1980, la Cour de cassation avait ainsi considéré que la séparation de fait était caractérisée lorsque « la communauté de vie, tant matérielle qu’affective, a cessé entre les conjoints » (Cass. 2e civ. 30 janv. 1980).

Ainsi, pour être établie, la cessation de la vie commune supposerait la réunion de deux éléments :

  • Un élément matériel : l’absence de cohabitation
  • Un élément intentionnel : la volonté de rupture

Lors de l’adoption de la loi du 26 mai 2004, le gouvernement avait insisté sur l’importance de faire porter le constat sur le double aspect de la séparation.

Au soutien de cette appréhension de la notion de cessation de la vie commune, il a été fait valoir qu’il fallait écarter le risque que soient introduites des demandes en divorce fondées uniquement sur une situation de fait, par exemple l’existence de deux domiciles différents pour des raisons professionnelles, alors qu’il a pu y avoir par ailleurs continuation d’une certaine vie affective, attestée par des échanges de lettres ou quelque autre élément.

==> L’élément matériel

L’exigence de cessation de la vie commune suppose pour les époux d’établir qu’ils ne cohabitent plus ensemble.

Pour apprécier la réalité de la séparation, le juge vérifiera en particulier l’absence de cohabitation matérielle

  • L’absence de cohabitation matérielle
    • En l’état de la jurisprudence l’absence de cohabitation doit être matérielle, en ce sens que les époux ne doivent plus vivre sous le même toit.
    • Si dès lors les époux continuent à cohabiter dans le domicile familial, la cessation de la vie commune ne pourra pas être établie
  • L’indifférence de la séparation de fait ou de droit
    • À la différence de l’ancien article 237 du Code civil, l’article 238 ne fait plus référence à la « séparation de fait » des époux.
    • Ainsi, la loi n’impose aucune formalité particulière pour matérialiser le point de départ de cette séparation, dont la preuve peut être rapportée par tout moyen.
    • Cela signifie qu’il est indifférent que la séparation des époux résulte ou non d’une décision de justice.

==> L’élément intentionnel

Bien que l’absence de cohabitation matérielle soit une condition nécessaire pour établir la cessation de la communauté de vie, elle n’est pas suffisante.

La séparation doit également être affective, en ce sens que les époux doivent être animés de l’intention de ne plus partager une vie commune.

Cet élément intentionnel se déduira le plus souvent, en pratique, du défaut de cohabitation des époux pendant deux ans.

Toutefois, certaines situations d’éloignement, liées à des motifs purement objectifs, tels que professionnels, peuvent être équivoques.

Dans ces hypothèses, s’agissant d’un élément relevant de l’appréciation souveraine des juges du fond, les circonstances de l’espèce, l’attitude des époux ou de celui qui a pris l’initiative de la rupture, seront déterminantes.

Dans un arrêt du 11 juillet 1979, la Cour de cassation a par exemple considéré que si un époux postérieurement à son départ « conservé avec son épouse de bonnes relations, celles-ci n’ont comporte ni cohabitation, ni intimité d’existence et n’ont pas impliqué chez le mari l’intention de vivre autrement que séparé de sa femme ».

Elle en déduit que la séparation de fait était bien caractérisée en l’espèce (Cass. 2e civ. 11 juill. 1979)

II) La durée de la cessation de la communauté de vie

==> Principe

Aux termes de l’article 238 du Code civil « l’altération définitive du lien conjugal résulte de la cessation de la communauté de vie entre les époux, lorsqu’ils vivent séparés depuis deux ans lors de l’assignation en divorce. »

Pour être éligible à la procédure de divorce pour altération définitive du lien conjugal, il est donc nécessaire que la séparation entre les époux ait duré au moins deux ans.

  • Un délai de deux ans
    • Initialement, c’est un délai de trois ans qui avait été envisagé par les parlementaires.
    • Finalement ils ont préféré ramener ce délai à deux ans.
    • Deux raisons ont été avancées :
      • D’une part, parce qu’un délai trop long limiterait sans doute d’autant l’intérêt de ce nouveau cas de divorce et continuerait de donner au divorce pour faute un avantage alors que l’objet du projet de loi est précisément d’en réduire l’audience
      • D’autre part, parce qu’ainsi fixé, ce délai demeure néanmoins important, de nature à éviter des décisions hâtives mais aussi à permettre à l’époux qui ne souhaite pas divorcer de prendre conscience de la demande et d’envisager les moyens d’y répondre.
  • Le point de départ du délai
    • L’article 237 du Code civil prévoit que le délai doit être acquis lors de l’assignation en divorce et non plus, comme auparavant, à la date de la requête.
    • Ainsi, peuvent indifféremment être prise en compte la séparation intervenue avant ou après la requête initiale en divorce, et celle intervenue après l’ordonnance de non-conciliation, dès lors que cette séparation présente un caractère continu pendant les deux années précédant l’assignation.
    • L’objectif de cette disposition était ainsi de prendre en compte non seulement l’hypothèse dans laquelle les époux sont séparés de fait lorsqu’ils présentent la requête mais également la séparation matérielle et affective qui intervient après le dépôt de cette requête.
    • Outre le fait qu’elle accroît la lisibilité du dispositif, cette modification permet d’éviter qu’un couple ayant été séparé de fait pendant, par exemple, vingt mois avant la requête, ne puisse ensuite introduire l’instance qu’après avoir de nouveau été séparés durant deux ans.
    • La rédaction adoptée par le Sénat permet ainsi de « faire masse » des périodes de séparation sans considération pour la date de l’ordonnance de non-conciliation.
  • La suspension ou l’interruption du délai
    • La séparation des époux doit avoir été continue pendant au moins deux ans pour que puisse être envisagé le divorce pour altération du lien conjugal.
    • Quid dans l’hypothèse d’une reprise de la vie commune ?
    • A-t-elle pour effet de suspendre le délai de deux ou de l’interrompre
      • En cas de suspension du délai, les époux conserveraient le bénéfice du délai déjà écoulé
      • En cas d’interruption du délai, le délai de deux serait remis à zéro de sorte qu’une nouvelle séparation de deux ans devra être comptabilisée
    • La lecture des travaux parlementaires laisse à penser que, en cas de reprise de la vie commune, il y a interruption du délai.
    • Que doit-on entendre par reprise de la vie commune ?
    • Pour le déterminer, il convient de se référer à l’article 244 du Code civil qui définit la notion de réconciliation en matière de divorce pour faute.
    • Par analogie, cette notion peut sans doute être appliquée au divorce pour altération définitive du lien conjugal.
    • L’article 244 prévoit que « le maintien ou la reprise temporaire de la vie commune ne sont pas considérés comme une réconciliation s’ils ne résultent que de la nécessité ou d’un effort de conciliation ou des besoins de l’éducation des enfants»

==> Exception

Par dérogation au principe posé à l’alinéa 1er de l’article 238 du Code civil, l’alinéa 2 prévoit que le divorce est prononcé pour altération définitive du lien conjugal lorsqu’une demande reconventionnelle de divorce pour altération définitive du lien conjugal a été formée contre une demande principale de divorce pour faute et que celle-ci a été rejetée par le juge.

Le mécanisme ainsi mis en place envisage l’hypothèse où une demande en divorce pour faute et une demande pour altération du lien conjugale sont formulées.

  • Le dispositif de l’article 246
    • Cette disposition prévoit que
      • Alinéa 1: dans l’hypothèse où un époux forme une demande en divorce pour faute et l’autre une demande reconventionnelle en demande pour altération définitive du lien conjugal, alors le juge se prononce d’abord sur la demande principale soit sur le divorce pour faute
      • Alinéa 2: si toutefois la demande en divorce pour faute est rejetée alors le juge se prononce sur le divorce pour altération définitive du lien conjugal
    • Il convient alors de se reporter à l’article 238 du Code civil qui régit le divorce pour altération du lien conjugal
  • Le renvoi au 2e alinéa de l’article 238
    • Lorsque le juge se prononce sur une demande de divorce pour altération du lien conjugal après avoir rejeté une demande de divorce pour faute, il doit se reporter, non pas à l’alinéa 1er de l’article 238, mais à l’alinéa 2
    • Or cet alinéa, dispose que le divorce est prononcé pour altération définitive du lien conjugal NONOBSTANT l’alinéa 1, soit nonobstant :
      • La cessation de la vie commune
      • La durée de séparation de deux ans
    • L’idée qui a présidé à cette exception est que face à deux demandes tendant au même résultat mais que la faute de l’autre n’est pas prouvée, il apparaît clairement que le lien conjugal ne peut plus être maintenu.
    • Aussi, cette règle a-t-elle vocation à éviter que ne soient prononcés des divorces aux torts partagés qui ne reflètent pas la réalité conjugale et éviter que l’époux contre lequel est demandé le divorce pour faute ne réplique nécessairement sur ce même terrain, envenimant ainsi les procédures.

La Cour de cassation a eu l’occasion de se prononcer sur l’articulation des articles 246 et 238, al.2 du Code civil dans un arrêt du 5 janvier 2012.

  • Faits
    • Une épouse a assigné son conjoint en divorce pour faute.
    • Ce dernier réplique en formant une demande reconventionnelle en divorce pour altération définitive du lien conjugal.
  • Procédure
    • Le Tribunal de grande instance de Beauvais déboute l’épouse de sa demande en divorce pour faute par un jugement du 21 décembre 2007.
    • Par un arrêt de la Cour d’appel d’Amiens du 1er avril 2009, les juges du fond accèdent à la demande reconventionnelle du mari en divorce pour altération définitive du lien conjugal.
    • Au soutien de leur décision, les juges du fond se réfèrent à l’article 238 pris dans son alinéa 2 du Code civil, lequel prévoit que le divorce pour altération définitive du lien conjugal peut être prononcé, sans qu’il soit besoin que la cessation de la vie commune ait duré deux ans.
  • Solution
    • Par un arrêt du 5 janvier 2012, la Cour de cassation rejette le pourvoi formé par l’épouse.
    • La première chambre civile considère « en cas de présentation d’une demande principale en divorce pour faute et d’une demande reconventionnelle en divorce pour altération définitive du lien conjugal, le rejet de la première emporte le prononcé du divorce du chef de la seconde»
    • Ainsi, quand bien même il n’y avait pas eu, en l’espèce, de cessation de vie commune pendant deux ans, dès lors que la demande en divorce pour altération définitive du lien conjugal fait suite à une demande principale en divorce pour faute et que celle-ci a été rejetée, il appartient au juge d’accéder à la demande formée reconventionnellement et de prononcer le divorce

Cass. 1ère civ. 5 janv. 2012
Attendu, selon l’arrêt attaqué (Amiens, 1er avril 2009 ), que M. Y... et Mme X... se sont mariés le 19 mai 2001 ; qu’autorisée par ordonnance de non-conciliation du 30 juin 2006, l’épouse a assigné, le 30 octobre 2006, son conjoint en divorce pour faute sur le fondement de l’article 242 du code civil ; que M. Y... a, reconventionnellement, formé une demande en divorce pour altération définitive du lien conjugal sur le fondement de l’article 238, alinéa 2, du code civil ; que par jugement du 21 décembre 2007, le tribunal de grande instance de Beauvais a notamment rejeté la demande en divorce pour faute de l’épouse et prononcé le divorce pour altération définitive du lien conjugal ;

Sur le premier moyen, pris en ses diverses branches :

Attendu que le moyen n’est pas de nature à permettre l’admission du pourvoi ;

Sur le second moyen :

Attendu que Mme X... fait grief à l’arrêt de prononcer son divorce pour altération définitive du lien conjugal sur le fondement de l’article 238, alinéa 2, du code civil, alors, selon le moyen :

1°/ que le juge ne peut prononcer le divorce pour altération définitive du lien conjugal sans constater que les époux vivent séparés depuis au moins deux ans lors de l’assignation en divorce ; qu’en l’espèce, par motifs expressément adoptés du premier juge, la cour d’appel s’est bornée à recueillir une déclaration de M. Y... selon laquelle « aucune réconciliation ne peut intervenir du fait de la séparation depuis plusieurs mois », sans même procéder par elle-même à aucune constatation de nature à établir que les époux étaient séparés depuis plus de deux ans à compter de l’assignation ; qu’elle a ainsi privé sa décision de base légale au regard des dispositions combinées des articles 238, alinéas 1er et 2 et 246 alinéa 2 du code civil ;

2°/ qu’en présence d’une demande principale en divorce pour faute et d’une demande reconventionnelle en divorce pour altération définitive du lien conjugal, le juge ne saurait faire droit à la demande reconventionnelle en divorce pour altération définitive du lien conjugal, en se fondant sur une simple déclaration du demandeur reconventionnel sans constater par lui-même une séparation significative, en précisant à quel moment a cessé la cohabitation ; qu’en l’espèce, il ressort des mentions du jugement de première instance que les deux époux étaient encore domiciliés, à la date du jugement, soit le 21 décembre 1997, à la même adresse, rue [...] à Meru ; qu’à la date à laquelle la cour d’appel a statué, soit le 1er avril 2009, il n’existait même pas de séparation des époux égale à deux ans ; qu’en se bornant à faire état d’une simple déclaration du demandeur reconventionnel selon laquelle « aucune réconciliation ne peut intervenir du fait de la séparation depuis plusieurs mois », sans constater par elle-même une séparation significative, en précisant à quel moment avait cessé la cohabitation, la cour d’appel a, à nouveau, privé sa décision de base légale au regard des dispositions combinées des articles 238, alinéa 2 et 246 alinéa 2 du code civil ;

Mais attendu qu’en cas de présentation d’une demande principale en divorce pour faute et d’une demande reconventionnelle en divorce pour altération définitive du lien conjugal, le rejet de la première emporte le prononcé du divorce du chef de la seconde ; que le moyen n’est fondé en aucune de ses branches ;

PAR CES MOTIFS :

REJETTE le pourvoi

(2)

(Version à jour de la loi n° 2018-287 du 20 avril 2018 ratifiant l’ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016 portant réforme du droit des contrats, du régime général et de la preuve des obligations)

I) Notion

Classiquement, le dol est défini comme le comportement malhonnête d’une partie qui vise à provoquer une erreur déterminante du consentement de son cocontractant.

Si, de la sorte, le dol est de nature à vicier le consentement d’une partie au contrat, il constitue, pour son auteur, un délit civil susceptible d’engager sa responsabilité.

Lorsqu’il constitue un vice du consentement, le dol doit être distingué de plusieurs autres notions :

  • Dol et erreur
    • Contrairement au vice du consentement que constitue l’erreur qui est nécessairement spontanée, le dol suppose l’établissement d’une erreur provoquée par le cocontractant.
    • En matière de dol, le fait générateur de l’erreur ne réside donc pas dans la personne de l’errans, elle est, au contraire, le fait de son cocontractant.
    • En somme, tandis que dans l’hypothèse de l’erreur, un contractant s’est trompé sur le contrat, dans l’hypothèse du dol ce dernier a été trompé.
  • Dol au stade de la formation du contrat et dol au stade de l’exécution
    • Au stade de la formation du contrat, le dol consiste en une tromperie qui vise à conduire l’autre partie à conclure le contrat sur une fausse conviction
    • Au stade de l’exécution du contrat, le dol s’apparente à un manquement délibéré d’une partie à une ou plusieurs obligations qui lui échoient

II) Réforme des obligations

Antérieurement à l’ordonnance du 10 février 2016 une disposition unique était consacrée au dol : l’article 1116 du Code civil.

Cette disposition prévoyait à son alinéa 1er que « le dol est une cause de nullité de la convention lorsque les manœuvres pratiquées par l’une des parties sont telles, qu’il est évident que, sans ces manœuvres, l’autre partie n’aurait pas contracté ». L’alinéa 2 précisait qu’« il ne se présume pas et doit être prouvé. »

Dorénavant, trois articles sont consacrés par le Code civil au dol : les articles 1137 à 1139. Le législateur s’est, toutefois, contenté d’entériner les solutions classiquement adoptées par la jurisprudence.

Aussi, ressort-il de ces dispositions que la caractérisation du dol suppose toujours la réunion de conditions qui tiennent :

  • D’une part, à ses éléments constitutifs
  • D’autre part, à son auteur
  • Enfin, à la victime

A) Les conditions relatives aux éléments constitutifs du dol

Aux termes de l’article 1137, alinéa 1er du Code civil « le dol est le fait pour un contractant d’obtenir le consentement de l’autre par des manœuvres ou des mensonges ».

L’alinéa 2 ajoute que « constitue également un dol la dissimulation intentionnelle par l’un des contractants d’une information dont il sait le caractère déterminant pour l’autre partie. ».

La lecture de cette disposition nous révèle que le dol est constitué de deux éléments cumulatifs :

  • Un élément matériel
  • Un élément intentionnel
  1. L’élément matériel du dol

α) L’état du droit avant la réforme des obligations

Pour mémoire, l’ancien article 1116 du Code civil ne visait, au titre de l’élément matériel, que les « manœuvres », sans autre précision.

Que fallait-il entendre par le terme manœuvre ? Dans le silence des textes, c’est à la jurisprudence qu’est revenue la tâche de définir les contours de cette notion

==> Première étape : l’exigence d’actes positifs

L’examen de la jurisprudence révèle que, dans un premier temps, la notion de manœuvres a été interprétée de manière restrictive.

Ainsi, pour les juridictions, les manœuvres visés à l’article 1116 du Code civil ne pouvaient consister qu’en des actes positifs par lesquels une partie crée chez son cocontractant une fausse apparence de la réalité.

Par manœuvres, il fallait donc entendre les mises en scènes, les artifices réalisés par une partie en vue de tromper son cocontractant (V. en ce sens par exemple Cass. com., 19 déc. 1961)

Le dol était alors clairement assimilé à l’escroquerie, au sens du délit pénal.

==> Deuxième étape : l’assimilation des manœuvres au mensonge

  • Principe
    • Dans un second temps, les juridictions ont, après s’y être refusées (V. en ce sens 29 nov. 1876), assimilé les manœuvres, au sens strict, au mensonge, soit à une affirmation contraire à la vérité faite dans l’intention de tromper
    • Dans un arrêt du 6 novembre 1970 la Cour de cassation a affirmé en ce sens que « un simple mensonge, non appuyé d’actes extérieurs, peut constituer un dol» ( 3e civ. 6 nov. 1970).
    • Le dol était de la sorte susceptible d’être caractérisé toutes les fois qu’une partie formulait une affirmation fausse sur un élément du contrat
  • Tempérament
    • Dans un arrêt remarqué du 13 décembre 1994 la Cour de cassation a eu l’occasion de préciser que lorsque le mensonge consiste en une simple exagération qui ne dépasse pas « ce qui est habituel dans les pratiques commerciales », il ne tombe pas sous le coup du dol ( com., 13 déc. 1994).
    • Il s’agit de ce que l’on appelle un dolus bonus, soit un dol dont la caractérisation est insusceptible d’entraîner la nullité du contrat
    • Cette solution se justifie par l’idée que l’exagération des qualités d’un produit ou d’une prestation est communément admise dans les relations d’affaires.
    • Il s’agit là d’une pratique qui est inhérente aux négociations commerciales.
    • Qui plus est, la loi ne saurait protéger la naïveté ou la trop grande crédulité d’une partie au contrat.
    • La question qui alors se pose est de savoir où se trouve la limite entre le dolus bonus et le dolus malus.
    • Il ressort de la jurisprudence que l’exagération des qualités d’un produit ou d’une prestation est admise lorsque, d’une part, son auteur n’est animée par aucune intention de tromper et, d’autre part, lorsqu’aucun manquement à son obligation d’information ne saurait lui être reproché.

schema-1

==> Troisième étape : l’admission de la réticence dolosive

>La situation en 1804

 Initialement, la jurisprudence considérait que le silence ne pouvait en aucun cas, sauf disposition spéciale, être constitutif d’un dol.

Les rédacteurs du Code civil étaient guidés par l’idée que les parties à un contrat sont égales, de sorte qu’il leur appartient, à ce titre, de s’informer.

Aussi, le silence était regardé comme une arme dont les contractants étaient libres de se servir l’un contre l’autre.

Au fond, celui qui se tait et qui donc ne formule aucune affirmation fausse ne trompe pas.

Rien ne justifie donc que le silence s’apparente à un dol.

C’est la raison pour laquelle, pendant longtemps, la Cour de cassation a été fermement opposée à la reconnaissance de ce que l’on appelle la réticence dolosive comme cause de nullité (V. en ce sens notamment Cass. req., 17 févr. 1874).

Le silence d’une partie à un contrat n’était sanctionné que dans l’hypothèse où un texte lui imposait une obligation spéciale d’information.

>Évolution de la jurisprudence

Au début des années 1970, la Cour de cassation a infléchi sa position an admettant que, dans certaines circonstances, la loyauté peut commander à une partie de communiquer à son cocontractant des renseignements dont elle sait qu’ils sont déterminants de son consentement.

Dans un arrêt du 15 janvier 1971, la troisième chambre civile a estimé en ce sens que « le dol peut être constitué par le silence d’une partie dissimulant à son cocontractant un fait qui, s’il avait été connu de lui, l’aurait empêché de contracter » (Cass. 3e civ. 15 janv. 1971)

La Cour de cassation a reconduit cette solution à l’identique peu de temps après (Cass. 3e civ. 2 octobre 1974).

Immédiatement, la question s’est alors posée de savoir à quel fondement rattacher la réticence dolosive.

L’examen de la jurisprudence révèle que le silence constitue une cause de nullité du contrat,

  • soit parce qu’une obligation d’information pesait sur celui qui s’est tu
  • soit parce que ce dernier a manqué à son obligation de bonne foi

>Réticence dolosive et obligation d’information

Il ressort de nombreuses décisions que pour prononcer la nullité du contrat, les juges ont assimilé la réticence dolosive à un manquement à l’obligation précontractuelle d’information qui pèserait sur chacune des parties

♣ Fondement de l’obligation précontractuelle d’information

Si, avant la réforme, le législateur a multiplié les obligations spéciales d’information propres à des secteurs d’activité spécifiques, aucun texte ne reconnaissait cependant d’obligation générale d’information.

Aussi, c’est à la jurisprudence qu’est revenue la tâche, non seulement de la consacrer, mais encore de lui trouver une assise juridique.

Dans cette perspective, la Cour de cassation a cherché à rattacher l’obligation générale d’information à divers textes.

Néanmoins, aucune cohérence ne se dégageait quant aux choix des différents fondements juridiques.

Deux étapes ont marqué l’évolution de la jurisprudence :

  • Première étape
    • La jurisprudence a d’abord cherché à appréhender l’obligation d’information comme l’accessoire d’une obligation préexistante
      • Exemple: en matière de vente, l’obligation d’information a pu être rattachée à :
        • l’obligation de garantie des vices cachés
        • l’obligation de délivrance
        • l’obligation de sécurité.
  • Seconde étape
    • La jurisprudence a ensuite cherché à rattacher l’obligation générale d’information aux principes cardinaux qui régissent le droit des contrats :
    • Deux hypothèses doivent être distinguées :
  • Le défaut d’information a eu une incidence sur le consentement d’une partie lors de la formation du contrat
    • L’obligation générale d’information a été rattachée par la jurisprudence :
      • Soit aux principes qui gouvernent le dol (ancien art. 1116 C. civ)
      • Soit aux principes qui gouvernent la responsabilité civile (ancien art. 1382 C. civ)
  • Le défaut d’information a eu une incidence sur la bonne exécution du contrat
    • l’obligation générale d’information a pu être rattachée par la jurisprudence :
      • Soit au principe de bonne foi (ancien art. 1134, al. 3 C. civ)
      • Soit au principe d’équité (ancien art. 1135 C. civ)
      • Soit directement au principe de responsabilité contractuelle (ancien art. 1147 C. civ).

♣ Objet de l’obligation précontractuelle d’information

  • Principe : toute information déterminante du consentement
    • L’obligation d’information porte sur toute information dont l’importance est déterminante pour le consentement de ce dernier.
    • L’information communiquée doit, en d’autres termes, permettre au cocontractant de s’engager en toute connaissance de cause, soit de mesurer la portée de son engagement.
    • Aussi, l’obligation d’information garantit-elle l’expression d’un consentement libre et éclairé.
  • Exception
    • Dans un arrêt Baldus du 3 mai 2000 la Cour de cassation a estimé « qu’aucune obligation d’information ne pesait sur l’acheteur » s’agissant de la valeur de la prestation ( 1ère civ. 3 mai 2000).
  • Faits
    • La détentrice de photographies a vendu aux enchères publiques cinquante photographies d’un certain Baldus au prix de 1 000 francs chacune
    • En 1989, la venderesse retrouve l’acquéreur et lui vend successivement trente-cinq photographies, puis cinquante autres photographies au même prix qu’elle avait fixé
    • Par suite, elle apprend que Baldus était un photographe de très grande notoriété
    • Elle porte alors plainte contre l’acquéreur pour escroquerie
  • Demande
    • Au civil, la venderesse assigne en nullité l’acquéreur sur le fondement du dol.
  • Procédure
    • Par un arrêt du 5 décembre 1997, la Cour d’appel de Versailles fait droit à la demande de la venderesse
    • Les juges du fond estiment que l’acquéreur «savait qu’en achetant de nouvelles photographies au prix de 1 000 francs l’unité, il contractait à un prix dérisoire par rapport à la valeur des clichés sur le marché de l’art»
    • Il en résulte pour la Cour d’appel que ce dernier a manqué à l’obligation de contracter de bonne foi qui pèse sur tout contractant
    • La réticence dolosive serait donc caractérisée.
  • Solution
    • Dans l’arrêt Baldus, la Cour de cassation censure les juges du fond.
    • La première chambre civile estime « qu’aucune obligation d’information ne pesait sur l’acheteur ».
    • Ainsi, l’acquéreur des clichés n’avait pas à informer la vendeuse de leur véritable prix, quand bien même ils avaient été acquis pour un montant dérisoire et que, si cette dernière avait eu l’information en sa possession, elle n’aurait jamais contracté.
  • Analyse
    • Il ressort de l’arrêt Baldus qu’aucune obligation d’information sur la valeur du bien ne pèse sur l’acquéreur.
    • Cette solution se justifie, selon les auteurs, par le fait que l’acquéreur est en droit de faire une bonne affaire.
    • Ainsi, en refusant de reconnaître une obligation d’information à la charge de l’acquéreur, la Cour de cassation estime qu’il échoit toujours au vendeur de se renseigner sur la valeur du bien dont il entend transférer la propriété.
    • C’est à l’acquéreur qu’il appartient de faire les démarches nécessaires pour ne pas céder son bien à un prix dérisoire.

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  • Exception à l’exception : les opérations de cession de droits sociaux
    • En matière de cession de droits sociaux, la Cour de cassation retient une solution opposée à celle adoptée en matière de contrat de vente.
    • Dans un arrêt Vilgrain du 27 février 1996, la chambre commerciale a, en effet, estimé qu’une obligation d’information sur la valeur des droits cédés pesait sur le cessionnaire à la faveur du cédant ( com., 27 févr. 1996).
  • Faits
    • Une actionnaire a hérité d’un certain nombre d’actions d’une société CFCF, actions dont elle ne connaissait pas la valeur.
    • Ne souhaitant pas conserver les titres, elle s’adresse au président de la société (Mr Vilgrain) en lui demandant de rechercher un acquéreur.
    • Le président, ainsi que trois actionnaires pour lesquels il s’était porté fort, rachète à l’héritière les titres pour le prix de 3 000 F par action.
    • Les acquéreurs revendent, quelques jours plus tard, les titres acquis à la société Bouygues pour le prix de 8 800 F par action.
  • Demande
    • La cédante initiale ayant eu connaissance de cette vente, demande alors la nullité de la cession des titres pour réticence dolosive, car il lui avait été dissimulé un certain nombre d’informations qui auraient été indispensables pour juger de la valeur des titres.
    • Celle-ci avait seulement connaissance d’un chiffre proposé par une banque et qui était le chiffre de 2 500 F.
    • Or, à l’époque où il achetait les actions de la cédante, Monsieur Vilgrain savait que les titres avaient une valeur bien supérieure.
    • Il avait confié à une grande banque d’affaires parisienne la mission d’assister les membres de sa famille dans la recherche d’un acquéreur pour les titres.
    • Le mandat donné à la banque prévoyait un prix minimum pour la mise en vente de 7 000 F.
  • Procédure
    • Par un arrêt du 19 janvier 1994, la Cour d’appel de Paris fait droit à la demande de la cédante initiale des actions
    • Pour les juges du fond, Monsieur Vilgrain a sciemment caché à la cédante qu’il avait confié à une grande banque d’affaires parisienne la mission d’assister les membres de sa famille dans la recherche d’un acquéreur pour les titres.
    • Le mandat donné à la banque prévoyait un prix minimum pour la mise en vente de 7 000 F.
    • Aussi, pour la Cour d’appel la réticence dolosive est caractérisée du fait de cette simulation.
  • Moyens
    • Devant la chambre commerciale, Vilgrain. soutenait que « si l’obligation d’informer pesant sur le cessionnaire, et que postule la réticence dolosive, concerne les éléments susceptibles d’avoir une incidence sur la valeur des parts, que ces éléments soient relatifs aux parts elles-mêmes ou aux actifs et aux passifs des sociétés en cause, elle ne peut porter, en revanche, sur les dispositions prises par le cessionnaire pour céder à un tiers les actions dont il est titulaire»
    • Autrement dit, ce qui était ainsi reproché aux juges d’appel c’était donc d’avoir retenu comme objet de la réticence dolosive les négociations en cours pour la vente des actions déjà détenues par les autres associés (membres de la famille de Monsieur Vilgrain), ce qui concernait les relations des cessionnaires avec un tiers, et non, directement, la différence entre le prix d’achat et celui de revente des actions acquises parallèlement par ces mêmes consorts V. de Mme A.
    • selon le pourvoi, ce n’est donc pas la plus-value réalisée par les cessionnaires qui avait justifié la qualification de réticence dolosive, mais précisément le fait d’avoir dissimulé des négociations en cours qui portaient sur des actions identiques.
  • Solution
    • Par cet arrêt du 27 février 1996, la Cour de cassation rejette le pourvoi formé par le cessionnaire des actions
    • Pour écarter en bloc les divers arguments énoncés au soutien du premier moyen du demandeur la chambre commerciale estime que :
      • D’une part, une obligation d’information sur la valeur des actions cédées pesait bien sur le cessionnaire
      • D’autre part, cette obligation d’information a pour fondement le « devoir de loyauté qui s’impose au dirigeant d’une société à l’égard de tout associé »
    • Portée
      • Manifestement, la solution retenue dans l’arrêt Vilgrain est diamétralement opposée de celle adoptée dans l’arrêt Baldus
      • Force est de constater que, dans cette décision, la Cour de cassation met à la charge du cessionnaire (l’acquéreur) une obligation d’information sur la valeur des droits cédés à la faveur du cédant.
      • Il apparaît cependant que l’arrêt Baldus a été rendu postérieurement à l’arrêt Baldus.
      • Est-ce à dire que l’arrêt Baldus opère un revirement de jurisprudence ?
      • Si, certains commentateurs de l’époque ont pu le penser, l’examen de la jurisprudence postérieure nous révèle que l’arrêt Vilgrain pose, en réalité, une exception à la règle énoncée dans l’arrêt Baldus.
      • La Cour de cassation a, en effet, eu l’occasion de réaffirmer la position qu’elle avait adoptée dans l’arrêt Vilgrain.
      • Dans un arrêt du 22 février 2005 la chambre commerciale a estimé en ce sens que le cessionnaire d’actions « n’avait pas caché aux cédants l’existence ou les conditions de ces négociations et ainsi manqué au devoir de loyauté qui s’impose au dirigeant de société à l’égard de tout associé en leur dissimulant une information de nature à influer sur leur consentement» ( Com. 22 févr. 2005)
      • Cette solution est réitérée dans un arrêt du 25 mars 2010 où elle approuve une Cour d’appel pour avoir retenu une réticence dolosive à l’encontre d’une cessionnaire qui avait manqué à son obligation d’information ( civ. 1re, 25 mars 2010).
      • La chambre commerciale relève, pour ce faire que, le cédant « lors de la cession de ses parts, n’avait pu être informé de façon précise des termes de la négociation ayant conduit à la cession par M. A… des titres à la société Tarmac ainsi que des conditions de l’accord de principe déjà donné sur la valorisation de l’ensemble du groupe; que de ces constatations, la cour d’appel a pu déduire que M. A… avait commis un manquement à son obligation de loyauté en tant que dirigeant des sociétés dont les titres avaient été cédés».
    • Analyse
      • La solution retenue dans l’arrêt Vilgrain trouve sa source dans l’obligation de loyauté qui échoit aux dirigeants à l’égard des associés.
      • Cela s’explique par le fait que les associés, en raison de l’affectio societatis qui les unit se doivent mutuellement une loyauté particulière
      • En effet, contrairement à un contrat de vente où les intérêts des parties sont divergents, sinon opposés, dans le contrat de société les intérêts des associés doivent converger dans le même sens, de sorte qu’ils doivent coopérer
      • Aussi, cela implique-t-il qu’ils soient loyaux les uns envers les autres, ce qui donc se traduit par une plus grande exigence en matière d’obligation d’information.
      • D’où l’extension du périmètre de l’obligation d’information en matière de cession de droits sociaux.

schema-3

 >Réticence dolosive et obligation de bonne foi

Il ressort de plusieurs arrêts que la réticence dolosive est parfois retenue sur la seule constatation d’un manquement à l’obligation de bonne foi qui échoit aux parties.

Dans un arrêt du 27 mars 1991, la Cour de cassation a par exemple reproché à une Cour d’appel d’avoir refusé de prononcer la nullité d’un contrat « sans rechercher si la réticence […] ne constituait pas un manquement à la bonne foi » (Cass. 3e civ. 27 mars 1991).

Plus récemment, dans un arrêt du 13 mai 2003, la Cour de cassation a décidé que « manque à son obligation de contracter de bonne foi et commet ainsi un dol par réticence la banque qui, sachant que la situation de son débiteur est irrémédiablement compromise ou à tout le moins lourdement obérée, omet de porter cette information à la connaissance de la caution, l’incitant ainsi à s’engager » (Cass. 1ère civ. 13 mai 2003).

Dans une décision du 14 mai 2009 prise au visa des articles 1116 et 1134, al. 3 du Code civil, la haute juridiction a encore affirmé que « manque à son obligation de contracter de bonne foi et commet ainsi un dol par réticence la banque qui, sachant que la situation de son débiteur est irrémédiablement compromise ou à tout le moins lourdement obérée, omet de porter cette information à la connaissance de la caution, l’incitant ainsi à s’engager » (Cass. 1ère civ. 14 mai 2009).

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Le point commun entre toutes ces décisions est que la réticence dolosive est caractérisée indépendamment de l’établissement d’un manquement à une quelconque obligation d’information.

La Cour de cassation estime, en effet, que dès lors qu’une partie s’est intentionnellement tue dans le dessein de tromper son cocontractant, ce manquement à l’obligation de bonne foi est constitutif, à lui seul, d’un dol.

β)L’état du droit après la réforme des obligations

La lecture de l’ordonnance du 10 février 2016 portant réforme du droit des obligations révèle que les différentes formes de dol découvertes progressivement par la jurisprudence ont, globalement, toutes été consacrées par le législateur.

L’article 1137 alinéa 1, du Code civil prévoit en ce sens que « le dol est le fait pour un contractant d’obtenir le consentement de l’autre par des manœuvres ou des mensonges ».

L’alinéa 2 ajoute que « constitue également un dol la dissimulation intentionnelle par l’un des contractants d’une information dont il sait le caractère déterminant pour l’autre partie »

Ainsi, le dol est susceptible de se manifester sous trois formes différentes :

  • des manœuvres
  • un mensonge
  • un silence

Si, les deux premières formes de dol ne soulèvent guère de difficultés, il n’en va pas de même pour la réticence dolosive qui, si elle est consacrée par le législateur, n’en suscite pas moins des interrogations quant à la teneur de son élément matériel.

Pour rappel, il ressort de la jurisprudence que le silence constitue une cause de nullité du contrat :

  • soit parce qu’une obligation d’information pesait sur celui qui s’est tu
  • soit parce que ce dernier a manqué à son obligation de bonne foi

Ainsi les juridictions ont-elles assimilé la réticence dolosive à la violation de deux obligations distinctes, encore que, depuis les arrêts Vilgrain (Cass. com., 27 févr. 1996) et Baldus (Cass. 1ère civ. 3 mai 2000) les obligations de bonne foi et d’information ne semblent pas devoir être placées sur le même plan.

La première ne serait autre que le fondement de la seconde, de sorte que l’élément matériel de la réticence dolosive résiderait, en réalité, dans la seule violation de l’obligation d’information.

Est-ce cette solution qui a été retenue par le législateur lors de la réforme des obligations ?

> Réticence dolosive et obligation précontractuelle d’information

Pour mémoire, le législateur, une obligation générale d’information a été consacrée par le législateur à l’article 1112-1 du Code civil, de sorte que cette obligation dispose d’un fondement textuel qui lui est propre.

Aussi, est-elle désormais totalement déconnectée des autres fondements juridiques auxquels elle était traditionnellement rattachée.

Il en résulte qu’il n’y a plus lieu de s’interroger sur l’opportunité de reconnaître une obligation d’information lors de la formation du contrat ou à l’occasion de son exécution.

Elle ne peut donc plus être regardée comme une obligation d’appoint de la théorie des vices du consentement.

Dorénavant, l’obligation d’information s’impose en toutes circonstances : elle est érigée en principe cardinal du droit des contrats.

Immédiatement, la question alors se pose de savoir si cette obligation d’information dont il est question en matière de dol est la même que l’obligation générale d’information édictée à l’article 1112-1 du Code civil.

S’il eût été légitime de le penser, il apparaît, l’ancienne formulation de l’article 1137, issue de l’ordonnance du 10 février 2016, suggérait que les deux obligations d’information ne se confondent pas :

S’agissant de l’obligation d’information fondée sur l’article 1112-1, al. 2 (principe général)

Cette disposition prévoit que l’obligation générale d’information ne peut jamais porter sur l’estimation de la valeur de la prestation

S’agissant de l’obligation d’information fondée sur l’article 1137, al. 2 (réticence dolosive)

  • D’une part, cette disposition prévoit que l’obligation d’information porte sur tout élément dont l’un des contractants « sait le caractère déterminant pour l’autre partie», sans autre précision.
  • On pouvait en déduire que, en matière de réticence dolosive, l’obligation d’information porte également sur l’estimation de la valeur de la prestation.
  • En effet, le prix constituera toujours un élément déterminant du consentement des parties.
  • D’autre part, l’article 1139 précise que « l’erreur qui résulte d’un dol […] est une cause de nullité alors même qu’elle porterait sur la valeur de la prestation ou sur un simple motif du contrat ».
  • Une lecture littérale de cette disposition conduit ainsi à admettre que lorsque la dissimulation – intentionnelle – par une partie d’une information a eu pour conséquence d’induire son cocontractant en erreur quant à l’estimation du prix de la prestation, le dol est, en tout état de cause, caractérisé.
  • Enfin, comme l’observe Mustapha MEKKI, « le rapport remis au président de la République confirme que la réticence dolosive n’est pas conditionnée à l’établissement préalable d’une obligation d’information».
  • Il en résulte, poursuit cet auteur, que la réticence dolosive serait désormais fondée, plus largement, sur les obligations de bonne foi et de loyauté.
  • Aussi, ces obligations commanderaient-elles à chaque partie d’informer l’autre sur les éléments essentiels de leurs prestations respectives.
  • Or incontestablement le prix est un élément déterminant de leur consentement !
  • L’obligation d’information sur l’estimation de la valeur de la prestation pèserait donc bien sur les contractants

Au total, l’articulation de l’obligation générale d’information avec la réticence dolosive telle qu’envisagée par l’ordonnance du 10 février 2016 conduisait à une situation totalement absurde :

  • Tandis que l’alinéa 2 de l’article 1112-1 du Code civil témoigne de la volonté du législateur de consacrer la solution retenue dans l’arrêt Baldus en excluant l’obligation d’information sur l’estimation de la valeur de la prestation
  • Dans le même temps, la combinaison des articles 1137, al. 2 et 1139 du Code civil anéantit cette même solution en suggérant que le manquement à l’obligation d’information sur l’estimation de la valeur de la prestation serait constitutif d’une réticence dolosive.

Pour résoudre cette contradiction, le législateur a décidé, lors de l’adoption de la loi du 20 avril 2018 ratifiant l’ordonnance portant réforme du droit des obligations, d’ajouter un 3e alinéa à l’article 1137 du Code civil qui désormais précise que « ne constitue pas un dol le fait pour une partie de ne pas révéler à son cocontractant son estimation de la valeur de la prestation ».

La jurisprudence Baldus est ainsi définitivement consacrée !

2. L’élément intentionnel du dol

  • L’exigence d’intention
    • Le dol suppose la volonté de tromper son cocontractant. C’est en cela qu’il constitue un délit civil, soit une faute susceptible d’engager la responsabilité extracontractuelle de son auteur.
    • Aussi, est-ce sur ce point que le dol se distingue de l’erreur, laquelle ne peut jamais être provoquée. Elle est nécessairement spontanée.
      • En matière de sol simple
        • Dans un arrêt du 12 novembre 1987 la Cour de cassation reproche en ce sens à une Cour d’appel d’avoir retenu un dol à l’encontre du vendeur d’un camion qui ne répondait pas aux attentes de l’acquéreur « sans rechercher si le défaut de communication des factures de réparation et d’indication de réparations restant à effectuer avait été fait intentionnellement pour tromper le contractant et le déterminer à conclure la vente» ( 1ère civ. 12 nov. 1987)
        • Plus récemment, la Cour de cassation a encore approuvé une Cour d’appel qui avait retenu un dol à l’encontre du vendeur d’un fonds de commerce, celle-ci ayant parfaitement « fait ressortir l’intention de tromper du cédant» ( com. 11 juin 2013).
      • En matière de réticence dolosive
        • Dans un arrêt du 28 juin 2005 rendu en matière de réticence dolosive, la haute juridiction a adopté une solution identique en affirmant que « le manquement à une obligation précontractuelle d’information, à le supposer établi, ne peut suffire à caractériser le dol par réticence, si ne s’y ajoute la constatation du caractère intentionnel de ce manquement et d’une erreur déterminante provoquée par celui-ci» ( com. 28 juin 2005)

schema-5

  • La preuve de l’intention
    • Il peut tout d’abord être observé que la charge de la preuve pèse sur la victime du dol.
    • Ainsi, lui appartiendra-t-il d’établir que son cocontractant était animé de l’intention de la tromper au moment de la formation du contrat
    • Comment prouver ?
      • En matière de dol simple
        • La volonté de tromper pourra se déduire des manœuvres ou du mensonge
      • En matière de réticence dolosive
        • La preuve sera manifestement plus délicate à rapporter
        • Cela suppose, en effet, d’établir que l’auteur du dol avait la connaissance de l’information qu’il a, sciemment, dissimulée à son cocontractant.
        • À défaut, la preuve du dol ne sera pas rapportée (V par exemple 3e civ., 28 mai 2013)
        • Le juge sera alors tenté de déduire l’intention de tromper d’un double constat :
          • d’une part, celui qui s’est tu connaissait l’information
          • d’autre part, il connaissait son importance pour son cocontractant
        • Il peut, par ailleurs, être observé que la jurisprudence va jusqu’à faire peser sur le professionnel une présomption de mauvaise foi.
        • Dans un arrêt de principe du 24 novembre 1954, la Cour de cassation a décidé de la sorte que « le vendeur qui connaissait les vices de la chose, auquel il convient d’assimiler celui qui, par sa profession, ne pouvait les ignorer » ( 1ère civ. 24 nov. 1954).
        • Cette solution a régulièrement été confirmée par la suite (V. notamment 1ère civ. 30 sept. 2008).

schema-6

B) Les conditions relatives à l’auteur du dol

  • Principe
    • Pour être cause de nullité, le dol doit émaner, en principe, d’une partie au contrat
    • L’article 1137 du Code civil formule expressément cette exigence en disposant que « le dol est le fait pour un contractant».
    • Ainsi, le dol se distingue-t-il de la violence sur ce point, l’origine de cette dernière étant indifférente.
    • L’article 1142 du Code civil prévoit, en effet, que « la violence est une cause de nullité qu’elle ait été exercée par une partie ou par un tiers»
  • Exclusion
    • Il résulte de l’exigence posée à l’article 1137, que le dol ne peut jamais avoir pour origine un tiers au contrat.
    • Dans un arrêt du 27 novembre 2001, la Cour de cassation a eu l’occasion de rappeler cette règle en décidant que « le dol n’est une cause de nullité que s’il émane de la partie envers laquelle l’obligation est contractée» ( com. 27 nov. 2001).
    • Si donc le dol émane d’un tiers, le contrat auquel est partie la victime n’encourt pas la nullité.
  • Correctif
    • La jurisprudence a apporté un correctif à l’exclusion du tiers de la catégorie des personnes dont doit nécessairement le dol, en admettant que la victime puisse agir sur le fondement de l’erreur.
    • Si cette dernière parvient ainsi à établir que les manœuvres d’un tiers l’ont induite en erreur, soit sur les qualités essentielles de la prestation, soit sur les qualités essentielles de son cocontractant, le contrat pourra être annulé.
    • Dans un arrêt du 3 juillet 1996, la première chambre civile a affirmé en ce sens que « l’erreur provoquée par le dol d’un tiers à la convention peut entraîner la nullité du contrat lorsqu’elle porte sur la substance même de ce contrat» ( 1ère civ. 3 juill. 1996).
    • Si toutefois, l’erreur commise par la victime du dol causé par un tiers n’était pas sanctionnée, car portant soit sur la valeur, soit sur les motifs, elle disposerait, en toute hypothèse, d’un recours contre ce dernier sur le fondement de la responsabilité délictuelle.

schema-7

  • Exceptions
    • Il ressort de l’article 1138 du Code civil que, par exception, le dol peut émaner :
      • soit du représentant, gérant d’affaires, préposé ou porte-fort du contractant ( 1138, al. 2 C. civ.)
        • L’ordonnance du 10 février 2016 est venue ici consacrer les solutions classiques adoptées par la jurisprudence.
        • Dans un arrêt du 29 avril 1998, la Cour de cassation avait ainsi approuvé une Cour d’appel d’avoir retenu un dol à l’encontre d’une société, alors que les manœuvres avaient été effectuées par le mandataire de cette dernière.
        • Au soutien de sa décision, la haute juridiction relève que « la SCI avait confié à la société CEF le mandat de vendre les appartements et qu’il n’était pas démontré que cette société aurait dépassé les limites des pouvoirs de représentation conférés par le mandant, alors que la SCI avait connaissance des informations fallacieuses communiquées par la société CEF aux acheteurs potentiels et avait bénéficié du dol, lequel avait été appuyé par l’offre d’une garantie locative excessive afin d’accréditer l’idée que le prêt bancaire serait remboursé par les loyers» ( 3e civ. 29 avr. 1998).
      • soit d’un tiers de connivence ( 1138, al. 2 C. civ.)
        • Comme la précédente, cette exception n’est pas nouvelle.
        • Le législateur a simplement consacré une solution déjà existante.
        • Dans un arrêt du 16 décembre 2008, la Cour de cassation a par exemple validé la décision d’une Cour d’appel qui avait annulé un acte en raison de l’existence d’une collusion entre l’auteur du dol et l’une des parties au contrat ( com. 16 déc. 2008).
        • La chambre commerciale justifie sa décision en relevant que « dès lors que la banque s’était bornée dans ses conclusions à demander l’annulation de la garantie sur le fondement de l’article 1116 du code civil en invoquant le dol commis par la société Engelhard, tiers à l’acte, sans faire état d’une collusion frauduleuse entre celle-ci et la société Or-Est , la cour d’appel, qui n’était pas tenue d’effectuer des recherches non demandées, a, en retenant que la banque ne pouvait se prévaloir des manœuvres alléguées pour tenter de démontrer que son consentement aurait été donné par l’effet du dol, légalement justifié sa décision».
        • Reste qu’il appartiendra à la victime de rapporter la preuve que le tiers à l’acte, auteur du dol, était de connivence avec son cocontractant.
        • L’article 1138, al. 2 ne dit cependant pas ce que l’on doit entendre par connivence
        • Aussi, est-ce à la Cour de cassation qu’il reviendra la tâche de délimiter les contours de cette notion
        • La connivence suppose-t-elle seulement de la part du tiers qu’il ait connaissance d’une information déterminante du consentement de la victime ou doit-il être démontré que, comme son complice, il avait l’intention de tromper cette dernière ?

C) Les conditions relatives à la victime du dol

Pour que le dol constitue une cause de nullité,

  • d’une part le consentement de la victime doit avoir été donné par erreur
  • d’autre part, l’erreur provoquée par l’auteur du dol doit avoir été déterminante

==> l’exigence d’une erreur

  • Existence d’une erreur
    • Pour que le dol puisse être retenu à l’encontre de l’auteur d’agissements trompeurs, encore faut-il qu’une erreur ait été commise par la victime.
    • À défaut, le contrat ne saurait encourir la nullité
    • Cette sanction ne se justifie, en effet, que s’il y a vice du consentement
    • Or lorsque les manœuvres d’une partie n’ont provoqué aucune erreur chez son cocontractant, le consentement de celle-ci n’a, par définition, pas été vicié.
  • Objet de l’erreur
    • Parce que le dol vient sanctionner un comportement malhonnête de son auteur, il constitue une cause de nullité quand bien même l’erreur qu’il provoque chez le cocontractant est indifférente.
    • Une erreur qui donc serait insusceptible d’entraîner l’annulation du contrat si elle avait été commise de manière spontanée, peut avoir l’effet opposé dès lors qu’elle a été provoquée.
    • Dans un arrêt du 2 octobre 1974, la Cour de cassation a affirmé en ce sens que « dès lors qu’elle a déterminé le consentement du cocontractant, l’erreur provoquée par le dol peut être prise en considération, même si elle ne porte pas sur la substance de la chose qui fait l’objet du contrat. » ( 3e civ. 2 oct. 1974).
    • Cette solution a manifestement été consacrée à l’article 1139 du Code civil par l’ordonnance du 10 février 2016 qui prévoit que « l’erreur […] est une cause de nullité alors même qu’elle porterait sur la valeur de la prestation ou sur un simple motif du contrat».
    • Il en résulte que, en matière de dol, l’erreur de la victime peut indifféremment porter :
      • Sur la valeur de la prestation due ou fournie
      • Sur les motifs de l’engagement
    • Par ailleurs, l’article 1139 du Code civil précise que lorsqu’elle est provoquée par un dol, l’erreur qui devrait être considérée comme inexcusable, quand elle est commise spontanément, devient excusable et donc une cause de nullité du contrat.
    • Le caractère excusable ou inexcusable de l’erreur est de la sorte indifférent.
    • Dans un arrêt du 21 février 2001, la Cour de cassation avait déjà eu l’occasion d’affirmer que « la réticence dolosive, à la supposer établie, rend toujours excusable l’erreur provoquée» ( 3e civ. 21 févr. 2001).

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==> l’exigence d’une erreur déterminante

Pour que la nullité d’un contrat puisse être prononcée sur le fondement du dol, encore faut-il que l’erreur provoquée ait été déterminante du consentement du cocontractant.

Cette règle est désormais énoncée à l’article 1130 du Code civil qui prévoit que le dol constitue une cause de nullité lorsque sans lui l’une des parties n’aurait pas contracté (dol principal) ou aurait contracté à des conditions substantiellement différentes (dol incident).

Ainsi, le législateur a-t-il choisi de ne pas distinguer selon que le dol dont est victime l’une des parties au contrat est principal ou incident, conformément à la position adoptée par la jurisprudence.

Dans un arrêt du 2 mai 1984, la Cour de cassation avait ainsi condamné cette distinction en affirmant au sujet d’une action en nullité pour dol d’une opération de cession de droits sociaux que « après avoir recherche quelle était la commune intention des parties que la cour d’appel, qui a constaté que la cession des parts de la société était intervenue le 20 janvier 1976 a fait ressortir que les co-contractants, par la convention du 13 mai 1976, n’avaient pas manifeste la volonté de revenir sur la cession à laquelle ils avaient déjà consenti mais avaient, seulement, entendu modifier l’estimation de l’un des éléments entrant dans le calcul du prix des parts cédées, qu’elle a ainsi, abstraction faite du motif justement critique tire du caractère incident du dol, qui est surabondant, a légalement justifié sa décision dès lors qu’elle était saisie par les consorts a… outre d’une demande en nullité, d’une demande de dommages-intérêts en réparation de dommages causés par le comportement répréhensible de leurs co-contractants lors de l’exécution du contrat » (Cass. com. 2 mai 1984).

Plus récemment, dans un arrêt du 22 juin 2005, la Cour de cassation avait, en effet, approuvé une Cour d’appel « d’avoir déduit que les réticences dolosives imputables à la société Simco entraînaient la nullité de la vente », après avoir relevé que certains éléments qui avaient été dissimulés « étaient déterminants pour l’acquéreur qui devait être mis à même d’apprécier la rentabilité d’une opération et aurait à tout le moins acquis à un prix inférieur s’il avait connu la situation exacte »

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D) La sanction du dol

Lorsqu’un contrat a été conclu au moyen d’un dol, deux sanctions sont encourues :

  • La nullité du contrat
  • L’allocation de dommages et intérêts
  1. Sur la nullité du contrat

Aux termes de l’article 1131 du Code civil, « les vices de consentement sont une cause de nullité relative du contrat »

Aussi, cela signifie-t-il que seule la victime du dol, soit la partie dont le consentement a été vicié a qualité à agir en nullité du contrat

Cette solution, consacrée par l’ordonnance du 10 février 2016, est conforme à la jurisprudence antérieure (V. notamment en ce sens Cass. 1ère civ. 4 juill. 1995).

2. Sur l’allocation de dommages et intérêts

Parce que le dol constitue un délit civil, la responsabilité extracontractuelle de son auteur est toujours susceptible d’être recherchée.

Dans la mesure où, en effet, le dol a été commis antérieurement à la formation du contrat, la victime ne peut agir que sur le fondement de la responsabilité délictuelle.

Dans un arrêt du 15 février 2002, la Cour de cassation a affirmé en ce sens que « la victime de manœuvres dolosives peut exercer, outre une action en annulation du contrat, une action en responsabilité délictuelle pour obtenir de leur auteur réparation du dommage qu’elle a subi » (Cass. com. 15 janv. 2002).

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(6)

(Version à jour de la loi n° 2018-287 du 20 avril 2018 ratifiant l’ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016 portant réforme du droit des contrats, du régime général et de la preuve des obligations)

L’obligation d’information qui pèse sur les futurs contractants est expressément formulée à l’article 1112-1 du Code civil.

Cette disposition prévoit que :

« Celle des parties qui connaît une information dont l’importance est déterminante pour le consentement de l’autre doit l’en informer dès lors que, légitimement, cette dernière ignore cette information ou fait confiance à son cocontractant.

« Néanmoins, ce devoir d’information ne porte pas sur l’estimation de la valeur de la prestation.

« Ont une importance déterminante les informations qui ont un lien direct et nécessaire avec le contenu du contrat ou la qualité des parties.

« Il incombe à celui qui prétend qu’une information lui était due de prouver que l’autre partie la lui devait, à charge pour cette autre partie de prouver qu’elle l’a fournie.

« Les parties ne peuvent ni limiter, ni exclure ce devoir.

« Outre la responsabilité de celui qui en était tenu, le manquement à ce devoir d’information peut entraîner l’annulation du contrat dans les conditions prévues aux articles 1130 et suivants. »

Plusieurs enseignements peuvent être retirés de cette disposition :

I) Autonomie de l’obligation d’information

A) Avant la réforme introduite par l’ordonnance du 10 février 2016

Si, avant la réforme, le législateur a multiplié les obligations spéciales d’information propres à des secteurs d’activité spécifiques, aucun texte ne reconnaissait d’obligation générale d’information.

Aussi, c’est à la jurisprudence qu’est revenue la tâche, non seulement de la consacrer, mais encore de lui trouver une assise juridique.

Dans cette perspective, la Cour de cassation a cherché à rattacher l’obligation générale d’information à divers textes.

Néanmoins, aucune cohérence ne se dégageait quant aux choix des différents fondements juridiques.

Deux étapes ont marqué l’évolution de la jurisprudence :

==> Première étape

  • La jurisprudence a d’abord cherché à appréhender l’obligation d’information comme l’accessoire d’une obligation préexistante
    • Exemple: en matière de vente, l’obligation d’information a pu être rattachée à :
      • l’obligation de garantie des vices cachés
      • l’obligation de délivrance
      • l’obligation de sécurité.

==> Seconde étape

  • La jurisprudence a ensuite cherché à rattacher l’obligation générale d’information aux principes cardinaux qui régissent le droit des contrats :
  • Deux hypothèses doivent être distinguées :
  • Le défaut d’information a eu une incidence sur le consentement d’une partie lors de la formation du contrat
    • L’obligation générale d’information a été rattachée par la jurisprudence :
      • Soit aux principes qui gouvernent le dol (ancien art. 1116 C. civ)
      • Soit aux principes qui gouvernent la responsabilité civile (ancien art. 1382 C. civ)
  • Le défaut d’information a eu une incidence sur la bonne exécution du contrat
    • l’obligation générale d’information a pu être rattachée par la jurisprudence :
      • Soit au principe de bonne foi (ancien art. 1134, al. 3 C. civ)
      • Soit au principe d’équité (ancien art. 1135 C. civ)
      • Soit directement au principe de responsabilité contractuelle (ancien art. 1147 C. civ).

B) Depuis la réforme introduite par l’ordonnance du 10 février 2016

L’obligation générale d’information a été consacrée par le législateur à l’article 1112-1 du Code civil, de sorte qu’elle dispose d’un fondement textuel qui lui est propre.

Aussi, est-elle désormais totalement déconnectée des autres fondements juridiques auxquels elle était traditionnellement rattachée.

Il en résulte qu’il n’y a plus lieu de s’interroger sur l’opportunité de reconnaître une obligation d’information lors de la formation du contrat ou à l’occasion de son exécution.

Elle ne peut donc plus être regardée comme une obligation d’appoint de la théorie des vices du consentement.

L’obligation d’information s’impose désormais en toutes circonstances : elle est érigée en principe cardinal du droit des contrats.

II) Domaine d’application de l’obligation d’information

L’article 1112-1 du Code civil n’a pas seulement reconnu à l’obligation d’information son autonomie, il a également étendu son domaine d’application à tous les contrats.

Avant la réforme introduite par l’ordonnance du 10 février 2016, le législateur n’avait jamais conféré à l’obligation d’information de portée générale, si bien qu’elle n’était reconnue que dans des branches spéciales du droit des contrats :

  • En droit de la consommation
    • Les articles L.111-1 et L. 111-2 du Code de la Consommation instituent une obligation générale d’information dans le cadre de la relation entre un professionnel et un consommateur.
  • En droit de la vente
    • L’article 1602 du Code civil prévoit que « le vendeur est tenu d’expliquer clairement ce à quoi il s’oblige. »
  • En droit commercial
    • L’article L. 141-1 du Code de commerce met à la charge du cédant d’un fonds de commerce une obligation d’information relative aux principaux attributs et caractéristiques du fonds.
  • En droit du travail
    • Les articles 1221-3, L. 3171-1 et L. 4141-1 du Code du travail imposent à l’employeur le respect d’une obligation d’information, tant lors de la formation du contrat de travail qu’au moment de son exécution.
  • En droit bancaire
    • L’article L. 313-22 du Code monétaire et financier fait peser sur les établissements de crédit une obligation annuelle d’information à la faveur des cautions, quant à l’évolution du montant de la dette garantie.

En instituant l’obligation d’information à l’article 1112-1 du Code civil, le législateur a entendu consacrer la position de la Cour de cassation qui, depuis de nombreuses années, avait fait de l’obligation d’information un principe cardinal du droit commun des contrats.

Ainsi, cette jurisprudence est-elle désormais inscrite dans le marbre de la loi. L’obligation d’information a vocation à s’appliquer à tous les contrats, sans distinctions.

Est-ce à dire que l’article 1112-1 rend obsolètes les dispositions particulières qui, avant la réforme de 2016, avaient déjà consacré l’obligation d’information ?

Tel serait le cas si l’objet de l’obligation d’information ou ses modalités d’exécution étaient similaires d’un texte à l’autre. Toutefois, il n’en est rien.

L’obligation d’information est envisagée différemment selon le domaine dans lequel elle a vocation à s’imposer aux agents.

Aussi, l’article 1112-1 du Code n’est nullement dépourvu de toute utilité. Il a vocation à s’appliquer à défaut de texte spécial prévoyant une obligation d’information.

III) Objet de l’obligation d’information

A) Principe : toute information déterminante du consentement

L’article 1112-1 du Code civil prévoit que le débiteur de l’obligation d’information doit informer son cocontractant de toute information dont l’importance est déterminante pour le consentement de ce dernier.

Que doit-on entendre par « importance déterminante de l’information » ?

L’alinéa 3 de l’article 1112-1 du Code civil précise que « ont une importance déterminante les informations qui ont un lien direct et nécessaire avec le contenu du contrat ou la qualité des parties. »

Il ne peut donc s’agir que des informations pertinentes, soit celles qui ont un rapport avec l’objet ou la cause des obligations nées du contrat ou encore la qualité des cocontractants.

L’information communiquée doit, en d’autres termes, permettre au cocontractant de s’engager en toute connaissance de cause, soit de mesurer la portée de son engagement.

Aussi, l’obligation d’information garantit-elle l’expression d’un consentement libre et éclairé.

B) Exceptions

Bien que l’article 1112-1 al. 1 commande à tout contractant de communiquer à l’autre partie toutes les informations susceptibles d’être déterminantes de son consentement, cette règle n’en demeure pas moins assortie d’une exception : l’information portant sur la valeur de la prestation

L’alinéa 2 de l’article 1112-1 du Code de commerce prévoit, en effet, que l’obligation d’information ne saurait porter sur l’estimation de la valeur de la prestation.

Cela signifie que le débiteur de l’obligation d’information n’est jamais tenu de révéler à son cocontractant la véritable valeur du bien, objet du contrat, quand bien même il s’agirait là d’une information dont l’importance est déterminante de son consentement.

La formulation de cette précision  appelle plusieurs observations :

==> Consécration de la solution retenue dans l’arrêt Baldus

En précisant à l’alinéa 2 de l’article 1112-1 du Code civil que le devoir d’information « ne porte pas sur l’estimation de la valeur de la prestation.» le législateur a voulu consacrer la position retenue par la Cour de cassation dans le célèbre arrêt Baldus du 3 mai 2000 ( 1ère civ. 3 mai 2000).

Dans cette décision, la première chambre civile avait, en effet, estimé « qu’aucune obligation d’information ne pesait sur l’acheteur » s’agissant de la valeur de la prestation.

  • Faits
    • La détentrice de photographies a vendu aux enchères publiques cinquante photographies d’un certain Baldus au prix de 1 000 francs chacune
    • En 1989, la venderesse retrouve l’acquéreur et lui vend successivement trente-cinq photographies, puis cinquante autres photographies au même prix qu’elle avait fixé
    • Par suite, elle apprend que Baldus était un photographe de très grande notoriété
    • Elle porte alors plainte contre l’acquéreur pour escroquerie
  • Demande
    • Au civil, la venderesse assigne en nullité l’acquéreur sur le fondement du dol.
  • Procédure
    • Par un arrêt du 5 décembre 1997, la Cour d’appel de Versailles fait droit à la demande de la venderesse
    • Les juges du fond estiment que l’acquéreur «savait qu’en achetant de nouvelles photographies au prix de 1 000 francs l’unité, il contractait à un prix dérisoire par rapport à la valeur des clichés sur le marché de l’art»
    • Il en résulte pour la Cour d’appel que ce dernier a manqué à l’obligation de contracter de bonne foi qui pèse sur tout contractant
    • La réticence dolosive serait donc caractérisée.
  • Solution
    • Dans l’arrêt Baldus, la Cour de cassation censure les juges du fond.
    • La première chambre civile estime « qu’aucune obligation d’information ne pesait sur l’acheteur ».
    • Ainsi, l’acquéreur des clichés n’avait pas à informer la vendeuse de leur véritable prix, quand bien même ils avaient été acquis pour un montant dérisoire et que, si cette dernière avait eu l’information en sa possession, elle n’aurait jamais contracté.
  • Analyse
    • Il ressort de l’arrêt Baldus qu’aucune obligation d’information sur la valeur du bien ne pèse sur l’acquéreur.
    • Cette solution se justifie, selon les auteurs, par le fait que l’acquéreur est en droit de faire une bonne affaire.
    • Ainsi, en refusant de reconnaître une obligation d’information à la charge de l’acquéreur, la Cour de cassation estime qu’il échoit toujours au vendeur de se renseigner sur la valeur du bien dont il entend transférer la propriété.
    • C’est à l’acquéreur qu’il appartient de faire les démarches nécessaires pour ne pas céder son bien à un prix dérisoire.

Schéma 1.JPG

 ==> Extension de la solution retenue dans l’arrêt Baldus

  • Tandis que dans l’arrêt Baldus la Cour de cassation avait refusé de reconnaître une obligation d’information sur la valeur du bien en ne visant que l’acquéreur, l’article 1112-1, al. 2 du Code civil, ne distingue pas selon la qualité des parties ou leur position dans le rapport contractuel.
  • Aussi, cette solution s’inscrit-elle dans le droit fil d’un arrêt rendu le 17 janvier 2007 où la Cour de cassation était allée beaucoup plus loin que dans l’arrêt Baldus.
  • Elle avait affirmé en ce sens, au sujet de la vente d’un bien pavillon, que « l’acquéreur, même professionnel, n’est pas tenu d’une obligation d’information au profit du vendeur sur la valeur du bien acquis» ( 3e civ., 17 janv. 2007).
  • Il ressortait dès lors de cette décision que l’obligation d’information sur la valeur du bien ne pesait
    • ni sur l’acquéreur profane
    • ni sur l’acquéreur professionnel.
  • Avec l’ordonnance du 10 février 2016, le législateur a entendu, manifestement, étendre encore un peu plus la solution retenue en 2007 en ne distinguant pas selon que contractant est :
    • profane ou professionnel
    • acquéreur ou vendeur

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==> Justification de la solution par l’absence de reconnaissance de la lésion

  • L’exception à l’obligation d’information introduite à l’alinéa 2 de l’article 1112-1 du Code civil se justifie par le refus du législateur, tant en 1804, qu’aujourd’hui, à reconnaître la lésion.
  • Par lésion il faut entendre, selon Gérard Cornu, « le préjudice que subit l’une des parties au contrat du fait de l’inégalité originaire des prestations réciproques».
  • L’article 11168 dispose en ce sens que « dans les contrats synallagmatiques, le défaut d’équivalence des prestations n’est pas une cause de nullité du contrat, à moins que la loi n’en dispose autrement.»
  • Aussi, faire peser sur l’acquéreur une obligation d’information sur la valeur du bien serait revenu à admettre, indirectement, que, en cas de non-respect de cette obligation, la lésion puisse être sanctionnée.
  • Or, tant la Cour de cassation, que le législateur s’y sont toujours refusé.
  • D’où l’exclusion de l’obligation d’information sur la valeur du bien.

==> Difficultés d’articulation entre l’obligation générale d’information et la réticence dolosive

  • La réticence dolosive consiste pour une partie, lors de la conclusion du contrat, à garder le silence sur l’un des éléments qu’elle savait déterminant pour son cocontractant, alors même que pèse sur elle une obligation d’information.
  • Ainsi, l’élément matériel de la réticence dolosive n’est autre que le manquement à l’obligation d’information.
  • La question qui immédiatement se pose est alors de savoir si cette obligation d’information dont il est question en matière de dol est la même que l’obligation générale d’information édictée à l’article 1112-1 du Code civil.
  • S’il eût été légitime de le penser, il apparaît, l’ancienne formulation de l’article 1137, issue de l’ordonnance du 10 février 2016, suggérait que les deux obligations d’information ne se confondent pas :
    • S’agissant de l’obligation d’information fondée sur l’article 1112-1, al. 2 (principe général)
      • Cette disposition prévoit que l’obligation générale d’information ne peut jamais porter sur l’estimation de la valeur de la prestation.
    • S’agissant de l’obligation d’information fondée sur l’article 1137, al. 2 (réticence dolosive)
      • D’une part, cette disposition prévoit que l’obligation d’information porte sur tout élément dont l’un des contractants « sait le caractère déterminant pour l’autre partie», sans autre précision.
      • On pouvait en déduire que, en matière de réticence dolosive, l’obligation d’information porte également sur l’estimation de la valeur de la prestation.
      • En effet, le prix constituera toujours un élément déterminant du consentement des parties.
      • D’autre part, l’article 1139 précise que « l’erreur qui résulte d’un dol […] est une cause de nullité alors même qu’elle porterait sur la valeur de la prestation ou sur un simple motif du contrat ».
      • Une lecture littérale de cette disposition conduit ainsi à admettre que lorsque la dissimulation – intentionnelle – par une partie d’une information a eu pour conséquence d’induire son cocontractant en erreur quant à l’estimation du prix de la prestation, le dol est, en tout état de cause, caractérisé.
      • Enfin, comme l’observe Mustapha MEKKI, « le rapport remis au président de la République confirme que la réticence dolosive n’est pas conditionnée à l’établissement préalable d’une obligation d’information».
      • Il en résulte, poursuit cet auteur, que la réticence dolosive serait désormais fondée, plus largement, sur les obligations de bonne foi et de loyauté.
      • Aussi, ces obligations commanderaient-elles à chaque partie d’informer l’autre sur les éléments essentiels de leurs prestations respectives.
      • Or incontestablement le prix est un élément déterminant de leur consentement !
      • L’obligation d’information sur l’estimation de la valeur de la prestation pèserait donc bien sur les contractants
  • Au total, l’articulation de l’obligation générale d’information avec la réticence dolosive telle qu’envisagée par l’ordonnance du 10 février 2016 conduisait à une situation totalement absurde :
    • Tandis que l’alinéa 2 de l’article 1112-1 du Code civil témoigne de la volonté du législateur de consacrer la solution retenue dans l’arrêt Baldus en excluant l’obligation d’information sur l’estimation de la valeur de la prestation
    • Dans le même temps, la combinaison des articles 1137, al. 2 et 1139 du Code civil anéantit cette même solution en suggérant que le manquement à l’obligation d’information sur l’estimation de la valeur de la prestation serait constitutif d’une réticence dolosive.
  • Pour résoudre cette contradiction, le législateur a décidé, lors de l’adoption de la loi du 20 avril 2018 ratifiant l’ordonnance portant réforme du droit des obligations, d’ajouter un 3e alinéa à l’article 1137 du Code civil qui désormais précise que « ne constitue pas un dol le fait pour une partie de ne pas révéler à son cocontractant son estimation de la valeur de la prestation ».

  • La jurisprudence Baldus est ainsi définitivement consacrée !

==> Exception à l’exception : les opérations de cession de droits sociaux

En matière de cession de droits sociaux, la Cour de cassation retient une solution opposée à celle adoptée en matière de contrat de vente.

Dans un arrêt Vilgrain du 27 février 1996, la chambre commerciale a, en effet, estimé qu’une obligation d’information sur la valeur des droits cédés pesait sur le cessionnaire à la faveur du cédant ( com., 27 févr. 1996).

  • Faits
    • Une actionnaire a hérité d’un certain nombre d’actions d’une société CFCF, actions dont elle ne connaissait pas la valeur.
    • Ne souhaitant pas conserver les titres, elle s’adresse au président de la société (Mr Vilgrain) en lui demandant de rechercher un acquéreur.
    • Le président, ainsi que trois actionnaires pour lesquels il s’était porté fort, rachète à l’héritière les titres pour le prix de 3 000 F par action.
    • Les acquéreurs revendent, quelques jours plus tard, les titres acquis à la société Bouygues pour le prix de 8 800 F par action.
  • Demande
    • La cédante initiale ayant eu connaissance de cette vente, demande alors la nullité de la cession des titres pour réticence dolosive, car il lui avait été dissimulé un certain nombre d’informations qui auraient été indispensables pour juger de la valeur des titres.
    • Celle-ci avait seulement connaissance d’un chiffre proposé par une banque et qui était le chiffre de 2 500 F.
    • Or, à l’époque où il achetait les actions de la cédante, Monsieur Vilgrain savait que les titres avaient une valeur bien supérieure.
    • Il avait confié à une grande banque d’affaires parisienne la mission d’assister les membres de sa famille dans la recherche d’un acquéreur pour les titres.
    • Le mandat donné à la banque prévoyait un prix minimum pour la mise en vente de 7 000 F.
  • Procédure
    • Par un arrêt du 19 janvier 1994, la Cour d’appel de Paris fait droit à la demande de la cédante initiale des actions
    • Pour les juges du fond, Monsieur Vilgrain a sciemment caché à la cédante qu’il avait confié à une grande banque d’affaires parisienne la mission d’assister les membres de sa famille dans la recherche d’un acquéreur pour les titres.
    • Le mandat donné à la banque prévoyait un prix minimum pour la mise en vente de 7 000 F.
    • Aussi, pour la Cour d’appel la réticence dolosive est caractérisée du fait de cette simulation.
  • Moyens
    • Devant la chambre commerciale, Vilgrain. soutenait que « si l’obligation d’informer pesant sur le cessionnaire, et que postule la réticence dolosive, concerne les éléments susceptibles d’avoir une incidence sur la valeur des parts, que ces éléments soient relatifs aux parts elles-mêmes ou aux actifs et aux passifs des sociétés en cause, elle ne peut porter, en revanche, sur les dispositions prises par le cessionnaire pour céder à un tiers les actions dont il est titulaire»
    • Autrement dit, ce qui était ainsi reproché aux juges d’appel c’était donc d’avoir retenu comme objet de la réticence dolosive les négociations en cours pour la vente des actions déjà détenues par les autres associés (membres de la famille de Monsieur Vilgrain), ce qui concernait les relations des cessionnaires avec un tiers, et non, directement, la différence entre le prix d’achat et celui de revente des actions acquises parallèlement par ces mêmes consorts V. de Mme A.
    • selon le pourvoi, ce n’est donc pas la plus-value réalisée par les cessionnaires qui avait justifié la qualification de réticence dolosive, mais précisément le fait d’avoir dissimulé des négociations en cours qui portaient sur des actions identiques.
  • Solution
    • Par cet arrêt du 27 février 1996, la Cour de cassation rejette le pourvoi formé par le cessionnaire des actions
    • Pour écarter en bloc les divers arguments énoncés au soutien du premier moyen du demandeur la chambre commerciale estime que :
      • D’une part, une obligation d’information sur la valeur des actions cédées pesait bien sur le cessionnaire
      • D’autre part, cette obligation d’information a pour fondement le « devoir de loyauté qui s’impose au dirigeant d’une société à l’égard de tout associé »
  • Portée
    • Manifestement, la solution retenue dans l’arrêt Vilgrain est diamétralement opposée de celle adoptée dans l’arrêt Baldus
    • Force est de constater que, dans cette décision, la Cour de cassation met à la charge du cessionnaire (l’acquéreur) une obligation d’information sur la valeur des droits cédés à la faveur du cédant.
    • Il apparaît cependant que l’arrêt Baldus a été rendu postérieurement à l’arrêt Baldus.
    • Est-ce à dire que l’arrêt Baldus opère un revirement de jurisprudence ?
    • Si, certains commentateurs de l’époque ont pu le penser, l’examen de la jurisprudence postérieure nous révèle que l’arrêt Vilgrain pose, en réalité, une exception à la règle énoncée dans l’arrêt Baldus.
    • La Cour de cassation a, en effet, eu l’occasion de réaffirmer la position qu’elle avait adoptée dans l’arrêt Vilgrain.
    • Dans un arrêt du 22 février 2005 la chambre commerciale a estimé en ce sens que le cessionnaire d’actions « n’avait pas caché aux cédants l’existence ou les conditions de ces négociations et ainsi manqué au devoir de loyauté qui s’impose au dirigeant de société à l’égard de tout associé en leur dissimulant une information de nature à influer sur leur consentement» ( Com. 22 févr. 2005)
    • Cette solution est réitérée dans un arrêt du 25 mars 2010 où elle approuve une Cour d’appel pour avoir retenu une réticence dolosive à l’encontre d’une cessionnaire qui avait manqué à son obligation d’information ( civ. 1re, 25 mars 2010).
    • La chambre commerciale relève, pour ce faire que, le cédant « lors de la cession de ses parts, n’avait pu être informé de façon précise des termes de la négociation ayant conduit à la cession par M. A… des titres à la société Tarmac ainsi que des conditions de l’accord de principe déjà donné sur la valorisation de l’ensemble du groupe; que de ces constatations, la cour d’appel a pu déduire que M. A… avait commis un manquement à son obligation de loyauté en tant que dirigeant des sociétés dont les titres avaient été cédés».
  • Analyse
    • La solution retenue dans l’arrêt Vilgrain trouve sa source dans l’obligation de loyauté qui échoit aux dirigeants à l’égard des associés.
    • Cela s’explique par le fait que les associés, en raison de l’affectio societatis qui les unit se doivent mutuellement une loyauté particulière
    • En effet, contrairement à un contrat de vente où les intérêts des parties sont divergents, sinon opposés, dans le contrat de société les intérêts des associés doivent converger dans le même sens, de sorte qu’ils doivent coopérer
    • Aussi, cela implique-t-il qu’ils soient loyaux les uns envers les autres, ce qui donc se traduit par une plus grande exigence en matière d’obligation d’information.
    • D’où l’extension du périmètre de l’obligation d’information en matière de cession de droits sociaux.

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IV) Conditions de mise en œuvre de l’obligation d’information

Il ressort de l’article 1112-1 du Code civil que l’obligation d’information n’est due par l’une des parties à l’autre que sous réserve de la réunion de trois conditions cumulatives

A) La connaissance de l’information par le débiteur de l’obligation

 ==> Principe

  • Pour qu’une obligation d’information puisse être mise à la charge d’un contractant, encore faut-il qu’il en ait connaissance
  • Ainsi le législateur a-t-il entendu signifier, par cette condition, que le débiteur de l’obligation d’information n’est pas tenu de se renseigner pour informer.
  • Dès lors qu’il est établi qu’une partie ignorait une information déterminante du consentement de son cocontractant, elle est dispensée de satisfaire à l’obligation qui lui échoit.
  • Immédiatement, une question alors se pose : cette dispense d’obligation d’information bénéficie-t-elle au débiteur quels que soient sa qualité, ses aptitudes ou ses compétences ?
  • Autrement dit, le professionnel doit-il être placé au même niveau que le profane, de sorte que son ignorance pourra toujours être opposée au créancier de l’obligation d’information ?
  • Dans la version initiale de l’ordonnance présentée le 25 février 2015, tel n’est pas ce qui avait été envisagé en première intention.
  • L’article 1129 du premier projet, devenu l’article 1112-1, prévoyait que le devoir d’information pesait, tant sur le contractant « qui connaît», que sur celui qui « devrait connaître » l’information.
  • Toutefois, lors de l’adoption du projet définitif de réforme la précision « devrait connaître» a été perdue en cours de route.
  • Cette ablation de la version initiale de l’article 1112-1 suggère donc qu’il n’y a pas lieu d’être plus exigent envers un professionnel ou un contractant qui posséderait des aptitudes particulières, sauf à ce que le législateur institue, dans un texte, une obligation spéciale d’information sur un élément de la prestation en particulier ou que pèse sur le débiteur une présomption de connaissance sur une information spécifique.

==> Exceptions

  • Obligation de s’informer
    • Pour les médecins
      • L’article L. 1111-2 du Code de la santé publique commande au médecin d’informer ses patients sur un certain nombre d’éléments de sa prestation, tels que notamment les « traitements ou actions de prévention qui sont proposés, leur utilité, leur urgence éventuelle, leurs conséquences, les risques fréquents ou graves normalement prévisibles qu’ils comportent ainsi que sur les autres solutions possibles et sur les conséquences prévisibles en cas de refus ».
      • Aussi cela signifie-t-il que le médecin est tenu de s’informer sur l’ensemble des éléments sur lesquels porte son obligation d’information.
      • À défaut, il engage sa responsabilité, sans pouvoir opposer à son patient son ignorance sur telle ou telle autre information.
    • Pour les notaires
      • La Cour de cassation rappelle régulièrement que les notaires sont tenus à une obligation d’information et de conseil quant aux effets et à l’efficacité des actes qu’ils rédigent.
      • Dans un arrêt du 9 décembre 2010 la première chambre civile a, par exemple, retenu la responsabilité d’un notaire en affirmant « qu’il appartenait au notaire de prendre en outre l’initiative d’informer l’acquéreur des risques inhérents à la signature de l’acte authentique de vente avant l’expiration du délai de recours contre le permis de construire» ( 1ère civ. 9 déc. 2010)
      • Il échoit, en d’autres termes, au notaire d’informer ses clients sur les risques encourus par la réalisation d’une opération.
      • Dans un arrêt du 21 février 1995, la haute juridiction a encore approuvé une Cour d’appel en relevant que « qu’elle a pu considérer qu’en exécution de son devoir de conseil, il appartenait à ce notaire de se renseigner sur la possibilité de construire sur un tel terrain au regard du plan d’occupation des sols en vigueur et de mettre en garde les époux Z… non seulement contre les conséquences d’un refus de l’autorisation de construire mais aussi contre les risques que comportait la remise directe à la société IFIM de la somme prévue au titre de l’indemnité d’immobilisation en cas de non réalisation de la vente ; qu’elle a ainsi caractérisé tant la faute du notaire que le lien de causalité entre celle-ci et le préjudice subi » ( 1ère civ. 21 févr. 1995).
      • Ainsi, lorsqu’un notaire manque à son obligation d’information il ne peut pas se réfugier derrière son ignorance, dans la mesure où il lui appartenait de se renseigner pour informer son client.
    • Pour les banquiers
      • Le Code de la consommation précise, dans certaines de ses dispositions, le contenu de l’obligation d’information qui pèse sur le banquier
      • Cela implique donc qu’il est tenu de se renseigner sur toutes celles spécifiquement visées par un texte spécial.
      • À défaut, il engage sa responsabilité, sans pouvoir se prévaloir de son ignorance.
    • Pour n’importe qui
      • Dans un arrêt du 19 octobre 1994 la Cour de cassation a principe général selon lequel « celui qui a accepté de donner des renseignements a lui-même l’obligation de s’informer pour informer en connaissance de cause» ( 2e civ., 19 oct. 1994).
      • Cette solution a été réitérée dans un arrêt du 20 décembre 2012, la cour de cassation reprenant, mot pour mot, les termes de son attendu de 1994 ( 1ère civ., 20 déc. 2012).
  • Présomption de connaissance
    • Il ressort de la jurisprudence que pèse sur le professionnel une présomption irréfragable de connaissance de l’information dès lors qu’elle relève de sa spécialité
    • Ainsi dans un arrêt du 28 octobre 2010, la Cour de cassation a estimé que le vendeur professionnel avait l’obligation «  de se renseigner sur les besoins de l’acheteur afin d’être en mesure de l’informer quant à l’adéquation de la chose proposée à l’utilisation qui en est prévue» ( 1ère civ. 28 oct. 2010 V. également en ce sens Cass. 1re civ., 7 mars 2006)

B) L’ignorance de l’information par le créancier de l’obligation

Le créancier de l’obligation d’information est désigné par l’article 1112-1 du Code civil comme celui qui « légitimement » ignore l’information qui aurait dû lui être communiquée ou « fait confiance à son cocontractant ».

Aussi, cela signifie-t-il, en substance, que pèse sur le créancier de l’obligation d’information, un devoir de renseignement

Autrement dit, avant d’exiger du débiteur de son débiteur qu’il lui communique les éléments déterminant pour son consentement, il appartient au créancier de l’obligation d’information de s’informer lui-même.

Cette exigence a, très tôt, été posée par la jurisprudence qui considère que les futures parties doivent être suffisamment diligentes, curieuses et faire preuve de raison avant de contracter, à défaut de quoi elle ne saurait opposer l’une à l’autre un manquement à l’obligation d’information (V. en ce sens Cass. req., 7 janv. 1901).

Par ailleurs, la Cour de cassation estime que cette obligation de renseignement pèse même sur le consommateur, lequel n’est nullement dispensé de s’informer, à plus forte raison si les informations ignorées sont facilement accessibles

Dans un arrêt du 4 juin 2009, la première chambre a estimé en cens que le manquement à l’obligation d’information dont se prévalait un consommateur à l’encontre de son bailleur n’était pas caractérisé dans la mesure où « un preneur normalement diligent se serait informé » sur la clause litigieuse (Cass. 1ère civ., 4 juin 2009).

C) L’importance déterminante de l’information pour le consentement de l’autre partie

L’article 1112-1, al. 1er du Code civil précise que l’obligation d’information ne porte que sur les seuls éléments déterminants pour le consentement de l’autre partie.

Un principe et une exception peuvent être dégagés de cette précision :

==> Principe

  • Seules les informations dont l’importance revêt un caractère déterminant pour le consentement d’une partie doivent être communiquées
  • Ainsi, les contractants ne sont pas tenus de communiquer toutes les informations dont ils ont connaissance
  • Les informations accessoires et étrangères à la prestation dont la connaissance par le créancier n’aura aucun effet sur son consentement n’ont pas à être communiquées.
  • La question qui immédiatement se pose est alors se savoir ce qu’est une information dont l’importance est déterminante pour le consentement d’une partie.
  • C’est alors vers l’article 1112-1, al. 3 qu’il convient de se tourner, lequel prévoir que « ont une importance déterminante les informations qui ont un lien direct et nécessaire avec le contenu du contrat ou la qualité des parties. »
  • Il ressort de cet alinéa que seules deux catégories d’éléments font l’objet de l’obligation d’information :
  • Les informations qui ont un lien direct et nécessaire avec le contenu du contrat
    • Cette catégorie d’informations concerne les éléments du contenu du contrat visés aux articles 1162 et suivant du Code civil, soit :
      • L’objet des obligations
      • Le prix
      • La contrepartie attendue (anciennement la cause)
    • Les éléments du contenu du contrat peuvent également être identifiés à la lumière de l’article 1133 qui dispose que « les qualités essentielles de la prestation sont celles qui ont été expressément ou tacitement convenues et en considération desquelles les parties ont contracté.»
  • Les informations qui ont un lien direct et nécessaire avec la qualité des parties
    • Il s’agit des qualités en considération desquelles les parties ont contracté, soit l’état civil, le titre, ou encore les caractéristiques physiques du cocontractant.

==> Exception

  • Dans l’hypothèse où le créancier de l’obligation d’information attendrait de la chose ou du service, objets du contrat, une utilité particulière, elle ne saurait reprocher à son cocontractant de ne pas l’avoir informé sur cet élément spécifique si elle ne lui a pas spécifié, au préalable, ses attentes (V. en ce sens 1ère civ., 12 juin 2012).
  • La Cour de cassation a eu l’occasion de préciser que pour s’exonérer de sa responsabilité le débiteur de l’obligation d’information est fondé à opposer à son créancier que les informations qui lui ont été communiquées en vue la réalisation de l’opération étaient erronées ( 1ère civ. 28 juin 2007).

V) Preuve de l’obligation d’information

Aux termes de l’article 1112-1, al. 4 du Code civil « il incombe à celui qui prétend qu’une information lui était due de prouver que l’autre partie la lui devait, à charge pour cette autre partie de prouver qu’elle l’a fournie ».

Plusieurs enseignements ressortent de cette disposition :

  • Application particulière de l’article 1353 du Code civil
    • L’article 1112-1, al. 4 est une déclinaison rigoureuse de l’article 1353 du Code civil.
    • Cette disposition prévoit, en effet, que :
      • Alinéa 1: « celui qui réclame l’exécution d’une obligation doit la prouver. »
      • Alinéa 2: « réciproquement, celui qui se prétend libéré doit justifier le paiement ou le fait qui a produit l’extinction de son obligation. »
    • Il ressort de cette disposition que la détermination de la charge de la preuve doit être effectuée en deux temps :
      • Premier temps
        • La partie qui soulève un manquement à l’obligation d’information doit prouver l’existence de cette obligation, soit qu’il en est bien créancier
        • Autrement dit, il doit établir qu’une obligation d’information pèse sur son cocontractant
      • Second temps
        • Une fois que le créancier est parvenu à établir l’existence d’une obligation d’information à la charge de son cocontractant, il appartient à ce dernier de prouver qu’il a bien exécuté son obligation.
        • Concrètement, cela revient à démontrer pour le débiteur qu’il a bien communiqué au créancier l’information qui lui était due
  • Contrariété au principe posé par la jurisprudence
    • Après quelques atermoiements, la Cour de cassation a, dans un arrêt du 25 février 1997, posé le principe selon laquel « celui qui est légalement ou contractuellement tenu d’une obligation particulière d’information doit rapporter la preuve de l’exécution de cette obligation» ( 1re civ., 25 févr. 1997)
    • Ainsi, la première chambre civile a-t-elle estimé qu’il appartient au débiteur de prouver qu’il a bien satisfait à l’obligation d’information qui lui échoit.
    • Dans cette décision, elle opère donc un renversement de la charge de la preuve, puisque, conformément à l’alinéa 1er de l’article 1353, il appartient, en principe, au créancier de prouver que son débiteur n’a pas satisfait à son obligation.
    • Toutefois, cela reviendrait à lui imposer de rapporter la preuve d’un fait négatif, soit qu’il n’a pas été informé par son cocontractant d’un élément déterminant de son consentement.
    • Or il est extrêmement difficile d’établir pareille manquement, compte tenu de la nature de l’objet de l’obligation inexécutée.
    • Aussi, dans un souci de protection du consommateur, la haute juridiction a-t-elle préféré faire peser la charge de la preuve sur le créancier de l’obligation d’information qui, dans bien des cas, ne sera autre que le professionnel.
    • La Cour de cassation a eu l’occasion de confirmer sa position à plusieurs reprises (V. en ce sens 1re civ., 29 avr. 1997; Cass. 1re civ., 15 mai 2002).

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VI) Sanction de l’obligation d’information

En cas de manquement à l’obligation générale d’information, l’article 1112-1, al. 6 du Code civil prévoit que « outre la responsabilité de celui qui en était tenu, le manquement à ce devoir d’information peut entraîner l’annulation du contrat dans les conditions prévues aux articles 1130 et suivants. »

Deux catégories de sanctions sont envisagées par cette disposition :

  • La mise en œuvre de la responsabilité du débiteur de l’obligation d’information
  • La nullité du contrat

Une lecture attentive de l’alinéa 6 nous révèle que ces sanctions ne sont pas nécessairement cumulatives.

Le législateur précise, en effet, que le juge « peut », en plus de la mise en œuvre de la responsabilité du débiteur, prononcer la nullité du contrat, de sorte que cette seconde sanction ne sera pas automatique.

À la vérité, le législateur n’a fait ici que consacrer les solutions déjà acquises en jurisprudence.

Aussi, convient-il de distinguer deux hypothèses :

==> Première hypothèse: la violation de l’obligation d’information n’est pas génératrice d’un vice du consentement

  • Dans cette hypothèse, le juge ne pourra jamais prononcer la nullité du contrat
  • Cette sanction est, en effet, subordonnée, comme précisé à l’alinéa 6 de l’article 1112-1 du Code civil, à la satisfaction des « conditions prévues aux articles 1130 et suivants ».
  • Or ces dispositions régissent les vices du consentement.
  • Par conséquent, si le manquement à l’obligation d’information n’a pas donné lieu à un vice du consentement (erreur ou dol), la nullité du contrat ne pourra pas être encourue.
  • La violation de cette obligation n’en demeure pas moins sanctionnée : le débiteur engage sa responsabilité.
  • Nature de la responsabilité
    • Jusqu’à aujourd’hui, la Cour de cassation sanctionnait le manquement à l’obligation précontractuelle d’information, tantôt, sur le fondement de la responsabilité extracontractuelle ( 1re civ., 3 juin 2010), tantôt sur le fondement de la responsabilité contractuelle (Cass. 1re civ., 8 avr. 2010)
    • L’adoption de l’ordonnance du 10 février 2016 semble néanmoins avoir mis fin au débat qui opposait les auteurs.
    • En effet, dans la mesure où l’obligation générale d’information est désormais une obligation légale, il n’est plus besoin de la rattacher à l’un ou l’autre fondement.
    • Comme n’importe quelle obligation légale, sa violation doit être sanctionnée sur le fondement de la responsabilité délictuelle.
    • Le rattachement à ce fondement constitue indéniablement un réel avantage pour le créancier de l’obligation d’information, dans la mesure où il pourra obtenir réparation de son préjudice sans être contraint de remettre en cause le contrat.
  • Mise en œuvre de la responsabilité
    • L’obligation d’information étant de nature délictuelle, la mise en œuvre de la responsabilité de son débiteur sera subordonnée à la réunion des conditions de l’article 1240 du Code civil (préjudice, faute, lien de causalité)
      • La faute: elle sera caractérisée par le manquement à l’obligation d’information, étant précisé que la charge de la preuve pèse, non pas sur le créancier, mais sur le débiteur.
      • Le préjudice: il consistera, le plus souvent, en la perte d’une chance, soit la possibilité pour le créancier de l’obligation d’information de ne pas conclure le contrat ( com., 20 oct. 2009).
    • La mise en œuvre de la responsabilité se traduira alors par l’octroi de dommages et intérêts.
    • Plus précisément, comme le rappelle régulièrement la Cour de cassation « la réparation d’une perte de chance doit être mesurée à la chance perdue et ne peut être égale à l’avantage qu’aurait procuré cette chance si elle s’était réalisée» ( 1er civ., 9 avr. 2002).

==> Seconde hypothèse: la violation de l’obligation d’information est génératrice d’un vice du consentement

  • Dans cette hypothèse, le juge peut, en plus de la mise en œuvre de la responsabilité – délictuelle – du débiteur, prononcer la nullité du contrat.
  • Le prononcé de cette nullité est, cependant, subordonné à la caractérisation d’un vice du consentement, conformément aux articles 1130 et suivants du Code civil
    • L’erreur
      • Aux termes de l’article 1132 du Code civil « l’erreur de droit ou de fait, à moins qu’elle ne soit inexcusable, est une cause de nullité du contrat lorsqu’elle porte sur les qualités essentielles de la prestation due ou sur celles du cocontractant. »
      • La caractérisation de l’erreur, vice du consentement, suppose donc la réunion de deux conditions cumulatives
        • L’erreur doit porter, soit sur les qualités essentielles de la prestation, soit sur les qualités du cocontractant
        • L’erreur ne doit pas être inexcusable
      • Le dol
        • Aux termes de l’article 1137, al. 2 « constitue également un dol la dissimulation intentionnelle par l’un des contractants d’une information dont il sait le caractère déterminant pour l’autre partie. »
        • La caractérisation du dol suppose la réunion de trois conditions
          • La dissimulation d’une information
          • La dissimulation doit être intentionnelle
          • L’information doit revêtir un caractère détermination pour le cocontractant
        • Il peut être observé que la réticence dolosive ne sera sanctionnée que si la faute intentionnelle du débiteur est établie, soit sa volonté de dissimuler l’information.
        • Aussi, cette condition soulève-t-elle une difficulté d’articulation entre les articles 1137, al.2 et 1139 du Code civil
        • En effet l’article 1139 prévoit que « l’erreur qui résulte d’un dol est toujours excusable»
        • Par conséquent, si l’erreur est provoquée par la violation d’une obligation d’information, cela devrait suffire à caractériser la réticence dolosive.
        • Tel n’est cependant pas le cas si l’on se reporte à l’article 1137, al. 2 qui exige la preuve d’une faute intentionnelle de l’auteur du dol.
        • Ainsi, lorsque l’erreur est provoquée par le manquement à l’obligation générale d’information, contrairement aux prescriptions de l’article 1139, elle ne sera pas toujours excusable.
(8)

Le Code civil ne comporte aucune définition de la faute, bien que, en 1804, cette notion ait été envisagée comme l’élément central du droit de la responsabilité civile.

==> Une notion de droit

La faute n’en demeure pas moins une notion de droit, en ce sens que la Cour de cassation exerce son contrôle sur sa qualification.

Ainsi, dans un arrêt de principe du 15 avril 1873, la haute juridiction a-t-elle estimé que « s’il appartient aux juges du fond de constater souverainement les faits d’où ils déduisent l’existence ou l’absence d’une faute, la qualification juridique de la faute relève du contrôle de la Cour de cassation » (Cass. civ., 15 avr. 1873)

Le contrôle opéré par la Cour de cassation sur la notion de faute se traduit :

  • D’une part, par la vérification que les juges du fond ont caractérisé la faute qu’ils entendent ou non retenir contre le défendeur indépendamment, de la constatation d’un dommage et de l’établissement du rapport de causalité
    • Autrement dit, les juges du fond ne sauraient déduire de la constatation d’un préjudice l’existence d’une faute
  • D’autre part, par la vérification que les juges du fond ont caractérisé la faute dans tous ses éléments à partir des circonstances de fait qu’ils ont souverainement appréciées.

I) Définition

Certes, la Cour de cassation exerce son contrôle sur la notion de faute. Pour autant, elle n’a jamais jugé utile d’en donner une définition.

C’est donc à la doctrine qu’est revenue la tâche de définir la notion de faute.

La définition la plus célèbre nous est donnée par Planiol pour qui la faute consiste en « un manquement à une obligation préexistante »[1].

Ainsi, la faute s’apparente-t-elle, à une erreur de conduite, une défaillance.

Selon cette approche, le comportement de l’agent est fautif :

  • soit parce qu’il a fait ce qu’il n’aurait pas dû faire
  • soit parce qu’il n’a pas fait ce qu’il aurait dû faire.

Manifestement, la définition proposée par le projet de réforme du droit de la responsabilité n’est pas très éloignée de cette conception.

La faute y est définie à l’article 1242 comme « la violation d’une règle de conduite imposée par la loi ou le manquement au devoir général de prudence ou de diligence ».

Immédiatement une question alors se pose : comment déterminer quels sont les règles et les devoirs dont la violation constitue une faute ?

Autrement dit, quel modèle de conduite doit-il servir de référence au juge pour que celui-ci détermine s’il y a eu ou non écart de comportement ?

Voilà une question à laquelle il est difficile de répondre, la notion de devoir général étant, par essence, relative.

À la vérité, comme le relève Philippe Brun, « définir la faute revient à répondre à la question par une question ».

Aussi, la faute se laisse-t-elle moins facilement définir qu’on ne peut la décrire, d’où la nécessité pour les juges de l’appréhender par l’entreprise de ses éléments constitutifs.

II) Éléments constitutifs de la faute

Traditionnellement, on présente la faute comme étant constituée de trois éléments :

  • Un élément matériel
  • Un élément légal
  • Un élément moral

A) L’élément matériel

Pour obtenir réparation du préjudice subi, cela suppose, pour la victime, de démontrer en quoi le comportement de l’auteur du dommage est répréhensible.

Aussi, ce comportement peut-il consister :

  • Soit en un acte positif: le défendeur a fait ce qu’il n’aurait pas dû faire
  • Soit en un acte négatif: le défendeur n’a pas fait ce qu’il aurait dû faire

Lorsque le comportement reproché à l’auteur du dommage consiste en un acte négatif, soit à une abstention, la question s’est alors posée de savoir s’il ne convenait pas de distinguer l’abstention dans l’action de l’abstention pure et simple.

  • L’abstention dans l’action est celle qui consiste pour son auteur à n’être pas suffisamment précautionneux dans l’exercice de son activité
    • Exemple: un journaliste qui ne vérifierait pas suffisamment une information avant de la diffuser ou encore le notaire qui n’informerait pas ses clients sur les points importants de l’opération qu’ils souhaitent réaliser
    • L’abstention de l’auteur du dommage se confondrait avec la faute par commission. Elle devrait, en conséquence, être appréhendée de la même manière.
  • L’abstention pure et simple est celle qui ne se rattache à aucune activité déterminée. Le défendeur adopte une attitude totalement passive face à la survenance du dommage
    • Tandis que certains auteurs plaident pour que l’abstention pure et simple ne soit qualifiée de faute que dans l’hypothèse où le défendeur avait l’obligation formelle d’agir (obligation de porter secours, non dénonciation de crimes ou délits, l’omission de témoigner en faveur d’un innocent etc.)
    • Pour d’autres, il importe peu qu’une obligation formelle d’agir pèse sur le défendeur, dans la mesure où il serait, en soi, fautif pour un agent d’adopter un comportement passif, alors qu’il aurait pu éviter la survenance d’un dommage.

==> La jurisprudence

Dans un arrêt Branly du 27 février 1951, la Cour de cassation a eu l’occasion d’affirmer que « la faute prévue par les articles 1382 et 1383 peut consister aussi bien dans une abstention que dans un acte positif » (Cass. civ., 27 févr. 1951).

Dans cette décision, la Cour de cassation ne semble pas distinguer l’abstention dans l’action de l’abstention pure et simple.

Arrêt Branly

(Cass. civ., 27 févr. 1951)

arret-branly

Toutefois, dans un arrêt du 18 avril 2000, tout porte à croire, selon la doctrine, qu’elle aurait finalement adopté cette distinction (Cass. 1re civ., 18 avr. 2000).

La première chambre civile a, en effet, reproché à une Cour d’appel de n’avoir pas recherché « comme il lui était demandé, quelle disposition légale ou réglementaire imposait » au propriétaire d’un immeuble de jeter des cendres ou du sable sur la chaussée en cas de verglas afin d’éviter que les passants ne glissent sur le trottoir.

Cass. 1re civ., 18 avr. 2000

arret-4

B) L’élément légal

Pour être fautif, encore faut-il que le comportement que l’on reproche à l’auteur du dommage consiste en un fait illicite.

Aussi, le comportement illicite peut-il consister :

  • Soit en la violation d’une norme
  • Soit en l’exercice abusif d’un droit

==> La violation d’une norme

Quels sont les obligations et devoirs dont la violation constitue un comportement illicite ?

Pour le déterminer, il convient, au préalable, de distinguer la faute pénale de la faute civile :

  • En droit pénal, conformément au principe de légalité posé aux articles 8 de la DDHC et 111-3 du Code pénal, la faute ne peut s’entendre que comme la violation d’un texte légale ou règlementaire (nullum crimen sine lege)
    • Autrement dit, la faute pénale ne saurait consister en une conduite qui ne serait incriminée par aucun texte.
  • En droit civil, le principe de légalité ne préside pas à l’appréciation de la faute, de sorte qu’il n’est pas nécessaire que l’obligation qui a fait l’objet d’une violation soit prévue par un texte.

L’étude de la jurisprudence révèle que les obligations dont la violation constitue une faute civile peuvent avoir plusieurs sources.

Il peut s’agir de :

  • La loi
  • Le règlement
  • La coutume
  • Les usages
  • Les bonnes mœurs
  • L’équité

Indépendamment de ces sources auxquelles la jurisprudence se réfère en permanence, il existerait, selon certains auteurs, un devoir général de ne pas nuire à autrui.

Ce devoir prendrait directement sa source dans l’article 1240 du Code civil.

==> L’exercice abusif d’un droit

La faute civile ne s’apparente pas seulement en la violation d’une obligation, elle peut également consister en l’exercice d’un droit. On dit alors qu’il y a abus de droit.

À partir de quand l’exercice d’un droit devient-il abusif ?

Pour la jurisprudence il convient de distinguer les droits discrétionnaires des droits relatifs.

  • Les droits discrétionnaires
    • Il s’agit des droits subjectifs dont l’exercice ne connaît aucune limite.
    • Ils peuvent, autrement dit, être exercés sans que l’on puisse, en aucune façon, reprocher à leur titulaire un abus.
    • L’exercice d’un droit discrétionnaire ne peut, en conséquence, jamais donner lieu à réparation, pas même lorsque cela cause à autrui un dommage.
    • On justifie l’immunité accordée aux titulaires de droits discrétionnaire par le fait que, si on en limitait l’exercice, cela reviendrait à priver ces droits de leur effectivité.
    • Exemple:
      • Le droit moral dont jouit un auteur sur son œuvre
      • Le droit d’exhéréder ses successibles
      • Le droit d’acquérir la mitoyenneté d’un mur
      • Le droit des ascendants de faire opposition au mariage
  • Les droits relatifs
    • Parmi les droits relatifs, il convient de distinguer les droits dont l’exercice connaît pour seule limite l’intention de nuire de leur titulaire de ceux dont le seul exercice excessif suffit à caractériser l’abus :
      • Les droits dont l’exercice est limité par l’intention de nuire
        • Lorsque certains droits subjectifs sont exercés dans le seul dessein de nuire, la jurisprudence estime que l’abus est susceptible d’être caractérisé.
        • La victime est alors fondée à obtenir réparation de son préjudice.
          • Exemple:
            • L’abus de droit de propriété ( req., 3 août 1915)
      • Les droits dont la limite réside dans le seul exercice excessif
        • La jurisprudence estime que l’exercice de certains droits subjectifs n’est pas seulement limité par l’intention de nuire.
        • Ces droits sont susceptibles de dégénérer en abus dès lors que leur exercice est jugé déraisonnable
          • Exemples:
            • L’abus d’ester en justice ( crim. 13 nov. 1969)
            • L’abus de majorité dans le cadre d’une délibération sociale ( 3e civ., 18 avr. 1961)
            • L’abus de rompre les pourparlers dans le cadre de la négociation d’un contrat ( 3e civ., 3 oct. 1972)

Arrêt Clément-Bayard

arret-5

C) L’élément moral

L’exigence qui tient à l’élément moral de la faute renvoie à deux problématiques qu’il convient de bien distinguer :

  • La faute doit-elle être intentionnelle pour engager la responsabilité de son auteur ?
  • La faute doit-elle être imputable à l’auteur du dommage ?
  1. L’indifférence quant au caractère intentionnel de la faute

Contrairement à la faute pénale qui, dans de nombreux cas, exige une intention de son auteur, la faute civile n’est pas nécessairement intentionnelle.

Cette indifférence quant au caractère intentionnel de la faute civile se déduit des articles 1240 et 1241 du Code civil, lesquels n’exigent pas que le défendeur ait voulu le dommage.

Aussi, la faute intentionnelle se distingue-t-elle d’une faute volontaire quelconque en ce sens que l’auteur n’a pas seulement voulu l’acte fautif, il a également voulu la production du dommage.

À la vérité, en droit de la responsabilité civile, peu importe la gravité de la faute.

Qu’il s’agisse d’une simple faute, d’une faute lourde ou bien encore d’une faute intentionnelle, elles sont sanctionnées de la même manière, en ce sens que la victime devra être indemnisée conformément au principe de réparation intégrale.

Il en résulte que le juge ne saurait évaluer le montant des dommages et intérêts alloués à la victime en considération de la gravité de la faute.

Seul le principe de réparation intégrale doit présider à l’évaluation effectuée par le juge et non la gravité de la faute commise par l’auteur du dommage.

Si l’existence d’une faute intentionnelle ne saurait conduire à l’octroi de dommages et intérêts supplémentaires à la faveur de la victime, elle n’est, toutefois, pas sans conséquence pour l’auteur du dommage.

==> Droit des assurances

  • Exclusion de garantie
    • Aux termes de l’article L. 113-1 du Code des assurances « l’assureur ne répond pas des pertes et dommages provenant d’une faute intentionnelle ou dolosive de l’assuré».
    • La qualification ou non de faute intentionnelle revêt ainsi une importance particulière pour l’auteur du dommage.
    • Dans l’hypothèse où une faute intentionnelle serait retenue contre ce dernier, il ne sera pas assuré, si bien que la réparation du dommage sera à sa charge.
  • Définition jurisprudentielle
    • Dans un arrêt du 27 mai 2003, la Cour de cassation a estimé que « la faute intentionnelle implique la volonté de créer le dommage tel qu’il est survenu» ( 1re civ., 27 mai 2003).
    • Il ressort de cette jurisprudence une conception pour le moins restrictive de la faute intentionnelle
    • La faute intentionnelle n’est caractérisée que :
      • Lorsque l’auteur de la faute a eu conscience des risques occasionnés par sa conduite
      • Lorsque l’auteur de la faute a eu la volonté de produire le dommage
    • Ces deux critères sont cumulatifs
  • Contrôle de la Cour de cassation
    • Compte tenu des conséquences juridiques que la qualification de faute intentionnelle implique en droit des assurances, on était légitimement en droit d’attendre que la Cour de cassation exerce un contrôle sur cette qualification.
    • Toutefois, elle s’y est refusée dans un arrêt du 4 juillet 2000 estimant que « l’appréciation par les juges du fond du caractère intentionnel d’une faute, au sens de l’article L. 113-1, alinéa 2, du Code des assurances, est souveraine et échappe au contrôle de la Cour de cassation» ( 1re civ., 4 juill. 2000).
    • Dans un arrêt du 23 septembre 2004 elle semble néanmoins avoir rétabli son contrôle en rappelant aux juges du fond la définition à laquelle ils devaient se référer quant à qualifier une conduite de faute intentionnelle ( 2e civ., 23 sept. 2004)
    • Dans cette décision la Cour de cassation reproche à une Cour d’appel de n’avoir pas précisé « en quoi la faute qu’elle retenait à l’encontre de l’assuré supposait la volonté de commettre le dommage tel qu’il s’est réalisé».
    • Ainsi, la Cour de cassation peut-elle empêcher que les juges du fond, guidés par un souci d’équité et surtout de sanction, ne privent les victimes de dommages et intérêt, sans rechercher si l’auteur de la faute avait bien recherché la production du dommage.

 Cass. 2e civ., 23 sept. 2004

arret-6

2. L’abandon de l’exigence d’imputabilité de la faute

==> Notion d’imputabilité

Traditionnellement, on estime qu’il ne suffit pas qu’une faute ait été commise pour que la responsabilité de son auteur soit engagée, encore faut-il qu’elle lui soit imputable.

Aussi, l’imputabilité implique que l’auteur du dommage soit doué de discernement. Autrement dit, il doit avoir conscience de ses actes, soit être capable de savoir s’il commet ou non un écart de conduite.

L’auteur du dommage doit, en somme, être en mesure de distinguer le bien du mal.

==> Situation en 1804

En 1804, la faute devait nécessairement être imputable à l’auteur du dommage pour que sa responsabilité puisse être engagée.

La faute ne se concevait pas en dehors de son élément psychologique. Pour les rédacteurs du Code civil, la responsabilité civile avait essentiellement une fonction punitive. Or une punition ne peut avoir de sens que si son destinataire a conscience de la faute commise.

Aussi, tant la jurisprudence, que la doctrine n’envisageaient pas qu’une faute puisse être reprochée à l’auteur d’un dommage sans qu’il soit doué de discernement.

Pour établir la faute, la victime devait dès lors rapporter la preuve de deux éléments :

  • Un fait illicite
  • La faculté de discernement de l’auteur du dommage

L’exigence d’imputabilité excluait, dès lors, du champ d’application de l’ancien article 1382 du Code civil les personnes qui, par définition, ne sont pas douées de discernement :

  • Les aliénés mentaux ( crim., 10 mai 1843)
  • Les enfants en bas âges ( 2e civ., 30 mai 1956)

Il en résultait que chaque fois qu’un dommage était causé par un aliéné mental ou un enfant en bas âge, la victime était privée d’indemnisation.

Guidé par un souci d’indemnisation des victimes, il a fallu attendre la fin des années soixante pour que l’exigence d’imputabilité de la faute soit progressivement abandonnée.

Ce mouvement a concerné :

  • D’abord, les déments
  • Ensuite, les enfants en bas âge

==> L’abandon de l’exigence d’imputabilité de la faute pour les déments

  • Intervention du législateur
    • Une première étape tendant à l’abandon de l’exigence d’imputabilité a été franchie par la loi du 2 janvier 1968 qui a introduit un article 489-2 dans le Code civil, devenu aujourd’hui l’article 414-3.
    • Aux termes de cette disposition, « celui qui a causé un dommage à autrui alors qu’il était sous l’empire d’un trouble mental n’en est pas moins obligé à réparation».
    • Ainsi, la loi admet-elle qu’il n’est plus nécessaire que la faute soit imputable à l’auteur du dommage lorsqu’il s’agit d’une personne atteinte d’un trouble mental.
  • Réception par la jurisprudence
    • Bien que le législateur ait signifié, par l’adoption de la loi du 2 janvier 1968, son intention de rompre avec la conception classique de la faute, la jurisprudence s’est, dans un premier temps, livrée à une interprétation pour le moins restrictive de l’ancien article 489-2 du Code civil.
    • Deux questions se sont en effet immédiatement posées à la jurisprudence :
      • La notion de trouble mental à laquelle fait référence le texte comprend-elle également les troubles physiques ?
      • Le trouble mental peut-il être assimilé à l’absence de discernement dont est frappé l’enfant en bas âge ?
    • S’agissant de l’assimilation du trouble physique à un trouble mental
      • Dans un arrêt du 4 février 1981, la Cour de cassation a reproché à une Cour d’appel d’avoir estimé que le « bref passage de la connaissance à l’inconscience constituait un trouble mental».
      • Ainsi, ressort-il de cet arrêt que lorsque le trouble dont a été victime l’auteur du dommage est de nature seulement physique, sans incidence mentale, il faille exclure l’application de l’article 414-3 du Code civil, bien que la portée de cette jurisprudence demeure, pour certains auteurs, incertaine.

Cass. 2e civ., 4 févr. 1981

arret-7

S’agissant de l’assimilation du trouble mental à l’absence de discernement de l’enfant en bas âge

  • Dans un premier temps, la Cour de cassation a refusé d’assimiler l’absence de discernement de l’enfant en bas âge à un trouble mental
  • Ainsi dans un arrêt du 7 décembre 1977, la deuxième chambre civile a-t-elle réaffirmé le principe d’irresponsabilité des enfants en bas âges ( 2e civ., 7 déc. 1977).
  • En d’autres termes, dans l’hypothèse où le mineur est privé de discernement uniquement en raison de son âge, pour la Cour de cassation l’exigence d’imputabilité est toujours requise, à défaut de quoi sa responsabilité ne saurait être engagée.
  • Dans une décision du 20 juillet 1976, la Cour de cassation a néanmoins précisé que l’ancien article 489-2 du Code civil avait vocation à s’appliquer aux mineurs, à condition que l’existence d’un trouble mental soit établie ( 1re civ., 20 juill. 1976).

Cass. 1re civ., 20 juill. 1976

arret-8

Faits :

  • Un adolescent donne la mort à une mineure à la suite de quoi sa culpabilité pénale ne sera pas retenue en raison de son état de démence

Demande :

Assignation des ayants droit de la victime en responsabilité

Procédure :

  • Dispositif de la décision rendue au fond:

Par un arrêt du 16 novembre 1976 la Cour d’appel de Caen fait droit à la demande des ayants droit de la victime et condamne in solidum le père et l’assureur de l’auteur du dommage

  • Motivation des juges du fond:
  • Les juges du fond estiment que l’obligation de réparation prévue à l’article 489-2 du Code civil s’appliquerait tant aux majeurs qu’aux mineurs
  • Or, en l’espèce, la Cour d’appel relève que l’auteur du dommage était sous l’emprise d’un trouble mental celui-ci ayant bénéficié d’un non-lieu en raison de son état de démence
  • Elle fait dès lors application de l’article 489-2 du Code civil

Moyens des parties :

  • Le représentant de l’auteur du dommage soutient que l’article 489-2 du Code civil ne s’appliquerait qu’aux majeurs souffrant d’un trouble mental puisqu’il a été inséré dans la partie du Code relative aux majeurs protégés
  • Il en résulte que l’article 489-2 du Code civil n’aurait pas vocation à s’appliquer aux mineurs souffrant d’un trouble mental

Problème de droit :

La question qui se posait en l’espèce était de savoir si l’article 489-2 du Code civil avait vocation à s’appliquer à un mineur atteint d’un trouble mental.

Solution de la Cour de cassation :

  • Dispositif de l’arrêt:

Par un arrêt du 20 juillet 1976, la Cour de cassation rejette le pourvoi formé par le représentant légal de l’auteur du dommag

  • Sens de l’arrêt:

La Cour de cassation estime que l’article 489-2 du Code civil a vocation à s’appliquer, sans distinction, tant aux majeurs qu’aux mineurs, dès lors qu’il est établi qu’ils souffrent d’un trouble mental

  • Analyse de l’arrêt

Comme le relève très finement le pourvoi, l’article 489-2 du Code civil apporte une exception à l’article 1382, dans la mesure où il vient supprimer l’exigence d’imputabilité de la faute, soit son élément subjectif pour les personnes souffrant d’un trouble mental

Or il est traditionnellement admis en droit que les exceptions sont d’interprétation stricte.

Dès lors, dans la mesure où l’article 489-2 a été intégré dans le corpus juridique relatif à la protection des majeurs protégés, une interprétation stricte de cette disposition aurait supposé de limiter son application aux seuls majeurs.

C’est la raison pour laquelle la décision de la Cour d’appel est pour le moins audacieuse, car elle a fait une interprétation large de l’article 489-2 en l’appliquant au-delà du champ des majeurs protégés, soit aux mineurs souffrant d’un trouble mental.

La Cour de cassation recourt à la formule « à bon droit » afin de valider cette position audacieuse qui n’allait pas de soi.

==> L’abandon de l’exigence d’imputabilité de la faute pour les enfants en bas âge

Guidée par un souci de généraliser la conception objective de la faute, la Cour de cassation, réunie en assemblée plénière, a décidé, dans une série d’arrêts rendus le 9 mai 1984, d’abandonner définitivement l’exigence d’imputabilité.

Pour y parvenir, bien que la haute juridiction, aurait pu se fonder sur une interprétation extensive de l’ancien article 489-2 du Code civil, telle n’est pas la voie qu’elle a choisi d’emprunter.

Dans l’arrêt Derguini du 9 mai 1984, elle a, en effet, affirmé, sans référence au texte applicable aux déments qu’il n’y avait pas lieu de vérifier si le mineur, auteur du dommage, était capable de discerner les conséquences de ses actes (Cass. ass. plén., 9 mai 1984)

Ainsi, l’exigence d’imputabilité disparaît-elle, laissant place à une conception purement objective de la faute.

Cass. ass. plén., 9 mai 1984

arret-9

Faits :

Une petite fille décède après avoir été violemment heurtée par une voiture dont le chauffeur n’a pas pu éviter l’accident, en raison de la soudaineté de l’engagement de la victime sur la chaussée.

Demande :

Les parents de la petite fille décédée demandent réparation du préjudice occasionné.

Procédure :

  • Dispositif de la Cour d’appel:
    • Par un arrêt de la Cour d’appel de Nancy rendu en date du 9 juillet 1980, les juges du fond décident d’un partage de responsabilité entre l’auteur du dommage et la victime.
  • Motivation de la Cour d’appel:
    • Les juges du fond estiment que, quand bien même la victime était privée de discernement en raison de son jeune âge, elle n’en a pas moins commis une faute en s’engageant précipitamment sur la chaussée.

Moyens des parties:

  • Contenu du moyen:
    • L’existence d’une faute civile suppose la caractérisation d’un élément moral.
    • Or en l’espèce la victime était privée de discernement en raison de son jeune âge. Elle n’a donc pas pu commettre aucune faute.
    • La faute commise par le conducteur du véhicule est seule génératrice du dommage occasionné à la victime

Solution de la Cour de cassation :

  • Dispositif de l’arrêt:
    • Par un arrêt du 9 mai 1984, l’assemblée plénière de la Cour de cassation rejette le pourvoi formé par les parents de la victime.
  • Sens de l’arrêt:
    • Les juges de la Cour de cassation estiment que, quand bien même la victime était privée de discernement compte tenu de son jeune âge, sa conduite n’en était pas moins fautive
    • La décision de la Cour d’appel de partager la responsabilité entre l’auteur du dommage et la victime était donc justifiée.

Analyse de l’arrêt :

Pour mémoire, traditionnellement, il était admis que la responsabilité pour faute poursuivait une double fonction :

  • Réparatrice
  • Punitive

Eu égard à cette double finalité de la responsabilité pour faute, on ne pouvait donc engager la responsabilité d’un mineur dépourvu de discernement, c’est-à-dire d’un infans ou d’un dément pour faute dans la mesure où il n’y aurait alors poursuite que d’une seule des finalités de la responsabilité pour faute : la réparation.

Engager la responsabilité pour faute d’un infans ou d’un dément n’aurait donc eu aucun sens car aucun effet normatif : on ne peut reprocher moralement ses actes à un homme que s’il a été capable de vouloir son comportement, s’il a eu la possibilité d’en adopter un autre.

Dans cette conception morale de la faute civile, la faute réside précisément dans le fait de ne pas avoir usé de cette possibilité.

Ainsi cette conception traditionnelle de la faute exigeait-elle la réunion de deux éléments cumulatifs pour que la faute civile soit caractérisée :

  • Un élément objectif : un fait illicite
  • Un élément subjectif : la capacité de discernement de l’auteur de la faute.

C’est cette exigence d’imputabilité de la faute qui est précisément remise en cause par la Cour de cassation dans l’arrêt Derguini.

Dorénavant, il n’est plus besoin que la faute soit IMPUTABLE à son auteur pour être caractérisée.

Autrement dit, depuis cette jurisprudence posée par l’assemblée plénière en 1984, la faute civile ne suppose plus que l’établissement d’un fait illicite, soit d’un écart de conduite.

Que penser de cette décision ?

  • Positivement
    • Dans une logique favorable à ce que de plus en plus de dommages donnent lieu à réparation, cette solution doit être défendue.
      • Si l’on se place du côté de la victime : peu importe que l’acte ayant causé le dommage soit le fait
        • d’un adulte
        • d’un dément
        • d’un enfant
      • Dès lors, qu’est établi un fait illicite, le dommage doit être réparé.
      • Aussi, en n’exigeant plus l’imputabilité de la faute, on assouplit considérablement les conditions de la responsabilité.
      • Les juges de la Cour de cassation s’inscrivent clairement dans le mouvement qui tend à vouloir toujours plus indemniser les victimes.
      • Objectivation de la responsabilité.
  • Négativement
    • Dans les arrêts rendus par l’assemblée plénière (notamment Derguini et Lemaire), il ne s’agit nullement d’indemniser une victime du fait d’un enfant, mais au contraire de limiter l’indemnisation due à l’enfant en lui opposant sa faute laquelle a concouru à la production de son propre dommage
      • Il y a donc là un paradoxe : la reconnaissance de la faute objective qui doit permettre de poursuivre un objectif de réparation a pour effet, non pas d’indemniser plus mais d’indemniser moins.
      • Car la participation du mineur au dommage par sa faute réduira son droit à réparation.
      • En retenant une approche objective de la faute, la Cour de cassation va permettre à l’auteur du dommage de s’exonérer plus facilement de sa responsabilité
      • Cela s’explique par le fait que la caractérisation de la faute permet certes de retenir la responsabilité de l’auteur d’un dommage, mais elle permet également de l’en exonérer si cette faute est commise par la victime de ce dommage
    • Autre point négatif de cette jurisprudence : le sens commun des termes semble s’opposer à ce que l’on parle de faute d’un dément ou d’un enfant de trois ans ou 5 ans comme c’était le cas dans l’arrêt Derguini.
      • Peut-on raisonnablement penser que l’enfant en bas âge qui traverse la route précipitamment commet une faute ?

En tout état de cause, la jurisprudence a adopté une définition objective de la faute : on peut être fautif sans pour autant avoir conscience de la portée de ses actes.

Désormais, tant pour les majeurs que pour les mineurs, le doute n’était plus permis : leur absence de discernement, soit l’impossibilité de pouvoir établir à leur encontre une faute imputable, n’est plus un obstacle à l’indemnisation de la victime, sitôt rapportée par cette dernière la preuve d’un écart de conduite.

Débarrassée de l’exigence d’imputabilité, la faute ne repose plus que sur le comportement déviant de l’agent. C’est la raison pour laquelle on la qualifie de faute objective

==> Avant-projet de réforme

Il peut être observé que l’article 1255 de l’avant-projet de réforme du droit de la responsabilité extracontractuelle prévoit que « La faute de la victime privée de discernement n’a pas d’effet exonératoire. »

[1] M. Planiol, Traité élémentaire de droit civil, T. II, 3e éd., n°947.

(0)

Pour que la responsabilité civile de l’auteur d’un dommage puisse être recherchée, trois conditions cumulatives doivent être remplies :

  • L’existence d’un dommage
  • La caractérisation d’un fait générateur
  • L’établissement d’un lien de causalité entre le dommage et le fait générateur

schema-1

Tandis que le dommage et le lien de causalité sont les deux constantes de la responsabilité civile, le fait générateur en constitue la variable.

La responsabilité du débiteur de l’obligation de réparation peut, en effet, avoir pour fait générateur :

  • Le fait personnel de l’auteur du dommage
  • Le fait d’une chose que le responsable avait sous sa garde
  • Le fait d’une tierce personne sur laquelle le responsable exerçait un pouvoir

La responsabilité du fait personnel se distingue de la responsabilité du fait des choses et du fait d’autrui sur deux points principaux :

  • Tout d’abord, alors que, en matière de responsabilité du fait personnel, le débiteur de l’obligation de réparation est, tout à la fois, l’auteur et le responsable du dommage, tel n’est pas le cas lorsque le fait générateur de la responsabilité réside dans le fait d’une chose ou dans le fait d’autrui.
  • Ensuite, tandis que la responsabilité du fait personnel est fondée sur la faute, les responsabilités du fait des choses et du fait d’autrui sont des responsabilités purement objectives en ce sens qu’elles ne supposent pas la caractérisation d’une faute pour que naisse l’obligation de réparation.

==> Le fondement de la responsabilité du fait personnel

Lorsque le fait générateur de la responsabilité réside dans le fait personnel de l’auteur du dommage, celui-ci ne peut consister qu’en une faute.

Cette exigence de la faute est formulée :

  • D’une part, à l’article 1240 aux termes duquel « tout fait quelconque de l’homme qui cause à autrui un dommage, oblige celui par la faute duquel il est arrivé à le réparer»
  • D’autre part, à l’article 1241 qui prévoit que « chacun est responsable du dommage qu’il a causé non seulement par son fait, mais encore par sa négligence ou par son imprudence.»

Bien que le terme faute ne figure pas explicitement à l’article 1241 du Code civil, on ne saurait pour autant en déduire que cette disposition pose un cas de responsabilité du fait personnel « sans faute ».

À la vérité, la négligence et l’imprudence constituent une variété particulière de faute : la faute involontaire, que l’on qualifie également de quasi-délit.

Immédiatement, deux enseignements peuvent être tirés de la lecture des articles 1240 et 1241 du Code civil :

  • La responsabilité du fait personnel suppose toujours l’établissement d’une faute.
    • Peu importe la gravité de la faute
    • Ce qui compte, c’est que la faute soit caractérisée dans tous ses éléments
  • La distinction entre les articles 1240 et 1241 du Code civil n’a qu’une portée très faible.
    • L’article 1240 vise les délits, soit les faits illicites volontaires
    • L’article 1241 vise les quasi-délits, soit les faits illicites involontaires

==> Le recul de l’exigence de faute

Initialement, les règles qui régissaient la responsabilité du fait personnel constituaient le droit commun de la responsabilité civile.

Aussi, l’exigence de la faute présidait à chacun des cas de responsabilité énumérés par le Code civil, de sorte que la responsabilité du fait des choses et la responsabilité du fait d’autrui n’étaient que des applications particulières de la responsabilité du fait personnel.

Le droit de la responsabilité était articulé de la manière suivante :

  • Principe général de responsabilité
    • Responsabilité du fait personnel
      • Les articles 1240 et 1241 (anciennement 1382 et 1383) du Code civil posaient le principe général de responsabilité du fait personnel
      • Fondement: la faute
  • Cas particuliers de responsabilité
  • Responsabilité du fait d’autrui
    • L’article 1242 (anciennement 1384) énumérait, de façon exhaustive, les cas particuliers de responsabilité du fait d’autrui
      • Responsabilité des parents du fait de leurs enfants
      • Responsabilité des maîtres et commettants du fait de leurs domestiques et préposés
      • Responsabilité des instituteurs et artisans du fait de leurs élèves et apprentis
    • Fondement: la faute
  • Responsabilité du fait des choses
    • Les articles 1243 à 1244 (anciennement 1385 à 1386) énuméraient, là encore limitativement, les cas particuliers de responsabilité du fait des choses
      • La responsabilité du fait des animaux
      • La responsabilité du fait des bâtiments en ruine
    • Fondement: la faute

L’ARTICULATION DU DROIT DE LA RESPONSABILITÉ ENVISAGÉE PAR LES RÉDACTEURS DU CODE CIVIL

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Dès la fin du XIXe siècle, la jurisprudence se met à découvrir à l’alinéa 1er de l’ancien article 1384 du Code civil un principe général de responsabilité du fait des choses et de responsabilité du fait des autrui.

Cette découverte s’est accompagnée d’un mouvement d’objectivation de la responsabilité, en ce sens que les juges ont progressivement abandonné l’exigence de faute en matière de responsabilité du fait des choses et de responsabilité du fait d’autrui.

Nonobstant le recul de l’exigence de faute, comme le relève Philippe Brun, « le totem » de la responsabilité du fait personnel, n’en demeure pas moins toujours debout[1].

Ainsi, le principe responsabilité du fait personnel n’a nullement été entamé par le mouvement d’objectivation de la responsabilité, bien que la notion de faute ait, elle aussi, connu une profonde évolution.

L’ARTICULATION DU DROIT DE LA RESPONSABILITÉ AUJOURD’HUI

schema-3

I) La notion de faute

Le Code civil ne comporte aucune définition de la faute, bien que, en 1804, cette notion ait été envisagée comme l’élément central du droit de la responsabilité civile.

==> Une notion de droit

La faute n’en demeure pas moins une notion de droit, en ce sens que la Cour de cassation exerce son contrôle sur sa qualification.

Ainsi, dans un arrêt de principe du 15 avril 1873, la haute juridiction a-t-elle estimé que « s’il appartient aux juges du fond de constater souverainement les faits d’où ils déduisent l’existence ou l’absence d’une faute, la qualification juridique de la faute relève du contrôle de la Cour de cassation » (Cass. civ., 15 avr. 1873)

Le contrôle opéré par la Cour de cassation sur la notion de faute se traduit :

  • D’une part, par la vérification que les juges du fond ont caractérisé la faute qu’ils entendent ou non retenir contre le défendeur indépendamment, de la constatation d’un dommage et de l’établissement du rapport de causalité
    • Autrement dit, les juges du fond ne sauraient déduire de la constatation d’un préjudice l’existence d’une faute
  • D’autre part, par la vérification que les juges du fond ont caractérisé la faute dans tous ses éléments à partir des circonstances de fait qu’ils ont souverainement appréciées.

==> Définition

Certes, la Cour de cassation exerce son contrôle sur la notion de faute. Pour autant, elle n’a jamais jugé utile d’en donner une définition.

C’est donc à la doctrine qu’est revenue la tâche de définir la notion de faute.

La définition la plus célèbre nous est donnée par Planiol pour qui la faute consiste en « un manquement à une obligation préexistante »[1].

Ainsi, la faute s’apparente-t-elle, à une erreur de conduite, une défaillance.

Selon cette approche, le comportement de l’agent est fautif :

  • soit parce qu’il a fait ce qu’il n’aurait pas dû faire
  • soit parce qu’il n’a pas fait ce qu’il aurait dû faire.

Manifestement, la définition proposée par le projet de réforme du droit de la responsabilité n’est pas très éloignée de cette conception.

La faute y est définie à l’article 1242 comme « la violation d’une règle de conduite imposée par la loi ou le manquement au devoir général de prudence ou de diligence ».

Immédiatement une question alors se pose : comment déterminer quels sont les règles et les devoirs dont la violation constitue une faute ?

Autrement dit, quel modèle de conduite doit-il servir de référence au juge pour que celui-ci détermine s’il y a eu ou non écart de comportement ?

Voilà une question à laquelle il est difficile de répondre, la notion de devoir général étant, par essence, relative.

À la vérité, comme le relève Philippe Brun, « définir la faute revient à répondre à la question par une question ».

Aussi, la faute se laisse-t-elle moins facilement définir qu’on ne peut la décrire, d’où la nécessité pour les juges de l’appréhender par l’entreprise de ses éléments constitutifs.

II) Éléments constitutifs de la faute

Traditionnellement, on présente la faute comme étant constituée de trois éléments :

  • Un élément matériel
  • Un élément légal
  • Un élément moral

A) L’élément matériel

Pour obtenir réparation du préjudice subi, cela suppose, pour la victime, de démontrer en quoi le comportement de l’auteur du dommage est répréhensible.

Aussi, ce comportement peut-il consister :

  • Soit en un acte positif: le défendeur a fait ce qu’il n’aurait pas dû faire
  • Soit en un acte négatif: le défendeur n’a pas fait ce qu’il aurait dû faire

Lorsque le comportement reproché à l’auteur du dommage consiste en un acte négatif, soit à une abstention, la question s’est alors posée de savoir s’il ne convenait pas de distinguer l’abstention dans l’action de l’abstention pure et simple.

  • L’abstention dans l’action est celle qui consiste pour son auteur à n’être pas suffisamment précautionneux dans l’exercice de son activité
    • Exemple: un journaliste qui ne vérifierait pas suffisamment une information avant de la diffuser ou encore le notaire qui n’informerait pas ses clients sur les points importants de l’opération qu’ils souhaitent réaliser
    • L’abstention de l’auteur du dommage se confondrait avec la faute par commission. Elle devrait, en conséquence, être appréhendée de la même manière.
  • L’abstention pure et simple est celle qui ne se rattache à aucune activité déterminée. Le défendeur adopte une attitude totalement passive face à la survenance du dommage
    • Tandis que certains auteurs plaident pour que l’abstention pure et simple ne soit qualifiée de faute que dans l’hypothèse où le défendeur avait l’obligation formelle d’agir (obligation de porter secours, non dénonciation de crimes ou délits, l’omission de témoigner en faveur d’un innocent etc.)
    • Pour d’autres, il importe peu qu’une obligation formelle d’agir pèse sur le défendeur, dans la mesure où il serait, en soi, fautif pour un agent d’adopter un comportement passif, alors qu’il aurait pu éviter la survenance d’un dommage.

==> La jurisprudence

Dans un arrêt Branly du 27 février 1951, la Cour de cassation a eu l’occasion d’affirmer que « la faute prévue par les articles 1382 et 1383 peut consister aussi bien dans une abstention que dans un acte positif » (Cass. civ., 27 févr. 1951).

Dans cette décision, la Cour de cassation ne semble pas distinguer l’abstention dans l’action de l’abstention pure et simple.

Arrêt Branly

(Cass. civ., 27 févr. 1951)

Arrêt Branly.jpg

Toutefois, dans un arrêt du 18 avril 2000, tout porte à croire, selon la doctrine, qu’elle aurait finalement adopté cette distinction (Cass. 1re civ., 18 avr. 2000).

La première chambre civile a, en effet, reproché à une Cour d’appel de n’avoir pas recherché « comme il lui était demandé, quelle disposition légale ou réglementaire imposait » au propriétaire d’un immeuble de jeter des cendres ou du sable sur la chaussée en cas de verglas afin d’éviter que les passants ne glissent sur le trottoir.

Cass. 1re civ., 18 avr. 2000

arret-4

B) L’élément légal

Pour être fautif, encore faut-il que le comportement que l’on reproche à l’auteur du dommage consiste en un fait illicite.

Aussi, le comportement illicite peut-il consister :

  • Soit en la violation d’une norme
  • Soit en l’exercice abusif d’un droit

==> La violation d’une norme

Quels sont les obligations et devoirs dont la violation constitue un comportement illicite ?

Pour le déterminer, il convient, au préalable, de distinguer la faute pénale de la faute civile :

  • En droit pénal, conformément au principe de légalité posé aux articles 8 de la DDHC et 111-3 du Code pénal, la faute ne peut s’entendre que comme la violation d’un texte légale ou règlementaire (nullum crimen sine lege)
    • Autrement dit, la faute pénale ne saurait consister en une conduite qui ne serait incriminée par aucun texte.
  • En droit civil, le principe de légalité ne préside pas à l’appréciation de la faute, de sorte qu’il n’est pas nécessaire que l’obligation qui a fait l’objet d’une violation soit prévue par un texte.

L’étude de la jurisprudence révèle que les obligations dont la violation constitue une faute civile peuvent avoir plusieurs sources.

Il peut s’agir de :

  • La loi
  • Le règlement
  • La coutume
  • Les usages
  • Les bonnes mœurs
  • L’équité

Indépendamment de ces sources auxquelles la jurisprudence se réfère en permanence, il existerait, selon certains auteurs, un devoir général de ne pas nuire à autrui.

Ce devoir prendrait directement sa source dans l’article 1240 du Code civil.

==> L’exercice abusif d’un droit

La faute civile ne s’apparente pas seulement en la violation d’une obligation, elle peut également consister en l’exercice d’un droit. On dit alors qu’il y a abus de droit.

À partir de quand l’exercice d’un droit devient-il abusif ?

Pour la jurisprudence il convient de distinguer les droits discrétionnaires des droits relatifs.

  • Les droits discrétionnaires
    • Il s’agit des droits subjectifs dont l’exercice ne connaît aucune limite.
    • Ils peuvent, autrement dit, être exercés sans que l’on puisse, en aucune façon, reprocher à leur titulaire un abus.
    • L’exercice d’un droit discrétionnaire ne peut, en conséquence, jamais donner lieu à réparation, pas même lorsque cela cause à autrui un dommage.
    • On justifie l’immunité accordée aux titulaires de droits discrétionnaire par le fait que, si on en limitait l’exercice, cela reviendrait à priver ces droits de leur effectivité.
    • Exemple:
      • Le droit moral dont jouit un auteur sur son œuvre
      • Le droit d’exhéréder ses successibles
      • Le droit d’acquérir la mitoyenneté d’un mur
      • Le droit des ascendants de faire opposition au mariage
  • Les droits relatifs
    • Parmi les droits relatifs, il convient de distinguer les droits dont l’exercice connaît pour seule limite l’intention de nuire de leur titulaire de ceux dont le seul exercice excessif suffit à caractériser l’abus :
      • Les droits dont l’exercice est limité par l’intention de nuire
        • Lorsque certains droits subjectifs sont exercés dans le seul dessein de nuire, la jurisprudence estime que l’abus est susceptible d’être caractérisé.
        • La victime est alors fondée à obtenir réparation de son préjudice.
          • Exemple:
            • L’abus de droit de propriété ( req., 3 août 1915)
      • Les droits dont la limite réside dans le seul exercice excessif
        • La jurisprudence estime que l’exercice de certains droits subjectifs n’est pas seulement limité par l’intention de nuire.
        • Ces droits sont susceptibles de dégénérer en abus dès lors que leur exercice est jugé déraisonnable
          • Exemples:
            • L’abus d’ester en justice ( crim. 13 nov. 1969)
            • L’abus de majorité dans le cadre d’une délibération sociale ( 3e civ., 18 avr. 1961)
            • L’abus de rompre les pourparlers dans le cadre de la négociation d’un contrat ( 3e civ., 3 oct. 1972)

Arrêt Clément-Bayard

arret-5

C) L’élément moral

L’exigence qui tient à l’élément moral de la faute renvoie à deux problématiques qu’il convient de bien distinguer :

  • La faute doit-elle être intentionnelle pour engager la responsabilité de son auteur ?
  • La faute doit-elle être imputable à l’auteur du dommage ?
  1. L’indifférence quant au caractère intentionnel de la faute

Contrairement à la faute pénale qui, dans de nombreux cas, exige une intention de son auteur, la faute civile n’est pas nécessairement intentionnelle.

Cette indifférence quant au caractère intentionnel de la faute civile se déduit des articles 1240 et 1241 du Code civil, lesquels n’exigent pas que le défendeur ait voulu le dommage.

Aussi, la faute intentionnelle se distingue-t-elle d’une faute volontaire quelconque en ce sens que l’auteur n’a pas seulement voulu l’acte fautif, il a également voulu la production du dommage.

À la vérité, en droit de la responsabilité civile, peu importe la gravité de la faute.

Qu’il s’agisse d’une simple faute, d’une faute lourde ou bien encore d’une faute intentionnelle, elles sont sanctionnées de la même manière, en ce sens que la victime devra être indemnisée conformément au principe de réparation intégrale.

Il en résulte que le juge ne saurait évaluer le montant des dommages et intérêts alloués à la victime en considération de la gravité de la faute.

Seul le principe de réparation intégrale doit présider à l’évaluation effectuée par le juge et non la gravité de la faute commise par l’auteur du dommage.

Si l’existence d’une faute intentionnelle ne saurait conduire à l’octroi de dommages et intérêts supplémentaires à la faveur de la victime, elle n’est, toutefois, pas sans conséquence pour l’auteur du dommage.

==> Droit des assurances

  • Exclusion de garantie
    • Aux termes de l’article L. 113-1 du Code des assurances « l’assureur ne répond pas des pertes et dommages provenant d’une faute intentionnelle ou dolosive de l’assuré».
    • La qualification ou non de faute intentionnelle revêt ainsi une importance particulière pour l’auteur du dommage.
    • Dans l’hypothèse où une faute intentionnelle serait retenue contre ce dernier, il ne sera pas assuré, si bien que la réparation du dommage sera à sa charge.
  • Définition jurisprudentielle
    • Dans un arrêt du 27 mai 2003, la Cour de cassation a estimé que « la faute intentionnelle implique la volonté de créer le dommage tel qu’il est survenu» ( 1re civ., 27 mai 2003).
    • Il ressort de cette jurisprudence une conception pour le moins restrictive de la faute intentionnelle
    • La faute intentionnelle n’est caractérisée que :
      • Lorsque l’auteur de la faute a eu conscience des risques occasionnés par sa conduite
      • Lorsque l’auteur de la faute a eu la volonté de produire le dommage
    • Ces deux critères sont cumulatifs
  • Contrôle de la Cour de cassation
    • Compte tenu des conséquences juridiques que la qualification de faute intentionnelle implique en droit des assurances, on était légitimement en droit d’attendre que la Cour de cassation exerce un contrôle sur cette qualification.
    • Toutefois, elle s’y est refusée dans un arrêt du 4 juillet 2000 estimant que « l’appréciation par les juges du fond du caractère intentionnel d’une faute, au sens de l’article L. 113-1, alinéa 2, du Code des assurances, est souveraine et échappe au contrôle de la Cour de cassation» ( 1re civ., 4 juill. 2000).
    • Dans un arrêt du 23 septembre 2004 elle semble néanmoins avoir rétabli son contrôle en rappelant aux juges du fond la définition à laquelle ils devaient se référer quant à qualifier une conduite de faute intentionnelle ( 2e civ., 23 sept. 2004)
    • Dans cette décision la Cour de cassation reproche à une Cour d’appel de n’avoir pas précisé « en quoi la faute qu’elle retenait à l’encontre de l’assuré supposait la volonté de commettre le dommage tel qu’il s’est réalisé».
    • Ainsi, la Cour de cassation peut-elle empêcher que les juges du fond, guidés par un souci d’équité et surtout de sanction, ne privent les victimes de dommages et intérêt, sans rechercher si l’auteur de la faute avait bien recherché la production du dommage.

Cass. 2e civ., 23 sept. 2004

arret-6

 2. L’abandon de l’exigence d’imputabilité de la faute

==> Notion d’imputabilité

Traditionnellement, on estime qu’il ne suffit pas qu’une faute ait été commise pour que la responsabilité de son auteur soit engagée, encore faut-il qu’elle lui soit imputable.

Aussi, l’imputabilité implique que l’auteur du dommage soit doué de discernement. Autrement dit, il doit avoir conscience de ses actes, soit être capable de savoir s’il commet ou non un écart de conduite.

L’auteur du dommage doit, en somme, être en mesure de distinguer le bien du mal.

==> Situation en 1804

En 1804, la faute devait nécessairement être imputable à l’auteur du dommage pour que sa responsabilité puisse être engagée.

La faute ne se concevait pas en dehors de son élément psychologique. Pour les rédacteurs du Code civil, la responsabilité civile avait essentiellement une fonction punitive. Or une punition ne peut avoir de sens que si son destinataire a conscience de la faute commise.

Aussi, tant la jurisprudence, que la doctrine n’envisageaient pas qu’une faute puisse être reprochée à l’auteur d’un dommage sans qu’il soit doué de discernement.

Pour établir la faute, la victime devait dès lors rapporter la preuve de deux éléments :

  • Un fait illicite
  • La faculté de discernement de l’auteur du dommage

L’exigence d’imputabilité excluait, dès lors, du champ d’application de l’ancien article 1382 du Code civil les personnes qui, par définition, ne sont pas douées de discernement :

  • Les aliénés mentaux ( crim., 10 mai 1843)
  • Les enfants en bas âges ( 2e civ., 30 mai 1956)

Il en résultait que chaque fois qu’un dommage était causé par un aliéné mental ou un enfant en bas âge, la victime était privée d’indemnisation.

Guidé par un souci d’indemnisation des victimes, il a fallu attendre la fin des années soixante pour que l’exigence d’imputabilité de la faute soit progressivement abandonnée.

Ce mouvement a concerné:

  • D’abord, les déments
  • Ensuite, les enfants en bas âge

==> L’abandon de l’exigence d’imputabilité de la faute pour les déments

  • Intervention du législateur
    • Une première étape tendant à l’abandon de l’exigence d’imputabilité a été franchie par la loi du 2 janvier 1968 qui a introduit un article 489-2 dans le Code civil, devenu aujourd’hui l’article 414-3.
    • Aux termes de cette disposition, « celui qui a causé un dommage à autrui alors qu’il était sous l’empire d’un trouble mental n’en est pas moins obligé à réparation».
    • Ainsi, la loi admet-elle qu’il n’est plus nécessaire que la faute soit imputable à l’auteur du dommage lorsqu’il s’agit d’une personne atteinte d’un trouble mental.
  • Réception par la jurisprudence
    • Bien que le législateur ait signifié, par l’adoption de la loi du 2 janvier 1968, son intention de rompre avec la conception classique de la faute, la jurisprudence s’est, dans un premier temps, livrée à une interprétation pour le moins restrictive de l’ancien article 489-2 du Code civil.
    • Deux questions se sont en effet immédiatement posées à la jurisprudence :
      • La notion de trouble mental à laquelle fait référence le texte comprend-elle également les troubles physiques ?
      • Le trouble mental peut-il être assimilé à l’absence de discernement dont est frappé l’enfant en bas âge ?

> S’agissant de l’assimilation du trouble physique à un trouble mental

  • Dans un arrêt du 4 février 1981, la Cour de cassation a reproché à une Cour d’appel d’avoir estimé que le « bref passage de la connaissance à l’inconscience constituait un trouble mental».
  • Ainsi, ressort-il de cet arrêt que lorsque le trouble dont a été victime l’auteur du dommage est de nature seulement physique, sans incidence mentale, il faille exclure l’application de l’article 414-3 du Code civil, bien que la portée de cette jurisprudence demeure, pour certains auteurs, incertaine.

Cass. 2e civ., 4 févr. 1981

arret-7

> S’agissant de l’assimilation du trouble mental à l’absence de discernement de l’enfant en bas âge

  • Dans un premier temps, la Cour de cassation a refusé d’assimiler l’absence de discernement de l’enfant en bas âge à un trouble mental
  • Ainsi dans un arrêt du 7 décembre 1977, la deuxième chambre civile a-t-elle réaffirmé le principe d’irresponsabilité des enfants en bas âges ( 2e civ., 7 déc. 1977).
  • En d’autres termes, dans l’hypothèse où le mineur est privé de discernement uniquement en raison de son âge, pour la Cour de cassation l’exigence d’imputabilité est toujours requise, à défaut de quoi sa responsabilité ne saurait être engagée.
  • Dans une décision du 20 juillet 1976, la Cour de cassation a néanmoins précisé que l’ancien article 489-2 du Code civil avait vocation à s’appliquer aux mineurs, à condition que l’existence d’un trouble mental soit établie ( 1re civ., 20 juill. 1976).

Cass. 1re civ., 20 juill. 1976

arret-8

Faits :

  • Un adolescent donne la mort à une mineure à la suite de quoi sa culpabilité pénale ne sera pas retenue en raison de son état de démence

Demande :

Assignation des ayants droit de la victime en responsabilité

Procédure :

  • Dispositif de la décision rendue au fond:

Par un arrêt du 16 novembre 1976 la Cour d’appel de Caen fait droit à la demande des ayants droit de la victime et condamne in solidum le père et l’assureur de l’auteur du dommage

  • Motivation des juges du fond:
  • Les juges du fond estiment que l’obligation de réparation prévue à l’article 489-2 du Code civil s’appliquerait tant aux majeurs qu’aux mineurs
  • Or, en l’espèce, la Cour d’appel relève que l’auteur du dommage était sous l’emprise d’un trouble mental celui-ci ayant bénéficié d’un non-lieu en raison de son état de démence
  • Elle fait dès lors application de l’article 489-2 du Code civil

Moyens des parties :

  • Le représentant de l’auteur du dommage soutient que l’article 489-2 du Code civil ne s’appliquerait qu’aux majeurs souffrant d’un trouble mental puisqu’il a été inséré dans la partie du Code relative aux majeurs protégés
  • Il en résulte que l’article 489-2 du Code civil n’aurait pas vocation à s’appliquer aux mineurs souffrant d’un trouble mental

Problème de droit :

La question qui se posait en l’espèce était de savoir si l’article 489-2 du Code civil avait vocation à s’appliquer à un mineur atteint d’un trouble mental.

Solution de la Cour de cassation :

  • Dispositif de l’arrêt:

Par un arrêt du 20 juillet 1976, la Cour de cassation rejette le pourvoi formé par le représentant légal de l’auteur du dommage

  • Sens de l’arrêt:

La Cour de cassation estime que l’article 489-2 du Code civil a vocation à s’appliquer, sans distinction, tant aux majeurs qu’aux mineurs, dès lors qu’il est établi qu’ils souffrent d’un trouble mental

Analyse de l’arrêt

Comme le relève très finement le pourvoi, l’article 489-2 du Code civil apporte une exception à l’article 1382, dans la mesure où il vient supprimer l’exigence d’imputabilité de la faute, soit son élément subjectif pour les personnes souffrant d’un trouble mental

Or il est traditionnellement admis en droit que les exceptions sont d’interprétation stricte.

Dès lors, dans la mesure où l’article 489-2 a été intégré dans le corpus juridique relatif à la protection des majeurs protégés, une interprétation stricte de cette disposition aurait supposé de limiter son application aux seuls majeurs.

C’est la raison pour laquelle la décision de la Cour d’appel est pour le moins audacieuse, car elle a fait une interprétation large de l’article 489-2 en l’appliquant au-delà du champ des majeurs protégés, soit aux mineurs souffrant d’un trouble mental.

La Cour de cassation recourt à la formule « à bon droit » afin de valider cette position audacieuse qui n’allait pas de soi.

==> L’abandon de l’exigence d’imputabilité de la faute pour les enfants en bas âge

Guidée par un souci de généraliser la conception objective de la faute, la Cour de cassation, réunie en assemblée plénière, a décidé, dans une série d’arrêts rendus le 9 mai 1984, d’abandonner définitivement l’exigence d’imputabilité.

Pour y parvenir, bien que la haute juridiction, aurait pu se fonder sur une interprétation extensive de l’ancien article 489-2 du Code civil, telle n’est pas la voie qu’elle a choisi d’emprunter.

Dans l’arrêt Derguini du 9 mai 1984, elle a, en effet, affirmé, sans référence au texte applicable aux déments qu’il n’y avait pas lieu de vérifier si le mineur, auteur du dommage, était capable de discerner les conséquences de ses actes (Cass. ass. plén., 9 mai 1984)

Ainsi, l’exigence d’imputabilité disparaît-elle, laissant place à une conception purement objective de la faute.

Cass. ass. plén., 9 mai 1984

arret-9

Faits :

Une petite fille décède après avoir été violemment heurtée par une voiture dont le chauffeur n’a pas pu éviter l’accident, en raison de la soudaineté de l’engagement de la victime sur la chaussée.

Demande :

Les parents de la petite fille décédée demandent réparation du préjudice occasionné.

Procédure :

  • Dispositif de la Cour d’appel:
    • Par un arrêt de la Cour d’appel de Nancy rendu en date du 9 juillet 1980, les juges du fond décident d’un partage de responsabilité entre l’auteur du dommage et la victime.
  • Motivation de la Cour d’appel:
    • Les juges du fond estiment que, quand bien même la victime était privée de discernement en raison de son jeune âge, elle n’en a pas moins commis une faute en s’engageant précipitamment sur la chaussée.

Moyens des parties :

  • Contenu du moyen:
    • L’existence d’une faute civile suppose la caractérisation d’un élément moral.
    • Or en l’espèce la victime était privée de discernement en raison de son jeune âge. Elle n’a donc pas pu commettre aucune faute.
    • La faute commise par le conducteur du véhicule est seule génératrice du dommage occasionné à la victime

Solution de la Cour de cassation :

  • Dispositif de l’arrêt:
    • Par un arrêt du 9 mai 1984, l’assemblée plénière de la Cour de cassation rejette le pourvoi formé par les parents de la victime.
  • Sens de l’arrêt:
    • Les juges de la Cour de cassation estiment que, quand bien même la victime était privée de discernement compte tenu de son jeune âge, sa conduite n’en était pas moins fautive
    • La décision de la Cour d’appel de partager la responsabilité entre l’auteur du dommage et la victime était donc justifiée.

Analyse de l’arrêt :

Pour mémoire, traditionnellement, il était admis que la responsabilité pour faute poursuivait une double fonction :

  • Réparatrice
  • Punitive

Eu égard à cette double finalité de la responsabilité pour faute, on ne pouvait donc engager la responsabilité d’un mineur dépourvu de discernement, c’est-à-dire d’un infans ou d’un dément pour faute dans la mesure où il n’y aurait alors poursuite que d’une seule des finalités de la responsabilité pour faute : la réparation.

Engager la responsabilité pour faute d’un infans ou d’un dément n’aurait donc eu aucun sens car aucun effet normatif : on ne peut reprocher moralement ses actes à un homme que s’il a été capable de vouloir son comportement, s’il a eu la possibilité d’en adopter un autre.

Dans cette conception morale de la faute civile, la faute réside précisément dans le fait de ne pas avoir usé de cette possibilité.

Ainsi cette conception traditionnelle de la faute exigeait-elle la réunion de deux éléments cumulatifs pour que la faute civile soit caractérisée :

  • Un élément objectif : un fait illicite
  • Un élément subjectif : la capacité de discernement de l’auteur de la faute.

C’est cette exigence d’imputabilité de la faute qui est précisément remise en cause par la Cour de cassation dans l’arrêt Derguini.

Dorénavant, il n’est plus besoin que la faute soit IMPUTABLE à son auteur pour être caractérisée.

Autrement dit, depuis cette jurisprudence posée par l’assemblée plénière en 1984, la faute civile ne suppose plus que l’établissement d’un fait illicite, soit d’un écart de conduite.

Que penser de cette décision ?

  • Positivement
    • Dans une logique favorable à ce que de plus en plus de dommages donnent lieu à réparation, cette solution doit être défendue.
      • Si l’on se place du côté de la victime : peu importe que l’acte ayant causé le dommage soit le fait
        • d’un adulte
        • d’un dément
        • d’un enfant
      • Dès lors, qu’est établi un fait illicite, le dommage doit être réparé.
      • Aussi, en n’exigeant plus l’imputabilité de la faute, on assouplit considérablement les conditions de la responsabilité.
      • Les juges de la Cour de cassation s’inscrivent clairement dans le mouvement qui tend à vouloir toujours plus indemniser les victimes.
      • Objectivation de la responsabilité.
  • Négativement
    • Dans les arrêts rendus par l’assemblée plénière (notamment Derguini et Lemaire), il ne s’agit nullement d’indemniser une victime du fait d’un enfant, mais au contraire de limiter l’indemnisation due à l’enfant en lui opposant sa faute laquelle a concouru à la production de son propre dommage
      • Il y a donc là un paradoxe : la reconnaissance de la faute objective qui doit permettre de poursuivre un objectif de réparation a pour effet, non pas d’indemniser plus mais d’indemniser moins.
      • Car la participation du mineur au dommage par sa faute réduira son droit à réparation.
      • En retenant une approche objective de la faute, la Cour de cassation va permettre à l’auteur du dommage de s’exonérer plus facilement de sa responsabilité
      • Cela s’explique par le fait que la caractérisation de la faute permet certes de retenir la responsabilité de l’auteur d’un dommage, mais elle permet également de l’en exonérer si cette faute est commise par la victime de ce dommage
    • Autre point négatif de cette jurisprudence : le sens commun des termes semble s’opposer à ce que l’on parle de faute d’un dément ou d’un enfant de trois ans ou 5 ans comme c’était le cas dans l’arrêt Derguini.
      • Peut-on raisonnablement penser que l’enfant en bas âge qui traverse la route précipitamment commet une faute ?

En tout état de cause, la jurisprudence a adopté une définition objective de la faute : on peut être fautif sans pour autant avoir conscience de la portée de ses actes.

Désormais, tant pour les majeurs que pour les mineurs, le doute n’était plus permis : leur absence de discernement, soit l’impossibilité de pouvoir établir à leur encontre une faute imputable, n’est plus un obstacle à l’indemnisation de la victime, sitôt rapportée par cette dernière la preuve d’un écart de conduite.

Débarrassée de l’exigence d’imputabilité, la faute ne repose plus que sur le comportement déviant de l’agent. C’est la raison pour laquelle on la qualifie de faute objective

==> Avant-projet de réforme

Il peut être observé que l’article 1255 de l’avant-projet de réforme du droit de la responsabilité extracontractuelle prévoit que « La faute de la victime privée de discernement n’a pas d’effet exonératoire. »

III) L’appréciation de la faute

La reconnaissance d’une faute à l’encontre de l’auteur d’un dommage suppose pour la victime d’établir l’existence d’un écart de conduite.

Or pour y parvenir, encore faut-il savoir à quel modèle de comportement doit-on se référer afin de déterminer s’il y a eu ou non écart de conduite.

Deux méthodes d’appréciation sont envisageables :

  • La méthode d’appréciation in concreto,
    • Selon cette méthode, il convient de tenir compte des seules circonstances de la cause pour apprécier la faute de l’auteur du dommage
    • Autrement dit, selon l’appréciation in concreto, l’écart de conduite sera apprécié en considération des seules aptitudes propres de la personne mise en cause.
    • Cela revient à comparer la conduite de l’auteur du dommage à celle que l’on était légitimement en droit d’attendre de sa part, eu égard à ce dont il est usuellement capable.
    • L’appréciation in concreto conduit à apprécier la faute subjectivement.
  • La méthode d’appréciation in abstracto
    • Selon cette méthode, il convient de faire abstraction des circonstances de la cause
    • En d’autres termes, selon l’appréciation in abstracto, l’écart de conduite est apprécié en se référant à un modèle de conduite objectif, soit le comportement qu’aurait adopté le bon père de famille.
    • Ainsi, le modèle de comportement auquel l’appréciation in abstracto conduit à se référer est invariable d’un cas d’espèce à l’autre. Il aura vocation à s’appliquer à n’importe quelle cause, peu importent les aptitudes de la personne mise en cause.
    • Cela revient donc à comparer la conduite de l’auteur du dommage à la conduite que l’on était légitimement en droit d’attendre d’un bon père de famille.
    • L’appréciation in abstracto conduit à apprécier la faute objectivement, indépendamment de la prise en compte de critères subjectifs.
    • Le bon père de famille ne s’apparente pas à un homme parfait. Il s’agit seulement d’un homme raisonnable, qui n’est pas à l’abri de toute erreur

==> Méthode d’appréciation retenue par la jurisprudence

  • Principe
    • C’est, sans aucun doute, la méthode d’appréciation in abstracto que la jurisprudence retient pour apprécier la faute civile de l’auteur d’un dommage.
    • Aussi, cela signifie-t-il que les juges vont se référer au modèle du bon père de famille afin d’apprécier l’écart de conduite de la personne mise en cause.
    • Est-ce à dire que le modèle de conduite auquel va être comparé le comportement de l’auteur du dommage est invariable, sans possibilité de tenir compte de certaines circonstances de la cause ?
  • Atténuation
    • Afin de ne pas risquer qu’une application trop rigide de la méthode d’appréciation in abstracto ne conduise les juges à être, tantôt trop exigeants (si l’on est en présence d’une personne pourvue d’aptitudes inférieures à la moyenne), tantôt trop laxistes (si l’on est en présence d’une personne dotée d’aptitudes particulières), la Cour de cassation admet que certaines circonstances de la cause soient susceptibles d’être prises en compte afin d’apprécier l’écart de conduite de l’auteur du dommage (aptitude professionnelle, condition physique, voire même parfois l’âge de la personne)

==> Appréciation de la faute de l’infans

Comme cela a été évoqué précédemment, une fois que l’on a admis que le discernement n’était pas nécessaire pour que la faute civile soit caractérisée, reste à déterminer le modèle de conduite auquel on doit comparer le comportement de l’enfant pour savoir si son comportement est normal ou non.

La faute – en particulier non-intentionnelle – peut en effet se définir de manière très large comme un écart de comportement, un comportement anormal, ce qui exige la détermination d’un modèle de référence auquel comparer le comportement de l’auteur du dommage.

Concernant l’aliéné, la question relativement facile à trancher : l’aliénation mentale est une pathologie.

Aussi, dès lors que l’on estime que le discernement n’est pas n’est pas un élément constitutif de la faute, il suffit de se référer au modèle de conduite d’une personne similaire mais non atteinte d’une telle pathologie.

On enlève le pathologique et on retrouve une situation normale qui permet de porter un jugement de valeur sur le comportement de l’aliéné.

La situation du mineur est, quant à elle, pour le moins différente.

Et pour cause, son absence de discernement n’est pas une pathologie : c’est la situation normale de l’enfant.

Une fois admis que l’absence de discernement n’exclut pas la reconnaissance de la culpabilité civile, il convient de se demander à quel modèle confronter le comportement de l’infans.

Si l’on raisonne comme pour l’aliéné, on sera alors tenté de le comparer au comportement du bon enfant de son âge, c’est-à-dire de l’enfant normal.

Le problème, c’est que l’enfant de 5 ans normal est dépourvu de discernement. Il n’a pas parfaitement conscience de la portée de ses actes.

Il est donc normal qu’il ait des comportements imprudents et qu’il traverse la route sans regarder.

Il n’est également pas anormal, qu’un enfant de huit ans qui joue à cache-cache sous une table, puis surgisse de sous cette table en hurlant gagné et en renversant, par là même, une casserole d’eau bouillante sur l’un de ses camarades.

Dans ces conditions, comment apprécier la faute de l’enfant ? Doit-on adopter la méthode de l’appréciation in abstracto et se référer au modèle de conduite du bon père de famille ?

Dans un arrêt du 28 février 1996 la Cour de cassation a répondu par la positive à cette question (Cass. 2e civ., 28 févr. 1996).

Ainsi a-t-elle reproché à une Cour d’appel d’avoir décidé que « le comportement de l’enfant, compte tenu de son jeune âge, ne peut être considéré comme constituant une faute ayant concouru à la réalisation de son dommage puisqu’il était parfaitement prévisible et naturel dans le contexte au cours duquel il s’est produit ».

Cass. 2e civ., 28 févr. 1996

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Faits :

Partie de cache-cache entre enfants. L’un d’eux caché sous une table surgit et bouscule l’un de ses camarades, lequel lui renverse dessus une casserole d’eau bouillante.

Demande :

Action en réparation du préjudice

Procédure :

  • Dispositif de la Cour d’appel:
    • Par un arrêt du 27 janvier 1994, la Cour d’appel de Besançon condamne le représentant légal de l’auteur du dommage à réparer intégralement le préjudice.
  • Motivation de la Cour d’appel:
    • Les juges du fond estiment qu’aucune faute n’a été commise par la victime de sorte que l’auteur du dommage ne saurait s’exonérer de sa responsabilité.

Solution de la Cour de cassation :

Par un arrêt du 28 février 1996, la Cour de cassation casse et annule la décision de la Cour d’appel

Deux enseignements peuvent être retirés de cette décision :

  • Premier point
    • La cour de cassation estime dans cet arrêt qu’une faute civile peut être retenue à l’encontre d’un enfant en bas âge quand bien même il est privé de discernement
    • Autrement dit, il s’agit là d’une confirmation de la jurisprudence Derguini et Lemaire de 1984
    • La Cour de cassation réitère sa volonté d’abandonner l’exigence d’imputabilité de la faute
    • Elle affirme en ce sens dans un attendu de principe explicite que « la faute d’un mineur peut être retenue à son encontre même s’il n’est pas capable de discerner les conséquences de son acte».
  • Second point
    • La Cour de cassation nous renseigne dans l’arrêt en l’espèce sur la méthode d’appréciation de la faute de l’infans.
    • Les juges du fond avaient, en effet, refusé de retenir une faute à l’encontre de l’enfant, estimant que « le comportement de l’enfant, compte tenu de son jeune âge, ne peut être considéré comme constituant une faute ayant concouru à la réalisation de son dommage puisqu’il était parfaitement prévisible et naturel dans le contexte au cours duquel il s’est produit».
    • La Cour d’appel s’était ainsi livrée à une appréciation in concreto de la faute de l’enfant, à tout le moins elle avait pris en considération son bas âge.
    • Autrement dit, elle apprécie le comportement de l’enfant « défaillant » par rapport à un enfant normal
    • De cette comparaison, elle en déduit que le comportement de l’infans mis en cause était bel et bien normal, car, selon ses termes, « parfaitement prévisible et naturel».
    • De toute évidence, la solution retenue par les juges du fond est contraire à l’esprit de la jurisprudence Derguini et Lemaire, car elle conduit à rétablir l’irresponsabilité de l’enfant !
    • En effet, si l’on compare la conduire d’un infans à un modèle non discernant, cela revient à reconnaître un principe général d’irresponsabilité des enfants en bas âge, car il ne saurait être anormal pour un enfant privé de discernement d’avoir un comportement imprudent.
    • C’est la raison pour laquelle, la Cour d’appel refuse de retenir la faute de la victime.
    • En résumé, on a dit que l’on pouvait engager la responsabilité de l’infans pour faute malgré l’absence de discernement, mais de facto si on retient comme modèle l’enfant « normal » du même âge, on ne parviendra pas à dire qu’il y a eu faute: ce serait un coup d’épée dans l’eau !
    • D’où la décision de la Cour de cassation dans l’arrêt de 1996
    • L’intérêt principal de cet arrêt réside dans le fait que la Cour de cassation nous dit que le comportement de l’infans sera jugé non pas par rapport à un enfant du même âge, mais par rapport à celui du bon père de famille !
    • Ici, la Cour de cassation se réfère donc à un modèle in abstracto pour apprécier de l’enfant !
    • Ainsi, en comparant la conduite de l’enfant par rapport au bon père de famille on va pouvoir retenir à son encontre une faute, car le bon père de famille ne joue pas à cache-cache sous la table.

Finalement avec cette jurisprudence une question se pose : est-ce que la notion de faute existe toujours s’agissant de la responsabilité du fait personnel ?

De toute évidence, plus l’enfant sera jeune, moins les comportements qu’il adoptera se rapprocheront de la conduite du bon père de famille.

On pourra donc très facilement retenir sa responsabilité.

Cependant, théoriquement, le simple fait dommageable ne suffit pas, car il faudra quand même caractériser une faute pour retenir sa responsabilité.

Exemple : une épidémie de grippe.

  • L’enfant est bien source de dommage
  • Cependant sa conduite ne s’écarte pas de celle du bon père de famille
  • Pas de caractérisation de faute

Il existera néanmoins un moyen de réparer le préjudice causé à la victime : la responsabilité des parents du fait de leurs enfants, fondée sur 1243 al.4, car il s’agit là d’une responsabilité de plein droit.

==> Appréciation de la faute intentionnelle

Dans la mesure où la caractérisation de la faute intentionnelle suppose d’établir la volonté de l’auteur qui a causé le dommage, la méthode d’appréciation in abstracto ne saurait s’appliquer.

La dimension psychologique de cette variété de faute suppose de tenir compte des circonstances de la cause et plus particulièrement de l’état d’esprit dans lequel se trouvait l’auteur du dommage lors de sa production.

Aussi, les auteurs estiment-ils que la faute intentionnelle doit être appréciée in concreto.

IV) La neutralisation de la faute

==> Notion de fait justificatif

Contrairement à la règle posée à l’article 1240 du Code civil, un acte dommageable illicite peut être accompli dans des circonstances que le droit prend en compte pour lui retirer tout caractère délictueux. L’acte dommageable se trouve alors “justifié” a posteriori.

Ainsi, l’auteur du dommage peut-il, dans certains cas, se prévaloir de ce que l’on appelle un fait justificatif, lequel a pour effet de retirer son caractère fautif au comportement dommageable.

Le fait justificatif neutraliste, en quelque sorte, la faute commise par l’agent en raison de circonstances très particulières déterminées par la loi et la jurisprudence.

Il s’agit là d’une cause d’irresponsabilité objective.

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==> Les faits justificatifs admis par la loi et la jurisprudence

  • Ordre de la loi
    • Lorsque la loi prescrit aux agents une conduite délictuelle, aucune faute ne saurait être reprochée à celui qui s’est conformé à cette injonction
  • Commandement de l’autorité légitime
    • L’ordre donné par un supérieur hiérarchique est une cause de justification au même titre que l’ordre provenant directement de la loi.
  • Permission de la loi ou de la coutume
    • Dans certains cas, la loi ou la coutume autorisent certaines conduites qui ordinairement seraient illicites.
      • Violation du secret professionnel lorsqu’elle est justifiée par l’autorisation de témoigner en faveur d’un innocent
      • Les membres des professions médicales bénéficient d’une autorisation coutumière de porter atteinte, dans un but curatif, à l’intégrité physique de leurs patients, sous réserve toutefois que cette atteinte soit médicalement nécessaire
  • Légitime défense
    • La légitime défense est considérée comme une cause de justification en matière civile, comme en matière pénale
  • État de nécessité
    • L’état de nécessité est la situation de la personne pour laquelle le seul moyen d’éviter un mal est d’en causer un autre de moindre gravité.
    • L’acte dommageable est justifié par la nécessité lorsque le bien sauvegardé est de valeur supérieure au bien ou à la valeur sacrifié
  • Consentement de la victime et acceptation des risques
    • Notion
      • L’acceptation des risques peut se définir comme l’acceptation par la victime de s’exposer à l’éventualité de subir un dommage qui pourrait lui être causé accidentellement par un tiers.
        • Exemple: participation de la victime à un match de boxe
      • Le consentement de la victime s’apparente à l’acceptation ou la sollicitation d’une atteinte volontaire à un droit ou à un intérêt que la loi protège ou en la renonciation au droit de demander réparation du dommage causé.
        • Exemple: amputation d’un membre de la victime dans le cadre d’une opération chirurgicale
      • Il peut être observé que, tant l’acception des risques que le consentement des risques ne constituent pas un fait justificatif autonome, en ce sens, qu’ils ne font pas disparaître la faute.
      • L’acceptation des risques, par exemple, impose une appréciation particulière de la faute.

==> La faute sportive

  • L’acceptation des risques comme fait justificatif n’a manifestement été admise qu’en matière de faute sportive
  • Ainsi la question s’est-elle posée à la jurisprudence de savoir si la victime qui participe à une activité sportive de nature à l’exposer à certains risques, est-elle fondée à demander réparation en cas de survenance d’un dommage dans le cadre de cette activité
  • Pour que l’acceptation des risques produise l’effet d’un fait justificatif, la jurisprudence exige le respect de certaines conditions pour le moins restrictives:
    • Le dommage doit intervenir dans le cadre d’une compétition sportive ( 2e civ., 4 nov. 2010)
      • Exclusion de l’acceptation des risques dans l’hypothèse où le dommage se produirait dans le cadre d’un simple entraînement
    • La faute à l’origine du dommage doit être qualifiée, en ce sens qu’elle doit répondre à deux critères cumulatifs :
      • Le fait dommageable doit consister en une violation des règles du jeu ( 2e civ., 13 janv. 2005)
      • La faute doit présenter un certain niveau de gravité, soit avoir été commise de façon :
        • délibérée ( 2e civ. 2e, 5 déc. 1990)
        • déloyale (Cass. civ. 2e, 28 janv. 1987)

Cass. 2e civ., 4 nov. 2010

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[1] M. Planiol, Traité élémentaire de droit civil, T. II, 3e éd., n°947.

[2] Ph. Brun, Responsabilité civile extracontractuelle, éd. Litec, 2005, n°337, p. 173.

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