Site web

Maître VACCARO

Avocat spécialisé en droit du travail

Pourquoi la question se pose ?

Nous avons traversé une période depuis mars 2020 qui a vu un nombre considérable de recours au chômage partiel du fait de la crise sanitaire.

De nombreuses entreprises calculent l’intéressement et la participation sur la base des comptes clos au 31 décembre 2020.

Une ambiguïté naît de la rédaction du Code du Travail.

En effet, au titre des dispositions de l’article R 5122-11 du Code du Travail, la répartition de l’intéressement et de la participation doit tenir compte des rémunérations du chômage partiel et une lecture un peu rapide pourrait permettre de retenir que cela vaut aussi pour l’assiette de calcul.

Or, l’assiette de calcul répond aux dispositions de la définition de la rémunération figurant à l’article L.242-1 du Code de la Sécurité Sociale.

Dès lors sont exclus, à défaut d’une quelconque jurisprudence contraire au surplus, les revenus de remplacement au titre de l’assiette de calcul au rang desquels on compte les revenus issus du chômage partiel (néanmoins la part des indemnités d’activité partielle assujetties aux cotisations sociales pour la part supérieure à 3,15 SMIC entre donc a contrario dans l’assiette de calcul puisque soumise à cotisations).

On doit donc exclure de l’assiette de calcul de l’intéressement et de la participation les sommes correspondant à l’indemnisation du chômage partiel, mais en revanche on doit les prendre en compte au titre de la répartition lorsqu’une condition de répartition figurant dans le ou les accords.

Quelles sont les conséquences d’une erreur ?

La conséquence de l’erreur qui consisterait à intégrer en l’assiette de calcul de la participation et de l’intéressement des revenus de remplacement issus du chômage partiel aboutirait à remettre en cause l’exonération des sommes ainsi allouées, leur taxation, voire engagerait des pénalités, voire même dans des hypothèses extrêmes la caractérisation d’une dissimulation de revenus assujettis à charges sociales…

Que dit le Ministère du Travail ?

Le Ministère du Travail a été interrogé par le Conseil Supérieur de l’Ordre des Experts Comptables.

La saisine était un peu risquée car à double tranchant.

Le Ministère du Travail a répondu en date du 24 mars 2021 : « Nous vous confirmons que les indemnités d’activité partielle qui ne sont pas assujetties aux cotisations sociales et considérées comme des revenus de remplacement ne doivent pas être prises en compte pour le calcul de la limite de l’intéressement et de la participation ».

La solution est sévère pour les salariés et aboutira probablement dans nombre de cas à supprimer intéressement et la participation au titre de l’exercice 2020, et peut-être même 2021.

Les Experts Comptables et avocats, conseils de l’entreprise, engagent leur responsabilité sans aucun doute s’il n’y a pas eu de vérification de ce point ou un conseil éclairé.

(0)

Au cours de leur mariage les époux sont soumis au droit des régimes matrimoniaux s’agissant des rapports pécuniaires qu’ils entretiennent entre eux.

Ce droit des régimes matrimoniaux fait l’objet d’un traitement dans deux parties bien distinctes du Code civil, puisque envisagé, d’abord dans un chapitre consacré aux devoirs et aux droits respectifs des époux (art. 212 à 226 C. civ.), puis dans un titre dédié spécifiquement au contrat de mariage et aux régimes matrimoniaux (art. 1384 à 1581 C. civ.).

==> Régime primaire impératif et régime matrimonial

Cet éclatement du droit des régimes matrimoniaux à deux endroits du Code civil, révèle que les époux sont soumis à deux corps de règles bien distinctes :

  • Premier corps de règles : le régime primaire impératif
    • Les époux sont d’abord soumis à ce que l’on appelle un régime primaire impératif, également qualifié de statut matrimonial de base ou statut fondamental, qui se compose de règles d’ordre public applicables à tous les couples mariés.
    • Il s’agit, en quelque sorte, d’un socle normatif de base qui réunit les principes fondamentaux régissant la situation patrimoniale du couple marié.
  • Second corps de règles : le régime matrimonial
    • Au régime primaire impératif qui constitue « le statut fondamental des gens mariés»[1], se superpose un régime matrimonial dont la fonction est :
      • D’une part, de déterminer la composition des patrimoines des époux
      • D’autre part, de préciser les pouvoirs dont les époux sont titulaires sur chaque masse de biens
    • Le régime matrimonial se distingue du régime primaire impératif en ce que son contenu est susceptible de différer d’un couple à l’autre.

Ainsi, tandis que le régime matrimonial applicable au couple marié dépend du choix qu’ils auront fait, tantôt au moment de la conclusion du mariage, tantôt au cours de leur union, le régime primaire impératif s’impose à eux, sans qu’ils disposent de la faculté de se soustraire ou d’écarter les règles qui le composent en raison de leur caractère d’ordre public.

Cette dualité entre règles impératives et règles supplétives qui façonnent le statut matrimonial des époux n’est autre qu’une manifestation de la nature hybride du mariage qui mêle le contrat à l’institution.

==> Origines et fondements de la liberté des conventions matrimoniales

S’agissant spécifiquement de la dimension contractuelle du mariage, elle s’exprime notamment dans la détermination du régime matrimonial applicable aux époux.

Car en effet, c’est la liberté qui préside au choix du régime matrimonial. L’article 1387 du Code civil prévoit en ce sens que « la loi ne régit l’association conjugale, quant aux biens, qu’à défaut de conventions spéciales que les époux peuvent faire comme ils le jugent à propos ».

Cette disposition instaure donc un principe de liberté des conventions matrimoniales, en ce sens que les époux sont autorisés à régler leurs rapports pécuniaires par voie de contrat de mariage.

Cette liberté dont jouit le couple marié n’est nullement un acquis de la Révolution. Elle prend directement racine dans l’Ancien régime. En droit canonique, la règle observée est que la conclusion du mariage ne peut procéder que d’un échange des consentements.

Et parce que les enjeux d’une union conjugale diffèrent d’un couple à l’autre et que les époux peuvent être soumis à des lois et coutumes différentes selon leur région d’appartenance, il a très tôt été admis qu’ils puissent établir une convention pour organiser l’union des biens.

En 1804, les rédacteurs du Code civil n’ont fait que consacrer la liberté des conventions matrimoniales qui, par suite, a été confirmée par la loi n°65-570 du 13 juillet 1965 portant réforme des régimes matrimoniaux, puis par la loi n°85-1372 du 23 décembre 1985 relative à l’égalité des époux dans les régimes matrimoniaux et des parents dans la gestion des biens des enfants mineurs

Cette liberté dont jouit le couple marié de choisir et d’aménager son régime matrimonial est pour le moins étendue dans le temps puisqu’elle peut être exercée, tant au moment de la formation du mariage, qu’au cours de l’union conjugale.

Nous nous focaliserons ici sur la liberté des conventions matrimoniales.

Si, l’article 1387 du Code civil prévoit, en substance, que les époux sont libres de choisir leur régime matrimonial, il précise que cette liberté peut être exercée pourvu que les conventions spéciales qu’ils établissent « ne soient pas contraires aux bonnes mœurs ni aux dispositions qui suivent. »

Le principe de liberté des conventions matrimoniales n’est, ainsi, pas absolu. Il est assorti de limites qui tiennent à l’ordre public matrimonial qui rappelle que le mariage comporte également une dimension institutionnelle.

I) Le principe de liberté des conventions matrimoniales

Lors de la formation du mariage, il appartient aux époux de choisir le régime matrimonial qu’ils souhaitent se voir appliquer.

Cette liberté de choix dont ils jouissent est double :

  • D’une part, ils peuvent choisir un régime matrimonial parmi ceux proposés par la loi
  • D’autre part, ils disposent de la faculté d’aménager le régime matrimonial pour lequel ils ont opté

A) Le choix du régime matrimonial

L’article 1387 du Code civil confère donc aux époux la liberté de choisir le régime matrimonial qui leur sied, lequel a vocation à régler leurs rapports pécuniaires.

Ce régime peut avoir pour source, tout aussi bien la loi, que la volonté des parties.

1. Le choix d’un régime matrimonial proposé par la loi

Il est admis que les époux puissent, tout autant opter pour un régime matrimonial prévu par le Code civil, que pour un régime régi par une loi étrangère.

a. Le choix d’un régime matrimonial prévu par le Code civil

==> Régime légal et régimes conventionnels

Afin de leur faciliter la tâche, le Code civil met à leur disposition un certain nombre de régimes prédéterminés qu’ils peuvent adopter « clé en main ».

L’article 1393, al. 1er du Code civil prévoit en ce sens que « les époux peuvent déclarer, de manière générale, qu’ils entendent se marier sous l’un des régimes prévus au présent code. »

Pratiquement, le choix qui s’offre au couple marié consiste à opter soit pour le régime légal, soit pour un régime conventionnel :

  • Le choix du régime légal
    • L’application du régime légal, qualifié de communauté réduite aux acquêts, procède, à la vérité, moins d’un choix que d’une absence de choix.
    • À l’analyse, il s’agit d’un régime supplétif qui a vocation à s’appliquer au couple marié lorsqu’il n’a pas opté pour un régime conventionnel.
    • L’article 1393, al. 2e du Code civil prévoit, en effet, que « à défaut de stipulations spéciales qui dérogent au régime de communauté ou le modifient, les règles établies dans la première partie du chapitre II formeront le droit commun de la France. »
    • En l’absence de choix des époux, il y a donc lieu de faire application au couple marié du régime de la communauté réduite aux acquêts, envisagé aux articles 1400 à 1491 du Code civil.
    • Ce régime a été institué par la loi du 13 juillet 1965 qui l’a substitué à l’ancien régime légal de communauté de meubles et d’acquêts, lequel est désormais relégué au rang de régime conventionnel.
    • À cet égard, le régime légal se classe parmi les régimes communautaires dans la mesure où il crée une masse commune de biens qui ont vocation à être partagés au jour de la dissolution du mariage.
  • Le choix d’un régime conventionnel
    • Les époux peuvent décider d’opter pour un régime matrimonial relevant de la catégorie des régimes conventionnels au nombre desquels figurent :
      • Le régime de la communauté de meubles et d’acquêts ( 1498 à 1501 C. civ.)
      • Le régime de la communauté universelle ( 1526 C. civ.)
      • Le régime de la séparation de biens ( 1536 à 1543 C. civ.)
      • Le régime de la participation aux acquêts ( 1569 à 1581 C. civ.)
    • À l’examen, la « conventionnalité » de ces régimes demeure somme toute relative dans la mesure où ils sont proposés par le législateur.
    • Les époux peuvent néanmoins, en application du principe de « liberté des conventions matrimoniales», les aménager à leur guise afin d’établir un contrat de mariage « sur-mesure ».

==> La nature du régime légal

Ce qu’il a donc lieu de retenir des règles de détermination du régime matrimonial applicable aux époux c’est que, en l’absence de choix exprimé, par eux, ils sont réputés avoir opté pour le régime légal.

De cette application, par défaut, d’un régime matrimonial spécifié par la loi, faute pour les époux d’avoir établi un contrat de mariage, une controverse est née, à partir du XVIe siècle, quant à la nature du régime légal.

La question s’est posée de savoir s’il pouvait être assimilé à un régime conventionnel.

La doctrine traditionnelle a très largement opiné en ce sens en défendant l’idée que si les époux n’avaient pas opté pour un régime matrimonial spécifique, c’est parce qu’ils avaient voulu opter pour le régime légal.

Aussi, fallait-il voir dans ce non-choix, la conclusion d’un contrat tacite, ce qui donc justifierait que l’on appréhende le régime légal comme relevant de la même catégorie que les régimes conventionnels.

L’enjeu du débat résidait dans l’application de la loi dans l’espace et dans le temps.

  • S’agissant de l’enjeu tenant à l’application de la loi dans l’espace
    • Si l’on considère que le régime légal présente une nature conventionnelle, alors pour trancher un conflit de lois entre deux pays, il y a lieu d’opter pour la loi d’autonomie, soit de se référer à la volonté des parties.
    • Faute de volonté expressément exprimée, il appartient au juge de rechercher des indices permettant de sonder les intentions implicites du couple.
    • S’il n’y parvient pas, la seule option qui lui reste est de se référer à un critère de rattachement objectif, tel que la loi de l’État avec lequel les époux entretiennent le lien plus étroit, ce qui, le plus souvent est déterminé par leur lieu de la première résidence matrimoniale.
    • Ce raisonnement emprunté à la résolution des conflits de lois dans l’espace en matière contractuelle, a été adopté par la jurisprudence dans de nombreux arrêts (V. notamment req. 4 juin 1935).
    • C’est ce qui a conduit les auteurs classiques, en particulier, Dumoulin, à soutenir que le régime légal devait bien être appréhendé comme un contrat et non comme un simple effet de la loi.
  • S’agissant de l’enjeu tenant à l’application de la loi dans le temps
    • Si l’on considère que le régime légal s’apparente à un régime conventionnel, cette position conduit à écarter l’application immédiate de la loi nouvelle à la situation matrimoniale des époux qui se sont mariés sous l’empire du droit antérieur.
    • À l’instar de n’importe quelle situation contractuelle, il y a lieu, en effet, de faire application du principe de survie de la loi ancienne afin de résoudre le conflit de lois dans le temps.

Aujourd’hui, la thèse contractualiste semble avoir été abandonnée. Ainsi que s’accordent à le dire les auteurs, le régime légal serait moins le produit d’un contrat que de l’effet de la loi.

Plusieurs arguments sont avancés au soutien de cette thèse :

  • Premier argument
    • S’agissant de la résolution des conflits de lois dans le temps, la loi n° 85-1372 du 23 décembre 1985 a posé le principe d’application immédiate de la loi nouvelle.
    • Il en résulte que cette dernière a vocation à s’appliquer indifféremment à tous les couples mariés, peu importe que leur union ait été célébrée avant ou après l’adoption du nouveau texte.
    • Le principe a, certes, été assorti d’un certain nombre d’aménagements, notamment afin de préserver l’étendue du gage des créanciers antérieurs, la survie de la loi ancienne demeure toutefois reléguée au rang d’exception.
  • Deuxième argument
    • L’un des arguments décisifs permettant de dénier au régime légal une nature contractuelle consiste à convoquer l’article 1394, al. 3e du Code civil qui prévoit que « si l’acte de mariage mentionne qu’il n’a pas été fait de contrat, les époux seront, à l’égard des tiers, réputés mariés sous le régime de droit commun, à moins que, dans les actes passés avec ces tiers, ils n’aient déclaré avoir fait un contrat de mariage. »
    • Autrement dit, en l’absence de publicité du contrat de mariage, les époux sont réputés, à l’égard des tiers, avoir opté pour le régime légal.
    • De la même manière, en cas d’annulation du contrat de mariage, la jurisprudence décide que c’est le régime légal qui a vocation à s’appliquer.
    • Lorsque donc le régime légal s’applique consécutivement, soit à un défaut de publicité de leur contrat de mariage, soit à son annulation, on ne saurait raisonnablement soutenir qu’il procède d’un accord des volontés des parties puisque, par hypothèse, il s’impose à eux par l’effet de la loi.
    • Pour cette seule raison, la nature contractuelle du régime légal est pour le moins discutable, sinon difficilement conciliable avec la fonction que lui confère la loi.
  • Troisième argument
    • L’adoption de la Convention de La Haye du 14 mars 1978 entrée en vigueur le 1er septembre 1992 a marqué un recul de la loi d’autonomie s’agissant de la résolution des conflits de loi en matière de régimes matrimoniaux.
    • Si, la volonté des époux joue toujours un rôle déterminant quant à la détermination de la loi applicable à leur régime matrimonial, elle se heurte désormais à des limites instituées par la Convention de La Haye.
    • Ainsi, ne peuvent opter que pour un régime soumis à la loi :
      • Soit d’un État dont l’un des époux possède la nationalité
      • Soit de l’État sur le territoire duquel la résidence habituelle de l’un des époux est située
      • Soit de l’État sur le territoire duquel les époux envisagent, après leur mariage, d’élire domicile
    • Faute de choix formulé par les époux, c’est la loi de l’État sur le territoire duquel leur résidence habituelle sera située après leur mariage

b. Le choix d’un régime matrimonial régi par une loi étrangère

Les époux ne sont nullement obligés d’opter pour l’un des régimes matrimoniaux prévus par le Code civil.

La liberté des conventions matrimoniales leur confère la faculté de choisir un régime soumis à une loi étrangère.

Depuis l’entrée en vigueur de la Convention de La Haye, ce choix est néanmoins encadré.

Désormais, il y a lieu de distinguer selon que la situation des époux présente ou non un élément d’extranéité lorsqu’ils se marient.

Par élément d’extranéité, il faut entendre un élément de contact entre deux ou plusieurs systèmes juridiques nationaux, situation qui a pour effet d’engendrer un conflit de lois dans l’espace.

Pour déterminer la loi applicable à la situation juridique qui comporte un élément d’extranéité, il conviendra alors de mettre en œuvre les règles du droit international privé et plus précisément celles que l’on appelle les règles de conflits de lois.

i. La situation des époux présente un élément d’extranéité

Lorsque la situation des époux présente un élément d’extranéité lorsqu’ils se marient, il convient de distinguer selon que le choix de leur régime matrimonial est intervenu avant ou après le 1er septembre 1992, date d’entrée en vigueur de la Convention de La Haye.

==> Le choix du régime matrimonial est intervenu avant l’entrée en vigueur de la Convention de La Haye

Dans cette hypothèse, pour déterminer la loi applicable au régime matrimonial des époux, le conflit de lois résultant de l’élément d’extranéité affectant leur situation devait être tranché par la loi de l’autonomie.

Autrement dit, en application des règles du droit international privé, il fallait se référer à la volonté des époux et donc faire application de la loi sous l’autorité de laquelle ils avaient entendu se placer afin de régler leurs rapports pécuniaires.

À cet égard, ces derniers étaient libres de désigner, tout autant la loi d’un État avec lequel entretenait un lien particulier (nationalité, résidence etc.), que la loi d’un État avec lequel ils n’avaient aucun lien.

Faute de désignation, expresse ou tacite, par les époux d’une loi applicable à leur régime matrimonial, il appartenait au juge de résoudre le conflit de lois en se référant à un critère de rattachement objectif, tel que la première résidence habituelle des époux après la célébration de leur mariage (V. en ce sens Cass. 1ère civ. 5 nov. 1996).

C’est, en effet, avec l’état sur le territoire duquel ils ont élu domicile qu’ils sont censés entretenir les liens les plus étroits. Il s’agissait là, à tout le moins, d’une présomption simple qui pouvait être combattue par la preuve contraire.

==> Le choix du régime matrimonial est intervenu après l’entrée en vigueur de la Convention de La Haye

Dans cette hypothèse, c’est donc vers la Convention de La Haye qui a vocation à s’appliquer.

Cette convention internationale, adoptée le 14 mars 1978, puis entrée en vigueur le 1er septembre 1992, est venue encadrer, sinon restreindre la liberté octroyée aux époux de soumettre leur régime matrimonial à l’application d’une loi étrangère.

Le système mis en place afin de trancher les conflits de lois repose sur deux critères de rattachement. Tandis que le premier, dit subjectif, s’applique lorsque les époux ont désigné expressément ou tacitement la loi applicable, le second critère, dit objectif, a vocation à jouer en l’absence de choix formulé par eux.

Deux situations doivent donc être distinguées :

  • Les époux ont exprimé un choix
    • Dans cette hypothèse, la Convention de La Haye prévoit qu’il y a lieu de faire application de la loi de l’autonomie.
    • C’est donc la loi désignée par les époux qui est applicable, à la condition néanmoins que cette désignation réponde aux exigences posées par la convention.
    • En effet, la Convention de La Haye a restreint le choix des époux qui ne disposent désormais que de trois options.
    • L’article 3 du texte prévoit en ce sens que les époux ne peuvent désigner que l’une des lois suivantes :
      • La loi d’un État dont l’un des époux a la nationalité au moment de cette désignation ;
      • La loi de l’État sur le territoire duquel l’un des époux a sa résidence habituelle au moment de cette désignation ;
      • La loi du premier État sur le territoire duquel l’un des époux établira une nouvelle résidence habituelle après le mariage.
    • La Convention de La Haye a, manifestement, opéré une rupture avec le droit antérieur qui ne limitait pas le choix des époux et les autorisait notamment à désigner la loi d’un État avec lequel ils n’entretenaient aucun lien.
  • Les époux n’ont exprimé aucun choix
    • Lorsque les époux n’ont exprimé aucun choix quant à la désignation de la loi applicable à leur régime matrimonial, la Convention de La Haye prévoit qu’il y a lieu, pour trancher le conflit de lois, de se référer à un critère de rattachement objectif
    • Ce critère de rattachement, énoncé à l’article 4 du texte, s’articule autour d’un principe, et d’exceptions.
      • Principe
        • La convention prévoit que si les époux n’ont pas, avant le mariage, désigné la loi applicable à leur régime matrimonial, celui-ci est soumis à la loi interne de l’État sur le territoire duquel ils établissent leur première résidence habituelle après le mariage.
      • Exception
        • Faute de résidence habituelle et si les époux ont une nationalité commune, la loi applicable sera celle de l’État dont ils sont ressortissants.
      • Exception à l’exception
        • À défaut de résidence habituelle des époux sur le territoire du même État et à défaut de nationalité commune, l’article 4 de la Convention de La Haye prévoit que leur régime matrimonial est soumis à la loi interne de l’État avec lequel, compte tenu de toutes les circonstances, il présente les liens les plus étroits.

Au bilan, la liberté des époux de soumettre leur régime matrimonial à une loi étrangère a été considérablement réduite par la Convention de La Haye.

De l’avis unanime des auteurs, cette évolution du droit n’est pas sans avoir affecté la dimension contractuelle du droit des régimes matrimoniaux, à tout le moins lorsque la situation des époux présente un élément d’extranéité.

ii. La situation des époux ne présente pas d’élément d’extranéité

Lorsque la situation des époux ne présente aucun élément d’extranéité, ils sont libres de soumettre leur régime matrimonial à n’importe quelle loi étrangère, pourvu qu’elle ne soit pas contraire à l’ordre public, ni aux bonnes mœurs.

La question qui alors se pose est de savoir comment les époux doivent-ils formaliser la désignation d’une loi étrangère.

Peuvent-ils se limiter, pour exprimer leur choix, en renvoyant vers la loi étrangère ou doivent-ils reproduire, de façon détaillée, ses dispositions dans la convention matrimoniale qu’il y a lieu, en tout état de cause, d’établir ?

La doctrine est partagée sur cette question, en raison d’une divergence d’interprétation de l’article 1393, al. 1er du Code civil.

Cette disposition prévoit que « les époux peuvent déclarer, de manière générale, qu’ils entendent se marier sous l’un des régimes prévus au présent code. »

Deux approches sont envisageables :

  • L’approche restrictive
    • Cette première approche consiste à dire que la possibilité pour les époux de « déclarer de manière générale», soit par le jeu d’un renvoi dans leur contrat de mariage, qu’ils entendent opter pour l’un des régimes matrimoniaux prévus par la loi serait circonscrite aux seuls régimes envisagés par le Code civil.
    • L’article 1393, al. 1er vise, en effet, les « régimes prévus au présent code ».
    • Aussi, dès lors qu’il s’agirait d’opter pour un régime matrimonial régi par une loi étrangère, une « déclaration générale» serait insuffisante.
    • Il appartiendrait donc aux époux de reproduire les dispositions de la loi étrangère à laquelle ils entendent soumettre leur régime matrimonial
  • L’approche extensive
    • Cette seconde approche consiste à soutenir que la lettre de l’article 1393, al. 1er ne serait pas déterminante car, ce qui importe, c’est la volonté des parties.
    • Or dès lors que cette volonté est clairement exprimée et dénuée de toute ambiguïté, rien n’interdirait aux époux de soumettre leur régime matrimonial à une loi étrangère par le jeu d’un simple renvoi, comme c’est l’usage de le faire en matière contractuelle pour d’autres points de droit.

Quelle approche retenir ? L’article 1393, al. 1er du Code civil doit-il faire l’objet d’une interprétative restrictive ou extensive ?

À l’analyse, les deux approches sont séduisantes, car reposant sur de solides arguments.

Dans le doute, et faute de décision rendue aujourd’hui pour départager les auteurs, l’approche restrictive nous apparaît la plus prudente.

Aussi, doit-il, selon nous, être recommandé aux époux qui entendent opter pour un régime matrimonial régi par une loi étrangère de reproduire les règles dont il se compose dans leur contrat de mariage.

2. Le choix d’un régime matrimonial façonné par la volonté des parties

La liberté des conventions matrimoniales dont jouissent les époux les autorise à opter pour un régime matrimonial qui n’est prévu, ni par le Code civil, ni par une loi étrangère.

Autrement dit, il est admis qu’ils puissent laisser libre cours à leur imagination, sous réserve que le régime matrimonial qu’ils entendent confectionner ne soit pas contraire à l’ordre public matrimonial et aux bonnes mœurs.

Aussi, rien n’interdit le couple marié d’opter pour un régime matrimonial qui a disparu car réglementé par une ancienne coutume qui a été abolie lors de l’entrée en vigueur du Code civil.

On peut notamment penser au régime dotal qui était pratiqué dans les pays de droit écrit et plus particulièrement dans le midi.

Ce régime était assis sur l’apport par l’épouse d’une dot composée de tous les biens qu’elle possédait avant la célébration du mariage et de tous ceux qu’elle acquerrait dans l’avenir.

Si, pendant le mariage, il était admis, quoique discuté par la doctrine, que les biens composant la dot étaient la propriété du mari – auquel il était néanmoins fait interdiction d’aliéner les immeubles apportés – cette dot avait vocation à être restituée à l’épouse lors de la dissolution du mariage.

Dans les pays de droit coutumier, on peut citer le régime normand qui présentait la particularité d’instituer une séparation de biens, de sorte qu’il n’existait pas de masse commune.

Ce régime prévoyait également l’obligation pour l’épouse de constituer une dot. Cette obligation était assortie d’une interdiction absolue, et pour le mari, et pour l’épouse, d’aliéner les biens dotaux.

Il conférait, également, à l’épouse un droit à douaire, soit à un usufruit sur une portion des biens de son mari, en cas de décès de celui-ci.

Lors de l’entrée en vigueur du Code civil, la question s’est posée de savoir si la reprise par les époux d’un ancien régime matrimonial ne se heurtait pas à la règle posée à l’article 1390 pris dans sa rédaction initiale.

Cette disposition prévoyait, en effet, que « les époux ne peuvent plus stipuler d’une manière générale que leur association sera réglée par l’une des coutumes, lois ou statuts locaux qui régissaient ci-devant les diverses parties du territoire français, et qui sont abrogés par le présent Code. »

Fallait-il interpréter ce texte comme interdisant aux époux d’opter pour un régime matrimonial qui avait cours sous l’empire du droit antérieur ?

La doctrine a majoritairement opiné dans le sens d’une absence d’interdiction posée par l’article 1390 auquel les auteurs prêtaient une portée moins normative, que symbolique.

Cette disposition avait été insérée dans le Code civil par ses rédacteurs aux fins de signifier que le droit applicable sur le territoire français était désormais unifié et qu’il n’y avait plus lieu de distinguer selon que l’on se trouva en Normandie ou dans le Sud de la France.

Aussi, rien n’interdit les époux de faire leur l’un des régimes matrimoniaux qui étaient pratiqués dans les pays de droit écrit ou de droit coutumier, dès lors que deux conditions cumulatives sont réunies :

  • En premier lieu, le régime choisi ne doit comporter aucune disposition contraire à l’ordre public matrimonial et aux bonnes mœurs ( 1387 C. civ.).
  • En second lieu, le régime choisi, faute d’être l’un de ceux prévus par le Code civil, doit être détaillé par les époux dans leur contrat de mariage ( 1393 C. civ.).

À l’analyse, il n’apparaît pas envisageable, aujourd’hui, pour un couple marié d’opter pour un régime matrimonial pratiqué sous l’ancien régime, bien que, sur le principe, ils en aient le droit.

Qu’il s’agisse du régime dotal, du régime normand ou encore du régime sans communauté, la doctrine s’accorde à dire qu’un certain nombre de dispositions sur la base desquelles sont bâtis ces régimes sont purement et simplement incompatibles avec les règles qui composent le régime primaire impératif.

On songe notamment au principe d’inaliénabilité des biens dotaux ou encore à l’interdiction faite à l’épouse de disposer de ses biens propres.

B) L’aménagement du régime matrimonial

En vertu de la liberté des conventions matrimoniales dont ils jouissent, les époux ne sont pas seulement libres de choisir le régime matrimonial qui leur sied, peu importe qu’il soit ou non prévu par le Code civil ou par une loi étrangère, ils disposent également de la faculté d’aménager le régime pour lequel ils optent.

Pour ce faire, ils peuvent :

  • Soit combiner des régimes matrimoniaux préexistants entre eux
  • Soit aménager les règles d’un régime préexistant

1. S’agissant de la combinaison de régimes préexistants

Le principe de liberté des conventions matrimoniales autorise les époux à bâtir un régime matrimonial qui leur serait propre par la combinaison de plusieurs régimes proposés par la loi.

Ainsi que le suggèrent des auteurs, il pourrait ainsi être envisagé de combiner un régime communautaire avec le régime de participation aux acquêts en faisant du second « une participation en nature au lieu de la participation en valeur qu’a prévue le législateur »[2].

La difficulté de l’exercice consistera à ne pas combiner des dispositions qui présentent une incompatibilité en conférant, par exemple, aux époux des pouvoirs contradictoires sur une catégorie de biens.

2. S’agissant de l’aménagement des règles d’un régime préexistant

L’aménagement des règles d’un régime préexistant est de loin la situation la plus courante.

Il s’agira, en substance, pour les époux de modifier le régime matrimonial pour lequel ils ont opté selon des modalités diverses.

Il pourra s’agir d’aménager, tantôt la répartition des biens, tantôt la répartition des pouvoirs, sous réserve de ne pas contrevenir à l’ordre public matrimonial.

2.1 S’agissant de l’aménagement des régimes communautaires

Il convient de distinguer les aménagements expressément proposés par la loi et ceux forgés par la pratique.

a. Les aménagements proposés par la loi

Pour les régimes communautaires, certains aménagements sont expressément proposés par la loi elle-même.

L’article 1497 du Code civil prévoit en ce sens que les époux peuvent, dans leur contrat de mariage, modifier la communauté légale par toute espèce de conventions non contraires aux articles 1387, 1388 et 1389.

Ils peuvent, notamment, convenir :

  • Que la communauté comprendra les meubles et les acquêts ;
  • Qu’il sera dérogé aux règles concernant l’administration ;
  • Que l’un des époux aura la faculté de prélever certains biens moyennant indemnité ;
  • Que l’un des époux aura un préciput ;
  • Que les époux auront des parts inégales ;
  • Qu’il y aura entre eux communauté universelle.

Il ressort de cette liste d’aménagements proposés que les époux peuvent modifier :

==> La composition de la communauté

L’article 1497 du Code civil propose ici de modifier la composition de la communauté selon deux modalités différentes :

  • La communauté de meubles et d’acquêts
    • Cet aménagement n’est autre qu’une reprise de l’ancien régime légal en vigueur sous l’empire de la loi du 13 juillet 1965.
    • En substance, lorsque les époux optent pour la communauté de meubles et d’acquêts, l’actif de la communauté est augmenté par rapport au régime légal.
    • En effet, il comprend, outre les biens qui relèvent de la masse commune sous le régime de la communauté réduite aux acquêts, les biens meubles qui seraient qualifiés de propres sous ce régime.
    • Sont donc inclus dans la masse commune, lorsque les époux sont soumis au régime de communauté de meubles et d’acquêts, tous les biens meubles dont les époux avaient la propriété ou la possession au jour du mariage ou qui leur sont échus depuis par succession ou libéralité, à moins que le donateur ou testateur n’ait stipulé le contraire.
  • La communauté universelle
    • La communauté universelle, qualifié de « régime de l’amour» par le doyen Cornu présente cette particularité de réaliser une fusion entre les patrimoines des époux pour ne former qu’une seule masse de biens.
    • En effet, la communauté comprend les biens tant meubles qu’immeubles, présents et à venir des époux.
    • Par exception et sauf stipulation contraire, les biens que l’article 1404 déclare propres par leur nature ne tombent point dans cette communauté.
    • Sont donc exclus de la masse commune
      • D’une part, les vêtements et linges à l’usage personnel de l’un des époux, les actions en réparation d’un dommage corporel ou moral, les créances et pensions incessibles, et, plus généralement, tous les biens qui ont un caractère personnel et tous les droits exclusivement attachés à la personne.
      • D’autre part, les instruments de travail nécessaires à la profession de l’un des époux, à moins qu’ils ne soient l’accessoire d’un fonds de commerce ou d’une exploitation faisant partie de la communauté.
    • En dehors de ces biens visés par l’article 1404 du Code civil, tous les biens acquis par les époux avant et pendant le mariage ont vocation à alimenter la masse commune.

==> L’administration des biens

Cet aménagement consiste à stipuler une clause d’administration conjointe ou de « main commune » visée à l’article 1503 du Code civil.

Cette disposition prévoit que « les époux peuvent convenir qu’ils administreront conjointement la communauté. »

Lorsqu’elle est stipulée, cette clause a pour effet de subordonner l’accomplissement d’actes sur les biens communs à l’accord des deux époux.

L’alinéa 2 de l’article 1503 du Code civil prévoit en ce sens que « en ce cas les actes d’administration et de disposition des biens communs sont faits sous la signature conjointe des deux époux et ils emportent de plein droit solidarité des obligations. »

Sont ainsi visés, tant les actes d’administration que de disposition.

L’objectif recherché ici est de sécuriser le patrimoine commun du couple qui ne peut être modifié que lorsque les deux époux ont exprimé leur consentement.

Les seuls actes susceptibles d’être accomplis par un époux seul sur un bien qui relève de la masse commune sont les actes conservatoires, soit deux qui visent à préserver la substance de la chose.

==> La répartition des biens

L’aménagement du partage de la communauté est envisagé par l’article 1497 du Code civil selon quatre modalités différentes qui visent à modifier les règles relatives, soit à la composition de la communauté, soit au partage de la communauté.

  • La modification des règles relatives à la composition de la communauté
    • Cet aménagement des règles relatives à la composition de la communauté peut se traduire par la stipulation de deux types de clauses :
      • La clause de prélèvement moyennant indemnité
        • Cette clause autorise le conjoint survivant à choisir, avant tout partage, les biens qu’il souhaite conserver dans son patrimoine personnel.
        • La règle est énoncée à l’article 1511 du Code civil qui prévoit que « les époux peuvent stipuler que le survivant d’eux ou l’un d’eux s’il survit, ou même l’un d’eux dans tous les cas de dissolution de la communauté, aura la faculté de prélever certains biens communs, à charge d’en tenir compte à la communauté d’après la valeur qu’ils auront au jour du partage, s’il n’en a été autrement convenu.»
        • En cas de prélèvement de biens dont la valeur excéderait la part qui lui revient, il appartiendra au conjoint survivant de reverser une soulte (la différence) aux ayants droit de l’époux décédé.
        • À cet égard, en application de l’article 1512, le contrat de mariage peut fixer des bases d’évaluation et des modalités de paiement de la soulte éventuelle.
        • À défaut d’accord entre les parties, la valeur des biens sera fixée par le tribunal judiciaire.
        • L’article 1514 précise, par ailleurs, que Les époux peuvent convenir que l’indemnité due par l’auteur du prélèvement s’imputera subsidiairement sur ses droits dans la succession de l’époux prédécédé.
      • La clause de préciput
        • Cette clause autorise le conjoint survivant à prélever sur la masse commune, avant tout partage, un ou plusieurs biens sans qu’aucune contrepartie ne soit due, quand bien même la valeur de ces biens excéderait la part à laquelle il aurait eu normalement droit.
        • L’article 1515 du Code civil prévoit en ce sens que « il peut être convenu, dans le contrat de mariage, que le survivant des époux, ou l’un d’eux s’il survit, sera autorisé à prélever sur la communauté, avant tout partage, soit une certaine somme, soit certains biens en nature, soit une certaine quantité d’une espèce déterminée de biens. »
        • L’article 1516 prévient que « le préciput n’est point regardé comme une donation, soit quant au fond, soit quant à la forme, mais comme une convention de mariage et entre associés.»
        • Reste que la clause de préciput ne saurait conduire à amputer la part revenant aux héritiers réservataires issus d’un autre lit qui seraient alors fondés à exercer une action en retranchement.
  • La modification des règles relatives au partage de la communauté
    • Cet aménagement vise à déroger au principe d’égalité dans le partage de la masse commune.
      • La stipulation de parts inégales
        • Cette clause, envisagée à l’article 1520 du Code civil, vise à octroyer au conjoint survivant une part de la masse commune plus importante que celle qui lui est réservée par défaut par la loi, soit la moitié.
        • L’établissement de la clé de répartition est à la discrétion des époux dont la liberté ne se heurte à aucune limite.
        • Il leur est donc possible de prévoir que la totalité des biens communs serait attribuée au conjoint survivant.
        • Ils peuvent encore stipuler que le conjoint survivant conserverait une catégorie spécifique de biens (immeubles, titres sociaux, droits d’auteur, etc.).
        • Le corollaire de clause est que les ayants droit de l’époux décédé n’ont vocation à supporter le passif commun qu’à concurrence de la part reçue.
        • L’article 1521 énonce en ce sens que « lorsqu’il a été stipulé que l’époux ou ses héritiers n’auront qu’une certaine part dans la communauté, comme le tiers ou le quart, l’époux ainsi réduit ou ses héritiers ne supportent les dettes de la communauté que proportionnellement à la part qu’ils prennent dans l’actif. »
        • La corrélation entre l’actif et le passif ainsi instituée est d’ordre public, l’alinéa 2 du texte précisant que « la convention est nulle si elle oblige l’époux ainsi réduit ou ses héritiers à supporter une plus forte part, ou si elle les dispense de supporter une part dans les dettes égale à celle qu’ils prennent dans l’actif.»
      • La clause d’attribution intégrale
        • Cette clause consiste à attribuer au conjoint survivant la totalité des biens qui relèvent de la masse commune.
        • L’article 1524 prévoit en ce sens que « l’attribution de la communauté entière ne peut être convenue que pour le cas de survie, soit au profit d’un époux désigné, soit au profit de celui qui survivra quel qu’il soit. L’époux qui retient ainsi la totalité de la communauté est obligé d’en acquitter toutes les dettes. »
        • L’attribution intégrale peut porter, tout autant sur la pleine propriété des biens communs, que sur leur usufruit ainsi que le suggère l’alinéa 2 du texte.
        • En tout état de cause, si, la clause d’attribution intégrale est opposable aux héritiers réservataires communs qui n’hériteront donc qu’au décès de leur second parent, elle peut, néanmoins, être contestée par les enfants nés d’un autre lit qui, en cas d’atteinte à leur réserve héréditaire, disposeront d’une action en retranchement.
      • La clause alsacienne
        • Cette stipulation, qui a pour origine la pratique des notaires d’alsace, s’adresse à des époux qui ont opté pour un régime de communauté universelle ou qui ont assorti leur régime matrimonial d’une clause d’attribution intégrale.
        • En substance, elle consiste à prévoir une modalité alternative de partage des biens en cas de dissolution du mariage pour une cause autre que le décès, soit en cas de divorce.
        • Si cet événement se réalise, les époux conviennent que :
          • D’une part, chacun d’eux reprendra, avant le partage, tous les biens non constitutifs d’acquêts tombés en communauté, ce qui revient à reconstituer leurs patrimoines personnels respectifs s’ils avaient été mariés sous le régime légal.
          • D’autre part, que le partage de la communauté s’opérera selon le principe d’égalité que l’on applique sous le régime légal.
        • Lors de son introduction en droit français, la clause alsacienne n’est pas sans avoir été remise en cause quant à sa validité.
        • Parce qu’elle instaure une modalité de liquidation alternative de la communauté en cas de dissolution du mariage pour cause de divorce, d’aucuns y ont vu une atteinte une atteinte au principe d’immutabilité des conventions matrimoniales qui interdit aux époux de modifier leur régime matrimonial au cours du mariage, sauf à observer les règles qui encadrent le changement de régime.
        • Il a fallu attendre l’adoption de la loi du 23 juin 2006 portant réforme des successions et des libéralités pour que la clause alsacienne soit finalement consacrée par le législateur.
        • Le nouvel article 265 du Code civil prévoit en ce sens, en son alinéa 3, que « si le contrat de mariage le prévoit, les époux pourront toujours reprendre les biens qu’ils auront apportés à la communauté. »
        • C’est là le principe de la clause alsacienne qui vise à permettre aux époux de reprendre leurs apports de biens propres à la communauté en cas de divorce.

b. Les aménagements forgés par la pratique

Aux côtés des aménagements conventionnels proposés par la loi, la pratique a forgé un certain nombre de clauses qui intéressent la composition de la communauté, la répartition du passif, le partage de la masse commune ou encore l’administration des biens.

==> La composition de la communauté

La pratique a envisagé l’aménagement de la composition de la masse commune en bâtissant des clauses qui, tantôt étendent son périmètre, tantôt le restreignent.

  • Les clauses extensives de la masse commune
    • Les clauses qui visent à étendre le périmètre de la masse commune consistent à faire entrer dans la communauté des biens qui seraient qualifiés de propres si le régime matrimonial pour lequel les époux ont opté produisait ses effets.
    • Tous les régimes communautaires sont susceptibles de faire l’objet de cet aménagement, y compris le régime de la communauté universelle.
    • L’article 1526 du Code civil autorise, en effet, les époux mariés pour ce régime à écarter l’exclusion des biens propres par nature.
    • Ainsi, les époux peuvent convenir que l’extension emportera intégration de tous les biens propres présents et à venir dans la masse commune.
    • Ils peuvent également stipuler qu’elle ne portera que sur une catégorie de biens un particulier, tels que les immeubles ou encore les titres sociaux et financiers qu’ils détiennent.
    • À cet égard, il peut être observé que selon qu’il sera procédé à une extension de la communauté à titre universel ou à titre particulier, cette extension s’accompagnera, selon le cas, d’une modification ou non de la répartition du passif.
      • S’agissant de l’extension de la communauté à titre universel
        • Il s’agit ici d’apporter à la communauté les patrimoines propres des époux.
        • Cet apport emportera transfert corrélatif de la charge des passifs qui y sont attachés.
        • La raison en est que, selon la définition consacrée, un patrimoine consiste en une corrélation entre un actif et passif.
        • Aussi, lorsque c’est un patrimoine qui est apporté à la communauté, le transfert de propriété de l’actif s’accompagne nécessairement d’un transfert du passif.
      • S’agissant de l’extension de la communauté à titre particulier
        • Il s’agit ici d’apporter à la communauté, non pas un patrimoine, mais un ou plusieurs biens isolés qui, tout au plus, sont unis par une même finalité économique.
        • Aussi, cet apport est sans incidence sur le passif propre des époux dont la charge n’est pas transférée à la communauté.
        • Seul l’actif de cette dernière s’en trouve augmenté, y compris dans l’hypothèse où les biens apportés forment une universalité de fait, tel un fonds de commerce ou encore un cheptel d’animaux.
    • Afin de contrebalancer la portée d’une clause visant à étendre la masse commune, il peut être vivement conseillé aux époux, notamment lorsqu’ils sont jeunes, de stipuler une clause alsacienne ou encore d’assortir l’apport de biens propre d’une contrepartie, telle qu’un droit à récompense qui pourrait être calculée selon les règles de l’article 1469 du Code civil.
  • Les clauses restrictives de la masse commune
    • Les époux peuvent tout autant stipuler des clauses extensives de la masse commune, que des clauses visant à en réduire le périmètre.
    • Cet aménagement conventionnel consiste, en somme, pour les époux à soustraire à la communauté un ou plusieurs biens qu’ils entendent conserver dans le giron de la sphère des biens propres.
    • Cette réduction de la masse commune peut s’opérer à titre universel ou à titre particulier.
      • S’agissant de la réduction de la masse commune à titre universel
        • Dans cette hypothèse, il s’agira de stipuler une clause qui ferait tomber dans la masse commune, soit tous les biens présents (au jour du mariage), soit tous les biens à venir (les acquêts).
        • Cette réduction de la masse commune aura une incidence sur le périmètre du passif commun qui s’en trouvera corrélativement diminué.
      • S’agissant de la réduction de la masse commune à titre universel
        • Dans cette hypothèse, la restriction de la masse commune consistera à exclure de son périmètre un ou plusieurs biens.
        • Il pourrait ainsi s’agir de stipuler que le fonds de commerce exploité par un époux lui appartiendra en propre ou encore que tous les immeubles présents ou à venir n’entreront pas en communauté.
        • Cette modalité de réduction de la masse commune sera sans incidence sur la répartition du passif, puisque portant, non pas sur un patrimoine pris en tant qu’universalité de droit, mais sur un ou plusieurs biens qui, tout au plus, constituent une universalité de fait.
    • Autre modalité de réduction de la masse commune, les époux peuvent stipuler ce que l’on appelle des clauses d’apport.
    • Ces clauses consistent à prévoir que les époux apporteront à la communauté un ou plusieurs biens déterminés à concurrence d’un certain montant.
    • Au-delà de ce montant, les biens, qui sous le régime pour lequel ils ont opté devraient endosser la qualification de bien commun, sont affectés à la sphère des biens propres.
    • Cet aménagement a ainsi pour effet de réduire indirectement le périmètre de la masse commune.

==> La répartition du passif

À l’instar de la composition de la communauté, la répartition du passif est susceptible de faire l’objet d’aménagements par les époux.

  • Les clauses extensives du passif commun
    • Ces clauses visent à mutualiser une ou plusieurs dettes personnelles des époux en faisant supporter leur poids à la communauté.
    • Si aucun texte n’interdit aux époux de prévoir un tel aménagement, il ne saurait, en aucune manière, préjudicier aux droits des créanciers.
    • C’est la raison pour laquelle le transfert à la communauté d’une dette personnelle d’un époux sera sans incidence sur le périmètre de leur droit de gage.
    • Aussi la dette ainsi transférée sera toujours exécutoire sur les biens propres de l’époux qui l’avait initialement contractée.
  • Les clauses restrictives du passif commun
    • Ces clauses consistent donc à réduire le périmètre du passif commun en excluant une ou plusieurs dettes de son périmètre.
    • La dette alors exclue sera supportée, à titre personnel, par l’époux qui l’a contractée.
    • La pratique a forgé deux types de clauses qui conduisent à ce résultat :
      • La clause de séparation de dettes
        • Cette clause, anciennement envisagée à l’article 1510 du Code civil, consiste à exclure du passif commun deux catégories de dettes :
          • Les dettes présentes, soit celles contractées antérieurement au mariage
          • Les dettes futures, soit celles qui grèvent les successions et libéralités susceptibles d’être perçues par un époux
        • Si la stipulation de cette clause est admise, elle ne saurait porter atteinte aux droits des créanciers.
        • L’article 1501 du Code civil dispose en ce sens que « la répartition du passif antérieur au mariage ou grevant les successions et libéralités ne peut préjudicier aux créanciers. »
        • Le texte ajoute que ces derniers « conservent, dans tous les cas, le droit de saisir les biens qui formaient auparavant leur gage. Ils peuvent même poursuivre leur paiement sur l’ensemble de la communauté lorsque le mobilier de leur débiteur a été confondu dans le patrimoine commun et ne peut plus être identifié selon les règles de l’article 1402.»
        • Aussi, une dette contractée par la communauté demeurera toujours exécutoire sur les biens communs, nonobstant la stipulation d’une clause de séparation de dettes.
      • La clause d’apport franc et quitte
        • Cette stipulation, anciennement visée par l’article 1513 du Code civil, n’est autre que le pendant de la clause d’apport.
        • Elle consiste, en effet, pour un époux ou les deux à mentionner dans le contrat de mariage toutes les dettes contractées antérieurement avant la célébration.
        • Il en résulte que sont écartées du passif commun toutes les dettes qui ne sont pas énoncées dans la convention matrimoniale.
        • Ces dettes ont vocation à être supportées, à titre personnel, par l’époux qui les a contractées, quand bien même elles devraient relever du passif commun sous le régime pour lequel les époux ont opté.
        • La stipulation d’une telle clause ne saurait, néanmoins, préjudicier aux droits des créanciers qui, en application de l’article 1501 du Code civil, « conservent, dans tous les cas, le droit de saisir les biens qui formaient auparavant leur gage».

==> La liquidation de la communauté

Parce que la liquidation de la communauté intéresse exclusivement les intérêts privés des époux, la loi leur confère une grande liberté quant à aménager leur régime matrimonial sur ce point.

À cet égard, les aménagements conventionnels portant sur la liquidation concernent principalement les récompenses et les créances entre époux.

  • S’agissant de l’aménagement des règles relatives aux récompenses
    • Pour mémoire, une récompense est une dette qui pèse, lors de la liquidation de la communauté, sur l’un des patrimoines propres des époux envers la communauté et inversement.
    • Le dispositif des récompenses, envisagé aux articles 1468 et suivants du Code civil, vise à opérer une reconstitution des masses de biens qui, au cours du mariage, ont nécessairement subi des mouvements de valeurs.
    • Ces mouvements de valeur sont inhérents à la vie du ménage dont le fonctionnement est susceptible de donner lieu, par exemple, à l’acquisition d’un bien commun financée par un époux au moyen de ses deniers propres, à la prise en charge par la communauté d’une dette personnelle d’un époux, ou encore à la valorisation d’un bien commun par l’affectation de ressources propres.
    • C’est pour rétablir l’équilibre entre la masse commune et les masses propres, que le législateur a institué le système des récompenses dont la mise en jeu ne se conçoit qu’en présence d’une masse commune, ce qui exclut les régimes séparatistes du champ de ce dispositif.
    • Pour les époux qui ont opté pour un régime communautaire, bien que concernés par le système des récompenses, ils disposent de la faculté de l’aménager.
    • Ils jouissent, en la matière, d’une liberté des plus étendues, puisque les dispositions qui règlent le droit à récompense ne sont pas d’ordre public.
    • Aussi, sont-ils autorisés à aménager :
      • D’une part, le principe même du droit à récompense qui peut être soit totalement écarté, soit envisagé pour seulement un ou plusieurs biens.
      • D’autre part, les modalités d’évaluation de la créance de récompense qui, faute de stipulations contraires, sont régies par l’article 1469 du Code civil (V. en ce sens 1ère civ. 28 juin 1983).
      • Enfin, les modalités de règlement des récompenses, ce qui pourra se traduire par une modification de l’ordre des prélèvements quant aux biens ou encore par la renonciation des époux à tout prélèvement subsidiaire sur les biens propres de l’autre.
  • S’agissant de l’aménagement des règles relatives aux créances entre époux
    • Les créances entre époux n’interviennent qu’en présence de mouvements de valeurs entre les deux masses de biens propres des époux.
    • À la différence des récompenses qui ne peuvent être réclamées qu’au jour de la dissolution du mariage, l’exigibilité des créances entre époux peut intervenir au cours de l’union matrimoniale.
    • S’agissant de leur évaluation, l’article 1479, al. 2e du Code civil prévoit que « sauf convention contraire des parties, elles sont évaluées selon les règles de l’article 1469, troisième alinéa, dans les cas prévus par celui-ci ; les intérêts courent alors du jour de la liquidation. »
    • Ainsi, les époux sont expressément autorisés à prévoir une modalité d’évaluation des créances qu’ils détiennent l’un contre l’autre différente de celle proposé par la loi.
    • Ils peuvent notamment stipuler qu’il ne sera procédé à aucune réévaluation de la créance au jour de son exigibilité ou encore prévoir que l’évaluation se fera selon les règles énoncées aux deux premiers alinéas de l’article 1469 écartées, par défaut, par l’article 1479 du Code civil.

==> L’administration des biens

En dehors de la stipulation d’une clause d’administration conjointe, la marge de manœuvre des époux quant à aménager l’administration des biens est limitée en raison de l’édiction dans ce domaine de nombreuses règles d’ordre public.

  • Les clauses interdites
    • Les clauses contrevenant aux règles impératives qui relèvent du régime primaire
      • Le régime primaire présente cette particularité d’être exclusivement composé de règles d’ordre public, soit de dispositions auxquelles les époux ne peuvent pas déroger.
      • Aussi, ressort-il de ce corpus normatif qu’un aménagement conventionnel est exclu pour tout ce qui intéresse l’administration d’un certain nombre de biens.
      • S’agissant, tout d’abord, des biens propres, ces derniers ne peuvent relever que de la gestion exclusive de chaque époux.
      • L’article 225 du Code civil prévoit en ce sens que « chacun des époux administre, oblige et aliène seul ses biens personnels».
      • Est ainsi prohibée ce que l’on appelait jadis la clause d’unité d’administration qui était envisagée aux anciens articles 1505 à 1510 du Code civil abrogés par la loi du 13 juillet 1965.
      • Il n’est donc désormais plus possible de prévoir que la gestion des biens propres d’un époux (historiquement l’épouse) serait confiée au conjoint.
      • S’agissant de l’administration des biens communs, l’article 223 fait obstacle à tout aménagement du monopole conféré aux époux quant à la perception et à la disposition de leurs gains et salaires.
      • Il en va de même des présomptions de pouvoirs instituées aux articles 221 et 222 du Code civil qui confèrent aux époux une autonomie bancaire et mobilière.
      • Il peut encore être relevé que le logement familial et les meubles qui le garnissent ne peuvent, en application de l’article 215, al. 3e du Code civil être soustraits à la cogestion des époux.
      • Le même sort est réservé au bail d’habitation ( 1751 C. civ.) et au bail d’exploitation sur lequel est assise une entreprise agricole (art. L. 411-68 du Code rural).
    • Les clauses contrevenant au principe général de respect de l’ordre public et des bonnes mœurs
      • L’article 1497 du Code civil pose un principe général aux termes duquel il est fait interdiction aux époux de modifier « la communauté légale par toute espèce de conventions non contraires aux articles 1387, 1388 et 1389»
      • Il ressort de cette disposition que les époux ne peuvent, par voie de convention matrimoniale :
        • D’une part, contrevenir aux bonnes mœurs ( 1387 C. civ.).
        • D’autre part, déroger ni aux devoirs ni aux droits qui résultent pour eux du mariage, ni aux règles de l’autorité parentale, de l’administration légale et de la tutelle ( 1388 C. civ.).
        • Enfin, faire aucune convention ou renonciation dont l’objet serait de changer l’ordre légal des successions ( 1389 C. civ.)
      • Dans le prolongement du principe général posé à l’article 1497 du Code civil la question s’est posée en doctrine si les époux ne pouvaient pas déroger au principe d’égalité qui s’infère de l’esprit général de la loi du 23 décembre 1985[3].
      • Si les règles du régime primaire l’interdisent expressément s’agissant de l’administration des biens propres, le doute est permis pour la gestion des biens communs.
      • En faveur de l’admission d’une clause qui instituerait une inégalité entre époux s’agissant de l’administration des biens communs, d’aucuns avancent qu’elle existe déjà pour la gestion des gains et salaires et des biens affectés à l’activité professionnelle d’un époux puisque soumis au principe de gestion exclusive.
      • Pourquoi dès lors ne pas admettre que les époux puissent étendre cette inégalité de gestion à d’autres biens par voie de convention matrimoniale ?
      • Aucun texte ne semble l’interdire.
      • À l’analyse, cela revient à s’interroger sur le caractère impératif des règles de cogestion énoncées aux articles 1422, 1424 et 1425 du Code civil.
      • Pour la doctrine majoritaire, ces dispositions, qui relèvent du régime légal, ne sont pas d’ordre public, de sorte que rien n’interdit d’étendre le domaine de la cogestion au-delà de leur périmètre naturel.
  • Les clauses autorisées
    • Parce que l’ordre public matrimonial est particulièrement présent s’agissant des règles qui intéressent l’administration des biens, la marge de manœuvre des époux quant à aménager leur régime matrimonial est pour le moins restreinte.
    • Aussi, les seuls aménagements qu’ils sont autorisés à faire en la matière ne peuvent porter que sur l’administration des biens communs, à l’exclusion des gains et salaires et des biens affectés à l’exploitation de l’activité séparée du conjoint.
    • Lorsque ces conditions sont réunies, les époux ne disposent que de deux options :
      • Étendre le domaine de la cogestion, ce qui pourrait les conduire à ramener dans son périmètre un plusieurs biens ou certains actes soumis, par défaut, à la gestion concurrente.
      • Restreindre le domaine de la cogestion, ce qui pourrait consister à soumettre un certain nombre de biens à une gestion exclusive ou à l’inverse concurrente.

2.2 S’agissant de l’aménagement des régimes séparatistes

À la différence des régimes communautaires, les régimes séparatistes se prêtent moins à des aménagements conventionnels dans la mesure où ils ne peuvent porter que sur la composition des patrimoines et la liquidation du régime.

Au surplus, la loi ne propose aucun aménagement type, comme elle le fait pour les régimes communautaires.

a. Les aménagements portant sur le régime de la séparation de biens

==> Clauses relatives à la composition des patrimoines

En régime de séparation de biens la principale difficulté soulevée par la composition des patrimoines réside dans la détermination de la propriété de tel ou tel bien.

Pour résoudre cette difficulté, les époux avaient pris l’habitude d’insérer systématiquement dans leur contrat de mariage une clause de style visant à instituer une présomption d’indivision en cas de doute qui surviendrait sur la propriété d’un bien.

Aujourd’hui, cette clause est devenue inutile. Elle a été intégrée à l’article 1538 du Code civil qui prévoit désormais que « les biens sur lesquels aucun des époux ne peut justifier d’une propriété exclusive sont réputés leur appartenir indivisément, à chacun pour moitié. »

Reste que, en cas de litige, cette issue sera, la plupart du temps, envisagée par les époux comme un dernier recours. Ces derniers chercheront toujours à prouver que le bien disputé leur appartient de manière exclusive.

Afin de faciliter cette preuve, ils disposent de la faculté d’aménager, en amont, leur régime matrimonial.

L’objectif recherché par les époux sera donc de prévenir toute difficulté de reconstitution des masses lors de la liquidation de leur régime matrimonial.

Pour ce faire, il est d’usage d’instituer conventionnellement des présomptions de propriété qui consistent à stipuler que telle catégorie de biens est réputée à partir à tel époux.

À cet égard, l’article 1538, al. 2e du Code civil prévoit que « les présomptions de propriété énoncées au contrat de mariage ont effet à l’égard des tiers aussi bien que dans les rapports entre époux, s’il n’en a été autrement convenu ».

Il résulte de cette disposition que les clauses instituant une présomption de propriété sont opposables erga omnes, ce qui implique que les époux sont fondés à s’en prévaloir à l’égard des tiers.

La question qui alors se pose est de savoir s’il s’agit là de règles de propriété, ce qui aurait pour conséquence de conférer un caractère irréfragable aux présomptions de propriété ou si elles poursuivent une finalité seulement probatoire, de sorte qu’elles pourraient souffrir de la preuve contraire.

Pour le déterminer, il convient de se reporter à l’alinéa 3 de l’article 1538 qui prévoit que « la preuve contraire sera de droit, et elle se fera par tous les moyens propres à établir que les biens n’appartiennent pas à l’époux que la présomption désigne, ou même, s’ils lui appartiennent, qu’il les a acquis par une libéralité de l’autre époux. »

Aussi, est-il fait interdiction aux époux de conférer un caractère irréfragable aux présomptions de propriété stipulées dans leur contrat de mariage. Ces présomptions doivent pouvoir être renversées, par tous moyens, par les tiers, ce qui fait d’elles des règles, non pas de propriété, mais de preuve.

==> Clauses relatives à la liquidation du régime

S’agissant de l’aménagement des règles relatives à la liquidation du régime, la pratique a forgé des clauses qui intéressent en particulier, le partage des biens indivis et le sort des créances entre époux.

  • Les clauses de partage inégal
    • Les époux qui optent pour le régime de la séparation de biens disposent de la faculté d’aménager le sort des biens indivis.
    • Il leur est, en effet, loisible de stipuler une clause, dite de partage inégale, qui consiste à prévoir une clé de répartition différente de celle qui résulte de la quote-part qu’il détienne sur tel ou tel bien.
    • Pour exemple, si les époux sont propriétaires indivis pour moitié d’un immeuble, ils peuvent stipuler que le conjoint survivant se verra attribuer au jour de la dissolution du régime une quote-part qui représente les trois-quarts de l’indivision voire l’intégralité de la propriété du bien.
    • Cette clause de partage inégale peut également être envisagée s’agissant de la répartition du passif attaché au patrimoine des époux séparés de biens.
  • Les clauses réglant les créances entre époux
    • Pour mémoire, les créances entre époux interviennent en présence de mouvements de valeurs entre les deux masses de biens propres des époux.
    • Aussi, cette situation est susceptible de se présenter, tant sous un régime de communauté, que sous un régime de séparation de biens.
    • S’agissant du régime des créances entre époux, l’article 1542 renvoie aux règles énoncées à l’article 1479 du Code civil lequel relève du régime légal.
    • Cette disposition prévoit, en son alinéa 2e, que « sauf convention contraire des parties, [les créances entre époux] sont évaluées selon les règles de l’article 1469, troisième alinéa, dans les cas prévus par celui-ci ; les intérêts courent alors du jour de la liquidation. »
    • Ainsi, les époux sont expressément autorisés à prévoir une modalité d’évaluation des créances qu’ils détiennent l’un contre l’autre différente de celle proposé par la loi.
    • Ils peuvent notamment stipuler qu’il ne sera procédé à aucune réévaluation de la créance au jour de son exigibilité ou encore prévoir que l’évaluation se fera selon les règles énoncées aux deux premiers alinéas de l’article 1469 écartées, par défaut, par l’article 1479 du Code civil.
  • Les clauses d’attribution au conjoint survivant de biens personnels de l’époux prédécédé
    • Sous l’empire du droit antérieur à la loi du 13 juillet 1965, la pratique avait forgé une clause, dite commerciale, visant à attribuer au conjoint survivant un ou plusieurs biens prélevés sur le patrimoine personnel du prédécédé moyennant une indemnité.
    • Tout d’abord, il peut être observé que cette clause se distingue de la clause de prélèvement moyennant indemnité que l’on retrouve dans les régimes communautaires, en ce qu’elle porte sur l’attribution, lors de la dissolution du mariage, non pas d’un bien commun, mais d’un bien propre.
    • À l’origine cette clause avait été pensée en vue de protéger le conjoint survivant du propriétaire d’un fonds de commerce et plus généralement de l’exploitant d’une entreprise en stipulant que la propriété de cette entreprise lui serait attribuée en priorité.
    • Cet époux pourrait ainsi conserver toutes les utilités de l’exploitation dont la fonction première est de lui assurer des revenus de subsistance.
    • Dans un premier temps, les juridictions y ont vu un pacte sur succession future prohibée (V. en ce sens civ. 11 janv. 1933), alors même que la clause de prélèvement d’un bien commun moyennant indemnité a toujours été admise par la jurisprudence.
    • Dans un second temps, le législateur a, lors de l’adoption de la loi du 13 juillet 1965, finalement consacré la validité des clauses commerciales.
    • L’article 1390 du Code civil prévoit en ce sens que les époux peuvent « stipuler qu’à la dissolution du mariage par la mort de l’un d’eux, le survivant a la faculté d’acquérir ou, le cas échéant, de se faire attribuer dans le partage certains biens personnels du prédécédé, à charge d’en tenir compte à la succession, d’après la valeur qu’ils ont au jour où cette faculté sera exercée. »
    • Ainsi, peut-il désormais être insérée dans le contrat de mariage une clause consistant à attribuer au conjoint survivant un ou plusieurs biens appartenant en propre à l’époux prédécédé, moyennant l’octroi d’une indemnité réglée à la succession.
    • Lorsque cette clause porte sur l’attribution d’un fonds de commerce ou d’une exploitation assise sur un bail, il était d’usage, sous l’empire du droit antérieur, qu’elle soit doublée d’une stipulation qui prévoyait que le conjoint survivant disposait de la faculté de se faire attribuer ce bail.
    • L’objectif recherché était de lui permettre de poursuivre l’activité de son époux. En l’absence de titularité du bail et face au refus des héritiers de lui consentir, le risque était, en effet qu’il se retrouve dans l’incapacité d’exploiter l’entreprise qui lui a été transmise.
    • Refusée dans un premier temps par la jurisprudence, la validité de cette clause a, dans un second temps, été admise par la Cour de cassation dans un arrêt du 29 avril 1985.
    • La première chambre civile a jugé dans cette décision que « la licéité de la faculté d’attribution en propriété implique celle de la clause du contrat de mariage prévoyant l’octroi d’un bail sur les biens propres de l’époux prédécédé» ( 1ère civ. 29 avr. 1985, n°83-16803).
    • Profitant de la réforme des successions et des libéralités opérée par la loi du 23 juin 2006, le législateur a consacré la clause d’attribution du bail à l’article 1390 du Code civil.
    • Le second alinéa de ce texte prévoit que « la stipulation peut prévoir que l’époux survivant qui exerce cette faculté peut exiger des héritiers que lui soit consenti un bail portant sur l’immeuble dans lequel l’entreprise attribuée ou acquise est exploitée».
    • S’agissant du régime de la clause d’attribution au conjoint survivant d’un bien personnel de l’époux prédécédé, il est susceptible de faire l’objet d’aménagements par les époux.
    • Ces aménagements peuvent consister à attribuer n’importe quelle sorte de bien ou démembrement de propriété pourvu, d’une part, qu’ils relèvent du patrimoine personnel de l’époux prédécédé et, d’autre part, qu’ils soient expressément visés dans le contrat de mariage.
    • L’article 1391 du Code civil dispose en ce sens que « le contrat de mariage doit déterminer les biens sur lesquels portera la faculté stipulée au profit du survivant».
    • Ils peuvent encore porter sur la personne du bénéficiaire de la clause qui peut être un époux déterminé. La seule exigence, c’est que la clause soit stipulée à la faveur d’un époux survivant.
    • Les époux sont, par ailleurs, autorisés à aménager les modalités d’évaluation de l’indemnité due en contrepartie de l’attribution du bien (V. en ce sens 1ère civ. 24 juin 1969).
    • En l’absence de stipulation contraire, l’article 1390 du Code civil prévoit que, par défaut, l’indemnité se calcule d’après la valeur des biens attribués qu’ils ont au jour où le conjoint survivant exerce le droit que lui confère la clause.
    • L’aménagement réalisé par les époux peut, en outre, conformément à l’article 1391 du Code civil, consister à fixer les bases des modalités de paiement de l’indemnité.
    • Il leur est notamment permis de prévoir un paiement échelonné ou différé dans le temps.
    • La seule limite à laquelle est susceptible de se heurter l’aménagement qui porterait sur les modalités d’évaluation et de paiement de l’indemnité n’est autre que l’action en réduction dont sont titulaires les héritiers réservataires s’il y a avantage matrimonial indirect.
    • Cette action pourra être mise en œuvre lorsque, après l’exercice par le conjoint survivant de son droit de prélèvement, il ne restera pas suffisamment de biens dans le patrimoine personnel de l’époux décédé pour remplir les héritiers réservataires de leurs droits.

==> Clauses relatives à la gestion des biens

Lorsque les époux sont mariés sous le régime de la séparation de biens, ils ne disposent d’aucune marge de manœuvre quant à aménager la gestion de leurs biens.

La raison en est que le régime primaire le leur interdit à double titre :

D’une part, l’article 225 du Code civil prévoit que « chacun des époux administre, oblige et aliène seul ses biens personnels ».

Est ainsi prohibée ce que l’on appelait jadis la clause d’unité d’administration qui était envisagée aux anciens articles 1505 à 1510 du Code civil abrogés par la loi du 13 juillet 1965.

Il n’est donc désormais plus possible de prévoir que la gestion des biens propres d’un époux (historiquement l’épouse) serait confiée au conjoint.

D’autre part, l’article 218 du Code civil prévoit que, si « un époux peut donner mandat à l’autre de le représenter dans l’exercice des pouvoirs que le régime matrimonial lui attribue », il précise in fine que, « dans tous les cas, ce mandat doit pouvoir être librement révoqué ».

Interdiction est donc faite aux époux de stipuler une clause de représentation mutuelle qui consisterait à se donner irrévocablement mandat quant à la gestion de leurs biens respectifs.

Une telle clause serait nulle, dans la mesure où les mandats entre époux doivent toujours pouvoirs être révoqués.

b. Les aménagements portant sur le régime de la participation aux acquêts

Pour mémoire, la particularité du régime de la participation aux acquêts est qu’il présente une nature hybride, en ce sens qu’il présente une nature séparatiste ou communautaire selon que l’on se place pendant la durée du mariage ou au jour de sa dissolution.

Lorsque les époux optent pour ce régime matrimonial, ils jouissent d’une relativement grande liberté quant à aménager leur régime.

L’article 1581 du Code civil prévoit en ce sens que « en stipulant la participation aux acquêts, les époux peuvent adopter toutes clauses non contraires aux articles 1387, 1388 et 1389. »

Les aménagements conventionnels susceptibles d’être réalisés par les époux qui ont stipulé une clause de participation aux acquêts intéressent, comme pour la séparation de biens, la composition des patrimoines et la liquidation du régime.

==> Clauses relatives à la composition des patrimoines

  • Clauses instituant des présomptions de propriété
    • En application de l’article 1569 du Code civil, quand les époux ont déclaré se marier sous le régime de la participation aux acquêts, chacun d’eux conserve l’administration, la jouissance et la libre disposition de ses biens personnels, sans distinguer entre ceux qui lui appartenaient au jour du mariage ou lui sont advenus depuis par succession ou libéralité et ceux qu’il a acquis pendant le mariage à titre onéreux.
    • Aussi, pendant la durée du mariage, ce régime fonctionne comme si les époux étaient mariés sous le régime de la séparation de biens.
    • Aucune masse commune de biens n’est donc créée : tous les biens acquis par les époux avant ou pendant le mariage, à titre gratuit ou onéreux, leur appartiennent en propre, soit à titre exclusif.
    • Comme pour le régime de la séparation de biens, l’adoption du régime de la participation aux acquêts est susceptible de donner lieu à des difficultés qui tiennent à la preuve des biens acquis par les époux au cours de leur union.
    • Afin de prévenir toute difficulté de reconstitution des masses lors de la liquidation de leur régime matrimonial, ils disposent alors de la faculté d’aménager, en amont leur régime.
    • Pour ce faire, il est d’usage d’instituer conventionnellement des présomptions de propriété qui consistent à stipuler que telle catégorie de biens est réputée à partir à tel époux.
    • À cet égard, il peut être observé que les clauses instituant une présomption de propriété sont opposables erga omnes, ce qui implique que les époux sont fondés à s’en prévaloir à l’égard des tiers.
  • Clauses aménageant la composition des patrimoines initiaux et finaux
    • Parce que le régime de la participation aux acquêts consiste à fonctionner selon la modalité de la séparation de biens au cours du mariage, et puis de donner lieu à la constitution d’une masse commune au moment de sa liquidation, la consistance du patrimoine des époux doit être envisagée à ces deux stades de l’union matrimoniale.
    • Cette consistance du patrimoine originaire et du patrimoine final est réglée aux articles 1570 et 1572 du Code civil.
      • S’agissant du patrimoine originaire, il comprend « les biens qui appartenaient à l’époux au jour du mariage et ceux qu’il a acquis depuis par succession ou libéralité, ainsi que tous les biens qui, dans le régime de la communauté légale, forment des propres par nature sans donner lieu à récompense. Il n’est pas tenu compte des fruits de ces biens, ni de ceux de ces biens qui auraient eu le caractère de fruits ou dont l’époux a disposé par donation entre vifs pendant le mariage» ( 1570, al. 1er C. civ.)
      • S’agissant du patrimoine final, il comprend « tous les biens qui appartiennent à l’époux au jour où le régime matrimonial est dissous, y compris, le cas échéant, ceux dont il aurait disposé à cause de mort et sans en exclure les sommes dont il peut être créancier envers son conjoint» ( 1572, al. 1er C. civ.)
    • Cette composition des patrimoines originaires et finaux des époux n’est pas figée.
    • Les époux disposent de la faculté d’ajouter et de retrancher un ou plusieurs biens de l’un ou l’autre de ces patrimoines.
    • L’enjeu est d’accroître ou de réduire le quantum de la créance de participation qui sera calculée au jour de la liquidation du régime.
    • Pour mémoire, l’article 1569 du Code civil prévoit que, à la dissolution du régime, chacun des époux a le droit de participer pour moitié en valeur aux acquêts nets constatés dans le patrimoine de l’autre, et mesurés par la double estimation du patrimoine originaire et du patrimoine final.
    • Autrement dit, l’époux dont le patrimoine s’est enrichi pendant le mariage devra en valeur à l’autre une créance de participation.
    • Cette créance est déterminée en comparant le patrimoine originaire et le patrimoine final.
    • Son montant dépendra donc de la différence entre ces deux patrimoines. Plus elle sera grande et plus la créance de participation sera élevée.
    • Si donc les époux souhaitent renforcer l’aspect participatif de leur régime, il leur faudra réduire la consistance des patrimoines originaires en excluant plusieurs biens voire la totalité de leur périmètre.
    • À l’inverse, les époux peuvent souhaiter limiter l’aspect participatif de leur régime.
    • Dans cette hypothèse, il leur faudra réduire les patrimoines finaux en leur retranchant un certain nombre de biens.

==> Clauses relatives à la liquidation du régime

L’article 1581 du Code civil envisage plusieurs aménagements susceptibles d’être réalisés par les époux quant à la liquidation du régime de participation aux acquêts.

Ces aménagements intéressent la créance de participation dont l’encadrement est assuré par des règles supplétives.

  • Les clauses relatives au partage de la créance de participation
    • L’article 1581, al. 2e du Code civil prévoit que les époux « peuvent notamment convenir d’une clause de partage inégal, ou stipuler que le survivant d’eux ou l’un d’eux s’il survit, aura droit à la totalité des acquêts nets faits par l’autre.»
    • Il ressort de cette disposition que les époux disposent de deux options s’ils souhaitent aménager le partage de la créance de participation.
      • La clause de partage inégale
        • Cette clause, qui n’est pas sans faire écho à la stipulation de parts inégales proposée par l’article 1520 du Code civil aux époux qui optent pour un régime communautaire, vise à octroyer au conjoint survivant une part des acquêts plus importante que celle qui lui est réservée par défaut par la loi, soit la moitié.
        • L’établissement de la clé de répartition est à la discrétion des époux dont la liberté ne se heurte à aucune limite.
        • Il leur est donc possible de prévoir que la totalité des acquêts serait attribuée au conjoint survivant.
        • Ils peuvent encore stipuler que le conjoint survivant conserverait une catégorie spécifique de biens (immeubles, titres sociaux, droits d’auteur, etc.).
        • Il peut être observé que, si l’article 1520 n’envisage l’application de la clause de partage inégale qu’en cas de dissolution du mariage pour cause de décès, rien n’interdit les époux de prévoir une autre cause de dissolution.
        • S’agissant du montant de la créance de participation dont le partage a été aménagé par les époux, il sera calculé en appliquant les proportions définies dans le contrat de mariage à l’excédent net des acquêts réalisés par l’époux qui s’est le plus enrichi au cours du mariage.
        • Une partie de la doctrine suggère que ce calcul pourrait être réalisé en fusionnant les deux masses d’acquêts réalisés par les époux et d’appliquer à cette masse les proportions définies dans le contrat de mariage.
        • Afin de prévenir toute difficulté d’interprétation de l’article 1581, al. 2e du Code civil, il est souhaitable que les époux précisent dans leur contrat de mariage la modalité de calcul qu’ils entendent retenir.
      • La clause d’attribution intégrale des acquêts
        • Cette clause consiste à attribuer au conjoint survivant la totalité des biens qui relèvent de la masse formée par les acquêts.
        • Elle n’est autre qu’une application au régime de la participation aux acquêts de la clause d’attribution intégrale proposé par l’article 1524 du Code civil aux époux qui ont opté pour un régime communautaire.
        • À la différence de la clause de partage inégale, la clause d’attribution intégrale ne peut être stipulée que pour le cas de survie (V. en ce sens 1581, al. 2e in fine).
        • Il est néanmoins possible de prévoir qu’elle jouera pour un époux déterminé ou au profit de celui qui survivra.
        • S’agissant, enfin, du calcul de la créance de participation attribuée au conjoint survivant, comme pour la clause de partage inégale, les époux disposent de deux options
          • Soit, ils adoptent le mode de calcul proposé par l’article 1581, auquel cas l’attribution au conjoint survivant portera sur « la totalité des acquêts nets faits par l’autre époux ».
          • Soit, ils adoptent le mode de calcul qui consiste à attribuer le seul excédent des acquêts nets réalisés par l’autre époux par rapport à ceux réalisés par le bénéficiaire de la clause.
        • Faute de stipulation dans le contrat de mariage, est le premier mode de calcul qui s’appliquera.
  • Les clauses relatives au règlement de la créance de participation
    • La stipulation d’un règlement en nature
      • L’article 1581, al. 3e du Code civil prévoit qu’il peut « être convenu entre les époux que celui d’entre eux qui, lors de la liquidation du régime, aura envers l’autre une créance de participation, pourra exiger la dation en paiement de certains biens de son conjoint, s’il établit qu’il a un intérêt essentiel à se les faire attribuer. »
      • Les époux sont ainsi autorisés à aménager les modalités de règlement de la créance de participation. Plus précisément, ils peuvent convenir que le règlement de cette créance pourra se faire par voie de « dation en paiement», ce qui consistera à attribuer au bénéficiaire un ou plusieurs biens qu’il y aura lieu de déterminer dans le contrat de mariage, au lieu d’une somme d’argent.
      • À cet égard, il peut être observé que le texte subordonne la mise en œuvre de la clause à l’établissement par son bénéficiaire de l’existence d’un intérêt à se les faire attribuer.
      • Faute d’être en mesure de rapporter la preuve de cet intérêt, le règlement de la créance de participation en nature pourra lui être contesté.
      • Afin de prévenir toute situation conflictuelle liée à la caractérisation d’un « intérêt essentiel», les époux peuvent déroger à la règle posée à l’article 1581, al. 3e en prévoyant que la demande d’exécution en nature formulée par l’époux créancier est de droit.
      • Ils peuvent encore stipuler que l’exécution en nature de la créance de participation présentera un caractère obligatoire sans possibilité pour le bénéficiaire de la clause de réclamer son paiement en argent.
      • Par ailleurs, la liberté matrimoniale dont jouissent les époux les autorise à désigner un tiers comme bénéficiaire de la clause qui aura donc vocation à percevoir la créance de participation.
      • Ils sont également libres de limiter les causes de dissolution susceptible de donner lieu à l’application de la clause, en prévoyant, par exemple, qu’elle ne pourra jouer qu’en cas de décès d’un époux.
    • Règlement en nature et opération de partage
      • Lorsque les époux prévoient que le règlement de la créance de participation se fera en nature, la doctrine s’est interrogée sur la nature de ce mode de règlement et plus précisément s’il ne fallait pas y voir une opération de partage.
      • La question se pose notamment lorsque le règlement en nature intervient dans le cadre de l’une des hypothèses visées à l’article 1576 du Code civil.
      • Pour mémoire, cette disposition pose, en son alinéa 1er, le principe du paiement en argent de la créance de participation.
      • Le cas échéant il offre la possibilité au débiteur qui rencontre des difficultés graves à s’en acquitter entièrement dès la clôture de la liquidation, de saisir le juge aux fins d’obtenir un délai de paiement qui ne peut pas excéder cinq ans.
      • Par exception, l’article 1576, al. 2e autorise, en dehors de toute clause matrimoniale spécifique, le règlement en nature de la créance de participation :
        • Soit lorsque les époux ont tous deux exprimé leur consentement
        • Soit en vertu d’une décision du juge
        • Soit si l’époux débiteur justifie de difficultés graves qui l’empêchent de s’acquitter en argent
      • Le troisième alinéa de l’article 1576 prévoit que lorsque l’une de ces situations se présente, le règlement en nature « est considéré comme une opération de partage lorsque les biens attribués n’étaient pas compris dans le patrimoine originaire ou lorsque l’époux attributaire vient à la succession de l’autre.»
      • La question qui alors se pose est de savoir si lorsque les époux stipulent dans leur contrat de mariage une clause de règlement en nature de la créance de participation et que les conditions de l’article 1576 du Code civil sont remplies, le règlement s’analyse en une opération de partage.
      • À l’examen, la doctrine est divisée sur cette problématique. Quant à la jurisprudence, elle ne s’est pas encore prononcée.
  • Les clauses d’attribution au conjoint survivant de biens personnels de l’époux prédécédé
    • Sous l’empire du droit antérieur à la loi du 13 juillet 1965, la pratique avait forgé une clause, dite commerciale, visant à attribuer au conjoint survivant un ou plusieurs biens prélevés sur le patrimoine personnel du prédécédé moyennant une indemnité.
    • Tout d’abord, il peut être observé que cette clause se distingue de la clause de prélèvement moyennant indemnité que l’on retrouve dans les régimes communautaires, en ce qu’elle porte sur l’attribution, lors de la dissolution du mariage, non pas d’un bien commun, mais d’un bien propre.
    • À l’origine cette clause avait été pensée en vue de protéger le conjoint survivant du propriétaire d’un fonds de commerce et plus généralement de l’exploitant d’une entreprise en stipulant que la propriété de cette entreprise lui serait attribuée en priorité.
    • Cet époux pourrait ainsi conserver toutes les utilités de l’exploitation dont la fonction première est de lui assurer des revenus de subsistance.
    • Dans un premier temps, les juridictions y ont vu un pacte sur succession future prohibée (V. en ce sens civ. 11 janv. 1933), alors même que la clause de prélèvement d’un bien commun moyennant indemnité a toujours été admise par la jurisprudence.
    • Dans un second temps, le législateur a, lors de l’adoption de la loi du 13 juillet 1965, finalement consacré la validité des clauses commerciales.
    • L’article 1390 du Code civil prévoit en ce sens que les époux peuvent « stipuler qu’à la dissolution du mariage par la mort de l’un d’eux, le survivant a la faculté d’acquérir ou, le cas échéant, de se faire attribuer dans le partage certains biens personnels du prédécédé, à charge d’en tenir compte à la succession, d’après la valeur qu’ils ont au jour où cette faculté sera exercée. »
    • Ainsi, peut-il désormais être insérée dans le contrat de mariage une clause consistant à attribuer au conjoint survivant un ou plusieurs biens appartenant en propre à l’époux prédécédé, moyennant l’octroi d’une indemnité réglée à la succession.
    • Lorsque cette clause porte sur l’attribution d’un fonds de commerce ou d’une exploitation assise sur un bail, il était d’usage, sous l’empire du droit antérieur, qu’elle soit doublée d’une stipulation qui prévoyait que le conjoint survivant disposait de la faculté de se faire attribuer ce bail.
    • L’objectif recherché était de lui permettre de poursuivre l’activité de son époux. En l’absence de titularité du bail et face au refus des héritiers de lui consentir, le risque était, en effet qu’il se retrouve dans l’incapacité d’exploiter l’entreprise qui lui a été transmise.
    • Refusée dans un premier temps par la jurisprudence, la validité de cette clause a, dans un second temps, été admise par la Cour de cassation dans un arrêt du 29 avril 1985.
    • La première chambre civile a jugé dans cette décision que « la licéité de la faculté d’attribution en propriété implique celle de la clause du contrat de mariage prévoyant l’octroi d’un bail sur les biens propres de l’époux prédécédé» ( 1ère civ. 29 avr. 1985, n°83-16803).
    • Profitant de la réforme des successions et des libéralités opérée par la loi du 23 juin 2006, le législateur a consacré la clause d’attribution du bal à l’article 1390 du Code civil.
    • Le second alinéa de ce texte prévoit que « la stipulation peut prévoir que l’époux survivant qui exerce cette faculté peut exiger des héritiers que lui soit consenti un bail portant sur l’immeuble dans lequel l’entreprise attribuée ou acquise est exploitée».
    • S’agissant du régime de la clause d’attribution au conjoint survivant d’un bien personnel de l’époux prédécédé, il est susceptible de faire l’objet d’aménagements par les époux.
    • Ces aménagements peuvent consister à attribuer n’importe quelle sorte de bien ou démembrement de propriété pourvu, d’une part, qu’ils relèvent du patrimoine personnel de l’époux prédécédé et, d’autre part, qu’ils soient expressément visés dans le contrat de mariage.
    • L’article 1391 du Code civil dispose en ce sens que « le contrat de mariage doit déterminer les biens sur lesquels portera la faculté stipulée au profit du survivant».
    • Ils peuvent encore porter sur la personne du bénéficiaire de la clause qui peut être un époux déterminé. La seule exigence, c’est que la clause soit stipulée à la faveur d’un époux survivant.
    • Les époux sont, par ailleurs, autorisés à aménager les modalités d’évaluation de l’indemnité due en contrepartie de l’attribution du bien (V. en ce sens 1ère civ. 24 juin 1969).
    • En l’absence de stipulation contraire, l’article 1390 du Code civil prévoit que, par défaut, l’indemnité se calcule d’après la valeur des biens attribués qu’ils ont au jour où le conjoint survivant exerce le droit que lui confère la clause.
    • L’aménagement réalisé par les époux peut, en outre, conformément à l’article 1391 du Code civil, consister à fixer les bases des modalités de paiement de l’indemnité.
    • Il leur est notamment permis de prévoir un paiement échelonné ou différé dans le temps.
    • La seule limite à laquelle est susceptible de se heurter l’aménagement qui porterait sur les modalités d’évaluation et de paiement de l’indemnité n’est autre que l’action en réduction dont sont titulaires les héritiers réservataires s’il y a avantage matrimonial indirect.
    • Cette action pourra être mise en œuvre lorsque, après l’exercice par le conjoint survivant de son droit de prélèvement, il ne restera pas suffisamment de biens dans le patrimoine personnel de l’époux décédé pour remplir les héritiers réservataires de leurs droits.

II) Les limites à la liberté des conventions matrimoniales

La liberté dont jouissent les époux de choisir et d’aménager leur régime matrimonial n’est pas sans limite.

Ces limites résultent de l’existence d’un ordre public matrimonial composé de règles éparses qui, pour certaines concernent tous les régimes matrimoniaux, pour d’autres s’appliquent à des régimes spécifiques.

Nous nous focaliserons ici sur les limites communes à tous les régimes matrimoniaux, celles spécifiques à certains régimes ayant, pour la plupart, été évoquées précédemment.

A) Principe général de respect de l’ordre public et des bonnes mœurs

L’article 1387 du Code civil pose le principe général aux termes duquel il est fait interdiction aux époux de conclure une convention matrimoniale qui serait contraire aux bonnes mœurs et porterait atteinte à l’ordre public matrimonial.

Il s’agit là d’une reprise :

  • D’une part, de l’article 6 du Code civil qui dispose que « on ne peut déroger, par des conventions particulières, aux lois qui intéressent l’ordre public et les bonnes mœurs. »
  • D’autre part, de l’article 1128 qui prévoit que la validité du contrat suppose « un contenu licite »
  • Enfin, de l’article 1162 qui énonce que « le contrat ne peut déroger à l’ordre public ni par ses stipulations, ni par son but»

La question qui immédiatement se pose est de savoir ce que l’on droit entendre par les notions d’ordre public et de bonnes mœurs.

==> S’agissant de l’ordre public

L’ordre public fait partie de ces notions qui échappent à l’emprise de toute définition.

Il s’agit là d’un concept dont les contours sont flous et le contenu difficile à déterminer.

Après avoir listé près d’une vingtaine de définitions, Philippe Malaurie dira de l’ordre public que, en définitive, « c’est le bon fonctionnement des institutions indispensables à la collectivité »[4].

Quant au Code civil, lui non plus ne donne aucune définition de l’ordre public.

Pour Jean Carbonnier « l’idée générale est celle d’une suprématie de la collectivité sur l’individu. L’ordre public exprime le vouloir-vivre de la nation que menaceraient certaines initiatives individuelles en forme de contrats »[5].

Cet auteur ajoute que, finalement, l’ordre public n’est autre qu’un rappel à l’ordre adressé par l’État « aux contractants s’ils veulent toucher à des règles qu’il regarde comme essentielles ».

Pour déterminer si une règle présente un caractère d’ordre public, il y a donc lieu de se reporter aux intérêts qu’elle protège.

À cet égard, comme le fait observer Philippe Malinvaud « l’ordre public est la marque de certaines règles légales ou réglementaires qui tirent leur suprématie de leur objet : la défense d’un intérêt général devant lequel doivent s’incliner les intérêts particuliers et les contrats qui les expriment »[6].

Ainsi, l’ordre public vise-t-il toujours à protéger des intérêts qui, s’ils sont de natures diverses et variées, ont tous pour point commun de se situer au sommet de la hiérarchie des valeurs.

À l’analyse, en droit des régimes matrimoniaux, les règles d’ordre public sont toutes celles qui visent à protéger notamment l’indépendance des époux, l’égalité dans les rapports conjugaux, le statut personnel des époux, les prérogatives dont ils sont titulaires en qualité de parents ou encore les droits de leurs héritiers réservataires.

==> S’agissant des bonnes mœurs

À l’instar de la notion d’ordre public, les textes se réfèrent très régulièrement à la notion de bonnes mœurs sans autre précision.

Bien qu’il s’agisse là d’une notion rebelle à toute définition classiquement, les bonnes mœurs sont définies comme « une morale coutumière »[7], soit comme un ensemble de règles qui visent à assurer la protection de l’ordre social.

Comme le relèvent François Ost et Michel van de Kerchove, il ressort de la jurisprudence que ce sont « la morale, les goûts et les modes de vie de l’élite culturelle dominants qui servent d’étalon aux bonnes mœurs »[8].

D’aucuns considèrent, en outre, que les bonnes mœurs sont une composante de l’ordre public, d’où la sanction de nullité que les conventions qui y porteraient atteinte encourent.

Reste qu’il s’agit là d’une espèce juridique en voie de disparition.

Si, en effet, pendant longtemps la licéité d’un contrat était appréciée en considération de sa conformité aux bonnes mœurs, le nouvel article 1162 du Code civil issus de l’ordonnance du 10 février 2016 portant réforme du droit des obligations prévoit seulement désormais que les conventions ne peuvent déroger à l’ordre public sans se référer aux bonnes mœurs, alors même que cette notion figure toujours à l’article 6 du Code civil.

Est-ce là le signe de la volonté du législateur de chasser progressivement la notion de bonnes mœurs du Code civil ?

On est légitimement en droit de le penser, à plus forte raison lorsque l’on se tourne vers la jurisprudence.

Depuis quelques années on assiste manifestement à un abandon de l’exigence de conformité des conventions aux bonnes mœurs.

Aujourd’hui, la notion de bonnes mœurs est surtout comprise au sens de morale sexuelle.

Or l’observation de cette morale n’a pas résisté au double mouvement de libéralisation des mœurs et de sacralisation du droit à la vie privée.

Deux arrêts illustrent parfaitement ce mouvement de disparition de la notion de bonnes mœurs :

  • Premier arrêt
    • Dans un arrêt du 29 octobre 2004 la Cour de cassation a jugé que « n’est pas nulle comme ayant une cause contraire aux bonnes mœurs la libéralité consentie à l’occasion d’une relation adultère» ( ass. plen. 29 oct. 2004, n°03-11238).
    • Ainsi pour l’assemblée plénière, quand bien même le legs avait été consenti à la concubine d’un époux dans le cadre d’une relation adultère, la libéralité en l’espèce ne portait pas atteinte aux bonnes mœurs.
    • À la suite de cette décision, les auteurs se sont immédiatement demandé ce qu’il restait de la notion de « bonnes mœurs ».
    • À la vérité, la solution retenue par la Cour de cassation ne peut se comprendre que si l’on admet qu’elle abandonne ici l’exigence de conformité du contrat aux bonnes mœurs.
    • Les arrêts qu’elle rendra postérieurement à cette décision ne feront d’ailleurs que confirmer cette interprétation.
  • Second arrêt
    • Dans un arrêt du 4 novembre 2011, la Cour de cassation a considéré que « le contrat proposé par un professionnel, relatif à l’offre de rencontres en vue de la réalisation d’un mariage ou d’une union stable, qui ne se confond pas avec une telle réalisation, n’est pas nul, comme ayant une cause contraire à l’ordre public et aux bonnes mœurs, du fait qu’il est conclu par une personne mariée» ( 1ère civ. 4 nov. 2011, n°10-20114).
    • Une fois encore, la solution dégagée par la Cour de cassation interroge sur le maintien de l’exigence de conformité des contrats aux bonnes mœurs.
    • Si un homme encore marié peut contracter librement avec une société de courtage matrimonial, dorénavant plus aucune convention ne semble pouvoir être regardée comme contraire aux bonnes mœurs.

Au bilan, il apparaît que la jurisprudence est de plus en plus réticente à annuler une convention sur le fondement de la contrariété aux bonnes mœurs.

Aussi, peut-on en déduire que ce qui détermine aujourd’hui la licéité d’une convention matrimoniale, c’est moins sa conformité aux bonnes mœurs que sa conformité à l’ordre public.

B) Les atteintes portées aux droits et devoirs qui résultent du mariage

L’article 1388 du Code civil prévoit que « les époux ne peuvent déroger ni aux devoirs ni aux droits qui résultent pour eux du mariage ».

Il ressort de cette disposition qu’il est fait interdiction aux époux de stipuler une clause, dans leur contrat de mariage, qui porterait atteinte aux devoirs et droits respectifs des époux visés aux articles 212 à 226 du Code civil.

À l’examen, ces règles ne sont autres que celles qui forment ce que l’on appelle le régime primaire impératif.

1. Les atteintes aux droits et devoirs qui relèvent du régime primaire

Le régime primaire impératif se compose de l’ensemble des règles formant le statut patrimonial de base irréductible du couple marié.

Par irréductible, il faut comprendre qu’il s’agit d’une base normative commune qui constitue le minimum d’association que doit faire naître l’union matrimoniale.

Ce corpus normatif est donc envisagé aux articles 212 à 226 du Code civil dans un Chapitre VI consacré aux devoirs et aux droits respectifs des époux. Ce chapitre relève d’un Titre V, intitulé « Du mariage » qui appartient au Livre 1er du Code civil dont l’objet est l’appréhension « Des personnes ».

La singularité du régime primaire tient à ses caractères qui font donc de lui le « statut fondamental des gens mariés »[9], soit un statut qui non seulement s’applique à tous les couples mariés, mais encore qui ne profite qu’à eux seuls, à l’exclusion donc des concubins et des partenaires.

Surtout, il présente cette particularité d’être exclusivement composé de règles d’ordre public, soit de dispositions auxquelles les époux ne peuvent pas déroger.

L’article 226 du Code civil prévoit en ce sens que « les dispositions du présent chapitre, en tous les points où elles ne réservent pas l’application des conventions matrimoniales, sont applicables, par le seul effet du mariage, quel que soit le régime matrimonial des époux. »

Ainsi, le régime primaire impératif prime sur les règles du régime matrimonial choisi par les époux.

Il s’agit là, en quelque sorte, d’un renversement du principe aux termes duquel les lois spéciales sont censées déroger aux lois générales (specialia generalibus derogant).

Cette inversion du principe se justifie par la nature même du mariage qui implique « un minimum d’association et d’interdépendance entre les époux »[10].

Autre conséquence de la primauté du régime primaire sur les régimes matrimoniaux, le principe de liberté des conventions matrimoniales est, par hypothèse, relatif.

Cette relativité du principe tient à l’impossibilité pour les époux d’aménager conventionnellement le régime matrimonial pour lequel ils ont opté en stipulant des clauses qui seraient contraires aux règles qui relèvent du régime primaire.

Ainsi, la liberté matrimoniale dont jouissent les époux, aussi étendue soit-elle, se heurtera toujours à ce corpus normatif auquel il ne saurait être porté atteinte par quelque stipulation que ce soit.

2. Les atteintes aux droits et devoirs qui intéressent les rapports personnels et pécuniaires des époux

Les droits et devoirs des époux qui relèvent du régime primaire impératif intéressent, tant les rapports personnels entre époux, que les rapports pécuniaires qu’ils entretiennent entre eux.

==> S’agissant des droits et devoirs qui intéressent les rapports personnels entre époux

Dans le cadre des rapports personnels qu’ils entretiennent entre eux, le mariage produit deux effets à l’égard des époux auxquels il ne peut être dérogé par convention contraire :

  • Premier effet : la création de devoirs mutuels
    • Le mariage fait naître des devoirs mutuels qui pèsent sur les époux.
    • Ces devoirs sont énoncés aux articles 212, 213 et 215 du Code civil.
    • Au nombre de ces devoirs figurent :
      • Le devoir de respect ( 212 C. civ.)
      • Le devoir de fidélité ( 212 C. civ.)
      • Le devoir d’assistance ( 212 C. civ.)
      • Le devoir de communauté de vie ( 215 C. civ.)
    • Parce que ces devoirs conjugaux touchent au socle irréductible de l’institution qu’est le mariage, les époux ne peuvent, ni s’y soustraire, ni les renforcer.
    • Toute clause contraire stipulée dans le contrat de mariage serait réputée nulle.
    • Il en irait ainsi d’une clause qui autorise les époux à vivre séparément ou encore à entretenir des relations adultères.
  • Second effet : la création de fonctions conjointes
    • Le mariage ne crée pas seulement des devoirs à l’égard des époux, il leur confère également des fonctions qu’ils exercent conjointement.
    • Ces fonctions conjointes énoncées aux articles 213 et 215 du Code civil ne peuvent faire l’objet d’aucun aménagement conventionnel
    • Au nombre de ces fonctions on compte :
      • La direction de la famille ( 213 C. civ.)
      • Le choix du logement familial ( 215, al. 2e C. civ.)
    • Ainsi, ne pourrait-il pas être stipulé dans une convention matrimoniale que c’est le mari qui assure la direction de la famille et choisit seul la résidence familiale.

==> S’agissant des droits et devoirs qui intéressent les rapports pécuniaires entre époux

Dans le cadre des rapports pécuniaires qu’ils entretiennent entre eux, le mariage produit des effets qui tiennent, d’une part, à l’interdépendance des époux, d’autre part, à leur indépendance et enfin, aux situations de crise qu’ils sont susceptibles de traverser.

Les époux ne peuvent aménager ces effets par clauses contraires stipulées dans leur contrat de mariage.

  • Les effets relatifs à l’interdépendance des époux
    • Parce que les époux sont assujettis à une communauté de vie, cette obligation implique qu’ils coopèrent pour l’accomplissement d’un certain nombre d’actes qui intéressent le fonctionnement matériel du ménage.
    • Ces actes concernent :
      • La contribution aux charges du mariage ( 214 C. civ.)
      • La protection du logement familial ( 215, al. 3e C. civ.)
    • La seule marge de manœuvre dont disposent les époux s’agissant des effets du mariage qui intéressent leur interdépendance concerne l’aménagement de la contribution aux charges du mariage.
    • En effet, l’article 214 du Code civil prévoit que si les époux doivent contribuer aux charges du mariage à proportion de leurs facultés respectives, c’est sous réserve qu’ils n’aient pas aménagé leur obligation de contribution au moyen d’une convention matrimoniale.
    • La Jurisprudence a précisé que cet aménagement pouvait également procéder d’un accord conclu entre les époux en dehors de tout contrat de mariage
    • Dans un arrêt du 3 février 1987, la Cour de cassation a jugé en ce sens que « l’engagement librement pris par un époux et accepté par l’autre, en dehors du contrat de mariage, pour déterminer la contribution aux charges du ménage, est valable et qu’en conséquence, son exécution peut être demandée en justice, sous réserve de la possibilité pour chacun des époux d’en faire modifier le montant à tout moment en considération de la situation des parties» ( 1ère civ. 3 févr. 1987, n°84-14.612).
    • Il s’infère donc de l’article 214 du Code civil que les époux sont libres de prévoir une clé de répartition des charges du mariage différente de celle prévue par défaut.
    • La question qui alors se pose est de savoir de quelle latitude disposent les époux pour aménager leur contribution aux charges du mariage, étant précisé qu’il s’agit là d’une règle qui relève du régime primaire.
    • En raison de son caractère d’ordre public, elle ne peut, dans ces conditions, pas être totalement privée d’effet.
    • Reste que la jurisprudence admet, lorsque la clause ne revient pas à exonérer un époux de son obligation, de nombreuses variétés d’aménagement de la contribution.
    • Les époux peuvent donc affecter la prise en charge de certaines dépenses à l’un d’eux ou encore prévoir que le montant de la contribution correspondra à une somme fixe versée chaque mois ou à une fraction de leurs revenus.
    • Il est encore admis qu’un époux puisse être réputé exécuter son obligation en raison des tâches domestiques qu’il accomplit au profit du ménage ou de sa collaboration à l’activité professionnelle de son conjoint.
    • Pour ce qui est de la protection du logement familiale, la règle posée à l’article 215, al. 3e du Code civil est insusceptible de faire l’objet d’un aménagement.
    • Pour mémoire, cette disposition prévoit que « les époux ne peuvent l’un sans l’autre disposer des droits par lesquels est assuré le logement de la famille, ni des meubles meublants dont il est garni. »
    • Il ne pourrait donc pas être stipulé qu’un époux est investi du pouvoir de disposer seul du logement de famille.
  • Les effets relatifs à l’indépendance des époux
    • Pendant longtemps la femme mariée a été placée sous la tutelle de son mari.
    • Puis à compter du début de XXe siècle, le législateur a cherché à instaurer une égalité dans les rapports conjugaux, ce qui s’est traduit par la consécration de règles octroyant aux époux une autonomie dans un certain nombre de domaines.
    • Désormais les époux jouissent de :
      • L’autonomie ménagère
      • L’autonomie mobilière
      • L’autonomie professionnelle
      • L’autonomie bancaire
      • L’autonomie patrimoniale
    • Les périmètres de ces sphères d’autonomie sont irréductibles tant et si bien qu’ils ne peuvent pas être modifiés par voie de convention matrimoniale.
    • Un contrat de mariage ne pourrait donc pas confier l’administration des biens propres de la femme mariée à son mari, ni exiger qu’elle sollicite son accord pour exercer une activité professionnelle séparée.
  • Les effets relatifs aux situations de crise
    • Le couple est susceptible de rencontrer des difficultés qui peuvent aller du simple désaccord à l’impossibilité pour un époux d’exprimer sa volonté.
    • Afin de permettre au couple de surmonter ces difficultés, le législateur a mis en place plusieurs dispositifs énoncés aux articles 217, 219 et 220-1 du Code civil qui, là encore, ne peuvent faire l’objet d’aucun aménagement conventionnel.
    • Parmi ces dispositifs qui visent à régler les situations de crise traversées par le couple on compte :
      • L’autorisation judiciaire ( 217 C. civ.)
      • La représentation judiciaire ( 219 C. civ.)
      • La sauvegarde judiciaire ( 220-1 C. civ.)

C) Les atteintes portées aux règles régissant l’autorité parentale, l’administration légale et la tutelle

L’article 1388 du Code civil prévoit que « les époux ne peuvent déroger ni aux devoirs ni aux droits qui résultent pour eux du mariage, ni aux règles de l’autorité parentale, de l’administration légale et de la tutelle. »

Il ressort de cette disposition qu’il est fait interdiction aux époux d’aménager ce qui intéresse le fonctionnement de la famille et plus spécifiquement les pouvoirs dont sont investis les époux quant à, d’une part exercer l’autorité parentale et, d’autre part, assurer l’administration des biens de leurs enfants.

Il ne leur est ainsi pas permis de stipuler dans leur contrat de mariage que l’autorité parentale serait réservée à l’un d’eux ou encore prévoir que les comptes bancaires de l’enfant seraient administrés par le seul marri.

Les règles qui régissent l’autorité parentale et l’administration légale sont, pour la plupart, d’ordre public. Il ne peut donc pas y être dérogé par convention contraire.

Tout au plus, il leur est possible d’aménager certaines modalités d’exercice de l’autorité parentale ou encore les modalités de contribution aux frais liés à l’entretien et l’éducation des enfants.

D) Les atteintes portées au principe de prohibition des pactes sur succession future

==> Principe

L’article 1389 du Code civil prévoit que « sans préjudice des libéralités qui pourront avoir lieu selon les formes et dans les cas déterminés par le présent code, les époux ne peuvent faire aucune convention ou renonciation dont l’objet serait de changer l’ordre légal des successions. »

Cette disposition n’est autre qu’une reprise de la règle, énoncée à l’article 722 du Code civil, qui pose le principe de prohibition des pactes sur succession future.

Par pacte sur succession future il faut entendre, selon ce texte, « les conventions qui ont pour objet de créer des droits ou de renoncer à des droits sur tout ou partie d’une succession non encore ouverte ou d’un bien en dépendant ».

Dans un arrêt Crémieux rendu en date du 11 janvier 1933, la Cour de cassation a, quant à elle, défini le pacte sur succession future comme « toute stipulation ayant pour objet d’attribuer un droit privatif sur tout ou partie d’une succession non ouverte » (Cass. civ. 11 janv. 1933).

La règle posée à l’article 722 du Code civil prohibe, en somme, toute convention qui viserait à régler totalement ou partiellement le sort des biens d’une personne avant qu’elle ne soit décédée.

Il est indifférent que cette dernière ait consenti au pacte a précisé la Cour de cassation dans l’arrêt Crémieux : ce qui est recherché ici c’est la préservation de la liberté testamentaire.

Si l’on admettait la validité des pactes sur succession future, il en résulterait une atteinte à cette liberté de tester jusqu’à sa mort, en raison du caractère irrévocable des conventions une fois conclues.

Pour revenir sur sa dernière volonté, l’auteur du pacte serait en effet contraint d’obtenir le consentement du bénéficiaire. Or il s’agirait là d’une atteinte excessive à l’une des dernières libertés individuelles susceptibles d’être exercée par une personne en passe de passer de la vie au trépas.

Pour cette raison, la prohibition des pactes sur succession future est « formelle et d’ordre public et ne comporte d’autres dérogations que celles qui sont limitativement déterminées par la loi » (Cass. civ. 11 janv. 1933).

C’est ce qui est rappelé à l’article 1389 du Code civil qui ne fait donc qu’énoncée à titre particulier, pour les régimes matrimoniaux, une règle qui présente une portée générale.

Les époux ne peuvent donc, par principe, par y déroger par convention contraire, sous peine de voir la clause stipulée annulée.

==> Exceptions

Bien que réaffirmée par le législateur à l’occasion de l’adoption de la loi n° 2006-728 du 23 juin 2006 portant réforme des successions et des libéralités, cette prohibition a été assortie de nombreuses exceptions à telle enseigne que d’aucuns se demandent si elles n’auraient pas pris le pas sur le principe.

Au nombre de ces exceptions, on compte notamment celle énoncée à l’article 1390 du Code civil qui prévoit la validité des clauses dites commerciales.

An application de cette disposition les époux sont-ils autorisés, en effet, à stipuler :

  • D’une part, une clause d’attribution au conjoint survivant de biens personnels de l’époux prédécédé
    • En substance, il s’agit d’une clause consistant à attribuer au conjoint survivant un ou plusieurs biens appartenant en propre à l’époux prédécédé, moyennant l’octroi d’une indemnité réglée à la succession.
    • L’article 1390, al. 1er du Code civil prévoit en ce sens que les époux peuvent « stipuler qu’à la dissolution du mariage par la mort de l’un d’eux, le survivant a la faculté d’acquérir ou, le cas échéant, de se faire attribuer dans le partage certains biens personnels du prédécédé, à charge d’en tenir compte à la succession, d’après la valeur qu’ils ont au jour où cette faculté sera exercée. »
  • D’autre part, une clause d’attribution au conjoint survivant du bail dont était titulaire l’époux prédécédé
    • Cette clause consiste à prévoir que l’époux survivant peut imposer aux héritiers que le droit au bail dont était titulaire l’époux prédécédé lui soit transmis.
    • L’article 1390, al. 2e du Code civil prévoit en ce sens que « la stipulation peut prévoir que l’époux survivant qui exerce cette faculté peut exiger des héritiers que lui soit consenti un bail portant sur l’immeuble dans lequel l’entreprise attribuée ou acquise est exploitée».

La clause dite commerciale, consacrée, dans un premier temps par la loi du 13 juillet 1965, puis dans un second temps, par la loi du 23 juin 2006 vient ainsi déroger au principe de prohibition des pactes sur succession future.

Il en va de même de la règle posée à l’article 1527, al. 3e du Code civil qui prévoit que, sous les régimes communautaires, les enfants qui ne seraient pas issus des deux époux « peuvent, dans les formes prévues aux articles 929 à 930-1, renoncer à demander la réduction de l’avantage matrimonial excessif avant le décès de l’époux survivant ».

On peut encore évoquer comme exception au principe de prohibition des pactes sur succession future, la règle qui autorise les héritiers présomptifs à renoncer à l’action en réduction dont ils sont titulaires.

L’article 929, al. 1er prévoit en ce sens que « tout héritier réservataire présomptif peut renoncer à exercer une action en réduction dans une succession non ouverte. Cette renonciation doit être faite au profit d’une ou de plusieurs personnes déterminées. La renonciation n’engage le renonçant que du jour où elle a été acceptée par celui dont il a vocation à hériter. »

La multiplication de ces exceptions n’est pas sans révéler un affaiblissement de la prohibition des pactes sur succession future, ce qui a pour conséquence d’accroître la liberté matrimoniale des époux.

[1] F. Terré et Ph. Simler, Droit civil – Les régimes matrimoniaux, éd. Dalloz, 2011, coll. « précis », n°46, p.41.

[2] J. Flour et G. Champenois, Les régimes matrimoniaux, éd. Armand Colin, 2001, n°159, p.149.

[3] V. en ce sens F. Terré et Ph. Simler, Droit civil – Les régimes matrimoniaux, éd. Dalloz, 2011, n°556, p. 444-445.

[4] Ph. Malaurie, L’ordre public et le contrat, th., 1953, p. 69, n°99.

[5] J. Carbonnier, Droit civil : les biens, les obligations, PUF, 2004, n°984, p. 2037.

[6] Ph. Malinvaud et D. Fenouillet, Droit des obligations, LexisNexis, 2012, n°267, p. 207-208.

[7] J. Carbonnier, op. cit., n°983, p. 2036.

[8] F. Ost et M. Van de Kerchove, « mœurs (bonnes) » Dictionnaire encyclopédique de théorie et de sociologie du droit, LGDJ et Story-Scientia, 1988, p. 251

[9] F. Terré et Ph. Simler, Droit civil – Les régimes matrimoniaux, éd. Dalloz, 2011, coll. « précis », n°46, p.41.

[10] J. Flour et G. Champenois, Les régimes matrimoniaux, éd. Armand colin, 2001, n°58, p. 48.

(0)

« La procédure est la forme dans laquelle on doit intenter les demandes en justice, y défendre, intervenir, instruire, juger, se pourvoir contre les jugements et les exécuter » (R.-J. POTHIER, Traité de procédure civile, in limine, 1er volume Paris, 1722, Debure).

==> Présentation générale

Lorsqu’un litige exige qu’une solution, au moins provisoire, soit prise dans l’urgence par le juge, une procédure spécifique dite de référé est prévue par la loi.

Elle est confiée à un juge unique, généralement le président de la juridiction qui rend une ordonnance de référé.

L’article 484 du Code de procédure civile définit l’ordonnance de référé comme « une décision provisoire rendue à la demande d’une partie, l’autre présente ou appelée, dans les cas où la loi confère à un juge qui n’est pas saisi du principal le pouvoir d’ordonner immédiatement les mesures nécessaires. »

Il ressort de cette disposition que la procédure de référé présente trois caractéristiques :

  • D’une part, elle conduit au prononcé d’une décision provisoire, en ce sens que le juge des référés ne se prononce pas sur le fond du litige. L’ordonnance rendue en référé n’est donc pas définitive
  • D’autre part, la procédure de référé offre la possibilité à un requérant d’obtenir du Juge toute mesure utile afin de préserver ses droits et intérêts
  • Enfin, la procédure de référé est, à la différence de la procédure sur requête, placée sous le signe du contradictoire, le Juge ne pouvant statuer qu’après avoir entendu les arguments du défendeur

Le juge des référés, juge de l’urgence, juge de l’évidence, juge de l’incontestable, paradoxalement si complexes à saisir, est un juge au sens le plus complet du terme.

Il remplit une fonction sociale essentielle, et sa responsabilité propre est à la mesure du pouvoir qu’il exerce.

Selon les termes de Pierre DRAI, ancien Premier Président de la Cour de cassation « toujours présent et toujours disponible (…) (il fait) en sorte que l’illicite ne s’installe et ne perdure par le seul effet du temps qui s’écoule ou de la procédure qui s’éternise ».

Le référé ne doit cependant pas faire oublier l’intérêt de la procédure à jour fixe qui répond au même souci, mais avec un tout autre aboutissement : le référé a autorité provisoire de chose jugée alors que dans la procédure à jour fixe, le juge rend des décisions dotées de l’autorité de la chose jugée au fond.

En toute hypothèse, avant d’être une technique de traitement rapide aussi bien de l’urgence que de plusieurs cas d’évidence, les référés ont aussi été le moyen de traiter l’urgence née du retard d’une justice lente.

Reste que les fonctions des référés se sont profondément diversifiées. Dans bien des cas, l’ordonnance de référé est rendue en l’absence même d’urgence.

Mieux encore, lorsqu’elle satisfait pleinement le demandeur, il arrive que, provisoire en droit, elle devienne définitive en fait – en l’absence d’instance ultérieure au fond.

En outre, la Cour européenne des droits de l’homme applique désormais au juge du provisoire les garanties du procès équitable de l’article 6, § 1, de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales (CEDH, gde ch., arrêt du 15 octobre 2009, Micallef c. Malte, no 17056/06). S’affirme ainsi une véritable juridiction du provisoire.

Le juge des référés est saisi par voie d’assignation. Il instruit l’affaire de manière contradictoire lors d’une audience publique, et rend une décision sous forme d’ordonnance, dont la valeur n’est que provisoire et qui n’est pas dotée au fond de l’autorité de la chose jugée.

L’ordonnance de référé ne tranche donc pas l’entier litige. Elle est cependant exécutoire à titre provisoire.

Le recours au juge des référés, qui n’est qu’un juge du provisoire et de l’urgence, n’est possible que dans un nombre limité de cas :

  • Le référé d’urgence
    • Dans les cas d’urgence, le juge peut prononcer toutes les mesures qui ne se heurtent à aucune contestation sérieuse ou que justifie l’existence du litige en question. On dit à cette occasion que le juge des référés est le juge de l’évidence, de l’incontestable.
  • Le référé conservatoire
    • Le juge des référés peut également prescrire les mesures conservatoires ou de remise en état qui s’imposent pour prévenir un dommage ou pour faire cesser un trouble manifestement illicite (il peut ainsi, par exemple, suspendre la diffusion d’une publication portant manifestement atteinte à la vie privée d’un individu).
  • Le référé provision
    • Le juge des référés est compétent pour accorder une provision sur une créance qui n’est pas sérieusement contestable.
  • Le référé injonction
    • Le juge des référés peut enjoindre une partie d’exécuter une obligation, même s’il s’agit d’une obligation de faire
  • Le référé probatoire
    • Lorsqu’il existe un motif légitime de conserver ou d’établir avant tout procès la preuve de certains faits dont pourrait dépendre la solution d’un litige, le juge peut ordonner des mesures d’instruction, par exemple une expertise.

Dans la pratique, les justiciables tendent à avoir de plus en plus recours au juge des référés, simplement dans le but d’obtenir plus rapidement une décision judiciaire, détournant ainsi la fonction initiale de cette procédure.

On peut en outre souligner que depuis la loi du 30 juin 2000, une procédure de référé administratif a été introduite dans cet ordre juridictionnel.

==> Procédure sur requête et procédure de référé

  • Points communs
    • Monopole des juridictions présidentielles
      • Les procédures sur requête et de référé relèvent des pouvoirs propres des Présidents de Juridiction, à l’exception du Conseil de prud’hommes.
    • Absence d’autorité de la chose jugée
      • La procédure sur requête et la procédure de référé ne possèdent pas l’autorité de la chose jugée au principal.
      • Elles conduisent seulement, si elles aboutissent, au prononcé d’une décision provisoire
      • Aussi, appartiendra-t-il aux parties d’engager une autre procédure afin de faire trancher le litige au fond.
    • Efficacité de la décision
      • Tant l’ordonnance sur requête que l’ordonnance de référé est exécutoire immédiatement, soit sans que la voie de recours susceptible d’être exercée par le défendeur produise un effet suspensif
  • Différences
    • Le principe du contradictoire
      • La principale différence qui existe entre la procédure sur requête et la procédure de référé réside dans le principe du contradictoire
      • Tandis que la procédure sur requête déroge à ce principe directeur du procès, la procédure de référé y est soumise
    • Exécution sur minute
      • À la différence de l’ordonnance de référé qui, pour être exécutée, doit préalablement être signifiée, point de départ du délai d’exercice des voies de recours, l’ordonnance rendue sur requête est de plein droit exécutoire sur minute.
      • Cela signifie qu’elle peut être exécutée sur simple présentation, sans qu’il soit donc besoin qu’elle ait été signifiée au préalable.
      • Sauf à ce que le Juge ordonne, conformément à l’article 489 du CPC, que l’exécution de l’ordonnance de référé se fera sur minute, cette décision est seulement assortie de l’exécution provisoire

==> Textes

Deux sortes de textes régissent les procédures sur requête :

  • Les dispositions communes à toutes les juridictions
    • Les articles 484 à 492 du Code de procédure civile déterminent :
      • Les règles de procédures
      • Le formalisme à respecter
      • Les voies de recours susceptibles d’être exercées
  • Les dispositions particulières à chaque juridiction
    • Pour le Président du Tribunal judiciaire, il convient de se reporter aux articles 834 à 838 du CPC.
    • Pour le Juge des contentieux de la protection, il convient de se reporter aux articles 834 à 838 du CPC.
    • Pour le Président du Tribunal de commerce, il convient de se reporter aux articles 872 à 873-1 du CPC
    • Pour le président du tribunal paritaire de baux ruraux, il convient de se reporter aux articles 893 à 896 du CPC
    • Pour le Conseil de prud’hommes l’article 879 qui renvoie aux articles R. 1455-1 et suivants du Code du travail
    • Pour le Premier président de la cour d’appel, il convient de se reporter aux articles 956 et 957 du CPC.

I) La compétence du Juge des référés

A) La compétence d’attribution

S’agissant des litiges qui présentent un caractère commercial, c’est le Président du Tribunal de commerce qui est compétent pour statuer en référé.

B) La compétence territoriale

Très tôt la jurisprudence a considéré que le Juge territorialement compétent pour statuer en référé est celui-là même qui serait compétent pour connaître du litige au fond (Cass. civ. 4 mai 1910).

Aussi, convient-il de se reporter aux articles 42 et suivants du Code de procédure civile pour déterminer la compétence territoriale du Juge des référés.

==> Principe

À cet égard, l’article 42 prévoit que, en principe, « la juridiction territorialement compétente est, sauf disposition contraire, celle du lieu où demeure le défendeur.

S’il y a plusieurs défendeurs, le demandeur saisit, à son choix, la juridiction du lieu où demeure l’un d’eux.

Si le défendeur n’a, ni domicile, ni résidence connus, le demandeur peut saisir la juridiction du lieu où il demeure ou celle de son choix s’il demeure à l’étranger.

==> Cas particuliers

  • Premier cas
    • En matière réelle immobilière la juridiction du lieu où est situé l’immeuble est seule compétente ( 44 CPC)
  • Deuxième cas
    • En matière de succession, sont portées devant la juridiction dans le ressort de laquelle est ouverte la succession jusqu’au partage inclusivement ( 45 CPC) :
      • Les demandes entre héritiers ;
      • Les demandes formées par les créanciers du défunt ;
      • Les demandes relatives à l’exécution des dispositions à cause de mort.
  • Troisième cas
    • Le demandeur peut saisir à son choix, outre la juridiction du lieu où demeure le défendeur :
      • En matière contractuelle, la juridiction du lieu de la livraison effective de la chose ou du lieu de l’exécution de la prestation de service ;
      • En matière délictuelle, la juridiction du lieu du fait dommageable ou celle dans le ressort de laquelle le dommage a été subi ;
      • En matière mixte, la juridiction du lieu où est situé l’immeuble ;
      • En matière d’aliments ou de contribution aux charges du mariage, la juridiction du lieu où demeure le créancier.

C) Incidence des clauses compromissoires et attributives de compétence 

==> Pour les clauses attributives de compétence

Dans un arrêt du 17 juin 1998, la Cour de cassation a considéré que « la clause attributive de compétence territoriale est inopposable à la partie qui saisit le juge des référés » (Cass. 2e civ., 17 juin 1998, n° 95-10.563).

Le juge des référés demeure donc compétent nonobstant la stipulation d’une telle clause.

==> Pour les clauses compromissoires

La clause compromissoire est la convention par laquelle les parties à un ou plusieurs contrats s’engagent à soumettre à l’arbitrage les litiges qui pourraient naître relativement à ce ou à ces contrats.

  • Principe
    • L’article 1448 du Code de procédure civile issu du décret n°2011-48 du 13 janvier 2011 pose que « lorsqu’un litige relevant d’une convention d’arbitrage est porté devant une juridiction de l’Etat, celle-ci se déclare incompétente sauf si le tribunal arbitral n’est pas encore saisi et si la convention d’arbitrage est manifestement nulle ou manifestement inapplicable. »
    • Ainsi, en cas de stipulation d’une clause compromissoire le Juge des référés doit se déclarer incompétent, ce qui n’est pas le cas en matière de clause attributive de compétence.
  • Exception
    • L’article 1449 du Code de procédure civile dispose que « l’existence d’une convention d’arbitrage ne fait pas obstacle, tant que le tribunal arbitral n’est pas constitué, à ce qu’une partie saisisse une juridiction de l’Etat aux fins d’obtenir une mesure d’instruction ou une mesure provisoire ou conservatoire»
    • Lorsque, de la sorte, une partie sollicite l’adoption de mesures conservatoires ou d’instruction, la stipulation d’une clause compromissoire ne fait pas obstacle à la saisine du Juge des référés

II) La saisine du Juge des référés

==> Juge du provisoire

L’article 484 du Code de procédure civile prévoit que le juge des référés « n’est pas saisi du principal », en ce sens que les mesures qu’il prend n’ont qu’un caractère provisoire.

Aussi, le provisoire emporte-t-il certains effets, à commencer par l’absence d’autorité de la chose jugée au principal de la décision ordonnée, ou encore l’impossibilité de concevoir un recours en révision contre une ordonnance de référé, dès lors qu’elle est toujours susceptible d’être rapportée en cas de circonstances nouvelles (Cass. 2e civ., 11 juillet 2013, n° 12-22.630).

La conséquence en est que l’ordonnance rendue ne s’impose donc pas au juge du fond qui serait saisi ultérieurement aux mêmes fins, ce qui, autrement dit, signifie que la décision rendue par le juge des référés ne préjudicie pas au principal.

Rien n’interdit au juge saisi au fond de rendre une décision différente de celle qui aura été prise par le Juge des référés. Le premier ne sera pas non plus tenu de tenir compte de la solution retenue par le second.

La procédure de référé et la procédure au fond sont ainsi totalement déconnectées, raison pour laquelle elles peuvent se succéder ou être concomitantes.

  • La procédure de référé et la procédure au fond se succèdent
    • Il s’agit de l’hypothèse la plus répandue
    • Le juge des référés a rendu une décision provisoire qui engendre la saisine de la juridiction au fond
    • Bien que cette saisine au fond ne soit pas nécessaire, elle sera souvent effectuée par la partie qui y trouve un intérêt, en particulier si la décision rendue en référé ne lui est pas favorable
  • La procédure de référé et la procédure au fond sont concomitantes
    • Lorsque l’urgence de la situation ne permet pas d’attendre l’issue de la procédure engagée au fond, les parties disposent de la faculté de saisir, en parallèle, le juge des référés
    • Celui-ci rendra alors une décision provisoire qui aura vocation à s’appliquer tant qu’aucune décision au fond ne sera intervenue

==> Juge de l’évidence

Le juge des référés n’est pas seulement le juge du provisoire, il est également le juge de l’évidence.

Concrètement, le pouvoir du juge des référés est limité à ce qui est manifeste, ce qui lui interdit de se prononcer sur trois catégories de problématiques juridiques :

  • Le statut des biens et des personnes
    • Il s’agit de toutes les questions qui ont trait aux incapacités, à la filiation, à la qualité de propriétaire ou encore à la régularité d’une sûreté réelle
    • Seul un examen au fond permet de trancher le litige
  • Les actions en responsabilité
    • Si le juge des référés est compétent pour allouer une provision à une partie, il ne dispose pas du pouvoir d’octroyer des dommages et intérêts en réparation d’un préjudice dont se prévaudrait le demandeur (V. en ce sens 2e civ., 11 déc. 2008, n° 07-20255).
    • La raison en est que la caractérisation des conditions de mise en œuvre de la responsabilité suppose un examen au fond.
  • L’interprétation et la validité des actes juridiques
    • Dans un arrêt du 4 juillet 2006, la Cour de cassation a considéré que la nécessité pour le Juge des référés de se livrer à l’interprétation d’un contrat révélait l’existence d’une contestation sérieuse, de sorte que la demande qui lui était soumise échappait à sa compétence ( 1ère civ. 4 juill. 2006, n°05-11591).
    • Régulièrement, la Cour de cassation rappelle, par ailleurs, que le juge des référés n’est pas investi du pouvoir d’annuler un acte ( soc. 14 mars 2006, 04-48322) ou de résilier un contrat (Cass. com. 13 oct. 1998, n°96-15062).
    • Tout au plus, le juge des référés dispose du pouvoir de constater la résolution d’un contrat déjà acquise, de plein droit, par le jeu d’une clause résolutoire, comme c’est le cas en matière de bail ( com. 28 nov. 2006, n° 04-20734).

III) Les variétés de référé

Si le point commun à toutes les mesures de référé susceptibles d’être prononcées par le Juge réside dans le caractère provisoire dont elles sont assorties, il existe plusieurs cas d’ouverture du référé.

Selon le résultat recherché par le demandeur, le fondement de la mesure invoquée sera différent. À cet égard, on distingue classiquement 4 sortes de référés :

  • Le référé d’urgence
  • Le référé conservatoire
  • Le référé provision
  • Le référé injonction
  • Le référé probatoire

A) Le référé d’urgence (art. 872 CPC)

L’article 872 du Code de procédure civile dispose que « dans tous les cas d’urgence, le président du tribunal de commerce peut, dans les limites de la compétence du tribunal, ordonner en référé toutes les mesures qui ne se heurtent à aucune contestation sérieuse ou que justifie l’existence d’un différend. »

L’intérêt de ce référé réside indéniablement dans la possibilité pour le demandeur de solliciter du Juge des référés l’adoption de toutes mesures qu’il jugera utiles dès lors que leur prononcé n’implique pas un examen du litige au fond.

Reste que, en contrepartie, il devra démontrer la réunion de plusieurs conditions qui seront appréciées strictement par le Juge.

1. Sur la recevabilité de la demande

La recevabilité d’une action en référé sur le fondement de l’article 872 du Code de procédure civile est subordonnée à la satisfaction de deux conditions :

a. L’établissement d’un cas d’urgence

Première condition à remplir pour solliciter le Juge des référés sur le fondement de l’article 872 du CPC : l’établissement d’un cas d’urgence.

La question qui alors se pose est de savoir ce que l’on doit entendre par urgence.

Classiquement, on dit qu’il y a urgence lorsque « qu’un retard dans la prescription de la mesure sollicitée serait préjudiciable aux intérêts du demandeur » (R. Perrot, Cours de droit judiciaire privé, 1976-1977, p. 432).

Il appartient de la sorte au juge de mettre en balance les intérêts du requérant qui, en cas de retard, sont susceptibles d’être mis en péril et les intérêts du défendeur qui pourraient être négligés en cas de décision trop hâtive à tout le moins mal-fondée.

En toute hypothèse, l’urgence est appréciée in concreto, soit en considération des circonstances de la cause.

Son appréciation relève du pouvoir souverain d’appréciation des juges du fond. L’urgence de l’article 872 du code de procédure civile ne fait, en effet, pas l’objet d’un contrôle de la part de la Cour de cassation, en raison de son caractère factuel, ce qui donne aux arrêts rendus sur cette question la valeur de simples exemples, qui se bornent à constater que les juges l’ont caractérisée (V. en ce sens Cass. 2e civ., 3 mai 2006, pourvoi no 04-11121).

b. L’absence de contestation sérieuse ou l’existence d’un différend

Pour saisir le juge des référés sur le fondement de l’article 872 du CPC, l’établissement d’un cas d’urgence ne suffit pas. Il faut encore démontrer que la mesure sollicitée :

  • Soit ne se heurte à aucune contestation sérieuse
  • Soit se justifie par l’existence d’un différend

Il convient d’observer que ces deux conditions énoncées, en sus de l’exigence d’urgence, sont alternatives, de sorte que la non satisfaction de l’une ne fait pas obstacle à l’adoption par le juge de la mesure sollicitée par le demandeur (Cass. 2e civ., 19 mai 1980).

Ainsi, dans l’hypothèse où ladite mesure se heurterait à une contestation sérieuse, tout ne serait pas perdu pour le requérant qui peut toujours obtenir gain cause si l’adoption de la mesure est justifiée par l’existence d’un différend.

Reste que, en pareille hypothèse, le pouvoir du Juge des référés sera limité à l’adoption d’une mesure conservatoire, soit d’une mesure qui ne consistera pas en l’application de la règle de droit substantielle, objet du litige.

A contrario, en l’absence de contestation sérieuse, le juge sera investi d’un pouvoir des plus étendue, en sorte qu’il pourra prononcer une mesure d’anticipation de la décision au fond.

Lorsqu’il est saisi sur le fondement de l’article 872 du CPC, l’étendue du pouvoir du Juge des référés dépend ainsi de l’existence d’une contestation sérieuse, la démonstration de l’existence d’un différend n’étant nécessaire qu’en présente d’une telle contestation.

==> Sur l’absence de contestation sérieuse

Dès lors que la mesure sollicitée se heurtera à une contestation sérieuse, le juge des référés saisi sur le fondement de l’article 872 du CPC sera contraint de rejeter la demande formulée par le requérant.

Il convient d’observer que l’existence d’une contestation sérieuse ne constitue pas une exception d’incompétence, mais s’apparente à un défaut de pouvoir du juge. Elle n’a donc pas à être soulevée avant toute défense au fond (V. en ce sens Cass. 3e civ., 19 mars 1986, n° 84-17.524).

À l’instar de la notion d’urgence, la référence à l’absence de contestation sérieuse ne se laisse pas aisément définir. Que faut-il entendre par cette formule ?

Elle doit se comprendre comme l’interdiction pour le juge de prononcer une mesure qui supposerait qu’il tranche une question au fond. En d’autres termes le prononcé de la mesure sollicité ne doit, en aucun cas, préjudicier au principal.

La contestation sérieuse s’oppose ainsi à ce qui est manifeste et qui relève de l’évidence. À cet égard, la contestation sera qualifiée de sérieuse toutes les fois qu’il s’agira :

  • Soit de trancher une question relative au statut des personnes
  • Soit de se prononcer sur le bien-fondé d’une action en responsabilité
  • Soit d’interpréter ou d’apprécier la validité un acte juridique

Plusieurs exemples peuvent être convoqués pour illustrer les limites du pouvoir du juge des référés saisi sur le fondement de l’article 872 du CPC.

Ont été considérés comme constitutifs d’une contestation sérieuse et donc ne relevant pas du pouvoir du juge des référés :

  • L’interprétation de la volonté des parties ( 3e civ., 9 mars 2011, n°09-70930)
  • L’appréciation du bien-fondé d’un droit de rétention ( com., 1er févr. 2000, n° 96-22028)
  • L’appréciation de la validité d’un arrêté préfectoral autorisant la résiliation d’un bail ( 3e civ., 25 févr. 2016, n° 14-15.719)
  • L’appréciation de la nullité éventuelle d’un contrat ( 2e civ., 6 juill. 2016, n° 15-18763)

Si le Juge des référés excède ses pouvoirs et encourt la cassation pour violation de la loi dans l’hypothèse où il est contraint de se livrer à l’interprétation pour statuer, il en va autrement lorsqu’il lui incombe, pour statuer sur le caractère non sérieusement contestable d’une obligation, d’interpréter non pas un contrat, mais la loi.

À cet égard, la Cour de cassation a pu censurer le juge du provisoire qui s’était refusé à mettre en œuvre une telle interprétation et s’est alors prononcé au visa de l’article 12 du code de procédure civile selon lequel le juge (des référés également) doit trancher le litige conformément aux règles de droit (Cass. soc., 24 juin 2009, n° 08-42116).

S’agissant de l’appréciation de l’absence de contestation sérieuse, elle ne relève plus du pouvoir souverain des juges du fonds depuis un arrêt rendu par l’assemblée plénière en date du 16 novembre 2001 (Cass. Ass. plén., 16 novembre 2001, n° 99-20114).

==> Sur l’existence d’un différend

Si la démonstration de l’existence d’un différend n’est pas nécessaire lorsque, en cas d’urgence, il est établi l’absence de contestation sérieuse, tel n’est pas le cas en présence d’une contestation sérieuse.

Dans cette dernière hypothèse, il appartiendra, en effet, au demandeur, de démontrer que la mesure sollicitée est justifiée par l’existence d’un différend.

Par différend, il faut entendre tout litige ou désaccord, de quelque nature que ce soit, entre les parties.

Reste que pour que le juge prononce une mesure conservatoire s’il constate l’existence d’un différend entre les parties, celui-ci devra justifier l’adoption de la mesure.

Autrement dit, la mesure sollicitée ne devra pas être étrangère au différend. Elle devra être en lien avec lui.

Il pourra, par exemple, s’agir de la désignation d’un mandataire ad hoc en cas de mésentente entre associés d’une société (Cass. 1ère civ. 17 oct. 2012, n°11-23153).

La mesure prise peut encore consister en la suspension d’un commandement de payer en cas de litige entre le créancier et son débiteur (Cass. com., 26 févr. 1980)

Cette appréciation relève du pouvoir souverain des juges du fond (V. en ce sens Cass. 3e civ., 1er févr. 2011, n°10-10353).

2. Sur les mesures prononcées

==> Les mesures autorisées

Pour mémoire, l’article 872 du CPC prévoir que, lorsque le juge des référés en cas d’urgence il peut « ordonner en référé toutes les mesures qui ne se heurtent à aucune contestation sérieuse ou que justifie l’existence d’un différend ».

À l’examen, il apparaît que l’article 872 du CPC confère au juge le pouvoir de prononcer deux sortes de mesures, selon qu’il existe ou non une contestation sérieuse :

  • En l’absence de contestation sérieuse
    • Le juge dispose du pouvoir de prononcer des mesures d’anticipation, soit des mesures qui sont très proches de celles susceptibles d’être prononcées à l’issue de l’instance au fond.
    • Dans cette hypothèse, l’application de la règle de droit substantielle n’est contestée, de sorte que le juge des référés dispose du pouvoir de lui faire produire ses effets
  • En présence d’une contestation sérieuse
    • Le juge des référés sera privé de son pouvoir de prononcer une mesure d’anticipation de la décision au fond.
    • Il ne pourra prononcer des mesures conservatoires, soit des mesures qui, en raison de l’existence d’un différend, doivent permettre d’attendre la décision au principal
    • La mesure prononcée sera donc nécessairement éloignée des effets de la règle de droit substantielle dont l’application est débattue par les parties.
    • Il pourra s’agir, par exemple, de la désignation d’un administrateur provisoire ou de la mise sous séquestre d’une somme d’argent.
    • Ainsi, la mesure prise ne consistera pas à anticiper la décision rendue au fond, mais seulement à geler une situation conflictuelle (suspension de travaux dans l’attente de la décision du juge du fond, désignation d’un administrateur judiciaire pour une association ou une copropriété, suspension des effets d’un commandement de payer, désignation d’un séquestre etc.)

==> Les mesures interdites

Bien que le Juge des référés dispose, lorsqu’il est saisi sur le fondement de l’article 872 du CPC du pouvoir de prononcer des mesures d’anticipation de la décision au fond, il lui est interdit d’ordonner une mesure qui se heurte à une contestation sérieuse.

Ainsi lui est-il interdit de prononcer une mesure qui procède :

  • Soit de l’appréciation du statut des personnes ou de biens
  • Soit de l’appréciation du bien-fondé d’une action en responsabilité
  • Soit de l’interprétation des termes d’un acte juridique ou de l’appréciation de sa validité

B) Le référé conservatoire (art. 873, al. 1er CPC)

L’article 873, al. 1er du CPC dispose que « le président peut, dans les mêmes limites, et même en présence d’une contestation sérieuse, prescrire en référé les mesures conservatoires ou de remise en état qui s’imposent, soit pour prévenir un dommage imminent, soit pour faire cesser un trouble manifestement illicite.»

Il ressort de cette disposition que lorsqu’il s’agit de prévenir un dommage imminent ou de faire cesser un trouble illicite, le Juge des référés dispose du pouvoir de prononcer deux sortes de mesures :

  • Des mesures conservatoires
  • Des remises en état

La question qui rapidement s’est posée a été de savoir si ces mesures pouvaient indifféremment être prononcées lorsqu’est établi, soit la survenance d’un dommage imminent, soit l’existence d’un trouble manifestement illicite.

À l’examen, il apparaît que l’adoption d’une mesure de remise en état ne saurait, par définition, être prononcée pour prévenir un dommage imminent. Cette mesure ne se conçoit que si le dommage s’est déjà réalisé. Or s’il est imminent, cela signifie qu’il n’a pas encore eu lieu.

De ce constat, on peut en déduire que :

  • D’une part, l’adoption d’une mesure de remise en état ne sera prononcée que pour faire cesser un trouble manifestement illicite
  • D’autre part, la prescription d’une mesure conservatoire ne se justifiera que dans l’hypothèse où il est nécessaire de prévenir un dommage imminent

En toute hypothèse, comme prévu par l’article 873, al. 1er du CPC, il est indifférent qu’existe une contestation sérieuse.

Lorsque le juge est saisi sur le fondement de cette disposition, l’établissement d’une telle contestation sera sans incidence sur le pouvoir du Juge de prononcer une mesure conservatoire ou une mesure de remise en état.

1. Prévention du dommage imminent et prescription d’une mesure conservatoire

Pour solliciter la prescription d’une mesure conservatoire du Juge des référés, il convient donc de justifier l’existence d’un dommage imminent.

==> Sur le dommage imminent

Le dommage imminent s’entend du dommage qui n’est pas encore réalisé, mais qui se produira sûrement si la situation présente doit se perpétuer (V. en ce sens Cass. com., 13 avr. 2010, n° 09-14386).

Ainsi, appartient-il au demandeur de démontrer que, sans l’intervention du Juge, il est un risque dont la probabilité est certaine qu’un dommage irréversible se produise.

Ce dommage peut procéder d’une situation de fait, de la méconnaissance d’un droit ou de la violation d’une règle.

La probabilité de la survenance de ce dommage doit être suffisamment forte pour justifier l’adoption de mesures conservatoires, soit de mesures qui peuvent être contraignantes pour la partie contre laquelle elles sont prises.

Il convient d’observer que, dans ce cas de figure, le pouvoir dont est investi le Juge des référés est semblable à celui qu’il détient en application de l’article 873 du CPC, l’existence d’une contestation sérieuse étant indifférent.

Pour ce qui est de la condition tenant à l’urgence, elle est comprise dans l’exigence de survenance imminente du dommage.

S’agissant de l’appréciation du dommage imminent elle relève de l’appréciation souveraine des juges du fonds, la Cour de cassation n’exerçant aucun contrôle sur cette notion (V. en ce sens Cass. 3e civ., 5 nov. 2015, n° 14-18184).

==> Sur les mesures conservatoires

Lorsque le juge constate le risque de survenance d’un dommage imminent, il est investi du pouvoir de prononcer des mesures conservatoires.

La mesure conservatoire est à l’opposé de la mesure d’anticipation, en ce qu’elle ne doit pas consister à anticiper la décision au fond. Autrement dit, elle a seulement vocation à geler une situation dans l’attente qu’il soit statué au principal sur le litige.

Une mesure conservatoire peut consister en la suspension de travaux, en la désignation d’un administrateur judiciaire pour une personne morale, en la suspension des effets d’un commandement de payer, en la désignation d’un séquestre etc.

A contrario, une mesure conservatoire ne pourra pas consister en l’octroi d’une provision ou en la mainlevée d’un commandement de payer.

2. Cessation d’un trouble manifestement illicite et adoption d’une mesure de remise en état

Pour solliciter du Juge des référés l’adoption d’une mesure de remise en état, le demander doit justifier la nécessité de faire cesser un trouble manifestement illicite.

Dans un arrêt du 22 mars 1983, la Cour de cassation a précisé que, dans cette hypothèse, il n’était pas nécessaire de démontrer l’urgence à l’instar d’une demande de référé (Cass. 3e civ. 22 mars 1983).

Cette décision a été confirmée à plusieurs reprises par la Cour de cassation, notamment dans un arrêt du 5 mai 2011 (Cass. 2e civ., 5 mai 2011, n°10-19231).

==> Sur le trouble manifestement illicite

Le trouble manifestement illicite s’entend, selon un auteur, de « toute perturbation résultant d’un fait qui directement ou indirectement constitue une violation évidente de la règle de droit ».

Il ressort de la jurisprudence que ce trouble peut résulter de la méconnaissance d’un droit ou d’une règle (V. en ce sens Cass. 1ère civ., 17 mars 2016, n° 15-14072).

Il importe peu que la règle violée soit d’origine légale ou contractuelle. Il est également indifférent que la norme méconnue soit de nature civile ou pénale.

À cet égard, constitue un trouble manifestement illicite :

  • Une atteinte à la vie privée ( 1ère civ., 17 mars 2016, n° 15-14072
  • Le refus d’un associé de voter une modification de l’objet statutaire de la société l’empêchant de fonctionner conformément à son objet réel ( com., 4 févr. 2014, n° 12-29348)
  • La coupure unilatérale de l’alimentation en eau d’une maison destinée à l’habitation ( 3e civ. 23 juin 2016, n°15-20338)
  • Le stationnement, sur l’assiette d’un chemin de servitude, d’un véhicule faisant obstacle au passage ( 3e civ. 21 déc. 2017, n°16-25430)
  • L’occupation sans droit ni titre du bien d’autrui ( 3e civ. 21 déc. 2017, n°16-25470)
  • Les circonstances de rupture d’une relation commerciale établie ( com. 10 nov. 2009, n°08-18337)
  • la diffusion d’informations relatives à une procédure de prévention des difficultés des entreprises, couvertes par la confidentialité, sans qu’il soit établi qu’elles contribuent à l’information légitime du public sur un débat d’intérêt général ( com., 15 déc. 2015, n°14-11500)
  • Le refus d’un associé de voter une modification de l’objet statutaire de la société l’empêchant de fonctionner conformément à son objet réel ( com., 4 févr. 2014, n°12-29348)

S’agissant de l’appréciation de l’existence d’un trouble manifestement illicite, la Cour de cassation exerce son contrôle sur cette notion (Cass. Ass. plén., 28 juin 1996, n°94-15935) ou son absence (pour une corrida organisée dans la zone couverte par une tradition locale ininterrompue : Cass. 2e Civ., 22 novembre 2001, n°00-16452).

Plus précisément, la deuxième chambre civile a décidé de laisser à l’appréciation souveraine des juges du fond les éléments de preuve établissant l’existence du trouble, mais exerce son contrôle sur l’illicéité manifeste de ce trouble (Cass. 2e Civ., 7 juin 2007, n°07-10.601 ; Cass. 2e civ., 6 décembre 2007, n°07-12.256).

Les juges du provisoire apprécient ensuite souverainement la mesure propre à mettre fin au trouble qu’ils ont constaté (Cass. 2e civ., 12 juillet 2012n°11-20.687), car il résulte de la lettre même du texte que l’intervention du juge des référés ne peut tendre qu’à faire cesser le trouble (ou à empêcher la survenance du dommage imminent), ce qui lui laisse une latitude importante dans le choix des mesures, à cette exception près que la mesure ne doit pas être inopérante (Cass. 2e civ., 30 avril 2009, n°08-16.493) et ne pas porter une atteinte excessive à la liberté d’expression (Cass. soc., 26 mai 2010, n°09-12282).

Mais si, au jour où le juge des référés statue, le trouble allégué a pris fin, aucune mesure ne peut être prononcée sur le fondement de l’article 835, al. 1er, du CPC, étant précisé qu’en cas d’appel, la cour d’appel statuant en référé doit apprécier l’existence du trouble ou du risque allégué en se plaçant au jour où le premier juge a rendu sa décision et non au jour où elle statue (Cass. 2e civ., 4 juin 2009, n°08-17174).

En cas de cessation du trouble au jour de l’ordonnance, seule la réparation du dommage peut alors être envisagée, mais elle relève du juge du fond (Cass. 2e civ., 22 septembre 2005, n°04-12.032), ce dernier ne disposant pas, en l’état des textes, des moyens de faire cesser l’illicite, quoiqu’il puisse condamner, sur le fondement de l’article 1240 du code civil, à des dommages-intérêts pour compenser le coût de réparations de nature à empêcher la survenance d’un dommage grave et imminent, que la jurisprudence assimile au préjudice certain (Cass. 2e civ., 15 mai 2008, n°07-13483).

==> Sur les mesures de remise en état

La mesure de remise en état prescrite par le juge doit avoir pour finalité de faire cesser le trouble manifestement illicite dont il est fait état par le demandeur.

Il pourra donc s’agir de faire cesser la diffusion d’un article de presse diffamatoire, de prononcer la mainlevée d’une saisie pratiquée sans titre exécutoire, d’ordonner la destruction de travaux, la remise en état des lieux ou encore l’expulsion d’un occupant sans droit ni titre.

La demande d’adoption d’une mesure de remise en état ne pourra être motivée que par la nécessité de faire cesser un trouble manifestement illicite.

C) Le référé provision (art. 873, al. 2e CPC)

L’article 873, al. 2e du CPC prévoit que « Dans les cas où l’existence de l’obligation n’est pas sérieusement contestable, il peut accorder une provision au créancier, ou ordonner l’exécution de l’obligation […].»

Il ressort de cette disposition que, dans l’hypothèse où l’obligation dont se prévaut le demandeur n’est pas « sérieusement contestable », il peut solliciter du juge des référés l’octroi d’une provision.

Plusieurs règles encadrent la demande d’une provision fondée sur l’article 873, al. 2e du CPC :

==> L’indifférence d’établissement d’un cas d’urgence

Lorsque le Juge des référés est saisi sur le fondement de l’article 873, al. 2e du CPC, la Cour de cassation a précisé qu’il n’était pas nécessaire pour le demandeur d’établir l’existence d’un cas d’urgence, comme exigé lorsque la demande est fondée sur l’article 872 du CPC.

Dans un arrêt du 25 mars 2003, la première chambre civile a jugé en ce sens que « la faculté accordée au juge d’allouer une provision au créancier n’est pas subordonnée à la constatation de l’urgence » (Cass. 1ère civ., 25 mars 2003, n° 00-13471)

Aussi, est-ce sur cet élément essentiel que le référé d’urgence et le référé provision se distinguent. Tandis que pour l’un l’urgence est indifférente, pour l’autre elle est une condition essentielle.

Ils se rejoignent néanmoins sur un point : l’exigence d’absence de contestation sérieuse.

==> L’exigence d’absence d’obligation sérieusement contestable

L’article 873, al. 2e du CPC subordonne la demande d’une provision à l’absence d’obligation sérieusement contestable.

La question qui alors se pose est de savoir ce que l’on doit entendre par « obligation sérieusement contestable ».

À la vérité, cette formule se rapproche très étroitement des termes de l’article 872 du CPC qui autorise à solliciter du Juge des référés « toutes les mesures qui ne se heurtent à aucune contestation sérieuse ».

Autant dire que les deux notions se confondent. Elles peuvent donc être envisagées de la même manière.

L’existence d’une obligation une obligation sérieusement contestable doit se comprendre comme l’interdiction pour le juge de prononcer une mesure qui supposerait qu’il tranche une question au fond.

En d’autres termes le prononcé de la mesure sollicité ne doit, en aucun cas, préjudicier au principal.

La contestation sérieuse s’oppose ainsi à ce qui est manifeste et qui relève de l’évidence. À cet égard, la contestation sera qualifiée de sérieuse toutes les fois qu’il s’agira :

  • Soit de trancher une question relative au statut des personnes
  • Soit de se prononcer sur le bien-fondé d’une action en responsabilité
  • Soit d’interpréter ou d’apprécier la validité un acte juridique

Lorsque l’absence d’obligation sérieusement contestable est établie, le juge intervient dans sa fonction d’anticipation, en ce sens qu’il va faire produire à la règle de droit substantiel objet du litige des effets de droit. D’où la faculté dont il dispose d’allouer une provision, en prévision du jugement à intervenir.

Aussi lorsque l’obligation invoquée sera sérieusement contestable, le pouvoir du Juge des référés sera cantonné à l’adoption de mesures conservatoires. Il ne pourra, dans ces conditions, être saisi, soit sur le fondement de l’article 872 du CPC, soit sur le fondement de l’article 873, al. 1er.

S’agissant de l’appréciation de l’absence d’« obligation sérieusement contestable », elle fait l’objet d’un contrôle de la cour de cassation à l’instar de la notion de « contestation sérieuse » (Cass. 2e civ., 24 mars 2016, n° 15-15306).

==> La demande d’octroi d’une provision

En cas d’obligation non sérieusement contestable, une provision peut être accordée : le demandeur peut donc solliciter l’octroi d’une somme provisionnelle, et non d’une somme à titre de dommages-intérêts ou au titre d’une créance contractuelle.

Dans le cas contraire, la demande pourrait être rejetée au motif qu’elle ne relève pas du pouvoir du juge des référés qui pourrait considérer « n’y avoir lieu à référé sur la demande d’indemnisation ».

S’il est investi d’un pouvoir d’anticipation, cela ne lui permet, pour autant, pas de statuer au principal.

Dès lors qu’est démontrée l’absence d’obligation sérieusement contestable, le Juge des référés dispose d’un pouvoir souverain pour déterminer le montant de la provision à allouer au demandeur (Cass. com., 20 nov. 2007, n° 06-20669).

Aussi, rien ne s’oppose à ce que le Juge des référés alloue une provision une somme correspondant à l’intégralité de la créance qui sera invoquée au principal.

Dans un arrêt du 20 janvier 1981, la Cour de cassation a jugé en ce sens que « le montant de la provision n’avait d’autre limite que le montant non sérieusement contestable de la dette alléguée » (Cass. com., 20 janv. 1981).

Dans l’hypothèse où l’obligation invoquée serait partiellement contestable, le juge pourra allouer une provision pour la partie non sérieusement contestable.

D) Le référé injonction (art. 873, al. 2ein fine CPC)

L’article 873, al. 2e in fine dispose que « dans les cas où l’existence de l’obligation n’est pas sérieusement contestable, il peut accorder une provision au créancier, ou ordonner l’exécution de l’obligation même s’il s’agit d’une obligation de faire. »

En cas d’obligation non sérieusement contestable, le juge des référés dispose ainsi de la faculté, en plus du pouvoir d’allouer une provision, d’ordonner l’exécution d’une obligation de faire.

Pour que la mesure prononcée soit efficace, il conviendra, pour le juge des référés, de l’assortir d’une astreinte, à défaut de quoi l’inexécution de l’obligation ne serait pas sanctionnée.

Le référé injonction peut, par exemple, être utilisé aux fins de solliciter l’expulsion des lieux d’un occupant sans droit, ni titre (V. en ce sens Cass. 3e civ. 14 oct. 1987).

E) Le référé probatoire (art. 145 CPC)

Selon l’article 9 du code de procédure civile, c’est aux parties qu’incombe la charge de prouver les faits propres à fonder leurs prétentions.

Cependant, l’article 143 précise que « les faits dont dépend la solution du litige peuvent, à la demande des parties ou d’office, être l’objet de toute mesure d’instruction légalement admissible ».

Certes, les parties ne sont pas véritablement titulaires d’un droit à obtenir une mesure d’instruction.

À cet égard, l’article 146 du code de procédure civile fait interdiction au juge d’ordonner une mesure d’instruction en vue de suppléer leur carence dans l’établissement de la preuve.

Toutefois, le code de procédure civile a prévu la possibilité pour une partie d’obtenir l’organisation d’une mesure d’instruction judiciaire avant même l’engagement d’un procès.

L’article 145 de ce code dispose en ce sens que « s’il existe un motif légitime de conserver ou d’établir avant tout procès la preuve de faits dont pourrait dépendre la solution d’un litige, les mesures d’instruction légalement admissibles peuvent être ordonnées à la demande de tout intéressé, sur requête ou en référé ».

Il est de jurisprudence constante que l’article 146 du code de procédure civile est sans application lorsque le juge est saisi sur le fondement de l’article 145 du même code (Cass. 2e civ., 10 juillet 2008, n°07-15369 ; Cass. 2e civ., 10 mars 2011, n°10-11732).

Plus précisément, le demandeur doit justifier que la mesure, qui ne peut être ordonnée si un procès est déjà en cours entre les parties, est en lien avec un litige susceptible de les opposer et que l’action éventuelle concernant ce litige n’est pas manifestement vouée à l’échec : la mesure doit être de nature à éclairer le juge susceptible d’être saisi du litige opposant les parties (Cass. 2e civ., 29 septembre 2011, n° 10-24684).

Il ressort de l’article 145 du Code de procédure civile que, lorsque le juge est saisi, avant qu’un procès n’ait lieu, il est investi du pouvoir de prendre deux sortes de mesures :

  • Soit il peut prendre des mesures propres à assurer la conservation des preuves
  • Soit il peut prendre des mesures qui tendent à la constitution de preuves

C’est ce que l’on appelle des mesures d’instruction in futurum

Reste que la mise en œuvre de cette disposition est subordonnée à la satisfaction de plusieurs conditions et que les mesures susceptibles d’être prononcées par le juge sont limitées.

1. Les conditions de mises en œuvre

a. Les conditions procédurales

L’article 145 du Code de procédure civile présente la particularité de permettre la saisine du juge aux fins d’obtenir une mesure d’instruction avant tout procès, soit par voie de référé, soit par voie de requête.

Est-ce à dire que la partie cherchant à se préconstituer une preuve avant tout procès dispose d’une option procédurale ?

L’analyse de la combinaison des articles 145 et 875 du Code de procédure civile révèle qu’il en n’est rien.

Régulièrement, la Cour de cassation rappelle, en effet, qu’il ne peut être recouru à la procédure sur requête qu’à la condition que des circonstances particulières l’exigent.

Autrement dit, la voie du référé doit être insuffisante, à tout le moins inappropriée, pour obtenir le résultat recherché.

Cette hiérarchisation des procédures qui place la procédure sur requête sous le signe de la subsidiarité procède de la volonté du législateur de n’admettre une dérogation au principe du contradictoire que dans des situations très exceptionnelles.

D’où l’obligation pour les parties d’envisager, en première intention, la procédure de référé, la procédure sur requête ne pouvant intervenir que dans l’hypothèse où il n’existe pas d’autre alternative.

Dans un arrêt du 29 janvier 2002, la Cour de cassation avait ainsi reproché à une Cour d’appel de n’avoir pas recherché « si la mesure sollicitée exigeait une dérogation au principe de la contradiction » (Cass. com., 29 janv. 2002, n° 00-11134).

Lorsque toutefois la procédure sur requête se justifie, deux conditions devront être remplies par le requérant :

  • D’une part, aucune instance au fond ne doit avoir été introduite, les mesures d’instructions in futurum visant à se procurer des preuves avant tout procès
  • D’autre part, il doit justifier d’un motif légitime qu’il a de conserver ou d’établir l’existence de faits en prévision d’un éventuel procès : il faut que l’action éventuelle au fond ne soit pas manifestement vouée à l’échec

Au bilan, la voie privilégiée pour engager une demande sur le fondement de l’article 145 du CPC, c’est le référé.

La procédure sur requête ne peut être envisagée qu’à la condition de justifier de circonstances exceptionnelles.

b. Les conditions de fond

Lorsque le Juge des référés est saisi sur le fondement de l’article 145 du CPC, la mesure sollicitée doit être justifiée par la nécessité de conserver ou d’établir les faits en vue d’un procès potentiel.

==> Sur la justification d’un motif légitime

La demande ne peut être accueillie que si le demandeur justifie d’un motif légitime, dont l’existence est appréciée souverainement par les juges du fond (Cass. 2e civ., 8 février 200, n°05-14198).

La légitimité du motif est étroitement liée à la situation des parties et à la nature de la mesure sollicitée, le motif n’étant légitime que si les faits à établir ou à conserver sont eux-mêmes pertinents et utiles.

Le juge n’a pas à caractériser la légitimité de la mesure au regard des différents fondements juridiques possibles de l’action en vue de laquelle elle était sollicitée (Cass. 2e civ., 8 juin 2000, n° 97-13962).

Les mesures d’instruction peuvent tendre à la conservation des preuves, mais aussi à l’établissement de faits, et peuvent concerner des tiers, si aucun empêchement légitime ne s’y oppose (Cass. 2e civ., 26 mai 2011, n°10-20048).

Les mesures d’investigation ordonnées, que ce soit en référé ou sur requête, doivent être légalement admissibles.

La Cour de cassation veille à ce que le juge se soit assuré que les mesures sollicitées ne comportent pas d’atteinte à une liberté fondamentale (Cass. 2e civ., 10 novembre 2010, n° 09-71674 ; Cass. 2e civ., 6 janvier 2011, n° 09-72.841).

Par exemple, il a été jugé qu’excède les mesures d’instruction légalement admissibles au sens de l’article 145 du code de procédure civile, la mesure ordonnée par le président d’un tribunal de commerce autorisant un huissier de justice à se rendre dans les locaux d’une société suspectée d’actes de concurrence déloyale et de détournement de clientèle et à se saisir de tout document social, fiscal, comptable, administratif, de quelque nature que ce soit, susceptible d’établir la preuve, l’origine et l’étendue du détournement, permettant ainsi à l’huissier de justice de fouiller à son gré les locaux de la société, sans avoir préalablement sollicité la remise spontanée des documents concernés et obtenu le consentement du requis (Cass. 2e civ., 16 mai 2012, n° 11-17.229).

Aussi, la Cour de cassation se montre vigilante sur l’étendue des investigations pouvant être autorisées sur le fondement de l’article 145 du CPC.

Il peut être noté que, dans un arrêt du 7 janvier 1999, la Cour de cassation a estimé que « le secret des affaires ne constitue pas en lui-même un obstacle à l’application des dispositions de l’article 145 du nouveau Code de procédure civile, dès lors que le juge constate que les mesures qu’il ordonne procèdent d’un motif légitime et sont nécessaires à la protection des droits de la partie qui les a sollicitées » (Cass. 2e civ. 7 janvier 1999, n° 95-21934).

En pratique, il existe de nombreuses contestations contre les décisions ordonnant des mesures d’instruction sur le fondement de l’article 145, en raison :

  • De l’insuffisance de démonstration du « motif légitime » de conserver ou d’établir avant tout procès la preuve de faits dont pourrait dépendre la solution d’un litige ;
  • De l’imprécision de la mesure d’expertise sollicitée, la mission de l’expert ne pouvant pas être générale, mais précisément limitée à la recherche des faits pertinents, en quelque sorte « ciblée » (comme pour toute demande d’expertise, y compris devant le juge du fond) ;

Reste que, le Juge ne dispose pas d’un pouvoir discrétionnaire, raison pour laquelle il lui appartient de motiver sa décision d’admettre ou de rejeter une demande de mesure d’instruction ou de production forcée de pièces sur le fondement de l’article 145 du CPC (Cass. 2e civ., 8 mars 2007, n° 06-15251).

C’est là une différence essentielle avec le juge saisi au fond qui dispose du pouvoir d’ordonner discrétionnairement ou non une mesure d’instruction (Cass. com. 3 avril 2007, n° 06-12762 ; Cass. com17 mars 2004, n° 00-13081).

==> Sur la potentialité d’un procès

Mesure par nature préventive, le référé de l’article 145 du code de procédure civile, parfois appelé « référé instruction », a pour objet de permettre à un sujet de droit de se procurer une preuve dont il pourrait avoir besoin à l’appui d’un procès potentiel.

Encore faut-il que ce dernier soit envisageable.

Le litige doit être potentiel, ce qui signifie qu’il ne doit pas être en cours. Selon une jurisprudence bien établie, la condition tenant à l’absence d’instance au fond, prescrite par le texte (« avant tout procès »), est une condition de recevabilité devant être appréciée, et conséquemment remplie, au jour de la saisine du juge des référés.

Par procès, il faut entendre une instance au fond. Dans un arrêt du 11 mai 1993, la Cour de cassation a considéré qu’une mesure in futurum devait être ordonnée « avant tout procès, c’est-à-dire avant que le juge du fond soit saisi du procès en vue duquel (cette mesure) est sollicitée » (Cass. com., 11 mai 1993).

La saisine du Juge des référés n’interdit donc pas l’introduction d’une demande sur le fondement de l’article 145 du CPC (Cass. 2e civ., 17 juin 1998).

Quant à l’appréciation de l’existence d’un procès, dans un arrêt du 28 juin 2006, la Cour de cassation a considéré « qu’en statuant ainsi, alors que l’absence d’instance au fond, qui constitue une condition de recevabilité de la demande, devait s’apprécier à la date de la saisine du juge, la cour d’appel a violé le texte susvisé » (Cass. 2e civ., 28 juin 2006, n° 05-19283).

Reste que l’interdiction de saisir le Juge des référés sur le fondement de l’article 145 est inapplicable lorsque la mesure litigieuse est sollicitée pour recueillir la preuve, avant tout procès, d’actes de concurrence déloyale distincts du procès qui oppose les parties (Cass. com. 3 avr. 2013, n°12-14202).

2. Les mesures prises

Lorsque le juge des référés est saisi sur le fondement de l’article 145 CPC, il peut prendre toutes les mesures d’instructions utiles légalement admissibles.

Ce qui importe, c’est que ces mesures répondent à l’un des deux objectifs suivants :

  • Conserver la preuve d’un fait
  • Établir la preuve d’un fait

Il ressort d’un arrêt rendu par la Cour de cassation en date du 7 janvier 1999 que la mesure sollicitée ne peut pas être d’ordre général.

La deuxième chambre civile a ainsi validé la décision d’une Cour d’appel qui avait considéré que parce que « la mesure d’instruction demandée s’analysait en une mesure générale d’investigation portant sur l’ensemble de l’activité de la société Drouot et tendant à apprécier cette activité et à la comparer avec celle de sociétés ayant le même objet, la cour d’appel n’a fait qu’user des pouvoirs qu’elle tient de l’article 145 du nouveau Code de procédure civile, en décidant sans ajouter au texte une condition qu’il ne contenait pas, que la mesure demandée excédait les prévisions de cet article » (Cass. 2e civ. 7 janv. 1999, n°97-10831).

Les mesures prononcées peuvent être extrêmement variées pourvu qu’elles soient précises. À cet égard, ce peut être :

  • La désignation d’un expert
  • La désignation d’un huissier de justice
  • La production forcée de pièces par une autre partie ou par un tiers

S’agissant de la production forcée de pièces, c’est de manière prétorienne que les « mesures d’instruction » ont été étendues à cette sollicitation, par combinaison des articles 10, 11 et 145 du CPC.

En effet, l’article 145 relève d’un sous-titre du Code de procédure civile consacrée aux mesures d’instruction.

La production de pièces est régie, quant à elle, par un sous-titre distinct, ce qui a fait dire à certains que, en l’absence de texte prévoyant expressément la production forcée de pièces par une autre partie ou par un tiers, cette mesure ne relevait pas de la compétence du Juge des référés saisi sur le fondement de l’article 145 du CPC.

Reste que l’article 145 est compris dans le titre VII du Code de procédure dédié à « l’administration judiciaire de la preuve ».

C’est la raison pour laquelle la Cour de cassation a admis que le juge des référés puisse ordonner la production forcée de pièces détenues, soit par une autre partie (Cass. com. 11 avril 1995, n° 92-20985 ; Cass. 2e civ. 23 septembre 2004, n° 02-16459 ; Cass. 2e civ., 17 février 2011, n° 10-30638) ou par des tiers (Cass. 1ère civ., 20 décembre 1993, n° 92-12819 ; Cass. 2e civ., 26 mai 2011, n° 10-20048).

Il a, en effet, été considéré que cette production forcée était de nature à contribuer à la bonne « instruction » de l’affaire.

Pratiquement, il conviendra, de solliciter la production forcée de pièces sous astreinte, afin que l’ordonnance rendue puisse être exécutée efficacement.

Enfin, Lorsque la demande de production forcée de pièces est sollicitée en cours de procédure, il conviendra de se fonder sur les articles 11 et 138 du Code de procédure civile.

3. L’exécution de la mesure prise

==> Principe

Lorsque le Juge des référés est saisi sur le fondement de l’article 145 du CPC il est immédiatement dessaisi après avoir ordonné la mesure sollicitée (Cass. 2e civ., 6 juin 2013, n° 12-21683).

Il en résulte qu’il n’est pas compétent pour connaître de l’irrégularité de l’exécution de la mesure ordonnée.

Dans un arrêt du 15 juin 1994, la Cour de cassation a jugé en ce sens que « en déboutant les époux X… de leur demande d’interdiction et en ordonnant la mesure d’instruction sollicitée, avait épuisé sa saisine en tant que juridiction des référés ; qu’elle a donc à bon droit déclaré que les époux X… n’étaient pas recevables à lui demander une nouvelle expertise » (Cass. 2e civ., 15 juin 1994, n°92-18186).

Dans un arrêt du 24 juin 1998, elle a encore décidé après avoir relevé que « pour commettre un nouveau technicien en lui confiant une mission identique à celle qui avait été précédemment ordonnée, [l’arrêt attaqué] retient que le premier technicien n’a pas correctement exécuté sa mission alors qu’en ordonnant par son arrêt du 3 octobre 1995 la mesure d’expertise sollicitée par la société Henri Maire, elle avait épuisé les pouvoirs que le juge des référés tient de l’article 145 susvisé, toute demande de nouvelle mesure d’instruction motivée par l’insuffisance des diligences du technicien commis ne pouvant relever que de l’appréciation du juge du fond, la cour d’appel a méconnu l’étendue de ses pouvoirs » (Cass. 2e civ. 24 juin 1998, n° 97-10638).

Aussi, c’est aux seuls juges du fond d’apprécier la régularité de l’exécution de la mesure d’instruction in futurum ordonnée par le Juge des référés sur le fondement de l’article 145 du CPC (Cass. 2e civ. 2 déc. 2004).

==> Tempéraments

Une fois la mesure ordonnée le Juge des référés peut seulement « sur le fondement de l’article 145 du Code de procédure civile, déclarer commune à une autre partie une mesure d’instruction qu’il a précédemment ordonnée en référé » (Cass. 2e civ., 12 juill. 2001, n° 00-10.162).

Rien ne lui interdit, par ailleurs d’étendre la mission de l’expert à toutes fins utiles dont dépend la solution du litige (Cass. com., 22 sept. 2016, n° 15-14.449)

F) La procédure « accélérée au fond »

1. Définition

L’ordonnance de référé est définie à l’article 484 du code de procédure civile comme une « décision provisoire rendue à la demande d’une partie, l’autre présente ou appelée, dans les cas où la loi confère à un juge qui n’est pas saisi du principal le pouvoir d’ordonner immédiatement les mesures nécessaires ».

Cette procédure a également vocation à s’appliquer dans différentes hypothèses en dehors de celles du référé, puisque le code de procédure civile vise parfois les décisions prises selon la « procédure accélérée au fond ».

Cette procédure s’intitulait, avant la réforme opérée par le décret n° 2019-1419 du 20 décembre 2019 pris en application de l’ordonnance n° 2019-738 du 17 juillet 2019, la procédure « en la forme des référés ».

Ce changement de terminologie se justifie, selon l’étude d’impact du projet de loi de programmation 2018-2022 et de réforme pour la justice, par la nécessité de mettre fins aux interrogations trop fréquentes que suscite l’existence des procédures « en la forme des référés » ou « comme en matière de référé », l’objectif poursuivi étant celui d’une « unification des régimes procéduraux. »

En effet, avant la réforme il peut être noté que ce n’est pas moins de treize codes et six lois différentes qui prévoyaient, dans leurs dispositions législatives, le recours à la procédure « en la forme des référés », dans les cas et sous les appellations les plus divers.

Étaient ainsi évoquées des procédures « en la forme », « selon la forme », « dans la forme », « comme en la forme », « sous la forme », « comme dans la forme », « comme en matière », ou encore « comme en matière de référé ».

À cet égard la jurisprudence considérait que si un texte disait seulement : le président (ou autre) « statuant en référé » ou « le juge des référés » ou encore « en matière de référés », il s’agissait vraiment d’un référé.

Parfois, la loi énonçait : « en référé » et le décret d’application « en la forme des référés ».

Afin de clarifier la situation qui conduisait la jurisprudence à procéder à des interprétations périlleuses des textes, c’est le choix d’une unification des dénominations qui a été fait par le législateur.

Aussi, a-t-il été suggéré par le Professeur Y. Strickler que les différentes dénominations des référés en la forme soient unifiées sous l’appellation d’« ordonnances au fond ».

Sans être des ordonnances de référé, certaines décisions sont en effet prises en suivant la procédure de référé.

Les textes procèdent dans ce but à une assimilation procédurale en imposant la procédure de référé pour l’adoption d’une décision qui est en réalité une décision sur le fond.

Ainsi, lorsque le juge statue selon la procédure accélérée au fond, la demande est formée, instruite et jugée comme le serait une demande en matière de référé, conformément à l’article 876-1 du code de procédure civile.

Toutefois, et la différence est importante, le juge exerce les pouvoirs dont dispose la juridiction au fond et statue au moyen d’une ordonnance qui a autorité de la chose jugée relativement à la contestation qu’elle tranche.

À l’inverse, « l’ordonnance de référé n’a pas, au principal, l’autorité de la chose jugée » (art. 488 CPC).

Tout comme une ordonnance de référé, l’ordonnance rendue selon la procédure accélérée au fond :

  • Est exécutoire à titre provisoire, à moins que le juge n’en décide autrement ;
  • Est susceptible d’appel ou d’opposition dans les quinze jours, comme une ordonnance de référé, sauf si elle est rendue par le premier président de la cour d’appel ou en dernier ressort en raison du montant ou de l’objet de la demande.

Régulièrement, la jurisprudence rappelle, par ailleurs, que le Président du tribunal saisi dans le cadre d’une procédure accélérée au fond, n’a pas le pouvoir d’ordonner les mesures prévues aux articles 872 et 873 du CPC, lesquels relèvent des attributions du juge des référés : dans les référés en la forme, aucune discussion n’est possible sur l’existence d’une contestation sérieuse, sur l’absence d’urgence, sur le péril imminent ou le trouble manifestement illicite, ni encore sur les conditions d’une mesure d’instruction in futurum.

La raison en est que la procédure accélérée au fond emprunte seulement à la procédure « de référé » ses règles de forme.

Autrement dit, le Juge qui statue selon la procédure accélérée au fond ne dispose pas des mêmes pouvoirs que le juge qui statue « en référé ».

2. Les cas de procédures accélérées au fond

Le code de procédure civile comprend de nombreuses procédures dans lesquelles le juge statue selon la procédure accélérée au fond, parmi lesquelles figurent :

  • Les demandes en matière successorale, relatives aux mesures conservatoires prises après l’ouverture de la succession, « sont portées le président du tribunal judiciaire qui statue selon la procédure accélérée au fond» ( 1380 CPC) ;
  • Les demandes lorsque survient une difficulté dans l’établissement de l’inventaire d’une personne protégée, formées devant le président du tribunal judiciaire qui « statue selon la procédure accélérée au fond» (article 1333 CPC).
  • Les demandes relatives à une atteinte à un droit d’auteur ou à un droit voisin occasionnée par le contenu d’un service de communication au public en ligne, qui relèvent de la compétence du « président du tribunal judiciaire statuant selon la procédure accélérée au fond» lequel peut ordonner à la demande des titulaires de droits sur les œuvres et objets protégés, de leurs ayants droit, des organismes de gestion collective ou des organismes de défense professionnelle , toutes mesures propres à prévenir ou à faire cesser une telle atteinte à un droit d’auteur ou un droit voisin, à l’encontre de toute personne susceptible de contribuer à y remédier. ( L. 336-2 CPI)
  • La mesure de démolition d’un immeuble en cas de déclaration d’insalubrité irrémédiable, laquelle peut être « prescrite sur décision du président du tribunal judiciaire statuant selon la procédure accélérée au fond rendue à sa demande» ( L. 1331-29 CPC).

D’autres procédures accélérées au fond existent encore : en matière de copropriété, de changement de syndic, d’indivision, d’hygiène publique, de rétrocession d’un bail commercial, etc.

3. Procédure

La procédure accélérée au fond est régie par l’article 481-1 du CPC qui emprunte à la procédure de référé ses principales règles :

==> Acte introductif d’instance

La demande est portée par voie d’assignation à une audience tenue aux jour et heure prévus à cet effet.

Cette assignation doit comporter les mentions obligatoires exigées pour la procédure applicable devant le Tribunal de commerce.

Il conviendra donc de distinguer selon que la représentation est obligatoire ou selon qu’elle est facultative.

==> Comparution

  • Principe
    • Aucun délai de comparution n’est prévu par les textes. Il est seulement indiqué à l’article 481-1 du Code de procédure civile que « le juge s’assure qu’il s’est écoulé un temps suffisant entre l’assignation et l’audience pour que la partie assignée ait pu préparer sa défense».
    • Le défendeur doit, autrement dit, avoir pu disposer de suffisamment de temps pour assurer sa défense avant la tenue de l’audience, faute de quoi il sera fondé à solliciter du Juge un renvoi (V. en ce sens 2e civ., 9 nov. 2006, n° 06-10.714).
  • Exception
    • L’article 481-1, 5° prévoit que « à titre exceptionnel, en cas d’urgence manifeste à raison notamment d’un délai imposé par la loi ou le règlement, le président du tribunal, statuant sur requête, peut autoriser à assigner à une heure qu’il indique, même les jours fériés ou chômés».
    • Cette disposition autorise que la procédure accélérée au fond soit introduite au moyen d’une assignation d’heure à heure.
    • Il conviendra néanmoins pour le demandeur de justifier, dans sa requête adressée au Président du Tribunal de commerce, d’une urgence.
    • Classiquement, on dit qu’il y a urgence lorsque « qu’un retard dans la prescription de la mesure sollicitée serait préjudiciable aux intérêts du demandeur» ( Perrot, Cours de droit judiciaire privé, 1976-1977, p. 432).
    • Il appartient de la sorte au Président de la juridiction de mettre en balance les intérêts du requérant qui, en cas de retard, sont susceptibles d’être mis en péril et les intérêts du défendeur qui pourraient être négligés en cas de décision trop hâtive à tout le moins mal-fondée.

==> Saisine du juge

La saisine du juge s’opère par la remise d’une copie de l’assignation au greffe avant la date fixée pour l’audience.

Cette règle est sanctionnée par la caducité de l’assignation constatée d’office par ordonnance du juge, ou, à défaut, à la requête d’une partie.

==> Composition de la juridiction

Par principe, la procédure accélérée au fond est conduite par le Président du Tribunal de commerce (art. L. 213-2 COJ).

Ce dernier dispose néanmoins de la faculté de renvoyer l’affaire devant la formation collégiale, à une audience dont il fixe la date, qui statuera selon la procédure accélérée au fond (art. 481-1, 4° CPC).

==> Oralité de la procédure

La procédure est orale, ce qui implique que le juge ne peut statuer que sur les prétentions qui ont été exprimées, oralement, à l’audience.

Autre conséquence de l’oralité de la procédure les parties ont l’obligation, soit de comparaître personnellement, soit de se faire représenter.

==> Décision

À l’inverse de l’ordonnance de référé qui n’a pas n’a pas, au principal, l’autorité de la chose jugée, le jugement rendu par le Président du Tribunal selon la procédure accélérée au fond possède l’autorité de la chose jugée relativement à la contestation qu’il tranche

La juridiction statuera ainsi au fond : sa décision ne sera pas rendue à titre provisoire

==> Voies de recours

La décision du juge peut être frappée d’appel à moins qu’elle n’émane du premier président de la cour d’appel ou qu’elle n’ait été rendue en dernier ressort en raison du montant ou de l’objet de la demande.

Le délai d’appel ou d’opposition est de quinze jours.

IV) L’instance en référé

A) La représentation des parties

Tandis que sous l’empire du droit antérieur la représentation des parties par avocat n’était jamais obligatoire devant le Tribunal de commerce, elle le devient désormais depuis l’adoption du décret n° 2019-1333 du 11 décembre 2019 réformant la procédure civile pris en application de la loi n° 2019-222 du 23 mars 2019 de programmation 2018-2022 et de réforme pour la justice.

Le nouvel article 853 dispose en ce sens que « les parties sont, sauf disposition contraire, tenues de constituer avocat devant le tribunal de commerce. »

L’alinéa 3 de cette disposition précise néanmoins que « les parties sont dispensées de l’obligation de constituer avocat dans les cas prévus par la loi ou le règlement, lorsque la demande porte sur un montant inférieur ou égal à 10 000 euros ou qu’elle a pour origine l’exécution d’une obligation dont le montant n’excède pas 10 000 euros, dans le cadre des procédures instituées par le livre VI du code de commerce ou pour les litiges relatifs à la tenue du registre du commerce et des sociétés. Le montant de la demande est apprécié conformément aux dispositions des articles 35 à 37. »

Si, dès lors, devant le Tribunal de commerce le principe est la représentation obligatoire des parties, par exception, elle peut être facultative, notamment lorsque le montant de la demande est inférieur à 10.000 euros.

Le calcul du montant de la demande s’opère de la même manière que si elle était formulée devant le Tribunal judiciaire.

1. Le principe de représentation obligatoire

L’article 853 du CPC dispose donc que « les parties sont, sauf disposition contraire, tenues de constituer avocat devant le tribunal de commerce. »

La question qui immédiatement se pose est alors de savoir si cette représentation relève de ce que l’on appelle le monopole de postulation de l’avocat érigé à l’article 5, al. 2 de la loi n°71-1130 du 31 décembre 1971.

==> Notion de postulation

Pour mémoire, la postulation est, selon le dictionnaire du vocabulaire juridique du doyen Cornu, « la mission consistant à accomplir au nom d’un plaideur les actes de la procédure qui incombent, du seul fait qu’elle est constituée, à la personne investie d’un mandat de représentation en justice ».

En d’autres termes, la postulation pour autrui est la représentation appliquée à des hypothèses limitées où la partie ne peut être admise elle-même à faire valoir ses droits et où la loi prévoit que cette représentation obligatoire sera confiée à une personne qualifiée.

Parfois qualifié de mandat ad litem, le mandat de représentation confère à l’avocat la mission de conduire le procès.

Lorsque la représentation est obligatoire, cette situation correspond à l’activité de postulation de l’avocat, laquelle se distingue de sa mission d’assistance qui comprend, notamment, la mission de plaidoirie.

==> Postulation et plaidoirie

L’activité de postulation de l’avocat ne doit pas être confondue avec l’activité de plaidoirie à plusieurs titres :

  • Tout d’abord
    • Tandis que la plaidoirie relève de la mission d’assistance de l’avocat, la postulation relève de sa mission de représentation.
      • Lorsque, en effet, l’avocat plaide la cause de son client, il n’est que son porte-voix, en ce sens que son intervention se limite à une simple assistance.
      • Lorsque, en revanche, l’avocat postule devant une juridiction, soit accomplit les actes de procédure que requiert la conduite du procès, il représente son client, car agit en son nom et pour son compte.
  • Ensuite
    • L’avocat « postulant » est seul investi du pouvoir d’accomplir les actes de procédure auprès de la juridiction devant laquelle la représentation est obligatoire.
    • L’avocat « plaidant », ne peut, quant à lui, que présenter oralement devant la juridiction saisie la défense de son client.
  • Enfin
    • Les avocats sont autorisés à plaider devant toutes les juridictions et organes disciplinaires sans limitation territoriale
    • Les avocats ne sont, en revanche, autorisés à postuler que devant les Tribunaux judiciaires relevant de la Cour d’appel dans le ressort de laquelle est établie leur résidence professionnelle

==> L’absence de monopole de postulation

À l’examen, devant le Tribunal de commerce les avocats ne disposent d’aucun monopole de postulation.

La raison en est que ce monopole est circonscrit pat l’article 5 de la loi n° 71-1130 du 31 décembre 1971 portant réforme de certaines professions judiciaires et juridiques aux seuls tribunaux judiciaires du ressort de cour d’appel dans lequel ils ont établi leur résidence professionnelle ainsi qu’aux seules Cours d’appel.

Aussi, en application du 1er alinéa de l’article 5 ce texte, devant le Tribunal de commerce, les avocats exercent leur ministère et peuvent plaider sans limitation territoriale

À cet égard, l’article 853, al. 5 du CPC prévoit que « le représentant, s’il n’est avocat, doit justifier d’un pouvoir spécial. »

Lorsque le mandataire est avocat, il n’a donc pas l’obligation de justifier d’un pouvoir spécial, l’article 411 du CPC disposant que « la constitution d’avocat emporte mandat de représentation en justice »

Le plus souvent, sa mission consistera à assister et représenter la partie dont il assure la défense des intérêts.

1.1 Représentation et assistance

==> Notion

L’article 411 du CPC prévoit que « le mandat de représentation en justice emporte pouvoir et devoir d’accomplir au nom du mandant les actes de la procédure. »

Il ressort de cette disposition que la mission de représentation dont est investi l’avocat consiste à endosser la qualité de mandataire.

Lorsque l’avocat intervient en tant que représentant de son client, il est mandaté par lui, en ce sens qu’il est investi du pouvoir d’accomplir au nom et pour son compte des actes de procédure.

Aussi, dans cette configuration, les actes régularisés par l’avocat engagent son client comme si celui-ci les avait accomplis personnellement.

À cet égard, la mission de représentation de l’avocat ne se confond pas avec sa mission d’assistance.

==> Représentation et assistance

La différence entre la représentation et l’assistance tient à l’étendue des pouvoirs dont est investi l’avocat dans l’une et l’autre mission.

  • Lorsque l’avocat assiste son client, il peut :
    • Lui fournir des conseils
    • Plaider sa cause
  • Lorsque l’avocat représente son client, il peut
    • Lui fournir des conseils
    • Plaider sa cause
    • Agir en son nom et pour son compte

Lorsque dès lors l’avocat plaide la cause de son client dans le cadre de sa mission d’assistance, il ne le représente pas : il ne se fait que son porte-voix.

Lorsque, en revanche, l’avocat se livre à la joute oratoire dans le cadre d’un mandat de représentation, ses paroles engagent son client comme s’il s’exprimait à titre personnel.

Ainsi, la mission de représentation est bien plus large que la mission d’assistance. C’est la raison pour laquelle l’article 413 du CPC prévoit que « le mandat de représentation emporte mission d’assistance, sauf disposition ou convention contraire ».

À cet égard, tandis que l’avocat investi d’un mandat de représentation est réputé à l’égard du juge et de la partie adverse avoir reçu pouvoir spécial de faire ou accepter un désistement, d’acquiescer, de faire, accepter ou donner des offres, un aveu ou un consentement, tel n’est pas le cas de l’avocat seulement titulaire d’un mandat d’assistance.

La raison en est que dans cette dernière hypothèse, l’avocat n’agit pas au nom et pour le compte de son client. Il ne peut donc accomplir aucun acte qui l’engage personnellement.

1.2 Le mandat ad litem

==> Le principe du mandat ad litem

Aux termes de l’article 411 du CPC, la constitution d’avocat emporte mandat de représentation en justice : l’avocat reçoit ainsi pouvoir et devoir d’accomplir pour son mandant et en son nom, les actes de la procédure. On parle alors traditionnellement de mandat « ad litem », en vue du procès.

Comme démontré précédemment, ce mandat ad litem est obligatoire devant certaines juridictions (Tribunal judiciaire, Tribunal de commerce, Cour d’appel, Cour de cassation etc.).

L’article 413 du CPC précise que le mandat de représentation emporte mission d’assistance (présenter une argumentation orale ou écrite et plaider).

Par dérogation à l’exigence qui pèse sur le représentant d’une partie de justifier d’un mandat ad litem, l’avocat est dispensé de justifier du mandat qu’il a reçu de son mandant (art. 416 CPC).

L’article 416 du CPC prévoit en ce sens que « quiconque entend représenter ou assister une partie doit justifier qu’il en a reçu le mandat ou la mission. L’avocat est toutefois dispensé d’en justifier ».

L’article 6.2 du Règlement Intérieur National de la Profession d’Avocat dispose encore que « lorsqu’il assiste ou représente ses clients en justice, devant un arbitre, un médiateur, une administration ou un délégataire du service public, l’avocat n’a pas à justifier d’un mandat écrit, sous réserve des exceptions prévues par la loi ou le règlement ».

La présomption ainsi établie de l’existence même du mandat de représentation peut néanmoins être combattue par la preuve contraire (Cass. com., 19 octobre 1993 n°91-15795).

Le mandat de représentation emporte, à l’égard du juge et de la partie adverse, pouvoir spécial de faire ou accepter un désistement, d’acquiescer, de faire accepter ou donner des offres, un aveu ou un consentement (art. 417 CPC).

La Cour de Cassation juge qu’il s’agit là d’une règle de fond, non susceptible de preuve contraire, dont il découle qu’un acquiescement donné par le représentant ad litem engage irrévocablement le mandant (Cass. 2e civ, 27 février 1980 n°78-14761).

Par ailleurs, si une partie peut révoquer son avocat, c’est à la condition de pourvoir immédiatement à son remplacement, faute de quoi son adversaire serait fondé à poursuivre la procédure jusqu’à la décision de la cour en continuant à ne connaître que l’avocat révoqué (art. 418 CPC).

Inversement, un avocat ayant décidé de se démettre de son mandat n’en est effectivement déchargé, d’une part, qu’après avoir informé son mandant, le juge et la partie adverse de son intention, et, d’autre part, seulement à compter du jour où il est remplacé par un nouvel avocat (art. 419 CPC).

Enfin, l’avocat est tenu de porter à la connaissance du juge son nom et sa qualité dans une déclaration au secrétariat-greffe.

==> L’étendue du mandat ad litem

L’avocat qui a reçu mandat par son client de le représenter en justice peut accomplir tous les actes de procédures utiles à la conduite du procès.

À cet égard, lorsque la postulation est obligatoire, c’est « l’avocat postulant » qui exercera cette mission, tandis que « l’avocat plaidant » ne pourra qu’assurer, à l’oral, la défense du justiciable devant la juridiction saisie.

En tout état de cause, le mandat ad litem confère à l’avocat les pouvoirs les plus étendus pour accomplir les actes de procédure, tant au stade de l’instance, qu’au stade de l’exécution de la décision.

L’article 420 du CPC dispose en ce sens que « l’avocat remplit les obligations de son mandat sans nouveau pouvoir jusqu’à l’exécution du jugement pourvu que celle-ci soit entreprise moins d’un an après que ce jugement soit passé en force de chose jugée »

  • Au stade de l’instance l’avocat investi d’un mandat ad litem peut :
    • Placer l’acte introductif d’instance
    • Prendre des conclusions et mémoires
    • Provoquer des incidents de procédure
  • Au stade de l’exécution de la décision, l’avocat peut :
    • Faire notifier la décision
    • Mandater un huissier aux fins d’exécution de la décision rendue

Bien que le périmètre des pouvoirs de l’avocat postulant soit relativement large, le mandat ad litem dont est investi l’avocat ne lui confère pas des pouvoirs illimités.

Pour l’accomplissement de certains actes, les plus graves, l’avocat devra obtenir un pouvoir spécial afin qu’il soit habilité à agir au nom et pour le compte de son client.

Tel n’est notamment le cas s’agissant de l’exercice d’une voie de recours (appel et pourvoi en cassation), en conséquence de quoi l’avocat devra justifier d’un pouvoir spécial (V. en ce sens Cass. soc. 2 avr. 1992, n° 87-44229 et Cass. 2e civ., 10 févr. 1993, n° 92-50008)

Il en va également ainsi en matière d’inscription en faux, de déféré de serment décisoire, de demande de récusation ou de renvoi pour cause de suspicion légitime ou encore de la transaction.

Plus généralement, il ressort de la jurisprudence constante que l’avocat ne peut accomplir aucun acte qui serait étranger à l’instance.

S’agissant des actes énoncés à l’article 417 du Code de procédure civile, (faire ou accepter un désistement, d’acquiescer, de faire, accepter ou donner des offres, un aveu ou un consentement) si l’avocat est réputé être investi d’un pouvoir spécial à l’égard du juge et de la partie adverse, il engage sa responsabilité à l’égard de son mandant en cas de défaut de pouvoir.

2. La dispense de représentation obligatoire

Par dérogation au principe de représentation obligatoire devant le Tribunal de commerce, l’article 853, al. 2 du CPC pose que les parties sont dispensées de l’obligation de constituer avocat dans les cas prévus par la loi ou le règlement, lorsque

  • Soit la demande porte sur un montant inférieur ou égal à 10 000 euros
  • Soit dans le cadre des procédures instituées par le livre VI du code de commerce consacré au traitement des entreprises en difficultés
  • Soit pour les litiges relatifs à la tenue du registre du commerce et des sociétés.
  • Soit en matière de gage des stocks et de gage sans dépossession

Lorsque l’une de ses situations est caractérisée, il ressort de l’article 853, al. 3 du CPC que les parties ont la faculté :

  • Soit de se défendre elles-mêmes
  • Soit de se faire assister ou représenter par toute personne de leur choix.

2.1 La comparution personnelle des parties

En application de l’article 853 du CPC, les parties disposent de la faculté, devant le Tribunal de commerce, de se défendre elles-mêmes.

Cette faculté qui leur est octroyée implique que non seulement elles sont autorisées à accomplir des actes de procédure (assignation, déclaration au greffe, requête, conclusions etc.), mais encore qu’elles peuvent plaider pour leur propre compte sans qu’il leur soit besoin de solliciter l’intervention d’un avocat.

Les enjeux financiers limités des affaires soumises aux tribunaux judiciaires en procédure orale peuvent justifier qu’une partie fasse le choix de ne pas recourir à l’assistance d’un avocat pour participer à une procédure qui peut d’ailleurs ne présenter aucune complexité particulière.

Dans une réponse du Ministère de la justice et des libertés publiée le 13 janvier 2011, il a été précisé que ce dispositif n’a, en revanche, aucunement pour effet d’exclure les personnes ayant des moyens financiers limités du bénéfice de l’assistance d’un avocat.

Ainsi les parties qui remplissent les conditions de ressources peuvent demander le bénéfice de l’aide juridictionnelle.

De nombreux contrats d’assurance offrent aux assurés le bénéfice d’une protection juridique. En ce cas, le financement de l’assistance de l’avocat pourra être assuré par la compagnie en question selon les modalités fixées au contrat.

Il ne peut donc être conclu que la possibilité pour les parties de se faire assister ou représenter par avocat soit de nature à créer une iniquité entre les parties.

En outre, si la partie qui comparaît seule à une audience face à une partie adverse représentée par un avocat n’est pas tenue elle-même de constituer avocat, elle peut en revanche solliciter du juge un renvoi de l’affaire à une audience ultérieure pour lui permettre de préparer utilement sa défense.

À cet effet, la partie peut décider de se faire assister ou représenter pour la suite de la procédure, ou solliciter en amont de l’audience les conseils juridiques d’un avocat, le cas échéant lors des permanences gratuites qui peuvent être organisées dans le cadre de la politique de l’accès au droit.

Reste que les parties qui entendent, de bout en bout de la procédure, assurer leur propre défense ne doivent pas être frappées d’une incapacité.

En pareil cas, seul le représentant de l’incapable pourrait agir en justice au nom et pour son compte.

2.2 La désignation d’un mandataire par les parties

a. Le choix du mandataire

Lorsque les parties décident de se faire assister ou représenter, elles peuvent désigner « toute personne de leur choix ».

C’est là une différence notable avec les procédures sans représentation obligatoire devant le Tribunal judiciaire qui limite le nombre de personnes susceptibles de représenter ou d’assister les parties (V. en ce sens art. 762 CPC).

Il est donc indifférent que le représentant soit l’avocat, le concubin, un parent ou encore un officier ministériel.

Ce qui importe c’est que le mandataire désigné soit muni d’un pouvoir spécial.

b. Le pouvoir du mandataire

L’article 853, al. 3e du CPC dispose que « le représentant, s’il n’est avocat, doit justifier d’un pouvoir spécial. »

Ainsi, s’agissant du pouvoir dont est investi le mandataire désigné pour représenter une partie devant le Tribunal de commerce, il y a lieu de distinguer selon qu’il est avocat ou non.

i. Le mandataire exerçant la profession d’avocat

Lorsque le mandataire est avocat, il n’a pas l’obligation de justifier d’un pouvoir spécial, l’article 411 du CPC disposant que « la constitution d’avocat emporte mandat de représentation en justice »

Le plus souvent, sa mission consistera à assister et représenter la partie dont il assure la défense des intérêts.

Plus précisément, l’avocat qui a reçu mandat par son client de le représenter en justice peut accomplir tous les actes de procédures utiles à la conduite du procès.

le mandat ad litem confère à l’avocat les pouvoirs les plus étendus pour accomplir les actes de procédure, tant au stade de l’instance, qu’au stade de l’exécution de la décision.

L’article 420 du CPC dispose en ce sens que « l’avocat remplit les obligations de son mandat sans nouveau pouvoir jusqu’à l’exécution du jugement pourvu que celle-ci soit entreprise moins d’un an après que ce jugement soit passé en force de chose jugée »

  • Au stade de l’instance l’avocat investi d’un mandat ad litem peut :
    • Placer l’acte introductif d’instance
    • Prendre des conclusions et mémoires
    • Provoquer des incidents de procédure
  • Au stade de l’exécution de la décision, l’avocat peut :
    • Faire notifier la décision
    • Mandater un huissier aux fins d’exécution de la décision rendue

Ainsi, l’avocat sera ici investi des mêmes pouvoirs que s’il intervenait au titre de la représentation obligatoire.

Dès lors que les parties sont représentées par un avocat, ce sont les règles qui régissent le mandat ad litem qui s’appliquent.

ii. Le mandataire n’exerçant pas la profession d’avocat

En application de l’article 853, al. 5e du CPC, « le représentant, s’il n’est avocat, doit justifier d’un pouvoir spécial. »

À la différence de l’avocat qui est présumé être investi d’un pouvoir général pour représenter son client, tel n’est pas le cas d’un mandataire ordinaire qui doit justifier d’un pouvoir spécial.

Non seulement ce dernier devra justifier de sa qualité de représentant, mais encore de son pourvoir d’agir en justice au nom et pour le compte de la partie dont il représente les intérêts (Cass. 2e civ., 23 mars 1995).

À cet égard, l’article 415 du CPC précise que « le nom du représentant et sa qualité doivent être portés à la connaissance du juge par déclaration au greffier de la juridiction. »

Une fois cette démarche accomplie, en application de l’article 417 « la personne investie d’un mandat de représentation en justice est réputée, à l’égard du juge et de la partie adverse, avoir reçu pouvoir spécial de faire ou accepter un désistement, d’acquiescer, de faire, accepter ou donner des offres, un aveu ou un consentement. »

B) L’introduction de l’instance

1. L’acte introductif d’instance

==> L’assignation

L’article 485, al. 1er du Code de procédure civile prévoit que « la demande est portée par voie d’assignation à une audience tenue à cet effet aux jour et heure habituels des référés. »

Il n’existe ainsi qu’un seul mode de saisine du Juge des référés : l’assignation. Elle est définie à l’article 55 du CPC comme « l’acte d’huissier de justice par lequel le demandeur cite son adversaire à comparaître devant le juge. »

L’assignation consiste, autrement dit, en une citation à comparaître par-devant la juridiction saisie, notifiée à la partie adverse afin qu’elle prenne connaissance des prétentions du demandeur et qu’elles puissent, dans le cadre d’un débat contradictoire, fournir des explications.

L’assignation présente cette particularité de devoir être notifiée au moyen d’un exploit d’huissier.

Ainsi, doit-elle être adressée, non pas au juge, mais à la partie mise en cause qui, par cet acte, est informée qu’un procès lui est intenté, en conséquence de quoi elle est invitée à se défendre.

==> Formalisme

Dans le cadre de la procédure de référé par-devant le Tribunal de commerce, l’assignation doit comporter, à peine de nullité, un certain nombre de mentions énoncées par le Code de procédure. Elles sont reproduites ci-dessous :

Mentions de droit commun
Art. 54• A peine de nullité, la demande initiale mentionne :

1° L'indication de la juridiction devant laquelle la demande est portée ;

2° L'objet de la demande ;

3° a) Pour les personnes physiques, les nom, prénoms, profession, domicile, nationalité, date et lieu de naissance de chacun des demandeurs ;

b) Pour les personnes morales, leur forme, leur dénomination, leur siège social et l'organe qui les représente légalement ;

4° Le cas échéant, les mentions relatives à la désignation des immeubles exigées pour la publication au fichier immobilier ;

5° Lorsqu'elle doit être précédée d'une tentative de conciliation, de médiation ou de procédure participative, les diligences entreprises en vue d'une résolution amiable du litige ou la justification de la dispense d'une telle tentative.
Art. 56• L'assignation contient à peine de nullité, outre les mentions prescrites pour les actes d'huissier de justice et celles énoncées à l'article 54 :

1° Les lieu, jour et heure de l'audience à laquelle l'affaire sera appelée ;

2° Un exposé des moyens en fait et en droit ;

3° La liste des pièces sur lesquelles la demande est fondée dans un bordereau qui lui est annexé ;

4° L'indication des modalités de comparution devant la juridiction et la précision que, faute pour le défendeur de comparaître, il s'expose à ce qu'un jugement soit rendu contre lui sur les seuls éléments fournis par son adversaire.

L'assignation précise également, le cas échéant, la chambre désignée.
Art. 648• Tout acte d'huissier de justice indique, indépendamment des mentions prescrites par ailleurs

1. Sa date ;

2. a) Si le requérant est une personne physique : ses nom, prénoms, profession, domicile, nationalité, date et lieu de naissance ;

b) Si le requérant est une personne morale : sa forme, sa dénomination, son siège social et l'organe qui la représente légalement.

3. Les nom, prénoms, demeure et signature de l'huissier de justice

4. Si l'acte doit être signifié, les nom et domicile du destinataire, ou, s'il s'agit d'une personne morale, sa dénomination et son siège social.
Art. 473• Lorsque le défendeur ne comparaît pas, le jugement est rendu par défaut si la décision est en dernier ressort et si la citation n'a pas été délivrée à personne.

• Le jugement est réputé contradictoire lorsque la décision est susceptible d'appel ou lorsque la citation a été délivrée à la personne du défendeur.
Mentions spécifiques
Art. 855• L'assignation contient, à peine de nullité, outre les mentions prescrites par les articles 54 et 56, les nom, prénoms et adresse de la personne chez qui le demandeur élit domicile en France s'il réside à l'étranger.

• L'acte introductif d'instance mentionne en outre les conditions dans lesquelles le défendeur peut ou doit se faire assister ou représenter, s'il y a lieu, le nom du représentant du demandeur ainsi que, lorsqu'il contient une demande en paiement, les dispositions de l'article 861-2.
Art. 861-2• Sans préjudice des dispositions de l'article 68, la demande incidente tendant à l'octroi d'un délai de paiement en application de l'article 1343-5 du code civil peut être formée par requête faite, remise ou adressée au greffe, où elle est enregistrée. L'auteur de cette demande doit justifier avant l'audience que l'adversaire en a eu connaissance par lettre recommandée avec demande d'avis de réception. Les pièces que la partie invoque à l'appui de sa demande de délai de paiement sont jointes à la requête.

• L'auteur de cette demande incidente peut ne pas se présenter à l'audience, conformément au second alinéa de l'article 446-1. Dans ce cas, le juge ne fait droit aux demandes présentées contre cette partie que s'il les estime régulières, recevables et bien fondées.
Art. 853• Les parties sont, sauf disposition contraire, tenues de constituer avocat devant le tribunal de commerce.

• La constitution de l'avocat emporte élection de domicile.

• Les parties sont dispensées de l'obligation de constituer avocat dans les cas prévus par la loi ou le règlement, lorsque la demande porte sur un montant inférieur ou égal à 10 000 euros ou qu'elle a pour origine l'exécution d'une obligation dont le montant n'excède pas 10 000 euros, dans le cadre des procédures instituées par le livre VI du code de commerce ou pour les litiges relatifs à la tenue du registre du commerce et des sociétés. Le montant de la demande est apprécié conformément aux dispositions des articles 35 à 37.

• Dans ces cas, elles ont la faculté de se faire assister ou représenter par toute personne de leur choix.

• Le représentant, s'il n'est avocat, doit justifier d'un pouvoir spécial.

2. La comparution

Pour mémoire, la comparution est l’acte par lequel une partie se présente devant une juridiction.

Pour comparaître, encore faut-il que le justiciable ait eu connaissance de la citation en justice dont il fait l’objet.

Lorsque cette citation prend la forme d’une assignation, elle doit être délivrée au défendeur par voie d’huissier.

La question qui alors se pose est de savoir jusqu’à quelle date avant l’audience l’assignation peut être notifiée.

En effet, la partie assignée en justice doit disposer du temps nécessaire pour

  • D’une part, prendre connaissance des faits qui lui sont reprochés
  • D’autre part, préparer sa défense et, le cas échéant, consulter un avocat

A l’analyse, ce délai de comparution, soit la date butoir au-delà de laquelle l’assignation ne peut plus être délivrée diffère d’une procédure à l’autre.

Qu’en est-il en matière de référé ?

==> Règles communes aux juridictions civiles et commerciales

  • Principe
    • Aucun délai de comparution n’est prévu par les textes. Il est seulement indiqué à l’article 486 du Code de procédure civile que « le juge s’assure qu’il s’est écoulé un temps suffisant entre l’assignation et l’audience pour que la partie assignée ait pu préparer sa défense».
    • Le défendeur doit, autrement dit, avoir pu disposer de suffisamment de temps pour assurer sa défense avant la tenue de l’audience, faute de quoi il sera fondé à solliciter du Juge un renvoi (V. en ce sens 2e civ., 9 nov. 2006, n° 06-10.714).
    • L’article 486 du CPC doit néanmoins être combiné à l’article 754 d’où il s’infère que, pour la procédure de référé, l’enrôlement de l’affaire doit intervenir dans un délai de 15 jours avant l’audience.
    • Il en résulte que le délai entre la date de signification de l’assignation et la date d’audience doit être suffisant pour que le demandeur puisse procéder au placement de l’assignation dans le délai fixé.
    • À défaut l’assignation encourt la caducité.
  • Exception
    • L’article 485, al. 2e du Code de procédure civile prévoit que si « le cas requiert célérité, le juge des référés peut permettre d’assigner, à heure indiquée, même les jours fériés ou chômés»
    • Cette procédure, qualifiée de référé d’heure à heure, permet ainsi à une personne d’obtenir une audience dans un temps extrêmement rapproché, l’urgence étant souverainement appréciée par le juge
    • Reste que pour assigner en référé d’heure à heure le requérant devra avoir préalablement obtenu l’autorisation du Juge
    • Pour ce faire, il devra lui adresser une requête selon la procédure prévue aux articles 493 et suivants du Code de procédure civile (procédure sur requête)
    • Cette requête devra être introduite aux fins d’obtenir l’autorisation d’assigner à heure indiquée
    • Quant au défendeur, il devra là encore disposer d’un délai suffisant pour assurer sa défense.
    • La faculté d’assigner d’heure à heure est permise par-devant toutes les juridictions à l’exception du Conseil de prud’hommes.

==> Règles spécifiques au Tribunal de commerce

Les dispositions communes qui régissent les procédures pendantes devant le Tribunal judiciaire ne fixe aucun délai de comparution, de sorte qu’il y a lieu de se reporter aux règles particulières applicables à chaque procédure.

En matière de référé, c’est donc les articles 484 et suivants eu CPC qui s’appliquent, lesquels ne prévoient, ainsi qu’il l’a été vu, aucun délai de comparution.

Le juge doit seulement s’assurer qu’il s’est écoulé un temps suffisant entre l’assignation et l’audience pour que la partie assignée ait pu préparer sa défense.

Est-ce à dire que, si cette condition est remplie, l’assignation peut être délivrée – hors le cas du référé heure à heure – moins d’une semaine avant l’audience ?

A priori, aucun texte ne l’interdit, à tout le moins en référé. Il faut néanmoins compter avec un autre paramètre qui n’est autre que le délai d’enrôlement de l’assignation.

En effet, pour saisir le juge, il ne suffit pas de faire délivrer une citation en justice au défendeur avant l’audience. Il faut encore, que cette citation soit inscrite au rôle de la juridiction.

Or cette formalité doit être accompli dans un certain délai, lequel est parfois plus long que le délai de comparution, étant précisé que l’enrôlement suppose la production de l’acte de signification de la citation.

En pareille hypothèse, cela signifie que l’assignation devra avoir été délivrée avant l’expiration du délai d’enrôlement, ce qui n’est pas sans affecter le délai de comparution qui, mécaniquement, s’en trouve allongé.

Pour exemple :

Dans l’hypothèse où aucun délai de comparution n’est prévu, ce qui est le cas pour la procédure de référé pendante devant le Tribunal judiciaire et que le délai d’enrôlement de l’assignation est fixé à 15 jours, il en résulte l’obligation pour le demandeur de faire signifier l’assignation au défendeur avant l’expiration de ce délai.

En pratique, il devra se ménager une marge de sécurité d’un ou deux jours compte tenu des contraintes matérielles inhérentes à la notification et à l’accomplissement des formalités d’enrôlement.

Aussi, afin de déterminer la date butoir de délivrance de l’assignation, il y a lieu de se référer tout autant au délai de comparution, qu’au délai d’enrôlement les deux étant très étroitement liés.

3. L’enrôlement de l’affaire

Bien que l’acte de constitution d’avocat doive être remis au greffe, il n’a pas pour effet de saisir le Tribunal.

Il ressort de l’article 857 du CPC que cette saisine ne s’opère qu’à la condition que l’acte introductif d’instance accompli par les parties (assignation, requête ou requête conjointe) fasse l’objet d’un « placement » ou, dit autrement, d’un « enrôlement ».

Ces expressions sont synonymes : elles désignent ce que l’on appelle la mise au rôle de l’affaire. Par rôle, il faut entendre le registre tenu par le secrétariat du greffe du Tribunal qui recense toutes les affaires dont il est saisi, soit celles sur lesquels il doit statuer.

Cette exigence de placement d’enrôlement de l’acte introductif d’instance a été généralisée pour toutes les juridictions, de sorte que les principes applicables sont les mêmes, tant devant le Tribunal judiciaire, que devant le Tribunal de commerce.

À cet égard, la saisine proprement dite de la juridiction comporte trois étapes qu’il convient de distinguer

  • Le placement de l’acte introductif d’instance
  • L’enregistrement de l’affaire au répertoire général
  • La constitution et le suivi du dossier

a. Le placement de l’acte introductif d’instance

==> La remise de l’assignation au greffe

L’article 857, al. 1er du CPC dispose que « le tribunal est saisi, à la diligence de l’une ou l’autre partie, par la remise au greffe d’une copie de l’assignation. »

C’est donc le dépôt de l’assignation au greffe du Tribunal de commerce qui va opérer la saisine et non sa signification à la partie adverse.

==> Le délai

L’article 857, al. 2e du CPC prévoit que la remise de l’assignation au greffe « doit avoir lieu au plus tard huit jours avant la date de l’audience, sous peine de caducité de l’assignation constatée d’office par ordonnance, selon le cas, du président ou du juge chargé d’instruire l’affaire, ou, à défaut, à la requête d’une partie. »

Le placement de l’assignation doit ainsi intervenir dans un délai de huit jours avant la date de l’audience.

==> La sanction

L’article 857 prévoit que le non-respect du délai de huit jours est sanctionné par la caducité de l’assignation, soit son anéantissement rétroactif, lequel provoque la nullité de tous les actes subséquents.

Cette disposition précise que la caducité est « constatée d’office par ordonnance, selon le cas, du président ou du juge chargé d’instruire l’affaire, ou, à défaut, à la requête d’une partie ».

À défaut, le non-respect du délai d’enrôlement peut être soulevé par requête présentée au président en vue de faire constater la caducité. Celui-ci ne dispose alors d’aucun pouvoir d’appréciation.

En tout état de cause, lorsque la caducité est acquise, elle a pour effet de mettre un terme à l’instance.

Surtout, la caducité de l’assignation n’a pas pu interrompre le délai de prescription qui s’est écoulé comme si aucune assignation n’était intervenue (Cass. 2e civ., 11 oct. 2001, n°9916.269).

b. L’enregistrement de l’affaire au répertoire général

L’article 726 du CPC prévoit que le greffe tient un répertoire général des affaires dont la juridiction est saisie. C’est ce que l’on appelle le rôle.

Le répertoire général indique la date de la saisine, le numéro d’inscription, le nom des parties, la nature de l’affaire, s’il y a lieu la chambre à laquelle celle-ci est distribuée, la nature et la date de la décision

Consécutivement au placement de l’acte introductif d’instance, il doit inscrire au répertoire général dans la perspective que l’affaire soit, par suite, distribuée.

c. La constitution et le suivi du dossier

Consécutivement à l’enrôlement de l’affaire, il appartient au greffier de constituer un dossier, lequel fera l’objet d’un suivi et d’une actualisation tout au long de l’instance.

==> La constitution du dossier

L’article 727 du CPC prévoit que pour chaque affaire inscrite au répertoire général, le greffier constitue un dossier sur lequel sont portés, outre les indications figurant à ce répertoire, le nom du ou des juges ayant à connaître de l’affaire et, s’il y a lieu, le nom des personnes qui représentent ou assistent les parties.

Sont versés au dossier, après avoir été visés par le juge ou le greffier, les actes, notes et documents relatifs à l’affaire.

Y sont mentionnés ou versés en copie les décisions auxquelles celle-ci donne lieu, les avis et les lettres adressés par la juridiction.

Lorsque la procédure est orale, les prétentions des parties ou la référence qu’elles font aux prétentions qu’elles auraient formulées par écrit sont notées au dossier ou consignées dans un procès-verbal.

Ainsi, le dossier constitué par le greffe a vocation à recueillir tous les actes de procédure. C’est là le sens de l’article 769 du CPC qui prévoit que « la remise au greffe de la copie d’un acte de procédure ou d’une pièce est constatée par la mention de la date de remise et le visa du greffier sur la copie ainsi que sur l’original, qui est immédiatement restitué. »

==> Le suivi du dossier

L’article 771 prévoit que le dossier de l’affaire doit être conservé et tenu à jour par le greffier de la chambre à laquelle l’affaire a été distribuée.

Par ailleurs, il est établi une fiche permettant de connaître à tout moment l’état de l’affaire.

En particulier, en application de l’article 728 du CPC, le greffier de la formation de jugement doit tenir un registre où sont portés, pour chaque audience :

  • La date de l’audience ;
  • Le nom des juges et du greffier ;
  • Le nom des parties et la nature de l’affaire ;
  • L’indication des parties qui comparaissent elles-mêmes dans les matières où la représentation n’est pas obligatoire ;
  • Le nom des personnes qui représentent ou assistent les parties à l’audience.

Le greffier y mentionne également le caractère public ou non de l’audience, les incidents d’audience et les décisions prises sur ces incidents.

L’indication des jugements prononcés est portée sur le registre qui est signé, après chaque audience, par le président et le greffier.

Par ailleurs, l’article 729 précise que, en cas de recours ou de renvoi après cassation, le greffier adresse le dossier à la juridiction compétente, soit dans les quinze jours de la demande qui lui en est faite, soit dans les délais prévus par des dispositions particulières.

Le greffier établit, s’il y a lieu, copie des pièces nécessaires à la poursuite de l’instance.

Depuis l’adoption du décret n°2005-1678 du 28 décembre 2005, il est admis que le dossier et le registre soient tenus sur support électronique, à la condition que le système de traitement des informations garantisse l’intégrité et la confidentialité et permettre d’en assurer la conservation.

C) Le déroulement de l’instance

1. Une procédure contradictoire

À la différence de la procédure sur requête, la procédure de référé présente un caractère contradictoire

Conformément à l’article 15 du CPC il est donc exigé que les parties se fassent connaître mutuellement en temps utile :

  • Les moyens de fait sur lesquels elles fondent leurs prétentions
  • Les éléments de preuve qu’elles produisent
  • Les moyens de droit qu’elles invoquent, afin que chacune soit à même d’organiser sa défense.

L’article 16 ajoute que le juge ne peut retenir, dans sa décision, les moyens, les explications et les documents invoqués ou produits par les parties que si celles-ci ont été à même d’en débattre contradictoirement.

À cet égard, en application de l’article 132 la partie qui fait état d’une pièce s’oblige à la communiquer à toute autre partie à l’instance et la communication des pièces doit être spontanée.

À défaut, le juge peut écarter du débat les pièces qui n’ont pas été communiquées en temps utile.

Reste que dans la mesure où la procédure de référé est animée par l’urgence, la question se pose du délai de la communication des écritures et des pièces.

Quid dans l’hypothèse où ces éléments seraient communiqués la veille de l’audience voire le jour-même ?

Dans un arrêt du 12 juin 2002, la Cour de cassation a admis que des écritures puissent être communiquées le jour-même dès lors que la partie concluante ne soulevait aucune prétention nouvelle (Cass. 3e civ. 12 juin 2002, n°01-01233).

Lorsque toutefois des circonstances particulières empêchent la contradiction, la Cour de cassation considère que la communication d’écriture au dernier moment n’est pas recevable (Cass. 2e civ. 4 déc. 2003, n°01-17604).

Dans un arrêt du 1er mars 2006, la Cour de cassation a encore considéré que « les conclusions doivent être communiquées en temps utile au sens de l’article 15 du nouveau code de procédure civile ; qu’ayant relevé que les conclusions de M. P., appelant, avaient été remises au greffe de la juridiction huit minutes avant le début de l’audience, la cour d’appel [statuant en référé] a, par ce seul motif, souverainement rejeté des débats ces conclusions tardives, auxquelles l’adversaire était dans l’incapacité de répondre » (Cass. 3e civ, 1er mars 2006, n° 04-18327).

2. Une procédure orale

La procédure de référé est orale, de sorte qu’il appartient à chaque partie de développer verbalement à l’audience ses arguments en fait et en droit.

Bien que les conclusions écrites ne soient pas obligatoires, il est d’usage qu’elles soient adressées au juge des référés

Dans un arrêt du 25 septembre 2013 la Cour de cassation a eu l’occasion de préciser que « la procédure de référé étant orale et en l’absence de disposition particulière prévoyant que les parties peuvent être autorisées à formuler leurs prétentions et leurs moyens par écrit sans se présenter à l’audience, le dépôt par une partie d’observations écrites, ne peut suppléer le défaut de comparution » (Cass. soc. 25 sept. 2013, n° 12-17968).

Si le contenu des débats oraux diffère de ce qui figure dans les écritures des parties, le juge ne doit, en principe, fonder sa décision que sur les seuls arguments oraux développés en audience.

S’agissant de l’invocation des exceptions de procédure, dans un arrêt du 16 octobre 2003 la Cour de cassation a jugé que ces « exceptions doivent, à peine d’irrecevabilité, être soulevées avant toute défense au fond ; que, devant le tribunal de commerce, la procédure étant orale, les prétentions des parties peuvent être formulées au cours de l’audience et qu’il en est notamment ainsi des exceptions de procédure » (Cass. 2e civ. 16 oct. 2003, n°01-13036).

3. Renvoi de l’affaire au fond

L’article 873-1 du CPC dispose « à la demande de l’une des parties, et si l’urgence le justifie, le président saisi en référé peut renvoyer l’affaire à une audience dont il fixe la date pour qu’il soit statué au fond. »

Il est ainsi des cas où le juge des référés peut estimer que la question qui lui est soumise ne relève pas de l’évidence et qu’elle se heurte à une contestation sérieuse.

Dans cette hypothèse, il dispose de la faculté, en cas d’urgence, de renvoyer l’affaire au fond, soit pour qu’il soit tranché au principal et non seulement au provisoire.

Lorsque le Juge des référés procède à un tel renvoi, il doit veiller, en fixant la date d’audience, à ce que le défendeur dispose d’un temps suffisant pour préparer sa défense.

L’ordonnance rendue emporte alors saisine de la juridiction.

V) L’ordonnance de référé

A) L’autorité de l’ordonnance

==> Une décision provisoire

L’article 484 du Code de procédure civile prévoit que « l’ordonnance de référé est une décision provisoire ».

Par provisoire il faut entendre que la décision rendue par le Juge des référés a vocation à être substituée par une décision définitive qui sera rendue par une juridiction statuant au fond.

Aussi, les mesures prises par le Juge des référés ne sont pas destinées à être pérennes. Elles sont motivées, le plus souvent, par l’urgence, à tout le moins par la nécessité de sauvegarder, à titre conservatoire, les intérêts du demandeur.

==> Une décision dépourvue de l’autorité de la chose jugée au principal

L’article 488 du Code de procédure civile ajoute que « l’ordonnance de référé n’a pas, au principal, l’autorité de la chose jugée. »

Cela signifie que la décision rendue par le juge des référés ne lie pas le juge du fond saisi ultérieurement ou concomitamment pour les mêmes fins.

Dans un arrêt du 13 novembre 2014, la Cour de cassation a considéré en ce sens que « l’ordonnance de référé étant dépourvue d’autorité de la chose jugée au principal, il est toujours loisible à l’une des parties à la procédure de référé de saisir le juge du fond pour obtenir un jugement définitif » (Cass. 2e civ., 13 nov. 2014, no 13-26708).

Sensiblement dans les mêmes termes elle a encore affirmé dans un arrêt du 25 février 2016 que « une décision de référé étant dépourvue d’autorité de la chose jugée au principal, l’une des parties à l’instance en référé a la faculté de saisir le juge du fond afin d’obtenir un jugement » (Cass. 3e civ. 25 févr. 2016, n°14-29760).

Les parties disposent donc de la faculté de saisir la juridiction au fond pour trancher un litige dont l’objet est identique à celui sur lequel le juge des référés s’est prononcé.

Quant au juge statuant au fond, il n’est nullement tenu de statuer dans le même sens que la décision rendue par le Juge des référés ni même de tenir compte de la solution adoptée qui, par nature, est provisoire.

En résumé, les juges du fond ne sont tenus, ni par les constatations de fait ou de droit du juge des référés, ni par les déductions qu’il a pu en faire, ni par sa décision (V. en ce sens Cass. 2e civ., 2 févr. 1982)

==> Une décision pourvue de l’autorité de la chose jugée au provisoire

Si la décision du juge des référés est dépourvue de l’autorité de la chose jugée au principal, elle possède, en revanche, l’autorité de la chose jugée au provisoire.

Cela signifie que, tant qu’aucune décision au fond n’est intervenue, l’ordonnance du juge des référés s’impose aux parties.

L’article 488, al. 2 du Code de procédure civile prévoit en ce sens que l’ordonnance de référé « ne peut être modifiée ou rapportée en référé qu’en cas de circonstances nouvelles ».

Ce n’est donc qu’en cas de survenance de circonstances nouvelles que les parties peuvent solliciter du Juge des référés la rétractation de son ordonnance.

Dans un arrêt du 16 décembre 2003, la Cour de cassation a précisé que « ne constituent pas une circonstance nouvelle autorisant la rétractation d’une ordonnance de référé des faits antérieurs à la date de l’audience devant le juge des référés qui a rendu l’ordonnance et connus de celui qui sollicite la rétractation » (Cass. 3e civ. 16 déc. 2003, n°02-17316).

Pour être une circonstance nouvelle, il est donc nécessaire que :

  • D’une part, le fait invoqué soit intervenu postérieurement à l’audience de référé ou ait été ignoré du plaideur au jour de l’audience
  • D’autre part, qu’il soit un élément d’appréciation nécessaire à la décision du Juge ou ayant une incidence sur elle

La Cour de cassation a, par exemple, considéré que des conclusions d’expertise rendues par un expert pouvaient constituer des circonstances nouvelles au sens de l’article 488 du Code de procédure civile (Cass. 3e civ. 20 oct. 1993).

Enfin, pour la Cour de cassation, le recours en rétractation prévu à l’article 488 du Code de procédure civile écarte le recours en révision de l’article 593 du code de procédure civile. Dans un arrêt du 11 juillet 2013 elle a, en effet, jugé que « le recours en révision n’est pas ouvert contre les ordonnances de référé susceptibles d’être rapportées ou modifiées en cas de circonstances nouvelles » (Cass. 2e civ., 11 juill. 2013, n°12-22630).

B) L’exécution de l’ordonnance

En application de l’article 514 du CPC l’ordonnance de référé en de droit exécutoire à titre provisoire à l’instar de l’ensemble des décisions de première instance.

Le caractère exécutoire à titre provisoire de l’ordonnance de référé lui est conféré de plein droit, c’est-à-dire sans qu’il soit besoin pour les parties d’en formuler la demande auprès du juge.

À la différence néanmoins d’une ordonnance sur requête qui est exécutoire sur minute, l’ordonnance de référé doit, au préalable, avoir été signifiée à la partie adverse pour pouvoir être exécutée, sauf à ce que le juge ordonne expressément dans sa décision, comme le lui permet « en cas de nécessité » l’alinéa 3 de l’article 489, que « l’exécution de l’ordonnance aura lieu au seul vu de la minute ».

Une fois signifiée, l’ordonnance de référé pourra alors donner lieu à l’exécution forcée des mesures prononcées par le Juge.

Il convient enfin d’observer que cette ordonnance est exécutoire à titre provisoire en toutes ces dispositions, y compris celles statuant sur les dépens et l’article 700.

C) Les voies de recours

1. Les voies de recours ordinaires

==> L’appel

  • Taux de ressort
    • L’article 490 du CPC prévoit que « l’ordonnance de référé peut être frappée d’appel à moins qu’elle n’émane du premier président de la cour d’appel ou qu’elle n’ait été rendue en dernier ressort en raison du montant ou de l’objet de la demande. »
    • Ainsi, est-il possible pour une partie d’interjeter appel d’une ordonnance de référé à la condition
      • Soit qu’elle n’émane pas du Premier Président de la Cour d’appel
      • Soit qu’elle n’ait pas été rendue en dernier ressort
  • Délai d’appel
    • Le délai pour interjeter appel d’une ordonnance de référé est, en application de l’article 490 du CPC, de 15 jours
    • Ce délai court à compter de la signification de l’ordonnance à la partie adverse
    • Dans la mesure où les ordonnances de référé sont exécutoires de plein droit, l’appel n’est ici pas suspensif

==> L’opposition

L’article 490 du CPC envisage la possibilité de former opposition d’une ordonnance de référé dans un cas très spécifique : lorsque l’ordonnance a été rendue en dernier ressort par défaut.

Le délai d’opposition est de 15 jours à compter de la signification de l’ordonnance.

2. Les voies de recours extraordinaires

==> La tierce opposition

Pour rappel, définie à l’article 582 du CPC la tierce opposition tend à faire rétracter ou réformer un jugement au profit du tiers qui l’attaque.

Aussi, a-t-elle pour effet de remettre en question relativement à son auteur les points jugés qu’elle critique, pour qu’il soit à nouveau statué en fait et en droit.

À cet égard, l’article 585 du CPC prévoit que « tout jugement est susceptible de tierce opposition si la loi n’en dispose autrement. »

Il est de jurisprudence constante que l’ordonnance de référé est regardée comme un jugement au sens de ce texte, raison pour laquelle il est admis que la tierce opposition est admise en matière de référé.

==> Le pourvoi en cassation

Si le pourvoi en cassation n’est pas ouvert pour les ordonnances de référés susceptibles d’appel (Cass. 3e civ., 25 nov. 2014, n° 13-10653), il est admis pour les ordonnances rendues en dernier ressort.

Le délai pour former un pourvoi auprès de la Cour de cassation est de deux mois à compter de la notification de l’ordonnance (Cass. soc., 30 janv. 2002, n° 99-45140).

(0)

Pour faire échec aux prétentions du requérant, la partie adverse peut, pour assurer sa défense, soutenir trois sortes de moyens qui consisteront à faire déclarer la demande :

  • Soit irrégulière
  • Soit irrecevable
  • Soit mal-fondée

S’agissant de la demande irrégulière, il s’agit de celle qui tombe sous le coup d’une exception de procédure, soit d’une irrégularité qui procède, par exemple, de l’incompétence du Juge ou encore de la nullité d’un acte.

S’agissant de la demande irrecevable, il s’agit de celle qui tombe sous le coup d’une fin de non-recevoir, soit d’une règle qui prive le demandeur du droit d’agir.

S’agissant de la demande mal-fondée, il s’agit de celle n’est pas justifiée en droit et/ou en fait, de sorte que le Juge, après examen du fond de cette demande, ne peut pas l’accueillir favorablement

Lorsque les moyens ci-dessus énoncés sont soulevés alternativement ou cumulativement dans des conclusions en défense, ils doivent être exposés dans un ordre déterminé par le Code de procédure civile.

Plus précisément, il ressort des textes que doivent être distingués les moyens devant être soulevées avant toute défense au fond (in limine litis), de ceux qui peuvent être soulevés en tout état de cause.

§1 : Les moyens de défense devant être soulevés in limine litis

I) Règles communes

Les moyens de défense devant être soulevés in limine litis, soit avant toute défense au fond, sont ce que l’on appelle les exceptions de procédure.

L’article 73 du CPC définit l’exception de procédure comme « tout moyen qui tend soit à faire déclarer la procédure irrégulière ou éteinte, soit à en suspendre le cours. »

Il ressort de cette définition que l’exception de procédure se distingue très nettement de la défense au fond et des fins de non-recevoir.

A) Exception de procédure, défense au fond et fin de non-recevoir

L’exception de procédure s’oppose à la défense au fond car elle ne repose pas sur une contestation du bien-fondé de la prétention du demandeur, mais porte uniquement sur la procédure dont elle a pour objet de paralyser le cours.

L’exception de procédure se distingue également de la fin de non-recevoir, en ce qu’elle est constitutive d’une irrégularité qui concerne le fond ou la forme des actes de procédure ; elle affecte la validité de la procédure, alors que la fin de non-recevoir est une irrégularité qui touche au droit d’agir et atteint l’action elle-même : « est irrecevable toute prétention émise par ou contre une personne dépourvue du droit d’agir » (articles 32 et 122 du CPC).

B) Liste des exceptions de procédure

 Au nombre des exceptions de procédure figurent :

  • Les exceptions d’incompétence
  • Les exceptions de litispendance et de connexité
  • Les exceptions dilatoires
  • Les exceptions de nullité

Cette liste est-elle limitative ? Selon certains auteurs, comme Serge Guinchard ou Isabelle Pétel-Teyssié, la définition de l’article 73 du CPC permet de concevoir d’autres exceptions, dès lors qu’elles tendent à la finalité énoncée par cet article.

Cette opinion a été illustrée par la jurisprudence qui a qualifié d’exception de procédure la règle « le criminel tient le civil en l’état » (Cass. 1ère civ., 28 avril 1982) en précisant que l’exception était de la nature de celle visée à l’article 108 du CPC, c’est-à-dire une exception dilatoire ou encore l’incident tendant à faire constater la caducité du jugement par application de l’article 478 du CPC procédure civile (Cass. 2e civ., 22 novembre 2001) ou l’incident de péremption (Cass. 2e civ., 31 janvier 1996).

Quant au régime juridique des exceptions de procédure, il obéit à des règles strictes fixées par l’article 74 du CPC : « les exceptions doivent être invoquées avant toute défense au fond ou fin de non-recevoir » et la deuxième chambre civile, le 8 juillet 2004, puis le 14 avril 2005 a précisé, montrant la rigueur de ces dispositions, qu’une partie n’était pas recevable à soulever une exception de procédure après une fin de non-recevoir, peu important que les incidents aient été présentés dans les mêmes conclusions.

C) Spécificité des exceptions de procédure : la présentation in limine litis

Pour qu’une exception de procédure prospère, l’article 74 du CPC prévoit qu’elle doit, à peine d’irrecevabilité, être soulevée simultanément et avant toute défense au fond ou fin de non-recevoir.

Cette disposition précise qu’il en est ainsi alors même que les règles invoquées au soutien de l’exception seraient d’ordre public (V. en ce sens Cass. soc., 5 janv. 1995, n° 92-19823).

Il s’infère de l’article 74 du CPC que les exceptions de procédure ne peuvent donc pas être soulevées n’importe quand. Plusieurs règles doivent être observées par les parties.

1. Avant toute défense au fond

==> Principe

Il est de principe que les exceptions de procédure doivent être soulevées in limine litis, soit avant toute défense au fond.

Pour mémoire, par défense au fond il faut entendre, selon l’article 71 du CPC, « tout moyen qui tend à faire rejeter comme non justifiée, après examen au fond du droit, la prétention de l’adversaire. »

Dès lors que l’exception de procédure est soulevée après la prise de conclusions exposant les prétentions, fussent-elles banales et de pure forme, ou l’exercice d’un recours, elle est irrecevable.

Ainsi, il a par exemple été jugé que le fait de s’en rapporter à justice constitue une défense au fond, interdisant ensuite de soulever une exception d’incompétence (Cass. 2e civ., 7 juin 2007, n°06-15920).

Cette règle est applicable devant toutes les juridictions, y compris devant la Cour d’appel.

S’agissant spécifiquement de la procédure applicable devant le Tribunal de grande, l’article 771 du CPC prévoit que les exceptions de procédure ne peuvent être soulevées que devant le Juge de la mise en état seul compétent pour statuer sur ces dernières.

Les parties ne sont donc plus recevables à soulever ces exceptions ultérieurement.

Dans un arrêt du 12 mai 2016, la Cour de cassation a précisé que le conseiller de la mise en état n’est saisi des demandes relevant de sa compétence que par les conclusions qui lui sont spécialement adressées (Cass. 2e civ.,12 mai 2016, n° 14-25054).

En application, d’ailleurs, de l’article 775 du CPC « si les ordonnances du juge de la mise en état n’ont pas au principal autorité de la chose jugée, il est fait exception pour celles statuant sur les exceptions de procédure et sur les incidents mettant fin à l’instance ».

==> Tempérament

Nonobstant la prise de conclusions au fond, il est admis que le plaideur puisse soulever, par la suite, une exception de procédure en cas de formulation d’une demande incidente par la partie adverse.

Peu importe la nature de la demande incidente (reconventionnelle, additionnelle ou en intervention), la partie contre qui cette demande est formulée peut, en réponse, opposer une exception d’incompétence en réponse.

2. Simultanéité

L’article 74 prévoit expressément que, pour être recevable, les exceptions de procédure doivent être soulevées simultanément

Cette règle a été posée afin d’éviter qu’un plaideur ne se livre à des manœuvres dilatoires, en étirant dans le temps, pour faire durer la procédure, l’invocation des exceptions de procédure.

Il en résulte un certain nombre de points de vigilances pour les plaideurs, tant en matière de procédure écrite, qu’en matière de procédure orale.

  • En matière de procédure écrite
    • Obligation est faite aux parties de soulever toutes les exceptions de procédures en même temps, ce qui implique qu’elles doivent figurer dans le même jeu de conclusions.
    • À cet égard, si la Cour de cassation admet que les exceptions de procédure puissent être présentées dans les mêmes écritures, elles doivent être formellement abordées par le plaideur avant l’exposé des défenses au fond.
    • Ajouté à cette exigence, les exceptions de procédure doivent être soulevées avant l’exposé d’une fin de non-recevoir, fût-ce à titre subsidiaire.
  • En matière de procédure orale
    • Les exceptions de procédure doivent être soulevées avant l’ouverture des débats.
    • La question s’est longtemps posée de savoir si la prise de conclusions au fond avant l’audience des plaidoiries ne rendait pas irrecevable les exceptions de procédure qui seraient soulevées pour la première fois le jour de l’audience.
    • Dans un arrêt du 6 mai 1999, la Cour de cassation a répondu positivement à cette question estimant qu’il était indifférent que la procédure soit orale : dès lors que des défenses au fond sont présentées par une partie, cela fait obstacle à l’invocation d’exceptions de procédure ( 2e civ., 6 mai 1999, n°96-22143).
    • Fortement critiquée par la doctrine, la Cour de cassation est revenue sur sa position dans un arrêt du 16 octobre 2003 considérant au visa de l’article 74 du CPC que « les exceptions doivent, à peine d’irrecevabilité, être soulevées avant toute défense au fond ; que, devant le tribunal de commerce, la procédure étant orale, les prétentions des parties peuvent être formulées au cours de l’audience et qu’il en est notamment ainsi des exceptions de procédure» ( 2e civ., 16 oct. 2003, n°01-13036).
    • Peu importe désormais que des conclusions au fond aient été prises avant l’audience des plaidoiries : les exceptions de procédure peuvent être soulevées, en tout état de cause, le jour de l’audience.
    • Seul l’ordre de présentation oral doit donc être considéré et il suffit, par conséquent, que l’exception de procédure soit exposée verbalement à l’audience, in limine litis, lors des plaidoiries, avant les autres explications orales touchant au fond de l’affaire, pour être recevable.
    • Selon les mêmes principes, un tribunal de commerce ne saurait relever d’office – qui plus est sans observer le principe de la contradiction et inviter les parties à présenter leurs observations – l’irrecevabilité d’une exception d’incompétence en se déterminant d’après la seule chronologie des conclusions du défendeur contenant ses différents moyens de défense, alors même que celui-ci aurait soulevé l’exception d’incompétence après une défense au fond exprimée dans des conclusions antérieures écrites( 2e civ., 20 nov. 2003).
    • C’est donc bien uniquement au jour des plaidoiries qu’il convient de se placer pour apprécier l’ordre des moyens de défense présentés par un plaideur et que doit, en particulier, être examinée l’antériorité de l’exception d’incompétence par rapport aux autres moyens.
    • Dans un arrêt du 22 juin 2017, la Cour de cassation est néanmoins venue apporter un tempérament à sa position en considérant, s’agissant de la procédure applicable devant le Tribunal de commerce que lorsque le juge a organisé les échanges écrits entre les parties conformément au dispositif de mise en état de la procédure orale prévu par l’article 446-2 du code de procédure civile, la date de leurs prétentions et moyens régulièrement présentés par écrit est celle de leur communication entre elles dès lors qu’un calendrier de mise en état a été élaboré par le juge ( 2e civ., 22 juin 2017, n° 16-17118)
    • En cas de calendrier fixé par le Juge, dans le cadre d’une procédure orale, la date de l’exposé des moyens et des prétentions qui doit être prise en compte est celle de leur communication entre parties et non celle de l’audience

3. Succession de procédures

Quid lorsque l’exception de procédure est soulevée pour la première fois, consécutivement à une procédure de référé, une tentative de conciliation ou encore dans le cadre d’un appel ou d’un pourvoi en cassation ?

==> L’exception de procédure consécutivement à une procédure de référé

Il est de jurisprudence constante que les exceptions de procédure peuvent être soulevées dans le cadre d’une procédure de référé, alors même qu’elles n’auraient pas été préalablement présentées dans le cadre d’une instance en référé.

La raison en est que les deux procédures sont distinctes : tandis que le juge des référés statue au provisoire, le juge saisi du fond du litige statue au principal.

Dans un arrêt du 29 mai 1991, la Cour de cassation a jugé en ce sens que « l’instance de référé étant distincte de l’instance au fond, la cour d’appel a justement retenu que le fait par une partie de ne pas invoquer une clause attributive de compétence dans le cadre d’une instance de référé ne manifestait pas la volonté non équivoque de cette partie de renoncer à s’en prévaloir dans le cadre d’une instance ultérieure au fond, quand bien même les deux instances concerneraient le même litige » (Cass. com. 28 mai 1991, n°89-19683).

==> L’exception de procédure consécutivement à une tentative de conciliation

  • Principe
    • En matière de conciliation, la solution retenue par la Cour de cassation est identique à celle adoptée pour la procédure de référé.
    • En effet, l’invocation, pour la première fois, d’une exception de procédure postérieurement à la tentative de conciliation n’est pas frappée d’irrecevabilité, alors même que des défenses au fond auraient été présentées dans le cadre de cette dernière procédure ( soc., 22 janv. 1975).
    • Il importe peu que la tentative de conciliation ait ou non été obligatoire ; en tout état de cause elle ne fait pas obstacle à la présentation d’une exception de procédure.
  • Exception
    • En matière de divorce, les exceptions de procédure doivent être dès l’audience de conciliation, faute de quoi elles deviennent irrecevables dans le cadre de l’instance en divorce
    • L’article 1073 du CPC prévoit en ce sens que « le juge aux affaires familiales est, le cas échéant, juge de la mise en état.»
    • Dans la mesure où le juge de la mise en état possède une compétence exclusive pour statuer sur les exceptions de procédure, il est certain que le juge aux affaires familiales dispose des mêmes pouvoirs.

==> L’exception de procédure soulevée dans le cadre d’un appel

  • Principe
    • Lorsqu’une exception de procédure est soulevée pour la première fois en appel elle est, par principe, irrecevable, dans la mesure où, par hypothèse, des défenses au fond ont été présentées en première instance.
    • La condition tenant à l’invocation à titre in limine litis des exceptions de procédure n’est donc pas remplie (V. en ce sens 1ère civ., 14 avr. 2010, n°09-12.477).
    • Cette solution s’applique quand bien même c’est la compétence d’une juridiction étrangère qui serait revendiquée.
  • Exception
    • Il est de jurisprudence constante que, par dérogation, une exception d’incompétence peut être soulevée pour la première fois en appel, dès lors qu’elle est soulevée avant toute défense au fond, ce qui sera le cas lorsque le défendeur n’a pas comparu en première instance.
    • La Cour de cassation a précisé dans un arrêt du 25 novembre 1981 qu’il n’était pas nécessaire que l’exception d’incompétence figure dans la déclaration d’appel
    • Elle peut valablement être soulevée dans des conclusions postérieures ( 2e civ. , 25 nov. 1981).

==> L’exception de procédure soulevée dans le cadre d’un pourvoi en cassation

À l’instar de la procédure d’appel, la Cour de cassation considère que les exceptions de procédure ne peuvent pas être soulevées pour la première fois dans le cadre d’un pourvoi en cassation (Cass. 1ère civ., 28 févr. 2006, n° 03-21048).

La règle posée à l’article 74 du CPC est d’interprétation stricte de sorte que dès lors que des défenses au fond ont été soulevées en première instance ou en appel par le plaideur, il lui est défendu d’exciper des exceptions de procédure devant la haute juridiction, quand bien même l’exception soulevée serait d’ordre public (Cass., ass. plén., 26 mai 1967, n°63-12709).

II) Règles propres à chaque exception de procédure

A) L’exception d’incompétence

L’exception d’incompétence est régie par les articles 75 à 91 du Code de procédure civile. Le moyen tiré de l’incompétence consiste à contester à la juridiction saisie :

  • Soit sa compétence matérielle
  • Soit sa compétence territoriale

1. Incompétence et défaut de pouvoir

L’incompétence ne doit pas être confondue avec le défaut de pouvoir du Juge.

  • Une juridiction peut avoir été valablement saisie par une partie, sans pour autant être investie du pouvoir de trancher le litige.
    • Tel sera le cas du Juge des référés qui, nonobstant les règles qui régissent sa compétence matérielle et territoriale, ne dispose pas du pouvoir de statuer au principal
    • Tel sera encore le cas du Juge-commissaire dont le pouvoir est limité à la vérification des créances, de sorte qu’il lui est interdit de statuer sur leur validité
  • Une Juridiction peut, à l’inverse, être pleinement investie du pouvoir de trancher une question qui lui est soumise, sans pour autant être matériellement ou territorialement compétente pour statuer.
    • Tel sera le cas du Tribunal judiciaire qui dispose du pouvoir de statuer au principal tout en étant incompétent pour se prononcer sur un litige de nature commerciale
    • Il en va de même pour le Tribunal de commerce de Paris qui dispose du pouvoir de statuer sur l’ouverture d’une procédure collective, mais qui n’est pas compétent pour se prononcer sur une procédure de redressement judiciaire ouverte à l’encontre d’un débiteur dont le siège social est situé à Marseille

Tandis que l’incompétence relève de la catégorie des exceptions de procédure, et qui donc ne peut être soulevée qu’in limine litis, le défaut de pouvoir est constitutif d’une fin de non-recevoir et peut, dès lors, être soulevée en tout état de cause.

2. Le déclinatoire d’incompétence

L’article 75 du CPC dispose que s’il est prétendu que la juridiction saisie en première instance ou en appel est incompétente, la partie qui soulève cette exception doit, à peine d’irrecevabilité

  • D’une part, la motiver, soit exposer les raisons en fait et en droit qui fonde l’incompétence excipée
  • D’autre part, désigner la juridiction compétence, faute de quoi l’incompétence soulevée est irrecevable

3. L’invocation de l’exception d’incompétence

Le Code de procédure civile distingue selon que l’incompétence de la juridiction est soulevée par une partie ou par le juge.

==> L’incompétence soulevée par les parties

L’exception d’incompétence n’étant envisagée par le Code de procédure civile que comme un moyen de défense, le demandeur est irrecevable à contester la compétence de la juridiction qu’il a saisie (V. en ce sens Cass. 3e civ., 29 avr. 2002, n° 00-20973)

==> L’incompétence relevée par le Juge

Il ressort des articles 76 et 77 du Code de procédure civile qu’il convient de distinguer selon que le juge soulève d’office son incompétence matérielle ou territoriale

  • L’incompétence matérielle
    • Principe
      • L’article 76 du CPC prévoit que, sauf application de l’article 82-1, l’incompétence peut être prononcée d’office en cas de violation d’une règle de compétence d’attribution lorsque cette règle est d’ordre public ou lorsque le défendeur ne comparaît pas.
      • Cette disposition précise que l’incompétence matérielle ne peut l’être qu’en ces cas.
      • Le pouvoir du juge de soulever d’office son incompétence matérielle reste une faculté, de sorte qu’il ne le fera que si les intérêts de l’une des parties sont menacés.
      • En cas d’inaction du juge ou des parties, la compétence de la juridiction saisie pourra donc être prorogée
    • Tempérament
      • L’alinéa 2 de l’article 76 du CPC ajoute que devant la cour d’appel et devant la Cour de cassation, cette incompétence ne peut être relevée d’office que si l’affaire relève de la compétence d’une juridiction répressive ou administrative ou échappe à la connaissance de la juridiction française.
  • L’incompétence territoriale
    • Principe
      • Il ressort de l’article 76 du CPC que l’incompétence territoriale ne peut jamais être soulevée en matière contentieuse.
      • En matière gracieuse, en revanche, l’article 77 prévoit que le juge peut relever d’office son incompétence territoriale
      • Là encore, il ne s’agit que d’une simple faculté, de sorte que la compétence territoriale de la juridiction saisie peut être prorogée en cas d’inaction du juge ou des parties.
    • Exception
      • Le juge ne peut relever d’office son incompétence territoriale en matière contentieuse que dans les litiges relatifs à l’état des personnes, dans les cas où la loi attribue compétence exclusive à une autre juridiction ou si le défendeur ne comparaît pas.

==> Cas particulier de l’exception de compétence au sein du Tribunal judiciaire

Animé par le souci de limiter les incidents d’instance, le législateur a, dans concomitamment à la fusion du Tribunal de grande instance et du Tribunal d’instance, introduit un article 82-1 dans le Code de procédure civile qui vise à régler les questions de compétence au sein du Tribunal judiciaire.

La création de nouvelle disposition est issue du rapport sur l’amélioration et la simplification de la procédure civile.qui comportait 30 propositions « pour une justice civile de première instance modernisée ».

Au nombre de ces propositions figurait celle appelant à « mettre fin aux exceptions d’incompétence et simplifier la gestion des fins de non-recevoir et des exceptions de nullité » (proposition n°18)

À cette fin il était notamment suggéré :

  • D’une part, dans l’attente de l’instauration du point d’entrée unique que pourrait constituer le tribunal judiciaire, de permettre au juge de trancher les exceptions d’incompétence territoriale et matérielle au sein du tribunal de grande instance, voire au sein du tribunal de grande instance et du tribunal d’instance
  • D’autre part, en cas de mise en place du Tribunal judiciaire, de permettre au juge de statuer sur les exceptions d’incompétence par simple mesure d’administration judiciaire, insusceptible de recours, puisque seule la compétence territoriale sera concernée, à l’instar des juridictions administratives.

Le tribunal judiciaire ayant finalement été créé, c’est la seconde option qui a été retenue par le législateur.

  • Principe : règlement de l’incident de compétence par l’adoption d’une mesure judiciaire
    • L’article 82-1 du CPC dispose en ce sens que « par dérogation aux dispositions de la présente sous-section, les questions de compétence au sein d’un tribunal judiciaire peuvent être réglées avant la première audience par mention au dossier, à la demande d’une partie ou d’office par le juge.»
    • Ainsi, lorsqu’un incident de compétence survient dans le cadre d’une instance pendante devant le Tribunal judiciaire et que la difficulté d’attribution est interne, celui-ci peut être réglé par l’adoption d’une mesure d’administration judiciaire.
    • La conséquence en est que, contrairement à un incident de compétence ordinaire, la mesure prise par le juge est insusceptible de voie de recours.
    • La difficulté de compétence peut être réglée
      • Soit à la demande des parties
      • Soit d’office par le juge
    • S’agissant de la difficulté de compétence en elle-même, elle peut concerner l’attribution de l’affaire au juge des contentieux de la protection, au juge de l’exécution, au Juge aux affaires familiale ou encore au Président de la juridiction
  • Formalités
    • En ce que le règlement de l’incident de compétence interne au Tribunal judiciaire consiste en l’adoption d’une mesure d’administration judiciaire, la décision du juge se traduit, non pas par le prononcé d’une décision, mais par l’apposition d’une mention au dossier tenu par le greffe
  • Notification
    • Les parties ou leurs avocats en sont avisés sans délai par tout moyen conférant date certaine.
  • Renvoi
    • Une fois le juge compétent (JCP, JEX, JAF etc.) désigné par le juge saisi à tort, le dossier de l’affaire est aussitôt transmis par le greffe au juge désigné.
  • Contestations
    • À l’examen, les parties sont susceptibles de contester la compétence du juge désigné à deux stades de la procédure
      • Contestation devant le juge désigné par le premier Juge saisi
        • La compétence du juge à qui l’affaire a été ainsi renvoyée peut être remise en cause par ce juge ou une partie dans un délai de trois mois.
        • Le délai pour contester la compétence du juge désigné est donc de trois mois, ce qui est un délai bien plus longtemps que le délai de droit commun pour interjeter appel d’une décision statuant sur un incident de compétence, lequel est de 15 jours à compter de la notification de la décision ( 84 CPC).
        • En cas de contestation de la compétence du juge désigné, la procédure se déroule en deux temps
          • Premier temps: le juge, d’office ou à la demande d’une partie, renvoie l’affaire par simple mention au dossier au président du tribunal judiciaire.
          • Second temps: le président renvoie l’affaire, selon les mêmes modalités, au juge qu’il désigne, étant précisé que sa décision n’est pas susceptible de recours.
      • Contestation devant le Juge désigné par le Président du tribunal judiciaire
        • Lorsque l’affaire est renvoyée par le Président du tribunal judiciaire, la compétence du Juge désigné peut être contestée par les parties
        • En pareil cas, la décision se prononçant sur la compétence peut faire l’objet d’un appel dans les conditions prévues aux articles 83 à 91 du CPC.
        • Le délai pour interjeter appel est donc ici, non pas de trois mois, mais de 15 jours.

4. La décision du Juge

Lorsqu’une exception d’incompétence est caractérisée, le juge dispose de deux options :

  • Soit il admet l’exception d’incompétence
  • Soit il rejette l’exception d’incompétence

a. La décision admettant l’exception d’incompétence

Lorsque le juge initialement saisi se déclare incompétent, il convient de distinguer deux hypothèses :

  • Soit il invite seulement les parties à mieux se pourvoir
  • Soit il désigne la juridiction compétente

==> Invitation à mieux se pourvoir

L’article 81 du CPC prévoit que « lorsque le juge estime que l’affaire relève de la compétence d’une juridiction répressive, administrative, arbitrale ou étrangère, il renvoie seulement les parties à mieux se pourvoir. »

Dans ces hypothèses, la désignation de la juridiction compétente est donc prohibée puisque le juge n’a pas le pouvoir d’imposer sa compétence à ces juridictions.

Ainsi, le juge peut se contenter, dans le dispositif de son jugement, d’inviter les parties à saisir la juridiction compétente, sans pour autant la désigner. Il les invitera donc à « mieux se pourvoir ».

==> Désignation de la juridiction compétente

Lorsque le litige relève de la compétence d’une juridiction autre que des juridictions répressives, administratives arbitrales ou étrangères, le juge qui se déclare incompétent a l’obligation, conformément à l’article 81 du CPC, de désigner la juridiction qu’il estime compétente.

Tel sera le cas lorsque le litige relèvera de la compétence des juridictions civiles ou commerciales.

Précision qui n’est pas sans importance, l’alinéa 2 in fine de l’article 81 du CPC prévoit que la désignation par le juge de la juridiction compétente « s’impose aux parties et au juge de renvoi ».

Cela signifie que, quand bien même le juge de renvoi s’estimerait incompétent, il n’a d’autre choix que de statuer le litige qui lui est soumis en suite d’une déclaration d’incompétence.

==> Modalités du renvoi

L’article 82 du CPC prévoit que, en cas de renvoi devant une juridiction désignée, le dossier de l’affaire lui est transmis par le greffe, avec une copie de la décision de renvoi, à défaut d’appel dans le délai.

Dans un arrêt du 6 juillet 2000, la Cour de cassation a précisé que, en cas de carence du greffe, les dispositions de l’article 82 du CPC « ne dispensent pas les parties d’accomplir, s’il y a lieu, les diligences propres à éviter la péremption de l’instance » (Cass. 2e civ. 6 juill. 2000, n°98-17893).

Lorsque le greffe accomplit sa tâche, dès réception du dossier, les parties sont invitées par tout moyen par le greffe de la juridiction désignée à poursuivre l’instance et, s’il y a lieu, à constituer avocat dans le délai d’un mois à compter de cet avis.

Lorsque devant la juridiction désignée les parties sont tenues de se faire représenter, l’affaire est d’office radiée si aucune d’elles n’a constitué avocat dans le mois de l’invitation qui leur a été faite en application de l’alinéa précédent.

==> Effets de la déclaration d’incompétence

Deux situations doivent être distinguées :

  • Le juge invite les parties à mieux se pourvoir
    • Dans cette hypothèse le juge est immédiatement dessaisi et l’instance est éteinte.
    • Il en résulte que les parties sont dans l’obligation :
      • Soit d’interjeter appel si elles entendent contester cette déclaration d’incompétence
      • Soit d’introduire une nouvelle instance devant la juridiction compétente qui
    • En toute hypothèse, il leur reviendra de déterminer la juridiction compétente qui, par hypothèse, n’a pas été désignée.
  • Le juge désigne la juridiction qu’il estime compétente
    • Dans cette hypothèse, il est dessaisi de l’affaire, sans pour autant qu’il en résulte une extinction de l’instance
    • En effet, l’instance a vocation à se poursuivre devant la juridiction désignée
    • Les parties sont donc dispensées d’accomplir des formalités de saisine, soit concrètement de faire délivrer une nouvelle assignation.
    • L’instance est suspendue tant que le délai pour interjeter appel de la déclaration d’appel n’a pas écoulé.
    • Ce n’est qu’à l’expiration de ce délai que le dossier de l’affaire est transmis à la juridiction désignée.

En tout état de cause l’article 79 du CPC précise que « lorsqu’il ne se prononce pas sur le fond du litige, mais que la détermination de la compétence dépend d’une question de fond, le juge doit, dans le dispositif du jugement, statuer sur cette question de fond et sur la compétence par des dispositions distinctes ».

L’alinéa 2 précise que « sa décision a autorité de chose jugée sur cette question de fond ».

Il ressort de la règle ainsi posée que lorsque le juge est contraint, pour statuer sur sa compétence, de trancher une question de fond, sa décision aura autorité de la chose jugée sur cette question de fond.

Par exception, la décision rendue par le juge des référés ne sera jamais revêtue de cette autorité de la chose jugée. Et pour cause, celui-ci ne statue jamais au principal. Sa décision est toujours rendue au provisoire.

b. La décision rejetant l’exception d’incompétence

Lorsque le juge s’estime compétent, il dispose de deux options :

  • Soit il dissocie la question de sa compétence du reste de l’affaire
  • Soit il statue sur le tout dans un même jugement

==> Le juge dissocie la question de sa compétence du reste de l’affaire

Dans cette hypothèse, le juge statuera en deux temps :

  • Première phase
    • Il statue sur sa compétence et corrélativement sursoit à statuer sur le fond
    • En application de l’article 80 du CPC, dans cette hypothèse l’instance est alors suspendue jusqu’à l’expiration du délai pour former appel et, en cas d’appel, jusqu’à ce que la cour d’appel ait rendu sa décision.
    • L’incident de compétence sera ainsi définitivement réglé avant que le juge ne se prononce sur le fond
  • Seconde phase
    • Le juge statue sur le fond du litige, étant précisé que toutes les voies de recours seront épuisées contre la décision qui a préalablement tranché la question de la compétence
    • L’appel de cette décision ne pourra donc porter que sur le fond et non plus sur la compétence.

==> Le juge statue sur le tout dans un même jugement

L’article 78 du CPC prévoit que le juge peut, dans un même jugement, mais par des dispositions distinctes, se déclarer compétent et statuer sur le fond du litige, après avoir, le cas échéant, mis préalablement les parties en demeure de conclure sur le fond.

Ainsi, la possibilité s’offre au juge de ne pas dissocier la question de la compétence du reste de l’affaire. Il optera notamment pour cette option lorsque l’incident de compétence n’est pas sérieux, à tout le moins ne soulève aucune difficulté.

Le juge est sûr de son fait, de sorte qu’il n’est pas nécessaire qu’il dissocie la compétence du fond.

Reste que l’article 78 du CPC lui impose de trancher par dispositions distinctes dans son dispositif.

Par ailleurs, il doit avoir préalablement et expressément invité les parties à conclure sur le fond, étant précisé que cette obligation pèse sur toutes les juridictions, y compris les Cours d’appel.

5. Les voies de recours

Jusqu’en 2017 il existait une dualité des voies de recours pour contester une décision statuant sur la compétence d’une juridiction : le contredit et l’appel.

Ces deux recours étaient tous deux portés devant la cour d’appel, et leur existence interdisait le pourvoi en cassation contre la décision des premiers juges même rendue en premier et dernier ressort mais ils n’étaient pas utilisables indifféremment.

Cette dualité des voies de recours a été supprimée par le décret n°2017-891 du 6 mai 2017 à la faveur de l’appel qui est désormais la seule voie de recours pour contester une décision qui tranche une question de compétence.

Reste que le Code distingue désormais deux procédures d’appel, selon que le jugement contesté statue exclusivement sur la compétence ou selon qu’elle statue sur la compétence et sur le fond du litige

a. L’appel du jugement statuant exclusivement sur la compétence

==> Une voie de recours unique : l’appel

L’article 83 du CPC pose que « lorsque le juge s’est prononcé sur la compétence sans statuer sur le fond du litige, sa décision peut faire l’objet d’un appel dans les conditions prévues par le présent paragraphe. »

La voie du contredit est ainsi complètement abandonnée. Il en va de même, précise l’alinéa 2 de cette disposition, lorsque « le juge se prononce sur la compétence et ordonne une mesure d’instruction ou une mesure provisoire ».

Peu importe que la déclaration d’incompétence soit assortie du prononcé d’une mesure provisoire ou d’instruction : la seule voie de recours ouverte aux parties c’est l’appel.

==> Délai d’appel

L’article 84 du CPC prévoit que le délai pour interjeter appel est de quinze jours à compter de la notification du jugement.

En principe, la notification est assurée par le greffe qui notifie le jugement aux parties par lettre recommandée avec demande d’avis de réception.

Il notifie également le jugement à leur avocat, dans le cas d’une procédure avec représentation obligatoire.

En cas d’appel, l’appelant doit, à peine de caducité de la déclaration d’appel, saisir, dans le délai d’appel, le premier président en vue, selon le cas, d’être autorisé à assigner à jour fixe ou de bénéficier d’une fixation prioritaire de l’affaire.

==> Déclaration d’appel

L’article 85 prévoit que l’appel est interjeté par voie de déclaration accomplie auprès du greffe de la Cour d’appel

Cette déclaration d’appel doit contenir :

  • Les mentions prescrites selon le cas par les articles 901 ou 933
    • La représentation est obligatoire
      • L’article 901 prévoit que la déclaration d’appel est faite par acte contenant, outre les mentions prescrites par l’article 58, et à peine de nullité :
        • La constitution de l’avocat de l’appelant ;
        • L’indication de la décision attaquée ;
        • L’indication de la cour devant laquelle l’appel est porté ;
        • Les chefs du jugement expressément critiqués auxquels l’appel est limité, sauf si l’appel tend à l’annulation du jugement ou si l’objet du litige est indivisible.
        • Elle est signée par l’avocat constitué.
        • Elle est accompagnée d’une copie de la décision.
        • Elle est remise au greffe et vaut demande d’inscription au rôle.
    • La représentation n’est pas obligatoire
      • L’article 933 prévoit quant à lui que :
        • la déclaration comporte les mentions prescrites par l’article 58.
        • Elle désigne le jugement dont il est fait appel, précise les chefs du jugement critiqués auquel l’appel est limité, sauf si l’appel tend à l’annulation du jugement ou si l’objet du litige est indivisible, et mentionne, le cas échéant, le nom et l’adresse du représentant de l’appelant devant la cour.
        • Elle est accompagnée de la copie de la décision.
      • La déclaration d’appel doit préciser qu’elle est dirigée contre un jugement statuant sur la compétence et doit, à peine d’irrecevabilité, être motivée, soit dans la déclaration elle-même, soit dans des conclusions jointes à cette déclaration.

==> Instruction et jugement

L’article 85 du CPC prévoit que l’appel est instruit et jugé comme en matière de procédure à jour fixe si les règles applicables à l’appel des décisions rendues par la juridiction dont émane le jugement frappé d’appel imposent la constitution d’avocat, ou, dans le cas contraire, comme il est dit à l’article 948.

==> La décision de la Cour d’appel

Qu’elle confirme ou infirme la décision contestée, en application de l’article 86 du CPC, il échoit à la Cour d’appel de renvoyer l’affaire à la juridiction qu’elle estime compétente. Cette décision s’impose aux parties et au juge de renvoi.

Lorsque le renvoi est fait à la juridiction qui avait été initialement saisie, l’instance se poursuit à la diligence du juge.

==> Notification

Le greffier de la cour notifie aussitôt l’arrêt aux parties par lettre recommandée avec demande d’avis de réception.

==> Voies de recours

Si l’arrêt rendu par la Cour d’appel n’est pas susceptible d’opposition, il peut faire l’objet d’un pourvoi en cassation.

Le délai de pourvoi en cassation (deux mois) court à compter de sa notification.

==> Évocation au fond

  • Principe
    • L’article 88 du CPC autorise la Cour d’appel à évoquer le fond
    • Autrement dit, il lui est permis de se prononcer au-delà de la compétence de la juridiction saisie en première instance, ce qui revient à priver les parties d’un double degré de juridiction
    • C’est la raison pour laquelle cette faculté est subordonnée à la satisfaction de conditions
  • Conditions
    • Deux conditions cumulatives doivent être remplies pour que la Cour d’appel soit autorisée à évoquer l’affaire qui lui est déférée au fond :
      • D’une part, elle doit être la juridiction d’appel relativement à la juridiction qu’elle estime compétente
        • La Cour d’appel doit ainsi posséder une plénitude de juridiction
        • La juridiction qu’elle considère comme compétence doit, en particulier, se situer dans son ressort
      • D’autre part, l’évocation de l’affaire au fond est permise si la Cour d’appel estime de bonne justice de donner à l’affaire une solution définitive après avoir ordonné elle-même, le cas échéant, une mesure d’instruction.
        • Cette condition, purement subjective, est laissée à l’appréciation souveraine de la Cour d’appel
  • Procédure
    • L’article 89 du CPC pose que quand elle décide d’évoquer, la cour invite les parties, le cas échéant par lettre recommandée avec demande d’avis de réception, à constituer avocat dans le délai qu’elle fixe, si les règles applicables à l’appel des décisions rendues par la juridiction dont émane le jugement frappé d’appel imposent cette constitution.
    • Si aucune des parties ne constitue avocat, la cour peut prononcer d’office la radiation de l’affaire par décision motivée non susceptible de recours.
    • Copie de cette décision est portée à la connaissance de chacune des parties par lettre simple adressée à leur domicile ou à leur résidence.

b. L’appel du jugement statuant sur la compétence et le fond du litige

L’appel du jugement statuant sur la compétence et le fond du litige est régi par les articles 90 et 91 du CPC.

Il ressort de ces dispositions qu’il convient de distinguer selon que le jugement critiqué a été rendu en premier ressort ou en dernier ressort.

Les pouvoirs de la Cour d’appel sont, en effet, différents selon que l’on se trouve dans l’une ou l’autre situation.

En tout état de cause, le délai pour interjeter appel de la décision de première instance est d’un mois à compter de la notification de la décision.

==> Le jugement critiqué a été rendu en premier ressort

Dans cette hypothèse, l’article 90 du CPC pose que le jugement critiqué peut alors être frappé d’appel dans l’ensemble de ses dispositions.

Les modalités d’application de ce principe diffèrent toutefois selon que l’arrêt rendu confirme ou infirme la décision rendue en première instance du chef de la compétence

  • L’arrêt de la Cour d’appel confirme le jugement du chef de la compétence
    • Lorsque la Cour confirme la décision rendue en première instance du chef de la compétence, rien ne fait obstacle à ce qu’elle se prononce, dans le même temps, sur le fond du litige.
    • Dans cette hypothèse, c’est donc la même Cour d’appel qui est amenée à statuer sur l’ensemble des dispositions du jugement critiqué.
  • L’arrêt de la Cour d’appel infirme le jugement du chef de la compétence
    • Dans cette hypothèse, l’article 90 du CPC distingue deux situations :
      • La Cour est juridiction d’appel relativement à la juridiction qu’elle estime compétente
        • En pareil cas, l’article 90, al. 2e du CPC dispose que la Cour d’appel saisie statue néanmoins sur le fond du litige
        • Ainsi, l’incompétence de la juridiction de première instance ne fait pas obstacle à ce que la Cour statue sur le fond du litige
        • La solution est logique puisque cette dernière est, en tout état de cause, la juridiction compétente pour connaître de l’appel sur le fond dont est frappé le jugement rendu en première instance
      • La Cour n’est pas la juridiction d’appel relativement à la juridiction qu’elle estime compétente
        • Dans cette hypothèse, l’article 90 al. 3 du CPC prévoit que la Cour doit renvoyer l’affaire devant la cour qui est juridiction d’appel relativement à la juridiction qui eût été compétente en première instance.
        • Cette décision s’impose alors aux parties et à la cour de renvoi.
        • Quand bien même cette dernière s’estimerait incompétente, elle n’aura donc d’autre choix que de statuer.

==> Le jugement critiqué a été rendu en dernier ressort

  • Principe
    • L’article 91 du CPC prévoit que lorsque le juge s’est déclaré compétent et a statué sur le fond du litige dans un même jugement rendu en dernier ressort, celui-ci peut être frappé d’appel exclusivement sur la compétence.
    • Ainsi l’effet dévolutif de l’appel ne pourra pas s’étendre aux dispositions sur le fond.
    • La raison en est que le jugement frappé d’appel a été rendu en dernier ressort, ce qui dès lors implique qu’il est insusceptible d’être frappé d’appel sur le fond du litige.
    • Tout au plus les parties pourront former un pourvoi en cassation, si elles souhaitent critiquer les dispositions du jugement sur le fond.
  • Mise en œuvre du principe
    • L’alinéa 2 de l’article 91 précise que, en cas d’appel, lorsque la cour infirme la décision attaquée du chef de la compétence, elle renvoie l’affaire devant la juridiction qu’elle estime compétente à laquelle le dossier est transmis à l’expiration du délai du pourvoi ou, le cas échéant, lorsqu’il a été statué sur celui-ci.
    • Plusieurs enseignements peuvent être retirés de cette disposition
      • Renvoi devant la juridiction compétente
        • En cas d’infirmation du jugement rendu en dernier ressort du chef de la compétence, la Cour d’appel doit renvoyer l’affaire devant la juridiction compétence
        • À cet égard le texte précise que la décision de renvoi s’impose aux parties et à la juridiction de renvoi.
        • Cette dernière n’aura ainsi d’autre choix que de statuer, quand bien même elle s’estimerait compétente
      • Délai du renvoi
        • L’affaire est renvoyée à la juridiction compétente seulement à l’expiration du délai de pouvoir, soit deux mois à compter de la notification de la décision
      • Réformation des dispositions sur le fond
        • Lorsque la Cour d’appel infirme le jugement qui lui est déféré du chef de la compétence, quand bien même il a été rendu en dernier ressort, le renvoi devant la juridiction compétence a pour conséquence de réformer les dispositions du jugement sur le fond.
        • C’est là une véritable entorse au principe qui pose l’absence d’un double degré de juridiction pour les décisions rendues en dernier ressort.
  • Exception au principe
    • L’article 91 du CPC prévoit que, un pourvoi formé à l’encontre des dispositions sur le fond rend l’appel irrecevable.
    • Ainsi, si les parties entendent former un pourvoi en cassation, elles se privent de la possibilité d’interjeter appel de la décision rendue en dernier ressort du chef de la compétence.
    • Dans l’hypothèse, où la compétence serait discutable, les parties auront dès lors tout intérêt à saisir d’abord la Cour d’appel avec cette perspective de voir leur affaire rejuger sur le fond en cas d’arrêt infirmatif.

B) Les exceptions de litispendance et de connexité

Les exceptions de litispendance et de connexité sont régies par les articles 100 à 107 du Code de procédure civile.

Ces deux situations sont envisagées dans la même section en raison des points communs qu’elles partagent :

  • D’une part, la litispendance et la connexité supposent que des demandes aient été formulées devant des juridictions différentes
  • D’autre part, dans les deux cas les juridictions saisies connaissent de demandes connexes ou identiques
  • Enfin, tant en matière de litispendance, qu’en matière de connexité, il s’agira pour l’une des juridictions saisies de décliner sa compétence au profit de l’autre.

Nonobstant ces points communs qui créent un lien étroit entre ces deux exceptions de procédure, elles possèdent un certain nombre de particularités qui justifient qu’elles soient abordées séparément.

1. L’exception de litispendance

L’exception de litispendance est envisagée à l’article 100 du CPC qui prévoit que « si le même litige est pendant devant deux juridictions de même degré également compétentes pour en connaître, la juridiction saisie en second lieu doit se dessaisir au profit de l’autre si l’une des parties le demande ».

Il ressort de cette disposition que la situation de litispendance se caractérise par la saisine de deux juridictions différentes, mais compétentes, qui ont vocation à statuer sur un même litige.

Plusieurs conditions doivent donc être réunies pour que cette situation conduise à ce que l’une des juridictions saisies décline sa compétence au profit de l’autre.

a. Conditions de l’incident de litispendance

Pour qu’une situation de litispendance soit caractérisée plusieurs conditions doivent être réunies :

  • Les litiges pendants devant les juridictions saisies doivent être identiques
  • Les litiges doivent être pendants devant deux juridictions
  • Les litiges doivent être pendants devant deux juridictions compétentes

==> Une identité de litige

Pour qu’il y ait litispendance, l’article 100 du CPC exige qu’un « même litige » soit pendant devant deux juridictions.

Fondamentalement, la question qui alors se pose est de savoir ce que l’on doit entendre par « même litige ». Quels sont les critères ?

Pour le déterminer, il convient de se reporter à la finalité de la règle qui pose l’obligation pour l’une des juridictions saisies de se dessaisir au profit de l’autre.

À l’examen, cette règle vise à éviter que deux décisions contradictoires soient rendues. Surtout, le danger réside dans l’autorité de la chose jugée dont sont susceptibles d’être pourvues ces décisions, ce qui conduirait à une situation inextricable.

Aussi, est-ce à la lumière de l’autorité de la chose jugée que la notion d’identité de litige se définit. En effet, il y aura litispendance lorsque la demande formulée en second aurait été déclarée irrecevable en raison de l’autorité de la chose jugée que posséderait le jugement qui aurait statué sur la première demande.

Pour mémoire, l’article 1355 du CPC dispose que « l’autorité de la chose jugée n’a lieu qu’à l’égard de ce qui a fait l’objet du jugement. Il faut que la chose demandée soit la même ; que la demande soit fondée sur la même cause ; que la demande soit entre les mêmes parties, et formée par elles et contre elles en la même qualité. »

Il s’infère de cette disposition que l’autorité de la chose jugée fait obstacle à l’examen d’une demande en justice dès lors qu’il y a :

  • Identité des parties
    • Il y aura donc litispendance lorsque les litiges pendants devant des juridictions distinctes opposent les mêmes parties
  • Identité d’objet
    • L’article 4 du CPC prévoit que « l’objet du litige est déterminé par les prétentions respectives des parties»
    • La situation de litispendance sera donc caractérisée lorsque les prétentions des parties soumises aux juridictions saisies seront identiques
  • Identité de cause
    • Dans le silence des textes, la cause de la demande est définie par la doctrine comme le fondement juridique de la prétention des parties
    • Il y aura ainsi litispendance lorsque le fondement juridique dont les parties se prévalent aux fins qu’il soit fait droit à leurs demandes respectives par les juridictions saisies est le même.

Au bilan, la situation de litispendance sera caractérisée lorsque l’on constatera une identité des parties, une identité d’objet des demandes et une identité de leurs causes.

==> Un litige pendant devant deux juridictions

L’article 100 du CPC prévoit que la litispendance suppose que le litige soit pendant « devant deux juridictions de même degré ».

Deux enseignements peuvent être retirés de cette disposition :

  • Le litige doit être pendant devant deux juridictions
    • Par pendant, il faut comprendre que les deux juridictions qui ont vocation à statuer sur le litige doivent avoir été saisies et ne soient pas dessaisies.
      • S’agissant de la saisine, elle ne sera effectivement qu’à la date d’enrôlement de l’affaire, étant précisé que la jurisprudence considère que l’accomplissement d’un acte introductif d’instance (assignation, requête, déclaration au greffe etc.) ne vaut pas saisine de la juridiction (V. en ce sens 3e civ., 10 déc. 1985, n° 84-16799).
      • S’agissant du dessaisissement, il est caractérisé en cas d’extinction de l’instance, quelle qu’en soit la cause de cette extinction (désistement, péremption, caducité, acquiescement, jugement etc…)
  • Le litige doit être pendant devant deux juridictions distinctes
    • Pour qu’il y ait litispendance il faut que deux juridictions distinctes soient saisies.
    • Il peut s’agir
      • Soit de deux juridictions de premier degré ( 100 CPC)
      • Soit de deux juridictions second degré ( 100 CPC)
      • Soit d’une juridiction de premier degré et d’une juridiction de second degré ( 102 CPC)
    • Ce qui importe c’est qu’il s’agisse de juridictions différentes, ce qui exclut l’hypothèse de litiges pendants devant des chambres ou des formations de jugement différentes au sein d’une même juridiction
    • Cette situation correspondrait, en effet, à un cas de connexité qui se règle au moyen d’une mesure d’administration judiciaire ( 107 CPC).

==> Un litige pendant devant deux juridictions compétentes

L’article 100 du CPC précise que, pour qu’il y ait litispendance, il est nécessaire que les deux juridictions saisies soient compétentes pour connaître du litige.

La raison en est que dans l’hypothèse où l’une des deux juridictions ne serait pas compétence, la situation relèvera du régime de l’exception d’incompétence et non de litispendance.

À cet égard, si elles sont du même degré, c’est à la juridiction saisie en second qu’il appartient de vérifier sa compétence.

Si, en revanche, les juridictions saisies sont d’un degré différent, la juridiction de premier degré doit vérifier que c’est le même litige qui est pendant devant la Cour d’appel. Dans l’affirmative, elle devra se dessaisir à la faveur de la Cour.

Si, lorsque la caractérisation de la litispendance ne soulève pas de difficulté lorsque les deux juridictions saisies sont compétence, plus délicate sont les hypothèses où leur compétence est contestée ou contestable :

Aussi, la Cour de cassation a-t-elle été conduite à préciser que la situation de litispendance sera caractérisée lorsque :

  • Soit la juridiction dont la compétence est contestée se déclare compétente
  • Soit en cas de prorogation de compétence en raison de l’inaction des parties
  • Soit dans l’hypothèse où la juridiction qui se déclare incompétence renvoie l’affaire par-devant une juridiction différente de celle saisie du même litige

b. Résolution de l’incident de litispendance

b.1) L’invocation de l’exception de litispendance

Le Code de procédure civile distingue selon que l’incompétence de la juridiction est soulevée par une partie ou par le juge.

==> La litispendance soulevée par les parties

Il ressort de l’article 100 du CPC que l’exception de litispendance peut être soulevée, tant par le demandeur, que par le défendeur.

Cette exception se distingue, sur ce point, de l’exception d’incompétence qui n’est envisagée que comme un moyen de défense de sorte que le demandeur est irrecevable à la soulever.

En tout état de cause, comme l’exception d’incompétence, l’exception de litispendance doit nécessairement être soulevée in limine litis, soit avant toute défense au fond, conformément à l’article 74 du CPC.

==> La litispendance relevée par le Juge

L’article 100 du CPC prévoit que, à défaut d’invocation de l’exception de litispendance par les parties, elle peut être relevée d’office par le juge.

Il s’agit là d’une simple faculté, faculté qu’il ne peut exercer qu’à titre subsidiaire, en cas de carence des parties.

Lorsque les juridictions saisies sont de même degré, il s’évince de l’article 100 du CPC que cette faculté est réservée à la juridiction saisie en second.

Lorsque, en revanche, elles sont d’un degré différent, c’est à la juridiction de degré inférieur qu’il appartient de relever d’office l’exception de litispendance, encore qu’il s’agit, ici encore, d’une simple faculté.

b.2) La décision du juge

i. Les modalités de règlement de l’incident

Lorsque la situation de litispendance est caractérisée, il est nécessaire que l’une des juridictions saisies se dessaisisse au profit de l’autre afin de mettre un terme à l’incident, faute de quoi il est un risque que deux décisions contradictoires soient rendues.

Aussi, le Code de procédure civil a-t-il posé des règles qui permettent de déterminer quelle juridiction saisie doit se dessaisir au profit de l’autre.

  • Les juridictions saisies sont du premier degré
    • Il est acquis qu’il appartient à la juridiction saisie en second de vérifier sa compétence, le cas échéant de se dessaisir et de renvoyer l’affaire devant la juridiction saisie en premier
    • La décision de renvoi s’impose à la juridiction désignée
  • Les juridictions saisies sont du second degré
    • Dans cette hypothèse, l’exception de litispendance devrait être déclarée irrecevable dans la mesure où elle aurait dû être soulevée en première instance.
    • Reste que si l’une des parties n’a pas comparu dans le cadre de la première instance, elle sera toujours fondée à soulever l’exception en appel
    • Si la situation se produisait ce serait donc à la Cour d’appel saisie en second de se dessaisir au profit de la première Cour d’appel
  • Les juridictions saisies ne sont pas du même degré
    • En pareil cas, l’article 102 du CPC prévoit qu’il appartient à la juridiction de degré inférieur de vérifier sa compétence et de renvoyer, le cas échéant, l’affaire devant la Cour d’appel.
    • En application de l’article 105 du CPC la décision rendue sur l’exception soit par la juridiction qui en est saisie s’impose tant à la juridiction de renvoi qu’à celle dont le dessaisissement est ordonné.
    • Une Cour d’appel ne pourra donc pas décliner sa compétence, quand bien même elle serait désignée à tort.

ii. Le recours contre la décision

==> Principe

L’article 104 du CPC dispose que les recours contre les décisions rendues sur la litispendance ou la connexité par les juridictions du premier degré sont formés et jugés comme en matière d’exception d’incompétence.

Il convient donc de se reporter aux articles 83 et suivants du CPC

À cet égard, l’article 83 pose que « lorsque le juge s’est prononcé sur la compétence sans statuer sur le fond du litige, sa décision peut faire l’objet d’un appel dans les conditions prévues par le présent paragraphe. »

La voie du contredit est ainsi complètement abandonnée. Il en va de même, précise l’alinéa 2 de cette disposition, lorsque « le juge se prononce sur la compétence et ordonne une mesure d’instruction ou une mesure provisoire ».

Peu importe que la déclaration de litispendance soit assortie du prononcé d’une mesure provisoire ou d’instruction : la seule voie de recours ouverte aux parties c’est l’appel.

==> Délai d’appel

L’article 84 du CPC prévoit que le délai pour interjeter appel est de quinze jours à compter de la notification du jugement.

En principe, la notification est assurée par le greffe qui notifie le jugement aux parties par lettre recommandée avec demande d’avis de réception.

Il notifie également le jugement à leur avocat, dans le cas d’une procédure avec représentation obligatoire.

En cas d’appel, l’appelant doit, à peine de caducité de la déclaration d’appel, saisir, dans le délai d’appel, le premier président en vue, selon le cas, d’être autorisé à assigner à jour fixe ou de bénéficier d’une fixation prioritaire de l’affaire.

==> Déclaration d’appel

L’article 85 prévoit que l’appel est interjeté par voie de déclaration accomplie auprès du greffe de la Cour d’appel

Cette déclaration d’appel doit contenir :

  • Les mentions prescrites selon le cas par les articles 901 ou 933
    • La représentation est obligatoire
      • L’article 901 prévoit que la déclaration d’appel est faite par acte contenant, outre les mentions prescrites par l’article 58, et à peine de nullité :
        • La constitution de l’avocat de l’appelant ;
        • L’indication de la décision attaquée ;
        • L’indication de la cour devant laquelle l’appel est porté ;
        • Les chefs du jugement expressément critiqués auxquels l’appel est limité, sauf si l’appel tend à l’annulation du jugement ou si l’objet du litige est indivisible.
        • Elle est signée par l’avocat constitué.
        • Elle est accompagnée d’une copie de la décision.
        • Elle est remise au greffe et vaut demande d’inscription au rôle.
    • La représentation n’est pas obligatoire
      • L’article 933 prévoit quant à lui que :
        • la déclaration comporte les mentions prescrites par l’article 58.
        • Elle désigne le jugement dont il est fait appel, précise les chefs du jugement critiqués auquel l’appel est limité, sauf si l’appel tend à l’annulation du jugement ou si l’objet du litige est indivisible, et mentionne, le cas échéant, le nom et l’adresse du représentant de l’appelant devant la cour.
        • Elle est accompagnée de la copie de la décision.
  • La déclaration d’appel doit préciser qu’elle est dirigée contre un jugement statuant sur la compétence et doit, à peine d’irrecevabilité, être motivée, soit dans la déclaration elle-même, soit dans des conclusions jointes à cette déclaration.

==> Recours multiples

L’article 104 du CPC prévoit que, en cas de recours multiples, la décision appartient à la cour d’appel la première saisie qui, si elle fait droit à l’exception, attribue l’affaire à celles des juridictions qui, selon les circonstances, paraît la mieux placée pour en connaître.

2. L’exception de connexité

L’exception de connexité est envisagée à l’article 101 du CPC qui prévoit que « s’il existe entre des affaires portées devant deux juridictions distinctes un lien tel qu’il soit de l’intérêt d’une bonne justice de les faire instruire et juger ensemble, il peut être demandé à l’une de ces juridictions de se dessaisir et de renvoyer en l’état la connaissance de l’affaire à l’autre juridiction ».

La connexité correspond ainsi à la situation où deux litiges différents sont pendants devant deux juridictions distinctes et qui, en raison du lien étroit qu’ils entretiennent, commande une jonction d’instance par souci de bonne administration de la justice.

À la différence de la situation de litispendance, la connexité implique que les affaires portées devant les juridictions saisies ne soient pas identiques, soit en raison des parties qui s’opposent, soit en raison de l’objet ou de la cause des demandes.

Bien que les affaires doivent être différentes pour que la connexité soit caractérisée, un lien étroit doit les unir, à défaut de quoi la jonction demande de jonction d’instance sera irrecevable.

À cet égard, il ressort de l’article 101 du CPC que plusieurs conditions cumulatives doivent être réunies pour que la situation de connexité soit établie.

a. Conditions de l’incident de connexité

==> Un lien étroit entre deux affaires

Pour que la situation de connexité soit caractérisée, l’article 101 du CPC exige que soit établi un lien entre les deux affaires. Quelle doit être la teneur de ce lien, son intensité ? Le texte ne le dit pas.

L’examen de la jurisprudence révèle que ce lien sera caractérisé dès lors qu’il est un risque que des décisions contradictoires, à tout le moins difficilement conciliables soient rendues.

Le lien de connexité peut donc tenir, par exemple, à l’identité des parties ou encore à l’objet de leurs prétentions.

==> Intérêt d’une bonne justice de les instruire et juger ensemble

Non seulement il doit exister un lien entre les deux affaires pour la connexité soit établie, mais encore il est nécessaire que leur jonction soit justifiée par l’« intérêt d’une bonne justice de les instruire et juger ensemble ».

C’est la raison pour laquelle, la Cour de cassation a eu l’occasion d’affirmer que l’admission de l’exception de connexité est une simple faculté laissée à l’appréciation du juge (Cass. 1ère civ., 20 oct. 1987).

==> Deux affaires pendantes

Par pendant, il faut comprendre que les deux juridictions qui ont vocation à statuer sur le litige doivent avoir été saisies et ne soient pas dessaisies.

  • S’agissant de la saisine, elle ne sera effectivement qu’à la date d’enrôlement de l’affaire, étant précisé que la jurisprudence considère que l’accomplissement d’un acte introductif d’instance (assignation, requête, déclaration au greffe etc.) ne vaut pas saisine de la juridiction (V. en ce sens 3e civ., 10 déc. 1985, n° 84-16799).
  • S’agissant du dessaisissement, il est caractérisé en cas d’extinction de l’instance, quelle qu’en soit la cause de cette extinction (désistement, péremption, caducité, acquiescement, jugement etc…)

==> Deux affaires pendantes devant des juridictions distinctes

Pour que l’exception de connexité puisse être soulevée, encore faut-il que l’affaire soit pendante devant deux juridictions distinctes et compétentes.

L’article 107 du CPC précise que s’il s’élève sur la connexité des difficultés entre diverses formations d’une même juridiction, elles sont réglées sans formalité par le président, étant précisé que sa décision est une mesure d’administration judiciaire.

Cette décision est, en conséquence, dépourvue de l’autorité de la chose jugée, à la différence d’une décision qui statuerait sur l’exception de connexité.

b. Résolution de l’incident de connexité

b.1) L’invocation de l’exception de connexité

i. Par qui ?

À la différence de l’exception d’incompétence ou de litispendance, l’exception de connexité ne peut être soulevée que par les parties. Elle ne peut pas être relevée d’office par le juge, faute de texte qui lui confère cette faculté.

ii. Quand ?

L’article 103 du CPC dispose que « l’exception de connexité peut être proposée en tout état de cause. »

Ainsi, à la différence de l’exception d’incompétence ou de litispendance, il est indifférent que l’exception de connexité soit soulevée in limine litis.

Elle peut être soulevée à n’importe quel stade de la procédure, ce qui est une dérogation majeure au principe posée à l’article 74 du CPC.

Pour mémoire cette disposition prévoit que « les exceptions doivent, à peine d’irrecevabilité, être soulevées simultanément et avant toute défense au fond ou fin de non-recevoir. Il en est ainsi alors même que les règles invoquées au soutien de l’exception seraient d’ordre pub ».

Tel n’est pas le cas pour l’exception de connexité qui peut être soulevée en tout état de cause, ce qui la rapproche, sur ce point, d’une fin de non-recevoir ou d’une défense au fond.

Reste que l’article 103 du CPC exige que cette exception soit soulevée le plus tôt possible. En cas de manœuvre dilatoire de la partie adverse, le juge disposera toujours de la faculté de l’écarter.

iii. Devant quelle juridiction ?

L’article 101 du CPC ne précise pas devant quelle juridiction l’exception de connexité doit être soulevée. En matière de litispendance, l’exception doit être soulevée devant la seconde juridiction saisie.

En matière de connexité, c’est égal. Cette exception peut être indifféremment soulevée devant l’une ou l’autre juridiction, voire devant les deux. Selon le cas, le régime applicable diffère.

Il convient ici de distinguer deux hypothèses :

==> Les juridictions saisies sont du même degré

Dans cette hypothèse plusieurs situations peuvent se présenter :

  • Une juridiction de droit commun (TGI) et une juridiction d’exception (TI, TC etc.) sont saisies
    • C’est alors devant la juridiction d’exception que l’exception de connexité doit être soulevée
    • Entre les deux, c’est la juridiction d’exception qui a vocation à se dessaisir au profit de la juridiction de droit commun
  • Parmi les juridictions saisies, l’une d’entre elle possède une compétence exclusive
    • L’exception de connexité doit être soulevée devant la juridiction dont la compétence est exclusive
    • Entre les deux juridictions saisies, c’est la juridiction dont la compétence n’est pas exclusive qui doit se dessaisir

==> Les juridictions saisies ne sont pas du même degré

Dans cette hypothèse, l’article 102 du CPC prévoit que l’exception ne peut être soulevée que devant la juridiction de premier degré, quand bien même elle aurait été saisie antérieurement à la date de saisine de la Cour d’appel

b.2) La décision du juge

i. Les modalités de règlement de l’incident

==> Le dessaisissement

Pour déterminer quelle juridiction doit se dessaisir en cas d’admission de l’exception de connexité, il convient de distinguer plusieurs hypothèses

  • Une juridiction de droit commun et une juridiction d’exception sont saisies
    • C’est à la juridiction d’exception de se dessaisir au profit de la juridiction de droit commun, cette dernière étant seule compétence pour connaître de l’entier litige
  • L’une des deux juridictions saisies possède une compétence exclusive
    • C’est la juridiction qui ne possède pas de compétence exclusive qui doit se dessaisir au profit de l’autre juridiction
  • Les juridictions saisies sont des juridictions d’exception
    • C’est à la juridiction saisie en second de se dessaisir au profit de la juridiction saisie en premier

==> Le renvoi

L’article 105 du CPC dispose que « la décision rendue sur l’exception soit par la juridiction qui en est saisie, soit à la suite d’un recours s’impose tant à la juridiction de renvoi qu’à celle dont le dessaisissement est ordonné. »

Ainsi, après avoir admis l’exception de connexité, le juge qui a statué doit renvoyer l’affaire devant l’autre juridiction saisie.

Cette décision s’impose à la juridiction de renvoi qui ne peut pas décliner sa compétence

Dans l’hypothèse où l’exception de connexité serait soulevée devant les deux juridictions, l’article 106 du CPC précise que « dans le cas où les deux juridictions se seraient dessaisies, la décision intervenue la dernière en date est considérée comme non avenue. »

Ainsi, c’est la juridiction qui a statué en second sur la demande de renvoi qui devra connaître l’affaire dans son ensemble.

ii. Le recours contre la décision

==> Principe

L’article 104 du CPC dispose que les recours contre les décisions rendues sur la litispendance ou la connexité par les juridictions du premier degré sont formés et jugés comme en matière d’exception d’incompétence.

Il convient donc de se reporter aux articles 83 et suivants du CPC

À cet égard, l’article 83 pose que « lorsque le juge s’est prononcé sur la compétence sans statuer sur le fond du litige, sa décision peut faire l’objet d’un appel dans les conditions prévues par le présent paragraphe. »

La voie du contredit est ainsi complètement abandonnée. Il en va de même, précise l’alinéa 2 de cette disposition, lorsque « le juge se prononce sur la compétence et ordonne une mesure d’instruction ou une mesure provisoire ».

Peu importe que la déclaration de litispendance soit assortie du prononcé d’une mesure provisoire ou d’instruction : la seule voie de recours ouverte aux parties c’est l’appel.

==> Délai d’appel

L’article 84 du CPC prévoit que le délai pour interjeter appel est de quinze jours à compter de la notification du jugement.

En principe, la notification est assurée par le greffe qui notifie le jugement aux parties par lettre recommandée avec demande d’avis de réception.

Il notifie également le jugement à leur avocat, dans le cas d’une procédure avec représentation obligatoire.

En cas d’appel, l’appelant doit, à peine de caducité de la déclaration d’appel, saisir, dans le délai d’appel, le premier président en vue, selon le cas, d’être autorisé à assigner à jour fixe ou de bénéficier d’une fixation prioritaire de l’affaire.

==> Déclaration d’appel

L’article 85 prévoit que l’appel est interjeté par voie de déclaration accomplie auprès du greffe de la Cour d’appel

Cette déclaration d’appel doit contenir :

  • Les mentions prescrites selon le cas par les articles 901 ou 933
    • La représentation est obligatoire
      • L’article 901 prévoit que la déclaration d’appel est faite par acte contenant, outre les mentions prescrites par l’article 58, et à peine de nullité :
        • La constitution de l’avocat de l’appelant ;
        • L’indication de la décision attaquée ;
        • L’indication de la cour devant laquelle l’appel est porté ;
        • Les chefs du jugement expressément critiqués auxquels l’appel est limité, sauf si l’appel tend à l’annulation du jugement ou si l’objet du litige est indivisible.
        • Elle est signée par l’avocat constitué.
        • Elle est accompagnée d’une copie de la décision.
        • Elle est remise au greffe et vaut demande d’inscription au rôle.
    • La représentation n’est pas obligatoire
      • L’article 933 prévoit quant à lui que :
        • La déclaration comporte les mentions prescrites par l’article 58.
        • Elle désigne le jugement dont il est fait appel, précise les chefs du jugement critiqués auquel l’appel est limité, sauf si l’appel tend à l’annulation du jugement ou si l’objet du litige est indivisible, et mentionne, le cas échéant, le nom et l’adresse du représentant de l’appelant devant la cour.
        • Elle est accompagnée de la copie de la décision.
  • La déclaration d’appel doit préciser qu’elle est dirigée contre un jugement statuant sur la compétence et doit, à peine d’irrecevabilité, être motivée, soit dans la déclaration elle-même, soit dans des conclusions jointes à cette déclaration.

==> Recours multiples

L’article 104 du CPC prévoit que, en cas de recours multiples, la décision appartient à la cour d’appel la première saisie qui, si elle fait droit à l’exception, attribue l’affaire à celles des juridictions qui, selon les circonstances, paraît la mieux placée pour en connaître.

C) L’exception dilatoire

1. Définition

L’exception dilatoire, qui est comptée parmi les exceptions de procédure, se définit par sa finalité. Elle constitue un moyen par lequel une partie demande au juge de surseoir à statuer.

En effet, l’exception dilatoire a vocation, pour le plaideur qui l’invoque, à suspendre la procédure.

Plus précisément, elles créent un obstacle temporaire à la poursuite de l’instance et obligent le juge ou l’autorisent à suspendre l’instance jusqu’à l’expiration d’un certain délai.

Les exceptions dilatoires sont régies aux articles 108 à 111 du CPC.

2. Liste des exceptions dilatoires

Il convient de distinguer les cas de suspension de l’instance expressément visés par la loi, de ceux qui ne sont le sont pas.

==> Les cas de suspension visés par la loi

Il ressort de la combinaison des articles 108, 109 et 110 que plusieurs cas de suspension de l’instance sont prévus par la loi.

  • Le délai d’option successorale
    • L’article 108 du CPC prévoit que « le juge doit suspendre l’instance lorsque la partie qui le demande jouit soit d’un délai pour faire inventaire et délibérer».
    • Manifestement, c’est le délai d’option successorale qui est envisagé par ce texte.
    • L’article 771 du Code civil prévoit que L’héritier ne peut être contraint à opter avant l’expiration d’un délai de quatre mois à compter de l’ouverture de la succession.
    • Ainsi, le bénéficiaire de ce délai peut solliciter du juge un sursis à statuer pendant afin de prendre le temps d’opter.
    • À l’expiration du délai de 4 mois, l’héritier pourra être sommé d’exercer son option successorale, ce qui ouvrira un nouveau délai de deux mois.
  • Le bénéfice de discussion ou de division
    • L’article 108 prévoit encore que « le juge doit suspendre l’instance lorsque la partie qui le demande jouit […] d’un bénéfice de discussion ou de division», étant précisé que ces mécanismes se rencontrent dans le cadre d’un engagement de caution.
      • Le bénéfice de la discussion prévu à l’article 2298 du Code civil permet à la caution d’exiger du créancier qu’il saisisse et fasse vendre les biens du débiteur avant de l’actionner en paiement.
      • Le bénéfice de division quant à lui, prévu à l’article 2303 du Code civil autorise la caution à exiger du créancier qu’il divise préalablement son action, et la réduise à la part et portion de chaque caution.
    • Tant le bénéfice de discussion que le bénéfice de division sont envisagées par le Code de procédure civile comme des exceptions dilatoires.
    • La caution est donc fondée à s’en prévaloir afin de solliciter un sursis à statuer.
    • Tel sera le cas lorsqu’elle sera poursuivie par le créancier, sans que celui-ci n’ait préalablement actionné en paiement le débiteur principal ou divisé ses poursuites en autant d’actions qu’il y a de cautions
  • Le délai d’appel à un garant
    • L’article 109 du CPC prévoit que « le juge peut accorder un délai au défendeur pour appeler un garant. »
    • Le texte fait ici référence à la faculté pour l’une des parties de solliciter la mise en œuvre d’une garantie simple ou formelle.
    • À cet égard, l’article 334 du CPC prévoit que la garantie est simple ou formelle selon que le demandeur en garantie est lui-même poursuivi comme personnellement obligé ou seulement comme détenteur d’un bien.
    • Dans les deux cas, le demandeur peut avoir besoin de temps pour appeler à la cause le garant.
    • C’est précisément là la fonction de l’article 109 du CPC que d’autoriser le juge à octroyer au demandeur ce temps nécessaire à l’organisation de sa défense.
  • Délai nécessaire à l’exercice d’une voie de recours extraordinaire
    • L’article 110 du CPC prévoit que « le juge peut également suspendre l’instance lorsque l’une des parties invoque une décision, frappée de tierce opposition, de recours en révision ou de pourvoi en cassation. »
    • Ainsi, lorsque l’une des parties entend se prévaloir d’une décision frappée par l’une de ces voies de recours, elle peut solliciter du juge un sursis à statuer.
    • Celui-ci accédera à la demande qui lui est présentée lorsque la décision dont se prévaut le demandeur est susceptible d’avoir une incidence sur la solution du litige qui lui est soumis.
    • L’objectif visé par cette règle est d’éviter que des décisions contradictoires puissent être rendues, raison pour laquelle il convient que la décision frappée d’une voie de recours extraordinaire soit définitive.

==> Les cas de suspension non visés par la loi

L’article 108 du CPC prévoit outre les exceptions dilatoires tenant au délai d’option successorale ou aux bénéfices de discussion et de division, « le juge doit suspendre l’instance lorsque la partie qui le demande jouit […]de quelque autre délai d’attente en vertu de la loi. »

Il ressort de cette disposition que la liste des exceptions dilatoires énoncée aux articles 108, 109 et 110 du CPC n’est pas exhaustive. Elle demeure ouverte.

Reste à déterminer quels sont les autres cas de suspension de l’instance en dehors de ceux expressément par la loi.

L’examen de la jurisprudence révèle que les principaux cas admis au rang des exceptions dilatoires sont :

  • La formulation d’une question préjudicielle adressée au Juge administratif
    • Dans cette hypothèse, l’article 49, al. 2 du CPC prévoit que « lorsque la solution d’un litige dépend d’une question soulevant une difficulté sérieuse et relevant de la compétence de la juridiction administrative, la juridiction judiciaire initialement saisie la transmet à la juridiction administrative compétente en application du titre Ier du livre III du code de justice administrative. Elle sursoit à statuer jusqu’à la décision sur la question préjudicielle. »
  • La formulation d’une question prioritaire de constitutionnalité
    • La révision constitutionnelle du 23 juillet 2008 a introduit dans la Constitution du 4 octobre 1958 un article 61-1 disposant que « lorsque, à l’occasion d’une instance en cours devant une juridiction, il est soutenu qu’une disposition législative porte atteinte aux droits et libertés que la Constitution garantit, le Conseil constitutionnel peut être saisi de cette question sur renvoi du Conseil d’État ou de la Cour de cassation qui se prononce dans un délai déterminé. »
    • Pour permettre le contrôle par le Conseil constitutionnel, par voie d’exception, des dispositions législatives promulguées, la réforme instaure un dispositif qui comprend une suspension d’instance.
    • En effet, à l’occasion d’une instance en cours, une partie peut désormais soulever un moyen tiré de ce qu’une disposition législative porte atteinte aux droits et libertés que la Constitution garantit.
    • Ce moyen est qualifié par la loi organique de question prioritaire de constitutionnalité.
    • Lorsqu’une telle question est posée devant une juridiction judiciaire, il incombe à celle-ci de statuer sans délai sur sa transmission à la Cour de cassation.
    • Cette transmission doit être ordonnée dès lors que la disposition législative contestée est applicable au litige ou à la procédure ou constitue le fondement des poursuites, qu’elle n’a pas déjà, sauf changement des circonstances, été déclarée conforme à la Constitution par le Conseil constitutionnel et que la question n’est pas dépourvue de caractère sérieux.
    • Cette transmission impose, en principe, à la juridiction initialement saisie de surseoir à statuer sur le fond de l’affaire dans l’attente de la décision sur la question prioritaire de constitutionnalité.
  • Le criminel tient le civil en l’état
    • L’ancien article 4 du CPC prévoyait un sursis obligatoire à statuer de l’action civile « tant qu’il n’a pas été prononcé définitivement sur l’action publique lorsque celle-ci a été mise en mouvement».
    • Ce sursis au jugement de l’action civile reposait sur le principe prétorien selon lequel « le criminel tient le civil en l’état».
    • La primauté de la décision pénale s’expliquait notamment en raison des moyens d’investigation plus efficaces dont dispose le juge répressif, ainsi que par le nécessaire respect de la présomption d’innocence.
    • Ce principe ne valait toutefois que pour les actions civiles engagées pendant ou après la mise en mouvement de l’action publique, et en aucun cas pour celles ayant déjà été tranchées lorsque celle-ci est mise en mouvement.
    • En outre, l’action publique et l’action civile devaient être relatives aux mêmes faits.
    • Ainsi en était-il par exemple d’une action civile exercée en réparation du dommage causé par l’infraction pour laquelle est engagée une procédure pénale.
    • La Cour de cassation avait interprété assez largement ce principe et considéré que le sursis à statuer devait être prononcé dès lors que le même fait avait servi de fondement à l’action publique et à l’action civile, sans pour autant que cette dernière corresponde à la réparation du préjudice subi du fait de l’infraction (V. en ce sens , civ., 11 juin 1918).
    • La Cour de cassation considérait donc que le sursis à statuer devait être prononcé lorsque la décision prise sur l’action publique était « susceptible d’influer sur celle de la juridiction civile».
    • Cette règle visait principalement à assurer une primauté de la chose jugée par le pénal sur le civil et à éviter ainsi une divergence de jurisprudence.
    • Au fil du temps, une pratique s’est toutefois installée, laquelle consistait à mettre en mouvement une action publique devant le juge pénal dans le seul objectif de suspendre un procès civil.
    • Afin de mettre un terme aux abus, la loi n° 2007-291 du 5 mars 2007 tendant à renforcer l’équilibre de la procédure pénale a considérablement limité la portée de la règle selon laquelle « le criminel tient le civil en l’état» en cantonnant son application aux seules actions civiles exercées en réparation du dommage causé par l’infraction.
    • Ainsi, désormais, le sursis à statuer ne peut être sollicité que dans l’hypothèse où l’action civile est exercée en réparation d’un dommage causé par une infraction pour laquelle une action publique aurait été mise en mouvement devant le juge pénal.

3. La recevabilité de l’exception dilatoire

  • Qui peut soulever l’exception dilatoire ?
    • Dans la mesure où l’exception dilatoire consiste en un moyen de défense, classiquement on considère seul le défendeur est recevable à s’en prévaloir
    • Reste que, en matière de question préjudicielle, la jurisprudence admet qu’elle puisse être invoquée par le demandeur ( 2e civ., 20 déc. 2012, n° 11-18095).
  • Quand soulever l’exception dilatoire ?
    • En application de l’article 74 du CPC l’exception dilatoire doit être soulevée in limine litis, soit avant la présentation de toute défense au fond.
    • Il est néanmoins dérogé à l’exigence de simultanéité de présentation des exceptions de procédure s’agissant de la mise en œuvre de l’exception dilatoire tenant au délai d’option successorale.
    • L’article 111 du CPC prévoit, en effet, que « le bénéficiaire d’un délai pour faire inventaire et délibérer peut ne proposer ses autres exceptions qu’après l’expiration de ce délai».
    • Autrement dit, dans ce cas précis, l’exception dilatoire et les autres exceptions de procédure pourront être soulevées séparément.
  • Quid de l’office du Juge ?
    • L’examen de la jurisprudence révèle qu’aucune obligation ne pèse sur le juge de relever d’office une exception dilatoire
    • Il s’agit là pour lui d’une simple faculté
    • Dans un arrêt du 6 février 1996, la Cour de cassation a jugé en ce sens s’agissant de l’exception dilatoire qui tenait au principe selon lequel « le criminel tient le civil en état » qu’elle « n’est pas une fin de non-recevoir que le juge serait tenu de relever d’office en raison de son caractère d’ordre public, mais constitue une exception tendant à suspendre le cours de l’action»
    • Elle en déduit que « la cour d’appel n’était donc pas tenue de surseoir à statuer dès lors qu’aucune demande en ce sens ne lui était soumise» ( soc. 6 févr. 1996, n°92-44964).

4. La décision

==> Nature de la décision

Lorsque le juge accueille favorablement l’invocation de l’exception dilatoire, en application de l’article 378 du CPC, il rend une décision de sursis à statuer.

À cet égard, cette disposition prévoit que « la décision de sursis suspend le cours de l’instance pour le temps ou jusqu’à la survenance de l’événement qu’elle détermine. »

Surtout, à la différence des mesures d’administration judiciaire, les décisions de sursis à statuer sont de véritables jugements de sorte qu’elles sont assujetties à des voies de recours.

==> Effets de la décision

Lorsque l’exception dilatoire est retenue par le juge, elle a pour effet de suspendre le cours de l’instance, de sorte qu’il y a interruption du délai de péremption.

Aussi, le sursis à statuer ne dessaisit pas le juge. À l’expiration du sursis, l’instance est poursuivie à l’initiative des parties ou à la diligence du juge, sauf la faculté d’ordonner, s’il y a lieu, un nouveau sursis.

==> Voie de recours

  • La juridiction saisie ne retient pas l’exception dilatoire
    • Dans cette hypothèse, la décision rendue est susceptible d’une voie de recours, sauf à ce qu’elle tranche, concomitamment, le litige au principal.
    • La décision ne peut donc faire l’objet, ni d’un appel, ni d’un pourvoi en cassation.
    • Elle aura la même valeur qu’un jugement avant dire droit
  • La juridiction saisie ne retient pas l’exception dilatoire
    • Dans cette hypothèse, la décision rendue s’apparente à une décision de sursis à statuer.
    • Il en résulte qu’elle peut faire l’objet d’une voie de recours
    • L’article 380 du CPC prévoit en ce sens que la décision de sursis peut être frappée d’appel sur autorisation du premier président de la cour d’appel s’il est justifié d’un motif grave et légitime.
    • Pratiquement, la partie qui veut faire appel saisit le premier président, qui statue dans la forme des référés. L’assignation doit être délivrée dans le mois de la décision.
    • S’il accueille la demande, le premier président fixe, par une décision insusceptible de pourvoi, le jour où l’affaire sera examinée par la cour, laquelle est saisie et statue comme en matière de procédure à jour fixe ou comme il est dit à l’article 948, selon le cas.

D) Les exceptions de nullité

==> Notion

La nullité est la « sanction encourue par un acte juridique entaché d’un vice de forme ou d’une irrégularité de fond qui consiste dans l’anéantissement de l’acte »[1].

Si en droit public les nullités sont en principe toujours absolues et existent sans texte, en droit privé il n’en est pas de même.

Ainsi la procédure civile opère-t-elle une distinction majeure entre les nullités pour vice de fond et les nullités pour vice de forme.

  • Les nullités pour vice de forme sont réglées par l’article 114, alinéa 1er aux termes duquel « aucun acte de procédure ne peut être déclaré nul pour vice de forme, si la nullité n’est pas expressément prévue par la loi, sauf en cas d’inobservation d’une formalité substantielle ou d’ordre public».
  • Les nullités pour vice de fond sont énumérées à l’article 117 du CPC. Il s’agit du défaut de capacité d’ester en justice et du défaut de pouvoir.

La distinction entre nullités de forme et de fond est la principale difficulté du système actuel des nullités.

Aux nullités de forme, qui constituent le régime général des nullités procédurales, dont l’article 114 du nouveau code de procédure civile précise qu’elles ne peuvent être sanctionnées que si la nullité est « expressément prévue par la loi, sauf en cas d’inobservation d’une formalité substantielle ou d’ordre public », s’opposent donc les nullités de fond énumérées de façon exhaustive à l’article 117.

Entre les deux catégories de nullités, le critère général de distinction certainement voulu par les rédacteurs du code consiste en ce que les vices de forme affectent l’instrumentum, alors que les nullités pour irrégularités de fond atteignent le negotium.

Récusé par une partie de la doctrine, au sein de laquelle M. Perrot critique en particulier le recours, selon lui inadapté à la nature des actes de procédure, à des catégories issues du droit civil, ce critère général de distinction est toutefois le plus souvent admis. L’importance du débat tient au fait que les deux sortes de nullités ont des régimes très différents.

Alors que la nullité de forme doit être soulevée in limine litis, et que, selon l’article 114, elle « ne peut être prononcée qu’à charge pour l’adversaire qui l’invoque de prouver le grief que lui cause l’irrégularité, même lorsqu’il s’agit d’une formalité substantielle ou d’ordre public », ces restrictions ne s’appliquent pas aux nullités de fond.

La distinction entre nullité de fond et nullité de forme présente ainsi un intérêt procédural, raison pour laquelle il convient de les envisager séparément.

1. Les nullités des actes de procédure pour vice de forme

a. Les causes de nullité pour vice de forme

Au nombre des causes de nullités d’actes de procédure, on rencontre d’abord le très vaste domaine des vices de forme auquel le législateur a délibérément donné la prééminence en y incluant la plupart des déficiences de nature à affecter la validité d’un acte et en soumettant l’admission de la nullité comme sanction à des conditions très contraignantes.

L’exception doit être soulevée avant toute défense au fond ou fin de non-recevoir. Elle n’aura d’effet que si aucune régularisation ultérieure n’est venue effacer rétroactivement le vice initial et si celui qui s’en prévaut démontre l’existence du grief que lui cause l’irrégularité.

Surtout, l’article 114 du CPC prévoit qu’aucun acte ne peut être déclaré nul en ce cas si la nullité n’en est pas expressément prévue par la loi. Est ainsi énoncé par cette disposition le fameux principe : point de nullité sans texte.

Ce principe est toutefois assorti d’une exception en cas d’inobservation d’une formalité substantielle ou d’ordre public (formalité qui donne à l’acte sa nature, ses caractères, qui en constitue sa raison d’être)

==> Principe : pas de nullité sans texte

En matière de nullité pour vice de forme, l’anéantissement de l’acte ne sera encouru qu’à la condition qu’un texte le prévoit expressément.

Pour déterminer les causes de nullité pour vice de conforme, il convient, par conséquent, de se reporter à toutes les règles qui sont prescrites à « peine de nullité ».

Un petit tour d’horizon révèle qu’elles sont nombreuses, à tel point que la nullité pour vice de forme représente la plupart des causes de nullité d’actes de procédure.

Parmi les vices de forme pouvant entacher un acte de procédure et entraîner sa nullité, on peut citer notamment :

  • Les mentions qui doivent figurer sur l’assignation
  • L’omission ou l’inexactitude de certaines mentions propres à l’acte d’huissier de justice
  • Les mentions qui doivent figurer sur l’acte de déclaration d’appel
  • Les formalités de notification des actes de procédure et des décisions de justice

==> Exception : l’inobservation d’une formalité substantielle ou d’ordre public

Le principe énoncé à l’article 114 du CPC selon lequel « pas de nullité sans texte » est assorti d’une exception remarquable : l’inobservation d’une formalité substantielle ou d’ordre public

Cette exception est issue de l’ancienne distinction opérée par la jurisprudence entre les formalités substantielles et les formalités secondaires.

Dans un arrêt du 18 novembre 1947, la Cour de cassation avait, en effet, écarté l’application du principe « pas de nullité sans grief » (introduit par un décret-loi du 30 octobre 1935) en cas de violation d’une formalité substantielle.

Elle en avait donné la définition dans un arrêt du 3 mars 1955, aux termes duquel elle avait jugé que « le caractère substantiel est attaché dans un acte de procédure à ce qui tient à sa raison d’être et lui est indispensable pour remplir son objet » (Cass. 3e civ., 3 mars 1955).

Une partie de la doctrine avait critiqué cette jurisprudence, contraire selon elle aux vœux du législateur, en faisant valoir notamment qu’elle consistait à raisonner inexactement comme si la violation d’une formalité substantielle frappait l’acte d’inexistence.

Cela n’a pas empêché la jurisprudence de maintenir la distinction entre les formalités substantielles, dont l’inobservation est sanctionnée par la nullité alors qu’aucun texte ne le prévoit, des formalités secondaires assujetties au principe « pas de nullité sans texte ».

Pour déterminer si l’on est en présence d’une formalité substantielle ou secondaire il convient donc de se demander si la formalité qui lui est attachée est indispensable à la réalisation de son objet.

À l’examen, les formalités reconnues par la jurisprudence comme substantielles sont rares. Il en va ainsi de l’exigence de production d’un certificat médical au soutien d’une requête aux fins d’ouverture d’une mesure de curatelle ou de tutelle ou encore l’exigence de signature de l’auteur de l’acte de procédure.

b. L’exigence d’un grief

L’article 114, al. 2 du CPC prévoit que « la nullité ne peut être prononcée qu’à charge pour l’adversaire qui l’invoque de prouver le grief que lui cause l’irrégularité, même lorsqu’il s’agit d’une formalité substantielle ou d’ordre public. »

Pour que la nullité pour vice de forme produise ses effets, ce texte exige ainsi que la partie qui s’en prévaut justifie d’un grief. Cette règle est résumée par la formule « pas de nullité sans grief ».

La cause de la nullité est indifférente : ce qui importe c’est qu’il s’agisse d’un vice de forme. Cette exigence de justification d’un grief trouve sa source dans la volonté du législateur de prévenir les manœuvres dilatoires des parties.

Cette règle s’inspire, à certains égards, du droit de la responsabilité civile qui subordonne le succès d’une action en réparation à la démonstration d’un préjudice.

La question qui alors se pose est de savoir ce que l’on doit entendre par grief.

Le grief est constitué par le tort causé à la partie qui invoque le vice et qui a été empêché ou limité dans ses possibilités de défense.

Dès lors que le vice de forme a pour incidence de nuire ou de désorganiser la défense de la partie qui s’en prévaut, le grief est constitué. En somme, le grief sera caractérisé toutes les fois qu’il sera démontré que l’irrégularité a perturbé le cours du procès.

Comme tout fait juridique, le grief doit pouvoir être établi par tous moyens. En général le grief est apprécié par les juridictions in concreto, soit compte tenu des circonstances et conditions particulières, tenant à la cause, aux parties, à la nature de l’irrégularité, à ses incidences (Cass. 2e civ., 27 juin 2013, n° 12-20.929).

Cependant, exceptionnellement certaines juridictions s’en tiennent à l’importance de la règle transgressée lorsqu’elle porte par elle-même atteinte aux droits de la défense (Cass. 3e civ., 3 déc. 2015, n° 14-12809)

L’interprétation in abstracto aurait, de toute évidence, pour effet de dénaturer et plus encore de limiter la portée de la règle « nullité sans grief n’opère rien », ce qui équivaudrait pratiquement à revenir au système des nullités substantielles.

C’est la raison pour laquelle cette appréciation du grief in abstracto est limitée aux cas d’inexistence de l’acte (absence de signature, acte formalisé par un officier ministériel incompétent, sans qualité etc.).

Dans un arrêt du 3 décembre 2015, la Cour de cassation a déduit, en ce sens, l’existence d’un grief de la seule omission de mentions essentielles à la validité d’un congé (Cass. 3e civ., 3 déc. 2015, n°14-12809)

Dans ces circonstances, le préjudice résulte, en quelque sorte, par lui-même, de l’importance de la règle transgressée, de sorte qu’il ne saurait être question d’accorder une valeur quelconque à un acte qui n’existe pas, le préjudice existant de plano.

Reste les cas dans lesquels la nullité d’un acte de procédure est prononcée en l’absence de démonstration d’un grief et en présence d’un vice qui n’entre pas dans l’énumération de l’article 117. La doctrine les range en trois catégories.

  • Tout d’abord, il s’agit, des actes affectés d’un vice qui porte atteinte aux règles d’organisation judiciaire, par exemple l’acte signifié par un huissier de justice instrumentant en dehors de son ressort territorial.
  • Ensuite, seraient en cause également des actes portant gravement atteinte aux droits de la défense (encore qu’on puisse penser que dans les affaires concernées, la nullité aurait généralement pu être aussi prononcée sur le fondement de l’article 114 en constatant l’existence d’un grief).
  • Enfin, il s’agit des actes omis, catégorie qui, elle-même, se subdivise entre les hypothèses où l’acte n’a pas été accompli du tout, et celles où a été fait un acte à la place d’un autre requis par la loi (ainsi la jurisprudence retient-elle que l’appel interjeté dans une forme autre que celle prévue équivaut à une absence d’acte).

Toutes ces décisions sont en général approuvées par les auteurs, y compris par ceux qui estiment que l’énumération de l’article 117 est limitative, parce qu’ils considèrent, soit qu’elles entrent en réalité dans les cas de nullités de fond ou de forme prévus par la loi, soit, pour ce qui concerne les omissions d’actes que la Cour de cassation sanctionne par la nullité (Cass. 2e civ. 27 nov. 1996) en évitant de parler de vice de fond, qu’il s’agit d’un type de nullité légitimement créé par la jurisprudence.

c. La régularisation de la nullité pour vice de forme

L’article 115 du CPC prévoit que « la nullité est couverte par la régularisation ultérieure de l’acte si aucune forclusion n’est intervenue et si la régularisation ne laisse subsister aucun grief. »

Il ressort de cette disposition que tout n’est pas perdu en cas de nullité pour vice de forme. L’auteur de l’acte irrégulier dispose, par principe, de la faculté de régulariser la situation.

Il s’ensuivra une validation rétroactive de l’acte entaché de nullité, celui-ci retrouvant la potentialité de produire tous ses effets.

La lecture de l’article 115 du CPC révèle cependant que trois conditions cumulatives doivent être réunies :

  • Première condition
    • Pour que la nullité pour vice de forme soit couverte cela suppose, avant toute chose, que l’auteur de l’acte procède à sa régularisation.
    • Un nouvel acte rectifié et annulant et remplaçant celui entaché d’une irrégularité devra donc être accompli.
    • Il pourra s’agir, par exemple, en cas d’omission de mentions prescrites à peine de nullité, de délivrer à la partie adverse une nouvelle assignation ou de procéder à de nouvelles formalités de notifications ou de saisie.
  • Deuxième condition
    • Aucune forclusion ne doit être intervenue entre la naissance de l’irrégularité et la régularisation de l’acte
    • Reste que depuis l’entrée en vigueur de la loi du 17 juin 2008, il est peu de chance que cette situation se rencontre dans la mesure où, en application de l’article 2241 du Code civil, la demande en justice interrompt les délais de prescription et de forclusion.
    • L’article 2242 précise que « l’interruption résultant de la demande en justice produit ses effets jusqu’à l’extinction de l’instance. »
  • Troisième condition
    • Pour que régularisation de l’acte soit opérante, l’article 115 du CPC exige qu’elle ne laisse subsister aucun grief.
    • Cela signifie donc que l’irrégularité dont était frappé l’acte ne doit plus causer aucun tort à la partie adverse, faute de quoi cette dernière sera toujours fondée à se prévaloir de la nullité
    • Il en résulte que la régularisation devra intervenir dans les plus brefs délais, sans quoi il est un risque que la défense de l’adversaire s’en trouve durablement perturbée.

d. Mise en œuvre de la nullité pour vice de forme

  • Présentation de l’exception de nullité pour vice de forme
    • Seule la partie destinataire de l’acte entaché d’une irrégularité ou celle au préjudice de laquelle il est accompli sont recevables à se prévaloir de la nullité pour vice de forme.
    • Dans un arrêt du 21 juillet 1986, la Cour de cassation avait jugé en ce sens, en des termes généraux, qu’un acte de procédure ne pouvait être annulé pour vice de forme que sur la demande d’une partie « intéressée » ( 2e civ., 21 juill. 1986).
  • Office du Juge
    • À la différence de la nullité pour vice de fond, le Juge n’est pas investi du pouvoir de soulever d’office une nullité pour vice de forme.
  • Moment de la présentation de l’exception de nullité pour vice de forme
    • L’article 112 du CPC prévoit que « la nullité des actes de procédure peut être invoquée au fur et à mesure de leur accomplissement ; mais elle est couverte si celui qui l’invoque a, postérieurement à l’acte critiqué, fait valoir des défenses au fond ou opposé une fin de non-recevoir sans soulever la nullité. »
    • L’article 113 poursuit en disposant que « tous les moyens de nullité contre des actes de procédure déjà faits doivent être invoqués simultanément à peine d’irrecevabilité de ceux qui ne l’auraient pas été. »
    • Il ressort de ces deux dispositions :
      • D’une part, que l’exception de nullité pour vice de forme doit être soulevée à mesure que les actes susceptibles d’être affectés par une irrégularité sont accomplis
      • D’autre part, que cette exception doit être présentée avant toute défense au fond, ce qui implique, lorsque l’acte irrégulier intervient postérieurement à la présentation d’un moyen de défense, de se référer à la date de l’acte pour apprécier la recevabilité de l’exception de nullité

2. Les nullités des actes de procédure pour vice de fond

a. Les causes de nullité pour vice de fond

L’article 117 du CPC prévoit que constituent des irrégularités de fond affectant la validité de l’acte :

  • Le défaut de capacité d’ester en justice
    • Il peut s’agir soit d’une personne frappée d’une incapacité, doit d’un groupement qui ne dispose pas de la personnalité juridique (société en participation, société de fait, créée de fait etc..)
  • Le défaut de pouvoir d’une partie ou d’une personne figurant au procès comme représentant soit d’une personne morale, soit d’une personne atteinte d’une incapacité d’exercice
    • Il s’agit ici du défaut de pouvoir de représentation, soit d’une personne morale, soit d’une personne physique
  • Le défaut de capacité ou de pouvoir d’une personne assurant la représentation d’une partie en justice
    • Ce cas renvoie ici à l’hypothèse de la représentation ad litem, soit au pouvoir de représentation d’une personne en justice
    • Si ce pouvoir de représentation est présumé pour les avocats, pour les autres personnes il doit être prouvé, sans compter que selon la juridiction saisie les règles de représentation diffèrent

Très vite, la question s’est posée de savoir si la liste des irrégularités de fond énoncées par cette disposition était ou non limitative ?

Pendant longtemps, la doctrine et la jurisprudence se sont divisées sur ce point.

Si la Cour de cassation a plusieurs fois posé en principe que « seules affectent la validité d’un acte indépendamment du grief qu’elles ont pu causer les irrégularités de fond limitativement énumérées par l’article 117 du nouveau code de procédure civile » (Cass. 2e civ. 15 mars 1989), des décisions font exception à ce principe.

Quant à la doctrine, elle considère en majorité que l’énumération de l’article 117 n’est pas limitative, justifiant sa position par :

  • Un argument de texte : l’emploi de l’article indéfini « des» à l’article 117 « Constituent des nullités de fond… » impliquerait qu’il peut y en avoir d’autres
  • Un argument d’opportunité, qui tiendrait à la nécessité de ne pas laisser sans sanction, pour la seule raison qu’elles n’auraient pas causé grief, des irrégularités très graves qui affectent la substance de l’acte, et où selon une expression de M. Perrot, l’irrégularité de forme n’est que la projection d’un vice de fond sous-jacent, si bien qu’elles portent atteinte à l’organisation judiciaire ou aux droits de la défense.

Depuis un arrêt rendu en date du 7 juillet 2006, il semble que la position de la Cour de cassation, réunie en chambre mixte, soit arrêtée désormais (Cass. ch. mixte, 7 juill. 2006, n°03-20026).

Aux termes de cet arrêt, il a été jugé que « quelle que soit la gravité des irrégularités alléguées, seuls affectent la validité d’un acte de procédure, soit les vices de forme faisant grief, soit les irrégularités de fond limitativement énumérées à l’article 117 du nouveau code de procédure civile »

Depuis lors, la position de la Cour de cassation est demeurée inchangée (V. en ce sens Cass. 1ère civ., 17 janv. 2008, n°06-14380)

b. La régularisation de la nullité pour vice de fond

L’article 121 du CPC prévoit que « dans les cas où elle est susceptible d’être couverte, la nullité ne sera pas prononcée si sa cause a disparu au moment où le juge statue. »

Il ressort de cette disposition que, à l’instar de la nullité pour vice de forme, tout n’est pas perdu en cas de nullité pour irrégularité de fond. L’auteur de l’acte irrégulier dispose, par principe, de la faculté de régulariser la situation.

Il s’ensuivra une validation rétroactive de l’acte entaché de nullité, celui-ci retrouvant la potentialité de produire tous ses effets.

La lecture de l’article 21 du CPC révèle cependant que trois conditions cumulatives doivent être réunies :

  • Première condition
    • Pour que la nullité pour vice de fond soit couverte cela suppose, avant toute chose, que l’auteur de l’acte procède à sa régularisation.
    • Un nouvel acte rectifié et annulant et remplaçant celui entaché d’une irrégularité devra donc être accompli.
    • En cas de défaut de pouvoir de l’auteur de l’acte, il s’agira pour la personne valablement investie de ce pouvoir de réitérer l’acte.
  • Deuxième condition
    • Pour que la régularisation soit opérante, l’article 121 du CPC exige que la nullité soit susceptible d’être couverte.
    • On en déduit alors que toutes les nullités ne peuvent pas être couvertes.
    • Le texte ne pose cependant aucun critère permettant de déterminer les nullités éligibles à une régularisation.
    • Ce qui est a priori acquis c’est que pour que la nullité puisse être couverte aucune forclusion ne doit être intervenue entre la naissance de l’irrégularité et la régularisation de l’acte.
    • Pour le reste, les juridictions apprécieront la possibilité d’une couverture de la nullité au cas par cas.
    • La jurisprudence a, en tout état de cause, estimé que le caractère d’ordre public d’une nullité n’était, en soi, pas rédhibitoire (V. en ce sens 3e 11 janv. 1984).
  • Troisième condition
    • Pour que régularisation de l’acte soit opérante, l’article 121 du CPC exige que la nullité ait disparu au jour où le juge statue.
    • Cette disparition doit, en conséquence, intervenir avant la clôture des débats.

c. La mise en œuvre de la nullité pour vice de fond

À l’examen, le régime juridique auquel sont assujetties les nullités pour vice de fond se rapproche plus de celui applicable aux fins de non-recevoir que de celui auquel sont soumises les nullités pour vice de forme.

  • Absence de justification d’un grief
    • L’article 119 du CPC prévoit que « les exceptions de nullité fondées sur l’inobservation des règles de fond relatives aux actes de procédure doivent être accueillies sans que celui qui les invoque ait à justifier d’un grief et alors même que la nullité ne résulterait d’aucune disposition expresse. »
    • De toute évidence, c’est là une grande différence avec les nullités pour vice de forme dont la recevabilité est précisément subordonnée à l’établissement d’un grief
    • Dès lors que la nullité pour irrégularité de fond est caractérisée, elle peut être soulevée, alors même que l’existence de cette nullité ne cause aucun tort à la partie adverse.
  • Office du Juge
    • À la différence des nullités pour vice de forme qui ne peuvent, en aucune manière, être relevées d’office par le Juge, lorsqu’il s’agit d’une nullité pour vice de fond, l’article 120 du CPC confère au Juge ce pouvoir dès lors que nullité en question présente un caractère d’ordre public.
  • Moment de la présentation de l’exception de nullité pour vice de forme
    • L’article 118 du CPC dispose que « les exceptions de nullité fondées sur l’inobservation des règles de fond relatives aux actes de procédure peuvent être proposées en tout état de cause, à moins qu’il en soit disposé autrement et sauf la possibilité pour le juge de condamner à des dommages-intérêts ceux qui se seraient abstenus, dans une intention dilatoire, de les soulever plus tôt. »
    • Il ressort de cette disposition que, par principe, les nullités pour vice de fond peuvent être soulevées en tout état de cause, soit à n’importe quel moment de la procédure.
    • Si toutefois leur invocation procède d’une manœuvre dilatoire de la partie qui s’en prévaut, ce qui devra être démontré, le juge pourra octroyer à la victime de cette manœuvre des dommages et intérêts.
    • Est ainsi énoncée la même règle qu’en matière de fin de non-recevoir (V. en ce sens l’article 123 du CPC).

§2 : Les moyens de défense pouvant être soulevés en tout état de cause

Deux sortes de moyens peuvent être soulevées en tout état de cause, soit au cours des débats :

  • Les fins de non-recevoir
  • Les défenses au fond

Dans la mesure où, en cas de succès, la fin de non-recevoir dispensera le juge d’examiner la demande au fond, elle doit être soulevée en premier.

I) Les fins de non-recevoir

==> Définition

L’article 122 du Code de procédure civile définit la fin de non-recevoir comme « tout moyen qui tend à faire déclarer l’adversaire irrecevable en sa demande, sans examen au fond, pour défaut de droit d’agir, tel le défaut de qualité, le défaut d’intérêt, la prescription, le délai préfix, la chose jugée. ».

La liste de l’article 122 du code de procédure civile n’est pas limitative : des fins de non-recevoir nombreuses existent en droit de la famille(procédure de réconciliation des époux dans la procédure de divorce, filiation…), en matière de publicité foncière (fin de non-recevoir pour non-publication de la demande au bureau des hypothèques, dans les actions en nullité ou en résolution affectant des droits immobiliers – décret 4 janvier 1955, art 28), en matière de surendettement des particuliers (absence de bonne foi du demandeur).

Tandis que l’exception de procédure est une irrégularité qui concerne le fond ou la forme des actes de procédure qui affecte la validité de la procédure, la fin de non-recevoir est une irrégularité qui touche au droit d’agir : elle affecte l’action elle-même, la justification même de l’acte.

  • Le défaut de qualité
    • Avoir qualité, c’est être titulaire du droit litigieux ou être le représentant légal ou conventionnel du titulaire.
  • Le défaut d’intérêt
    • Il n’existe pas de définition juridique de l’intérêt, mais il est certain qu’avoir intérêt est la condition première pour pouvoir saisir la justice ainsi que le souligne l’adage bien connu : « Pas d’intérêt pas d’action ».
    • Le défaut d’intérêt se double souvent, d’ailleurs, d’un défaut de qualité.
    • L’intérêt doit être légitime, né et actuel ; un intérêt simplement éventuel n’est pas suffisant.
  • La prescription
    • La prescription extinctive a pour effet d’éteindre l’action du créancier attaché au droit dont il est titulaire par le seul écoulement du temps
    • Toutefois elle laisse subsister une obligation naturelle à la charge du créancier
  • Délai préfix
    • On appelle délai « préfix » un délai de rigueur, fondé sur l’intérêt général, qui échappe entièrement à la volonté des parties.
    • La déchéance encourue résulte automatiquement et nécessairement de l’expiration du délai.
    • Le délai préfix n’est, en principe, pas susceptible d’être suspendu, ce qui le différencie du délai de prescription.
    • Par ailleurs, il n’est pas possible de renoncer à se prévaloir d’un délai préfix et, à la différence de ce qui se passe pour la prescription, le tribunal doit soulever ce moyen d’office.
  • Chose jugée
    • L’expression « chose jugée » dans le langage juridique s’applique à la décision prise par un jugement.
    • Dès que celui-ci est rendu, on lui reconnaît « autorité de chose jugée », en ce qu’il met fin au litige.
    • Le point sur lequel il a été statué ne peut plus, en principe, être remis en question dès lors qu’une présomption de vérité est attachée au jugement rendu.
    • Le principe de l’autorité de la chose jugée a été posé par le code civil qui prévoit en son article 1355 que
    • L’article 1351 du code civil énonce que l’autorité de la chose jugée n’a lieu qu’à l’égard de ce qui a fait l’objet du jugement.
    • Il faut que la chose demandée soit la même ; que la demande soit fondée sur la même cause ; que la demande soit entre les mêmes parties, et formées par elles et contre elles en la même qualité.
    • Ainsi, l’autorité de la chose jugée par une décision rendue dans un litige de plein contentieux est subordonnée à la triple identité des parties, d’objet et de cause.
    • L’autorité de la chose jugée peut être ou non définitive selon que les décisions auxquelles elle s’attache sont devenues ou non inattaquables.
    • C’est pourquoi, on distingue :
      • Les jugements passés en force de chose jugée irrévocable qui ne peuvent être remis en question devant aucun tribunal (lorsque les délais des voies de recours ordinaires et extraordinaires sont expirés ou qu’il a été fait usage en vain de ces voies de droit)
      • Les jugements qui ont acquis simplement la force de chose jugée, lesquels ne peuvent être attaqués que par des voies de recours extraordinaires (tierce opposition, recours en révision, pourvoi en cassation) ;
      • Les jugements qui n’ont que l’autorité de la chose jugée, et sont susceptibles d’être attaqués par les voies de recours ordinaires.
    • La notion d’autorité de la chose jugée répond à un souci de sécurité juridique et de paix sociale : il est en effet primordial que les relations entre les particuliers eux-mêmes ou entre les particuliers et l’administration demeurent stables et ne soient pas sans cesse remises en cause devant les juridictions.
    • À cet égard, la chose jugée constitue une fin de non-recevoir et peut être opposée par l’une des parties pour empêcher que la partie adverse ne remette en question un point litigieux déjà tranché.

==> Conditions

Contrairement aux exceptions de procédure les fins de non-recevoir, elles peuvent être invoquées en tout état de cause, à cette nuance près que l’article 123 du CPC réserve au juge la possibilité de condamner à des dommages-intérêts ceux qui se seraient abstenus, dans une intention dilatoire, de soulever plus tôt.

L’article 124 précise, par ailleurs, que les fins de non-recevoir doivent être accueillies sans que celui qui les invoque ait à justifier d’un grief et alors même que l’irrecevabilité ne résulterait d’aucune disposition expresse.

==> Pouvoirs du Juge

En application de l’article 125 du CPC, le juge est investi du pouvoir de relever d’office les fins de non-recevoir, dès lors qu’elles ont un caractère d’ordre public, notamment lorsqu’elles résultent de l’inobservation des délais dans lesquels doivent être exercées les voies de recours ou de l’absence d’ouverture d’une voie de recours.

S’agissant de relever d’office la fin de non-recevoir tirée du défaut d’intérêt, du défaut de qualité ou de la chose jugée, aucune obligation ne pèse sur le juge. Il dispose d’une simple faculté.

==> Régularisation

L’article 126 du CPC prévoit que l’irrégularité tirée d’une fin de non-recevoir peut être couverte si elle a disparu au moment où le juge statue.

Il en est de même lorsque, avant toute forclusion, la personne ayant qualité pour agir devient partie à l’instance.

II) Les défenses au fond

L’article 71 du CPC définit la défense au fond comme « tout moyen qui tend à faire rejeter comme non justifiée, après examen au fond du droit, la prétention de l’adversaire. »

Il ressort de cette disposition que la défense au fond n’a d’autre objet ou finalité que d’obtenir le rejet, comme non fondée, de la prétention adverse en déniant le droit prétendu de l’adversaire.

Autrement dit, c’est « un moyen directement dirigé à l’encontre de la prétention du demandeur pour établir qu’elle est injustifiée, non fondée »[2]

La défense au fond se situe ainsi sur le fond du droit, et non plus sur le terrain de la procédure ou du droit d’agir. Il s’agit de combattre la demande de la partie adverse en démontrant qu’elle est mal-fondée en fait et/ou en droit.

À l’instar de la fin de non-recevoir, la défense au fond peut être proposée en tout état de cause. Mieux, elle n’est soumise à aucune condition de recevabilité.

[1] G. Cornu, Vocabulaire juridique, PUF, 1992, p. 545

[2] S. Guinchard, F. Ferrand, et C. Chaisnais, Procédure civile, Dalloz, 2010, 30 ème édition, n° 317

(0)

I) L’exécution provisoire de la prestation compensatoire

==> Principe

L’article 1079, al. 1er du Code de procédure civile prévoit que « la prestation compensatoire ne peut être assortie de l’exécution provisoire. »

Il en résulte tant que, en cas d’appel du jugement prononçant le divorce, le créancier de la prestation compensatoire ne pourra pas solliciter son versement à titre conservatoire, l’appel ayant un caractère suspensif.

==> Exception

La règle posée à l’article 1079 du Code de procédure civile peut s’avérer très préjudiciable aux intérêts du créancier, lorsqu’un recours est formé sur cette prestation et non sur le divorce.

En effet, le divorce étant devenu définitif, le devoir de secours prend fin, privant ainsi le créancier du droit à la pension alimentaire alors que la prestation compensatoire n’est pas encore exigible.

C’est pourquoi l’article 1079 prévoit une exception, dans cette hypothèse, lorsque l’absence d’exécution de la prestation compensatoire aurait des conséquences manifestement excessives pour le créancier.

L’exécution provisoire peut alors être ordonnée pour tout ou partie de la prestation.

En pratique, la disposition permet au juge qui prononce le divorce d’assortir la prestation compensatoire de l’exécution provisoire s’il estime que le créancier n’a pas les moyens de subvenir seul à ses besoins sans le concours soit de la pension alimentaire, tant que le divorce n’est pas définitif, soit de la prestation compensatoire une fois que le prononcé du divorce a acquis force de chose jugée.

En cause d’appel, les articles 524 à 526 du Code de procédure civile sont applicables pour l’examen des demandes tendant à arrêter l’exécution provisoire ordonnée par le juge ainsi que des demandes tendant à l’ordonner, soit lorsqu’elle a été refusée, soit lorsque le juge n’a pas statué sur cette question.

Ces demandes sont portées, selon le cas, devant le premier président, son délégué ou le conseiller de la mise en état.

L’alinéa 3 de l’article 1079 précise que l’exécution provisoire conférée à la prestation compensatoire ne prend cependant effet qu’au jour où le prononcé du divorce a acquis force de chose jugée.

Ainsi l’exécution provisoire ordonnée par le juge est privée d’effet pendant le délai de recours et pendant le temps de l’examen d’un recours portant sur le principe du divorce.

II) Le paiement du solde de la prestation compensatoire

A) Le paiement du solde du capital

L’article 275 du Code civil prévoit un régime différent selon que l’initiative de la demande émane du débiteur ou du créancier.

  • Le débiteur ou ses héritiers peuvent se libérer à tout moment du solde du capital, dès lors qu’ils disposent des liquidités suffisantes, sans que la saisine du juge soit nécessaire.
  • Le créancier ne peut agir, quant à lui, que par la voie judiciaire et après la liquidation du régime matrimonial

B) La transformation des rentes en capital

Afin de privilégier les prestations compensatoires versées sous forme de capital, la loi du 30 juin 2000 a permis au débiteur, ou à ses héritiers, de saisir à tout moment le juge aux fins de statuer sur la substitution d’un capital à la rente (art. 276-4 C. civ.)

  • S’agissant de l’objet de la demande
    • La substitution peut seulement porter sur une partie de la rente viagère, confortant ainsi les possibilités de cumul d’une rente et d’un capital déjà prévues par le dernier alinéa de l’article 276 du code civil.
  • S’agissant des personnes susceptibles de demander la substitution
    • La loi du 26 mai 2004 a maintenu inchangées les conditions dans lesquelles le créancier peut demander cette substitution
    • A également été maintenue la possibilité pour le débiteur de demander cette substitution « à tout moment ».
    • En revanche, la disposition ouvrant cette action aux héritiers du débiteur a été supprimée
    • Aux termes de l’article 280 du code civil, la substitution d’un capital à une rente se fait d’office
    • Par exception, les héritiers peuvent décider ensemble de maintenir les formes et modalités de règlement de la prestation compensatoire qui incombaient à l’époux débiteur, en s’obligeant personnellement au paiement de cette prestation.
      • À peine de nullité, l’accord est constaté par un acte notarié.
      • Il est opposable aux tiers à compter de sa notification à l’époux créancier lorsque celui-ci n’est pas intervenu à l’acte.
    • En outre, lorsque les modalités de règlement de la prestation compensatoire ont été maintenues, les actions prévues au deuxième alinéa de l’article 275 et aux articles 276-3 et 276-4, selon que la prestation compensatoire prend la forme d’un capital ou d’une rente temporaire ou viagère, sont ouvertes aux héritiers du débiteur.
    • Ceux-ci peuvent également se libérer à tout moment du solde du capital indexé lorsque la prestation compensatoire prend la forme prévue au premier alinéa de l’article 275.
  • S’agissant des modalités de substitution du capital à tout ou partie de la rente
    • Conformément à l’article 276-4 du code civil, il peut s’agir du versement d’une somme d’argent, le cas échéant, échelonné sur une durée maximale de huit ans, de l’attribution d’un bien en propriété ou d’un droit d’usage, d’habitation ou d’usufruit.
  • Sur les modalités de calcul de la substitution du capital à tout ou partie de la rente
    • L’article 276-4, al. 1 in fine prévoit que « la substitution s’effectue selon des modalités fixées par décret en Conseil d’État.»
    • L’article 1 du décret n°2004-1157 du 29 octobre 2004 précise que « lors de la substitution totale ou partielle, en application des articles 276-4 et 280 du code civil, d’un capital à une rente fixée par le juge ou par convention à titre de prestation compensatoire, le capital alloué au crédirentier est égal à un montant équivalant à la valeur actuelle probable de l’ensemble des arrérages de la rente, à la date, selon le cas, de la décision du juge opérant cette substitution ou du décès du débiteur. »
    • En toute hypothèse, les parties peuvent toujours s’accorder sur le montant du capital à retenir et présenter une requête au juge aux affaires familiales en vue de l’homologation de leur accord.
(0)

Lorsqu’un contrat est anéanti, soit par voie de nullité, soit par voie de résolution, soit encore par voie de caducité, il y a lieu de liquider la situation contractuelle dans laquelle se trouvent les parties et à laquelle il a été mis fin.

Pour ce faire, a été mis en place le système des restitutions. Ces restitutions consistent, en somme, pour chaque partie à rendre à l’autre ce qu’elle a reçu.

Avant la réforme des obligations, le Code civil ne comportait aucune disposition propre aux restitutions après anéantissement du contrat. Tout au plus, il ne contenait que quelques règles éparses sur la mise en œuvre de ce mécanisme, telles que les dispositions relatives à la répétition de l’indu, dont la jurisprudence s’est inspirée pour régler le sort des restitutions en matière contractuelle.

La réforme du droit des obligations a été l’occasion pour le législateur de combler ce vide en consacrant, dans le Code civil, un chapitre propre aux restitutions.

Surtout, le but recherché était d’unifier la matière en rassemblant les règles dans un même corpus normatif et que celui-ci s’applique à toutes formes de restitutions, qu’elles soient consécutives à l’annulation, la résolution, la caducité ou encore la répétition de l’indu.

À l’examen, le régime juridique attaché aux restitutions s’articule autour de trois axes déterminés par l’objet desdites restitutions.

À cet égard, les règles applicables diffèrent selon que, la restitution porte sur une chose autre qu’une somme d’argent, sur une somme d’argent ou sur une prestation de service.

En substance, il ressort des textes que :

  • D’une part, la restitution d’une chose autre qu’une somme d’argent se fait, par principe, en nature et lorsque cela est impossible, par équivalent monétaire
  • D’autre part, la restitution d’une somme d’argent inclut les intérêts au taux légal et les taxes acquittées
  • Enfin, la restituons d’une prestation de service a lieu en valeur

En parallèle, les articles 1352-4 et 1352-9 posent des règles applicables à toutes les formes de restitutions.

Nous nous focaliserons ici sur ce second corpus normatif.

Deux séries de règles sont applicables à toutes les restitutions. Elles intéressent :

  • D’une part, les mineurs non émancipés et les majeurs protégés
  • D’autre part, les sûretés qui avaient été constituées pour le paiement de l’obligation

I) La teneur des restitutions effectuées à la faveur d’un mineur ou d’un majeur protégé

L’article 1352-4 du Code civil dispose que « les restitutions dues par un mineur non émancipé ou par un majeur protégé sont réduites à hauteur du profit qu’il a retiré de l’acte annulé. »

Cette disposition se veut être une reprise à droit constant de l’ancien article 1312 du Code civil qui prévoyait que « Lorsque les mineurs ou les majeurs en tutelle sont admis, en ces qualités, à se faire restituer contre leurs engagements, le remboursement de ce qui aurait été, en conséquence de ces engagements, payé pendant la minorité ou la tutelle des majeurs, ne peut en être exigé, à moins qu’il ne soit prouvé que ce qui a été payé a tourné à leur profit. »

La règle ainsi instituée vise à atténuer les effets habituels de l’anéantissement d’un acte en faveur des personnes protégées, en prenant en considération l’avantage économique qu’elles ont, en définitive, conservé.

En effet, alors que les restitutions visent à rétablir la situation patrimoniale des parties comme si l’acte anéanti n’avait jamais existé, l’article 1352-4 prévoit que lorsque de débiteur de l’obligation de restituer est un mineur non émancipé ou un majeur protégé il peut conserver le profit que lui a procuré ce qu’il a reçu.

Aussi, trois situations peuvent se présenter :

  • Ce qui a été reçu n’a pas été consommé, ni n’a disparu : la restitution sera totale
  • Ce qui a été reçu a été en partie consommé ou a été altéré : la restitution sera partielle
  • Ce qui a été reçu a été totalement consommé ou a disparu : aucune restitution ne pourra avoir lieu

À l’examen, le champ d’application de la règle posée à l’article 1352-4 est limité puisque le texte ne vise que les actes annulés.

Aussi, ce texte n’a-t-il pas vocation à s’appliquer en cas de résolution ou de caducité d’un contrat.

Reste que, à la différence de l’ancien article 1312 du Code civil, elle ne profite pas seulement aux majeurs sous tutelles. Elle intéresse également les majeurs qui font l’objet des mesures de protections que sont :

  • La sauvegarde de justice
  • La curatelle simple et renforcée
  • Le mandat de protection future

Enfin, en application de la jurisprudence antérieure qui devrait être reconduite, la règle posée à l’article 1352-4 du Code civil ne jouera que lorsque l’acte anéanti n’a pas été accompli par l’entremise du représentant légal du mineur ou du majeur protégé.

Dans un arrêt du 18 janvier 1989, la Cour de cassation avait jugé en ce sens que « l’article 1312 du Code civil concerne les seuls paiements faits entre les mains d’un mineur ; que la cour d’appel n’avait pas à faire application de ce texte, s’agissant d’une restitution qui était la conséquence d’un paiement fait au père de la victime » (Cass. 1ère civ., 18 janv. 1989, n° 87-12019).

À l’instar de l’ancien texte, l’article 1352-4 du Code civil ne devrait donc s’appliquer que dans l’hypothèse où c’est le mineur qui a directement contracté avec le créancier de l’obligation de restituer.

II) Le sort des sûretés constituées pour le paiement de l’obligation

L’article 1352-9 du Code civil dispose que « les sûretés constituées pour le paiement de l’obligation sont reportées de plein droit sur l’obligation de restituer sans toutefois que la caution soit privée du bénéfice du terme. »

Il ressort de cette disposition que lorsqu’un acte est anéanti, le créancier de l’obligation de restituer continue de bénéficier de la sûreté qui avait été constituée pour garantir l’obligation souscrite initialement par le débiteur.

Pour exemple, lorsque c’est un contrat de vente qui est annulé, la sûreté qui avait été constituée par le vendeur pour garantir le paiement du prix de vente est maintenue en vue de garantir l’obligation de restitution de la chose délivrée qui pèse sur l’acquéreur.

La règle ainsi posée n’est qu’une généralisation la solution consacrée par la jurisprudence en matière de prêt d’argent.

Dans un arrêt du 17 novembre 1982 la Cour de cassation avait jugé en ce sens que « tant que les parties n’ont pas été remises en l’état antérieur à la conclusion de leur convention annulée, l’obligation de restituer inhérente au contrat de prêt demeure valable, que dès lors le cautionnement en considération duquel le prêt a été consenti subsiste tant que cette obligation valable n’est pas éteinte » (Cass. com. 17 nov. 1982, n° 81-10757).

Désormais, le domaine d’application de la règle édictée à l’article 1352-9 n’est plus cantonné aux seuls contrats de prêts. Cette disposition s’applique à tous les contrats, la condition étant que les parties au contrat initial soient les mêmes que celles concernées par l’obligation de restitution.

Par ailleurs, peu importe la cause de l’anéantissement de l’acte. L’article 1352-9 n’opère aucune distinction entre la nullité, la résolution ou encore la caducité.

Enfin, la nature de la sûreté pouvant faire l’objet d’un report sur l’obligation de restitution est indifférente. Il peut s’agir, tant d’un cautionnement, que d’une hypothèque ou encore d’une garantie autonome.

L’article 1352-9 apporte néanmoins une précision pour le cautionnement en prévoyant que le report de la sûreté sur l’obligation de restitution est sans incidence sur « les droits de la caution, qui pourra invoquer le bénéfice du terme. »

Autrement dit, en cas de maintien du cautionnement aux fins de garantir l’obligation de restitution qui pèse sur le débiteur, la caution conserve le bénéfice du terme stipulé initialement dans le contrat anéanti. Il serait particulièrement injuste pour cette dernière d’être appelée en garantie de manière anticipée, alors qu’elle s’était engagée sur la base de conditions d’exigibilité différentes.

(0)

En vertu de l’effet relatif, chaque contrat doit, en principe, être regardé comme autonome de sorte qu’il ne peut produire d’effet sur les autres contrats.

Quid néanmoins, de l’hypothèse où, par exemple, un même bien fait l’objet de plusieurs contrats de vente successifs ? Le vendeur initial doit-il être regardé comme un véritable tiers pour le sous-acquéreur ? Ou peut-on estimer qu’existe un lien contractuel indirect entre eux ?

C’est toute la question de l’application du principe de l’effet relatif dans les groupes de contrats.

Deux groupes de contrats doivent être distingués :

  • Les ensembles contractuels
    • Ils regroupent des contrats qui concourent à la réalisation d’une même opération
  • Les chaînes de contrats
    • Elles regroupent des contrats qui portent sur un même objet

§1: Les ensembles contractuels

Les ensembles contractuels se rencontrent lorsqu’une opération économique suppose, pour sa réalisation, la conclusion de plusieurs contrats.

Schéma 1.JPG

La question qui alors se pose est de savoir si l’anéantissement de l’un des contrats est susceptible d’affecter l’existence des autres contrats ?

Schématiquement, deux approches peuvent être envisagées :

  • L’approche stricte
    • Au nom d’une application stricte du principe de l’effet relatif, chaque contrat de l’ensemble ne devrait produire d’effets qu’à l’égard de ses contractants
    • Le sort de chacun des contrats ne devrait, en conséquence, être déterminé que par son propre contenu et non par les exceptions ou causes d’extinction susceptibles d’affecter les autres.
  • L’approche souple
    • Elle consiste à considérer que de la création d’un ensemble contractuel naît un lien d’indivisibilité entre les contrats, de sorte qu’ils seraient interdépendants
    • En raison de cette interdépendance, le sort des uns serait alors lié au sort des autres.

Après s’être arc-boutés sur une position pour le moins orthodoxe pendant des années, les tribunaux ont finalement opté pour l’approche souple. Ce mouvement ne s’est cependant pas opéré sans tâtonnements.

L’ordonnance du 10 février 2016 est venue parachever cette lente évolution jurisprudentielle.

I) L’évolution de la jurisprudence

La position de la jurisprudence sur les ensembles contractuels a radicalement changé après l’adoption de la loi n°78-22 du 10 janvier 1978 relative à l’information et à la protection des consommateurs dans le domaine de certaines opérations de crédit.

A) La rigueur de la position retenue par la jurisprudence avant la loi du 10 janvier 1978

Pendant longtemps, la jurisprudence a refusé de reconnaître l’existence d’un lien d’indivisibilité entre contrats conclus en vue de la réalisation d’une même opération économique.

Pour la Cour de cassation, dès lors qu’un contrat a été conclu distinctement d’un ou plusieurs autres actes, il jouit, en application du principe de l’effet relatif, d’une autonomie propre. Son sort ne saurait, en conséquence, être lié à d’autres contrats, nonobstant leur appartenance respective à un même ensemble contractuel.

La cour de cassation a notamment fait application de cette position dans un arrêt du 21 mars 1972 (Cass. com. 21 mars 1972)

Dans cette décision elle a estimé que la nullité de deux contrats de vente conclus par une société qui souhaitait acquérir des semi-remorques était insusceptible de fonder l’anéantissement du contrat de prêt, souscrit corrélativement par l’acheteur pour financer l’opération.

Pour la chambre commerciale, quand bien même l’annulation du contrat principal faisait perdre au contrat de financement toute son utilité, cela était sans effet sur sa validité, de sorte qu’il devait, malgré tout, être maintenu.

Pour que l’interdépendance entre ces deux contrats soit admise, cela supposait donc que les parties aient expressément stipulé, dans le contrat de prêt, que l’emprunt était destiné à financer l’opération principale.

Cass. com. 21 mars 1972
Sur le premier moyen : attendu que, selon les énonciations de l'arrêt attaque, la société Venassier passa commande a x... de deux semi-remorques à construire à partir de châssis nus ;

Que ladite société sollicita deux prêts, que lui accorda la société crédit industriel et financier (CIFA) pour financer ces deux acquisitions ;

Que le CIFA remit le montant de ces prêts, non pas au vendeur, mais a l'acquéreur, société Venassier ;

Que celle-ci fut peu après déclarée en état de règlement judiciaire ;

Que x..., n'ayant jamais reçu de quiconque le prix des deux semi-remorques vendues, ne les livra pas ;

Attendu qu'il est reproche à la cour d'appel d'avoir refusé de déclarer nuls les gages pris par le CIFA sur les véhicules, et d'avoir condamne x... a remettre ceux-ci à cet établissement financier qui se les verrait attribuer, dans la limite de ses créances, après évaluation a dire d'expert, sans répondre, selon le pourvoi, aux conclusions dudit x... faisant valoir que les ventes des deux véhicules et les contrats de financement les concernant étaient atteints de nullité d'ordre public pour avoir été conclus en infraction aux dispositions de la législation sur les ventes a crédit relatives à la délivrance par le vendeur a l'acquéreur d'une attestation conforme a la réglementation en vigueur ;

Mais attendu qu'après avoir, a bon droit, énonce que le contrat de prêt en vue de financer l'acquisition d'un véhicule automobile est distinct du contrat de vente, la cour d'appel, qui a considéré qu'en l'espèce le CIFA avait ignoré la nullité des ventes alléguées par x..., a déclaré que ce dernier était d’autant moins fondé dans ses prétentions que le CIFA n'avait pu inscrire son gage que grâce aux documents régulièrement établis et transmis par lui ;

Qu'ainsi, abstraction faite du motif erroné mais surabondant tire de l'absence de sanction civile frappant l'infraction aux règles concernant le plafond des prêts dans les ventes a crédit, l'arrêt a répondu aux conclusions prétendument délaissées ;

Que le moyen n'est donc pas fonde ;

Jugeant la jurisprudence de la Cour de cassation dangereuse, le législateur est intervenu le 10 janvier 1978 pour y mettre un terme.

Pour ce faire, il a institué à l’ancien article L. 311-20, devenu L. 312-48 du Code de la consommation, la règle selon laquelle les obligations de l’emprunteur ne prennent effet qu’à compter de l’exécution complète de la fourniture de biens ou services convenue au titre d’un contrat principal.

La portée de cette règle était, cependant, pour le moins restreinte. Elle n’avait été envisagée que pour les seuls crédits à la consommation.

Très vite les juridictions ont toutefois cherché à s’émanciper de cette restriction en faisait application du concept d’interdépendance contractuelle au-delà de la sphère du droit de la consommation.

B) L’assouplissement de la position retenue par la jurisprudence après la loi du 10 janvier 1978

Après l’adoption de la loi du 10 janvier 1978, les tribunaux se sont donc mis en quête d’une solution juridique pour lier le sort de plusieurs contrats distincts conclus en vue de la réalisation d’une même opération économique.

La première chose qui leur fallait trouver pour y parvenir était un fondement juridique sur lequel asseoir le concept d’indivisibilité contractuelle.

Dans le même temps la question des critères et des effets de l’indivisibilité s’est posé au juge, ce qui a donné lieu à de nombreuses hésitations jurisprudentielles.

1. La recherche d’un fondement au concept d’indivisibilité contractuelle

Aux fins de justifier l’existence d’une indivisibilité ou interdépendance entre plusieurs contrats ayant concouru à la réalisation d’une même opération, plusieurs fondements juridiques ont été envisagés par la Cour de cassation.

==> La règle de l’accessoire

  • Exposé du fondement
    • Selon l’adage latin accessorium sequitur principal, devenu principe général du droit, l’accessoire suit le principal.
    • Cela signifie que l’on va regrouper différents actes ou faits juridiques autour d’un principal en leur appliquant à tous les régimes juridiques applicables à l’élément prépondérant.
    • Appliquée à des contrats interdépendants, cette règle permet de considérer que dans l’hypothèse où le contrat principal disparaîtrait, il s’ensuit un anéantissement des contrats conclus à titre accessoire
    • Tel est le fondement qui a été retenu par la Cour de cassation dans un arrêt du 7 avril. 1987 ( com. 7 avr. 1987).
  • Critique du fondement
    • L’inconvénient de la règle de l’accessoire est qu’elle ne permet de rendre compte de la notion d’indivisibilité que pour moitié
    • L’indivisibilité suggère, en effet, que le lien d’interdépendance qui unit plusieurs contrats est à double sens, soit qu’existe une certaine réciprocité entre contrats quant aux effets qu’ils produisent les uns sur les autres
    • La règle de l’accessoire ne permet pas d’envisager cette réciprocité.
    • L’anéantissement de l’un des contrats n’est susceptible de se répercuter sur les autres qu’à la condition que le fait générateur de cet anéantissement réside dans le contrat principal.
    • Dans l’hypothèse où c’est un contrat accessoire qui serait touché en premier, cela serait sans effet sur le contrat principal.
    • Ainsi, la règle de l’accessoire est-elle à sens unique.
    • Sans doute est-ce la raison pour laquelle cette règle n’a pas été retenue par la jurisprudence comme fondement de la notion d’indivisibilité.

Cass. com. 7 avr. 1987
Sur le moyen unique, pris en ses deux branches :

Attendu qu'il résulte de l'arrêt attaqué (Paris, 9 mai 1984) que l'Etablissement national des invalides de la marine (ENIM) a été admis au passif du règlement judiciaire de la société Compagnie de navigation fruitière et de la Société navale de transports de conteneurs, converti ensuite en liquidation des biens, pour une somme de 4 198 680,12 francs au titre du privilège spécial sur les navires prévus par l'article 31-3° de la loi du 3 janvier 1967, en raison des cotisations qui lui restaient dues, que la société Scheepshypotheebank et la société nationale Nederlanden Scheepshypotheebank (les banques), créancières des deux sociétés en liquidation des biens, ont formé une réclamation en contestant le privilège de l'ENIM ;

Attendu que les banques font grief à l'arrêt d'avoir déclaré que les créances de cotisations sociales de l'ENIM sont privilégiées par application de l'article 31-3° de la loi du 3 janvier 1967 alors, selon le pourvoi, que, d'une part, il résulte des dispositions conjuguées des articles 31-3° et 36 de la loi du 3 janvier 1967, et les privilèges étant de droit étroit, que l'ENIM ne saurait invoquer le privilège défini par l'article 31-3° de la loi, violé par conséquent par la cour d'appel ; alors que, d'autre part, si l'ENIM pouvait invoquer ce privilège, celui-ci ne pourrait jouer pour les cotisations de la Caisse de prévoyance, la cour d'appel n'ayant pu dire le contraire sans violer l'article 31-3° de la loi du 3 janvier 1967 et l'article 41 du décret n° 68-292 du 21 mars 1968 ;

Mais attendu que c'est à bon droit que l'arrêt déclare qu'il existe entre le contrat d'engagement et les cotisations sociales un rapport étroit et nécessaire de cause à effet tel que ces cotisations, comme les autres créances résultant du contrat d'engagement, bénéficient du privilège établi par les dispositions de l'article 31-3° de la loi du 3 janvier 1967 ;

D'où il suit que le moyen n'est fondé en aucune de ses branches ;

PAR CES MOTIFS :

REJETTE le pourvoi

==> La notion de condition

  • Exposé du fondement
    • Dans des arrêts Sedri du 4 avril 1995, la Cour de cassation a justifié l’existence d’une indivisibilité entre plusieurs contrats en considérant qu’ils constituaient les uns pour les autres « une condition de leur existence» ( com. 4 avr. 1995).
    • Autrement dit, l’efficacité de chaque contrat serait subordonnée à la réalisation d’une condition suspensive laquelle consisterait en l’exécution complète des autres actes.
  • Critique du fondement
    • La principale critique que l’on peut formuler à l’encontre de ce fondement est que, là encore, la notion de condition ne permet pas de rendre compte du lien d’indivisibilité qui se noue entre contrats interdépendants.
    • Conformément à l’article 1304 du Code civil « l’obligation est conditionnelle lorsqu’elle dépend d’un événement futur et incertain»
    • Selon cette définition, la condition s’apparente donc à un événement extérieur au contrat.
    • Tel n’est cependant pas le cas de l’indivisibilité qui consiste toujours en un lien qui unit plusieurs actes.
    • Or, l’existence de ce lien procède de leurs contenus respectifs et non de la réalisation d’un événement qui leur serait extérieur.
    • Au surplus, tandis que l’absence de réalisation d’une condition affecte seulement la formation du contrat, l’établissement d’une indivisibilité lie le sort des contrats, tant au niveau de leur formation qu’au niveau de leur exécution.
    • Pour toutes ces raisons, les notions de condition et d’indivisibilité ne se confondent pas.

==> La notion d’obligation indivisible

  • Exposé du fondement
    • Dans certaines décisions, la Cour de cassation a cherché à justifier l’existence d’une indivisibilité contractuelle en se fondant sur la notion d’obligation indivisible.
    • La Cour de cassation s’est notamment prononcée en ce sens dans un arrêt du 13 mars 2008 où elle vise expressément l’ancien article 1218 du Code civil, siège de l’obligation indivisible.
  • Critique du fondement
    • L’inconvénient du choix de ce fondement est qu’il repose sur une confusion entre les notions d’obligation indivisible et d’indivisibilité contractuelle
      • L’obligation indivisible est celle qui comporte plusieurs débiteurs ou créanciers.
      • L’indivisibilité contractuelle consiste, quant à elle, en l’existence de liens qui créent une interdépendance entre plusieurs contrats
    • La notion d’obligation indivisible apparait de la sorte inadéquate pour rendre compte du phénomène de l’indivisibilité contractuelle.

==> La notion de cause

  • Exposé du fondement
    • Dans plusieurs arrêts la Cour de cassation a fondé l’existence d’une invisibilité sur la notion de cause.
    • Pour ce faire, elle a estimé que la cause d’un contrat appartenant à un ensemble contractuel résidait dans la conclusion des autres contrats auquel il était lié.
    • L’anéantissement de d’un acte de l’ensemble emporterait dès lors disparition de la cause des autres et réciproquement.
    • Telle a notamment été la solution retenue par la troisième chambre civile qui, dans un arrêt du 3 mars 1993, a approuvé une Cour d’appel pour avoir décidé que « la vente du terrain sur lequel était bâtie l’usine, pour le prix d’un franc, était une condition de réalisation de l’opération, cette vente ne pouvant être dissociée de celle des bâtiments et de la reprise des dettes de la société X… par la société Cerinco, l’ensemble concernant la vente de l’entreprise de briqueterie formant un tout indivisible, et que cette vente permettant l’apurement des dettes et la poursuite de l’activité, M. X… avait grand intérêt à sa réalisation, tant à titre personnel pour éviter les poursuites de ses créanciers, qu’à titre d’actionnaire de la société X… dont il détenait avec son épouse près de la moitié des parts sociales, la cour d’appel a pu en déduire que dans le cadre de l’économie générale du contrat, la vente du terrain était causée et avait une contrepartie réelle» ( 3e cvi. 3 mars 1993)
    • Cette solution a été réitérée dans un arrêt du 1er juillet 1997 où la Cour de cassation valide l’anéantissement en cascade de deux contrats, après avoir relevé que « les deux actes de vente et de prêt, qui avaient été passés le même jour par-devant le même notaire, étaient intimement liés, et en a déduit que les parties avaient entendu subordonner l’existence du prêt à la réalisation de la vente en vue de laquelle il avait été conclu, de sorte que les deux contrats répondaient à une cause unique» ( 1ère civ. 1er juill. 1997)
    • Plus récemment, la Cour de cassation a, dans une décision du 15 février 2000, jugé s’agissant d’une opération de crédit-bail que « le crédit-bailleur était informé que le matériel pris à bail était destiné à être exploité par la société de publicité, qu’en tant que de besoin le crédit-bailleur autorisait cette exploitation, qu’il s’agissait d’un matériel très spécifique et que la seule cause du contrat de crédit-bail était constituée par le contrat de prestations d’images, ce dont il déduit que les deux contrats étaient interdépendants et, par suite, que l’exploitation devenant impossible du fait de la défaillance de la société de publicité, la résiliation du contrat de crédit-bail devait être prononcée» ( com. 25 févr. 2000).
  • Critique du fondement
    • Le recours à la notion de cause pour justifier l’existence d’une indivisibilité entre plusieurs contrats n’a pas fait l’unanimité en doctrine.
    • Le principal reproche formulé à l’encontre de cette solution consiste à dire que la cause, au sens de l’ancien article 1131 du Code civil, doit être entendue objectivement.
    • Selon cette approche, la cause représente les motifs les plus proches qui ont animé les parties au moment de la formation du contrat, soit plus exactement la contrepartie pour laquelle elles se sont engagées
    • Aussi, cette conception est-elle incompatible avec la notion de d’indivisibilité.
    • La justification de l’existence d’une indivisibilité contractuelle au moyen de la notion de cause supposerait en effet que l’on admette qu’elle puisse être recherchée dans des motifs extrinsèques à l’acte : la conclusion d’un second contrat.
    • Selon l’approche objective, la cause de l’engagement des parties réside toutefois dans un élément qui doit nécessairement avoir été intégré dans le champ contractuel.
    • D’où la réticence de certains auteurs à fonder l’anéantissement en cascade de contrats qui appartiennent à un même ensemble sur la notion de cause.

2. La recherche des critères du concept d’indivisibilité contractuelle

==> Exposé des approches objectives et subjectives

Deux approches de la notion d’indivisibilité ont été envisagées par la jurisprudence : l’une objective, l’autre subjective :

  • L’approche subjective
    • Selon cette approche, l’indivisibilité contractuelle trouverait sa source dans la seule volonté des parties.
    • Cela signifie que pour établir l’existence d’une invisibilité entre plusieurs contrats, cela suppose de déterminer si les contractants ont voulu cette indivisibilité.
    • Si tel n’est pas le cas, quand bien même les contrats en cause auraient concouru à la réalisation d’une même opération économique, ils ne pourront pas être regardés comme formant un ensemble contractuel indivisible.
  • L’approche objective
    • Selon cette approche, l’existence d’une indivisibilité entre plusieurs contrats doit être appréciée, non pas au regard de la volonté des parties, mais en considération de la convergence de l’objet de chaque contrat
    • Autrement dit, peu importe que les contractants n’aient pas voulu rendre les contrats auxquels ils sont partie interdépendants.
    • L’indivisibilité desdits contrats est établie dès lors qu’ils participent à la réalisation d’une même opération économique.

==> L’absence de position arrêtée de la jurisprudence

L’incertitude quant à l’adoption de l’approche subjective ou objective de l’indivisibilité résulte des arrêts Sedri rendu, le même jour, soit le 4 avril 1995 par la chambre commerciale.

Les arrêts Sédri

  • Premier arrêt Sedri
    • Dans ce premier arrêt, la Cour de cassation approuve une Cour d’appel pour avoir « fondé sa décision relative à l’indivisibilité des conventions sur la considération de chacune d’entre elles par les parties comme une condition de l’existence des autres et non pas sur la nature spécifique de l’objet loué par rapport aux utilisations envisagées» ( com., 4 avr. 1995, n° 93-14.585 et n° 93-15.671).
    • Ainsi, la haute juridiction retient-elle une approche subjective de la notion d’indivisibilité.
    • Elle s’attache à rechercher l’intention des parties, lesquelles avait, en l’espèce, voulu rendre les contrats indivisibles.
  • Second arrêt Sedri
    • Dans cette décision, bien que rendue le même jour que le précédent arrêt, la Cour de cassation adopte une approche radicalement différente de la notion d’indivisibilité.
    • Elle approuve une Cour d’appel pour avoir déduit l’existence d’une indivisibilité entre plusieurs contrats après avoir seulement relevé que « les matériels et logiciels ne pouvaient avoir, sans modifications substantielles, d’autre usage que la communication par le réseau Sedri, que cette spécificité était connue de la société bailleresse et que celle-ci avait participé à l’élaboration de l’ensemble complexe ayant pour objet la mise en place et le financement du système de communication» ( com., 4 avr. 1995, n° 93-20.029).
    • Ainsi, pour la Cour de cassation, c’est parce que les contrats concourraient à la réalisation d’une même opération économique qu’ils devaient être regardés comme indivisibles.
    • La haute juridiction ne semble pas vouloir faire, en l’espèce, de la volonté des parties le critère de l’indivisibilité.
    • Seule importe l’économie générale de l’ensemble contractuel soumis à son examen.

Cass. com., 4 avr. 1995, n° 93-20.029
Attendu, selon l'arrêt attaqué (Douai, 30 juin 1993), que M. X... a conclu avec la société V Conseil application (société V Conseil) un contrat lui donnant accès, par l'intermédiaire d'un matériel et d'un logiciel spécifiques, au réseau télématique de la Société d'études, de développements et de recherches industrielles (société Sedri) en vue de la diffusion d'images d'information et de publicité dans son magasin ; que, pour le financement du matériel et du logiciel, sur proposition du représentant de la société V Conseil, M. X... a souscrit un projet de contrat de location auprès de la Compagnie générale de location (société CGL), laquelle a ensuite donné son acceptation, avec la garantie d'une assurance à la charge de la société Sedri pour le cas de dommages au matériel ou d'interruption dans le paiement des loyers par le locataire ; que la prise en charge des loyers par la société Sedri a été proposée à M. X... en contrepartie de la cession de droits sur certaines images publicitaires le concernant ; qu'en août et septembre 1990, la société Sedri, la société V Conseil et la compagnie d'assurances garantissant la société CGL ont été mises en liquidations judiciaires, à la suite desquelles la diffusion des images sur le réseau a été interrompue et la résiliation des contrats de prestations de services a été notifiée aux commerçants abonnés par le mandataire de justice représentant les sociétés ; que la société CGL a réclamé à M. X... la poursuite du règlement des loyers ;

Sur le premier et le second moyens, réunis, chacun étant pris en ses deux branches :

Attendu que la société CGL fait grief à l'arrêt d'avoir décidé que la cessation des services promis par la société Sedri entraînait résiliation du contrat de location du matériel et du logiciel, alors, selon le pourvoi, d'une part, que, devant la cour d'appel, le commerçant invoquait une indivisibilité objective liant le contrat de location du matériel télématique conclu entre la CGL et le commerçant, et le contrat d'adhésion souscrit par le commerçant auprès du centre serveur Sedri ; que la CGL, à l'inverse, faisait valoir l'absence de lien entre ces contrats ; qu'après avoir relevé qu'il n'existait pas d'indivisibilité subjective entre ces contrats, la cour d'appel a jugé qu'il existait en revanche, entre ceux-ci, des liens tels que la résiliation de l'un entraînait la résiliation de l'autre ; qu'en statuant ainsi, sans caractériser en quoi ces deux contrats auraient été liés par l'identité de leur objet ou par un rapport de dépendance juridique nécessaire, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles 1134, alinéa 1er, et 1184 du Code civil ; alors, d'autre part, qu'elle a, ainsi, également privé sa décision de base légale au regard de l'article 1165 du Code civil ; alors, en outre, que l'obligation d'assurer la maintenance incombait non pas au loueur mais au locataire ; qu'en décidant du contraire, la cour d'appel a violé l'article 1134 du Code civil ; et alors, enfin, qu'en toute hypothèse, l'obligation de maintenance porte sur l'entretien du matériel loué et non sur la fourniture des images délivrées par le centre serveur ; qu'en décidant du contraire, la cour d'appel a violé l'article 1134 du Code civil ;

Mais attendu que l'arrêt relève que les matériels et logiciels ne pouvaient avoir, sans modifications substantielles, d'autre usage que la communication par le réseau Sedri, que cette spécificité était connue de la société bailleresse et que celle-ci avait participé à l'élaboration de l'ensemble complexe ayant pour objet la mise en place et le financement du système de communication ; qu'en déduisant de ces constatations l'indivisibilité entre les contrats souscrits par M. X... tant avec la société V Conseil et la société Sedri qu'avec la société CGL, la cour d'appel a légalement justifié sa décision, indépendamment des motifs critiqués par le second moyen qui sont surabondants ; que les moyens ne peuvent donc être accueillis en aucune de leurs branches ;

PAR CES MOTIFS :

REJETTE le pourvoi.

Après les arrêts Sedri, l’incertitude quant à au critère de l’indivisibilité était de mise : quelle conception devait-on retenir ?

==> L’adoption de l’approche objective

Dans une décision du 13 février 2007, la Cour de cassation a, par exemple, approuvé une Cour d’appel pour avoir décidé que « les quatre contrats litigieux étaient interdépendants, dans la mesure où ils poursuivaient tous le même but et n’avaient aucun sens indépendamment les uns des autres, les prestations de maintenance et de formation ne se concevant pas sans les licences sur lesquelles elles portaient et l’acquisition de ces licences par la société Faurecia n’ayant aucune raison d’être si le contrat de mise en œuvre n’était pas exécuté, la cour d’appel n’avait pas à relever que la société Oracle en était informée, dès lors que cette société avait elle-même conclu les quatre contrats concernés » (Cass. com. 13 févr. 2007).

Dans un arrêt du 15 février 2015, la Cour de cassation a semblé abonder dans le même sens en décidant qu’une clause de divisibilité des contrats devait être réputée non-écrite, dès lors qu’elle contrevenait à l’économie générale du contrat (Cass. com., 15 févr. 2000).

Dans cette décision, la chambre commerciale fait ainsi primer, l’existence d’une interdépendance objective des actes en cause sur la volonté des parties.

On en a alors déduit que les contractants ne pouvaient pas écarter l’indivisibilité contractuelle par le jeu de leur seule volonté.

Cette solution a été réitérée par la chambre commerciale à plusieurs reprises.

Dans un arrêt du 23 octobre 2007 elle reproche encore à une Cour d’appel de n’avoir pas recherché « s’il existait une indivisibilité entre les contrats de location et les contrats de prestation de services, au regard de l’économie générale de l’opération pour laquelle ces deux contrats avaient été conclus et si, en conséquence, le texte de la clause n’était pas en contradiction avec la finalité de cette opération, telle que résultant de la commune intention des parties » (Cass. com., 23 oct. 2007).

Cass. com., 23 oct. 2007
Attendu, selon l’arrêt attaqué, que la société Faurecia sièges d’automobiles (la société Faurecia), alors dénommée Bertrand Faure équipements, a souhaité en 1997 déployer sur ses sites un logiciel intégré couvrant principalement la gestion de production et la gestion commerciale ; que conseillée par la société Deloitte, elle a choisi le logiciel V 12, proposé par la société Oracle mais qui ne devait pas être disponible avant septembre 1999 ; qu’un contrat de licences, un contrat de maintenance et un contrat de formation ont été conclus le 29 mai 1998 entre les sociétés Faurecia et Oracle, tandis qu’un contrat de mise en oeuvre du "programme Oracle applications" a été signé courant juillet 1998 entre les sociétés Faurecia, Oracle et Deloitte ; qu’en attendant, les sites ibériques de la société Faurecia ayant besoin d’un changement de logiciel pour passer l’an 2000, une solution provisoire a été installée ; qu’aux motifs que la solution provisoire connaissait de graves difficultés et que la version V 12 ne lui était pas livrée, la société Faurecia a cessé de régler les redevances ; qu’assignée en paiement par la société Franfinance, à laquelle la société Oracle avait cédé ces redevances, la société Faurecia a appelé en garantie la société Oracle puis a assigné cette dernière et la société Deloitte aux fins de nullité pour dol ou résolution pour inexécution de l’ensemble des contrats signés par les parties ;

Sur le premier moyen du pourvoi incident de la société Oracle :

Attendu que la société Oracle fait grief à l’arrêt d’avoir prononcé la résolution partielle du contrat de licences et la résiliation du contrat de formation en date du 29 mai 1998 aux torts de la société Oracle, constaté la résiliation des contrats de maintenance et de mise en oeuvre, et condamné en conséquence la société Oracle, d’une part, à garantir la société Faurecia de la condamnation de cette dernière à payer à la société Franfinance la somme de 203 312 euros avec intérêts au taux contractuel de 1,5 % par mois à compter du 1er mars 2001 et capitalisation des intérêts échus à compter du 1er mars 2002, d’autre part, à payer à la société Franfinance la somme de 3 381 566,20 euros avec intérêts au taux légal à compter du 20 novembre 2001 et capitalisation des intérêts échus à compter du 11 janvier 2005, alors, selon le moyen : […]

Mais attendu qu’ayant retenu que les quatre contrats litigieux étaient interdépendants, dans la mesure où ils poursuivaient tous le même but et n’avaient aucun sens indépendamment les uns des autres, les prestations de maintenance et de formation ne se concevant pas sans les licences sur lesquelles elles portaient et l’acquisition de ces licences par la société Faurecia n’ayant aucune raison d’être si le contrat de mise en oeuvre n’était pas exécuté, la cour d’appel n’avait pas à relever que la société Oracle en était informée, dès lors que cette société avait elle-même conclu les quatre contrats concernés ; qu’ainsi l’arrêt n’encourt aucun des griefs formulés au moyen ; que ce dernier n’est pas fondé ;

==> L’adoption de l’approche subjective

À l’inverse des décisions précédemment évoquées, dans un arrêt remarqué du 28 octobre 2010, la première chambre civile a approuvé une Cour d’appel pour avoir refusé de retenir l’existence d’une indivisibilité contractuelle après avoir relevé que « la commune intention des parties avait été de rendre divisibles les deux conventions, de sorte que la disparition de l’une ne pouvait priver de cause les obligations nées de l’autre » (Cass. civ. 1ère, 28 oct. 2010)

Cass. civ. 1ère, 28 oct. 2010
Sur le moyen unique :

Attendu que par contrat du 27 décembre 2001, Mme X... a commandé à la société Génération Online un produit appelé « Net in Pack », comprenant, pendant une durée de 36 mois, la création d'un site internet marchand, du matériel informatique, des services internet et des services d'assistance téléphonique et de maintenance de ce matériel dont le financement a été assuré par la souscription auprès de la société Factobail, le 7 janvier 2002, d'un contrat de location financière d'une durée de 36 mois stipulant un loyer mensuel de 196, 64 euros ; qu'à la suite de la liquidation judiciaire de la société Génération Online, prononcée par jugement du 18 juin 2002, cette société a cessé d'exécuter ses obligations ; que Mme X... a alors interrompu le paiement des mensualités du contrat de location financière ; que la société Factobail l'a assignée en paiement des sommes dues jusqu'au terme de ce contrat et que Mme X... a reconventionnellement sollicité l'annulation du contrat pour absence de cause, à défaut la constatation de sa caducité du fait de la liquidation judiciaire de la société Génération Online et de l'indivisibilité de ces deux contrats ;

Attendu que Mme X... fait grief à l'arrêt attaqué (Paris, 21 novembre 2008), d'avoir accueilli la demande de la société Factobail et rejeté la sienne, alors, selon le moyen : […]

Mais attendu que la cour d'appel a constaté que le contrat de location litigieux stipulait que les produits ayant été choisis par le locataire sous sa seule responsabilité et sans la participation du loueur, ce dernier mandatait le locataire pour exercer tout recours à l'encontre du fournisseur, que le loueur serait déchargé de toute responsabilité et de toute obligation à cet égard et que l'immobilisation temporaire des produits pour quelque cause que ce soit n'entraînerait aucune diminution de loyers ni indemnité ; qu'elle en a souverainement déduit que la commune intention des parties avait été de rendre divisibles les deux conventions, de sorte que la disparition de l'une ne pouvait priver de cause les obligations nées de l'autre ; qu'aucun des griefs n'est donc fondé ;

PAR CES MOTIFS :

REJETTE le pourvoi ;

Comment interpréter cette fluctuation de la position de la Cour de cassation ?

Tandis que la doctrine est pendant longtemps est demeurée partagée pendant longtemps sur cette question, ce n’est que tardivement que la Cour de cassation a finalement décidé de trancher la question.

==> L’interprétation doctrinale des tergiversations de la Cour de cassation

  • Pour certains auteurs, la position de la Cour de cassation serait assise sur la distinction entre :
    • D’une part,
      • Les contrats qui n’auraient pas de fonction économique propre lorsqu’ils sont envisagés séparément.
      • Dans cette hypothèse, c’est la conception objective qui primerait.
    • D’autre part,
      • Les contrats qui rempliraient une fonction économique propre, en ce sens que, quand bien même ils seraient conclus seuls, leur exécution serait pourvue d’une utilité économique.
  • Pour d’autres d’auteurs, l’absence de position bien arrêtée de la Cour de cassation sur la question du critère de la notion d’indivisibilité résulterait d’une divergence entre :
    • La première chambre civile: favorable à l’approche subjective
    • La chambre commerciale: partisane de l’approche objective

C’est dans ce contexte que, réunie en chambre mixte, la Cour de cassation a rendu simultanément deux arrêts en date du 17 mai 2013.

==> La clarification de la position de la Cour de cassation

Deux interventions ont été nécessaires à la Cour de cassation pour clarifier sa position sur l’approche à adopter s’agissant de la notion d’indivisibilité.

  • Première intervention : les arrêts du 17 mai 2013
    • Dans deux décisions rendues le 17 mai 2013, la chambre mixte de la Cour de cassation a estimé que « les contrats concomitants ou successifs qui s’inscrivent dans une opération incluant une location financière, sont interdépendants » de sorte que « sont réputées non écrites les clauses des contrats inconciliables avec cette interdépendance» ( ch. Mixte, 17 mai 2013)
    • Ces deux arrêts ont été accompagnés par un communiqué de presse par lequel la Cour de cassation explique :
      • Tout d’abord, que les deux espèces soumises portent chacune sur un ensemble de contrats comprenant un contrat de référence assorti d’un contrat de location financière nécessaire à son exécution :
        • dans un cas, le contrat de référence était une convention de partenariat pour des diffusions publicitaires
        • dans l’autre cas, le contrat de référence était un contrat de télésauvegarde informatique
      • Ensuite, que dans chaque espèce, un cocontractant unique, pivot de l’opération, s’est engagé avec deux opérateurs distincts : le prestataire de service, d’une part, le bailleur financier, d’autre part de sorte que, à chaque fois, le contrat principal a été anéanti.
        • Dans la première affaire, la cour d’appel de Paris, retenant l’interdépendance des contrats, a écarté la clause de divisibilité stipulée par les parties et a prononcé la résiliation du contrat de location.
        • Dans la seconde affaire, la cour d’appel de Lyon, statuant comme cour de renvoi après une première cassation, a écarté, au contraire, l’interdépendance des conventions.
      • La Cour de cassation vient ici préciser les éléments caractérisant l’interdépendance contractuelle, en qualifiant d’interdépendants, qualification soumise à son contrôle, les contrats concomitants ou successifs s’inscrivant dans une opération incluant une location financière.
      • Aussi, s’inspirant de la jurisprudence de la chambre commerciale, elle juge que sont réputées non écrites les clauses de divisibilité contractuelle inconciliables avec cette interdépendance.
      • La chambre mixte rejette en conséquence le pourvoi formé à l’encontre de l’arrêt de la cour d’appel de Paris et casse l’arrêt de la cour d’appel de Lyon.
    • Il peut être observé que, si ces deux arrêts retiennent indubitablement une approche objective de la notion d’indivisibilité, leur portée doit être tempérée par la précision « les contrats concomitants ou successifs qui s’inscrivent dans une opération incluant une location financière»
    • Ainsi, la Cour de cassation invite-t-elle à cantonner cette solution aux seuls ensembles contractuels au sein desquels figure un contrat de location financière.
    • Dans les autres cas, la volonté des parties semble prévaloir sur l’économie générale du contrat.

Cass. ch. Mixte, 17 mai 2013
Attendu, selon l’arrêt attaqué (Paris, 6 avril 2011), que deux conventions de partenariat ont été signées, les 25 novembre 2004 et 8 avril 2005, entre la société Bar le Paris et la société Media vitrine, aux termes desquelles la seconde s’est engagée, d’une part, à installer chez la première un “réseau global de communication interactive”, par la mise en place d’un ensemble informatique et vidéo “avec un contenu interactif pour les clients et un contenu en diffusion médiatique”, contenant notamment des spots publicitaires dont la commercialisation devait assurer l’équilibre financier de l’ensemble, d’autre part, à lui verser une redevance de 900 euros hors taxes par mois, pendant une durée de quarante huit mois, la société Bar le Paris s’obligeant à garantir à la société Media vitrine l’exclusivité de l’exploitation du partenariat publicitaire, que, les 29 décembre 2004 et 4 janvier 2005, la société Leaseo, qui avait acquis de la société Cybervitrine le matériel nécessaire, a consenti à la société Bar le Paris la location de ce matériel, avec effet au 1er janvier 2005, pour une durée identique et moyennant le paiement d’un loyer mensuel de 1 000 euros hors taxes, que, le 5 janvier 2005, la société Leaseo a cédé le matériel à la société Siemens lease services, qui a apposé sa signature sur le contrat de location en qualité de bailleur substitué, que le système n’a jamais fonctionné de manière satisfaisante, que la société Siemens lease services a mis en demeure la société Bar le Paris de lui régler les loyers impayés, puis lui a notifié la résiliation du contrat faute de règlement des arriérés s’élevant à 10 166,60 euros et l’a assignée en paiement, que la société Bar le Paris a appelé en intervention forcée la société Cybervitrine et la société Techni force, anciennement dénommée la société Media vitrine, que la société Techni force et la société Cybervitrine ont été mises en liquidation judiciaire ;

Attendu que la société Siemens lease services fait grief à l’arrêt de prononcer, avec effet au 17 janvier 2007, la résiliation du contrat de partenariat, aux torts exclusifs de la société Media vitrine, ainsi que la résiliation du contrat de location, de condamner la société Bar le Paris à lui payer la somme de 3 588 euros, outre intérêts, et de rejeter le surplus de ses demandes, alors, selon le moyen, qu’hormis le cas où la loi le prévoit, il n’existe d’indivisibilité entre deux contrats juridiquement distincts que si les parties contractantes l’ont stipulée ; qu’en énonçant, à partir des éléments qu’elle énumère, que le contrat de location des 29 décembre 2004 et 4 janvier 2005 est indivisible du contrat de partenariat des 25 novembre 2004 et 8 avril 2005, quand elle constate qu’une clause du contrat de location stipule qu’il est « indépendant » du contrat de prestation de services (partenariat), la cour d’appel, qui refuse expressément d’appliquer cette clause et qui, par conséquent, ampute la convention qui la stipule de partie de son contenu, a violé les articles 1134, 1217 et 1218 du code civil, ensemble le principe de la force obligatoire des conventions ;

Mais attendu que les contrats concomitants ou successifs qui s’inscrivent dans une opération incluant une location financière, sont interdépendants ; que sont réputées non écrites les clauses des contrats inconciliables avec cette interdépendance ;

D’où il suit que le moyen n’est pas fondé ;

PAR CES MOTIFS :

REJETTE le pourvoi

  • Seconde intervention : les arrêts du 10 septembre 2015
    • Dans deux arrêts du 10 septembre 2015, la Cour de cassation a précisé sa position en s’appuyant, tant sur l’économie générale de l’opération que sur la volonté des parties
      • Dans le premier arrêt, elle a ainsi estimé que dans la mesure où « l’offre de crédit était affectée au contrat principal et avait été renseignée par le vendeur, et que le prêteur avait remis les fonds empruntés entre les mains de ce dernier, la cour d’appel a caractérisé l’existence d’une indivisibilité conventionnelle entre les contrats de vente et de prêt au sens de l’article 1218 du code civil» ( 1ère civ.10 sept. 2015, n° 14-13.658)
      • Dans le second arrêt, la première chambre civile approuve la Cour d’appel pour avoir retenu l’existence d’une indivisibilité contractuelle après avoir constaté « d’une part, que le contrat de crédit était l’accessoire du contrat de vente auquel il était subordonné, d’autre part, que l’emprunteur avait attesté de l’exécution du contrat principal afin d’obtenir la libération des fonds par le prêteur, lequel avait mis ceux-ci à la disposition du vendeur» ( 1ère civ., 10 sept. 2015, n° 14-17.772).
    • Ainsi, la Cour de cassation combine-t-elle dans ces deux décisions les approches objectives et subjectives de l’indivisibilité de qui témoigne de sa volonté d’adopter une approche mixte de la notion.
    • Non sans hasard, la lecture de l’ordonnance du 10 février 2016 nous révèle que c’est précisément cette approche de la notion d’indivisibilité qui a été retenue par le législateur.

Cass. 1ère civ.10 sept. 2015, n° 14-13.658
Attendu, selon l'arrêt attaqué (Aix-en-Provence, 26 novembre 2013), que, suivant bon de commande du 23 octobre 2008, les époux X... qui avaient fait l'acquisition, moyennant le prix de 22 600 euros, d'un toit photovoltaïque auprès de la société BSP Groupe VPF, actuellement en liquidation judiciaire, en recourant à un emprunt du même montant consenti par la société Groupe Sofemo (le prêteur), ont assigné le vendeur et le prêteur en résolution des contrats de vente et de crédit, alléguant que le matériel commandé n'avait été ni intégralement livré ni installé ;

Sur le moyen relevé d'office, après avis donné aux parties conformément à l'article 1015 du code de procédure civile :

Attendu que le prêteur fait grief à l'arrêt de prononcer la résolution du contrat de crédit après avoir prononcé celle du contrat de vente, de rejeter sa demande reconventionnelle en remboursement du prêt ainsi que de le condamner à restituer aux époux X... les mensualités par eux acquittées et à procéder à leur radiation du fichier national des incidents de paiement, en se déterminant par des motifs impropres à établir l'accord du prêteur pour déroger à la clause du contrat de crédit excluant les articles L. 311-1 et suivants du code de la consommation si l'opération de crédit dépassait 21 500 euros ;

Mais attendu qu'ayant constaté que l'offre de crédit était affectée au contrat principal et avait été renseignée par le vendeur, et que le prêteur avait remis les fonds empruntés entre les mains de ce dernier, la cour d'appel a caractérisé l'existence d'une indivisibilité conventionnelle entre les contrats de vente et de prêt au sens de l'article 1218 du code civil ; que, par ce motif de pur droit, substitué au motif justement critiqué par le premier moyen, l'arrêt se trouve légalement justifié ; […]

PAR CES MOTIFS :

REJETTE le pourvoi ;

Cass. 1ère civ. 7 juin 1989
Sur le pourvoi formé par l'UAP, Union des Assurances de Paris, dont le siège est à Paris (1er), 9, place Vendôme,

en cassation d'un arrêt rendu le 3 juillet 1987, par la cour d'appel de Versailles (1re chambre, 2e section), au profit :

1°/ de Monsieur Alfred S., et autre,

défendeurs à la cassation ; La demanderesse invoque à l'appui de son pourvoi, le moyen unique de cassation annexé au présent arrêt ; Sur le rapport de M. le conseiller Averseng, les observations de Me Célice, avocat de l'UAP, les conclusions de M. Dontenwille, avocat général, et après en avoir délibéré conformément à la loi ; Sur le moyen unique, pris en ses trois branches :

Vu l'article 220 du Code civil ; Attendu que ce texte, qui fait peser sur les époux une obligation solidaire, a vocation à s'appliquer à toute dette même non contractuelle ayant pour objet l'entretien du ménage ou l'éducation des enfants ;

Attendu que les époux S. demeuraient avec leurs deux enfants dans un appartement pris à bail de l'Union des assurances de Paris (UAP) ; que, par ordonnance de non-conciliation sur requête en divorce, Mme S. a provisoirement obtenu la garde des enfants et la jouissance du logement ; que M. S. a alors cessé d'y habiter ; que le bail a ultérieurement pris fin, par l'effet d'une clause résolutoire, en raison du défaut de paiement du loyer ; que Mme S. s'est cependant maintenue dans l'appartement ; Attendu que, pour rejeter à l'égard de M. S. la demande en indemnité d'occupation de l'UAP, l'arrêt attaqué énonce que si le mari reste, même après l'ordonnance de non conciliation et ce jusqu'au jugement de divorce définitif, cotitulaire du bail et tenu de ce fait au paiement des loyers avec son épouse, il n'en est pas de même lorsque la clause résolutoire a mis fin au bail en ce qui concerne les deux époux ; qu'en ce cas c'est l'épouse seule demeurée indûment dans les lieux qui doit régler les indemnités consécutives à son occupation personnelle à laquelle son époux est étranger lorsqu'il a quitté les lieux ;

Attendu qu'en se déterminant ainsi, bien que le divorce ne soit opposable aux tiers qu'à partir du jour où les formalités de mentions en marge prescrites par les règles de l'état civil, ont été accomplies, la cour d'appel a violé le texte susvisé ;

PAR CES MOTIFS :

CASSE ET ANNULE, dans toutes ses dispositions, l'arrêt rendu le 3 juillet 1987, entre les parties, par la cour d'appel de Versailles ; remet, en conséquence, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel d'Orléans ;

3. La détermination des effets de l’indivisibilité contractuelle

En plus de s’être interrogé sur les fondements et les critères de la notion d’indivisibilité, la jurisprudence a éprouvé un certain nombre de difficultés à en déterminer les effets ?

Plusieurs sanctions ont été envisagées en cas de reconnaissance d’une indivisibilité contractuelle :

  • La nullité
    • Telle a été la solution retenue dans un arrêt du 18 juin 1991, la chambre commerciale ayant validé la décision d’une Cour d’appel pour avoir « souverainement, estimé que les commandes émanant de cette société, bien que passées distinctement en deux lots, n’en étaient pas moins, au su de la société BP Conseils, déterminée par des considérations globales de coûts et, comme telles, indivisibles ; que, par ces seuls motifs, elle a pu décider que l’importante majoration de prix, que la société BP Conseils a tenté d’imposer à posteriori sur le dernier lot, remettait en cause les considérations communes sur le prix total et justifiait une annulation des deux commandes» ( com. 18 juin 1991)
  • La résolution
    • Dans les arrêts du 10 septembre 2015, la Cour de cassation considère que la résolution de la vente emportait la résolution du contrat de prêt ( 1ère civ., 10 sept. 2015, n° 14-17.772)
    • À l’instar de la nullité la résolution d’un acte est assortie d’un effet rétroactif, de sorte que l’anéantissement en cascade des contrats appartenant à l’ensemble donnera lieu à des restitutions.
  • La résiliation
    • Dans d’autres décisions, la Cour de cassation a retenu comme sanction de l’anéantissement du contrat principal la résiliation des actes auxquels il était lié.
    • Elle a notamment statué en ce sens dans les arrêts Sedri du 4 avril 1995.
    • Dans l’un d’eux, elle a considéré par exemple que la cessation des services promis par la société Sedri entraînait résiliation du contrat de location du matériel et du logiciel souscrit concomitamment par son cocontractant ( com. 4 avr. 1995).
  • La caducité
    • Dans plusieurs arrêts la Cour de cassation a retenu la caducité pour sanctionner l’anéantissement d’un contrat appartenant à un ensemble.
    • Dans une décision du 1er juillet 1997 elle a décidé en ce sens que « l’annulation du contrat de vente avait entraîné la caducité du prêt» ( 1ère civ. 1èr juill. 1997).
    • Cette solution a été réitérée dans un arrêt du 4 avril 2006 à l’occasion duquel la première chambre civile a estimé « qu’ayant souverainement retenu que les deux conventions constituaient un ensemble contractuel indivisible, la cour d’appel en a déduit à bon droit que la résiliation du contrat d’exploitation avait entraîné la caducité du contrat d’approvisionnement» ( 1ère civ. 4 avr. 2006).
    • La chambre commerciale a abondé dans le même sens dans un arrêt du 5 juin 2007.
    • Dans cette décision, elle a jugé que « alors que la résiliation des contrats de location et de maintenance n’entraîne pas, lorsque ces contrats constituent un ensemble contractuel complexe et indivisible, la résolution du contrat de vente mais seulement sa caducité» ( com. 5 juin 2007).

La lecture de toutes ces décisions révèle que la Cour de cassation n’a jamais vraiment eu de position bien définie sur les effets de l’indivisibilité contractuelle.

Aussi, l’intervention du législateur se faisait-elle attendre. Lors de l’adoption de l’ordonnance du 10 février 2016 il n’a pas manqué de se prononcer sur les effets de l’indivisibilité et plus généralement d’offrir aux ensembles contractuels le cadre juridique dont, jusqu’alors, ils étaient dépourvus.

II) L’intervention du législateur

La réforme des obligations engagée en 2016 a fourni l’occasion au législateur de faire rentrer dans le Code civil le concept d’ensemble contractuel.

Le nouvel article 1186 du Code civil prévoit ainsi à son alinéa 2 que « lorsque l’exécution de plusieurs contrats est nécessaire à la réalisation d’une même opération et que l’un d’eux disparaît, sont caducs les contrats dont l’exécution est rendue impossible par cette disparition et ceux pour lesquels l’exécution du contrat disparu était une condition déterminante du consentement d’une partie. »

La règle est désormais posée : l’anéantissement d’un acte qui appartient à un ensemble contractuel entraîne consécutivement la disparition des autres.

Quels enseignements tirer de l’édiction de cette nouvelle règle ? Ils sont au nombre de trois :

A) L’autonomie de la notion d’indivisibilité

Jusqu’alors, la jurisprudence s’était employée à trouver un fondement juridique au concept d’indivisibilité contractuelle, tantôt en le rattachant à la notion cause, tantôt à la notion de condition ou encore à la notion d’obligation indivisible.

Le législateur ayant consacré les ensembles contractuels, cette quête est devenue inutile.

Aussi, l’indivisibilité constitue-t-elle dorénavant une notion autonome qui dispose d’un fondement juridique qui lui propre : l’alinéa 2 de l’article 1186 du Code civil.

Nul n’est dès lors plus besoin de chercher à dévoyer les notions de cause – disparue – ou de conditions pour justifier l’anéantissement en cascade de plusieurs contrats en raison de leur appartenance à un même ensemble.

Il suffit désormais d’établir que lesdits contrats forment un tout indivisible.

B) Les critères de la notion d’indivisibilité

Il ressort de l’article 1186, al. 2 du code civil que, semblablement à la Cour de cassation dans ces dernières décisions, le législateur a combiné le critère objectif et le critère subjectif pour définir l’indivisibilité.

  • Le critère objectif
    • La reconnaissance d’une indivisibilité suppose :
      • D’une part, que plusieurs contrats aient été « nécessaires à la réalisation d’une même opération»
      • D’autre part, que l’un d’eux ait disparu
      • Enfin, que l’exécution ait été « rendue impossible par cette disparition»
    • Ces trois éléments doivent être établis pour que le premier critère objectif soit rempli, étant précisé qu’ils sont exigés cumulativement.
  • Le critère subjectif
    • Principe
      • La deuxième partie de l’alinéa 2 de l’article 1186 précise que l’indivisibilité peut encore être établie dans l’hypothèse où les contrats « pour lesquels l’exécution du contrat disparu était une condition déterminante du consentement d’une partie»
      • Ainsi l’indivisibilité contractuelle peut-elle résulter, en plus de l’économie générale de l’opération, de la volonté des parties.
      • Dès lors, que les contractants ont voulu rendre plusieurs contrats indivisibles, le juge est tenu d’en tirer toutes les conséquences qu’en aux événements susceptibles d’affecter l’un des actes composant l’ensemble.
    • Condition
      • L’alinéa 3 de l’article 1186 du Code civil pose une condition à l’application du critère subjectif
      • Aux termes de cette disposition, « la caducité n’intervient toutefois que si le contractant contre lequel elle est invoquée connaissait l’existence de l’opération d’ensemble lorsqu’il a donné son consentement. »
      • L’anéantissement des contrats liés au contrat affecté par une cause de disparition est donc subordonné à la connaissance par les différents cocontractants de l’existence de l’ensemble, soit que les contrats auxquels ils sont partie concourraient à la réalisation d’une même opération économique.

C) Les effets de l’indivisibilité

Les effets de l’indivisibilité sont très clairement posés par l’article 1186 du Code civil : la caducité.

Plus précisément, la disparition de l’un des contrats de l’ensemble entraîne consécutivement la caducité des autres.

==> Absence de définition de la caducité

La caducité fait partie de ces notions juridiques auxquelles le législateur et le juge font régulièrement référence sans qu’il existe pour autant de définition arrêtée.

Si, quelques études lui ont bien été consacrées[1], elles sont si peu nombreuses que le sujet est encore loin d’être épuisé. En dépit du faible intérêt qu’elle suscite, les auteurs ne manquent pas de qualificatifs pour décrire ce que la caducité est supposée être.

Ainsi, pour certains, l’acte caduc s’apparenterait à « un fruit parfaitement mûr […] tombé faute d’avoir été cueilli en son temps »[2]. Pour d’autres, la caducité évoque « l’automne d’un acte juridique, une mort lente et sans douleur »[3]. D’autres encore voient dans cette dernière un acte juridique frappé accidentellement de « stérilité »[4].

L’idée générale qui ressort de ces descriptions est que l’action du temps aurait eu raison de l’acte caduc, de sorte qu’il s’en trouverait privé d’effet.

==> Caducité et nullité

De ce point de vue, la caducité se rapproche de la nullité, qui a également pour conséquence l’anéantissement de l’acte qu’elle affecte. Est-ce à dire que les deux notions se confondent ? Assurément non.

C’est précisément en s’appuyant sur la différence qui existe entre les deux que les auteurs définissent la caducité.

Tandis que la nullité sanctionnerait l’absence d’une condition de validité d’un acte juridique lors de sa formation, la caducité s’identifierait, quant à elle, à l’état d’un acte régulièrement formé initialement, mais qui, en raison de la survenance d’une circonstance postérieure, perdrait un élément essentiel à son existence.

La caducité et la nullité ne viseraient donc pas à sanctionner les mêmes défaillances. Cette différence d’objet ne saurait toutefois occulter les rapports étroits qu’entretiennent les deux notions, ne serait-ce parce que le vice qui affecte l’acte caduc aurait tout aussi bien pu être source de nullité s’il était apparu lors de la formation dudit acte. Sans doute est-ce d’ailleurs là l’une des raisons du regain d’intérêt pour la caducité ces dernières années.

==> Origine

Lorsqu’elle a été introduite dans le Code civil, l’usage de cette notion est limité au domaine des libéralités. Plus précisément, il est recouru à la caducité pour sanctionner la défaillance de l’une des conditions exigées pour que le legs, la donation ou le testament puisse prospérer utilement telles la survie[5], la capacité [6] du bénéficiaire ou bien encore la non-disparition du bien légué[7].

Ce cantonnement de la caducité au domaine des actes à titre gratuit s’estompe peu à peu avec les métamorphoses que connaît le droit des contrats. Comme le souligne Véronique Wester-Ouisse « alors que la formation du contrat était le seul souci réel des rédacteurs du Code civil, le contrat, aujourd’hui, est davantage examiné au stade de son exécution »[8]. L’appropriation de la notion de caducité par les spécialistes du droit des contrats prend, dans ces conditions, tout son sens[9].

Aussi, cela s’est-il traduit par la consécration de la caducité dans l’ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016 portant réforme du droit des contrats, du régime général et de la preuve des obligations[10].

==> Intervention du législateur

La lecture de l’article 1186 du Code civil révèle que le législateur a donc repris in extenso la définition de la caducité.

Aux termes de l’alinéa 1er de cette disposition « un contrat valablement formé devient caduc si l’un de ses éléments essentiels disparaît. »

Il ressort de cette définition que :

  • D’une part, la caducité ne peut affecter qu’un acte qui a été régulièrement accompli
  • D’autre part, elle suppose que l’acte anéanti ait perdu l’un des éléments essentiels à son existence

Telles sont les deux conditions cumulatives qui doivent être réunies pour qu’un contrat puisse être frappé de caducité.

1. Les conditions de la caducité

==> L’exigence d’un acte valablement formé

Si l’article 1186 prévoit que pour encourir la caducité le contrat doit avoir été valablement formé.

Aussi, cela signifie-t-il qu’il ne doit ni avoir été annulé ni avoir fait l’objet d’une résolution.

La question qui immédiatement se pose est alors de savoir s’il est nécessaire que la nullité du contrat ou sa résolution aient été constatées en justice ou s’il suffit qu’il soit seulement annulable ou susceptible de faire l’objet d’une résolution.

L’article 1186 ne le dit pas, de sorte qu’il appartient à la jurisprudence de se prononcer sur ce point.

==> L’exigence de disparition d’un élément essentiel de l’acte

L’article 1186 subordonne la caducité à la disparition de l’un de ses éléments essentiels du contrat.

À la lecture de cette condition, deux difficultés surviennent immédiatement :

  • Première difficulté
    • L’article 1186 se garde de bien de dire ce que l’on doit entendre par « éléments essentiels».
    • Faut-il limiter le périmètre de la notion d’« éléments essentiels» aux seules conditions de validité du contrat ou doit-on l’étendre aux éléments qui conditionnent son exécution ?
    • Selon les auteurs, c’est vers une approche restrictive de la notion que l’on devrait se tourner.
    • Au soutien de cet argument est notamment convoqué le nouvel article 1114 du Code civil qui associe la notion d’« éléments essentiels» à l’offre contractuelle, soit au contenu du contrat.
  • Seconde difficulté
    • Une seconde difficulté naît de la lecture de l’article 1186 en ce qu’il ne dit pas si la disparition de l’un des éléments essentiels du contrat doit être volontaire ou involontaire.
    • Jusqu’alors, les auteurs ont toujours considéré qu’un acte ne pouvait être frappé de caducité qu’à la condition que la disparition de l’un de ses éléments essentiels soit indépendante de la volonté des parties.
    • Admettre le contraire reviendrait, selon eux, à conférer aux contractants un pouvoir de rupture unilatérale du contrat
    • Aussi, cela porterait-il directement atteinte au principe du mutus dissensus.
    • Encore un point sur lequel il appartiendra à la jurisprudence de se prononcer.

2. Les effets de la caducité

Aux termes de l’article 1187 du Code civil la caducité produit deux effets : d’une part, elle met fin au contrat et, d’autre part, elle peut donner lieu à des restitutions.

==> L’anéantissement du contrat

En prévoyant que « la caducité met fin au contrat », l’article 1187 du Code civil soulève deux difficultés : la première tient à la prise d’effet de la caducité, la seconde à sa rétroactivité :

  • La prise d’effet de la caducité
    • Faut-il pour que la caducité prenne effet qu’elle soit constatée par un juge ou peut-elle être acquise de plein droit, soit par la seule prise d’initiative d’un des contractants ?
    • L’article 1187 est silencieux sur ce point.
    • Doit-on, sans ces conditions, se risquer à faire un parallèle avec la résolution ou la nullité ?
      • Si l’on tourne vers la résolution, l’article 1224 dispose que cette sanction devient efficace
        • soit par l’application d’une clause résolutoire
        • soit, en cas d’inexécution suffisamment grave, d’une notification du créancier au débiteur
        • soit d’une décision de justice
      • Si l’on se tourne vers la nullité, l’article 1178 prévoit sensiblement la même chose puisqu’elle peut
        • Soit être prononcée par le juge
        • Soit être constatée d’un commun accord par les parties
    • Manifestement, aucun texte ne paraît subordonner l’efficacité de la caducité à sa constatation par un juge
    • Aussi, le silence de l’article 1187 combiné aux dispositions qui régissent la résolution et la nullité laisse à penser que la caducité pourrait être acquise par l’effet de la seule initiative de l’une des parties, ce, à plus forte raison si elles y ont consenti d’un commun accord.
  • La rétroactivité de la caducité
    • S’il ne fait aucun doute que la caducité anéantit le contrat qu’elle affecte pour l’avenir, l’article 1187 ne dit pas s’il en va de même pour ses effets passés.
      • D’un côté, l’alinéa 1er de l’article 1187 prévoit que la caducité « met fin au contrat», de sorte que l’on pourrait être enclin à penser que seuls les effets futurs du contrat sont anéantis.
      • D’un autre côté, l’alinéa 2 de cette même disposition envisage la possibilité pour les parties de solliciter un retour au statu quo ante par le jeu des restitutions, ce qui suggérerait dès lors que la caducité puisse être assortie d’un effet rétroactif.
    • Comment comprendre l’articulation de ces deux alinéas dont il n’est pas illégitime de penser qu’ils sont porteurs du germe de la contradiction ?
    • La caducité doit-elle être assortie d’un effet rétroactif ou cette possibilité doit-elle être exclue ?
    • Pour le déterminer, revenons un instant sur la définition de la caducité.
    • Selon Gérard Cornu la caducité consisterait en l’« état de non-valeur auquel se trouve réduit un acte»[11].
    • Autrement dit, l’acte caduc est réduit à néant ; il est censé n’avoir jamais existé.
    • S’il est incontestable que l’acte caduc doit être supprimé de l’ordonnancement juridique en raison de la perte d’un élément essentiel l’empêchant de prospérer utilement, rien ne justifie pour autant qu’il fasse l’objet d’un anéantissement rétroactif.
    • Pourquoi vouloir anéantir l’acte caduc rétroactivement, soit faire comme s’il n’avait jamais existé, alors qu’il était parfaitement valable au moment de sa formation ? Cela n’a pas grand sens.
    • Dès lors qu’un acte est valablement formé, il produit des effets sur lesquels on ne doit plus pouvoir revenir, sauf à nier une situation juridiquement établie[12].
    • Au vrai, l’erreur commise par les partisans de la reconnaissance d’un effet rétroactif à la caducité vient de la confusion qui est faite entre la validité de l’acte juridique et son efficacité.
    • Ces deux questions doivent cependant être distinguées.
    • La seule condition qui doit être remplie pour qu’un acte soit valable, c’est que, tant son contenu, que ses modalités d’édiction soient conformes aux normes qui lui sont supérieures.
    • On peut en déduire que la validité d’un acte ne se confond pas avec son efficacité.
    • Si tel était le cas, cela reviendrait à remettre en cause sa validité à chaque fois que la norme dont il est porteur est violée.
    • Or comme l’a démontré Denys de Béchillon « une norme juridique ne cesse pas d’être juridique lorsqu’elle n’est pas respectée»[13].
    • L’inefficacité de l’acte caduc se distingue certes de l’hypothèse précitée en ce qu’elle est irréversible et n’a pas le même fait générateur.
    • Elle s’en rapproche néanmoins dans la mesure où, d’une part, elle s’apprécie au niveau de l’exécution de l’acte et, d’autre part, elle consiste en une inopérance de ses effets.
    • Ainsi, les conséquences que l’on peut tirer de la caducité d’un acte sont les mêmes que celles qui peuvent être déduites du non-respect d’une norme : l’inefficacité qui les atteint ne conditionne nullement leur validité.
    • D’où l’impossibilité logique d’anéantir rétroactivement l’acte ou la norme qui font l’objet de pareille inefficacité.
    • En conclusion, nous ne pensons pas qu’il faille envisager que la caducité d’un contrat puisse être assortie d’un effet rétroactif.
    • L’alinéa 2 de l’article 1187 du Code civil peut être compris comme confirmant cette thèse.
    • Il peut être déduit de l’utilisation, dans cet alinéa, du verbe « peut » et de non « doit » que le législateur a, en offrant la possibilité aux parties de solliciter des restitutions, posé une exception au principe de non-rétroactivité institué à l’alinéa 1er de l’article 1187 du Code civil.
    • Aussi, dans l’hypothèse où l’une des parties à l’acte formulerait une demande de restitutions en justice, il n’est pas à exclure que le juge, alors même qu’il constatera la caducité du contrat, ne fasse pas droit à sa demande estimant qu’il ressort de la lettre de l’article 1187 que les restitutions sont facultatives.

==> Les restitutions

Aux termes de l’article 1187 du Code civil la caducité « peut donner lieu à restitution dans les conditions prévues aux articles 1352 à 1352-9 ».

En application de ces articles, plusieurs règles doivent être observées en matière de restitutions dont les principales sont les suivantes :

D’abord, la restitution d’une chose autre que d’une somme d’argent a lieu en nature ou, lorsque cela est impossible, en valeur, estimée au jour de la restitution (art. 1352 C. civ.).

Ensuite, La restitution d’une prestation de service a lieu en valeur. Celle-ci est appréciée à la date à laquelle elle a été fournie (art. 1352-8 C. civ.).

Enfin, la restitution inclut les fruits et la valeur de la jouissance que la chose a procurée (art. 1352-3 C. civ.).

§2: Les chaînes de contrats

Contrairement aux ensembles contractuels qui regroupent des actes qui concourent à la réalisation d’une même opération, les chaînes de contrats sont constituées d’actes qui portent sur un même objet.

Exemple : un contrat de vente est conclu entre A et B, puis entre B et C. La question qui immédiatement se pose est de savoir si, en cas de vice affectant la chose, le sous-acquéreur dispose d’une action contre le vendeur initial ?

Schéma 2.JPG

A priori, le principe de l’effet relatif interdit au sous-acquéreur d’agir contre le vendeur initial dans la mesure où ils ne sont liés par aucun contrat. L’acquéreur fait écran entre ce que l’on appelle les « contractants extrêmes » lesquels sont des tiers l’un pour l’autre.

Aussi, une action du sous-acquéreur contre le vendeur initial ne semble pas envisageable, à plus forte raison si elle est engagée sur le fondement de la responsabilité contractuelle.

Tel n’est cependant pas ce qui a été décidé par la jurisprudence qui a connu une longue évolution.

I) Première étape : la distinction entre les chaînes de contrats homogènes et les chaînes hétérogènes

Pour déterminer si le, sous-acquéreur était fondé à agir contre le vendeur initial, la Cour de cassation a, dans un premier temps, distingué selon que l’on était en présence d’une chaîne de contrat homogène ou hétérogène.

A) Notion

  • La chaîne de contrats homogène est celle qui est formée d’actes de même nature (plusieurs ventes successives)
  • La chaîne de contrats hétérogène est celle qui est formée de plusieurs contrats de nature différente (vente et entreprise)

B) Application

1. Pour les chaînes de contrats homogènes

==> Première étape : l’indifférence du fondement

La Cour de cassation a pendant longtemps estimé que le sous-acquéreur disposait d’une option en ce sens qu’il pouvait agir contre le vendeur initial, soit sur le terrain de la responsabilité contractuelle, soit sur le terrain de la responsabilité délictuelle (V. en ce sens Cass. civ. 25 janv. 1820).

L’idée était de permettre au sous-acquéreur de ne pas demeurer sans recours dans l’hypothèse où une stipulation contractuelle l’empêcherait d’agir contre son propre vendeur.

==> Deuxième étape : la responsabilité contractuelle

Considérant que l’option laissée au sous-acquéreur quant au choix du fondement de l’action dirigée contre le vendeur initial constituait une atteinte au principe de non-cumul des responsabilités contractuelles et délictuelles, la Cour de cassation a opéré un revirement de jurisprudence dans un arrêt Lamborghini du 9 octobre 1979.

La première chambre civile a estimé dans cette décision que « l’action directe dont dispose le sous-acquéreur contre le fabricant ou un vendeur intermédiaire, pour la garantie du vice cache affectant la chose vendue dès sa fabrication, est nécessairement de nature contractuelle » (Cass. 1ère civ. 9 oct. 1979).

Cette solution repose sur l’idée que l’action dont dispose l’acquéreur contre le vendeur initial serait transmise au sous-acquéreur lors du transfert de propriété de la chose, ce qui justifie que ce dernier puisse agir sur le fondement de la responsabilité contractuelle.

En somme l’action directe dont dispose le sous-acquéreur contre le vendeur initial est fondée sur la théorie de l’accessoire.

Cass. 1ère civ. 9 oct. 1979
Sur le premier moyen, pris en sa première branche :
Vu les articles 1147 et 1648 du code civil;

Attendu que, selon les juges du fond, constant, ayant acquis le 5 septembre 1968, de Landrau, garagiste, une automobile d'occasion de marque Lamborghini, modèle <400 ct>, a provoqué le 15 septembre suivant un accident dont l'expertise a révélé qu'il était du a la rupture d'une pièce de la suspension arrière résultant d'un vice de construction, reconnu par le constructeur, qui avait, le 8 mai 1967, adresse à ce sujet une note a tous ses agents en indiquant la manière de remédier au défaut constate sur ce modèle;

Que la société des voitures paris-monceau, importateur en France des véhicules de marque Lamborghini, qui avait assure l'entretien de l'automobile litigieuse pendant un certain temps, pour le compte d'un précèdent propriétaire, n'a pas méconnu avoir reçu les instructions de la société Lamborghini, mais n'a pas procédé a la réparation préconisée par le constructeur; que constant et son assureur, l'uap, ayant assigne la société Lamborghini, Landrau et la société des voitures paris-monceau sur le fondement des articles 1147 et 1582 et suivants du code civil, Landrau a appelé en garantie la société des voitures paris-monceau;

Que le tribunal a condamné in solidum les trois défendeurs envers constant et l’Uap, en précisant que dans leurs rapports, ils supporteraient cette condamnation a raison des 3/6 a la charge de la société Lamborghini, responsable du vice de fabrication, des 2/6 a la charge de la société des voitures paris-monceau, pour n'avoir pas fait la réparation demandée par le constructeur, et de 1/6 a la charge de Landrau, en sa qualité de vendeur professionnel;

Que la cour d'appel pour confirmer la condamnation prononcée contre les sociétés Lamborghini et paris-monceau et décider qu'elles seraient tenues chacune par moitié, s'est fondée sur la responsabilité quasi-délictuelle et a déclaré ces deux sociétés responsables a l'égard de constant et de son assureur, par application de l'article 1383 du code civil;

Attendu qu'en statuant ainsi, alors que l'action directe dont dispose le sous-acquéreur contre le fabricant ou un vendeur intermédiaire, pour la garantie du vice cache affectant la chose vendue dès sa fabrication, est nécessairement de nature contractuelle, et qu'il appartenait des lors aux juges du fond de rechercher, comme il leur était demandé, si l'action avait été intentée dans le bref délai prévu par la loi, la cour d'appel a violé les textes susvisés;

Par ces motifs, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur la seconde branche du premier moyen, ni sur le troisième moyen :

CASSE ET ANNULE l'arrêt rendu entre les parties le 20 décembre 1977 par la cour d'appel de paris; remet, en conséquence, la cause et les parties au même et semblable état ou elles étaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel d’Amiens.

2. Pour les chaînes de contrats hétérogènes

Un conflit s’est noué entre la première et la troisième chambre civile de la Cour de cassation lesquelles ne se sont pas entendues sur la nature de l’action dont disposait le contractant en bout de chaîne (maître d’ouvrage) contre le premier (fabricant).

Cette opposition entre les deux chambres a provoqué l’intervention, par la suite, de l’assemblée plénière.

==> Position de la première chambre civile

Dans un arrêt du 29 mai 1984, la première chambre civile s’est prononcée en faveur de la nature contractuelle de l’action (Cass. 1ère civ. 29 mai 1984).

Elle a estimé en ce sens que le maître d’ouvrage « dispose contre le fabricant de matériaux posés par son entrepreneur d’une action directe pour la garantie du vice cache affectant la chose vendue dès sa fabrication, laquelle action est nécessairement de nature contractuelle ».

Il s’agissait en l’espèce d’un contrat de vente suivi d’un contrat d’entreprise.

La première chambre civile retient manifestement ici la même solution que celle qu’elle avait adoptée dans l’arrêt Lamborghini qui portait sur une chaîne de contrats homogène.

Cass. 1ère civ. 29 mai 1984
Sur le premier moyen, pris en sa deuxième branche : vu les articles 1147 et 1648 du code civil ;

Attendu que Mme z... et Mlle Meyniel a... x... d'une maison, avaient fait recouvrir en 1966 la toiture de celle-ci de tuiles par un entrepreneur ;

Que lesdites tuiles s'étant révélées gélives, les copropriétaires ont assigne en réparation de leur préjudice le fabricant de ce matériau, la société Perrusson-Rhomer qui avait vendu les tuiles a l'entrepreneur ;

Que pour accueillir leur demande, la cour d'appel, qui s'est referee a son précèdent arrêt du 15 juin 1981, a fait application des principes relatifs à la responsabilité quasi-délictuelle ;

Attendu qu'en statuant ainsi, alors que le maitre de y... dispose contre le fabricant de matériaux poses par son entrepreneur d'une action directe pour la garantie du vice cache affectant la chose vendue dès sa fabrication, laquelle action est nécessairement de nature contractuelle ;

Par ces motifs, et sans qu'il y ait lieu de statuer ni sur les deux autres branches du premier moyen, ni sur le second moyen : CASSE ET ANNULE l'arrêt rendu le 19 avril 1982, entre les parties, par la cour d'appel de Riom ;

==> Position de la troisième chambre civile

Dans un arrêt rendu sensiblement à la même époque, soit le 19 juin 1984, la troisième chambre civile s’est radicalement opposée à la première chambre civile (Cass. 3e civ. 19 juin 1984).

Elle a, en effet, validé la décision d’une Cour d’appel qui après avoir relevé que « par suite d’une conception défectueuse, les tuiles fabriquées par la société Lambert Céramique n’étaient pas horizontales dans le sens transversal, vice qui ne pouvait être décelé et qui était l’unique cause des désordres affectant la toiture […] par ces seuls motifs caractérisant, en dehors de tout contrat, la faute commise et sa relation de causalité avec le dommage, [elle] a pu retenir la responsabilité du fabricant même en l’absence de lien de droit direct avec le maître de l’ouvrage ».

Pour la troisième chambre civile, l’action dont dispose le maître de l’ouvrage contre le fabricant est de nature délictuelle, car « en dehors de tout contrat ».

Cass. 3e civ. 19 juin 1984
Sur le moyen unique :

Attendu que selon l'arrêt attaqué (Chambéry, 6 décembre 1982) M. Y... a fait réaliser la couverture de sa villa par l'entrepreneur M. X... qui a utilisé des tuiles, fournies par les établissements Grisard et fabriquées par la Tuilerie des Mureaux aux droits et obligations de laquelle vient la société Lambert Céramique ; qu'à la suite d'infiltrations d'eau, le maître de l'ouvrage a assigné le fabricant en réparation du dommage ; que l'Union fédérale des consommateurs de la Savoie est intervenue volontairement en cause d'appel ;

Attendu que le fabricant fait grief à l'arrêt d'avoir déclaré recevables les demandes du maître de l'ouvrage et de l'intervenante tendant au paiement de dommages-intérêts et de sommes non comprises dans les dépens alors, selon le moyen, "que l'action en garantie des vices cachés contre le fabricant est de nature contractuelle, que le contrat d'entreprise n'étant pas un contrat de vente, le maître de l'ouvrage n'est pas acquéreur des matériaux et ne bénéficie pas, en tant que sous-acquéreur, de la garantie des vendeurs successifs ; que, dès lors, la Cour d'appel, qui a relevé l'absence d'un lien de droit direct entre la société Lambert Céramique et M. Y..., n'a pas tiré de ses constatations les conséquences légales qui s'imposent en déclarant recevable l'action en garantie de celui-ci et a ainsi violé l'article 1641 du Code civil" ;

Mais attendu que l'arrêt retient que par suite d'une conception défectueuse, les tuiles fabriquées par la société Lambert Céramique n'étaient pas horizontales dans le sens transversal, vice qui ne pouvait être décelé et qui était l'unique cause des désordres affectant la toiture ; que, par ces seuls motifs caractérisant, en dehors de tout contrat, la faute commise et sa relation de causalité avec le dommage, la Cour d'appel a pu retenu la responsabilité du fabricant même en l'absence de lien de droit direct avec le maître de l'ouvrage ;

D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ;

PAR CES MOTIFS :

REJETTE le pourvoi formé contre l'arrêt rendu le 6 décembre 1982 par la Cour d'appel de Chambéry.

==> Intervention de l’assemblée plénière

Cette opposition frontale entre la première et la troisième chambre civile a donné lieu à une intervention de l’assemblée plénière qui s’est prononcée sur la nature de l’action en responsabilité dont est titulaire le maître d’ouvrage contre le fabricant dans un arrêt remarqué du 7 février 1986.

Dans cette décision, l’assemblée plénière a tranché en faveur de la solution retenue par la première chambre civile (Cass ass. plén. 7 févr. 1986).

Elle a, en effet, estimé que le maître d’ouvrage « dispose […] contre le fabricant d’une action contractuelle directe fondée sur la non-conformité de la chose livrée ».

Pour l’assemblée plénière, peu importe donc que la chaîne de contrats soit homogène ou hétérogène : l’action en responsabilité dont est titulaire le maître d’ouvrage est de nature contractuelle.

Elle justifie cette solution en affirmant que « le maître de l’ouvrage comme le sous-acquéreur, jouit de tous les droits et actions attachés à la chose qui appartenait à son auteur ».

L’assemblée plénière retient ainsi comme fondement de l’action en responsabilité contractuelle la théorie de l’accessoire : l’action est transmise concomitamment avec le transfert de propriété de la chose.

Autrement dit, tant le maître de l’ouvrage que le sous-acquéreur recueillent dans leur patrimoine avec la chose les accessoires juridiques qui y sont attachés.

Cass ass. plén. 7 févr. 1986
Sur le premier moyen :

Attendu que, selon les énonciations de l'arrêt attaqué (Paris, 14 juin 1984), la société civile immobilière Résidence Brigitte, assurée par l'Union des Assurances de Paris (U.A.P.) a, en 1969, confié aux architectes C... et Z..., aux droits desquels se trouvent les consorts Z..., assistés des bureaux d'études OTH et BEPET, la construction d'un ensemble immobilier, que la société Petit, chargée du gros oeuvre, a sous traité à la société Samy l'ouverture de tranchées pour la pose de canalisations effectuée par la société Laurent X..., que la société Samy a procédé à l'application sur ces canalisations de Protexculate, produit destiné à en assurer l'isolation thermique, qui lui avait vendu par la Société Commerciale de Matériaux pour la Protection et l'Isolation (MPI), fabricant, que des fuites d'eau s'étant produites, les experts désignés en référé ont conclu en 1977 à une corrosion des canalisations imputables au Protexculate et aggravée par un mauvais remblaiement des tranchées, que l'U.A.P. a assigné la société MPI, les sociétés Petit, Samy et Laurent X..., MM. C... et Z... ainsi que les bureaux d'études, pour obtenir le remboursement de l'indemnité versée aux copropriétaires suivant quittance subrogative du 30 octobre 1980 ;

Attendu que la société MPI fait grief à l'arrêt d'avoir accueilli cette demande avec intérêts au taux légal à compter du 30 octobre 1980 sur le fondement de la responsabilité délictuelle, alors, selon le moyen, d'une part, que le maître de l'ouvrage ne dispose contre le fabricant de matériaux posés par un entrepreneur que d'une action directe pour la garantie du vice caché affectant la chose vendue dès sa fabrication et que cette action, nécessairement de nature contractuelle, doit être engagée dans un bref délai après la découverte du vice ; qu'en accueillant donc, en l'espèce, l'action engagée le 28 janvier 1980 par l'U.A.P., subrogée dans les droits du maître de l'ouvrage, pour obtenir garantie d'un vice découvert par les experts judiciaires le 4 février 1977 et indemnisé par l'U.A.P. le 30 octobre 1980, la Cour d'appel, qui s'est refusée à rechercher si l'action avait été exercée à bref délai, a violé, par fausse application, l'article 1382 du Code civil et, par défaut d'application, l'article 1648 du même Code ;

Mais attendu que le maître de l'ouvrage comme le sous-acquéreur, jouit de tous les droits et actions attachés à la chose qui appartenait à son auteur ; qu'il dispose donc à cet effet contre le fabricant d'une action contractuelle directe fondée sur la non-conformité de la chose livrée ; que, dès lors, en relevant que la Société Commerciale de Matériaux pour la Protection et l'Isolation (M.P.I.) avait fabriqué et vendu sous le nom de "Protexulate" un produit non conforme à l'usage auquel il était destiné et qui était à l'origine des dommages subis par la S.C.I. Résidence Brigitte, maître de l'ouvrage, la Cour d'appel qui a caractérisé un manquement contractuel dont l'U.A.P., substituée à la S.C.I., pouvait se prévaloir pour lui demander directement réparation dans le délai de droit commun, a, par ces motifs, légalement justifié sa décision ; […]

Par ces motifs :

REJETTE le pourvoi

==> Portée de la décision d’assemblée plénière

Après l’intervention de l’assemblée plénière, la troisième chambre civile n’a eu d’autre choix que de se rallier à sa position.

C’est ce qu’elle a fait notamment dans un arrêt du 10 mai 1990 à l’occasion duquel elle a estimé que le maître de l’ouvrage, et les acquéreurs disposent « contre le fabricant ou le fournisseur d’une action contractuelle directe » (Cass. 3e civ. 10 mai 1990).

Cass. 3e civ. 10 mai 1990
Sur le moyen unique du pourvoi provoqué :

Attendu, selon l'arrêt attaqué (Versailles, 26 juin 1987), que la société civile immobilière du Domaine des Grands Prés (SCI) a fait édifier, un groupe de pavillons, par la société Balency-Briard, actuellement société Sogéa, entrepreneur général, qui a posé des chassis ouvrants achetés à la société Roto-Franck qui les a fabriqués ; que des désordres tenant à des phénomènes de condensation sur ces chassis s'étant manifestés après réception et la vente des pavillons intervenues en 1976-1977, plusieurs acquéreurs ont assigné en réparation la SCI, l'entrepreneur général et le fabricant, et qu'il s'en est suivi des appels en garantie ; […]

Mais sur le premier moyen du pourvoi principal, qui est recevable :

Vu l'article 1147 du Code civil ;

Attendu que, pour condamner la société Roto-Franck à indemniser les copropriétaires et à garantir la SCI, l'arrêt retient la responsabilité de la société Roto-Franck, en tant que fabricant et fournisseur des chassis affectés de désordres, sur le fondement de la responsabilité quasi-délictuelle, à l'égard des tiers que sont pour elle le maître de l'ouvrage et ses acquéreurs ;

Qu'en statuant ainsi, alors que la SCI, maître de l'ouvrage, et les acquéreurs disposaient contre le fabricant ou le fournisseur d'une action contractuelle directe, la cour d'appel a violé le texte susvisé ;

PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur le second moyen du pourvoi principal :

CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il a déclaré la société Roto-Franck responsable des désordres affectant les chassis et a prononcé condamnation contre elle, l'arrêt rendu le 26 juin 1987, entre les parties, par la cour d'appel de Versailles ; remet, en conséquence, quant à ce, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel d'Orléans

II) Seconde étape : la distinction entre les chaînes de contrats translatives de propriété et les chaînes non translatives de propriété

S’il ressort de la jurisprudence précédemment étudiée que la Cour de cassation a voulu étendre le domaine de l’action contractuelle dans les chaînes de contrats, ce, en refusant de distinguer selon que la chaîne était homogène ou hétérogène, ce mouvement extensif n’a pas été sans limite.

Un coup d’arrêt lui a été porté dans une décision rendue par l’assemblée plénière elle-même le 12 juillet 1991, plus connue sous le nom d’arrêt Besse, ce qui a conduit certains auteurs à se demander si cette dernière n’entendait pas revenir sur sa position initiale (Cass. ass. plén. 12 juill. 1986).

Les circonstances dans lesquelles l’assemblée plénière a été amenée à se prononcer cette fois-ci étaient toutefois sensiblement différentes de celles qui avaient entouré sa première décision.

Dans l’arrêt du 7 février 1986, il était, en effet, question d’une chaîne de contrats dite translative de propriété, en ce sens que la chose, objet des contrats successifs, est transférée d’un acquéreur à l’autre.

Tel n’était pas dans l’arrêt Besse, lequel portait sur une chaîne de contrats non-translative de propriété (contrat d’entreprise couplé à un contrat de sous-traitance).

Il peut néanmoins être noté que l’intervention de l’assemblée plénière a une nouvelle fois été provoquée par un conflit né entre la première et la troisième chambre civile de la Cour de cassation.

A) L’opposition entre la première et la troisième chambre civile de la Cour de cassation

1. La position de la première chambre civile

==> Première étape

Dans un arrêt du 8 mars 1988, la première chambre civile a considéré au visa des anciens articles 1147 et 1382 du Code civil que « dans le cas où le débiteur d’une obligation contractuelle a chargé une autre personne de l’exécution de cette obligation, le créancier ne dispose contre cette personne que d’une action de nature nécessairement contractuelle, qu’il peut exercer directement dans la double limite de ses droits et de l’étendue de l’engagement du débiteur substitué » (Cass. 1ère civ. 8 mars 1988).

Ainsi, pour cette chambre de la Cour de cassation en matière de sous-traitance, l’action dont dispose le maître de d’ouvrage contre le sous-traitant est de nature contractuelle, alors même que ces derniers ne sont liés par aucun contrat, à tout le moins de façon directe.

Cass. 1ère civ. 8 mars 1988
Sur le premier moyen, pris en sa première branche :

Vu les articles 1147 et 1382 du Code civil ;

Attendu que dans le cas où le débiteur d'une obligation contractuelle a chargé une autre personne de l'exécution de cette obligation, le créancier ne dispose contre cette personne que d'une action de nature nécessairement contractuelle, qu'il peut exercer directement dans la double limite de ses droits et de l'étendue de l'engagement du débiteur substitué ;

Attendu que la société Clic Clac Photo, qui avait reçu de M. X... des diapositives en vue de leur agrandissement, a chargé de ce travail la société Photo Ciné Strittmatter ; que cette dernière société ayant perdu les diapositives, l'arrêt attaqué a retenu sa responsabilité délictuelle vis-à-vis de M. X... ;

Attendu qu'en statuant ainsi, la cour d'appel a violé, par fausse application, l'article 1382 du Code civil, et par refus d'application l'article 1147 du même code ;

PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur les autres moyens :

CASSE ET ANNULE, dans toutes ses dispositions, l'arrêt rendu le 30 mai 1986, entre les parties, par la cour d'appel de Paris ; remet, en conséquence, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Caen

==> Seconde étape

La première chambre civile ne s’est pas arrêtée à la solution qu’elle venait d’adopter le 8 mars 1988, dont la portée était circonscrite à la seule sphère des contrats de sous-traitance.

Dans une décision remarquée du 21 juin 1988 (arrêt Saxby), elle a estimé que cette solution était applicable à l’ensemble des groupes de contrats, sans distinction (Cass. 1ère civ. 21 juin 1988).

Elle a jugé en ce sens que « dans un groupe de contrats, la responsabilité contractuelle régit nécessairement la demande en réparation de tous ceux qui n’ont souffert du dommage que parce qu’ils avaient un lien avec le contrat initial ; qu’en effet, dans ce cas, le débiteur ayant dû prévoir les conséquences de sa défaillance selon les règles contractuelles applicables en la matière, la victime ne peut disposer contre lui que d’une action de nature contractuelle, même en l’absence de contrat entre eux ».

Pour la première chambre civile, peu importe donc que l’on soit en présence d’une chaîne translative ou non de propriété : le principe de l’effet relatif ne fait pas obstacle à l’existence d’une relation contractuelle entre deux cocontractants extrêmes, soit entre des parties qui n’ont pas échangé leurs consentements.

Cass. 1ère civ. 21 juin 1988
Sur le premier moyen, pris en sa première branche du pourvoi de la société Saxby Manutention, moyen étendu d'office par application de l'article 12 du nouveau Code de procédure civile au pourvoi de la société Soderep et au pourvoi incident de la Commercial Union Assurance Company Limited, assureur de Saxby ;

Vu les articles 1147 et 1382 du Code civil ;

Attendu que, dans un groupe de contrats, la responsabilité contractuelle régit nécessairement la demande en réparation de tous ceux qui n'ont souffert du dommage que parce qu'ils avaient un lien avec le contrat initial ; qu'en effet, dans ce cas, le débiteur ayant dû prévoir les conséquences de sa défaillance selon les règles contractuelles applicables en la matière, la victime ne peut disposer contre lui que d'une action de nature contractuelle, même en l'absence de contrat entre eux ;

Attendu qu'un avion de la compagnie norvégienne Braathens South American and Far East Airtransport, dite Braathens SAFE, a été endommagé pendant l'opération destinée à l'éloigner à reculons du point d'embarquement de ses passagers pour lui permettre de se diriger ensuite par ses propres moyens vers la piste d'envol ; qu'en effet, le tracteur d'Aéroports de Paris qui le refoulait s'étant brusquement décroché de la " barre de repoussage " attelée par son autre extrémité au train d'atterrissage, l'appareil et le tracteur sont entrés en collision ; que l'accident a eu pour origine une fuite d'air comprimé due à un défaut de l'intérieur du corps d'une vanne pneumatique fabriquée par la société Soderep et incorporée au système d'attelage de la barre au tracteur par la société Saxby, devenue depuis lors Saxby Manutention, constructeur et fournisseur de l'engin à Aéroports de Paris ; que la compagnie Braathens SAFE ayant assigné en réparation Aéroports de Paris ainsi que les sociétés Saxby Manutention et Soderep, l'arrêt attaqué a dit la demande non fondée en tant que dirigée contre le premier en raison de la clause de non-recours insérée dans le contrat d'assistance aéroportuaire liant la compagnie demanderesse à Aéroports de Paris ; qu'en revanche, il a déclaré les sociétés Saxby Manutention et Soderep, la première en raison, notamment, du mauvais choix de la vanne devant équiper le tracteur, responsables, chacune pour moitié, sur le fondement de l'article 1382 du Code civil ;

Attendu qu'en statuant ainsi par application des règles de la responsabilité délictuelle à l'égard des sociétés Soderep et Saxby Manutention, alors que, le dommage étant survenu dans l'exécution de la convention d'assistance aéroportuaire au moyen d'une chose affectée d'un vice de fabrication imputable à la première et équipant le tracteur fourni par la seconde à Aéroports de Paris, l'action engagée contre elles par la compagnie Braathens SAFE ne pouvait être que de nature contractuelle, la cour d'appel, qui ne pouvait donc se dispenser d'interpréter la convention d'assistance aéroportuaire, a, par refus d'application du premier et fausse application du second, violé les textes susvisés ;

PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur les autres griefs des pourvois des sociétés Soderep et Saxby Manutention et du pourvoi incident de la Commercial Union Assurance Company Limited :

CASSE ET ANNULE, en ce qu'il a déclaré responsables, sur le fondement de l'article 1382 du Code civil, les sociétés Saxby Manutention et Soderep des conséquences dommageables de l'accident survenu le 10 juillet 1979 à l'aéroport de Paris-Orly, l'arrêt rendu le 14 février 1985, entre les parties, par la cour d'appel de Paris ; remet, en conséquence, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel d'Amiens

2. La position de la troisième chambre civile

Comme elle l’avait fait en matière de chaîne de contrats hétérogène, la troisième chambre civile s’est vigoureusement opposée à la première chambre civile.

Pour ce faire, elle a rendu le 22 juin 1988 dans lequel elle a considéré que « l’obligation de résultat d’exécuter des travaux exempts de vices, à laquelle le sous-traitant est tenu vis-à-vis de l’entrepreneur principal, a pour seul fondement les rapports contractuels et personnels existant entre eux et ne peut être invoquée par le maître de l’ouvrage, qui est étranger à la convention de sous-traitance » (Cass. 3 civ. 22 juin 1988).

Pour la troisième chambre civile, dans les groupes de contrats, les cocontractants extrêmes doivent autrement dit être regardés comme des tiers l’un pour l’autre.

L’un ne saurait, en conséquence, engager contre l’autre une action sur le fondement de la responsabilité contractuelle.

Seul le fondement de la responsabilité délictuelle est susceptible d’être invoqué.

Cass. 3e civ. 22 juin 1988
Sur le moyen unique

Attendu qu'ayant chargé de l'édification d'une maison individuelle la Société Corelia-Constructions, mise par la suite en état de liquidation des biens avec M. Guerin pour syndic, M. et Mme Jollivet font grief à l'arrêt attaqué (Pau, 4 juin 1986) d'avoir rejeté, en se plaçant sur le terrain de la responsabilité délictuelle, la demande en réparation de malfaçons, qu'ils avaient formée contre M. Dupeyrou, sous-traitant de l'entreprise pour les travaux de charpente-couverture, et de les avoir condamnés à payer à ce dernier une somme excessive en paiement de travaux qu'ils lui avaient directement commandés,

Alors, selon le moyen, que, « d'une part, le maître de l'ouvrage, comme le sous-acquéreur, jouit de tous les droits et actions attachés à la chose qui appartenait à son auteur et dispose, à cet effet, contre le fabricant d'une action contractuelle directe fondée sur la non-conformité de la chose livrée, qu'en l'espèce, les époux Jollivet ne pouvaient être privés de cette action contractuelle directe contre M. Dupeyrou, n'ayant pas livré un arbalétrier et des éléments de charpente ou menuiserie conformes aux spécifications du marché de construction de la maison, qu'en statuant comme il l'a fait, l'arrêt attaqué, qui a méconnu l'obligation de résultat pesant sur M. Dupeyrou et les conséquences des malfaçons constatées, a violé l'article 1147 du Code civil, ensemble et par fausse application l'article 1382 du même code, alors que, d'autre part, l'expert commis ayant retenu que les travaux concernant les solives, supports et pose de menuiserie, évaluées à 4.016,04 francs, étaient déjà compris dans le devis de M. Dupeyrou, l'arrêt attaqué ne pouvait lui accorder la même somme au titre d'un supplément de travaux à la charge des époux Jollivet, que le double emploi qui en résulte, au détriment des maîtres de l'ouvrage, aboutit à une violation de l'article 541 de l'ancien Code de procédure civile, encore en vigueur à la date de ces travaux » ;

Mais attendu, d'une part, que l'obligation de résultat d'exécuter des travaux exempts de vices, à laquelle le sous-traitant est tenu vis-à-vis de l'entrepreneur principal, a pour seul fondement les rapports contractuels et personnels existant entre eux et ne peut être invoquée par le maître de l'ouvrage, qui est étranger à la convention de sous-traitance ;

Attendu, d'autre part, que M. et Mme Jollivet n'ayant pas soutenu que la somme que leur réclamait M. Dupeyrou au titre des solives et support et de la pose des menuiseries se rapportaient à des travaux qui avaient été compris dans le devis, le moyen est, de ce chef, nouveau, mélangé de fait et de droit ; D'où il suit que le moyen, qui est, pour partie, mal fondé, est pour le surplus irrecevable ;

Par ces motifs : Rejette le pourvoi.

B) L’intervention de l’assemblée plénière : l’arrêt Besse

Dans l’arrêt Besse du 12 juillet 1991, la Cour de cassation, réunie en assemblée plénière, a, à nouveau, été appelée à trancher le conflit qui opposait la première chambre à la troisième chambre civile de la Cour de cassation.

Toutefois, cette fois-ci, c’est à la seconde de deux chambres qu’elle a donné raison. Elle a estimé, s’agissant d’un contrat de sous-traitance et au visa de l’article 1165 du Code civil, ancien siège du principe de l’effet relatif, que « le sous-traitant n’est pas contractuellement lié au maître de l’ouvrage ».

Cass. ass. plén. 12 juill. 1991
Sur le moyen unique :

Vu l'article 1165 du Code civil ;

Attendu que les conventions n'ont d'effet qu'entre les parties contractantes ;

Attendu, selon l'arrêt attaqué, que plus de 10 années après la réception de l'immeuble d'habitation, dont il avait confié la construction à M. X..., entrepreneur principal, et dans lequel, en qualité de sous-traitant, M. Z... avait exécuté divers travaux de plomberie qui se sont révélés défectueux, M. Y... les a assignés, l'un et l'autre, en réparation du préjudice subi ;

Attendu que, pour déclarer irrecevables les demandes formées contre le sous-traitant, l'arrêt retient que, dans le cas où le débiteur d'une obligation contractuelle a chargé une autre personne de l'exécution de cette obligation, le créancier ne dispose contre cette dernière que d'une action nécessairement contractuelle, dans la limite de ses droits et de l'engagement du débiteur substitué ; qu'il en déduit que M. Z... peut opposer à M. Y... tous les moyens de défense tirés du contrat de construction conclu entre ce dernier et l'entrepreneur principal, ainsi que des dispositions légales qui le régissent, en particulier la forclusion décennale ;

Attendu qu'en statuant ainsi, alors que le sous-traitant n'est pas contractuellement lié au maître de l'ouvrage, la cour d'appel a violé le texte susvisé ;

PAR CES MOTIFS :

CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il a déclaré irrecevable la demande dirigée contre M. Z..., l'arrêt rendu le 16 janvier 1990, entre les parties, par la cour d'appel de Nancy ; remet, en conséquence, quant à ce, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Reims

==> Faits

Un maître d’ouvrage confie à un entrepreneur principal la construction d’un immeuble.

De son côté, l’entrepreneur principal délègue les travaux de plomberie à un sous-traitant

L’installation effectuée par ce dernier va toutefois se révéler défectueuse.

Schéma 3.JPG

==> Demande

Le maître d’ouvrage assigne en dommages et intérêts :

  • L’entrepreneur principal
  • Le sous-traitant

==> Procédure

Par un arrêt du 16 janvier 1990, la Cour d’appel de Nancy déboute le maître d’ouvrage de son action formée contre le sous-traitant.

Les juges du fond estiment que dans le cas où le débiteur d’une obligation contractuelle a chargé une autre personne de l’exécution de cette obligation, le créancier ne dispose contre cette dernière que d’une action nécessairement contractuelle, dans la limite de ses droits et de l’engagement du débiteur substitué

Or en l’espèce, le sous-traitant pouvait opposer à l’entrepreneur principal la forclusion décennale.

La Cour d’appel en déduit que ladite forclusion pouvait également être opposée au maître d’ouvrage en raison de la nature contractuelle de son action.

==> Solution

Par un arrêt du 12 juillet 1991, l’assemblée plénière casse et annule l’arrêt de la Cour d’appel au visa de l’ancien article 1165 du Code civil.

La Cour de cassation estime que, en l’espèce, le sous-traitant n’était pas contractuellement lié au maître de l’ouvrage, de sorte que la forclusion décennale ne lui était pas opposable.

Cela signifie, par conséquent, que l’action dont dispose le sous-traitant contre le maître d’ouvrage est de nature délictuelle.

La Cour de cassation fait ici une application stricte du principe de l’effet relatif.

Le maître d’ouvrage n’étant pas contractuellement lié au sous-traitant, les exceptions qui affectent le contrat conclu entre ce dernier et l’entrepreneur principal ne lui sont pas opposables.

==> Analyse

Si, de toute évidence, le raisonnement adopté par la Cour de cassation dans cette décision est imparable, il n’en a pas moins été diversement apprécié par la doctrine.

Immédiatement après l’arrêt Besse la question s’est posée de savoir si la Cour de cassation entendait revenir sur sa position adoptée dans l’arrêt du 7 février 1986 ou si elle souhaitait seulement limiter le domaine de l’action contractuelle dans les chaînes de contrat en introduisant la distinction entre les chaînes translatives et non-translatives de propriété.

Ainsi, deux interprétations étaient envisageables :

  • Première interprétation
    • On pouvait d’abord voir dans cette nouvelle décision d’assemblée plénière un revirement de jurisprudence, dans la mesure où cinq ans plus tôt la même assemblée avait affirmé de manière fort explicite que le maître d’ouvrage « dispose […] contre le fabricant d’une action contractuelle directe fondée sur la non-conformité de la chose livrée» ?
    • Une lecture rapide de l’arrêt pouvait conduire à le penser.
    • Toutefois, l’analyse des faits révèle que les circonstances de l’arrêt Besse n’étaient pas les mêmes que dans l’arrêt du 7 février 1986.
    • Dans cette décision, on était, en effet, en présence d’une chaîne de contrat translative de propriété, en ce sens que les droits réels exercés sur la chose étaient transférés d’un acquéreur à l’autre.
    • Tel n’était pas le cas dans l’arrêt Besse.
    • Il s’agissait d’un contrat d’entreprise couplé à un contrat de sous-traitance.
    • Aussi, cette chaîne de contrats n’était nullement translative de propriété
  • Seconde interprétation
    • L’assemblée plénière est simplement venue mettre un terme à l’opposition qui s’était instauré entre la première et la troisième chambre civile de la Cour de cassation sur les chaînes de contrats non-translatives de propriété.
    • Dans cette perspective, certains auteurs ont suggéré qu’en matière de chaîne de contrats, il convenait dorénavant de distinguer selon que la chaîne était translative ou non translative de propriété.
      • Les chaînes de contrats translatives de propriété
        • Dans cette hypothèse, les accessoires attachés à la chose sont transférés d’acquéreur en acquéreur ce qui dès lors permettra à l’acquéreur final d’agir sur le fondement de la responsabilité contractuelle contre le vendeur initial.
        • En contrepartie, ce dernier sera fondé à opposer au sous-acquéreur les mêmes exceptions qu’il peut invoquer à l’encontre de son cocontractant.
      • Les chaînes de contrats non-translatives de propriété
        • Dans cette hypothèse, les accessoires attachés à la chose ne pourront pas, par définition, être transférés aux contractants subséquents, si bien qu’ils ne disposeront contre les contractants extrêmes que d’une action de nature délictuelle.
        • Cette situation ne sera cependant pas sans avantage pour eux dans la mesure où ils ne pourront pas se voir opposer les exceptions affectant les contrats dont ils ne sont pas parties.
    • IL ressort des arrêts rendus postérieurement à cet arrêt d’assemblée plénière que c’est la seconde interprétation qu’il fallait retenir.
    • Dans un arrêt du 23 juin 1993, la première chambre civile a par exemple jugé que « le maître de l’ouvrage dispose contre le fabricant d’une action contractuelle » ( 1ère civ. 23 juin 1992).
    • Il s’agissait en l’espèce d’une chaîne translative de propriété (contrat de vente + contrat d’entreprise).
    • À l’inverse, dans un arrêt du 16 février 1994, la même chambre a estimé que, en matière de chaîne non translative de propriété, l’action était nature délictuelle.
    • Depuis ces arrêts, il convient donc de distinguer selon que la chaîne est translative ou non de propriété.

C) Le trouble semé par un arrêt du 22 mai 2002

Un arrêt rendu le 22 mai 2002 par la chambre commerciale est venu jeter le trouble sur la jurisprudence Besse (Cass. com. 22 mai 2002).

La Cour de cassation a, en effet, estimé dans cette décision que l’action dont disposait un maître d’ouvrage contre le sous-traitant était de nature contractuelle, alors même que c’est la solution inverse qui avait été adoptée dans l’arrêt Besse.

Si toutefois, l’on prête attention à la motivation de la Cour de cassation, celle-ci semble maintenir la distinction entre les chaînes translatives et non translatives de propriété.

Elle considère en ce sens que « si le maître de l’ouvrage qui agit contre le sous-traitant exerce l’action que le vendeur intermédiaire lui a transmise avec la propriété de la chose livrée, le sous-traitant, qui n’est pas lié contractuellement au maître de l’ouvrage, ne peut invoquer les limitations éventuellement prévues dans le contrat principal passé entre le maître de l’ouvrage et le vendeur intermédiaire ».

Aussi, cette solution ne doit, en aucune manière, être interprétée comme remettant en cause la solution dégagée dans l’arrêt Besse. La motivation retenue par la Cour de cassation est tout au plus maladroite.

Au, vrai, cet arrêt révèle la difficulté qu’il y a à déterminer si une chaîne de contrat réalise ou non un transfert de propriété, spécialement lorsqu’elle comporte un contrat d’entreprise ce qui était le cas en l’espèce.

Cass. com. 22 mai 2002
Attendu, selon l'arrêt attaqué (Paris, 4 décembre 1998), que la société Qatar Petrochemical Cy Ltd (la société QAPCO) a confié, dans le courant de l'année 1977 à la société Technip la réalisation d'un complexe pétrochimique au Qatar ; que, suivant bon de commande du 28 novembre 1977 faisant expressément référence aux conditions particulières du contrat 5521 B datées du mois d'avril 1977, la société Technip a demandé à la société Alsthom la fourniture d'un turbo associé à un compresseur ; qu'à la suite de deux incidents survenus le 17 janvier 1984 et le 20 janvier 1986, la société Qapco et ses assureurs ont judiciairement demandé que la société Alsthom soit déclarée responsable des vices cachés affectant la turbine et condamnée à réparer le préjudice en résultant ;

Sur le premier moyen, pris en ses trois branches :

Attendu que la société Alsthom fait grief à l'arrêt d'avoir dit qu'elle était tenue de réparer l'intégralité des dommages subis par la société Qapco et ses assureurs subrogés et de l'avoir condamnée à leur payer diverses sommes au titre des préjudices subis, alors, selon le moyen [...]

Mais attendu, d'une part, qu'après avoir exposé que la société Alsthom avait reçu, de la société Technip, commande du turbo-compresseur le 28 novembre 1977, l'arrêt relève que seules les conditions particulières du contrat 5521 B étaient reprises dans cette commande du 28 novembre 1977 à l'exclusion des conditions générales du contrat principal liant Qapco à la société Technip ; que, dès lors, contrairement aux allégations du moyen, la cour d'appel, en se fondant, pour condamner Alsthom au profit de la société Qapco, sur l'article 11-1 des conditions particulières du contrat 5521 B, n'a pas admis la société Qapco à se prévaloir à l'encontre d'Alsthom des stipulations liant la société Qapco à la société Technip ; que le moyen manque en fait ;

Attendu, d'autre part, que, si le maître de l'ouvrage qui agit contre le sous-traitant exerce l'action que le vendeur intermédiaire lui a transmise avec la propriété de la chose livrée, le sous-traitant, qui n'est pas lié contractuellement au maître de l'ouvrage, ne peut invoquer les limitations éventuellement prévues dans le contrat principal passé entre le maître de l'ouvrage et le vendeur intermédiaire ; qu'ayant retenu que l'action du sous-acquéreur était celle de son auteur, à savoir celle du vendeur intermédiaire contre son vendeur originaire, la cour d'appel a justement décidé que la société Alsthom ne pouvait opposer que la clause limitative de responsabilité figurant dans le contrat qu'elle avait conclu avec la société Technip, vendeur intermédiaire ;

Et attendu, enfin, que l'arrêt retient que Qapco et ses assureurs subrogés étaient bien fondés à rechercher la garantie légale de l'entrepreneur et que, le contrat d'entreprise conclu par la société Alsthom ayant eu pour objet de transmettre la propriété de la chose, l'entrepreneur se trouvait tenu d'une obligation de résultat qui emportait présomption de faute et présomption de causalité ; qu'ainsi, la cour d'appel n'a pas appliqué à la société Alsthom une clause relative à la garantie légale du vendeur ;

D'où il suit que le moyen n'est fondé en aucune de ses branches ;

[1] V. en ce sens Y. Buffelan-Lanore, Essai sur la notion de caducité des actes juridiques en droit civil, LGDJ, 1963 ; N. Fricero-Goujon, La caducité en droit judiciaire privé : thèse Nice, 1979 ; C. Pelletier, La caducité des actes juridiques en droit privé, L’Harmattan, coll. « logiques juridiques », 2004 ; R. Chaaban, La caducité des actes juridiques, LGDJ, 2006.

[2] R. Perrot, « Titre exécutoire : caducité d’une ordonnance d’homologation sur la pension alimentaire », RTD Civ., 2004, p. 559.

[3] M.-C. Aubry, « Retour sur la caducité en matière contractuelle », RTD Civ., 2012, p. 625.

[4] H. roland et L. Boyer, Introduction au droit, Litec, coll. « Traités », 2002, n°02, p. 38.

[5] Article 1089 du Code civil.

[6] Article 1043 du Code civil.

[7] Article 1042, alinéa 1er du Code civil.

[8] V. Wester-Ouisse, « La caducité en matière contractuelle : une notion à réinventer », JCP G, n°, Janv. 2001, I 290.

[9] V. en ce sens F. Garron, La caducité du contrat : étude de droit privé, PU Aix-Marseille, 2000.

[10] Le régime juridique de la caducité contractuelle figure désormais aux nouveaux articles 1186 et 1187 du Code civil.

[11] G. Cornu, Vocabulaire juridique, Puf, 2014, V. Caducité.

[12] V. en ce sens A. Foriers, La caducité des obligations contractuelles par disparition d’un élément essentiel à leur formation, Bruylant, 1998, n°54 et s.

[13] D. de Béchillon, Qu’est-ce qu’une règle de droit ?, éd. Odile Jacob, 1997, p. 61. V. également en ce sens F. Rangeon, « Réflexions sur l’effectivité du droit » in les usages sociaux du droit, Centre universitaire de recherches administratives et politiques de Picardie, PUF, 1989, p. 130 ; P. Amselek, « Kelsen et les contradictions du positivisme », APD, 1983, n°28, p. 274. Pour la thèse opposée V. H. Kelsen, Théorie pure du droit, éd. Bruylant-LGDJ, 1999, trad. Ch. Eisenmann, p. 19 et s.

(0)

==> Notion

Aux termes de l’article 1103 du Code civil, « les contrats légalement formés tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faits. »

Que doit-on par cette formule directement issue de l’ancien article 1134 ?

Il faut comprendre cette disposition comme posant la règle fondamentale selon laquelle, dès lors que le contrat est valablement conclu, il est créateur de normes.

Or la principale caractéristique d’une norme est qu’elle est obligatoire, de sorte qu’elle s’impose aux parties sous peine de sanctions.

La question qui immédiatement se pose est alors de savoir d’où les stipulations contractuelles, qui donc constituent des normes, tirent-elles leur force obligatoire ?

==> Autonomie de la volonté et normativisme

Deux thèses s’affrontent :

  • L’autonomie de la volonté
    • La thèse de l’autonomie de la volonté repose sur l’idée que l’Homme est libre, de sorte qu’il ne saurait s’obliger qu’en vertu de sa propre volonté.
    • Seule la volonté serait, en d’autres termes, source d’obligations.
    • On ne saurait obliger quelqu’un contre sa volonté, sauf à porter atteinte à sa liberté individuelle.
    • Dès lors, si l’on admet qu’un contrat ait force obligatoire, c’est seulement parce que celui qui s’est obligé l’a voulu.
  • Le normativisme
    • Le normativisme repose sur l’idée que la force obligatoire d’une norme ne saurait résider dans l’acte de volonté qui la pose en raison de l’impossibilité absolue de faire dériver « un devoir-être » (une prescription) d’un « être » (un fait).
    • Or comme le souligne, à très juste titre, Kelsen « la norme est un ″devoir-être″ (sollen), alors que l’acte de volonté dont elle est la signification est un ″ être ″ (sein) »[2].
    • La force obligatoire que possède une norme ne peut, dans ces conditions, trouver sa source que dans quelque chose d’extérieur à l’acte de volonté dont elle est issue.
    • Aussi, ce quelque chose ne peut qu’appartenir au monde du devoir-être (de la prescription)
    • Il s’ensuit que ce ne peut être qu’une norme.
    • Partant, le caractère obligatoire d’une proposition prescriptive viendrait de son adoption conformément à une norme qui lui est supérieure.
    • Pour s’en convaincre, il suffit de prendre deux exemples.
      • Si la règle selon laquelle nul ne peut impunément porter atteinte à la vie d’autrui est obligatoire, cela ne tient pas au fait qu’elle procède de la volonté d’interdire pareil comportement, mais qu’elle a été adoptée par le parlement qui tient son pouvoir d’une norme supérieure : la constitution.
      • De la même manière, l’obligation qui impose à tout un chacun de se soumettre aux règles de politesse vient de l’acceptation par tous du principe plus général de respect mutuel des individus.
    • Dans cette perspective, la force obligatoire dont est pourvu un contrat n’a pas pour origine la commune volonté des parties, mais bien la loi
    • Cette vision est manifestement parfaitement conforme avec de l’article 1103 du Code civil « les contrats légalement formés tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faits».

Quelle que soit la thèse à laquelle on adhère, les conséquences de la force obligatoire sont toujours les mêmes. On en dénombre deux :

  • Le contrat s’impose aux parties
  • Le contrat s’impose au juge

Nous nous focaliserons ici sur la seconde situation.

La force obligatoire ne produit pas seulement des effets à l’égard des parties, elle a également des conséquences pour le juge qui tiennent :

  • D’une part, à l’interprétation du contrat
  • D’autre part, à la révision du contrat

I) L’interprétation du contrat

En matière contractuelle, l’interprétation est l’opération qui consiste à conférer une signification à une clause du contrat.

En cours d’exécution, il est possible que la rédaction d’une ou plusieurs stipulations apparaisse maladroite, sibylline, voire incomplète, de sorte que la compréhension du contenu des obligations des parties s’en trouverait malaisée.

Aussi, conviendra-t-il d’interpréter le contrat, soit pour en élucider le sens, soit pour en combler les lacunes.

  • Dans le premier cas, il s’agira d’une interprétation explicative : la recherche de la signification du contrat devra être effectuée en considération de la volonté des parties
  • Dans le second cas, il s’agira de combler les lacunes du contrat : l’interprétation du juge deviendra alors créatrice, de sorte qu’il n’aura d’autre choix que de s’écarter de la volonté des parties et d’interpréter le contrat à la lumière de la loi, l’équité et les usages

A) L’interprétation explicative au nom de la volonté des parties

Lorsque le juge se livre à une interprétation explicative du contrat, son pouvoir est encadré par deux règles auxquelles il ne saurait déroger sous aucun prétexte, sous peine de censure par la Cour de cassation :

  • La recherche exclusive de la commune intention des parties
  • L’interdiction absolue de dénaturer le sens ou la portée de stipulations claires et précise

1. La recherche de la commune intention des parties

a. Principe

i. Principe cardinal

Aux termes de l’article 1188, al. 1er du Code civil « le contrat s’interprète d’après la commune intention des parties plutôt qu’en s’arrêtant au sens littéral de ses termes. »

Cette disposition exprime l’objectif qui doit toujours être poursuivi par le juge lorsqu’il interprète le contrat : la recherche de l’intention des parties.

Aussi, est-ce la méthode subjective qui, lorsque cela est possible, doit toujours prévaloir sur toutes autres considérations.

Cela signifie donc que la recherche de la commune intention des parties doit primer :

  • d’une part, sur le sens littéral des termes du contrat
  • d’autre part, sur l’équité à laquelle le juge pourrait être tenté de succomber

Afin de parvenir à interpréter le contrat à la lumière de cette commune intention des parties qui ne sera pas toujours aisé de déceler, le législateur lui a adressé un certain nombre de directives complémentaires, énoncées aux articles 1189 à 1191 du Code civil.

ii. Directives complémentaires

==> Première directive : l’interprétation en considération de la globalité du contrat ou de l’ensemble contractuel

Deux hypothèses doivent être distinguées :

  • Le contrat est conclu de manière isolée
    • Dans cette hypothèse, l’article 1189, al. 1er du Code civil prévoit que « toutes les clauses d’un contrat s’interprètent les unes par rapport aux autres, en donnant à chacune le sens qui respecte la cohérence de l’acte tout entier. »
    • Cela signifie que les stipulations contractuelles ne doivent pas être interprétées isolément en faisant abstraction de l’environnement contractuel dans lequel elles s’insèrent.
    • Chaque clause appartient à tout, en conséquence de quoi l’interprétation du contrat doit être envisagée de manière globale
    • Lorsque, dès lors, le juge se livre à l’interprétation d’une stipulation en particulier, il doit veiller à ce que la signification qu’il lui confère ne heurte pas la cohérence du contrat.
  • Le contrat appartient à un ensemble contractuel
    • L’ordonnance du 10 février 2016 a anticipé cette hypothèse en posant à l’article 1189, al. 2 du Code civil que « lorsque, dans l’intention commune des parties, plusieurs contrats concourent à une même opération, ils s’interprètent en fonction de celle-ci. »
    • Ainsi, c’est au regard de l’ensemble contractuel pris dans sa globalité que les contrats qui le composent doivent être interprétés.

==> Deuxième directive : l’interprétation en considération de l’utilité de la clause

Aux termes de l’article 1191 du Code civil, « lorsqu’une clause est susceptible de deux sens, celui qui lui confère un effet l’emporte sur celui qui ne lui en fait produire aucun. »

Cette directive adressée au juge relève manifestement du bon sens.

À quoi bon donner un sens à une clause qui serait dépourvue d’effet au détriment d’une stipulation qui produirait un effet utile ?

Cette règle vise, manifestement, à remplacer celle posée par l’ancien article 1157 du Code civil qui prévoyait que « lorsqu’une clause est susceptible de deux sens, on doit plutôt l’entendre dans celui avec lequel elle peut avoir quelque effet, que dans le sens avec lequel elle n’en pourrait produire aucun ».

Cet article était lui-même inspiré de l’adage « actus interpretandus est potius ut valeat quam ut pereat » : un acte doit être interprété plutôt pour qu’il produise un effet que pour qu’il reste lettre morte.

==> Troisième directive : l’interprétation en considération de la qualité d’une partie

Aux termes de l’article 1190 du Code civil « dans le doute, le contrat de gré à gré s’interprète contre le créancier et en faveur du débiteur, et le contrat d’adhésion contre celui qui l’a proposé. »

Cette disposition est directement inspirée de l’ancien article 1162 du Code civil qui prévoyait que « dans le doute, la convention s’interprète contre celui qui a stipulé et en faveur de celui qui a contracté l’obligation »

À la différence de l’article 1162, l’article 1190 distingue désormais selon que le contrat est de gré à gré ou d’adhésion.

  • S’agissant du contrat de gré à gré
    • Il ressort de l’article 1190 que, en cas de doute, le contrat de gré à gré doit être interprété contre le créancier
    • Ainsi, lorsque le contrat a été librement négocié, le juge peut l’interpréter en fonction, non pas de ses termes ou de l’utilité de la clause litigieuse, mais de la qualité des parties.
    • Au fond, cette règle repose sur l’idée que, de par sa qualité de créancier, celui-ci est réputé être en position de force par rapport au débiteur.
    • Dans ces conditions, aux fins de rétablir l’équilibre, il apparaît juste que le doute profite au débiteur.
    • Il peut être observé que, sous l’empire du droit ancien, l’interprétation d’une clause ambiguë a pu conduire la Cour de cassation à valider la requalification de cette stipulation en clause abusive ( 1er civ. 19 juin 2001).
    • Plus précisément, la première chambre civile a estimé, après avoir relevé que « la clause litigieuse, était rédigée en des termes susceptibles de laisser croire au consommateur qu’elle autorisait seulement la négociation du prix de la prestation [qu’en] affranchissant dans ces conditions le prestataire de services des conséquences de toute responsabilité moyennant le versement d’une somme modique, la clause litigieuse, qui avait pour effet de créer un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties, était abusive et devait être réputée non écrite selon la recommandation n° 82-04 de la Commission des clauses abusives».
  • S’agissant du contrat d’adhésion
    • L’article 1190 du Code civil prévoit que, en cas de doute, le contrat d’adhésion s’interprète contre celui qui l’a proposé
    • Cette règle trouve la même justification que celle posée en matière d’interprétation des contrats de gré à gré
    • Pour mémoire, le contrat d’adhésion est celui dont les conditions générales, soustraites à la négociation, sont déterminées à l’avance par l’une des parties ( 1110, al. 2 C. civ.)
    • Aussi, le rédacteur de ce type de contrat est réputé être en position de force rapport à son cocontractant
    • Afin de rétablir l’équilibre contractuel, il est par conséquent normal d’interpréter le contrat d’adhésion à la faveur de la partie présumée faible.
    • Cette règle n’est pas isolée
    • L’article L. 211-1 du Code de la consommation prévoit que
      • D’une part, « les clauses des contrats proposés par les professionnels aux consommateurs doivent être présentées et rédigées de façon claire et compréhensible.»
      • D’autre part, « elles s’interprètent en cas de doute dans le sens le plus favorable au consommateur. Les dispositions du présent alinéa ne sont toutefois pas applicables aux procédures engagées sur le fondement de l’article L. 621-8.»
    • Dans un arrêt du 21 janvier 2003, la Cour de cassation a eu l’occasion de préciser que « selon ce texte applicable en la cause, que les clauses des contrats proposés par les professionnels aux consommateurs ou aux non-professionnels s’interprètent, en cas de doute, dans le sens le plus favorable au consommateur ou au non-professionnel» ( 1ère civ. 21 janv. 2003)
    • Il s’agit là d’une règle d’ordre public.
    • La question que l’on est alors légitimement en droit de se poser est de savoir s’il en va de même pour le nouvel article 1190 du Code civil.

Cass. 1ère civ. 21 janv. 2003
Sur le premier moyen :

Vu l'article L. 133-2, alinéa 2, du Code de la consommation ;

Attendu, selon ce texte applicable en la cause, que les clauses des contrats proposés par les professionnels aux consommateurs ou aux non-professionnels s'interprètent, en cas de doute, dans le sens le plus favorable au consommateur ou au non-professionnel ;

Attendu que le 26 juin 1984, M. X... a souscrit auprès de la compagnie Préservatrice Foncière assurances (PFA Vie) deux contrats d'assurance de groupe garantissant en cas de décès et d'invalidité permanente totale, le versement d'un capital ; qu'il a cédé, le même jour, le bénéfice de l'un des contrats à la société Union pour le financement d'immeubles de sociétés (UIS) ; que M. X..., atteint d'une sclérose en plaque, a cessé son activité professionnelle en 1994, a été placé en invalidité et a sollicité la mise en oeuvre des garanties contractuelles ; que s'étant heurté à un refus de la compagnie d'assurances faisant valoir qu'il ne remplissait pas la double condition prévue au contrat, il a fait assigner cette dernière, le 17 septembre 1996, devant le tribunal de grande instance ;

Attendu qu'il résulte des énonciations mêmes de l'arrêt attaqué qui a débouté M. X... de sa demande, que la clause définissant le risque invalidité était bien ambiguë de sorte qu'elle devait être interprétée dans le sens le plus favorable à M. X... ;

qu'en statuant comme elle l'a fait, la cour d'appel a violé le texte susvisé ;

PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur le second moyen :

CASSE ET ANNULE, dans toutes ses dispositions, l'arrêt rendu le 26 janvier 2000, entre les parties, par la cour d'appel de Toulouse ; remet, en conséquence, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel d'Agen ;

b. Tempérament

L’obligation de recherche pour le juge de la commune intention des parties n’est pas sans tempérament.

Il est des situations où faute de stipulations suffisamment claires et précises, les directives d’interprétation complémentaires ne lui seront d’aucun secours.

Le législateur a anticipé cette hypothèse en prévoyant à l’article 1188, al.2 que « lorsque cette intention ne peut être décelée, le contrat s’interprète selon le sens que lui donnerait une personne raisonnable placée dans la même situation. »

Aussi, cette disposition autorise-t-elle le juge à s’écarter de la méthode d’interprétation subjective à la faveur de la méthode objective.

Plus précisément, lorsque la recherche de la commune intention des parties se heurte à l’ambiguïté du corpus contractuel, le juge peut se reporter à l’intention susceptible d’être prêtée à « une personne raisonnable » ?

Que doit-on entendre par « personne raisonnable »? Il s’agissait, autrefois, du bon père de famille. Cet élément posé, cela ne nous renseigne pas plus sur le sens de cette formule.

Quoi qu’il en soit, cette possibilité pour le juge de se reporter à l’intention d’une « personne raisonnable » est conditionnée par l’impossibilité de rechercher la commune intention des parties.

L’article 1188 du Code civil institue ainsi clairement une hiérarchie entre la méthode d’interprétation subjective et objective.

2. L’interdiction de dénaturer le sens et la portée de stipulations claires et précise

Aux termes de l’article 1192 du Code civil « on ne peut interpréter les clauses claires et précises à peine de dénaturation. »

Cette disposition doit être comprise comme posant une limite au pouvoir souverain d’interprétation des juges du fond en matière contractuelle : l’exercice du contrôle de la dénaturation par la Cour de cassation.

==> Le pouvoir souverain d’interprétation des juges du fond en matière d’interprétation

En principe, l’interprétation des contrats est une question abandonnée au pouvoir souverain des juges du fond.

Cette règle se justifie par le fait que la Cour de cassation n’a pas vocation à connaître « du fond » des litiges. Or l’interprétation d’un contrat relève clairement d’une question de fond, sinon de fait.

La norme contractuelle ne produit, effectivement, qu’un effet relatif, en ce sens qu’elle ne s’applique qu’aux seules parties. Le contrat, bien qu’opposable aux tiers, ne crée aucune obligation à leur égard, sinon celle de ne pas faire obstacle à son exécution.

Il en résulte que l’on ne saurait voir dans l’interprétation de la norme contractuelle une question de droit, comme c’est le cas d’une règle d’application plus générale telle que, par exemple, une convention collective.

Dès lors, l’interprétation d’une stipulation obscure ou ambiguë échappe totalement au contrôle de la Cour de cassation, sauf à ce que les juges du fond aient dénaturé le sens du contrat.

==> L’exercice du contrôle de la dénaturation par la Cour de cassation

Si donc l’interprétation des contrats est, en principe, une question de fait abandonnée au pouvoir souverain des juges du fond pour les raisons précédemment évoquées, après quelques atermoiements (V. en ce sens notamment Cass. ch. réunies, 2 févr. 1808) la Cour de cassation s’est reconnu le droit de censurer les décisions qui modifient le sens de clauses claires et précises.

Dans un célèbre arrêt du 15 avril 1872, elle a ainsi jugé « qu’il n’est pas permis aux juges, lorsque les termes de ces conventions sont clairs et précis, de dénaturer les obligations qui en résultent, et de modifier les stipulations qu’elles renferment » (Cass. civ. 15 avr. 1872).

Autrement dit, il est fait défense aux juges du fond d’altérer le sens du contrat, sous couvert d’interprétation, pour des considérations d’équité, dès lors que les stipulations sont suffisamment claires et précises.

C’est là le sens de la règle qui a été consacrée à l’article 1192 du Code civil. Antérieurement à la réforme des obligations, cette règle avait pour fondement l’ancien article 1134, car elle n’est autre que l’émanation du principe de force obligatoire du contrat.

Parce que le contrat est intangible, la liberté du juge doit être limitée dès lors qu’il s’agit de conférer une signification à l’acte.

B) L’interprétation créatrice au nom de la loi, de l’équité et les usages

En cas de lacunes et de silence du contrat, il est illusoire de rechercher la commune intention des parties qui, par définition, n’a probablement pas été exprimée par elles.

Aussi, le juge n’aura-t-il d’autre choix que d’adopter la méthode objective d’interprétation, soit pour combler le vide contractuel, de se rapporter à des valeurs extérieures à l’acte, telles que l’équité ou la bonne foi.

Tel est le sens de l’article 1194 du Code civil qui prévoit que « les contrats obligent non seulement à ce qui y est exprimé, mais encore à toutes les suites que leur donnent l’équité, l’usage ou la loi. ». Il est manifestement formulé dans les mêmes termes que l’ancien article 1135 du Code civil.

En somme, cette disposition autorise le juge à découvrir des obligations qui s’imposent aux parties alors mêmes qu’elles n’avaient pas été envisagées lors de la conclusion du contrat : c’est ce que l’on appelle le forçage du contrat.

==> Le forçage du contrat ou le pouvoir créateur du juge

L’histoire du droit civil moderne révèle que l’ancien article 1135, désormais 1194, a joué en rôle central dans l’évolution de la jurisprudence.

Son œuvre créatrice en matière contractuelle est, pour une large part, assise sur cette disposition qui permet au juge d’étendre le champ contractuel bien au-delà de ce qui était initialement prévu par les parties.

  • Exemple :
    • afin d’éviter à la victime d’un accident de transport de devoir prouver la faute du transporteur pour obtenir réparation, les tribunaux ont découvert dans le contrat de transport une obligation de sécurité, qualifiée de résultat.
    • La victime est, de la sorte, dispensée de rapporter la preuve d’une faute.
    • C’est ici clairement l’équité qui a fondé l’adjonction de cette obligation, alors même qu’elle n’était pas prévue au contrat.
    • Pour autant, la jurisprudence a estimé qu’elle n’en résultait pas moins de sa nature ( civ. 21 nov. 1911)

Cass. civ. 21 nov. 1911
Sur l'unique moyen du pourvoi :

Vu l'article 1134 du Code civil ;

Attendu que des qualités et des motifs de l'arrêt attaqué, il résulte que le billet de passage remis, en mars 1907, par la Compagnie Générale Transatlantique à Y... Hamida X..., lors de son embarquement à Tunis pour Bône, renfermait, sous l'article 11, une clause, attribuant compétence exclusive au tribunal de commerce de Marseille pour connaître des difficultés auxquelles l'exécution du contrat de transport pourrait donner lieu ;

Qu'au cours du voyage, Y... Hamida, à qui la Compagnie avait assigné une place dans le sous-pont, à côté des marchandises, a été grièvement blessé au pied par la chute d'un tonneau mal arrimé ;

Attendu que, quand une clause n'est pas illicite, l'acceptation du billet sur lequel elle est inscrite, implique, hors les cas de dol ou de fraude, acceptation, par le voyageur qui la reçoit, de la clause elle-même ;

Que, vainement, l'arrêt attaqué déclare que les clauses des billets de passage de la Compagnie Transatlantique, notamment l'article 11, ne régissent que le contrat de transport proprement dit et les difficultés pouvant résulter de son exécution, et qu'en réclamant une indemnité à la Compagnie pour la blessure qu'il avait reçue, Y... agissait contre elle non "en vertu de ce contrat et des stipulations dont il lui imputait la responsabilité" ;

Que l'exécution du contrat de transport comporte, en effet, pour le transporteur l'obligation de conduire le voyageur sain et sauf à destination, et que la cour d'Alger constate elle-même que c'est au cours de cette exécution et dans des circonstances s'y rattachant, que Y... a été victime de l'accident dont il poursuit la réparation ;

Attendu, dès lors, que c'est à tort que l'arrêt attaqué a refusé de donner effet à la clause ci-dessus relatée et déclaré que le tribunal civil de Bône était compétent pour connaître de l'action en indemnité intentée par Y... Hamida contre la Compagnie Transatlantique ; Qu'en statuant ainsi, il a violé l'article ci-dessus visé ;

Par ces motifs, CASSE,

Au nombre de ces obligations découvertes par la jurisprudence on compte notamment :

  • L’obligation de sécurité
  • L’obligation d’information
  • L’obligation de conseil
  • L’obligation de renseignement

S’agissant de l’œuvre créatrice des juges du fond, le contrôle de la Cour de cassation s’en trouve nécessairement renforcé.

La haute juridiction peut, sans aucune difficulté, censurer des tribunaux pour avoir découvert une obligation qu’elle n’entendait pas consacrer ou, au contraire, pour avoir refusé de reconnaître une obligation qu’elle souhaitait imposer.

Quoi qu’il en soit, cette faculté dont dispose le juge de découvrir des obligations non prévues par les parties, conduit à se demander ce qu’il reste du principe d’intangibilité des conventions.

Sous couvert d’équité, de loyauté ou encore de bonne foi, la jurisprudence a de plus en plus tendance à user de la technique du forçage du contrat afin d’en modifier les termes, ce qui, dans certains cas, est susceptible de produire les mêmes effets qu’une révision.

II) La révision du contrat

A) Problématique

Le juge peut-il, de sa propre initiative, réviser le contrat ? La réponse est à double détente.

==> Première détente

Le juge pourra modifier le contrat toutes les fois qu’il sera investi de ce pouvoir par la loi.

Manifestement, ces dernières années, les textes qui lui ont octroyé cette faculté se sont multipliés

Trois textes illustrent parfaitement de cette évolution :

  • L’article 1194, anciennement 1135 du Code civil prévoit par exemple que les contrats doivent être exécutés de bonne foi, ce qui signifie que le juge peut, sur ce fondement, mettre à la charge des parties des obligations qui n’auraient éventuellement pas été prévues initialement dans le contrat (on pense notamment à l’obligation d’information).
  • L’article 1231-5 du Code civil, confère encore au juge un pouvoir de révision de la clause pénale dans l’hypothèse où elle serait dérisoire ou excessive.
  • L’article 1171 du Code civil, permet également au juge de prononcer la nullité d’une clause abusive.

La liste n’est pas exhaustive ; d’autres textes confèrent au juge la faculté de réviser un contrat.

À la vérité, la difficulté n’est pas là, ce qui nous amène à la seconde détente de notre réponse.

==> Seconde détente

Quid dans l’hypothèse où le juge n’est investi par aucun texte du pouvoir de modifier le contrat ?

Plus précisément, le juge peut-il réviser le contrat lorsque l’évolution des circonstances a rompu l’équilibre contractuel initial ?

C’est toute la question de la révision du contrat pour imprévision

Cette question a, jusqu’à l’adoption de l’ordonnance du 10 février 2016, fait l’objet d’un vif débat doctrinal et jurisprudentiel.

Ce débat a particulièrement été prégnant dans l’entre-deux-guerres, période de grande instabilité économique et politique.

Ajouté à cela l’érosion monétaire, le risque pour les parties de voir à moyen terme, voire à court terme, l’équilibre contractuel rompu en raison d’un bouleversement des circonstances économique était pour le moins élevé.

D’où la discussion relative à la théorie de l’imprévision qui, jusqu’à la réforme des obligations, n’a jamais vraiment cessé.

Bien au contraire, cette discussion a été abondamment nourrie.

B) La discussion par la doctrine de la théorie de l’imprévision

Plusieurs arguments ont été avancés par les réfractaires et les défenseurs de la théorie de l’imprévision :

1. Les arguments contre l’admission de la théorie de l’imprévision

==> La force obligatoire du contrat

Le principe de force obligatoire du contrat commande aux parties de respecter la parole donnée.

Aussi, ne sauraient-elles, au nom de la force obligatoire du contrat, revenir sur leur engagement.

Quand bien même des circonstances extérieures à la volonté des contractants viendraient bouleverser l’économie du contrat, seul le mécanisme du mutus dissens peut de défaire ce qui a été fait.

Qui plus est, rien n’empêche les parties d’anticiper sur la survenance de telles circonstances en stipulant dans le contrat une clause de hardship (renégociation).

À cet effet, ne pourrait-on pas voir l’absence de pareille clause, comme un manque de diligence ?

Autre argument contre l’admission de la théorie de l’imprévision, il est de l’essence des contrats à exécution successive d’être soumis à un aléa.

Le problème de l’imprévision est, par conséquent, susceptible de se présenter chaque fois que conditions dans lesquelles les parties ont contracté se trouvent modifiées et qu’il en résulte un déséquilibre grave de leurs prestations.

D’une certainement manière, admettre la théorie de l’imprévision aurait pour effet d’instituer la règle selon laquelle le contrat doit être révisé dès lors que l’équilibre contractuel a été rompu.

Aussi, cela reviendrait finalement à sacrifier le principe de force obligatoire du contrat sur l’autel de l’équité.

Les facteurs s’en trouveraient alors inversés.

Pour rappel, le principe c’est que « les contrats légalement formés tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faits » (art. 1103 C. civ) et l’exception que « les contrats obligent non seulement à ce qui y est exprimé, mais encore à toutes les suites que leur donnent l’équité, l’usage ou la loi. » (art. 1194 C. civ.)

L’admission de la théorie de l’imprévision aurait pour conséquence de modifier l’articulation de la règle.

Enfin, à supposer que l’on admette la théorie de l’imprévision, cela supposerait que l’on octroie la faculté au juge de réviser le contrat.

Or le principe de force obligatoire a pour conséquence d’interdire au juge, hors des cas expressément prévus par la loi, de s’immiscer dans le contrat

==> Le principe de non-immixtion du juge

Du principe de force obligatoire on en déduit la règle de non-immixtion du juge dans les rapports contractuels.

Selon cette règle, le juge n’est pas habilité à substituer sa propre volonté à celle des parties.

Tout au plus, il lui est possible de leur apporter son concours quant à l’interprétation du contrat.

Il ne saurait néanmoins réécrire les stipulations contractuelles qui lui sont soumises, sauf à s’exposer au couperet de la cassation pour dénaturation des termes du contrat.

Le contrat est la chose exclusive des parties.

Le juge ne saurait en conséquence avoir un droit de regard sur lui.

Surtout, admettre que le juge puisse réviser le contrat serait porteur d’insécurité juridique.

D’où la défiance des rédacteurs du Code civil à l’égard du juge en matière contractuelle.

Son rôle doit se cantonner à la vérification des conditions de validité du contrat et au contrôle de sa bonne exécution.

En dehors de ces deux hypothèses, le juge ne doit pas interférer avec les prévisions des parties.

2. Les arguments pour l’admission de la théorie de l’imprévision

==> La clause rebus sic stantibus

Il s’agit d’une clause qui aurait été tacitement convenue par les parties.

Elle subordonnerait l’exécution du contrat au maintien des circonstances économiques existant au jour de la conclusion de l’accord.

Cette clause a été théorisée et défendue notamment par Saint-Thomas d’Aquin

Certains auteurs ont été jusqu’à estimer que le changement des circonstances économiques constituerait une cause d’extinction du contrat.

Larombière a affirmé en ce sens que « les obligations s’éteignent encore par la survenance de circonstances telles que les parties n’auraient pas contracté, si elles les avaient prévues »[1]

 ==> La cause du contrat

Autre argument pour l’admission de la théorie de l’imprécision, les parties auraient contracté en considération de certaines circonstances qui constituent la cause de leur engagement.

Or cette cause ne doit pas être seulement présente au moment de la formation du contrat, elle doit continuer à exister lors de son exécution.

 Si dès lors, les circonstances économiques étaient amenées à changer de manière significative, le contrat s’en trouverait privé de cause ce qui justifierait, a minima, qu’une obligation de renégociation pèse sur les parties

 ==> La bonne foi

Les parties étant tenues d’exécuter les conventions de bonne foi, il découlerait de cette exigence une obligation de renégociation du contrat en cas de bouleversement des circonstances économiques

Il ne s’agit pas d’imposer au cocontractant une modification qu’il n’aurait pas acceptée.

Il est seulement question de l’inviter à discuter de l’adaptation des termes du contrat aux nouvelles circonstances économiques qui portent atteinte à l’équilibre contractuel, alors même qu’il a été initialement voulu par les parties.

 ==> L’équité

Selon la célèbre formule de Fouillé : « qui dit contractuel dit juste ».

Toutefois, qu’est-ce qu’il y aurait de juste à maintenir en l’état un contrat dont l’équilibre a été rompu par des circonstances extérieures à la volonté des parties ?

Aussi, l’équité, qui a toujours figuré en bonne place dans le Code civil, commanderait que le juge découvre une obligation de renégociation ou de restaurer l’équilibre contractuel en considération duquel les parties se sont engagées.

Il ne s’agirait pas d’introduire par une voie détournée la lésion, celle-ci ne s’appréciant qu’au jour de la formation du contrat, mais seulement de restaurer l’équité qui a été rompue au cours de l’exécution.

 ==> Droit étranger

Dans de nombreux droits étrangers, la théorie de l’imprévision a été admis, sans pourtant qu’ait été engendrée l’insécurité juridique tant redoutée par les juristes

C’est ainsi le cas en Allemagne, en Suisse, en Grande-Bretagne, en Italie ou encore en Grèce et au Portugal.

Pourquoi pas, dès lors, ne pas admettre la théorie de l’imprévision en droit français ?

C) Le rejet par la jurisprudence civile de la théorie de l’imprévision

Bien que la jurisprudence civile ait toujours rejeté la théorie de l’imprévision au nom du sacro-saint principe d’intangibilité des conventions, certains auteurs ont cru déceler dans ses dernières décisions – à tort ou à raison – un léger fléchissement de sa position.

1. Première étape : l’arrêt Canal de Craponne du 6 mars 1876

Cass. civ., 6 mars 1876
Sur le premier moyen du pourvoi :

Vu l'article 1134 du Code civil ;

Attendu que la disposition de cet article n'étant que la reproduction des anciens principes constamment suivis en matière d'obligations conventionnelles, la circonstance que les contrats dont l'exécution donne lieu au litige sont antérieurs à la promulgation du Code civil ne saurait être, dans l'espèce, un obstacle à l'application dudit article ;

Attendu que la règle qu'il consacre est générale, absolue et régit les contrats dont l'exécution s'étend à des époques successives de même qu'à ceux de toute autre nature ;

Que, dans aucun cas, il n'appartient aux tribunaux, quelque équitable que puisse apparaître leur décision, de prendre en considération le temps et les circonstances pour modifier les conventions des parties et substituer des clauses nouvelles à celles qui ont été librement acceptées par les contractants ;

Qu'en décidant le contraire et en élevant à 30 centimes de 1834 à 1874, puis à 60 centimes à partir de 1874, la redevance d'arrosage, fixée à 3 sols par les conventions de 1560 et 1567, sous prétexte que cette redevance n'était plus en rapport avec les frais d'entretien du canal de Craponne, l'arrêt attaqué a formellement violé l'article 1134 ci-dessus visé ;

Par ces motifs, casse, dans la disposition relative à l'augmentation du prix de la redevance d'arrosage, l'arrêt rendu entre les parties par la Cour d'appel d'Aix le 31 décembre.

==> Faits

Des contrats conclus au 16ème siècle obligeaient le propriétaire d’un canal d’irrigation à fournir de l’eau à la société la Plaine moyennant une certaine redevance.

À la fin du 18ème siècle, cette redevance était toutefois devenue purement symbolique en raison de la forte dépréciation monétaire et corrélativement de l’augmentation significative des frais d’entretien.

==> Demande

Le propriétaire demande aux tribunaux la révision à la hausse de la redevance fixée trois siècles auparavant.

==> Procédure

Par un arrêt du 31 décembre 1875, la Cour d’appel d’Aix-en-Provence fait droit à la demande du propriétaire du canal.

Les juges du fond relèvent que, en l’espèce, le contrat litigieux était à exécution successif, de sorte qu’il ne rentrerait pas dans le champ d’application de l’article 1134.

Aussi, selon eux, cette catégorie de contrat pourrait parfaitement faire l’objet d’une révision par le juge dès lors qu’avec l’écoulement du temps et le changement des circonstances, il n’existerait plus de corrélation entre les redevances et les charges.

==> Solution

Par un arrêt du 6 mars 1876, la Cour de cassation casse et annulé l’arrêt de la Cour d’appel.

Au visa de l’article 1134 du Code civil, la chambre civile estime que :

  • D’une part, la règle que cette disposition « consacre est générale, absolue et régit les contrats dont l’exécution s’étend à des époques successives de même qu’à ceux de toute autre nature»
  • D’autre part, « que dans aucun cas, il n’appartient aux tribunaux, quelque équitable que puisse apparaître leur décision, de prendre en considération le temps et les circonstances pour modifier les conventions des parties et substituer des clauses nouvelles à celles qui ont été librement acceptées par les contractants»

La Cour de cassation en conclut que la révision du contrat à laquelle s’étaient livrés les juges du fond était inopérante.

Ainsi, rejette-t-elle en bloc la théorie de l’imprévision en brandissant avec force le principe d’intangibilité du contrat.

Elle se conforme de la sorte à la pensée d’Ulpien qui autrefois observait qu’il faut respecter dans le contrat ce qui a été initialement convenu parce que le contrat donne une loi sûre aux parties.

Autrement dit, rien ne saurait déroger à la loi contractuelle qui apporte aux parties ce dont elles ont le plus besoin : prévisibilité et sécurité.

==> Portée

À la suite de l’arrêt Canal de Craponne, la Cour de cassation réitéra cette solution à maintes reprises.

Dans un arrêt du 6 juin 1921, elle a par exemple refusé de valider la décision d’une Cour d’appel qui avait accédé à la demande de révision d’un bail portant sur du cheptel.

Les juges du fond avaient justifié leur décision en considérant que lors de la conclusion du contrat « les parties, en contractant, n’avaient pu prévoir l’augmentation extraordinaire du prix des bestiaux résultant de la guerre de 1914, mais seulement une hausse normale “dont le maximum correspondait évidemment au prix le plus fort du bétail pendant la période des dernières années antérieures à la conclusion du contrat »

Malgré les circonstances, l’argument avancé par la Cour d’appel n’a pas suffi à emporter la conviction de la Cour de cassation qui réaffirme, toujours au visa de l’article 1134, que « les parties, en contractant, n’avaient pu prévoir l’augmentation extraordinaire du prix des bestiaux résultant de la guerre de 1914, mais seulement une hausse normale “dont le maximum correspondait évidemment au prix le plus fort du bétail pendant la période des dernières années antérieures à la conclusion du contrat » (Cass. civ. 6 juin 1921).

Ainsi, pour la haute juridiction les juges du fond ne sauraient au nom de l’équité réviser les termes d’un contrat librement consenti par les parties, sauf à porter atteinte à sa force obligatoire.

Or il s’agit là d’un principe auquel on ne saurait déroger.

Cass. civ. 6 juin 1921
Sur le moyen unique :

Vu les articles 1134 et 1826 du Code civil ;

Attendu que les conventions légalement formées tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faites et qu'aucune considération d'équité n'autorise le juge, lorsque ces conventions sont claires et précises, à modifier, sous prétexte de les interpréter, les stipulations qu'elles renferment ;

Attendu qu'à la date du 4 décembre 1910 Y..., propriétaire, a conclu avec X... un contrat de louage à cheptel de fer contenant la clause suivante : "Le pied du capital qui a été pris en charge par le fermier s'élève à la somme de 3000 francs pour le bétail et de 2245 francs pour le troupeau, et c'est de cette valeur, en espèces ou en nature, au choix du propriétaire, qu'il rendra compte à sa sortie" ;

Que cette clause, claire et précise, dérogeait aux clauses du Code civil relatives aux baux à cheptel de fer, contenant un état estimatif des animaux, uniquement en ce qu'elle attribuait au bailleur le droit d'opter, lors de la fin du bail, entre un règlement en espèces ou la restitution en nature, mais que, pour le surplus, elle laissait les parties sous l'empire du droit commun ;

Que, dès lors, le compte de cheptel devait être régi par l'article 1826 du Code civil ;

Attendu qu'aux termes de cette disposition le fermier, à la fin du bail, est tenu de laisser un cheptel "de valeur pareille à celui qu'il a reçu" ; que, s'il y a du déficit, il doit le payer, mais que l'excédent lui appartient ; que, d'une part, aucune distinction n'est faite entre la plus-value apportée au cheptel par les soins ou les améliorations du fermier et celle qui provient de circonstances accidentelles ; que, du rapprochement de l'article 1826 avec l'article 1821, définissant le cheptel de fer celui par lequel le fermier "laissera des bestiaux d'une valeur égale au prix de l'estimation de ceux qu'il aura reçus", il résulte, d'autre part, que la loi a envisagé la valeur vénale du cheptel et non sa puissance comme instrument d'exploitation ;

Que c'est donc à tort que l'arrêt attaqué, au lieu d'attribuer à X... la totalité de la plus-value acquise par le bétail et par le troupeau, a décidé qu'il devrait la partager avec le propriétaire ;

Attendu que la cour d'appel allègue vainement que les parties, en contractant, n'avaient pu prévoir l'augmentation extraordinaire du prix des bestiaux résultant de la guerre de 1914, mais seulement une hausse normale "dont le maximum correspondait évidemment au prix le plus fort du bétail pendant la période des dernières années antérieures à la conclusion du contrat" ;

Attendu, en effet, qu'en s'astreignant à supporter le risque d'une élévation future du cours des bestiaux et du troupeau, contre-partie des risqques pouvant résulter, soit de l'abaissement des mêmes cours, soit de la perte fortuite des animaux et mis à la charge du fermier, Y... s'était fait à lui-même une loi dont il ne pouvait s'affranchir, en alléguant que ses prévisions avaient été trompées ; qu'il lui aurait appartenu de restreindre son engagement à un taux déterminé, mais qu'en induisant cette restriction de circonstances sur lesquelles le bail ne s'était pas expliqué,

l'arrêt attaqué n'a fait que substituer une convention supposée

à la convention exprimée par les contractants ;

En quoi il a violé les textes de loi susvisés ;

Par ces motifs, CASSE,

2. Deuxième étape : l’arrêt Huard du 3 novembre 1992

Cass. com. 3 nov. 1992
Sur le moyen unique, pris en ses trois branches :

Attendu, selon l'arrêt attaqué (Paris, 31 mai 1990), que, le 2 octobre 1970, la Société française des pétroles BP (société BP) a conclu avec M. X... un contrat de distributeur agréé, pour une durée de 15 années, prenant effet le 25 mars 1971 ; que, par avenant du 14 octobre 1981, le contrat a été prorogé jusqu'au 31 décembre 1988 ; qu'en 1983, les prix de vente des produits pétroliers au détail ont été libérés ; que M. X..., se plaignant de ce que, en dépit de l'engagement de la société BP de l'intégrer dans son réseau, cette dernière ne lui a pas donné les moyens de pratiquer des prix concurrentiels, l'a assignée en paiement de dommages-intérêts ;

Attendu que la société BP reproche à l'arrêt d'avoir accueilli cette demande à concurrence de 150 000 francs, alors, selon le pourvoi, d'une part, que, dans son préambule, l'accord de distributeur agréé du 2 octobre 1970 prévoyait que la société BP devrait faire bénéficier M. X... de diverses aides " dans les limites d'une rentabilité acceptable " ; qu'en jugeant dès lors que la société BP était contractuellement tenue d'intégrer M. X... dans son réseau en lui assurant une rentabilité acceptable, la cour d'appel a dénaturé cette clause stipulée au profit de la société pétrolière et non à celui de son distributeur agréé, en violation de l'article 1134 du Code civil ; alors, d'autre part, que nul ne peut se voir imputer une faute contractuelle de nature à engager sa responsabilité sans que soit établie l'existence d'une inexécution de ses obligations contenues dans le contrat ; qu'en ne retenant à l'encontre de la société BP que le seul grief de n'avoir pas recherché un accord de coopération commerciale avec son distributeur agréé, M. X..., la cour d'appel n'a relevé à son encontre aucune violation de ses obligations contractuelles et ne pouvait dès lors juger qu'elle avait commis une faute contractuelle dont elle devait réparer les conséquences dommageables, en violation de l'article 1147 du Code civil ; et alors, enfin, que nul ne peut être tenu pour responsable du préjudice subi par son cocontractant lorsque ce préjudice trouve sa source dans une cause étrangère qui ne peut lui être imputée ; qu'en jugeant dès lors que la société BP devait être tenue pour contractuellement responsable du préjudice invoqué par M. X..., préjudice tenant aux difficultés consécutives à l'impossibilité pour ce dernier de faire face à la concurrence, après avoir pourtant constaté qu'elle était néanmoins tenue, en raison de la politique des prix en matière de carburants, de lui vendre ceux-ci au prix qu'elle pratiquait effectivement, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses constatations de fait, en violation des articles 1147 et 1148 du Code civil ;

Mais attendu, en premier lieu, que l'arrêt ne dit pas que la société BP était tenue d'intégrer M. X... dans son réseau " en lui assurant une rentabilité acceptable " ;

Attendu, en second lieu, qu'ayant relevé que le contrat contenait une clause d'approvisionnement exclusif, que M. X... avait effectué des travaux d'aménagement dans la station-service, et que " le prix de vente appliqué par la société BP à ses distributeurs agréés était, pour le supercarburant et l'essence, supérieur à celui auquel elle vendait ces mêmes produits au consommateur final par l'intermédiaire de ses mandataires ", l'arrêt retient que la société BP, qui s'était engagée à maintenir dans son réseau M. X..., lequel n'était pas obligé de renoncer à son statut de distributeur agréé résultant du contrat en cours d'exécution pour devenir mandataire comme elle le lui proposait, n'est pas fondée à soutenir qu'elle ne pouvait, dans le cadre du contrat de distributeur agréé, approvisionner M. X... à un prix inférieur au tarif " pompiste de marque ", sans enfreindre la réglementation, puisqu'il lui appartenait d'établir un accord de coopération commerciale entrant " dans le cadre des exceptions d'alignement ou de pénétration protectrice d'un détaillant qui ont toujours été admises " ; qu'en l'état de ces constatations et appréciations, d'où il résultait l'absence de tout cas de force majeure, la cour d'appel a pu décider qu'en privant M. X... des moyens de pratiquer des prix concurrentiels, la société BP n'avait pas exécuté le contrat de bonne foi ;

D'où il suit que le moyen, qui manque en fait dans sa première branche, est mal fondé pour le surplus ;

PAR CES MOTIFS :

REJETTE le pourvoi

==> Faits

Conclusion d’un contrat de distribution entre une société pétrolière et un distributeur de carburant pour une durée de 15 années.

Alors que jusqu’en 1982, les prix de vente des produits pétroliers au détail avaient été fixés par les pouvoirs publics, un arrêté du 29 avril 1982 fixant le régime des barèmes d’écart, puis un autre arrêté du 9 novembre 1983 relatif aux prix de vente au détail, qui imposèrent aux compagnies pétrolières d’appliquer le même tarif de vente à leurs détaillants, choisirent de libérer les prix de vente au détail, et autorisèrent les distributeurs à consentir, par rapport au prix plancher fixé par les pouvoirs publics, un rabais à la pompe de 16 centimes par litre d’essence et de 17 centimes par litre de supercarburant.

Aussi, pour permettre à Monsieur Huard de résister à la vive concurrence qui en découla, la société PB lui proposa, comme aux autres distributeurs agréés, d’adopter le statut de commissionnaire pour la vente des carburants, ce qui impliquait que le prix du carburant soit dorénavant fixé par la société BP.

Mais M. Huard refusa cette proposition, et préféra garder la maîtrise de ses propres prix de vente.

Seulement, sa situation ne s’améliora pas.

Le 14 mars 1985, il attira l’attention de son cocontractant sur la baisse inquiétante des ventes et sollicita une aide supplémentaire.

La société pétrolière refusa.

Finalement, le 24 novembre 1986, M. Huard assigna la société BP en justice.

==> Demande

Le distributeur demande la condamnation de la société BP au paiement de dommages et intérêt en réparation du préjudice occasionné par le refus de cette dernière de baisser ses prix sur le carburant.

==> Procédure

Par un arrêt du 31 mai 1990, la Cour d’appel de Paris accède à la requête du distributeur.

Les juges du fond estiment que la société BP n’ayant pas permis à son distributeur de pratiquer des prix concurrentiels, elle aurait manqué à son obligation de bonne foi contractuelle.

Pour retenir cette violation la Cour d’appel de Paris relève notamment que

  • D’une part, Monsieur Huard avait de son côté effectué des travaux de rénovation dans sa station-service lesquels lui étaient demandés par la société BP
  • D’autre part, le prix de vente appliqué par la société BP à ses distributeurs était supérieur à celui du consommateur final

==> Solution

Par un arrêt du 3 novembre 1992, la cour de cassation valide la motivation de la Cour d’appel.

La chambre commerciale considère que, en refusant de renégocier son contrat de distribution avec son distributeur alors que les circonstances économiques avaient changé de façon imprévue, la société BP a manqué à son obligation de bonne foi durant l’exécution du contrat.

==> Analyse

Comment analyser cette décision de la Cour de cassation qui semble admettre en creux, sur le fondement de la bonne foi, que pesait sur le cocontractant une obligation de renégociation du contrat, en raison du bouleversement des circonstances économiques ?

Spontanément, on est légitimement en droit de se demander si, finalement, la Cour de cassation ne serait pas revenue sur son refus d’admettre la théorie de l’imprévision

Toutefois, à regarder cet arrêt plus en détail, il ne semble pas que l’on puisse retenir une telle analyse.

Plusieurs arguments peuvent être avancés :

  • Premier argument
    • Il s’agit d’un arrêt de rejet
    • Or il est toujours difficile d’apprécier la portée de cette catégorie de décision.
  • Deuxième argument
    • Le bouleversement économique n’a, en l’espèce, pas seulement pour fait générateur un changement des circonstances extérieures.
    • Le comportement du distributeur qui refuse le statut de mandataire que lui offre la société BP n’est exempt de tout reproche.
  • Troisième argument
    • Il apparaît que la mauvaise foi de la société BP est ici particulièrement caractérisée.
    • Il suffit de se remémorer les faits pour s’en apercevoir :
      • La posture adoptée par la société BP vise indubitablement à étrangler économiquement ses distributeurs (prix supérieur à celui qu’elle fait à ses consommateurs finaux)
      • Aussi, est-elle clairement de mauvaise foi.
      • Sa mauvaise foi est telle qu’elle justifie, pour les juges, la condamnation à des dommages-intérêts.
  • Quatrième argument
    • À aucun moment la Cour de cassation reconnaît aux juges du fond le pouvoir de réviser le contrat
    • Elle semble seulement admettre, en creux, que pesait sur la société BP une obligation de renégociation du contrat ce qui ne relève pas vraiment de la théorie de l’imprévision, encore que pour certains auteurs on s’en rapproche fortement.

Au total, pour toutes les raisons sus-évoquées, il est très peu probable que la Cour de cassation ait voulu remettre en cause la théorie de l’imprévision avec cet arrêt.

3. Troisième étape : Arrêt Chevassus Marche du 24 novembre 1998

Dans cette décision, la Cour de cassation adopte sensiblement la même solution que dans l’arrêt Huard.

La chambre commerciale décide que manquait à son obligation de loyauté le mandant qui, informé des difficultés de son mandataire, le mandant qui n’a pas pris des mesures concrètes pour permettre à son agent commercial de pratiquer des prix concurrentiels, proches de ceux des mêmes produits vendus dans le cadre de ventes parallèles, et de le mettre ainsi en mesure d’exercer son mandat (Cass. com. 24 nov. 1998).

Cass. com. 24 nov. 1998
Sur le premier moyen, pris en sa première branche :

Vu l'article 1184 du Code civil ;

Attendu que, pour rejeter la demande en paiement de dommages-intérêts de M. X..., l'arrêt, après avoir relevé que le mandataire avait demandé l'application de la clause résolutoire ainsi que la résiliation du contrat, et retenu, sur la première demande, que les conditions de mise en jeu de la clause résolutoire n'étaient pas réunies et, sur la demande en résiliation, que la preuve d'un manquement des sociétés n'était pas rapportée, énonce " qu'il s'ensuit qu'en prenant l'initiative de cesser toute relation avec ses mandants ", M. X... a perdu le droit de percevoir une indemnité de rupture ;

Attendu qu'en statuant ainsi, alors que les demandes de M. X..., à elles seules, n'emportaient pas rupture du contrat de la part du mandataire, la cour d'appel a violé le texte susvisé ;

Sur le troisième moyen : (sans intérêt) ;

Sur le quatrième moyen, pris en sa première branche : (sans intérêt) ;

Et sur le quatrième moyen, pris en sa seconde branche :

Vu l'article 4 de la loi du 25 juin 1991 ;

Attendu, selon ce texte, que les rapports entre l'agent commercial et le mandant sont régis par une obligation de loyauté et que le mandant doit mettre l'agent commercial en mesure d'exécuter son mandat ;

Attendu que, pour rejeter la demande en résiliation de contrat présentée par M. X... et, par voie de conséquence, sa demande en paiement de dommages-intérêts, l'arrêt retient que les sociétés n'avaient pas à intervenir sur les commandes qui pouvaient être passées directement par l'intermédiaire d'une centrale d'achats à partir de la métropole, qu'elles devaient respecter le principe essentiel de la libre concurrence et qu'il n'est pas établi qu'elles aient mis des " obstacles " à la représentation de leur mandataire ;

Attendu qu'en se déterminant ainsi, sans rechercher si, informées des difficultés de M. X... en raison des ventes parallèles de produits venant des centrales d'achats qui s'approvisionnaient en métropole, les sociétés ont pris des mesures concrètes pour permettre à leur mandataire de pratiquer des prix concurrentiels, proches de ceux des mêmes produits vendus dans le cadre de ces ventes parallèles, et de le mettre ainsi en mesure d'exercer son mandat, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision ;

PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur les autres griefs :

CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il a rejeté les demandes de M. X... en constatation de la résiliation et en résiliation du contrat d'agent commercial du 14 avril 1987, ainsi qu'en paiement d'une indemnité de rupture, l'arrêt rendu le 5 juillet 1996, entre les parties, par la cour d'appel de Paris ; remet, en conséquence, quant à ce, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Versailles.

4. Quatrième étape : arrêt société Les Repas Parisiens du 16 mars 2004

Cass. 1ère civ. 16 mars 2004
Attendu que la commune de Cluses a concédé, en 1974, à l'Association Foyer des jeunes travailleurs (AFJT) l'exploitation d'un restaurant à caractère social et d'entreprises ; qu'une convention tripartite a été signée le 15 octobre 1984 entre la commune, l'AFJT et la société Les Repas Parisiens (LRP) pour une durée de dix ans ; qu'aux termes de cet accord, l'AFJT, confirmée en qualité de concessionnaire a sous-concédé l'exploitation à la LRP, avec l'accord de la commune ; que la LRP, obtenant de ses cocontractantes d'importants travaux d'investissement, s'engageait à payer un loyer annuel à l'AFJT et une redevance à la commune ; que, par lettre du 31 mars 1989, la LRP a résilié unilatéralement cette convention, au motif qu'elle se trouvait dans l'impossibilité économique de poursuivre l'exploitation ; que, par ordonnance de référé du 25 avril 1989, l'AFJT et la commune ont obtenu la condamnation de la LRP à poursuivre son exploitation ; que cette société a, néanmoins, cessé son activité le 31 juillet 1989 ; qu'invoquant un bouleversement de l'équilibre économique du contrat, elle a saisi le tribunal administratif de Grenoble d'une demande en résiliation de cette convention et, à défaut, en dommages-intérêts ; que, parallèlement, l'AFJT et la commune ont saisi le tribunal de grande instance de Bonneville aux fins d'obtention, du fait de la résiliation unilatérale du contrat, de dommages-intérêts pour les dégradations causées aux installations ; qu'après saisine du Tribunal des conflits qui, par décision du 17 février 1997, a déclaré compétente la juridiction judiciaire, s'agissant d'un contrat de droit privé, l'arrêt attaqué (Chambéry, 5 juin 2001) a jugé que la LRP avait rompu unilatéralement le contrat et l'a condamnée à payer à l'AFJT les sommes de 273 655,37 francs et 911 729,92 francs, au titre, respectivement, des loyers et redevances dus au 31 juillet 1989 et de l'indemnité de résiliation, et à la commune de Cluses la somme de 116 470,17 francs au titre des travaux de remise en état des installations, et celle de 73 216,50 francs au titre de la redevance restant due ;

Sur le premier moyen :

Attendu que la LRP fait grief à l'arrêt d'avoir ainsi statué alors, selon le moyen, que les parties sont tenues d'exécuter loyalement la convention en veillant à ce que son économie générale ne soit pas manifestement déséquilibrée ; qu'en se déterminant comme elle l'a fait, sans rechercher si, en raison des contraintes économiques particulières résultant du rôle joué par la collectivité publique dans la détermination des conditions d'exploitation de la concession, et notamment dans la fixation du prix des repas, les personnes morales concédantes n'avaient pas le devoir de mettre la société prestataire de services en mesure d'exécuter son contrat dans des conditions qui ne soient pas manifestement excessives pour elle et d'accepter de reconsidérer les conditions de la convention dès lors que, dans son économie générale, un déséquilibre manifeste était apparu, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision au regard des articles 1134 et 1147 du Code civil ;

Mais attendu que la cour d'appel a relevé que la LRP mettait en cause le déséquilibre financier existant dès la conclusion du contrat et non le refus injustifié de la commune et de l'AFJT de prendre en compte une modification imprévue des circonstances économiques et ainsi de renégocier les modalités du sous-traitant au mépris de leur obligation de loyauté et d'exécution de bonne foi ; qu'elle a ajouté que la LRP ne pouvait fonder son retrait brutal et unilatéral sur le déséquilibre structurel du contrat que, par sa négligence ou son imprudence, elle n'avait pas su apprécier ; qu'elle a, ainsi, légalement justifié sa décision ;

D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ;

Sur le second moyen :

Attendu que la demanderesse au pourvoi reproche encore à l'arrêt de l'avoir condamnée à payer à l'AFJT une indemnité de résiliation de 911 729,92 francs alors, selon le moyen, que la garantie assumée par la société LRP rendait indispensable sa participation au choix de son successeur ainsi qu'à la négociation des conditions de reprise de l'exploitation ; qu'en appréciant le montant du préjudice indemnisable à partir du manque à gagner mensuel subi par les concédantes sans préciser dans quelles conditions le choix du successeur et les conditions du nouveau contrat de concession d'exploitation du restaurant avaient été décidés, ni rechercher si ces conditions étaient à tout le moins meilleures que celles offertes par le successeur présenté par la LRP mais que la commune avait refusé d'agréer, la cour d'appel n'a pas mis la Cour de Cassation en mesure d'exercer son contrôle de l'application des articles 1134 et 1147 du Code civil ;

Mais attendu que la cour d'appel a relevé, d'une part, que, selon le contrat litigieux, tout éventuel concessionnaire présenté par la LRP devait reprendre l'intégralité des engagements de cette société, laquelle demeurait solidairement tenue jusqu'à complet remboursement du prêt, d'autre part, que le successeur présenté par elle ne satisfaisait pas à cette condition ; que le moyen manque en fait ;

PAR CES MOTIFS :

REJETTE le pourvoi ;

==> Faits

Contrat tripartie signé le 15 octobre 1984 entre une commune (Cluses), une association et un restaurateur, contrat dont l’objet était l’exploitation d’un restaurant.

La commune concède l’exploitation du restaurant à l’association, laquelle sous-concède cette exploitation au restaurateur pour une durée de 10 ans.

En contrepartie de la réalisation de travaux d’aménagement du restaurant, le restaurateur s’est engagé à payer un loyer à l’association et une redevance à la commune.

Résiliation unilatérale du contrat par le restaurateur le 31 mars 1989, en raison de son incapacité économique à assurer l’exploitation du restaurant

==> Demande

Assignation en paiement du restaurateur qui n’a pas satisfait à son engagement par la Commune et l’association

==> Procédure

  • Premier temps
    • Une Ordonnance de référé du 25 avril 1989 donne gain de cause à la commune et à l’association
    • Le litige n’est, toutefois, pas tranché au fond
  • Deuxième temps
    • Saisine du tribunal administratif de Grenoble par le restaurateur afin de valider la résiliation unilatérale de la convention le liant à la commune et à l’association.
    • Parallèlement, la commune et l’association saisissent le TGI de Bonneville.
  • Troisième temps
    • Afin de déterminer qui du juge administratif ou du juge judiciaire est compétent, saisine du tribunal des conflits qui, le 17 février 1997, décide que c’est la juridiction civile qui est compétente pour se prononcer sur le litige.
  • Quatrième temps
    • Par un arrêt du 5 juin 2001, la Cour d’appel de Chambéry fait droit à la demande de la commune et de l’association et condamne le restaurateur au paiement de dommages et intérêt en réparation du préjudice causé par la rupture unilatérale du contrat.
    • Les juges du fond estiment que l’existence d’un déséquilibre structurel du contrat, ne saurait fonder une résiliation unilatérale
    • Plus précisément, ils refusent d’accéder à la demande du restaurateur car le déséquilibre économique est né au moment de la formation du contrat et non au cours de son exécution comme exigée par la théorie de l’imprévision.

==> Moyens

Au soutien de son pourvoi, le restaurateur invoque l’obligation de loyauté en vertu de laquelle l’économie générale du contrat ne saurait être déséquilibré

Dans ces conditions, les juges du fond auraient dû se demander :

  • D’une part, si les contraintes économiques qui pesaient sur le restaurateur au moment de la formation de l’acte n’étaient pas de nature à l’empêcher d’exécuter sa prestation
  • D’autre part, si au regard de ces circonstances, s’il ne pesait pas sur la commune et l’association une obligation de renégociation du contrat.

==> Solution

Par un arrêt du 16 mars 2004, la Cour de cassation rejette le pourvoi formé par le restaurateur.

Deux remarques s’imposent à la lecture de cet arrêt :

  • Première remarque :
    • On constate que la Cour de cassation, en rejetant le pourvoi formé par le restaurateur, valide la motivation de la Cour d’appel en approuvant qu’un déséquilibre structurel présent dès la formation du contrat ne saurât conférer le droit, pour une partie, de résilier unilatéralement le contrat.
    • Admettre pareille résiliation reviendrait à reconnaître la lésion en droit français.
    • Or le Code civil est clair à ce sujet : la lésion n’est pas une cause de nullité.
  • Seconde remarque
    • une partie de la motivation de la Cour de cassation interpelle :
    • « et non le refus injustifié de la commune et de l’AFJT de prendre en compte une modification imprévue des circonstances économiques et ainsi de renégocier les modalités du sous-traitant au mépris de leur obligation de loyauté et d’exécution de bonne foi».
    • En première intention, on pourrait comprendre cette proposition, par une lecture a contrario, comme signifiant que si le restaurateur avait mis en cause devant la Cour d’appel le refus injustifié de la Commune de renégocier le contrat en raison d’un changement des circonstances économiques, il aurait vraisemblablement obtenu gain de cause, l’association et la Commune ayant manqué à leur obligation de bonne foi
    • Est-ce la reconnaissance tant attendue de la théorie de l’imprévision ?
    • Certains auteurs l’ont pensé
      • Pour Eric Borysewicz: « remettant en cause l’un des fondements les mieux établis du droit privé français, la Cour de cassation, dans un arrêt du 16 mars 2004, pose le principe d’une obligation générale de renégociation des contrats en cours en cas de modification imprévue des circonstances économiques ».  Il affirme ensuite que « l’arrêt de la Cour de cassation du 16 mars 2004 pose les bases de l’imprévision dans les contrats de droit privé ».
      • Denis Mazeaud écrit encore sous le titre « Du nouveau sur l’obligation de renégocier » que, « sans forcer exagérément le trait, ni solliciter excessivement cet arrêt, il semble bien que c’est cette stimulante leçon de politique contractuelle que la première Chambre civile a entendu donner, à cette occasion, en réaffirmant, fort opportunément, le principe de l’obligation de renégocier (I) et en en déterminant, avec précision, le domaine (II)».
    • La grande majorité des auteurs n’a, toutefois, pas partagé cette analyse.
    • Dans un article extrêmement virulent intitulé « De l’interprétation d’un arrêt de la Cour de cassation», Jacques Ghestin a, par exemple, vertement critiqué la position de Denis Maezeaud.
    • Pour ce faire, il n’a pas hésité à affirmer au sujet du commentaire d’arrêt réalisé par son collègue que « cela conduit à se demander s’il ne serait pas opportun d’introduire dans les conditions d’accès à la magistrature, au barreau ou au notariat, voire aux divers postes d’enseignants à l’université, tout spécialement pour les responsables, à tous les niveaux, des travaux dirigés, une épreuve obligatoire d’interprétation d’un arrêt de la Cour de cassation, comprenant son analyse logique détaillée, dont l’apprentissage deviendrait ainsi un point de passage obligé. On me dira qu’il s’agit d’un exercice bien difficile et trop « scolaire ». Cependant, savoir rédiger une note de synthèse est très utile pour de futurs grands commis de l’Etat. Mais savoir lire et comprendre un arrêt de la Cour de cassation est un préalable indispensable à la connaissance du droit positif, qu’il faut bien connaître pour l’appliquer et en informer les assujettis, et aussi pour le critiquer».
    • Le moins que l’on puisse dire, c’est que la critique est rude, sévère. Était-elle justifiée ?
    • Autrement dit, peut-on raisonnablement penser que cet arrêt du 16 mars 2004 consacre la théorie de l’imprévision ?
    • Pour le savoir, c’est vers l’analyse du Conseiller-doyen de la première chambre civile de la Cour de cassation qu’il faut se tourner.
    • Celui-ci a écrit au sujet de cet arrêt que « en toute hypothèse, le moyen était ici en porte-à-faux au regard des constatations de l’arrêt attaqué».
    • Autrement dit, dans cet arrêt la Cour de cassation relève que le demandeur n’avait pas invoqué le déséquilibre financier né de circonstances économiques imprévues, mais seulement le déséquilibre structurel du contrat présent dès sa formation.
    • Elle ne fait donc que relever l’inadéquation du moyen rédigé par le demandeur, par rapport à la motivation de l’arrêt attaqué.
    • Alors que l’auteur du pourvoi se positionne sur le terrain de l’exécution du contrat et donc du changement de circonstances économiques, la Cour d’appel se situe sur le terrain de la formation du contrat.
    • Dans la première proposition de son attendu, la Cour de cassation ne fait donc que reprendre cette inadéquation entre le moyen et la motivation de la Cour d’appel.
    • Quant à la seconde proposition de son attendu, la Cour de cassation finit par répondre à la motivation de la Cour d’appel en approuvant le fait qu’un déséquilibre structurel du contrat ne saurait fonder une résiliation unilatérale.
    • Par conséquent, la Cour de cassation n’affirme en rien qu’une obligation de renégociation du contrat pèserait sur les parties en cas de changement imprévu des circonstances économiques.
    • Elle approuve simplement la Cour d’appel pour avoir décidé qu’un déséquilibre structurel du contrat ne saurait fonder une résiliation unilatérale.
    • Si elle évoque la théorie de l’imprévision, c’est seulement pour indiquer à l’auteur du pourquoi qu’il s’est positionné sur un terrain autre que celui de la Cour d’appel.
    • Or lorsque l’on se pourvoit en cassation, la règle c’est de critiquer la règle appliquée par les juges du fond et non une règle qui n’a jamais été débattue au fond.

5. Cinquième étape : arrêt du 29 juin 2010

Cass. com. 29 juin 2010
Attendu, selon l'arrêt attaqué, que la société d'Exploitation de chauffage (société SEC) a fait assigner en référé la société Soffimat, avec laquelle elle avait conclu le 24 décembre 1998 un contrat d'une durée de 12 ans ou 43 488 heures portant sur la maintenance de deux moteurs d'une centrale de production de co-génération moyennant une redevance forfaitaire annuelle, aux fins qu'il lui soit ordonné, sous astreinte, de réaliser, à compter du 2 octobre 2008, les travaux de maintenance prévus contractuellement et notamment, la visite des 30 000 heures des moteurs ;

Sur le premier moyen, pris en sa première branche :

Vu les articles 1131 du code civil et 873, alinéa 2 du code de procédure civile ;

Attendu que pour retenir que l'obligation de la société Soffimat de satisfaire à l'obligation de révision des moteurs n'était pas sérieusement contestable et confirmer la décision ayant ordonné à la société Soffimat de réaliser à compter du 2 octobre 2008, les travaux de maintenance prévus et, notamment, la visite des 30 000 heures des moteurs et d'en justifier par l'envoi journalier d'un rapport d'intervention, le tout sous astreinte de 20 000 euros par jour de retard, et ce pendant 30 jours à compter du 6 octobre 2008, l'arrêt relève qu'il n'est pas allégué que le contrat était dépourvu de cause à la date de sa signature, que l'article 12 du contrat invoqué par la société Soffimat au soutien de sa prétention fondée sur la caducité du contrat est relatif aux conditions de reconduction de ce dernier au-delà de son terme et non pendant les douze années de son exécution et que la force majeure ne saurait résulter de la rupture d'équilibre entre les obligations des parties tenant au prétendu refus de la société SEC de renégocier les modalités du contrat ;

Attendu qu'en statuant ainsi, sans rechercher, comme elle y était invitée, si l'évolution des circonstances économiques et notamment l'augmentation du coût des matières premières et des métaux depuis 2006 et leur incidence sur celui des pièces de rechange, n'avait pas eu pour effet, compte tenu du montant de la redevance payée par la société SEC, de déséquilibrer l'économie générale du contrat tel que voulu par les parties lors de sa signature en décembre 1998 et de priver de toute contrepartie réelle l'engagement souscrit par la société Soffimat, ce qui était de nature à rendre sérieusement contestable l'obligation dont la société SEC sollicitait l'exécution, la cour d'appel a privé sa décision de base légale ;

PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur les autres griefs :

CASSE ET ANNULE, dans toutes ses dispositions, l'arrêt rendu le 27 mars 2009, entre les parties, par la cour d'appel de Paris ; remet, en conséquence, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Paris, autrement composée ;

  • Faits
    • Conclusion entre deux sociétés d’un contrat d’entreprise pour une durée de 12 mois ou 43 488 heures portant sur la maintenance de deux moteurs d’une centrale de production de co-génération moyennant une redevance forfaitaire annuelle
    • En cours d’exécution du contrat, survenance d’une augmentation du coût des matières premières et des métaux ce qui a une incidence sur le prix des pièces de rechange
    • En raison du changement des circonstances économiques, la société prestataire n’est plus en mesure d’exécuter le contrat
  • Demande
    • En réaction, la société cliente assigne en référé sous astreinte son prestataire aux fins qu’il lui soit ordonné, sous astreinte, de réaliser, à compter du 2 octobre 2008, les travaux de maintenance prévus contractuellement et notamment, la visite des 30 000 heures des moteurs
  • Procédure
    • Par un arrêt du 27 mars 2009, la Cour d’appel de Paris fait droit à la demande de la société cliente et somme le prestataire d’exécuter la prestation prévue contractuellement
    • Au soutien de leur décision, les juges du fonds considèrent que l’obligation de révision des moteurs n’était pas sérieusement contestable
  • Solution
    • Par un arrêt du 29 juin 2010, la Cour de cassation casse et annule la décision des juges du fond
    • Elle reproche à la Cour d’appel de n’avoir pas recherché « si l’évolution des circonstances économiques et notamment l’augmentation du coût des matières premières et des métaux depuis 2006 et leur incidence sur celui des pièces de rechange, n’avait pas eu pour effet, compte tenu du montant de la redevance payée par la société SEC, de déséquilibrer l’économie générale du contrat tel que voulu par les parties lors de sa signature en décembre 1998 et de priver de toute contrepartie réelle l’engagement souscrit par la société Soffimat, ce qui était de nature à rendre sérieusement contestable l’obligation dont la société SEC sollicitait l’exécution»
    • Manifestement, la lecture de cet arrêt laisse à penser que la Chambre commerciale revient ici sur l’arrêt Canal de Craponne !
    • Elle affirme, en effet, à demi-mot que dès lors qu’est établi un bouleversement des circonstances économiques de nature à porter atteinte à l’équilibre contractuel, cela reviendrait à priver de cause l’engagement du débiteur et, par voie de conséquence, justifierait la mise à mal le contrat.
    • Si l’on prête une attention particulière à cet arrêt, cette thèse ne résiste pas à l’analyse
      • D’abord, l’arrêt a été rendu en formation restreinte
      • Ensuite, il n’a fait l’objet d’aucune publication
      • Ensuite, cette décision ne traite que d’une question de compétence du juge des référés
      • Enfin, il ressort de l’arrêt que le bouleversement des circonstances économiques conduit, non pas à une révision du contrat – cela n’est évoqué nulle part – mais seulement à la caducité du contrat pour défaut de cause.
      • Au surplus, l’examen de la jurisprudence postérieure révèle que la Cour de cassation n’a jamais réitéré cette solution.

6. Sixième étape : arrêt du 18 mars 2014

Cass. com. 18 mars 2014
Sur le moyen unique, qui est recevable comme étant de pur droit :

Attendu, selon l'arrêt attaqué (Paris, 28 septembre 2012), que le 27 novembre 2006, la société Les Complices a concédé à la société Yangtzekiang, devenue la société Yang design (la société Yang) une licence d'exploitation de sa marque « Les Complices » en contrepartie d'une redevance annuelle calculée par un pourcentage sur le chiffre d'affaires, avec minima ; que n'ayant pas reçu paiement des redevances convenues, la société Les Complices a obtenu une ordonnance d'injonction de payer à laquelle la société Yang a fait opposition ;

Attendu que la société Yang fait grief à l'arrêt de l'avoir condamnée à payer à la société Les Complices les sommes de 37 685,13 euros et 42 319,75 euros avec intérêts, alors, selon le moyen, que la disparition de la cause d'un engagement à exécution successive en cours d'exécution du contrat entraîne sa caducité ; que l'évolution des circonstances économiques peut déséquilibrer l'économie générale du contrat tel que voulu par les parties et priver de contrepartie réelle l'engagement de l'une d'elles qui devient caduc ; que la société Yang a fait valoir que l'évolution des circonstances économiques du marché du textile et la chute des ventes dans la grande distribution ont entraîné un déséquilibre du contrat le rendant non viable pour elle et privant de cause son obligation au titre des minima garantis ; que pour rejeter ce moyen, la cour d'appel a jugé que la rentabilité du contrat ne participe pas davantage à la définition de la cause dont l'existence s'apprécie au moment de sa conclusion ; qu'en statuant ainsi, la cour d'appel a violé l'article 1131 du code civil ;

Mais attendu que la cause de l'obligation constituant une condition de la formation du contrat, la cour d'appel, appréciant souverainement la volonté des parties, a considéré que celle-ci résidait dans la mise à disposition de la marque et non dans la rentabilité du contrat ; que par ce seul motif, la cour d'appel a justifié sa décision ; que le moyen n'est pas fondé ;


PAR CES MOTIFS :

REJETTE le pourvoi ;

  • Faits
    • Un contrat est conclu entre deux sociétés aux termes duquel, l’une d’elles concède à l’autre une licence d’exploitation de sa marque « Les Complices » en contrepartie d’une redevance annuelle calculée par un pourcentage sur le chiffre d’affaires, avec minima
    • Toutefois, un effondrement du marché du textile intervient, accompagné d’une chute des ventes dans la grande distribution
    • La société concessionnaire de la marque n’est alors plus en capacité financière de régler la redevance au titre de son contrat de licence
  • Demande
    • À la suite du non-paiement des redevances, la société concédant obtient une ordonnance d’injonction de payer à laquelle le concessionnaire fait opposition
  • Procédure
    • Par un arrêt du 28 septembre 2012, la Cour d’appel de Paris déboute le cessionnaire de son opposition
    • Les juges du fond refusent de prononcer la caducité du contrat pour défaut de cause, estimant que la rentabilité du contrat ne participe pas à la définition de la cause dont l’existence s’apprécie au moment de sa conclusion
  • Procédure
    • Au soutien de son pourvoi, le concessionnaire avance que :
      • d’une part, la disparition de la cause d’un engagement à exécution successive en cours d’exécution du contrat entraîne sa caducité
      • d’autre part, l’évolution des circonstances économiques peut déséquilibrer l’économie générale du contrat tel que voulu par les parties et priver de contrepartie réelle l’engagement de l’une d’elles qui devient caduc
      • enfin, que l’évolution des circonstances économiques du marché du textile et la chute des ventes dans la grande distribution ont entraîné un déséquilibre du contrat le rendant non viable pour elle et privant de cause son obligation au titre des minima garantis
  • Solution
    • Par un arrêt du 18 mars 2014, la Cour de cassation est insensible à l’argumentation développée par le concessionnaire
    • Aussi, rejette-t-elle le pourvoi.
    • La chambre commerciale souscrit à la motivation de la Cour d’appel, estimant que la cause de l’obligation constitue bien une condition de la formation du contrat de sorte que la cause de l’engagement du concessionnaire résidait, non pas dans la rentabilité du contrat, mais dans la mise à disposition de la marque
    • Un bouleversement des circonstances économiques au cours de l’exécution du contrat, ne saurait, en conséquence, fonder une caducité du contrat pour défaut de cause.
    • Manifestement, la Cour de cassation retient ici la solution radicalement inverse de celle adoptée dans l’arrêt du 29 juin 2010, ce qui confirme que cette décision était bien, au minimum un arrêt d’espèce, sinon une erreur de plume.

D) L’admission par la jurisprudence administrative de la théorie de l’imprévision

Contrairement à la Cour de cassation, par l’arrêt Compagnie générale d’éclairage de Bordeaux du 30 mars 1916, le Conseil d’État a dégagé la théorie de l’imprévision, qui permet d’assurer la pérennité des contrats administratifs en cas de bouleversement temporaire de leur économie, du fait d’événements que les parties ne pouvaient prévoir.

CE, 30 mars 1916, Compagnie générale d'éclairage de Bordeaux
Vu la requête sommaire et le mémoire ampliatif présentés pour la "Compagnie générale d'éclairage de Bordeaux", société anonyme, dont le siège social est à Bordeaux, rue de Condé, n° 5, agissant poursuites et diligences de ses directeurs et administrateurs en exercice, ladite requête et ledit mémoire enregistrés au secrétariat du contentieux du Conseil d'Etat les 1er et 29 septembre 1915 et tendant à ce qu'il plaise au Conseil annuler un arrêté en date du 30 juillet 1915 par lequel le conseil de préfecture du département de la Gironde l'a déboutée de sa demande tendant à faire juger qu'elle a droit à un relèvement du prix fixé par son contrat de concession pour le gaz fourni par elle à la ville et aux particuliers et à faire condamner la ville de Bordeaux à lui payer une indemnité ; Vu la loi du 28 pluviôse an VIII ; Vu la loi du 24 mai 1872 ;
Sur les fins de non-recevoir opposées par la ville de Bordeaux : Considérant que les conclusions de la compagnie requérante tendaient devant le conseil de préfecture comme elles tendent devant le Conseil d'Etat à faire condamner la ville de Bordeaux à supporter l'aggravation des charges résultant de la hausse du prix du charbon ; que, dès lors, s'agissant d'une difficulté relative à l'exécution du contrat, c'est à bon droit que par application de la loi du 28 pluviôse an VIII, la compagnie requérante a porté ces conclusions en première instance devant le conseil de préfecture et en appel devant le Conseil d'Etat ;
Au fond : Considérant qu'en principe le contrat de concession règle d'une façon définitive jusqu'à son expiration, les obligations respectives du concessionnaire et du concédant ; que le concessionnaire est tenu d'exécuter le service prévu dans les conditions précisées au traité et se trouve rémunéré par la perception sur les usagers des taxes qui y sont stipulées ; que la variation du prix des matières premières à raison des circonstances économiques constitue un aléa du marché qui peut, suivant le cas être favorable ou défavorable au concessionnaire et demeure à ses risques et périls, chaque partie étant réputée avoir tenu compte de cet aléa dans les calculs et prévisions qu'elle a faits avant de s'engager ;
Mais considérant que, par suite de l'occupation par l'ennemi de la plus grande partie des régions productrices de charbon dans l'Europe continentale, de la difficulté de plus en plus considérable des transports par mer à raison tant de la réquisition des navires que du caractère et de la durée de la guerre maritime, la hausse survenue au cours de la guerre actuelle, dans le prix du charbon qui est la matière première de la fabrication du gaz, s'est trouvé atteindre une proportion telle que non seulement elle a un caractère exceptionnel dans le sens habituellement donné à ce terme, mais qu'elle entraîne dans le coût de la fabrication du gaz une augmentation qui, dans une mesure déjouant tous les calculs, dépasse certainement les limites extrêmes des majorations ayant pu être envisagées par les parties lors de la passation du contrat de concession ; que, par suite du concours des circonstances ci-dessus indiquées, l'économie du contrat se trouve absolument bouleversée. Que la compagnie est donc fondée à soutenir qu'elle ne peut être tenue d'assurer aux seules conditions prévues à l'origine, le fonctionnement du service tant que durera la situation anormale ci-dessus rappelée ;
Considérant qu'il résulte de ce qui précède que si c'est à tort que la compagnie prétend ne pouvoir être tenue de supporter aucune augmentation du prix du charbon au-delà de 28 francs la tonne, ce chiffre ayant, d'après elle, été envisagé comme correspondant au prix maximum du gaz prévu au marché, il serait tout à fait excessif d'admettre qu'il y a lieu à l'application pure et simple du cahier des charges comme si l'on se trouvait en présence d'un aléa ordinaire de l'entreprise ; qu'il importe au contraire, de rechercher pour mettre fin à des difficultés temporaires, une solution qui tienne compte tout à la fois de l'intérêt général, lequel exige la continuation du service par la compagnie à l'aide de tous ses moyens de production, et des conditions spéciales qui ne permettent pas au contrat de recevoir son application normale. Qu'à cet effet, il convient de décider, d'une part, que la compagnie est tenue d'assurer le service concédé et, d'autre part, qu'elle doit supporter seulement au cours de cette période transitoire, la part des conséquences onéreuses de la situation de force majeure ci-dessus rappelée que l'interprétation raisonnable du contrat permet de laisser à sa charge ; qu'il y a lieu, en conséquence, en annulant l'arrêté attaqué, de renvoyer les parties devant le conseil de préfecture auquel il appartiendra, si elles ne parviennent pas à se mettre d'accord sur les conditions spéciales dans lesquelles la compagnie pourra continuer le service, de déterminer, en tenant compte de tous les faits de la cause, le montant de l'indemnité à laquelle la compagnie a droit à raison des circonstances extracontractuelles dans lesquelles elle aura à assurer le service pendant la période envisagée ;
DECIDE : Article 1er : L'arrêté susvisé du conseil de préfecture du département de la Gironde en date du 30 juillet 1915 est annulé. Article 2 : La Compagnie générale d'éclairage de Bordeaux et la ville de Bordeaux sont renvoyées devant le conseil de préfecture pour être procédé, si elles ne s'entendent pas amiablement sur les conditions spéciales auxquelles la compagnie continuera son service, à la fixation de l'indemnité à laquelle la compagnie a droit à raison des circonstances extracontractuelles dans lesquelles elle aura dû assurer le service concédé. Article 3 : La ville de Bordeaux est condamnée à tous les dépens de première instance et d'appel. Article 4 : Expédition ... Intérieur.

Analyse du Conseil d’État[2]

  • Faits
    • La compagnie générale d’éclairage de Bordeaux cherchait à obtenir de la ville de Bordeaux qu’elle supporte le surcoût résultant pour elle de la très forte augmentation du prix du charbon, multiplié par cinq entre la signature de la concession d’éclairage et l’année 1916
    • En raison de la guerre, la plus grande partie des régions productrices de charbon était occupée par l’Allemagne et les transports par mer étaient devenus de plus en plus difficiles.
  • Solution
    • À cette occasion, le Conseil d’État jugea qu’en principe le contrat de concession règle de façon définitive les obligations du concessionnaire et du concédant et que la variation du prix des matières premières du fait des circonstances économiques constitue un aléa du marché que doit assumer le concessionnaire.
    • Toutefois, lorsque l’économie du contrat se trouve absolument bouleversée, comme en l’espèce où l’augmentation du coût de la fabrication du gaz du fait du prix du charbon dépassait les limites extrêmes de ce qui avait pu être envisagé par les parties, le concessionnaire ne peut être tenu d’assurer le fonctionnement du service dans les conditions prévues à l’origine.
    • Il convenait, pour mettre fin à des difficultés temporaires, de rechercher une solution qui tienne compte de l’intérêt général, exigeant la continuation du service, mais aussi des circonstances particulières.
    • Aussi, le Conseil d’État décida que la compagnie restait tenue d’assurer le service mais qu’elle avait le droit d’être indemnisée de la part des conséquences pécuniaires de la situation de force majeure qui excédait l’aléa économique normal.

==> Conditions de l’imprévision

La jurisprudence ultérieure précisa les conditions d’application de la théorie de l’imprévision.

  • Première condition
    • Les événements affectant l’exécution du contrat doivent être imprévisibles.
    • Il peut s’agir de circonstances économiques, de phénomènes naturels ou de mesures prises par les pouvoirs publics, mais dans tous les cas ils doivent déjouer les prévisions qui pouvaient raisonnablement être faites lors de la conclusion du contrat.
  • Deuxième condition
    • Les circonstances doivent être extérieures aux parties ; en particulier, si elles sont dues à l’administration contractante, c’est la théorie du fait du prince et non celle de l’imprévision qui jouera.
  • Troisième condition
    • Les événements affectant l’exécution du contrat doivent entraîner un bouleversement de l’économie du contrat.
    • Certes, ils ne doivent pas faire obstacle à l’exécution du contrat car ils seraient alors irrésistibles et exonéreraient le cocontractant de ses obligations ; mais il ne doit pas s’agir d’un simple manque à gagner.

==> Effets de l’imprévision

L’imprévision n’étant pas un cas de force majeure, le cocontractant doit poursuivre l’exécution du contrat.

Il commettrait une faute en interrompant ses prestations.

En contrepartie, il a le droit d’être indemnisé, sinon de la totalité, du moins de la plus grande partie de la charge extracontractuelle, c’est-à-dire du montant du déficit provoqué par l’exécution du contrat pendant la période au cours de laquelle il y a eu bouleversement par les circonstances imprévisibles.

Deux cas de figure peuvent ensuite se produire :

  • Soit l’équilibre contractuel se rétablit, par disparition des circonstances imprévisibles ou du fait de nouveaux arrangements entre les parties.
  • Soit le bouleversement de l’économie du contrat se révèle définitif, et l’imprévision se transforme alors en cas de force majeure justifiant la résiliation du contrat.

Il est intéressant de constater que la théorie de l’imprévision a conduit l’administration et ses cocontractants à introduire dans leurs contrats des clauses de révision qui permettent une adaptation aux évolutions de la situation économique et financière, conférant ainsi un caractère subsidiaire au jeu de l’imprévision.

E) La consécration par le législateur de la théorie de l’imprévision

En réaction au vif débat suscité par la théorie de l’imprévision qui, depuis plus d’un siècle, a tant agité la doctrine, le législateur a profité de la réforme des obligations pour clarifier les choses et calmer les esprits. L’occasion était trop belle !

Ainsi, l’ordonnance du 10 février 2016 a introduit un article 1195 dans le Code civil aux termes duquel :

« Si un changement de circonstances imprévisible lors de la conclusion du contrat rend l’exécution excessivement onéreuse pour une partie qui n’avait pas accepté d’en assumer le risque, celle-ci peut demander une renégociation du contrat à son cocontractant. Elle continue à exécuter ses obligations durant la renégociation.

 En cas de refus ou d’échec de la renégociation, les parties peuvent convenir de la résolution du contrat, à la date et aux conditions qu’elles déterminent, ou demander d’un commun accord au juge de procéder à son adaptation. À défaut d’accord dans un délai raisonnable, le juge peut, à la demande d’une partie, réviser le contrat ou y mettre fin, à la date et aux conditions qu’il fixe. »

Il ressort de cette disposition que :

  • d’une part, la possibilité pour le juge de réviser le contrat au cours de son exécution en cas de changement des circonstances n’est pas sans conditions
  • d’autre part, en raison de l’atteinte portée à la force obligatoire du contrat, le législateur a entendu encadrer strictement le processus de révision du contrat

1. Les conditions de la théorie de l’imprévision

Les conditions d’application de la théorie de l’imprévision sont au nombre de trois :

==> Première condition : le changement de circonstances est imprévisible lors de la conclusion du contrat

Que doit-on entendre par « changement de circonstances imprévisibles » ?

Le législateur ne nous en a donné aucune définition, ni critères d’appréciation.

Aussi, appartiendra-t-il à la jurisprudence de se prononcer sur cette question.

Dans cette attente, deux approches de la notion sont envisageables :

  • L’approche objective
    • Le changement de circonstances imprévisibles est celui qui n’aurait pas pu être envisagé par une personne raisonnable placée dans la même situation que les parties
    • Le juge se livrera ainsi à une appréciation in abstracto des circonstances qui ont porté atteinte à l’équilibre contractuel.
  • L’approche subjective
    • Selon cette approche, le changement de circonstances imprévisibles est celui que les parties n’avaient pas prévu, d’où l’absence de clause dans le contrat anticipant cet aléa.
    • L’imprévision sera alors appréciée dans cette hypothèse in concreto, ce qui supposera pour le juge de ne se focaliser que sur la commune intention des parties.

Au fond, d’un côté, si l’on retient l’approche objective, on ne devrait tenir compte que des circonstances que les parties n’ont pas pu prévoir.

 D’un autre côté, si l’on opte pour l’approche subjective seules les circonstances que les parties n’ont pas prévues devraient être prises en compte

Il ressort de cette comparaison que l’approche subjective conférerait à la théorie de l’imprévision un champ d’application bien plus étendu que ne le ferait l’approche objective.

En contrepartie, il en résulterait néanmoins une atteinte plus forte à la force obligatoire du contrat.

Quelle approche sera retenue in fine par la Cour de cassation ?

Il n’est pas à exclure que le choix de cette dernière soit guidé par l’article 1218 du Code civil, lequel porte sur une notion qui n’est pas très éloignée de celle que l’on cherche à définir : la force majeure.

Selon cette disposition, il y aurait force majeure « lorsqu’un événement échappant au contrôle du débiteur, qui ne pouvait être raisonnablement prévu lors de la conclusion du contrat et dont les effets ne peuvent être évités par des mesures appropriées, empêche l’exécution de son obligation par le débiteur. »

L’article 1218 du Code civil semble ainsi lier la force majeure à la faculté de contrôle du débiteur.

Rapportée à l’imprévision, cette définition pourrait laisser à penser que l’approche subjective l’emporterait.

L’article 1218 pose toutefois, dans le même temps, l’exigence d’un événement raisonnablement imprévisible, ce qui serait tout autant de nature à justifier l’adoption de l’approche objective.

Au total, difficile à dire sur quelle approche le choix de la Cour de cassation portera.

==> Deuxième condition : le changement de circonstances rend excessivement onéreuse l’exécution du contrat

Contrairement à la force majeure, il n’est pas nécessaire que le changement de circonstances rende impossible l’exécution du contrat.

L’article 1195 du Code civil exige seulement que celui-ci la rende excessivement onéreuse.

C’est là la grande différence entre l’imprévision et la force majeure.

Pour être caractérisée, l’imprévision doit donc seulement porter atteinte à l’équilibre du contrat.

Cette atteinte aussi préjudiciable soit-elle pour l’une des parties ne fait toutefois pas obstacle à l’exécution de ses obligations.

L’article 1195 du Code civil précise, par ailleurs, que, en plus de l’établissement d’un bouleversement de l’économie du contrat, il faut démontrer que ce bouleversement est grave, sans quoi il n’ouvrira pas droit à révision.

Aussi, les petits déséquilibres contractuels devront-ils être entièrement assumés par les parties au nom de la force obligatoire du contrat.

==> Troisième condition : aucune des parties ne doit pas avoir accepté d’assumer les risques de l’imprévision

Dernière condition d’application de la théorie de l’imprévision, les parties ne doivent pas avoir accepté d’assumer les risques de l’imprévision.

En d’autres termes, dès lors que l’aléa a été envisagé par les contractants, il ne relèverait plus de l’imprévision.

Si, dans ces conditions, les parties souhaitent confiner à la portion congrue le champ d’application de la théorie de l’imprévision, elles auront tout intérêt à soigner la rédaction de la clause d’acceptation des risques.

Il ne faudrait pas, toutefois, que cette clause soit trop large, sous peine d’encourir une requalification en clause abusive.

Dans cette perspective, il appartiendra au juge de toujours rechercher si le changement de circonstances invoqué par les parties n’était pas entré dans le champ contractuel.

En s’abstenant de procéder à cette recherche, il s’exposerait à une censure de la Cour de cassation pour défaut de base légale.

2. Le processus de révision du contrat

Le processus de révision du contrat comporte plusieurs étapes :

==> Première étape : la formulation d’une demande de révision du contrat

  • Objet de la demande
    • La partie pour laquelle l’exécution de ses obligations est devenue excessivement onéreuse en raison d’un changement des circonstances est fondée à solliciter une renégociation du contrat auprès de son cocontractant.
    • Il s’agit là d’un droit qui est conféré aux contractants dont l’exercice ne saurait, en aucune manière, constituer une faute (V. en ce sens com. 18 sept. 2012).
  • Absence d’obligation de renégocier
    • Tout autant que les parties sont libres de solliciter une révision de la convention, elles sont libres de refuser de renégocier
    • Ainsi, le législateur n’a-t-il pas entendu mettre à la charge des parties une obligation de renégociation du contrat contrairement à ce qui avait pu être suggéré par certains auteurs.
    • Cette solution s’inscrit, par ailleurs, en opposition à une certaine jurisprudence qui, sur le fondement de la bonne foi contractuelle (com 3 nov. 1992) ou de l’exigence de cause, avait estimé que les parties étaient tenues, a minima, de collaborer en cas de changement des circonstances économiques.
  • Obligation de poursuivre l’exécution du contrat
    • Les rédacteurs de l’ordonnance du 10 février 2016 ont pris le soin de préciser que la demande de révision du contrat ne dispense pas son auteur de poursuivre l’exécution de ses obligations
    • S’il suspendait la fourniture de sa prestation, sa responsabilité contractuelle pourrait être engagée.
    • L’exécution du contrat devra en conséquence nécessairement se poursuivre jusqu’à ce que le juge se prononce.

==> Deuxième étape : résolution ou révision amiable

L’alinéa 2 de l’article 1195 du Code civil prévoit que, en cas de refus ou d’échec de la renégociation, les parties disposent de deux options:

  • Soit elles peuvent convenir de la résolution du contrat, à la date et aux conditions qu’elles déterminent
    • Cela suppose donc qu’elles expriment un mutus dissensus
    • À défaut, la voie de la résolution amiable leur demeurera fermée
  • Soit, elles peuvent demander d’un commun accord au juge de procéder à l’adaptation du contrat aux nouvelles circonstances.
    • Dans cette hypothèse, les parties peuvent saisir le juge aux fins de constater leur accord amiable
    • Immédiatement, la question alors se pose de l’intérêt pratique de cette saisine du juge, dans la mesure où elle ne peut intervenir que si les parties se sont au préalable entendues.
    • Or si tel est le cas, pourquoi saisir le juge pour réviser un contrat qu’elles pourraient d’un commun accord modifier elles-mêmes ?

==> Troisième étape : résolution ou révision judiciaire

C’est là le véritable apport de l’article 1195 du Code civil

À défaut d’accord dans un délai raisonnable, le juge peut, à la demande d’une partie ainsi qu’à la date et aux conditions qu’il fixe :

  • Soit réviser le contrat
  • Soit y mettre fin

Il ressort toutefois de l’économie de l’article 1195 du Code civil que cette possibilité pour le juge de résilier ou de réviser judiciairement le contrat est envisagée comme une mesure ultime.

C’est à la condition exclusive qu’aucun « accord dans un délai raisonnable » ne puisse être trouvé entre les parties que le juge pourra leur imposer sa propre volonté.

En pratique, il est toutefois fort peu probable que le juge soit saisi lorsque les parties auront trouvé un point d’accord.

Le juge ne sera dès lors sollicité que lorsque la voie de la renégociation amiable sera sans issue.

[1] Larombière M.L., Théorie et pratique des obligations, ou Commentaire aux titres III et IV du Code Napoléon, art. 1101 à 1386, T. III, Éd.1., Paris, 1858, art.1234, nº4.

[2] http://www.conseil-etat.fr/Decisions-Avis-Publications/Decisions/Les-decisions-les-plus-importantes-du Conseil-d-Etat/30-mars-1916-Compagnie-generale-d-eclairage-de-Bordeaux

(0)

==>Notion

Aux termes de l’article 1103 du Code civil, « les contrats légalement formés tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faits. »

Que doit-on par cette formule directement issue de l’ancien article 1134 ?

Il faut comprendre cette disposition comme posant la règle fondamentale selon laquelle, dès lors que le contrat est valablement conclu, il est créateur de normes.

Or la principale caractéristique d’une norme est qu’elle est obligatoire, de sorte qu’elle s’impose aux parties sous peine de sanctions.

La question qui immédiatement se pose est alors de savoir d’où les stipulations contractuelles, qui donc constituent des normes, tirent-elles leur force obligatoire ?

==> Autonomie de la volonté et normativisme

Deux thèses s’affrontent :

  • L’autonomie de la volonté
    • La thèse de l’autonomie de la volonté repose sur l’idée que l’Homme est libre, de sorte qu’il ne saurait s’obliger qu’en vertu de sa propre volonté.
    • Seule la volonté serait, en d’autres termes, source d’obligations.
    • On ne saurait obliger quelqu’un contre sa volonté, sauf à porter atteinte à sa liberté individuelle.
    • Dès lors, si l’on admet qu’un contrat ait force obligatoire, c’est seulement parce que celui qui s’est obligé l’a voulu.
  • Le normativisme
    • Le normativisme repose sur l’idée que la force obligatoire d’une norme ne saurait résider dans l’acte de volonté qui la pose en raison de l’impossibilité absolue de faire dériver « un devoir-être » (une prescription) d’un « être » (un fait).
    • Or comme le souligne, à très juste titre, Kelsen « la norme est un ″devoir-être″ (sollen), alors que l’acte de volonté dont elle est la signification est un ″ être ″ (sein) »[2].
    • La force obligatoire que possède une norme ne peut, dans ces conditions, trouver sa source que dans quelque chose d’extérieur à l’acte de volonté dont elle est issue.
    • Aussi, ce quelque chose ne peut qu’appartenir au monde du devoir-être (de la prescription)
    • Il s’ensuit que ce ne peut être qu’une norme.
    • Partant, le caractère obligatoire d’une proposition prescriptive viendrait de son adoption conformément à une norme qui lui est supérieure.
    • Pour s’en convaincre, il suffit de prendre deux exemples.
      • Si la règle selon laquelle nul ne peut impunément porter atteinte à la vie d’autrui est obligatoire, cela ne tient pas au fait qu’elle procède de la volonté d’interdire pareil comportement, mais qu’elle a été adoptée par le parlement qui tient son pouvoir d’une norme supérieure : la constitution.
      • De la même manière, l’obligation qui impose à tout un chacun de se soumettre aux règles de politesse vient de l’acceptation par tous du principe plus général de respect mutuel des individus.
    • Dans cette perspective, la force obligatoire dont est pourvu un contrat n’a pas pour origine la commune volonté des parties, mais bien la loi
    • Cette vision est manifestement parfaitement conforme avec de l’article 1103 du Code civil « les contrats légalement formés tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faits».

Quelle que soit la thèse à laquelle on adhère, les conséquences de la force obligatoire sont toujours les mêmes. On en dénombre deux :

  • Le contrat s’impose aux parties
  • Le contrat s’impose au juge

Nous nous focaliserons ici sur la première situation.

Parce que le contrat est pourvu de la force obligatoire, il s’impose donc aux parties qui n’ont d’autre choix que de l’exécuter.

À défaut, le créancier est fondé à saisir le juge afin, d’une part, qu’il constate l’inexécution et, d’autre part, qu’il commande au débiteur de s’exécuter, si besoin sous la contrainte.

Le nouvel article 1193 du Code civil tire deux conséquences de la force obligatoire du contrat : tant la modification que la révocation du contrat ne peut être que conjointe.

I) La modification du contrat

L’article 1193 du Code civil prévoit « les contrats ne peuvent être modifiés […] que du consentement mutuel des parties, ou pour les causes que la loi autorise »

Cela signifie que toute modification du contrat suppose un nouvel accord de volonté entre les parties. Deux conséquences peuvent être tirées de cette exigence de volonté commune :

  • D’une part, l’intangibilité du contrat neutralise la volonté unilatérale des parties
  • D’autre part, l’intangibilité du contrat cède sous la volonté commune des parties

Il en résulte que le principe d’intangibilité du contrat n’est pas sans tempérament.

A) Principe

L’intangibilité du contrat fait obstacle à ce que l’une des parties puisse, au moyen de sa seule volonté, modifier le contenu du contrat, quand bien même des circonstances objectives le justifieraient.

Ce principe repose sur l’idée que les parties ne s’auraient se départir de la loi contractuelle, sauf à porter atteinte au principe de force obligatoire du contra

Aussi, appartient-il aux parties d’anticiper sur les difficultés qui pourraient survenir, notamment s’agissant des circonstances extérieures à leur volonté qui, au cours de l’exécution du contrat, sont susceptibles de rompre l’équilibre contractuel.

Pour se prémunir de cette situation la pratique a développé un certain nombre de clauses qui permettent de faire évoluer le contenu du contrat au gré des circonstances

B) Tempérament

Dire que le contrat est intangible ne signifie pas qu’il est définitivement figé et que rien ne pourrait venir le modifier.

Les parties sont parfaitement libres de prévoir que, en cas de survenance d’un événement donné, le contenu du contrat s’en trouvera modifié.

C’est ce que l’on appelle les clauses d’adaptation automatique, laquelle permet, comme son nom l’indique, une modification automatique des termes du contrat dès lors que la condition prévue dans l’accord s’est réalisée

Parmi ces clauses, on compte notamment :

  • La clause d’indexation
    • Il s’agit de la stipulation qui fait varier le prix en fonction d’un indice de référence désigné dans le contrat
  • La clause du client le plus favorisé
    • L’une des parties s’engage à faire bénéficier à son cocontractant des conditions plus favorables consenties à un autre client
  • La clause de l’offre concurrente
    • L’une des parties peut ici invoquer la proposition la plus favorable reçue d’un tiers, afin d’exiger de son partenaire, l’alignement sur cette proposition ou la résiliation ou suspension du contrat
  • La clause de renégociation
    • Il s’agit de la clause par laquelle les parties s’obligent à renégocier le contrat en cas de changement de circonstances, qu’elles tiennent pour essentielles.
    • Tel est l’objet de la clause de hardship qui permet à chaque partie de solliciter un réaménagement du contrat si un bouleversement des circonstances vient à modifier l’équilibre contractuel au point de faire subir à l’une d’elles une rigueur (hardship) injuste.
    • Contrairement aux précédentes clauses, cette stipulation n’emporte pas modification automatique du contrat.
    • Cette clause a seulement pour effet de contraindre les parties à renégocier les termes de leur accord initial.
    • Si elles n’y parviennent pas, deux hypothèses peuvent être envisagées :
      • Soit le contrat prend fin par l’effet d’une clause de résiliation
      • Soit le contrat est maintenu en l’état en l’absence d’une clause de résiliation
    • D’aucuns estiment, que l’obligation de renégociation serait de l’essence même du contrat, les parties étant notamment tenues à une obligation de loyauté, voire, selon certains, de solidarité.
    • Bien que la Cour de cassation se soit opposée fermement à cette approche solidariste du contrat, les partisans de cette thèse ont finalement obtenu gain cause avec la consécration, par l’ordonnance du 10 février 2016 de la fameuse théorie de l’imprévision.
    • Le nouvel article 1195 du Code civil prévoit en effet que, dorénavant, « si un changement de circonstances imprévisible lors de la conclusion du contrat rend l’exécution excessivement onéreuse pour une partie qui n’avait pas accepté d’en assumer le risque, celle-ci peut demander une renégociation du contrat à son cocontractant. Elle continue à exécuter ses obligations durant la renégociation».

II) La révocation du contrat

A) Le principe du mutus dissensus

Comme exprimé précédemment, le principe d’intangibilité du contrat qui s’impose aux parties ne signifie pas que, une fois conclu, le contrat échappe définitivement à l’emprise des parties.

Ce que les parties ont fait conjointement, elles peuvent le défaire de la même manière. C’est ce que l’on appelle le principe du mutus dissensus.

Ce principe n’est autre que le corollaire de la force obligatoire.

Tout autant que la formation du contrat suppose la rencontre des volontés, sa révocation suppose cette même rencontre des volontés.

La question qui alors se pose est de savoir si les parties doivent observer un certain parallélisme des formes, lorsqu’elles envisagent conjointement une révocation du contrat ?

==> Formalisme de la révocation

Dans un arrêt du 22 novembre 1960, la Cour de cassation a estimé « que si aux termes de l’article 1134, les conventions légalement formées ne peuvent être révoquées que par l’accord des contractants, semblable accord, qui n’est soumis à aucune condition de forme, peut être tacite et résulter des circonstances dont l’appréciation appartient aux juges du fond » (Cass. 1ère civ. 22 nov. 1960).

Ainsi, la Cour de cassation n’exige pas un parallélisme des formes.

Dans un arrêt du 18 juin 1994, la Cour de cassation a confirmé cette solution en affirmant que « la révocation d’un contrat par consentement mutuel peut être tacite et résulter des circonstances de fait souverainement appréciées par les juges du fond sans qu’il soit nécessaire d’en rapporter la preuve par écrit » (Cass. 1ère civ. 18 juin 1994).

Cass. 1ère civ. 18 juin 1994
Sur le premier moyen :

Vu l'article 1134, alinéa 2, du Code civil ;

Attendu que le 16 novembre 1981, la société civile d'exploitation agricole des Masquières, aux droits de laquelle est la SCEA Saint-Benoît, a conclu avec la société Agri Gestion une convention par laquelle elle lui confiait la direction d'un domaine agricole ; que le contrat, conclu pour une durée de 5 années à compter du 1er janvier 1982, prévoyait pour la société Agri Gestion la faculté de rompre le contrat à tout moment moyennant l'obligation de respecter un préavis de 12 mois ou de payer une indemnité compensatrice correspondant à une année de rémunération ; que le 16 mai 1984, la société Agri Gestion a notifié à la SCEA des Masquières son intention de mettre fin au contrat ; qu'assignée par sa cocontractante le 23 mai 1989 en paiement de l'indemnité compensatrice de la rupture, la société Agri Gestion a soutenu que la convention avait été résiliée du commun accord des parties ;

Attendu que pour condamner la société Agri Gestion au paiement de l'indemnité réclamée, l'arrêt attaqué retient que cette société, qui se prétend libérée de son obligation, doit rapporter dans les termes de l'article 1341 du Code civil la preuve que la rupture est intervenue d'accord entre les parties ;

Attendu qu'en statuant ainsi, alors que la révocation d'un contrat par consentement mutuel des parties peut être tacite et résulter des circonstances de fait souverainement appréciées par les juges du fond, sans qu'il soit nécessaire d'en rapporter la preuve par écrit, la cour d'appel a violé le texte susvisé ;

PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur le second moyen ;

CASSE ET ANNULE, dans toutes ses dispositions, l'arrêt rendu le 10 mars 1992, entre les parties, par la cour d'appel de Toulouse ; remet, en conséquence, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Toulouse autrement composée.

==> Effets de la révocation

Quel est l’effet de la révocation d’un contrat ?

Dans l’hypothèse où les parties ont réglé dans leur accord initial les conséquences de la révocation, leur volonté prime sur toute autre considération.

La difficulté survient, lorsqu’elles n’ont rien prévu.

Doit-on attacher à la révocation les mêmes effets qu’une résolution, soit un effet rétroactif ?

  • Principe : les contrats à exécution instantanée
    • La Cour de cassation a apporté une réponse positive à cette question en estimant que « les conventions peuvent être révoquées du consentement mutuel des parties, et que cette révocation produit le même effet que l’accomplissement d’une condition résolutoire, c’est-à-dire que les choses sont remises au même état que si l’obligation n’avait pas existé» ( civ., 27 juill. 1892).
    • Ainsi, non seulement la révocation met fin pour l’avenir au contrat, mais encore elle produit un effet rétroactif.
    • Il y aura donc lieu de procéder à des restitutions afin de revenir au statu quo ante.
  • Exception : les contrats à exécution successive
    • Dans l’hypothèse où le contrat était à exécution successive, la jurisprudence considère que la révocation aura seulement pour effet de mettre fin au contrat que pour l’avenir (V. notamment en ce sens com., 1er févr. 1994)

B) Dérogations

À titre dérogatoire, le contrat peut être révoqué par une manifestation unilatérale de volonté : les dérogations peuvent être d’origine légale ou conventionnelle.

1. Les dérogations d’origine légale

La loi prévoit plusieurs dérogations au principe du mutus dissensus qui gouverne la révocation du contrat :

a. La faculté de résiliation unilatérale

Lorsque le contrat est conclu pour une durée indéterminée, les parties disposent d’une faculté de résiliation unilatérale

Cette faculté qui déroge au principe de force obligatoire des contrats a pour fondement le principe de prohibition des engagements perpétuels

Elle a été consacrée par le législateur lors de l’adoption de l’ordonnance du 10 février 2016.

i. Le fondement de la faculté de résiliation unilatérale : la prohibition des engagements perpétuels

==> Signification du principe

Le principe de prohibition des engagements perpétuels signifie que nul ne saurait être engagé indéfiniment dans des liens contractuels.

Le Doyen Carbonnier observait en ce sens que le Code civil de 1804 « ne paraît avoir envisagé pour les obligations, une fois nées, d’autre destin que de s’éteindre » (J. Carbonnier, Droit civil, tome 4, Les Obligations, PUF, 22e éd., 2000, § 314).

Quelques dispositions éparses fondent cette analyse telle que l’article 1710 du Code civil qui prévoit, par exemple, que « on ne peut engager ses services qu’à temps, ou pour une entreprise déterminée ».

Aussi, tout contrat doit être borné dans le temps, quand bien même il aurait été conclu pour une durée indéterminée.

Dans son rapport annuel de l’année 2014 la Cour de cassation exprime parfaitement bien cette idée en affirmant que « la liberté contractuelle de choisir le temps pour lequel on s’engage s’enchâsse alors dans une limite maximale impérative, qui peut être légale (six ans pour les contrats de louage d’emplacement publicitaire, article L. 581-25 du code de l’environnement ; quatre-vingt-dix-neuf ans pour les sociétés civiles et commerciales, articles 1838 du code civil et L. 210-2 du code de commerce), ou prétorienne (quatre-vingt-dix-neuf ans pour les baux, 3e Civ., 27 mai 1998, pourvoi no 96-15.774, Bull. 1998, III, no 110), mais dont la mesure est toujours sensible à l’objet du contrat. »

La question qui immédiatement se pose est alors de savoir ce que l’on doit entendre par engagement perpétuel.

Concrètement, les engagements perpétuels recoupent deux situations bien distinctes :

  • Soit le contrat a été conclu pour une durée indéterminée, mais, par le jeu d’une clause, il ne permet pas l’exercice de la faculté de résiliation unilatérale
  • Soit le contrat a été conclu pour une durée déterminée, mais cette durée est anormalement longue

==> Reconnaissance du principe

Le principe de prohibition des engagements perpétuels a été reconnu en trois temps :

  • Premier temps : la Cour de cassation
    • Dès le XIXe siècle la Cour de cassation reconnait le principe de prohibition des engagements perpétuels, ce, au nom de la sauvegarde de la liberté individuelle ( Civ., 28 juin 1887)
    • Cette reconnaissance n’a eu de cesse de se poursuivre par la suite (V. en ce sens notamment Civ., 20 mars 1929; Cass. 1ère civ., 18 janvier 2000; Cass. 1ère civ., 7 mars 2006)
  • Deuxième temps : le Conseil constitutionnel
    • Le principe de prohibition des engagements perpétuel a été consacré par le Conseil constitutionnel dans une décision du 9 novembre 1999 (Cons. const. 9 nov. 1999, n° 99-419 DC)
    • Les juges de la rue de Montpensier ont estimé, que « si le contrat est la loi commune des parties, la liberté qui découle de l’article 4 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen de 1789 justifie qu’un contrat de droit privé à durée indéterminée puisse être rompu unilatéralement par l’un ou l’autre des contractants, l’information du cocontractant, ainsi que la réparation du préjudice éventuel résultant des conditions de la rupture, devant toutefois être garanties »
  • Troisième temps : le législateur
    • Lors de l’adoption de l’ordonnance du 10 février 2016, le législateur a introduit un article 1210 dans le Code civil qui prévoit que
      • « les engagements perpétuels sont prohibés.»
      • « Chaque contractant peut y mettre fin dans les conditions prévues pour le contrat à durée indéterminée. »

==> Effets du principe

Deux effets sont attachés au principe de prohibition des engagements perpétuels :

  • Lorsque le contrat est à durée déterminée
    • Dans l’hypothèse où le contrat comporte un terme, qui peut être tacite sous réserve que sa survenue soit certaine, le contrat s’éteint par l’arrivée de ce terme à la condition sine qua non que le terme prévu par les parties n’excède pas un éventuel plafond légal
    • À défaut, le contrat est réputé avoir été conclu pour une durée indéterminée
    • Son extinction relève alors du pouvoir des parties, chacune disposant d’un droit de résiliation unilatérale pour se prémunir des dangers d’un engagement perpétuel.
  • Lorsque le contrat est à durée indéterminée
    • Dans cette hypothèse, chaque partie dispose de la faculté de mettre fin au contrat en sollicitant unilatéralement sa résiliation
    • Dans un arrêt du 31 mai 1994, la Cour de cassation a affirmé en ce sens que « dans les contrats à exécution successive dans lesquels aucun terme n’a été prévu, la résiliation unilatérale est, sauf abus sanctionné par l’alinéa 3 du même texte, offerte aux parties » ( com. 31 mai 1994)
    • Il s’agit là d’une règle d’ordre public à laquelle les parties ne sauraient déroger par clause contraire ( 3e civ. 19 févr. 1992).

Cass. com. 31 mai 1994
Sur le moyen unique, pris en sa deuxième branche :

Vu l'article 1134, alinéa 2, du Code civil ;

Attendu que, dans les contrats à exécution successive dans lesquels aucun terme n'a été prévu, la résiliation unilatérale est, sauf abus sanctionné par l'alinéa 3 du même texte, offerte aux parties ;

Attendu, selon l'arrêt attaqué, que la société Etablissements Gabriel et compagnie (la société), qui avait une activité industrielle à Lyon, a créé, en 1972, un restaurant d'entreprise dont elle a confié la gestion à M. X... à compter du 24 avril 1975, pour une durée indéterminée ; que par lettre du 23 novembre 1989 la société a informé M. X... du prochain transfert de l'entreprise à Reyrieux et lui a notifié que de ce fait le contrat de concession serait " caduc " ; que M. X..., soutenant que la résiliation de ce contrat était abusive, a demandé la condamnation de la société au paiement de dommages-intérêts ;

Attendu que pour accueillir la demande, l'arrêt retient que l'article 12 du contrat litigieux prévoyait plusieurs cas de rupture ; que la société prétend se trouver dans la troisième hypothèse, c'est-à-dire la fermeture de ses établissements, mais qu'il s'agit d'un transfert et non d'une fermeture de l'entreprise ; qu'ainsi, en prenant unilatéralement la décision de supprimer, à l'occasion d'un simple transfert de locaux, et hors des cas de rupture prévus au contrat, le restaurant d'entreprise concédé à M. X... , la société a rompu abusivement la convention conclue avec ce dernier ;

Attendu qu'en statuant ainsi, alors que l'abus de droit imputé à la société ne pouvait résulter du seul fait que la résiliation était intervenue en dehors des cas prévus au contrat, la cour d'appel a violé le texte susvisé ;

PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur la première branche du moyen :

CASSE ET ANNULE, dans toutes ses dispositions, l'arrêt rendu le 19 décembre 1991, entre les parties, par la cour d'appel de Lyon ; remet, en conséquence, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Grenoble.

==> Sanction du principe

Sous l’empire du droit antérieur à la réforme des obligations, la sanction du principe de prohibition des engagements perpétuels a fait l’objet d’une vive controverse

Trois sortes de sanctions ont été discutées par la jurisprudence et la doctrine :

  • Première sanction : la nullité totale
    • Cette sanction a été envisagée de nombreuses fois par la jurisprudence (v. notamment en ce sens 3e civ., 20 févr. 1991)
    • L’avantage de la nullité est qu’il s’agit d’une sanction suffisamment vigoureuse pour dissuader les agents de contrevenir au principe de prohibition des engagements perpétuels
    • Toutefois, cette sanction n’est pas sans inconvénient
    • Il peut, en effet, être observé que l’action en nullité est enfermée dans un certain délai
    • Cela signifie donc que si la prescription est acquise, l’action en nullité ne peut plus être exercée, ce qui dès lors produit l’effet inverse de celui recherché : l’engagement perpétuel que l’on cherchait à annuler ne peut plus être délié.
    • Il devient irrévocablement perpétuel.
  • Deuxième sanction : la nullité partielle
    • Afin de se prémunir de l’anomalie ci-dessus évoquée, la jurisprudence a circonscrit, dans certains arrêts la nullité à la seule clause qui contrevenait au principe de prohibition des engagements perpétuels.
    • Telle a été la solution rendue par la Cour de cassation notamment dans un arrêt du 7 mars 2006 ( 1ère civ. 7 mars 2006).
    • La sanction de la nullité partielle ne pourra toutefois être prononcée qu’à la condition que la clause n’ait pas été déterminante du consentement des parties.
    • Si elle a été la cause « impulsive et déterminante» de leur engagement, le juge n’aura d’autre choix que d’annuler le contrat dans son ensemble ( 1ère civ., 24 juin 1971).
    • Dans l’hypothèse où la nullité partielle pourra jouer, les contractants retrouveront la faculté de résiliation unilatérale propre aux contrats à durée indéterminée.
  • Troisième sanction : la réduction de la durée du contrat au maximum légal
    • Dans l’hypothèse où la durée du contrat excèderait le plafond prévu par la loi, le juge réduira cette durée d’autant qu’elle dépasse le maximum légal.
    • La Cour de cassation a eu l’occasion de prononcer cette sanction à plusieurs reprises (V. en ce sens com., 10 févr. 1998).
    • Dans un arrêt du 13 novembre 2002 elle a notamment estimé que « le contrat de louage d’emplacement publicitaire ne peut être conclu pour une durée supérieure à six ans à compter de sa signature ; que la stipulation d’une durée plus longue est soumise à réduction» ( 1re civ., 13 nov. 2002).
    • Si, de toute évidence, cette solution permet de surmonter les difficultés soulevées par la nullité totale ou partielle, elle n’est pas non plus à sans faille.
    • La possibilité de réduire la durée du contrat à hauteur du plafond légal n’est envisageable qu’à la condition que ce plafond existe.
    • Or pour la plupart des contrats aucun maximum de durée n’a été institué par le législateur.
    • Ainsi, apparaît-il que le champ d’application de la sanction qui consiste à réduire la durée du contrat est pour le moins restreint.

Au total, il ressort de l’examen général de chacune des mesures envisagées en guise de sanction du principe de prohibition des engagements perpétuels qu’aucune d’elles n’était véritablement satisfaisante.

C’est la raison pour laquelle le législateur n’en a retenu aucune. Il a préféré emprunter une autre voie.

  • L’intervention du législateur
    • À l’occasion de la réforme des obligations, le législateur a introduit un article 1210, al. 2 dans le Code civil.
    • Cette disposition prévoit en contrepoint de l’alinéa 1er, lequel pose le principe de prohibition des engagements perpétuels, que « Chaque contractant peut y mettre fin dans les conditions prévues pour le contrat à durée indéterminée. »
    • Ainsi, la sanction d’un contrat conclu à titre perpétuel n’est autre que la requalification en contrat à durée indéterminée.
    • Les parties retrouvent alors leur faculté de résiliation unilatérale.
    • En cas d’exercice de cette faculté, elles ne seront toutefois pas dispenser d’observer l’exigence de préavis prévue à l’article 1211.

==> Limites au principe

  • L’abus
    • Le principe de prohibition des engagements perpétuels est tempéré par l’obligation pour la partie qui entend exercer sa faculté de résiliation unilatérale de ne pas commettre d’abus.
    • Dans un arrêt du 15 novembre 1969 la Cour de cassation a par exemple estimé que le contractant « pouvait librement mettre fin au contrat a durée indéterminée a la condition de ne pas agir abusivement » ( com. 15 déc. 1969)
    • Elle a encore jugé dans un arrêt du 5 février 1985 que « dans les contrats a exécution successive dans lesquels aucun terme n’a été prévu, la résiliation unilatérale est, sauf abus sanctionne par l’alinea 3 de [l’ancien article 1134], offert aux deux parties» ( 1ère civ. 5 févr. 1985).
  • Les relations commerciales établies
    • Dans le domaine des affaires, la faculté de rupture unilatérale est strictement encadrée, en particulier lorsque les relations commerciales sont dites établies.
    • L’article 442-6, I, 5° du Code de commerce prévoit que « engage la responsabilité de son auteur et l’oblige à réparer le préjudice causé le fait, par tout producteur, commerçant, industriel ou personne immatriculée au répertoire des métiers : […] de rompre brutalement, même partiellement, une relation commerciale établie, sans préavis écrit tenant compte de la durée de la relation commerciale et respectant la durée minimale de préavis déterminée, en référence aux usages du commerce, par des accords interprofessionnels. Lorsque la relation commerciale porte sur la fourniture de produits sous marque de distributeur, la durée minimale de préavis est double de celle qui serait applicable si le produit n’était pas fourni sous marque de distributeur. A défaut de tels accords, des arrêtés du ministre chargé de l’économie peuvent, pour chaque catégorie de produits, fixer, en tenant compte des usages du commerce, un délai minimum de préavis et encadrer les conditions de rupture des relations commerciales, notamment en fonction de leur durée. Les dispositions qui précèdent ne font pas obstacle à la faculté de résiliation sans préavis, en cas d’inexécution par l’autre partie de ses obligations ou en cas de force majeure. Lorsque la rupture de la relation commerciale résulte d’une mise en concurrence par enchères à distance, la durée minimale de préavis est double de celle résultant de l’application des dispositions du présent alinéa dans les cas où la durée du préavis initial est de moins de six mois, et d’au moins un an dans les autres cas».

Cass. com. 15 déc. 1969
Sur le premier moyen :

Vu l'article 1134 du code civil ;

Attendu qu'il résulte des énonciations de l'arrêt attaque que la société des établissements Castaing fils a concédé en septembre 1961 a valentin y... de la vente des appareils agricoles qu'elle fabriquait dans quatre départements du sud-est de la France ;

Que, par lettre du 13 avril 1965, la société Castaing, invoquant la faiblesse des résultats obtenus par a..., a dénoncé le contrat de 1961 en proposant a ce dernier de continuer à lui livrer le matériel qui pourrait lui être utile, mais sans exclusivité ;

Que a... et les deux sociétés qu'il avait constituées pour l'exercice de son activité commerciale, le comptoir industriel et agricole méditerranéen (ciam) et les établissements Paul a... ont alors fait assigner la société Castaing devant le tribunal de commerce en paiement de dommages-intérêts pour rupture unilatérale des conventions liant les parties, en demandant en outre que les établissements Castaing soient condamnes a reprendre les pièces détachées qu'ils avaient livrées a a... ou à ces deux sociétés ;

Attendu que le tribunal de commerce a fait droit a la demande concernant les pièces détachées mais a x... valentin et les deux sociétés susvisées de leur demande en dommages-intérêts en relevant notamment que le retrait d'exclusivité était justifie par l'absence complète de toute vente d'appareils au cours des années 1964 et 1965 succédant au nombre très réduit et en diminution constante et progressive des ventes réalisées au cours des trois années précédentes ;

Attendu que l'arrêt déféré infirme le jugement entrepris et ordonne une expertise pour rechercher notamment quelles diligences ont été faites par a... et ses sociétés concessionnaires pour implanter les produits Castaing dans le secteur concédé, si ces diligences étaient normales et suffisantes eu égard aux conditions du marché, aux motifs que si "le contrat étant a durée indéterminée, les établissements Castaing pouvaient le dénoncer de leur seule volonté, à condition de ne pas agir abusivement, et ce, sans avoir à s'adresser à justice" , et que "la seule question qui se pose est donc de savoir si cette dénonciation est justifiée par un motif légitime, tel qu'un manquement du concessionnaire a ses obligations, qu'a cet égard, la société Castaing est mal fondée a prétendre que celui-ci avait une obligation de résultat, qu'en effet, la convention ne prévoyait aucun chiffre d'affaires a réaliser par lui, que a..., n'était donc tenu que d'une obligation de diligence normale, eu égard aux usages de la profession et aux possibilités du marché des produits à vendre" ;

Attendu qu'en statuant ainsi, alors que, ayant déclaré à juste titre, que le concédant pouvait librement mettre fin au contrat a durée indéterminée a la condition de ne pas agir abusivement, la cour d'appel ne pouvait imposer à ce dernier la charge de rapporter la preuve de l'existence d'un juste motif de résiliation du contrat, la cour d'appel n'a pas donné de base légale a sa décision ;

Par ces motifs, et sans qu'il soit besoin de statuer sur le second moyen :

CASSE et ANNULE l'arrêt rendu entre les parties le 28 juin 1968 par la cour d'appel d’Aix-en-Provence ;

ii. La reconnaissance de la faculté de résiliation unilatérale : l’article 1211 du Code civil

La jurisprudence qui s’était fondée sur le principe de la prohibition des engagements perpétuels pour reconnaître aux parties une faculté de résiliation unilatérale en matière de contrat à durée indéterminée a été consacrée par le législateur lors de l’adoption de l’ordonnance du 10 février 2016.

Le nouvel article 1211 du Code civil prévoit en ce sens que « lorsque le contrat est conclu pour une durée indéterminée, chaque partie peut y mettre fin à tout moment, sous réserve de respecter le délai de préavis contractuellement prévu ou, à défaut, un délai raisonnable. »

Deux enseignements peuvent être tirés de cette disposition. Une interrogation néanmoins subsiste.

==> Premier enseignement : la reconnaissance d’un droit

La faculté de rupture unilatérale appartient aux deux parties qui dès lors sont mises sur un pied d’égalité

Qui plus est, il s’agit là d’une disposition d’ordre public à laquelle les contractants ne sauraient déroger par clause contraire.

==> Second enseignement : le respect d’un délai de préavis

L’exercice de la faculté de rupture unilatérale est subordonné à l’observation d’un délai de préavis contractuellement prévu ou, à défaut, raisonnable.

L’objectif poursuivi par le législateur est de permettre au cocontractant de disposer du temps nécessaire pour s’organiser.

La question qui inévitablement se posera à l’avenir est de savoir ce que l’on doit entendre par la notion de « délai raisonnable ».

Le délai raisonnable de l’article 1211 est-il le même que celui visé par l’article 442-6, I, 5° du Code de commerce en matière de rupture des relations commerciales établies ?

Ajouté à cela, en cas de litige, comment le juge va-t-il apprécier le caractère raisonnable du délai ?

==> L’interrogation : la sanction

Silence volontaire ou non du législateur, l’article 1211 du Code civil ne dit mot sur la sanction dont est assortie une résiliation unilatérale fautive du contrat.

Deux solutions sont envisageables :

  • Première solution
    • La sanction d’une rupture contractuelle pourrait en l’allocation de dommages et intérêts au cocontractant
    • Toutefois, la résiliation du contrat serait réputée acquise, quelles que soient les circonstances, conformément au principe de prohibition des engagements perpétuels
  • Seconde solution
    • Dans la mesure où la résiliation n’a pas été effectuée conformément aux formes requises, on pourrait estimer qu’elle est inefficace
    • Ainsi, le contrat serait maintenu, nonobstant l’exercice par la partie fautive de sa faculté de résiliation unilatérale
    • Il lui appartiendra alors de dénoncer une nouvelle fois le contrat en satisfaisant aux exigences de l’article 1211 du Code civil.

b. Le droit de rétractation

Il est certains cas où la loi offre à la possibilité à une partie de rétracter son consentement.

Lorsqu’elle est prévue par un texte, cette faculté de rétractation se justifie par le souci de protéger la partie faible du contrat.

La question qui s’est alors posée a été de savoir si le droit de rétractation constituait une atteinte au principe de force obligatoire du contrat

Deux thèses s’affrontent, dont l’une d’elles a été consacrée, d’abord par la jurisprudence, puis par le législateur :

  • Première thèse
    • Pour certains, dans la mesure où le contrat est réputé formé dès la rencontre de l’offre et de l’acceptation, le droit de rétractation doit s’analyser comme une faculté, pour l’acceptant, d’anéantir unilatéralement le contrat.
    • Il s’agirait donc bien d’une atteinte à la force obligatoire du contrat.
  • Seconde thèse
    • À l’inverse, pour les partisans de cette thèse, le contrat ne serait définitivement formé qu’à l’expiration du délai de rétractation.
    • Il en résulte que le droit de rétractation ne porterait nullement atteinte à la force obligatoire du contrat qui, par définition, n’existe pas encore.
  • La jurisprudence
    • Dans un arrêt du 10 juin 1992, la Cour de cassation a estimé que s’agissant d’un contrat de vente que « le contrat était formé dès la commande », nonobstant l’existence d’un droit de rétractation (1ère civ. 10 juin 1992).
    • Ainsi, la haute juridiction considère-t-elle que la formation du contrat est acquise dès l’échange des consentements, soit lorsque les parties se sont entendues sur les éléments essentiels du contrat.
    • Le droit de rétractation porterait donc bien atteinte au principe de force obligatoire du contrat
  • Le législateur
    • À l’examen, l’ordonnance du 10 février 2016 semble opiner dans le sens de la Cour de cassation
    • Car si le délai de rétractation est celui « avant l’expiration duquel son bénéficiaire peut rétracter son consentement», cela signifie, implicitement, que pour pouvoir « rétracter son consentement », le destinataire de l’offre doit, au préalable, l’avoir exprimé.
    • Or, conformément au principe du consensualisme, le contrat est réputé formé dès l’échange des consentements des parties.
    • Si dès lors, le législateur avait estimé que l’existence d’un droit de rétractation faisait obstacle à la formation du contrat, il est peu probable qu’il ait associé cette faculté à la manifestation du consentement de l’acceptant.
    • Dès lors, il apparaît que le délai de rétractation n’interdit pas au destinataire de l’offre de consentir au contrat qui lui est proposé.
    • Ce délai lui offre seulement la faculté de se rétracter pendant une période déterminée.
    • En conséquence, la faculté de rétractation que la loi offre, dans certains cas, à la partie faible au contrat est bien constitutive d’une atteinte au principe de force obligatoire du contrat.

Types de contrats Délais de réflexion ou de rétractation Modalités de renonciation: sur papier libre, par courrier recommandé avec avis de réception (AR)
Crédit à la consommationRétractation : 14 jours
à compter du jour de l'acceptation de l’offre préalable de contrat de crédit
Renvoi du bordereau de rétractation détachable à l’organisme prêteur, sous pli recommandé avec avis de réception
Construction et acquisition d'un logement à usage d'habitation (comptant ou crédit)Rétractation : 10 jours
à compter du lendemain de la première présentation de la lettre ayant pour objet l'acquisition ou la construction de l'immeuble à usage d'habitation (l'acte doit avoir été adressé à l’acquéreur par lettre recommandée avec avis de réception).
Par lettre recommandée avec avis de réception
Construction d’une maison individuelleRétractation : 10 jours
à compter du lendemain de la première présentation de la lettre lui notifiant l’acte (l'acte doit avoir été adressé à l’acquéreur par lettre recommandée avec avis de réception).
Par lettre recommandée avec avis de réception
Contrats conclus hors établissement (domicile, travail, excursion, lieux inhabituels de vente, etc.)

ou

Contrats conclus à distance (télé-Achat, internet, vente par correspondance, démarchage téléphonique, etc.)
Délai de rétractation de 14 jours

- à compter de la conclusion du contrat pour les prestations de service (+ contrats d’eau, de gaz ou d’électricité, de chauffage urbain, et de contenu numérique non fourni sur un support matériel)

- à compter de la réception du bien pour les contrats de vente de bien ou de prestation de service impliquant la livraison d’un bien

- à compter de la réception du dernier bien ou lot lors de livraison séparée de plusieurs biens ou d’une commande composée de lot/pièce à livraison échelonnée

- à compter de la réception du premier bien lors de livraison régulière de biens sur une période définie.

Prolongation du délai de 12 mois

Lorsque l’information précontractuelle du consommateur sur son droit de rétractation n’a pas été respectée par le professionnel. Si ce dernier informe le consommateur pendant la prolongation, le délai de rétractation expire après un délai de 14 jours à compter de la réception des informations.
Renvoi du formulaire type de rétractation

Ou

Envoi d’une déclaration dénuée d’ambiguïté exprimant sa volonté de se rétracter

Ou

Formulaire en ligne : le professionnel peut permettre au consommateur de remplir et de transmettre en ligne, sur son site internet, le formulaire. Dans ce cas, il accuse réception de la rétractation du consommateur sur un support durable.

Il n’y a pas d’exigence de forme pour l’envoi du formulaire ou de la déclaration de rétractation, mais en cas de litige c’est au consommateur d’apporter la preuve de sa rétractation. Il convient donc d’utiliser un mode d’envoi permettant cette preuve (courrier recommandé avec accusé de réception ou courrier électronique)
Assurance vieRétractation : 30 jours calendaires révolus à compter du jour où le souscripteur est informé de la conclusion du contrat.Par lettre recommandée avec avis de réception.
Remboursement de la prime se fait dans un délai d’un mois à compter de la réception de la lettre recommandée.
Agences matrimoniales/
Courtage matrimonial
Rétractation :
- 7 jours
à compter de la signature du contrat en agence (AUCUN VERSEMENT ne peut être exigé pendant ce délai)

- 14 jours
à compter de la signature du contrat sur internet, à distance ou hors établissement commercial (AUCUN VERSEMENT ne peut être exigé pendant le délai de 7 jours)
Par lettre recommandée avec avis de réception
Contrats de jouissance de biens immobiliers en temps partagéRétractation : 14 jours
à compter du jour de la conclusion du contrat.
Aucun versement ou engagement du versement à quelque titre ou sous quelque forme que ce soit ne peut avoir lieu durant ce délai de rétractation
Renvoi du formulaire de rétractation détachable sous pli recommandé avec avis de réception.

2. Les dérogations d’origine conventionnelle

 ==> La clause de dédit (contrats à exécution instantanée)

La clause de dédit est une stipulation, qui généralement opère dans les contrats à exécution instantanée, par laquelle l’une des parties se voit conférer le droit de se délier unilatéralement de son engagement avant l’exécution du contrat, moyennant le paiement d’une indemnité.

La clause de dédit doit être distinguée de la clause prévoyant une indemnité d’immobilisation à la faveur du bénéficiaire d’une promesse contractuelle, dans l’hypothèse où l’option ne serait pas levée.

  • S’agissant de la clause de dédit, elle n’a de sens que si le contrat est déjà formé.
    • Pour qu’une partie puisse se dédire, encore faut-il qu’elle soit engagée contractuellement
  • S’agissant de l’indemnité d’immobilisation, elle n’intervient que dans le cadre d’une promesse de contrat, soit lorsque celui-ci n’est, par définition, par encore formé
    • Elle correspond, pour le débiteur de la promesse, au prix à payer pour exercer son droit de ne pas contracter.

 ==> La clause de résiliation (contrats à exécution successive)

La clause de résiliation est une stipulation, qui généralement opère dans les contrats à exécution successive, qui offre la possibilité aux parties de mettre fin au contrat unilatéralement et discrétionnairement

  • S’agissant des contrats à durée déterminée, cette clause permet de révoquer le contrat avant l’arrivée du terme
  • S’agissant des contrats à durée indéterminée, cette clause facilite le droit de résiliation unilatérale dont sont, de plein droit titulaires les parties, conformément au principe de prohibition des engagements perpétuels

Dans les deux cas, aucune atteinte à la force obligatoire du contrat ne peut être relevée, dans la mesure où la clause de résiliation procédure de la volonté conjointe des parties.

(0)