L’article 2278 du Code civil prévoit que « la possession est protégée, sans avoir égard au fond du droit, contre le trouble qui l’affecte ou la menace. »

Si la possession est une situation de fait, elle produit des effets de droits qui justifient que le possesseur bénéficie d’une protection juridique en cas d’atteinte à son droit.

==> Droit antérieur

Sous l’empire du droit antérieur, la protection de la possession était assurée par les actions possessoires dont étaient titulaires, en application de l’ancien article 2279 du Code civil, celui qui possédait utilement et le détendeur précaire de la chose.

Cette disposition prévoyait en ce sens que « les actions possessoires sont ouvertes dans les conditions prévues par le code de procédure civile à ceux qui possèdent ou détiennent paisiblement. »

Au nombre des actions possessoires figuraient :

  • La complainte
    • Il s’agit de l’action de droit commun du possessoire, de sorte que tout trouble subi par le possesseur pouvait justifier l’exercice de cette action, à l’exception des troubles sanctionnés par les deux autres actions possessoires.
    • L’exercice de la complainte était conditionné par la caractérisation d’un trouble, par la paisibilité de la possession et par sa durée qui devait être supérieure à un an.
    • Ainsi, les conditions d’exercice de cette action possessoire étaient plutôt souples puisqu’il n’était pas nécessaire de justifier de tous les autres caractères de la possession (continue, publique, non équivoque)
  • La dénonciation de nouvel œuvre
    • Tandis que la complainte avait vocation à mettre fin au trouble subi par le possesseur, la dénonciation de nouvel œuvre visait à prévenir un trouble futur.
    • La décision rendue consistait ainsi à enjoindre l’auteur du trouble de cesser son activité en prévision de l’atteinte à venir à la possession du demandeur
  • L’action en réintégration
    • Cette action était pour le moins particulière dans la mesure où elle permettait d’assurer la protection de la possession qui avait duré moins d’un an.
    • La raison en est que cette action visait à sanctionner les troubles d’une extrême gravité
    • Il s’agit, en effet, de protéger une personne qui a été dépossédée du bien qu’elle occupait paisiblement, soit par violence (expulsion par la force du possesseur), soit par voie de fait (appropriation du bien sans recours à la force)
    • Afin de prévenir la vengeance du possesseur dépouillé, le droit l’autorisait à exercer une action en justice quand bien même il était en possession de la chose depuis moins d’un an

Bien que profondément ancrées dans le droit des biens, depuis 2015, les actions possessoires ne sont plus : elles ont été supprimées par le législateur pour plusieurs raisons :

Tout d’abord, il peut être observé que la protection possessoire ne concernait que les immeubles, ce qui n’était pas sans restreindre son champ d’application.

Par ailleurs, les actions possessoires soulevaient des difficultés, notamment quant à leur distinction avec les actions pétitoires, soit les actions qui visent à établir, non pas la possession ou la détention d’un bien, mais le fond du droit de propriété.

En effet, il était toujours difficile d’exiger du juge qu’il ignore le fond du droit lorsqu’il est saisi au possessoire.

À cela s’ajoutait la règle énoncée à l’ancien article 1265 du Code civil qui posait le principe de non-cumul de l’action possessoire avec l’action pétitoire. Celui qui agissait au fond n’était pas recevable à agir au possessoire et le défendeur au possessoire ne peut agir au fond qu’après avoir mis fin au trouble.

En outre, il est apparu au législateur que les actions en référé étaient préférées aux actions possessoires, rendues trop complexes en raison notamment de ce principe du non-cumul du possessoire et du pétitoire.

Aussi, le groupe de travail sur la réforme du droit des biens, présidé par le professeur Périnet-Marquet, sous l’égide de l’association Henri Capitant, a « dans un but de simplification souhaité la suppression pure et simple des actions possessoires figurant dans le code de procédure civile »

Cette idée a été reprise une première fois par la Cour de cassation, dans son rapport d’activité de 2009. Selon ce rapport « les multiples difficultés nées de l’application de ce principe et de l’efficacité des procédures de référé actuelles permettent légitimement de justifier la suppression suggérée, la protection du trouble causé par une voie de fait relevant des attributions du juge des référés et le tribunal de grande instance statuant au fond sur le litige de propriété proprement dit ».

Un premier pas vers un rapprochement des actions possessoires et pétitoires avait été fait en 2005, lorsque le décret n°2005-460 du 13 mai 2005 relatif aux compétences des juridictions civiles, à la procédure civile et à l’organisation judiciaire a transféré la compétence du juge d’instance en matière d’action possessoire au juge du Tribunal de grande instance qui était déjà investi d’une compétence exclusive en matière d’action pétitoire.

Le législateur a finalement décidé de supprimer les actions possessoires en 2015 du dispositif de protection de la possession.

==> Droit positif

La loi n°2015-177 du 16 février 2015 relative à la modernisation et à la simplification du droit et des procédures dans les domaines de la justice et des affaires intérieures a donc abrogé l’ancien article 2279 du Code civil qui envisageait les actions possessoires.

Aussi, désormais, la seule action qui vise à assurer la protection du possesseur contre les troubles dont il est susceptible de faire l’objet est l’action en référé.

Lorsqu’un litige exige qu’une solution, au moins provisoire, soit prise dans l’urgence par le juge, une procédure spécifique dite de référé est prévue par la loi.

Elle est confiée à un juge unique, généralement le président de la juridiction qui rend une ordonnance de référé.

L’article 484 du Code de procédure civile définit l’ordonnance de référé comme « une décision provisoire rendue à la demande d’une partie, l’autre présente ou appelée, dans les cas où la loi confère à un juge qui n’est pas saisi du principal le pouvoir d’ordonner immédiatement les mesures nécessaires. »

Il ressort de cette disposition que la procédure de référé présente trois caractéristiques :

  • D’une part, elle conduit au prononcé d’une décision provisoire, en ce sens que le juge des référés ne se prononce pas sur le fond du litige. L’ordonnance rendue en référé n’est donc pas définitive
  • D’autre part, la procédure de référé offre la possibilité à un requérant d’obtenir du Juge toute mesure utile afin de préserver ses droits et intérêts
  • Enfin, la procédure de référé est, à la différence de la procédure sur requête, placée sous le signe du contradictoire, le Juge ne pouvant statuer qu’après avoir entendu les arguments du défendeur

Le juge des référés, juge de l’urgence, juge de l’évidence, juge de l’incontestable, paradoxalement si complexes à saisir, est un juge au sens le plus complet du terme.

Il remplit une fonction sociale essentielle, et sa responsabilité propre est à la mesure du pouvoir qu’il exerce.

Selon les termes de Pierre DRAI, ancien Premier Président de la Cour de cassation « toujours présent et toujours disponible (…) (il fait) en sorte que l’illicite ne s’installe et ne perdure par le seul effet du temps qui s’écoule ou de la procédure qui s’éternise ».

Le référé ne doit cependant pas faire oublier l’intérêt de la procédure à jour fixe qui répond au même souci, mais avec un tout autre aboutissement : le référé a autorité provisoire de chose jugée alors que dans la procédure à jour fixe, le juge rend des décisions dotées de l’autorité de la chose jugée au fond.

En toute hypothèse, avant d’être une technique de traitement rapide aussi bien de l’urgence que de plusieurs cas d’évidence, les référés ont aussi été le moyen de traiter l’urgence née du retard d’une justice lente.

Reste que les fonctions des référés se sont profondément diversifiées. Dans bien des cas, l’ordonnance de référé est rendue en l’absence même d’urgence.

Mieux encore, lorsqu’elle satisfait pleinement le demandeur, il arrive que, provisoire en droit, elle devienne définitive en fait – en l’absence d’instance ultérieure au fond.

En outre, la Cour européenne des droits de l’homme applique désormais au juge du provisoire les garanties du procès équitable de l’article 6, § 1, de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales (CEDH, gde ch., arrêt du 15 octobre 2009, Micallef c. Malte, no 17056/06). S’affirme ainsi une véritable juridiction du provisoire.

Le juge des référés est saisi par voie d’assignation. Il instruit l’affaire de manière contradictoire lors d’une audience publique, et rend une décision sous forme d’ordonnance, dont la valeur n’est que provisoire et qui n’est pas dotée au fond de l’autorité de la chose jugée.

L’ordonnance de référé ne tranche donc pas l’entier litige. Elle est cependant exécutoire à titre provisoire.

Le recours au juge des référés, qui n’est qu’un juge du provisoire et de l’urgence, n’est possible que dans un nombre limité de cas :

  • Le référé d’urgence
    • Dans les cas d’urgence, le juge peut prononcer toutes les mesures qui ne se heurtent à aucune contestation sérieuse ou que justifie l’existence du litige en question. On dit à cette occasion que le juge des référés est le juge de l’évidence, de l’incontestable.
  • Le référé conservatoire
    • Le juge des référés peut également prescrire les mesures conservatoires ou de remise en état qui s’imposent pour prévenir un dommage ou pour faire cesser un trouble manifestement illicite (il peut ainsi, par exemple, suspendre la diffusion d’une publication portant manifestement atteinte à la vie privée d’un individu).
  • Le référé provision
    • Le juge des référés est compétent pour accorder une provision sur une créance qui n’est pas sérieusement contestable.
  • Le référé injonction
    • Le juge des référés peut enjoindre une partie d’exécuter une obligation, même s’il s’agit d’une obligation de faire
  • Le référé probatoire
    • Lorsqu’il existe un motif légitime de conserver ou d’établir avant tout procès la preuve de certains faits dont pourrait dépendre la solution d’un litige, le juge peut ordonner des mesures d’instruction, par exemple une expertise.

S’agissant de la protection de la possession, pour exercer une action en référé il conviendra de remplir les conditions de recevabilité propres à chaque action.

S’agissant du référé urgence, l’article 834 du CPC) prévoit que « dans tous les cas d’urgence, le président du tribunal judiciaire ou le juge du contentieux de la protection dans les limites de sa compétence, peuvent ordonner en référé toutes les mesures qui ne se heurtent à aucune contestation sérieuse ou que justifie l’existence d’un différend » (Pour plus de détails V. Fiche sur le référé d’urgence).

S’agissant du référé conservatoire ou remise en état, l’article 835, al. 1er prévoit que « le président du tribunal judiciaire ou le juge du contentieux de la protection dans les limites de sa compétence peuvent toujours, même en présence d’une contestation sérieuse, prescrire en référé les mesures conservatoires ou de remise en état qui s’imposent, soit pour prévenir un dommage imminent, soit pour faire cesser un trouble manifestement illicite » (Pour plus de détails V. Fiches sur le référé conservatoire et sur le référé remise en état)


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Tandis que pèse sur le responsable du traitement un certain nombre d’obligations, la personne concernée jouit de plusieurs droits qui lui conférés par la loi informatique et libertés et le RGPD.

Au nombre de ces droits figurent le droit d’accès aux données à caractère personnel.

Il ressort des textes qu’il convient de distinguer le droit d’accès direct du droit d’accès indirect.

Tandis que dans le premier cas, le droit d’accès s’exerce directement auprès du responsable du traitement, dans le second, il s’exerce par l’entremise d’un tiers.

§1 : Le droit d’accès direct

A) Le principe du droit d’accès

  1. La reconnaissance d’un droit d’accès

==> La loi informatique et libertés

Dès 1978, le droit d’accès aux données à caractère personnel avait été envisagé par le législateur.

L’ancien article 35, al. 1er de la loi informatique et libertés prévoyait en ce sens que « le titulaire du droit d’accès peut obtenir communication des informations le concernant. La communication, en langage clair, doit être conforme au contenu des enregistrements ».

==> La directive du 24 octobre 1995

Ce droit d’accès a, par suite, été reconnu et précisé par le législateur européen lors de l’adoption de la directive du 24 octobre 1995.

L’article 12 de ce texte prévoyait, en effet, que :

« Les États membres garantissent à toute personne concernée le droit d’obtenir du responsable du traitement:

 a) sans contrainte, à des intervalles raisonnables et sans délais ou frais excessifs:

– la confirmation que des données la concernant sont ou ne sont pas traitées, ainsi que des informations portant au moins sur les finalités du traitement, les catégories de données sur lesquelles il porte et les destinataires ou les catégories de destinataires auxquels les données sont communiquées,

– la communication, sous une forme intelligible, des données faisant l’objet des traitements, ainsi que de toute information disponible sur l’origine des données,

– la connaissance de la logique qui sous-tend tout traitement automatisé des données la concernant, au moins dans le cas des décisions automatisées visées à l’article 15 paragraphe 1 ».

==> Le RGPD

Le RGPD a poursuivi dans cette voie en énonçant au considérant 63 que la personne concernée doit avoir le droit d’accéder aux données à caractère personnel qui ont été collectées à son sujet et d’exercer ce droit facilement et à des intervalles raisonnables, afin de prendre connaissance du traitement et d’en vérifier la licéité.

Cela inclut le droit des personnes concernées d’accéder aux données concernant leur santé, par exemple les données de leurs dossiers médicaux contenant des informations telles que des diagnostics, des résultats d’examens, des avis de médecins traitants et tout traitement ou intervention administrés.

Le législateur européen en a tiré la conséquence que toute personne concernée par un traitement devait avoir le droit de connaître et de se faire communiquer, en particulier, les finalités du traitement des données à caractère personnel, si possible la durée du traitement de ces données à caractère personnel, l’identité des destinataires de ces données à caractère personnel, la logique qui sous-tend leur éventuel traitement automatisé et les conséquences que ce traitement pourrait avoir, au moins en cas de profilage.

2. Le contenu du droit d’accès

Désormais, l’article 15 du RGPD prévoit que la personne concernée a le droit d’obtenir du responsable du traitement :

  • D’une part, la confirmation que des données à caractère personnel la concernant sont ou ne sont pas traitées et,
  • D’autre part, lorsque les données la concernant font l’objet d’un traitement, l’accès auxdites données à caractère personnel ainsi que les informations suivantes :
    • Les finalités du traitement ;
    • Les catégories de données à caractère personnel concernées ;
    • Les destinataires ou catégories de destinataires auxquels les données à caractère personnel ont été ou seront communiquées, en particulier les destinataires qui sont établis dans des pays tiers ou les organisations internationales ;
    • Lorsque cela est possible, la durée de conservation des données à caractère personnel envisagée ou, lorsque ce n’est pas possible, les critères utilisés pour déterminer cette durée ;
    • L’existence du droit de demander au responsable du traitement la rectification ou l’effacement de données à caractère personnel, ou une limitation du traitement des données à caractère personnel relatives à la personne concernée, ou du droit de s’opposer à ce traitement ;
    • Le droit d’introduire une réclamation auprès d’une autorité de contrôle ;
    • Lorsque les données à caractère personnel ne sont pas collectées auprès de la personne concernée, toute information disponible quant à leur source ;
    • L’existence d’une prise de décision automatisée, y compris un profilage, visée à l’article 22, paragraphes 1 et 4, et, au moins en pareils cas, des informations utiles concernant la logique sous-jacente, ainsi que l’importance et les conséquences prévues de ce traitement pour la personne concernée ;
    • Lorsque les données à caractère personnel sont transférées vers un pays tiers ou à une organisation internationale, la personne concernée a le droit d’être informée des garanties appropriées, en vertu de l’article 46, en ce qui concerne ce transfert.

3. Les modalités d’exercice du droit d’accès

==> Qui ?

Le droit d’accès est un droit personnel qui s’exerce à la demande par la personne concernée par le traitement ou ses ayants droit.

Il peut être observé que le titulaire de ce droit d’accès n’a pas à motiver sa demande. Il lui faudra simplement justifier son identité.

Par ailleurs, l’exercice du droit d’accès est gratuit de sorte qu’il ne saurait être subordonné à la fourniture d’une contrepartie de quelque nature que ce soit.

==> Auprès de qui ?

Le droit d’accès s’exerce directement auprès du responsable du traitement et non auprès de l’autorité de contrôle (la CNIL).

Pour identifier la personne ou le service à contacter, il conviendra de se reporter aux mentions légales du site web du responsable du traitement et, plus précisément, à sa politique de confidentialité.

==> Comment ?

Le droit d’accès peut dans tous les cas s’exercer par écrit. Il peut également s’exercer sur place.

  • Par écrit
    • L’exercice du droit d’accès peut être effectué par courrier ou par voie électronique
    • Il conviendra d’adresser le courrier directement au service ou à la personne concernée et de définir une adresse de réponse.
  • Sur place
    • Il conviendra de se munir d’une pièce d’identité
    • Lorsque le responsable du traitement permet la consultation des données sur place, celle-ci n’est possible que sous réserve de la protection des données personnelles des tiers.
    • Une copie des données à caractère personnel du demandeur peut être obtenue immédiatement.
    • Afin que le demandeur puisse en prendre pleinement connaissance, le responsable de traitement met à la disposition de l’intéressé toutes les données qui le concernent et pendant une durée suffisante.
    • Lors de la délivrance de la copie demandée, le responsable de traitement atteste, le cas échéant, du paiement de la somme perçue à ce titre.

==> Délivrance d’une copie

L’article 39 de la loi informatique et libertés prévoit qu’une copie des données à caractère personnel est délivrée à l’intéressé à sa demande.

Le responsable du traitement peut subordonner la délivrance de cette copie au paiement d’une somme qui ne peut excéder le coût de la reproduction.

Dans le même sens l’article 15 du RGPD dispose que le responsable du traitement peut exiger le paiement de frais raisonnables basés sur les coûts administratifs pour toute copie supplémentaire demandée par la personne concernée.

Lorsque la personne concernée présente sa demande par voie électronique, les informations sont fournies sous une forme électronique d’usage courant, à moins que la personne concernée ne demande qu’il en soit autrement.

==> Cas de dissimulation ou de disparition des données

L’article 39 de la loi informatique et libertés prévoit que, en cas de risque de dissimulation ou de disparition des données à caractère personnel, le juge compétent peut ordonner, y compris en référé, toutes mesures de nature à éviter cette dissimulation ou cette disparition.

B) Les limites au droit d’accès

Le législateur a assorti le droit d’accès de deux limites.

  1. Les demandes manifestement abusives

L’article 39, II de la loi informatique et libertés dispose que le responsable du traitement peut s’opposer aux demandes manifestement abusives, notamment par leur nombre, leur caractère répétitif ou systématique.

En cas de contestation, la charge de la preuve du caractère manifestement abusif des demandes incombe au responsable auprès duquel elles sont adressées.

Ainsi, lorsque l’exerce du droit d’accès est abusif, le responsable du traitement peut opposer un refus à la personne concernée, sans s’exposer à des sanctions.

Il en irait ainsi d’une demande de copie intégrale d’un enregistrement tous les trois mois.

2. Les finalités statistiques, scientifiques ou historiques

L’article 39, II de la loi informatique et liberté prévoit que le responsable du traitement peut refuser d’accès à la demande de la personne concernée lorsque les données à caractère personnel sont conservées sous une forme excluant manifestement tout risque d’atteinte à la vie privée des personnes concernées et pendant une durée n’excédant pas celle nécessaire aux seules finalités d’établissement de statistiques ou de recherche scientifique ou historique.

Reste que ce refus ne sera fondé qu’à la condition que le responsable du traitement ait porté à la connaissance de la CNIL son intention de limiter le droit d’accès.

II) Le droit d’accès indirect

L’accès à certaines données spécifiques n’est pas sans soulever, dans certains cas, des difficultés, en ce que les données ou les finalités du traitement sont sensibles par rapport aux intérêts de la puissance publique ou de la personne elle-même.

Aussi, pour ces cas très particuliers, le législateur a-t-il institué une procédure spécifique qui impose à la personne concernée de s’adresser à un tiers, la CNIL, pour exercer son droit d’accès, lequel devient alors indirect.

Ce droit d’accès, dit indirect, concerne notamment :

  • Les fichiers qui intéressent la sûreté de l’État, la défense ou la sécurité publique
  • Le fichier relatif au Traitement des Antécédents Judiciaires (TAJ)
  • Les fichiers des services de renseignement des ministères de l’intérieur
  • Le fichier de gestion informatisée des détenus en établissement pénitentiaire (GIDE)
  • Le fichier des comptes bancaires dénommé FICOBA
  • Le fichier du service TRACFIN

Lorsque le droit d’accès porte sur l’un de ces fichiers (liste non exhaustive, la personne concernée doit d’adresser à la CNIL qui sera son seul interlocuteur.

Cette dernière ne détenant pas les fichiers visés, elle n’a pas connaissance des informations qui y figurent.

Aussi, est-ce un magistrat de la CNIL qui exercera au nom et pour le compte de la personne concernée son droit d’accès.

A cet égard, il pourra demander à ce que les informations incomplètes, obsolètes ou non conformes aux textes régissant le fonctionnement des fichiers en cause soient complétées, mises à jour ou supprimées.


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L’apport majeur du RGPD est d’avoir renforcé les droits des personnes concernées par un traitement de données à caractère personnel au moyen d’un bouleversement des principes s’imposant aux acteurs.

Ainsi, a-t-on assisté au passage d’une logique de formalités préalables (déclarations et autorisations) à une logique de conformité et de responsabilité.

Le changement de paradigme ainsi opéré combiné à l’appel à des outils de droit souple tels que les référentiels, les codes de bonne conduite et les packs de conformité, est un gage d’allègement des démarches administratives et de réduction des délais de mise en œuvre pour les entreprises.

Cet allègement des formalités introduit par le RGPD a pour contrepartie l’établissement de nouvelles obligations pesant sur les responsables de traitements et sous-traitants telles que :

  • La mise en œuvre d’outils de protection des données personnelles dès la conception du traitement ou par défaut (article 25)
  • L’obligation de tenir une documentation, en particulier au travers d’un registre des activités de traitement (article 30)
  • La notification des violations de données personnelles à l’autorité de protection et, dans certains cas, à la personne concernée (articles 33 et 34)
  • La désignation d’un délégué à la protection des données (article 37)
  • L’adhésion à des codes de bonne conduite (articles 40 et 41)
  • La participation à des mécanismes de certification (articles 42 et 43)

Ainsi le RGPD se fonde-t-il sur une logique de responsabilisation des acteurs qui mettent en œuvre des traitements de données à caractère personnel en introduisant le principe d’accountability.

Bien qu’il soit difficile de définir avec précision le sens de ce principe dans la pratique, on peut toutefois avancer qu’il met l’accent, en substance, sur la manière dont la responsabilité (responsability) est assumée et sur la manière de le vérifier.

En anglais, les termes « responsibility » et « accountability » sont comme l’avers et le revers d’une médaille et sont tous deux des éléments essentiels de la bonne gouvernance.

On ne peut inspirer une confiance suffisante que s’il est démontré que la responsabilité (responsability) est efficacement assumée dans la pratique.

Au fond, le principe d’« accountability » s’articule autour de deux axes :

  • D’une part, la nécessité pour le responsable du traitement des données de prendre des mesures appropriées et efficaces pour mettre en œuvre les principes de protection des données
  • D’autre part, la nécessité pour le responsable du traitement de démontrer, sur demande, que des mesures appropriées et efficaces ont été prises.

Pour atteindre ces deux objectifs, il appartient au responsable du traitement de se doter d’une politique de gestion de la conformité, ce qui doit se traduire par la mise en œuvre de procédures internes visant à mettre en application les principes de la protection des données.

Dans cette perspective, les mesures prises par le responsable du traitement doivent être adaptées aux circonstances. En somme, les mesures spécifiques à appliquer doivent être arrêtées selon les faits et circonstances de chaque cas particulier, compte tenu, en particulier, du risque associé au traitement et aux types de données.

L’adéquation des mesures doit donc être établie au cas par cas et plus précisément selon le niveau de risque : plus le traitement de données est sensible et plus les mesures prises pour assurer la protection des personnes concernées devront être renforcées.

Afin d’orienter le responsable du traitement dans cette voie et de lui permettre de définir et mettre en œuvre les mesures requises pour garantir la conformité de ses opérations avec les principes et obligations du RGPD et en fassent vérifier l’efficacité de manière périodique, le législateur a mis à sa charge un certain nombre d’obligations, dont l’obligation de réaliser une analyse d’impact.

I) Notion

Lorsque les opérations de traitement sont susceptibles d’engendrer un risque élevé pour les droits et libertés des personnes physiques, le RGPD met à la charge du responsable du traitement une obligation de réalisation d’une étude d’impact relative à la protection des données (DPIA – Data Protection Impact Assessment – Analyse d’impact relative à la protection des données – AIPD ou PIA)

En somme, l’analyse d’impact est un processus dont l’objet est de décrire le traitement, d’en évaluer la nécessité ainsi que la proportionnalité et d’aider à gérer les risques pour les droits et libertés des personnes physiques liés au traitement de leurs données à caractère personnel, en les évaluant et en déterminant les mesures nécessaires pour y faire face.

Lorsque, par exemple, il ressort d’une analyse d’impact relative à la protection des données que les opérations de traitement des données comportent un risque élevé que le responsable du traitement ne peut atténuer en prenant des mesures appropriées compte tenu des techniques disponibles et des coûts liés à leur mise en œuvre, l’autorité de contrôle doit alors être consultée avant que le traitement n’ait lieu.

De toute évidence, l’analyse d’impact est un outil important au regard du principe de responsabilité, compte tenu de son utilité pour le responsable du traitement non seulement aux fins du respect des exigences du RGPD, mais également en ce qui concerne sa capacité à démontrer que des mesures appropriées ont été prises pour assurer la conformité au règlement

Ainsi, l’analyse d’impact s’apparente-t-elle à un processus qui vise à assurer la conformité aux règles et à pouvoir en apporter la preuve.

II) Étendue de l’obligation

Conformément à l’approche par les risques préconisée par le RGPD, il n’est pas obligatoire d’effectuer une analyse d’impact pour chaque opération de traitement.

Une AIPD n’est requise que lorsque le traitement est « susceptible d’engendrer un risque élevé pour les droits et libertés des personnes physiques ».

A cet égard, il ressort de l’article 35 du RGPD qu’il convient de distinguer les cas où l’analyse d’impact est obligatoire et les cas où elle est seulement facultative

A) L’analyse d’impact obligatoire

Il convient de distinguer les traitements qui sont intervenus avant l’entrée en vigueur du RGPD de ceux mis en œuvre après

  1. Les traitements intervenus postérieurement à l’entrée en vigueur du RGPD

Une analyse d’impact doit obligatoirement être mené quand le traitement est « susceptible d’engendrer un risque élevé pour les droits et libertés des personnes concernées ».

A cet égard, trois cas doivent être distinguées :

  • Soit le traitement correspond à l’un des cas envisagés par le RGPD
  • Soit le traitement envisagé figure dans la liste des types d’opérations de traitement pour lesquelles la CNIL a estimé obligatoire de réaliser une analyse d’impact
  • Soit le traitement remplit au moins deux des neuf critères issus des lignes directrices du G29 :

==> Le traitement correspond à l’un des cas envisagés par le RGPD

L’article 35,3 du RGPD prévoit que la réalisation d’une étude d’impact est obligatoire dans trois cas :

  • L’évaluation systématique et approfondie d’aspects personnels concernant des personnes physiques, qui est fondée sur un traitement automatisé, y compris le profilage, et sur la base de laquelle sont prises des décisions produisant des effets juridiques à l’égard d’une personne physique ou l’affectant de manière significative de façon similaire ;
  • Le traitement à grande échelle de catégories particulières de données visées à l’article 9, paragraphe 1, ou de données à caractère personnel relatives à des condamnations pénales et à des infractions visées à l’article 10 ;
  • La surveillance systématique à grande échelle d’une zone accessible au public.

Dans ces trois cas, le texte pose une véritable présomption irréfragable de risque élevée d’atteinte aux droits et libertés de la personne concernée par le traitement.

==> Le traitement correspond à l’un des cas envisagés par la CNIL

Comme le laisse entendre la locution « en particulier » dans le 3 de l’article 35 du RGPD, la liste ainsi posée n’est pas exhaustive.

Aussi, même si elles ne figurent pas dans cette liste, d’autres opérations de traitement sont susceptibles de rendre obligatoire la réalisation d’une analyse d’impact, dès lors que le traitement présente un risque élevé.

La question qui alors se pose est de savoir ce que l’on doit entendre par « risque élevé ».

Pour la CNIL, un « risque sur la vie privée » est un scénario décrivant :

  • Un événement redouté (atteinte à la confidentialité, la disponibilité ou l’intégrité des données, et ses impacts potentiels sur les droits et libertés des personnes) ;
  • Toutes les menaces qui permettraient qu’il survienne.

Ce risque est estimé en termes de gravité et de vraisemblance. La gravité doit être évaluée pour les personnes concernées, et non pour l’organisme.

Afin de faciliter la tâche des responsables de traitement, la CNIL a établi une liste des traitements qui sont irréfragablement présumés présenter un risque élevé pour les droits et libertés des personnes concernés. Il en résulte que la réalisation d’une analyse d’impact pour ces traitements est obligatoire, alors même qu’ils ne sont pas expressément visés par le RGPD :

  • Traitements de données de santé mis en œuvre par les établissements de santé ou les établissements médicosociaux pour la prise en charge des personnes
    • Traitements « de santé » mis en œuvre par les établissements de santé (hôpital, CHU, cliniques, etc.) :
      • Dossier « patients »
      • Algorithmes de prise de décision médicale
      • Dispositifs de vigilances sanitaires et de gestion du risque
      • Dispositifs de télémédecine
      • Gestion du laboratoire de biologie médicale et de la pharmacie à usage intérieur, etc.
    • Traitement portant sur les dossiers des résidents pris en charge par un centre communal d’action sociale (CCAS) ou par un établissement d’hébergement pour personnes âgées dépendantes (EPHAD).
  • Traitements portant sur des données génétiques de personnes dites « vulnérables » (patients, employés, enfants, etc.)
    • Mise en œuvre d’une recherche médicale portant sur des patients et incluant le traitement de leurs données génétiques
    • Traitement utilisé pour la gestion d’une consultation de génétique dans un établissement de santé
  • Traitements établissant des profils de personnes physiques à des fins de gestion des ressources humaines
    • Traitement de détection et de gestion de « hauts potentiels »
    • Traitement visant à faciliter le recrutement, notamment grâce à un algorithme de sélection
    • Traitement visant à proposer des actions de formations personnalisées grâce à un algorithme
    • Traitement visant détecter et à prévenir les départs de salariés sur la base de corrélations établies entre divers facteurs.
  • Traitements ayant pour finalité de surveiller de manière constante l’activité des employés concernés
    • Dispositif de cyber surveillance tels que ceux procédant à une analyse des flux de courriels sortants afin de détecter d’éventuelles fuites d’information (dispositifs dits de Data Loss Prevention)
    • Vidéosurveillance portant sur les employés manipulant de l’argent
    • Vidéosurveillance d’un entrepôt stockant des biens de valeur au sein duquel travaillent des manutentionnaires
    • Chronotachygraphe des véhicules de transport routier.
  • Traitements ayant pour finalité la gestion des alertes et des signalements en matière sociale et sanitaire
    • Dispositif de signalement de mineurs en danger
    • Traitement utilisé par une agence sanitaire pour la gestion d’une crise sanitaire ou d’une alerte sanitaire
    • Dispositif de signalement de situations de maltraitance sur des personnes vulnérables (personnes âgées, en situation de handicap, etc.).
  • Traitements ayant pour finalité la gestion des alertes et des signalements en matière professionnelle
    • Dispositif de recueil d’alertes professionnelles pour les organismes privés ou publics concernés
    • Dispositif de recueil de signalements concernant des faits de trafic d’influence ou de corruption commis au sein de l’organisme
    • Dispositif d’alerte mis en œuvre dans le cadre du devoir de vigilance.
  • Traitements des données de santé nécessaires à la constitution d’un entrepôt de données ou d’un registre
    • Entrepôt de données de santé mis en œuvre par un établissement de santé ou une personne privée, pour servir des finalités de recherche.
  • Traitements impliquant le profilage des personnes pouvant aboutir à leur exclusion du bénéfice d’un contrat ou à la suspension voire à la rupture de celui-ci
    • Traitement établissant un score pour l’octroi de crédit
    • Traitement reposant sur une analyse comportementale visant à détecter des comportements « interdits » sur un réseau social
    • Traitement de lutte contre la fraude aux moyens de paiement.
  • Traitements mutualisés de manquements contractuels constatés, susceptibles d’aboutir à une décision d’exclusion ou de suspension du bénéfice d’un contrat
    • Traitement recensant les impayés et souscriptions irrégulières partagé par un secteur d’activité
    • Traitement des résiliations automobiles qui permet aux sociétés d’assurances de vérifier les antécédents d’un futur assuré lors de la demande de souscription d’un contrat d’assurance automobile.
  • Traitements de profilage faisant appel à des données provenant de sources externes
    • Combinaison de données opérée par des courtiers en données (data brokers)
    • Traitement visant à personnaliser les publicités en ligne
  • Traitements de données biométriques aux fins de reconnaissance des personnes parmi lesquelles figurent des personnes dites « vulnérables » (élèves, personnes âgées, patients, demandeurs d’asile, etc.)
    • Traitement basé sur la reconnaissance de l’empreinte digitale ayant pour finalité le contrôle de l’identité des patients
    • Contrôle d’accès à la cantine scolaire par reconnaissance du contour de la main
  • Instruction des demandes et gestion des logements sociaux
    • Traitement visant à permettre l’instruction des demandes de logement social en location ou en accession à la propriété.
  • Traitements ayant pour finalité l’accompagnement social ou médico-social des personnes
    • Traitement mis en œuvre par un établissement ou une association dans le cadre de la prise en charge de personnes en insertion ou réinsertion sociale et professionnelle
    • Traitement mis en œuvre par les maisons départementales des personnes handicapées dans le cadre de l’accueil, l’hébergement, l’accompagnement et le suivi de ces personnes
    • Traitement mis en œuvre par un centre communal d’action sociale dans le cadre du suivi de personnes atteintes de pathologies chroniques invalidantes en situation de fragilité sociale.
  • Traitements de données de localisation à large échelle
    • Application mobile permettant de collecter les données de géolocalisation des utilisateurs
    • Fourniture d’un service de géolocalisation de mobilité urbaine utilisé par un grand nombre de personnes
    • Base de données « clients » des opérateurs de communication électronique
    • Mise en œuvre d’un système de billettique par des opérateurs de transport.

==> Le traitement remplit au moins deux des neuf critères issus des lignes directrices du G29

Dès lors que le traitement remplit au moins deux des neufs critères posés par le Groupe de l’article 29, il est réputé faire peser un risque élevé pour les droits et libertés de la personne concernée.

Au nombre de ces critères figurent :

  • Évaluation/scoring (y compris le profilage)
    • Sont visées en particulier les activités portant sur des aspects concernant le rendement au travail de la personne concernée, sa situation économique, sa santé, ses préférences ou centres d’intérêt personnels, sa fiabilité ou son comportement, ou sa localisation et ses déplacements
  • Décision automatique avec effet légal ou similaire
    • Il s’agit du traitement ayant pour finalité la prise de décisions à l’égard des personnes concernées produisant des effets juridiques à l’égard d’une personne physique ou l’affectant de manière significative de façon similaire
  • Surveillance systématique
    • Est ici notamment visé le traitement utilisé pour observer, surveiller ou contrôler les personnes concernées, y compris la collecte de données via des réseaux ou par la surveillance systématique d’une zone accessible au public
  • Collecte de données sensibles ou données à caractère hautement personnel
    • Il s’agit de catégories particulières de données à caractère personnel visées à l’article 9 du RGPD (informations concernant les opinions politiques des personnes, par exemple) ainsi que des données à caractère personnel relatives aux condamnations pénales ou aux infractions visées à l’article 10
  • Collecte de données personnelles à large échelle
    • Pour déterminer si le traitement est effectué à grande échelle, le GT29 recommande de prendre en compte, en particulier, les facteurs suivants :
      • Le nombre de personnes concernées, soit en valeur absolue, soit en proportion de la population considérée ;
      • Le volume de données et/ou l’éventail des différents éléments de données traitées ;
      • La durée ou la permanence de l’activité de traitement de données ;
      • L’étendue géographique de l’activité de traitement
  • Croisement ou combinaison d’ensembles de données
    • Ils peuvent être issus de deux opérations de traitement de données, ou plus, effectuées à des fins différentes et/ou par différents responsables du traitement, d’une manière qui outrepasserait les attentes raisonnables de la personne concernée
  • Personnes vulnérables (patients, personnes âgées, enfants, etc.)
    • le traitement de ce type de données est un critère en raison du déséquilibre des pouvoirs accru qui existe entre les personnes concernées et le responsable du traitement, ce qui signifie que les premières peuvent se trouver dans l’incapacité de consentir, ou de s’opposer, aisément au traitement de leurs données ou d’exercer leurs droits. P
  • Usage innovant (utilisation d’une nouvelle technologie)
    • Utilisation combinée, par exemple, de systèmes de reconnaissance des empreintes digitales et de reconnaissance faciale pour améliorer le contrôle des accès physiques, etc.
  • Exclusion du bénéfice d’un droit/contrat
    • Ces traitements incluent notamment les opérations visant à autoriser, modifier ou refuser l’accès à un service ou la conclusion d’un contrat

Dans la plupart des cas, le responsable du traitement peut considérer qu’un traitement satisfaisant à deux critères nécessite une analyse d’impact.

D’une manière générale, le Groupe de l’article 29 estime que plus le traitement remplit de critères, plus il est susceptible de présenter un risque élevé pour les droits et libertés des personnes concernées et par conséquent de nécessiter une analyse d’impact, quelles que soient les mesures que le responsable du traitement envisage d’adopter.

Néanmoins, dans certains cas, le responsable du traitement peut considérer que même si son traitement ne satisfait qu’à un seul de ces critères, il requiert malgré tout une AIPD.

2. Les traitements intervenus antérieurement à l’entrée en vigueur du RGPD

Lorsque le traitement est intervenu avant l’entrée en vigueur du RGPD, la CNIL considère qu’une étude d’impact ne sera pas exigée pour :

  • Les traitements qui ont fait l’objet d’une formalité préalable auprès de la CNIL avant le 25 mai 2018, ou qui étaient dispensés de formalité.
  • Les traitements qui ont été consignés au registre d’un correspondant informatique et libertés

Cette dispense d’obligation de réaliser une analyse d’impact, pour les traitements existants et régulièrement mis en œuvre, est limitée à une période de 3 ans.

Cela signifie que, à l’issue de ce délai, les responsables de traitement doivent avoir effectué une telle étude si le traitement est susceptible d’engendrer un risque élevé pour les droits et libertés des personnes.

En revanche, l’étude d’impact devra être réalisée, sans attendre l’issue de ce délai de trois ans, dans tous les autres cas, dès lors que le traitement présente un risque élevé, soit :

  • Pour tout nouveau traitement mis en œuvre après le 25 mai 2018
  • Pour les traitements antérieurs n’ayant pas fait l’objet de formalités préalables auprès de la CNIL
  • Pour les traitements, antérieurs au 25 mai et qui ont été dispensés d’étude d’impact en raison de l’accomplissement d’une formalité préalable auprès de la CNIL, mais qui font l’objet d’une modification significative.

B) L’analyse d’impact facultative

Selon la CNIL, l’analyse d’impact n’est pas requise dans les cas suivants :

  • Quand le traitement ne présente pas de risque élevé pour les droits et libertés des personnes concernées ;
  • Lorsque la nature, la portée, le contexte et les finalités du traitement envisagé sont très similaires à un traitement pour lequel une AIPD a déjà été menée ;
  • Quand le traitement répond à une obligation légale ou est nécessaire à l’exercice d’une mission de service public (art 6.1.c 6.1.e), sous réserve que les conditions suivantes soient remplies :
    • Qu’il ait une base juridique dans le droit de l’UE ou le droit de l’État membre ;
    • Que ce droit règlemente cette opération de traitement ;
    • Qu’une AIPD ait déjà été menée lors de l’adoption de cette base juridique ;
  • Quand le traitement correspond à une exception déterminée par la CNIL conformément à l’article 35(5). La CNIL adoptera prochainement la liste de ces exceptions, après consultation du CEPD (Comité européen de protection des données).

III) Le contenu de l’analyse d’impact

En vertu de l’article 35 du RGPD, l’analyse d’impact doit contenir plusieurs éléments que sont :

  • Une description systématique des opérations de traitement envisagées et des finalités du traitement, y compris, le cas échéant, l’intérêt légitime poursuivi par le responsable du traitement
  • Une évaluation de la nécessité et de la proportionnalité des opérations de traitement au regard des finalités
  • Une évaluation des risques pour les droits et libertés des personnes concernées
  • Les mesures envisagées pour faire face aux risques, y compris les garanties, mesures et mécanismes de sécurité visant à assurer la protection des données à caractère personnel et à apporter la preuve du respect du présent règlement, compte tenu des droits et des intérêts légitimes des personnes concernées et des autres personnes affectées.

Le respect d’un code de conduite (article 40) doit être pris en compte (article 35, paragraphe 8) lors de l’évaluation de l’impact d’une opération de traitement de données.

Ceci peut être utile pour démontrer que des mesures adéquates ont été choisies ou mises en place, à condition toutefois que le code de conduite soit approprié pour l’opération de traitement considérée.

Il convient également de prendre en compte les garanties que représentent les certifications, labels et marques destinés à démontrer la conformité au RGPD des opérations de traitement effectuées par les responsables du traitement et les sous-traitants (article 42) ainsi que l’application de règles d’entreprise contraignantes (REC).

IV) La réalisation de l’analyse d’impact

==> Les intervenants à l’analyse d’impact

  • Le responsable du traitement
    • La responsabilité de veiller à ce qu’une analyse d’impact soit effectuée incombe d’abord au responsable du traitement
    • Elle peut également être réalisée par quelqu’un d’autre, à l’intérieur ou à l’extérieur de l’organisation, mais le responsable du traitement reste responsable en dernier ressort de cette tâche.
  • Le délégué à la protection des données
    • Lorsqu’il effectue une analyse d’impact relative à la protection des données, le responsable du traitement a l’obligation de demander conseil au délégué à la protection des données, si un tel délégué a été désigné.
  • Le sous-traitant
    • Le considérant 95 du RGPD précise que, en cas de sous-traitance, le sous-traitant doit aider le responsable du traitement, si nécessaire et sur demande, à assurer le respect des obligations découlant de la réalisation des analyses d’impact relatives à la protection des données et de la consultation préalable de l’autorité de contrôle.
  • Les personnes concernées
    • Le responsable du traitement doit demander l’avis des personnes concernées ou de leurs représentants au sujet du traitement prévu sans préjudice de la protection des intérêts généraux ou commerciaux ou de la sécurité des opérations de traitement
    • Pour le Groupe de l’article 29, cet avis peut être recueilli par divers moyens, selon le contexte (par ex. une étude générique en lien avec les finalités et les moyens de l’opération de traitement, un questionnaire soumis aux représentants du personnel, ou des enquêtes de type habituel envoyées aux futurs clients du responsable du traitement).
    • En tout état de cause, le responsable du traitement doit s’assurer de s’appuyer sur une base juridique pour le traitement de toutes données à caractère personnel impliquées dans cette collecte d’avis.

A défaut, le responsable du traitement doit justifier toute décision de ne pas recueillir l’avis des personnes concernées s’il juge la démarche inappropriée, en estimant par exemple que cela compromettrait la confidentialité de plans d’affaires ou serait disproportionné ou irréalisable.

==> Objet de l’analyse d’impact

L’article 35 du RGPD prévoit qu’une seule et même analyse peut porter sur un ensemble d’opérations de traitement similaires qui présentent des risques élevés similaires.

La CNIL illustre cette règle en prenant deux exemples :

  • Des collectivités qui mettent chacune en place un système de vidéosurveillance similaire pourraient effectuer une seule analyse qui porterait sur ce système bien que celui-ci soit ultérieurement mis en œuvre par des responsables de traitements distincts
  • Un opérateur ferroviaire (responsable de traitement unique) pourrait effectuer une seule analyse d’impact sur le dispositif de la surveillance vidéo déployé dans plusieurs gares.

==> Méthodologie de conduite de l’analyse d’impact

Pour la CNIL, l’analyse d’impact se décompose, au fond, en trois parties :

  • Première partie
    • La description détaillée du traitement mis en œuvre, comprenant tant les aspects techniques qu’opérationnels
  • Deuxième partie
    • L’évaluation, de nature plus juridique, de la nécessité et de la proportionnalité concernant les principes et droits fondamentaux (finalité, données et durées de conservation, information et droits des personnes, etc.) non négociables, qui sont fixés par la loi et doivent être respectés, quels que soient les risques ;
  • Troisième partie
    • L’étude, de nature plus technique, des risques sur la sécurité des données (confidentialité, intégrité et disponibilité) ainsi que leurs impacts potentiels sur la vie privée, qui permet de déterminer les mesures techniques et organisationnelles nécessaires pour protéger les données.

La mise en œuvre de ces trois étapes doit répondre à une certaine méthodologie.

A cet égard, la CNIL préconise de suivre la méthodologie générale suivante :

  • Délimiter et décrire le contexte du (des) traitement(s) considéré(s) ;
  • Analyser les mesures garantissant le respect des principes fondamentaux : la proportionnalité et la nécessité du traitement, et la protection des droits des personnes concernées ;
  • Apprécier les risques sur la vie privée liés à la sécurité des données et vérifier qu’ils sont convenablement traités ;
  • Formaliser la validation de l’analyse d’impact au regard des éléments précédents ou bien décider de réviser les étapes précédentes.

V) La communication de l’analyse d’impact à la CNIL

A) Principe

La communication de l’analyse d’impact à l’autorité de contrôle qu’est la CNIL n’est pas une obligation, à tout le moins le RGPD ne l’exige pas.

Comme tout principe celui-ci n’est, cependant, pas sans être assorti d’exceptions.

B) Exceptions

==> Énoncé des exceptions

L’analyse d’impact doit être communiquée à la CNIL pour consultation dans trois cas :

  • Si le traitement présente un risque élevé d’atteinte aux droits et libertés de la personne concerne
  • La consultation de la CNIL est prévue par un texte spécifique
  • En cas de demande de la CNIL

==> Cas particulier du risque élevé d’atteinte pour les droits et libertés de la personne concernée

  • Principe
    • L’article 36 du RGPD pris en son §1 prévoit que le responsable du traitement doit consulter l’autorité de contrôle préalablement au traitement lorsqu’une analyse d’impact relative à la protection des données effectuée au titre de l’article 35 indique que le traitement présenterait un risque élevé si le responsable du traitement ne prenait pas de mesures pour atténuer le risque.
  • Mise en œuvre
    • En cas de consultation de la CNIL sur ce fondement, le responsable du traitement doit lui communiquer :
      • Le cas échéant, les responsabilités respectives du responsable du traitement, des responsables conjoints et des sous-traitants participant au traitement, en particulier pour le traitement au sein d’un groupe d’entreprises ;
      • Les finalités et les moyens du traitement envisagé ;
      • Les mesures et les garanties prévues afin de protéger les droits et libertés des personnes concernées en vertu du présent règlement ;
      • Le cas échéant, les coordonnées du délégué à la protection des données ;
      • L’analyse d’impact relative à la protection des données prévue à l’article 35 ;
      • Toute autre information que l’autorité de contrôle demande.
  • Décision
    • Lorsque l’autorité de contrôle est d’avis que le traitement envisagé constituerait une violation du RGPD, en particulier lorsque le responsable du traitement n’a pas suffisamment identifié ou atténué le risque, l’autorité de contrôle fournit par écrit, dans un délai maximum de huit semaines à compter de la réception de la demande de consultation, un avis écrit au responsable du traitement et, le cas échéant, au sous-traitant, et peut faire usage des pouvoirs visés à l’article 58 (pouvoir d’enquête et d’injonction).
    • Ce délai peut être prolongé de six semaines, en fonction de la complexité du traitement envisagé.
    • L’autorité de contrôle informe le responsable du traitement et, le cas échéant, le sous-traitant de la prolongation du délai ainsi que des motifs du retard, dans un délai d’un mois à compter de la réception de la demande de consultation.
    • Ces délais peuvent être suspendus jusqu’à ce que l’autorité de contrôle ait obtenu les informations qu’elle a demandées pour les besoins de la consultation.

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==> Ratio legis

L’institution du divorce par consentement mutuel, grande innovation de la loi du 11 juillet 1975, a répondu à une profonde et ancienne demande de la société et à un immense besoin d’égalité de la femme dans le couple.

Surtout, il a permis aux époux de sortir des liens du mariage, sans avoir à prouver la faute de l’autre, ce qui a pu conduire à des situations de tensions extrêmes entre conjoints.

Librement négociés, les accords entre époux permettent de dégager des solutions mieux adaptées aux cas d’espèce ; mieux exécutés que des décisions judiciaires imposées, ils sont ainsi souvent le gage d’un après-divorce apaisé, particulièrement important lorsque sont impliqués des enfants.

Le succès du divorce par consentement mutuel a été immédiat et grandissant. Il représente aujourd’hui plus de la moitié des procédures.

La particularité de cette procédure est donc l’intervention du Juge. Lors de l’adoption de la loi n° 2004-439 du 26 mai 2004 certains professionnels du droit avaient milité pour une déjudiciarisation totale du divorce par consentement mutuel, lorsqu’il n’y a, ni biens, ni enfants.

Toutefois, le législateur a préféré maintenir son rôle dans la procédure. Les parlementaires ont estimé que le contrôle du juge permettait de garantir effectivement la volonté librement exprimée de chacun des époux, l’équité des accords et le respect des intérêts de chacun.

C’est ainsi qu’en 2004, une procédure simplifiée a été instituée en remplacement de l’ancien divorce sur requête conjointe instauré par la loi du 11 juillet 1975.

L’innovation principale résulte de la suppression des deux phases de la procédure, le divorce étant prononcé à l’issue d’une seule audience.

Il en résulte que l’ensemble des conséquences de la séparation doit être réglé en amont de la saisine du juge, y compris la liquidation du régime matrimonial (article 1091 du nouveau code de procédure civile).

L’actuelle procédure de divorce par consentement mutuel homologué par un juge n’a pas été modifiée par la loi n° 2016-1547 du 18 novembre 2016 de modernisation de la justice du XXIe siècle.

Ce texte n’a fait qu’ajouter une variante au divorce par consentement mutuel, en offrant la possibilité aux époux de se passer du Juge.

==> Divorce par consentement mutuel judiciaire et divorce par consentement mutuel conventionnel

La procédure de divorce par consentement mutuel conventionnel se distingue du divorce par consentement mutuel judiciaire sur trois points.

  • Première différence
    • Il est fait obligation aux deux époux de prendre chacun un avocat.
    • Cette obligation est présentée comme une garantie pour les intéressés.
    • En effet, la partie la plus faible ne pourrait plus escompter que le juge veille à ses intérêts et refuse, comme l’article 232 du code civil lui en fait l’obligation, d’homologuer une convention qui préserve insuffisamment lesdits intérêts ou ceux de ses enfants.
  • Deuxième différence
    • La convention de divorce n’a plus à être homologuée par un juge.
    • Il suffit qu’elle soit signée par les parties, puis contresignée par leurs avocats, avant d’être ensuite déposée par ces derniers au rang des minutes d’un notaire.
    • Ce dépôt confère une date certaine à la convention et force exécutoire, ce qui évite alors à chacun des époux d’avoir à revenir devant le juge pour le faire exécuter en cas d’inexécution de la part de l’autre.
  • Troisième différence
    • La convention de divorce est soumise au respect de plusieurs exigences formelles :
      • des renseignements relatifs aux époux, à leurs enfants et à leurs avocats
      • des mentions relatives à l’accord des époux pour le divorce, les modalités de son règlement, pour tous ses effets, patrimoniaux et extra-patrimoniaux, ainsi qu’à l’état liquidatif éventuel du régime matrimonial.

==> Domaine d’application

Lors de l’adoption de la loi n° 2016-1547 du 18 novembre 2016 de modernisation de la justice du XXIe siècle, il ressort des travaux parlementaires que ce nouveau cas de divorce a vocation à se substituer à la majorité des cas de divorce par consentement mutuel.

Plus encore, l’article 229 du Code civil peut désormais être lu comme érigeant au rang de principe le divorce par consentement mutuel conventionnel.

Il s’infère de sa rédaction que, ce n’est que par exception que le recours au Juge est envisagé.

À cet égard, la circulaire du 26 janvier 2017 confirme cette interprétation en indiquant que « le nouveau divorce par consentement mutuel extrajudiciaire n’est pas un divorce optionnel. »

Si donc les époux s’accordent sur le principe de la rupture du lien conjugal et l’ensemble des conséquences du divorce, la voie judiciaire du divorce par consentement mutuel ne leur est, sauf exception, désormais plus ouverte.

La voie du divorce par consentement mutuel judiciaire n’est possible que dans les deux cas d’exclusions énoncés à l’article 229-2 du Code civil.

==> Exclusions

En application de l’article 229-2 du Code civil, le recours au divorce par consentement mutuel conventionnel est expressément exclu dans deux cas :

  • Premier cas
    • Lorsque, l’enfant mineur, informé par ses parents de son droit à être entendu par le juge, demande son audition par le juge
  • Second cas
    • Lorsque l’un des époux se trouve placé sous tutelle, curatelle ou sauvegarde de justice.

De toute évidence, ces deux exclusions visent à protéger des personnes irréfragablement présumées comme faibles, dont les intérêts ne doivent pas être lésés.

En toute hypothèse, c’est désormais seulement par exception que la procédure de divorce par consentement mutuel judiciaire pourra être engagée.

I) Le principe

Aux termes de l’article 230 du Code civil « dans le cas prévu au 1° de l’article 229-2, le divorce peut être demandé conjointement par les époux lorsqu’ils s’entendent sur la rupture du mariage et ses effets en soumettant à l’approbation du juge une convention réglant les conséquences du divorce »

À l’instar du divorce par consentement mutuel contresigné par un avocat, le divorce par consentement mutuel judiciaire suppose que les époux soient d’accord sur tout.

Plus précisément, ils doivent être d’accord :

  • Sur le principe même de divorcer (rupture du lien conjugal)
  • Sur les effets du divorce (sort des biens et des enfants)

En cas de désaccord des époux sur l’un de ses deux points, ils n’auront d’autre choix que d’emprunter la voie du divorce contentieux.

Si, au contraire, les époux parviennent à s’entendre, leur accord doit être matérialisé par une convention réglant l’ensemble des conséquences du divorce.

Nouveauté introduite par la loi du 26 mai 2004, le divorce par consentement mutuel peut être demandé dans les six premiers mois de l’union, la condition tenant à l’existence d’une durée minimale du mariage ayant supprimé (abrogation du 3e alinéa de l’article 230).

II) Conditions

==> La capacité

Aux termes de l’article 249-4 du Code civil « lorsque l’un des époux se trouve placé sous l’un des régimes de protection prévus au chapitre II du titre XI du présent livre, aucune demande en divorce par consentement mutuel ou pour acceptation du principe de la rupture du mariage ne peut être présentée. »

Ainsi, pour être éligibles au divorce par consentement mutuel conventionnel il faut jouir de sa pleine et entière capacité juridique.

Plus précisément, il ne faut pas que l’un des époux fasse l’objet d’une mesure de protection.

L’article 425 du Code civil prévoit qu’une mesure de protection peut être instituée au bénéfice de « toute personne dans l’impossibilité de pourvoir seule à ses intérêts en raison d’une altération, médicalement constatée, soit de ses facultés mentales, soit de ses facultés corporelles de nature à empêcher l’expression de sa volonté ».

Les mesures de protection sont au nombre de cinq :

  • La sauvegarde de justice
    • L’article 433 du Code civil prévoit que le juge peut placer sous sauvegarde de justice une personne qui a besoin d’une protection juridique temporaire ou d’être représentée pour l’accomplissement de certains actes déterminés.
    • Il s’agit de la mesure de protection la moins légère dans la mesure où la personne placée sous sauvegarde de justice conserve l’exercice de ses droits
  • La curatelle
    • Aux termes de l’article 440 du Code civil, la personne qui, sans être hors d’état d’agir elle-même, a besoin d’être assistée ou contrôlée d’une manière continue dans les actes importants de la vie civile peut être placée en curatelle.
    • La curatelle n’est prononcée que s’il est établi que la sauvegarde de justice ne peut assurer une protection suffisante.
    • Il s’agit d’une mesure de protection intermédiaire, en ce sens que la personne placée sous curatelle perd la capacité d’exercer les actes de disposition les plus graves
  • La tutelle
    • L’article 440 du Code civil dispose que la personne qui doit être représentée d’une manière continue dans les actes de la vie civile, peut être placée en tutelle.
    • La tutelle n’est prononcée que s’il est établi que ni la sauvegarde de justice, ni la curatelle ne peuvent assurer une protection suffisante.
    • Il s’agit de la mesure de protection la plus lourde, car elle prive son bénéficiaire de l’exercice de tous ses droits
  • Le mandat de protection future
    • L’article 477 du Code civil prévoit que toute personne majeure ou mineure émancipée ne faisant pas l’objet d’une mesure de tutelle ou d’une habilitation familiale peut charger une ou plusieurs personnes, par un même mandat, de la représenter pour le cas où, pour l’une des causes prévues à l’article 425, elle ne pourrait plus pourvoir seule à ses intérêts.
    • À la différence de la sauvegarde de justice, de la curatelle et de la tutelle qui sont prononcées par le Juge, le mandat est conclu par acte notarié ou par acte sous seing privé.
    • Il s’agit donc d’une mesure de protection conventionnelle et non judiciaire
  • L’habilitation familiale
    • Aux termes de l’article 494-1 du Code civil lorsqu’une personne est hors d’état de manifester sa volonté, le juge des tutelles peut habiliter une ou plusieurs personnes choisies parmi ses ascendants ou descendants, frères et sœurs ou, à moins que la communauté de vie ait cessé entre eux, le conjoint, le partenaire auquel elle est liée par un pacte civil de solidarité ou le concubin à la représenter ou à passer un ou des actes en son nom.
    • L’habilitation familiale ne peut être ordonnée par le juge qu’en cas de nécessité et lorsqu’il ne peut être suffisamment pourvu aux intérêts de la personne par l’application des règles du droit commun de la représentation, de celles relatives aux droits et devoirs respectifs des époux et des règles des régimes matrimoniaux, en particulier celles prévues aux articles 217,219,1426 et 1429, ou par les stipulations du mandat de protection future conclu par l’intéressé.

Au bilan, dès lors que l’un des époux fait l’objet de l’une des mesures de protection précitées, la voie du recours au divorce par consentement mutuel judiciaire est fermée.

==> Le consentement

L’article 232, al. 1er du Code civil dispose que « le juge homologue la convention et prononce le divorce s’il a acquis la conviction que la volonté de chacun des époux est réelle et que leur consentement est libre et éclairé. »

Il ressort de cette disposition que le consentement des époux est le pilier central du divorce par consentement mutuel.

Le Juge ne pourra homologuer la convention que s’il constate que les époux s’entendent sur la rupture du mariage et ses effets

Pour qu’il y ait accord, encore faut-il qu’ils y aient consenti.

Ainsi, revient-il au juge de s’assurer que la volonté des époux est réelle et que leur consentement est éclairé.

Toutefois, dès lors qu’il estime respectées la réalité, la liberté et la persistance des consentements, il ne peut mettre en cause l’accord de principe des époux quant au divorce, dont par ailleurs il n’a pas à connaître les causes.

III) Procédure

A) La requête

==> Présentation de la requête

La demande est formée par une requête unique des époux (article 1089 CPC).

L’article 250 du Code civil prévoit que la demande peut être présentée :

  • Soit par les avocats respectifs des parties
  • Soit par leur avocat choisi d’un commun accord

==> Contenu de la requête

À peine d’irrecevabilité, la requête doit remplir un certain nombre de conditions de forme (art. 1090 CPC).

  • La requête comporte
    • Des mentions relatives aux époux
      • Les nom, prénoms, profession, résidence, nationalité, date et lieu de naissance de chacun des époux
      • La date et le lieu de leur mariage
      • Les mêmes indications, le cas échéant, pour chacun de leurs enfants
      • Les renseignements prévus à l’article 1075, soit les informations relatives à la caisse d’assurance maladie à laquelle ils sont affiliés, les services ou organismes qui servent les prestations familiales, les pensions de retraite ou tout avantage de vieillesse ainsi que la dénomination et l’adresse de ces caisses, services ou organismes.
    • L’indication de la juridiction devant laquelle la demande est portée ;
    • Le nom des avocats chargés par les époux de les représenter, ou de celui qu’ils ont choisi à cet effet d’un commun accord.
    • La date et la signature de chacun des époux et de leur avocat.
  • La requête ne comporte pas
    • Les faits à l’origine de la demande
    • En matière de divorce par consentement mutuel, ce qui importe c’est le consentement des époux
    • Aussi, les circonstances de la rupture n’intéressent pas le Juge dont le rôle se limitera au contrôle de la réalité du consentement des époux et à la préservation de leurs intérêts respectifs
    • Quand bien même une faute serait imputable à l’un des époux, le juge n’a donc pas vocation à en tenir compte

==> Documents annexés à la requête

Là encore à peine d’irrecevabilité, la requête doit être assortie de documents annexes énumérés par les articles 1075-1 et 1091 du Code de procédure civile.

  • Le formulaire d’information de l’enfant mineur demandant à être entendu daté et signé par lui
    • Pour être éligibles au divorce par consentement mutuel conventionnel, les époux doivent, au préalable, avoir consulté leurs enfants mineurs.
    • Le législateur a prévu que la consultation de l’enfant se fait au moyen d’un formulaire.
    • Ce formulaire visé à l’article 1144 du Code de procédure qui prévoit que « l’information prévue au 1° de l’article 229-2 du code civil prend la forme d’un formulaire destiné à chacun des enfants mineurs, qui mentionne son droit de demander à être entendu dans les conditions de l’article 388-1 du même code ainsi que les conséquences de son choix sur les suites de la procédure. »
    • Le formulaire d’information poursuit un double objectif :
      • donner aux enfants les informations pratiques pour assurer l’exercice effectif de leur droit
      • permettre aux avocats ainsi qu’au notaire de vérifier l’effectivité de l’information du mineur
    • Dans l’hypothèse où l’enfant mineur décide à être entendu, la voie du divorce par consentement mutuel conventionnel est fermée à ces parents.
  • La convention de divorce
    • Sur la forme
      • Il s’agit de la convention de divorce qui doit porter règlement de toutes les conséquences du divorce.
      • Cette convention inclut
        • Soit un état liquidatif du régime matrimonial
        • Soit la déclaration qu’il n’y a pas lieu à liquidation
      • La convention doit être datée et signée par chacun des époux et leur avocat
    • Sur le fond
      • Le sort des biens
        • Il est régi par l’état liquidatif qui doit être passé en la forme authentique devant notaire lorsque la liquidation porte sur des biens soumis à publicité foncière
        • Plus généralement, l’état liquidatif doit comporter
          • La répartition de l’actif
          • La répartition du passif
          • L’octroi de récompenses
      • Le sort des enfants
        • L’article 373-2-7 prévoit qu’il appartient aux parents d’organiser les modalités d’exercice de l’autorité parentale et de fixer la contribution à l’entretien et à l’éducation de l’enfant (pension alimentaire
        • Le juge homologuera la convention sauf s’il constate qu’elle ne préserve pas suffisamment l’intérêt de l’enfant ou que le consentement des parents n’a pas été donné librement
      • La prestation compensatoire
        • L’article 278 du Code civil prévoit que les époux fixent le montant et les modalités de la prestation compensatoire dans la convention établie par acte sous signature privée contresigné par avocats ou dans la convention qu’ils soumettent à l’homologation du juge.
        • Ils peuvent prévoir que le versement de la prestation cessera à compter de la réalisation d’un événement déterminé.
        • La prestation peut prendre la forme d’une rente attribuée pour une durée limitée.
        • L’alinéa 2 précise néanmoins que le Juge peut toutefois, refuser d’homologuer la convention si elle fixe inéquitablement les droits et obligations des époux.
  • Une déclaration sur l’honneur en cas d’octroi d’une prestation compensatoire
    • L’article 1075-1 du Code de procédure civile prévoit que lorsqu’une prestation compensatoire est demandée au juge ou prévue dans une convention, chaque époux produit la déclaration sur l’honneur
    • À cet égard, l’article 272 du Code civil précise que dans le cadre de la fixation d’une prestation compensatoire, par le juge ou par les parties, ou à l’occasion d’une demande de révision, les parties fournissent au juge une déclaration certifiant sur l’honneur l’exactitude de leurs ressources, revenus, patrimoine et conditions de vie

Chaque document doit être daté et signé par chacun des époux et leur avocat. Toutes ces dispositions sont édictées à peine d’irrecevabilité (article 1091 CPC).

L’irrecevabilité porte tant sur l’absence d’un document que sur le non-respect des dispositions de forme prévues.

==> Dépôt de la requête

L’article 1092 du Code de procédure civile prévoit que le juge aux affaires familiales est saisi par la remise au greffe de la requête, qui vaut conclusions.

Ainsi, la requête doit-elle être adressée au greffe du Tribunal de grande instance

B) L’audition du mineur

La voie du divorce par consentement mutuel judiciaire n’est ouverte aux époux qu’en cas de demande d’audition formée par un enfant mineur.

La demande d’audition rouvre la voie judiciaire du divorce par consentement mutuel quelle que soit la décision du juge sur la demande d’audition.

==> La demande d’audition

  • Le moment de la demande
    • La demande d’audition du mineur peut être formée à tout moment de la procédure jusqu’au dépôt de la convention de divorce au rang des minutes d’un notaire.
    • Dès qu’une telle demande est formée, le divorce ne peut se poursuivre sur le fondement de l’article 229-1 du code civil.
    • Les époux peuvent alors :
      • soit engager une procédure de divorce par consentement mutuel judiciaire dans les conditions visées aux articles 230 à 232 du code civil et 1088 à 1092 du code de procédure civile, la requête devant alors être accompagnée du formulaire de demande d’audition en plus des pièces actuellement exigées à l’article 1091
      • soit introduire une requête contentieuse en divorce.
  • La forme de la demande
    • Lorsque le mineur demande à être auditionné par le Juge, la situation est régie par l’article 1148-2 du code de procédure civile qui renvoie aux articles 1088 à 1092 du même code, soit aux règles procédurales relatives au divorce judiciaire par consentement mutuel.
    • Les époux pourront ainsi faire le choix, dans le cadre du divorce par consentement mutuel judiciaire, d’être assisté par un seul conseil.
    • La requête devant le juge aux affaires familiales comprend à peine d’irrecevabilité outre la convention de divorce et l’état liquidatif ou la déclaration qu’il n’y a pas lieu à liquidation.
    • Les époux sont en conséquence convoqués à l’audience devant le juge aux affaires familiales aux fins d’homologation de leur convention de divorce après l’audition du mineur ou refus d’audition par le juge.

==> Le déroulement de l’audition

Le juge peut réaliser lui-même l’audition ou désigner une personne pour y procéder. Le mineur peut être assisté par un avocat, choisi ou spécialement désigné, ou par la personne de son choix.

Le compte-rendu de l’audition est soumis au principe du contradictoire. Tout comme dans les autres procédures, le juge aux affaires familiales peut refuser d’entendre le mineur s’il estime que celui-ci n’est pas capable de discernement. Les motifs du refus doivent être mentionnés dans la décision.

C) L’audience

==> Convocation des époux

L’article 1092 du Code de procédure civile prévoit que, après l’audition de l’enfant mineur, le juge procède à deux formalités :

  • Il convoque chacun des époux par lettre simple expédiée quinze jours au moins avant la date qu’il fixe pour leur audition
  • Il avise le ou les avocats.

==> L’examen de la demande des époux

Le jour fixé, il examine la demande avec chacun des époux, puis les réunit. Il appelle ensuite le ou les avocats.

Après avoir vérifié la recevabilité de la requête (article 1099 CPC), il doit s’assurer que la volonté des époux est réelle et que leur consentement est libre et éclairé (article 232 alinéa 1 C. civ.).

Au cours de l’audience, il peut faire supprimer ou modifier les clauses de la convention qui lui paraissent contraires à l’intérêt des enfants ou de l’un des époux (article 1099 alinéa 2 CPC).

Toutefois, il ne peut le faire qu’avec l’accord des parties, recueilli en présence de leur avocat.

Dans l’hypothèse d’une modification de la teneur de la convention au cours de l’audience, une attention toute particulière doit être appelée sur la concordance des termes entre la convention ainsi modifiée et l’acte liquidatif éventuellement joint.

S’il s’agit d’un acte notarié, le prononcé du divorce ne peut intervenir qu’après la mise en conformité de cet acte par le notaire, ce qui implique que le juge ne peut homologuer la convention sans avoir laissé un délai aux parties pour le faire modifier.

Lorsque les conditions prévues à l’article 232 du code civil sont réunies, le juge homologue la convention réglant les conséquences du divorce.

Le prononcé du divorce s’effectue dans la même décision.

D) L’homologation de la convention

Trois hypothèses doivent être distinguées

  1. L’homologation pure et simple

Il peut être procédé à l’homologation pure et simple de la convention de divorce lorsque le Juge :

  • D’une part, s’est assuré que la volonté des époux est réelle et que leur consentement est éclairé
  • D’autre part, a vérifié que la convention préserve suffisamment les intérêts des époux et des enfants

Après avoir accompli ces vérifications, le juge homologue la convention réglant les conséquences du divorce.

Le prononcé du divorce s’effectue dans la même décision.

2. L’homologation précédée de modifications et suppressions

L’article 1099, al. 2 du Code civil autorise le juge à modifier ou supprimer certaines clauses de la convention de divorce si elles lui paraissent contraires à l’intérêt des enfants ou de l’un des époux.

Cette immixtion du juge dans l’accord conclu entre les parties est subordonnée à la satisfaction de deux conditions cumulatives :

  • L’accord des époux
  • La présence du ou des avocats

Si ces deux conditions sont remplies, le Juge rend alors sur-le-champ un jugement par lequel il homologue la convention et prononce le divorce.

3. Le refus d’homologation

==> Motifs du refus

L’article 232 du code civil prévoit que le juge peut refuser d’homologuer la convention et ne pas prononcer le divorce s’il constate que les intérêts des enfants ou de l’un des époux sont insuffisamment préservés.

Il refusera également de prononcer le divorce s’il a un doute sur la réalité du consentement d’un époux

==> Ordonnance d’ajournement

Si le juge refuse d’homologuer la convention, il rend sur-le-champ une ordonnance et ajourne sa décision sur le prononcé du divorce jusqu’à présentation d’une nouvelle convention (article 1100 CPC).

Il informe alors les époux à l’audience que celle-ci devra être présentée avant l’expiration d’un délai de six mois.

L’ordonnance porte mention à la fois de ce délai et de l’information qui a été donnée oralement.

Elle précise, en outre, les conditions ou les garanties auxquelles seront subordonnés l’homologation de la nouvelle convention et, en conséquence, le prononcé du divorce.

==> Mesures provisoires

  • Principe
    • L’ordonnance d’ajournement comprend, le cas échéant, les mesures provisoires homologuées par le juge (article 1100 CPC).
    • L’objectif est de permettre, dans ce cas particulier, l’organisation judiciaire de la séparation des époux, en garantissant leurs droits respectifs ainsi que la protection de l’intérêt des enfants.
    • L’article 250-2 du code civil précise les modalités d’une telle homologation.
  • Les mesures envisageables
    • Peuvent être homologuées les mesures provisoires que le juge peut prendre lors de l’audience de conciliation prévue pour les autres cas de divorce.
    • Sont donc concernées, au sens de l’article 254 du même code, toutes les mesures nécessaires pour organiser l’existence des époux et celle des enfants jusqu’à la date à laquelle le jugement passe en force de chose jugée.
  • Exigence d’un accord des époux
    • Les pouvoirs du juge en matière de consentement mutuel ne peuvent être identiques à ceux qui lui sont conférés dans les autres cas de divorce.
    • En conséquence, sont exclusivement concernées les mesures que les parties s’accordent à prendre.
  • L’homologation des mesures
    • La forme de l’homologation étant libre, le juge peut faire mention des mesures provisoires homologuées directement dans l’ordonnance d’ajournement.
    • Il peut également homologuer les mesures prises par les parties dans un document annexé à l’ordonnance.
    • À défaut d’accord entre les parties ou si le juge estime que les mesures proposées ne sont pas conformes à l’intérêt du ou des enfants, la décision d’ajournement sera cependant prise sans homologation de mesures provisoires, celle-ci n’étant aucunement imposée par les textes.
    • Lorsque le juge refuse d’homologuer les mesures provisoires, il doit motiver sa décision.

==> Procédure postérieure à la décision d’ajournement

Les époux disposent d’un délai de six mois à compter du prononcé de la décision d’ajournement pour déposer une nouvelle convention (article 250-2 C. civ.).

Ce délai est suspendu en cas d’appel (article 1101 CPC).

Deux cas de figure doivent alors être distingués :

  • Premier cas de figure
    • Aucune convention n’est déposée dans le délai imparti.
    • Le juge constate alors d’office par ordonnance la caducité de la demande en divorce (article 1101 al. 2 CPC).
  • Second cas de figure
    • Les parties déposent une nouvelle convention dans le délai légal.
    • Elles sont alors convoquées par lettre simple expédiée quinze jours au moins avant la date fixée pour leur audition.
    • À l’audience, soit le juge accepte cette nouvelle convention, l’homologue, et prononce le divorce, soit il refuse une nouvelle fois de l’homologuer.
    • Dans ce dernier cas, il rend une ordonnance constatant la caducité de la demande en divorce (article 1101 al. 3 CPC).
    • Il n’est donc pas possible d’ordonner un second ajournement.

E) Les voies de recours

  • Le jugement de divorce
    • L’appel
      • L’article 1102 du Code de procédure civile prévoit que la décision qui prononce le divorce est insusceptible d’appel.
      • Cette solution se justifie par l’existence d’un accord conclu entre les parties
    • Le pourvoi
      • Le jugement de divorce est susceptible de pourvoi en cassation dans les quinze jours de son prononcé (article 1103 CPC).
      • L’article 1086 précise que :
        • D’une part, le délai de pourvoi en cassation suspend l’exécution de la décision qui prononce le divorce.
        • D’autre part, que le pourvoi en cassation exercé dans ce délai est également suspensif.
      • Toutefois, l’article 1087 al. 2 du Code de procédure civile apporte un tempérament à l’effet suspensif du pourvoi.
      • Cette disposition prévoit, en effet, que l’effet suspensif qui s’attache au pourvoi en cassation ainsi qu’à son délai ne s’applique pas aux dispositions de la décision ou de la convention homologuée qui concernent :
        • les pensions
        • la contribution à l’entretien et l’éducation de l’enfant
        • l’exercice de l’autorité parentale.
      • Il est donc apparu indispensable, pendant le délai du pourvoi en cassation et son éventuel exercice, de prévoir le maintien de mesures permettant d’organiser la vie des époux ainsi que celle des enfants.
  • L’ordonnance d’ajournement
    • L’appel
      • L’ordonnance qui refuse l’homologation de la convention et entérine le cas échéant des mesures provisoires est susceptible d’appel ( 1102 CPC)
      • Le délai d’appel est de quinze jours
      • Il commence à courir à compter de la date de la décision
    • Le pourvoi
      • L’arrêt rendu par la Cour d’appel est susceptible de faire l’objet d’un pouvoir dans le délai ordinaire de 2 mois prévu par l’article 612 du Code de procédure civile

F) La délivrance de la copie exécutoire du jugement

Jusqu’au 1 er janvier 2005, l’article 862 du Code général des impôts conditionnait la délivrance de la copie exécutoire du jugement de divorce rendu sur requête conjointe à l’acquittement préalable des droits d’enregistrement.

Cette exigence, limitée au divorce gracieux, pouvait avoir pour conséquence de priver d’effet le prononcé du divorce sur le seul motif du défaut de paiement des droits fiscaux.

Aussi, la loi du 26 mai 2004 a modifié les dispositions du Code Général des Impôts et supprimé cette condition.

Le régime applicable en la matière est désormais unifié, quel que soit le cas de divorce : la délivrance des copies exécutoires des jugements de divorce par consentement mutuel est donc possible même si les formalités d’enregistrement n’ont pas été exécutées.

G) Les dépens de l’instance

L’article 1105 du Code de procédure civile prévoit que les dépens de l’instance sont partagés par moitié entre les époux.

Toutefois, leur convention peut en disposer autrement sous réserve de l’application des dispositions de l’article 123-2 du décret n° 91-1266 du 19 décembre 1991 lorsque l’un des époux bénéficie de l’aide juridictionnelle.

Cette dernière disposition prévoit que la convention de divorce ne peut mettre à la charge de la partie bénéficiaire de l’aide juridictionnelle plus de la moitié des dépens de cette instance.

IV) Les effets du divorce

A) Le principe d’intangibilité de la convention

==> Énoncé du principe

Il ressort de plusieurs textes que la convention de divorce est indissociable du jugement qui prononce le divorce :

  • L’article 1099 du Code de procédure civile prévoit que le Juge « rend sur-le-champ un jugement par lequel il homologue la convention et prononce le divorce. »
  • L’article 279 dispose encore que « la convention homologuée a la même force exécutoire qu’une décision de justice»
  • L’article 232 prévoit quant à lui que « le juge homologue la convention et prononce le divorce »

La jurisprudence déduit de ces textes qu’il existe une indivisibilité de l’homologation de la convention avec la décision qui prononce le divorce.

Il en résulte que, à l’instar d’un jugement, elle est pourvue de l’autorité de la chose jugée ce qui lui confère son intangibilité. Autrement dit, elle ne peut plus être attaquée par les époux.

Sur ce point, elle se distingue d’un contrat soumis au droit commun, en ce que les parties peuvent toujours revenir dessus en cas de commun accord.

Tel n’est pas le cas de la convention de divorce qui, une fois homologuée par le juge, ne peut plus être supprimée, ni révisée

Dans un arrêt du 6 mai 1987 la Cour de cassation a affirmé en ce sens que « le prononcé du divorce et l’homologation de la convention définitive ont un caractère indissociable et ne peuvent plus être remis en cause hors des cas limitativement prévus par la loi »

Cass. 2e civ. 6 mai 1987
Sur le moyen unique :

Attendu, selon l'arrêt confirmatif attaqué (Lyon, 14 février 1985), qu'un jugement, non frappé de voies de recours, a prononcé le divorce des époux X... sur leur requête conjointe et homologué la convention définitive portant réglement des conséquences du divorce ; que Mme X..., estimant être victime d'une lésion dans cette convention, en a demandé la rescision ;

Attendu qu'il est fait grief à l'arrêt d'avoir déclaré cette action irrecevable, alors que, d'une part, la convention portant règlement des effets du divorce pourrait être dissociée du jugement prononçant celui-ci, et, n'étant pas irrévocable, pourrait faire l'objet d'une action en rescision pour lésion, et alors que, d'autre part, en considérant qu'en l'absence de clause stipulant l'égalité du partage, celui-ci pouvait être présumé inégal, ce qui rendrait irrecevable l'action en rescision pour lésion, la cour d'appel aurait violé les articles 1476 et 887 du Code civil ;

Mais attendu que l'arrêt retient à bon droit que le prononcé du divorce et l'homologation de la convention définitive ont un caractère indissociable et ne peuvent plus être remis en cause hors des cas limitativement prévus par la loi ;

Que par ces seuls motifs, la cour d'appel a légalement justifié sa décision ;

PAR CES MOTIFS :

REJETTE le pourvoi

  • Faits
    • Prononcé d’un divorce sur requête conjointe par un arrêt de la Cour d’appel de Lyon le 14 février 1985
  • Demande
    • Action en rescision pour lésion contre une convention d’homologation introduite par une épouse.
  • Procédure
    • Par un arrêt du 14 février 1985 la Cour d’appel de Lyon déboute l’appelante de sa demande.
    • Pour les juges du fond, l’action de l’épouse est irrecevable dans la mesure où le prononcé du divorce et l’homologation de la convention sont indissociables.
    • Or un jugement bénéficie de l’autorité de la chose jugée.
  • Solution
    • La Cour de cassation rejette le pourvoi formé par l’épouse
    • Pour la deuxième chambre civile la convention réglant les effets du divorce devient, dès lors qu’elle a été homologuée par le juge, intangible.
    • Autrement dit, elle ne peut plus être attaquée
    • La Cour de cassation pose ici le principe d’intangibilité de la convention réglant les effets du divorce

==> Applications

Le principe d’intangibilité de la convention de divorce conduit à écarter un certain nombre d’actions :

  • Les actions en nullité de la convention
    • La question ici se pose de savoir si, en cas de non-respect d’une condition de validité de la convention de divorce, elle peut faire l’objet d’une annulation
    • La jurisprudence répond par la négative à cette question, au motif que le principe d’intangibilité de la convention prévaut
    • Peu importe donc le fondement invoqué par l’un des époux (contrariété à l’ordre public, vices du consentement ou encore irrégularité formelle) : l’action en nullité est irrecevable
  • Les actions en complément de part
    • Il s’agit de l’hypothèse où un époux aurait été lésé dans le partage des biens
    • Dès lors, est-il recevable à engager une action aux fins de rétablir l’équilibre qui a été rompu volontairement ou involontairement ?
    • L’article 889 du Code civil prévoit que dans le cadre d’opérations de partages prévues par la loi, lorsque l’un des copartageants établit avoir subi une lésion de plus du quart, le complément de sa part lui est fourni, au choix du défendeur, soit en numéraire, soit en nature.
    • Pour apprécier s’il y a eu lésion, on estime les objets suivant leur valeur à l’époque du partage.
    • L’action en complément de part se prescrit par deux ans à compter du partage.
    • Pour les mêmes raisons que celles qui président à l’irrecevabilité de l’action en nullité, l’action en complément de parts ne saurait être accueillie lorsqu’elle est dirigée contre la convention de divorce.
    • Le principe d’intangibilité de cette convention y fait obstacle.
    • Cette solution a notamment été affirmée par la Cour de cassation dans un arrêt du 3 mars 2010.

Cass. 1re civ., 3 mars 2010
Sur le moyen unique :

Attendu que M. X... et Mme Y... ont contracté mariage le 3 octobre 1998 sous le régime de la séparation de biens ; qu'en 1999, ils ont acquis en indivision, chacun pour moitié, un terrain situé à Saint-Pierre de la Réunion sur lequel ils ont fait édifier une maison ; qu'un jugement du 3 mars 2003 a prononcé leur divorce sur requête conjointe et homologué la convention définitive par laquelle ils fixaient à 335 387 euros la valeur de l'immeuble bâti acquis durant le mariage et prévoyaient de maintenir ce bien en indivision pour une durée de deux ans renouvelable ; que par acte sous-seing privé du même 3 mars 2003, les époux sont convenus de la vente des droits indivis de M. X... sur l'immeuble à Mme Y... pour un prix de 167 693,50 euros ; que cet acte stipulait que la vente serait réitérée par acte authentique au plus tard le 15 février 2005 ; que M. X... ne s'étant pas présenté devant le notaire pour la réitération de l'acte, Mme Y... l'a fait assigner devant le tribunal de grande instance en déclaration judiciaire de vente ; que pour s'opposer à cette demande, M. X... a fait valoir que le prix fixé dans la promesse de vente était lésionnaire et a sollicité une expertise de la valeur du bien ;

Attendu que M. X... fait grief à l'arrêt attaqué (Saint-Denis de la Réunion, 19 août 2008) d'avoir déclaré irrecevable l'action en rescision pour lésion de l'acte du 3 mars 2003, dit que la vente par M. X... à Mme Y... d'une parcelle bâtie sise à Saint-Pierre pour un prix de 167 693,50 euros était parfaite et dit que le jugement tiendrait lieu d'acte authentique en vue des formalités de publicité foncière, alors, selon le moyen, que l'impossibilité de remettre en cause la convention définitive homologuée par le jugement de divorce sur demande conjointe ne concerne que le partage opéré par cette convention ; qu'ainsi en l'espèce où la convention définitive prévoyait le maintien dans l'indivision de l'immeuble litigieux, la cour d'appel, en déclarant irrecevable l'action en rescision pour lésion exercée contre une convention séparée contenant une promesse de cession par M. X... à Mme Y... de sa part indivise dans l'immeuble, non homologuée par le juge, a violé les articles 279 et 888 du code civil ;

Mais attendu que la cour d'appel, qui a rappelé que le caractère indissociable du prononcé du divorce sur demande conjointe et de la convention définitive ne permettait aucune modification des modalités de cette dernière en dehors des cas prévus aux anciens articles 279 et 292 du code civil, a constaté par motifs propres et adoptés, d'abord, que la convention définitive homologuée comportait un chapitre intitulé "liquidation" consacré au sort de l'immeuble litigieux par lequel les époux fixaient la valeur du bien à la somme de 335 387 euros et établissaient une convention d'indivision régissant leurs droits quant à ce bien ; puis, que par acte du 3 mars 2003, les parties convenaient de la vente des droits indivis de M. X... sur l'immeuble au profit de Mme Y... pour un montant conforme à celui fixé par la convention définitive ; encore, que cet acte était antérieur au divorce puisqu'il était soumis à la condition suspensive du prononcé du divorce ; en outre, que les débats permettaient d'établir qu'il s‘agissait en réalité de trouver un statut juridique à l'immeuble permettant à la fois aux époux d'obtenir le divorce et de se ménager le bénéfice de la défiscalisation à laquelle ce bien ouvrait droit à condition qu'il ne soit pas cédé avant un délai de cinq années après son achèvement ; enfin, que les dispositions de la convention définitive relatives à l'immeuble litigieux, et notamment celle stipulant sa valeur, étaient indissociables de l'ensemble de la convention, elle-même indissociable du jugement de divorce, le consentement des époux étant dépendant du contenu de la convention définitive ; que de ces constatations et énonciations, la cour d'appel a pu déduire que la convention définitive ne pouvait être remise en cause sans remettre en cause le consentement des époux et que dès lors l'action en rescision pour lésion de plus du quart du compromis de vente du 3 mars 2003, était irrecevable ;

PAR CES MOTIFS :

REJETTE le pourvoi ;

  • Le recours en révision
    • Le recours en révision est régi aux articles 593 et suivants et Code de procédure civile
    • Il tend à faire rétracter un jugement passé en force de chose jugée pour qu’il soit à nouveau statué en fait et en droit.
    • En raison de son caractère dérogatoire au droit commun, ce recours ne peut être exercé que dans des cas très restreints
    • L’article 595 prévoit ainsi que le recours en révision n’est ouvert que pour l’une des causes suivantes :
      • S’il se révèle, après le jugement, que la décision a été surprise par la fraude de la partie au profit de laquelle elle a été rendue ;
      • Si, depuis le jugement, il a été recouvré des pièces décisives qui avaient été retenues par le fait d’une autre partie ;
      • S’il a été jugé sur des pièces reconnues ou judiciairement déclarées fausses depuis le jugement ;
      • S’il a été jugé sur des attestations, témoignages ou serments judiciairement déclarés faux depuis le jugement.
    • Dans tous ces cas, le recours n’est recevable que si son auteur n’a pu, sans faute de sa part, faire valoir la cause qu’il invoque avant que la décision ne soit passée en force de chose jugée.
    • Le délai du recours en révision est de deux mois.
    • Le recours en révision peut-il être exercé dans l’hypothèse où l’homologation de la convention de divorce aurait été obtenue en fraude des droits de l’un des époux ?
    • La Cour de cassation a répondu par la négative à cette question en se fondant, à encore, sur le principe d’intangibilité de la convention.
    • Dans un arrêt du 5 novembre 2008, elle a affirmé que « mais attendu qu’ayant retenu à bon droit que le prononcé du divorce et l’homologation de la convention définitive ont un caractère indissociable, la cour d’appel en a exactement déduit l’irrecevabilité du recours en révision partielle du jugement prononçant le divorce sur requête conjointe en ses seules dispositions relatives au partage des biens» ( 1ère civ., 5 nov. 2008).

==> Cas particulier des actions en interprétation

L’action en interprétation vise à solliciter les lumières du juge sur une clause imprécise ou ambiguë de la convention

Il ne s’agit pas ici pour le Juge de revenir sur la décision rendue.

Son intervention a pour seul but d’apporter un éclairage sur les termes de la convention de divorce aux fins de permettre son exécution.

Dans la mesure où cette action ne heurte pas le principe d’intangibilité, elle est admise par la jurisprudence (C. en ce sens Cass. 1ère civ., 5 févr. 2002)

Cass. 1ère civ., 5 févr. 2002
Sur le pourvoi formé par M. Dominique André Yves X..., demeurant ...,

en cassation d'un arrêt rendu le 6 mai 1999 par la cour d'appel de Caen (1e chambre civile et commerciale), au profit :

1 / de Mme Françoise Marcelle Jeanne Y..., divorcée, Boudin, demeurant "La Houssaye", 61160 Mont Ormel,

2 / de la société Cétélem, société anonyme à directoire, dont le siège est ...,

défenderesses à la cassation ;

Le demandeur invoque, à l'appui de son pourvoi, le moyen unique de cassation annexé au présent arrêt ;

LA COUR, composée selon l'article L. 131-6, alinéa 2, du Code de l'organisation judiciaire, en l'audience publique du 18 décembre 2001, où étaient présents : M. Renard-Payen, conseiller doyen faisant fonctions de président, Mlle Barberot, conseiller référendaire rapporteur, M. Jean-Pierre Ancel, conseiller, Mme Collet, greffier de chambre ;

Sur le rapport de Mlle Barberot, conseiller référendaire, les observations de Me Foussard, avocat de M. X..., les conclusions écrites de M. Sainte-Rose, avocat général, et après en avoir délibéré conformément à la loi ;

Sur le moyen unique, pris en ses trois branches :

Attendu que M. X..., qui a fait opposition à l'ordonnance lui ayant fait injonction de payer le solde d'un prêt contracté avec son épouse pendant le mariage depuis dissous par divorce pour financer des travaux sur un véhicule, a appelé celle-ci en garantie pour qu'elle soit condamnée à supporter la moitié de la condamnation prononcée au profit du prêteur ;

Attendu que M. X... fait grief à l'arrêt attaqué (Caen, 6 mai 1999) d'avoir rejeté cette demande, alors, selon le moyen :

1 / qu'en l'espèce, le prêt a été souscrit solidairement par M. et Mme X... ; que M. X... avait donc un recours contre Mme Y... à concurrence de la part incombant à cette dernière ; qu'en décidant le contraire, les juges du fond ont violé l'article 1214 du Code civil ;

2 / que la circonstance que, lors de la convention définitive conclue entre les époux à l'occasion du divorce, le véhicule ait été attribué à M. X..., qui ne concerne que la répartition des actifs, n'avait aucune incidence sur le recours dont disposait M. X... ; qu'à cet égard, les juges du fond ont violé l'article 1214 du Code civil ;

3 / qu'en se fondant sur la convention définitive conclue à l'occasion du divorce, bien que cette convention n'ait comporté aucune stipulation s'agissant de la charge du prêt, les juges du fond, qui ont ajouté a la convention de divorce, en ont dénaturé les termes ;

Mais attendu qu'après avoir admis la recevabilité de l'appel en garantie formée contre la femme qui était obligée à la dette en sa qualité de co-emprunteuse, la cour d'appel, qui a relevé, par une interprétation que les termes imprécis de la convention définitive de divorce rendaient nécessaire, qu'il entrait dans l'intention des époux que celui qui était attributaire du véhicule en supporte les charges, a souverainement estimé que le mari devait seul contribuer à la dette ; d'où il suit que le moyen ne peut être accueilli en aucune de ses branches ;

PAR CES MOTIFS :

REJETTE le pourvoi ;

B) Les limites au principe d’intangibilité de la convention

Le principe d’intangibilité de la convention de divorce n’est pas sans limites. Il est des situations qui permettent, tantôt aux parties, tantôt aux tiers de revenir sur ce qui a été jugé ou de compléter le dispositif.

==> L’omission d’un bien ou d’une dette

La question s’est posée en jurisprudence du sort d’un bien ou d’une dette omis lors de l’établissement de l’état liquidatif.

Une fois homologuée, la convention de divorce est, par principe, intangible, de sorte que les époux ne peuvent plus solliciter sa révision.

Est-ce à dire que le bien ou la dette omis ne peut plus faire l’objet d’un partage ?

La première et la deuxième chambre civile se sont longtemps opposées sur la réponse à apporter à cette question.

  • La position de la deuxième chambre civile
    • Dans un arrêt du 18 mars 1992, elle a considéré que, en application du principe d’intangibilité de la convention de divorce, un bien omis ne pouvait pas être intégré, postérieurement à l’homologation, dans la composition du patrimoine commun ( 2e civ. 18 mas 1992).
    • Pour la deuxième chambre civile, cela revient à modifier sans l’accord des parties, la convention définitive devenue irrévocable et violé le texte susvisé
    • Ainsi, aurait-il fallu conclure une nouvelle convention aux côtés de l’accord homologué

Cass. 2e civ. 18 mas 1992
Sur le moyen unique, pris en sa deuxième branche :

Vu l'article 279 du Code civil ;

Attendu que la convention homologuée a la même force exécutoire qu'une décision de justice ; qu'elle ne peut être modifiée que par une nouvelle convention entre les époux ;

Attendu, selon l'arrêt infirmatif attaqué, qu'un jugement a prononcé le divorce des époux X... sur leur requête conjointe, et homologué leur convention définitive ; que M. X... a fait assigner son ex-épouse pour faire juger qu'un immeuble ne figurant pas sur la convention constituait un bien propre et régulariser une déclaration de remploi ;

Attendu que pour débouter M. X... de cette demande et dire que le bien était commun, l'arrêt énonce que l'omission de toute mention de ce remploi et des biens acquis à l'aide de celui-ci dans la convention définitive de partage peut résulter d'une simple erreur ;

Qu'en statuant ainsi, alors que la convention définitive homologuée, qui ne faisait pas mention de l'immeuble litigieux dans l'actif commun, attribuait à Mme Y... une somme d'argent pour solde de tout compte de la communauté, la cour d'appel, en faisant entrer postérieurement cet immeuble dans la composition du patrimoine commun, a modifié, sans l'accord des parties, la convention définitive devenue irrévocable et violé le texte susvisé ;

PAR CES MOTIFS :

CASSE ET ANNULE, dans toutes ses dispositions, l'arrêt rendu le 17 octobre 1990, entre les parties, par la cour d'appel de Paris ; remet, en conséquence, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Paris, autrement composée

  • La position de la première chambre civile
    • Dans un arrêt du 3 juillet 1996 la première chambre civile a considéré quant à elle que, en cas d’omission d’un bien dépendant de la communauté conjugale dans l’état liquidatif du régime matrimonial des époux, joint à la convention définitive homologuée par le juge du divorce, la demande de partage complémentaire était recevable.
    • Pour la première chambre civile il n’y avait donc pas lieu de régulariser une nouvelle convention de divorce.
    • Cette solution a été réaffirmée dans un arrêt du 6 mars 2001 aux termes duquel, la Cour de cassation a affirmé, au visa de l’article 279 du Code civil que « si la convention définitive homologuée, ayant la même force exécutoire qu’une décision de justice, ne peut être remise en cause, un époux divorcé demeure recevable à présenter une demande ultérieure tendant au partage complémentaire de biens communs omis dans l’état liquidatif homologué, à l’application éventuelle des sanctions du recel et au paiement de dommages-intérêts pour faute commise par son ex conjoint lors de l’élaboration de la convention»

Cass. 1ère civ. 6 mars 2001
Attendu que les époux Y...-X... ont divorcé sur requête conjointe par jugement du 8 mars 1990, qui a homologué la convention définitive réglant les modalités de liquidation de leur communauté, comprenant notamment les actions des sociétés Y... SA et Y... boutique, évaluées à 110 000 000 francs ; qu'ayant appris ultérieurement que son ex mari avait vendu, pour la somme de 39 000 000 francs, au groupe Seibu department store, dont dépendent les sociétés Ilona gestion et Saison Nederland BV, des actions de la société JLS KK qui ne figuraient pas dans l'état liquidatif, Mme X... a demandé la condamnation de M. Y... à lui payer l'intégralité de la somme ainsi recelée ou, subsidiairement, la moitié de cette somme à titre de partage complémentaire, ainsi que sa condamnation solidaire avec les sociétés Seibu, Ilona et Saison au paiement de dommages-intérêts ; que l'arrêt attaqué a déclaré irrecevables ces demandes ;

Sur le premier moyen : (Publication sans intérêt) ;

Sur le cinquième moyen : (Publication sans intérêt) ;

Mais sur les deuxième, troisième et quatrième moyens, réunis :

Vu l'article 279 du Code civil ;

Attendu que si la convention définitive homologuée, ayant la même force exécutoire qu'une décision de justice, ne peut être remise en cause, un époux divorcé demeure recevable à présenter une demande ultérieure tendant au partage complémentaire de biens communs omis dans l'état liquidatif homologué, à l'application éventuelle des sanctions du recel et au paiement de dommages-intérêts pour faute commise par son ex conjoint lors de l'élaboration de la convention ;

Attendu que pour déclarer irrecevables les demandes présentées de ces chefs par Mme X..., l'arrêt attaqué se borne à énoncer qu'elles remettraient en cause la convention définitive homologuée par le jugement de divorce ;

Qu'en statuant ainsi, la cour d'appel a violé le texte susvisé ;

PAR CES MOTIFS :

CASSE ET ANNULE, sauf en ce qu'il a rejeté la demande de dommages-intérêts formée contre les sociétés Seibu department store, Ilona gestion et Saison Nederland BV, l'arrêt rendu le 10 mars 1998, entre les parties, par la cour d'appel de Paris ; remet, en conséquence, quant à ce, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Paris, autrement composée.

  • Position actuelle
    • Bien que la deuxième chambre civile ne se soit pas prononcée récemment sur la question, la doctrine considère que c’est la position de la première chambre civile qui l’a emporté.
    • Sa solution a d’ailleurs été réitérée à de nombreuses reprises
    • Dans un arrêt du 22 février 2005, elle a une nouvelle fois jugé, dans les mêmes termes qu’en 2001, que « si la convention définitive homologuée, ayant la même force exécutoire qu’une décision de justice, ne peut être remise en cause, un époux divorcé demeure recevable à présenter une demande ultérieure tendant au partage complémentaire de biens communs omis dans l’état liquidatif homologué» ( 1ère civ., 22 févr. 2005)
    • Dans un arrêt du 30 septembre 2009, la première chambre civile a adopté la même solution en reprenant le même attendu de principe : « si la convention définitive homologuée, ayant la même force exécutoire qu’une décision de justice, ne peut être remise en cause, un époux divorcé demeure recevable à présenter une demande ultérieure tendant au partage complémentaire de biens communs ou de dettes communes omis dans l’état liquidatif homologué» ( 1ère civ. 30 sept. 2009)

Cass. 1ère civ. 30 sept. 2009
Sur le moyen unique, pris en ses deux branches :

Vu l'article 279 du code civil, dans sa rédaction antérieure à la loi n° 2004-439 du 26 mai 2004 et l'article 887 du même code, dans sa rédaction antérieure à la loi n° 2006-728 du 23 juin 2006, ensemble les articles 1477, 1478 et 1485 du code civil ;

Attendu que si la convention définitive homologuée, ayant la même force exécutoire qu'une décision de justice, ne peut être remise en cause, un époux divorcé demeure recevable à présenter une demande ultérieure tendant au partage complémentaire de biens communs ou de dettes communes omis dans l'état liquidatif homologué ;

Attendu qu'un jugement du 12 septembre 2000 a prononcé le divorce de M. X... et de Mme Y... sur leur requête conjointe et a homologué la convention définitive portant règlement des conséquences pécuniaires du divorce ; qu'aux termes de cette convention, signée en mai 2000, les époux se sont partagés le remboursement de différents prêts, sans tenir compte d'un acte notarié du 24 août 2000 par lequel ils avaient renégocié avec leur banque des "prêts consommations au CIN et chez Cofidis" ; que, reprochant à son ancienne épouse de ne pas avoir respecté ses engagements, M. X... l'a fait assigner le 28 octobre 2004 devant le tribunal de grande instance pour la voir condamner à lui rembourser les dettes communes mises à sa charge tant par la convention définitive homologuée que par la convention notariée du 24 août 2000, dont il s'était acquitté postérieurement au divorce ; que M. X... a en outre sollicité que soit ordonnée la vente aux enchères publiques d'un immeuble sis à Cernay, appartenant indivisément aux anciens époux, omis dans la convention définitive ;

Attendu que pour débouter M. X... de ses demandes et ordonner que les parties règlent le sort de la ou des dettes, ainsi que de l'immeuble commun, omis dans la convention définitive, par une nouvelle convention soumise au contrôle du juge et renvoyer à cette fin les parties devant le juge aux affaires familiales, l'arrêt attaqué énonce que si M. X... soutient et rapporte la preuve qu'une dette de communauté a été omise lors de l'établissement de la convention devant régler tous les effets du divorce et que le sort de l'immeuble de communauté, ainsi que les conséquences de son occupation par Mme Y..., postérieurement au prononcé du divorce, n'ont pas davantage été pris en considération dans la convention définitive, les demandes présentées par chacune des parties sont de nature à modifier considérablement l'économie de la convention définitive qui a été homologuée par le jugement du 12 septembre 2000 et nécessitent une nouvelle convention soumise au contrôle du juge ;

Qu'en statuant ainsi, la cour d'appel, qui a méconnu l'étendue de ses pouvoirs, a violé les textes susvisés ;

PAR CES MOTIFS :

CASSE ET ANNULE, dans toutes ses dispositions, l'arrêt rendu le 21 décembre 2006, entre les parties, par la cour d'appel de Caen ; remet, en conséquence, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Rouen ;

==> La révision de la prestation compensatoire

Bien que la convention de divorce soit intangible, l’article 279 du Code civil envisage la révision de la prestation compensatoire.

L’alinéa 3 de cette disposition prévoit que :

  • D’une part, les époux ont néanmoins la faculté de prévoir dans leur convention que chacun d’eux pourra, en cas de changement important dans les ressources ou les besoins de l’une ou l’autre des parties, demander au juge de réviser la prestation compensatoire.
  • D’autre part, les dispositions prévues aux deuxième et troisième alinéas de l’article 275 ainsi qu’aux articles 276-3 et 276-4 sont également applicables, selon que la prestation compensatoire prend la forme d’un capital ou d’une rente temporaire ou viagère.

Dans le silence de la convention, le débiteur d’une prestation compensatoire peut solliciter sa révision dans les conditions fixées par la loi.

La révision de la prestation compensatoire suppose toutefois de distinguer selon qu’elle est versée sous forme de capital ou de rente.

  • La révision de la prestation compensatoire versée sous forme de capital
    • L’article 275 al. 2 du Code civil autorise le débiteur d’une prestation compensatoire à demander la révision de ces modalités de paiement en cas de changement important de sa situation.
    • Lorsqu’elle est versée sous forme de capital la prestation compensatoire ne pourra donc faire l’objet d’une révision que dans ses modalités de paiement.
    • Son montant ne peut pas être revu à la baisse ou à la hausse.
    • Tout au plus, le débiteur peut obtenir un échelonnement du versement sur une durée totale supérieure à huit ans, mais ce à titre très exceptionnel.
    • Pour ce faire, deux conditions doivent être remplies
      • Il faut un changement important de la situation du débiteur
      • Le juge devra alors spécialement motiver sa décision.
  • La révision de la prestation compensatoire versée sous forme de capital
    • La règle est posée à l’article 276-3 du Code : « la prestation compensatoire fixée sous forme de rente peut être révisée, suspendue ou supprimée en cas de changement important dans les ressources ou les besoins de l’une ou l’autre des parties».
    • Lorsqu’elle est versée sous forme de rente, la prestation compensatoire peut également faire l’objet d’une révision
    • Cette révision peut se traduire de trois manières différentes :
      • Révision du montant de la rente
      • Suspension du versement de la rente
      • Suppression du versement de la rente
    • Plusieurs conditions doivent être remplies pour que la prestation compensatoire versée sous forme de rente puisse être révisée
      • La révision ne peut être décidée par le juge que s’il constate un changement important de la situation du débiteur ou inversement de la situation du créancier.
      • L’article 276-3 se réfère, tant aux besoins du créancier de la prestation compensatoire qu’aux ressources de son débiteur.
    • Par ailleurs, il est précisé à l’alinéa 2 de l’article 276-3 que « la révision ne peut avoir pour effet de porter la rente à un montant supérieur à celui fixé initialement par le juge».
    • Autrement dit, si révision de la rente il y a, elle ne pourra se faire qu’à la baisse ; jamais à la hausse.
    • Enfin, il est à noter que le débiteur de la prestation compensatoire versée sous forme de rente peut, à tout moment, demander sa substitution par le versement d’un capital
    • L’article 276-4 dispose que « le débiteur d’une prestation compensatoire sous forme de rente peut, à tout moment, saisir le juge d’une demande de substitution d’un capital à tout ou partie de la rente. La substitution s’effectue selon des modalités fixées par décret en Conseil d’Etat».

==> La révision des mesures prises à la faveur des enfants

L’article 373-2-13 du Code civil prévoit que les dispositions contenues dans la convention homologuée ou dans la convention de divorce par consentement mutuel prenant la forme d’un acte sous signature privée contresigné par avocats déposé au rang des minutes d’un notaire ainsi que les décisions relatives à l’exercice de l’autorité parentale peuvent être modifiées ou complétées à tout moment par le juge, à la demande des ou d’un parent ou du ministère public, qui peut lui-même être saisi par un tiers, parent ou non.

Il appartiendra alors au juge de statuer sur le sort des enfants selon les articles 373-2-6 et suivants du Code civil

==> La remise en cause de convention de divorce par les tiers

L’article 1104 du Code de procédure civile prévoit que les créanciers de l’un et de l’autre époux peuvent faire déclarer que la convention homologuée leur est inopposable en formant tierce opposition contre la décision d’homologation dans l’année qui suit l’accomplissement des formalités mentionnées à l’article 262 du code civil, soit l’inscription du divorce en marge de l’état civil des époux.

Dans un arrêt du 13 mai 2015, la Cour de cassation a précisé que, pour être recevables à former tierce opposition, il appartient aux tiers de démonter :

  • D’une part, l’existence d’une fraude des droits du créancier
  • D’autre part, l’existence d’une collusion entre les époux

Cass. 1ère civ. 13 mai 2015
Vu leur connexité, joint les pourvois n° D 14-10. 501 et D 14-10. 547 ;

Sur le moyen unique du pourvoi n° D 14-10. 547 :

Vu les articles 583 et 1104 du code de procédure civile ;

Attendu, selon l'arrêt attaqué, qu'un jugement du 26 juin 2009 a prononcé le divorce par consentement mutuel des époux X...-B...et homologué leur convention en réglant les effets, ainsi que l'acte de liquidation partage de leur communauté établi le 29 avril 2009 ; que, le 24 juin 2010, Mme Y..., se prévalant d'une créance de dommages-intérêts contre M. X... à la suite d'une procédure pénale ayant, notamment, donné lieu à l'ouverture d'une information le 21 avril 1994 et à un jugement de condamnation du 29 avril 1999, a formé tierce opposition au jugement de divorce en ce qu'il a homologué la convention de partage ; que M. A..., agissant en qualité de mandataire judiciaire à la liquidation judiciaire de Mme Y...est intervenu à l'instance ;

Attendu que, pour déclarer inopposable à Mme Y...et à M. A..., ès qualités, la convention du 29 avril 2009, l'arrêt retient qu'il est manifeste que la liquidation de la communauté a été faite à l'insu de la créancière du mari et que la fraude résulte des circonstances rappelées qui ont présidé à la fixation des dommages-intérêts dus à celle-ci ;

Qu'en se bornant à se référer à la chronologie des décisions intervenues dans l'instance pénale à l'issue de laquelle M. X... a été déclaré coupable des faits qui lui étaient reprochés et condamné à des dommages-intérêts, sans rechercher si, en concluant la convention homologuée par le juge du divorce, son épouse avait pu avoir conscience d'agir en fraude des droits du créancier de son mari et s'il y avait collusion des époux, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision au regard des textes susvisés ;

Et sur le moyen unique du pourvoi n° D 14-10. 501 :

Vu l'article 615 du code de procédure civile ;

Attendu qu'en raison de l'indivisibilité du litige la décision attaquée doit être annulée au regard de Mme B... comme de M. X... , de sorte qu'il n'y a pas lieu de statuer sur le moyen du pourvoi formé par celui-ci ;

PAR CES MOTIFS :

CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il a déclaré inopposable à Mme Y...et à M. A..., ès qualités, la convention de liquidation partage de la communauté des époux X...-B...établie le 20 avril 2009 et homologuée par jugement du 26 juin 2009, l'arrêt rendu le 23 octobre 2013, entre les parties, par la cour d'appel de Poitiers ; remet, en conséquence, sur ce point, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel d'Angers ;


(1)

La famille n’est pas une, mais multiple. Parce qu’elle est un phénomène sociologique[1], elle a vocation à évoluer à mesure que la société se transforme. De la famille totémique, on est passé à la famille patriarcale, puis à la famille conjugale.

De nos jours, la famille n’est plus seulement conjugale, elle repose, de plus en plus, sur le concubinage[2]. Mais elle peut, également, être recomposée, monoparentale ou unilinéaire.

Le droit opère-t-il une distinction entre ces différentes formes qu’est susceptible de revêtir la famille ? Indubitablement oui.

Si, jadis, cela se traduisait par une réprobation, voire une sanction pénale, des couples qui ne répondaient pas au schéma préétabli par le droit canon[3], aujourd’hui, cette différence de traitement se traduit par le silence que le droit oppose aux familles qui n’adopteraient pas l’un des modèles prescrit par lui.

Quoi de plus explicite pour appuyer cette idée que la célèbre formule de Napoléon, qui déclara, lors de l’élaboration du Code civil, que « puisque les concubins se désintéressent du droit, le droit se désintéressera d’eux ». Cette phrase, qui sonne comme un avertissement à l’endroit des couples qui ont choisi de vivre en union libre, est encore valable.

La famille a toujours été appréhendée par le législateur comme ne pouvant se réaliser que dans un seul cadre : le mariage. Celui-ci est envisagé par le droit comme ce qui « confère à la famille sa légitimité »[4] et plus encore, comme son « acte fondateur »[5].

Aussi, en se détournant du mariage, les concubins sont-ils traités par le droit comme formant un couple ne remplissant pas les conditions lui permettant de quitter la situation de fait dans laquelle il se trouve pour s’élever au rang de situation juridique. D’où le silence de la loi sur le statut des concubins.

Parce que le contexte sociologique et juridique ne permettait plus à ce silence de prospérer, le législateur est intervenu pour remédier à cette situation.

Son intervention s’est traduite par l’adoption de la loi n°99-944 du 15 novembre 1999 relative au pacte civil de solidarité, plus couramment désigné sous le nom de pacs.

Ainsi, pour la première fois, le législateur reconnaissait-il un statut juridique au couple en dehors du mariage.

L’adoption de la loi sur le pacs procède de l’émergence à la fois d’un contexte sociologique et à la fois d’un contexte juridique.

I) Le contexte sociologique et juridique

A) Le contexte sociologique

Tout d’abord, il est apparu au législateur que le concubinage hétérosexuel est devenu un fait de société impossible à ignorer.

Depuis la fin des années 60, le nombre de couples non mariés a constamment augmenté pour atteindre la proportion, en 1999, d’un couple sur six.

Ajoutées à ce constat, la signification et les motivations du concubinage ont évolué.

À côté des personnes qui, traditionnellement, réfutaient l’institution du mariage et vivaient en union libre par idéal pour garder un caractère privé à leur engagement, sont apparus dans les années 70 des jeunes couples cohabitant en prélude au mariage.

Dans les années 1980, cette cohabitation s’est installée dans la durée sans pour autant exprimer un refus explicite et définitif du mariage.

Par ailleurs, il a été constaté que la naissance d’un enfant n’entraînait plus nécessairement le mariage. Marginale dans les deux premiers tiers du siècle, la part des naissances hors mariage n’a cessé d’augmenter avec une très nette accélération au début des années 80.

Trois enfants nés hors mariage sur quatre en 1996 ont été reconnus par leur père dès la naissance. La réforme de la filiation ayant aligné en 1972 le statut des enfants naturels conçus hors mariage sur celui des enfants légitimes explique en grande partie l’évolution des comportements. Le mariage n’est plus impératif pour éviter à un enfant de naître privé de droits.

Parallèlement, le législateur a pu relever que nombre de mariages qui avait atteint son maximum en 1972 (416 500) a notablement diminué, s’établissant à 254 000 en 1994, remariages compris. En 1996, a été enregistrée une augmentation brusque de 10%, du nombre des mariages, accompagnée d’une hausse importante du nombre d’enfants légitimés (112 000).

B) Le contexte juridique

Plusieurs facteurs ont conduit le législateur à conférer un statut juridique aux couples de concubins :

  • L’élimination des discriminations à l’égard des personnes homosexuelles
    • La demande de reconnaissance sociale du couple homosexuel s’est affirmée au terme d’une évolution juridique qui, dans les années 80, a permis d’éliminer les discriminations légales fondées sur l’orientation sexuelle des individus.
      • La loi n° 82-683 du 4 août 1982
        • Cette loi a fait disparaître du code pénal la dernière disposition réprimant spécifiquement l’homosexualité.
        • Elle a en effet abrogé le deuxième alinéa de l’article 331 de l’ancien code pénal qui réprimait les attentats à la pudeur sans violence sur mineur du même sexe alors que la majorité sexuelle pour les relations hétérosexuelles était fixée à quinze ans.
        • Au-delà du respect de leur comportement individuel, les homosexuels revendiquent la reconnaissance sociale de leur couple, ce qui a pu faire dire que sortis du code pénal, ils aspiraient à rentrer dans le code civil.
      • La loi Quilliot du 22 juin 1982
        • Cette loi a substitué à l’obligation de « jouir des locaux en bon père de famille » celle d’en jouir paisiblement.
        • L’homosexualité cessait ainsi d’être une cause d’annulation d’un bail.
      • La loi du 13 juillet 1983
        • Ce texte a supprimé les notions de « bonne moralité » et de « bonne mœurs » du statut général des fonctionnaires.
        • Parallèlement, en 1981, le Gouvernement retirait l’approbation française à l’article 302 de la classification de l’organisation mondiale de la santé faisant entrer, depuis le début des années 60, l’homosexualité dans la catégorie des pathologies.
      • Les homosexuels se sont ensuite vus reconnaître légalement le droit de ne pas subir de discriminations en raison de leurs mœurs.
        • La loi n° 85-772 du 25 juillet 1985
          • Elle a complété le code pénal en prévoyant des dispositions, reprises à l’article 225-1 du nouveau code pénal, sanctionnant les discriminations liées aux mœurs.
        • La loi n° 86-76 du 17 janvier 1986
          • Cette loi a introduit dans l’article L. 122-35 du code du travail une disposition précisant que le règlement intérieur ne peut léser les salariés en raison de leurs mœurs et la loi n° 90-602 du 12 juillet 1990 a modifié l’article L. 122-45 du même code pour protéger le salarié d’une sanction ou d’un licenciement opéré en raison de ses mœurs.
          • Cet article vise aujourd’hui également les refus de recrutement.
  • La prise en compte juridique du concubinage
    • En 1804, le Code civil est totalement silencieux sur le concubinage
    • Cette indifférence du Code napoléonien à l’égard du concubinage s’est poursuivie pendant tout le 19ème siècle.
    • Depuis lors, les concubins ne jouissent d’aucun statut juridique véritable.
    • Les règles qui régissent leur union sont éparses et ponctuelles
      • Les règles légales
        • En matière de logement, l’article 14 de la loi du 6 juillet 1989, permet à un concubin notoire depuis un an de bénéficier de la continuation ou du transfert du bail en cas d’abandon du logement ou de décès du preneur
        • En matière civile, l’exercice commun de l’autorité parentale a été reconnu aux concubins sous les conditions posées à l’article 372 du code civil. L’assistance médicale à la procréation, au contraire de l’adoption, leur a été ouverte (art. L. 152-2 du code de la santé publique).
        • En matière pénale, une immunité est reconnue au concubin notoire pour non dénonciation d’infractions impliquant l’autre concubin (articles 434-1, 434-6 et 434-11 du code pénal ou, en matière d’aide au séjour irrégulier d’un étranger, article 21 de l’ordonnance du 2 novembre 1945) ; en revanche le concubinage avec la victime est une circonstance aggravante de plusieurs infractions (art. 222-3, 222-8, 222-10, 222-12 et 222-13 du code pénal)
        • En matière de procédure civile, le décret du 28 décembre 1998 a autorisé le concubin à représenter les parties devant le tribunal d’instance et devant le juge de l’exécution (art. 828 du nouveau code de procédure civile et art. 12 du décret n° 92-755 du 31 juillet 1992).
        • En matière fiscale, le concubin peut bénéficier de la déduction des frais de transport (art. 83, 3° du code général des impôts et avis du Conseil d’Etat du 10 décembre 1993) ;
      • Les règles jurisprudentielles
        • La jurisprudence a élaboré une construction juridique du concubinage permettant de pallier l’absence de statut juridique et notamment de règles gouvernant la liquidation de l’union.
        • Au nombre de ces figures juridiques, figurent
          • La théorie de la société créée de fait
          • L’enrichissement injustifié
          • La théorie de l’apparence
          • L’admission de l’invocation d’un préjudice en cas de décès d’un concubin
  • Le refus de reconnaissance du concubinage homosexuel
    • La Cour de cassation a toujours refusé d’accorder aux couples homosexuels les droits reconnus par la loi aux concubins hétérosexuels.
    • Dans deux décisions du 11 juillet 1989 rendues en matière sociale, la haute juridiction avait, en effet, considéré que les couples homosexuels ne pouvaient bénéficier des avantages reconnus aux concubins par des textes faisant référence à la notion de vie maritale, à travers laquelle elle a considéré que le législateur avait entendu viser la « situation de fait consistant dans la vie commune de deux personnes ayant décidé de vivre comme des époux sans pour autant s’unir par le mariage, ce qui ne peut concerner qu’un couple formé d’un homme et d’une femme » ( soc. 11 juill. 1989).
    • Cette jurisprudence a été confirmée par une décision 17 décembre 1997 en matière de droit au bail, la troisième chambre civile ayant estimé que « le concubinage ne pouvait résulter que d’une relation stable et continue ayant l’apparence du mariage, donc entre un homme et une femme» ( 3e civ. 17 déc. 1997).
    • Les homosexuels se sont ainsi vu refuser l’accès à des droits que l’épidémie de SIDA avait mis au premier rang des préoccupations de leur communauté :
      • transfert du droit au bail en vertu de l’article 14 de la loi n°89-462 du 6 juillet 1989
      • affiliation à la sécurité sociale en tant qu’ayant droit de leur compagnon en application de l’article L. 161-14 du code de la sécurité sociale.
    • Hormis l’assurance maladie au bout d’un an, les couples homosexuels ne bénéficiaient, en 1999, d’aucun droit découlant de leur vie commune.
    • La jurisprudence restrictive de la Cour de cassation sur le concubinage homosexuel était, à cet égard, en phase avec la jurisprudence européenne.
    • La Cour de justice des communautés européennes, par une décision du 17 février 1998, avait, par exemple, refusé de considérer comme une discrimination au sens de l’article 119 du Traité le refus à des concubins du même sexe d’une réduction sur le prix des transports accordée à des concubins de sexe opposé, relevant qu’en « l’état actuel du droit au sein de la Communauté, les relations stables entre deux personnes du même sexe ne sont pas assimilées aux relations entre personnes mariées ou aux relations stables hors mariage entre personnes de sexe opposé» (CJCE, 17 févr. 1998, Lisa jacqueline Grant c/ South-West Trains Ltd, aff. C-249/96).
    • De son côté la Commission européenne des droits de l’Homme considérait que, en dépit de l’évolution contemporaine des mentalités vis-à-vis de l’homosexualité, des relations homosexuelles durables ne relèvent pas du droit au respect de la vie familiale protégée par l’article 8 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l’Homme.
  • Les difficultés patrimoniales auxquelles se heurtent les couples hors mariage
    • La principale difficulté à laquelle se heurtent les couples hors mariage, hétérosexuels comme homosexuels, est d’ordre patrimonial et successoral.
    • Leurs biens n’étant pas soumis à un régime légal, ils peuvent utiliser plusieurs techniques pour se constituer un patrimoine commun.
      • Ils peuvent procéder à des achats en indivision (art. 815 et suivants du code civil) et passer des conventions d’indivision (art. 1873-1 et suivants du code civil).
      • Ils peuvent procéder à des achats en tontine en vertu desquels les biens reviennent en totalité au dernier vivant.
      • Ils peuvent également procéder à des achats croisés entre la nue propriété et l’usufruit.
      • Ils peuvent enfin constituer des sociétés civiles ou à responsabilité limitée.
    • Toutefois, la transmission de ce patrimoine se heurte aux règles successorales civiles et fiscales qui considèrent les concubins comme des étrangers l’un à l’égard de l’autre.
    • En conséquence, en l’absence de testament, ils n’héritent pas l’un de l’autre.
    • En cas de dispositions testamentaires, leurs droits sont limités par la réserve légale.
    • Ils ne peuvent donc pas, contrairement à l’époux survivant, recueillir plus que la quotité disponible
    • De plus, sur la part dont ils héritent, les droits de mutation sont extrêmement élevés
    • L’adage selon lequel il faut « vivre en union libre mais mourir marié» prenait alors tout son sens, Les concubins souhaitent souvent avant tout pouvoir laisser le logement commun au survivant. La souscription d’une assurance-vie permet au bénéficiaire de toucher en franchise de droit un capital échappant en grande partie à la succession du prédécédé et pouvant être utilisé pour payer les droits de succession. Peuvent également être effectués des legs en usufruit qui permettent au légataire de conserver la jouissance d’un bien en acquittant des droits moindres.

II) L’adoption de la loi sur le pacs

Deux rapports, remis à la Chancellerie au printemps 1998, respectivement par M. Jean Hauser et par Mme Irène Théry, ont proposé des solutions alternatives pour régler les questions de vie commune hors mariage :

  • Le groupe « Mission de recherche droit et justice »
    • Ce groupe de travail présidé par Jean Hauser a adopté, pour régler les problèmes de la vie en commun hors mariage, une approche purement patrimoniale, à travers le projet de pacte d’intérêt commun (PIC).
    • Inséré dans le livre III du code civil, entre les dispositions relatives à la société et celles relatives à l’indivision, ce pacte envisageait une mise en commun de biens par deux personnes souhaitant organiser leur vie commune, sans considération de leur sexe ou du type de relation existant entre elles, qu’elles soient familiales, amicales ou de couple.
    • Le PIC était un acte sous seing privé mais il était néanmoins proposé que puissent en découler, éventuellement, sous condition de durée du pacte, de nombreuses conséquences civiles, sociales et fiscales liées à la présomption de communauté de vie qu’il impliquait.
    • Cette approche avait donc pour ambition ” d’éliminer la charge idéologique de la question ” en éludant la question de la reconnaissance du couple homosexuel.
  • Le rapport d’Irène Théry intitulé « couple, filiation et parenté aujourd’hui»
    • Ce rapport choisissait une approche fondée sur la reconnaissance du concubinage homosexuel accompagnée de l’extension des droits sociaux reconnus à l’ensemble des concubins.
    • Appréhendant le concubinage comme une situation de fait génératrice de droits résultant de la communauté de vie, il a proposé d’inscrire dans le code civil que le « concubinage se constate par la possession d’état de couple naturel, que les concubins soient ou non de sexe différent».

Au total, aucune des deux solutions proposées n’a été retenue. La Présidente de la commission des Lois, a souhaité qu’un texte commun puisse être établi à partir des deux propositions de lois déposées le 23 juillet 1997 respectivement par M. Jean-Pierre Michel M. Jean-Marc Ayrault

Leurs travaux, dont le résultat a été rendu public fin mai 1998, ont donné naissance au concept de « pacte civil de solidarité ».

De cette coproduction législative est ainsi née la loi n°99-944 du 15 novembre 1999 relative au pacte civil de solidarité.

En proposant aux concubins un statut légal, un « quasi-mariage » diront certains[6], qui règle les rapports tant personnels, que patrimoniaux entre les partenaires, la démarche du législateur témoigne de sa volonté de ne plus faire fi d’une situation de fait qui, au fil des années, s’est imposée comme un modèle à partir duquel se sont construites de nombreuses familles.

En contrepartie d’en engagement contractuel[7] qu’ils doivent prendre dans l’enceinte, non pas de la mairie, mais du greffe du Tribunal de grande instance[8], les concubins, quelle que soit leur orientation sexuelle, peuvent de la sorte voir leur union hors mariage, se transformer en une situation juridique.

C’est là une profonde mutation que connaît le droit de la famille, laquelle mutation ne faisait, en réalité, que commencer.

III) La réforme de la loi sur le pacs

A) La loi du 23 juin 2006 portant réforme des successions et des libéralités

Quelques années après l’instauration du pacs un certain nombre d’ajustements sont apparus nécessaires aux fins de remédier aux insuffisances révélées par la pratique.

Aussi, la chancellerie a-t-elle réuni un groupe de travail chargé de dresser un état des lieux, lequel déboucha sur un rapport déposé le 30 novembre 2004.

Les préconisations de ce rapport ont été, pour partie, reprises par le gouvernement de l’époque qui déposa une proposition de loi aux fins de réformer le pacs.

Cette réforme consista, en particulier, à modifier le régime patrimonial du PACS, soit plus précisément à basculer d’un régime d’indivision vers un régime de séparation de bien.

En 1999, le régime patrimonial du PACS reposait sur deux présomptions d’indivision différentes selon le type de biens :

  • les meubles meublants dont les partenaires feraient l’acquisition à titre onéreux postérieurement à la conclusion du PACS sont présumés indivis par moitié, sauf déclaration contraire dans la convention initiale. Il en est de même lorsque la date d’acquisition de ces biens ne peut être établie ;
  • les autres biens dont les partenaires deviennent propriétaires à titre onéreux postérieurement à la conclusion du pacte sont présumés indivis par moitié si l’acte d’acquisition ou de souscription n’en dispose autrement.

Par ailleurs, le champ de l’indivision était pour le moins incertain puisque la formulation du texte ne permettait pas de savoir avec certitude s’il comprenait les revenus, les deniers, et les biens créés après la signature du PACS.

De surcroît, l’indivision est un régime qui, par nature est  temporaire et lourd qui plus est.

Aussi, le législateur a-t-il préféré soumettre le PACS au régime de la séparation des patrimoines, suivant les préconisations du groupe de travail.

L’idée était de le rapprocher du régime de séparation de biens prévu par la loi du 13 juillet 1965 pour les époux aux articles 1536 à 1543 du code civil.

Le choix est cependant laissé aux partenaires qui peuvent toujours opter pour un régime d’indivision organisé.

C’est dans ce contexte que la loi n° 2006-728 du 23 juin 2006 portant réforme des successions et des libéralités a été adoptée.

B) La loi du 18 novembre 2016 de modernisation de la justice du XXIe siècle

La loi n° 99-944 du 15 novembre 1999 relative au pacte civil de solidarité avait fixé le lieu d’enregistrement du pacs au greffe du tribunal d’instance.

La proposition de loi à l’origine de la loi de 1999 prévoyait pourtant un enregistrement par les officiers de l’état civil.

Toutefois, lors de son examen, face à une forte opposition de nombreux maires, pour des raisons symboliques tenant au risque de confusion entre PACS et mariage, l’Assemblée nationale avait confié cette compétence aux préfectures avant, finalement, de l’attribuer aux greffes des tribunaux d’instance.

Depuis la loi n°2011-331 du 28 mars 2011 de modernisation des professions judiciaires ou juridiques et certaines professions réglementées, les pacs peuvent également être enregistrés par un notaire.

Lors de son intervention en 2016 aux fins de moderniser la justice du XXIe siècle, le législateur a entendu transférer aux officiers de l’état civil les compétences actuellement dévolues aux greffes des tribunaux d’instance en matière de Pacs.

Pour ce faire, il s’est appuyé sur le constat que les obstacles symboliques qui avaient présidé en 1999 au choix d’un enregistrement au greffe du tribunal d’instance avaient disparu.

Le Pacs est désormais bien connu des citoyens qui ne le confondent pas avec le mariage et la loi n° 2013-404 du 17 mai 2013 ouvrant le mariage aux couples de personnes de même sexe a permis d’introduire l’union homosexuelle à la mairie.

Qui plus est, ce transfert des formalités attachées au Pacs du greffe du tribunal d’instance à la mairie s’inscrit dans un mouvement qui vise à recentrer les tribunaux sur leurs activités juridictionnelles.

Désormais, ce sont donc les officiers d’état civil qui sont compétents pour connaître des formalités relatives au pacte civil de solidarité.

 

[1] V. en ce sens, notamment F. De Singly, Sociologie de la famille contemporaine, Armand Colin, 2010 ; J.-H. Déchaux, Sociologie de la famille, La Découverte, 2009 ; B. Bawin-Legros, Sociologie de la famille. Le lien familial sous questions, De Boeck, 1996.

[2] Il suffit d’observer la diminution, depuis la fin des années soixante, du nombre de mariages pour s’en convaincre. Selon les chiffres de l’INSEE, alors qu’en 1965 346300 mariages ont été célébrés, ils ne sont plus que 24100 à l’avoir été en 2012, étant entendu qu’en l’espace de trente ans la population a substantiellement augmentée.

[3] Le concile de Trente prévoit, par exemple, l’excommunication des concubins qui ne régulariseraient pas leur situation, mais encore, après trois avertissements, l’exil.

[4] F. Terré, op. préc., n°325, p. 299.

[5] Ph. Malaurie et H. Fulchiron, op. préc., n°106, p. 53.

[6] P. Simler et P. Hilt, « Le nouveau visage du Pacs : un quasi -mariage », JCP G, 2006, 1, p. 161.

[7] Article 515-1.

[8] Article 515-3.


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La protection des logiciels. Le débat qui s’est tenu sous l’égide du législateur français reflète relativement bien les discussions qui ont eu lieu au sein des États membres de l’OMPI. Afin de comprendre la décision qui en ait résulté, celle-ci ayant été partagée par la plupart des législateurs nationaux, prenons ce débat comme fil directeur de nos propos. En France donc, nombreux sont ceux à s’être spontanément prononcés en faveur de la protection des programmes d’ordinateur par le droit des brevets[1]. L’argument le plus souvent avancé est de dire que le logiciel revêt une dimension fonctionnelle, ce à quoi s’ajoute le fait que le droit d’auteur n’aurait pour seule fonction que de protéger les créations intellectuelles qui relèvent du domaine du beau. Si cette thèse est, à maints égards, fort attrayante, elle révèle, toutefois, chez ceux qui ont pu la soutenir, une certaine méconnaissance du droit de la propriété littéraire et artistique. En vertu de l’article L. 112-1 du Code de la propriété intellectuelle, ont vocation à être protégées « toutes les œuvres de l’esprit, quels qu’en soient le genre, la forme d’expression, le mérite ou la destination». Il est, dans ces conditions, inenvisageable de dénier la protection du droit d’auteur au logiciel au seul motif que celui-ci ne procèderait pas d’une démarche esthétique. De la même manière, alors que la loi du 13 juillet 1978 relative à l’activité inventive tend à n’accorder sa protection qu’aux seules inventions qui présentent un caractère technique[2], aucune raison ne justifie que les programmes d’ordinateur soient exclus de cette protection. Leur fonction première est de « tirer parti des ressources de la machine en vue d’un résultat déterminé »[3]. Or, quel autre nom donner à ce processus, sinon celui de l’effet technique, condition préalable à la qualification d’invention ? Partant, de par sa nature, le logiciel apparaît comme susceptible de revêtir toutes les formes de protections qu’offre le droit aux créateurs. Cela a pour conséquence directe, selon Christophe Caron, de faire « éclater les frontières traditionnelles de la propriété intellectuelle »[4]. Il a pourtant bien fallu choisir entre l’une ou l’autre des protections, l’hypothèse d’un cumul ou d’une option laissée aux programmeurs étant juridiquement inenvisageable[5].

L’exclusion du droit des brevets. Dès lors, afin de ne pas se laisser enfermer dans un choix qu’il aurait pu regretter, le législateur a jugé opportun de légiférer en procédant par exclusion plutôt que par choix. Parce que choisir immédiatement une protection aurait été précipité à une époque où les programmes d’ordinateur n’étaient encore que des sujets de laboratoire, les résidents du Palais Bourbon se sont contentés d’exclure la protection qui leur semblaient la moins appropriée. Cette exclusion s’est faite dans un contexte très animé, où était débattu le texte remplaçant la vieille loi du 5 juillet 1844 relative aux brevets d’invention. Personne n’avait, toutefois, imaginé que les logiciels soient écartés purement et simplement de son champ d’application. Malgré l’affaire Prater & Wei, pendante devant les tribunaux aux États-Unis[6], où la Court of Customs and Patent Appeals (CCPA), juridiction spécialisée dans le domaine des brevets, avait amorcé la protection des logiciels par le droit des brevets, la loi du 2 janvier 1968 les en a pourtant exclus, au motif qu’ils seraient dénués de tout caractère industriel[7]. Preuve que cette exclusion des programmes d’ordinateur de la protection des brevets est partagée, à l’époque, par de nombreux États, les parties à la Convention de Munich du 5 octobre 1973 relative à la délivrance de brevets européens ont inscrit à l’article 52 alinéa 2 c) de ce texte que « ne sont pas considérées comme des inventions […] les programmes d’ordinateur». Cette fois-ci, le défaut de caractère industriel n’est pas même évoqué dans les travaux préparatoires du traité. Il est acquis aux yeux de tous, que les logiciels ne constituent pas des inventions. Même s’il a marqué une étape déterminante dans la protection par le droit des programmes d’ordinateur, ce consensus n’a pas, pour autant, suffi à faire patienter les éditeurs de logiciels, dont l’activité économique prenait des proportions à la mesure de ce qu’allait très vite devenir l’industrie de l’informatique. C’est la raison pour laquelle, après le temps de l’exclusion des logiciels du droit des brevets, est venu le temps pour le législateur de choisir une protection juridique pour ces derniers. Afin de mettre un terme aux spéculations de la doctrine d’une part, qui n’en finissait pas de confectionner des listes à la Prévert dans l’espoir de déterminer quelle protection serait in fine adoptée[8] et, d’autre part pour garantir au plus vite la sécurité juridique qui s’effritait à mesure que les contentieux se multipliaient[9], le législateur s’est résolu à faire un choix.

Le choix, par défaut, du droit d’auteur. En réalité, ce choix s’imposait de lui-même dans la mesure où les États-Unis étaient farouchement opposés à l’idée que les logiciels soient revêtus d’une protection spécifique[10]. Par ailleurs, le droit de la propriété intellectuelle ne pouvait offrir aux programmes d’ordinateur que deux sortes de protection, le recours à l’une d’elles qu’est le droit des brevets étant d’ores et déjà exclu par la convention de Munich à laquelle était partie la France. Restait plus qu’aux députés français, le choix du droit de la propriété littéraire et artistique, lequel a solennellement été entériné par la loi du 3 juillet 1985[11]. Comme le souligne Jean-Louis. Goutal, par cette loi, la protection du logiciel par le droit d’auteur est, semble-t-il, « gravée pour toujours dans le silicium des mémoires d’ordinateurs où se trouvent maintenant nos lois»[12]. Elle est d’autant plus ancrée dans notre droit, qu’elle a été introduite dans l’ordre juridique communautaire, par le biais de la directive 91/250 du 14 mai 1991. Ce texte dispose en son article 1er que « les états membres protègent les programmes d’ordinateur par le droit d’auteur en tant qu’œuvres littéraires au sens de la convention de Berne pour la protection des œuvres littéraires et artistiques » [13]. Transposée par la loi du 10 mai 1994[14], la directive communautaire a, comme s’accordent à le dire de nombreux auteurs, le mérite de faire sortir les programmes d’ordinateurs de la « cabane au fond du jardin » dans laquelle ils avaient été rangés par la précédente loi[15]. Plus surprenant encore, et c’est là le point d’orgue de ce mouvement, après que de nombreux pays ont opté, à leur tour, pour cette solution[16], la protection des logiciels par le droit d’auteur est inscrite à l’article 10.1 de l’accord ADPIC. Tous les États membres de l’Organisation Mondiale de la Propriété Intellectuelle (OMPI) se voient, de la sorte, imposer de protéger « les programmes d’ordinateur […] en tant qu’œuvres littéraires en vertu de la convention de Berne »[17]. Dorénavant, hormis quelques différences susceptibles d’être relevées quant à leur régime juridique[18], les logiciels peuvent être considérés, dans de nombreux pays, dont la France, comme des œuvres de l’esprit à part entière, et ce même aux États-Unis où c’est le copyright, parent du droit d’auteur qui, dans presque tous les cas, s’appliquera.

[1] V. notamment J.-M. Mousseron, Traité des brevets, Paris, Litec, 1991, n°180 et s. ; J. Azéma et J.-C. Galloux, Droit de la propriété industrielle, Dalloz, coll. « précis », 2010, p. 116.

[2] Une invention sera considérée comme possédant un caractère technique si elle est susceptible de faire l’objet d’une application industrielle. Ainsi, selon l’article 7 de la loi de 1968 « est considérée comme industrielle toute invention concourant dans son objet, son application et son résultat, tant par la main de l’homme que par la machine à la production de biens ou de résultats techniques ».

[3] A. Lucas, J. Devèze et J. Frayssinet, Droit de l’informatique et de l’internet, PUF, coll. « Thémis », 2001, n°511, p. 303.

[4] Ch. Caron, « La coexistence du droit d’auteur et du droit des brevets sur un même logiciel »,  in Brevetabilité des logiciels : Droit des technologies avancées, 1-2/2002, vol. 9, p. 183.

[5] Contrairement aux autres biens intellectuels qui peuvent, à certaines conditions, faire l’objet d’un cumul de protection, les logiciels ne semblent pas pouvoir bénéficier de plusieurs régimes différents. L. 611-10, c) dispose en ce sens que « ne sont pas considérées comme des inventions au sens du premier alinéa du présent article notamment […] les programmes d’ordinateurs ». Cela n’empêche pas certains auteurs de plaider en faveur de l’abolition du principe de non-cumul. V. en ce sens A, Bertrand, Marques et brevets, dessins et modèles, Delmas, 1996, p. 6 ; Ch. Caron, art. préc., p. 203.

[6] Prater & Wei, 159 USPQ (United States Patent Quaterly) 583 (1968).

[7] L’article 7 de la loi du 2 janvier 1968 excluait, de la brevetabilité, « tous autres systèmes de caractère abstrait, et notamment les programmes ou séries d’instructions pour le déroulement des opérations d’une machine calculatrice ».

[8] Comme le remarque Jean-Louis Goutal à l’époque à propos de la protection juridique des logiciel « on n’a […] que l’embarras du choix : protection contractuelle […] ; action en responsabilité civile […] ; protection par le brevet du logiciel […] ; protection par le droit d’auteur […] ; et même protection par l’action d’enrichissement sans cause […] ; ou enfin, protection par le droit pénal […] » (J.-L. Goutal, « La protection juridique du logiciel », Dalloz, 1984, n°33, chron., pp. 197-206).

[9] Pour exemple, tandis que dans un arrêt Mobil Oil du 28 mai 1975, la chambre commerciale de la Cour de cassation refuse de valider un brevet au motif qu’il portait sur un programme destiné à de simples calculs informatiques, hors de tout appareillage ou procédé technique externe (Cass. Com., 28 mai 1975, PIBD 1975.155.III.349, suite à CA Paris, 22 mai 1973, Ann. propr. ind. 1973, p. 275, note Mathély ; PIBD 1973.107.III.197), dans un arrêt Schlumberger du 15 juin 1981, la Cour d’appel de Paris consacre la brevetabilité d’une invention dès lors que celle-ci porte sur un procédé technique dont certaines étapes sont mises en oeuvre par logiciel (CA Paris 15 juin 1981, PIBD.1981.285.III.175, Dossiers Brevets 1981.III.1, Ann. Prop. ind. 1982, p. 24).

[10] La Cour suprême est allée dans ce sens, en décidant de la non-brevetabilité des algorithmes dans une affaire Gottschalk v. Benson, (409 U.S, 1972). La Court of Customs and Pattent Appeals emprunta le même chemin en se prononçant, à de multiples reprises, contre la brevetabilité des logiciels. V. notamment, les Parker v. Flook, 198 USPQ 193 (1978) et Diamond v. Diehr, 209 USPQ 1 (1981).

[11] Loi n° 85-660 du 3 juillet 1985 relative aux droits d’auteur et aux droits des artistes-interprètes, des producteurs de phonogrammes et de vidéogrammes et des entreprises de communication audiovisuelle.

[12] J.-L. Goutal, « Logiciel : l’éternel retour », in Droit et Technique. Études à la mémoire du Pr. Linant de Bellefonds, Litec, 2007, p. 217.

[13] Directive 91/250/CEE du Conseil, du 14 mai 1991, concernant la protection juridique des programmes d’ordinateur, JOCE 17 mai 1991, L. 122.

[14] Loi no 94-361 du 10 mai 1994 portant mise en œuvre de la directive (C.E.E.) no 91-250 du Conseil des communautés européennes en date du 14 mai 1991, concernant la protection juridique des programmes d’ordinateur et modifiant le code de la propriété intellectuelle, JORF n°109 du 11 mai 1994, p. 6863.

[15] V. en ce sens J.-L. Goutal, art. préc., p. 218.

[16] On pense notamment aux États-Unis, à l’Allemagne, à la Grande Bretagne ou encore au Japon.

[17] Après d’âpres négociations c’est l’accord de Marrakech du 15 décembre 1993 qui prévoit que les programmes d’ordinateur seront protégés en tant qu’œuvres littéraires en vertu de la Convention de Berne.

[18] La singularité du régime juridique du logiciel réside dans le fait que les développeurs bénéficient de droits moraux amoindris sur leur création.


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Dans son acception générale, la capacité juridique se définit comme la faculté pour une personne physique ou morale à être titulaire de droits et à les exercer

Classiquement on distingue la capacité de jouissance de la capacité d’exercice.

I) La capacité de jouissance

C’est l’aptitude à être titulaire de droits subjectifs (droits réels et personnels)

S’agissant de la capacité de jouissance une nouvelle distinction s’opère entre les personnes physiques et les personnes morales

  • Les personnes physiques
    • Elles jouissent toutes, sans exception, d’une capacité de jouissance générale
    • Dès lors que le nouveau-né est doté de la personnalité juridique, soit s’il naît vivant et viable, il dispose d’une capacité de jouissance générale, ce jusqu’à sa mort.
    • Si, toutefois, les personnes physiques jouissent toutes d’une capacité de jouissance générale, elles peuvent, en certaines circonstances, être frappées d’une incapacité de jouissance spéciale
      • C’est le cas du médecin qui ne dispose pas de la capacité juridique à recevoir de la part de son patient des libéralités
      • C’est encore le cas de l’étranger qui est privé du droit de voter
      • Il en va également ainsi du mineur de moins de 16 ans à qui il est interdit de tester.
  • Les personnes morales
    • Elles jouissent seulement d’une capacité de jouissance spéciale
    • Leur capacité de jouissance est déterminée par leur objet social, lequel doit être spécial
    • Un objet social trop général est réputé inexistant
    • La sanction encourue est la nullité de la personne morale.

II) La capacité d’exercice

C’est l’aptitude pour une personne physique ou morale à exercer les droits dont elle est titulaire au titre de sa capacité de jouissance

La capacité d’exercice renvoie à la distinction entre les personnes capables et les personnes incapables :

  • Les personnes capables
    • Ce sont celles qui jouissent d’une capacité d’exercice générale
    • Seules les personnes majeures ou mineurs émancipés jouissent d’une capacité d’exercice générale
  • Les personnes incapables
    • Les personnes incapables se divisent en deux catégories
      • Les personnes frappées d’une incapacité d’exercice générale
        • Deux catégories de personnes sont frappées d’une incapacité d’exercice générale
          • Les mineurs non émancipés
          • Les majeurs sous tutelle
        • L’incapacité d’exercice générale ne signifie pas qu’ils ne disposent pas de la faculté à être titulaire de droits
        • Tant le mineur, que la personne placée sous tutelles jouissent d’une capacité de jouissance générale.
        • Ils n’ont simplement pas la capacité d’exercer les droits dont ils sont titulaires.
        • Il leur faut être représentés
      • Les personnes frappées d’une incapacité d’exercice spéciale
        • Les personnes frappées d’une incapacité d’exercice spéciale sont les personnes qui font l’objet :
          • Soit d’une sauvegarde de justice
          • Soit d’une curatelle
          • Soit d’un mandat de protection future
        • En somme, ces personnes peuvent accomplir seules la plupart des actes de la vie courante.
        • Toutefois, pour les actes de disposition les plus graves, elles doivent se faire représenter.
        • L’étendue de leur capacité dépend de la mesure de protection dont elles dont l’objet.

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La politique menée par les législateurs nationaux répond à une logique simple : l’octroi d’un droit de propriété intellectuelle à l’auteur ou à l’inventeur est de nature à stimuler l’innovation. Dès l’antiquité on trouve les traces de ce raisonnement. Les penseurs grecs avancent que la culture du fruit de la pensée suppose qu’il soit procédé, au préalable, à une fertilisation de la création. Or cette fertilisation passe par l’octroi au créateur d’un monopole d’exploitation sur son œuvre ou son invention[1]. Curieusement, il faut attendre le début du XIVe siècle pour que cet engrais, que sont les privilèges[2], soit adopté par les souverains d’Europe[3]. Comme le soulignent néanmoins certains auteurs, ces privilèges « restent rares, accordés arbitrairement et peu importants dans une société peu sensible à l’idée de progrès technique »[4]. En France, ils ne sont arrivés que très tardivement. Le premier édit qui reconnaît de tels privilèges est daté du 24 septembre 1762. Louis XV entendait « stimuler le développement de l’esprit inventif et du progrès de l’industrie ». Bien plus qu’une déclaration de principe, cet édit prononce les fiançailles entre la propriété intellectuelle et l’innovation. L’attention prêtée à ce couple se révèle, par la suite, telle, que son mariage sera célébré en grande pompe lors de la Révolution française. Pour ce faire, les révolutionnaires ont jugé bon de graver dans le marbre de la loi la qualité de bien du fruit de la pensée qui, dorénavant, est susceptible de faire l’objet d’un droit de propriété. Si, manifestement, les liens qui unissent la propriété intellectuelle à l’innovation ne sont pas explicitement apparents dans les textes adoptés par les constituants, comme c’est par exemple le cas dans la constitution des États-Unis de 1 787[5], il ne fait aucun doute qu’ils y sont très présents. En témoigne le Chevalier de Boufflers, député et promoteur de cette loi, pour qui « toute idée nouvelle, dont la manifestation et le développement peuvent devenir utiles à la Société, appartient primitivement à celui qui l’a conçue, et que ce serait attaquer les droits de l’homme dans leur essence, que de ne pas regarder une découverte industrielle comme la propriété de son auteur »[6].

I) Un mariage justifié ?

L’union entre la propriété intellectuelle et l’innovation est de la sorte scellée pour toujours. Malgré les réticences de certains auteurs tels que Proudhon, Victor Hugo ou le socialiste révolutionnaire Louis blanc, vis-à-vis de la propriété intellectuelle qui ne voient en elle qu’une illusion[7], nombreux sont ceux à avoir exprimé à son égard une foi inconditionnelle. Stanislas de Boufflers, Frédéric Bastiat, Isaac le chapelier, tous sont convaincus d’avoir trouvé avec la propriété intellectuelle, l’ingrédient sans lequel la formule du progrès ne saurait fonctionner. De nos jours encore, la doctrine est majoritairement partie prenante de cette thèse[8]. Paul Roubier écrit en ce sens qu’« il est évident que le progrès est surexcité au plus haut point par les inventions ou les créations, et, si l’on veut que celles-ci se multiplient, il faut naturellement récompenser leurs auteurs, la récompense la plus naturelle et la plus heureuse [étant un] monopole temporaire d’exploitation […] »[9]. Cette croyance se justifie aisément chez les auteurs les plus anciens, dans la mesure où ils étaient encore, à l’époque, très imprégnés de cette société de privilèges qu’ils venaient de quitter. Elle appelle, néanmoins, aujourd’hui, plus de réserve, compte tenu des nouveaux facteurs avec lesquels il faut composer pour que le progrès puisse prospérer. Il faut bien avoir à l’esprit que, sitôt la Révolution française achevée, la révolution industrielle prend le relais. Cette mutation de la société ne s’est pas faite sans un changement radical de modèle économique. Les corporations de métiers se sont vues remplacées[10] par un système fondé sur la liberté d’entreprendre et la libre concurrence[11]. Autrement dit, d’un modèle économique qui reposait exclusivement sur des monopoles corporatifs dont la répartition était pour le moins inégalitaire, puisqu’octroyés arbitrairement par la royauté, on est passé à un modèle économique fondé sur la concurrence[12]. Immédiatement, une contradiction criante apparaît entre d’une part, le droit de la propriété intellectuelle, qui a pour objet de conférer des monopoles d’exploitation aux créateurs et, d’autre part, le droit de la concurrence, dont la finalité n’est autre que de défaire les monopoles[13]. Et si selon Roubier il n’y a pas là de véritable contradiction entre les deux droits[14], il n’en demeure pas moins que les intérêts protégés par eux se heurtent frontalement.

II) Le paradigme schumpétérien

Tandis que le droit de la propriété intellectuelle protège l’intérêt individuel des créateurs, le droit de la concurrence protège, quant à lui, l’intérêt collectif des entrepreneurs et des consommateurs[15]. Il s’ensuit que le conflit ainsi créé lors de la révolution industrielle, est de nature à perturber grandement l’harmonie qui, jusqu’ici, régnait au sein du couple propriété intellectuelle-innovation. Qu’en est-il, aujourd’hui, de sa pertinence, à l’aune d’une époque où le système économique auquel prennent part les agents est exclusivement fondé sur la concurrence ? Si pour bon nombre d’auteurs, tant le droit de la propriété intellectuelle que le droit de la concurrence « partagent le même but – l’intérêt général – et concourent chacun à promouvoir l’innovation »[16], il est des raisons de penser qu’il faille être plus nuancé quant à cette perception de la réalité. Il ne saurait être oublié que le droit de la propriété intellectuelle confère, avant tout, aux créateurs, un monopole d’exploitation sur le fruit de leur pensée. Il est donc de l’essence de ce droit d’interdire l’utilisation d’une œuvre ou d’une invention sans le consentement de son créateur. Par définition, le progrès s’apparente pourtant à une chaîne de créations, chacune dépendant les unes des autres[17]. Isaac Newton concède, dans le droit fil de cette idée, que « si j’ai vu plus loin que les autres, c’est parce que j’ai été porté par des épaules de géants ». Tel est la loi de l’innovation. Adam Smith ajoute que cette loi « fonctionne mieux quand les idées circulent librement »[18]. Briser la chaîne des créations, reviendrait donc freiner l’innovation. Face à ces attaques récurrentes « ressurgissant dans un vaste mouvement de contestation à l’égard de la propriété intellectuelle »[19], ses partisans se retranchent derrière le concept schumpetérien de l’« entrepreneur dynamique ». Selon ce concept, les monopoles favoriseraient l’innovation. Plus précisément, cette période de jouissance exclusive octroyée à l’entrepreneur lui permettrait de dégager un surprofit appelé, par Schumpeter, la « rente de monopole ». Cette rente lui apporterait alors une garantie suffisante quant à la couverture des investissements consentis pour réaliser son innovation, voire un surplus financier qui l’inciterait à, de nouveau, investir. Bien que convaincante à bien des égards puisse être cette thèse, elle n’en a pas moins été remise en cause par bon nombre démonstrations aussi contradictoires les unes que les autres[20].

Pour l’heure, la seule certitude que l’on puisse se risquer à formuler concernant la relation de cause à effet qui lierait le droit de la propriété intellectuelle à l’innovation, c’est que jamais aucune étude n’est parvenue à établir irréfutablement son existence[21]. Dans ces conditions, sans doute est-il légitime de penser que cette absence de preuves tangibles qui témoigneraient de la présence de pareille relation s’explique par le fait qu’en réalité il n’y en a aucune. Des siècles durant, l’humanité s’est passée du droit de la propriété intellectuelle. Or cela ne l’a pas empêchée d’accéder aux progrès. Les sept merveilles du monde ont, par exemple, été édifiées sans que l’on octroie à leurs bâtisseurs le moindre monopole d’exploitation. De la même façon, de très grandes inventions ont été confectionnées alors même que leurs inventeurs ne se sont vus conférer, en contrepartie, aucun brevet.

[1] Ainsi, Athénée a-t-il écrit, par exemple, dans le banquet des sages que « si quelque traiteur ou chef de cuisine inventait un plat d’une qualité exceptionnelle, tel était son privilège que nul autre que lui-même ne pouvait en adopter l’usage avant une année afin que le premier à inventer puisse le posséder le droit de le réaliser pendant cette période, de manière à encourager les autres à exceller par de telles inventions dans une vive compétition » (cité in M. Vivant, Juge et loi du brevet, Paris, Librairies techniques, 1977, p. 2).

[2] On parle de privilège en ce sens que, sous l’ancien régime, c’est le Roi seul qui va accorder aux imprimeurs, lesquels remplissent à l’époque également la fonction d’éditeur, le droit de publier un ouvrage. Sans le sceau du Roi, toute diffusion et exploitation de l’œuvre était interdite. Pour un exposé très complet de l’histoire du droit d’auteur en France V. B. Edelman, Le sacre de l’auteur, Seuil, coll. « Sciences humaines », 2004 ; J. Boncompain, La révolution des auteurs. Naissance de la propriété intellectuelle, Fayard, 2001.

[3] Y. Passeraud et F. Savignon, L’État et l’invention : histoire des brevets, La Documentation française, 1986, p. 18.

[4] J. Schmidt-Szalewski et J.-L. Pierre, Droit de la propriété industrielle, Litec, 2007, n° 10, p. 5.

[5] Les auteurs des lois révolutionnaires qui consacrent le droit d’auteur et le droit des brevets d’invention se sont considérablement inspirés de la constitution des États-Unis, première nation à effectuer un pas en avant vers la reconnaissance du droit de la propriété intellectuelle comme stimulant de l’innovation. Il est ainsi inscrit dans la constitution américaine, à l’article 1er, Sec. 8, § 8 que le congrès a le pouvoir de « favoriser le développement de la science et des arts utiles, en garantissant pour une période de temps déterminée aux auteurs et inventeurs le droit exclusif à leurs livres et à leurs inventions ».

[6] Rapport fait à l’assemblée nationale au nom du comité d’agriculture et de commerce sur la propriété des auteurs de découvertes et d’inventions en tout genre d’industrie, Paris, Imprimerie Nationale, 1791.

[7] Pour Victor Hugo par exemple, « la propriété intellectuelle fait plus que porter atteinte au domaine public ; elle fraude le public de la part qui lui revient dans la production de toute idée et de toute forme » (cité in A. Latournerie, « Droit d’auteur, droit du public : une approche historique », Revue économie politique, avril 2004, n° 22). Pour Proudhon encore « la propriété c’est le vol » (P.-J. Proudhon, Qu’est-ce que la propriété ? Livre de poche, coll. « Classiques de la philosophie », 2009, p. 3).

[8] V. en ce sens le plaidoyer fait par Christophe Caron en imaginant un monde où le droit d’auteur aurait complètement disparu (Ch. Caron, « Le droit d’auteur de l’an 2440. Cauchemar s’il en fût jamais », in Études à la mémoire du Professeur Xavier Linant de Bellefonds. Droit et Technique, Litec, 2007, pp. 105-115). Cet auteur n’hésite d’ailleurs pas à reprendre l’expression d’Alfred de Musset dans l’un de ses autres articles : « Je hais comme la mort l’état de plagiaire ! » (Ch. Caron, « Je hais comme la mort l’état de plagiaire ! », CCE, n° 3, mars 2007, repère 3). V. également les thèses développées par Pierre Yves Gautier qui déplore la place croissante faite aux exceptions du droit d’auteur. Selon lui, il s’agit là du « signe des temps de consommation de masse que nous vivons, les œuvres se trouvant de plus en plus traitées par le public comme les autres produits et services auxquels il exige le meilleur accès ». P.-Y. Gautier, « L’élargissement des exceptions aux droits exclusifs, contrebalancé par le « test des trois étapes », CCE, n° 11, nov. 2006, étude 26.

[9] P. Roubier, Le droit de la propriété industrielle, Librairie du Recueil Sirey, 1952, p. 3.

[10] Le préambule de la constitution de 1791 dispose ainsi qu’« il n’y a plus, pour aucune partie de la Nation, ni pour aucun individu, aucun privilège, ni exception au droit commun de tous les français ».

[11] Proclamation de la liberté d’entreprendre et de la libre concurrence par le décret d’Allarde des 2 mars et 17 mars 1791.

[12] Selon Montesquieu la concurrence a pour objet de mettre « un juste prix aux marchandises, et […] établit les vrais rapports entre elles » (Montesquieu, De l’Esprit des lois, Flammarion, coll. « Garnier Flammarion », 1979, liv. XX, chap. IX, pp. 15-16).

[13] V. en ce sens F. Lévêque, Économie de la propriété intellectuelle, La découverte, coll. « Repères », 2003, 122 p.

[14] Selon Paul Roubier « cette concurrence, que beaucoup d’économistes et de sociologues considèrent comme la loi sociale par excellence, ne peut pas être sans frein ; elle ne peut constituer, pour un commerçant ou un industriel, un droit absolu, parce que, si ce droit était absolu aux mains de chacun, comme d’autre part, il est égal pour tous, il en résulterait des conflits insolubles. Il est donc nécessaire, si on fait du principe de la concurrence la loi fondamentale de l’économie, de lui fixer des limites qui délimiteront son cours, et constitueront des positions qu’il ne pourra emporter » (P. Roubier, op. cit. note 287, p. 1).

[15] E. Wery, « Le droit de la concurrence et la propriété intellectuelle sont-ils incompatibles ? », Les échos, 10 juin 2008.

[16] F. Lévêque et Y. Ménière, Analyse économique de la propriété intellectuelle. Disponible sur : http://www.cerna.ensmp.fr/Documents/cerna
_regulation/FL-YM-ProprieteIntelle-5.pdf. Ces auteurs n’hésitent pas à affirmer en ce sens que ces « deux droits poursuivent un objectif économique commun central : la maximisation du bien-être ».

[17] François Lévêque le démontre : « prenons par exemple une invention initiale 1 au coût c1 et de valeur v1 et une invention 2 qui améliore la première et dont le coût et la valeur s’élèvent respectivement à c2 et v2. Supposons que : v1-c1 < 0 mais que v1 + v2 – c1 – c2 > 0. En d’autres termes, les deux inventions doivent voir le jour car elles procurent un gain net de richesse, mais si le premier inventeur n’est pas sûr d’obtenir que le second lui verse une partie de son profit, il ne mettra pas au point son invention car elle lui rapportera alors moins qu’elle ne lui coûte. Supposons donc qu’il détienne un brevet suffisamment large pour que le brevet du second inventeur empiète sur le sien. Le premier inventeur peut alors espérer percevoir une partie du gain du second. Mais c’est au tour de ce dernier de ne plus avoir intérêt à innover. Son brevet dépendant du premier, il risque de se faire déposséder de l’essentiel de son gain. Du coup, il n’investit pas et le premier non plus. Idéalement, les droits de propriété intellectuelle doivent être découpés et attribués de telle sorte que toutes les innovations successives puissent être développées. En d’autres termes les incitations à innover de l’un ne doivent pas détruire celles de l’autre. Le bilan du brevet en matière d’incitations à innover doit rester positif sur l’ensemble de la chaîne d’innovation » (F. Lévêque, « La décision du TPICE contre Microsoft : où est passée l’économie ? », Revue Lamy de la Concurrence : droit, économie, régulation 2 008 Nº 14 p. 22-26).

[18] Cité in L. Lessig, L’avenir des idées. Le sort des biens communs à l’heure des réseaux numériques, trad. J.-B., Soufron et A. Boony, Lyon, PUL, 2005, p. 90.

[19] Ch. Caron, « Les licences de logiciels dits « libres » à l’épreuve du droit d’auteur français », Dalloz, 2003, n° 2003.

[20] Une étude intéressante conduite aux États-Unis démontre que les entreprises qui se sont dotées d’importants portefeuilles de brevets dans les années quatre-vingt-dix, ont réduit, corrélativement, de manière significative leurs investissements dans le développement de nouveaux programmes. Cette étude observe que cela a été particulièrement le cas lorsque ces entreprises n’étaient plus aussi innovantes que par le passé, de sorte que l’extension du champ de la brevetabilité aux programmes d’ordinateurs aux États-Unis a pu conduire à une baisse de l’innovation dans ces entreprises (J. Bessen et R.-M. Hunt, « The software Patent Experiment », in Patents, Innivation and Economic Performance, OECD, 2004, p. 247).

[21] A.-B. Jaffe, « The US Patent System » in Transition : Policy Innovation and the Innovation Process, Working Paper, 1999, 7820, National Bureau of Economic Research, Cambridge.


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