Le cautionnement est une sûreté personnelle. Par sûreté personnelle il faut entendre, pour mémoire « l’engagement pris envers le créancier par un tiers non tenu à la dette qui dispose d’un recours contre le débiteur principal »[1].

Avant la réforme des sûretés entreprise par l’ordonnance n° 2021-1192 du 15 septembre 2021, le cautionnement était défini par l’article 2288 qui prévoyait que « celui qui se rend caution d’une obligation se soumet envers le créancier à satisfaire à cette obligation, si le débiteur n’y satisfait pas lui-même ».

Cette définition avait le mérite de mettre en exergue le caractère triangulaire de l’opération de cautionnement. Reste que là n’est pas sa seule spécificité.

Le cautionnement se distingue surtout des autres sûretés en ce que :

  • D’une part, le lien qui unit la caution au créancier est nécessairement conventionnel
  • D’autre part, le cautionnement présente un caractère accessoire marqué
  • En outre, il consiste toujours en un acte unilatéral
  • Enfin, le débiteur principal, soit celui dont la dette est garantie par la caution, est un tiers à l’opération

Attentif aux critiques formulées à l’encontre de l’ancienne définition du cautionnement, le législateur a estimé, à l’occasion de la réforme des sûretés intervenue en 2021, qu’il y avait lieu de la moderniser en rendant compte des caractères essentiels du cautionnement.

Aussi, est-il désormais défini par le nouvel article 2288 du Code civil comme « le contrat par lequel une caution s’oblige envers le créancier à payer la dette du débiteur en cas de défaillance de celui-ci. »

Il s’agit là d’une reprise, mot pour mot, de la proposition de définition formulée par l’avant-projet de réforme du droit des sûretés établi par le Groupe de travail Présidé par Michel Grimaldi sous l’égide de l’association Henri Capitant.

Cette définition présente l’avantage de faire ressortir, tant les éléments constitutifs du cautionnement, que ses caractères les plus saillants.

Nous nous focaliserons ici sur les caractères de l’opération.

I) Le caractère accessoire du cautionnement

A) Signification du caractère accessoire

Il est de l’essence du cautionnement de présenter un caractère accessoire, en ce sens qu’il est affecté au service de l’obligation principale qu’il garantit.

Par accessoire, il faut comprendre, autrement dit, que le cautionnement suppose l’existence d’une obligation principale à garantir et que son sort est étroitement lié à celui de l’obligation à laquelle il se rattache.

Ainsi que le relève Philippe Simler « le cautionnement est à tous égards directement et étroitement dépendant de cette obligation : son existence et sa validité, son étendue, les conditions de son exécution et de son extinction sont déterminées par ce lien »[5].

La raison en est que l’engagement de la caution se rapporte à la même dette qui pèse sur la tête du débiteur. On dit qu’il y a « unicité de la dette », ce qui est confirmé par l’article 2288 qui prévoit que « la caution s’oblige envers le créancier à payer la dette du débiteur »[6].

Il en résulte que tout ce qui est susceptible d’affecter la dette cautionnée a vocation à se répercuter sur l’obligation de la caution.

À l’analyse, le caractère accessoire du cautionnement n’est affirmé expressément par aucun texte. La réforme opérée par l’ordonnance du 15 septembre 2021 n’a pas procédé au comblement de ce vide que la doctrine appelait pourtant de ses vœux.

L’avant-projet de réforme établi par le Groupe de travail Présidé par Michel Grimaldi sous l’égide de l’association Henri Capitant proposait ainsi d’introduire un article 2286-2 du Code civil qui aurait posé un principe général, applicable à toutes les sûretés, selon lequel « sauf disposition ou clause contraire, la sûreté suit la créance garantie ».

Cette proposition n’a finalement pas été retenue, le législateur estimant que le caractère accessoire du cautionnement se dégageait suffisamment clairement d’un certain nombre de dispositions du Code civil.

Il est, en effet, plusieurs textes qui expriment la dépendance de l’engagement de la caution par rapport à l’obligation principale. Les manifestations du caractère accessoire du cautionnement sont multiples.

B) Les manifestations du caractère accessoire

Le caractère accessoire reconnu au cautionnement se dégage donc de plusieurs règles :

1. L’existence du cautionnement

L’article 2293 du Code civil prévoit que « le cautionnement ne peut exister que sur une obligation valable ».

Il ressort de cette disposition que l’existence même du cautionnement dépend de la validité de l’obligation principale.

Autrement dit, la nullité ou l’inexistence de cette obligation a pour effet de rendre caduc le cautionnement.

À cet égard, il peut être observé que cette exigence ne fait pas obstacle au cautionnement d’une dette future, pourvu que cette dette soit déterminable et qu’elle ne soit pas frappée d’inexistence le jour où la caution est appelée en garantie (art. 2292, al. 1er C. civ.).

2. L’étendue du cautionnement

L’article 2296 du Code civil prévoit que « le cautionnement ne peut excéder ce qui est dû par le débiteur ni être contracté sous des conditions plus onéreuses, sous peine d’être réduit à la mesure de l’obligation garantie. »

Il s’infère de cette règle que la caution ne saurait être engagée, ni au-delà du montant de l’obligation principale, ni en des termes plus rigoureux.

La dette cautionnée constitue ainsi le plafond du cautionnement ; la caution ne doit jamais payer plus que ce qui est dû par le débiteur principal.

Rien n’interdit néanmoins, comme énoncé par le second alinéa de l’article 2296 qu’il soit « contracté pour une partie de la dette seulement et sous des conditions moins onéreuses ».

3. L’opposabilité des exceptions

==> Principe

L’article 2298 du Code civil prévoit que « la caution peut opposer au créancier toutes les exceptions, personnelles ou inhérentes à la dette, qui appartiennent au débiteur, sous réserve des dispositions du deuxième alinéa de l’article 2293. »

Par exception, il faut entendre tout moyen de défense qui tend à faire échec à un acte en raison d’une irrégularité (causes de nullité, prescription, inexécution, cause d’extinction de la créance etc…).

Le principe d’opposabilité des exceptions puise directement son fondement dans le caractère accessoire du cautionnement.

Parce que la caution ne peut être tenue à plus que ce qui est du par le débiteur principal, elle doit être en mesure d’opposer au créancier tous les moyens que pourrait lui opposer le débiteur principal afin de se décharger de son obligation, à tout le moins de la limiter.

Il ne faudrait pas, en effet, que le débiteur principal puisse se libérer de son obligation, tandis que la caution serait contrainte, faute de pouvoir opposer les mêmes moyens de défense que le débiteur au créancier, de le payer.

Ne pas reconnaître à la caution cette faculté, l’exposerait donc à être plus rigoureusement tenu que le débiteur principal.

Or cette situation serait contraire au principe de limitation de l’étendue de l’engagement de caution à celle de l’obligation principale.

D’où le principe d’opposabilité des exceptions institué en matière de cautionnement ; il en est d’ailleurs l’un des principaux marqueurs.

À cet égard, il peut être observé que la réforme opérée par l’ordonnance du 15 septembre 2021 ne s’est pas limitée à réaffirmer ce principe, elle en a renforcé la portée.

Sous l’empire du droit antérieur, une distinction était faite entre les exceptions inhérentes à la dette et celles personnelles au débiteur.

Sous l’empire du droit antérieur, une distinction était faite entre les exceptions inhérentes à la dette et celles personnelles au débiteur.

En substance :

  • Les exceptions inhérentes à la dette sont celles qui affectent son existence, sa validité, son étendue ou encore ses modalités (prescription, nullité, novation, paiement, confusion, compensation, résolution, caducité etc.)
  • Les exceptions personnelles au débiteur sont celles qui affectent l’exercice du droit de poursuite des créanciers en cas de défaillance de celui-ci (incapacité du débiteur, délais de grâce, suspension des poursuites en cas de procédure collective etc.)

Seules les exceptions inhérentes à la dette étaient susceptibles d’être opposées par la caution au débiteur avant la réforme opérée par l’ordonnance du 15 septembre 2021.

Dans un premier temps, la jurisprudence a adopté une approche restrictive de la notion d’exception personnelle en ne retenant de façon constante comme exception inopposable au créancier que celles tirées de l’incapacité du débiteur.

Puis, dans un second temps, elle a opéré un revirement de jurisprudence en élargissant, de façon significative, le domaine des cas d’inopposabilité des exceptions.

Dans un arrêt du 8 juin 2007, la Cour de cassation a ainsi jugé que la caution « n’était pas recevable à invoquer la nullité relative tirée du dol affectant le consentement du débiteur principal et qui, destinée à protéger ce dernier, constituait une exception purement personnelle » (Cass. ch. Mixte, 8 juin 2007, n°03-15.602).

Elle a, par suite, étendu cette solution à toutes les causes de nullité relative (V. en ce sens Cass. com., 13 oct. 2015, n° 14-19.734).

La première chambre civile est allée jusqu’à juger que la prescription biennale prévue à l’article L. 218-2 du code de la consommation ne pouvait être opposée au créancier par la caution en ce qu’elle constituait « une exception purement personnelle au débiteur principal, procédant de sa qualité de consommateur auquel un professionnel a fourni un service » (Cass. 1ère civ. 11 déc. 2019, n°18-16.147).

En restreignant considérablement le domaine des exceptions inhérentes à la dette, il a été reproché à la haute juridiction de déconnecter l’engagement de la caution de l’obligation principale en ce qu’il est de nombreux cas où elle était devenue plus rigoureusement tenue que le débiteur lui-même.

Attentif aux critiques – nombreuses – émises par la doctrine et reprenant la proposition formulée par l’avant-projet de réforme des sûretés, le législateur en a tiré la conséquence qu’il y avait lieu de mettre un terme à l’inflation des cas d’inopposabilité des exceptions.

Par souci de simplicité et de sécurité juridique, il a donc été décidé d’abolir la distinction entre les exceptions inhérentes à la dette et celles personnelles au débiteur.

D’où la formulation du nouvel article 2298 du Code civil qui pose le principe selon lequel la caution peut opposer toutes les exceptions appartenant au débiteur principal, qu’elles soient personnelles à ce dernier ou inhérentes à la dette.

En reconnaissant à la caution le bénéfice des mêmes moyens de défense que ceux dont jouit le débiteur principal, le législateur a ainsi redonné une place centrale au caractère accessoire du cautionnement.

==> Dérogations

Il est seulement deux cas où le principe d’opposabilité des exceptions est écarté :

  • Premier cas
    • L’article 2298 du Code civil prévoit que l’incapacité du débiteur ne peut jamais être opposée par la caution au créancier.
    • Cette règle, qui déroge au caractère accessoire du cautionnement, se justifie par le caractère purement personnel de l’exception au débiteur.
    • Surtout, elle vise à favoriser le crédit des incapables dont les engagements doivent pouvoir être aisément cautionnés.
    • Pour ce faire, il est nécessaire de garantir au créancier qu’il ne risque pas de se voir opposer par la caution l’incapacité de son débiteur
    • D’où la dérogation portée au principe d’opposabilité des exceptions pour les personnes incapables (mineurs ou majeurs).
  • Second cas
    • L’alinéa 2 de l’article 2298 du Code civil prévoit que « la caution ne peut se prévaloir des mesures légales ou judiciaires dont bénéficie le débiteur en conséquence de sa défaillance, sauf disposition spéciale contraire. »
    • Aussi par dérogation au principe d’opposabilité des exceptions, la caution ne peut se prévaloir des mesures légales ou judiciaires dont bénéficie le débiteur en conséquence de sa défaillance (les délais de grâce d’origine légale ou judiciaire, suspension des poursuites dans le cadre d’une procédure collective etc.).
    • La raison en est que le cautionnement a précisément pour finalité de couvrir une telle défaillance.
    • L’ordonnance du 15 septembre 2015 est ici venue clarifier le principe qui était pour le moins obscur sous l’empire du droit antérieur.
    • Il est toutefois admis que le droit des procédures collectives ou le droit du surendettement puissent prévoir, dans certains cas, des solutions différentes en fonction des objectifs qui sont les leurs.
    • Tel sera notamment le cas en présence de cautions personnes physiques dirigeantes qui, par exemple, bénéficient de l’arrêt du cours des intérêts et peuvent se prévaloir de l’inopposabilité de la créance non déclarée.

4. La transmission du cautionnement

Parce que le cautionnement présente un caractère accessoire, il suit l’obligation principale.

Il en résulte que, en cas de cession de créance, le cessionnaire se verra également transférer le bénéfice du cautionnement contracté au profit du cédant.

L’article 1321 du Code civil prévoit en ce sens que la cession « s’étend aux accessoires de la créance ».

Par accessoires, il faut comprendre toutes les sûretés attachées à la créance cédée, ce qui inclut les sûretés personnelles et donc le cautionnement.

À cet égard, non seulement la cession de créance emporte transmission du cautionnement au cédant, mais encore, conformément à l’article 1326 du Code civil, elle met à la charge du cessionnaire une obligation de garantir l’existence des accessoires de la créance.

II) Le caractère consensuel  du cautionnement

I) Principe

Il est admis que, conformément au principe du consensualisme, le cautionnement appartient à la catégorie des contrats consensuels.

Pour mémoire le contrat consensuel est celui qui se « forme par le seul échange des consentements quel qu’en soit le mode d’expression ».

Il s’oppose au contrat solennel dont la validité est subordonnée à des formes déterminées par la loi.

À cet égard, des auteurs soulignent que « quand la loi impose une exigence qui pourrait apparaître comme une condition de forme, elle doit être interprétée comme une règle de preuve afin de ne pas altérer le caractère consensuel du contrat »[7].

S’agissant du contrat de cautionnement il est réputé, par principe, formé dès lors que la volonté de la caution de s’engager a rencontré l’acceptation du créancier.

Si donc aucune forme particulière n’est, a priori, requise pour que le cautionnement soit valablement conclu, l’article 2294 du Code civil exige néanmoins qu’il soit « exprès ».

Par exprès, il faut comprendre que l’engagement de la caution doit être établi avec suffisamment de certitude.

Autrement dit, la caution doit avoir manifesté clairement la volonté de s’obliger au profit du créancier.

Cette volonté ne saurait se déduire des circonstances ou être tacite ; elle doit être positivement exprimée.

L’engagement oral de la caution est donc, par principe, pleinement valable, pourvu qu’il ne soit pas équivoque.

Dans un arrêt du 24 avril 1968 la Cour de cassation a ainsi censuré une Cour d’appel qui avait admis l’existence d’un cautionnement « par de simples présomptions » (Cass. civ. 24 avr. 1968).

S’agissant de l’acceptation du créancier, contrairement à l’engagement de la caution, il n’est pas exigé qu’il soit exprès.

Il est, en effet, admis que la volonté du créancier d’accepter le cautionnement soit tacitement exprimée, soit qu’elle puisse se déduire d’indices ou de son comportement (V. en ce sens Cass. com., 13 nov. 1972).

II) Exceptions

==> L’exception tenant au formalisme exigé à titre de preuve

Parce que le cautionnement relève de la catégorie des contrats unilatéraux, il est soumis aux exigences probatoires énoncées par l’article 1376 du Code civil.

Cette disposition prévoit que « l’acte sous signature privée par lequel une seule partie s’engage envers une autre à lui payer une somme d’argent ou à lui livrer un bien fongible ne fait preuve que s’il comporte la signature de celui qui souscrit cet engagement ainsi que la mention, écrite par lui-même, de la somme ou de la quantité en toutes lettres et en chiffres ».

Appliquée au cautionnement, cette règle signifie que l’acte qui constate l’engagement de caution n’a valeur de preuve qu’à la condition qu’il soit assorti d’une mention manuscrite apposée par la caution.

Si, conformément au principe du consensualisme, il a toujours été admis que cette mention manuscrite était exigée ad probationem, la Cour de cassation a, au cours des années 1980, adopté la position radicalement inverse en jugeant qu’il s’agissait là d’une condition de validité du cautionnement.

Dans un arrêt du 22 février 1984, elle a affirmé en ce sens « qu’il résulte de la combinaison des articles 1326 et 2015 du Code civil que les exigences relatives à la mention manuscrite ne constituent pas de simples règles de preuve mais ont pour finalité la protection de la caution » (Cass. 1ère civ. 22 févr. 1984, n°82-17.077).

La première chambre civile a réaffirmé, dans les mêmes termes cette position dans un arrêt du 30 juin 1987 (Cass. 1ère civ. 30 juin 1987, n°85-15.760).

La solution retenue par la Cour de cassation a été très critiquée par la doctrine, les auteurs lui reprochant de se détourner de l’esprit des textes.

Au surplus, cette solution revenait à conférer un caractère solennel au cautionnement, ce qu’il n’est pas.

De son côté, la Chambre commerciale a refusé l’évolution jurisprudentielle – que d’aucuns ont qualifiée d’excès de formalisme – opéré par la Première chambre civile en jugeant que le défaut de mention manuscrite ne remettait nullement en cause la validité de l’acte constatant le cautionnement qui donc conservait sa valeur de commencement de preuve par écrit (Cass. com. 6 juin 1985, n°83-15.356).

Finalement, la première chambre civile s’est progressivement ralliée à la chambre commerciale.

Dans une première décision, elle a d’abord jugé que les exigences de signature et de mention manuscrite posées par l’ancien article 1326 du Code civil (devenu 1376 C. civ.) constituaient des « règles de preuve [qui] ont pour finalité la protection de la caution » (Cass. 1ère civ. 15 nov. 1989, n°87-18.003).

Puis, dans une seconde décision rendue deux ans plus tard, elle en a tiré la conséquence que, « si l’absence de la mention manuscrite exigée par l’article 1326 du Code civil, dans l’acte portant l’engagement de caution […] rendait le cautionnement irrégulier, ledit acte constituait néanmoins un commencement de preuve par écrit pouvant être complété par d’autres éléments » et que donc l’engagement de caution n’était pas nul (Cass. 1ère civ. 15 oct. 1991, n°89-21.936).

Si cette solution a eu pour effet de ramener le cautionnement dans le giron des contrats consensuels, cela est sans compter sur les incursions du législateur qui, guidé par la volonté de protéger la caution, a, en parallèle, progressivement institué un formalisme ad validitatem.

==> L’exception tenant aux règles de protection de la caution

Alors que le cautionnement a toujours été envisagé un contrat consensuel, la loi n°89-1010 du 31 décembre 1989, dite Neiertz, est venue semer le doute en soumettant le cautionnement conclu sous seing privé par une personne à l’exigence d’apposition d’une mention manuscrite sur l’acte.

L’ancien article L. 313-7 du Code de la consommation prévoyait en ce sens que la personne physique qui s’engage par acte sous seing privé en qualité de caution pour l’une des opérations de crédit à la consommation ou de crédit immobilier doit, à peine de nullité de son engagement, faire précéder sa signature de la mention manuscrite suivante, et uniquement de celle-ci :

« En me portant caution de X…, dans la limite de la somme de … couvrant le paiement du principal, des intérêts et, le cas échéant, des pénalités ou intérêts de retard et pour la durée de …, je m’engage à rembourser au prêteur les sommes dues sur mes revenus et mes biens si X… n’y satisfait pas lui-même ».

Cette mention était ainsi exigée ad validitatem, ce qui dès lors faisait conférait au cautionnement une dimension solennelle.

Puis la loi n° 2003-721 du 1er août 2003, dite Dutreil, a étendu l’exigence de reproduction de la mention manuscrite à tous les cautionnements souscrits par une personne physique sous seing privé au profit d’un créancier professionnel, peu importe la nature de l’opération cautionnée.

Depuis l’adoption de cette loi, les auteurs s’accordent à dire que le cautionnement doit désormais être regardé comme un contrat solennel, le législateur ayant érigé le formalisme en principe et reléguer le consensualisme au rang des exceptions.

La réforme opérée par l’ordonnance n° 2021-1192 du 15 septembre 2021 n’y a rien changé.

L’exigence de mention manuscrite a été réaffirmée à l’article 2297 du Code civil. La règle s’applique désormais à tous les cautionnements souscrits par des personnes physiques quelle que soit la qualité du créancier (professionnel ou non professionnel)

Seule modification opérée par la réforme : la formule sacramentelle dictée par la loi a été abolie. Désormais, la mention doit simplement exprimer, avec suffisamment de précision, la nature et la portée de l’engagement de la caution.

Au bilan, cette évolution du régime de la mention manuscrite est sans incidence sur le caractère solennel du cautionnement qui a pris le pas sur son caractère consensuel.

III) Le caractère unilatéral  du cautionnement

A) Signification

À l’origine le cautionnement a été envisagé comme ne créant d’obligation qu’à la charge de la seule caution.

S’il s’agit bien d’un contrat, car supposant l’accord des deux parties (caution et créancier), l’obligation qui pèse sur la caution (payer le créancier en cas de défaillance du débiteur) n’est assortie d’aucune contrepartie.

Cette particularité du cautionnement conduit à le classer dans la catégorie des contrats unilatéraux.

Pour mémoire, l’article 1106 du Code civil prévoit qu’un contrat est unilatéral « lorsqu’une ou plusieurs personnes s’obligent envers une ou plusieurs autres sans qu’il y ait d’engagement réciproque de celles-ci. »

Le cautionnement répond pleinement à cette définition : seule la caution s’oblige envers le créancier qui doit accepter cet engagement faute de quoi le contrat n’est pas conclu.

À cet égard, si le caractère unilatéral du cautionnement n’est, aujourd’hui, pas contesté, une nuance doit néanmoins être apportée.

En effet, une analyse des textes révèle que l’engagement pris par la caution envers le créancier n’est pas la seule obligation créée par le cautionnement.

Surtout, il apparaît qu’un certain nombre d’obligations ont été mises à la charge du créancier, ce qui dès lors interroge sur le bien-fondé du caractère unilatéral que l’on prête au cautionnement, à tout le moins a pu semer le doute dans les esprits.

Par exemple, il pèse sur le créancier une obligation d’information de la caution sur l’état des remboursements de la dette principale. Il a encore été mis la charge de ce dernier une obligation de proportionnalité et de mise en garde.

Ces obligations – toujours plus nombreuses et rigoureuses – sont le fruit d’une succession de réformes qui ont visé à renforcer la protection de la caution.

La question s’est alors posée est de savoir si la multiplication des obligations qui ont été mises à la charge du créancier n’était pas de nature à priver le cautionnement de son caractère unilatéral.

Pour la doctrine majoritaire il n’en est rien dans la mesure où ces obligations ne constituent, en aucune manière, la contrepartie à l’engagement de la caution.

Un contrat synallagmatique, qui est la figure juridique opposé du contrat unilatéral, présente la particularité de créer des obligations réciproques entre les parties.

Par obligations réciproques, il faut entendre des obligations interdépendantes qui se servent mutuellement de contrepartie (ou de cause).

Tel n’est pas le cas des obligations qui pèsent sur le créancier qui « ne constituent pas l’engagement réciproque de celui qui a souscrit la caution »[8].

Il s’agit là d’obligations purement légales dont la fonction est seulement d’assurer la protection de la caution et non de lui fournir une quelconque contrepartie.

B) Conséquences

La qualification du cautionnement de contrat unilatéral emporte deux conséquences majeures :

  • Première conséquence
    • Parce qu’il présente un caractère unilatéral, le cautionnement n’est pas soumis à l’exigence du « double original ».
    • Cette formalité est réservée aux seuls contrats synallagmatiques.
    • L’article 1375 du Code civil prévoit en ce sens que « l’acte sous signature privée qui constate un contrat synallagmatique ne fait preuve que s’il a été fait en autant d’originaux qu’il y a de parties ayant un intérêt distinct, à moins que les parties ne soient convenues de remettre à un tiers l’unique exemplaire dressé.»
    • Aussi, en pratique, le cautionnement ne sera établi qu’en un seul exemplaire, lequel sera conservé presque systématiquement par le créancier.
    • Aucune obligation ne pèse donc sur les établissements de crédit de remettre un exemplaire au client au profit duquel le cautionnement a été souscrit.
  • Seconde conséquence
    • Si le cautionnement n’est pas soumis à l’exigence du double original, il n’échappe pas pour autant à toute formalité probatoire.
    • L’article 1376 du Code civil prévoit, en effet, que « l’acte sous signature privée par lequel une seule partie s’engage envers une autre à lui payer une somme d’argent ou à lui livrer un bien fongible ne fait preuve que s’il comporte la signature de celui qui souscrit cet engagement ainsi que la mention, écrite par lui-même, de la somme ou de la quantité en toutes lettres et en chiffres»
    • Ainsi, pour valoir de preuve, l’acte de cautionnement doit comporter la signature de la caution et la mention manuscrite de la somme garantie en chiffres et en lettres.

C) Tempérament

Si, par nature, le cautionnement relève de la catégorie des contrats unilatéraux, il est des cas où il pourra présenter un caractère synallagmatique.

Il en ira ainsi, la caution s’engagera en contrepartie de la souscription d’obligations par le créancier.

Il pourra ainsi s’agir pour lui de consentir une remise de dette au débiteur, de proroger le terme ou encore de réduire le taux d’intérêt du prêt cautionné.

Dès lors que la caution s’engage en considération de l’engagement pris par le créancier, le cautionnement devient un contrat synallagmatique.

Il en résulte qu’il devra alors être établi en double original, conformément à l’existence posée à l’article 1375 du Code civil.

[1] Art. 2286-1 de l’avant-projet de réforme établi par le Groupe de travail Présidé par Michel Grimaldi sous l’égide de l’association Henri Capitant.

[2] M. Cabrillac, Ch. Mouly, S. Cabrillac et Ph. Pétel, Droit des sûretés, éd. Litec, 2007, n°56, p. 44

[3] G. Cornu, Vocabulaire juridique, PUF, 7e éd., 2005, p. 249, v. « crédit ».

[4] F. Grua, Les contrats de base de la pratique bancaire, Litec, 2001, n°324.

[5] Ph. Simler, Le cautionnement – Définition, critère distinctif et caractères, Jurisclasseur, art. 2288 à 2320, Fasc. 10

[6] Pour une approche nuancée de cette thèse, V. notamment M. Bourassin et V. Brénmond, Droit des sûretés, éd. Dalloz, 2020, coll. « Sirey », n°145, p. 91

[7] M. Cabrillac, Ch. Mouly, S. Cabrillac et Ph. Pétel, Droit des sûretés, éd. Litec, 2007, n°74, p.55.

[8] M. Bourassin et V. Brénmond, Droit des sûretés, éd. Dalloz, 2020, coll. « Sirey », n°108, p. 75

(0)

Le cautionnement est une sûreté personnelle. Par sûreté personnelle il faut entendre, pour mémoire « l’engagement pris envers le créancier par un tiers non tenu à la dette qui dispose d’un recours contre le débiteur principal »[1].

Avant la réforme des sûretés entreprise par l’ordonnance n° 2021-1192 du 15 septembre 2021, le cautionnement était défini par l’article 2288 qui prévoyait que « celui qui se rend caution d’une obligation se soumet envers le créancier à satisfaire à cette obligation, si le débiteur n’y satisfait pas lui-même ».

Cette définition avait le mérite de mettre en exergue le caractère triangulaire de l’opération de cautionnement. Reste que là n’est pas sa seule spécificité.

Le cautionnement se distingue surtout des autres sûretés en ce que :

  • D’une part, le lien qui unit la caution au créancier est nécessairement conventionnel
  • D’autre part, le cautionnement présente un caractère accessoire marqué
  • En outre, il consiste toujours en un acte unilatéral
  • Enfin, le débiteur principal, soit celui dont la dette est garantie par la caution, est un tiers à l’opération

Attentif aux critiques formulées à l’encontre de l’ancienne définition du cautionnement, le législateur a estimé, à l’occasion de la réforme des sûretés intervenue en 2021, qu’il y avait lieu de la moderniser en rendant compte des caractères essentiels du cautionnement.

Aussi, est-il désormais défini par le nouvel article 2288 du Code civil comme « le contrat par lequel une caution s’oblige envers le créancier à payer la dette du débiteur en cas de défaillance de celui-ci. »

Il s’agit là d’une reprise, mot pour mot, de la proposition de définition formulée par l’avant-projet de réforme du droit des sûretés établi par le Groupe de travail Présidé par Michel Grimaldi sous l’égide de l’association Henri Capitant.

Cette définition présente l’avantage de faire ressortir, tant les éléments constitutifs de l’opération de cautionnement, que ses caractères les plus saillants.

§1: Les éléments constitutifs de l’opération de cautionnement

Le cautionnement consiste donc en une opération triangulaire à laquelle interviennent trois personnes : un créancier, un débiteur et une caution.

  • Un premier rapport – principal – se noue entre le créancier et le débiteur qui entretiennent entre eux un lien d’obligation
  • Un deuxième rapport – accessoire – se crée entre la caution et le créancier, la première s’engageant contractuellement à payer le second en cas de défaillance du débiteur
  • Un troisième rapport est établi entre la caution et le débiteur. Il se distingue des deux autres en ce qu’il ne consiste pas en un lien d’obligation. Il ne sera mis en jeu qu’en cas de défaillance du débiteur.

Pratiquement, en cas de défaillance du débiteur principal, soit s’il n’exécute pas l’obligation à laquelle il est tenu envers le créancier, ce dernier pourra actionner en paiement la caution au titre de l’engagement accessoire auquel elle a souscrit.

Après avoir désintéressé le créancier, la caution pourra alors se retourner contre le débiteur aux fins d’être remboursée à concurrence de ce qu’elle a payé.

Analysons désormais, un à un, les trois rapports autour desquels s’articule l’opération de cautionnement.

I) Le rapport entre le créancier et le débiteur

Le cautionnement ne se conçoit, pour mémoire, que s’il existe une obligation principale à garantir.

C’est là la raison d’être de n’importe quelle sûreté : conférer au créancier un droit – personnel ou réel – qui lui procure une position le prémunissant du risque de défaillance de son débiteur.

Chez les romains, l’engagement pris au titre d’un cautionnement se confondait avec l’obligation garantie, si bien que la caution et le débiteur étaient solidairement tenus envers le créancier.

Tel n’est plus le cas aujourd’hui. L’engagement souscrit par la caution est distinct de l’obligation principale, bien qu’accessoire à cette dernière.

La question qui alors se pose est de savoir si toutes les obligations sont susceptibles de faire l’objet d’un cautionnement.

Pour le déterminer, il y a lieu de se reporter aux articles 2292 et 2293 du Code civil qui fixent les exigences auxquelles l’obligation cautionnée doit répondre.

  • Une obligation valable
    • La spécificité – sans doute la plus importante – du cautionnement réside dans son caractère accessoire.
    • Par accessoire, il faut comprendre que le cautionnement suppose l’existence d’une obligation principale à garantir et que son sort est étroitement lié à celui de l’obligation à laquelle il se rattache.
    • Pour cette raison, l’article 2293 du Code civil prévoit que « le cautionnement ne peut exister que sur une obligation valable», soit une obligation qui n’est entachée d’aucune irrégularité quant à ses éléments constitutifs.
    • Un contrat qui serait frappé de nullité ne peut donc pas faire l’objet d’un cautionnement. Il s’agit là d’un empêchement dirimant à l’engagement de caution.
    • Par exception à la règle, l’alinéa 2 de l’article 2293 du Code civil prévoit que « celui qui se porte caution d’une personne physique dont il savait qu’elle n’avait pas la capacité de contracter est tenu de son engagement. »
  • Une obligation présente ou future
    • L’article 2292 du Code civil prévoit que « le cautionnement peut garantir une ou plusieurs obligations, présentes ou futures […]. »
    • L’obligation présente est celle qui naît au jour de la souscription du cautionnement, peu importe qu’elle soit ou non exigible à cette même date.
    • S’agissant de l’obligation future, il s’agit de celle dont le fait générateur survient postérieurement à la souscription du cautionnement.
    • Si le cautionnement de dettes futures est admis, encore faut-il que l’obligation cautionnée soit déterminable.
  • Une obligation déterminée déterminable
    • L’article 2292 du Code civil prévoit que « le cautionnement peut garantir une ou plusieurs obligations […] déterminées ou déterminables. »
    • Il ressort de cette disposition que le cautionnement peut avoir pour objet n’importe quelle obligation, pourvu qu’elle soit déterminable.
    • À cet égard, l’article 1163, al. 3e du Code civil prévoit que « la prestation est déterminable lorsqu’elle peut être déduite du contrat ou par référence aux usages ou aux relations antérieures des parties, sans qu’un nouvel accord des parties soit nécessaire. »
    • Appliquée au cautionnement, cette règle implique, en substance, que l’acte régularisé par la caution soit suffisamment précis pour que l’on soit en mesure de déterminer l’étendue de son engagement.

Au bilan, il se dégage des articles 2292 et 2293 du Code civil que toutes les obligations sont susceptibles de faire l’objet d’un cautionnement, dès lors qu’elles sont valables et déterminables.

Qu’il s’agisse de leur source ou de leur nature, elles tous deux sont sans incidence sur la potentialité d’une dette être cautionnée.

  • S’agissant de la source de l’obligation cautionnée
    • Si, dans la très grande majorité des cas, les obligations cautionnées résultent de la conclusion d’un contrat, on s’est demandé si les obligations qui trouvent leur source dans un délit ou quasi-délit ne pouvaient pas également faire l’objet d’un cautionnement.
    • Pendant longtemps, la jurisprudence s’est refusé à l’admettre (V. en ce sens 2e civ. 13 déc. 1993).
    • Au soutien de cette position, il a été avancé est que le cautionnement ne pouvait avoir pour objet qu’une obligation valable.
    • Or un délit ou quasi-délit futur présente, par hypothèse, un caractère illicite.
    • D’où le refus de la Cour de cassation de reconnaître la validité d’un cautionnement qui porterait sur une obligation délictuelle.
    • Un revirement a néanmoins été opéré par la Cour de cassation dans un arrêt du 8 octobre 1996.
    • Dans cette décision, la Première chambre civile a jugé que « le cautionnement garantissant le paiement à la victime de créances nées d’un délit ou d’un quasi-délit est licite» (Cass. 1ère 8 oct. 1996, n°94-19.239).
    • Elle a réaffirmé cette solution, en des termes similaires, dans un arrêt du 13 mai 1998 ( 1ère civ. 13 mai 1998, n°96-14.852).
    • Depuis lors, cette position adoptée par la Cour de cassation n’a pas été remise en cause.
  • S’agissant de la nature de l’obligation cautionnée
    • L’obligation cautionnée consiste, en principe, pour le débiteur à payer au créancier une somme d’argent.
    • Dans le silence des textes, rien n’interdit toutefois que le cautionnement ait pour objet une obligation de faire, soit une obligation consistant pour le débiteur à fournir une prestation autre que le transfert d’une somme d’argent.
      • Exemple: le menuisier s’engage, dans le cadre du contrat conclu avec son client, à fabriquer un meuble
    • En cas de défaillance du débiteur, quid de l’exécution de l’obligation de la caution ?
    • En application de l’article 1231-1 du Code civil, les auteurs s’accordent à dire que la caution ne sera nullement tenue de fournir la prestation promise par le débiteur initialement.
    • Elle devra seulement verser au créancier une somme d’argent qui correspond à la valeur de cette prestation.

II) Le rapport entre la caution et le créancier

==> La source du cautionnement : le contrat

Bien que le cautionnement tire sa raison d’être de l’existence d’une obligation principale à garantir, il ne se confond pas avec cette obligation.

Le cautionnement désigne le rapport qui se noue entre, d’un côté, le créancier de l’obligation cautionnée et, d’un autre côté, la personne qui s’oblige à payer en cas de défaillance du débiteur, la caution.

La spécificité du lien qui unit le créancier à la caution réside dans sa nature conventionnelle. Car un cautionnement procède toujours de la conclusion d’un contrat.

C’est là une particularité qui le distingue des sûretés réelles, lesquelles peuvent puiser leur source indifféremment dans la loi, le contrat ou la décision du juge.

Tel n’est pas le cas du cautionnement qui peut certes être imposé par la loi ou par le juge, auquel cas on le qualifiera de légal ou de judiciaire.

Néanmoins, dans ces deux hypothèses, la constitution du cautionnement ne procédera nullement d’une obligation qui pèserait sur un tiers de garantir la dette d’autrui.

Il s’agit seulement pour la loi ou pour le juge de subordonner l’octroi ou le maintien d’un droit à la fourniture par le débiteur d’une caution.

Celui qui donc accepte de se porter caution au profit du débiteur le fera toujours volontairement, sans que la loi ou le juge ne l’y obligent.

Aussi, le cautionnement que l’on qualifie couramment – et par abus de langage – de légal ou judiciaire s’analyse, en réalité, en une sûreté purement conventionnelle puisqu’il sera souscrit dans le cadre de la conclusion d’un contrat entre un tiers (la caution) et le débiteur.

Il en résulte qu’il est soumis, pour une large part, au droit des obligations et plus précisément aux règles qui intéressent la formation, le contenu et l’extinction du contrat.

==> Les parties au contrat de cautionnement

Parce que le cautionnement est un contrat, il est nécessairement le produit de la rencontre des volontés de deux personnes : la caution et le créancier.

  • La caution
    • La caution, désignée parfois sous le qualificatif de fidéjusseur en référence au fidejussor qui endossait le rôle de caution en droit romain, n’est autre que la personne qui s’engage envers le créancier à payer en lieu et place du débiteur en cas de défaillance de celui-ci.
    • En application du principe de l’autonomie de la volonté, une personne ne saurait valablement se porter caution sans y avoir consenti.
    • Aussi, ne peut-on être obligé à un cautionnement contre son gré ou à son insu : la souscription d’un engagement de caution procède toujours d’une démarche volontaire.
    • Par ailleurs, pour être partie à un contrat de cautionnement il faut justifier de la capacité juridique requise, soit disposer de la capacité à contracter, ce qui n’est pas le cas des mineurs ou des majeurs protégés faisant l’objet d’une mesure de tutelle ou de curatelle.
    • Dès lors, en revanche, que la condition tenant à la capacité est remplie, toute personne physique ou morale peut se porter caution.
    • En outre, il est indifférent que la personne qui s’oblige à cautionner la dette d’autrui endosse la qualité de consommateur ou de professionnel.
    • La qualité de la caution a pour seul effet de lui conférer une protection plus ou moins renforcée.
    • C’est ainsi que le cautionnement souscrit par une personne physique au profit d’un créancier professionnel est soumis à un régime juridique particulièrement contraignant.
    • Les exigences applicables sont, à l’inverse, bien moins rigoureuses lorsque le cautionnement est conclu en dehors d’une relation d’affaires.
  • Le créancier
    • Le créancier, qui peut indifféremment être une personne physique ou morale, est le bénéficiaire de l’engagement souscrit par la caution.
    • Dans cette opération triangulaire que constitue le cautionnement, il occupe une position pour le moins privilégiée puisque, tant dans ses rapports avec la caution, que dans ses rapports avec le débiteur principal, il se trouve toujours dans la situation de celui envers qui une prestation est due :
      • Le débiteur doit exécuter la prestation initialement promise
      • La caution doit garantir l’exécution de l’obligation du débiteur
    • S’agissant du cautionnement, la position du créancier est d’autant plus favorable qu’il s’agit d’un contrat unilatéral, en ce sens qu’il ne crée d’obligations qu’à la charge de la seule caution.
    • Dans ces conditions, la qualité du créancier devrait être sans incidence sur le régime applicable : qu’il endosse ou non la qualité de professionnel, le cautionnement souscrit par la caution devrait être soumis aux mêmes exigences.
    • Tel n’est toutefois pas le cas, le législateur ayant, au fil des réformes, mis à la charge des créanciers professionnels et notamment des établissements crédits un certain nombre d’obligations – toujours plus nombreuses – l’objectif recherché étant de conférer une protection à la caution.
    • Cette distinction entre créanciers professionnels et créanciers non-professionnels introduite initialement dans le Code de la consommation a été reprise par l’ordonnance du 15 septembre 2021 portant réforme des sûretés.
    • Elle figure désormais dans le Code civil, corpus au sein duquel toutes les règles régissant le cautionnement ont été rassemblées.

==> La situation du débiteur

Parce que le cautionnement est un contrat, seuls la caution et le créancier endossent la qualité de partie.

Bien que le débiteur soit directement intéressé à l’opération, il y reste néanmoins étranger et doit donc, à ce titre, être regardé comme un tiers.

Aussi, le débiteur est-il insusceptible de fixer les termes du contrat de cautionnement, ni de s’ingérer dans son exécution.

La plupart du temps, l’engagement de caution sera, certes, pris sur la demande du débiteur.

L’article 2288 du Code civil prévoit toutefois expressément qu’un contrat de cautionnement peut être conclu à son insu, soit sans que son accord ait été sollicité, ni qu’il ait été informé.

III) Le rapport entre la caution et le débiteur

À la différence du lien qui unit le créancier au débiteur principal ou le créancier à la caution dont la qualification ne soulève pas de difficulté – il s’agit dans les deux cas d’un contrat – le rapport que la caution entretient avec le débiteur se laisse, quant à lui, plus difficilement saisir.

La raison en est que la nature de ce rapport est susceptible de varier selon les circonstances qui ont conduit à la conclusion du cautionnement.

Deux situations doivent être distinguées :

  • Le cautionnement n’a pas été conclu à la demande du débiteur
  • Le cautionnement a été conclu à la demande du débiteur

A) Le cautionnement n’a pas été conclu à la demande du débiteur

Dans cette hypothèse, le cautionnement a été conclu sans que le débiteur ait donné son accord. Tout au plus, il peut avoir été informé de l’opération. Il n’en est toutefois pas à l’origine.

Faute de rencontre des volontés entre le débiteur et la caution, la qualification de contrat du lien qui les unit doit d’emblée être écartée.

Leur relation présente un caractère purement légal. Aussi, est-elle réduite à sa plus simple expression, soit se limite, en simplifiant à l’extrême, aux seuls recours que la loi confère à la caution contre le débiteur défaillant.

Au nombre de ces recours figurent :

  • Le recours personnel
    • L’article 2308 du Code civil prévoit que « la caution qui a payé tout ou partie de la dette a un recours personnel contre le débiteur tant pour les sommes qu’elle a payées que pour les intérêts et les frais. »
  • Le recours subrogatoire
    • L’article 2309 du Code civil prévoit que « la caution qui a payé tout ou partie de la dette est subrogée dans les droits qu’avait le créancier contre le débiteur.»

Réciproquement, on pourrait imaginer que le débiteur dispose d’un recours contre la caution pour le cas où cette dernière ne déférerait pas à l’appel en garantie du créancier, cette situation étant susceptible de lui causer un préjudice.

Reste que, dans la configuration envisagée ici, l’engagement de caution a été pris indépendamment de la volonté du débiteur.

Dans ces conditions, on voit mal comment celui-ci pourrait se prévaloir d’une obligation qui n’est, ni prévue par la loi, ni ne peut trouver sa source dans un contrat.

D’aucuns soutiennent que lorsque le cautionnement est souscrit à l’insu du débiteur, il s’analyse en une gestion d’affaires, car il répondrait aux critères de l’acte de gestion utile.

Cette qualification, si elle était retenue par le juge, pourrait alors fonder une action du débiteur contre la caution, au titre des obligations qui pèsent sur le gérant d’affaires.

L’article 1301 du Code civil prévoit notamment qu’il « est soumis, dans l’accomplissement des actes juridiques et matériels de sa gestion, à toutes les obligations d’un mandataire. »

L’article 1301-1 précise que le gérant « est tenu d’apporter à la gestion de l’affaire tous les soins d’une personne raisonnable ; il doit poursuivre la gestion jusqu’à ce que le maître de l’affaire ou son successeur soit en mesure d’y pourvoir ».

Si l’on transpose ces règles au cautionnement, cela signifie que l’inexécution de l’engagement pris par la caution envers le créancier serait constitutive d’un manquement aux obligations qui lui échoient en sa qualité de gérant d’affaires.

Aussi, le débiteur serait-il fondé, en tant que maître de l’affaire, à engager la responsabilité de la caution.

Pour l’heure, aucune décision n’a, à notre connaissance, été rendue en ce sens. Par ailleurs, la doctrine est plutôt défavorable à l’application des règles de la gestion d’affaires au rapport caution-débiteur.

Des auteurs affirment en ce sens que la qualification de gestion d’affaires « nécessite une volonté de gérer les affaires d’autrui qui est ici trop ténue ; surtout, elle impliquerait la libération du garant dès l’acceptation de l’opération par le maître de l’affaire (le débiteur), ce qui est inconcevable »[2].

B) Le cautionnement a été conclu à la demande du débiteur

Dans l’hypothèse où le cautionnement a été souscrit par la caution à la demande du débiteur, ce qui correspond à la situation la plus fréquente, il est admis que le rapport qu’ils entretiennent entre eux présente un caractère contractuel.

La raison en est que, dans cette configuration, l’engagement pris par la caution procède d’un accord, tacite ou exprès, conclu avec le débiteur à titre gratuit ou onéreux.

Tel est le cas, par exemple, lorsque le débiteur sollicite un établissement bancaire aux fins qu’il lui fournisse, moyennant rémunération, un service de caution.

Le recours à une caution professionnelle peut être exigé, soit par la loi ou le juge, soit par le prêteur lui-même en contrepartie de l’octroi d’un crédit.

Quels que soit les caractères de l’accord conclu entre le débiteur et la caution, il est le produit d’une rencontre des volontés, en conséquence de quoi il s’analyse en un contrat.

Reste à déterminer la qualification de ce contrat, ce qui n’est pas sans avoir fait l’objet d’une importante controverse.

Plusieurs qualifications ont, en effet, été attribuées par les auteurs à l’accord conclu entre le débiteur et la caution.

Ces qualifications diffèrent néanmoins selon que l’accord initial a donné lieu ou non à la régularisation d’un cautionnement.

==> L’accord intervenu entre le débiteur et la caution a donné lieu à la conclusion d’un cautionnement

  • Le mandat
    • Les auteurs classiques ont d’abord vu dans le lien noué entre le débiteur et la caution un mandat.
    • En sollicitant la caution afin qu’elle garantisse l’exécution de l’obligation principale, le débiteur lui aurait, en effet, donné mandat de s’engager au profit du créancier.
    • A priori, cette approche est parfaitement compatible avec la qualification de mandat, lequel est défini à l’article 1984 du Code civil comme « l’acte par lequel une personne donne à une autre le pouvoir de faire quelque chose pour le mandant et en son nom».
    • L’exécution du mandat consistant ainsi à accomplir un acte juridique au nom et pour le compte du mandant, il semble possible d’imaginer que cet acte puisse être un cautionnement.
    • Bien que séduisante, cette analyse est aujourd’hui unanimement réfutée par la doctrine.
    • Le principal argument avancé tient aux effets du mandat qui divergent fondamentalement de ceux attachés au contrat conclu entre le débiteur et la caution.
    • Lorsque dans le cadre de l’exercice de sa mission, le mandataire accompli un acte, il agit au nom et pour le compte du mandant, de sorte qu’il n’est pas engagé personnellement à l’opération.
    • Tel n’est pas le cas de la caution qui, lorsqu’elle conclut un cautionnement au profit du créancier, s’oblige personnellement à l’opération, quand bien même elle agit sur la demande du débiteur.
    • En cas de défaillance de celui-ci, c’est donc bien elle qui sera appelée en garantie et personne d’autre.
    • Pour cette raison, la relation que le débiteur entretient avec la caution ne peut pas s’analyser en un mandat.
  • Le contrat de commission
    • Afin de surmonter l’obstacle tenant aux effets du mandat qui, par nature, est une technique de représentation, des auteurs ont suggéré de qualifier le lien unissant le débiteur à la caution de mandat sans représentation, dont la forme la plus connue est le contrat de commission.
    • Au soutien de cette analyse, il est soutenu que le mandat pourrait avoir pour objet une représentation imparfaite, ce qui correspond à l’hypothèse où le représentant déclare agir pour le compte d’autrui mais contracte en son propre nom ( 1154, al. 2e C. civ.)
    • La conséquence en est qu’il devient seul engagé à l’égard du cocontractant.
    • Celui qui est réputé être partie à l’acte ce n’est donc pas le représenté, comme en matière de représentation parfaite, mais le représentant qui endosse les qualités de créanciers et débiteurs.
    • Appliqué au rapport entretenu entre le débiteur et la caution, la qualification de mandat sans représentation permet d’expliquer pourquoi la caution est seule engagée au contrat de cautionnement.
    • Reste que cette qualification n’est pas totalement satisfaisante, elle présente une faille.
    • En effet, la conclusion d’un mandat de représentation suppose que l’engagement pris par le mandataire, qui donc agit en son nom personnel, soit exactement le même que l’obligation mise à la charge du mandant après le dénouement de l’opération.
    • Tel n’est cependant pas le cas en matière de cautionnement : l’obligation souscrite par la caution est différente de l’obligation qui pèse sur le débiteur.
    • L’engagement de la caution se limite à payer le créancier en cas de défaillance du débiteur, tandis que l’obligation mise à la charge de celui-ci a pour objet la fourniture de la prestation initialement promise.
    • Les deux obligations ne sont pas les mêmes, raison pour laquelle la qualification de mandat sans représentation ne s’applique pas au rapport caution-débiteur.
  • La promesse de cautionnement
    • Autre qualification attribuée à la relation entretenue par la caution avec le débiteur : la promesse de cautionnement.
    • Selon cette thèse, défendue par Franck Steinmetz, la caution endosserait la qualité de promettant, en ce sens qu’elle promettrait au débiteur de s’engager auprès du créancier à garantir l’exécution de l’obligation principale.
    • Là encore, cette proposition de qualification du rapport caution-débiteur n’emporte pas la conviction.
    • En premier lieu, une promesse de contrat a pour objet la conclusion d’un contrat définitif.
    • Par hypothèse, elle est donc conclue entre les mêmes parties que celles qui concluront l’accord final.
    • L’opération de cautionnement ne correspond pas à cette situation : la caution promet au débiteur de s’obliger à titre définitif non pas envers lui ce qui n’aurait pas de sens, mais envers une tierce personne, le créancier.
    • Il n’y a donc pas identité de parties entre la promesse de cautionnement et le contrat de cautionnement stricto sensu.
    • En second lieu, à supposer que l’engagement pris par la caution envers le débiteur s’analyse en une promesse, leurs rapports devraient prendre fin au moment même où le contrat de cautionnement est conclu.
    • Or tel n’est pas le cas. La relation entre le débiteur et la caution se poursuit bel et bien tant que le cautionnement n’est pas éteint.
    • Pour les deux raisons ainsi exposées, la qualification de promesse de contrat doit être écartée.
  • Le contrat de crédit
    • S’il est une qualification du rapport débiteur-caution qui fait l’unanimité : c’est celle de contrat de crédit.
    • En promettant au débiteur de payer le créancier qui le solliciterait, l’opération s’analyse incontestablement en un crédit.
    • Classiquement, on définit le crédit comme l’« opération par laquelle une personne met ou fait mettre une somme d’argent à disposition d’une autre personne en raison de la confiance qu’elle lui fait»[3].
    • Bien que correspondant au sens commun que l’on attache, en première intention, au crédit, cette définition est pour le moins étroite, sinon réductrice des opérations que recouvre en réalité la notion de crédit.
    • En effet, le crédit ne doit pas être confondu avec le prêt d’argent qui ne connaît qu’une seule forme : la mise à disposition de fonds.
    • Tel n’est pas le cas du crédit qui, comme relevé par François Grua, « peut se réaliser de trois manières différentes : soit par la mise à disposition de fonds, soit par l’octroi d’un délai de paiement, soit par un engagement de garantie d’une dette»[4].
    • Cette approche est confirmée par l’article L. 313-1 du Code monétaire et financier qui définit le crédit comme « tout acte par lequel une personne agissant à titre onéreux met ou promet de mettre des fonds à la disposition d’une autre personne ou prend, dans l’intérêt de celle-ci, un engagement par signature tel qu’un aval, un cautionnement, ou une garantie».
    • Il ressort de cette disposition que la loi envisage donc deux formes de crédit, la première consistant en la mise à disposition temporaire ou future de fonds, la seconde en l’octroi d’une garantie.
    • Le cautionnement, qui est nommément visé par le texte, appartient à la seconde catégorie.
    • Il constitue donc une opération de banque au sens de l’article L. 311-1 du Code monétaire et financier et relève donc, lorsqu’il est pratiqué de façon habituelle, du monopole des établissements bancaires et financiers ( L. 511-5, al. 1er CMF).
    • L’article 511-7 du Code monétaire et financier autorise toutefois une entreprise, « quelle que soit sa nature», dans l’exercice de son activité professionnelle, à consentir à ses contractants des délais ou avances de paiement.
    • En application de cette disposition, il a été admis qu’il pouvait également s’agir pour une entreprise de se porter caution ou sous-caution, y compris à titre habituel, au profit d’un partenaire commercial.

==> L’accord intervenu entre le débiteur et la caution a donné lieu à la conclusion d’un cautionnement

Il est des cas où, alors même que la caution s’est engagée envers le débiteur à le garantir de son obligation souscrite auprès du créancier, aucun cautionnement ne sera finalement régularisé.

Dans cette hypothèse, quelle qualification donner à l’accord conclu entre la caution et le débiteur ?

L’enjeu est ici de faire produire des effets à cet accord et plus encore de déterminer dans quelle mesure la caution est engagée envers le créancier alors même qu’elle n’a conclu aucun cautionnement avec lui, à tout le moins pas directement.

Certains auteurs estiment que, parce que l’accord intervenu entre la caution et le débiteur est pourvu de la force obligatoire attachée à n’importe quel contrat, la conclusion d’un contrat de cautionnement ne serait, au fond, pas indispensable.

Pratiquement, cela permettrait d’admettre qu’une caution puisse s’engager au profit d’un créancier indéterminé.

Au soutien de cette thèse, il a été soutenu que l’accord conclu entre le débiteur et la caution s’analyserait en une stipulation pour autrui.

Pour mémoire, la stipulation pour autrui est un contrat par lequel une partie appelée le stipulant, obtient d’une autre, appelée le promettant, l’engagement qu’elle donnera ou fera, ou ne fera pas quelque chose au profit d’un tiers appelé le bénéficiaire.

Il s’agit, autrement dit, de faire promettre, par voie contractuelle, à une personne qu’elle s’engage à accomplir une prestation au profit d’autrui.

L’une des applications la plus répandue de la stipulation pour autrui est l’assurance-vie. Le souscripteur du contrat d’assurance-vie fait promettre à l’assureur de verser un capital ou une rente, moyennant le paiement de primes, à un bénéficiaire désigné dans le contrat.

À l’instar du cautionnement, la stipulation pour autrui fait naître trois rapports :

  • Rapport stipulant-promettant
    • Parce que l’accord conclu entre le stipulant et le promettant s’analyse en un contrat, le promettant est tenu d’exécuter l’obligation promise à la faveur du bénéficiaire.
    • Ainsi, l’article 1209 du Code civil prévoit que « le stipulant peut lui-même exiger du promettant l’exécution de son engagement envers le bénéficiaire».
  • Rapport promettant-bénéficiaire
    • L’article 1206 du Code civil prévoit que « le bénéficiaire est investi d’un droit direct à la prestation contre le promettant dès la stipulation».
    • Cela signifie que le bénéficiaire peut contraindre le promettant à exécuter l’engagement pris à son profit aux termes de la stipulation, quand bien même il n’est pas partie au contrat.
    • C’est là l’originalité de la stipulation pour autrui, le droit dont est investi le bénéficiaire contre le promettant naît directement dans son patrimoine sans qu’il lui soit transmis par le stipulant.
  • Rapport stipulant-bénéficiaire
    • La stipulation pour autrui fait certes naître un droit direct au profit du bénéficiaire contre le promettant.
    • Ce droit demeure néanmoins précaire tant qu’il n’a pas été accepté par le bénéficiaire.
    • L’article 1206 du Code civil prévoit, en effet que « le stipulant peut librement révoquer la stipulation tant que le bénéficiaire ne l’a pas acceptée.»
    • Ce n’est donc que lorsque le bénéficiaire a accepté la stipulation que le droit stipulé à son profit devient irrévocable.

Il ressort de l’articulation des rapports entretenus par les personnes intéressées à la stipulation pour autrui, que cette opération présente de nombreuses ressemblances avec le cautionnement.

Afin de déterminer s’il y a identité entre les deux, superposons les rapports de l’une et l’autre opération :

  • Tout d’abord, le rapport entre le stipulant et le promettant correspondrait au rapport débiteur-caution
  • Ensuite, le rapport entre le promettant et le bénéficiaire correspondrait quant à lui au rapport caution-créancier
  • Enfin, le rapport entre le stipulant et le bénéficiaire correspondrait au rapport débiteur-créancier

Si donc l’on raisonne par analogie, à supposer que l’opération de cautionnement s’analyse en une stipulation pour autrui, cela signifierait que la caution serait engagée envers le bénéficiaire du seul fait de l’accord conclu avec le débiteur.

Il en résulterait alors deux conséquences :

  • Le créancier pourrait poursuivre la caution, alors même qu’aucun contrat de cautionnement n’a été conclu entre eux
  • Le débiteur pourrait contraindre la caution à exécuter l’engagement pris envers le créancier

Bien que séduisante, l’analogie opérée par une partie de doctrine entre le cautionnement et la stipulation pour autrui ne résiste pas à la critique pour deux raisons principales.

En premier lieu, le cautionnement est un contrat. L’ordonnance du 15 septembre 2021 portant réforme des sûretés n’est pas revenue sur cette spécificité.

Le nouvel article 2288 du Code civil prévoit en ce sens que « le cautionnement est le contrat par lequel une caution s’oblige envers le créancier à payer la dette du débiteur en cas de défaillance de celui-ci. »

Il en résulte qu’il ne peut valablement produire ses effets qu’à la condition qu’il y ait un échange des consentements entre la caution et le débiteur.

L’article 2294 précise, à cet égard, que le cautionnement doit être exprès, ce qui signifie qu’il ne peut pas être présumé.

C’est là une différence majeure avec la stipulation pour autrui dont l’originalité réside précisément dans la création d’un lien d’obligation entre le promettant et le bénéficiaire sans qu’aucun accord ne soit directement intervenu entre eux.

Le promettant est personnellement engagé envers le bénéficiaire du seul fait du contrat conclu avec le stipulant.

Pour cette seule raison, l’analogie entre le cautionnement et la stipulation pour autrui est inopérante.

En second lieu, si, une fois régularisé, le contrat de cautionnement oblige la caution à payer le créancier en cas d’appel en garantie, c’est à la condition que ce dernier préserve les droits et actions dont il est investi à l’égard du débiteur.

L’article 2314 du Code civil prévoit, en effet, que « lorsque la subrogation aux droits du créancier ne peut plus, par la faute de celui-ci, s’opérer en sa faveur, la caution est déchargée à concurrence du préjudice qu’elle subit. »

Ainsi, le créancier doit-il prendre toutes les mesures utiles aux fins de ménager ce que l’on appelle le bénéfice de subrogation qui joue, de plein droit, au profit de la caution qui a payé en lieu et place du débiteur.

Pour que le créancier soit en mesure de satisfaire à cette obligation qui lui échoit, encore faut-il ait connaissance de l’engagement pris par la caution envers lui.

Or tel ne sera pas nécessairement le cas si l’on se place dans la configuration de la stipulation pour autrui : aucune obligation n’impose que le bénéficiaire soit informé de l’accord conclu entre le stipulant et le promettant.

Surtout, et c’est là un argument déterminant nous semble-t-il, le principe même de faire peser sur le créancier une obligation en matière de cautionnement – au cas particulier celle de préserver les droits et actions dans lesquels la caution est susceptible de se subroger – est incompatible avec la stipulation pour autrui qui ne peut jamais faire naître d’obligation à la charge du bénéficiaire.

Pour toutes ces raisons, le cautionnement ne saurait s’analyser en une stipulation pour autrui bien qu’il s’agisse là d’opérations dont les économies générales sont proches.

À cet égard, dans un arrêt du 18 décembre 2002, la Cour de cassation a prononcé la nullité d’un cautionnement qui reposait sur une stipulation pour autrui (Cass. 3e civ. 18 déc. 2002, n°99-18.141).

Il s’agissait en l’espèce, du cautionnement conclu entre un établissement bancaire et un entrepreneur principal au profit de ses sous-traitants.

La particularité de cette technique de garantie, qualifiée usuellement de « cautionnement-flotte » réside dans la couverture d’un risque global.

Il s’agit, en effet, pour l’entrepreneur principal de se faire garantir, comme l’article 14 de la loi du 31 décembre 1975 l’y oblige, le paiement de l’ensemble des sous-traitants qui ont vocation à intervenir sur le chantier pendant une période donnée.

Dans le silence des textes sur la forme que doit arborer cette garantie, une pratique s’était instituée consistant pour les établissements bancaires à cautionner de façon générale toutes opérations de sous-traitante présentes et futures, sans que le nom des sous-traitements ne soit expressément visé dans l’acte de cautionnement.

La Cour de cassation a condamné cette pratique au motif que « la caution personnelle et solidaire, garantissant le paiement de toutes les sommes dues par l’entrepreneur principal au sous-traitant en application du sous-traité, doit comporter le nom de ce sous-traitant et le montant du marché garanti, ce qui exclut l’existence d’une stipulation pour autrui ».

Au soutien de sa décision, la troisième chambre civile rappelle que, en application de la loi du 31 décembre 1975, les opérations de sous-traitance doivent être garanties par une caution solidaire, mais également personnelle obtenue par l’entrepreneur auprès d’un établissement bancaire.

Il en résulte que la validité du cautionnement souscrit est subordonnée à la mention du nom du sous-traitant et des sommes garanties dans l’acte.

Par cette décision, la Cour de cassation a ainsi posé un principe de prohibition du cautionnement-flotte.

Dans un arrêt du 20 juin 2012, elle est toutefois revenue sur sa position en admettant qu’il puisse y être recouru pour garantir le paiement des sous-traitants (Cass. 3e civ. 20 juin 2012, n°11-18.463).

La haute juridiction a, en effet, reconnu la validité de cette technique de garantie dès lors que :

  • D’une part, un accord-cadre a été régularisé entre l’entrepreneur principal et l’établissement de crédit
  • D’autre part, cet accord prévoit la notification par l’entrepreneur principal à l’établissement de crédit des contrats de sous-traitance qu’il entend faire garantir et qu’il lui soit délivré en retour par ce dernier, dans les trois jours ouvrés suivant la notification de l’avis, une attestation de cautionnement.

Bien que, par cette décision, la validité du cautionnement-flotte soit désormais admise, les conditions posées par la Cour de cassation excluent toujours la qualification de stipulation pour autrui.

En effet, il n’est certes plus besoin de mentionner le nom du sous-traitant dans l’accord-cadre initial instituant le cautionnement.

Cette exigence resurgit néanmoins à chaque fois que l’entrepreneur principal contracte avec un nouveau sous-traitant. Il s’oblige à notifier le contrat de sous-traitance à la caution.

Cette exigence ne se retrouve pas dans la stipulation pour autrui, le bénéficiaire au profit duquel le promettant s’engage pouvant être une personne indéterminée au moment de la conclusion du contrat à l’origine de la créance (V. en ce sens Cass. 1ère civ. 7 oct. 1959, n°58-10.056).

Le nouvel article 1205, al. 2e in fine du Code civil prévoit en ce sens que le bénéficiaire « peut être une personne future mais doit être précisément désigné ou pouvoir être déterminé lors de l’exécution de la promesse. »

S’agissant du cautionnement-flotte, la Cour de cassation exige que le sous-traitant, soit désigné dès la formalisation du contrat de sous-traitance, soit avant même que la caution soit appelée à exécuter son engagement ; d’où l’incompatibilité avec la stipulation pour autrui.

§2: Les caractères de l’opération de cautionnement

I) Le caractère accessoire du cautionnement

A) Signification du caractère accessoire

Il est de l’essence du cautionnement de présenter un caractère accessoire, en ce sens qu’il est affecté au service de l’obligation principale qu’il garantit.

Par accessoire, il faut comprendre, autrement dit, que le cautionnement suppose l’existence d’une obligation principale à garantir et que son sort est étroitement lié à celui de l’obligation à laquelle il se rattache.

Ainsi que le relève Philippe Simler « le cautionnement est à tous égards directement et étroitement dépendant de cette obligation : son existence et sa validité, son étendue, les conditions de son exécution et de son extinction sont déterminées par ce lien »[5].

La raison en est que l’engagement de la caution se rapporte à la même dette qui pèse sur la tête du débiteur. On dit qu’il y a « unicité de la dette », ce qui est confirmé par l’article 2288 qui prévoit que « la caution s’oblige envers le créancier à payer la dette du débiteur »[6].

Il en résulte que tout ce qui est susceptible d’affecter la dette cautionnée a vocation à se répercuter sur l’obligation de la caution.

À l’analyse, le caractère accessoire du cautionnement n’est affirmé expressément par aucun texte. La réforme opérée par l’ordonnance du 15 septembre 2021 n’a pas procédé au comblement de ce vide que la doctrine appelait pourtant de ses vœux.

L’avant-projet de réforme établi par le Groupe de travail Présidé par Michel Grimaldi sous l’égide de l’association Henri Capitant proposait ainsi d’introduire un article 2286-2 du Code civil qui aurait posé un principe général, applicable à toutes les sûretés, selon lequel « sauf disposition ou clause contraire, la sûreté suit la créance garantie ».

Cette proposition n’a finalement pas été retenue, le législateur estimant que le caractère accessoire du cautionnement se dégageait suffisamment clairement d’un certain nombre de dispositions du Code civil.

Il est, en effet, plusieurs textes qui expriment la dépendance de l’engagement de la caution par rapport à l’obligation principale. Les manifestations du caractère accessoire du cautionnement sont multiples.

B) Les manifestations du caractère accessoire

Le caractère accessoire reconnu au cautionnement se dégage donc de plusieurs règles :

1. L’existence du cautionnement

L’article 2293 du Code civil prévoit que « le cautionnement ne peut exister que sur une obligation valable ».

Il ressort de cette disposition que l’existence même du cautionnement dépend de la validité de l’obligation principale.

Autrement dit, la nullité ou l’inexistence de cette obligation a pour effet de rendre caduc le cautionnement.

À cet égard, il peut être observé que cette exigence ne fait pas obstacle au cautionnement d’une dette future, pourvu que cette dette soit déterminable et qu’elle ne soit pas frappée d’inexistence le jour où la caution est appelée en garantie (art. 2292, al. 1er C. civ.).

2. L’étendue du cautionnement

L’article 2296 du Code civil prévoit que « le cautionnement ne peut excéder ce qui est dû par le débiteur ni être contracté sous des conditions plus onéreuses, sous peine d’être réduit à la mesure de l’obligation garantie. »

Il s’infère de cette règle que la caution ne saurait être engagée, ni au-delà du montant de l’obligation principale, ni en des termes plus rigoureux.

La dette cautionnée constitue ainsi le plafond du cautionnement ; la caution ne doit jamais payer plus que ce qui est dû par le débiteur principal.

Rien n’interdit néanmoins, comme énoncé par le second alinéa de l’article 2296 qu’il soit « contracté pour une partie de la dette seulement et sous des conditions moins onéreuses ».

3. L’opposabilité des exceptions

==> Principe

L’article 2298 du Code civil prévoit que « la caution peut opposer au créancier toutes les exceptions, personnelles ou inhérentes à la dette, qui appartiennent au débiteur, sous réserve des dispositions du deuxième alinéa de l’article 2293. »

Par exception, il faut entendre tout moyen de défense qui tend à faire échec à un acte en raison d’une irrégularité (causes de nullité, prescription, inexécution, cause d’extinction de la créance etc…).

Le principe d’opposabilité des exceptions puise directement son fondement dans le caractère accessoire du cautionnement.

Parce que la caution ne peut être tenue à plus que ce qui est du par le débiteur principal, elle doit être en mesure d’opposer au créancier tous les moyens que pourrait lui opposer le débiteur principal afin de se décharger de son obligation, à tout le moins de la limiter.

Il ne faudrait pas, en effet, que le débiteur principal puisse se libérer de son obligation, tandis que la caution serait contrainte, faute de pouvoir opposer les mêmes moyens de défense que le débiteur au créancier, de le payer.

Ne pas reconnaître à la caution cette faculté, l’exposerait donc à être plus rigoureusement tenu que le débiteur principal.

Or cette situation serait contraire au principe de limitation de l’étendue de l’engagement de caution à celle de l’obligation principale.

D’où le principe d’opposabilité des exceptions institué en matière de cautionnement ; il en est d’ailleurs l’un des principaux marqueurs.

À cet égard, il peut être observé que la réforme opérée par l’ordonnance du 15 septembre 2021 ne s’est pas limitée à réaffirmer ce principe, elle en a renforcé la portée.

Sous l’empire du droit antérieur, une distinction était faite entre les exceptions inhérentes à la dette et celles personnelles au débiteur.

Sous l’empire du droit antérieur, une distinction était faite entre les exceptions inhérentes à la dette et celles personnelles au débiteur.

En substance :

  • Les exceptions inhérentes à la dette sont celles qui affectent son existence, sa validité, son étendue ou encore ses modalités (prescription, nullité, novation, paiement, confusion, compensation, résolution, caducité etc.)
  • Les exceptions personnelles au débiteur sont celles qui affectent l’exercice du droit de poursuite des créanciers en cas de défaillance de celui-ci (incapacité du débiteur, délais de grâce, suspension des poursuites en cas de procédure collective etc.)

Seules les exceptions inhérentes à la dette étaient susceptibles d’être opposées par la caution au débiteur avant la réforme opérée par l’ordonnance du 15 septembre 2021.

Dans un premier temps, la jurisprudence a adopté une approche restrictive de la notion d’exception personnelle en ne retenant de façon constante comme exception inopposable au créancier que celles tirées de l’incapacité du débiteur.

Puis, dans un second temps, elle a opéré un revirement de jurisprudence en élargissant, de façon significative, le domaine des cas d’inopposabilité des exceptions.

Dans un arrêt du 8 juin 2007, la Cour de cassation a ainsi jugé que la caution « n’était pas recevable à invoquer la nullité relative tirée du dol affectant le consentement du débiteur principal et qui, destinée à protéger ce dernier, constituait une exception purement personnelle » (Cass. ch. Mixte, 8 juin 2007, n°03-15.602).

Elle a, par suite, étendu cette solution à toutes les causes de nullité relative (V. en ce sens Cass. com., 13 oct. 2015, n° 14-19.734).

La première chambre civile est allée jusqu’à juger que la prescription biennale prévue à l’article L. 218-2 du code de la consommation ne pouvait être opposée au créancier par la caution en ce qu’elle constituait « une exception purement personnelle au débiteur principal, procédant de sa qualité de consommateur auquel un professionnel a fourni un service » (Cass. 1ère civ. 11 déc. 2019, n°18-16.147).

En restreignant considérablement le domaine des exceptions inhérentes à la dette, il a été reproché à la haute juridiction de déconnecter l’engagement de la caution de l’obligation principale en ce qu’il est de nombreux cas où elle était devenue plus rigoureusement tenue que le débiteur lui-même.

Attentif aux critiques – nombreuses – émises par la doctrine et reprenant la proposition formulée par l’avant-projet de réforme des sûretés, le législateur en a tiré la conséquence qu’il y avait lieu de mettre un terme à l’inflation des cas d’inopposabilité des exceptions.

Par souci de simplicité et de sécurité juridique, il a donc été décidé d’abolir la distinction entre les exceptions inhérentes à la dette et celles personnelles au débiteur.

D’où la formulation du nouvel article 2298 du Code civil qui pose le principe selon lequel la caution peut opposer toutes les exceptions appartenant au débiteur principal, qu’elles soient personnelles à ce dernier ou inhérentes à la dette.

En reconnaissant à la caution le bénéfice des mêmes moyens de défense que ceux dont jouit le débiteur principal, le législateur a ainsi redonné une place centrale au caractère accessoire du cautionnement.

==> Dérogations

Il est seulement deux cas où le principe d’opposabilité des exceptions est écarté :

  • Premier cas
    • L’article 2298 du Code civil prévoit que l’incapacité du débiteur ne peut jamais être opposée par la caution au créancier.
    • Cette règle, qui déroge au caractère accessoire du cautionnement, se justifie par le caractère purement personnel de l’exception au débiteur.
    • Surtout, elle vise à favoriser le crédit des incapables dont les engagements doivent pouvoir être aisément cautionnés.
    • Pour ce faire, il est nécessaire de garantir au créancier qu’il ne risque pas de se voir opposer par la caution l’incapacité de son débiteur
    • D’où la dérogation portée au principe d’opposabilité des exceptions pour les personnes incapables (mineurs ou majeurs).
  • Second cas
    • L’alinéa 2 de l’article 2298 du Code civil prévoit que « la caution ne peut se prévaloir des mesures légales ou judiciaires dont bénéficie le débiteur en conséquence de sa défaillance, sauf disposition spéciale contraire. »
    • Aussi par dérogation au principe d’opposabilité des exceptions, la caution ne peut se prévaloir des mesures légales ou judiciaires dont bénéficie le débiteur en conséquence de sa défaillance (les délais de grâce d’origine légale ou judiciaire, suspension des poursuites dans le cadre d’une procédure collective etc.).
    • La raison en est que le cautionnement a précisément pour finalité de couvrir une telle défaillance.
    • L’ordonnance du 15 septembre 2015 est ici venue clarifier le principe qui était pour le moins obscur sous l’empire du droit antérieur.
    • Il est toutefois admis que le droit des procédures collectives ou le droit du surendettement puissent prévoir, dans certains cas, des solutions différentes en fonction des objectifs qui sont les leurs.
    • Tel sera notamment le cas en présence de cautions personnes physiques dirigeantes qui, par exemple, bénéficient de l’arrêt du cours des intérêts et peuvent se prévaloir de l’inopposabilité de la créance non déclarée.

4. La transmission du cautionnement

Parce que le cautionnement présente un caractère accessoire, il suit l’obligation principale.

Il en résulte que, en cas de cession de créance, le cessionnaire se verra également transférer le bénéfice du cautionnement contracté au profit du cédant.

L’article 1321 du Code civil prévoit en ce sens que la cession « s’étend aux accessoires de la créance ».

Par accessoires, il faut comprendre toutes les sûretés attachées à la créance cédée, ce qui inclut les sûretés personnelles et donc le cautionnement.

À cet égard, non seulement la cession de créance emporte transmission du cautionnement au cédant, mais encore, conformément à l’article 1326 du Code civil, elle met à la charge du cessionnaire une obligation de garantir l’existence des accessoires de la créance.

II) Le caractère consensuel  du cautionnement

I) Principe

Il est admis que, conformément en application du principe du consensualisme, le cautionnement appartient à la catégorie des contrats consensuels.

Pour mémoire le contrat consensuel est celui qui se « forme par le seul échange des consentements quel qu’en soit le mode d’expression ».

Il s’oppose au contrat solennel dont la validité est subordonnée à des formes déterminées par la loi.

À cet égard, des auteurs soulignent que « quand la loi impose une exigence qui pourrait apparaître comme une condition de forme, elle doit être interprétée comme une règle de preuve afin de ne pas altérer le caractère consensuel du contrat »[7].

S’agissant du contrat de cautionnement il est réputé, par principe, formé dès lors que la volonté de la caution de s’engager a rencontré l’acceptation du créancier.

Si donc aucune forme particulière n’est, a priori, requise pour que le cautionnement soit valablement conclu, l’article 2294 du Code civil exige néanmoins qu’il soit « exprès ».

Par exprès, il faut comprendre que l’engagement de la caution doit être établi avec suffisamment de certitude.

Autrement dit, la caution doit avoir manifesté clairement la volonté de s’obliger au profit du créancier.

Cette volonté ne saurait se déduire des circonstances ou être tacite ; elle doit être positivement exprimée.

L’engagement oral de la caution est donc, par principe, pleinement valable, pourvu qu’il ne soit pas équivoque.

Dans un arrêt du 24 avril 1968 la Cour de cassation a ainsi censuré une Cour d’appel qui avait admis l’existence d’un cautionnement « par de simples présomptions » (Cass. civ. 24 avr. 1968).

S’agissant de l’acceptation du créancier, contrairement à l’engagement de la caution, il n’est pas exigé qu’il soit exprès.

Il est, en effet, admis que la volonté du créancier d’accepter le cautionnement soit tacitement exprimée, soit qu’elle puisse se déduire d’indices ou de son comportement (V. en ce sens Cass. com., 13 nov. 1972).

II) Exceptions

==> L’exception tenant au formalisme exigé à titre de preuve

Parce que le cautionnement relève de la catégorie des contrats unilatéraux, il est soumis aux exigences probatoires énoncées par l’article 1376 du Code civil.

Cette disposition prévoit que « l’acte sous signature privée par lequel une seule partie s’engage envers une autre à lui payer une somme d’argent ou à lui livrer un bien fongible ne fait preuve que s’il comporte la signature de celui qui souscrit cet engagement ainsi que la mention, écrite par lui-même, de la somme ou de la quantité en toutes lettres et en chiffres ».

Appliquée au cautionnement, cette règle signifie que l’acte qui constate l’engagement de caution n’a valeur de preuve qu’à la condition qu’il soit assorti d’une mention manuscrite apposée par la caution.

Si, conformément au principe du consensualisme, il a toujours été admis que cette mention manuscrite était exigée ad probationem, la Cour de cassation a, au cours des années 1980, adopté la position radicalement inverse en jugeant qu’il s’agissait là d’une condition de validité du cautionnement.

Dans un arrêt du 22 février 1984, elle a affirmé en ce sens « qu’il résulte de la combinaison des articles 1326 et 2015 du Code civil que les exigences relatives à la mention manuscrite ne constituent pas de simples règles de preuve mais ont pour finalité la protection de la caution » (Cass. 1ère civ. 22 févr. 1984, n°82-17.077).

La première chambre civile a réaffirmé, dans les mêmes termes cette position dans un arrêt du 30 juin 1987 (Cass. 1ère civ. 30 juin 1987, n°85-15.760).

La solution retenue par la Cour de cassation a été très critiquée par la doctrine, les auteurs lui reprochant de se détourner de l’esprit des textes.

Au surplus, cette solution revenait à conférer un caractère solennel au cautionnement, ce qu’il n’est pas.

De son côté, la Chambre commerciale a refusé l’évolution jurisprudentielle – que d’aucuns ont qualifiée d’excès de formalisme – opéré par la Première chambre civile en jugeant que le défaut de mention manuscrite ne remettait nullement en cause la validité de l’acte constatant le cautionnement qui donc conservait sa valeur de commencement de preuve par écrit (Cass. com. 6 juin 1985, n°83-15.356).

Finalement, la première chambre civile s’est progressivement ralliée à la chambre commerciale.

Dans une première décision, elle a d’abord jugé que les exigences de signature et de mention manuscrite posées par l’ancien article 1326 du Code civil (devenu 1376 C. civ.) constituaient des « règles de preuve [qui] ont pour finalité la protection de la caution » (Cass. 1ère civ. 15 nov. 1989, n°87-18.003).

Puis, dans une seconde décision rendue deux ans plus tard, elle en a tiré la conséquence que, « si l’absence de la mention manuscrite exigée par l’article 1326 du Code civil, dans l’acte portant l’engagement de caution […] rendait le cautionnement irrégulier, ledit acte constituait néanmoins un commencement de preuve par écrit pouvant être complété par d’autres éléments » et que donc l’engagement de caution n’était pas nul (Cass. 1ère civ. 15 oct. 1991, n°89-21.936).

Si cette solution a eu pour effet de ramener le cautionnement dans le giron des contrats consensuels, cela est sans compter sur les incursions du législateur qui, guidé par la volonté de protéger la caution, a, en parallèle, progressivement institué un formalisme ad validitatem.

==> L’exception tenant aux règles de protection de la caution

Alors que le cautionnement a toujours été envisagé un contrat consensuel, la loi n°89-1010 du 31 décembre 1989, dite Neiertz, est venue semer le doute en soumettant le cautionnement conclu sous seing privé par une personne physique à l’exigence d’apposition d’une mention manuscrite sur l’acte.

L’ancien article L. 313-7 du Code de la consommation prévoyait en ce sens que la personne physique qui s’engage par acte sous seing privé en qualité de caution pour l’une des opérations de crédit à la consommation ou de crédit immobilier doit, à peine de nullité de son engagement, faire précéder sa signature de la mention manuscrite suivante, et uniquement de celle-ci :

« En me portant caution de X…, dans la limite de la somme de … couvrant le paiement du principal, des intérêts et, le cas échéant, des pénalités ou intérêts de retard et pour la durée de …, je m’engage à rembourser au prêteur les sommes dues sur mes revenus et mes biens si X… n’y satisfait pas lui-même ».

Cette mention était ainsi exigée ad validitatem, ce qui dès lors faisait conférait au cautionnement une dimension solennelle.

Puis la loi n° 2003-721 du 1er août 2003, dite Dutreil, a étendu l’exigence de reproduction de la mention manuscrite à tous les cautionnements souscrits par une personne physique sous seing privé au profit d’un créancier professionnel, peu importe la nature de l’opération cautionnée.

Depuis l’adoption de cette loi, les auteurs s’accordent à dire que le cautionnement doit désormais être regardé comme un contrat solennel, le législateur ayant érigé le formalisme en principe et reléguer le consensualisme au rang des exceptions.

La réforme opérée par l’ordonnance n° 2021-1192 du 15 septembre 2021 n’y a rien changé.

L’exigence de mention manuscrite a été réaffirmée à l’article 2297 du Code civil. La règle s’applique désormais à tous les cautionnements souscrits par des personnes physiques quelle que soit la qualité du créancier (professionnel ou non professionnel)

Seule modification opérée par la réforme : la formule sacramentelle dictée par la loi a été abolie. Désormais, la mention doit simplement exprimer, avec suffisamment de précision, la nature et la portée de l’engagement de la caution.

Au bilan, cette évolution du régime de la mention manuscrite est sans incidence sur le caractère solennel du cautionnement qui a pris le pas sur son caractère consensuel.

III) Le caractère unilatéral  du cautionnement

A) Signification

À l’origine le cautionnement a été envisagé comme ne créant d’obligation qu’à la charge de la seule caution.

S’il s’agit bien d’un contrat, car supposant l’accord des deux parties (caution et créancier), l’obligation qui pèse sur la caution (payer le créancier en cas de défaillance du débiteur) n’est assortie d’aucune contrepartie.

Cette particularité du cautionnement conduit à le classer dans la catégorie des contrats unilatéraux.

Pour mémoire, l’article 1106 du Code civil prévoit qu’un contrat est unilatéral « lorsqu’une ou plusieurs personnes s’obligent envers une ou plusieurs autres sans qu’il y ait d’engagement réciproque de celles-ci. »

Le cautionnement répond pleinement à cette définition : seule la caution s’oblige envers le créancier qui doit accepter cet engagement faute de quoi le contrat n’est pas conclu.

À cet égard, si le caractère unilatéral du cautionnement n’est, aujourd’hui, pas contesté, une nuance doit néanmoins être apportée.

En effet, une analyse des textes révèle que l’engagement pris par la caution envers le créancier n’est pas la seule obligation créée par le cautionnement.

Surtout, il apparaît qu’un certain nombre d’obligations ont été mises à la charge du créancier, ce qui dès lors interroge sur le bien-fondé du caractère unilatéral que l’on prête au cautionnement, à tout le moins a pu semer le doute dans les esprits.

Par exemple, il pèse sur le créancier une obligation d’information de la caution sur l’état des remboursements de la dette principale. Il a encore été mis la charge de ce dernier une obligation de proportionnalité et de mise en garde.

Ces obligations – toujours plus nombreuses et rigoureuses – sont le fruit d’une succession de réformes qui ont visé à renforcer la protection de la caution.

La question s’est alors posée est de savoir si la multiplication des obligations qui ont été mises à la charge du créancier n’était pas de nature à priver le cautionnement de son caractère unilatéral.

Pour la doctrine majoritaire il n’en est rien dans la mesure où ces obligations ne constituent, en aucune manière, la contrepartie à l’engagement de la caution.

Un contrat synallagmatique, qui est la figure juridique opposé du contrat unilatéral, présente la particularité de créer des obligations réciproques entre les parties.

Par obligations réciproques, il faut entendre des obligations interdépendantes qui se servent mutuellement de contrepartie (ou de cause).

Tel n’est pas le cas des obligations qui pèsent sur le créancier qui « ne constituent pas l’engagement réciproque de celui qui a souscrit la caution »[8].

Il s’agit là d’obligations purement légales dont la fonction est seulement d’assurer la protection de la caution et non de lui fournir une quelconque contrepartie.

B) Conséquences

La qualification du cautionnement de contrat unilatéral emporte deux conséquences majeures :

  • Première conséquence
    • Parce qu’il présente un caractère unilatéral, le cautionnement n’est pas soumis à l’exigence du « double original ».
    • Cette formalité est réservée aux seuls contrats synallagmatiques.
    • L’article 1375 du Code civil prévoit en ce sens que « l’acte sous signature privée qui constate un contrat synallagmatique ne fait preuve que s’il a été fait en autant d’originaux qu’il y a de parties ayant un intérêt distinct, à moins que les parties ne soient convenues de remettre à un tiers l’unique exemplaire dressé.»
    • Aussi, en pratique, le cautionnement ne sera établi qu’en un seul exemplaire, lequel sera conservé presque systématiquement par le créancier.
    • Aucune obligation ne pèse donc sur les établissements de crédit de remettre un exemplaire au client au profit duquel le cautionnement a été souscrit.
  • Seconde conséquence
    • Si le cautionnement n’est pas soumis à l’exigence du double original, il n’échappe pas pour autant à toute formalité probatoire.
    • L’article 1376 du Code civil prévoit, en effet, que « l’acte sous signature privée par lequel une seule partie s’engage envers une autre à lui payer une somme d’argent ou à lui livrer un bien fongible ne fait preuve que s’il comporte la signature de celui qui souscrit cet engagement ainsi que la mention, écrite par lui-même, de la somme ou de la quantité en toutes lettres et en chiffres»
    • Ainsi, pour valoir de preuve, l’acte de cautionnement doit comporter la signature de la caution et la mention manuscrite de la somme garantie en chiffres et en lettres.

C) Tempérament

Si, par nature, le cautionnement relève de la catégorie des contrats unilatéraux, il est des cas où il pourra présenter un caractère synallagmatique.

Il en ira ainsi, la caution s’engagera en contrepartie de la souscription d’obligations par le créancier.

Il pourra ainsi s’agir pour lui de consentir une remise de dette au débiteur, de proroger le terme ou encore de réduire le taux d’intérêt du prêt cautionné.

Dès lors que la caution s’engage en considération de l’engagement pris par le créancier, le cautionnement devient un contrat synallagmatique.

Il en résulte qu’il devra alors être établi en double original, conformément à l’existence posée à l’article 1375 du Code civil.

[1] Art. 2286-1 de l’avant-projet de réforme établi par le Groupe de travail Présidé par Michel Grimaldi sous l’égide de l’association Henri Capitant.

[2] M. Cabrillac, Ch. Mouly, S. Cabrillac et Ph. Pétel, Droit des sûretés, éd. Litec, 2007, n°56, p. 44

[3] G. Cornu, Vocabulaire juridique, PUF, 7e éd., 2005, p. 249, v. « crédit ».

[4] F. Grua, Les contrats de base de la pratique bancaire, Litec, 2001, n°324.

[5] Ph. Simler, Le cautionnement – Définition, critère distinctif et caractères, Jurisclasseur, art. 2288 à 2320, Fasc. 10

[6] Pour une approche nuancée de cette thèse, V. notamment M. Bourassin et V. Brénmond, Droit des sûretés, éd. Dalloz, 2020, coll. « Sirey », n°145, p. 91

[7] M. Cabrillac, Ch. Mouly, S. Cabrillac et Ph. Pétel, Droit des sûretés, éd. Litec, 2007, n°74, p.55.

[8] M. Bourassin et V. Brénmond, Droit des sûretés, éd. Dalloz, 2020, coll. « Sirey », n°108, p. 75

(0)

Le cautionnement est une sûreté personnelle. Par sûreté personnelle il faut entendre, pour mémoire « l’engagement pris envers le créancier par un tiers non tenu à la dette qui dispose d’un recours contre le débiteur principal »[1].

Avant la réforme des sûretés entreprise par l’ordonnance n° 2021-1192 du 15 septembre 2021, le cautionnement était défini par l’article 2288 qui prévoyait que « celui qui se rend caution d’une obligation se soumet envers le créancier à satisfaire à cette obligation, si le débiteur n’y satisfait pas lui-même ».

Cette définition avait le mérite de mettre en exergue le caractère triangulaire de l’opération de cautionnement. Reste que là n’est pas sa seule spécificité.

Le cautionnement se distingue surtout des autres sûretés en ce que :

  • D’une part, le lien qui unit la caution au créancier est nécessairement conventionnel
  • D’autre part, le cautionnement présente un caractère accessoire marqué
  • En outre, il consiste toujours en un acte unilatéral
  • Enfin, le débiteur principal, soit celui dont la dette est garantie par la caution, est un tiers à l’opération

Attentif aux critiques formulées à l’encontre de l’ancienne définition du cautionnement, le législateur a estimé, à l’occasion de la réforme des sûretés intervenue en 2021, qu’il y avait lieu de la moderniser en rendant compte des caractères essentiels du cautionnement.

Aussi, est-il désormais défini par le nouvel article 2288 du Code civil comme « le contrat par lequel une caution s’oblige envers le créancier à payer la dette du débiteur en cas de défaillance de celui-ci. »

Il s’agit là d’une reprise, mot pour mot, de la proposition de définition formulée par l’avant-projet de réforme du droit des sûretés établi par le Groupe de travail Présidé par Michel Grimaldi sous l’égide de l’association Henri Capitant.

Cette définition présente l’avantage de faire ressortir, tant les éléments constitutifs de l’opération de cautionnement, que ses caractères les plus saillants.

Nous nous focaliserons ici sur le caractère consensuel du cautionnement.

I) Principe

Il est admis que, conformément au principe du consensualisme, le cautionnement appartient à la catégorie des contrats consensuels.

Pour mémoire le contrat consensuel est celui qui se « forme par le seul échange des consentements quel qu’en soit le mode d’expression ».

Il s’oppose au contrat solennel dont la validité est subordonnée à des formes déterminées par la loi.

À cet égard, des auteurs soulignent que « quand la loi impose une exigence qui pourrait apparaître comme une condition de forme, elle doit être interprétée comme une règle de preuve afin de ne pas altérer le caractère consensuel du contrat »[1].

S’agissant du contrat de cautionnement il est réputé, par principe, formé dès lors que la volonté de la caution de s’engager a rencontré l’acceptation du créancier.

Si donc aucune forme particulière n’est, a priori, requise pour que le cautionnement soit valablement conclu, l’article 2294 du Code civil exige néanmoins qu’il soit « exprès ».

Par exprès, il faut comprendre que l’engagement de la caution doit être établi avec suffisamment de certitude.

Autrement dit, la caution doit avoir manifesté clairement la volonté de s’obliger au profit du créancier.

Cette volonté ne saurait se déduire des circonstances ou être tacite ; elle doit être positivement exprimée.

L’engagement oral de la caution est donc, par principe, pleinement valable, pourvu qu’il ne soit pas équivoque.

Dans un arrêt du 24 avril 1968 la Cour de cassation a ainsi censuré une Cour d’appel qui avait admis l’existence d’un cautionnement « par de simples présomptions » (Cass. civ. 24 avr. 1968).

S’agissant de l’acceptation du créancier, contrairement à l’engagement de la caution, il n’est pas exigé qu’il soit exprès.

Il est, en effet, admis que la volonté du créancier d’accepter le cautionnement soit tacitement exprimée, soit qu’elle puisse se déduire d’indices ou de son comportement (V. en ce sens Cass. com., 13 nov. 1972).

II) Exceptions

==> L’exception tenant au formalisme exigé à titre de preuve

Parce que le cautionnement relève de la catégorie des contrats unilatéraux, il est soumis aux exigences probatoires énoncées par l’article 1376 du Code civil.

Cette disposition prévoit que « l’acte sous signature privée par lequel une seule partie s’engage envers une autre à lui payer une somme d’argent ou à lui livrer un bien fongible ne fait preuve que s’il comporte la signature de celui qui souscrit cet engagement ainsi que la mention, écrite par lui-même, de la somme ou de la quantité en toutes lettres et en chiffres ».

Appliquée au cautionnement, cette règle signifie que l’acte qui constate l’engagement de caution n’a valeur de preuve qu’à la condition qu’il soit assorti d’une mention manuscrite apposée par la caution.

Si, conformément au principe du consensualisme, il a toujours été admis que cette mention manuscrite était exigée ad probationem, la Cour de cassation a, au cours des années 1980, adopté la position radicalement inverse en jugeant qu’il s’agissait là d’une condition de validité du cautionnement.

Dans un arrêt du 22 février 1984, elle a affirmé en ce sens « qu’il résulte de la combinaison des articles 1326 et 2015 du Code civil que les exigences relatives à la mention manuscrite ne constituent pas de simples règles de preuve mais ont pour finalité la protection de la caution » (Cass. 1ère civ. 22 févr. 1984, n°82-17.077).

La première chambre civile a réaffirmé, dans les mêmes termes cette position dans un arrêt du 30 juin 1987 (Cass. 1ère civ. 30 juin 1987, n°85-15.760).

La solution retenue par la Cour de cassation a été très critiquée par la doctrine, les auteurs lui reprochant de se détourner de l’esprit des textes.

Au surplus, cette solution revenait à conférer un caractère solennel au cautionnement, ce qu’il n’est pas.

De son côté, la Chambre commerciale a refusé l’évolution jurisprudentielle – que d’aucuns ont qualifiée d’excès de formalisme – opéré par la Première chambre civile en jugeant que le défaut de mention manuscrite ne remettait nullement en cause la validité de l’acte constatant le cautionnement qui donc conservait sa valeur de commencement de preuve par écrit (Cass. com. 6 juin 1985, n°83-15.356).

Finalement, la première chambre civile s’est progressivement ralliée à la chambre commerciale.

Dans une première décision, elle a d’abord jugé que les exigences de signature et de mention manuscrite posées par l’ancien article 1326 du Code civil (devenu 1376 C. civ.) constituaient des « règles de preuve [qui] ont pour finalité la protection de la caution » (Cass. 1ère civ. 15 nov. 1989, n°87-18.003).

Puis, dans une seconde décision rendue deux ans plus tard, elle en a tiré la conséquence que, « si l’absence de la mention manuscrite exigée par l’article 1326 du Code civil, dans l’acte portant l’engagement de caution […] rendait le cautionnement irrégulier, ledit acte constituait néanmoins un commencement de preuve par écrit pouvant être complété par d’autres éléments » et que donc l’engagement de caution n’était pas nul (Cass. 1ère civ. 15 oct. 1991, n°89-21.936).

Si cette solution a eu pour effet de ramener le cautionnement dans le giron des contrats consensuels, cela est sans compter sur les incursions du législateur qui, guidé par la volonté de protéger la caution, a, en parallèle, progressivement institué un formalisme ad validitatem.

==> L’exception tenant aux règles de protection de la caution

Alors que le cautionnement a toujours été envisagé un contrat consensuel, la loi n°89-1010 du 31 décembre 1989, dite Neiertz, est venue semer le doute en soumettant le cautionnement conclu sous seing privé par une personne physique à l’exigence d’apposition d’une mention manuscrite sur l’acte.

L’ancien article L. 313-7 du Code de la consommation prévoyait en ce sens que la personne physique qui s’engage par acte sous seing privé en qualité de caution pour l’une des opérations de crédit à la consommation ou de crédit immobilier doit, à peine de nullité de son engagement, faire précéder sa signature de la mention manuscrite suivante, et uniquement de celle-ci :

« En me portant caution de X…, dans la limite de la somme de … couvrant le paiement du principal, des intérêts et, le cas échéant, des pénalités ou intérêts de retard et pour la durée de …, je m’engage à rembourser au prêteur les sommes dues sur mes revenus et mes biens si X… n’y satisfait pas lui-même ».

Cette mention était ainsi exigée ad validitatem, ce qui dès lors faisait conférait au cautionnement une dimension solennelle.

Puis la loi n° 2003-721 du 1er août 2003, dite Dutreil, a étendu l’exigence de reproduction de la mention manuscrite à tous les cautionnements souscrits par une personne physique sous seing privé au profit d’un créancier professionnel, peu importe la nature de l’opération cautionnée.

Depuis l’adoption de cette loi, les auteurs s’accordent à dire que le cautionnement doit désormais être regardé comme un contrat solennel, le législateur ayant érigé le formalisme en principe et reléguer le consensualisme au rang des exceptions.

La réforme opérée par l’ordonnance n° 2021-1192 du 15 septembre 2021 n’y a rien changé.

L’exigence de mention manuscrite a été réaffirmée à l’article 2297 du Code civil. La règle s’applique désormais à tous les cautionnements souscrits par des personnes physiques quelle que soit la qualité du créancier (professionnel ou non professionnel)

Seule modification opérée par la réforme : la formule sacramentelle dictée par la loi a été abolie. Désormais, la mention doit simplement exprimer, avec suffisamment de précision, la nature et la portée de l’engagement de la caution.

Au bilan, cette évolution du régime de la mention manuscrite est sans incidence sur le caractère solennel du cautionnement qui a pris le pas sur son caractère consensuel.

[1] Art. 2286-1 de l’avant-projet de réforme établi par le Groupe de travail Présidé par Michel Grimaldi sous l’égide de l’association Henri Capitant.

[2] M. Cabrillac, Ch. Mouly, S. Cabrillac et Ph. Pétel, Droit des sûretés, éd. Litec, 2007, n°74, p.55.

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Le cautionnement est une sûreté personnelle. Par sûreté personnelle il faut entendre, pour mémoire « l’engagement pris envers le créancier par un tiers non tenu à la dette qui dispose d’un recours contre le débiteur principal »[1].

Avant la réforme des sûretés entreprise par l’ordonnance n° 2021-1192 du 15 septembre 2021, le cautionnement était défini par l’article 2288 qui prévoyait que « celui qui se rend caution d’une obligation se soumet envers le créancier à satisfaire à cette obligation, si le débiteur n’y satisfait pas lui-même ».

Cette définition avait le mérite de mettre en exergue le caractère triangulaire de l’opération de cautionnement. Reste que là n’est pas sa seule spécificité.

Le cautionnement se distingue surtout des autres sûretés en ce que :

  • D’une part, le lien qui unit la caution au créancier est nécessairement conventionnel
  • D’autre part, le cautionnement présente un caractère accessoire marqué
  • En outre, il consiste toujours en un acte unilatéral
  • Enfin, le débiteur principal, soit celui dont la dette est garantie par la caution, est un tiers à l’opération

Attentif aux critiques formulées à l’encontre de l’ancienne définition du cautionnement, le législateur a estimé, à l’occasion de la réforme des sûretés intervenue en 2021, qu’il y avait lieu de la moderniser en rendant compte des caractères essentiels du cautionnement.

Aussi, est-il désormais défini par le nouvel article 2288 du Code civil comme « le contrat par lequel une caution s’oblige envers le créancier à payer la dette du débiteur en cas de défaillance de celui-ci. »

Il s’agit là d’une reprise, mot pour mot, de la proposition de définition formulée par l’avant-projet de réforme du droit des sûretés établi par le Groupe de travail Présidé par Michel Grimaldi sous l’égide de l’association Henri Capitant.

Cette définition présente l’avantage de faire ressortir, tant les éléments constitutifs de l’opération de cautionnement, que ses caractères les plus saillants.

Nous nous focaliserons ici sur le caractère unilatéral du cautionnement.

I) Signification

À l’origine le cautionnement a été envisagé comme ne créant d’obligation qu’à la charge de la seule caution.

S’il s’agit bien d’un contrat, car supposant l’accord des deux parties (caution et créancier), l’obligation qui pèse sur la caution (payer le créancier en cas de défaillance du débiteur) n’est assortie d’aucune contrepartie.

Cette particularité du cautionnement conduit à le classer dans la catégorie des contrats unilatéraux.

Pour mémoire, l’article 1106 du Code civil prévoit qu’un contrat est unilatéral « lorsqu’une ou plusieurs personnes s’obligent envers une ou plusieurs autres sans qu’il y ait d’engagement réciproque de celles-ci. »

Le cautionnement répond pleinement à cette définition : seule la caution s’oblige envers le créancier qui doit accepter cet engagement faute de quoi le contrat n’est pas conclu.

À cet égard, si le caractère unilatéral du cautionnement n’est, aujourd’hui, pas contesté, une nuance doit néanmoins être apportée.

En effet, une analyse des textes révèle que l’engagement pris par la caution envers le créancier n’est pas la seule obligation créée par le cautionnement.

Surtout, il apparaît qu’un certain nombre d’obligations ont été mises à la charge du créancier, ce qui dès lors interroge sur le bien-fondé du caractère unilatéral que l’on prête au cautionnement, à tout le moins a pu semer le doute dans les esprits.

Par exemple, il pèse sur le créancier une obligation d’information de la caution sur l’état des remboursements de la dette principale. Il a encore été mis la charge de ce dernier une obligation de proportionnalité et de mise en garde.

Ces obligations – toujours plus nombreuses et rigoureuses – sont le fruit d’une succession de réformes qui ont visé à renforcer la protection de la caution.

La question s’est alors posée est de savoir si la multiplication des obligations qui ont été mises à la charge du créancier n’était pas de nature à priver le cautionnement de son caractère unilatéral.

Pour la doctrine majoritaire il n’en est rien dans la mesure où ces obligations ne constituent, en aucune manière, la contrepartie à l’engagement de la caution.

Un contrat synallagmatique, qui est la figure juridique opposé du contrat unilatéral, présente la particularité de créer des obligations réciproques entre les parties.

Par obligations réciproques, il faut entendre des obligations interdépendantes qui se servent mutuellement de contrepartie (ou de cause).

Tel n’est pas le cas des obligations qui pèsent sur le créancier qui « ne constituent pas l’engagement réciproque de celui qui a souscrit la caution »[1].

Il s’agit là d’obligations purement légales dont la fonction est seulement d’assurer la protection de la caution et non de lui fournir une quelconque contrepartie.

II) Conséquences

La qualification du cautionnement de contrat unilatéral emporte deux conséquences majeures :

  • Première conséquence
    • Parce qu’il présente un caractère unilatéral, le cautionnement n’est pas soumis à l’exigence du « double original ».
    • Cette formalité est réservée aux seuls contrats synallagmatiques.
    • L’article 1375 du Code civil prévoit en ce sens que « l’acte sous signature privée qui constate un contrat synallagmatique ne fait preuve que s’il a été fait en autant d’originaux qu’il y a de parties ayant un intérêt distinct, à moins que les parties ne soient convenues de remettre à un tiers l’unique exemplaire dressé.»
    • Aussi, en pratique, le cautionnement ne sera établi qu’en un seul exemplaire, lequel sera conservé presque systématiquement par le créancier.
    • Aucune obligation ne pèse donc sur les établissements de crédit de remettre un exemplaire au client au profit duquel le cautionnement a été souscrit.
  • Seconde conséquence
    • Si le cautionnement n’est pas soumis à l’exigence du double original, il n’échappe pas pour autant à toute formalité probatoire.
    • L’article 1376 du Code civil prévoit, en effet, que « l’acte sous signature privée par lequel une seule partie s’engage envers une autre à lui payer une somme d’argent ou à lui livrer un bien fongible ne fait preuve que s’il comporte la signature de celui qui souscrit cet engagement ainsi que la mention, écrite par lui-même, de la somme ou de la quantité en toutes lettres et en chiffres»
    • Ainsi, pour valoir de preuve, l’acte de cautionnement doit comporter la signature de la caution et la mention manuscrite de la somme garantie en chiffres et en lettres.

III) Tempérament

Si, par nature, le cautionnement relève de la catégorie des contrats unilatéraux, il est des cas où il pourra présenter un caractère synallagmatique.

Il en ira ainsi, la caution s’engagera en contrepartie de la souscription d’obligations par le créancier.

Il pourra ainsi s’agir pour lui de consentir une remise de dette au débiteur, de proroger le terme ou encore de réduire le taux d’intérêt du prêt cautionné.

Dès lors que la caution s’engage en considération de l’engagement pris par le créancier, le cautionnement devient un contrat synallagmatique.

Il en résulte qu’il devra alors être établi en double original, conformément à l’existence posée à l’article 1375 du Code civil.

[1] M. Bourassin et V. Brénmond, Droit des sûretés, éd. Dalloz, 2020, coll. « Sirey », n°108, p. 75

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Le cautionnement est une sûreté personnelle. Par sûreté personnelle il faut entendre, pour mémoire « l’engagement pris envers le créancier par un tiers non tenu à la dette qui dispose d’un recours contre le débiteur principal »[1].

Avant la réforme des sûretés entreprise par l’ordonnance n° 2021-1192 du 15 septembre 2021, le cautionnement était défini par l’article 2288 qui prévoyait que « celui qui se rend caution d’une obligation se soumet envers le créancier à satisfaire à cette obligation, si le débiteur n’y satisfait pas lui-même ».

Cette définition avait le mérite de mettre en exergue le caractère triangulaire de l’opération de cautionnement. Reste que là n’est pas sa seule spécificité.

Le cautionnement se distingue surtout des autres sûretés en ce que :

  • D’une part, le lien qui unit la caution au créancier est nécessairement conventionnel
  • D’autre part, le cautionnement présente un caractère accessoire marqué
  • En outre, il consiste toujours en un acte unilatéral
  • Enfin, le débiteur principal, soit celui dont la dette est garantie par la caution, est un tiers à l’opération

Attentif aux critiques formulées à l’encontre de l’ancienne définition du cautionnement, le législateur a estimé, à l’occasion de la réforme des sûretés intervenue en 2021, qu’il y avait lieu de la moderniser en rendant compte des caractères essentiels du cautionnement.

Aussi, est-il désormais défini par le nouvel article 2288 du Code civil comme « le contrat par lequel une caution s’oblige envers le créancier à payer la dette du débiteur en cas de défaillance de celui-ci. »

Il s’agit là d’une reprise, mot pour mot, de la proposition de définition formulée par l’avant-projet de réforme du droit des sûretés établi par le Groupe de travail Présidé par Michel Grimaldi sous l’égide de l’association Henri Capitant.

Cette définition présente l’avantage de faire ressortir, tant les éléments constitutifs de l’opération de cautionnement, que ses caractères les plus saillants.

Nous nous focaliserions ici sur le caractère accessoire du cautionnement.

I) Signification du caractère accessoire

Il est de l’essence du cautionnement de présenter un caractère accessoire, en ce sens qu’il est affecté au service de l’obligation principale qu’il garantit.

Par accessoire, il faut comprendre, autrement dit, que le cautionnement suppose l’existence d’une obligation principale à garantir et que son sort est étroitement lié à celui de l’obligation à laquelle il se rattache.

Ainsi que le relève Philippe Simler « le cautionnement est à tous égards directement et étroitement dépendant de cette obligation : son existence et sa validité, son étendue, les conditions de son exécution et de son extinction sont déterminées par ce lien »[2].

La raison en est que l’engagement de la caution se rapporte à la même dette qui pèse sur la tête du débiteur. On dit qu’il y a « unicité de la dette », ce qui est confirmé par l’article 2288 qui prévoit que « la caution s’oblige envers le créancier à payer la dette du débiteur »[3].

Il en résulte que tout ce qui est susceptible d’affecter la dette cautionnée a vocation à se répercuter sur l’obligation de la caution.

À l’analyse, le caractère accessoire du cautionnement n’est affirmé expressément par aucun texte. La réforme opérée par l’ordonnance du 15 septembre 2021 n’a pas procédé au comblement de ce vide que la doctrine appelait pourtant de ses vœux.

L’avant-projet de réforme établi par le Groupe de travail Présidé par Michel Grimaldi sous l’égide de l’association Henri Capitant proposait ainsi d’introduire un article 2286-2 du Code civil qui aurait posé un principe général, applicable à toutes les sûretés, selon lequel « sauf disposition ou clause contraire, la sûreté suit la créance garantie ».

Cette proposition n’a finalement pas été retenue, le législateur estimant que le caractère accessoire du cautionnement se dégageait suffisamment clairement d’un certain nombre de dispositions du Code civil.

Il est, en effet, plusieurs textes qui expriment la dépendance de l’engagement de la caution par rapport à l’obligation principale. Les manifestations du caractère accessoire du cautionnement sont multiples.

II) Les manifestations du caractère accessoire

Le caractère accessoire reconnu au cautionnement se dégage donc de plusieurs règles :

A) L’existence du cautionnement

L’article 2293 du Code civil prévoit que « le cautionnement ne peut exister que sur une obligation valable ».

Il ressort de cette disposition que l’existence même du cautionnement dépend de la validité de l’obligation principale.

Autrement dit, la nullité ou l’inexistence de cette obligation a pour effet de rendre caduc le cautionnement.

À cet égard, il peut être observé que cette exigence ne fait pas obstacle au cautionnement d’une dette future, pourvu que cette dette soit déterminable et qu’elle ne soit pas frappée d’inexistence le jour où la caution est appelée en garantie (art. 2292, al. 1er C. civ.).

B) L’étendue du cautionnement

L’article 2296 du Code civil prévoit que « le cautionnement ne peut excéder ce qui est dû par le débiteur ni être contracté sous des conditions plus onéreuses, sous peine d’être réduit à la mesure de l’obligation garantie. »

Il s’infère de cette règle que la caution ne saurait être engagée, ni au-delà du montant de l’obligation principale, ni en des termes plus rigoureux.

La dette cautionnée constitue ainsi le plafond du cautionnement ; la caution ne doit jamais payer plus que ce qui est dû par le débiteur principal.

Rien n’interdit néanmoins, comme énoncé par le second alinéa de l’article 2296 qu’il soit « contracté pour une partie de la dette seulement et sous des conditions moins onéreuses ».

C) L’opposabilité des exceptions

==> Principe

L’article 2298 du Code civil prévoit que « la caution peut opposer au créancier toutes les exceptions, personnelles ou inhérentes à la dette, qui appartiennent au débiteur, sous réserve des dispositions du deuxième alinéa de l’article 2293. »

Par exception, il faut entendre tout moyen de défense qui tend à faire échec à un acte en raison d’une irrégularité (causes de nullité, prescription, inexécution, cause d’extinction de la créance etc…).

Le principe d’opposabilité des exceptions puise directement son fondement dans le caractère accessoire du cautionnement.

Parce que la caution ne peut être tenue à plus que ce qui est du par le débiteur principal, elle doit être en mesure d’opposer au créancier tous les moyens que pourrait lui opposer le débiteur principal afin de se décharger de son obligation, à tout le moins de la limiter.

Il ne faudrait pas, en effet, que le débiteur principal puisse se libérer de son obligation, tandis que la caution serait contrainte, faute de pouvoir opposer les mêmes moyens de défense que le débiteur au créancier, de le payer.

Ne pas reconnaître à la caution cette faculté, l’exposerait donc à être plus rigoureusement tenu que le débiteur principal.

Or cette situation serait contraire au principe de limitation de l’étendue de l’engagement de caution à celle de l’obligation principale.

D’où le principe d’opposabilité des exceptions institué en matière de cautionnement ; il en est d’ailleurs l’un des principaux marqueurs.

À cet égard, il peut être observé que la réforme opérée par l’ordonnance du 15 septembre 2021 ne s’est pas limitée à réaffirmer ce principe, elle en a renforcé la portée.

Sous l’empire du droit antérieur, une distinction était faite entre les exceptions inhérentes à la dette et celles personnelles au débiteur.

Sous l’empire du droit antérieur, une distinction était faite entre les exceptions inhérentes à la dette et celles personnelles au débiteur.

En substance :

  • Les exceptions inhérentes à la dette sont celles qui affectent son existence, sa validité, son étendue ou encore ses modalités (prescription, nullité, novation, paiement, confusion, compensation, résolution, caducité etc.)
  • Les exceptions personnelles au débiteur sont celles qui affectent l’exercice du droit de poursuite des créanciers en cas de défaillance de celui-ci (incapacité du débiteur, délais de grâce, suspension des poursuites en cas de procédure collective etc.)

Seules les exceptions inhérentes à la dette étaient susceptibles d’être opposées par la caution au débiteur avant la réforme opérée par l’ordonnance du 15 septembre 2021.

Dans un premier temps, la jurisprudence a adopté une approche restrictive de la notion d’exception personnelle en ne retenant de façon constante comme exception inopposable au créancier que celles tirées de l’incapacité du débiteur.

Puis, dans un second temps, elle a opéré un revirement de jurisprudence en élargissant, de façon significative, le domaine des cas d’inopposabilité des exceptions.

Dans un arrêt du 8 juin 2007, la Cour de cassation a ainsi jugé que la caution « n’était pas recevable à invoquer la nullité relative tirée du dol affectant le consentement du débiteur principal et qui, destinée à protéger ce dernier, constituait une exception purement personnelle » (Cass. ch. Mixte, 8 juin 2007, n°03-15.602).

Elle a, par suite, étendu cette solution à toutes les causes de nullité relative (V. en ce sens Cass. com., 13 oct. 2015, n° 14-19.734).

La première chambre civile est allée jusqu’à juger que la prescription biennale prévue à l’article L. 218-2 du code de la consommation ne pouvait être opposée au créancier par la caution en ce qu’elle constituait « une exception purement personnelle au débiteur principal, procédant de sa qualité de consommateur auquel un professionnel a fourni un service » (Cass. 1ère civ. 11 déc. 2019, n°18-16.147).

En restreignant considérablement le domaine des exceptions inhérentes à la dette, il a été reproché à la haute juridiction de déconnecter l’engagement de la caution de l’obligation principale en ce qu’il est de nombreux cas où elle était devenue plus rigoureusement tenue que le débiteur lui-même.

Attentif aux critiques – nombreuses – émises par la doctrine et reprenant la proposition formulée par l’avant-projet de réforme des sûretés, le législateur en a tiré la conséquence qu’il y avait lieu de mettre un terme à l’inflation des cas d’inopposabilité des exceptions.

Par souci de simplicité et de sécurité juridique, il a donc été décidé d’abolir la distinction entre les exceptions inhérentes à la dette et celles personnelles au débiteur.

D’où la formulation du nouvel article 2298 du Code civil qui pose le principe selon lequel la caution peut opposer toutes les exceptions appartenant au débiteur principal, qu’elles soient personnelles à ce dernier ou inhérentes à la dette.

En reconnaissant à la caution le bénéfice des mêmes moyens de défense que ceux dont jouit le débiteur principal, le législateur a ainsi redonné une place centrale au caractère accessoire du cautionnement.

==> Dérogations

Il est seulement deux cas où le principe d’opposabilité des exceptions est écarté :

  • Premier cas
    • L’article 2298 du Code civil prévoit que l’incapacité du débiteur ne peut jamais être opposée par la caution au créancier.
    • Cette règle, qui déroge au caractère accessoire du cautionnement, se justifie par le caractère purement personnel de l’exception au débiteur.
    • Surtout, elle vise à favoriser le crédit des incapables dont les engagements doivent pouvoir être aisément cautionnés.
    • Pour ce faire, il est nécessaire de garantir au créancier qu’il ne risque pas de se voir opposer par la caution l’incapacité de son débiteur
    • D’où la dérogation portée au principe d’opposabilité des exceptions pour les personnes incapables (mineurs ou majeurs).
  • Second cas
    • L’alinéa 2 de l’article 2298 du Code civil prévoit que « la caution ne peut se prévaloir des mesures légales ou judiciaires dont bénéficie le débiteur en conséquence de sa défaillance, sauf disposition spéciale contraire. »
    • Aussi par dérogation au principe d’opposabilité des exceptions, la caution ne peut se prévaloir des mesures légales ou judiciaires dont bénéficie le débiteur en conséquence de sa défaillance (les délais de grâce d’origine légale ou judiciaire, suspension des poursuites dans le cadre d’une procédure collective etc.).
    • La raison en est que le cautionnement a précisément pour finalité de couvrir une telle défaillance.
    • L’ordonnance du 15 septembre 2015 est ici venue clarifier le principe qui était pour le moins obscur sous l’empire du droit antérieur.
    • Il est toutefois admis que le droit des procédures collectives ou le droit du surendettement puissent prévoir, dans certains cas, des solutions différentes en fonction des objectifs qui sont les leurs.
    • Tel sera notamment le cas en présence de cautions personnes physiques dirigeantes qui, par exemple, bénéficient de l’arrêt du cours des intérêts et peuvent se prévaloir de l’inopposabilité de la créance non déclarée.

IV) La transmission du cautionnement

Parce que le cautionnement présente un caractère accessoire, il suit l’obligation principale.

Il en résulte que, en cas de cession de créance, le cessionnaire se verra également transférer le bénéfice du cautionnement contracté au profit du cédant.

L’article 1321 du Code civil prévoit en ce sens que la cession « s’étend aux accessoires de la créance ».

Par accessoires, il faut comprendre toutes les sûretés attachées à la créance cédée, ce qui inclut les sûretés personnelles et donc le cautionnement.

À cet égard, non seulement la cession de créance emporte transmission du cautionnement au cédant, mais encore, conformément à l’article 1326 du Code civil, elle met à la charge du cessionnaire une obligation de garantir l’existence des accessoires de la créance.

[1] Art. 2286-1 de l’avant-projet de réforme établi par le Groupe de travail Présidé par Michel Grimaldi sous l’égide de l’association Henri Capitant.

[2] Ph. Simler, Le cautionnement – Définition, critère distinctif et caractères, Jurisclasseur, art. 2288 à 2320, Fasc. 10

[3] Pour une approche nuancée de cette thèse, V. notamment M. Bourassin et V. Brénmond, Droit des sûretés, éd. Dalloz, 2020, coll. « Sirey », n°145, p. 91

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Si les articles 551 à 553 du Code civil visent à assurer l’union des éléments attachés à un fonds, qu’ils soient incorporés au tréfonds ou élevés en surface en prévoyant que la propriété du sol emporte la propriété du dessus et du dessus, ces mêmes dispositions permettent au propriétaire du fonds d’opérer une division de l’immeuble en plusieurs composantes.

L’opération ne s’analyse pas ici en un démembrement du droit de propriété, ce qui consisterait à répartir les prérogatives attachées au droit de propriété (usus, fructus et abusus) entre plusieurs titulaires, mais à diviser l’objet même du droit de propriété.

Cette division de l’objet du droit de propriété procède de l’idée que le périmètre de la propriété d’un immeuble s’apparente à un « cône partant du centre de la terre pour aller vers les confins de l’atmosphère terrestre »[1].

Aussi, la division de la propriété immobilière peut être envisagée de deux manières :

  • D’une part, il peut s’agir de diviser l’immeuble à partir du sol en attribuant la propriété du dessous (tréfonds) à un tréfoncier et la propriété de la surface et de tout ce qui s’y trouve attaché à un superficiaire.
  • D’autre part, il peut s’agir de diviser l’immeuble en l’appréhendant comme un volume unique qui peut être découpé en sous-volumes détachés du sol, dont le nombre et la forme ne sont limités que par la configuration matérielle du bien.

Nous nous focaliserons ici sur la seule propriété en volume.

==> Concept

La conceptualisation de la propriété en volume a été amorcée par René Savatier qui a émis l’idée que l’objet du droit de propriété pouvait être détaché du sol et plus précisément qu’un immeuble ne se réduisait pas au sol et à tout ce qui s’y trouve.

Pour cet auteur, un immeuble doit, en effet, être envisagé sous la « figure d’un cône dont le sommet se trouverait au centre de la terre, dont la surface envelopperait la parcelle appropriée et dont le contenu gagnerait ensuite un espace illimité »[2].

Selon cette conception, abstraite, de l’immeuble, il n’est donc pas nécessaire qu’une construction soit élevée sur le fonds pour qu’un droit de propriété puisse être exercé sur l’immeuble.

Car si la division de celui-ci peut s’opérer au niveau du sol, ainsi que le suggère l’article 553 du Code civil, rien n’interdit, si l’on raisonne dans l’espace, que cette division consiste en une découpe de l’immeuble en plusieurs volumes.

Tout autant le tréfonds que le surfonds peuvent être divisés en plusieurs volumes appropriés par des propriétaires différents.

Chaque volume peut, à son tour, faire l’objet d’une division en longueur, en largeur ou en hauteur.

Aussi, la division volumétrique consiste à diviser un espace (bâti ou non) en plusieurs fractions délimitées en trois dimensions – les volumes -, sur le plan horizontal comme vertical, à des niveaux différents qui peuvent se situer au-dessus comme en-dessous du sol, voire même à cheval sur le sol. Les volumes varient dans leurs formes ; leur représentation graphique dessine des carrés, des losanges, des rectangles, des trapèzes. Les possibilités de découpes sont infinies, c’est un jeu de cubes.

Au fond, la seule difficulté c’est d’être en mesure de fixer des limites à chaque volume créé, de manière à délimiter l’assiette de la propriété, assiette qui devra alors être envisagée, non pas comme une surface, mais comme une figure en trois dimensions.

==> Fondement

Le volume est analysé par la doctrine comme une propriété spatiale. Plus précisément il s’apparente en un droit spécial de superficie.

Pour mémoire, ce droit de superficie est classiquement rattaché à l’article 553 du Code civil qui prévoit que « toutes constructions, plantations et ouvrages sur un terrain ou dans l’intérieur sont présumés faits par le propriétaire à ses frais et lui appartenir, si le contraire n’est prouvé ; sans préjudice de la propriété qu’un tiers pourrait avoir acquise ou pourrait acquérir par prescription soit d’un souterrain sous le bâtiment d’autrui, soit de toute autre partie du bâtiment. »

La règle ainsi énoncée institue une présomption à double détente :

  • Première détente: toutes les constructions élevées sur un fonds sont présumées avoir été réalisées par le propriétaire de ce fonds à ses frais.
  • Seconde détente: faute de preuve contraire, l’ouvrage implanté sur le fonds est réputé appartenir au propriétaire du sol.

En instituant une simple présomption, le texte envisage manifestement que le propriétaire des constructions puisse être une personne autre que le propriétaire du sol.

Il en a été déduit qu’une dissociation être le tréfonds et ce qui est attaché au sol devait être admis.

Le droit de superficie procède de cette dissociation, laquelle conduit alors, comme l’observent des auteurs à « une superposition de droit réels distincts »[3].

La propriété en volume s’appuie sur cette possibilité de superposer des droits réels les uns sur les autres, soit de diviser un immeuble en plusieurs espaces tridimensionnels.

Au XIXe siècle, cette dissociation ne pouvait être envisagée que si elle était attachée à des constructions ou des plantations existantes incorporées au fonds. La doctrine peinait, en effet, à admettre qu’un droit de propriété puisse s’exercer sur un objet dénué de toute matérialité, soit sur un « cube d’air ».

Reste que le Code civil ne définit pas le droit de superficie, ce qui autorisait, à l’inverse, à considérer qu’il puisse fonder la propriété d’un volume.

À cet égard, la jurisprudence ne s’est jamais opposée à ce qu’un droit de propriété puisse s’exercer sur un volume.

Déjà admise par le régime de la publicité foncière, la division en volumes a ensuite été reconnus par la Cour de cassation qui, dans un arrêt du 19 juin 1973 a admis que la division d’un immeuble pouvait être réalisée en volumes d’espace, et non pas simplement en lots de copropriété (Cass. 3e civ. 19 juin 1973).

Cet arrêt a été confirmé par une décision de la troisième chambre civile rendue le 20 novembre 1996, concrétisant le principe de volumétrie (Cass. 3e civ. 20 nov. 1996).

L’avocat Général WEBER indiquait, en ce sens, dans ses conclusions qu’« il faut abandonner (…) le principe de géométrie plane (…) alors que le droit de propriété foncière est celui d’un espace, inséparable de la technique des volumes et de la géométrie à trois dimensions ».

Dans le droit fil de cette jurisprudence, dans un arrêt du 7 octobre 1998, la Cour de cassation a admis que le toit d’un bâtiment transformé en terrasse par les voisins puisse être approprié par usucapion par ces derniers, alors même qu’ils n’étaient propriétaires, ni du sol, ni du corps du bâtiment.

Elle rejette ainsi le pourvoi formé par les propriétaires de l’immeuble en considérant que « ayant constaté que l’acte d’acquisition des époux Y… décrivait leur bien avec indication d’une terrasse, qu’ils démontraient qu’eux-mêmes et leurs auteurs possédaient cette terrasse sans interruption depuis 1924 la cour d’appel en a déduit, sans violer les textes visés au moyen, que les époux Y… étaient propriétaires de la terrasse et de la rambarde » (Cass. 3e civ. 7 oct. 1998, n°96-18748).

Dans un arrêt du 6 mars 1991, elle a encore rejeté un pourvoi aux termes duquel les requérants soutenaient « que les dispositions de l’article 553 ont pour effet, par exception à la règle générale posée par l’article 552, d’ouvrir au véritable propriétaire d’une construction, de plantations ou d’un ouvrage la possibilité de prouver son droit de propriété à l’encontre du propriétaire du terrain sur lequel se situent les constructions, plantations ou ouvrages, mais non de permettre de conférer la propriété du sol à un autre que le propriétaire du terrain ».

Dans cette décision, elle donne ainsi raison à la Cour d’appel qui avait reconnu « à la commune de Chaudefontaine, sans qu’il soit fait référence à une construction, à des plantations ou à un ouvrage, une propriété superficiaire de la totalité de la parcelle dont il est constant qu’elle est la propriété de M. Le Comte » (Cass. 3e civ. 6 mars 1991, n°89-17786).

==> Nature du droit de superficie

La question de la nature du droit de superficie a largement été débattue par la doctrine. Est-ce une servitude, un démembrement sui generis du droit de propriété, une forme d’indivision ?

La nature du droit de superficie revêt présente un enjeu déterminant. De la qualification qu’il endosse dépend le régime juridique qu’on lui attache.

À l’examen, la doctrine majoritaire analyse le droit de superficie comme un véritable droit de propriété, thèse qui, très tôt, a été adoptée par la jurisprudence (V. en ce sens Cass. req. 5 nov. 1966).

Dans un arrêt du 16 décembre 1873, la cour de cassation a jugé en ce sens que « le concours d’un droit de superficie avec la propriété du tréfonds ne crée un état d’indivision, ni quant à la propriété du sol, ni quant à la jouissance » (Cass. civ. 16 déc. 1873).

Parce que le droit de superficie endosse la qualification de droit de propriété, le superficiaire est investi de toutes les prérogatives du propriétaire :

  • Il peut être démembré
  • Il peut faire l’objet d’actes de disposition
  • Il peut être donné en garantie (constitution d’une hypothèque)
  • Il est perpétuel
  • Il ne s’éteint pas par le non-usage
  • Il peut être acquis par usucapion

==> Délimitation de la propriété en volume

La délimitation de la propriété en volume est, par hypothèse, source de difficultés dans la mesure où il s’agit de fixer les limites, non pas d’une surface, mais d’un objet tridimensionnel.

Au préalable, il est indispensable de définir l’assiette foncière et juridique de l’ensemble immobilier.

Une fois celle-ci déterminée, le géomètre-expert participe à l’établissement de l’État Descriptif de Division en Volumes (EDDV).

Celui-ci contient la description des volumes et de leurs fractions, la définition de leur emprise (horizontale et verticale) ainsi que de leur affectation, le rappel des réseaux de servitudes (appui, surplomb, vues, passages etc.).

Chaque volume ou fraction de volume est défini numériquement, en planimétrie et altimétrie, dans l’assiette foncière.

Plus précisément, les lots de volumes sont définis en trois dimensions par une surface de base en mètres carrés, un niveau de volume par rapport au sol existant, et les cotes NGF.

Pour ce qui est de l’élévation et de la profondeur, la pratique est de se référer aux cotes dites

NGF correspondant au Nivellement Général de la France tel qu’établi par l’IGN.

Toutefois, ils coexistent au niveau français plusieurs systèmes de nivellement : le système commun « système IGN 1969 », le système ortho-métrique appliqué à Paris « système RVP »

(avec une différence de 33 cm selon le terrain), le « système EPAD » applicable à la défense.

Il est donc nécessaire de bien préciser dans l’état descriptif de division quel système a été utilisé, normal ou orthométrique.

En dehors des cotes d’altitude, les modes de désignation des volumes en planimétrie sont très divers.

Il est ainsi possible de se référer aux limites des autres volumes telles qu’elles résultent des plans sur lesquels ceux-ci sont habituellement figurés sous des teintes différentes.

==> Propriété en volume et copropriété

Bien la propriété en volume et la copropriété partagent de nombreux points communs, ces deux techniques de division de la propriété ne se confondent pas.

Alors que la constitution d’une copropriété est régie par la loi n°65-557 du 10 juillet 1965, la division en volumes échappe à l’application de cette loi.

À cet égard, comme le souligne un auteur « pour une division de la propriété d’un immeuble entre plusieurs propriétaires, la règle est la Copropriété, et la Division en volumes l’exception justifiée »[4].

Fondamentalement, la propriété en volume se distingue de la copropriété, en ce qu’elle ne donne pas lieu à la création de parties communes.

Les juges du fond sont d’ailleurs invités par la Cour de cassation à rechercher s’il existe des parties communes afin de déterminer le régime applicable à la division d’un immeuble (V. en ce sens Cass. 3e civ. 8 sept. 2010, n°09-15554).

Si la propriété comporte des tantièmes affectés à des parties communes, la division en volume sera requalifiée en copropriété.

Depuis l’adoption de la loi n°2014-366 du 24 mars 2014, dite loi ALUR, il est toutefois admis qu’une copropriété existante puisse être divisée en volumes.

Cette faculté a été introduite par le législateur aux fins de faciliter la gouvernance des ensembles immobiliers complexes. Son exercice est subordonné à l’observation de plusieurs conditions :

  • Elle est soumise à l’avis du maire
  • Elle n’est ouverte que si cet ensemble immobilier comporte soit plusieurs bâtiments distincts sur dalle, soit plusieurs entités homogènes affectées à des usages différents, pour autant que chacune de ces entités permette une gestion autonome.
  • Elle ne peut en aucun cas être employée pour les bâtiments uniques.

Enfin, il peut être souligné que dans le projet de réforme du droit des biens élaboré par l’association Henri Capitant il est prévu d’indiquer à l’article 562 du Code civil que « un fonds peut également, moyennant établissement d’un état descriptif de division, faire l’objet d’une division spatiale portant création de volumes. »

[1] W. Dross, « L’immeuble dans l’avant-projet de réforme du droit des biens », in L’immeuble et le droit privé, Lamy, coll. Axe Droit, 2012

[2] R. Savatier,  « La propriété de l’espace », D. 1965, p. 213 et s., spéc. p. 214.

[3] F. Terré et Ph Simler, Droit civil – Les biens, éd. Dalloz, 2007, n°947, p. 818.

[4] Jean-Michel MARTINEZ, « Comment réussir vos montages de construction en volumes ? », Congrès EFE 1994

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==> Absence de délimitation générale de la propriété verticale

La délimitation horizontale de la propriété procède d’une opération que l’on appelle le bornage. À la différence toutefois de la délimitation verticale opérée par l’article 552 du Code civil, le bornage d’un fonds n’a pas pour effet de faire présumer la propriété.

En effet, le bornage a seulement « pour objet de fixer définitivement les limites séparatives de deux propriétés contigües et d’assurer, par la plantation de pierres bornes, le maintien des limites ainsi déterminées » (Cass. 3e civ., 11 déc. 1901).

C’est là une grande différence avec l’article 552 du Code civil qui, tout en délimitant la propriété verticale d’un immeuble, présume le propriétaire du sol, propriétaire du dessus et du dessous.

Aussi, le Code civil ne comporte aucune règle qui définit de façon générale, l’objet de la propriété horizontale.

S’il est des règles qui intéressent cette dimension de la propriété immobilière, elles se focalisent sur l’appropriation d’un objet pour le moins spécifique : l’eau.

==> Régimes des eaux

Une application stricte de l’article 544 du Code civil devrait conduire à considérer que le propriétaire du sol est investi du droit de jouir de toutes les utilités de sa chose au nombre desquelles figure l’exploitation de l’eau présente sur son fonds ou en bordure qui finalement s’analyse en l’accessoire de celui-ci.

Néanmoins, l’eau n’est pas n’importe quelle chose. Ainsi que le rappelle l’adage « et quidem naturali iure communia sunt omnium haec : aer et aqua profluens et mare et per hoc litora maris », ce qui signifie « et par droit naturel sont le bien commun de tous : l’air, l’eau s’écoulant, la mer et, pour cela, les rivages de la mer »

L’eau est a priori une chose commune de sorte que, en application de l’article 714 du Code civil, elle n’appartient à personne et son usage est commun à tous.

À cet égard, l’article L. 210-1 du code de l’environnement, dans sa rédaction issue de la loi n°2006-1772 du 30 décembre 2006 sur l’eau et les milieux aquatiques prévoit que « l’eau fait partie du patrimoine commun de la nation. Sa protection, sa mise en valeur et le développement de la ressource utilisable, dans le respect des équilibres naturels, sont d’intérêt général. ».

L’eau, dont l’une des caractéristiques physiques réside dans l’extrême mobilité à l’état liquide, est un objet ou un milieu difficilement cernable par le droit.

Au fil de son cycle immuable et sans cesse recommencé, elle tombe en pluie, ruisselle, rejoint les nappes souterraines ou les cours d’eau, bref emprunte ou traverse successivement différents lieux eux-mêmes soumis à un droit de propriété.

Par commodité, car le législateur n’a pas su s’y prendre autrement, c’est par le prisme des droits de propriété attachés aux divers lieux empruntés qu’a été défini le régime juridique des différentes catégories d’eaux : les eaux ne sont pas traitées par le Code civil comme une ressource en tant que telle ou comme un milieu mais plutôt comme l’accessoire du fonds que leur cours borde ou traverse.

La question qui immédiatement se pose est de savoir si, lorsqu’elle transite par un fonds privé, elle peut faire l’objet d’une appropriation, à tout le moins concourt-elle à la délimitation de la propriété immobilière ?

À l’examen, selon qu’elle est au repos ou en mouvement, l’eau entretient un rapport différent avec le droit de propriété.

Lorsque l’eau est immobile, son régime juridique est attrait par le régime de propriété du lieu qui l’accueille.

Lorsque, en revanche, elle ruisselle d’une propriété à une autre, le droit de propriété ne peut plus appréhender un fluide qui ne fait que passer et prend, en étroite relation avec la propriété des lieux traversés, la forme atténuée d’un droit d’usage – relatif – ou d’une servitude de « passage ».

En simplifiant à l’extrême, le régime juridique de l’eau s’articule donc autour de la distinction entre les eaux courantes (qui forment un cours d’eau) et les eaux non-courantes (dont l’écoulement n’est pas suffisamment important pour former un cours d’eau).

Nous nous focaliserons ici sur les eaux non-courantes.

Les eaux non-courantes sont celles dont le ruissellement ne forme pas un cours d’eau. Pour mémoire, en application de l’article L. 215-7-1, al. 1er du Code de l’environnement prévoit que « constitue un cours d’eau un écoulement d’eaux courantes dans un lit naturel à l’origine, alimenté par une source et présentant un débit suffisant la majeure partie de l’année. »

Les eaux non-courantes sont donc celles qui ont vocation à demeurer au repos ou dont l’écoulement n’est pas suffisamment intense et ordonné pour former un cours d’eau.

Au nombre des eaux non-courantes on distingue classiquement les eaux pluviales des eaux de source.

I) Les eaux pluviales

Aucune disposition du code civil dans sa version de 1804 ne traitait de la question de la propriété de l’eau de pluie. L’importance pratique de cette question a cependant nourri une importante jurisprudence dictée par le principe simple selon lequel chacun a la pleine propriété des eaux de pluie qui tombent sur son fonds.

Les eaux pluviales ont, en effet, toujours été considérées comme des res nullius (choses sans maître), ce qui implique qu’elles peuvent faire l’objet d’appropriation privative.

Cette construction jurisprudentielle a été reprise par la loi du 8 avril 1898 sur le régime des eaux, qui est à l’origine de la rédaction précitée et toujours en vigueur de l’article 641 du Code civil.

Mais si cette loi consacre la jurisprudence attribuant la pleine propriété des eaux de pluie au propriétaire du fonds, elle précise immédiatement que cette eau retrouve le droit commun dès lors qu’elle sort du terrain et que, si elle bénéficie d’une servitude naturelle d’écoulement, l’usage qui en est fait ne doit pas l’aggraver.

==> Principe

L’article 641, al. 1er du Code civil prévoit en ce sens que « tout propriétaire a le droit d’user et de disposer des eaux pluviales qui tombent sur son fonds. »

Il ressort de cette disposition que le propriétaire du sol peut se réserver l’usage des eaux pluviales qui tombent sur son fonds.

Cette réservation privative n’implique pas, à la lecture du texte, qu’il les rende à la sortie de son fonds à l’instar des eaux courantes.

Il est donc livre de les capter, d’en faire usage pour irriguer sa propriété sans jamais les restituer pour l’usage des fonds inférieurs.

Lorsque les eaux pluviales s’écoulent sur les fonds inférieurs, les propriétaires de ces fonds sont, à leur tour, en droit d’en faire usage, celles-ci demeurant des res nullius tant qu’elles n’ont pas été captées.

Il a été jugé qu’il en allait de même des eaux pluviales qui proviennent de la voie publique, elles peuvent être appropriées par voie d’occupation par les propriétaires des fonds privés inférieurs (V. en ce sens Cass. civ. 13 janv. 1891)

==> Limites

L’article 641, al. 2e du Code civil prévoit que « si l’usage de ces eaux ou la direction qui leur est donnée aggrave la servitude naturelle d’écoulement établie par l’article 640, une indemnité est due au propriétaire du fonds inférieur. »

Il s’infère de cette disposition que l’usage des eaux pluviales par un propriétaire privé ne peut jamais aggraver la servitude d’écoulement qui pèse sur les fonds inférieurs.

Cette règle est une application particulière de l’article 663, al. 3e qui dispose que « le propriétaire supérieur ne peut rien faire qui aggrave la servitude du fonds inférieur. »

L’obligation mise à la charge du propriétaire du fonds dominant doit être comprise comme lui interdisant d’affecter l’écoulement naturel des eaux en déversant, par exemple, des eaux usées ou ménagères.

Dès lors que l’intervention du propriétaire du fonds dominant modifie l’écoulement des eaux, il y a aggravation de la charge qui pèse sur le fonds servant.

Or cette aggravation est constitutive d’une faute susceptible de donner lieu à une indemnisation du préjudice causé (V. en ce sens Cass. req. 7 janv. 1895).

Le propriétaire du fonds servant peut encore contraindre, sous astreinte, le propriétaire du fonds supérieur à réaliser des travaux afin que cesse l’écoulement anormal des eaux.

II) Les eaux de sources

Le droit de propriété sur les eaux de source figure à l’article 641 du code civil dès sa version de 1804 : « celui qui a une source dans son fonds, peut en user à sa volonté ». Ce texte conférait ainsi un droit de propriété absolu au propriétaire du sol sur les sources.

La loi du 8 avril 1898 a déplacé cette règle au premier alinéa 2 de l’article 642 en ajoutant la précision suivante : « dans les limites et pour les besoins de son héritage. »

L’appropriation privative d’une source par le propriétaire du sol n’est, de la sorte, pas sans limite. L’exploitation d’une source ne saurait préjudicier aux propriétaires des fonds inférieurs, ni porter atteinte à l’intérêt général.

==> Principe

L’article 642, al. 1er du Code civil dispose que « celui qui a une source dans son fonds peut toujours user des eaux à sa volonté dans les limites et pour les besoins de son héritage. »

Cette disposition confère ainsi un droit de propriété au propriétaire d’un fonds sur lequel une source jaillit.

Il peut être retiré de cet usage toutes les utilités que procure la source. Il est, à cet égard, indifférent qu’il s’agisse d’une source dont le jaillissement dans le fonds soit naturel ou procède de sondages et de travaux souterrains.

Respectant le caractère absolu du droit du propriétaire du sol sur les eaux de source, la jurisprudence a, en effet, étendu ce droit d’usage aux eaux souterraines, c’est-à-dire aux eaux n’ayant pas encore émergé à la surface selon un raisonnement parfaitement vertical : le propriétaire du fonds possède l’eau de source de ce fonds, une eau nécessairement issue du dessous.

Le droit de propriété de la source s’étend donc aux eaux souterraines, ce qui contraste singulièrement avec l’étendue limitée des droits sur l’eau courante.

Les rédacteurs du code, et leurs inspirateurs romains, n’avaient sans doute pas envisagé, à une époque où l’état des techniques ne permettait ni de forer profondément dans le sol ni d’en extraire de grands volumes, la postérité de cette question.

Si le caractère absolu de ce droit emporte le droit du propriétaire du sol d’intercepter les veines d’eaux souterraines, il ne s’exerce, néanmoins, qu’à hauteur de ce que ce propriétaire peut capter et ce dernier n’a droit à aucune indemnité si la source se tarit par suite de travaux effectués sur un fonds voisin.

Aussi, selon la jurisprudence, le propriétaire du fonds sur lequel elle jaillit peut aveugler la source, la détruire, la détourner, la vendre ou la donner.

Un maire ne peut pas, pour cette raison, ouvrir à certains habitants d’une commune l’usage d’un puits privé (CE, 8 juillet 1936, Millot)

==> Limites

Le droit de propriété conféré au propriétaire du sol sur les sources qui jaillissent dans son fonds est assorti de plusieurs restrictions.

  • Le respect des droits des propriétaires des fonds inférieurs
    • L’article 642, al. 2e du Code civil prévoit que « le propriétaire d’une source ne peut plus en user au préjudice des propriétaires des fonds inférieurs qui, depuis plus de trente ans, ont fait et terminé, sur le fonds où jaillit la source, des ouvrages apparents et permanents destinés à utiliser les eaux ou à en faciliter le passage dans leur propriété.»
    • Il résulte de cette disposition que lorsque les propriétaires des fonds inférieurs ont engagé des travaux pour capter l’eau de la source qui jaillit sur le fonds supérieur, il est fait interdiction à ce dernier de modifier les conditions d’écoulement de l’eau telle sorte que cette modification aurait pour effet de causer un préjudice au fonds inférieur.
    • Encore faut-il néanmoins, pour que la règle s’applique, que
      • D’une part, un délai de trente ans se soit écoulé
      • D’autre part, que les travaux aient été engagés et achevés par les propriétaires du fonds inférieur, par son auteur ou pour son compte
    • Aussi, le non-usage trentenaire de la source par les propriétaires du fonds dans lequel elle jaillit ne suffit pas à prescrire ( req. 17 oct. 1899).
  • L’alimentation en eau des villages ou hameaux
    • Le législateur de 1804, sans doute conscient des réalités de la vie rurale avant l’arrivée de canalisations d’eau potable dans les campagnes, a ménagé une priorité pour l’alimentation humaine en eau potable
    • Ainsi, selon l’article 642, al. 3e du Code civil dispose-t-il que le propriétaire du fonds dans lequel jaillit la source peut « ne peut pas non plus en user de manière à enlever aux habitants d’une commune, village ou hameau, l’eau qui leur est nécessaire ».
    • Il s’agit là d’une véritable servitude légale instituée en considération de l’intérêt général.
    • Ce droit dont sont titulaires les habitants voisins demeure néanmoins relatif, puisque ce même article le circonscrit immédiatement : « mais si les habitants n’en ont pas acquis ou prescrit l’usage, le propriétaire peut réclamer une indemnité, laquelle est réglée par experts».
    • Le maître du fonds conserve en tout état de cause la propriété de l’excédent d’eau de source non utilisé par les habitants.
    • Par ailleurs, le texte ne s’applique qu’aux seules eaux courantes et non aux réserves d’eau telles que les citernes, marres, lacs ou étangs.
    • Aussi, est-il nécessaire que la source forme, à la sortie du fonds, un cours d’eau de telle sorte qu’elle puisse être à la portée des habitants.
    • Autrement dit, si la source n’est accessible que sur le fonds dans lequel elle jaillit, l’article 642 est inapplicable, celui-ci n’obligeant aucunement le propriétaire à consentir un droit de passage sur son fonds (V. en ce sens 1ère civ. 22 nov. 1955).
    • Quant aux bénéficiaires de la servitude, il ne peut s’agit que d’un groupement d’habitants réunis en village ou en hameau.
    • Un habitant isolé ne saurait se prévaloir de la servitude instituée par le texte
    • Au surplus, les habitants du village ou du hameau doivent justifier de la nécessité pour eux de faire usage de l’eau de source, faute de quoi ils ne peuvent pas se prévaloir de la servitude.
    • Par nécessité, il faut entendre un besoin pour leur personne ou pour les animaux. L’irrigation de leur fonds n’est pas un motif suffisant pour se prévaloir de la servitude légale.
  • Source formant un cours d’eau
    • L’article 643 du Code civil prévoit que « si, dès la sortie du fonds où elles surgissent, les eaux de source forment un cours d’eau offrant le caractère d’eaux publiques et courantes, le propriétaire ne peut les détourner de leurs cours naturels au préjudice des usagers inférieurs.»
    • Il ressort de cette disposition que lorsque la source forme un cours d’eau à la sortie du fonds d’où elle jaillit, s’opère alors un basculement sur le régime juridique des eaux courantes.
    • Encore faut-il que soit établie l’existence d’un cours d’eau qui se définit comme un « un écoulement d’eaux courantes dans un lit naturel à l’origine, alimenté par une source et présentant un débit suffisant la majeure partie de l’année. »
    • Lorsque cette condition est remplie, alors le droit dont est titulaire le propriétaire s’analyse non plus en droit de propriété sur la source mais en un droit d’usage.
    • S’il peut se servir des eaux de la source notamment à des fins d’irrigation de son terrain, il lui est, en revanche, fait interdiction d’aveugler la source, de la détruire, de la détourner, de la vendre ou encore de la donner.
    • Il est autorisé à faire usage de la source dans la limite des droits des propriétaires des fonds inférieurs desquels il ne peut exiger aucune indemnité et auxquels il ne doit causer aucun préjudice.
    • Ces derniers n’ont, d’ailleurs, pas à justifier à l’instar des habitants d’un hameau ou d’un village d’une quelconque nécessité pour se prévaloir du droit de faire usage des eaux de la source.
  • Restrictions particulières
    • Aux restrictions posées par le Code civil quant au droit de propriété exercé sur une source qui jaillit dans un fonds privé, s’ajoutent des restrictions spécifiques qui tiennent, par exemple, à l’exploitation des eaux minérales lesquelles peuvent faire l’objet d’une déclaration d’intérêt public par l’État.
    • Il faut encore compter sur les règles qui visent à assurer la préservation des eaux de source, à leur répartition, à la prévention de la pénurie et à la lutte contre la pollution.
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==> Absence de délimitation générale de la propriété verticale

La délimitation horizontale de la propriété procède d’une opération que l’on appelle le bornage. À la différence toutefois de la délimitation verticale opérée par l’article 552 du Code civil, le bornage d’un fonds n’a pas pour effet de faire présumer la propriété.

En effet, le bornage a seulement « pour objet de fixer définitivement les limites séparatives de deux propriétés contigües et d’assurer, par la plantation de pierres bornes, le maintien des limites ainsi déterminées » (Cass. 3e civ., 11 déc. 1901).

C’est là une grande différence avec l’article 552 du Code civil qui, tout en délimitant la propriété verticale d’un immeuble, présume le propriétaire du sol, propriétaire du dessus et du dessous.

Aussi, le Code civil ne comporte aucune règle qui définit de façon générale, l’objet de la propriété horizontale.

S’il est des règles qui intéressent cette dimension de la propriété immobilière, elles se focalisent sur l’appropriation d’un objet pour le moins spécifique : l’eau.

==> Régimes des eaux

Une application stricte de l’article 544 du Code civil devrait conduire à considérer que le propriétaire du sol est investi du droit de jouir de toutes les utilités de sa chose au nombre desquelles figure l’exploitation de l’eau présente sur son fonds ou en bordure qui finalement s’analyse en l’accessoire de celui-ci.

Néanmoins, l’eau n’est pas n’importe quelle chose. Ainsi que le rappelle l’adage « et quidem naturali iure communia sunt omnium haec : aer et aqua profluens et mare et per hoc litora maris », ce qui signifie « et par droit naturel sont le bien commun de tous : l’air, l’eau s’écoulant, la mer et, pour cela, les rivages de la mer »

L’eau est a priori une chose commune de sorte que, en application de l’article 714 du Code civil, elle n’appartient à personne et son usage est commun à tous.

À cet égard, l’article L. 210-1 du code de l’environnement, dans sa rédaction issue de la loi n°2006-1772 du 30 décembre 2006 sur l’eau et les milieux aquatiques prévoit que « l’eau fait partie du patrimoine commun de la nation. Sa protection, sa mise en valeur et le développement de la ressource utilisable, dans le respect des équilibres naturels, sont d’intérêt général. ».

L’eau, dont l’une des caractéristiques physiques réside dans l’extrême mobilité à l’état liquide, est un objet ou un milieu difficilement cernable par le droit.

Au fil de son cycle immuable et sans cesse recommencé, elle tombe en pluie, ruisselle, rejoint les nappes souterraines ou les cours d’eau, bref emprunte ou traverse successivement différents lieux eux-mêmes soumis à un droit de propriété.

Par commodité, car le législateur n’a pas su s’y prendre autrement, c’est par le prisme des droits de propriété attachés aux divers lieux empruntés qu’a été défini le régime juridique des différentes catégories d’eaux : les eaux ne sont pas traitées par le Code civil comme une ressource en tant que telle ou comme un milieu mais plutôt comme l’accessoire du fonds que leur cours borde ou traverse.

La question qui immédiatement se pose est de savoir si, lorsqu’elle transite par un fonds privé, elle peut faire l’objet d’une appropriation, à tout le moins concourt-elle à la délimitation de la propriété immobilière ?

À l’examen, selon qu’elle est au repos ou en mouvement, l’eau entretient un rapport différent avec le droit de propriété.

Lorsque l’eau est immobile, son régime juridique est attrait par le régime de propriété du lieu qui l’accueille.

Lorsque, en revanche, elle ruisselle d’une propriété à une autre, le droit de propriété ne peut plus appréhender un fluide qui ne fait que passer et prend, en étroite relation avec la propriété des lieux traversés, la forme atténuée d’un droit d’usage – relatif – ou d’une servitude de « passage ».

En simplifiant à l’extrême, le régime juridique de l’eau s’articule donc autour de la distinction entre les eaux courantes (qui forment un cours d’eau) et les eaux non-courantes (dont l’écoulement n’est pas suffisamment important pour former un cours d’eau).

Nous nous focaliserons ici sur les eaux courantes.

Les eaux courantes sont celles dont le ruissellement forme un cours d’eau. À cet égard, l’article L. 215-7-1, al. 1er du Code de l’environnement prévoit que « constitue un cours d’eau un écoulement d’eaux courantes dans un lit naturel à l’origine, alimenté par une source et présentant un débit suffisant la majeure partie de l’année. »

L’alinéa 2 précise que l’écoulement peut ne pas être permanent compte tenu des conditions hydrologiques et géologiques locales.

Classiquement, on distingue les cours d’eau domaniaux des cours d’eau non domaniaux. Jusqu’en 2006, le critère de distinction tenait au caractère navigable et flottable du cours.

  • Les cours d’eau navigables et flottables (pouvant être parcourus par des bateaux ou transporter des trains de bois) étaient qualifiés de domaniaux : ils relevaient du domaine public
  • Les cours d’eau ni navigable, ni flottables étaient qualifiés de non domaniaux : ils étaient susceptibles d’appropriation privée

L’ordonnance n°2006-460 du 21 avril 2006 qui a réformé, en profondeur, le droit domanial a modifié le critère de la domanialité des cours d’eau.

Désormais, ce critère tient, non plus à leur caractère navigable et flottable, mais à leur classement dans le domaine public d’une personne publique.

I) Les cours d’eau domaniaux

==> La propriété du lit

Lorsqu’un cours d’eau est qualifié de domanial il relève du domaine public ce qui implique que son lit, ses rives est insusceptible d’appropriation.

En substance, le domaine public correspond au lit mineur du cours d’eau. Le lit mineur s’arrête au niveau le plus haut que peut atteindre l’eau avant débordement. C’est donc la rive la plus basse qui fixe la limite de propriété.

Lorsqu’un cours d’eau domaniale traverse ou borde un fonds privé, celui-ci est assujetti à un certain nombre de servitudes.

Au compte parmi elles, les servitudes de passage qui correspondent à des bandes de terrain le long de la rivière qui appartiennent au propriétaire riverain mais que le riverain doit laisser libre d’accès pour le passage, des services de police de l’eau et de sécurité, du personnel gestionnaire du cours d’eau chargé de l’entretien, des pêcheurs et des piétons.

Par ailleurs, il existe des servitudes de halage et de marchepied où l’on ne peut planter d’arbres à moins de 9,75 m de la berge côté chemin de halage (s’il existe), et 3,25 m de l’autre côté.

Sur les voies non navigables, il n’existe que la servitude de marchepied.

Quant à l’occupation à titre privé du domaine public, elle nécessite une autorisation de la personne publique propriétaire, laquelle sera délivrée par l’adoption d’un arrêté d’occupation temporaire. Cet arrêté est à demander aux services gestionnaires du domaine.

De même, les droits de pêche et de chasse sont délivrés par les services gestionnaires du domaine.

==> L’usage des eaux

Les personnes publiques propriétaires des cours d’eau domaniaux ne sont pas soumises aux mêmes restrictions d’usage que les riverains, en particulier celles posées à l’alinéa 2e de l’article 644 qui prévoit que « celui dont cette eau traverse l’héritage peut même en user dans l’intervalle qu’elle y parcourt, mais à la charge de la rendre, à la sortie de ses fonds, à son cours ordinaire ».

L’État y échappe dans la mesure où il agit dans l’intérêt général. La loi des 12-20 août 1790 a ainsi chargé l’administration de « diriger, autant qu’il serait possible, les eaux vers un but d’utilité générale d’après les principes de l’irrigation ».

Cet intérêt général est également sauvegardé par la protection accordée au domaine : dès l’ordonnance sur les eaux et forêts d’août 1669 (Titre XXVII, articles 42 et 43), le roi a interdit de faire aucune construction dans les fleuves et rivières navigables.

Cette disposition a été reprise par un arrêté du Directoire exécutif du 19 ventôse an VI, puis l’article 40 de la loi de 1898 a figé cette règle en prévoyant que : « aucun travail ne peut être exécuté et aucune prise d’eau ne peut être pratiquée dans les fleuves et rivières navigables ou flottables sans autorisation de l’administration ».

Cette disposition figure aujourd’hui à l’article L. 2124-8 du code général de la propriété des personnes publiques.

Autrement dit, le droit d’usage de l’eau appartient, sur les cours d’eau domaniaux, aux personnes publiques propriétaires, et les personnes intéressées, n’y ayant aucun droit, qui souhaitent en prélever ne peuvent le faire qu’en vertu d’une autorisation précaire et révocable, assortie du paiement d’une redevance.

Et si l’article 10 de la loi sur l’eau du 3 janvier 1992 (articles L. 214-1 et s. du code de l’environnement) a ultérieurement institué un régime général d’autorisation et de déclaration des prélèvements en eau, également applicable à l’ensemble des cours d’eau, cette police de l’eau ne préjuge en rien du droit d’accès à l’eau de ces cours d’eau qui demeure réglé par les droits de propriété sous-jacents.

II) Les cours d’eau non domaniaux

À la différence des cours d’eau domaniaux qui relèvent du domaine public, les cours d’eau non domaniaux sont susceptibles de faire l’objet d’un droit de propriété par une personne privée.

À cet égard, leur appropriation est régie par les articles 644 et 645 du Code civil et les articles L. 215-1 à L. 215-18 du Code de l’environnement

Le dispositif mis en place vise à encadrer, d’une part, l’appropriation du lit du cours d’eau et, d’autre part, l’usage de ses eaux.

==> La propriété du lit 

  • Délimitation de la propriété
    • Principe
      • L’article L. 215-2, al. 1er du Code de l’environnement prévoit que le lit des cours d’eau non domaniaux appartient aux propriétaires des deux rives.
      • L’alinéa 2 précise que si les deux rives appartiennent à des propriétaires différents, chacun d’eux a la propriété de la moitié du lit, suivant une ligne que l’on suppose tracée au milieu du cours d’eau, sauf titre ou prescription contraire.
      • La ligne séparative des deux fonds se situe ainsi, non pas au niveau des rives du cours d’eau, mais au niveau de la ligne médiane qui le sépare en deux.
      • Cette délimitation n’est toutefois pas définitive : elle peut être aménagée entre les propriétaires entre eux ou être modifiée sous l’effet de la prescription acquisitive
    • Tempéraments
      • L’attribution de la propriété du cours d’eau non domanial aux propriétaires riverains est assortie de deux tempéraments
        • Premier tempérament
          • En application de l’article L. 215-9 du Code de l’environnement le propriétaire riverain d’un cours d’eau non domanial ne peut exécuter des travaux au-dessus de ce cours d’eau ou le joignant qu’à la condition de ne pas préjudicier à l’écoulement et de ne causer aucun dommage aux propriétés voisines.
          • Le droit du propriétaire riverain sur le cours d’eau est ainsi, de fait, limité.
          • Il ne peut notamment pas faire obstacle à son écoulement.
          • Par ailleurs, les propriétaires ou fermiers de moulins et usines, même autorisés ou ayant une existence légale, sont garants des dommages causés aux chemins et aux propriétés ( L. 215-11 C. env.)
        • Second tempérament
          • L’article L. 215-13 du Code de l’environnement dispose que la dérivation des eaux d’un cours d’eau non domanial, d’une source ou d’eaux souterraines, entreprise dans un but d’intérêt général par une collectivité publique ou son concessionnaire, par une association syndicale ou par tout autre établissement public, est autorisée par un acte déclarant d’utilité publique les travaux.
          • L’article L. 215-10 précise que les autorisations ou permissions accordées pour l’établissement d’ouvrages ou d’usines sur les cours d’eaux non domaniaux peuvent être révoquées ou modifiées sans indemnité de la part de l’État exerçant ses pouvoirs de police dans les cas suivants :
            • Dans l’intérêt de la salubrité publique, et notamment lorsque cette révocation ou cette modification est nécessaire à l’alimentation en eau potable de centres habités ou en est la conséquence ;
            • Pour prévenir ou faire cesser les inondations ;
            • Dans les cas de la réglementation générale prévue à l’article L. 215-8 ;
            • Lorsqu’elles concernent les ouvrages établissant ou réglant le plan d’eau ou les établissements ou usines qui, à dater du 30 mars 1993, n’auront pas été entretenus depuis plus de vingt ans ; toute collectivité publique ou tout établissement public intéressé peut, en cas de défaillance du permissionnaire ou du titulaire de l’autorisation, et à sa place, après mise en demeure par le préfet, exécuter les travaux qui sont la conséquence de la révocation ou de la modification de la permission ou de l’autorisation, et poursuivre, à l’encontre du permissionnaire ou du titulaire de l’autorisation, le remboursement de ces travaux ;
  • Changement de lit
    • L’article L. 215-4 du Code de l’environnement dispose que lorsqu’un cours d’eau non domanial abandonne naturellement son lit, les propriétaires des fonds sur lesquels le nouveau lit s’établit sont tenus de souffrir le passage des eaux sans indemnité.
    • Toutefois, ils peuvent, dans l’année qui suit le changement de lit, prendre les mesures nécessaires pour rétablir l’ancien cours des eaux.
    • Les propriétaires riverains du lit abandonné jouissent de la même faculté et peuvent, dans l’année et dans les mêmes conditions poursuivre l’exécution des travaux nécessaires au rétablissement du cours primitif.
    • À l’expiration de ce délai le nouveau lit appartient pour moitié aux propriétaires riverains et le lit abandonné aux propriétaires anciennement riverains.
  • Droits et obligations des propriétaires riverains
    • Le droit de propriété conféré aux propriétaires d’un fonds qui est traversé ou bordé par un cours d’eau non domanial emporte plusieurs conséquences :
      • Droit de construire des ouvrages
        • Le propriétaire riverain d’un cours d’eau est autorisé à construire un ouvrage à partir de la ligne médiane du cours d’eau, dès lors que les travaux effectués au-dessus du cours d’eau ne portent pas préjudice à l’écoulement naturel des eaux et ne causent aucun dommage aux propriétés voisines.
        • L’ouvrage peut ainsi être édifié afin de faire obstacle à toute navigation sur le cours d’eau
      • Droit d’extraire des produits
        • L’article L. 215-2, al. 3e du Code de l’environnement prévoit que chaque riverain a le droit de prendre, dans la partie du lit qui lui appartient, tous les produits naturels et d’en extraire de la vase, du sable et des pierres, à la condition de ne pas modifier le régime des eaux et d’en exécuter l’entretien conformément à l’article L. 215-14.
        • Toutefois, sont et demeurent réservés les droits acquis par les riverains ou autres intéressés sur les parties des cours d’eau qui servent de voie d’exploitation pour la desserte de leurs fonds.
      • Obligation d’entretien
        • L’article L. 215-14 du Code de l’environnement prévoit que le propriétaire riverain est tenu à un entretien régulier du cours d’eau en contrepartie de sa qualité de propriétaire du lit et des berges et du droit d’usage de l’eau y afférent.
        • L’entretien régulier a pour objectif de maintenir le cours d’eau dans son profil d’équilibre, de permettre l’écoulement naturel des eaux et de contribuer à son bon état écologique, notamment par enlèvement des embâcles, débris et atterrissements, flottants ou non, par élagage ou recépage de la végétation des rives. La végétation de la ripisylve doit être préservée et entretenue (l’enlèvement des bois morts et des arbres menaçant de tomber dans le cours d’eau est possible).
        • Aussi, la collectivité n’a pas vocation à se substituer au propriétaire riverain.
        • Toutefois, dans quelques cas (ampleur des travaux à entreprendre et intérêt pour le milieu aquatique), les collectivités territoriales et les syndicats mixtes peuvent prendre en charge les travaux en rivière sur des terrains privés dans le cadre d’une procédure de déclaration d’intérêt général (DIG).
        • Ces collectivités peuvent ou non demander la participation financière des riverains et bénéficiaires de l’opération. En cas de participation financière des particuliers, le projet de DIG est soumis à enquête publique.
        • Dans tous les cas, la procédure de DIG s’articule avec celle au titre de la législation sur l’eau.

==> L’usage des eaux

À la différence du lit du cours d’eau qui, dès lors qu’il ne relève pas du domaine public, peut faire l’objet d’un droit de propriété, tel n’est pas le cas des eaux qui s’écoulent dans ce lit, lesquelles sont des res communes.

À ce titre, elles sont insusceptibles d’appropriation. En application de l’article 714 du Code civil leur usage est commun à tous.

Cela signifie, en théorie, que quiconque est titulaire d’un droit d’usage des eaux courantes y compris de celles qui s’écoulent dans un cours d’eau non domanial.

Reste que lorsque le lit de ce cours d’eau fait l’objet d’une réservation privative, se pose la question de l’exercice du droit d’usage par les tiers.

Par hypothèse, sauf à ce que ces derniers empruntent une voie publique pour accéder au cours d’eau, ils ne peuvent pas contraindre un propriétaire riverain de leur ouvrir un passage.

Aussi, dans l’hypothèse où le cours d’eau ne comporte aucun accès public, le droit d’usage dont sont titulaires les tiers ne sera que théorique.

Pour les propriétaires riverains en revanche, ce droit d’usage est bien effectif. La question qui immédiatement se pose est alors de savoir quelle est l’étendue de ce droit d’usage sur les eaux courantes dont est titulaire le propriétaire riverain d’un cours d’eau non domanial.

  • Octroi d’un droit d’usage aux propriétaires riverains
    • L’article L. 215-1 du Code de l’environnement prévoit que « les riverains n’ont le droit d’user de l’eau courante qui borde ou qui traverse leurs héritages que dans les limites déterminées par la loi. Ils sont tenus de se conformer, dans l’exercice de ce droit, aux dispositions des règlements et des autorisations émanant de l’administration. »
    • Ainsi, les propriétaires d’un fonds qui est traversé ou bordé par un cours d’eau non domanial sont titulaires d’un droit d’usage des eaux courantes
    • Cette règle n’est autre qu’une reprise de l’article 644 du Code civil qui dispose que « celui dont la propriété borde une eau courante, autre que celle qui est déclarée dépendance du domaine public par l’article 538 au titre ” De la distinction des biens “, peut s’en servir à son passage pour l’irrigation de ses propriétés.»
    • Ce droit d’usage des eaux courantes est également qualifié de droit de riveraineté.
    • Ce droit de riveraineté n’est pans sans interpeller sur sa nature.
    • En effet, si ce droit d’usage ne s’analyse pas en un droit de propriété dans la mesure où son objet, les eaux courantes, est insusceptible d’appropriation, il demeure néanmoins cessible ce qui implique qu’il possède une véritable valeur économique.
    • Des auteurs soutiennent que le droit de riveraineté serait « un droit réel qui ne s’éteint pas par le non-usage, mais peut disparaître par l’effet d’une prescription acquisitive accomplie au profit d’un tiers »[1].
  • Contenu du droit d’usage des propriétaires riverains
    • Le contenu du droit d’usage des propriétaires riverains diffère selon que son titulaire exerce un droit de propriété sur la totalité du lit du cours d’eau, ou sur seulement la moitié.
      • Le titulaire du droit d’usage est propriétaire de la totalité du lit du cours d’eau
        • Tout d’abord, dans cette hypothèse, le propriétaire riverain peut se servir d’une eau courante à son passage pour l’irrigation de son terrain ( 644, al. 1er C. civ.)
        • Ensuite, lorsque le cours d’eau traverse son fond, il peut user de l’eau courante dans l’intervalle qu’elle y parcourt, mais à la charge de la rendre, à la sortie de ses fonds, à son cours ordinaire ( 644, al. 2e C. civ.)
        • Il s’infère de cette règle que le propriétaire riverain est notamment autorisé à modifier le cours du cours d’eau en le divisant, en créant une sinuosité ou un étang.
        • Seule obligation qui s’impose à lui : rendre l’eau à son cours ordinaire à la sortie du fonds.
        • La quantité d’eau restituée doit être équivalente à celle utilisée, étant précisé qu’il doit s’agir d’une eau de même qualité.
        • En somme, le propriétaire riverain peut faire avec l’eau courante qui traverse son fonds tout ce qui ne nuit pas aux héritages inférieurs.
      • Le titulaire du droit d’usage est propriétaire de la moitié du lit du cours d’eau
        • Dans cette hypothèse, le droit d’usage dont est titulaire le propriétaire riverain est, par hypothèse, limité puisque son droit de propriété ne s’exerce pas sur la totalité du lit du cours d’eau.
        • Aussi, lui est-il interdit de détourner ou de modifier son cours, sauf accord avec le riverain avec lequel il partage la moitié du lit.
        • Le seul droit qu’il peut exercer discrétionnairement est celui de se servir de l’eau courante à son passage, notamment pour l’irrigation de son fonds.
  • Limites au droit d’usage des propriétaires riverains
    • Le droit d’usage dont est titulaire le propriétaire riverain n’est pas sans limite.
    • De façon générale, l’usage qu’il fait de l’eau courante qu’il prélève sur son passage ne doit pas nuire aux fonds inférieurs.
    • Il en résulte qu’il doit, à la sortie de son héritage, nécessairement la rendre, dans la même quantité et dans la même qualité, à son cours ordinaire, quel que soit l’usage qui en est fait.
    • Il ne saurait, dans ces conditions, garder pour lui la totalité de l’eau pour l’irrigation de son seul fonds ( req. 17 janv. 1888).
    • Il ne saurait, par ailleurs, rendre l’eau prélevée impropre à son usage pour les héritages inférieurs.
    • En application de l’article L. 215-1 du Code de l’environnement, le propriétaire riverain ne saurait enfin contrevenir aux dispositions des règlements et des autorisations émanant de l’administration.
  • Règles de prévention des conflits d’usage
    • L’article 645 du Code civil dispose que « s’il s’élève une contestation entre les propriétaires auxquels ces eaux peuvent être utiles, les tribunaux, en prononçant, doivent concilier l’intérêt de l’agriculture avec le respect dû à la propriété ; et, dans tous les cas, les règlements particuliers et locaux sur le cours et l’usage des eaux doivent être observés. »
    • La règle ainsi posée vise à prévenir les conflits entre propriétaires riverains ou avec une personne morale de droit public.
    • Pour ce faire, le texte édicte deux consignes qui doivent être suivies par le juge saisi d’un litige
      • Première consigne
        • À l’examen, l’article 645 s’efforce de prévenir en particulier les conflits d’usage que la mention de l’irrigation pourrait susciter à l’intérieur du monde agricole ou avec lui.
        • Aussi, commande-t-il au juge de chercher à toujours mettre en balance les intérêts du propriétaire riverain avec l’intérêt de l’agriculture qui est présenté comme se confondant presque avec l’intérêt général.
        • D’aucuns avancent que cette balance des intérêts doit également être effectuée avec les intérêts industriels qui, s’ils n’ont pas été envisagés en 1804, méritent aujourd’hui tout autant d’attention que l’intérêt de l’agriculture.
      • Seconde consigne
        • La seconde consigne adressée au juge par l’article 645 du Code civil tient à l’observation des règlements particuliers et locaux sur le cours et l’usage des eaux.
          • S’agissant des règlements particuliers
            • Il s’agit de ceux qui procèdent de la conclusion d’une convention, de la constitution d’une servitude ou encore de la prescription acquisitive
            • Lorsque le juge constate l’existence d’un tel règlement, il doit chercher à résoudre le conflit en s’y référant.
          • S’agissant des règlements locaux
            • Il s’agit de ceux édictés par l’autorité administrative qui, en application de l’article L. 215-7 du Code de l’environnement, est chargée de la conservation et de la police des cours d’eau non domaniaux.
            • À cet égard, elle prend toutes dispositions pour assurer le libre cours des eaux et en particulier pour assurer leur préservation, la sécurité et la bonne répartition des eaux courantes.
            • L’article L. 215-8 précise que « le régime général de ces cours d’eau est fixé, s’il y a lieu, de manière à concilier les intérêts des diverses catégories d’utilisateurs de leurs eaux avec le respect dû à la propriété et aux droits et usages antérieurement établis, après enquête d’utilité publique, par arrêté du ministre dont relève le cours d’eau ou la section du cours d’eau. »
(2)

Pour mémoire, l’article 546 du Code civil prévoit que « la propriété d’une chose soit mobilière, soit immobilière, donne droit sur tout ce qu’elle produit, et sur ce qui s’y unit accessoirement soit naturellement, soit artificiellement. »

Ainsi, l’assiette du droit de propriété immobilière s’étend à tout ce qui s’unit et s’incorpore à un immeuble.

À cet égard, l’article 552 du Code civil précise que « la propriété du sol emporte la propriété du dessus et du dessous ».

Il résulte de cette disposition que la propriété immobilière doit être envisagée tout autant verticalement qu’horizontalement.

Nous nous focaliserons ici sur la propriété horizontale.

==> Absence de délimitation générale de la propriété verticale

La délimitation horizontale de la propriété procède d’une opération que l’on appelle le bornage. À la différence toutefois de la délimitation verticale opérée par l’article 552 du Code civil, le bornage d’un fonds n’a pas pour effet de faire présumer la propriété.

En effet, le bornage a seulement « pour objet de fixer définitivement les limites séparatives de deux propriétés contigües et d’assurer, par la plantation de pierres bornes, le maintien des limites ainsi déterminées » (Cass. 3e civ., 11 déc. 1901).

C’est là une grande différence avec l’article 552 du Code civil qui, tout en délimitant la propriété verticale d’un immeuble, présume le propriétaire du sol, propriétaire du dessus et du dessous.

Aussi, le Code civil ne comporte aucune règle qui définit de façon générale, l’objet de la propriété horizontale.

S’il est des règles qui intéressent cette dimension de la propriété immobilière, elles se focalisent sur l’appropriation d’un objet pour le moins spécifique : l’eau.

==> Régimes des eaux

Une application stricte de l’article 544 du Code civil devrait conduire à considérer que le propriétaire du sol est investi du droit de jouir de toutes les utilités de sa chose au nombre desquelles figure l’exploitation de l’eau présente sur son fonds ou en bordure qui finalement s’analyse en l’accessoire de celui-ci.

Néanmoins, l’eau n’est pas n’importe quelle chose. Ainsi que le rappelle l’adage « et quidem naturali iure communia sunt omnium haec : aer et aqua profluens et mare et per hoc litora maris », ce qui signifie « et par droit naturel sont le bien commun de tous : l’air, l’eau s’écoulant, la mer et, pour cela, les rivages de la mer »

L’eau est a priori une chose commune de sorte que, en application de l’article 714 du Code civil, elle n’appartient à personne et son usage est commun à tous.

À cet égard, l’article L. 210-1 du code de l’environnement, dans sa rédaction issue de la loi n°2006-1772 du 30 décembre 2006 sur l’eau et les milieux aquatiques prévoit que « l’eau fait partie du patrimoine commun de la nation. Sa protection, sa mise en valeur et le développement de la ressource utilisable, dans le respect des équilibres naturels, sont d’intérêt général. ».

L’eau, dont l’une des caractéristiques physiques réside dans l’extrême mobilité à l’état liquide, est un objet ou un milieu difficilement cernable par le droit.

Au fil de son cycle immuable et sans cesse recommencé, elle tombe en pluie, ruisselle, rejoint les nappes souterraines ou les cours d’eau, bref emprunte ou traverse successivement différents lieux eux-mêmes soumis à un droit de propriété.

Par commodité, car le législateur n’a pas su s’y prendre autrement, c’est par le prisme des droits de propriété attachés aux divers lieux empruntés qu’a été défini le régime juridique des différentes catégories d’eaux : les eaux ne sont pas traitées par le Code civil comme une ressource en tant que telle ou comme un milieu mais plutôt comme l’accessoire du fonds que leur cours borde ou traverse.

La question qui immédiatement se pose est de savoir si, lorsqu’elle transite par un fonds privé, elle peut faire l’objet d’une appropriation, à tout le moins concourt-elle à la délimitation de la propriété immobilière ?

À l’examen, selon qu’elle est au repos ou en mouvement, l’eau entretient un rapport différent avec le droit de propriété.

Lorsque l’eau est immobile, son régime juridique est attrait par le régime de propriété du lieu qui l’accueille.

Lorsque, en revanche, elle ruisselle d’une propriété à une autre, le droit de propriété ne peut plus appréhender un fluide qui ne fait que passer et prend, en étroite relation avec la propriété des lieux traversés, la forme atténuée d’un droit d’usage – relatif – ou d’une servitude de « passage ».

En simplifiant à l’extrême, le régime juridique de l’eau s’articule donc autour de la distinction entre les eaux courantes (qui forment un cours d’eau) et les eaux non-courantes (dont l’écoulement n’est pas suffisamment important pour former un cours d’eau).

I) Les eaux courantes

Les eaux courantes sont celles dont le ruissellement forme un cours d’eau. À cet égard, l’article L. 215-7-1, al. 1er du Code de l’environnement prévoit que « constitue un cours d’eau un écoulement d’eaux courantes dans un lit naturel à l’origine, alimenté par une source et présentant un débit suffisant la majeure partie de l’année. »

L’alinéa 2 précise que l’écoulement peut ne pas être permanent compte tenu des conditions hydrologiques et géologiques locales.

Classiquement, on distingue les cours d’eau domaniaux des cours d’eau non domaniaux. Jusqu’en 2006, le critère de distinction tenait au caractère navigable et flottable du cours.

  • Les cours d’eau navigables et flottables (pouvant être parcourus par des bateaux ou transporter des trains de bois) étaient qualifiés de domaniaux : ils relevaient du domaine public
  • Les cours d’eau ni navigable, ni flottables étaient qualifiés de non domaniaux : ils étaient susceptibles d’appropriation privée

L’ordonnance n°2006-460 du 21 avril 2006 qui a réformé, en profondeur, le droit domanial a modifié le critère de la domanialité des cours d’eau.

Désormais, ce critère tient, non plus à leur caractère navigable et flottable, mais à leur classement dans le domaine public d’une personne publique.

A) Les cours d’eau domaniaux

==> La propriété du lit

Lorsqu’un cours d’eau est qualifié de domanial il relève du domaine public ce qui implique que son lit, ses rives est insusceptible d’appropriation.

En substance, le domaine public correspond au lit mineur du cours d’eau. Le lit mineur s’arrête au niveau le plus haut que peut atteindre l’eau avant débordement. C’est donc la rive la plus basse qui fixe la limite de propriété.

Lorsqu’un cours d’eau domaniale traverse ou borde un fonds privé, celui-ci est assujetti à un certain nombre de servitudes.

Au compte parmi elles, les servitudes de passage qui correspondent à des bandes de terrain le long de la rivière qui appartiennent au propriétaire riverain mais que le riverain doit laisser libre d’accès pour le passage, des services de police de l’eau et de sécurité, du personnel gestionnaire du cours d’eau chargé de l’entretien, des pêcheurs et des piétons.

Par ailleurs, il existe des servitudes de halage et de marchepied où l’on ne peut planter d’arbres à moins de 9,75 m de la berge côté chemin de halage (s’il existe), et 3,25 m de l’autre côté.

Sur les voies non navigables, il n’existe que la servitude de marchepied.

Quant à l’occupation à titre privé du domaine public, elle nécessite une autorisation de la personne publique propriétaire, laquelle sera délivrée par l’adoption d’un arrêté d’occupation temporaire. Cet arrêté est à demander aux services gestionnaires du domaine.

De même, les droits de pêche et de chasse sont délivrés par les services gestionnaires du domaine.

==> L’usage des eaux

Les personnes publiques propriétaires des cours d’eau domaniaux ne sont pas soumises aux mêmes restrictions d’usage que les riverains, en particulier celles posées à l’alinéa 2e de l’article 644 qui prévoit que « celui dont cette eau traverse l’héritage peut même en user dans l’intervalle qu’elle y parcourt, mais à la charge de la rendre, à la sortie de ses fonds, à son cours ordinaire ».

L’État y échappe dans la mesure où il agit dans l’intérêt général. La loi des 12-20 août 1790 a ainsi chargé l’administration de « diriger, autant qu’il serait possible, les eaux vers un but d’utilité générale d’après les principes de l’irrigation ».

Cet intérêt général est également sauvegardé par la protection accordée au domaine : dès l’ordonnance sur les eaux et forêts d’août 1669 (Titre XXVII, articles 42 et 43), le roi a interdit de faire aucune construction dans les fleuves et rivières navigables.

Cette disposition a été reprise par un arrêté du Directoire exécutif du 19 ventôse an VI, puis l’article 40 de la loi de 1898 a figé cette règle en prévoyant que : « aucun travail ne peut être exécuté et aucune prise d’eau ne peut être pratiquée dans les fleuves et rivières navigables ou flottables sans autorisation de l’administration ».

Cette disposition figure aujourd’hui à l’article L. 2124-8 du code général de la propriété des personnes publiques.

Autrement dit, le droit d’usage de l’eau appartient, sur les cours d’eau domaniaux, aux personnes publiques propriétaires, et les personnes intéressées, n’y ayant aucun droit, qui souhaitent en prélever ne peuvent le faire qu’en vertu d’une autorisation précaire et révocable, assortie du paiement d’une redevance.

Et si l’article 10 de la loi sur l’eau du 3 janvier 1992 (articles L. 214-1 et s. du code de l’environnement) a ultérieurement institué un régime général d’autorisation et de déclaration des prélèvements en eau, également applicable à l’ensemble des cours d’eau, cette police de l’eau ne préjuge en rien du droit d’accès à l’eau de ces cours d’eau qui demeure réglé par les droits de propriété sous-jacents.

B) Les cours d’eau non domaniaux

À la différence des cours d’eau domaniaux qui relèvent du domaine public, les cours d’eau non domaniaux sont susceptibles de faire l’objet d’un droit de propriété par une personne privée.

À cet égard, leur appropriation est régie par les articles 644 et 645 du Code civil et les articles L. 215-1 à L. 215-18 du Code de l’environnement

Le dispositif mis en place vise à encadrer, d’une part, l’appropriation du lit du cours d’eau et, d’autre part, l’usage de ses eaux.

==> La propriété du lit 

  • Délimitation de la propriété
    • Principe
      • L’article L. 215-2, al. 1er du Code de l’environnement prévoit que le lit des cours d’eau non domaniaux appartient aux propriétaires des deux rives.
      • L’alinéa 2 précise que si les deux rives appartiennent à des propriétaires différents, chacun d’eux a la propriété de la moitié du lit, suivant une ligne que l’on suppose tracée au milieu du cours d’eau, sauf titre ou prescription contraire.
      • La ligne séparative des deux fonds se situe ainsi, non pas au niveau des rives du cours d’eau, mais au niveau de la ligne médiane qui le sépare en deux.
      • Cette délimitation n’est toutefois pas définitive : elle peut être aménagée entre les propriétaires entre eux ou être modifiée sous l’effet de la prescription acquisitive
    • Tempéraments
      • L’attribution de la propriété du cours d’eau non domanial aux propriétaires riverains est assortie de deux tempéraments
        • Premier tempérament
          • En application de l’article L. 215-9 du Code de l’environnement le propriétaire riverain d’un cours d’eau non domanial ne peut exécuter des travaux au-dessus de ce cours d’eau ou le joignant qu’à la condition de ne pas préjudicier à l’écoulement et de ne causer aucun dommage aux propriétés voisines.
          • Le droit du propriétaire riverain sur le cours d’eau est ainsi, de fait, limité.
          • Il ne peut notamment pas faire obstacle à son écoulement.
          • Par ailleurs, les propriétaires ou fermiers de moulins et usines, même autorisés ou ayant une existence légale, sont garants des dommages causés aux chemins et aux propriétés ( L. 215-11 C. env.)
        • Second tempérament
          • L’article L. 215-13 du Code de l’environnement dispose que la dérivation des eaux d’un cours d’eau non domanial, d’une source ou d’eaux souterraines, entreprise dans un but d’intérêt général par une collectivité publique ou son concessionnaire, par une association syndicale ou par tout autre établissement public, est autorisée par un acte déclarant d’utilité publique les travaux.
          • L’article L. 215-10 précise que les autorisations ou permissions accordées pour l’établissement d’ouvrages ou d’usines sur les cours d’eaux non domaniaux peuvent être révoquées ou modifiées sans indemnité de la part de l’État exerçant ses pouvoirs de police dans les cas suivants :
            • Dans l’intérêt de la salubrité publique, et notamment lorsque cette révocation ou cette modification est nécessaire à l’alimentation en eau potable de centres habités ou en est la conséquence ;
            • Pour prévenir ou faire cesser les inondations ;
            • Dans les cas de la réglementation générale prévue à l’article L. 215-8 ;
            • Lorsqu’elles concernent les ouvrages établissant ou réglant le plan d’eau ou les établissements ou usines qui, à dater du 30 mars 1993, n’auront pas été entretenus depuis plus de vingt ans ; toute collectivité publique ou tout établissement public intéressé peut, en cas de défaillance du permissionnaire ou du titulaire de l’autorisation, et à sa place, après mise en demeure par le préfet, exécuter les travaux qui sont la conséquence de la révocation ou de la modification de la permission ou de l’autorisation, et poursuivre, à l’encontre du permissionnaire ou du titulaire de l’autorisation, le remboursement de ces travaux ;
  • Changement de lit
    • L’article L. 215-4 du Code de l’environnement dispose que lorsqu’un cours d’eau non domanial abandonne naturellement son lit, les propriétaires des fonds sur lesquels le nouveau lit s’établit sont tenus de souffrir le passage des eaux sans indemnité.
    • Toutefois, ils peuvent, dans l’année qui suit le changement de lit, prendre les mesures nécessaires pour rétablir l’ancien cours des eaux.
    • Les propriétaires riverains du lit abandonné jouissent de la même faculté et peuvent, dans l’année et dans les mêmes conditions poursuivre l’exécution des travaux nécessaires au rétablissement du cours primitif.
    • À l’expiration de ce délai le nouveau lit appartient pour moitié aux propriétaires riverains et le lit abandonné aux propriétaires anciennement riverains.
  • Droits et obligations des propriétaires riverains
    • Le droit de propriété conféré aux propriétaires d’un fonds qui est traversé ou bordé par un cours d’eau non domanial emporte plusieurs conséquences :
      • Droit de construire des ouvrages
        • Le propriétaire riverain d’un cours d’eau est autorisé à construire un ouvrage à partir de la ligne médiane du cours d’eau, dès lors que les travaux effectués au-dessus du cours d’eau ne portent pas préjudice à l’écoulement naturel des eaux et ne causent aucun dommage aux propriétés voisines.
        • L’ouvrage peut ainsi être édifié afin de faire obstacle à toute navigation sur le cours d’eau
      • Droit d’extraire des produits
        • L’article L. 215-2, al. 3e du Code de l’environnement prévoit que chaque riverain a le droit de prendre, dans la partie du lit qui lui appartient, tous les produits naturels et d’en extraire de la vase, du sable et des pierres, à la condition de ne pas modifier le régime des eaux et d’en exécuter l’entretien conformément à l’article L. 215-14.
        • Toutefois, sont et demeurent réservés les droits acquis par les riverains ou autres intéressés sur les parties des cours d’eau qui servent de voie d’exploitation pour la desserte de leurs fonds.
      • Obligation d’entretien
        • L’article L. 215-14 du Code de l’environnement prévoit que le propriétaire riverain est tenu à un entretien régulier du cours d’eau en contrepartie de sa qualité de propriétaire du lit et des berges et du droit d’usage de l’eau y afférent.
        • L’entretien régulier a pour objectif de maintenir le cours d’eau dans son profil d’équilibre, de permettre l’écoulement naturel des eaux et de contribuer à son bon état écologique, notamment par enlèvement des embâcles, débris et atterrissements, flottants ou non, par élagage ou recépage de la végétation des rives. La végétation de la ripisylve doit être préservée et entretenue (l’enlèvement des bois morts et des arbres menaçant de tomber dans le cours d’eau est possible).
        • Aussi, la collectivité n’a pas vocation à se substituer au propriétaire riverain.
        • Toutefois, dans quelques cas (ampleur des travaux à entreprendre et intérêt pour le milieu aquatique), les collectivités territoriales et les syndicats mixtes peuvent prendre en charge les travaux en rivière sur des terrains privés dans le cadre d’une procédure de déclaration d’intérêt général (DIG).
        • Ces collectivités peuvent ou non demander la participation financière des riverains et bénéficiaires de l’opération. En cas de participation financière des particuliers, le projet de DIG est soumis à enquête publique.
        • Dans tous les cas, la procédure de DIG s’articule avec celle au titre de la législation sur l’eau.

==> L’usage des eaux

À la différence du lit du cours d’eau qui, dès lors qu’il ne relève pas du domaine public, peut faire l’objet d’un droit de propriété, tel n’est pas le cas des eaux qui s’écoulent dans ce lit, lesquelles sont des res communes.

À ce titre, elles sont insusceptibles d’appropriation. En application de l’article 714 du Code civil leur usage est commun à tous.

Cela signifie, en théorie, que quiconque est titulaire d’un droit d’usage des eaux courantes y compris de celles qui s’écoulent dans un cours d’eau non domanial.

Reste que lorsque le lit de ce cours d’eau fait l’objet d’une réservation privative, se pose la question de l’exercice du droit d’usage par les tiers.

Par hypothèse, sauf à ce que ces derniers empruntent une voie publique pour accéder au cours d’eau, ils ne peuvent pas contraindre un propriétaire riverain de leur ouvrir un passage.

Aussi, dans l’hypothèse où le cours d’eau ne comporte aucun accès public, le droit d’usage dont sont titulaires les tiers ne sera que théorique.

Pour les propriétaires riverains en revanche, ce droit d’usage est bien effectif. La question qui immédiatement se pose est alors de savoir quelle est l’étendue de ce droit d’usage sur les eaux courantes dont est titulaire le propriétaire riverain d’un cours d’eau non domanial.

  • Octroi d’un droit d’usage aux propriétaires riverains
    • L’article L. 215-1 du Code de l’environnement prévoit que « les riverains n’ont le droit d’user de l’eau courante qui borde ou qui traverse leurs héritages que dans les limites déterminées par la loi. Ils sont tenus de se conformer, dans l’exercice de ce droit, aux dispositions des règlements et des autorisations émanant de l’administration. »
    • Ainsi, les propriétaires d’un fonds qui est traversé ou bordé par un cours d’eau non domanial sont titulaires d’un droit d’usage des eaux courantes
    • Cette règle n’est autre qu’une reprise de l’article 644 du Code civil qui dispose que « celui dont la propriété borde une eau courante, autre que celle qui est déclarée dépendance du domaine public par l’article 538 au titre ” De la distinction des biens “, peut s’en servir à son passage pour l’irrigation de ses propriétés.»
    • Ce droit d’usage des eaux courantes est également qualifié de droit de riveraineté.
    • Ce droit de riveraineté n’est pans sans interpeller sur sa nature.
    • En effet, si ce droit d’usage ne s’analyse pas en un droit de propriété dans la mesure où son objet, les eaux courantes, est insusceptible d’appropriation, il demeure néanmoins cessible ce qui implique qu’il possède une véritable valeur économique.
    • Des auteurs soutiennent que le droit de riveraineté serait « un droit réel qui ne s’éteint pas par le non-usage, mais peut disparaître par l’effet d’une prescription acquisitive accomplie au profit d’un tiers »[1].

  • Contenu du droit d’usage des propriétaires riverains
    • Le contenu du droit d’usage des propriétaires riverains diffère selon que son titulaire exerce un droit de propriété sur la totalité du lit du cours d’eau, ou sur seulement la moitié.
      • Le titulaire du droit d’usage est propriétaire de la totalité du lit du cours d’eau
        • Tout d’abord, dans cette hypothèse, le propriétaire riverain peut se servir d’une eau courante à son passage pour l’irrigation de son terrain ( 644, al. 1er C. civ.)
        • Ensuite, lorsque le cours d’eau traverse son fond, il peut user de l’eau courante dans l’intervalle qu’elle y parcourt, mais à la charge de la rendre, à la sortie de ses fonds, à son cours ordinaire ( 644, al. 2e C. civ.)
        • Il s’infère de cette règle que le propriétaire riverain est notamment autorisé à modifier le cours du cours d’eau en le divisant, en créant une sinuosité ou un étang.
        • Seule obligation qui s’impose à lui : rendre l’eau à son cours ordinaire à la sortie du fonds.
        • La quantité d’eau restituée doit être équivalente à celle utilisée, étant précisé qu’il doit s’agir d’une eau de même qualité.
        • En somme, le propriétaire riverain peut faire avec l’eau courante qui traverse son fonds tout ce qui ne nuit pas aux héritages inférieurs.
      • Le titulaire du droit d’usage est propriétaire de la moitié du lit du cours d’eau
        • Dans cette hypothèse, le droit d’usage dont est titulaire le propriétaire riverain est, par hypothèse, limité puisque son droit de propriété ne s’exerce pas sur la totalité du lit du cours d’eau.
        • Aussi, lui est-il interdit de détourner ou de modifier son cours, sauf accord avec le riverain avec lequel il partage la moitié du lit.
        • Le seul droit qu’il peut exercer discrétionnairement est celui de se servir de l’eau courante à son passage, notamment pour l’irrigation de son fonds.
  • Limites au droit d’usage des propriétaires riverains
    • Le droit d’usage dont est titulaire le propriétaire riverain n’est pas sans limite.
    • De façon générale, l’usage qu’il fait de l’eau courante qu’il prélève sur son passage ne doit pas nuire aux fonds inférieurs.
    • Il en résulte qu’il doit, à la sortie de son héritage, nécessairement la rendre, dans la même quantité et dans la même qualité, à son cours ordinaire, quel que soit l’usage qui en est fait.
    • Il ne saurait, dans ces conditions, garder pour lui la totalité de l’eau pour l’irrigation de son seul fonds ( req. 17 janv. 1888).
    • Il ne saurait, par ailleurs, rendre l’eau prélevée impropre à son usage pour les héritages inférieurs.
    • En application de l’article L. 215-1 du Code de l’environnement, le propriétaire riverain ne saurait enfin contrevenir aux dispositions des règlements et des autorisations émanant de l’administration.
  • Règles de prévention des conflits d’usage
    • L’article 645 du Code civil dispose que « s’il s’élève une contestation entre les propriétaires auxquels ces eaux peuvent être utiles, les tribunaux, en prononçant, doivent concilier l’intérêt de l’agriculture avec le respect dû à la propriété ; et, dans tous les cas, les règlements particuliers et locaux sur le cours et l’usage des eaux doivent être observés. »
    • La règle ainsi posée vise à prévenir les conflits entre propriétaires riverains ou avec une personne morale de droit public.
    • Pour ce faire, le texte édicte deux consignes qui doivent être suivies par le juge saisi d’un litige
      • Première consigne
        • À l’examen, l’article 645 s’efforce de prévenir en particulier les conflits d’usage que la mention de l’irrigation pourrait susciter à l’intérieur du monde agricole ou avec lui.
        • Aussi, commande-t-il au juge de chercher à toujours mettre en balance les intérêts du propriétaire riverain avec l’intérêt de l’agriculture qui est présenté comme se confondant presque avec l’intérêt général.
        • D’aucuns avancent que cette balance des intérêts doit également être effectuée avec les intérêts industriels qui, s’ils n’ont pas été envisagés en 1804, méritent aujourd’hui tout autant d’attention que l’intérêt de l’agriculture.
      • Seconde consigne
        • La seconde consigne adressée au juge par l’article 645 du Code civil tient à l’observation des règlements particuliers et locaux sur le cours et l’usage des eaux.
          • S’agissant des règlements particuliers
            • Il s’agit de ceux qui procèdent de la conclusion d’une convention, de la constitution d’une servitude ou encore de la prescription acquisitive
            • Lorsque le juge constate l’existence d’un tel règlement, il doit chercher à résoudre le conflit en s’y référant.
          • S’agissant des règlements locaux
            • Il s’agit de ceux édictés par l’autorité administrative qui, en application de l’article L. 215-7 du Code de l’environnement, est chargée de la conservation et de la police des cours d’eau non domaniaux.
            • À cet égard, elle prend toutes dispositions pour assurer le libre cours des eaux et en particulier pour assurer leur préservation, la sécurité et la bonne répartition des eaux courantes.
            • L’article L. 215-8 précise que « le régime général de ces cours d’eau est fixé, s’il y a lieu, de manière à concilier les intérêts des diverses catégories d’utilisateurs de leurs eaux avec le respect dû à la propriété et aux droits et usages antérieurement établis, après enquête d’utilité publique, par arrêté du ministre dont relève le cours d’eau ou la section du cours d’eau. »

II) Les eaux non-courantes

Les eaux non-courantes sont celles dont le ruissellement ne forme pas un cours d’eau. Pour mémoire, en application de l’article L. 215-7-1, al. 1er du Code de l’environnement prévoit que « constitue un cours d’eau un écoulement d’eaux courantes dans un lit naturel à l’origine, alimenté par une source et présentant un débit suffisant la majeure partie de l’année. »

Les eaux non-courantes sont donc celles qui ont vocation à demeurer au repos ou dont l’écoulement n’est pas suffisamment intense et ordonné pour former un cours d’eau.

Au nombre des eaux non-courantes on distingue classiquement les eaux pluviales des eaux de source.

A) Les eaux pluviales

Aucune disposition du code civil dans sa version de 1804 ne traitait de la question de la propriété de l’eau de pluie. L’importance pratique de cette question a cependant nourri une importante jurisprudence dictée par le principe simple selon lequel chacun a la pleine propriété des eaux de pluie qui tombent sur son fonds.

Les eaux pluviales ont, en effet, toujours été considérées comme des res nullius (choses sans maître), ce qui implique qu’elles peuvent faire l’objet d’appropriation privative.

Cette construction jurisprudentielle a été reprise par la loi du 8 avril 1898 sur le régime des eaux, qui est à l’origine de la rédaction précitée et toujours en vigueur de l’article 641 du Code civil.

Mais si cette loi consacre la jurisprudence attribuant la pleine propriété des eaux de pluie au propriétaire du fonds, elle précise immédiatement que cette eau retrouve le droit commun dès lors qu’elle sort du terrain et que, si elle bénéficie d’une servitude naturelle d’écoulement, l’usage qui en est fait ne doit pas l’aggraver.

==> Principe

L’article 641, al. 1er du Code civil prévoit en ce sens que « tout propriétaire a le droit d’user et de disposer des eaux pluviales qui tombent sur son fonds. »

Il ressort de cette disposition que le propriétaire du sol peut se réserver l’usage des eaux pluviales qui tombent sur son fonds.

Cette réservation privative n’implique pas, à la lecture du texte, qu’il les rende à la sortie de son fonds à l’instar des eaux courantes.

Il est donc livre de les capter, d’en faire usage pour irriguer sa propriété sans jamais les restituer pour l’usage des fonds inférieurs.

Lorsque les eaux pluviales s’écoulent sur les fonds inférieurs, les propriétaires de ces fonds sont, à leur tour, en droit d’en faire usage, celles-ci demeurant des res nullius tant qu’elles n’ont pas été captées.

Il a été jugé qu’il en allait de même des eaux pluviales qui proviennent de la voie publique, elles peuvent être appropriées par voie d’occupation par les propriétaires des fonds privés inférieurs (V. en ce sens Cass. civ. 13 janv. 1891)

==> Limites

L’article 641, al. 2e du Code civil prévoit que « si l’usage de ces eaux ou la direction qui leur est donnée aggrave la servitude naturelle d’écoulement établie par l’article 640, une indemnité est due au propriétaire du fonds inférieur. »

Il s’infère de cette disposition que l’usage des eaux pluviales par un propriétaire privé ne peut jamais aggraver la servitude d’écoulement qui pèse sur les fonds inférieurs.

Cette règle est une application particulière de l’article 663, al. 3e qui dispose que « le propriétaire supérieur ne peut rien faire qui aggrave la servitude du fonds inférieur. »

L’obligation mise à la charge du propriétaire du fonds dominant doit être comprise comme lui interdisant d’affecter l’écoulement naturel des eaux en déversant, par exemple, des eaux usées ou ménagères.

Dès lors que l’intervention du propriétaire du fonds dominant modifie l’écoulement des eaux, il y a aggravation de la charge qui pèse sur le fonds servant.

Or cette aggravation est constitutive d’une faute susceptible de donner lieu à une indemnisation du préjudice causé (V. en ce sens Cass. req. 7 janv. 1895).

Le propriétaire du fonds servant peut encore contraindre, sous astreinte, le propriétaire du fonds supérieur à réaliser des travaux afin que cesse l’écoulement anormal des eaux.

B) Les eaux de sources

Le droit de propriété sur les eaux de source figure à l’article 641 du code civil dès sa version de 1804 : « celui qui a une source dans son fonds, peut en user à sa volonté ». Ce texte conférait ainsi un droit de propriété absolu au propriétaire du sol sur les sources.

La loi du 8 avril 1898 a déplacé cette règle au premier alinéa 2 de l’article 642 en ajoutant la précision suivante : « dans les limites et pour les besoins de son héritage. »

L’appropriation privative d’une source par le propriétaire du sol n’est, de la sorte, pas sans limite. L’exploitation d’une source ne saurait préjudicier aux propriétaires des fonds inférieurs, ni porter atteinte à l’intérêt général.

==> Principe

L’article 642, al. 1er du Code civil dispose que « celui qui a une source dans son fonds peut toujours user des eaux à sa volonté dans les limites et pour les besoins de son héritage. »

Cette disposition confère ainsi un droit de propriété au propriétaire d’un fonds sur lequel une source jaillit.

Il peut être retiré de cet usage toutes les utilités que procure la source. Il est, à cet égard, indifférent qu’il s’agisse d’une source dont le jaillissement dans le fonds soit naturel ou procède de sondages et de travaux souterrains.

Respectant le caractère absolu du droit du propriétaire du sol sur les eaux de source, la jurisprudence a, en effet, étendu ce droit d’usage aux eaux souterraines, c’est-à-dire aux eaux n’ayant pas encore émergé à la surface selon un raisonnement parfaitement vertical : le propriétaire du fonds possède l’eau de source de ce fonds, une eau nécessairement issue du dessous.

Le droit de propriété de la source s’étend donc aux eaux souterraines, ce qui contraste singulièrement avec l’étendue limitée des droits sur l’eau courante.

Les rédacteurs du code, et leurs inspirateurs romains, n’avaient sans doute pas envisagé, à une époque où l’état des techniques ne permettait ni de forer profondément dans le sol ni d’en extraire de grands volumes, la postérité de cette question.

Si le caractère absolu de ce droit emporte le droit du propriétaire du sol d’intercepter les veines d’eaux souterraines, il ne s’exerce, néanmoins, qu’à hauteur de ce que ce propriétaire peut capter et ce dernier n’a droit à aucune indemnité si la source se tarit par suite de travaux effectués sur un fonds voisin.

Aussi, selon la jurisprudence, le propriétaire du fonds sur lequel elle jaillit peut aveugler la source, la détruire, la détourner, la vendre ou la donner.

Un maire ne peut pas, pour cette raison, ouvrir à certains habitants d’une commune l’usage d’un puits privé (CE, 8 juillet 1936, Millot)

==> Limites

Le droit de propriété conféré au propriétaire du sol sur les sources qui jaillissent dans son fonds est assorti de plusieurs restrictions.

  • Le respect des droits des propriétaires des fonds inférieurs
    • L’article 642, al. 2e du Code civil prévoit que « le propriétaire d’une source ne peut plus en user au préjudice des propriétaires des fonds inférieurs qui, depuis plus de trente ans, ont fait et terminé, sur le fonds où jaillit la source, des ouvrages apparents et permanents destinés à utiliser les eaux ou à en faciliter le passage dans leur propriété.»
    • Il résulte de cette disposition que lorsque les propriétaires des fonds inférieurs ont engagé des travaux pour capter l’eau de la source qui jaillit sur le fonds supérieur, il est fait interdiction à ce dernier de modifier les conditions d’écoulement de l’eau telle sorte que cette modification aurait pour effet de causer un préjudice au fonds inférieur.
    • Encore faut-il néanmoins, pour que la règle s’applique, que
      • D’une part, un délai de trente ans se soit écoulé
      • D’autre part, que les travaux aient été engagés et achevés par les propriétaires du fonds inférieur, par son auteur ou pour son compte
    • Aussi, le non-usage trentenaire de la source par les propriétaires du fonds dans lequel elle jaillit ne suffit pas à prescrire ( req. 17 oct. 1899).
  • L’alimentation en eau des villages ou hameaux
    • Le législateur de 1804, sans doute conscient des réalités de la vie rurale avant l’arrivée de canalisations d’eau potable dans les campagnes, a ménagé une priorité pour l’alimentation humaine en eau potable
    • Ainsi, selon l’article 642, al. 3e du Code civil dispose-t-il que le propriétaire du fonds dans lequel jaillit la source peut « ne peut pas non plus en user de manière à enlever aux habitants d’une commune, village ou hameau, l’eau qui leur est nécessaire ».
    • Il s’agit là d’une véritable servitude légale instituée en considération de l’intérêt général.
    • Ce droit dont sont titulaires les habitants voisins demeure néanmoins relatif, puisque ce même article le circonscrit immédiatement : « mais si les habitants n’en ont pas acquis ou prescrit l’usage, le propriétaire peut réclamer une indemnité, laquelle est réglée par experts».
    • Le maître du fonds conserve en tout état de cause la propriété de l’excédent d’eau de source non utilisé par les habitants.
    • Par ailleurs, le texte ne s’applique qu’aux seules eaux courantes et non aux réserves d’eau telles que les citernes, marres, lacs ou étangs.
    • Aussi, est-il nécessaire que la source forme, à la sortie du fonds, un cours d’eau de telle sorte qu’elle puisse être à la portée des habitants.
    • Autrement dit, si la source n’est accessible que sur le fonds dans lequel elle jaillit, l’article 642 est inapplicable, celui-ci n’obligeant aucunement le propriétaire à consentir un droit de passage sur son fonds (V. en ce sens 1ère civ. 22 nov. 1955).
    • Quant aux bénéficiaires de la servitude, il ne peut s’agit que d’un groupement d’habitants réunis en village ou en hameau.
    • Un habitant isolé ne saurait se prévaloir de la servitude instituée par le texte
    • Au surplus, les habitants du village ou du hameau doivent justifier de la nécessité pour eux de faire usage de l’eau de source, faute de quoi ils ne peuvent pas se prévaloir de la servitude.
    • Par nécessité, il faut entendre un besoin pour leur personne ou pour les animaux. L’irrigation de leur fonds n’est pas un motif suffisant pour se prévaloir de la servitude légale.
  • Source formant un cours d’eau
    • L’article 643 du Code civil prévoit que « si, dès la sortie du fonds où elles surgissent, les eaux de source forment un cours d’eau offrant le caractère d’eaux publiques et courantes, le propriétaire ne peut les détourner de leurs cours naturels au préjudice des usagers inférieurs.»
    • Il ressort de cette disposition que lorsque la source forme un cours d’eau à la sortie du fonds d’où elle jaillit, s’opère alors un basculement sur le régime juridique des eaux courantes.
    • Encore faut-il que soit établie l’existence d’un cours d’eau qui se définit comme un « un écoulement d’eaux courantes dans un lit naturel à l’origine, alimenté par une source et présentant un débit suffisant la majeure partie de l’année. »
    • Lorsque cette condition est remplie, alors le droit dont est titulaire le propriétaire s’analyse non plus en droit de propriété sur la source mais en un droit d’usage.
    • S’il peut se servir des eaux de la source notamment à des fins d’irrigation de son terrain, il lui est, en revanche, fait interdiction d’aveugler la source, de la détruire, de la détourner, de la vendre ou encore de la donner.
    • Il est autorisé à faire usage de la source dans la limite des droits des propriétaires des fonds inférieurs desquels il ne peut exiger aucune indemnité et auxquels il ne doit causer aucun préjudice.
    • Ces derniers n’ont, d’ailleurs, pas à justifier à l’instar des habitants d’un hameau ou d’un village d’une quelconque nécessité pour se prévaloir du droit de faire usage des eaux de la source.
  • Restrictions particulières
    • Aux restrictions posées par le Code civil quant au droit de propriété exercé sur une source qui jaillit dans un fonds privé, s’ajoutent des restrictions spécifiques qui tiennent, par exemple, à l’exploitation des eaux minérales lesquelles peuvent faire l’objet d’une déclaration d’intérêt public par l’État.
    • Il faut encore compter sur les règles qui visent à assurer la préservation des eaux de source, à leur répartition, à la prévention de la pénurie et à la lutte contre la pollution.

[1] F. Terré et Ph. Simler, Droit civil – Les biens, éd. Dalloz, 2007, n°233, p. 203.

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L’accession est dite naturelle lorsque l’incorporation de la chose ne procède pas du fait de l’homme, en ce sens qu’il n’est pas intervenu dans le processus d’union des biens.

Cette incorporation est qui donc est le résultat d’un phénomène naturel peut avoir pour objet tout autant un meuble qu’un immeuble.

Nous nous focaliserons ici sur l’incorporation des immeubles

L’accession immobilière ne procède pas seulement de l’incorporation d’un meuble, elle peut également résulter de l’union de plusieurs immeubles.

Le phénomène naturel susceptible de conduire à ce résultat n’est autre que le mouvement de l’eau qui sous l’effet des événements climatiques peut donner lieu à la création de nouveaux biens, à tout le moins à une redéfinition de l’assiette de la propriété.

Création d’un îlot, abandon par un cours d’eau de son lit, apparition d’alluvions et de relais sont autant de phénomènes qui sont envisagés par le Code civil dans le cadre de l’accession immobilière.

Ces phénomènes ont en commun de conduire à des situations d’extension ou de réduction de l’assiette de la propriété d’un fonds.

La question qui a lors se pose est de savoir à qui profite ou préjudicie les mouvements de l’eau qui modifient la configuration des terrains et, par voie de conséquence, les limites de voisinage.

Pour le déterminer, il convient de se reporter aux articles 556 à 563 du Code civil qui distinguent plusieurs phénomènes, dont la modification du lit d’un cours d’eau.

Le Code civil envisage deux sortes de modifications dont est susceptible de faire l’objet un cours d’eau : la formation d’un nouveau bras et l’abandon de son lit

  • Formation d’un nouveau bras
    • L’article 562 du Code civil prévoit que « si un cours d’eau, en se formant un bras nouveau, coupe et embrasse le champ d’un propriétaire riverain, et en fait une île, ce propriétaire conserve la propriété de son champ, encore que l’île se soit formée dans un cours d’eau domanial. »
    • Il ressort de cette disposition que la formation d’un nouveau bras est sans incidence sur la limite de propriété du cours d’eau, à tout le moins lorsqu’il est domanial.
    • Lorsque, en revanche, il s’agit d’un cours d’eau domanial la propriété du propriétaire du fonds traversé par le nouveau bras s’en trouve diminuée d’autant.
  • Abandon de son lit
    • Dans l’hypothèse où un cours d’eau abandonne son lit, il y a lieu de distinguer selon que celui-ci présente un caractère domanial ou non.
      • Les cours d’eaux domaniaux
        • L’article 563 du Code civil dispose que « si un cours d’eau domanial forme un nouveau cours en abandonnant son ancien lit, les propriétaires riverains peuvent acquérir la propriété de cet ancien lit, chacun en droit soi, jusqu’à une ligne qu’on suppose tracée au milieu du cours d’eau.»
        • Il ressort de cette disposition que l’ancien lit d’un cours d’eau tombe dans le domaine privé de la personne publique ce qui implique qu’il peut faire l’objet d’une aliénation ou qu’il peut être acquis par usucapion.
        • Lorsqu’il est aliéné, l’alinéa 1er in fine de l’article 563 du Code civil précise que « le prix de l’ancien lit est fixé par des experts nommés par le président du tribunal de la situation des lieux, à la requête de l’autorité compétente. »
        • À cet égard, il peut être observé que l’aliénation de l’ancien lit du cours d’eau ne constitue, en aucun cas, une faculté laissée à la discrétion : il s’agit d’une véritable obligation mise à sa charge.
        • L’alinéa 2e du texte prévoit en ce sens que « à défaut par les propriétaires riverains de déclarer, dans les trois mois de la notification qui leur sera faite par l’autorité compétente, l’intention de faire l’acquisition aux prix fixés par les experts, il est procédé à l’aliénation de l’ancien lit selon les règles qui président aux aliénations du domaine des personnes publiques. »
        • S’agissant du prix payé par les acquéreurs privés du nouveau lit, il vise à indemniser les propriétaires des fonds sur lesquels le nouveau lit du cours d’eau s’est établi, ce qui a pour conséquence, de diminuer l’assiette de leur propriété.
        • Cet objectif a été érigé en règle énoncée à l’article 533, al. 3e du Code civil qui prévoit que « le prix provenant de la vente est distribué aux propriétaires des fonds occupés par le nouveau cours à titre d’indemnité, dans la proportion de la valeur du terrain enlevé à chacun d’eux. »
      • Les cours d’eau non-domaniaux
        • L’article L. 215-4 du Code de l’environnement dispose que lorsqu’un cours d’eau non domanial abandonne naturellement son lit, les propriétaires des fonds sur lesquels le nouveau lit s’établit sont tenus de souffrir le passage des eaux sans indemnité.
        • Toutefois, ils peuvent, dans l’année qui suit le changement de lit, prendre les mesures nécessaires pour rétablir l’ancien cours des eaux.
        • Les propriétaires riverains du lit abandonné jouissent de la même faculté et peuvent, dans l’année et dans les mêmes conditions poursuivre l’exécution des travaux nécessaires au rétablissement du cours primitif.
        • À l’expiration de ce délai le nouveau lit appartient pour moitié aux propriétaires riverains et le lit abandonné aux propriétaires anciennement riverains.
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