Au cours de leur mariage les époux sont soumis au droit des régimes matrimoniaux s’agissant des rapports pécuniaires qu’ils entretiennent entre eux.

Ce droit des régimes matrimoniaux fait l’objet d’un traitement dans deux parties bien distinctes du Code civil, puisque envisagé, d’abord dans un chapitre consacré aux devoirs et aux droits respectifs des époux (art. 212 à 226 C. civ.), puis dans un titre dédié spécifiquement au contrat de mariage et aux régimes matrimoniaux (art. 1384 à 1581 C. civ.).

==> Régime primaire impératif et régime matrimonial

Cet éclatement du droit des régimes matrimoniaux à deux endroits du Code civil, révèle que les époux sont soumis à deux corps de règles bien distinctes :

  • Premier corps de règles : le régime primaire impératif
    • Les époux sont d’abord soumis à ce que l’on appelle un régime primaire impératif, également qualifié de statut matrimonial de base ou statut fondamental, qui se compose de règles d’ordre public applicables à tous les couples mariés.
    • Il s’agit, en quelque sorte, d’un socle normatif de base qui réunit les principes fondamentaux régissant la situation patrimoniale du couple marié.
  • Second corps de règles : le régime matrimonial
    • Au régime primaire impératif qui constitue « le statut fondamental des gens mariés»[1], se superpose un régime matrimonial dont la fonction est :
      • D’une part, de déterminer la composition des patrimoines des époux
      • D’autre part, de préciser les pouvoirs dont les époux sont titulaires sur chaque masse de biens
    • Le régime matrimonial se distingue du régime primaire impératif en ce que son contenu est susceptible de différer d’un couple à l’autre.

Ainsi, tandis que le régime matrimonial applicable au couple marié dépend du choix qu’ils auront fait, tantôt au moment de la conclusion du mariage, tantôt au cours de leur union, le régime primaire impératif s’impose à eux, sans qu’ils disposent de la faculté de se soustraire ou d’écarter les règles qui le composent en raison de leur caractère d’ordre public.

Cette dualité entre règles impératives et règles supplétives qui façonnent le statut matrimonial des époux n’est autre qu’une manifestation de la nature hybride du mariage qui mêle le contrat à l’institution.

==> Origines et fondements de la liberté des conventions matrimoniales

S’agissant spécifiquement de la dimension contractuelle du mariage, elle s’exprime notamment dans la détermination du régime matrimonial applicable aux époux.

Car en effet, c’est la liberté qui préside au choix du régime matrimonial. L’article 1387 du Code civil prévoit en ce sens que « la loi ne régit l’association conjugale, quant aux biens, qu’à défaut de conventions spéciales que les époux peuvent faire comme ils le jugent à propos ».

Cette disposition instaure donc un principe de liberté des conventions matrimoniales, en ce sens que les époux sont autorisés à régler leurs rapports pécuniaires par voie de contrat de mariage.

Cette liberté dont jouit le couple marié n’est nullement un acquis de la Révolution. Elle prend directement racine dans l’Ancien régime. En droit canonique, la règle observée est que la conclusion du mariage ne peut procéder que d’un échange des consentements.

Et parce que les enjeux d’une union conjugale diffèrent d’un couple à l’autre et que les époux peuvent être soumis à des lois et coutumes différentes selon leur région d’appartenance, il a très tôt été admis qu’ils puissent établir une convention pour organiser l’union des biens.

En 1804, les rédacteurs du Code civil n’ont fait que consacrer la liberté des conventions matrimoniales qui, par suite, a été confirmée par la loi n°65-570 du 13 juillet 1965 portant réforme des régimes matrimoniaux, puis par la loi n°85-1372 du 23 décembre 1985 relative à l’égalité des époux dans les régimes matrimoniaux et des parents dans la gestion des biens des enfants mineurs

Cette liberté dont jouit le couple marié de choisir et d’aménager son régime matrimonial est pour le moins étendue dans le temps puisqu’elle peut être exercée, tant au moment de la formation du mariage, qu’au cours de l’union conjugale.

Nous nous focaliserons ici sur la liberté des conventions matrimoniales.

Si, l’article 1387 du Code civil prévoit, en substance, que les époux sont libres de choisir leur régime matrimonial, il précise que cette liberté peut être exercée pourvu que les conventions spéciales qu’ils établissent « ne soient pas contraires aux bonnes mœurs ni aux dispositions qui suivent. »

Le principe de liberté des conventions matrimoniales n’est, ainsi, pas absolu. Il est assorti de limites qui tiennent à l’ordre public matrimonial qui rappelle que le mariage comporte également une dimension institutionnelle.

I) Le principe de liberté des conventions matrimoniales

Lors de la formation du mariage, il appartient aux époux de choisir le régime matrimonial qu’ils souhaitent se voir appliquer.

Cette liberté de choix dont ils jouissent est double :

  • D’une part, ils peuvent choisir un régime matrimonial parmi ceux proposés par la loi
  • D’autre part, ils disposent de la faculté d’aménager le régime matrimonial pour lequel ils ont opté

A) Le choix du régime matrimonial

L’article 1387 du Code civil confère donc aux époux la liberté de choisir le régime matrimonial qui leur sied, lequel a vocation à régler leurs rapports pécuniaires.

Ce régime peut avoir pour source, tout aussi bien la loi, que la volonté des parties.

1. Le choix d’un régime matrimonial proposé par la loi

Il est admis que les époux puissent, tout autant opter pour un régime matrimonial prévu par le Code civil, que pour un régime régi par une loi étrangère.

a. Le choix d’un régime matrimonial prévu par le Code civil

==> Régime légal et régimes conventionnels

Afin de leur faciliter la tâche, le Code civil met à leur disposition un certain nombre de régimes prédéterminés qu’ils peuvent adopter « clé en main ».

L’article 1393, al. 1er du Code civil prévoit en ce sens que « les époux peuvent déclarer, de manière générale, qu’ils entendent se marier sous l’un des régimes prévus au présent code. »

Pratiquement, le choix qui s’offre au couple marié consiste à opter soit pour le régime légal, soit pour un régime conventionnel :

  • Le choix du régime légal
    • L’application du régime légal, qualifié de communauté réduite aux acquêts, procède, à la vérité, moins d’un choix que d’une absence de choix.
    • À l’analyse, il s’agit d’un régime supplétif qui a vocation à s’appliquer au couple marié lorsqu’il n’a pas opté pour un régime conventionnel.
    • L’article 1393, al. 2e du Code civil prévoit, en effet, que « à défaut de stipulations spéciales qui dérogent au régime de communauté ou le modifient, les règles établies dans la première partie du chapitre II formeront le droit commun de la France. »
    • En l’absence de choix des époux, il y a donc lieu de faire application au couple marié du régime de la communauté réduite aux acquêts, envisagé aux articles 1400 à 1491 du Code civil.
    • Ce régime a été institué par la loi du 13 juillet 1965 qui l’a substitué à l’ancien régime légal de communauté de meubles et d’acquêts, lequel est désormais relégué au rang de régime conventionnel.
    • À cet égard, le régime légal se classe parmi les régimes communautaires dans la mesure où il crée une masse commune de biens qui ont vocation à être partagés au jour de la dissolution du mariage.
  • Le choix d’un régime conventionnel
    • Les époux peuvent décider d’opter pour un régime matrimonial relevant de la catégorie des régimes conventionnels au nombre desquels figurent :
      • Le régime de la communauté de meubles et d’acquêts ( 1498 à 1501 C. civ.)
      • Le régime de la communauté universelle ( 1526 C. civ.)
      • Le régime de la séparation de biens ( 1536 à 1543 C. civ.)
      • Le régime de la participation aux acquêts ( 1569 à 1581 C. civ.)
    • À l’examen, la « conventionnalité » de ces régimes demeure somme toute relative dans la mesure où ils sont proposés par le législateur.
    • Les époux peuvent néanmoins, en application du principe de « liberté des conventions matrimoniales», les aménager à leur guise afin d’établir un contrat de mariage « sur-mesure ».

==> La nature du régime légal

Ce qu’il a donc lieu de retenir des règles de détermination du régime matrimonial applicable aux époux c’est que, en l’absence de choix exprimé, par eux, ils sont réputés avoir opté pour le régime légal.

De cette application, par défaut, d’un régime matrimonial spécifié par la loi, faute pour les époux d’avoir établi un contrat de mariage, une controverse est née, à partir du XVIe siècle, quant à la nature du régime légal.

La question s’est posée de savoir s’il pouvait être assimilé à un régime conventionnel.

La doctrine traditionnelle a très largement opiné en ce sens en défendant l’idée que si les époux n’avaient pas opté pour un régime matrimonial spécifique, c’est parce qu’ils avaient voulu opter pour le régime légal.

Aussi, fallait-il voir dans ce non-choix, la conclusion d’un contrat tacite, ce qui donc justifierait que l’on appréhende le régime légal comme relevant de la même catégorie que les régimes conventionnels.

L’enjeu du débat résidait dans l’application de la loi dans l’espace et dans le temps.

  • S’agissant de l’enjeu tenant à l’application de la loi dans l’espace
    • Si l’on considère que le régime légal présente une nature conventionnelle, alors pour trancher un conflit de lois entre deux pays, il y a lieu d’opter pour la loi d’autonomie, soit de se référer à la volonté des parties.
    • Faute de volonté expressément exprimée, il appartient au juge de rechercher des indices permettant de sonder les intentions implicites du couple.
    • S’il n’y parvient pas, la seule option qui lui reste est de se référer à un critère de rattachement objectif, tel que la loi de l’État avec lequel les époux entretiennent le lien plus étroit, ce qui, le plus souvent est déterminé par leur lieu de la première résidence matrimoniale.
    • Ce raisonnement emprunté à la résolution des conflits de lois dans l’espace en matière contractuelle, a été adopté par la jurisprudence dans de nombreux arrêts (V. notamment req. 4 juin 1935).
    • C’est ce qui a conduit les auteurs classiques, en particulier, Dumoulin, à soutenir que le régime légal devait bien être appréhendé comme un contrat et non comme un simple effet de la loi.
  • S’agissant de l’enjeu tenant à l’application de la loi dans le temps
    • Si l’on considère que le régime légal s’apparente à un régime conventionnel, cette position conduit à écarter l’application immédiate de la loi nouvelle à la situation matrimoniale des époux qui se sont mariés sous l’empire du droit antérieur.
    • À l’instar de n’importe quelle situation contractuelle, il y a lieu, en effet, de faire application du principe de survie de la loi ancienne afin de résoudre le conflit de lois dans le temps.

Aujourd’hui, la thèse contractualiste semble avoir été abandonnée. Ainsi que s’accordent à le dire les auteurs, le régime légal serait moins le produit d’un contrat que de l’effet de la loi.

Plusieurs arguments sont avancés au soutien de cette thèse :

  • Premier argument
    • S’agissant de la résolution des conflits de lois dans le temps, la loi n° 85-1372 du 23 décembre 1985 a posé le principe d’application immédiate de la loi nouvelle.
    • Il en résulte que cette dernière a vocation à s’appliquer indifféremment à tous les couples mariés, peu importe que leur union ait été célébrée avant ou après l’adoption du nouveau texte.
    • Le principe a, certes, été assorti d’un certain nombre d’aménagements, notamment afin de préserver l’étendue du gage des créanciers antérieurs, la survie de la loi ancienne demeure toutefois reléguée au rang d’exception.
  • Deuxième argument
    • L’un des arguments décisifs permettant de dénier au régime légal une nature contractuelle consiste à convoquer l’article 1394, al. 3e du Code civil qui prévoit que « si l’acte de mariage mentionne qu’il n’a pas été fait de contrat, les époux seront, à l’égard des tiers, réputés mariés sous le régime de droit commun, à moins que, dans les actes passés avec ces tiers, ils n’aient déclaré avoir fait un contrat de mariage. »
    • Autrement dit, en l’absence de publicité du contrat de mariage, les époux sont réputés, à l’égard des tiers, avoir opté pour le régime légal.
    • De la même manière, en cas d’annulation du contrat de mariage, la jurisprudence décide que c’est le régime légal qui a vocation à s’appliquer.
    • Lorsque donc le régime légal s’applique consécutivement, soit à un défaut de publicité de leur contrat de mariage, soit à son annulation, on ne saurait raisonnablement soutenir qu’il procède d’un accord des volontés des parties puisque, par hypothèse, il s’impose à eux par l’effet de la loi.
    • Pour cette seule raison, la nature contractuelle du régime légal est pour le moins discutable, sinon difficilement conciliable avec la fonction que lui confère la loi.
  • Troisième argument
    • L’adoption de la Convention de La Haye du 14 mars 1978 entrée en vigueur le 1er septembre 1992 a marqué un recul de la loi d’autonomie s’agissant de la résolution des conflits de loi en matière de régimes matrimoniaux.
    • Si, la volonté des époux joue toujours un rôle déterminant quant à la détermination de la loi applicable à leur régime matrimonial, elle se heurte désormais à des limites instituées par la Convention de La Haye.
    • Ainsi, ne peuvent opter que pour un régime soumis à la loi :
      • Soit d’un État dont l’un des époux possède la nationalité
      • Soit de l’État sur le territoire duquel la résidence habituelle de l’un des époux est située
      • Soit de l’État sur le territoire duquel les époux envisagent, après leur mariage, d’élire domicile
    • Faute de choix formulé par les époux, c’est la loi de l’État sur le territoire duquel leur résidence habituelle sera située après leur mariage

b. Le choix d’un régime matrimonial régi par une loi étrangère

Les époux ne sont nullement obligés d’opter pour l’un des régimes matrimoniaux prévus par le Code civil.

La liberté des conventions matrimoniales leur confère la faculté de choisir un régime soumis à une loi étrangère.

Depuis l’entrée en vigueur de la Convention de La Haye, ce choix est néanmoins encadré.

Désormais, il y a lieu de distinguer selon que la situation des époux présente ou non un élément d’extranéité lorsqu’ils se marient.

Par élément d’extranéité, il faut entendre un élément de contact entre deux ou plusieurs systèmes juridiques nationaux, situation qui a pour effet d’engendrer un conflit de lois dans l’espace.

Pour déterminer la loi applicable à la situation juridique qui comporte un élément d’extranéité, il conviendra alors de mettre en œuvre les règles du droit international privé et plus précisément celles que l’on appelle les règles de conflits de lois.

i. La situation des époux présente un élément d’extranéité

Lorsque la situation des époux présente un élément d’extranéité lorsqu’ils se marient, il convient de distinguer selon que le choix de leur régime matrimonial est intervenu avant ou après le 1er septembre 1992, date d’entrée en vigueur de la Convention de La Haye.

==> Le choix du régime matrimonial est intervenu avant l’entrée en vigueur de la Convention de La Haye

Dans cette hypothèse, pour déterminer la loi applicable au régime matrimonial des époux, le conflit de lois résultant de l’élément d’extranéité affectant leur situation devait être tranché par la loi de l’autonomie.

Autrement dit, en application des règles du droit international privé, il fallait se référer à la volonté des époux et donc faire application de la loi sous l’autorité de laquelle ils avaient entendu se placer afin de régler leurs rapports pécuniaires.

À cet égard, ces derniers étaient libres de désigner, tout autant la loi d’un État avec lequel entretenait un lien particulier (nationalité, résidence etc.), que la loi d’un État avec lequel ils n’avaient aucun lien.

Faute de désignation, expresse ou tacite, par les époux d’une loi applicable à leur régime matrimonial, il appartenait au juge de résoudre le conflit de lois en se référant à un critère de rattachement objectif, tel que la première résidence habituelle des époux après la célébration de leur mariage (V. en ce sens Cass. 1ère civ. 5 nov. 1996).

C’est, en effet, avec l’état sur le territoire duquel ils ont élu domicile qu’ils sont censés entretenir les liens les plus étroits. Il s’agissait là, à tout le moins, d’une présomption simple qui pouvait être combattue par la preuve contraire.

==> Le choix du régime matrimonial est intervenu après l’entrée en vigueur de la Convention de La Haye

Dans cette hypothèse, c’est donc vers la Convention de La Haye qui a vocation à s’appliquer.

Cette convention internationale, adoptée le 14 mars 1978, puis entrée en vigueur le 1er septembre 1992, est venue encadrer, sinon restreindre la liberté octroyée aux époux de soumettre leur régime matrimonial à l’application d’une loi étrangère.

Le système mis en place afin de trancher les conflits de lois repose sur deux critères de rattachement. Tandis que le premier, dit subjectif, s’applique lorsque les époux ont désigné expressément ou tacitement la loi applicable, le second critère, dit objectif, a vocation à jouer en l’absence de choix formulé par eux.

Deux situations doivent donc être distinguées :

  • Les époux ont exprimé un choix
    • Dans cette hypothèse, la Convention de La Haye prévoit qu’il y a lieu de faire application de la loi de l’autonomie.
    • C’est donc la loi désignée par les époux qui est applicable, à la condition néanmoins que cette désignation réponde aux exigences posées par la convention.
    • En effet, la Convention de La Haye a restreint le choix des époux qui ne disposent désormais que de trois options.
    • L’article 3 du texte prévoit en ce sens que les époux ne peuvent désigner que l’une des lois suivantes :
      • La loi d’un État dont l’un des époux a la nationalité au moment de cette désignation ;
      • La loi de l’État sur le territoire duquel l’un des époux a sa résidence habituelle au moment de cette désignation ;
      • La loi du premier État sur le territoire duquel l’un des époux établira une nouvelle résidence habituelle après le mariage.
    • La Convention de La Haye a, manifestement, opéré une rupture avec le droit antérieur qui ne limitait pas le choix des époux et les autorisait notamment à désigner la loi d’un État avec lequel ils n’entretenaient aucun lien.
  • Les époux n’ont exprimé aucun choix
    • Lorsque les époux n’ont exprimé aucun choix quant à la désignation de la loi applicable à leur régime matrimonial, la Convention de La Haye prévoit qu’il y a lieu, pour trancher le conflit de lois, de se référer à un critère de rattachement objectif
    • Ce critère de rattachement, énoncé à l’article 4 du texte, s’articule autour d’un principe, et d’exceptions.
      • Principe
        • La convention prévoit que si les époux n’ont pas, avant le mariage, désigné la loi applicable à leur régime matrimonial, celui-ci est soumis à la loi interne de l’État sur le territoire duquel ils établissent leur première résidence habituelle après le mariage.
      • Exception
        • Faute de résidence habituelle et si les époux ont une nationalité commune, la loi applicable sera celle de l’État dont ils sont ressortissants.
      • Exception à l’exception
        • À défaut de résidence habituelle des époux sur le territoire du même État et à défaut de nationalité commune, l’article 4 de la Convention de La Haye prévoit que leur régime matrimonial est soumis à la loi interne de l’État avec lequel, compte tenu de toutes les circonstances, il présente les liens les plus étroits.

Au bilan, la liberté des époux de soumettre leur régime matrimonial à une loi étrangère a été considérablement réduite par la Convention de La Haye.

De l’avis unanime des auteurs, cette évolution du droit n’est pas sans avoir affecté la dimension contractuelle du droit des régimes matrimoniaux, à tout le moins lorsque la situation des époux présente un élément d’extranéité.

ii. La situation des époux ne présente pas d’élément d’extranéité

Lorsque la situation des époux ne présente aucun élément d’extranéité, ils sont libres de soumettre leur régime matrimonial à n’importe quelle loi étrangère, pourvu qu’elle ne soit pas contraire à l’ordre public, ni aux bonnes mœurs.

La question qui alors se pose est de savoir comment les époux doivent-ils formaliser la désignation d’une loi étrangère.

Peuvent-ils se limiter, pour exprimer leur choix, en renvoyant vers la loi étrangère ou doivent-ils reproduire, de façon détaillée, ses dispositions dans la convention matrimoniale qu’il y a lieu, en tout état de cause, d’établir ?

La doctrine est partagée sur cette question, en raison d’une divergence d’interprétation de l’article 1393, al. 1er du Code civil.

Cette disposition prévoit que « les époux peuvent déclarer, de manière générale, qu’ils entendent se marier sous l’un des régimes prévus au présent code. »

Deux approches sont envisageables :

  • L’approche restrictive
    • Cette première approche consiste à dire que la possibilité pour les époux de « déclarer de manière générale», soit par le jeu d’un renvoi dans leur contrat de mariage, qu’ils entendent opter pour l’un des régimes matrimoniaux prévus par la loi serait circonscrite aux seuls régimes envisagés par le Code civil.
    • L’article 1393, al. 1er vise, en effet, les « régimes prévus au présent code ».
    • Aussi, dès lors qu’il s’agirait d’opter pour un régime matrimonial régi par une loi étrangère, une « déclaration générale» serait insuffisante.
    • Il appartiendrait donc aux époux de reproduire les dispositions de la loi étrangère à laquelle ils entendent soumettre leur régime matrimonial
  • L’approche extensive
    • Cette seconde approche consiste à soutenir que la lettre de l’article 1393, al. 1er ne serait pas déterminante car, ce qui importe, c’est la volonté des parties.
    • Or dès lors que cette volonté est clairement exprimée et dénuée de toute ambiguïté, rien n’interdirait aux époux de soumettre leur régime matrimonial à une loi étrangère par le jeu d’un simple renvoi, comme c’est l’usage de le faire en matière contractuelle pour d’autres points de droit.

Quelle approche retenir ? L’article 1393, al. 1er du Code civil doit-il faire l’objet d’une interprétative restrictive ou extensive ?

À l’analyse, les deux approches sont séduisantes, car reposant sur de solides arguments.

Dans le doute, et faute de décision rendue aujourd’hui pour départager les auteurs, l’approche restrictive nous apparaît la plus prudente.

Aussi, doit-il, selon nous, être recommandé aux époux qui entendent opter pour un régime matrimonial régi par une loi étrangère de reproduire les règles dont il se compose dans leur contrat de mariage.

2. Le choix d’un régime matrimonial façonné par la volonté des parties

La liberté des conventions matrimoniales dont jouissent les époux les autorise à opter pour un régime matrimonial qui n’est prévu, ni par le Code civil, ni par une loi étrangère.

Autrement dit, il est admis qu’ils puissent laisser libre cours à leur imagination, sous réserve que le régime matrimonial qu’ils entendent confectionner ne soit pas contraire à l’ordre public matrimonial et aux bonnes mœurs.

Aussi, rien n’interdit le couple marié d’opter pour un régime matrimonial qui a disparu car réglementé par une ancienne coutume qui a été abolie lors de l’entrée en vigueur du Code civil.

On peut notamment penser au régime dotal qui était pratiqué dans les pays de droit écrit et plus particulièrement dans le midi.

Ce régime était assis sur l’apport par l’épouse d’une dot composée de tous les biens qu’elle possédait avant la célébration du mariage et de tous ceux qu’elle acquerrait dans l’avenir.

Si, pendant le mariage, il était admis, quoique discuté par la doctrine, que les biens composant la dot étaient la propriété du mari – auquel il était néanmoins fait interdiction d’aliéner les immeubles apportés – cette dot avait vocation à être restituée à l’épouse lors de la dissolution du mariage.

Dans les pays de droit coutumier, on peut citer le régime normand qui présentait la particularité d’instituer une séparation de biens, de sorte qu’il n’existait pas de masse commune.

Ce régime prévoyait également l’obligation pour l’épouse de constituer une dot. Cette obligation était assortie d’une interdiction absolue, et pour le mari, et pour l’épouse, d’aliéner les biens dotaux.

Il conférait, également, à l’épouse un droit à douaire, soit à un usufruit sur une portion des biens de son mari, en cas de décès de celui-ci.

Lors de l’entrée en vigueur du Code civil, la question s’est posée de savoir si la reprise par les époux d’un ancien régime matrimonial ne se heurtait pas à la règle posée à l’article 1390 pris dans sa rédaction initiale.

Cette disposition prévoyait, en effet, que « les époux ne peuvent plus stipuler d’une manière générale que leur association sera réglée par l’une des coutumes, lois ou statuts locaux qui régissaient ci-devant les diverses parties du territoire français, et qui sont abrogés par le présent Code. »

Fallait-il interpréter ce texte comme interdisant aux époux d’opter pour un régime matrimonial qui avait cours sous l’empire du droit antérieur ?

La doctrine a majoritairement opiné dans le sens d’une absence d’interdiction posée par l’article 1390 auquel les auteurs prêtaient une portée moins normative, que symbolique.

Cette disposition avait été insérée dans le Code civil par ses rédacteurs aux fins de signifier que le droit applicable sur le territoire français était désormais unifié et qu’il n’y avait plus lieu de distinguer selon que l’on se trouva en Normandie ou dans le Sud de la France.

Aussi, rien n’interdit les époux de faire leur l’un des régimes matrimoniaux qui étaient pratiqués dans les pays de droit écrit ou de droit coutumier, dès lors que deux conditions cumulatives sont réunies :

  • En premier lieu, le régime choisi ne doit comporter aucune disposition contraire à l’ordre public matrimonial et aux bonnes mœurs ( 1387 C. civ.).
  • En second lieu, le régime choisi, faute d’être l’un de ceux prévus par le Code civil, doit être détaillé par les époux dans leur contrat de mariage ( 1393 C. civ.).

À l’analyse, il n’apparaît pas envisageable, aujourd’hui, pour un couple marié d’opter pour un régime matrimonial pratiqué sous l’ancien régime, bien que, sur le principe, ils en aient le droit.

Qu’il s’agisse du régime dotal, du régime normand ou encore du régime sans communauté, la doctrine s’accorde à dire qu’un certain nombre de dispositions sur la base desquelles sont bâtis ces régimes sont purement et simplement incompatibles avec les règles qui composent le régime primaire impératif.

On songe notamment au principe d’inaliénabilité des biens dotaux ou encore à l’interdiction faite à l’épouse de disposer de ses biens propres.

B) L’aménagement du régime matrimonial

En vertu de la liberté des conventions matrimoniales dont ils jouissent, les époux ne sont pas seulement libres de choisir le régime matrimonial qui leur sied, peu importe qu’il soit ou non prévu par le Code civil ou par une loi étrangère, ils disposent également de la faculté d’aménager le régime pour lequel ils optent.

Pour ce faire, ils peuvent :

  • Soit combiner des régimes matrimoniaux préexistants entre eux
  • Soit aménager les règles d’un régime préexistant

1. S’agissant de la combinaison de régimes préexistants

Le principe de liberté des conventions matrimoniales autorise les époux à bâtir un régime matrimonial qui leur serait propre par la combinaison de plusieurs régimes proposés par la loi.

Ainsi que le suggèrent des auteurs, il pourrait ainsi être envisagé de combiner un régime communautaire avec le régime de participation aux acquêts en faisant du second « une participation en nature au lieu de la participation en valeur qu’a prévue le législateur »[2].

La difficulté de l’exercice consistera à ne pas combiner des dispositions qui présentent une incompatibilité en conférant, par exemple, aux époux des pouvoirs contradictoires sur une catégorie de biens.

2. S’agissant de l’aménagement des règles d’un régime préexistant

L’aménagement des règles d’un régime préexistant est de loin la situation la plus courante.

Il s’agira, en substance, pour les époux de modifier le régime matrimonial pour lequel ils ont opté selon des modalités diverses.

Il pourra s’agir d’aménager, tantôt la répartition des biens, tantôt la répartition des pouvoirs, sous réserve de ne pas contrevenir à l’ordre public matrimonial.

2.1 S’agissant de l’aménagement des régimes communautaires

Il convient de distinguer les aménagements expressément proposés par la loi et ceux forgés par la pratique.

a. Les aménagements proposés par la loi

Pour les régimes communautaires, certains aménagements sont expressément proposés par la loi elle-même.

L’article 1497 du Code civil prévoit en ce sens que les époux peuvent, dans leur contrat de mariage, modifier la communauté légale par toute espèce de conventions non contraires aux articles 1387, 1388 et 1389.

Ils peuvent, notamment, convenir :

  • Que la communauté comprendra les meubles et les acquêts ;
  • Qu’il sera dérogé aux règles concernant l’administration ;
  • Que l’un des époux aura la faculté de prélever certains biens moyennant indemnité ;
  • Que l’un des époux aura un préciput ;
  • Que les époux auront des parts inégales ;
  • Qu’il y aura entre eux communauté universelle.

Il ressort de cette liste d’aménagements proposés que les époux peuvent modifier :

==> La composition de la communauté

L’article 1497 du Code civil propose ici de modifier la composition de la communauté selon deux modalités différentes :

  • La communauté de meubles et d’acquêts
    • Cet aménagement n’est autre qu’une reprise de l’ancien régime légal en vigueur sous l’empire de la loi du 13 juillet 1965.
    • En substance, lorsque les époux optent pour la communauté de meubles et d’acquêts, l’actif de la communauté est augmenté par rapport au régime légal.
    • En effet, il comprend, outre les biens qui relèvent de la masse commune sous le régime de la communauté réduite aux acquêts, les biens meubles qui seraient qualifiés de propres sous ce régime.
    • Sont donc inclus dans la masse commune, lorsque les époux sont soumis au régime de communauté de meubles et d’acquêts, tous les biens meubles dont les époux avaient la propriété ou la possession au jour du mariage ou qui leur sont échus depuis par succession ou libéralité, à moins que le donateur ou testateur n’ait stipulé le contraire.
  • La communauté universelle
    • La communauté universelle, qualifié de « régime de l’amour» par le doyen Cornu présente cette particularité de réaliser une fusion entre les patrimoines des époux pour ne former qu’une seule masse de biens.
    • En effet, la communauté comprend les biens tant meubles qu’immeubles, présents et à venir des époux.
    • Par exception et sauf stipulation contraire, les biens que l’article 1404 déclare propres par leur nature ne tombent point dans cette communauté.
    • Sont donc exclus de la masse commune
      • D’une part, les vêtements et linges à l’usage personnel de l’un des époux, les actions en réparation d’un dommage corporel ou moral, les créances et pensions incessibles, et, plus généralement, tous les biens qui ont un caractère personnel et tous les droits exclusivement attachés à la personne.
      • D’autre part, les instruments de travail nécessaires à la profession de l’un des époux, à moins qu’ils ne soient l’accessoire d’un fonds de commerce ou d’une exploitation faisant partie de la communauté.
    • En dehors de ces biens visés par l’article 1404 du Code civil, tous les biens acquis par les époux avant et pendant le mariage ont vocation à alimenter la masse commune.

==> L’administration des biens

Cet aménagement consiste à stipuler une clause d’administration conjointe ou de « main commune » visée à l’article 1503 du Code civil.

Cette disposition prévoit que « les époux peuvent convenir qu’ils administreront conjointement la communauté. »

Lorsqu’elle est stipulée, cette clause a pour effet de subordonner l’accomplissement d’actes sur les biens communs à l’accord des deux époux.

L’alinéa 2 de l’article 1503 du Code civil prévoit en ce sens que « en ce cas les actes d’administration et de disposition des biens communs sont faits sous la signature conjointe des deux époux et ils emportent de plein droit solidarité des obligations. »

Sont ainsi visés, tant les actes d’administration que de disposition.

L’objectif recherché ici est de sécuriser le patrimoine commun du couple qui ne peut être modifié que lorsque les deux époux ont exprimé leur consentement.

Les seuls actes susceptibles d’être accomplis par un époux seul sur un bien qui relève de la masse commune sont les actes conservatoires, soit deux qui visent à préserver la substance de la chose.

==> La répartition des biens

L’aménagement du partage de la communauté est envisagé par l’article 1497 du Code civil selon quatre modalités différentes qui visent à modifier les règles relatives, soit à la composition de la communauté, soit au partage de la communauté.

  • La modification des règles relatives à la composition de la communauté
    • Cet aménagement des règles relatives à la composition de la communauté peut se traduire par la stipulation de deux types de clauses :
      • La clause de prélèvement moyennant indemnité
        • Cette clause autorise le conjoint survivant à choisir, avant tout partage, les biens qu’il souhaite conserver dans son patrimoine personnel.
        • La règle est énoncée à l’article 1511 du Code civil qui prévoit que « les époux peuvent stipuler que le survivant d’eux ou l’un d’eux s’il survit, ou même l’un d’eux dans tous les cas de dissolution de la communauté, aura la faculté de prélever certains biens communs, à charge d’en tenir compte à la communauté d’après la valeur qu’ils auront au jour du partage, s’il n’en a été autrement convenu.»
        • En cas de prélèvement de biens dont la valeur excéderait la part qui lui revient, il appartiendra au conjoint survivant de reverser une soulte (la différence) aux ayants droit de l’époux décédé.
        • À cet égard, en application de l’article 1512, le contrat de mariage peut fixer des bases d’évaluation et des modalités de paiement de la soulte éventuelle.
        • À défaut d’accord entre les parties, la valeur des biens sera fixée par le tribunal judiciaire.
        • L’article 1514 précise, par ailleurs, que Les époux peuvent convenir que l’indemnité due par l’auteur du prélèvement s’imputera subsidiairement sur ses droits dans la succession de l’époux prédécédé.
      • La clause de préciput
        • Cette clause autorise le conjoint survivant à prélever sur la masse commune, avant tout partage, un ou plusieurs biens sans qu’aucune contrepartie ne soit due, quand bien même la valeur de ces biens excéderait la part à laquelle il aurait eu normalement droit.
        • L’article 1515 du Code civil prévoit en ce sens que « il peut être convenu, dans le contrat de mariage, que le survivant des époux, ou l’un d’eux s’il survit, sera autorisé à prélever sur la communauté, avant tout partage, soit une certaine somme, soit certains biens en nature, soit une certaine quantité d’une espèce déterminée de biens. »
        • L’article 1516 prévient que « le préciput n’est point regardé comme une donation, soit quant au fond, soit quant à la forme, mais comme une convention de mariage et entre associés.»
        • Reste que la clause de préciput ne saurait conduire à amputer la part revenant aux héritiers réservataires issus d’un autre lit qui seraient alors fondés à exercer une action en retranchement.
  • La modification des règles relatives au partage de la communauté
    • Cet aménagement vise à déroger au principe d’égalité dans le partage de la masse commune.
      • La stipulation de parts inégales
        • Cette clause, envisagée à l’article 1520 du Code civil, vise à octroyer au conjoint survivant une part de la masse commune plus importante que celle qui lui est réservée par défaut par la loi, soit la moitié.
        • L’établissement de la clé de répartition est à la discrétion des époux dont la liberté ne se heurte à aucune limite.
        • Il leur est donc possible de prévoir que la totalité des biens communs serait attribuée au conjoint survivant.
        • Ils peuvent encore stipuler que le conjoint survivant conserverait une catégorie spécifique de biens (immeubles, titres sociaux, droits d’auteur, etc.).
        • Le corollaire de clause est que les ayants droit de l’époux décédé n’ont vocation à supporter le passif commun qu’à concurrence de la part reçue.
        • L’article 1521 énonce en ce sens que « lorsqu’il a été stipulé que l’époux ou ses héritiers n’auront qu’une certaine part dans la communauté, comme le tiers ou le quart, l’époux ainsi réduit ou ses héritiers ne supportent les dettes de la communauté que proportionnellement à la part qu’ils prennent dans l’actif. »
        • La corrélation entre l’actif et le passif ainsi instituée est d’ordre public, l’alinéa 2 du texte précisant que « la convention est nulle si elle oblige l’époux ainsi réduit ou ses héritiers à supporter une plus forte part, ou si elle les dispense de supporter une part dans les dettes égale à celle qu’ils prennent dans l’actif.»
      • La clause d’attribution intégrale
        • Cette clause consiste à attribuer au conjoint survivant la totalité des biens qui relèvent de la masse commune.
        • L’article 1524 prévoit en ce sens que « l’attribution de la communauté entière ne peut être convenue que pour le cas de survie, soit au profit d’un époux désigné, soit au profit de celui qui survivra quel qu’il soit. L’époux qui retient ainsi la totalité de la communauté est obligé d’en acquitter toutes les dettes. »
        • L’attribution intégrale peut porter, tout autant sur la pleine propriété des biens communs, que sur leur usufruit ainsi que le suggère l’alinéa 2 du texte.
        • En tout état de cause, si, la clause d’attribution intégrale est opposable aux héritiers réservataires communs qui n’hériteront donc qu’au décès de leur second parent, elle peut, néanmoins, être contestée par les enfants nés d’un autre lit qui, en cas d’atteinte à leur réserve héréditaire, disposeront d’une action en retranchement.
      • La clause alsacienne
        • Cette stipulation, qui a pour origine la pratique des notaires d’alsace, s’adresse à des époux qui ont opté pour un régime de communauté universelle ou qui ont assorti leur régime matrimonial d’une clause d’attribution intégrale.
        • En substance, elle consiste à prévoir une modalité alternative de partage des biens en cas de dissolution du mariage pour une cause autre que le décès, soit en cas de divorce.
        • Si cet événement se réalise, les époux conviennent que :
          • D’une part, chacun d’eux reprendra, avant le partage, tous les biens non constitutifs d’acquêts tombés en communauté, ce qui revient à reconstituer leurs patrimoines personnels respectifs s’ils avaient été mariés sous le régime légal.
          • D’autre part, que le partage de la communauté s’opérera selon le principe d’égalité que l’on applique sous le régime légal.
        • Lors de son introduction en droit français, la clause alsacienne n’est pas sans avoir été remise en cause quant à sa validité.
        • Parce qu’elle instaure une modalité de liquidation alternative de la communauté en cas de dissolution du mariage pour cause de divorce, d’aucuns y ont vu une atteinte une atteinte au principe d’immutabilité des conventions matrimoniales qui interdit aux époux de modifier leur régime matrimonial au cours du mariage, sauf à observer les règles qui encadrent le changement de régime.
        • Il a fallu attendre l’adoption de la loi du 23 juin 2006 portant réforme des successions et des libéralités pour que la clause alsacienne soit finalement consacrée par le législateur.
        • Le nouvel article 265 du Code civil prévoit en ce sens, en son alinéa 3, que « si le contrat de mariage le prévoit, les époux pourront toujours reprendre les biens qu’ils auront apportés à la communauté. »
        • C’est là le principe de la clause alsacienne qui vise à permettre aux époux de reprendre leurs apports de biens propres à la communauté en cas de divorce.

b. Les aménagements forgés par la pratique

Aux côtés des aménagements conventionnels proposés par la loi, la pratique a forgé un certain nombre de clauses qui intéressent la composition de la communauté, la répartition du passif, le partage de la masse commune ou encore l’administration des biens.

==> La composition de la communauté

La pratique a envisagé l’aménagement de la composition de la masse commune en bâtissant des clauses qui, tantôt étendent son périmètre, tantôt le restreignent.

  • Les clauses extensives de la masse commune
    • Les clauses qui visent à étendre le périmètre de la masse commune consistent à faire entrer dans la communauté des biens qui seraient qualifiés de propres si le régime matrimonial pour lequel les époux ont opté produisait ses effets.
    • Tous les régimes communautaires sont susceptibles de faire l’objet de cet aménagement, y compris le régime de la communauté universelle.
    • L’article 1526 du Code civil autorise, en effet, les époux mariés pour ce régime à écarter l’exclusion des biens propres par nature.
    • Ainsi, les époux peuvent convenir que l’extension emportera intégration de tous les biens propres présents et à venir dans la masse commune.
    • Ils peuvent également stipuler qu’elle ne portera que sur une catégorie de biens un particulier, tels que les immeubles ou encore les titres sociaux et financiers qu’ils détiennent.
    • À cet égard, il peut être observé que selon qu’il sera procédé à une extension de la communauté à titre universel ou à titre particulier, cette extension s’accompagnera, selon le cas, d’une modification ou non de la répartition du passif.
      • S’agissant de l’extension de la communauté à titre universel
        • Il s’agit ici d’apporter à la communauté les patrimoines propres des époux.
        • Cet apport emportera transfert corrélatif de la charge des passifs qui y sont attachés.
        • La raison en est que, selon la définition consacrée, un patrimoine consiste en une corrélation entre un actif et passif.
        • Aussi, lorsque c’est un patrimoine qui est apporté à la communauté, le transfert de propriété de l’actif s’accompagne nécessairement d’un transfert du passif.
      • S’agissant de l’extension de la communauté à titre particulier
        • Il s’agit ici d’apporter à la communauté, non pas un patrimoine, mais un ou plusieurs biens isolés qui, tout au plus, sont unis par une même finalité économique.
        • Aussi, cet apport est sans incidence sur le passif propre des époux dont la charge n’est pas transférée à la communauté.
        • Seul l’actif de cette dernière s’en trouve augmenté, y compris dans l’hypothèse où les biens apportés forment une universalité de fait, tel un fonds de commerce ou encore un cheptel d’animaux.
    • Afin de contrebalancer la portée d’une clause visant à étendre la masse commune, il peut être vivement conseillé aux époux, notamment lorsqu’ils sont jeunes, de stipuler une clause alsacienne ou encore d’assortir l’apport de biens propre d’une contrepartie, telle qu’un droit à récompense qui pourrait être calculée selon les règles de l’article 1469 du Code civil.
  • Les clauses restrictives de la masse commune
    • Les époux peuvent tout autant stipuler des clauses extensives de la masse commune, que des clauses visant à en réduire le périmètre.
    • Cet aménagement conventionnel consiste, en somme, pour les époux à soustraire à la communauté un ou plusieurs biens qu’ils entendent conserver dans le giron de la sphère des biens propres.
    • Cette réduction de la masse commune peut s’opérer à titre universel ou à titre particulier.
      • S’agissant de la réduction de la masse commune à titre universel
        • Dans cette hypothèse, il s’agira de stipuler une clause qui ferait tomber dans la masse commune, soit tous les biens présents (au jour du mariage), soit tous les biens à venir (les acquêts).
        • Cette réduction de la masse commune aura une incidence sur le périmètre du passif commun qui s’en trouvera corrélativement diminué.
      • S’agissant de la réduction de la masse commune à titre universel
        • Dans cette hypothèse, la restriction de la masse commune consistera à exclure de son périmètre un ou plusieurs biens.
        • Il pourrait ainsi s’agir de stipuler que le fonds de commerce exploité par un époux lui appartiendra en propre ou encore que tous les immeubles présents ou à venir n’entreront pas en communauté.
        • Cette modalité de réduction de la masse commune sera sans incidence sur la répartition du passif, puisque portant, non pas sur un patrimoine pris en tant qu’universalité de droit, mais sur un ou plusieurs biens qui, tout au plus, constituent une universalité de fait.
    • Autre modalité de réduction de la masse commune, les époux peuvent stipuler ce que l’on appelle des clauses d’apport.
    • Ces clauses consistent à prévoir que les époux apporteront à la communauté un ou plusieurs biens déterminés à concurrence d’un certain montant.
    • Au-delà de ce montant, les biens, qui sous le régime pour lequel ils ont opté devraient endosser la qualification de bien commun, sont affectés à la sphère des biens propres.
    • Cet aménagement a ainsi pour effet de réduire indirectement le périmètre de la masse commune.

==> La répartition du passif

À l’instar de la composition de la communauté, la répartition du passif est susceptible de faire l’objet d’aménagements par les époux.

  • Les clauses extensives du passif commun
    • Ces clauses visent à mutualiser une ou plusieurs dettes personnelles des époux en faisant supporter leur poids à la communauté.
    • Si aucun texte n’interdit aux époux de prévoir un tel aménagement, il ne saurait, en aucune manière, préjudicier aux droits des créanciers.
    • C’est la raison pour laquelle le transfert à la communauté d’une dette personnelle d’un époux sera sans incidence sur le périmètre de leur droit de gage.
    • Aussi la dette ainsi transférée sera toujours exécutoire sur les biens propres de l’époux qui l’avait initialement contractée.
  • Les clauses restrictives du passif commun
    • Ces clauses consistent donc à réduire le périmètre du passif commun en excluant une ou plusieurs dettes de son périmètre.
    • La dette alors exclue sera supportée, à titre personnel, par l’époux qui l’a contractée.
    • La pratique a forgé deux types de clauses qui conduisent à ce résultat :
      • La clause de séparation de dettes
        • Cette clause, anciennement envisagée à l’article 1510 du Code civil, consiste à exclure du passif commun deux catégories de dettes :
          • Les dettes présentes, soit celles contractées antérieurement au mariage
          • Les dettes futures, soit celles qui grèvent les successions et libéralités susceptibles d’être perçues par un époux
        • Si la stipulation de cette clause est admise, elle ne saurait porter atteinte aux droits des créanciers.
        • L’article 1501 du Code civil dispose en ce sens que « la répartition du passif antérieur au mariage ou grevant les successions et libéralités ne peut préjudicier aux créanciers. »
        • Le texte ajoute que ces derniers « conservent, dans tous les cas, le droit de saisir les biens qui formaient auparavant leur gage. Ils peuvent même poursuivre leur paiement sur l’ensemble de la communauté lorsque le mobilier de leur débiteur a été confondu dans le patrimoine commun et ne peut plus être identifié selon les règles de l’article 1402.»
        • Aussi, une dette contractée par la communauté demeurera toujours exécutoire sur les biens communs, nonobstant la stipulation d’une clause de séparation de dettes.
      • La clause d’apport franc et quitte
        • Cette stipulation, anciennement visée par l’article 1513 du Code civil, n’est autre que le pendant de la clause d’apport.
        • Elle consiste, en effet, pour un époux ou les deux à mentionner dans le contrat de mariage toutes les dettes contractées antérieurement avant la célébration.
        • Il en résulte que sont écartées du passif commun toutes les dettes qui ne sont pas énoncées dans la convention matrimoniale.
        • Ces dettes ont vocation à être supportées, à titre personnel, par l’époux qui les a contractées, quand bien même elles devraient relever du passif commun sous le régime pour lequel les époux ont opté.
        • La stipulation d’une telle clause ne saurait, néanmoins, préjudicier aux droits des créanciers qui, en application de l’article 1501 du Code civil, « conservent, dans tous les cas, le droit de saisir les biens qui formaient auparavant leur gage».

==> La liquidation de la communauté

Parce que la liquidation de la communauté intéresse exclusivement les intérêts privés des époux, la loi leur confère une grande liberté quant à aménager leur régime matrimonial sur ce point.

À cet égard, les aménagements conventionnels portant sur la liquidation concernent principalement les récompenses et les créances entre époux.

  • S’agissant de l’aménagement des règles relatives aux récompenses
    • Pour mémoire, une récompense est une dette qui pèse, lors de la liquidation de la communauté, sur l’un des patrimoines propres des époux envers la communauté et inversement.
    • Le dispositif des récompenses, envisagé aux articles 1468 et suivants du Code civil, vise à opérer une reconstitution des masses de biens qui, au cours du mariage, ont nécessairement subi des mouvements de valeurs.
    • Ces mouvements de valeur sont inhérents à la vie du ménage dont le fonctionnement est susceptible de donner lieu, par exemple, à l’acquisition d’un bien commun financée par un époux au moyen de ses deniers propres, à la prise en charge par la communauté d’une dette personnelle d’un époux, ou encore à la valorisation d’un bien commun par l’affectation de ressources propres.
    • C’est pour rétablir l’équilibre entre la masse commune et les masses propres, que le législateur a institué le système des récompenses dont la mise en jeu ne se conçoit qu’en présence d’une masse commune, ce qui exclut les régimes séparatistes du champ de ce dispositif.
    • Pour les époux qui ont opté pour un régime communautaire, bien que concernés par le système des récompenses, ils disposent de la faculté de l’aménager.
    • Ils jouissent, en la matière, d’une liberté des plus étendues, puisque les dispositions qui règlent le droit à récompense ne sont pas d’ordre public.
    • Aussi, sont-ils autorisés à aménager :
      • D’une part, le principe même du droit à récompense qui peut être soit totalement écarté, soit envisagé pour seulement un ou plusieurs biens.
      • D’autre part, les modalités d’évaluation de la créance de récompense qui, faute de stipulations contraires, sont régies par l’article 1469 du Code civil (V. en ce sens 1ère civ. 28 juin 1983).
      • Enfin, les modalités de règlement des récompenses, ce qui pourra se traduire par une modification de l’ordre des prélèvements quant aux biens ou encore par la renonciation des époux à tout prélèvement subsidiaire sur les biens propres de l’autre.
  • S’agissant de l’aménagement des règles relatives aux créances entre époux
    • Les créances entre époux n’interviennent qu’en présence de mouvements de valeurs entre les deux masses de biens propres des époux.
    • À la différence des récompenses qui ne peuvent être réclamées qu’au jour de la dissolution du mariage, l’exigibilité des créances entre époux peut intervenir au cours de l’union matrimoniale.
    • S’agissant de leur évaluation, l’article 1479, al. 2e du Code civil prévoit que « sauf convention contraire des parties, elles sont évaluées selon les règles de l’article 1469, troisième alinéa, dans les cas prévus par celui-ci ; les intérêts courent alors du jour de la liquidation. »
    • Ainsi, les époux sont expressément autorisés à prévoir une modalité d’évaluation des créances qu’ils détiennent l’un contre l’autre différente de celle proposé par la loi.
    • Ils peuvent notamment stipuler qu’il ne sera procédé à aucune réévaluation de la créance au jour de son exigibilité ou encore prévoir que l’évaluation se fera selon les règles énoncées aux deux premiers alinéas de l’article 1469 écartées, par défaut, par l’article 1479 du Code civil.

==> L’administration des biens

En dehors de la stipulation d’une clause d’administration conjointe, la marge de manœuvre des époux quant à aménager l’administration des biens est limitée en raison de l’édiction dans ce domaine de nombreuses règles d’ordre public.

  • Les clauses interdites
    • Les clauses contrevenant aux règles impératives qui relèvent du régime primaire
      • Le régime primaire présente cette particularité d’être exclusivement composé de règles d’ordre public, soit de dispositions auxquelles les époux ne peuvent pas déroger.
      • Aussi, ressort-il de ce corpus normatif qu’un aménagement conventionnel est exclu pour tout ce qui intéresse l’administration d’un certain nombre de biens.
      • S’agissant, tout d’abord, des biens propres, ces derniers ne peuvent relever que de la gestion exclusive de chaque époux.
      • L’article 225 du Code civil prévoit en ce sens que « chacun des époux administre, oblige et aliène seul ses biens personnels».
      • Est ainsi prohibée ce que l’on appelait jadis la clause d’unité d’administration qui était envisagée aux anciens articles 1505 à 1510 du Code civil abrogés par la loi du 13 juillet 1965.
      • Il n’est donc désormais plus possible de prévoir que la gestion des biens propres d’un époux (historiquement l’épouse) serait confiée au conjoint.
      • S’agissant de l’administration des biens communs, l’article 223 fait obstacle à tout aménagement du monopole conféré aux époux quant à la perception et à la disposition de leurs gains et salaires.
      • Il en va de même des présomptions de pouvoirs instituées aux articles 221 et 222 du Code civil qui confèrent aux époux une autonomie bancaire et mobilière.
      • Il peut encore être relevé que le logement familial et les meubles qui le garnissent ne peuvent, en application de l’article 215, al. 3e du Code civil être soustraits à la cogestion des époux.
      • Le même sort est réservé au bail d’habitation ( 1751 C. civ.) et au bail d’exploitation sur lequel est assise une entreprise agricole (art. L. 411-68 du Code rural).
    • Les clauses contrevenant au principe général de respect de l’ordre public et des bonnes mœurs
      • L’article 1497 du Code civil pose un principe général aux termes duquel il est fait interdiction aux époux de modifier « la communauté légale par toute espèce de conventions non contraires aux articles 1387, 1388 et 1389»
      • Il ressort de cette disposition que les époux ne peuvent, par voie de convention matrimoniale :
        • D’une part, contrevenir aux bonnes mœurs ( 1387 C. civ.).
        • D’autre part, déroger ni aux devoirs ni aux droits qui résultent pour eux du mariage, ni aux règles de l’autorité parentale, de l’administration légale et de la tutelle ( 1388 C. civ.).
        • Enfin, faire aucune convention ou renonciation dont l’objet serait de changer l’ordre légal des successions ( 1389 C. civ.)
      • Dans le prolongement du principe général posé à l’article 1497 du Code civil la question s’est posée en doctrine si les époux ne pouvaient pas déroger au principe d’égalité qui s’infère de l’esprit général de la loi du 23 décembre 1985[3].
      • Si les règles du régime primaire l’interdisent expressément s’agissant de l’administration des biens propres, le doute est permis pour la gestion des biens communs.
      • En faveur de l’admission d’une clause qui instituerait une inégalité entre époux s’agissant de l’administration des biens communs, d’aucuns avancent qu’elle existe déjà pour la gestion des gains et salaires et des biens affectés à l’activité professionnelle d’un époux puisque soumis au principe de gestion exclusive.
      • Pourquoi dès lors ne pas admettre que les époux puissent étendre cette inégalité de gestion à d’autres biens par voie de convention matrimoniale ?
      • Aucun texte ne semble l’interdire.
      • À l’analyse, cela revient à s’interroger sur le caractère impératif des règles de cogestion énoncées aux articles 1422, 1424 et 1425 du Code civil.
      • Pour la doctrine majoritaire, ces dispositions, qui relèvent du régime légal, ne sont pas d’ordre public, de sorte que rien n’interdit d’étendre le domaine de la cogestion au-delà de leur périmètre naturel.
  • Les clauses autorisées
    • Parce que l’ordre public matrimonial est particulièrement présent s’agissant des règles qui intéressent l’administration des biens, la marge de manœuvre des époux quant à aménager leur régime matrimonial est pour le moins restreinte.
    • Aussi, les seuls aménagements qu’ils sont autorisés à faire en la matière ne peuvent porter que sur l’administration des biens communs, à l’exclusion des gains et salaires et des biens affectés à l’exploitation de l’activité séparée du conjoint.
    • Lorsque ces conditions sont réunies, les époux ne disposent que de deux options :
      • Étendre le domaine de la cogestion, ce qui pourrait les conduire à ramener dans son périmètre un plusieurs biens ou certains actes soumis, par défaut, à la gestion concurrente.
      • Restreindre le domaine de la cogestion, ce qui pourrait consister à soumettre un certain nombre de biens à une gestion exclusive ou à l’inverse concurrente.

2.2 S’agissant de l’aménagement des régimes séparatistes

À la différence des régimes communautaires, les régimes séparatistes se prêtent moins à des aménagements conventionnels dans la mesure où ils ne peuvent porter que sur la composition des patrimoines et la liquidation du régime.

Au surplus, la loi ne propose aucun aménagement type, comme elle le fait pour les régimes communautaires.

a. Les aménagements portant sur le régime de la séparation de biens

==> Clauses relatives à la composition des patrimoines

En régime de séparation de biens la principale difficulté soulevée par la composition des patrimoines réside dans la détermination de la propriété de tel ou tel bien.

Pour résoudre cette difficulté, les époux avaient pris l’habitude d’insérer systématiquement dans leur contrat de mariage une clause de style visant à instituer une présomption d’indivision en cas de doute qui surviendrait sur la propriété d’un bien.

Aujourd’hui, cette clause est devenue inutile. Elle a été intégrée à l’article 1538 du Code civil qui prévoit désormais que « les biens sur lesquels aucun des époux ne peut justifier d’une propriété exclusive sont réputés leur appartenir indivisément, à chacun pour moitié. »

Reste que, en cas de litige, cette issue sera, la plupart du temps, envisagée par les époux comme un dernier recours. Ces derniers chercheront toujours à prouver que le bien disputé leur appartient de manière exclusive.

Afin de faciliter cette preuve, ils disposent de la faculté d’aménager, en amont, leur régime matrimonial.

L’objectif recherché par les époux sera donc de prévenir toute difficulté de reconstitution des masses lors de la liquidation de leur régime matrimonial.

Pour ce faire, il est d’usage d’instituer conventionnellement des présomptions de propriété qui consistent à stipuler que telle catégorie de biens est réputée à partir à tel époux.

À cet égard, l’article 1538, al. 2e du Code civil prévoit que « les présomptions de propriété énoncées au contrat de mariage ont effet à l’égard des tiers aussi bien que dans les rapports entre époux, s’il n’en a été autrement convenu ».

Il résulte de cette disposition que les clauses instituant une présomption de propriété sont opposables erga omnes, ce qui implique que les époux sont fondés à s’en prévaloir à l’égard des tiers.

La question qui alors se pose est de savoir s’il s’agit là de règles de propriété, ce qui aurait pour conséquence de conférer un caractère irréfragable aux présomptions de propriété ou si elles poursuivent une finalité seulement probatoire, de sorte qu’elles pourraient souffrir de la preuve contraire.

Pour le déterminer, il convient de se reporter à l’alinéa 3 de l’article 1538 qui prévoit que « la preuve contraire sera de droit, et elle se fera par tous les moyens propres à établir que les biens n’appartiennent pas à l’époux que la présomption désigne, ou même, s’ils lui appartiennent, qu’il les a acquis par une libéralité de l’autre époux. »

Aussi, est-il fait interdiction aux époux de conférer un caractère irréfragable aux présomptions de propriété stipulées dans leur contrat de mariage. Ces présomptions doivent pouvoir être renversées, par tous moyens, par les tiers, ce qui fait d’elles des règles, non pas de propriété, mais de preuve.

==> Clauses relatives à la liquidation du régime

S’agissant de l’aménagement des règles relatives à la liquidation du régime, la pratique a forgé des clauses qui intéressent en particulier, le partage des biens indivis et le sort des créances entre époux.

  • Les clauses de partage inégal
    • Les époux qui optent pour le régime de la séparation de biens disposent de la faculté d’aménager le sort des biens indivis.
    • Il leur est, en effet, loisible de stipuler une clause, dite de partage inégale, qui consiste à prévoir une clé de répartition différente de celle qui résulte de la quote-part qu’il détienne sur tel ou tel bien.
    • Pour exemple, si les époux sont propriétaires indivis pour moitié d’un immeuble, ils peuvent stipuler que le conjoint survivant se verra attribuer au jour de la dissolution du régime une quote-part qui représente les trois-quarts de l’indivision voire l’intégralité de la propriété du bien.
    • Cette clause de partage inégale peut également être envisagée s’agissant de la répartition du passif attaché au patrimoine des époux séparés de biens.
  • Les clauses réglant les créances entre époux
    • Pour mémoire, les créances entre époux interviennent en présence de mouvements de valeurs entre les deux masses de biens propres des époux.
    • Aussi, cette situation est susceptible de se présenter, tant sous un régime de communauté, que sous un régime de séparation de biens.
    • S’agissant du régime des créances entre époux, l’article 1542 renvoie aux règles énoncées à l’article 1479 du Code civil lequel relève du régime légal.
    • Cette disposition prévoit, en son alinéa 2e, que « sauf convention contraire des parties, [les créances entre époux] sont évaluées selon les règles de l’article 1469, troisième alinéa, dans les cas prévus par celui-ci ; les intérêts courent alors du jour de la liquidation. »
    • Ainsi, les époux sont expressément autorisés à prévoir une modalité d’évaluation des créances qu’ils détiennent l’un contre l’autre différente de celle proposé par la loi.
    • Ils peuvent notamment stipuler qu’il ne sera procédé à aucune réévaluation de la créance au jour de son exigibilité ou encore prévoir que l’évaluation se fera selon les règles énoncées aux deux premiers alinéas de l’article 1469 écartées, par défaut, par l’article 1479 du Code civil.
  • Les clauses d’attribution au conjoint survivant de biens personnels de l’époux prédécédé
    • Sous l’empire du droit antérieur à la loi du 13 juillet 1965, la pratique avait forgé une clause, dite commerciale, visant à attribuer au conjoint survivant un ou plusieurs biens prélevés sur le patrimoine personnel du prédécédé moyennant une indemnité.
    • Tout d’abord, il peut être observé que cette clause se distingue de la clause de prélèvement moyennant indemnité que l’on retrouve dans les régimes communautaires, en ce qu’elle porte sur l’attribution, lors de la dissolution du mariage, non pas d’un bien commun, mais d’un bien propre.
    • À l’origine cette clause avait été pensée en vue de protéger le conjoint survivant du propriétaire d’un fonds de commerce et plus généralement de l’exploitant d’une entreprise en stipulant que la propriété de cette entreprise lui serait attribuée en priorité.
    • Cet époux pourrait ainsi conserver toutes les utilités de l’exploitation dont la fonction première est de lui assurer des revenus de subsistance.
    • Dans un premier temps, les juridictions y ont vu un pacte sur succession future prohibée (V. en ce sens civ. 11 janv. 1933), alors même que la clause de prélèvement d’un bien commun moyennant indemnité a toujours été admise par la jurisprudence.
    • Dans un second temps, le législateur a, lors de l’adoption de la loi du 13 juillet 1965, finalement consacré la validité des clauses commerciales.
    • L’article 1390 du Code civil prévoit en ce sens que les époux peuvent « stipuler qu’à la dissolution du mariage par la mort de l’un d’eux, le survivant a la faculté d’acquérir ou, le cas échéant, de se faire attribuer dans le partage certains biens personnels du prédécédé, à charge d’en tenir compte à la succession, d’après la valeur qu’ils ont au jour où cette faculté sera exercée. »
    • Ainsi, peut-il désormais être insérée dans le contrat de mariage une clause consistant à attribuer au conjoint survivant un ou plusieurs biens appartenant en propre à l’époux prédécédé, moyennant l’octroi d’une indemnité réglée à la succession.
    • Lorsque cette clause porte sur l’attribution d’un fonds de commerce ou d’une exploitation assise sur un bail, il était d’usage, sous l’empire du droit antérieur, qu’elle soit doublée d’une stipulation qui prévoyait que le conjoint survivant disposait de la faculté de se faire attribuer ce bail.
    • L’objectif recherché était de lui permettre de poursuivre l’activité de son époux. En l’absence de titularité du bail et face au refus des héritiers de lui consentir, le risque était, en effet qu’il se retrouve dans l’incapacité d’exploiter l’entreprise qui lui a été transmise.
    • Refusée dans un premier temps par la jurisprudence, la validité de cette clause a, dans un second temps, été admise par la Cour de cassation dans un arrêt du 29 avril 1985.
    • La première chambre civile a jugé dans cette décision que « la licéité de la faculté d’attribution en propriété implique celle de la clause du contrat de mariage prévoyant l’octroi d’un bail sur les biens propres de l’époux prédécédé» ( 1ère civ. 29 avr. 1985, n°83-16803).
    • Profitant de la réforme des successions et des libéralités opérée par la loi du 23 juin 2006, le législateur a consacré la clause d’attribution du bail à l’article 1390 du Code civil.
    • Le second alinéa de ce texte prévoit que « la stipulation peut prévoir que l’époux survivant qui exerce cette faculté peut exiger des héritiers que lui soit consenti un bail portant sur l’immeuble dans lequel l’entreprise attribuée ou acquise est exploitée».
    • S’agissant du régime de la clause d’attribution au conjoint survivant d’un bien personnel de l’époux prédécédé, il est susceptible de faire l’objet d’aménagements par les époux.
    • Ces aménagements peuvent consister à attribuer n’importe quelle sorte de bien ou démembrement de propriété pourvu, d’une part, qu’ils relèvent du patrimoine personnel de l’époux prédécédé et, d’autre part, qu’ils soient expressément visés dans le contrat de mariage.
    • L’article 1391 du Code civil dispose en ce sens que « le contrat de mariage doit déterminer les biens sur lesquels portera la faculté stipulée au profit du survivant».
    • Ils peuvent encore porter sur la personne du bénéficiaire de la clause qui peut être un époux déterminé. La seule exigence, c’est que la clause soit stipulée à la faveur d’un époux survivant.
    • Les époux sont, par ailleurs, autorisés à aménager les modalités d’évaluation de l’indemnité due en contrepartie de l’attribution du bien (V. en ce sens 1ère civ. 24 juin 1969).
    • En l’absence de stipulation contraire, l’article 1390 du Code civil prévoit que, par défaut, l’indemnité se calcule d’après la valeur des biens attribués qu’ils ont au jour où le conjoint survivant exerce le droit que lui confère la clause.
    • L’aménagement réalisé par les époux peut, en outre, conformément à l’article 1391 du Code civil, consister à fixer les bases des modalités de paiement de l’indemnité.
    • Il leur est notamment permis de prévoir un paiement échelonné ou différé dans le temps.
    • La seule limite à laquelle est susceptible de se heurter l’aménagement qui porterait sur les modalités d’évaluation et de paiement de l’indemnité n’est autre que l’action en réduction dont sont titulaires les héritiers réservataires s’il y a avantage matrimonial indirect.
    • Cette action pourra être mise en œuvre lorsque, après l’exercice par le conjoint survivant de son droit de prélèvement, il ne restera pas suffisamment de biens dans le patrimoine personnel de l’époux décédé pour remplir les héritiers réservataires de leurs droits.

==> Clauses relatives à la gestion des biens

Lorsque les époux sont mariés sous le régime de la séparation de biens, ils ne disposent d’aucune marge de manœuvre quant à aménager la gestion de leurs biens.

La raison en est que le régime primaire le leur interdit à double titre :

D’une part, l’article 225 du Code civil prévoit que « chacun des époux administre, oblige et aliène seul ses biens personnels ».

Est ainsi prohibée ce que l’on appelait jadis la clause d’unité d’administration qui était envisagée aux anciens articles 1505 à 1510 du Code civil abrogés par la loi du 13 juillet 1965.

Il n’est donc désormais plus possible de prévoir que la gestion des biens propres d’un époux (historiquement l’épouse) serait confiée au conjoint.

D’autre part, l’article 218 du Code civil prévoit que, si « un époux peut donner mandat à l’autre de le représenter dans l’exercice des pouvoirs que le régime matrimonial lui attribue », il précise in fine que, « dans tous les cas, ce mandat doit pouvoir être librement révoqué ».

Interdiction est donc faite aux époux de stipuler une clause de représentation mutuelle qui consisterait à se donner irrévocablement mandat quant à la gestion de leurs biens respectifs.

Une telle clause serait nulle, dans la mesure où les mandats entre époux doivent toujours pouvoirs être révoqués.

b. Les aménagements portant sur le régime de la participation aux acquêts

Pour mémoire, la particularité du régime de la participation aux acquêts est qu’il présente une nature hybride, en ce sens qu’il présente une nature séparatiste ou communautaire selon que l’on se place pendant la durée du mariage ou au jour de sa dissolution.

Lorsque les époux optent pour ce régime matrimonial, ils jouissent d’une relativement grande liberté quant à aménager leur régime.

L’article 1581 du Code civil prévoit en ce sens que « en stipulant la participation aux acquêts, les époux peuvent adopter toutes clauses non contraires aux articles 1387, 1388 et 1389. »

Les aménagements conventionnels susceptibles d’être réalisés par les époux qui ont stipulé une clause de participation aux acquêts intéressent, comme pour la séparation de biens, la composition des patrimoines et la liquidation du régime.

==> Clauses relatives à la composition des patrimoines

  • Clauses instituant des présomptions de propriété
    • En application de l’article 1569 du Code civil, quand les époux ont déclaré se marier sous le régime de la participation aux acquêts, chacun d’eux conserve l’administration, la jouissance et la libre disposition de ses biens personnels, sans distinguer entre ceux qui lui appartenaient au jour du mariage ou lui sont advenus depuis par succession ou libéralité et ceux qu’il a acquis pendant le mariage à titre onéreux.
    • Aussi, pendant la durée du mariage, ce régime fonctionne comme si les époux étaient mariés sous le régime de la séparation de biens.
    • Aucune masse commune de biens n’est donc créée : tous les biens acquis par les époux avant ou pendant le mariage, à titre gratuit ou onéreux, leur appartiennent en propre, soit à titre exclusif.
    • Comme pour le régime de la séparation de biens, l’adoption du régime de la participation aux acquêts est susceptible de donner lieu à des difficultés qui tiennent à la preuve des biens acquis par les époux au cours de leur union.
    • Afin de prévenir toute difficulté de reconstitution des masses lors de la liquidation de leur régime matrimonial, ils disposent alors de la faculté d’aménager, en amont leur régime.
    • Pour ce faire, il est d’usage d’instituer conventionnellement des présomptions de propriété qui consistent à stipuler que telle catégorie de biens est réputée à partir à tel époux.
    • À cet égard, il peut être observé que les clauses instituant une présomption de propriété sont opposables erga omnes, ce qui implique que les époux sont fondés à s’en prévaloir à l’égard des tiers.
  • Clauses aménageant la composition des patrimoines initiaux et finaux
    • Parce que le régime de la participation aux acquêts consiste à fonctionner selon la modalité de la séparation de biens au cours du mariage, et puis de donner lieu à la constitution d’une masse commune au moment de sa liquidation, la consistance du patrimoine des époux doit être envisagée à ces deux stades de l’union matrimoniale.
    • Cette consistance du patrimoine originaire et du patrimoine final est réglée aux articles 1570 et 1572 du Code civil.
      • S’agissant du patrimoine originaire, il comprend « les biens qui appartenaient à l’époux au jour du mariage et ceux qu’il a acquis depuis par succession ou libéralité, ainsi que tous les biens qui, dans le régime de la communauté légale, forment des propres par nature sans donner lieu à récompense. Il n’est pas tenu compte des fruits de ces biens, ni de ceux de ces biens qui auraient eu le caractère de fruits ou dont l’époux a disposé par donation entre vifs pendant le mariage» ( 1570, al. 1er C. civ.)
      • S’agissant du patrimoine final, il comprend « tous les biens qui appartiennent à l’époux au jour où le régime matrimonial est dissous, y compris, le cas échéant, ceux dont il aurait disposé à cause de mort et sans en exclure les sommes dont il peut être créancier envers son conjoint» ( 1572, al. 1er C. civ.)
    • Cette composition des patrimoines originaires et finaux des époux n’est pas figée.
    • Les époux disposent de la faculté d’ajouter et de retrancher un ou plusieurs biens de l’un ou l’autre de ces patrimoines.
    • L’enjeu est d’accroître ou de réduire le quantum de la créance de participation qui sera calculée au jour de la liquidation du régime.
    • Pour mémoire, l’article 1569 du Code civil prévoit que, à la dissolution du régime, chacun des époux a le droit de participer pour moitié en valeur aux acquêts nets constatés dans le patrimoine de l’autre, et mesurés par la double estimation du patrimoine originaire et du patrimoine final.
    • Autrement dit, l’époux dont le patrimoine s’est enrichi pendant le mariage devra en valeur à l’autre une créance de participation.
    • Cette créance est déterminée en comparant le patrimoine originaire et le patrimoine final.
    • Son montant dépendra donc de la différence entre ces deux patrimoines. Plus elle sera grande et plus la créance de participation sera élevée.
    • Si donc les époux souhaitent renforcer l’aspect participatif de leur régime, il leur faudra réduire la consistance des patrimoines originaires en excluant plusieurs biens voire la totalité de leur périmètre.
    • À l’inverse, les époux peuvent souhaiter limiter l’aspect participatif de leur régime.
    • Dans cette hypothèse, il leur faudra réduire les patrimoines finaux en leur retranchant un certain nombre de biens.

==> Clauses relatives à la liquidation du régime

L’article 1581 du Code civil envisage plusieurs aménagements susceptibles d’être réalisés par les époux quant à la liquidation du régime de participation aux acquêts.

Ces aménagements intéressent la créance de participation dont l’encadrement est assuré par des règles supplétives.

  • Les clauses relatives au partage de la créance de participation
    • L’article 1581, al. 2e du Code civil prévoit que les époux « peuvent notamment convenir d’une clause de partage inégal, ou stipuler que le survivant d’eux ou l’un d’eux s’il survit, aura droit à la totalité des acquêts nets faits par l’autre.»
    • Il ressort de cette disposition que les époux disposent de deux options s’ils souhaitent aménager le partage de la créance de participation.
      • La clause de partage inégale
        • Cette clause, qui n’est pas sans faire écho à la stipulation de parts inégales proposée par l’article 1520 du Code civil aux époux qui optent pour un régime communautaire, vise à octroyer au conjoint survivant une part des acquêts plus importante que celle qui lui est réservée par défaut par la loi, soit la moitié.
        • L’établissement de la clé de répartition est à la discrétion des époux dont la liberté ne se heurte à aucune limite.
        • Il leur est donc possible de prévoir que la totalité des acquêts serait attribuée au conjoint survivant.
        • Ils peuvent encore stipuler que le conjoint survivant conserverait une catégorie spécifique de biens (immeubles, titres sociaux, droits d’auteur, etc.).
        • Il peut être observé que, si l’article 1520 n’envisage l’application de la clause de partage inégale qu’en cas de dissolution du mariage pour cause de décès, rien n’interdit les époux de prévoir une autre cause de dissolution.
        • S’agissant du montant de la créance de participation dont le partage a été aménagé par les époux, il sera calculé en appliquant les proportions définies dans le contrat de mariage à l’excédent net des acquêts réalisés par l’époux qui s’est le plus enrichi au cours du mariage.
        • Une partie de la doctrine suggère que ce calcul pourrait être réalisé en fusionnant les deux masses d’acquêts réalisés par les époux et d’appliquer à cette masse les proportions définies dans le contrat de mariage.
        • Afin de prévenir toute difficulté d’interprétation de l’article 1581, al. 2e du Code civil, il est souhaitable que les époux précisent dans leur contrat de mariage la modalité de calcul qu’ils entendent retenir.
      • La clause d’attribution intégrale des acquêts
        • Cette clause consiste à attribuer au conjoint survivant la totalité des biens qui relèvent de la masse formée par les acquêts.
        • Elle n’est autre qu’une application au régime de la participation aux acquêts de la clause d’attribution intégrale proposé par l’article 1524 du Code civil aux époux qui ont opté pour un régime communautaire.
        • À la différence de la clause de partage inégale, la clause d’attribution intégrale ne peut être stipulée que pour le cas de survie (V. en ce sens 1581, al. 2e in fine).
        • Il est néanmoins possible de prévoir qu’elle jouera pour un époux déterminé ou au profit de celui qui survivra.
        • S’agissant, enfin, du calcul de la créance de participation attribuée au conjoint survivant, comme pour la clause de partage inégale, les époux disposent de deux options
          • Soit, ils adoptent le mode de calcul proposé par l’article 1581, auquel cas l’attribution au conjoint survivant portera sur « la totalité des acquêts nets faits par l’autre époux ».
          • Soit, ils adoptent le mode de calcul qui consiste à attribuer le seul excédent des acquêts nets réalisés par l’autre époux par rapport à ceux réalisés par le bénéficiaire de la clause.
        • Faute de stipulation dans le contrat de mariage, est le premier mode de calcul qui s’appliquera.
  • Les clauses relatives au règlement de la créance de participation
    • La stipulation d’un règlement en nature
      • L’article 1581, al. 3e du Code civil prévoit qu’il peut « être convenu entre les époux que celui d’entre eux qui, lors de la liquidation du régime, aura envers l’autre une créance de participation, pourra exiger la dation en paiement de certains biens de son conjoint, s’il établit qu’il a un intérêt essentiel à se les faire attribuer. »
      • Les époux sont ainsi autorisés à aménager les modalités de règlement de la créance de participation. Plus précisément, ils peuvent convenir que le règlement de cette créance pourra se faire par voie de « dation en paiement», ce qui consistera à attribuer au bénéficiaire un ou plusieurs biens qu’il y aura lieu de déterminer dans le contrat de mariage, au lieu d’une somme d’argent.
      • À cet égard, il peut être observé que le texte subordonne la mise en œuvre de la clause à l’établissement par son bénéficiaire de l’existence d’un intérêt à se les faire attribuer.
      • Faute d’être en mesure de rapporter la preuve de cet intérêt, le règlement de la créance de participation en nature pourra lui être contesté.
      • Afin de prévenir toute situation conflictuelle liée à la caractérisation d’un « intérêt essentiel», les époux peuvent déroger à la règle posée à l’article 1581, al. 3e en prévoyant que la demande d’exécution en nature formulée par l’époux créancier est de droit.
      • Ils peuvent encore stipuler que l’exécution en nature de la créance de participation présentera un caractère obligatoire sans possibilité pour le bénéficiaire de la clause de réclamer son paiement en argent.
      • Par ailleurs, la liberté matrimoniale dont jouissent les époux les autorise à désigner un tiers comme bénéficiaire de la clause qui aura donc vocation à percevoir la créance de participation.
      • Ils sont également libres de limiter les causes de dissolution susceptible de donner lieu à l’application de la clause, en prévoyant, par exemple, qu’elle ne pourra jouer qu’en cas de décès d’un époux.
    • Règlement en nature et opération de partage
      • Lorsque les époux prévoient que le règlement de la créance de participation se fera en nature, la doctrine s’est interrogée sur la nature de ce mode de règlement et plus précisément s’il ne fallait pas y voir une opération de partage.
      • La question se pose notamment lorsque le règlement en nature intervient dans le cadre de l’une des hypothèses visées à l’article 1576 du Code civil.
      • Pour mémoire, cette disposition pose, en son alinéa 1er, le principe du paiement en argent de la créance de participation.
      • Le cas échéant il offre la possibilité au débiteur qui rencontre des difficultés graves à s’en acquitter entièrement dès la clôture de la liquidation, de saisir le juge aux fins d’obtenir un délai de paiement qui ne peut pas excéder cinq ans.
      • Par exception, l’article 1576, al. 2e autorise, en dehors de toute clause matrimoniale spécifique, le règlement en nature de la créance de participation :
        • Soit lorsque les époux ont tous deux exprimé leur consentement
        • Soit en vertu d’une décision du juge
        • Soit si l’époux débiteur justifie de difficultés graves qui l’empêchent de s’acquitter en argent
      • Le troisième alinéa de l’article 1576 prévoit que lorsque l’une de ces situations se présente, le règlement en nature « est considéré comme une opération de partage lorsque les biens attribués n’étaient pas compris dans le patrimoine originaire ou lorsque l’époux attributaire vient à la succession de l’autre.»
      • La question qui alors se pose est de savoir si lorsque les époux stipulent dans leur contrat de mariage une clause de règlement en nature de la créance de participation et que les conditions de l’article 1576 du Code civil sont remplies, le règlement s’analyse en une opération de partage.
      • À l’examen, la doctrine est divisée sur cette problématique. Quant à la jurisprudence, elle ne s’est pas encore prononcée.
  • Les clauses d’attribution au conjoint survivant de biens personnels de l’époux prédécédé
    • Sous l’empire du droit antérieur à la loi du 13 juillet 1965, la pratique avait forgé une clause, dite commerciale, visant à attribuer au conjoint survivant un ou plusieurs biens prélevés sur le patrimoine personnel du prédécédé moyennant une indemnité.
    • Tout d’abord, il peut être observé que cette clause se distingue de la clause de prélèvement moyennant indemnité que l’on retrouve dans les régimes communautaires, en ce qu’elle porte sur l’attribution, lors de la dissolution du mariage, non pas d’un bien commun, mais d’un bien propre.
    • À l’origine cette clause avait été pensée en vue de protéger le conjoint survivant du propriétaire d’un fonds de commerce et plus généralement de l’exploitant d’une entreprise en stipulant que la propriété de cette entreprise lui serait attribuée en priorité.
    • Cet époux pourrait ainsi conserver toutes les utilités de l’exploitation dont la fonction première est de lui assurer des revenus de subsistance.
    • Dans un premier temps, les juridictions y ont vu un pacte sur succession future prohibée (V. en ce sens civ. 11 janv. 1933), alors même que la clause de prélèvement d’un bien commun moyennant indemnité a toujours été admise par la jurisprudence.
    • Dans un second temps, le législateur a, lors de l’adoption de la loi du 13 juillet 1965, finalement consacré la validité des clauses commerciales.
    • L’article 1390 du Code civil prévoit en ce sens que les époux peuvent « stipuler qu’à la dissolution du mariage par la mort de l’un d’eux, le survivant a la faculté d’acquérir ou, le cas échéant, de se faire attribuer dans le partage certains biens personnels du prédécédé, à charge d’en tenir compte à la succession, d’après la valeur qu’ils ont au jour où cette faculté sera exercée. »
    • Ainsi, peut-il désormais être insérée dans le contrat de mariage une clause consistant à attribuer au conjoint survivant un ou plusieurs biens appartenant en propre à l’époux prédécédé, moyennant l’octroi d’une indemnité réglée à la succession.
    • Lorsque cette clause porte sur l’attribution d’un fonds de commerce ou d’une exploitation assise sur un bail, il était d’usage, sous l’empire du droit antérieur, qu’elle soit doublée d’une stipulation qui prévoyait que le conjoint survivant disposait de la faculté de se faire attribuer ce bail.
    • L’objectif recherché était de lui permettre de poursuivre l’activité de son époux. En l’absence de titularité du bail et face au refus des héritiers de lui consentir, le risque était, en effet qu’il se retrouve dans l’incapacité d’exploiter l’entreprise qui lui a été transmise.
    • Refusée dans un premier temps par la jurisprudence, la validité de cette clause a, dans un second temps, été admise par la Cour de cassation dans un arrêt du 29 avril 1985.
    • La première chambre civile a jugé dans cette décision que « la licéité de la faculté d’attribution en propriété implique celle de la clause du contrat de mariage prévoyant l’octroi d’un bail sur les biens propres de l’époux prédécédé» ( 1ère civ. 29 avr. 1985, n°83-16803).
    • Profitant de la réforme des successions et des libéralités opérée par la loi du 23 juin 2006, le législateur a consacré la clause d’attribution du bal à l’article 1390 du Code civil.
    • Le second alinéa de ce texte prévoit que « la stipulation peut prévoir que l’époux survivant qui exerce cette faculté peut exiger des héritiers que lui soit consenti un bail portant sur l’immeuble dans lequel l’entreprise attribuée ou acquise est exploitée».
    • S’agissant du régime de la clause d’attribution au conjoint survivant d’un bien personnel de l’époux prédécédé, il est susceptible de faire l’objet d’aménagements par les époux.
    • Ces aménagements peuvent consister à attribuer n’importe quelle sorte de bien ou démembrement de propriété pourvu, d’une part, qu’ils relèvent du patrimoine personnel de l’époux prédécédé et, d’autre part, qu’ils soient expressément visés dans le contrat de mariage.
    • L’article 1391 du Code civil dispose en ce sens que « le contrat de mariage doit déterminer les biens sur lesquels portera la faculté stipulée au profit du survivant».
    • Ils peuvent encore porter sur la personne du bénéficiaire de la clause qui peut être un époux déterminé. La seule exigence, c’est que la clause soit stipulée à la faveur d’un époux survivant.
    • Les époux sont, par ailleurs, autorisés à aménager les modalités d’évaluation de l’indemnité due en contrepartie de l’attribution du bien (V. en ce sens 1ère civ. 24 juin 1969).
    • En l’absence de stipulation contraire, l’article 1390 du Code civil prévoit que, par défaut, l’indemnité se calcule d’après la valeur des biens attribués qu’ils ont au jour où le conjoint survivant exerce le droit que lui confère la clause.
    • L’aménagement réalisé par les époux peut, en outre, conformément à l’article 1391 du Code civil, consister à fixer les bases des modalités de paiement de l’indemnité.
    • Il leur est notamment permis de prévoir un paiement échelonné ou différé dans le temps.
    • La seule limite à laquelle est susceptible de se heurter l’aménagement qui porterait sur les modalités d’évaluation et de paiement de l’indemnité n’est autre que l’action en réduction dont sont titulaires les héritiers réservataires s’il y a avantage matrimonial indirect.
    • Cette action pourra être mise en œuvre lorsque, après l’exercice par le conjoint survivant de son droit de prélèvement, il ne restera pas suffisamment de biens dans le patrimoine personnel de l’époux décédé pour remplir les héritiers réservataires de leurs droits.

II) Les limites à la liberté des conventions matrimoniales

La liberté dont jouissent les époux de choisir et d’aménager leur régime matrimonial n’est pas sans limite.

Ces limites résultent de l’existence d’un ordre public matrimonial composé de règles éparses qui, pour certaines concernent tous les régimes matrimoniaux, pour d’autres s’appliquent à des régimes spécifiques.

Nous nous focaliserons ici sur les limites communes à tous les régimes matrimoniaux, celles spécifiques à certains régimes ayant, pour la plupart, été évoquées précédemment.

A) Principe général de respect de l’ordre public et des bonnes mœurs

L’article 1387 du Code civil pose le principe général aux termes duquel il est fait interdiction aux époux de conclure une convention matrimoniale qui serait contraire aux bonnes mœurs et porterait atteinte à l’ordre public matrimonial.

Il s’agit là d’une reprise :

  • D’une part, de l’article 6 du Code civil qui dispose que « on ne peut déroger, par des conventions particulières, aux lois qui intéressent l’ordre public et les bonnes mœurs. »
  • D’autre part, de l’article 1128 qui prévoit que la validité du contrat suppose « un contenu licite »
  • Enfin, de l’article 1162 qui énonce que « le contrat ne peut déroger à l’ordre public ni par ses stipulations, ni par son but»

La question qui immédiatement se pose est de savoir ce que l’on droit entendre par les notions d’ordre public et de bonnes mœurs.

==> S’agissant de l’ordre public

L’ordre public fait partie de ces notions qui échappent à l’emprise de toute définition.

Il s’agit là d’un concept dont les contours sont flous et le contenu difficile à déterminer.

Après avoir listé près d’une vingtaine de définitions, Philippe Malaurie dira de l’ordre public que, en définitive, « c’est le bon fonctionnement des institutions indispensables à la collectivité »[4].

Quant au Code civil, lui non plus ne donne aucune définition de l’ordre public.

Pour Jean Carbonnier « l’idée générale est celle d’une suprématie de la collectivité sur l’individu. L’ordre public exprime le vouloir-vivre de la nation que menaceraient certaines initiatives individuelles en forme de contrats »[5].

Cet auteur ajoute que, finalement, l’ordre public n’est autre qu’un rappel à l’ordre adressé par l’État « aux contractants s’ils veulent toucher à des règles qu’il regarde comme essentielles ».

Pour déterminer si une règle présente un caractère d’ordre public, il y a donc lieu de se reporter aux intérêts qu’elle protège.

À cet égard, comme le fait observer Philippe Malinvaud « l’ordre public est la marque de certaines règles légales ou réglementaires qui tirent leur suprématie de leur objet : la défense d’un intérêt général devant lequel doivent s’incliner les intérêts particuliers et les contrats qui les expriment »[6].

Ainsi, l’ordre public vise-t-il toujours à protéger des intérêts qui, s’ils sont de natures diverses et variées, ont tous pour point commun de se situer au sommet de la hiérarchie des valeurs.

À l’analyse, en droit des régimes matrimoniaux, les règles d’ordre public sont toutes celles qui visent à protéger notamment l’indépendance des époux, l’égalité dans les rapports conjugaux, le statut personnel des époux, les prérogatives dont ils sont titulaires en qualité de parents ou encore les droits de leurs héritiers réservataires.

==> S’agissant des bonnes mœurs

À l’instar de la notion d’ordre public, les textes se réfèrent très régulièrement à la notion de bonnes mœurs sans autre précision.

Bien qu’il s’agisse là d’une notion rebelle à toute définition classiquement, les bonnes mœurs sont définies comme « une morale coutumière »[7], soit comme un ensemble de règles qui visent à assurer la protection de l’ordre social.

Comme le relèvent François Ost et Michel van de Kerchove, il ressort de la jurisprudence que ce sont « la morale, les goûts et les modes de vie de l’élite culturelle dominants qui servent d’étalon aux bonnes mœurs »[8].

D’aucuns considèrent, en outre, que les bonnes mœurs sont une composante de l’ordre public, d’où la sanction de nullité que les conventions qui y porteraient atteinte encourent.

Reste qu’il s’agit là d’une espèce juridique en voie de disparition.

Si, en effet, pendant longtemps la licéité d’un contrat était appréciée en considération de sa conformité aux bonnes mœurs, le nouvel article 1162 du Code civil issus de l’ordonnance du 10 février 2016 portant réforme du droit des obligations prévoit seulement désormais que les conventions ne peuvent déroger à l’ordre public sans se référer aux bonnes mœurs, alors même que cette notion figure toujours à l’article 6 du Code civil.

Est-ce là le signe de la volonté du législateur de chasser progressivement la notion de bonnes mœurs du Code civil ?

On est légitimement en droit de le penser, à plus forte raison lorsque l’on se tourne vers la jurisprudence.

Depuis quelques années on assiste manifestement à un abandon de l’exigence de conformité des conventions aux bonnes mœurs.

Aujourd’hui, la notion de bonnes mœurs est surtout comprise au sens de morale sexuelle.

Or l’observation de cette morale n’a pas résisté au double mouvement de libéralisation des mœurs et de sacralisation du droit à la vie privée.

Deux arrêts illustrent parfaitement ce mouvement de disparition de la notion de bonnes mœurs :

  • Premier arrêt
    • Dans un arrêt du 29 octobre 2004 la Cour de cassation a jugé que « n’est pas nulle comme ayant une cause contraire aux bonnes mœurs la libéralité consentie à l’occasion d’une relation adultère» ( ass. plen. 29 oct. 2004, n°03-11238).
    • Ainsi pour l’assemblée plénière, quand bien même le legs avait été consenti à la concubine d’un époux dans le cadre d’une relation adultère, la libéralité en l’espèce ne portait pas atteinte aux bonnes mœurs.
    • À la suite de cette décision, les auteurs se sont immédiatement demandé ce qu’il restait de la notion de « bonnes mœurs ».
    • À la vérité, la solution retenue par la Cour de cassation ne peut se comprendre que si l’on admet qu’elle abandonne ici l’exigence de conformité du contrat aux bonnes mœurs.
    • Les arrêts qu’elle rendra postérieurement à cette décision ne feront d’ailleurs que confirmer cette interprétation.
  • Second arrêt
    • Dans un arrêt du 4 novembre 2011, la Cour de cassation a considéré que « le contrat proposé par un professionnel, relatif à l’offre de rencontres en vue de la réalisation d’un mariage ou d’une union stable, qui ne se confond pas avec une telle réalisation, n’est pas nul, comme ayant une cause contraire à l’ordre public et aux bonnes mœurs, du fait qu’il est conclu par une personne mariée» ( 1ère civ. 4 nov. 2011, n°10-20114).
    • Une fois encore, la solution dégagée par la Cour de cassation interroge sur le maintien de l’exigence de conformité des contrats aux bonnes mœurs.
    • Si un homme encore marié peut contracter librement avec une société de courtage matrimonial, dorénavant plus aucune convention ne semble pouvoir être regardée comme contraire aux bonnes mœurs.

Au bilan, il apparaît que la jurisprudence est de plus en plus réticente à annuler une convention sur le fondement de la contrariété aux bonnes mœurs.

Aussi, peut-on en déduire que ce qui détermine aujourd’hui la licéité d’une convention matrimoniale, c’est moins sa conformité aux bonnes mœurs que sa conformité à l’ordre public.

B) Les atteintes portées aux droits et devoirs qui résultent du mariage

L’article 1388 du Code civil prévoit que « les époux ne peuvent déroger ni aux devoirs ni aux droits qui résultent pour eux du mariage ».

Il ressort de cette disposition qu’il est fait interdiction aux époux de stipuler une clause, dans leur contrat de mariage, qui porterait atteinte aux devoirs et droits respectifs des époux visés aux articles 212 à 226 du Code civil.

À l’examen, ces règles ne sont autres que celles qui forment ce que l’on appelle le régime primaire impératif.

1. Les atteintes aux droits et devoirs qui relèvent du régime primaire

Le régime primaire impératif se compose de l’ensemble des règles formant le statut patrimonial de base irréductible du couple marié.

Par irréductible, il faut comprendre qu’il s’agit d’une base normative commune qui constitue le minimum d’association que doit faire naître l’union matrimoniale.

Ce corpus normatif est donc envisagé aux articles 212 à 226 du Code civil dans un Chapitre VI consacré aux devoirs et aux droits respectifs des époux. Ce chapitre relève d’un Titre V, intitulé « Du mariage » qui appartient au Livre 1er du Code civil dont l’objet est l’appréhension « Des personnes ».

La singularité du régime primaire tient à ses caractères qui font donc de lui le « statut fondamental des gens mariés »[9], soit un statut qui non seulement s’applique à tous les couples mariés, mais encore qui ne profite qu’à eux seuls, à l’exclusion donc des concubins et des partenaires.

Surtout, il présente cette particularité d’être exclusivement composé de règles d’ordre public, soit de dispositions auxquelles les époux ne peuvent pas déroger.

L’article 226 du Code civil prévoit en ce sens que « les dispositions du présent chapitre, en tous les points où elles ne réservent pas l’application des conventions matrimoniales, sont applicables, par le seul effet du mariage, quel que soit le régime matrimonial des époux. »

Ainsi, le régime primaire impératif prime sur les règles du régime matrimonial choisi par les époux.

Il s’agit là, en quelque sorte, d’un renversement du principe aux termes duquel les lois spéciales sont censées déroger aux lois générales (specialia generalibus derogant).

Cette inversion du principe se justifie par la nature même du mariage qui implique « un minimum d’association et d’interdépendance entre les époux »[10].

Autre conséquence de la primauté du régime primaire sur les régimes matrimoniaux, le principe de liberté des conventions matrimoniales est, par hypothèse, relatif.

Cette relativité du principe tient à l’impossibilité pour les époux d’aménager conventionnellement le régime matrimonial pour lequel ils ont opté en stipulant des clauses qui seraient contraires aux règles qui relèvent du régime primaire.

Ainsi, la liberté matrimoniale dont jouissent les époux, aussi étendue soit-elle, se heurtera toujours à ce corpus normatif auquel il ne saurait être porté atteinte par quelque stipulation que ce soit.

2. Les atteintes aux droits et devoirs qui intéressent les rapports personnels et pécuniaires des époux

Les droits et devoirs des époux qui relèvent du régime primaire impératif intéressent, tant les rapports personnels entre époux, que les rapports pécuniaires qu’ils entretiennent entre eux.

==> S’agissant des droits et devoirs qui intéressent les rapports personnels entre époux

Dans le cadre des rapports personnels qu’ils entretiennent entre eux, le mariage produit deux effets à l’égard des époux auxquels il ne peut être dérogé par convention contraire :

  • Premier effet : la création de devoirs mutuels
    • Le mariage fait naître des devoirs mutuels qui pèsent sur les époux.
    • Ces devoirs sont énoncés aux articles 212, 213 et 215 du Code civil.
    • Au nombre de ces devoirs figurent :
      • Le devoir de respect ( 212 C. civ.)
      • Le devoir de fidélité ( 212 C. civ.)
      • Le devoir d’assistance ( 212 C. civ.)
      • Le devoir de communauté de vie ( 215 C. civ.)
    • Parce que ces devoirs conjugaux touchent au socle irréductible de l’institution qu’est le mariage, les époux ne peuvent, ni s’y soustraire, ni les renforcer.
    • Toute clause contraire stipulée dans le contrat de mariage serait réputée nulle.
    • Il en irait ainsi d’une clause qui autorise les époux à vivre séparément ou encore à entretenir des relations adultères.
  • Second effet : la création de fonctions conjointes
    • Le mariage ne crée pas seulement des devoirs à l’égard des époux, il leur confère également des fonctions qu’ils exercent conjointement.
    • Ces fonctions conjointes énoncées aux articles 213 et 215 du Code civil ne peuvent faire l’objet d’aucun aménagement conventionnel
    • Au nombre de ces fonctions on compte :
      • La direction de la famille ( 213 C. civ.)
      • Le choix du logement familial ( 215, al. 2e C. civ.)
    • Ainsi, ne pourrait-il pas être stipulé dans une convention matrimoniale que c’est le mari qui assure la direction de la famille et choisit seul la résidence familiale.

==> S’agissant des droits et devoirs qui intéressent les rapports pécuniaires entre époux

Dans le cadre des rapports pécuniaires qu’ils entretiennent entre eux, le mariage produit des effets qui tiennent, d’une part, à l’interdépendance des époux, d’autre part, à leur indépendance et enfin, aux situations de crise qu’ils sont susceptibles de traverser.

Les époux ne peuvent aménager ces effets par clauses contraires stipulées dans leur contrat de mariage.

  • Les effets relatifs à l’interdépendance des époux
    • Parce que les époux sont assujettis à une communauté de vie, cette obligation implique qu’ils coopèrent pour l’accomplissement d’un certain nombre d’actes qui intéressent le fonctionnement matériel du ménage.
    • Ces actes concernent :
      • La contribution aux charges du mariage ( 214 C. civ.)
      • La protection du logement familial ( 215, al. 3e C. civ.)
    • La seule marge de manœuvre dont disposent les époux s’agissant des effets du mariage qui intéressent leur interdépendance concerne l’aménagement de la contribution aux charges du mariage.
    • En effet, l’article 214 du Code civil prévoit que si les époux doivent contribuer aux charges du mariage à proportion de leurs facultés respectives, c’est sous réserve qu’ils n’aient pas aménagé leur obligation de contribution au moyen d’une convention matrimoniale.
    • La Jurisprudence a précisé que cet aménagement pouvait également procéder d’un accord conclu entre les époux en dehors de tout contrat de mariage
    • Dans un arrêt du 3 février 1987, la Cour de cassation a jugé en ce sens que « l’engagement librement pris par un époux et accepté par l’autre, en dehors du contrat de mariage, pour déterminer la contribution aux charges du ménage, est valable et qu’en conséquence, son exécution peut être demandée en justice, sous réserve de la possibilité pour chacun des époux d’en faire modifier le montant à tout moment en considération de la situation des parties» ( 1ère civ. 3 févr. 1987, n°84-14.612).
    • Il s’infère donc de l’article 214 du Code civil que les époux sont libres de prévoir une clé de répartition des charges du mariage différente de celle prévue par défaut.
    • La question qui alors se pose est de savoir de quelle latitude disposent les époux pour aménager leur contribution aux charges du mariage, étant précisé qu’il s’agit là d’une règle qui relève du régime primaire.
    • En raison de son caractère d’ordre public, elle ne peut, dans ces conditions, pas être totalement privée d’effet.
    • Reste que la jurisprudence admet, lorsque la clause ne revient pas à exonérer un époux de son obligation, de nombreuses variétés d’aménagement de la contribution.
    • Les époux peuvent donc affecter la prise en charge de certaines dépenses à l’un d’eux ou encore prévoir que le montant de la contribution correspondra à une somme fixe versée chaque mois ou à une fraction de leurs revenus.
    • Il est encore admis qu’un époux puisse être réputé exécuter son obligation en raison des tâches domestiques qu’il accomplit au profit du ménage ou de sa collaboration à l’activité professionnelle de son conjoint.
    • Pour ce qui est de la protection du logement familiale, la règle posée à l’article 215, al. 3e du Code civil est insusceptible de faire l’objet d’un aménagement.
    • Pour mémoire, cette disposition prévoit que « les époux ne peuvent l’un sans l’autre disposer des droits par lesquels est assuré le logement de la famille, ni des meubles meublants dont il est garni. »
    • Il ne pourrait donc pas être stipulé qu’un époux est investi du pouvoir de disposer seul du logement de famille.
  • Les effets relatifs à l’indépendance des époux
    • Pendant longtemps la femme mariée a été placée sous la tutelle de son mari.
    • Puis à compter du début de XXe siècle, le législateur a cherché à instaurer une égalité dans les rapports conjugaux, ce qui s’est traduit par la consécration de règles octroyant aux époux une autonomie dans un certain nombre de domaines.
    • Désormais les époux jouissent de :
      • L’autonomie ménagère
      • L’autonomie mobilière
      • L’autonomie professionnelle
      • L’autonomie bancaire
      • L’autonomie patrimoniale
    • Les périmètres de ces sphères d’autonomie sont irréductibles tant et si bien qu’ils ne peuvent pas être modifiés par voie de convention matrimoniale.
    • Un contrat de mariage ne pourrait donc pas confier l’administration des biens propres de la femme mariée à son mari, ni exiger qu’elle sollicite son accord pour exercer une activité professionnelle séparée.
  • Les effets relatifs aux situations de crise
    • Le couple est susceptible de rencontrer des difficultés qui peuvent aller du simple désaccord à l’impossibilité pour un époux d’exprimer sa volonté.
    • Afin de permettre au couple de surmonter ces difficultés, le législateur a mis en place plusieurs dispositifs énoncés aux articles 217, 219 et 220-1 du Code civil qui, là encore, ne peuvent faire l’objet d’aucun aménagement conventionnel.
    • Parmi ces dispositifs qui visent à régler les situations de crise traversées par le couple on compte :
      • L’autorisation judiciaire ( 217 C. civ.)
      • La représentation judiciaire ( 219 C. civ.)
      • La sauvegarde judiciaire ( 220-1 C. civ.)

C) Les atteintes portées aux règles régissant l’autorité parentale, l’administration légale et la tutelle

L’article 1388 du Code civil prévoit que « les époux ne peuvent déroger ni aux devoirs ni aux droits qui résultent pour eux du mariage, ni aux règles de l’autorité parentale, de l’administration légale et de la tutelle. »

Il ressort de cette disposition qu’il est fait interdiction aux époux d’aménager ce qui intéresse le fonctionnement de la famille et plus spécifiquement les pouvoirs dont sont investis les époux quant à, d’une part exercer l’autorité parentale et, d’autre part, assurer l’administration des biens de leurs enfants.

Il ne leur est ainsi pas permis de stipuler dans leur contrat de mariage que l’autorité parentale serait réservée à l’un d’eux ou encore prévoir que les comptes bancaires de l’enfant seraient administrés par le seul marri.

Les règles qui régissent l’autorité parentale et l’administration légale sont, pour la plupart, d’ordre public. Il ne peut donc pas y être dérogé par convention contraire.

Tout au plus, il leur est possible d’aménager certaines modalités d’exercice de l’autorité parentale ou encore les modalités de contribution aux frais liés à l’entretien et l’éducation des enfants.

D) Les atteintes portées au principe de prohibition des pactes sur succession future

==> Principe

L’article 1389 du Code civil prévoit que « sans préjudice des libéralités qui pourront avoir lieu selon les formes et dans les cas déterminés par le présent code, les époux ne peuvent faire aucune convention ou renonciation dont l’objet serait de changer l’ordre légal des successions. »

Cette disposition n’est autre qu’une reprise de la règle, énoncée à l’article 722 du Code civil, qui pose le principe de prohibition des pactes sur succession future.

Par pacte sur succession future il faut entendre, selon ce texte, « les conventions qui ont pour objet de créer des droits ou de renoncer à des droits sur tout ou partie d’une succession non encore ouverte ou d’un bien en dépendant ».

Dans un arrêt Crémieux rendu en date du 11 janvier 1933, la Cour de cassation a, quant à elle, défini le pacte sur succession future comme « toute stipulation ayant pour objet d’attribuer un droit privatif sur tout ou partie d’une succession non ouverte » (Cass. civ. 11 janv. 1933).

La règle posée à l’article 722 du Code civil prohibe, en somme, toute convention qui viserait à régler totalement ou partiellement le sort des biens d’une personne avant qu’elle ne soit décédée.

Il est indifférent que cette dernière ait consenti au pacte a précisé la Cour de cassation dans l’arrêt Crémieux : ce qui est recherché ici c’est la préservation de la liberté testamentaire.

Si l’on admettait la validité des pactes sur succession future, il en résulterait une atteinte à cette liberté de tester jusqu’à sa mort, en raison du caractère irrévocable des conventions une fois conclues.

Pour revenir sur sa dernière volonté, l’auteur du pacte serait en effet contraint d’obtenir le consentement du bénéficiaire. Or il s’agirait là d’une atteinte excessive à l’une des dernières libertés individuelles susceptibles d’être exercée par une personne en passe de passer de la vie au trépas.

Pour cette raison, la prohibition des pactes sur succession future est « formelle et d’ordre public et ne comporte d’autres dérogations que celles qui sont limitativement déterminées par la loi » (Cass. civ. 11 janv. 1933).

C’est ce qui est rappelé à l’article 1389 du Code civil qui ne fait donc qu’énoncée à titre particulier, pour les régimes matrimoniaux, une règle qui présente une portée générale.

Les époux ne peuvent donc, par principe, par y déroger par convention contraire, sous peine de voir la clause stipulée annulée.

==> Exceptions

Bien que réaffirmée par le législateur à l’occasion de l’adoption de la loi n° 2006-728 du 23 juin 2006 portant réforme des successions et des libéralités, cette prohibition a été assortie de nombreuses exceptions à telle enseigne que d’aucuns se demandent si elles n’auraient pas pris le pas sur le principe.

Au nombre de ces exceptions, on compte notamment celle énoncée à l’article 1390 du Code civil qui prévoit la validité des clauses dites commerciales.

An application de cette disposition les époux sont-ils autorisés, en effet, à stipuler :

  • D’une part, une clause d’attribution au conjoint survivant de biens personnels de l’époux prédécédé
    • En substance, il s’agit d’une clause consistant à attribuer au conjoint survivant un ou plusieurs biens appartenant en propre à l’époux prédécédé, moyennant l’octroi d’une indemnité réglée à la succession.
    • L’article 1390, al. 1er du Code civil prévoit en ce sens que les époux peuvent « stipuler qu’à la dissolution du mariage par la mort de l’un d’eux, le survivant a la faculté d’acquérir ou, le cas échéant, de se faire attribuer dans le partage certains biens personnels du prédécédé, à charge d’en tenir compte à la succession, d’après la valeur qu’ils ont au jour où cette faculté sera exercée. »
  • D’autre part, une clause d’attribution au conjoint survivant du bail dont était titulaire l’époux prédécédé
    • Cette clause consiste à prévoir que l’époux survivant peut imposer aux héritiers que le droit au bail dont était titulaire l’époux prédécédé lui soit transmis.
    • L’article 1390, al. 2e du Code civil prévoit en ce sens que « la stipulation peut prévoir que l’époux survivant qui exerce cette faculté peut exiger des héritiers que lui soit consenti un bail portant sur l’immeuble dans lequel l’entreprise attribuée ou acquise est exploitée».

La clause dite commerciale, consacrée, dans un premier temps par la loi du 13 juillet 1965, puis dans un second temps, par la loi du 23 juin 2006 vient ainsi déroger au principe de prohibition des pactes sur succession future.

Il en va de même de la règle posée à l’article 1527, al. 3e du Code civil qui prévoit que, sous les régimes communautaires, les enfants qui ne seraient pas issus des deux époux « peuvent, dans les formes prévues aux articles 929 à 930-1, renoncer à demander la réduction de l’avantage matrimonial excessif avant le décès de l’époux survivant ».

On peut encore évoquer comme exception au principe de prohibition des pactes sur succession future, la règle qui autorise les héritiers présomptifs à renoncer à l’action en réduction dont ils sont titulaires.

L’article 929, al. 1er prévoit en ce sens que « tout héritier réservataire présomptif peut renoncer à exercer une action en réduction dans une succession non ouverte. Cette renonciation doit être faite au profit d’une ou de plusieurs personnes déterminées. La renonciation n’engage le renonçant que du jour où elle a été acceptée par celui dont il a vocation à hériter. »

La multiplication de ces exceptions n’est pas sans révéler un affaiblissement de la prohibition des pactes sur succession future, ce qui a pour conséquence d’accroître la liberté matrimoniale des époux.

[1] F. Terré et Ph. Simler, Droit civil – Les régimes matrimoniaux, éd. Dalloz, 2011, coll. « précis », n°46, p.41.

[2] J. Flour et G. Champenois, Les régimes matrimoniaux, éd. Armand Colin, 2001, n°159, p.149.

[3] V. en ce sens F. Terré et Ph. Simler, Droit civil – Les régimes matrimoniaux, éd. Dalloz, 2011, n°556, p. 444-445.

[4] Ph. Malaurie, L’ordre public et le contrat, th., 1953, p. 69, n°99.

[5] J. Carbonnier, Droit civil : les biens, les obligations, PUF, 2004, n°984, p. 2037.

[6] Ph. Malinvaud et D. Fenouillet, Droit des obligations, LexisNexis, 2012, n°267, p. 207-208.

[7] J. Carbonnier, op. cit., n°983, p. 2036.

[8] F. Ost et M. Van de Kerchove, « mœurs (bonnes) » Dictionnaire encyclopédique de théorie et de sociologie du droit, LGDJ et Story-Scientia, 1988, p. 251

[9] F. Terré et Ph. Simler, Droit civil – Les régimes matrimoniaux, éd. Dalloz, 2011, coll. « précis », n°46, p.41.

[10] J. Flour et G. Champenois, Les régimes matrimoniaux, éd. Armand colin, 2001, n°58, p. 48.

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I) L’exécution provisoire de la prestation compensatoire

==> Principe

L’article 1079, al. 1er du Code de procédure civile prévoit que « la prestation compensatoire ne peut être assortie de l’exécution provisoire. »

Il en résulte tant que, en cas d’appel du jugement prononçant le divorce, le créancier de la prestation compensatoire ne pourra pas solliciter son versement à titre conservatoire, l’appel ayant un caractère suspensif.

==> Exception

La règle posée à l’article 1079 du Code de procédure civile peut s’avérer très préjudiciable aux intérêts du créancier, lorsqu’un recours est formé sur cette prestation et non sur le divorce.

En effet, le divorce étant devenu définitif, le devoir de secours prend fin, privant ainsi le créancier du droit à la pension alimentaire alors que la prestation compensatoire n’est pas encore exigible.

C’est pourquoi l’article 1079 prévoit une exception, dans cette hypothèse, lorsque l’absence d’exécution de la prestation compensatoire aurait des conséquences manifestement excessives pour le créancier.

L’exécution provisoire peut alors être ordonnée pour tout ou partie de la prestation.

En pratique, la disposition permet au juge qui prononce le divorce d’assortir la prestation compensatoire de l’exécution provisoire s’il estime que le créancier n’a pas les moyens de subvenir seul à ses besoins sans le concours soit de la pension alimentaire, tant que le divorce n’est pas définitif, soit de la prestation compensatoire une fois que le prononcé du divorce a acquis force de chose jugée.

En cause d’appel, les articles 524 à 526 du Code de procédure civile sont applicables pour l’examen des demandes tendant à arrêter l’exécution provisoire ordonnée par le juge ainsi que des demandes tendant à l’ordonner, soit lorsqu’elle a été refusée, soit lorsque le juge n’a pas statué sur cette question.

Ces demandes sont portées, selon le cas, devant le premier président, son délégué ou le conseiller de la mise en état.

L’alinéa 3 de l’article 1079 précise que l’exécution provisoire conférée à la prestation compensatoire ne prend cependant effet qu’au jour où le prononcé du divorce a acquis force de chose jugée.

Ainsi l’exécution provisoire ordonnée par le juge est privée d’effet pendant le délai de recours et pendant le temps de l’examen d’un recours portant sur le principe du divorce.

II) Le paiement du solde de la prestation compensatoire

A) Le paiement du solde du capital

L’article 275 du Code civil prévoit un régime différent selon que l’initiative de la demande émane du débiteur ou du créancier.

  • Le débiteur ou ses héritiers peuvent se libérer à tout moment du solde du capital, dès lors qu’ils disposent des liquidités suffisantes, sans que la saisine du juge soit nécessaire.
  • Le créancier ne peut agir, quant à lui, que par la voie judiciaire et après la liquidation du régime matrimonial

B) La transformation des rentes en capital

Afin de privilégier les prestations compensatoires versées sous forme de capital, la loi du 30 juin 2000 a permis au débiteur, ou à ses héritiers, de saisir à tout moment le juge aux fins de statuer sur la substitution d’un capital à la rente (art. 276-4 C. civ.)

  • S’agissant de l’objet de la demande
    • La substitution peut seulement porter sur une partie de la rente viagère, confortant ainsi les possibilités de cumul d’une rente et d’un capital déjà prévues par le dernier alinéa de l’article 276 du code civil.
  • S’agissant des personnes susceptibles de demander la substitution
    • La loi du 26 mai 2004 a maintenu inchangées les conditions dans lesquelles le créancier peut demander cette substitution
    • A également été maintenue la possibilité pour le débiteur de demander cette substitution « à tout moment ».
    • En revanche, la disposition ouvrant cette action aux héritiers du débiteur a été supprimée
    • Aux termes de l’article 280 du code civil, la substitution d’un capital à une rente se fait d’office
    • Par exception, les héritiers peuvent décider ensemble de maintenir les formes et modalités de règlement de la prestation compensatoire qui incombaient à l’époux débiteur, en s’obligeant personnellement au paiement de cette prestation.
      • À peine de nullité, l’accord est constaté par un acte notarié.
      • Il est opposable aux tiers à compter de sa notification à l’époux créancier lorsque celui-ci n’est pas intervenu à l’acte.
    • En outre, lorsque les modalités de règlement de la prestation compensatoire ont été maintenues, les actions prévues au deuxième alinéa de l’article 275 et aux articles 276-3 et 276-4, selon que la prestation compensatoire prend la forme d’un capital ou d’une rente temporaire ou viagère, sont ouvertes aux héritiers du débiteur.
    • Ceux-ci peuvent également se libérer à tout moment du solde du capital indexé lorsque la prestation compensatoire prend la forme prévue au premier alinéa de l’article 275.
  • S’agissant des modalités de substitution du capital à tout ou partie de la rente
    • Conformément à l’article 276-4 du code civil, il peut s’agir du versement d’une somme d’argent, le cas échéant, échelonné sur une durée maximale de huit ans, de l’attribution d’un bien en propriété ou d’un droit d’usage, d’habitation ou d’usufruit.
  • Sur les modalités de calcul de la substitution du capital à tout ou partie de la rente
    • L’article 276-4, al. 1 in fine prévoit que « la substitution s’effectue selon des modalités fixées par décret en Conseil d’État.»
    • L’article 1 du décret n°2004-1157 du 29 octobre 2004 précise que « lors de la substitution totale ou partielle, en application des articles 276-4 et 280 du code civil, d’un capital à une rente fixée par le juge ou par convention à titre de prestation compensatoire, le capital alloué au crédirentier est égal à un montant équivalant à la valeur actuelle probable de l’ensemble des arrérages de la rente, à la date, selon le cas, de la décision du juge opérant cette substitution ou du décès du débiteur. »
    • En toute hypothèse, les parties peuvent toujours s’accorder sur le montant du capital à retenir et présenter une requête au juge aux affaires familiales en vue de l’homologation de leur accord.
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La loi du 26 mai 2004 met fin au principe de la transmissibilité de la prestation compensatoire aux héritiers du débiteur, qui ne sont plus en principe tenus personnellement à son paiement.

En conséquence, les anciennes dispositions ont été abrogées à la faveur d’un mécanisme automatique de prélèvement sur la succession et dans la limite de l’actif de celle-ci, déterminé à l’article 280 du Code civil.

Lorsque la prestation compensatoire a fait l’objet d’une convention, les dispositions des articles 280 à 280-2 sont applicables à défaut de clause particulière prévoyant le sort de la prestation en cas de décès du débiteur (art 279 dernier alinéa).

==> Principe : prélèvement de la prestation sur l’actif successoral

L’article 280 du Code civil prévoit que, au décès du débiteur, la prestation compensatoire fait l’objet d’un prélèvement sur l’actif successoral.

Si celui-ci est insuffisant, le paiement est supporté par tous les légataires particuliers proportionnellement à leur émolument.

La prestation cesse d’être due au-delà du montant de l’actif, à l’instar d’autres créances soumises au même régime.

La prestation compensatoire constitue ainsi une dette de la succession.

Il convient de rappeler que, lorsque le conjoint survivant obtient une créance d’aliments sur le fondement de l’article 767, il devient un créancier de la succession et entre, en conséquence, en concours avec le créancier de la prestation compensatoire, tous deux étant des créanciers chirographaires.

==> Cas du capital échelonné

Lorsque la prestation a été fixée par le juge sous forme d’un capital échelonné, le solde de ce capital indexé est immédiatement exigible

==> Cas de la rente

Lorsque la prestation compensatoire prenait la forme d’une rente viagère ou temporaire, il lui est substitué un capital immédiatement exigible, après déduction des pensions de réversion versées du chef du conjoint survivant, par application de l’article 280-2 (en l’absence de clause particulière de la convention).

Le caractère immédiatement exigible s’oppose à ce qu’une action en révision soit préalablement intentée par les héritiers du débiteur.

Les modalités de calcul résultent du décret n° 2004-1157 du 29 octobre 2004 pris en application des articles 276-4 et 280 du code civil et fixant les modalités de substitution d’un capital à une rente allouée au titre de la prestation compensatoire.

==> Exception : option des héritiers pour maintenir les modalités de paiement antérieures

Afin de ménager au dispositif toute la souplesse nécessaire, il est prévu un mécanisme d’option permettant aux héritiers de choisir de maintenir les modalités de paiement qui incombaient au débiteur lors de son décès.

  • Régime de l’option
    • L’option, qui n’est pas ouverte au créancier, nécessite l’accord unanime de tous les héritiers, constaté par acte notarié sous peine de nullité.
    • L’accord n’est opposable aux tiers qu’après notification au créancier, lorsque celui-ci n’est pas intervenu à l’acte.
  • Effets de l’option
    • Les héritiers, lorsqu’ils choisissent l’option, sont tenus personnellement au paiement de la prestation.
    • Ils bénéficient alors des mêmes droits que ceux dont bénéficiait le débiteur lui-même en matière de révision ou d’apurement.
    • Ainsi, en présence d’un capital échelonné, les modalités de paiement peuvent faire l’objet d’une révision et chacun peut verser le solde de la fraction de capital indexé qui lui incombe.
    • Lorsque la rente est maintenue, les héritiers s’obligent personnellement au paiement de celle-ci, après déduction des pensions de réversion éventuellement versées du chef du conjoint décédé.
    • En cas de modification ultérieure des droits à réversion ou de perte de ceux-ci, la déduction est maintenue de plein droit, sauf décision contraire du juge saisi par le créancier.
    • Les héritiers peuvent saisir le juge d’une demande en révision de la rente, viagère ou temporaire, sur le fondement de l’article 276-3 ou en substitution d’un capital à la rente, par application de l’article 276-4.
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Si, comme aiment à le rappeler certains auteurs le mariage est envisagé par le droit comme ce qui « confère à la famille sa légitimité »[1] et plus encore, comme son « acte fondateur »[2], il demeure malgré tout impuissant à la mettre à l’abri des épreuves qui se dressent sur son chemin.

Pour paraphraser le titre d’un film désormais devenu célèbre mettant en scène deux familles qui évoluent dans des milieux sociaux radicalement opposés : la vie maritale n’est pas un long fleuve tranquille.

Nombre d’événements sont susceptibles d’affecter son cours, à commencer par ce qu’il y a de plus ordinaire, mais pas moins important : la maladie, les disputes et plus généralement toutes ces situations qui font obstacle au dialogue dans le couple.

Or sans dialogue, sans échange, sans compromis, le couple marié ne peut pas fonctionner, à tout le moins s’agissant de l’accomplissement des actes les plus graves, soit ceux qui requièrent le consentement des deux époux.

Que faire lorsque le couple rencontre des difficultés qui peuvent aller du simple désaccord à l’impossibilité pour un époux d’exprimer sa volonté ?

Afin de permettre au couple de surmonter ces difficultés, le législateur a mis en place plusieurs dispositifs énoncés aux articles 217, 219 et 220-1 du Code civil.

Parmi ces dispositifs qui visent spécifiquement à régler les situations de crise traversées par le couple marié on compte :

  • L’autorisation judiciaire
  • La représentation judiciaire
  • La sauvegarde judiciaire.

Nous nous focaliserons ici sur la sauvegarde judiciaire.

En situation de crise conjugale, tandis que la représentation judiciaire (art. 219 C. civ.) et l’autorisation judiciaire (art. 217 C. civ.) visent à étendre les pouvoirs d’un époux aux fins de lui permettre d’accomplir un ou plusieurs actes sans le consentement de son conjoint, il est des mesures qui produisent l’effet radicalement puisque consistant à réduire les prérogatives de ce dernier en l’interdisant d’agir.

Le point commun entre ces trois dispositifs réside dans leur finalité : ils ont vocation à permettre au couple de surmonter une crise et de préserver les intérêts de la famille.

S’agissant spécifiquement des mesures qui ont pour effet de restreindre les pouvoirs d’un époux, elles sont envisagées aux articles 220-1, 220-2 et 220-3 du Code civil.

Ces mesures sont issues de la loi n° 65-570 du 13 juillet 1965 portant réforme des régimes matrimoniaux.

Le législateur justifiait leur instauration à l’époque en indiquant, dans l’exposé des motifs de la loi, que « tout cet effort en vue d’accomplir l’égalité entre l’homme et

la femme dans le régime matrimonial devait, si l’on voulait qu’il fût efficace, suivant une vision réaliste des choses, être complété par trois séries de mesures, quelque peu extérieures à la structure même des régimes matrimoniaux ».

Il poursuit en affirmant que, au nombre de ces mesures, doivent figurer « des mesures de protection adaptées au quotidien de la vie, contre les dangers que peut faire courir aux intérêts familiaux un époux irréfléchi ou malveillant.

Tel est la finalité des mesures envisagées aux articles 220-1 et suivants du Code civil : octroyer le droit à chaque époux, pour les situations matrimoniales de crise, de recourir au juge afin d’obtenir des mesures urgentes et provisoires tendant à empêcher des actes juridiques de disposition, voire des actes matériels de détournement.

Le prononcé de ces mesures est toutefois subordonné à la réunion de plusieurs conditions. Lorsqu’elles sont réunies, le juge dispose d’une relativement grande latitude quant au choix des mesures urgentes qui peuvent être prises.

I) Les conditions des mesures

L’article 220-1 du Code civil prévoit que « si l’un des époux manque gravement à ses devoirs et met ainsi en péril les intérêts de la famille, le juge aux affaires familiales peut prescrire toutes les mesures urgentes que requièrent ces intérêts. »

Il ressort de cette disposition que la prescription par le juge de mesures urgentes est subordonnée à la réunion de deux conditions cumulatives :

  • D’une part, l’établissement d’un manquement grave de l’un des époux à ses devoirs
  • D’autre part, l’existence d’une mise en péril des intérêts de la famille

A) S’agissant du manquement grave de l’un des époux à ses devoirs

L’exigence d’établissement d’un manquement grave de l’un des époux à ses devoirs n’est pas sans faire écho à la notion de faute en matière de divorce contentieux.

Pour mémoire, l’article 242 du Code civil prévoit que « le divorce peut être demandé par l’un des époux lorsque des faits constitutifs d’une violation grave ou renouvelée des devoirs et obligations du mariage sont imputables à son conjoint et rendent intolérable le maintien de la vie commune. »

Si dans les deux cas le manquement aux devoirs du mariage doit être grave, là s’arrête la ressemblance.

En effet, l’article 220-1 du Code civil n’exige pas que ce manquement rende intolérable le maintien de la vie commune.

Par ailleurs, il est indifférent que ce manquement ne soit pas imputable au conjoint contre lequel les mesures urgences sont sollicitées, à tout le moins c’est la thèse que nous défendons.

Ce qui importe c’est qu’un manquement soit constaté, l’objectif recherché étant, moins de sanctionner un époux, que de sauvegarder les intérêts en péril de la famille.

Aussi, on pourrait envisager que des mesures urgentes puissent être prises à l’encontre d’un époux, alors même qu’il n’a commis aucune faute. Reste que sur ce point, la doctrine est divisée.

S’agissant des manquements susceptibles de justifier l’adoption de ces mesures, ils peuvent porter :

  • Soit sur des devoirs qui relèvent du régime primaire impératif
  • Soit sur des devoirs qui relèvent du régime matrimonial

Par ailleurs, les devoirs qui ont fait l’objet d’une violation peuvent tout aussi bien être d’ordre patrimonial, qu’extrapatrimonial.

Au nombre des devoirs dont le manquement est susceptible de donner lieu à l’adoption de mesures urgences on compte notamment :

  • L’obligation de vie commune ( 215 al. 1 C. civ.)
  • Le devoir de respect ( 212 C. civ.)
  • Le devoir de fidélité ( 212 C. civ.)
  • Le devoir de secours ( 212 C. civ.)
  • Le devoir d’assistance ( 212 C. civ.)
  • Le devoir conjugal ( 215, al. 1 C. civ.)
  • L’obligation de contribuer aux charges du mariage ( 214 C. civ.)
  • L’obligation de solidarité aux dettes ménagères ( 220 C. civ.)

Comme prévu par l’article 220-1, il ne suffit pas qu’un manquement aux devoirs de l’un des époux soit constaté pour que des mesures urgentes soient prises, qui rappelons le, conduisent à restreindre les pouvoirs d’un époux, ce qui n’est pas neutre.

Il faut encore que ce manquement soit « grave », en ce sens qu’il doit :

  • Soit être renouvelé
  • Soit être caractérisé

Un simplement manquement ne saurait justifier l’intervention du juge. Au fond, l’article 220-1 du Code civil ne peut être mobilisé par un époux que s’il y a lieu de résoudre une crise profonde traversée par le couple.

Le juge n’a pas vocation à régler les difficultés du quotidien que le couple est en mesure de surmonter lui-même, à tout le moins qui ne sont pas de nature à mettre en péril les intérêts de la famille.

Car c’est là le critère décisif d’appréciation qui guidera le juge quant à l’opportunité de prononcer une mesure urgente.

B) S’agissant de la mise en péril des intérêts de la famille

Le manquement grave de l’un des époux à ses devoirs doit donc être apprécié en fonction des conséquences que ce manquement emporte et plus précisément du péril qu’il fait courir aux intérêts de la famille.

La question qui alors se pose est double :

  • Que doit-on entendre par péril
  • Que doit-on entendre par intérêt de la famille

==> Sur la notion de péril

Le texte est silencieux sur la notion de péril. Si l’on se reporte à la définition commune, il s’agit de l’état d’une personne qui court de grands risques, qui est menacée dans sa sécurité, dans ses intérêts ou dans son existence même.

Ce qu’il y a lieu de retenir de cette définition, c’est que lorsqu’il y a péril, le préjudice bien que, imminent, ne s’est pas encore réalisé.

Aussi, faut-il interpréter l’article 220-1 du Code civil comme autorisant à saisir le juge, alors même que les intérêts de la famille n’ont pas été contrariés. Ils sont seulement menacés par la conduite déviante d’un époux.

Afin d’empêcher que cette conduite ne cause un préjudice à la famille, il est nécessaire d’adopter des mesures préventives.

Pour mettre en jeu l’article 220-1 du Code civil, il est donc indifférent qu’un dommage se soit produit. Ce qui importe c’est que soit établi l’existence d’un risque imminent de réalisation de se dommage.

==> Sur la notion d’intérêt de la famille

Pour que des mesures urgentes soient prises par le juge, le manquement de l’un des époux doit être de nature à mettre en péril les intérêts de la famille.

La question qui immédiatement se pose est alors de savoir ce que l’on doit entendre par intérêt de la famille. Que recouvre cette notion que l’on retrouve dans de nombreuses autres dispositions du Code civil et notamment, en matière d’autorisation judiciaire (art. 217 C. civ.) ou encore en matière de changement de régime matrimonial (art. 1397 C. civ.) ?

À l’analyse, la notion d’intérêt de la famille n’est définie par aucun texte. La raison en est que le législateur a souhaité conférer une liberté d’appréciation au juge qui donc n’est pas entravé dans son appréhension de la situation qui lui est soumise.

Dans un arrêt du 6 janvier 1976, la Cour de cassation est seulement venue préciser, dans une affaire se rapportant à un changement de régime matrimonial, que « l’existence et la légitimé d’un tel intérêt doivent faire l’objet d’une appréciation d’ensemble, le seul fait que l’un des membres de la famille de se trouver lésé n’interdisant pas nécessairement la modification ou le changement envisagé » (Cass. 1ère civ. 6 janv. 1976, n°74-12.212).

Il s’infère de cette décision que la notion d’intérêt de la famille doit faire l’objet d’une appréciation d’ensemble.

Autrement dit, il appartient au juge d’apprécier cet intérêt pris dans sa globalité, soit en considération des intérêts de chaque membre de la famille, étant précisé que la jurisprudence tient compte, tant des intérêts des époux, que de celui des enfants.

La Cour d’appel de Paris a jugé en ce sens que « les descendants des époux doivent être pris en compte pour l’appréciation objective qui doit être donnée de l’intérêt de la famille pris dans sa globalité » (CA Paris, 11 sept. 1997).

L’intérêt de la famille doit ainsi être apprécié par le juge comme constituant un tout, ce qui exige qu’il cherche à en avoir une vue d’ensemble.

Aussi, l’intérêt de la famille ne saurait se confondre avec l’intérêt personnel d’un seul de ses membres.

Et s’il est des cas où c’est la préservation d’un intérêt individuel qui guidera la décision de juge quant à retenir l’intérêt de la famille. Reste qu’il ne pourra statuer en ce sens qu’après avoir réalisé une balance des intérêts en présence.

Quelles sont les situations de mise en péril des intérêts de la famille susceptibles de justifier l’adoption de mesures urgentes ?

Il s’agit, la plupart du temps, de situations qui présentent un enjeu pécuniaire, bien que l’intérêt de la famille puisse être tout autant d’ordre patrimonial, que d’ordre extrapatrimonial.

S’agissant de la charge de la preuve, dans la mesure où l’intérêt de la famille doit faire l’objet d’une appréciation d’ensemble, elle pèserait, selon André Colomer, sur les deux époux, chacun devant convaincre le juge du caractère justifié ou injustifié du refus d’accomplir l’acte discuté.

Reste que, en cas de doute, il conviendra d’appliquer l’article 1353 du Code civil, qui fait peser la charge de la preuve sur l’époux qui sollicite une mesure urgente.

II) L’objet des mesures

Il ressort du premier alinéa de l’article 220-1 du Code civil que les mesures susceptibles d’être prises par le juge peuvent être classées en deux catégories :

  • Les mesures prises en application d’un principe général
  • Les mesures prises en application de dispositions spéciales

A) Les mesures prises en application d’un principe général

L’article 220-1 du Code civil pose un principe général aux termes duquel, lorsque les conditions sont réunies, le juge peut prescrire toutes les mesures urgentes que requièrent les intérêts de la famille.

La question qui alors se pose est de savoir ce que l’on doit entendre par mesures urgentes. Le texte ne fournit aucune définition.

Classiquement, on dit qu’il y a urgence lorsque « qu’un retard dans la prescription de la mesure sollicitée serait préjudiciable aux intérêts du demandeur » (R. Perrot, Cours de droit judiciaire privé, 1976-1977, p. 432).

Il appartient de la sorte au juge de mettre en balance les intérêts de la famille qui, en cas de retard, sont susceptibles d’être mis en péril et les intérêts de l’époux défendeur qui pourraient être négligés en cas de décision trop hâtive à tout le moins mal-fondée.

En toute hypothèse, l’urgence est appréciée in concreto, soit en considération des circonstances de la cause.

En tout état de cause, les mesures urgentes peuvent être, tout aussi bien des mesures d’ordre patrimonial (interdiction d’accomplir un acte sur un bien) que des mesures extrapatrimoniales (éloignement du conjoint violent de la résidence familiale).

B) Les mesures prises en application de dispositions spéciales

L’alinéa 2 de l’article 220-1 du Code civil envisage deux séries de mesures susceptibles d’être prises par le juge en situation de crise conjugale :

  • En premier lieu, il peut interdire à un époux de faire, sans le consentement de l’autre, des actes de disposition sur ses propres biens ou sur ceux de la communauté, meubles ou immeubles.
  • En second lieu, Il peut interdire le déplacement des meubles, sauf à spécifier ceux dont il attribue l’usage personnel à l’un ou à l’autre des conjoints.

==> S’agissant de l’interdiction d’accomplir des actes de disposition

Il s’agit donc ici d’interdire à un époux d’accomplir des actes de disposition sans le consentement de son conjoint, ce qui revient à étendre, temporairement, le domaine de la cogestion.

Le texte ne précisant pas quels biens seraient concernés par cette mesure, on en déduit qu’il est indifférent qu’il s’agisse d’un bien commun ou d’un bien propre.

Il est encore indifférent que le bien consiste en un meuble ou un immeuble. Tous les biens sont susceptibles de faire l’objet d’une mesure de sauvegarde.

Par ailleurs, ce type de mesure peut être prononcé dans le cadre de n’importe quel régime matrimonial, notamment sous la séparation de biens. Il s’agit là d’une règle particulièrement dérogatoire au droit commun.

La seule contrainte qui s’impose au juge est que la mesure prise se limite à sauvegarder les intérêts de la famille, en ce sens qu’elle doit être adoptée à titre conservatoire.

Elle ne saurait produire des effets irréversibles au préjudice de l’époux contre lequel elle est prononcée.

Ainsi, est-il exclu que le juge puisse autoriser l’accomplissement d’un acte de disposition sur le fondement de l’article 220-1 du Code civil.

==> S’agissant de l’interdiction de déplacer des meubles

Il s’agit ici d’interdire à un époux de meubles, sauf à spécifier ceux dont il attribue l’usage personnel à l’un ou à l’autre des conjoints.

Là encore, le texte n’opère aucune distinction entre les biens, sinon celle tenant à leur caractère mobilier. Car seuls les meubles sont visés ici.

En revanche, il est indifférent que le bien soit commun ou appartienne en propre à un époux.

Le plus souvent, seront concernés par ce type de mesures les biens affectés à l’activité professionnelle d’un époux ou les meubles qui garnissent le logement familial.

À la vérité, il s’agit là d’une mesure qui sera prononcée en prévision de la mise en œuvre d’une procédure de divorce.

III) La mise en œuvre des mesures

A) Procédure

L’article 1290 du Code de procédure civile prévoit que « les mesures urgentes prévues à l’article 220-1 du code civil sont prescrites par le juge aux affaires familiales statuant en référé ou, en cas de besoin, par ordonnance sur requête. »

Le juge peut ainsi être saisi :

  • Soit par voie d’assignation en référé
    • Dans cette hypothèse, l’adoption de la mesure sollicitée féra l’objet d’un débat contradictoire
  • Soit par voie de requête
    • Dans cette hypothèse, la mesure pourra être prononcée par le juge sans discussion préalable entre les époux sur son bien-fondé

La voie la plus rapide est, sans aucun doute, la procédure sur requête. Elle est particulièrement indiquée lorsqu’il s’agit de provoquer un effet de surprise ou d’obtenir une décision dans l’urgence.

Elle présente néanmoins l’inconvénient de conduire à l’adoption d’une mesure pour le moins fragile puisque plus facilement révocable en raison de son caractère non contradictoire.

Pour ce faire, il appartiendra à l’époux défendeur d’engager une procédure de référé-rétraction qui, quelle que soit l’issue, aura pour effet de retarder la mise en œuvre de la mesure.

B) Durée de la mesure

L’article 220-1 al. 3e du Code civil prévoit que « la durée des mesures prises en application du présent article doit être déterminée par le juge et ne saurait, prolongation éventuellement comprise, dépasser trois ans. »

Ainsi, s’il appartient au juge de fixer la durée de la mesure, cette durée ne peut excéder trois ans ce qui confère un caractère nécessairement provisoire à la mesure.

À cet égard, il est admis qu’en cas de circonstances nouvelles, de nouvelles mesures seraient susceptibles d’être prises à l’issue du délai de trois ans.

À l’inverse, en cas de disparition des circonstances qui justifiaient l’adoption de la mesure, le juge pourra être saisi pour en prononcer la révocation ou la modification.

Dans un arrêt du 25 octobre 1972, la Cour de cassation a jugé en ce sens que « l’obligation faite aux juges […] de déterminer la durée des mesures de sauvegarde qu’il ordonne n’est pas prévue à peine de nullité de la décision qui a un caractère provisoire et dont les dispositions peuvent à tout moment être rapportée ou modifiées » (V. en ce sens Cass. 1ère civ. 25 oct. 1972, n°71-13073).

C) Publicité de la mesure

S’agissant de la publicité de la mesure prononcée par le juge, elle n’est exigée que pour les mesures spécifiques visées par l’alinéa 2 de l’article 220-1 du Code civil, c’est-à-dire :

  • L’interdiction d’accomplir des actes de disposition
  • L’interdiction de déplacer des meubles

==> S’agissant de l’interdiction d’accomplir des actes de disposition

L’article 220-2, al. 1er du Code civil prévoit que si l’ordonnance porte interdiction de faire des actes de disposition sur des biens dont l’aliénation est sujette à publicité, elle doit être publiée à la diligence de l’époux requérant.

Lorsque le bien est un immeuble, la publicité devra être réalisée conformément aux règles de la publicité foncière.

En tout état de cause, cette publication cesse de produire effet à l’expiration de la période déterminée par l’ordonnance, sauf à la partie intéressée à obtenir dans l’intervalle une ordonnance modificative, qui sera publiée de la même manière.

==> S’agissant de l’interdiction de déplacer des meubles

L’article 220-2, al. 2e du Code civil prévoit que si l’ordonnance porte interdiction de disposer des meubles corporels, ou de les déplacer, elle est signifiée par le requérant à son conjoint, et a pour effet de rendre celui-ci gardien responsable des meubles dans les mêmes conditions qu’un saisi.

Lorsqu’elle est signifiée à un tiers, elle le constitue de mauvaise foi. Autrement dit, en cas d’acquisition du bien déplacé, il sera contraint de le restituer.

Si, en revanche, la mesure ne lui est pas signifiée, il sera présumé de bonne foi, de sorte qu’elle lui sera inopposable, sauf à ce qu’il soit établi qu’il en avait connaissance.

D) Sanction de l’inobservation de la mesure

  1. La nullité de l’acte

L’article 220-3 du Code civil prévoit que l’inobservation de la mesure de sauvegarde prononcée par le juge est sanctionnée par la nullité de l’acte.

Par nullité, il faut entendre l’anéantissement de l’acte, en ce sens qu’il est censé n’avoir jamais existé.

Il est donc supprimé de l’ordonnancement juridique, tant pour ses effets passés, que pour ses effets futurs.

  1. Caractère de la nullité

Une lecture de l’article 220-3 du Code civil révèle que les actes accomplis en violation de l’ordonnance peuvent ne pas être systématiquement annulés. Ils sont seulement « annulables ».

La doctrine a déduit de cette formulation que la nullité visée par l’article 220-3 du Code civil était facultative, en ce sens qu’elle ne s’impose pas au juge.

Il lui est donc permis de ne pas prononcer la nullité de l’acte, alors mêmes que les conditions seraient réunies. Il dispose, en la matière, d’un large pouvoir d’appréciation.

  1. Titularité de l’action en nullité

L’article 220-3 du Code civil prévoit que les actes accomplis en violation de l’ordonnance sont annulables « à la demande du conjoint requérant ».

L’action appartient donc au seul époux que la mesure vise à protéger. Il s’agit là d’une nullité relative, car sanctionnant la violation d’une règle de protection.

  1. Les actes annulables

La question qui ici se pose est de savoir quels sont les actes accomplis en violation de l’ordonnance qui sont susceptibles d’être annulés.

L’article 220-3 du Code civil prévoit que sont annulables « tous les actes accomplis en violation de l’ordonnance, s’ils ont été passés avec un tiers de mauvaise foi, ou même s’agissant d’un bien dont l’aliénation est sujette à publicité, s’ils sont simplement postérieurs à la publication prévue par l’article précédent. »

Il s’infère de cette disposition qu’il y a lieu de distinguer deux situations :

==> L’aliénation du bien discuté n’exige pas l’accomplissement d’une mesure de publicité

Dans cette hypothèse, l’acte de disposition ne pourra être annulé qu’à la condition que la mauvaise foi du tiers soit établie.

À cet égard, sa mauvaise foi sera présumée, dès lors que l’ordonnance lui aura été signifié. Il ne pourra, en effet, pas avancer qu’il ignorait l’existence de la mesure.

==> L’aliénation du bien discuté exige l’accomplissement d’une mesure de publicité

Dans cette hypothèse, l’article 220-3, al. 1er du Code civil distingue deux situations :

  • Les actes ont été accomplis postérieurement à la publication de l’ordonnance
    • Dans cette hypothèse, ils sont annulables peu importe que tiers soit de bonne ou de mauvaise moi.
    • Il y a, en quelque sorte, présomption irréfragable de mauvaise foi du tiers.
  • Les actes ont été accomplis antérieurement à la publication de l’ordonnance
    • Dans cette hypothèse, il y a lieu de distinguer selon que le tiers est de bonne ou de mauvaise foi.
      • S’il est de mauvaise foi, l’acte pourra être annulé
      • S’il est de bonne foi, l’acte ne demeurera validé
    • La bonne ou mauvaise foi du tiers tient à sa connaissance de la mesure
  1. La prescription de l’action en nullité

L’article 220-3, al. 2e du Code civil prévoit que l’action en nullité est ouverte à l’époux requérant pendant deux années à partir du jour où il a eu connaissance de l’acte, sans pouvoir jamais être intentée, si cet acte est sujet à publicité, plus de deux ans après sa publication.

Cette disposition enferme ainsi l’action en nullité dans un double délai :

  • Le requérant doit agir dans un délai de deux ans à compter du jour où il a connaissance de l’acte accompli en violation de l’ordonnance
  • Le requérant ne pourra jamais agir au-delà d’un délai de deux ans, à compter de la date de publication de l’ordonnance.

[1] F. Terré, Droit civil – La famille, éd. Dalloz, 2011, n°325, p. 299

[2] Ph. Malaurie et H. Fulchiron, La famille, Defrénois, coll. « Droit civil », 2006, n°47, p. 25.

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Paragraphe

Si, comme aiment à le rappeler certains auteurs le mariage est envisagé par le droit comme ce qui « confère à la famille sa légitimité »[1] et plus encore, comme son « acte fondateur »[2], il demeure malgré tout impuissant à la mettre à l’abri des épreuves qui se dressent sur son chemin.

Si, comme aiment à le rappeler certains auteurs le mariage est envisagé par le droit comme ce qui « confère à la famille sa légitimité »[1] et plus encore, comme son « acte fondateur »[2], il demeure malgré tout impuissant à la mettre à l’abri des épreuves qui se dressent sur son chemin.

Pour paraphraser le titre d’un film désormais devenu célèbre mettant en scène deux familles qui évoluent dans des milieux sociaux radicalement opposés : la vie maritale n’est pas un long fleuve tranquille.

Nombre d’événements sont susceptibles d’affecter son cours, à commencer par ce qu’il y a de plus ordinaire, mais pas moins important : la maladie, les disputes et plus généralement toutes ces situations qui font obstacle au dialogue dans le couple.

Or sans dialogue, sans échange, sans compromis, le couple marié ne peut pas fonctionner, à tout le moins s’agissant de l’accomplissement des actes les plus graves, soit ceux qui requièrent le consentement des deux époux.

Que faire lorsque le couple rencontre des difficultés qui peuvent aller du simple désaccord à l’impossibilité pour un époux d’exprimer sa volonté ?

Afin de permettre au couple de surmonter ces difficultés, le législateur a mis en place plusieurs dispositifs énoncés aux articles 217, 219 et 220-1 du Code civil.

Parmi ces dispositifs qui visent spécifiquement à régler les situations de crise traversées par le couple marié on compte :

  • L’autorisation judiciaire
  • La représentation judiciaire
  • La sauvegarde judiciaire.

Tandis que les deux premières mesures visent à étendre les pouvoirs d’un époux afin de lui permettre d’accomplir seul un acte qui, en temps normal, supposerait l’accord de son conjoint, la troisième mesure a, quant à elle, pour effet de restreindre le pouvoir de l’époux qui manquerait gravement à ses devoirs et mettrait en péril les intérêts de la famille.

Nous nous focaliserons ici sur la représentation judiciaire.

La mesure de représentation judiciaire est envisagée à l’article 219 du Code civil. Ce texte prévoit que « si l’un des époux se trouve hors d’état de manifester sa volonté, l’autre peut se faire habiliter par justice à le représenter, d’une manière générale, ou pour certains actes particuliers, dans l’exercice des pouvoirs résultant du régime matrimonial, les conditions et l’étendue de cette représentation étant fixées par le juge. »

Il ressort de cette disposition qu’un époux peut donc se faire habiliter judiciairement à l’effet d’agir en représentation de son conjoint, soit d’accomplir des actes au nom et pour le compte de ce dernier.

À l’instar de l’autorisation judiciaire, cette mesure est issue de la loi du 22 septembre 1942. L’objectif recherché par le législateur était d’étendre les pouvoirs de la femme mariée qui devait être en capacité, en l’absence de son mari, d’accomplir les actes nécessaires au fonctionnement de la famille et de pourvoir à ses besoins.

La représentation judiciaire se différencie toutefois de l’autorisation judiciaire sur quatre points essentiels :

  • En premier lieu, la représentation a pour effet d’engager personnellement le conjoint représenté, tandis que l’autorisation judiciaire ne peut jamais obliger l’époux qui n’a pas consenti à l’acte. Elle engage uniquement, à titre personnel, l’époux auquel elle a été délivrée.
  • En deuxième lieu, l’habilitation d’un époux à l’effet de représenter son conjoint ne peut être délivrée que dans l’hypothèse où ce dernier est hors d’état de manifester sa volonté. Contrairement à l’autorisation judiciaire, elle ne peut jamais être octroyée aux fins de surmonter le refus d’un époux de consentir à un acte, peu importe que ce refus soit justifié ou non par l’intérêt de la famille.
  • En troisième lieu, il est indifférent que l’époux habilité soit investi d’un pouvoir sur le bien qui fait l’objet de l’acte accompli en représentation du conjoint, alors qu’il s’agit là d’une condition de délivrance de l’autorisation judiciaire.
  • En quatrième lieu, tandis que l’autorisation judiciaire est toujours délivrée pour l’accomplissement d’un ou plusieurs actes déterminés, la représentation judiciaire confère, au conjoint habilité un pouvoir général qui lui permet d’accomplir tout acte utile dans l’intérêt de l’époux représenté.

Afin d’appréhender le régime de la représentation judiciaire dans toutes ses composantes, il conviendra d’envisager, tout d’abord, les conditions de l’habilitation, puis les règles de procédure applicables et, enfin, les effets de la représentation.

I) Les conditions de la représentation judiciaire

A) Conditions quant aux circonstances

En application de l’article 219 du Code civil, un époux ne peut être habilité par le juge à l’effet de représenter son conjoint que dans l’hypothèse où ce dernier « se trouve hors d’état de manifester sa volonté ».

C’est là une différence fondamentale avec l’autorisation judiciaire qui peut également être délivrée si le refus du conjoint « n’est pas justifié par l’intérêt de la famille. »

Cette situation de crise n’étant pas visée par l’article 219, elle ne pourra jamais fonder l’octroi d’une habilitation judiciaire.

La raison en est que l’on ne saurait engager un époux contre son gré. Admettre le contraire reviendrait à porter atteinte au principe d’autonomie de la volonté.

Aussi, la représentation judiciaire n’a-t-elle été envisagée par le législateur que pour le cas où un époux est dans l’incapacité de consentir à l’accomplissement d’un acte.

La question qui ici se pose est de savoir ce que l’on doit entendre par la formule « hors d’état de manifester sa volonté. »

Faute de précision à l’article 219 sur cette situation de crise, la doctrine suggère de se reporter à l’article 373 du Code civil qui prévoit que « est privé de l’exercice de l’autorité parentale le père ou la mère qui est hors d’état de manifester sa volonté, en raison de son incapacité, de son absence ou de toute autre cause. »

Il s’infère de ce texte que l’impossibilité pour un époux de manifester sa volonté correspondrait à :

  • D’une part, deux situations juridiquement bien identifiées que sont l’absence et l’incapacité
  • D’autre part, une troisième situation qui laisse le champ des possibles ouvert, puisque est seulement visée « toute autre cause ».

S’appuyant sur cette base textuelle pour déterminer ce que l’on devait entendre par « hors d’état de manifester sa volonté » la jurisprudence a jugé que les situations visées par l’article 373 recouvraient trois cas que sont :

  • L’absence
  • L’altération des facultés mentales
  • L’éloignement
  1. Sur l’absence

Cette situation est envisagée aux articles 112 à 132 du Code civil.

À cet égard, l’article 112 prévoit que « lorsqu’une personne a cessé de paraître au lieu de son domicile ou de sa résidence sans que l’on en ait eu de nouvelles, le juge des tutelles peut, à la demande des parties intéressées ou du ministère public, constater qu’il y a présomption d’absence. »

Dès lors que la présomption d’absence produit ses effets, ce qui suppose une constatation judiciaire par le juge des tutelles, le conjoint de la personne présumée absente peut se voir confier la gestion de ses biens.

À cet égard, il pourra notamment solliciter une habilitation judiciaire sur le fondement de l’article 219 du Code civil à l’effet d’accomplir un ou plusieurs actes au nom et pour le compte de son conjoint.

2. L’altération des facultés mentales

Bien que l’article 373 du Code civil vise seulement la situation d’incapacité, la jurisprudence considère que les mécanismes d’autorisation judiciaire et de représentation institués respectivement aux articles 217 et 219 du Code civil sont susceptibles de jouer plus largement en cas d’altération des facultés mentales d’un époux.

Il s’agit de l’hypothèse où ce dernier, sans nécessairement être frappé d’une incapacité (tutelle, curatelle, sauvegarde de justice, etc.), est privé de sa capacité de discernement à telle enseigne qu’il est inapte à exprimer une volonté libre et éclairée.

Cette inaptitude est de nature :

  • Tantôt à affecter la validité des actes qu’il accomplirait et notamment ceux qui requièrent le consentement des deux époux.
  • Tantôt à l’empêcher d’accomplir des actes nécessaires à la préservation de ses intérêts propres

Afin de remédier à cette situation qui, non seulement risque de causer un préjudice à l’époux qui se trouve hors d’état de manifester sa volonté, mais encore est susceptible de bloquer le fonctionnement du ménage, il est nécessaire que son conjoint puisse agir seul.

Pour ce faire, deux dispositifs sont susceptibles d’être mise en place :

  • Le premier dispositif relève du droit des incapacités: il s’agit de l’adoption d’une mesure de protection judiciaire (tutelle, curatelle ou sauvegarde de justice)
  • Le second relève du droit des régimes matrimoniaux: il s’agit de l’application des articles 217 ou 219 du Code civil (autorisation ou représentation judiciaires)

==> L’adoption d’une mesure de protection judiciaire

L’article 425 du Code civil prévoit que « toute personne dans l’impossibilité de pourvoir seule à ses intérêts en raison d’une altération, médicalement constatée, soit de ses facultés mentales, soit de ses facultés corporelles de nature à empêcher l’expression de sa volonté peut bénéficier d’une mesure de protection juridique »

Il ressort de cette disposition que lorsque les facultés mentales d’une personne sont altérées, il est susceptible – il n’y a là rien d’automatique – de faire l’objet d’une mesure de protection judiciaire, laquelle aura pour effet de le frapper d’une incapacité d’exercice plus ou moins étendue selon la mesure retenue par le juge des tutelles.

À l’analyse, les incapacités se divisent en deux catégories

  • Première catégorie : les majeurs frappés d’une incapacité d’exercice générale
    • Il s’agit des majeurs qui font l’objet d’une mesure de tutelle
    • L’incapacité d’exercice générale ne signifie pas qu’ils ne disposent pas de la faculté à être titulaire de droits
    • Ils ne sont nullement privés de leur capacité de jouissance générale.
    • Ils n’ont simplement pas la capacité d’exercer les droits dont ils sont titulaires.
    • Il leur faut être représentés par un tuteur pour l’accomplissement, tant des actes les plus graves (actes de disposition), que des actes de la vie courante (actes d’administration)
  • Seconde catégorie : les majeurs frappés d’une incapacité d’exercice spéciale
    • Il s’agit ici des majeurs qui font l’objet :
      • Soit d’une sauvegarde de justice
      • Soit d’une curatelle
      • Soit d’un mandat de protection future
    • En somme, ces personnes peuvent accomplir seules la plupart des actes de la vie courante.
    • Toutefois, pour les actes de disposition les plus graves, elles doivent se faire représenter.
    • L’étendue de leur capacité dépend de la mesure de protection dont elles dont l’objet.

==> Articulation entre droit des régimes matrimoniaux et droit des incapacités

La question s’est rapidement posée de savoir comment se combine le droit des incapacités avec le droit des régimes matrimoniaux qui, dans les hypothèses visées aux articles 217 et 219 du Code civil, étend les pouvoirs d’un époux aux fins de lui permettre d’accomplir des actes sans le consentement de son conjoint et qui, selon la mesure retenue, l’engage ou non.

L’articulation de ces deux branches du droit est envisagée à l’article 428 du Code civil qui prévoit que « la mesure de protection judiciaire ne peut être ordonnée par le juge qu’en cas de nécessité et lorsqu’il ne peut être suffisamment pourvu aux intérêts de la personne par la mise en œuvre du mandat de protection future conclu par l’intéressé, par l’application des règles du droit commun de la représentation, de celles relatives aux droits et devoirs respectifs des époux et des règles des régimes matrimoniaux, en particulier celles prévues aux articles 217, 219, 1426 et 1429 ou, par une autre mesure de protection moins contraignante. »

Il s’infère de cette disposition, issue de la loi n° 2007-308 du 5 mars 2007 portant réforme de la protection juridique des majeurs, qu’est institué un principe de subsidiarité s’agissant de l’adoption d’une mesure de protection judiciaire.

Aussi, lorsqu’il est saisi d’une demande de mise en place d’une mesure de tutelle, de curatelle ou de sauvegarde de justice, le juge des tutelles doit désormais vérifier, au préalable, si les règles des régimes matrimoniaux, en particulier les articles 217, 219, 1426 et 1429 du Code civil, ne permettent pas de pourvoir, seuls, aux intérêts de la personne concernée.

L’objectif recherché ici par le législateur est que les mesures de protection judiciaire, qui sont assorties de lourdes contraintes, tant pour le majeur incapable, que pour son protecteur, ne puissent être adoptées qu’en dernier recours.

Il en résulte une primauté de l’application des articles 217 et 219 du Code civil sur la mise en place de ces mesures de protection.

Cette primauté n’est toutefois pas sans limite. Lorsqu’un mandat de protection future a été valablement régularisé, l’article 483, al. 1er, 4° interdit sa révocation au motif qu’il peut être suffisamment pourvu aux intérêts de la personne par l’application des règles du droit commun de la représentation, de celles relatives aux droits et devoirs respectifs des époux et des règles des régimes matrimoniaux.

Cette interdiction résulte de la loi n°2019-222 du 23 mars 2019 de programmation 2018-2022 et de réforme pour la justice qui a notamment toiletté certaines dispositions régissant la protection des majeurs incapables.

Lorsque, dès lors, un mandat de protection est activé, il prime sur tout autre dispositif de protection, y compris les règles qui relèvent du régime matrimonial des époux, sauf à ce que l’acte envisagé ne soit pas couvert par le mandat.

==> Mise en œuvre

L’articulation entre l’article 428, qui relève du droit des incapacités, et les dispositifs institués aux articles 217 et 219 qui relèvent du droit des régimes matrimoniaux conduit à distinguer deux situations :

  • L’application des articles des articles 217 et 219 permet de pourvoir aux intérêts de la personne hors d’état de manifester sa volonté
    • En pareille hypothèse, parce que ces dispositions priment la mise en place d’une mesure de protection judiciaire, le juge des tutelles ne pourra faire droit à la demande d’adoption d’une tutelle, d’une curatelle ou encore d’une sauvegarde de justice.
    • Les actes qui requièrent le consentement de l’époux hors d’état de manifester sa volonté ne pourront être accomplis que dans le cadre, soit d’une autorisation judiciaire, soit de la représentation judiciaire.
    • Le conjoint pourra ainsi pourvoir aux intérêts propres de celui qui est hors d’état de manifester sa volonté et à continuer à faire fonctionner le ménage par le jeu des seuls articles 217 et 219 du Code civil.
  • L’application des articles des articles 217 et 219 ne permet pas de pourvoir aux intérêts de la personne hors d’état de manifester sa volonté
    • Dans cette hypothèse, une mesure de protection judiciaire pourra être adoptée à la faveur de l’époux dont les facultés mentales sont altérées.
    • Est-ce à dire que la mise en place d’une telle mesure est exclusive de la délivrance d’une autorisation judiciaire ou de la mise en place de la représentation judiciaire ?
    • Il n’en est rien. Ces mesures, qui relèvent du droit des régimes matrimoniaux, pourront toujours être prises pour les actes non couverts par la mesure de protection judiciaire.
    • Si, par exemple, l’époux sous sauvegarde de justice conserve sa capacité à aliéner des immeubles, son conjoint pourra solliciter une habilitation pour agir en représentation de ce dernier quant à la vente de la résidence secondaire du couple.

3. Sur l’éloignement

La jurisprudence considère que la formule « hors d’état de manifester sa volonté » recouvre la situation d’éloignement d’un époux qui, sans être sous le coup d’une présomption d’absence, serait dans l’incapacité matérielle de régulariser l’acte envisagé.

Cet éloignement peut être tout autant volontaire qu’involontaire. Il se peut, par exemple, que l’époux soit en déplacement à l’autre bout du monde, qu’il soit retenu en captivité (otage) ou encore qu’il soit injoignable.

Dans ces hypothèses, il est admis que les dispositifs de l’autorisation judiciaire et de la représentation puissent jouer.

B) Conditions quant aux pouvoirs

L’article 219, al. 1er du Code civil prévoit que si un époux peut être habilité à l’effet de représenter son conjoint qui se trouve hors d’état de manifester sa volonté, le mandat judiciaire qui lui est confié ne peut jouer que « dans l’exercice des pouvoirs résultant du régime matrimonial ».

De l’avis des auteurs, cette précision apportée par le texte quant au périmètre de la représentation n’est pas sans présenter une certaine ambiguïté.

La question se pose en effet de savoir dans l’exercice de quels pouvoirs le conjoint de l’époux empêché peut être habilité à le représenter[1].

Pour répondre à cette question il convient de revenir à l’ancienne rédaction de l’article 219 du Code civil qui visait, non pas « les pouvoirs résultant du régime matrimonial », mais les « pouvoirs que le contrat de mariage attribue » à l’époux empêché.

Cette formulation, qui était en vigueur sous l’empire de la loi du 22 septembre 1942, avait conduit les auteurs à se demander s’il n’y avait pas lieu d’exclure du périmètre de la représentation fondé sur l’article 219 du Code civil les pouvoirs des époux portant sur leurs bien propres.

Deux approches sont envisageables :

  • Première approche
    • Cette approche consiste à considérer que les pouvoirs dont sont investis les époux sur leurs biens propres leur sont conférés, non pas par leur statut matrimonial, mais par leur qualité de propriétaire.
    • Admettre cette thèse revient alors à exclure la représentation judiciaire d’un époux pour l’accomplissement d’actes portant sur ces biens propres.
    • L’article 219 autorise, un effet, la représentation d’un époux empêché s’agissant du seul exercice des pouvoirs que « le contrat de mariage [lui] attribue».
    • Les pouvoirs portant sur les biens propres ne résultant pas du statut matrimonial, ils ne peuvent donc pas être exercés par le biais d’une représentation judiciaire.
  • Seconde approche
    • Il s’agit ici de considérer que les pouvoirs dont sont investis les époux sur leurs biens propres leur sont conférés, non pas par leur qualité de propriétaire, mais par leur statut matrimonial.
    • Dans cette hypothèse, et à la différence de la première approche, la représentation judiciaire est susceptible d’intervenir pour l’accomplissement d’actes portant sur les biens propres, puisque envisagée par l’article 219 du Code civil qui vise expressément les « pouvoirs résultant du régime matrimonial».
    • L’époux empêché pourra donc se faire représenter par son conjoint pour les actes portant, tant sur les biens communs, que sur ses biens propres.

Manifestement, selon que l’on retient l’une ou l’autre approche le périmètre de la représentation judiciaire s’en trouvera plus ou moins étendu.

  • La première approche conduit à limiter la représentation du conjoint empêché à l’accomplissement des actes portant sur les seuls biens communs.
  • La seconde approche permet, quant à elle, d’étendre la représentation de l’époux empêché à ses biens propres.

La doctrine a majoritairement opté pour l’adoption de la seconde approche qui serait conforme à l’esprit de l’article 219 du Code civil.

Cette disposition vise, en effet, à étendre les pouvoirs d’un époux en cas d’empêchement de son conjoint en vue, non seulement de préserver ses intérêts, mais encore de pourvoir aux besoins du ménage.

Restreindre le domaine de l’article 219 à la représentation des seuls pouvoirs portant sur les biens communs reviendrait à écarter son application pour les régimes séparatistes.

Cette restriction serait, par ailleurs, de nature à le rendre inefficace quant à résoudre les situations de crise impliquant des biens propres de l’époux empêché.

Le dispositif institué à l’article 219 comporterait ainsi un angle mort auquel il ne pourrait nullement être remédié par le recours à l’article 217 du Code civil.

Une autorisation judiciaire ne peut, en effet, être sollicité que pour les actes se rapportant à un bien sur lequel le demandeur détient une fraction de pouvoir. Or tel n’est pas le cas, lorsque le bien appartient en propre à l’époux empêché. L’article 217 est donc inapplicable pour cette catégorie de biens.

Seule alternative qui s’offre au conjoint : la mise en place d’un mandat de protection future et, le cas, échéant, d’une mesure de protection judiciaire (tutelle, curatelle ou sauvegarde de justice).

Il s’agit là, néanmoins, de mesures qui ne sont pas toujours adaptées à la situation de crise concernée en raison, notamment, des contraintes qu’elles impliquent.

Pour toutes les raisons ci-avant exposées, la doctrine a plaidé pour une application de l’article 219 aux actes portant, tant les biens communs, que les biens propres de l’époux empêché.

Son vœu a été exaucé, puisque par un arrêt du 18 février 1981, la Cour de cassation a jugé que « l’article 219 du code civil est applicable quel que soit le régime matrimonial des époux et même si le conjoint dont la représentation est demandée est déjà placé sous l’un des régimes de protection institué par la loi n° 68-5 du 3 janvier 1968 portant réforme du droit des incapables majeurs » (Cass. 1ère civ. 18 févr. 1981, n°80-10.403).

Ainsi la représentation fondée sur l’article 219 du Code civil peut jouer dans les régimes séparatistes où les époux ne disposent d’aucuns pouvoirs réciproques sur leurs biens personnels.

Cette position, prise par la Cour de cassation en 1981, a été confirmée 4 ans plus tard dans un nouvel arrêt rendu le 1er octobre 1985.

Dans cette décision, la Première chambre civile a affirmé que « quel que soit le régime matrimonial, le mariage crée entre les époux une association d’intérêts à raison de laquelle chacun d’eux a vocation à représenter l’autre sous le contrôle du juge [et] que l’article 219 du code civil, en permettant à un époux de représenter son conjoint dans l’exercice des pouvoirs du régime matrimonial, vise donc tous les pouvoirs d’ordre patrimonial sans exclure ceux de l’époux sépare de biens sur ses biens personnels » (Cass. 1ère civ. 1er oct. 1985, n°84-12476).

La solution retenue dans cet arrêt ne présente aucune ambiguïté : un époux peut être habilité en justice sur le fondement de l’article 219 du Code civil à l’effet de le représenter pour l’accomplissement des actes portant sur tous ses biens, sans qu’il y ait lieu de distinguer entre les biens communs et les biens propres.

Il est donc indifférent que l’acte visé par la représentation fasse l’objet d’une gestion exclusive, concurrente ou conjointe. L’article 219 pourra jouer dès lors qu’il est établi que l’époux empêché se trouve hors d’état de manifester sa volonté.

C) Conditions quant aux actes

L’article 219 du Code civil prévoit que l’habilitation peut être octroyée à un époux à l’effet de représenter son conjoint :

  • Soit d’une manière générale
  • Soit pour certains actes particuliers

Ainsi, contrairement à l’autorisation judiciaire, la représentation judiciaire n’est pas cantonnée à l’accomplissement d’actes déterminés.

Un époux peut être habilité sur le fondement de l’article 219 pour représenter son conjoint de manière générale.

Selon que l’habilitation est donnée est générale ou spéciale, les actes susceptibles d’être accomplis par l’époux habilité ne sont pas les mêmes :

  • L’habilitation donnée est générale
    • Dans cette hypothèse, l’époux habilité ne pourra accomplir que des actes administration.
    • L’article 1988 du Code civil exige, en effet, l’établissement d’un mandat exprès pour les actes de disposition les plus graves.
    • Aussi, faute d’habilitation spéciale pour accomplir un acte de disposition, il lui faudra revenir devant le juge.
    • À cet égard, l’alinéa 2 de l’article 219 précise que « à défaut de pouvoir légal, de mandat ou d’habilitation par justice, les actes faits par un époux en représentation de l’autre ont effet, à l’égard de celui-ci, suivant les règles de la gestion d’affaires.»
  • L’habilitation donnée est spéciale
    • Dans cette hypothèse, si l’époux habilité pourra accomplir, tant des actes d’administration, que des actes administration, son pouvoir de représentation sera limité aux seuls actes expressément visés, dans la décision du juge.
    • Il ne pourra accomplir aucun acte qui ne serait pas mentionné dans cette décision, quand bien même l’acte accompli l’aurait été dans l’intérêt exclusif de l’époux représenté.

De son côté, le juge devra veiller à bien circonscrire le périmètre de l’habilitation donnée au conjoint sur la base des besoins exprimé dans la demande.

Surtout, il devra statuer en considération de l’intérêt de l’époux empêché. La Cour de cassation a jugé en ce sens que « s’agissant d’un acte de disposition, les juges du fond avaient à rechercher si des circonstances particulières justifiaient la vente de la maison dans l’intérêt du conjoint qui en était propriétaire » (Cass. 1ère civ. 1er oct. 1985, n°84-12476).

Bien que l’article 219 soit silencieux sur cette exigence, le demandeur devra démontrer que l’accomplissement de l’acte pour lequel il sollicite une habilitation est dans l’intérêt de son conjoint.

II) La procédure de la représentation judiciaire

L’article 1286, al. 2e du CPC dispose que la demande d’habilitation prévue par l’article 219 du code civil, lorsque le conjoint est hors d’état de manifester sa volonté est présentée au juge des tutelles.

L’article 1289 précise que cette demande ainsi que l’appel relèvent de la matière gracieuse.

À cet égard, la requête de l’époux doit être accompagnée de tous éléments de nature à établir l’impossibilité pour son conjoint de manifester sa volonté ou d’un certificat médical, si l’impossibilité est d’ordre médical.

Le juge peut, soit d’office, soit à la demande des parties, ordonner toute mesure d’instruction.

À l’audience, il entend le conjoint. Il peut toutefois, sur avis médical, décider qu’il n’y a pas lieu de procéder à cette audition.

L’article 1289-2 ajoute, enfin, que, il peut être mis fin à l’habilitation générale donnée par le juge des tutelles en application de l’article 219 du code civil, dans les mêmes formes.

III) Les effets de la représentation judiciaire

==> Les effets de la représentation à l’égard des tiers

À la différence de l’autorisation judiciaire qui n’engage que l’époux auquel elle est délivrée, la représentation judiciaire a pour effet, lorsqu’elle est mise en œuvre, d’engager le conjoint représenté.

Aussi, est-il partie à l’acte comme s’il l’avait lui-même accompli. La conséquence en est que la dette contractée au nom et pour le compte du conjoint représenté sera exécutoire sur ses biens propres.

Les biens de l’époux habilité seront, quant à eux, exclus du gage des créanciers sauf à ce qu’il se soit, en parallèle, engagé personnellement.

==> Les effets de la représentation entre les époux

La représentation judiciaire produit, entre les époux, les mêmes effets que le mandat. L’époux habilité n’est autre que le mandataire de l’époux empêché.

Il en résulte plusieurs conséquences pour l’époux habilité :

  • Il répond des dommages-intérêts qui pourraient résulter de l’inexécution du mandat ( 1991 C. civ.)
  • Il répond des fautes qu’il commet dans sa gestion ( 1992 C. civ.).
  • Il est tenu de rendre compte de sa gestion ( 1993 C. civ.)

Quant à l’époux représenté, pèse sur lui un certain nombre d’obligations :

  • Il est tenu d’exécuter les engagements contractés par le mandataire, conformément au pouvoir qui lui a été donné ( 1998 C. civ.)
  • Le mandant doit rembourser au mandataire les avances et frais que celui-ci a faits pour l’exécution du mandat, et lui payer ses salaires lorsqu’il en a été promis ( 1999 C. civ.).
  • Il doit indemniser le mandataire des pertes que celui-ci a essuyées à l’occasion de sa gestion, sans imprudence qui lui soit imputable ( 2000 C. civ.)

Ainsi que l’observent des auteurs, s’il est des règles spécifiques aux mandats entre époux qui opèrent, tant en régime de communauté, qu’en régime de séparation de biens, ces règles qui atténuent notamment la rigueur de l’obligation de rendre compte ne sont pas applicables en cas de représentation fondée sur l’article 219 du Code civil[2].

L’argument avancé consiste à dire que les mandats entre époux envisagés par les dispositions qui ne relèvent pas du régime primaire ne se conçoivent que lorsque l’époux qui les a conclus a agi en toute connaissance.

Or tel n’est pas le cas du conjoint représenté qui, par hypothèse, est investi de la qualité de mandant sans en avoir exprimé la volonté.

[1] V. en ce sens J. Flour et G. Champenois, Les régimes matrimoniaux, éd. Armand Colin, 2001, n°135, p. 124.

[2] J. Flour et G. Champenois, Les régimes matrimoniaux, éd. Armand Colin, 2001, n°138.

(0)

Si, comme aiment à le rappeler certains auteurs le mariage est envisagé par le droit comme ce qui « confère à la famille sa légitimité »[1] et plus encore, comme son « acte fondateur »[2], il demeure malgré tout impuissant à la mettre à l’abri des épreuves qui se dressent sur son chemin.

Pour paraphraser le titre d’un film désormais devenu célèbre mettant en scène deux familles qui évoluent dans des milieux sociaux radicalement opposés : la vie maritale n’est pas un long fleuve tranquille.

Nombre d’événements sont susceptibles d’affecter son cours, à commencer par ce qu’il y a de plus ordinaire, mais pas moins important : la maladie, les disputes et plus généralement toutes ces situations qui font obstacle au dialogue dans le couple.

Or sans dialogue, sans échange, sans compromis, le couple marié ne peut pas fonctionner, à tout le moins s’agissant de l’accomplissement des actes les plus graves, soit ceux qui requièrent le consentement des deux époux.

Que faire lorsque le couple rencontre des difficultés qui peuvent aller du simple désaccord à l’impossibilité pour un époux d’exprimer sa volonté ?

Afin de permettre au couple de surmonter ces difficultés, le législateur a mis en place plusieurs dispositifs énoncés aux articles 217, 219 et 220-1 du Code civil.

Parmi ces dispositifs qui visent spécifiquement à régler les situations de crise traversées par le couple marié on compte :

  • L’autorisation judiciaire
  • La représentation judiciaire
  • La sauvegarde judiciaire.

Tandis que les deux premières mesures visent à étendre les pouvoirs d’un époux afin de lui permettre d’accomplir seul un acte qui, en temps normal, supposerait l’accord de son conjoint, la troisième mesure a, quant à elle, pour effet de restreindre le pouvoir de l’époux qui manquerait gravement à ses devoirs et mettrait en péril les intérêts de la famille.

Nous nous focaliserons ici sur l’autorisation judiciaire.

Cette mesure est envisagée à l’article 217 du Code civil. Lorsqu’elle est prononcée, elle permet à un époux d’accomplir un acte en son nom personnel en se dispensant de recueillir le consentement de son conjoint.

À l’examen, l’autorisation judiciaire se différencie de la représentation judiciaire sur quatre points essentiels :

  • En premier lieu, la représentation a pour effet d’engager personnellement le conjoint représenté, tandis que l’autorisation judiciaire ne peut jamais obliger l’époux qui n’a pas consenti à l’acte. Elle engage uniquement, à titre personnel, l’époux auquel elle a été délivrée.
  • En deuxième lieu, l’habilitation d’un époux à l’effet de représenter son conjoint ne peut être délivrée que dans l’hypothèse où ce dernier est hors d’état de manifester sa volonté. L’autorisation judiciaire peut, quant à elle peut, quant à elle, également être octroyée aux fins de surmonter le refus d’un époux de consentir à un acte, peu importe que ce refus soit justifié ou non par l’intérêt de la famille.
  • En troisième lieu, il est indifférent que l’époux habilité soit investi d’un pouvoir sur le bien qui fait l’objet de l’acte accompli en représentation du conjoint, alors qu’il s’agit là d’une condition de délivrance de l’autorisation judiciaire.
  • En quatrième lieu, tandis que l’autorisation judiciaire est toujours délivrée pour l’accomplissement d’un ou plusieurs actes déterminés, la représentation judiciaire confère, au conjoint habilité un pouvoir général qui lui permet d’accomplir tout acte utile dans l’intérêt de l’époux représenté.

L’autorisation judiciaire est issue de la loi du 22 septembre 1942. L’objectif recherché par le législateur était d’étendre les pouvoirs de la femme mariée qui devait être en capacité, en l’absence de son mari, d’accomplir les actes nécessaires au fonctionnement de la famille et de pourvoir à ses besoins.

Son régime a, par suite, été très légèrement retouché par la loi n° 65-570 du 13 juillet 1965, puis par la loi n°85-1372 du 23 décembre 1985.

Ces deux lois n’ont toutefois pas fondamentalement modifié l’économie générale de l’article 217 du Code civil.

I) Les conditions de l’autorisation judiciaire

A) Conditions quant aux circonstances

En application de l’article 217 du Code civil, deux situations de crise sont susceptibles de donner lieu à la délivrance par le juge d’une autorisation judiciaire à un époux aux fins d’accomplir un acte qui, en situation normale, requerrait le consentement de son conjoint.

Le texte prévoit en ce sens que, un époux peut être autorisé par justice à passer seul un acte pour lequel le concours ou le consentement de son conjoint serait nécessaire :

  • Soit si celui-ci est hors d’état de manifester sa volonté
  • Soit si son refus n’est pas justifié par l’intérêt de la famille.
  1. S’agissant de l’impossibilité pour un époux de manifester sa volonté

La question qui ici se pose est de savoir ce que l’on doit entendre par la formule « hors d’état de manifester sa volonté. »

Faute de précision à l’article 217 sur cette situation de crise, la doctrine suggère de se reporter à l’article 373 du Code civil qui prévoit que « est privé de l’exercice de l’autorité parentale le père ou la mère qui est hors d’état de manifester sa volonté, en raison de son incapacité, de son absence ou de toute autre cause. »

Il s’infère de ce texte que l’impossibilité pour un époux de manifester sa volonté correspondrait à :

  • D’une part, deux situations juridiquement bien identifiées que sont l’absence et l’incapacité
  • D’autre part, une troisième situation qui laisse le champ des possibles ouvert, puisque est seulement visée « toute autre cause ».

S’appuyant sur cette base textuelle pour déterminer ce que l’on devait entendre par « hors d’état de manifester sa volonté » la jurisprudence a jugé que les situations visées par l’article 373 recouvraient trois cas que sont :

  • L’absence
  • L’altération des facultés mentales
  • L’éloignement

a) Sur l’absence

Cette situation est envisagée aux articles 112 à 132 du Code civil.

À cet égard, l’article 112 prévoit que « lorsqu’une personne a cessé de paraître au lieu de son domicile ou de sa résidence sans que l’on en ait eu de nouvelles, le juge des tutelles peut, à la demande des parties intéressées ou du ministère public, constater qu’il y a présomption d’absence. »

Dès lors que la présomption d’absence produit ses effets, ce qui suppose une constatation judiciaire par le juge des tutelles, le conjoint de la personne présumée absente peut se voir confier la gestion de ses biens.

À cet égard, il pourra notamment solliciter une autorisation judiciaire sur le fondement de l’article 217 du Code civil pour accomplir seul l’acte qui exige le consentement des deux époux.

b) L’altération des facultés mentales

Bien que l’article 373 du Code civil vise seulement la situation d’incapacité, la jurisprudence considère que les mécanismes d’autorisation judiciaire et de représentation institués respectivement aux articles 217 et 219 du Code civil sont susceptibles de jouer plus largement en cas d’altération des facultés mentales d’un époux.

Il s’agit de l’hypothèse où ce dernier, sans nécessairement être frappé d’une incapacité (tutelle, curatelle, sauvegarde de justice, etc.), est privé de sa capacité de discernement à telle enseigne qu’il est inapte à exprimer une volonté libre et éclairée.

Cette inaptitude est de nature à affecter la validité des actes qu’il accomplirait et notamment ceux qui requièrent le consentement des deux époux.

Reste que son conjoint doit pouvoir continuer à pourvoir aux intérêts du ménage, sans risquer de voir les actes qu’il réalise remis en cause.

Aussi, est-il nécessaire qu’il puisse agir seul, à tout le moins que l’époux qui se trouve hors d’état de manifester sa volonté soit représenté.

Pour ce faire, deux dispositifs sont susceptibles d’être mise en place :

  • Le premier dispositif relève du droit des incapacités: il s’agit de l’adoption d’une mesure de protection judiciaire (tutelle, curatelle ou sauvegarde de justice)
  • Le second relève du droit des régimes matrimoniaux: il s’agit de l’application des articles 217 ou 219 du Code civil (autorisation ou représentation judiciaires)

==> L’adoption d’une mesure de protection judiciaire

L’article 425 du Code civil prévoit que « toute personne dans l’impossibilité de pourvoir seule à ses intérêts en raison d’une altération, médicalement constatée, soit de ses facultés mentales, soit de ses facultés corporelles de nature à empêcher l’expression de sa volonté peut bénéficier d’une mesure de protection juridique »

Il ressort de cette disposition que lorsque les facultés mentales d’une personne sont altérées, il est susceptible – il n’y a là rien d’automatique – de faire l’objet d’une mesure de protection judiciaire, laquelle aura pour effet de le frapper d’une incapacité d’exercice plus ou moins étendue selon la mesure retenue par le juge des tutelles.

À l’analyse, les incapacités se divisent en deux catégories

  • Première catégorie : les majeurs frappés d’une incapacité d’exercice générale
    • Il s’agit des majeurs qui font l’objet d’une mesure de tutelle
    • L’incapacité d’exercice générale ne signifie pas qu’ils ne disposent pas de la faculté à être titulaire de droits
    • Ils ne sont nullement privés de leur capacité de jouissance générale.
    • Ils n’ont simplement pas la capacité d’exercer les droits dont ils sont titulaires.
    • Il leur faut être représentés par un tuteur pour l’accomplissement, tant des actes les plus graves (actes de disposition), que des actes de la vie courante (actes d’administration)
  • Seconde catégorie : les majeurs frappés d’une incapacité d’exercice spéciale
    • Il s’agit ici des majeurs qui font l’objet :
      • Soit d’une sauvegarde de justice
      • Soit d’une curatelle
      • Soit d’un mandat de protection future
    • En somme, ces personnes peuvent accomplir seules la plupart des actes de la vie courante.
    • Toutefois, pour les actes de disposition les plus graves, elles doivent se faire représenter.
    • L’étendue de leur capacité dépend de la mesure de protection dont elles dont l’objet.

==> Articulation entre droit des régimes matrimoniaux et droit des incapacités

La question s’est rapidement posée de savoir comment se combine le droit des incapacités avec le droit des régimes matrimoniaux qui, dans les hypothèses visées aux articles 217 et 219 du Code civil, étend les pouvoirs d’un époux aux fins de lui permettre d’accomplir des actes sans le consentement de son conjoint.

L’articulation de ces deux branches du droit est envisagée à l’article 428 du Code civil qui prévoit que « la mesure de protection judiciaire ne peut être ordonnée par le juge qu’en cas de nécessité et lorsqu’il ne peut être suffisamment pourvu aux intérêts de la personne par la mise en œuvre du mandat de protection future conclu par l’intéressé, par l’application des règles du droit commun de la représentation, de celles relatives aux droits et devoirs respectifs des époux et des règles des régimes matrimoniaux, en particulier celles prévues aux articles 217, 219, 1426 et 1429 ou, par une autre mesure de protection moins contraignante. »

Il s’infère de cette disposition, issue de la loi n° 2007-308 du 5 mars 2007 portant réforme de la protection juridique des majeurs, qu’est institué un principe de subsidiarité s’agissant de l’adoption d’une mesure de protection judiciaire.

Aussi, lorsqu’il est saisi d’une demande de mise en place d’une mesure de tutelle, de curatelle ou de sauvegarde de justice, le juge des tutelles doit désormais vérifier, au préalable, si les règles des régimes matrimoniaux, en particulier les articles 217, 219, 1426 et 1429 du Code civil, ne permettent pas de pourvoir, seuls, aux intérêts de la personne concernée.

L’objectif recherché ici par le législateur est que les mesures de protection judiciaire, qui sont assorties de lourdes contraintes, tant pour le majeur incapable, que pour son protecteur, ne puissent être adoptées qu’en dernier recours.

Il en résulte une primauté de l’application des articles 217 et 219 du Code civil sur la mise en place de ces mesures de protection.

Cette primauté n’est toutefois pas sans limite. Lorsqu’un mandat de protection future a été valablement régularisé, l’article 483, al. 1er, 4° interdit sa révocation au motif qu’il peut être suffisamment pourvu aux intérêts de la personne par l’application des règles du droit commun de la représentation, de celles relatives aux droits et devoirs respectifs des époux et des règles des régimes matrimoniaux.

Cette interdiction résulte de la loi n°2019-222 du 23 mars 2019 de programmation 2018-2022 et de réforme pour la justice qui a notamment toiletté certaines dispositions régissant la protection des majeurs incapables.

Lorsque, dès lors, un mandat de protection est activé, il prime sur tout autre dispositif de protection, y compris les règles qui relèvent du régime matrimonial des époux, sauf à ce que l’acte envisagé ne soit pas couvert par le mandat.

==> Mise en œuvre

L’articulation entre l’article 428, qui relève du droit des incapacités, et les dispositifs institués aux articles 217 et 219 qui relèvent du droit des régimes matrimoniaux conduit à distinguer deux situations :

  • L’application des articles des articles 217 et 219 permet de pourvoir aux intérêts de la personne hors d’état de manifester sa volonté
    • En pareille hypothèse, parce que ces dispositions priment la mise en place d’une mesure de protection judiciaire, le juge des tutelles ne pourra faire droit à la demande d’adoption d’une tutelle, d’une curatelle ou encore d’une sauvegarde de justice.
    • Les actes qui requièrent le consentement de l’époux hors d’état de manifester sa volonté ne pourront être accomplis que dans le cadre, soit d’une autorisation judiciaire, soit de la représentation judiciaire.
    • Le conjoint pourra ainsi à continuer à faire fonctionner le ménage par le jeu des seuls articles 217 et 219 du Code civil.
  • L’application des articles des articles 217 et 219 ne permet pas de pourvoir aux intérêts de la personne hors d’état de manifester sa volonté
    • Dans cette hypothèse, une mesure de protection judiciaire pourra être adoptée à la faveur de l’époux dont les facultés mentales sont altérées.
    • Est-ce à dire que la mise en place d’une telle mesure est exclusive de la délivrance d’une autorisation judiciaire ou de la mise en place de la représentation judiciaire ?
    • Il n’en est rien. Ces mesures, qui relèvent du droit des régimes matrimoniaux, pourront toujours être prises pour les actes non couverts par la mesure de protection judiciaire.
    • Si, par exemple, l’époux sous sauvegarde de justice conserve sa capacité à aliéner des immeubles, son conjoint pourra solliciter une autorisation judiciaire pour accomplir seul l’acte de vente de la résidence secondaire du couple.

c) Sur l’éloignement

La jurisprudence considère que la formule « hors d’état de manifester sa volonté » recouvre la situation d’éloignement d’un époux qui, sans être sous le coup d’une présomption d’absence, serait dans l’incapacité matérielle de régulariser l’acte envisagé.

Cet éloignement peut être tout autant volontaire qu’involontaire. Il se peut, par exemple, que l’époux soit en déplacement à l’autre bout du monde, qu’il soit retenu en captivité (otage) ou encore qu’il soit injoignable.

Dans ces hypothèses, il est admis que les dispositifs de l’autorisation judiciaire et de la représentation puissent jouer.

2. S’agissant du refus d’un époux qui n’est pas justifié par l’intérêt de la famille

Seconde circonstance susceptible de justifier la délivrance d’une autorisation judiciaire : le refus d’un époux d’accomplir un acte qui n’est pas justifié par l’intérêt de la famille.

C’est là une différence majeure avec la mise en place d’une représentation judiciaire qui n’est pas subordonnée à la caractérisation de cette circonstance.

Dans cette hypothèse de refus contraire à l’intérêt de la famille, le juge peut donc autoriser le conjoint à accomplir seul cet acte qui, en temps normal, requiert le consentement des deux époux.

La question qui immédiatement se pose est de savoir ce que l’on doit entendre par intérêt de la famille. Que recouvre cette notion que l’on retrouve dans de nombreuses autres dispositions du Code civil et notamment à l’article 1397 qui régit le changement de régime matrimonial.

À l’analyse, la notion d’intérêt de la famille n’est définie par aucun texte. La raison en est que le législateur a souhaité conférer une liberté d’appréciation au juge qui donc n’est pas entravé dans son appréhension de la situation qui lui est soumise.

Dans un arrêt du 6 janvier 1976, la Cour de cassation est seulement venue préciser, dans une affaire se rapportant à un changement de régime matrimonial, que « l’existence et la légitimé d’un tel intérêt doivent faire l’objet d’une appréciation d’ensemble, le seul fait que l’un des membres de la famille de se trouver lésé n’interdisant pas nécessairement la modification ou le changement envisagé » (Cass. 1ère civ. 6 janv. 1976, n°74-12.212).

Il s’infère de cette décision que la notion d’intérêt de la famille doit faire l’objet d’une appréciation d’ensemble.

Autrement dit, il appartient au juge d’apprécier cet intérêt pris dans sa globalité, soit en considération des intérêts de chaque membre de la famille, étant précisé que la jurisprudence tient compte, tant des intérêts des époux, que de celui des enfants.

La Cour d’appel de Paris a jugé en ce sens que « les descendants des époux doivent être pris en compte pour l’appréciation objective qui doit être donnée de l’intérêt de la famille pris dans sa globalité » (CA Paris, 11 sept. 1997).

L’intérêt de la famille doit ainsi être apprécié par le juge comme constituant un tout, ce qui exige qu’il cherche à en avoir une vue d’ensemble.

Aussi, l’intérêt de la famille ne saurait se confondre avec l’intérêt personnel d’un seul de ses membres.

Et s’il est des cas où c’est la préservation d’un intérêt individuel qui guidera la décision de juge quant à retenir l’intérêt de la famille. Reste qu’il ne pourra statuer en ce sens qu’après avoir réalisé une balance des intérêts en présence.

Quelles sont les situations de refus du conjoint d’accomplir un acte non justifié par l’intérêt de la famille ?

Il s’agit, la plupart du temps, de situations qui présentent un enjeu pécuniaire, bien que l’intérêt de la famille puisse être tout autant d’ordre patrimonial, que d’ordre extrapatrimonial.

Tel sera notamment le cas dans l’hypothèse où un époux s’oppose à accomplir un acte qui vise à apurer le passif du ménage en aliénant un bien commun (Cass. 1ère civ. 31 janv. 1974).

L’intérêt de la famille a encore été reconnu s’agissant de la vente du logement familial dont l’entretien était devenu trop coûteux et qui ne pouvait plus être assuré au regard des ressources financières du couple (Cass. 1ère civ. 23 juin 1993, n°92-10945).

En revanche, l’intérêt de la famille n’a pas été retenu s’agissant d’une épouse qui s’était opposée à la cession, par son mari, de parts sociales d’une société à responsabilité limitée dont il était le gérant (CA Douai, 9 mars 2006, n° 06/00584).

S’agissant de la charge de la preuve, dans la mesure où l’intérêt de la famille doit faire l’objet d’une appréciation d’ensemble, elle pèserait, selon André Colomer, sur les deux époux, chacun devant convaincre le juge du caractère justifié ou injustifié du refus d’accomplir l’acte discuté.

Reste que, en cas de doute, il conviendra d’appliquer l’article 1353 du Code civil, qui fait peser la charge de la preuve sur l’époux qui sollicite une autorisation (V. en ce sens CA Grenoble 7 nov. 1972).

B) Conditions quant aux actes

Tous les actes susceptibles d’être accomplis par un époux ne permettent pas d’obtenir une autorisation judiciaire sur le fondement de l’article 217 du Code civil.

Cette autorisation ne peut être délivrée que :

  • D’une part, pour les actes soumis à cogestion ou codécision
  • D’autre part, pour des actes déterminés

==> Des actes soumis à cogestion/codécision

Il s’infère de l’article 217 du Code civil que seuls les actes dont l’accomplissement requiert le consentement des deux époux peuvent donner lieu à la délivrance d’une autorisation judiciaire.

Cette disposition vise plus précisément les actes pour lesquels « le concours ou le consentement de son conjoint serait nécessaire ».

  • S’agissant des actes qui exigent le concours du conjoint, il s’agit de ceux soumis à cogestion, soit pour lesquels les deux époux doivent être partie à l’acte
    • Exemple: disposer entre vifs, à titre gratuit, des biens de la communauté ( 1422 C. civ.) ou encore aliéner ou grever de droits réels les immeubles, fonds de commerce et exploitations dépendant de la communauté (art. 1424 C. civ.)
  • S’agissant des actes qui exigent le consentement du conjoint, il s’agit de ceux soumis à la codécision, soit pour lesquels le conjoint doit seulement donner son accord, sans pour autant être partie à l’acte
    • Exemple: aliénation du logement familial ou des meubles meublants qui appartiennent en propre à un époux ( 215, al. 3e C. civ.).

Parce que ne peuvent donner lieu à la délivrance d’une autorisation judiciaire les actes soumis à cogestion ou à codécision, l’article 217 du Code civil est inapplicable s’agissant de l’accomplissement d’un acte portant sur un bien propre du conjoint.

L’époux qui sollicite l’autorisation doit être investi d’une fraction de pouvoir sur le bien. C’est parce que ce pouvoir est insuffisant qu’il est fondé à saisir le juge pour être autorisé à accomplir l’acte envisagé sans le consentement ou le concours de son conjoint.

Aussi, en régime de séparation de biens, l’article 217 du Code civil n’a pas vocation à jouer, faute de pouvoirs réciproques des époux sur les biens de l’autre.

Il en va de même en régime de communauté pour les biens qui font l’objet d’une gestion exclusive, au nombre desquels figurent, outre les biens propres, les biens affectés à une activité professionnelle ou encore les gains et salaires.

Qu’en est-il lorsqu’un bien est détenu par les époux en indivision ? De l’avis de la doctrine et de la jurisprudence l’application du droit des régimes matrimoniaux n’est pas incompatible avec les règles qui gouvernent l’indivision.

À cet égard, lorsque les conditions de l’article 217 du Code civil sont réunies, l’application de cette disposition présente l’avantage de permettre à un époux d’accomplir seul un acte en cas de refus injustifié du conjoint, ce qui n’est pas permis en matière d’indivision où cette circonstance est indifférente.

L’article 815-3 du Code civil prévoit, en effet, que « le consentement de tous les indivisaires est requis pour effectuer tout acte qui ne ressortit pas à l’exploitation normale des biens indivis et pour effectuer tout acte de disposition autre que […] vendre des meubles indivis pour payer les dettes et charges de l’indivision » (art. 815-3 C. civ.).

En matière d’indivision, pour les actes les plus graves, c’est donc la règle de l’unanimité qui s’applique, de sorte qu’il est nécessaire que tous les indivisaires consentent à l’acte.

La jurisprudence a néanmoins admis qu’un époux puisse être autorisé, sur le fondement de l’article 217 du Code civil, à aliéner seul un bien immobilier acquis en indivision par les époux (V. en ce sens Cass. 1ère civ. 19 oct. 1999, n°97-21466).

À cet égard, il peut être observé que ce résultat aurait également pu être obtenu par voie de licitation. Cette action consiste à provoquer judiciairement la cessation de l’indivision en application de l’article 815 du Code civil.

L’article 217 n’en reste pas moins une option procédurale qui confère aux époux un important pouvoir, ce qui conduit, dans un second temps, à s’interroger sur ses limites, notamment lorsqu’il est invoqué pour accomplir un acte sur un bien qui appartient en propre au conjoint.

Cette problématique se rencontrera notamment, lorsque le bien en question n’est autre que le logement familial.

Pour mémoire, l’article 215, al. 3e du code civil prévoit que « les époux ne peuvent l’un sans l’autre disposer des droits par lesquels est assuré le logement de la famille, ni des meubles meublants dont il est garni. »

L’aliénation du logement familial requiert ainsi le consentement des deux époux, y compris dans l’hypothèse où il appartiendrait en propre à un époux.

S’il est acquis que cet époux pourrait, sur le fondement de l’article 217 du Code civil, solliciter une autorisation judiciaire aux fins d’accomplir seul un acte de disposition sur le logement familial en raison, soit du refus injustifié de son conjoint, soit de son impossibilité de manifester sa volonté, l’hypothèse inverse pourrait-elle être envisagée ?

Autrement dit, l’application de l’article 217 du Code civil pourrait-elle fonder la délivrance d’une autorisation judiciaire à un époux qui souhaiterait aliéner le logement familial dont est propriétaire à titre personnel son conjoint ?

Pour la doctrine, « on en saurait admettre (par une fausse symétrie) que l’autre époux (non-propriétaire) puisse obliger son conjoint à vendre l’immeuble lui appartenant personnellement (ce qui équivaudrait à une expropriation pour cause d’intérêt familial) »[3].

La raison en est que l’article 215 du Code civil confère au conjoint, non pas un pouvoir d’administration ou de disposition sur le logement familial qui ne lui appartient pas, mais seulement un droit d’opposition.

Tout au plus, l’époux non-propriétaire pourra agir en représentation de son conjoint sur le fondement de l’article 219 du Code civil.

Quant à la circonstance où le logement familial est un bien commun ou indivis, elle ne soulève pas de difficulté dans la mesure où l’époux qui solliciterait une autorisation judiciaire pour agir seul est titulaire d’une fraction de pouvoir sur ce bien.

Le recours à l’article 217 du Code civil lui permettra alors de surmonter l’obstacle de l’article 215, al. 3e qui pose un principe de codécision pour l’accomplissement de tout acte de disposition portant sur le logement familial.

Il lui faudra néanmoins démontrer, soit que son conjoint est hors d’état de manifester sa volonté, soit que son refus d’aliéner le logement familial n’est pas justifié par l’intérêt de la famille.

==> Des actes déterminés

La lecture de l’article 217 du Code civil révèle que l’autorisation judiciaire ne peut être délivrée que pour l’accomplissement d’un acte déterminé, soit pour la réalisation d’une opération spécifique.

Le texte vise « un acte pour lequel pour lequel le concours ou le consentement de son conjoint serait nécessaire ».

On peut en déduire, que l’autorisation ne pourra jamais fonder l’octroi à un époux d’un pouvoir général sur les biens de son conjoint.

Il appartiendra donc au juge de bien circonscrire le périmètre de l’autorisation donnée. Si elle porte sur un ensemble d’actes, ils devront relever d’une opération unique qui devra être expressément visée dans la décision du juge.

II) La procédure de l’autorisation judiciaire

Afin de déterminer la juridiction compétente pour connaître d’une demande d’autorisation judiciaire fondée sur l’article 217 du Code civil, l’article 1286 du Code de procédure civile invite à distinguer deux situations :

  • La demande d’autorisation a pour cause l’impossibilité pour un époux de manifester sa volonté
    • Dans cette hypothèse, l’article 1286, al. 2e du CPC prévoit que la demande doit être adressée au Juge des tutelles.
    • L’article 1289 précise que cette demande ainsi que l’appel relèvent de la matière gracieuse.
    • À cet égard, la requête de l’époux doit être accompagnée de tous éléments de nature à établir l’impossibilité pour son conjoint de manifester sa volonté ou d’un certificat médical, si l’impossibilité est d’ordre médical.
    • Le juge peut, soit d’office, soit à la demande des parties, ordonner toute mesure d’instruction.
    • À l’audience, il entend le conjoint.
    • Il peut toutefois, sur avis médical, décider qu’il n’y a pas lieu de procéder à cette audition.
  • La demande d’autorisation a pour cause le refus injustifié du conjoint d’accomplir l’acte litigieux
    • Dans cette hypothèse, l’article 1286, al. 1er du CPC prévoit que la demande est formée par requête devant le Juge aux affaires familiales.
    • L’article 1287, al. 2e précise que la demande est instruite et jugée comme en matière gracieuse et obéit aux règles applicables à cette procédure devant le tribunal judiciaire.
    • En cas d’urgence, l’époux qui sollicite une autorisation judiciaire dispose de la possibilité d’emprunter la voie de la procédure à jour fixe, laquelle permet d’obtenir rapidement une décision. Pour ce faire, il devra :
      • Dans un premier temps saisir le Président du Tribunal par voie de requête pour être autorisé à assigner à jour fixe
      • Dans un second temps, faire délivrer une assignation à jour fixe à son conjoint
    • Dans le cadre de la procédure ordinaire, le juge entend le conjoint à moins que celui-ci, régulièrement cité, ne se présente pas. L’affaire est alors instruite et jugée en chambre du conseil.
    • En cas d’appel, celui-ci est instruit et jugé, selon les cas, comme en matière gracieuse ou comme en matière contentieuse.

III) Les effets de l’autorisation judiciaire

Lorsqu’elle est régulièrement délivrée, l’autorisation judiciaire permet à un époux d’accomplir seul un acte pour lequel le concours ou le consentement de son conjoint serait, en temps normal, nécessaire.

L’acte ainsi accompli ne pourra pas être remis en cause au motif que le consentement d’un époux fait défaut.

L’alinéa 2 de l’article 217 prévoit, en ce sens, que « l’acte passé dans les conditions fixées par l’autorisation de justice est opposable à l’époux dont le concours ou le consentement a fait défaut »

Si un époux peut, sur le fondement de cette disposition passer outre le consentement de son conjoint, le texte précise néanmoins qu’il ne peut en résulter à la charge de ce dernier aucune obligation personnelle.

Autrement dit, l’époux qui accomplit l’acte agi, non pas en représentation de son conjoint tel que le permet l’article 219 du Code civil, mais uniquement en son nom personnel.

Pratiquement, cela signifie que le conjoint qui n’a pas consenti à l’acte ne sera pas engagé.

Les dettes nées de l’accomplissement de cet acte ne seront donc pas exécutoires sur ses biens propres, à tout le moins, précise le texte, si l’acte a été « passé dans les conditions fixées par l’autorisation de justice ». Si tel n’est pas le cas, l’acte sera privé de ses effets entre les époux.

Si, en revanche, l’acte a été accompli conformément aux termes de l’autorisation donnée, il sera pleinement opposable au conjoint qui, en contrepartie, ne sera pas personnellement engagé.

[1] F. Terré, Droit civil – La famille, éd. Dalloz, 2011, n°325, p. 299

[2] Ph. Malaurie et H. Fulchiron, La famille, Defrénois, coll. « Droit civil », 2006, n°47, p. 25.

[3] J. Flour et G. Champenois, Les régimes matrimoniaux, éd. Armand Colin, 2001, n°143, p. 132.

(0)

==> Vue générale

Assez paradoxalement alors que la femme mariée était, jadis, frappée d’une incapacité d’exercice générale, très tôt on a cherché à lui reconnaître une sphère d’autonomie et plus précisément à lui octroyer un pouvoir de représentation de son mari.

La raison en est que l’entretien du ménage et l’éducation des enfants requièrent l’accomplissement d’un certain nombre de démarches. Or tel a été la tâche qui, pendant longtemps, a été exclusivement dévolue à la femme mariée.

Elle était, en effet, chargée de réaliser les tâches domestiques, tandis que le mari avait pour mission de procurer au foyer des revenus de subsistance.

Au nombre des missions confiées à la femme mariée figurait notamment l’accomplissement d’un certain nombre de d’actes nécessaires à la satisfaction des besoins de la vie courante. Cette tâche supposait notamment, outre la réalisation de dépenses, l’accomplissement d’actes d’administration et de disposition sur les biens mobiliers du ménage.

Reste que, en l’absence de capacité juridique, elle n’était autorisée à s’adresser aux tiers que par l’entremise de son mari.

C’est la raison pour laquelle, afin de permettre à la femme mariée de tenir son rôle, il fallait imaginer un système qui l’autorise à accomplir des actes juridiques et plus précisément à gérer les biens du ménage.

Dans un premier temps, il a été recouru à la figure juridique du mandat domestique, ce qui consistait à considérer que le mari avait donné tacitement mandat à son épouse à l’effet de le représenter quant à l’accomplissement de tous les actes nécessaires à la satisfaction des besoins de la vie courante.

De cette manière, ce dernier se retrouvait personnellement engagé par les engagements souscrits par sa conjointe auprès des tiers, alors même que, à titre individuel, elle était frappée d’une incapacité juridique.

Le recours à cette technique juridique n’était toutefois pas sans limite. Le mari n’était obligé envers les tiers qu’autant qu’il était démontré qu’il avait, au moins tacitement, donné mandat à son épouse à l’effet de le représenter.

À l’inverse, s’il parvenait à établir qu’il n’avait pas consenti à l’acte dénoncé, les tiers ne disposaient d’aucun recours direct contre lui, ce qui les contraignait à exercer au gré des circonstances, tantôt à emprunter la voie de l’action de in rem verso, tantôt à l’action oblique.

En réaction à cette situation fâcheuse qui menaçait les intérêts des tiers, ce qui les avait conduits à exiger systématiquement l’accord exprès du mari pour les actes accomplis par son épouse, au préjudice du fonctionnement du ménage, le législateur a décidé d’intervenir au milieu du XXe siècle.

Dans un second temps, la loi n°65-570 du 13 juillet 1965 a reconnu à la femme mariée, non plus un pouvoir de représentation de son mari en matière mobilière, mais un pouvoir d’accomplir seule des actes d’administration et de dispositions sur les biens meubles du ménage.

La règle est énoncée à l’article 222 du Code civil qui prévoit que « si l’un des époux se présente seul pour faire un acte d’administration, de jouissance ou de disposition sur un bien meuble qu’il détient individuellement, il est réputé, à l’égard des tiers de bonne foi, avoir le pouvoir de faire seul cet acte. »

Est ainsi instituée une présomption de pouvoir en matière mobilière, laquelle n’est autre que le corollaire de la présomption qui joue en matière bancaire et qui plus précisément autorise, en application de l’article 221, les époux à se faire ouvrir seul un compte bancaire et à disposer librement des fonds qui y sont déposés.

Ces présomptions sont complémentaires : elles visent toutes deux à garantir l’autonomie des époux quant à assurer le fonctionnement du ménage pour les actes de la vie quotidienne.

À l’instar de la présomption de pouvoir en matière bancaire, la présomption de pouvoir instituée par l’article 222 du Code civil relève du régime primaire impératif, de sorte qu’elle a vocation à jouer quel que soit le régime matrimonial applicable aux époux.

Surtout, elle a pour effet, et c’est là tout son intérêt, d’autoriser les époux à accomplir, sans le consentement du conjoint, des actes d’administration et de disposition sur les biens meubles du ménage, de sorte que les tiers – de bonne foi – n’ont pas à se soucier du pouvoir celui avec lequel ils traitent.

Par ce mécanisme de présomption de pouvoir, l’autonomie conférée aux époux en matière mobilière est pleine et entière.

En effet, non seulement, ils sont dispensés de fournir aux tiers des justifications quant à l’étendue de leur pouvoir, mais encore les actes accomplis par un époux seul sur un bien mobilier ne risquent pas d’être remis en cause par le conjoint au préjudice du tiers.

Au bilan, la volonté du législateur d’instaurer une véritable égalité dans les rapports conjugaux, mouvement qui s’est amorcé dès le début du XXe siècle, l’a conduit à conférer à la femme mariée une sphère de liberté l’autorisant à agir seule.

Cette autonomie dont jouissent les époux, qui sont désormais placés sur un pied d’égalité, se traduit en matière mobilière par l’institution d’une présomption dont il convient d’étudier le domaine et les effets.

I) Le domaine de la présomption mobilière

A) Le domaine quant aux biens

  1. La nature du bien

a) Les biens relevant du domaine de la présomption

Il ressort de l’article 222 du Code civil que la présomption instituée au profit des époux ne joue que pour les biens meubles.

La question qui alors se pose est de savoir ce que recouvre la notion de biens meubles. D’ordinaire, il y aurait lieu, pour répondre à cette question, de se reporter à l’article 527 du Code civil qui prévoit que « les biens sont meubles par leur nature ou par la détermination de la loi. »

Cette disposition n’est toutefois pas pertinente s’agissant de déterminer le domaine matériel de la présomption de l’article 222, dans la mesure où seuls les biens meubles susceptibles de faire l’objet d’une détention individuelle sont visés par le texte.

C’est la raison pour laquelle, la doctrine appréhende classiquement la notion de biens meubles par le biais de la classification secondaire qui oppose les biens corporels aux biens incorporels.

==> S’agissant des biens meubles corporels

Conformément à l’article 528 du Code civil, les biens meubles sont ceux « qui peuvent se transporter d’un lieu à un autre. »

Il s’agit, autrement dit, de toutes des choses qui sont mobiles et qui, donc ne sont ni fixées, ni incorporées au sol, pourvu qu’elles puissent faire l’objet d’une appréhension physique.

À cet égard, parce qu’elle ne relève pas du domaine de la présomption de pouvoir instituée par l’article 221 du Code civil qui joue en matière bancaire, il a été admis que la détention d’une somme argent donnait lieu à l’application de la présomption de pouvoir de l’article 222 (Cass. 1ère civ. 5 avr. 1993, n°90-20.491).

Lorsque le bien administré par un époux consiste en des deniers, il s’opère ainsi une communication entre les deux présomptions :

  • Lorsque des fonds sont déposés sur un compte bancaire, c’est la présomption de l’article 221 du Code civil qui a vocation à jouer
  • Lorsque, en revanche, une somme d’argent est détenue physiquement par un époux, c’est la présomption de l’article 222 qui s’applique

Tandis que la première présomption exige, pour être applicable, une inscription en compte, la seconde ne produit ses effets qu’à la condition que le bien puisse faire l’objet d’une détention matérielle.

Le même raisonnement est susceptible d’être tenu pour les titres au porteur qui sont susceptibles d’être inscrits en compte et peuvent également être détenus physiquement par un époux, encore que cette seconde hypothèse tende à se raréfier.

La loi n°81-1160 du 30 décembre 1981 complétée par le décret n°83-359 du 2 mai 1983 a, en effet, rendu obligatoire l’inscription en compte des titres au porteur, de sorte qu’il est désormais fait interdiction aux sociétés d’émettre sous format papier des valeurs mobilières.

==> S’agissant des biens meubles incorporels

Les choses incorporelles se distinguent des choses corporelles en ce qu’elles n’ont pas de réalité physique. Elles sont tout ce qui ne peut pas être saisi par les sens et qui est extérieur à la personne.

Parce qu’elles sont dépourvues de toute substance matérielle et qu’elles n’existent qu’à travers l’esprit humain, les choses incorporelles ne peuvent pas être touchées. Elles ne peuvent donc pas faire l’objet d’une détention, à tout le moins physiquement.

Or la « détention individuelle » est exigée par l’article 222 du Code civil pour que la présomption de pouvoir qu’elle institue puisse jouer. Fort de ce constat, les auteurs se sont demandé si les biens incorporels relevaient du domaine de cette présomption.

  • Les arguments contre
    • Les auteurs qui considèrent que les choses incorporelles sont exclues du domaine de la présomption de l’article 222 arguent que la détention d’une chose suppose l’exercice d’une emprise matérielle sur elle.
    • Or par hypothèse, une chose incorporelle, en ce qu’elle n’est pas tangible, ne peut pas faire l’objet d’une telle détention.
    • Les notions de chose incorporelle et de détention ne seraient donc pas compatibles.
    • Dans ces conditions, la présomption instituée à l’article 222 du Code civil ne viserait que les seuls biens corporels
  • Les arguments pour
    • Les auteurs favorables à une inclusion des choses incorporelles dans le champ d’application de l’article 222 justifient leur thèse en se référant aux travaux préparatoires qui ont donné lieu à l’adoption de la loi du 13 juillet 1965.
    • Initialement, le texte visait les « meubles détenus corporellement». Les parlementaires ont finalement retenu la formule « meubles détenus individuellement ».
    • En substituant le terme « corporellement» par « individuellement » le législateur aurait marqué son souhait ne pas limiter le domaine de la présomption de l’article 222 aux seules choses corporelles.
    • Aussi, dans sa rédaction finale, le texte ne distingue plus selon la nature de la chose détenue par un époux.
    • En application de l’adage ubi lex non distinguit, il n’y aurait donc pas lieu d’exclure du domaine de l’article 222 les choses incorporelles.

À l’analyse, la doctrine contemporaine est majoritairement favorable à une interprétation extensive du texte, soit à une application de la présomption, tant aux choses corporelles, qu’aux choses incorporelles.

Nous partageons cette position au motif que l’exercice d’une emprise physique sur une chose n’est pas son seul mode de détention. Une chose incorporelle, tel qu’un fichier informatique, par exemple, peut parfaitement être détenu par le biais d’un disque dur ou d’un accès à un ordinateur distant.

b) Les biens exclus du domaine d la présomption

L’article 222 du Code civil exclut expressément de son champ d’application un certain nombre de biens pour lesquels la présomption de pouvoir instituée par le texte ne pourra donc pas jouer.

L’alinéa 2 prévoit en ce sens que « cette disposition n’est pas applicable aux meubles meublants visés à l’article 215, alinéa 3, non plus qu’aux meubles corporels dont la nature fait présumer la propriété de l’autre conjoint conformément à l’article 1404 ».

Au nombre des biens meubles qui ne relèvent pas du domaine de l’article 222 figurent ainsi :

  • Les meubles meublants
    • Si l’on se reporte à l’article 534 du Code civil qui définit la notion de meubles meublants, ils correspondent à ceux « destinés à l’usage et à l’ornement des appartements, comme tapisseries, lits, sièges, glaces, pendules, tables, porcelaines et autres objets de cette nature ».
    • L’alinéa 2 de l’article 534 précise que, « les tableaux et les statues qui font partie du meuble d’un appartement y sont aussi compris, mais non les collections de tableaux qui peuvent être dans les galeries ou pièces particulières». Sont ainsi exclus de la qualification de meubles meublants, les biens mobiliers qui constituent une universalité de fait.
    • L’alinéa 3 du texte ajoute qu’« il en est de même des porcelaines : celles seulement qui font partie de la décoration d’un appartement sont comprises sous la dénomination de “meubles meublants».
    • Pour qu’un bien mobilier puisse être qualifié de meuble meublant, encore faut-il qu’il soit toujours présent dans le logement au moment où l’acte litigieux est accompli par un époux seul et que logement qu’ils garnissent soit la résidence familiale au sens de l’article 215, al. 3e du Code civil. Or tel ne sera pas le cas d’une résidence secondaire et plus généralement de toute habitation dans laquelle la famille n’a pas élu domicile à titre stable et permanent.
    • L’exclusion des meubles meublants du domaine de la présomption de pouvoir instituée par l’article 222 du Code civil s’explique par la volonté du législateur de faire montre de cohérence avec l’article 215, al. 3e du Code civil qui prévoit que « les époux ne peuvent l’un sans l’autre disposer des droits par lesquels est assuré le logement de la famille, ni des meubles meublants dont il est garni».
    • Dire que l’accomplissement d’actes d’administration et de disposition portant sur des meubles meublants est soumis à codécision des époux, et les autoriser, en même temps, à assurer seuls la gestion de ces mêmes meubles meublants serait revenu pour le législateur à se contredire.
    • C’est la raison pour laquelle, afin d’articuler les deux dispositions, il a été décidé de faire primer l’article 215, al. 3e du Code civil sur l’article 222.
    • Pratiquement, cela se traduit donc par une exclusion des meubles meublants du domaine de la présomption de pouvoir instituée par le second texte.
    • Aussi, en cas de violation par un époux de l’interdiction posée à l’article 215, al. 3e du Code civil, l’acte accompli sur les meubles meublants au mépris de cette interdiction pourrait faire l’objet d’une annulation, nonobstant la bonne foi du tiers.
  • Les biens propres par nature
    • L’article 222 du Code civil exclut expressément de son champ d’application les « meubles corporels dont la nature fait présumer la propriété de l’autre conjoint conformément à l’article 1404. »
    • Afin de déterminer ce que recouvre cette catégorie de biens meubles, il y a donc lieu de se reporter à l’article 1404 du Code civil.
    • Cette disposition prévoit que « forment des propres par leur nature, quand même ils auraient été acquis pendant le mariage, les vêtements et linges à l’usage personnel de l’un des époux, les actions en réparation d’un dommage corporel ou moral, les créances et pensions incessibles, et, plus généralement, tous les biens qui ont un caractère personnel et tous les droits exclusivement attachés à la personne. »
    • L’alinéa 2 ajoute que « forment aussi des propres par leur nature […] les instruments de travail nécessaires à la profession de l’un des époux, à moins qu’ils ne soient l’accessoire d’un fonds de commerce ou d’une exploitation faisant partie de la communauté. »
    • Il ressort de l’article 1404 que les biens propres par nature correspondent à tous les biens qui présentent un caractère personnel, soit qui sont très étroitement attachés à la personne de l’époux.

c) Cas particulier des biens immatriculés

À l’instar des choses incorporelles les biens immatriculés ont donné lieu à controverse quant à leur inclusion dans le domaine de l’article 222 du Code civil, alors même que le texte ne prévoit, pour cette catégorie de biens, aucune exclusion formelle.

Cette controverse est née d’une lecture de l’article 1424 qui prévoit que « les époux ne peuvent, l’un sans l’autre, aliéner ou grever de droits réels […] les meubles corporels dont l’aliénation est soumise à publicité ».

D’aucuns ont estimé qu’il fallait voir dans ce texte la volonté du législateur d’exiger, pour l’accomplissement d’actes d’administration et de disposition sur des biens immatriculés, le consentement des deux époux.

Or cette modalité de gestion des biens serait incompatible avec la présomption de pouvoir instituée à l’article 222 du Code civil.

Aussi, conviendrait-il de résoudre ce conflit en appliquant la même règle que celle assurant l’articulation de l’article 222 avec l’article 215, al. 3e du Code civil.

Il s’agirait de faire primer, cette fois-ci, l’article 1424 qui instaure une cogestion entre époux pour les biens immatriculés sur la présomption de pouvoir instituée à l’article 222.

En faveur de cette solution, des auteurs soutiennent que les biens soumis à publicité présentent, la plupart du temps, une grande valeur (navire, aéronef, véhicule etc.) ce qui justifierait que les époux ne puissent pas en disposer seuls. La présomption de pouvoir ne viserait, en effet, que les opérations courantes et non celles susceptibles d’affecter le patrimoine du ménage.

Il est encore avancé que cette présomption ne peut jouer qu’à la condition que le tiers avec lequel traitent les époux soit de bonne foi. Or en cas d’aliénation d’un bien immatriculé, ce dernier pourra difficilement arguer qu’il ignorait cette spécificité et que, par voie de conséquence, il était de bonne foi.

À ces arguments, il est opposé, tout d’abord, que les exceptions sont d’interprétation stricte, de sorte que seules celles expressément énoncées par l’article 222 doivent être exclues du domaine de la présomption de pouvoir.

Ensuite, il est soutenu que l’exigence de cogestion pour les biens immatriculés est énoncée par l’article 1424 applicable aux seuls époux mariés sous le régime légal. On ne saurait, dans ces conditions, tirer de cette disposition spéciale une règle générale qui s’appliquerait à tous les couples mariés quel que soit leur régime matrimonial.

À l’analyse, il y a lieu, selon nous, de se rallier à cette seconde thèse dans la mesure où l’article 222 du Code civil relève du régime primaire. Il a donc vocation à s’appliquer sous tous les régimes, sauf disposition contraire comme c’est le cas pour le régime légal.

Aussi, les biens soumis à immatriculation doivent, par principe, être inclus dans le champ d’application de la présomption de pouvoir instituée à l’article 222 du Code civil.

Enfin, contrairement à ce que suggèrent certains auteurs, rien ne justifie d’opérer une distinction selon qu’il s’agit d’une simple immatriculation ou d’une immatriculation doublée de formalités de publicité. Cette distinction n’est prévue par aucun texte. Elle ne serait donc assise sur aucune base légale.

2. La détention du bien

Pour que la présomption de pouvoir instituée par l’article 222 du Code civil puisse jouer, encore faut-il que le bien meuble sur lequel porte l’acte d’administration ou de disposition fasse l’objet d’une détention individuelle.

Cette précision vise à exclure du domaine de la présomption le cas où le bien serait détenu conjointement par les époux, raison pour laquelle le texte pose une exception pour les meubles meublants.

Par détention individuelle, il faut entendre une maîtrise personnelle et effective du bien, soit l’exercice d’une emprise exclusive sur la chose.

Contrairement à la notion de détention qui a cours en droit des biens, il n’est pas nécessaire que l’époux détenteur tienne son pouvoir d’un titre. La détention doit ici être comprise de façon plus large.

Ainsi que le relève des auteurs l’exigence de détention individuelle « revient à exiger qu’existe une apparence de pouvoir propres au profit de l’époux détenteur du bien »[1]. Il suffit donc que le pouvoir exercé par ce dernier sur la chose soit dénué de toute équivoque pour que la condition de l’article 222 soit remplie.

À cet égard, il est indifférent que cette détention s’exerce par l’entremise d’un tiers pourvu que celui-ci agisse pour le compte exclusif de l’époux détenteur du bien.

B) Le domaine quant aux actes

La présomption de pouvoir instituée par l’article 222 du Code civil s’applique dès lors que « l’un des époux se présente seul pour faire un acte d’administration, de jouissance ou de disposition sur un bien meuble ».

À l’analyse, tous les actes sont ici visés par le texte, sans qu’il y ait lieu de distinguer. Il peut tout autant s’agir d’un acte d’administration que d’un acte d’administration.

Aussi, l’époux détenteur du bien est-il autorisé à donner en location le bien, à en percevoir les fruits ou encore à l’aliéner sans qu’il lui soit nécessaire d’obtenir le consentement de son conjoint.

S’agissant de l’aliénation, certains auteurs ont soutenu que n’entraient dans le champ d’application de la présomption de pouvoir de l’article 222 que les actes de disposition à titre onéreux.

La raison en est que cette présomption ne couvrirait que les opérations de gestion courante. Or les actes de disposition à titre gratuit seraient des actes graves dont l’accomplissement exigerait le consentement des époux.

De l’avis de la doctrine majoritaire, il s’agit là d’une distinction qui ne repose sur aucun texte. Or là où la loi ne distingue pas, il n’y a pas lieu de distinguer (ubi lex non distinguit).

Dans ces conditions, rien ne justifie que les actes à titre gratuit qui seraient accomplis par un époux seul ne relève pas du domaine de l’article 222.

II) Les effets de la présomption mobilière

A) Les effets de la présomption dans les rapports des époux avec les tiers

L’article 222 du Code civil prévoit expressément que la présomption de pouvoir instituée en matière mobilière à la faveur des époux joue à l’égard des tiers. C’est sa raison d’être.

Concrètement, cela signifie que la responsabilité du tiers ne saurait être recherchée au motif qu’il n’aurait pas exigé de l’époux avec lequel il a traité des justifications sur ses pouvoirs.

Les époux sont réputés, à l’égard des tiers, avoir tous pouvoirs pour accomplir les actes d’administration, de jouissance et de disposition sur les biens meubles qu’ils détiennent individuellement.

==> L’exigence de bonne foi

La présomption de pouvoir de l’article 222 est irréfragable de sorte qu’elle ne souffre pas de la preuve contraire, à tout le moins lorsque le tiers est de bonne foi.

S’il ne l’est pas la présomption de l’article 222 est inopérante, ce qui la distingue de la présomption de pouvoir instituée par l’article 221 en matière bancaire qui joue nonobstant la mauvaise foi du banquier.

En matière mobilière, la présomption de pouvoir ne produit donc ses effets qu’à la condition que le tiers soit de bonne foi.

Par bonne foi il faut entendre la croyance légitime du tiers de la réalité des pouvoirs dont se prévaut l’époux avec lequel il traite. Autrement dit, le tiers ne doit pas avoir eu connaissance de l’absence de pouvoir de son cocontractant.

Tel sera notamment le cas lorsque le conjoint l’aura averti de la situation. Il en ira de même lorsque sera établie l’existence d’une collusion entre le tiers et l’époux avec lequel l’acte a été conclu.

En dehors de ces deux situations, la mauvaise foi du tiers sera difficile à démontrer, dans la mesure où elle ne saurait résulter de sa seule attitude passive, soit de l’absence de recherches d’informations sur les pouvoirs de son cocontractant. L’exiger reviendrait à priver de tout son intérêt la présomption posée par l’article 222.

Surtout, l’article 2274 du Code civil dispose que « la bonne foi est toujours présumée, et c’est à celui qui allègue la mauvaise foi à la prouver. »

La charge de la preuve pèse ainsi sur l’époux qui conteste l’acte conclu avec le tiers au préjudice de ses droits.

==> Incidence de la mauvaise foi du tiers

Dans l’hypothèse où la mauvaise foi du tiers est établie, l’acte accompli par l’époux seul en dépassement de ses pouvoirs peut faire l’objet d’une annulation.

L’action appartient au seul conjoint au motif que la nullité encourue est relative. La raison en est que la règle énoncée à l’article 222 intéresse l’ordre public de protection.

Quant au délai d’exercice de cette action, il diffère selon que la chose aliénée est un bien propre ou un bien commun :

  • S’il s’agit d’un bien commun, le délai pour agir est, en application de l’article 1427, al. 2e du Code civil de deux années à compter du jour où le conjoint a eu connaissance de l’acte, sans pouvoir jamais être intentée plus de deux ans après la dissolution de la communauté.
  • S’il s’agit d’un bien propre, le délai pour agir est :
    • Soit de 5 ans si le conjoint exerce une action en nullité pour défaut de pouvoir ( 2224 C. civ.)
    • Soit sans limite de durée si le conjoint exerce une action en revendication ( 2227 C. civ.)

B) Les effets de la présomption dans les rapports entre époux

Consécutivement à l’adoption de la loi du 13 juillet 1965, une controverse a agité la doctrine qui s’est interrogée sur l’application de la présomption posée à l’article 222 du Code civil dans les rapports entre époux.

Tout l’enjeu est ici de déterminer sur quel époux pèse la charge de la preuve dans l’hypothèse où l’un d’eux engagerait la responsabilité de son conjoint pour avoir accompli un acte sur un bien en dépassement de ses pouvoirs.

La controverse est née de ce que, sous l’empire du droit antérieur, en régime de communauté, le pouvoir d’administration des biens communs demeurait confié au mari, sauf les cas d’actes de disposition les plus graves.

Aussi, était-il fait interdiction à la femme mariée d’accomplir des actes de disposition sur les biens du ménage sans avoir obtenu, au préalable, l’autorisation de son époux.

En cas de violation de cette règle le mari était fondé à solliciter l’annulation de l’acte accompli par son épouse en dépassement de ses pouvoirs.

Toute la question était alors de savoir qui, du mari et de la femme mariée, devait rapporter la preuve du caractère propre ou commun du bien aliéné.

Afin de résoudre cette problématique, deux solutions ont été envisagées par la doctrine :

  • Soit on faisait jouer la présomption d’acquêts qui avait pour effet de réputer communs tout bien détenu par un époux, de sorte qu’il revenait à la femme mariée de prouver que le bien aliéné lui appartenait en propre.
  • Soit on faisait jouer la présomption de l’article 222 du Code civil, auquel cas c’était au mari de démontrer que le bien aliéné par son épouse était soit un bien commun, soit un bien lui appartenant en propre

À l’analyse, retenir la première solution eût été sévère. Cela serait revenu à octroyer au mari le pouvoir de remettre en cause, selon son bon vouloir et à tout moment, les actes accomplis par son épouse sur ses biens personnels. Ce résultat aurait été manifestement contraire à l’esprit de la loi du 13 juillet 1965 qui a été adoptée aux fins de tendre vers une égalité entre la femme mariée et son mari.

À l’inverse, opter pour la seconde solution impliquait de se livrer à une interprétation extensive de l’article 222 du Code civil. Cette disposition prévoit, en effet, que la présomption de pouvoir instituée en matière mobilière au profit des époux n’opère qu’à l’égard des seuls tiers. Aussi, admettre que cette présomption puisse jouer dans les rapports entre époux serait pour le moins audacieux, sinon contraire à la lettre du texte.

Finalement, la doctrine majoritaire s’est prononcée en faveur de la seconde solution, au motif qu’elle permettait d’assurer l’égalité dans les rapports conjugaux conformément à l’esprit de la loi du 13 juillet 1965.

Si, depuis l’adoption de la loi du 23 décembre 1985, la question de l’application de la présomption de l’article 222 du Code civil dans les rapports entre époux a perdu de son intérêt, en raison de l’abolition du monopole du mari sur la gestion des biens commun, elle demeure toujours d’actualité pour les cas où un époux contesterait l’accomplissement d’un acte par son conjoint sur un bien lui appartenant en propre ou s’il s’agit, sous un régime de communauté, de gains et salaires.

Pour qu’il soit fait droit à son action en responsabilité, c’est à l’époux qui revendique qu’il reviendra de prouver que son conjoint n’avait pas le pouvoir de disposer, sans son consentement, le bien disputé.

[1] J. Flour et G. Champenois, Les régimes matrimoniaux, éd. Armand Colin, 2001, n°109, p. 97.


(0)

==> Vue générale

Assez paradoxalement alors que la femme mariée était, jadis, frappée d’une incapacité d’exercice générale, très tôt on a cherché à lui reconnaître une sphère d’autonomie et plus précisément à lui octroyer un pouvoir de représentation de son mari.

La raison en est que l’entretien du ménage et l’éducation des enfants requièrent l’accomplissement d’un certain nombre de démarches. Or tel a été la tâche qui, pendant longtemps, a été exclusivement dévolue à la femme mariée.

Elle était, en effet, chargée de réaliser les tâches domestiques, tandis que le mari avait pour mission de procurer au foyer des revenus de subsistance.

Au nombre des missions confiées à la femme mariée figurait notamment l’accomplissement d’un certain nombre de d’actes nécessaires à la satisfaction des besoins de la vie courante. Cette tâche supposait notamment, outre la réalisation de dépenses, l’accomplissement d’actes d’administration et de disposition sur les biens mobiliers du ménage.

Reste que, en l’absence de capacité juridique, elle n’était autorisée à s’adresser aux tiers que par l’entremise de son mari.

C’est la raison pour laquelle, afin de permettre à la femme mariée de tenir son rôle, il fallait imaginer un système qui l’autorise à accomplir des actes juridiques et plus précisément à gérer les biens du ménage.

Dans un premier temps, il a été recouru à la figure juridique du mandat domestique, ce qui consistait à considérer que le mari avait donné tacitement mandat à son épouse à l’effet de le représenter quant à l’accomplissement de tous les actes nécessaires à la satisfaction des besoins de la vie courante.

De cette manière, ce dernier se retrouvait personnellement engagé par les engagements souscrits par sa conjointe auprès des tiers, alors même que, à titre individuel, elle était frappée d’une incapacité juridique.

Le recours à cette technique juridique n’était toutefois pas sans limite. Le mari n’était obligé envers les tiers qu’autant qu’il était démontré qu’il avait, au moins tacitement, donné mandat à son épouse à l’effet de le représenter.

À l’inverse, s’il parvenait à établir qu’il n’avait pas consenti à l’acte dénoncé, les tiers ne disposaient d’aucun recours direct contre lui, ce qui les contraignait à exercer au gré des circonstances, tantôt à emprunter la voie de l’action de in rem verso, tantôt à l’action oblique.

En réaction à cette situation fâcheuse qui menaçait les intérêts des tiers, ce qui les avait conduits à exiger systématiquement l’accord exprès du mari pour les actes accomplis par son épouse, au préjudice du fonctionnement du ménage, le législateur a décidé d’intervenir au milieu du XXe siècle.

Dans un second temps, la loi n°65-570 du 13 juillet 1965 a reconnu à la femme mariée, non plus un pouvoir de représentation de son mari en matière mobilière, mais un pouvoir d’accomplir seule des actes d’administration et de dispositions sur les biens meubles du ménage.

La règle est énoncée à l’article 222 du Code civil qui prévoit que « si l’un des époux se présente seul pour faire un acte d’administration, de jouissance ou de disposition sur un bien meuble qu’il détient individuellement, il est réputé, à l’égard des tiers de bonne foi, avoir le pouvoir de faire seul cet acte. »

Est ainsi instituée une présomption de pouvoir en matière mobilière, laquelle n’est autre que le corollaire de la présomption qui joue en matière bancaire et qui plus précisément autorise, en application de l’article 221, les époux à se faire ouvrir seul un compte bancaire et à disposer librement des fonds qui y sont déposés.

Ces présomptions sont complémentaires : elles visent toutes deux à garantir l’autonomie des époux quant à assurer le fonctionnement du ménage pour les actes de la vie quotidienne.

À l’instar de la présomption de pouvoir en matière bancaire, la présomption de pouvoir instituée par l’article 222 du Code civil relève du régime primaire impératif, de sorte qu’elle a vocation à jouer quel que soit le régime matrimonial applicable aux époux.

Surtout, elle a pour effet, et c’est là tout son intérêt, d’autoriser les époux à accomplir, sans le consentement du conjoint, des actes d’administration et de disposition sur les biens meubles du ménage, de sorte que les tiers – de bonne foi – n’ont pas à se soucier du pouvoir celui avec lequel ils traitent.

Par ce mécanisme de présomption de pouvoir, l’autonomie conférée aux époux en matière mobilière est pleine et entière.

En effet, non seulement, ils sont dispensés de fournir aux tiers des justifications quant à l’étendue de leur pouvoir, mais encore les actes accomplis par un époux seul sur un bien mobilier ne risquent pas d’être remis en cause par le conjoint au préjudice du tiers.

Au bilan, la volonté du législateur d’instaurer une véritable égalité dans les rapports conjugaux, mouvement qui s’est amorcé dès le début du XXe siècle, l’a conduit à conférer à la femme mariée une sphère de liberté l’autorisant à agir seule.

Cette autonomie dont jouissent les époux, qui sont désormais placés sur un pied d’égalité, se traduit en matière mobilière par l’institution d’une présomption dont il convient d’étudier les effets.

I) Les effets de la présomption dans les rapports des époux avec les tiers

L’article 222 du Code civil prévoit expressément que la présomption de pouvoir instituée en matière mobilière à la faveur des époux joue à l’égard des tiers. C’est sa raison d’être.

Concrètement, cela signifie que la responsabilité du tiers ne saurait être recherchée au motif qu’il n’aurait pas exigé de l’époux avec lequel il a traité des justifications sur ses pouvoirs.

Les époux sont réputés, à l’égard des tiers, avoir tous pouvoirs pour accomplir les actes d’administration, de jouissance et de disposition sur les biens meubles qu’ils détiennent individuellement.

==> L’exigence de bonne foi

La présomption de pouvoir de l’article 222 est irréfragable de sorte qu’elle ne souffre pas de la preuve contraire, à tout le moins lorsque le tiers est de bonne foi.

S’il ne l’est pas la présomption de l’article 222 est inopérante, ce qui la distingue de la présomption de pouvoir instituée par l’article 221 en matière bancaire qui joue nonobstant la mauvaise foi du banquier.

En matière mobilière, la présomption de pouvoir ne produit donc ses effets qu’à la condition que le tiers soit de bonne foi.

Par bonne foi il faut entendre la croyance légitime du tiers de la réalité des pouvoirs dont se prévaut l’époux avec lequel il traite. Autrement dit, le tiers ne doit pas avoir eu connaissance de l’absence de pouvoir de son cocontractant.

Tel sera notamment le cas lorsque le conjoint l’aura averti de la situation. Il en ira de même lorsque sera établie l’existence d’une collusion entre le tiers et l’époux avec lequel l’acte a été conclu.

En dehors de ces deux situations, la mauvaise foi du tiers sera difficile à démontrer, dans la mesure où elle ne saurait résulter de sa seule attitude passive, soit de l’absence de recherches d’informations sur les pouvoirs de son cocontractant. L’exiger reviendrait à priver de tout son intérêt la présomption posée par l’article 222.

Surtout, l’article 2274 du Code civil dispose que « la bonne foi est toujours présumée, et c’est à celui qui allègue la mauvaise foi à la prouver. »

La charge de la preuve pèse ainsi sur l’époux qui conteste l’acte conclu avec le tiers au préjudice de ses droits.

==> Incidence de la mauvaise foi du tiers

Dans l’hypothèse où la mauvaise foi du tiers est établie, l’acte accompli par l’époux seul en dépassement de ses pouvoirs peut faire l’objet d’une annulation.

L’action appartient au seul conjoint au motif que la nullité encourue est relative. La raison en est que la règle énoncée à l’article 222 intéresse l’ordre public de protection.

Quant au délai d’exercice de cette action, il diffère selon que la chose aliénée est un bien propre ou un bien commun :

  • S’il s’agit d’un bien commun, le délai pour agir est, en application de l’article 1427, al. 2e du Code civil de deux années à compter du jour où le conjoint a eu connaissance de l’acte, sans pouvoir jamais être intentée plus de deux ans après la dissolution de la communauté.
  • S’il s’agit d’un bien propre, le délai pour agir est :
    • Soit de 5 ans si le conjoint exerce une action en nullité pour défaut de pouvoir ( 2224 C. civ.)
    • Soit sans limite de durée si le conjoint exerce une action en revendication ( 2227 C. civ.)

II) Les effets de la présomption dans les rapports entre époux

Consécutivement à l’adoption de la loi du 13 juillet 1965, une controverse a agité la doctrine qui s’est interrogée sur l’application de la présomption posée à l’article 222 du Code civil dans les rapports entre époux.

Tout l’enjeu est ici de déterminer sur quel époux pèse la charge de la preuve dans l’hypothèse où l’un d’eux engagerait la responsabilité de son conjoint pour avoir accompli un acte sur un bien en dépassement de ses pouvoirs.

La controverse est née de ce que, sous l’empire du droit antérieur, en régime de communauté, le pouvoir d’administration des biens communs demeurait confié au mari, sauf les cas d’actes de disposition les plus graves.

Aussi, était-il fait interdiction à la femme mariée d’accomplir des actes de disposition sur les biens du ménage sans avoir obtenu, au préalable, l’autorisation de son époux.

En cas de violation de cette règle le mari était fondé à solliciter l’annulation de l’acte accompli par son épouse en dépassement de ses pouvoirs.

Toute la question était alors de savoir qui, du mari et de la femme mariée, devait rapporter la preuve du caractère propre ou commun du bien aliéné.

Afin de résoudre cette problématique, deux solutions ont été envisagées par la doctrine :

  • Soit on faisait jouer la présomption d’acquêts qui avait pour effet de réputer communs tout bien détenu par un époux, de sorte qu’il revenait à la femme mariée de prouver que le bien aliéné lui appartenait en propre.
  • Soit on faisait jouer la présomption de l’article 222 du Code civil, auquel cas c’était au mari de démontrer que le bien aliéné par son épouse était soit un bien commun, soit un bien lui appartenant en propre

À l’analyse, retenir la première solution eût été sévère. Cela serait revenu à octroyer au mari le pouvoir de remettre en cause, selon son bon vouloir et à tout moment, les actes accomplis par son épouse sur ses biens personnels. Ce résultat aurait été manifestement contraire à l’esprit de la loi du 13 juillet 1965 qui a été adoptée aux fins de tendre vers une égalité entre la femme mariée et son mari.

À l’inverse, opter pour la seconde solution impliquait de se livrer à une interprétation extensive de l’article 222 du Code civil. Cette disposition prévoit, en effet, que la présomption de pouvoir instituée en matière mobilière au profit des époux n’opère qu’à l’égard des seuls tiers. Aussi, admettre que cette présomption puisse jouer dans les rapports entre époux serait pour le moins audacieux, sinon contraire à la lettre du texte.

Finalement, la doctrine majoritaire s’est prononcée en faveur de la seconde solution, au motif qu’elle permettait d’assurer l’égalité dans les rapports conjugaux conformément à l’esprit de la loi du 13 juillet 1965.

Si, depuis l’adoption de la loi du 23 décembre 1985, la question de l’application de la présomption de l’article 222 du Code civil dans les rapports entre époux a perdu de son intérêt, en raison de l’abolition du monopole du mari sur la gestion des biens commun, elle demeure toujours d’actualité pour les cas où un époux contesterait l’accomplissement d’un acte par son conjoint sur un bien lui appartenant en propre ou s’il s’agit, sous un régime de communauté, de gains et salaires.

Pour qu’il soit fait droit à son action en responsabilité, c’est à l’époux qui revendique qu’il reviendra de prouver que son conjoint n’avait pas le pouvoir de disposer, sans son consentement, le bien disputé.


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==> Vue générale

Assez paradoxalement alors que la femme mariée était, jadis, frappée d’une incapacité d’exercice générale, très tôt on a cherché à lui reconnaître une sphère d’autonomie et plus précisément à lui octroyer un pouvoir de représentation de son mari.

La raison en est que l’entretien du ménage et l’éducation des enfants requièrent l’accomplissement d’un certain nombre de démarches. Or tel a été la tâche qui, pendant longtemps, a été exclusivement dévolue à la femme mariée.

Elle était, en effet, chargée de réaliser les tâches domestiques, tandis que le mari avait pour mission de procurer au foyer des revenus de subsistance.

Au nombre des missions confiées à la femme mariée figurait notamment l’accomplissement d’un certain nombre de d’actes nécessaires à la satisfaction des besoins de la vie courante. Cette tâche supposait notamment, outre la réalisation de dépenses, l’accomplissement d’actes d’administration et de disposition sur les biens mobiliers du ménage.

Reste que, en l’absence de capacité juridique, elle n’était autorisée à s’adresser aux tiers que par l’entremise de son mari.

C’est la raison pour laquelle, afin de permettre à la femme mariée de tenir son rôle, il fallait imaginer un système qui l’autorise à accomplir des actes juridiques et plus précisément à gérer les biens du ménage.

Dans un premier temps, il a été recouru à la figure juridique du mandat domestique, ce qui consistait à considérer que le mari avait donné tacitement mandat à son épouse à l’effet de le représenter quant à l’accomplissement de tous les actes nécessaires à la satisfaction des besoins de la vie courante.

De cette manière, ce dernier se retrouvait personnellement engagé par les engagements souscrits par sa conjointe auprès des tiers, alors même que, à titre individuel, elle était frappée d’une incapacité juridique.

Le recours à cette technique juridique n’était toutefois pas sans limite. Le mari n’était obligé envers les tiers qu’autant qu’il était démontré qu’il avait, au moins tacitement, donné mandat à son épouse à l’effet de le représenter.

À l’inverse, s’il parvenait à établir qu’il n’avait pas consenti à l’acte dénoncé, les tiers ne disposaient d’aucun recours direct contre lui, ce qui les contraignait à exercer au gré des circonstances, tantôt à emprunter la voie de l’action de in rem verso, tantôt à l’action oblique.

En réaction à cette situation fâcheuse qui menaçait les intérêts des tiers, ce qui les avait conduits à exiger systématiquement l’accord exprès du mari pour les actes accomplis par son épouse, au préjudice du fonctionnement du ménage, le législateur a décidé d’intervenir au milieu du XXe siècle.

Dans un second temps, la loi n°65-570 du 13 juillet 1965 a reconnu à la femme mariée, non plus un pouvoir de représentation de son mari en matière mobilière, mais un pouvoir d’accomplir seule des actes d’administration et de dispositions sur les biens meubles du ménage.

La règle est énoncée à l’article 222 du Code civil qui prévoit que « si l’un des époux se présente seul pour faire un acte d’administration, de jouissance ou de disposition sur un bien meuble qu’il détient individuellement, il est réputé, à l’égard des tiers de bonne foi, avoir le pouvoir de faire seul cet acte. »

Est ainsi instituée une présomption de pouvoir en matière mobilière, laquelle n’est autre que le corollaire de la présomption qui joue en matière bancaire et qui plus précisément autorise, en application de l’article 221, les époux à se faire ouvrir seul un compte bancaire et à disposer librement des fonds qui y sont déposés.

Ces présomptions sont complémentaires : elles visent toutes deux à garantir l’autonomie des époux quant à assurer le fonctionnement du ménage pour les actes de la vie quotidienne.

À l’instar de la présomption de pouvoir en matière bancaire, la présomption de pouvoir instituée par l’article 222 du Code civil relève du régime primaire impératif, de sorte qu’elle a vocation à jouer quel que soit le régime matrimonial applicable aux époux.

Surtout, elle a pour effet, et c’est là tout son intérêt, d’autoriser les époux à accomplir, sans le consentement du conjoint, des actes d’administration et de disposition sur les biens meubles du ménage, de sorte que les tiers – de bonne foi – n’ont pas à se soucier du pouvoir celui avec lequel ils traitent.

Par ce mécanisme de présomption de pouvoir, l’autonomie conférée aux époux en matière mobilière est pleine et entière.

En effet, non seulement, ils sont dispensés de fournir aux tiers des justifications quant à l’étendue de leur pouvoir, mais encore les actes accomplis par un époux seul sur un bien mobilier ne risquent pas d’être remis en cause par le conjoint au préjudice du tiers.

Au bilan, la volonté du législateur d’instaurer une véritable égalité dans les rapports conjugaux, mouvement qui s’est amorcé dès le début du XXe siècle, l’a conduit à conférer à la femme mariée une sphère de liberté l’autorisant à agir seule.

Cette autonomie dont jouissent les époux, qui sont désormais placés sur un pied d’égalité, se traduit en matière mobilière par l’institution d’une présomption dont il convient d’étudier le domaine.

I) Le domaine quant aux biens

A) La nature du bien

  1. Les biens relevant du domaine de la présomption

Il ressort de l’article 222 du Code civil que la présomption instituée au profit des époux ne joue que pour les biens meubles.

La question qui alors se pose est de savoir ce que recouvre la notion de biens meubles. D’ordinaire, il y aurait lieu, pour répondre à cette question, de se reporter à l’article 527 du Code civil qui prévoit que « les biens sont meubles par leur nature ou par la détermination de la loi. »

Cette disposition n’est toutefois pas pertinente s’agissant de déterminer le domaine matériel de la présomption de l’article 222, dans la mesure où seuls les biens meubles susceptibles de faire l’objet d’une détention individuelle sont visés par le texte.

C’est la raison pour laquelle, la doctrine appréhende classiquement la notion de biens meubles par le biais de la classification secondaire qui oppose les biens corporels aux biens incorporels.

==> S’agissant des biens meubles corporels

Conformément à l’article 528 du Code civil, les biens meubles sont ceux « qui peuvent se transporter d’un lieu à un autre. »

Il s’agit, autrement dit, de toutes des choses qui sont mobiles et qui, donc ne sont ni fixées, ni incorporées au sol, pourvu qu’elles puissent faire l’objet d’une appréhension physique.

À cet égard, parce qu’elle ne relève pas du domaine de la présomption de pouvoir instituée par l’article 221 du Code civil qui joue en matière bancaire, il a été admis que la détention d’une somme argent donnait lieu à l’application de la présomption de pouvoir de l’article 222 (Cass. 1ère civ. 5 avr. 1993, n°90-20.491).

Lorsque le bien administré par un époux consiste en des deniers, il s’opère ainsi une communication entre les deux présomptions :

  • Lorsque des fonds sont déposés sur un compte bancaire, c’est la présomption de l’article 221 du Code civil qui a vocation à jouer
  • Lorsque, en revanche, une somme d’argent est détenue physiquement par un époux, c’est la présomption de l’article 222 qui s’applique

Tandis que la première présomption exige, pour être applicable, une inscription en compte, la seconde ne produit ses effets qu’à la condition que le bien puisse faire l’objet d’une détention matérielle.

Le même raisonnement est susceptible d’être tenu pour les titres au porteur qui sont susceptibles d’être inscrits en compte et peuvent également être détenus physiquement par un époux, encore que cette seconde hypothèse tende à se raréfier.

La loi n°81-1160 du 30 décembre 1981 complétée par le décret n°83-359 du 2 mai 1983 a, en effet, rendu obligatoire l’inscription en compte des titres au porteur, de sorte qu’il est désormais fait interdiction aux sociétés d’émettre sous format papier des valeurs mobilières.

==> S’agissant des biens meubles incorporels

Les choses incorporelles se distinguent des choses corporelles en ce qu’elles n’ont pas de réalité physique. Elles sont tout ce qui ne peut pas être saisi par les sens et qui est extérieur à la personne.

Parce qu’elles sont dépourvues de toute substance matérielle et qu’elles n’existent qu’à travers l’esprit humain, les choses incorporelles ne peuvent pas être touchées. Elles ne peuvent donc pas faire l’objet d’une détention, à tout le moins physiquement.

Or la « détention individuelle » est exigée par l’article 222 du Code civil pour que la présomption de pouvoir qu’elle institue puisse jouer. Fort de ce constat, les auteurs se sont demandé si les biens incorporels relevaient du domaine de cette présomption.

  • Les arguments contre
    • Les auteurs qui considèrent que les choses incorporelles sont exclues du domaine de la présomption de l’article 222 arguent que la détention d’une chose suppose l’exercice d’une emprise matérielle sur elle.
    • Or par hypothèse, une chose incorporelle, en ce qu’elle n’est pas tangible, ne peut pas faire l’objet d’une telle détention.
    • Les notions de chose incorporelle et de détention ne seraient donc pas compatibles.
    • Dans ces conditions, la présomption instituée à l’article 222 du Code civil ne viserait que les seuls biens corporels
  • Les arguments pour
    • Les auteurs favorables à une inclusion des choses incorporelles dans le champ d’application de l’article 222 justifient leur thèse en se référant aux travaux préparatoires qui ont donné lieu à l’adoption de la loi du 13 juillet 1965.
    • Initialement, le texte visait les « meubles détenus corporellement». Les parlementaires ont finalement retenu la formule « meubles détenus individuellement ».
    • En substituant le terme « corporellement» par « individuellement » le législateur aurait marqué son souhait ne pas limiter le domaine de la présomption de l’article 222 aux seules choses corporelles.
    • Aussi, dans sa rédaction finale, le texte ne distingue plus selon la nature de la chose détenue par un époux.
    • En application de l’adage ubi lex non distinguit, il n’y aurait donc pas lieu d’exclure du domaine de l’article 222 les choses incorporelles.

À l’analyse, la doctrine contemporaine est majoritairement favorable à une interprétation extensive du texte, soit à une application de la présomption, tant aux choses corporelles, qu’aux choses incorporelles.

Nous partageons cette position au motif que l’exercice d’une emprise physique sur une chose n’est pas son seul mode de détention. Une chose incorporelle, tel qu’un fichier informatique, par exemple, peut parfaitement être détenu par le biais d’un disque dur ou d’un accès à un ordinateur distant.

2. Les biens exclus du domaine d la présomption

L’article 222 du Code civil exclut expressément de son champ d’application un certain nombre de biens pour lesquels la présomption de pouvoir instituée par le texte ne pourra donc pas jouer.

L’alinéa 2 prévoit en ce sens que « cette disposition n’est pas applicable aux meubles meublants visés à l’article 215, alinéa 3, non plus qu’aux meubles corporels dont la nature fait présumer la propriété de l’autre conjoint conformément à l’article 1404 ».

Au nombre des biens meubles qui ne relèvent pas du domaine de l’article 222 figurent ainsi :

  • Les meubles meublants
    • Si l’on se reporte à l’article 534 du Code civil qui définit la notion de meubles meublants, ils correspondent à ceux « destinés à l’usage et à l’ornement des appartements, comme tapisseries, lits, sièges, glaces, pendules, tables, porcelaines et autres objets de cette nature ».
    • L’alinéa 2 de l’article 534 précise que, « les tableaux et les statues qui font partie du meuble d’un appartement y sont aussi compris, mais non les collections de tableaux qui peuvent être dans les galeries ou pièces particulières». Sont ainsi exclus de la qualification de meubles meublants, les biens mobiliers qui constituent une universalité de fait.
    • L’alinéa 3 du texte ajoute qu’« il en est de même des porcelaines : celles seulement qui font partie de la décoration d’un appartement sont comprises sous la dénomination de “meubles meublants».
    • Pour qu’un bien mobilier puisse être qualifié de meuble meublant, encore faut-il qu’il soit toujours présent dans le logement au moment où l’acte litigieux est accompli par un époux seul et que logement qu’ils garnissent soit la résidence familiale au sens de l’article 215, al. 3e du Code civil. Or tel ne sera pas le cas d’une résidence secondaire et plus généralement de toute habitation dans laquelle la famille n’a pas élu domicile à titre stable et permanent.
    • L’exclusion des meubles meublants du domaine de la présomption de pouvoir instituée par l’article 222 du Code civil s’explique par la volonté du législateur de faire montre de cohérence avec l’article 215, al. 3e du Code civil qui prévoit que « les époux ne peuvent l’un sans l’autre disposer des droits par lesquels est assuré le logement de la famille, ni des meubles meublants dont il est garni».
    • Dire que l’accomplissement d’actes d’administration et de disposition portant sur des meubles meublants est soumis à codécision des époux, et les autoriser, en même temps, à assurer seuls la gestion de ces mêmes meubles meublants serait revenu pour le législateur à se contredire.
    • C’est la raison pour laquelle, afin d’articuler les deux dispositions, il a été décidé de faire primer l’article 215, al. 3e du Code civil sur l’article 222.
    • Pratiquement, cela se traduit donc par une exclusion des meubles meublants du domaine de la présomption de pouvoir instituée par le second texte.
    • Aussi, en cas de violation par un époux de l’interdiction posée à l’article 215, al. 3e du Code civil, l’acte accompli sur les meubles meublants au mépris de cette interdiction pourrait faire l’objet d’une annulation, nonobstant la bonne foi du tiers.
  • Les biens propres par nature
    • L’article 222 du Code civil exclut expressément de son champ d’application les « meubles corporels dont la nature fait présumer la propriété de l’autre conjoint conformément à l’article 1404. »
    • Afin de déterminer ce que recouvre cette catégorie de biens meubles, il y a donc lieu de se reporter à l’article 1404 du Code civil.
    • Cette disposition prévoit que « forment des propres par leur nature, quand même ils auraient été acquis pendant le mariage, les vêtements et linges à l’usage personnel de l’un des époux, les actions en réparation d’un dommage corporel ou moral, les créances et pensions incessibles, et, plus généralement, tous les biens qui ont un caractère personnel et tous les droits exclusivement attachés à la personne. »
    • L’alinéa 2 ajoute que « forment aussi des propres par leur nature […] les instruments de travail nécessaires à la profession de l’un des époux, à moins qu’ils ne soient l’accessoire d’un fonds de commerce ou d’une exploitation faisant partie de la communauté. »
    • Il ressort de l’article 1404 que les biens propres par nature correspondent à tous les biens qui présentent un caractère personnel, soit qui sont très étroitement attachés à la personne de l’époux.

3. Cas particulier des biens immatriculés

À l’instar des choses incorporelles les biens immatriculés ont donné lieu à controverse quant à leur inclusion dans le domaine de l’article 222 du Code civil, alors même que le texte ne prévoit, pour cette catégorie de biens, aucune exclusion formelle.

Cette controverse est née d’une lecture de l’article 1424 qui prévoit que « les époux ne peuvent, l’un sans l’autre, aliéner ou grever de droits réels […] les meubles corporels dont l’aliénation est soumise à publicité ».

D’aucuns ont estimé qu’il fallait voir dans ce texte la volonté du législateur d’exiger, pour l’accomplissement d’actes d’administration et de disposition sur des biens immatriculés, le consentement des deux époux.

Or cette modalité de gestion des biens serait incompatible avec la présomption de pouvoir instituée à l’article 222 du Code civil.

Aussi, conviendrait-il de résoudre ce conflit en appliquant la même règle que celle assurant l’articulation de l’article 222 avec l’article 215, al. 3e du Code civil.

Il s’agirait de faire primer, cette fois-ci, l’article 1424 qui instaure une cogestion entre époux pour les biens immatriculés sur la présomption de pouvoir instituée à l’article 222.

En faveur de cette solution, des auteurs soutiennent que les biens soumis à publicité présentent, la plupart du temps, une grande valeur (navire, aéronef, véhicule etc.) ce qui justifierait que les époux ne puissent pas en disposer seuls. La présomption de pouvoir ne viserait, en effet, que les opérations courantes et non celles susceptibles d’affecter le patrimoine du ménage.

Il est encore avancé que cette présomption ne peut jouer qu’à la condition que le tiers avec lequel traitent les époux soit de bonne foi. Or en cas d’aliénation d’un bien immatriculé, ce dernier pourra difficilement arguer qu’il ignorait cette spécificité et que, par voie de conséquence, il était de bonne foi.

À ces arguments, il est opposé, tout d’abord, que les exceptions sont d’interprétation stricte, de sorte que seules celles expressément énoncées par l’article 222 doivent être exclues du domaine de la présomption de pouvoir.

Ensuite, il est soutenu que l’exigence de cogestion pour les biens immatriculés est énoncée par l’article 1424 applicable aux seuls époux mariés sous le régime légal. On ne saurait, dans ces conditions, tirer de cette disposition spéciale une règle générale qui s’appliquerait à tous les couples mariés quel que soit leur régime matrimonial.

À l’analyse, il y a lieu, selon nous, de se rallier à cette seconde thèse dans la mesure où l’article 222 du Code civil relève du régime primaire. Il a donc vocation à s’appliquer sous tous les régimes, sauf disposition contraire comme c’est le cas pour le régime légal.

Aussi, les biens soumis à immatriculation doivent, par principe, être inclus dans le champ d’application de la présomption de pouvoir instituée à l’article 222 du Code civil.

Enfin, contrairement à ce que suggèrent certains auteurs, rien ne justifie d’opérer une distinction selon qu’il s’agit d’une simple immatriculation ou d’une immatriculation doublée de formalités de publicité. Cette distinction n’est prévue par aucun texte. Elle ne serait donc assise sur aucune base légale.

B) La détention du bien

Pour que la présomption de pouvoir instituée par l’article 222 du Code civil puisse jouer, encore faut-il que le bien meuble sur lequel porte l’acte d’administration ou de disposition fasse l’objet d’une détention individuelle.

Cette précision vise à exclure du domaine de la présomption le cas où le bien serait détenu conjointement par les époux, raison pour laquelle le texte pose une exception pour les meubles meublants.

Par détention individuelle, il faut entendre une maîtrise personnelle et effective du bien, soit l’exercice d’une emprise exclusive sur la chose.

Contrairement à la notion de détention qui a cours en droit des biens, il n’est pas nécessaire que l’époux détenteur tienne son pouvoir d’un titre. La détention doit ici être comprise de façon plus large.

Ainsi que le relève des auteurs l’exigence de détention individuelle « revient à exiger qu’existe une apparence de pouvoir propres au profit de l’époux détenteur du bien »[1]. Il suffit donc que le pouvoir exercé par ce dernier sur la chose soit dénué de toute équivoque pour que la condition de l’article 222 soit remplie.

À cet égard, il est indifférent que cette détention s’exerce par l’entremise d’un tiers pourvu que celui-ci agisse pour le compte exclusif de l’époux détenteur du bien.

II) Le domaine quant aux actes

La présomption de pouvoir instituée par l’article 222 du Code civil s’applique dès lors que « l’un des époux se présente seul pour faire un acte d’administration, de jouissance ou de disposition sur un bien meuble ».

À l’analyse, tous les actes sont ici visés par le texte, sans qu’il y ait lieu de distinguer. Il peut tout autant s’agir d’un acte d’administration que d’un acte d’administration.

Aussi, l’époux détenteur du bien est-il autorisé à donner en location le bien, à en percevoir les fruits ou encore à l’aliéner sans qu’il lui soit nécessaire d’obtenir le consentement de son conjoint.

S’agissant de l’aliénation, certains auteurs ont soutenu que n’entraient dans le champ d’application de la présomption de pouvoir de l’article 222 que les actes de disposition à titre onéreux.

La raison en est que cette présomption ne couvrirait que les opérations de gestion courante. Or les actes de disposition à titre gratuit seraient des actes graves dont l’accomplissement exigerait le consentement des époux.

De l’avis de la doctrine majoritaire, il s’agit là d’une distinction qui ne repose sur aucun texte. Or là où la loi ne distingue pas, il n’y a pas lieu de distinguer (ubi lex non distinguit).

Dans ces conditions, rien ne justifie que les actes à titre gratuit qui seraient accomplis par un époux seul ne relève pas du domaine de l’article 222.


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==> Vue générale

Assez paradoxalement alors que la femme mariée était, jadis, frappée d’une incapacité d’exercice générale, très tôt on a cherché à lui reconnaître une sphère d’autonomie et plus précisément à lui octroyer un pouvoir de représentation de son mari.

La raison en est que l’entretien du ménage et l’éducation des enfants requièrent l’accomplissement d’un certain nombre de démarches. Or tel a été la tâche qui, pendant longtemps, a été exclusivement dévolue à la femme mariée.

Elle était, en effet, chargée de réaliser les tâches domestiques, tandis que le mari avait pour mission de procurer au foyer des revenus de subsistance.

Au nombre des missions confiées à la femme mariée figurait notamment l’accomplissement d’un certain nombre de d’actes nécessaires à la satisfaction des besoins de la vie courante. Cette tâche supposait notamment, outre la réalisation de dépenses, l’accomplissement d’actes d’administration et de disposition sur les biens mobiliers du ménage.

Reste que, en l’absence de capacité juridique, elle n’était autorisée à s’adresser aux tiers que par l’entremise de son mari.

C’est la raison pour laquelle, afin de permettre à la femme mariée de tenir son rôle, il fallait imaginer un système qui l’autorise à accomplir des actes juridiques et plus précisément à gérer les biens du ménage.

Dans un premier temps, il a été recouru à la figure juridique du mandat domestique, ce qui consistait à considérer que le mari avait donné tacitement mandat à son épouse à l’effet de le représenter quant à l’accomplissement de tous les actes nécessaires à la satisfaction des besoins de la vie courante.

De cette manière, ce dernier se retrouvait personnellement engagé par les engagements souscrits par sa conjointe auprès des tiers, alors même que, à titre individuel, elle était frappée d’une incapacité juridique.

Le recours à cette technique juridique n’était toutefois pas sans limite. Le mari n’était obligé envers les tiers qu’autant qu’il était démontré qu’il avait, au moins tacitement, donné mandat à son épouse à l’effet de le représenter.

À l’inverse, s’il parvenait à établir qu’il n’avait pas consenti à l’acte dénoncé, les tiers ne disposaient d’aucun recours direct contre lui, ce qui les contraignait à exercer au gré des circonstances, tantôt à emprunter la voie de l’action de in rem verso, tantôt à l’action oblique.

En réaction à cette situation fâcheuse qui menaçait les intérêts des tiers, ce qui les avait conduits à exiger systématiquement l’accord exprès du mari pour les actes accomplis par son épouse, au préjudice du fonctionnement du ménage, le législateur a décidé d’intervenir au milieu du XXe siècle.

Dans un second temps, la loi n°65-570 du 13 juillet 1965 a reconnu à la femme mariée, non plus un pouvoir de représentation de son mari en matière mobilière, mais un pouvoir d’accomplir seule des actes d’administration et de dispositions sur les biens meubles du ménage.

La règle est énoncée à l’article 222 du Code civil qui prévoit que « si l’un des époux se présente seul pour faire un acte d’administration, de jouissance ou de disposition sur un bien meuble qu’il détient individuellement, il est réputé, à l’égard des tiers de bonne foi, avoir le pouvoir de faire seul cet acte. »

Est ainsi instituée une présomption de pouvoir en matière mobilière, laquelle n’est autre que le corollaire de la présomption qui joue en matière bancaire et qui plus précisément autorise, en application de l’article 221, les époux à se faire ouvrir seul un compte bancaire et à disposer librement des fonds qui y sont déposés.

Ces présomptions sont complémentaires : elles visent toutes deux à garantir l’autonomie des époux quant à assurer le fonctionnement du ménage pour les actes de la vie quotidienne.

À l’instar de la présomption de pouvoir en matière bancaire, la présomption de pouvoir instituée par l’article 222 du Code civil relève du régime primaire impératif, de sorte qu’elle a vocation à jouer quel que soit le régime matrimonial applicable aux époux.

Surtout, elle a pour effet, et c’est là tout son intérêt, d’autoriser les époux à accomplir, sans le consentement du conjoint, des actes d’administration et de disposition sur les biens meubles du ménage, de sorte que les tiers – de bonne foi – n’ont pas à se soucier du pouvoir celui avec lequel ils traitent.

Par ce mécanisme de présomption de pouvoir, l’autonomie conférée aux époux en matière mobilière est pleine et entière.

En effet, non seulement, ils sont dispensés de fournir aux tiers des justifications quant à l’étendue de leur pouvoir, mais encore les actes accomplis par un époux seul sur un bien mobilier ne risquent pas d’être remis en cause par le conjoint au préjudice du tiers.

Au bilan, la volonté du législateur d’instaurer une véritable égalité dans les rapports conjugaux, mouvement qui s’est amorcé dès le début du XXe siècle, l’a conduit à conférer à la femme mariée une sphère de liberté l’autorisant à agir seule.

Cette autonomie dont jouissent les époux, qui sont désormais placés sur un pied d’égalité, se traduit en matière mobilière par l’institution d’une présomption dont les effets demeurent subordonnés à la bonne foi du tiers.


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