La saisie conservatoire de créances

==> Généralités

Les articles L. 521-1 et R. 521-1 du CPCE prévoient qu’une saisie conservatoire peut être pratiquée sur tous les biens mobiliers, corporels ou incorporels, appartenant au débiteur, même s’ils sont détenus par un tiers ou s’ils ont fait l’objet d’une saisie conservatoire antérieure.

A la différence des sûretés judiciaires, une saisie conservatoire a pour effet de rendre indisponible le bien ou la créance sur lesquels elle porte.

Pour rappel, une sûreté judiciaire peut être prise à titre conservatoire sur les immeubles, les fonds de commerce, les actions, parts sociales et valeurs mobilières appartenant au débiteur (Art. L. 531-1 du CPCE).

S’agissant de la procédure de saisie pratiquée à titre conservatoire elle diffère peu de la procédure applicable aux saisies proprement dites, en ce qu’elles comportent des actes de saisie exécutés par des huissiers de justice en vertu de l’article L. 122-1 du CPCE.

Reste qu’il s’agit de mesures conservatoires, de sorte qu’elles comportent quelques spécificités.

==> Conditions d’accomplissement de la saisie conservatoire

  • Les conditions de fond
    • L’article L. 511-1 du Code des procédures civiles d’exécution dispose que « toute personne dont la créance paraît fondée en son principe peut solliciter du juge l’autorisation de pratiquer une mesure conservatoire sur les biens de son débiteur, sans commandement préalable, si elle justifie de circonstances susceptibles d’en menacer le recouvrement.»
    • Il ressort de cette disposition que l’inscription d’une sûreté judiciaire est subordonnée à la réunion de deux conditions cumulatives :
      • Une créance paraissant fondée dans son principe
      • Des circonstances susceptibles d’en menacer le recouvrement
  • Les conditions procédurales
    • Le principe
      • Dans la mesure où des mesures conservatoires peuvent être prises, alors même que le créancier n’est en possession d’aucun titre exécutoire, le législateur a subordonné leur adoption à l’autorisation du juge ( L.511-1 du CPCE).
      • S’agissant des sûretés judiciaires, l’article R. 531-1 du Code des procédures civiles d’exécution prévoit que « sur présentation de l’autorisation du juge ou du titre en vertu duquel la loi permet qu’une mesure conservatoire soit pratiquée, une sûreté peut être prise sur un immeuble, un fonds de commerce, des parts sociales ou des valeurs mobilières appartenant au débiteur.»
      • L’article L. 511-3 du Code des procédures civiles d’exécution désigne le Juge de l’exécution comme disposant de la compétence de principe pour connaître des demandes d’autorisation.
      • La saisine du Juge de l’exécution peut être effectuée, tant avant tout procès, qu’en cours d’instance.
      • La compétence du Juge de l’exécution n’est, toutefois, pas exclusive
      • Il peut, à certaines conditions, être concurrencé par le Président du Tribunal de commerce.
    • Les exceptions
      • Par exception, l’article L. 511-2 du CPCE prévoit que, dans un certain nombre de cas, le créancier est dispensé de solliciter l’autorisation du Juge pour pratiquer une mesure conservatoire.
      • Les cas visés par cette disposition sont au nombre de quatre :
        • Le créancier est en possession d’un titre exécutoire
        • Le créancier est en possession d’une décision de justice qui n’a pas encore force exécutoire
        • Le créancier est porteur d’une lettre de change acceptée, d’un billet à ordre ou d’un chèque
        • Le créancier est titulaire d’une créance de loyer impayé

Lorsque ces conditions de fond et procédurales sont réunies, le créancier peut saisir un huissier de justice aux fins de procéder aux opérations de saisie.

Le CPCE organise quatre procédures de saisie à titre conservatoire portant sur les biens dont l’énumération suit :

  • La saisie conservatoire sur les biens meubles corporels ( R. 522-1 à R. 522-14 CPCE) ;
  • La saisie conservatoire des créances ( R. 523-1 à R. 523-10 CPCE) ;
  • La saisie conservatoire des droits d’associé et des valeurs mobilières ( R. 524-1 à R. 524-6 CPCE) ;
  • La saisie conservatoire des biens placés dans un coffre-fort ( R. 525-1 à R. 525-5 CPCE).

Nous ne nous préoccuperons ici que de la saisie conservatoire de créances.

La saisie conservatoire de créances a pour finalité de rendre indisponibles les sommes détenues par un tiers pour le compte du débiteur et de les affecter au profit du créancier saisissant.

L’objet de cette saisie conservatoire est identique à celui de la saisie attribution : une créance de somme d’argent.

I) Les opérations de saisie

A) Procédure

  1. Opérations de saisie entre les mains du tiers

L’article R. 523-1 du CPCE prévoit que le créancier procède à la saisie au moyen d’un acte d’huissier signifié au tiers.

À peine de nullité, cet acte doit contenir les mentions suivantes (Code des procédures civiles d’exécution :

  • L’énonciation des nom et domicile du débiteur ou, s’il s’agit d’une personne morale, de sa dénomination et son siège social ;
  • L’indication de l’autorisation judiciaire ou du titre en vertu duquel la saisie est pratiquée ;
  • Le décompte des sommes pour lesquelles la saisie est pratiquée ;
  • La défense faite au tiers de disposer des sommes réclamées dans la limite de ce qu’il doit au débiteur ;
  • La reproduction du troisième alinéa de l’article L. 141-2 du CPCE et de l’article L. 211-3 du CPCE, soit
    • D’une part, que ( L. 141-2 CPCE) :
      • L’acte de saisie rend indisponibles les biens qui en sont l’objet.
      • Si la saisie porte sur des biens corporels, le débiteur saisi ou le tiers détenteur entre les mains de qui la saisie a été effectuée est réputé gardien des objets saisis sous les sanctions prévues par l’article 314-6 du code pénal.
      • Si la saisie porte sur une créance, elle en interrompt la prescription.
    • D’autre part, que ( L. 211-3 CPCE) :
      • Le tiers saisi est tenu de déclarer au créancier l’étendue de ses obligations à l’égard du débiteur ainsi que les modalités qui pourraient les affecter et, s’il y a lieu, les cessions de créances, délégations ou saisies antérieures.

Il convient de préciser que l’article L. 523-4 du CPCE n’impose pas une signification du titre exécutoire en exécution duquel est pratiquée à la saisie conservatoire. Il existe seulement sa présentation au tiers saisi.

Quant à l’acte de saisie en lui-même, il doit être signifié au tiers saisi, une fois la saisie régularisée.

À cet égard, en application de l’article 658 du Code de procédure civile, lorsque la signification est effectuée auprès d’une personne morale « l’huissier de justice doit aviser l’intéressé de la signification, le jour même ou au plus tard le premier jour ouvrable, par lettre simple comportant les mêmes mentions que l’avis de passage et rappelant, si la copie de l’acte a été déposée en son étude, les dispositions du dernier alinéa de l’article 656. La lettre contient en outre une copie de l’acte de signification. »

Dans un arrêt du 7 novembre 2002, la Cour de cassation a jugé qu’une saisie conservatoire de créances pouvait être signifiée à l’adresse de l’agence bancaire qui gère le compte du débiteur (Cass. 2e civ. 7 novembre 2002, n°01-02308).

a) Les obligations du tiers saisi

Le tiers saisi est tenu de fournir à l’huissier les renseignements prévus à l’article L. 211-3 du CPCE c’est-à-dire de lui déclarer l’étendue de ses obligations à l’égard du débiteur ainsi que les modalités qui pourraient les affecter et, s’il y a lieu, les cessions de créances, délégations ou saisies antérieures.

Ces renseignements doivent être mentionnés sur l’acte de saisie (art. R. 523-4 CPCE).

II doit en outre lui remettre toutes pièces justificatives.

Ainsi, le tiers saisi a l’obligation de répondre sur-le-champ à l’huissier de justice instrumentaire, à l’instar de la procédure de saisie-attribution (Cass. 2e civ. 1er févr. 2006, n°04.11693).

Si elle n’est pas contestée avant l’acte de conversion de la saisie conservatoire en saisie-attribution, la déclaration du tiers est réputée exacte pour les seuls besoins de la saisie (art. R. 523-6 CPCE).

Enfin, le tiers saisi est tenu de ne pas se dessaisir des sommes saisies. Dans le cas contraire, il s’expose à être condamné à payer une seconde fois le créancier saisissant, le premier paiement étant inopposable à ce dernier.

Toutefois, rien n’interdit l’huissier de justice, à l’instar du créancier ou du débiteur, de saisir le JEX aux fins de faire consigner les fonds saisis entre les mains d’un séquestre.

À cet égard, l’article R. 523-2 du CPCE dispose que la remise des fonds séquestrés arrête le cours des intérêts dus par le tiers saisi.

b) Les sanctions des obligations du tiers

L’article R. 523-5 du CPCE prévoit que le tiers qui ne fournit pas les renseignements prévus s’expose à devoir payer les sommes pour lesquelles la saisie a été pratiquée si le débiteur est condamné et sauf son recours contre ce dernier.

II peut également être condamné à des dommages et intérêts en cas de négligence fautive ou de déclaration inexacte ou mensongère.

Mais en cas de signification d’une saisie conservatoire de créance dans les conditions visées par l’article 659 du code de procédure civile, le tiers saisi, qui n’en a pas eu connaissance, ne peut être condamné au profit du créancier saisissant (Cass. 2e civ. 2ème 13 juin 2002, n°00-22021).

Dans un autre cas où la signification avait été faite en mairie, il a été jugé que le défaut de diligences de l’huissier pour trouver le tiers saisi constituait un motif légitime de l’absence de réponse de ce dernier (Cass. 2e civ. 2ème 22 mars 2001, n°99-14941).

Dans un arrêt du 4 octobre 2001, la Cour de cassation a rejeté le pourvoi formé contre un arrêt rendu par la cour d’appel de Paris qui avait observé que la sanction rigoureuse qui frappe le tiers saisi négligent appelle en contrepartie de la part de l’huissier un soin particulier dans la conduite de son interpellation et qu’à défaut, le tiers saisi a un motif légitime à ne pas répondre ou à répondre avec un certain retard (Cass. civ, 2ème 4 octobre 2001, n°99-20653).

Par ailleurs, la saisie conservatoire qui n’a pas été convertie en saisie-attribution lors du jugement d’ouverture d’un redressement judiciaire du saisi, ne peut plus produire ses effets et ce jugement s’oppose à ce que le créancier poursuivant puisse faire condamner le tiers saisi qui ne fournit pas les renseignements prévus (Cass. civ. 2ème 20 octobre 2005, n°04-10870).

2. Dénonciation de la saisie au débiteur

À peine de caducité de la saisie conservatoire, celle-ci doit être portée à la connaissance du débiteur dans un délai de huit jours au moyen d’un acte d’huissier (art. R. 523-3 CPCE).

Dans un arrêt du 6 mai 2004 la Cour de cassation a jugé que la caducité de la saisie conservatoire (qui n’avait pas été portée à la connaissance du débiteur dans le délai visé par l’article R. 523-3 du CPCE) la prive de tous ses effets et, s’oppose donc à ce que le créancier saisissant puisse faire condamner le tiers saisi sur le fondement de l’article R. 523-5 du CPCE (Cass. civ. 2ème 6 mai 2004, n°02-12484).

Cet acte contient, à peine de nullité, selon l’énumération figurant au deuxième alinéa de l’article R. 523-3 du CPCE :

  • Une copie de l’autorisation du juge ou du titre en vertu duquel la saisie a été pratiquée; les copies de la requête et de l’ordonnance seront annexées à l’acte. En effet, suivant l’article 495 du C. proc. civ. « copie de la requête et de l’ordonnance est laissée à la personne à laquelle elle est opposée », toutefois, s’il s’agit d’une créance de l’État, des collectivités territoriales ou de leurs établissements publics, il est seulement fait mention de la date, de la nature du titre ainsi que du montant de la dette ;
  • Une copie du procès-verbal de saisie ;
  • La mention, en caractères très apparents, du droit qui appartient au débiteur, si les conditions de validité de la saisie ne sont pas réunies, d’en demander la mainlevée au juge de l’exécution du lieu de son domicile ;
  • La désignation de la juridiction devant laquelle seront portées les autres contestations, notamment celles relatives à l’exécution de la saisie ;
  • La reproduction des dispositions de l’article R. 511-1 du CPCE à l’article R. 512-3 du CPCE ;
  • L’indication, en cas de saisie de compte, du montant de la somme à caractère alimentaire laissée à la disposition du débiteur en application de l’article R. 162-2 du CPCE ainsi que du ou des comptes sur lesquels cette mise à disposition est opérée.

B) Effets de la saisie conservatoire

  1. Indisponibilité et consignation des sommes saisies

L’acte de saisie rend indisponibles, à concurrence du montant autorisé par le juge ou, lorsque cette autorisation n’est pas nécessaire, à concurrence du montant pour lequel la saisie est pratiquée, les sommes saisies (art. L. 523-1 CPCE).

À la différence de la saisie-attribution, la saisie conservatoire n’opère pas un transfert de propriété des sommes saisies à la faveur du créancier saisissant. Les fonds saisis demeurent dans le patrimoine du débiteur. Ils sont seulement frappés d’indisponibilité (V. en ce sens Cass. 2e civ. 4 févr. 2007). Le débiteur ne dispose donc plus céder ou nantir sa créance.

En revanche, parce qu’elle fait toujours partie de son patrimoine, elle demeure pleinement saisissable.

En outre, la saisie emporte, de plein droit, consignation des sommes indisponibles (art. L. 523-1 CPCE).

En l’absence de précision de la part des textes, il est possible de considérer que cette consignation peut être effectuée entre les mains de l’huissier du créancier saisissant, comme c’est le cas en matière de saisie-vente pour le prix de vente amiable des biens saisis (art. R. 221-32 CPCE).

Toutefois, tout intéressé peut demander que les sommes saisies soient consignées entre les mains d’un séquestre.

Ce séquestre est désigné, à défaut d’accord amiable, par le juge de l’exécution saisi sur requête (art. R. 523-2, al.1 CPCE).

La remise des fonds au séquestre a pour effet d’arrêter le cours des intérêts dus par le tiers saisi (art. R. 523-2, al. 2 CPCE).

Il convient encore d’observer que la saisie conservatoire interrompt dès sa signification la prescription de la créance saisie entre les mains du tiers, conformément à l’article L. 141-2 du CPCE.

2. Affectation des sommes saisies au profit exclusif du créancier saisissant

L’article L. 523-1 du CPCE précise que la saisie conservatoire produit les effets d’une consignation prévus à l’article 2350 du code civil.

Ce texte dispose que le dépôt ou la consignation de sommes, effets ou valeurs, ordonné judiciairement à titre de garantie ou à titre conservatoire, emporte affectation spéciale et privilège de l’article 2333 du code civil, c’est-à-dire gage de la créance au profit exclusif du créancier.

Aux termes de cet article, le gage confère au créancier le droit de se faire payer sur la chose qui en est l’objet, par privilège et préférence aux autres créanciers.

Ainsi le créancier premier saisissant n’est pas en concours avec les autres créanciers du débiteur pour l’attribution des sommes saisies (art. L. 521-1 CPCE).

C) Particularités de la saisie conservatoire pratiquée sur un compte de dépôt

Les dispositions de l’article L. 162-1 du CPCE sont applicables en cas de saisie conservatoire pratiquée entre les mains d’un établissement habilité par la loi à tenir des comptes de dépôt.

Cet article précise les modalités de calcul du solde du ou des comptes de dépôt au jour de la saisie.

Il est rappelé que les rémunérations ne peuvent faire l’objet d’une saisie conservatoire (art. L. 3252-7 C. trav.).

Par ailleurs, l’époux commun en biens du débiteur peut bénéficier du régime de protection de ses salaires versés sur le compte prévu à l’article R. 162-9 du CPCE.

Les règles applicables aux avis à tiers détenteur et aux saisies de droit commun sont transposables aux saisies conservatoires.

Les créances insaisissables sont mises à disposition du titulaire du compte par le tiers saisi dans les conditions indiquées ci-après :

Conformément à l’article R. 162-2 du CPCE, lorsqu’un compte fait l’objet d’une saisie, le tiers saisi laisse à la disposition du débiteur personne physique, sans qu’aucune demande soit nécessaire, et dans la limite du solde créditeur au jour de la saisie, une somme à caractère alimentaire d’un montant égal au montant forfaitaire, pour un allocataire seul, mentionné à l’article L. 262-2 du code de l’action sociale et des familles, soit le revenu de solidarité active.

Il en avertit aussitôt le débiteur.

En cas de pluralité de comptes, il est opéré une mise à disposition au regard de l’ensemble des soldes créditeurs, la somme est imputée, en priorité, sur les fonds disponibles à vue.

Le tiers saisi informe sans délai l’huissier chargé du recouvrement du montant laissé à disposition du titulaire du compte ainsi que du ou des comptes sur lesquels est opérée cette mise à disposition.

En cas de saisies de comptes ouverts auprès d’établissements différents, l’huissier chargé du recouvrement détermine le ou les tiers saisis chargés de laisser à disposition la somme mentionnée au premier alinéa ainsi que les modalités de cette mise à disposition. Il en informe les tiers saisis (art. R. 162-2 CPCE).

Tout débiteur faisant l’objet d’une saisie sur son compte bancaire peut obtenir la mise à disposition des sommes insaisissables sur présentation à l’établissement bancaire des justificatifs attestant de cette insaisissabilité.

Lorsque ces sommes insaisissables proviennent de créances à échéances périodiques, telles que les sommes payées à titre de prestations familiales ou d’indemnités de chômage, du RSA, le débiteur peut en obtenir une mise à disposition immédiate (art. R. 162-4 CPCE).

Lorsque les sommes insaisissables proviennent d’une créance à échéance non périodique, la mise à disposition ne peut avoir lieu avant l’expiration du délai de quinze jours pour la régularisation des opérations en cours (art. R. 162-5 CPCE).

II) Conversion en saisie-attribution

Le créancier qui a obtenu ou qui possède un titre exécutoire peut demander le paiement de la créance saisie.

L’article L. 523-2 du CPCE prévoit que cette demande emporte attribution immédiate de la créance saisie à concurrence des sommes dont le tiers saisi s’est reconnu ou a été déclaré débiteur.

A) Procédure

  1. Signification d’un acte de conversion au tiers saisi

L’article R. 523-7 du CPCE prévoit que le créancier doit faire signifier au tiers saisi un acte de conversion qui contient, à peine de nullité :

  • La référence au procès-verbal de saisie-conservatoire ;
  • L’énonciation du titre exécutoire ;
  • Le décompte distinct des sommes dues en vertu du titre exécutoire, en principal, frais et intérêts échus ainsi que l’indication du taux des intérêts ;
  • Une demande de paiement des sommes précédemment indiquées à concurrence de celles dont le tiers s’est reconnu ou a été déclaré débiteur.

La nécessité de l’acte de signification a été rappelée par la Cour de cassation.

À cet égard, elle a censuré une cour d’appel qui avait déclaré que le tiers saisi était libéré de sa dette, sans constater la signification par le tiers saisissant au tiers saisi d’un acte de conversion de la saisie-conservatoire en saisie-attribution et le paiement par le tiers saisi entre les mains du créancier saisissant (Cass. 2e civ. 2ème 23 novembre 2000, n°98-2279).

L’acte de conversion doit en outre informer le tiers que, dans cette limite, la demande de paiement entraîne attribution immédiate de la créance saisie au profit du créancier (art. R. 523-7, dernier alinéa CPCE).

Cette demande de paiement n’a toutefois d’effet que dans la limite de la créance visée par la saisie conservatoire.

2. Dénonciation de la conversion au débiteur

Une copie de l’acte de conversion doit être signifiée au débiteur, étant précisé que l’article R. 523-8 du CPCE ne prescrit aucune mention obligatoire.

De la même manière, aucun délai n’est prévu pour cette dénonciation, mais le créancier saisissant a tout intérêt à agir rapidement, car c’est seulement à compter de la signification au débiteur que court le délai de contestation.

B) Contestation

Le débiteur dispose d’un délai de 15 jours à compter de la signification de l’acte de conversion pour contester celui-ci devant le juge de l’exécution (art. R. 523-9 CPCE).

Ce délai est prescrit à peine d’irrecevabilité.

La contestation doit en outre être dénoncée le même jour et sous peine de la même sanction à l’huissier qui a procédé à la saisie.

Le tiers saisi quant à lui, est informé de la contestation par son auteur et par lettre simple.

C) Paiement par le tiers saisi

  1. Moment du paiement

Le quatrième alinéa de l’article R. 523-9 du CPCE, prévoit que le tiers effectue le paiement sur présentation d’un certificat du greffe ou établi par l’huissier attestant que le débiteur n’a pas contesté l’acte de conversion.

Toutefois, le paiement peut intervenir avant l’expiration du délai de contestation si le débiteur a déclaré par écrit ne pas contester l’acte de conversion (art. R. 523-9, dernier alinéa CPCE).

Si la saisie conservatoire a porté sur des créances à exécution successive, le tiers saisi se libère entre les mains du créancier ou de son mandataire au fur et à mesure des échéances (art. R. 211-15, al. 2 CPCE).

En cas de contestation, le juge de l’exécution peut donner effet à la saisie pour la fraction non contestée de la dette. Dans ce cas, sa décision est exécutoire sur minute (art. R. 211-12, al.1 CPCE).

En outre, s’il apparaît que ni le montant de la créance du saisissant ni la dette du tiers saisi ne sont sérieusement contestables, le juge de l’exécution peut ordonner à titre provisionnel le paiement d’une somme qu’il détermine et prescrire, le cas échéant, des garanties. Sa décision n’a pas autorité de chose jugée au principal (art. R. 211-12, al.2 CPCE).

2. Effets du paiement

Dans la limite des sommes versées, le paiement éteint l’obligation du débiteur vis-à-vis du créancier saisissant et celle du tiers saisi à l’égard du débiteur (art. R. 211-7, alinéa 2 CPCE).

Quelle que soit la nature de la créance saisie, celui qui reçoit le paiement doit en donner quittance au tiers et en informer le débiteur (art. R. 211-7, al. 1 CPCE – cas général – et art. R. 211-15, al. 2 CPCE – créances à exécution successive).

3. Incidents

  • Refus de paiement
    • Si le tiers saisi refuse de payer les sommes qu’il a reconnu devoir ou dont il a été jugé débiteur, le créancier doit saisir le juge de l’exécution afin que ce dernier lui délivre un titre exécutoire à l’encontre du tiers saisi ( R. 211-9 CPCE).
  • Défaut de paiement
    • Le créancier qui n’est pas payé conserve ses droits contre le débiteur saisi sauf si le défaut de paiement est imputable à sa propre négligence.
    • Dans ce cas, il perd ses droits à concurrence des sommes dues par le tiers saisi ( R. 211-8 CPCE).

La prohibition du recours à l’année lombarde pour le calcul du taux effectif global (TEG/TAEG)

Jusqu’il y a peu, les établissements bancaires avaient pour habitude de calculer les intérêts sur la base, non pas d’une année civile de 365 jours de 12 mois comprenant 30 ou 31 jours et 28 ou 29 jours en février, mais d’une année théorique de 360 jours correspondant à 12 mois de 30 jours chacun.

Cet usage est né au Moyen Âge en Lombardie. Il a été institué pour des considérations d’ordre pratique. À cette époque, les arrêtés de compte étaient effectués manuellement. Il était dès lors éminemment plus commode de calculer les intérêts dus par l’emprunteur sur un mois, un trimestre ou un semestre, en recourant à un diviseur de 360 jours.

Le recours à l’année dite lombarde a été consacré à l’époque révolutionnaire par le décret du 18 frimaire An III. Le texte disposait que « la Convention nationale décrète que l’intérêt annuel des capitaux sera compté par et pour trois cent soixante jours seulement. Il n’y aura point de cours pendant les sans-culottides ».

Son adoption est consécutive au vote de la loi du 4 frimaire An II qui avait aboli le calendrier grégorien à la faveur d’un calendrier comportant 12 mois de 30 jours chacun. Ce calendrier prévoyait, en outre, 5 ou 6 jours supplémentaires (selon que l’année était ou non bissextile) dits « sans culottides » dédiés à la célébration des fêtes républicaines. Il a néanmoins été décidé que les intérêts ne devaient pas courir durant ces jours de fêtes, de sorte que, en matière bancaire, l’année était ramenée à 360 jours.

Le décret du 18 frimaire An III fut remis en cause quatorze ans plus tard par la loi du 3 septembre 1807 qui se référait, pour la détermination du taux d’usure, non pas à l’année Lombarde, mais à l’année civile.

Les juridictions ont toutefois admis, pendant de nombreuses années encore, que les banques puissent calculer les intérêts sur la base d’une année lombarde. Dans un arrêt du 19 avril 1982, la Cour d’appel de Paris a estimé, par exemple, que « considérant qu’il convient, comme l’a retenu la banque, de calculer les intérêts sur 360 jours conformément à l’usage bancaire de très longue date trouvant son origine en Lombardie, au Moyen-Âge et s’étant perpétué jusqu’à notre époque en raison de son caractère pratique, en ce que le chiffre de 360 est successivement divisible par douze, deux, quatre, six, ce qui correspond au mois, au semestre, au trimestre et à deux mois […] ; Que cet usage a du reste été admis par Mme M. qui a accepté de payer les agios qui avaient été calculés sur cette base de 360 jours […] »[1].

Il faut attendre un arrêt du 10 janvier 1995 pour que cette jurisprudence soit formellement condamnée par la Cour de cassation. Au visa de l’article 1er du décret du 4 septembre 1985 relatif au calcul du taux effectif global, elle considère « qu’il résulte du texte susvisé que le taux annuel de l’intérêt doit être déterminé par référence à l’année civile, laquelle comporte 365 ou 366 jours »[2].

Cass. com. 10 janv. 1995
Attendu, selon l'arrêt critiqué, que le Crédit du Nord a clôturé le compte courant de la société Invitance, à laquelle il avait consenti un découvert pendant plusieurs années ; qu'un litige est né entre les parties au sujet des conditions de la cessation de ce concours bancaire, des modalités de la fixation du taux des intérêts, de la capitalisation trimestrielle de ceux-ci, de l'application de dates de valeur différentes des dates d'inscription en compte et de la durée de l'année prise en considération pour le calcul de la dette d'intérêts ; qu'après avoir statué au fond sur certaines demandes, la cour d'appel a désigné un expert et dit que celui-ci devrait calculer, à partir du solde du compte de la société Invitance au 10 septembre 1985, les découverts successifs jusqu'à la clôture du compte en se conformant aux usages bancaires relatifs, notamment, à la capitalisation trimestrielle des intérêts, à l'année bancaire de 360 jours et à la pratique des jours de valeur ;
Sur le premier moyen, pris en sa première branche :

Vu l'article 1131 du Code civil ;

Attendu que, pour rejeter la prétention de la société Invitance faisant valoir que son obligation de payer des intérêts était partiellement dénuée de cause, dans la mesure où les sommes prises en considération pour le calcul de ceux-ci étaient augmentées, sans fondement, par l'application de dates de valeur, l'arrêt retient que la pratique des jours de valeur n'est prohibée par aucune disposition légale ou réglementaire, qu'elle est d'un usage constant et généralisé, qui se fonde sur le fait qu'une remise au crédit, comme une inscription au débit, nécessite un certain délai pour l'encaissement et le décaissement ;

Attendu qu'en statuant ainsi, alors que les opérations litigieuses, autres que les remises de chèques en vue de leur encaissement, n'impliquaient pas que, même pour le calcul des intérêts, les dates de crédit ou de débit soient différées ou avancées, la cour d'appel a violé le texte susvisé ;

Et sur le second moyen :

Vu l'article 1er du décret du 4 septembre 1985 relatif au calcul du taux effectif global ;

Attendu que, pour décider que l'expert qu'il désignait devrait tenir compte de l'usage bancaire relatif à l'année de 360 jours pour calculer, à partir du solde du compte de la société Invitance au 10 septembre 1985, les découverts successifs jusqu'à la clôture du compte, l'arrêt retient que le calcul des intérêts doit être fait sur 360 jours et non 365 jours, l'année bancaire n'étant que de 360 jours, conformément à un usage qui trouve son origine en Lombardie, au Moyen-Age, en raison de son caractère pratique en ce que le chiffre de 360, à la différence de celui de 365, est divisible par 12, 6, 4 et 2, ce qui correspond au mois, à 2 mois, au trimestre et au semestre, et que cet usage a d'ailleurs trouvé son expression législative dans la loi du 18 frimaire an III, selon laquelle l'intérêt annuel des capitaux sera compté par an et pour 360 jours ;

Attendu qu'en statuant ainsi, alors qu'il résulte du texte susvisé que le taux annuel de l'intérêt doit être déterminé par référence à l'année civile, laquelle comporte 365 ou 366 jours, la cour d'appel a violé ce texte ;

PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur les deuxième et troisième branches du premier moyen :

CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il a décidé que l'expert qu'il désignait devrait se conformer aux usages bancaires relatifs à l'année bancaire de 360 jours et à la pratique des jours de valeur, l'arrêt rendu le 20 septembre 1991, entre les parties, par la cour d'appel de Paris ; remet, en conséquence, quant à ce, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Versailles.

La chambre commerciale censure ainsi les juges du fond qui, pour valider le calcul des intérêts effectués par l’établissement bancaire mis en cause, avaient estimé, comme en 1982, que « le calcul des intérêts doit être fait sur 360 jours et non 365 jours, l’année bancaire n’étant que de 360 jours, conformément à un usage qui trouve son origine en Lombardie, au Moyen-Âge, en raison de son caractère pratique en ce que le chiffre de 360, à la différence de celui de 365, est divisible par 12, 6, 4 et 2, ce qui correspond au mois, à 2 mois, au trimestre et au semestre, et que cet usage a d’ailleurs trouvé son expression législative dans la loi du 18 frimaire an III, selon laquelle l’intérêt annuel des capitaux sera compté par an et pour 360 jours »[3].

Cette solution était pourtant contraire à la lettre du décret du 4 septembre 1985 qui prévoyait, sans ambiguïté, que « lorsque les versements sont effectués avec une fréquence autre qu’annuelle, le taux effectif global est obtenu en multipliant le taux de période par le rapport entre la durée de l’année civile et celle de la période unitaire ». La règle a, par suite, été codifiée à l’article R. 313-1, II, al. 5 du Code de la consommation lors de l’adoption du décret n°97-298 du 27 mars 1997.

Cette disposition n’était toutefois applicable qu’au seul calcul du TEG. La question s’est alors posée de savoir si l’exigence posée par le texte était transposable au TAEG, soit aux crédits consentis aux consommateurs. La réponse réside à l’article R. 313-1, III du Code de la consommation qui prévoyait que « pour toutes les opérations de crédit autres que celles mentionnées au II, le taux effectif global est dénommé ” taux annuel effectif global ” et calculé à terme échu, exprimé pour cent unités monétaires, selon la méthode d’équivalence définie par la formule figurant en annexe au présent article. ».

En se reportant à ladite annexe on pouvait lire que « l’écart entre les dates utilisées pour le calcul est exprimé en années ou en fractions d’années. Une année compte 365 jours, ou, pour les années bissextiles, 366 jours, 52 semaines ou 12 mois normalisés. Un mois normalisé compte 30,41666 jours (c’est-à-dire 365/12), que l’année soit bissextile ou non. ».

Depuis l’abrogation l’article R. 313-1 du Code de la consommation par le décret n°2016-884 du 29 juin 2016, l’exigence de recours à l’année civile pour le calcul du taux d’intérêt figure à l’article R. 314-2 pour le TEG et à l’annexe de l’article R. 314-3 pour le TAEG. La règle a ainsi été maintenue.

De son côté, la Cour de cassation a réitéré sa position à plusieurs reprises[4]. Reste que le débat relatif au recours de l’année lombarde n’était, pour autant, pas définitivement purgé.

En premier lieu, on s’est interrogé sur la possibilité pour les établissements bancaires de recourir, pour le calcul du TAEG, à la méthode basée sur l’année de 12 mois normalisés.

Cette méthode consiste à ne pas prendre en compte le nombre exact de jours dans l’année, mais de considérer que chaque mois compte théoriquement 31,41666666 jours, (c’est à dire 365/12) que l’année soit bissextile ou non.

L’annexe de l’article R. 313-1 autorisait explicitement d’asseoir le calcul du TAEG sur une année de 12 mois normalisés. Le champ d’application de cette annexe était toutefois circonscrit aux seuls crédits à la consommation. Certains emprunteurs ont alors soutenu devant les juridictions du fond que le recours au mois normalisé était prohibé en matière de crédit immobilier. La jurisprudence ne s’est toutefois pas laissée séduire par cette argumentation[5]. Dans un arrêt du 15 juin 2016, la Cour de cassation a d’ailleurs admis, à demi-mot, que le calcul du taux d’intérêt puisse reposer sur l’année de 12 mois normalisés pour les crédits immobiliers.

L’entrée en vigueur du nouvel article R. 314-3 du Code de la consommation est venue consacrer cette jurisprudence. L’annexe, dont il est assorti, est applicable, tant aux crédits à la consommation, qu’aux crédits immobiliers.

Cette annexe reprend, en effet, les mêmes termes que celle qui était attachée à l’ancien article R. 313-1, en envisageant que le calcul du TAEG puisse être effectué sur la base d’une année de mois normalisés.

Les emprunteurs ne sont dès lors plus fondés à contester cette méthode de calcul qui est admise au même titre que la méthode qui repose sur l’année civile.

En second lieu, la jurisprudence a été amenée à trancher la question de savoir si les parties au contrat de crédit pouvaient convenir d’un intérêt conventionnel calculé sur la base d’une année lombarde.

Si les articles R. 314-2 et R. 314-3 du Code de la consommation prohibent expressément le recours à l’année lombarde pour le calcul du TEG/TAEG, aucun texte n’interdit de s’y référer pour calculer le taux conventionnel, soit le taux nominal du crédit.

Le doute est né d’un arrêt du 17 janvier 2006, aux termes duquel la Cour de cassation a estimé « qu’une banque qui perçoit, au titre d’un prêt, des intérêts calculés par référence à l’année bancaire de 360 jours au lieu de l’année civile, sans que l’acte de prêt ne prévoit cette référence méconnaît les exigences légales relatives à l’indication préalable et par écrit du taux effectif global, et encourt à ce titre la déchéance du droit aux intérêts conventionnels et l’application du taux légal »[6].

Cass. com. 17 janv. 2006
Sur le moyen unique, pris en ses deux branches :

Vu l'article 1907 du Code civil, ensemble les articles L. 313-1, L.313-2, et R. 313-1 du Code de la consommation :

Attendu, selon l'arrêt attaqué, que M. X... a acquis un fonds de commerce au moyen d'un prêt d'équipement consenti par le Crédit lyonnais (la banque), le 18 février 1994 ; que l'acte de prêt mentionne un taux d'intérêt annuel de 9,78%, et un taux effectif global de 10,67 % ; que l'emprunteur a cessé de régler les échéances de ce prêt à compter du mois de novembre 1997 ; que la banque l'a alors poursuivi en paiement ; qu'il a contesté la validité de la stipulation de l'intérêt conventionnel au motif que cet intérêt n'avait pas été appliqué à une année civile de trois cent soixante cinq jours, mais à une année de trois cent soixante jours ;

Attendu que, pour se borner à ordonner la restitution des sommes trop perçues, l'arrêt retient que la banque a seulement commis une erreur dans l'application du taux d'intérêt en calculant les intérêts sur la base de 360 jours au lieu de l'année civile ;

Attendu qu'en statuant ainsi, alors qu'elle avait constaté que la banque était redevable à son client d'une somme de 235,55 euros perçue par elle au titre des intérêts calculés par référence à l'année bancaire de 360 jours au lieu de l'avoir été par référence à l'année civile, ce dont il se déduisait que le taux d'intérêt indiqué n'avait pas été effectivement appliqué de sorte que les exigences légales relatives à l'indication préalable et par écrit du taux effectif global n'avaient pas été respectées, la cour d'appel, qui n'a pas tiré les conséquences légales de ses constatations, a violé les textes susvisés ;

PAR CES MOTIFS :

CASSE ET ANNULE, dans toutes ses dispositions, l'arrêt rendu le 29 avril 2003, entre les parties, par la cour d'appel de Paris ;

Au vrai, l’examen de la jurisprudence révèle qu’il convient de distinguer selon que le crédit est consenti à un professionnel ou à un consommateur.

Dans un arrêt du 24 mars 2009, la chambre commerciale a considéré que « si le TEG doit être calculé sur la base de l’année civile, rien n’interdit aux parties de convenir d’un taux d’intérêt conventionnel calculé sur une autre base »[7]. Pour cette dernière, lorsque le contrat de crédit est destiné à financer une activité professionnelle, les parties peuvent prévoir de calculer l’intérêt conventionnel sur la base d’une année lombarde, à la condition que cette modalité soit stipulée dans le contrat de prêt[8].

Lorsque, en revanche, le crédit est consenti à un consommateur, la première chambre civile juge, au visa notamment des articles L. 313-1, L.313-2, et R. 313-1 du Code de la consommation, que « le taux de l’intérêt conventionnel mentionné par écrit dans l’acte de prêt consenti à un consommateur ou un non-professionnel doit, comme le taux effectif global, sous peine de se voir substituer l’intérêt légal, être calculé sur la base de l’année civile »[9]. La solution ainsi adoptée est contestable, dans la mesure où aucune des dispositions visées par la Cour de cassation n’interdit aux parties de prévoir que les intérêts conventionnels seront calculés sur la base d’une année lombarde. Les textes visent le seul TAEG.

Cass. 1ère civ. 19 juin 2013
Sur le moyen unique, pris en sa première branche, qui est recevable :

Vu l'article 1907, alinéa 2, du code civil, ensemble les articles L. 313-1, L. 313-2 et R. 313-1 du code de la consommation ;
Attendu qu'en application combinée de ces textes, le taux de l'intérêt conventionnel mentionné par écrit dans l'acte de prêt consenti à un consommateur ou un non-professionnel doit, comme le taux effectif global, sous peine de se voir substituer l'intérêt légal, être calculé sur la base de l'année civile ;

Attendu, selon l'arrêt attaqué, qu'en vertu d'une offre de prêt acceptée le 15 février 2005, M. X... a contracté auprès d'une banque un « prêt relais habitat révisable » d'une durée de vingt-quatre mois, remboursable en une seule échéance différée, moyennant un taux effectif global et un taux de période variable « donnés à titre indicatif en fonction de l'indice Moy. arithm./15 j. Euribor douze mois », les conditions générales du prêt précisant que « le calcul des intérêts dus est effectué sur la base d'une année de trois cent soixante jours (soit douze mois de trente jours) » ; qu'en raison de la défaillance de l'emprunteur, la société Compagnie européenne de garanties et de cautions (la société CEGC), qui s'était portée caution solidaire de ce prêt, a désintéressé la banque puis exercé une action subrogatoire contre le débiteur principal, lequel a opposé à la caution subrogée la nullité de la stipulation de l'intérêt nominal, calculé d'après l'année dite « lombarde » de trois cent soixante jours ;

Attendu que, pour rejeter cette exception et condamner M. X... à payer à la société CEGC la somme de 312 239,72 euros, l'arrêt retient que si le taux effectif global doit être calculé sur la base d'une année civile, rien n'interdit aux parties à un prêt de convenir d'un taux d'intérêt conventionnel conclu sur une autre base, que l'acte de prêt du 15 février 2005 stipulant expressément que les intérêts conventionnels seront calculés sur la base d'une année de trois cent soixante jours, c'est de manière inopérante que M. X... oppose à la caution, subrogée dans les droits de la banque créancière, la nullité de cette stipulation, s'agissant de modalités qui, librement convenues entre les parties, ne peuvent être remises en cause ;

Qu'en statuant ainsi quand le prêt litigieux, visant expressément les articles L. 312-1 à L. 312-6 du code de la consommation, obéissait au régime du crédit immobilier consenti à un consommateur ou un non-professionnel, la cour d'appel a violé les textes susvisés ;

PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur la seconde branche du moyen :

CASSE ET ANNULE, dans toutes ses dispositions, l'arrêt rendu le 8 décembre 2011, entre les parties, par la cour d'appel d'Aix-en-Provence ; remet, en conséquence, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Montpellier ;

Faisant fi des critiques émises par la doctrine à l’encontre de cette jurisprudence, la première chambre civile a reconduit sa position à plusieurs reprises[10].

Lorsque, dès lors, les établissements bancaires consentent des crédits à des consommateurs, ils n’ont d’autre choix que de prévoir un intérêt conventionnel calculé sur la base d’une année civile. En cas de méconnaissance de cette exigence, le prêteur s’expose à une lourde sanction, laquelle peut aller jusqu’à la nullité de la stipulation des intérêts conventionnels.

[1] CA Paris, 19 avr. 1982 : D. 1982, IR, p. 409, obs. Vasseur ; RTD com. 1982, p. 598, obs. M. Cabrillac.

[2] Cass. com., 10 janv. 1995 : JCP E 1995, I, 465, n° 20, obs. C. Gavalda et J. Stoufflet ; Banque févr. 1995, p. 93, obs. J.-L Guillot

[3] CA Paris 20 sept. 1991.

[4] Cass. com. 18 mars 1997, n°94-22216 : D. Affaires 1997.506 ; CCC 1997, comm. 124, obs. G. Raymond ; Cass. com. 3 mars 2004, n°01-10225

[5] V. en ce sens CA Paris, Pôle 5, Chambre 6, 3 décembre 2015, n°14/14373 ; CA Lyon, 1ère chambre civile B, 15 novembre 2016, n° 15/03108.

[6] Cass. com., 17 janv. 2006, n 04-11.100 : JurisData n° 2006-031798 ; JCP E 2006, 1850, obs. J. S.

[7] Cass. com., 24 mars 2009, n° 08-12.530 : Bull. civ. IV, n° 44 ; Banque et droit, mai-juin 2009, obs. Th. Bonneau ; RTD com. 2009, p. 422, obs. D. Legeais ; Gaz. Pal. 20-21 mai 2009, p. 6, note S. Piedelièvre.

[8] Dans un arrêt du 8 décembre 2016, la Cour d’appel d’Orléans a jugé que « si les parties à un contrat de prêt immobilier à finalité professionnelle peuvent convenir d’un taux d’intérêt conventionnel calculé sur la base d’une année de 360 jours au lieu d’une année civile, encore faut-il que cette modalité soit stipulée dans le contrat de prêt ».

[9] Cass. 1re civ., 19 juin 2013, n° 12-16.651 : RD bancaire et fin. 2013, comm. 185, obs. F. Crédot et T. Samin ; Banque oct. 2013, note J.-L. Guillot et M. Boccara.

[10] V. en ce sens Cass. 1re civ., 17 juin 2015 : Banque et droit, sept.-oct. 2015, p. 26, obs. Th. Bonneau ; Cass. 1re civ., 8 févr. 2017, n° 16-11.625.

Le régime juridique de la stipulation d’intérêts

I) De la prohibition à l’admission de la stipulation d’intérêts

Paradoxalement, alors qu’il n’est désormais plus douteux que l’opération de crédit est toujours conclue à titre onéreux, le contrat de prêt, dont on dit qu’« il serait l’expression juridique la plus parfaite de la notion de crédit »[1], est par essence gratuit. Le principe de gratuité du prêt, tel que toujours envisagé par le Code civil, prend racine dans l’ancien droit.

La stipulation d’intérêts était, en effet, prohibée par le droit canonique. Pour justifier cette interdiction, Saint Thomas d’Aquin soutenait qu’il serait contraire à la loi de Dieu d’exiger un intérêt de l’emprunteur en contrepartie du prêt d’une chose, alors même que cette chose a vocation à être restituée au prêteur en nature ou par équivalent, ce qui, en toute hypothèse, est constitutif d’une opération à somme nulle. Une dérogation existait néanmoins pour les juifs et les lombards. Une ordonnance royale prise en 1360 leur conféra le privilège de consentir des prêts d’argent moyennant rémunération. Les chrétiens, quant à eux, demeuraient tenus d’observer les prescriptions du droit canonique. A partir du XVIe siècle, le bienfondé de l’interdiction commence toutefois à être discuté, notamment sous l’impulsion Du Moulin puis de Turgot.

La critique portée par ces auteurs reposait, en substance, sur la revendication du droit à disposer de ses biens, d’où il s’infère la possibilité de faire produire des fruits à son argent. Cette thèse a emporté, sans mal, la conviction du législateur révolutionnaire qui, dès 1789, a levé l’interdiction de la stipulation d’intérêts[2]. Bien que le principe, repris en 1804 par les rédacteurs du Code civil, soit désormais la liberté de prêter moyennant finance, cette liberté demeure limitée par la prohibition de l’usure qui a été maintenue. L’article 1907 du Code civil prévoit en ce sens que « l’intérêt légal est fixé par la loi. L’intérêt conventionnel peut excéder celui de la loi, toutes les fois que la loi ne le prohibe pas ». La morale est sauve.

Aussi, conserve-t-on, encore aujourd’hui, des réminiscences de la doctrine de l’Église, ce qui explique, au moins en partie, pourquoi cette méfiance à l’égard du prêt d’argent n’a pas quitté le législateur contemporain. Aujourd’hui, l’adoption des règles qui encadrent la fourniture de crédits est toutefois moins motivée par des considérations d’ordre moral que par un souci de protection du consommateur. En témoignent, les textes qui, depuis les lois Scrivener du 10 janvier 1978 sur le crédit mobilier et du 13 juillet 1979 sur le crédit immobilier n’ont eu de cesse de se multiplier. Ces deux lois emblématiques ont cimenté le socle du droit au crédit, notamment en mettant à la charge des établissements bancaires une obligation d’information et en conférant au consommateur un droit de rétractation.

Ces prérogatives ont été renforcées par la loi du 23 juin 1989 relative à l’information et à la protection des consommateurs ainsi qu’à certaines pratiques commerciales, dite « loi Neiertz ». Puis, la loi du 1er août 2003 de sécurité financière, dite « loi Mer » a intégré en droit français le mécanisme du crédit renouvelable et créé la procédure de rétablissement personnel. Ces dispositifs ont été précisés par la loi du 28 janvier 2005 tendant à conforter la confiance et la protection du consommateur, dite « loi Gaymard » ainsi que par la loi du 3 janvier 2008 pour le développement de la concurrence au service des consommateurs, dite « loi Chatel ». Les lois Lagarde du 1er juillet 2010 et Hamon du 17 mars 2014 ont encore renforcé la protection du consommateur en matière de crédit à la consommation. Enfin, par ordonnance du 25 mars 2016, le législateur a, pour parachever le tout, transposé la directive du 4 février 2014 relative au crédit immobilier.

Si ces textes, qui visent à rééquilibrer le rapport entre le prêteur et le consommateur, instaurent des obligations qui interviennent aux différents stades du contrat de crédit (formation, exécution et extinction), l’encadrement de la stipulation d’intérêts demeure toujours au cœur du dispositif de protection du consommateur. Depuis l’abolition de la prohibition du prêt intérêt, les règles qui la gouvernent sont en évolution constante.

II) L’encadrement de la stipulation d’intérêts

L’article 1905 du Code civil prévoit qu’il « est permis de stipuler des intérêts pour simple prêt soit d’argent, soit de denrées, ou autres choses mobilières. »

Aussi, ressort-il de cette disposition que la stipulation d’intérêt est, par principe, libre. Cette liberté demeure toutefois limitée par deux règles posées à l’article 1907.

Cet article dispose, en effet, que, d’une part, lorsque l’intérêt est conventionnel, il ne « peut excéder celui de la loi, toutes les fois que la loi ne le prohibe pas. ». Autrement dit, la rémunération du prêteur ne peut excéder un certain plafond défini par le législateur, plafond qualifié d’usure (A).

D’autre part, la stipulation du taux d’intérêt est subordonnée à l’établissement d’un écrit, faute de quoi la prévision des parties est nulle (B).

A) La prohibition de l’usure

Si, l’interdiction du prêt à intérêt fut officiellement abolie par la loi du 1789, sous l’ancien régime, les opérateurs économiques ont trouvé des parades à cette interdiction.

Il a été recouru, par exemple, à la vente à réméré qui consiste en un pacte par lequel le vendeur se réserve la faculté de rachat de la chose vendue, moyennant la restitution du prix principal et le remboursement du coût de l’immobilisation du bien.

On a également utilisé comme moyen de contournement la rente viagère qui, lorsqu’elle est assortie une faculté de rachat s’apparente à un prêt.

Aussi, lorsque la Révolution française a éclaté, l’observance de la prohibition posée par l’Église et le pouvoir royal était réduite à la portion congrue, de sorte que l’on est légitimement en droit de se demander si, au fond, elle n’était devenue une règle de posture.

À la vérité, l’intervention du législateur en 1789, était moins motivée par le souci d’abolir cette prohibition que par la volonté de mettre un terme aux abus qui étaient nés des techniques juridiques mises en place par les agents pour contourner la règle.

Ces abus ont largement été dénoncés en littérature par les auteurs qui y voyaient un fléau que l’on devait combattre. Lamartine écrivait en ce sens que « Malheur à vous qui par l’usure / Etendez sans fin, ni mesure / La borne immense de vos champs »

La levée de l’interdiction du prêt à intérêt n’a pas suffi à éradiquer les abus. C’est la raison pour laquelle, dès le Premier Empire, il est apparu nécessaire d’encadrer la stipulation d’intérêt. Cette prise de conscience s’est traduite par l’adoption de la loi du 3 septembre 1807 qui, d’une part, a fixé un taux d’intérêt maximum de 6% et, d’autre part, a institué un délit d’usure.

Par usure, il faut entendre l’intérêt, quel qu’en soit le taux, qui rémunère le prêt d’une somme d’argent. Cette usure, dite lucrative, est celle qui était prohibée sous l’ancien régime. Les auteurs la distinguaient de l’intérêt compensatoire, qui était envisagé comme un moyen de dédommager le prêteur en cas de défaillance de l’emprunteur quant à la restitution des fonds prêtés. Afin de ne pas céder à la confusion, les deux pratiques étaient prohibées sous l’ancien régime.

Reprise par la loi du 3 septembre 1807, la prohibition de l’usure a été durcie au milieu du XIXe siècle, notamment par une loi de 1857 qui a porté le taux maximal à 10% en raison de l’inflation générée par le coût des guerres de Napoléon III.

Par un décret impérial de 1865, le plafonnement du taux d’intérêt a toutefois été supprimé, si bien que la mesure de l’usure est devenue affaire de jurisprudence.

Il faudra attendre la loi n° 66-1010 du 28 décembre 1966 relative à l’usure, aux prêts d’argent et à certaines opérations de démarchage et de publicité pour, d’une part, que soit défini ce qu’est le taux d’usure et, d’autre part, que soient déterminé son mode de calcul et le régime juridique afférent.

Cette loi disposait en son article premier que « constitue un prêt usuraire tout prêt conventionnel consenti à un taux effectif global qui excède, au moment où il est consenti, de plus d’un quart, le taux effectif moyen pratiqué au cours du trimestre précédent par les banques et les établissements financiers enregistrés par le Conseil national du crédit pour des opérations de même nature comportant des risques analogues […] ».

Ce texte a, par la suite, fait l’objet de nombreuses réformes, portées notamment par la loi n° 2003-721 du 1er août 2003 pour l’initiative économique et par la loi n° 2005-882 du 2 août 2005 en faveur des petites et moyennes entreprises.

Les règles relatives à l’usure sont codifiées aux articles L. 314-6 à L. 314-9 du Code de la consommation et reproduites dans le Code monétaire et financier en ses articles L. 313-5 à L. 313-5-2.

Au regard de ces textes, la question qui immédiatement se pose est alors de savoir à partir de quand un prêt d’argent peut-il être qualifié de usuraire.

Pour le déterminer il convient de prendre pour point de départ la définition du prêt usuraire.

Aux termes de l’article L. 314-6 du Code de la consommation « constitue un prêt usuraire tout prêt conventionnel consenti à un taux effectif global qui excède, au moment où il est consenti, de plus du tiers, le taux effectif moyen pratiqué au cours du trimestre précédent par les établissements de crédit et les sociétés de financement pour des opérations de même nature comportant des risques analogues, telles que définies par l’autorité administrative après avis du Comité consultatif du secteur financier. »

Il ressort de cette définition que la qualification de prêt usuraire tient à deux éléments :

  • Le domaine de l’usure
  • Le seuil de l’usure

==> Le domaine de l’usure

Le domaine de l’usure dépend, d’une part de l’opération réalisée et, d’autre part, de sa finalité.

  • La nature de l’opération
    • La prohibition de l’usure s’applique à deux sortes d’opérations
      • Les prêts conventionnels
        • L’article L. 314-6 du Code civil vise « tout prêt conventionnel»
        • La question qui immédiatement se pose est de savoir ce que l’on doit entendre par « tout prêt »
        • Doit-on comprendre la notion de prêt au sens stricte ou au sens large
          • Si l’on opte pour une interprétation large, sont visées les seules opérations qui consistent en une mise à disposition immédiate de fonds
          • Si l’on opte une pour interprétation au sens stricte, les crédits seraient également concernés par l’usure.
        • L’examen de la jurisprudence révèle que la Cour de cassation a opté pour la deuxième option, soit pour une interprétation large de la notion de prêt.
        • L’article L. 313-5-1 du Code monétaire et financier vise, par ailleurs, expressément les découverts en compte
        • Ainsi, sont soumis à la prohibition de l’usure
          • les prêts au sens strict
          • les découverts en compte courant
          • les ouvertures de crédit
          • l’escompte
      • Les ventes à tempérament
        • L’article L. 346-6, al 2 prévoit que « les crédits accordés à l’occasion de ventes à tempérament sont, pour l’application de la présente section, assimilés à des prêts conventionnels et considérés comme usuraires dans les mêmes conditions que les prêts d’argent ayant le même objet.»
        • Ainsi, le législateur a-t-il décidé d’inclure dans le domaine de l’usure la vente à tempérament
        • La vente à tempérament est une vente à terme par laquelle le vendeur se réserve la propriété du bien jusqu’au paiement total du prix de vente.
        • Cette assimilation de la vente à tempérament au prêt conventionnel procède d’une volonté du législateur de protéger le consommateur contre les pratiques abusives de certains vendeurs.
        • Exclusions
          • Deux sortes d’opérations sont, en raison de leur nature, exclues du domaine de l’usure :
            • Le prêt dont le remboursement est subordonné à un aléa
            • Les opérations de crédit-bail ou de location avec option d’achat
  • La finalité de l’opération
    • Principe
      • L’avènement du droit de la consommation n’a pas épargné le domaine de l’usure.
      • Lors de l’adoption de la loi n° 93-949 du 26 juillet 1993 relative au code de la consommation, la question s’est posée de savoir s’il n’était pas opportun de limiter la prohibition de l’usure aux seules relations entre professionnelles et consommateurs
      • Les arguments avancés à l’appui de cette limitation reposaient sur l’idée que le taux de l’usure excluait l’accès au crédit des entreprises présentant les niveaux de risque les plus élevés.
      • Aussi, en excluant les crédits consentis aux professionnels du domaine de l’usure, cela permettrait aux banques d’accepter de financer des projets plus risqués.
      • Cet argument a convaincu le législateur qui, lors de l’adoption de la loi n° 2003-721 du 1er août 2003 pour l’initiative économique a cantonné le domaine de l’usure aux seules opérations conclues avec un consommateur.
      • L’article L. 314-9 du Code de la consommation dispose en ce sens que le dispositif de prohibition de l’usure n’est pas applicable aux prêts accordés
        • Soit à une personne physique agissant pour ses besoins professionnels
        • Soit à une personne morale se livrant à une activité industrielle, commerciale, artisanale, agricole ou professionnelle non commerciale.
    • Exception
      • L’article L. 313-5-1 du Code monétaire et financier prévoit que la prohibition de l’usure s’applique aux découverts en compte consentis :
        • Soit à une personne physique agissant pour ses besoins professionnels
        • Soit à une personne morale se livrant à une activité industrielle, commerciale, artisanale, agricole ou professionnelle non commerciale

==> Le seuil de l’usure

Pour déterminer si l’on est en présence d’un taux usuraire, schématiquement il suffit de comparer le taux conventionnel prévu dans le contrat de prêt au taux fixé par voie réglementaire.

Le prêt est qualifié de usuraire dès lors que le premier taux dépasse de plus d’un tiers le seuil admis. La question alors de pose de la détermination de ce seuil.

C’est là que survient la difficulté : parce que la détermination d’un taux d’intérêt dépend, notamment, des phénomènes d’inflation et de déflation le taux d’usure ne saurait être fixe.

Aussi, afin de fixer un taux qui soit en adéquation avec la fluctuation monétaire, le législateur n’a eu d’autre choix que d’élaborer une formule qui tienne compte de ce phénomène.

Toute la question est alors de savoir comment calculer le taux d’usure :

L’article L. 314-6 du Code de la consommation dispose que le prêt usuraire est celui qui est « consenti à un taux effectif global qui excède, au moment où il est consenti, de plus du tiers, le taux effectif moyen pratiqué au cours du trimestre précédent par les établissements de crédit et les sociétés de financement pour des opérations de même nature comportant des risques analogues, telles que définies par l’autorité administrative après avis du Comité consultatif du secteur financier. »

La fixation du taux d’usure comporte plusieurs étapes :

  • Le calcul du taux d’usure
    • Concrètement, chaque trimestre, la Banque de France mène une enquête sur la distribution du crédit auprès des responsables des engagements pris par un échantillon représentatif de banques.
    • Elle calcule ensuite la moyenne arithmétique des taux effectifs globaux observés pour les différentes catégories de crédits définies par arrêté.
    • Cette moyenne est ensuite pondérée en fonction de l’encours de crédit propre à chaque banque figurant dans l’échantillon.
    • La Banque de France en extrait un taux effectif moyen qui, augmenté d’un tiers, fournit automatiquement le seuil de l’usure.
  • La publication du taux d’usure
    • Le ministre chargé de l’économie fait procéder à la publication au Journal officiel de la République française de ces taux ainsi que des seuils de l’usure correspondant qui serviront de référence pour le trimestre suivant
    • Il procède, le cas échéant, aux corrections des taux observés, conformément à la règle posée au deuxième alinéa de l’article D. 314-16 du Code monétaire et financier
    • Cette disposition prévoit que
      • D’une part, en cas de variation d’une ampleur exceptionnelle du coût des ressources des établissements de crédit, les taux effectifs moyens observés par la Banque de France peuvent être corrigés pour tenir compte de cette variation.
      • D’autre part, ces taux sont publiés au plus tard dans les quarante-cinq jours suivant la constatation de cette variation.
  • L’information du consommateur
    • L’article D. 314-17 du Code monétaire pose l’obligation pour les établissements de crédit d’informer les emprunteurs sur le taux d’usure.
    • Cette disposition prévoit en ce sens que
      • En premier lieu, les prêteurs doivent porter à la connaissance des emprunteurs les seuils de l’usure correspondant aux prêts qu’ils leur proposent.
      • En second lieu, ils doivent tenir cette information à la disposition de leur clientèle comme pour les conditions générales de banque

==> Les sanctions de l’usure

L’établissement de crédit qui fournit à un emprunteur un crédit à un taux usuraire encourt deux sortes de sanction :

  • La sanction civile
    • L’article L. 341-48 du Code de la consommation prévoit que lorsqu’un prêt conventionnel est usuraire, les perceptions excessives sont imputées de plein droit sur les intérêts normaux alors échus et subsidiairement sur le capital de la créance.
    • Si la créance est éteinte en capital et intérêts, les sommes indûment perçues sont restituées avec intérêts légaux à compter du jour où elles ont été payées.
    • L’usure n’est ainsi sanctionnée, ni par la nullité du contrat de prêt, ni par la déchéance du droit aux intérêts, à l’instar de l’absence de stipulation d’intérêts.
  • La sanction pénale
    • Incrimination
      • L’article L. 341-50 du Code de la consommation institue un délit d’usure qui consiste en « le fait de consentir à autrui un prêt usuraire ou d’apporter à quelque titre et de quelque manière que ce soit, directement ou indirectement, son concours à l’obtention ou à l’octroi d’un prêt usuraire ou d’un prêt qui deviendrait usuraire au sens de l’article L. 314-6 du fait de son concours»
    • Peines
      • Le délit d’usure est sanctionné par une peine principale et des peines complémentaires :
        • La peine principale
          • Le délit d’usure est puni
            • d’un emprisonnement de deux ans
            • d’une amende de 300 000 euros
        • Les peines complémentaires
          • En cas de condamnation, le tribunal peut en outre ordonner :
            • La publication intégrale, ou par extraits, de sa décision, aux frais du condamné, dans les journaux qu’il désigne, ainsi que l’affichage de cette décision dans les conditions prévues à l’article 131-35 du code pénal
            • La fermeture, pour une durée de cinq ans au plus ou définitive, de l’entreprise dont l’une des personnes chargées de l’administration ou de la direction est condamnée en application de l’alinéa premier du présent article, assortie éventuellement de la nomination d’un administrateur ou d’un liquidateur ;
            • L’interdiction, suivant les modalités prévues par l’article 131-27 du code pénal, soit d’exercer une fonction publique ou d’exercer l’activité professionnelle ou sociale dans l’exercice ou à l’occasion de l’exercice de laquelle l’infraction a été commise, soit d’exercer une profession commerciale ou industrielle, de diriger, d’administrer, de gérer ou de contrôler à un titre quelconque, directement ou indirectement, pour son propre compte ou pour le compte d’autrui, une entreprise commerciale ou industrielle ou une société commerciale. Ces interdictions d’exercice ne peuvent excéder une durée de cinq ans. Elles peuvent être prononcées cumulativement.
    • Prescription
      • L’article L. 351-51 du Code de la consommation dispose que, en matière d’usure, la prescription de l’action publique court à compter du jour de la dernière perception, soit d’intérêt, soit de capital.

B) L’encadrement du taux d’intérêt

Si, conformément à l’article 1905 du Code civil, la stipulation d’intérêts est libre, l’exercice de cette liberté est subordonné au respect de deux exigences.

La première commande aux parties d’établir un écrit pour stipuler un taux conventionnel (a). Quant à la seconde, édictée à l’article L. 314-5 du Code de la consommation, elle impose au prêteur de mentionner dans tout écrit constatant un contrat de prêt le taux effectif global (b).

  1. L’exigence d’un écrit

L’article 1907 du Code civil dispose que « le taux de l’intérêt conventionnel doit être fixé par écrit ». Il s’agit là, manifestement, d’une disposition extrêmement protectrice des intérêts de l’emprunteur. Contrairement à l’article 1905, qui est silencieux sur l’établissement d’un écrit, l’article 1907 le prévoit formellement. Est-ce à dire que, en cas d’inobservation de cette exigence le prêteur est totalement déchu de son droit aux intérêts ? Deux règles doivent être distinguées.

La première se déduit de la lettre de l’article 1905 du Code civil d’où il s’infère que pour être dû au prêteur l’intérêt doit être expressément prévu par le contrat de prêt. Cette exigence résulte de la nature du prêt qui est toujours présumé conclu à titre gratuit. Aussi, dans le silence la convention, aucun intérêt n’est réputé avoir été stipulé. Comme observé par Jérôme Huet, le défaut de stipulation d’intérêts n’est toutefois qu’une présomption simple[3]. Il appartient, en conséquence, au prêteur de prouver que le prêt a été conclu à titre onéreux s’il souhaite obtenir le paiement de sa rémunération initialement convenue avec l’emprunteur[4].

La seconde règle à laquelle il convient de se référer en matière de stipulation d’intérêts est celle édictée à l’article 1907 du Code civil. Cette disposition exige l’établissement d’un écrit s’agissant de la mention, non pas de l’intérêt, mais du taux de l’intérêt, soit sa mesure. Rapidement, la question s’est alors posée de savoir s’il s’agissait d’une règle de preuve ou d’une règle de fond. Par un arrêt du 24 juin 1981, la Cour de cassation a opté pour la seconde solution. La première chambre civile a estimé que « l’exigence d’un écrit mentionnant le taux de l’intérêt conventionnel est une condition de validité de la stipulation d’intérêt »[5]. En cas d’absence d’écrit, la sanction est donc la nullité de la prévision des parties, ce qui revient, en pratique, à priver de son intérêt la présomption simple posée à l’article 1905 du Code civil.

En effet, tandis que cette disposition autorise le prêteur à rétablir son droit aux intérêts conventionnels s’il rapporte la preuve de la stipulation, l’article 1907 écarte, dans le même temps, cette possibilité en prévoyant que la mention du taux est exigée ad validitatem. La stipulation d’intérêts ne se concevant pas en dehors de l’établissement d’un taux, la règle de fond posée à l’article 1907 prime nécessairement sur la règle de preuve édictée à l’article 1905. La primauté de l’exigence d’un écrit à peine de nullité est d’autant plus forte que depuis la loi n°66-1010 du 28 décembre 1966 relative à l’usure, aux prêts d’argent et à certaines opérations de démarchage et de publicité, il est une règle d’ordre public édictée désormais à l’article L. 314-5 du Code de la consommation aux termes de laquelle le taux effectif global doit être « mentionné dans tout écrit constatant un contrat de prêt ».

2. L’exigence de mention du taux effectif global

Lorsque le prêteur consent à un emprunteur un crédit à titre onéreux, il se rémunère par la perception d’intérêts.

==> Notion d’intérêt

Pris dans son acception générale, l’intérêt se définit comme la rémunération perçue par la personne qui met à la disposition d’autrui une somme d’argent pour une durée qui peut être déterminée ou indéterminée.

Parce que le créancier a été privé de la jouissance d’un capital durant une certaine période, il est légitimement en droit d’attendre, en contrepartie, une rémunération qui représente un pourcentage des fonds mis à disposition en sus de leur remboursement.

Au fond, l’intérêt correspond à ce que l’on désigne plus couramment sous la formule de « loyer de l’argent » ou encore de « prix du temps ». De façon plus imagée, Jean Carbonnier disait de l’intérêt qu’il est « l’enfant naturel de la monnaie »[6]. On pourrait alors filer la métaphore en précisant que la monnaie donne en réalité naissance à des jumeaux ; car l’intérêt est tantôt créditeur, tantôt débiteur.

Tandis que dans le premier cas l’intérêt correspond à la rémunération du dépôt d’une somme d’argent, dans le second cas il s’apparente au prix de la mise à disposition de fonds par un établissement bancaire à son client. L’opération de crédit ne donne lieu qu’à la production d’intérêts débiteurs.

Durant toute la durée du prêt, l’emprunteur doit verser au prêteur une somme d’argent fixée en pourcentage du capital mis à sa disposition : c’est le taux d’intérêt. Il ressort de l’article 1907 du Code civil que le taux d’intérêt peut être légal ou conventionnel.

==> Le taux d’intérêt légal

Lorsqu’il est légal, il a vocation à s’appliquer dans un certain nombre de situations prévues par la loi ou la jurisprudence. Ce taux de référence est principalement utilisé dans les procédures civiles ou commerciales. L’article 1231 du Code civil énonce en ce sens que « les dommages et intérêts dus à raison du retard dans le paiement d’une obligation de somme d’argent consistent dans l’intérêt au taux légal, à compter de la mise en demeure ». L’article 1231-7 dispose encore que « en toute matière, la condamnation à une indemnité emporte intérêts au taux légal même en l’absence de demande ou de disposition spéciale du jugement. ».

Initialement, le taux d’intérêt légal était établi par le législateur lui-même. Par une loi du 3 septembre 1807 il avait, par exemple, été porté à 5%. Afin d’apporter un peu plus de souplesse à ce système qui, en période de forte inflation monétaire, ne permettait pas de rémunérer suffisamment les créanciers, la loi n° 89-421 du 23 juin 1989 relative à l’information et à la protection des consommateurs a prévu que le taux d’intérêt légal serait dorénavant fixé par décret « en fonction de la moyenne arithmétique des douze dernières moyennes mensuelles des taux de rendement actuariel des adjudications de bons du Trésor à taux fixe à treize semaines ». Le calcul, fondé sur le taux de financement de l’Etat à treize semaines conduisit toutefois à une baisse très forte de son niveau dans un contexte où les taux sans risque de court terme étaient pratiquement nuls. Parce qu’il était particulièrement bas, le taux légal n’était nullement dissuasif pour les débiteurs contre lesquels courraient des intérêts moratoires. Aussi, Le législateur est-il intervenu une nouvelle fois dans le dessein de rendre à la fois plus représentatif du coût de refinancement de celui à qui l’argent est dû et de l’évolution de la situation économique.

L’ordonnance n° 2014-947 du 20 août 2014 relative au taux de l’intérêt légal a institué, dans cette perspective, une distinction entre deux taux légaux fondée sur le coût de refinancement de deux catégories. L’article 313-2 du Code monétaire et financier prévoit désormais que le taux légal « comprend un taux applicable lorsque le créancier est une personne physique n’agissant pas pour des besoins professionnels et un taux applicable dans tous les autres cas. ». Dans les deux cas, il est calculé semestriellement, en fonction du taux directeur de la Banque centrale européenne sur les opérations principales de refinancement et des taux pratiqués par les établissements de crédit et les sociétés de financement. Toutefois, pour les particuliers, les taux pratiqués par les établissements de crédit et les sociétés de financement pris en compte pour le calcul du taux applicable sont les taux effectifs moyens de crédits consentis aux particuliers.

==> Le taux d’intérêt conventionnel

Le taux d’intérêt conventionnel est celui qui est prévu par les parties dans la convention de crédit. Ces dernières sont certes libres de convenir le taux qui leur sied. Toutefois leur liberté demeure enfermée dans une double limite.

D’une part, conformément à l’article 1907 du Code civil, la rémunération du prêteur ne peut pas excéder le taux d’usure, lequel ne saurait céder sous l’effet du principe d’autonomie de la volonté. Dès lors que des intérêts sont stipulés en violation de la règle de prohibition de l’usure, le prêteur s’expose notamment à une réduction de son droit aux intérêts au taux maximal[7].

D’autre part, il ressort des articles L. 314-5 du Code de la consommation et L. 313-4 du Code monétaire et financier que toutes les fois qu’un crédit est consenti par un professionnel la convention qui constate l’opération doit mentionner ce que l’on appelle le taux effectif global.

==> Le taux effectif global

Introduite par la loi n°66-1010 du 28 décembre 1966 relative à l’usure, aux prêts d’argent et à certaines opérations de démarchage et de publicité, la notion de taux effectif global est au cœur du dispositif de protection de l’emprunteur en matière de crédit.

Le législateur est parti du constat que le seul taux débiteur pratiqué par le prêteur ne permettait pas de rendre compte du coût exact du crédit, ne serait-ce que parce que d’autres frais se greffent à l’opération tels que l’assurance emprunteur, la rémunération des intermédiaires ou encore les frais de dossier.

L’appréciation du caractère usuraire de la rémunération du prêteur s’en trouve alors faussée. D’où la nécessité de mettre en place un outil qui permette de mesurer avec exactitude le coût réel de l’opération supporté par l’emprunteur. Parce qu’il intègre dans son calcul tous les frais payés par l’emprunteur, le taux effectif global répond à ce besoin.

Dans un premier temps, l’utilisation de cet outil a été circonscrite au domaine de la répression de l’usure. L’article 1er de la loi 28 décembre 1966 prévoit que l’usure doit être appréciée au regard du taux effectif global dont mention doit obligatoirement être faite dans tout acte constatant une opération de crédit. L’objectif poursuivi par ce texte était ainsi la protection du consommateur, lequel doit pouvoir déterminer la licéité du taux qui lui est appliqué.

Dans un second temps, il a été recouru à la notion de taux effectif global, sous l’impulsion du législateur européen, afin de stimuler la concurrence entre les établissements bancaires. Constatant qu’il existait des grandes disparités entre les législations des différents États membres dans le domaine du crédit à la consommation et que ces disparités étaient susceptibles de créer des distorsions de concurrence entre les prêteurs dans le marché commun, les instances communautaires ont en tiré la conclusion qu’il était nécessaire de facilité la comparaison des offres de crédits.

Pour ce faire, cela suppose notamment que les emprunteurs reçoivent des informations adéquates sur les conditions et le coût du crédit. Parmi ces informations, le taux effectif global occupe une place centrale dans le dispositif mis en place par le législateur européen. La directive 87/102/CEE du Conseil du 22 décembre 1986 relative au rapprochement des dispositions législatives, réglementaires et administratives des États membres en matière de crédit à la consommation a ainsi créé l’obligation pour les établissements bancaires de mentionner, et dans leurs publicités, et dans les contrats de crédits proposés aux consommateurs le taux effectif global.

L’article L. 314-1 du Code de la consommation prévoit en ce sens que “dans tous les cas, pour la détermination du taux effectif global du prêt, comme pour celle du taux effectif pris comme référence, sont ajoutés aux intérêts les frais, les taxes, les commissions ou rémunérations de toute nature, directs ou indirects, supportés par l’emprunteur et connus du prêteur à la date d’émission de l’offre de crédit ou de l’avenant au contrat de crédit, ou dont le montant peut être déterminé à ces mêmes dates, et qui constituent une condition pour obtenir le crédit ou pour l’obtenir aux conditions annoncées.”

L’article R. 314-4 précise que “Sont compris dans le taux annuel effectif global du prêt, lorsqu’ils sont nécessaires pour obtenir le crédit ou pour l’obtenir aux conditions annoncées, notamment :
1° Les frais de dossier ;
2° Les frais payés ou dus à des intermédiaires intervenus de quelque manière que ce soit dans l’octroi du prêt, même si ces frais, commissions ou rémunérations correspondent à des débours réels ;
3° Les coûts d’assurance et de garanties obligatoires ;
4° Les frais d’ouverture et de tenue d’un compte donné, d’utilisation d’un moyen de paiement permettant d’effectuer à la fois des opérations et des prélèvements à partir de ce compte ainsi que les autres frais liés aux opérations de paiement ;
5° Le coût de l’évaluation du bien immobilier, hors frais d’enregistrement liés au transfert de propriété du bien immobilier.”

L’article R. 314-6 exclut, quant à lui de l’assiette de calcul du taux effectif global:

“1° Les frais liés à l’acquisition des immeubles mentionnés au a du 1° de l’article L. 313-1 tels que les taxes y afférentes, les frais d’acte notarié établis en application de la section 3 du chapitre Ier du titre IV bis du livre IV de la partie Arrêtés du code de commerce ;
2° Les frais à la charge de l’emprunteur en cas de non-respect de l’une de ses obligations prévues dans le contrat de crédit.”

[1] G. Cattalano-Cloarec, Le contrat de prêt, éd. LGDJ, 2015, coll. « Bibliothèque de droit privé », T. 564, n°544, p.350 ;

[2] Loi des 3 et 12 octobre 1789.

[3] J. HUET, Traité de droit civil – Les principaux contrats spéciaux, n°22530, p. 1001

[4] V. en ce sens Cass. 1ère civ. 23 juill. 1974, D. 1975, 586, note J. Stoufflet

[5] Cass. 1ère civ. 24 juin 1981

[6] J. Carbonnier, Les biens, 19e éd., 2000, PUF, n°22.

[7] Article L. 341-48 C. conso

Les intermédiaires en opérations de banque et en services de paiement (IOBSP): régime juridique

I) Définition

A) L’intermédiation en opérations de banque et en services de paiement

==> Notion

Elle est définie à l’article L. 519-1 du Code monétaire et financier comme « l’activité qui consiste à présenter, proposer ou aider à la conclusion des opérations de banque ou des services de paiement ou à effectuer tous travaux et conseils préparatoires à leur réalisation. »

Aussi, cette activité ne consiste pas en l’accomplissement d’opérations de banque ou en la fourniture de services de paiement, elle vise seulement à mettre en relation des clients avec un établissement agréé pour fournir ce type de prestation, le plus souvent en établissement de crédit.

L’article R. 519-1 du Code monétaire et financier précise que « est considéré comme présentation, proposition ou aide à la conclusion d’une opération de banque ou à la fourniture d’un service de paiement le fait pour toute personne de solliciter ou de recueillir l’accord du client sur l’opération de banque ou le service de paiement ou d’exposer oralement ou par écrit à un client potentiel les modalités d’une opération de banque ou d’un service de paiement, en vue de sa réalisation ou de sa fourniture. »

L’intermédiation en opérations de banque et en services de paiement fait ainsi l’objet d’une définition extrêmement large.

==> Les opérations visées

Elle peut porter sur toute opération de banque au sens de l’article L. 311-1 du Code de monétaire et financier.

Selon cette disposition « les opérations de banque comprennent la réception de fonds du public, les opérations de crédit, ainsi que les services bancaires de paiement. »

Trois sortes d’opérations peuvent donc faire l’objet d’une intermédiation :

  • La réception de fonds du public
    • L’article L. 312-2 dispose que sont considérés comme fonds reçus du public les fonds qu’une personne recueille d’un tiers, notamment sous forme de dépôts, avec le droit d’en disposer pour son propre compte, mais à charge pour elle de les restituer.
    • Toutefois, ne sont pas considérés comme fonds reçus du public :
      • Les fonds reçus ou laissés en compte par les associés en nom ou les commanditaires d’une société de personnes, les associés ou actionnaires détenant au moins 5 % du capital social, les administrateurs, les membres du directoire et du conseil de surveillance ou les gérants ainsi que les fonds provenant de prêts participatifs ;
      • Les fonds qu’une entreprise reçoit de ses salariés sous réserve que leur montant n’excède pas 10 % de ses capitaux propres. Pour l’appréciation de ce seuil, il n’est pas tenu compte des fonds reçus des salariés en vertu de dispositions législatives particulières.
  • La fourniture de crédit
    • L’article L. 313-1 du Code monétaire et financier prévoit que :
      • D’une part, constitue une opération de crédit tout acte par lequel une personne agissant à titre onéreux met ou promet de mettre des fonds à la disposition d’une autre personne ou prend, dans l’intérêt de celle-ci, un engagement par signature tel qu’un aval, un cautionnement, ou une garantie
      • D’autre part, sont assimilés à des opérations de crédit le crédit-bail, et, de manière générale, toute opération de location assortie d’une option d’achat.
  • La fourniture de services de paiement
    • L’article L. 314-1 du Code monétaire et financier prévoit que
      • Sont des services de paiement :
        • Les services permettant le versement d’espèces sur un compte de paiement et les opérations de gestion d’un compte de paiement
        • Les services permettant le retrait d’espèces sur un compte de paiement et les opérations de gestion d’un compte de paiement ;
        • L’exécution des opérations de paiement suivantes associées à un compte de paiement :
          • Les prélèvements, y compris les prélèvements autorisés unitairement ;
          • Les opérations de paiement effectuées avec une carte de paiement ou un dispositif similaire ;
          • Les virements, y compris les ordres permanents ;
        • L’exécution des opérations de paiement suivantes associées à une ouverture de crédit :
          • Les prélèvements, y compris les prélèvements autorisés unitairement ;
          • Les opérations de paiement effectuées avec une carte de paiement ou un dispositif similaire ;
          • Les virements, y compris les ordres permanents ;
        • L’émission d’instruments de paiement et / ou l’acquisition d’ordres de paiement ;
        • Les services de transmission de fonds ;
        • L’exécution d’opérations de paiement, lorsque le consentement du payeur est donné au moyen de tout dispositif de télécommunication, numérique ou informatique et que le paiement est adressé à l’opérateur du système ou du réseau de télécommunication ou informatique, agissant uniquement en qualité d’intermédiaire entre l’utilisateur de services de paiement et le fournisseur de biens ou services.
      • N’est pas considérée comme un service de paiement :
        • La réalisation d’opérations fondées sur l’un des documents suivants, tiré sur le prestataire de services de paiement en vue de mettre des fonds à la disposition du bénéficiaire :
          • Un titre de service sur support papier ;
          • Un chèque de voyage sur support papier ;
          • Un mandat postal sur support papier tel que défini par l’Union postale universelle ;
        • La réalisation des opérations de paiement liées au service d’actifs et de titres, notamment celles réalisées sur un compte sur livret, sur un compte mentionné au titre II du livre II, sur un compte à terme ou sur un compte-titre mentionné au chapitre Ier du titre 1er du livre II ainsi que sur un compte espèces qui lui est spécifiquement associé.

==> Fourniture additionnelle de conseil en matière de crédit

 Le rôle des IOBSP ne se cantonne pas à la facilitation de la réalisation d’opérations de banque et de services de paiements, ils sont également autorisés à dispenser des conseils à leurs clients en matière de crédit.

  • Objet de la fourniture de conseil
    • L’article L. 519-1-1 du Code de la consommation prévoit que « les intermédiaires en opérations de banque et en services de paiement peuvent fournir à leurs clients un service de conseil en matière d’opérations relatives à des contrats de crédit mentionnés à l’article L. 313-1 du code de la consommation, à l’exclusion des opérations de regroupement de crédits définies aux articles L. 314-10 à L. 314-14 du même code.»
    • Le service de conseil consiste, selon cette disposition, en la fourniture au client, y compris au client potentiel, de recommandations personnalisées en ce qui concerne une ou plusieurs opérations relatives à des contrats de crédit.
  • Conditions de la fourniture de conseil
    • Le conseil personnalisé peut porter sur un ou plusieurs contrats de crédits à la condition que lesdits contrats soient adaptés aux besoins et à la situation financière du client sur le fondement de la prise en considération :
      • d’un nombre suffisamment important de contrats de crédit de leur gamme de produits pour les intermédiaires agissant en vertu d’un mandat délivré par un établissement de crédit ou une société de financement ; ou
      • d’un nombre suffisamment important de contrats de crédit disponibles sur le marché pour les intermédiaires agissant en vertu d’un mandat délivré par un client.
    • L’article R. 519-22-1 du Code monétaire et financier précise que lorsque l’intermédiaire intervient dans le cadre d’un service de conseil, il recueille, sur la situation personnelle et financière de son client et sur ses préférences et ses objectifs, les informations nécessaires pour pouvoir lui recommander des contrats appropriés.
    • En outre, la recommandation doit être fondée sur des informations actualisées et sur des hypothèses raisonnables quant aux risques encourus par le client pendant la durée du contrat proposé.
    • Enfin, l’intermédiaire doit communiquer au client le nombre de contrats de crédits examinés et la dénomination des établissements de crédit ou des sociétés de financement dont les contrats ont été examinés, sa recommandation et la motivation de celle-ci au regard des informations recueillies, sur papier ou tout autre support durable.
  • Caractères de la fourniture de conseil
    • La fourniture de conseil constitue une activité distincte de l’octroi de crédit et de l’intermédiation en opérations de banque et en services de paiement.
    • Le conseil est qualifié d’indépendant dès lors qu’il est rendu en considération d’un nombre suffisamment important de contrats de crédit disponibles sur le marché et que sa fourniture ne donne lieu à aucune autre rémunération que celle versée, le cas échéant, par le client, ni à aucune forme d’avantage économique.
    • L’intermédiaire de crédit qui fournit une prestation de service de conseil indépendant peut se prévaloir de l’appellation de conseiller indépendant.

B) Les intermédiaires en opérations de banque et en services de paiement

==> Notion

L’article L. 519-1 du Code monétaire et financier prévoit que « est intermédiaire en opérations de banque et en services de paiement toute personne qui exerce, à titre habituel, contre une rémunération ou toute autre forme d’avantage économique, l’intermédiation en opérations de banque et en services de paiement, sans se porter ducroire ou qui fournit un service de conseil au sens de l’article L. 519-1-1. »

Il ressort de cette définition que l’intermédiaire en opérations de banque et en services de paiement (IOBSP) peut être, tant une personne physique qu’une personne morale.

Toutefois, l’article L. 519-2 du Code monétaire et financier précise que :

  • D’une part, l’activité d’intermédiaire en opérations de banque et en services de paiement ne peut s’exercer qu’entre deux personnes dont l’une au moins est un établissement de crédit, une société de financement, un établissement de monnaie électronique qui fournit des services de paiement, ou un établissement de paiement.
  • D’autre part, l’intermédiaire en opérations de banque et en services de paiement ne peut agir qu’en vertu d’un mandat délivré par l’établissement dont il distribue les produits.

==> Conditions

Pour être intermédiaire en opérations de banque et en services de paiement trois conditions cumulatives doivent être remplies :

  • Objet de l’intermédiation
    • L’intermédiation ne peut avoir pour objet qu’une opération de banque ce qui comprend
      • La réception de fonds du public
      • La fourniture de services de paiement
      • La fourniture de crédits
  • Exercice à titre habituel
    • Pour être soumis au régime juridique de l’intermédiation en opération de banque et en services de paiement, l’intermédiaire doit exercer cette activité à titre habituel
    • On peut en déduire que lorsque l’opération d’intermédiation est ponctuelle, elle ne tombe pas sous le coup des dispositions du Code monétaire et financier.
  • Existence d’une contrepartie
    • Il ressort de l’article L. 519-1 du code monétaire et financier que le statut d’IOBSP est subordonné à l’octroi d’une rémunération.
    • L’article R. 519-5 du Code monétaire et financier précise que la rémunération doit s’entendre comme tout versement pécuniaire ou toute autre forme d’avantage économique convenu et lié à la prestation d’intermédiation.
    • Aussi, lorsque l’intermédiation est assurée par un opérateur à titre gratuit, il est insusceptible d’endosser le statut d’IOBSP et n’est donc pas soumis aux obligations y afférent.

II) Classification

Tandis que le Code monétaire et financier a réparti en plusieurs catégories les intermédiaires en opérations de banque et en services de paiement, en parallèle certaines personnes sont exclues du champ d’application du dispositif.

A) Catégories

  1.  Exposé des catégories

L’article R. 519-4, I du Code monétaire et financier répartit les IOBSP en quatre catégories :

==> Les courtiers

  • Conditions
    • Immatriculation au registre du commerce et des sociétés pour l’activité de courtage en opérations de banque et en services de paiement
    • Conclusion d’un mandat d’intermédiation en opérations de banque et en services de paiement
  • Exclusions
    • Le courtier doit agir en qualité de mandataire du client
    • Le mandant ne peut pas être
      • Soit un établissement de crédit
      • Soit une société de financement
      • Soit un établissement de paiement
      • Soit un établissement de monnaie électronique qui fournit des services de paiement, et qui ne sont pas soumis à une obligation contractuelle de travailler exclusivement avec un établissement de crédit, une société de financement, un établissement de paiement ou un établissement de monnaie électronique qui fournit des services de paiement.

==> Les mandataires exclusifs

Plusieurs conditions doivent être remplies pour endosser cette qualité:

  • Conclusion d’un mandat d’intermédiation en opérations de banque et en services de paiement, à la faveur
    • Soit d’un établissement de crédit
    • Soit d’une société de financement
    • Soit d’un établissement de paiement
    • Soit d’un établissement de monnaie électronique qui fournit des services de paiement
  • Exclusivité de la relation contractuelle pour une catégorie déterminée d’opérations de banque ou de services de paiement

==> Les mandataires non exclusifs

Pour endosser cette qualité il suffit de conclure un mandat d’intermédiation en opérations de banque et en services de paiement, à la faveur

  • Soit d’un établissement de crédit
  • Soit d’une société de financement
  • Soit d’un établissement de paiement
  • Soit d’un établissement de monnaie électronique qui fournit des services de paiement

==> Les mandataires d’intermédiaires

  • Pour endosser cette qualité il suffit de conclure un mandat d’intermédiation en opérations de banque et en services de paiement, à la faveur
    • Soit d’un courtier
    • Soit d’un mandataire exclusif
    • Soit d’un mandataire non-exclusif

2. Règles propres aux catégories

==> Règle de non-cumul

L’article R. 519-4, II du Code monétaire et financier dispose que « une même personne ne peut cumuler l’exercice de l’activité d’intermédiaire en opérations de banque et en services de paiement au titre de plusieurs catégories que pour:

  • Soit la fourniture d’opérations de banque de nature différente
    • Sont ici spécifiquement visés
      • le crédit à la consommation,
      • le regroupement de crédits
      • le crédit immobilier
      • le prêt viager hypothécaire.
    • Soit la fourniture de services de paiement

==> Règle propre aux mandataires d’intermédiaires

Les mandataires d’intermédiaires ne peuvent pas bénéficier de certaines dispositions relatives à la liberté d’établissement (règles édictées à l’article L. 519-8 du CMF) pour l’exercice de l’activité d’intermédiation en matière de contrat de crédit immobilier

B) Exclusions

Un certain nombre d’opérateurs sont exclus du champ d’application du régime juridique de l’intermédiation en opérations de banque et en services de paiements.

Les exclusions sont d’ordre légal et réglementaire.

  1. Les exclusions légales

L’article 519-1, II du Code monétaire et financier prévoit que le statut d’IOBSP ne s’applique pas :

  • aux établissements de crédit
  • aux sociétés de financement
  • aux sociétés de gestion de portefeuille lorsqu’elles agissent pour un placement collectif qu’elles gèrent
  • aux établissements de monnaie électronique qui fournissent des services de paiement,
  • aux établissements de paiement
  • aux personnes physiques salariées d’un établissement de crédit, d’une société de financement, d’un établissement de monnaie électronique qui fournit des services de paiement ou d’un établissement de paiement
  • aux établissements de crédit, aux établissements de monnaie électronique qui fournissent des services de paiement, aux établissements de paiement et aux personnes physiques salariées d’un établissement de crédit, d’un établissement de monnaie électronique qui fournit des services de paiement ou d’un établissement de paiement, intervenant en libre prestation de services
  • aux personnes physiques salariées des personnes pratiquant une activité d’intermédiation en opérations de banque et en services de paiement.
  • aux notaires ( L. 519-3 CMF)

2. Les exclusions réglementaires

L’article R. 519-2 introduit par le décret n°2014-1315 du 3 novembre 2014 dans le Code monétaire et financier prévoit que ne sont pas intermédiaires en opérations de banque et en services de paiement au sens de l’article L. 519-1 et ne sont pas soumis aux obligations y afférent :

==> Les « petits » intermédiaires

Les personnes offrant des services d’intermédiation en opérations de banque et en services de paiement qui constituent un complément aux produits ou services fournis dans le cadre de leur activité professionnelle mais qui ne remplissent pas les exigences de seuil n’endossent pas le statut d’IOPSB

  • Conditions
    • Il faut que le nombre total des opérations de banque ou de services de paiement ou le montant total des crédits octroyés ou des services de paiement fournis ou réalisés par leur intermédiaire chaque année civile
      • d’une part n’excèdent pas
        • pour les opérations de banque : soit vingt opérations par an, soit un montant annuel de deux cent mille euros (200 000 €)
        • pour les services de paiement mentionnés au II de l’article L. 314-1 : vingt opérations par an.
      • d’autre part, soit compris dans la limite de trente opérations ou de 300 000 euros.
  • Exception
    • Cette exclusion ne s’applique pas
      • aux personnes qui agissent dans le cadre d’une opération de démarchage
      • aux personnes dont l’activité d’intermédiation porte en partie ou en totalité sur les opérations:
        • de crédit immobilier
        • de regroupement de crédits
        • de prêt viager hypothécaire
    • Au bilan, l’exclusion ne s’applique que pour l’intermédiation portant sur des crédits à la consommation ou des crédits consentis à des professionnels hors situation de démarchage.

==> Les indicateurs

  • Notion
    • L’indicateur est celui dont la fonction se limite à la seule mise en relation entre un établissement bancaire et un client.
    • L’article R. 519-2 du Code monétaire et financier définit l’indicateur au moyen d’un critère fonctionnel.
    • L’indicateur est :
      • Soit la personne dont le rôle se limite à indiquer un établissement bancaire à une personne intéressée à la conclusion d’une opération de banque ou d’un service de paiement en lui remettant des documents à caractère publicitaire
      • Soit la personne dont le rôle se limite à transmettre à un établissement bancaire les coordonnées d’une personne intéressée à la conclusion d’une opération de banque ou de services de paiement
  • Régime
    • Rôle
      • Le rôle de l’indicateur se limite à la seule mise en relation.
      • Aussi, ne saurait-il, en aucune manière, apporter son concours dans le processus de conclusion du contrat.
      • Tout au plus, il peut diffuser auprès de sa clientèle les brochures publicitaires de l’établissement bancaire, voire transmettre à celui-ci des coordonnées.
      • S’il sort de ce rôle – par exemple en réceptionnant des documents contractuels ou supervisant l’échange des signatures – il s’expose à une condamnation pour exercice illégal de la profession d’IOBSP
    • Rémunération
      • L’article R. 519-2 du Code monétaire et financier n’exclut pas la faculté pour l’indicateur de percevoir une rémunération en contrepartie du service d’intermédiation qu’il fournit à l’établissement bancaire.
      • Pourtant, l’article R. 519-5, II du Code monétaire et financier pose l’interdiction pour toute personne qui n’endosserait pas la qualité d’IOBSP de se voir allouer une rémunération au titre de l’activité d’intermédiation.
      • Cette disposition précise néanmoins en son III que cette interdiction « ne fait pas obstacle au versement d’une commission d’apport aux indicateurs».
      • Aussi, peut-on en déduire que les indicateurs sont autorisés à percevoir une commission, à la condition exclusive de conclure avec l’établissement bancaire une convention d’indication ou d’apport d’affaires.
    • Publicité
      • Contrairement aux IOBSP, les indicateurs ne peuvent pas communiquer, en leur qualité d’intermédiaire, sur les produits bancaires vers lesquels ils orientent leurs clients en vertu d’une convention d’indication.
      • Cette interdiction se déduit de l’article L. 546-3, al. 1er du Code monétaire et financier qui prévoit que « il est interdit à toute personne autre que l’une des personnes mentionnées au premier alinéa du I de l’article L. 546-1 d’utiliser une dénomination, une raison sociale, une publicité ou, d’une façon générale, des expressions faisant croire ou laissant entendre qu’elle est immatriculée sur le registre mentionné à l’article L. 546-1 au titre de l’une de ces catégories ou de créer une confusion en cette matière. »
      • Il y a fort à parier que l’indicateur qui communiquerait sur les produits pour lesquels il intervient en tant qu’intermédiaire tomberait sous le coup de cette interdiction.
  • Sanction
    • L’exercice illégal de la profession d’IOBSP est réprimé par l’article L. 571-15 du Code monétaire et financier
    • Cette disposition prévoit que « le fait, pour toute personne physique, d’exercer l’activité d’intermédiaire en opérations de banque et en services de paiement sans satisfaire à l’obligation prévue au premier alinéa de l’article L. 519-2 est puni de deux ans d’emprisonnement et de 30 000 euros d’amende.»

==> Les agents de prestataires de services de paiement

 Il s’agit des personnes visées à l’article L. 523-1 du Code monétaire et financier.

Cette disposition prévoit que les prestataires de services de paiement peuvent recourir aux services d’un ou plusieurs agents pour exercer pour leur compte, dans les limites de leur agrément, les activités de services de paiement.

Les agents peuvent faire la promotion des services fournis par les prestataires de services de paiement et être habilités à démarcher des clients pour le compte de ceux-ci.

Tout agent agit en vertu d’un mandat donné par un prestataire de services de paiement. Les agents sont tenus d’informer les utilisateurs de leur qualité de mandataire lorsqu’ils entrent en contact avec eux.

Un agent peut recevoir mandat de plusieurs prestataires de services de paiement.

Les prestataires de services de paiement font enregistrer auprès de l’Autorité de contrôle prudentiel et de résolution les agents auxquels ils entendent recourir.

À cet effet, ils communiquent à l’Autorité les informations lui permettant de vérifier que ces agents satisfont aux conditions exigées par le présent chapitre. Un prestataire de services de paiement peut recourir à un autre prestataire des services de paiement, aux fins de communiquer les informations nécessaires à l’enregistrement des agents.

Lorsqu’un agent ne remplit plus les conditions d’enregistrement, il appartient au prestataire de services de paiement d’en informer l’autorité auprès de laquelle l’agent a été enregistré.

L’Autorité de contrôle prudentiel et de résolution peut refuser d’enregistrer un agent si, après vérification, les informations fournies ne lui paraissent pas satisfaisantes.

==> Les personnes mandatées par les établissements de crédit

 Il s’agit des personnes visées à l’article L. 523-6 du Code monétaire et financier.

Cette disposition prévoit que les établissements de crédit peuvent mandater toute personne exerçant par ailleurs une autre profession, en vue de la délivrance de monnaie exclusivement à leurs clients disposant d’un compte présentant les caractéristiques mentionnées à l’article L. 314-1 ouvert dans leurs livres, contre un ordre de paiement donné avec un moyen de paiement associé au compte précité.

L’établissement de crédit demeure pleinement responsable, vis-à-vis de ses clients, des actes de la personne mentionnée au premier alinéa nés à l’occasion de l’activité mentionnée au même alinéa, y compris du respect par cette dernière de la confidentialité des informations dont elle a connaissance dans le cadre de cette activité.

L’activité du mandataire doit demeurer accessoire et non significative par rapport à la profession principale du mandataire.

==> Les personnes dont l’activité d’intermédiation en opérations de banque et en services de paiement est liée des services ou opérations connexes

L’activité doit être liée :

  • Soit au conseil et à l’assistance en matière de gestion financière, l’ingénierie financière et d’une manière générale tous les services destinés à faciliter la création et le développement des entreprises, sous réserve des dispositions législatives relatives à l’exercice illégal de certaines professions ( 311-2 CMF)
  • Soit à la fourniture de conseil aux entreprises en matière de structure de capital, de stratégie industrielle et de questions connexes ainsi que la fourniture de conseil et de services en matière de fusions et de rachat d’entreprises ( L. 321-2 CMF)

III) Conditions d’exercice

Parce qu’ils prêtent leur concours à la réalisation d’opérations de banque et de services de paiement, plusieurs obligations pèsent sur les IOBSP.

A) Obligation d’immatriculation

L’article L. 519-3-1 du Code monétaire et financier dispose que les intermédiaires en opérations de banque et en services de paiement sont immatriculés sur le registre unique des intermédiaires (ORIAS) qui est librement accessible au public.

  • Modalités de l’immatriculation
    • L’immatriculation, renouvelable chaque année, est subordonnée au paiement préalable, auprès de l’ORIAS, de frais d’inscription annuels fixés par arrêté du ministre chargé de l’économie, dans la limite de 250 euros.
    • Ces frais d’inscription sont recouvrés par l’ORIAS, qui est soumis au contrôle général économique et financier de l’Etat.
    • Leur paiement intervient au moment du dépôt de la demande d’inscription ou de la demande de renouvellement.
    • Lorsque la demande d’inscription ou de renouvellement est déposée sans le paiement correspondant, l’organisme mentionné au deuxième alinéa adresse au redevable par courrier recommandé avec accusé de réception une lettre l’informant qu’à défaut de paiement dans les trente jours suivant la date de réception de cette lettre la demande d’inscription ne pourra être prise en compte.
    • Dans le cas d’une demande de renouvellement, le courrier indique que l’absence de paiement entraîne la radiation du registre.
    • L’article L. 546-2 du Code monétaire et financier précise que lors de leur immatriculation ou du renouvellement de celle-ci, les IOBSP sont tenues de transmettre à l’ORIAS toute information nécessaire à la vérification des conditions relatives à l’accès à leur activité et à son exercice.
    • Elles sont également tenues d’informer dans les meilleurs délais cet organisme lorsqu’elles ne respectent plus ces conditions.
  • Responsabilité du mandant
    • L’article L. 519-3-2 du Code monétaire et financier prévoit que « les établissements de crédit, les sociétés de financement, les établissements de monnaie électronique qui fournissent des services de paiement, les établissements de paiement et les intermédiaires en opérations de banque et en services de paiement qui recourent aux services d’intermédiaires en opérations de banque et en services de paiement doivent s’assurer que ceux-ci sont immatriculés auprès de l’ORIAS.
    • À défaut, l’établissement bancaire engage sa responsabilité.
  • Mission de l’ORIAS
    • L’ORIAS est chargé de l’établissement, de la tenue et de la mise à jour du registre des personnes immatriculées.
    • À ce titre il reçoit les dossiers de demandes d’immatriculation ou de renouvellement de l’immatriculation et statue sur ces demandes.
    • Le cas échéant, il procède à la radiation du registre ou à la suppression de l’inscription dans les conditions prévues au VIII de l’article R. 546-3.
    • La commission chargée des immatriculations est chargée des immatriculations au registre mentionné au I ci-dessus.
    • À cette fin, la commission vérifie que sont remplies les conditions d’éligibilité à l’activité d’intermédiation en opérations de banque et en services de paiement
    • Toute personne qui y a intérêt et en fait la demande peut obtenir la communication, par l’ORIAS, du nom de l’entreprise ou de l’établissement auprès desquels les IOBSP ont souscrit un contrat d’assurance ou qui ont apporté la garantie financière prévue à l’article L. 519-4 ainsi que les références des contrats ou engagements en cause.
    • Les dossiers et fichiers correspondants sont conservés sur tout support durable pendant une durée de cinq ans à compter de la date de la radiation du fichier.
  • Sanction
    • L’article L. 546-3 du Code monétaire et financier prévoit deux interdictions
      • D’une part, il est interdit à toute personne autre qu’un IOBSP d’utiliser une dénomination, une raison sociale, une publicité ou, d’une façon générale, des expressions faisant croire ou laissant entendre qu’elle est immatriculée sur le registre tenu par l’ORIAS au titre de l’une de ces catégories ou de créer une confusion en cette matière.
      • D’autre part, il est interdit à une personne immatriculée sur le registre tenu par l’ORIAS de laisser entendre qu’elle a été immatriculée au titre d’une catégorie autre que celle à laquelle elle appartient ou de créer une confusion sur ce point.
    • L’article L. 546-4 du Code monétaire et financier précise que
      • Le fait, pour toute personne, de méconnaître l’une des interdictions prescrites par l’article L. 546-3 est puni de trois ans d’emprisonnement et de 375 000 € d’amende ou de l’une de ces deux peines seulement.
      • Le tribunal peut ordonner l’affichage ou la diffusion de la décision prononcée dans les conditions prévues par l’article L. 131-35 du code pénal.

B) Conclusion d’un contrat de mandat

L’article L. 519-2 du Code monétaire et financier prévoit que l’intermédiaire en opérations de banque et en services de paiement agit en vertu d’un mandat délivré par un établissement de crédit, une société de financement, un établissement de monnaie électronique qui fournit des services de paiement, ou un établissement de paiement.

Le mandat en vertu duquel l’intermédiaire en opérations de banque et en services de paiement agit mentionne la nature et les conditions des opérations qu’il est habilité à accomplir.

Ainsi, non seulement le mandat conclu entre l’établissement bancaire et l’IOBSP doit être écrit, mais encore il doit être précis et détaillé.

C) Capacité d’exercice

Pour exercer l’activité d’IOBSP il faut remplir des conditions qui tiennent, d’une part, aux compétences professionnelles et, d’autre part, à l’honorabilité.

L’article L. 519-3-3 du Code monétaire et financier dispose en ce sens que « les intermédiaires en opérations de banque et en services de paiement, personnes physiques, qui exercent en leur nom propre, les personnes qui dirigent, gèrent ou administrent des intermédiaires en opérations de banque et en services de paiement, personnes morales, et les personnes qui sont membres d’un organe de contrôle, disposent du pouvoir de signer pour le compte ou sont directement responsables de l’activité d’intermédiation au sein de ces intermédiaires doivent remplir des conditions d’honorabilité et de compétence professionnelle. »

==> Compétences professionnelles

L’article R. 519-8 du Code monétaire et financier prévoit que les intermédiaires en opérations de banque et en services de paiement et leurs mandataires doivent justifier des compétences professionnelles résultant :

  • Soit d’un diplôme sanctionnant des études supérieures d’un niveau de formation II ;
  • Soit d’une expérience professionnelle :
    • D’une durée de deux ans dans des fonctions liées à la réalisation d’opérations de banque ou de services de paiement, acquise en tant que cadre au cours des trois années précédant l’immatriculation sur le registre unique mentionné à l’article L. 546-1 ;
    • D’une durée de quatre ans dans des fonctions liées à la réalisation d’opérations de banque ou de services de paiement, acquise au cours des cinq années précédant l’immatriculation sur le registre unique mentionné à l’article L. 546-1
  • Soit d’une formation professionnelle de 150 heures adaptée à la réalisation d’opérations de banque ou de services de paiement, suivie :
    • Auprès d’un établissement de crédit, d’un établissement de paiement ou d’une entreprise d’assurance ;
    • Auprès d’un organisme de formation choisi par l’intéressé, son employeur ou, le cas échéant, son mandant, dans les conditions prévues à l’article R. 519-12.

==> Honorabilité

L’article R. 519-6 du Code monétaire et financier ferme l’accès à l’activité d’IOBSP aux personnes qui

  • Soit font l’objet:
    • D’une condamnation définitive depuis moins de 10 ans
      • Pour crime
      • À une peine d’emprisonnement ferme ou d’au moins six mois avec sursis pour :
        • L’une des infractions prévues au titre Ier du livre III du code pénal et pour les délits prévus par des lois spéciales et punis des peines prévues pour l’escroquerie et l’abus de confiance ;
        • Recel ou l’une des infractions assimilées au recel ou voisines de celui-ci prévues à la section 2 du chapitre Ier du titre II du livre III du code pénal ;
        • Blanchiment ;
        • Corruption active ou passive, trafic d’influence, soustraction et détournement de biens ;
        • Faux, falsification de titres ou autres valeurs fiduciaires émises par l’autorité publique, falsification des marques de l’autorité ;
        • Participation à une association de malfaiteurs ;
        • Trafic de stupéfiants ;
        • Proxénétisme ou l’une des infractions prévues par les sections 2 et 2 bis du chapitre V du titre II du livre II du code pénal ;
        • L’une des infractions prévues à la section 3 du chapitre V du titre II du livre II du code pénal ;
        • L’une des infractions à la législation sur les sociétés commerciales prévues au titre IV du livre II du code de commerce ;
        • Banqueroute ;
        • Pratique de prêt usuraire ;
        • L’une des infractions prévues par la loi du 21 mai 1836 portant prohibition des loteries, par la loi du 15 juin 1907 relative aux casinos et par la loi n° 83-628 du 12 juillet 1983 relative aux jeux de hasard ;
        • L’une des infractions à la législation et à la réglementation des relations financières avec l’étranger ;
        • Fraude fiscale ;
        • L’une des infractions prévues aux articles L. 121-8 à L. 121-10, L. 222-6, L. 132-2 et L. 132-3, L. 132-13 à L. 132-15, L. 413-1 à L. 413-8, L. 422-2, L. 441-1 et L. 441-2, L. 451-1 à L. 451-16, L. 454-1 à L. 454-7, L. 455-2, L. 512-4 et L. 531-1 du code de la consommation ;
        • L’une des infractions prévues par le CMF ;
        • L’une des infractions prévues aux articles L. 8222-1, L. 8222-2, L. 8222-3, L. 8222-5 et L. 8224-1 et L. 8224-2 du code du travail ;
        • Les atteintes aux systèmes de traitement automatisé prévues par le chapitre III du titre II du livre III du code pénal ;
        • L’une des infractions à la législation ou la réglementation des assurances ;
      • À la destitution des fonctions d’officier public ou ministériel.
    • D’une interdiction de diriger, gérer, administrer ni être membre d’un organe collégial de contrôle d’un organisme mentionné aux articles L. 213-8, L. 511-1, L. 517-1, L. 517-4, L. 522-1, L. 526-1, L. 531-1, L. 542-1 et L. 543-1, ni disposer du pouvoir de signer pour le compte de cet organisme ;
    • D’une interdiction d’exercer l’une des professions ou activités mentionnées aux articles L. 341-1, L. 519-1, L. 523-1, L. 524-1, L. 525-8, L. 541-1, L. 545-1, L. 547-1 et L. 548-1 et L. 550-1.
  • Soit font l’objet :
    • D’une interdiction d’effectuer certaines opérations d’intermédiation et toutes autres limitations dans l’exercice de cette activité ;
    • D’une interdiction de pratiquer l’activité d’intermédiation.

D) Assurance

==> L’obligation d’assurance

Deux situations doivent être distinguées :

  • La couverture par le mandant des conséquences pécuniaires de la responsabilité professionnelle de l’IOBSP
    • L’article L. 519-3-4 du Code monétaire et financier prévoit que lorsqu’un IOBSP intervient pour le compte d’un établissement de crédit, d’une société de financement, d’un établissement de monnaie électronique qui fournit des services de paiement, d’un établissement de paiement ou d’un autre intermédiaire en opérations de banque et en services de paiement, notamment en application d’un mandat qui lui a été délivré, les conséquences pécuniaires de la responsabilité civile professionnelle de l’intermédiaire en opérations de banque et en services de paiement sont couvertes par la personne pour le compte de laquelle il agit ou par laquelle il est mandaté.
  • La couverture par un contrat d’assurance des conséquences pécuniaires de la responsabilité professionnelle de l’IOBSP
    • Dans l’hypothèse où l’IOBSP n’intervient pas pour le compte d’un établissement de crédit, d’une société de financement, d’un établissement de monnaie électronique qui fournit des services de paiement, d’un établissement de paiement ou d’un autre intermédiaire en opérations de banque et en services de paiement, ce dernier doit souscrire un contrat d’assurance le couvrant contre les conséquences pécuniaires de sa responsabilité civile.

Les intermédiaires doivent être en mesure de justifier à tout moment leur situation au regard de cette obligation.

==> Les modalités de l’obligation d’assurance

L’article R. 519-16 du Code monétaire et financier apporte quatre précisions à l’obligation d’assurance de l’IOBSP :

  • Première précision
    • Le contrat d’assurance de responsabilité civile souscrit par un intermédiaire en opérations de banque et en services de paiement comprend des garanties dont le montant ne peut être inférieur à celles définies ci-dessous :
      • Le niveau minimal de la garantie du contrat d’assurance est fixé à 500 000 euros par sinistre et 800 000 euros par année d’assurance pour un même intermédiaire
      • Il peut fixer une franchise par sinistre qui ne doit pas excéder 20 % du montant des indemnités dues. Cette franchise n’est pas opposable aux victimes.
    • Ces garanties prennent effet au 1er mars pour une durée de douze mois. Le contrat est reconduit tacitement au 1er janvier de chaque année.
  • Deuxième précision
    • Les personnes qui débutent l’activité d’intermédiation en opérations de banque et en services de paiement doivent souscrire un contrat d’assurance pour la période courant de la date de leur immatriculation sur le registre unique des IOBSP jusqu’au 1er mars de l’année suivante.
  • Troisième précision
    • L’assureur délivre à la personne garantie une attestation d’assurance de responsabilité civile professionnelle.
  • Quatrième précision
    • Toute suspension de garantie, dénonciation de la tacite reconduction ou résiliation du contrat d’assurance, est portée sans délai par l’assureur à la connaissance de l’ORIAS

E) Garantie financière

==> L’obligation de garantie

  • Principe
    • L’article L. 519-4 du Code monétaire et financière dispose que tout intermédiaire en opérations de banque et en services de paiement, qui, même à titre occasionnel, se voit confier des fonds en tant que mandataire des parties, est tenu à tout moment de justifier d’une garantie financière spécialement affectée au remboursement de ces fonds aux clients.
  • Condition
    • Cette garantie ne peut résulter que d’un engagement de caution pris par un établissement de crédit ou une société de financement habilité à cet effet ou une entreprise d’assurance ou de capitalisation régie par le code des assurances.
  • Sanction
    • Aux termes de l’article L. 571-16 du Code monétaire et financier, le fait, pour tout intermédiaire en opérations de banque, de ne pas satisfaire à l’obligation instituée à l’article L. 519-4 est puni d’un an d’emprisonnement et de 15000 euros d’amende.

==> Les modalités de l’obligation de garantie

  • Mise en œuvre de la caution
    • L’engagement de caution prévu à l’article L. 519-4 est mis en œuvre du fait de la défaillance de l’intermédiaire en opérations de banque et en services de paiement, sans que la caution puisse opposer au créancier le bénéfice de discussion ou de division.
    • Cette défaillance de la personne garantie est réputée acquise un mois après la date de réception par celle-ci d’une lettre recommandée exigeant le paiement de sommes dues ou d’une sommation de payer demeurées sans effet. Elle est également acquise par un jugement prononçant la liquidation judiciaire.
  • Paiement de la caution
    • Le paiement est effectué par la caution dans le mois qui suit l’expiration d’un délai de trois mois à compter de la réception de la première demande écrite, envoyée par lettre recommandée avec avis de réception.
    • Si d’autres demandes sont reçues pendant le délai de trois mois, une répartition a lieu au marc-le-franc dans le cas où le montant total des demandes excéderait le montant de la garantie.
  • Montant du cautionnement
    • Le montant minimal du cautionnement est fixé par un arrêté du ministre chargé de l’économie.
  • Durée du cautionnement
    • L’engagement de caution, dont les garanties prennent effet au 1er mars pour une durée de douze mois, est reconduit tacitement au 1er janvier de chaque année.
    • Le montant du cautionnement est révisé le cas échéant lors de la reconduction du contrat.
  • Couverture du cautionnement
    • Les personnes qui débutent l’activité d’intermédiation en opérations de banque et en services de paiement doivent fournir une garantie financière sous la forme d’un engagement de caution couvrant la période courant de la date de leur immatriculation sur le registre unique des IOBSP jusqu’au 1er mars de l’année suivante.

IV) Obligations

A) Obligation générale

L’article L. 519-4-1 du Code monétaire et financier prévoit que les intermédiaires en opérations de banque et en services de paiement doivent se comporter d’une manière honnête, équitable, transparente et professionnelle en tenant compte des droits et des intérêts des clients, y compris des clients potentiels.

Cette disposition précise que les règles de bonne conduites applicables aux IOBSP prévoient notamment les obligations à l’égard de leurs clients pour leur bonne information et le respect de leurs intérêts.

Ces obligations sont applicables aux différents stades de la relation entre l’IOBSP et son client.

B) Publicité

Plus mentions légales doivent figurer sur la publicité diffusée par un IOBSP :

  • Mentions du Code monétaire et financier (art. L. 519-4-2)
    • Avant la conclusion d’une opération de banque ou d’un service de paiement, l’IOBSP doit fournir au client des informations relatives notamment à
      • son identité
      • son immatriculation
      • l’existence de liens financiers et économiques avec son mandant
    • L’IOBSP doit aussi indiquer au client s’il est soumis à une obligation contractuelle de travailler exclusivement avec un ou plusieurs établissements de crédit, sociétés de financement, établissements de paiement ou de monnaie électronique qui fournissent des services de paiement
    • Il informe, en outre, le client que peut lui être communiqué, à sa demande, le nom de ces établissements ou sociétés.
  • Mentions du Code de la consommation (art. L. 322-2 et L. 322-3 C. conso)
    • Plusieurs mentions sont exigées par le Code de la consommation :
      • En matière de crédit immobilier (art. L. 322-2 C. conso)
        • Toute publicité diffusée par ou pour le compte d’une personne physique ou morale qui apporte son concours, à quelque titre que ce soit et de quelque manière que ce soit, directement ou indirectement, à l’obtention d’un ou plusieurs prêts d’argent par un particulier comporte, de manière apparente, la mention suivante :
          • « Aucun versement, de quelque nature que ce soit, ne peut être exigé d’un particulier, avant l’obtention d’un ou plusieurs prêts d’argent. »
        • Cette publicité indique le nom et l’adresse du mandant pour le compte duquel l’intermédiaire exerce son activité.
      • En toute hypothèse (art. L. 322-3 C. conso)
        • Toute publicité et tout document destinés aux emprunteurs et diffusés par ou pour le compte d’un IOBSP indiquent, de manière apparente
          • l’étendue des pouvoirs de l’intermédiaire
          • s’il travaille à titre exclusif avec un ou plusieurs prêteurs ou en qualité de courtier indépendant.

C) Démarchage

L’article L. 519-5 du Code monétaire et financier autorise les IOBSP à se livrer à une activité de démarchage à la condition de remplir plusieurs conditions :

==> Produits bancaires exclus du démarchage

Sans préjudice des règles particulières applicables au démarchage de certains produits, ne peuvent pas faire l’objet de démarchage :

  • Les produits dont le risque maximum n’est pas connu au moment de la souscription ou pour lesquels le risque de perte est supérieur au montant de l’apport financier initial, à l’exception :
    • des parts de sociétés civiles de placement immobilier. À l’issue d’un délai de deux ans à compter de la promulgation de la loi n° 2003-706 du 1er août 2003 de sécurité financière, seules pourront faire l’objet de démarchage les parts de sociétés civiles de placement immobilier dont les statuts prévoient la limitation de la responsabilité de chaque associé au montant de sa part au capital
    • des produits entrant dans le cadre d’une opération normale de couverture, sous réserve que ces produits soient proposés exclusivement à des personnes morales
  • Les produits non autorisés à la commercialisation sur le territoire français en application de l’article L. 151-2 ;
  • Les produits relevant de l’article L. 214-42 dans sa rédaction antérieure à l’ordonnance n° 2011-915 du 1er août 2011 relative aux OPCVM et à la modernisation du cadre juridique de la gestion d’actifs et de l’article L. 214-169
  • Les instruments financiers qui ne sont pas admis aux négociations sur les marchés réglementés définis aux articles L. 421-4 et L. 422-1 ou sur les marchés étrangers reconnus définis à l’article L. 423-1, à l’exception des parts ou actions d’OPCVM ou de FIA relevant des paragraphes 1,2 et 6 de la sous-section 2, du paragraphe 2 ou du sous-paragraphe 1 du paragraphe 1 de la sous-section 3, ou de la sous-section 4 de la section 2 du chapitre IV du titre Ier du livre II, des titres financiers offerts au public après établissement d’un document d’information dans les conditions du titre Ier du livre IV du présent code, des titres émis par les sociétés de capital-risque mentionnées à l’article 1er-1 de la loi n° 85-695 du 11 juillet 1985 précitée et des produits proposés dans le cadre d’un dispositif relevant du livre III de la troisième partie du code du travail
  • Les bons de caisse.

==> Obligation d’information

En temps utile, avant qu’elle ne soit liée par un contrat, la personne démarchée reçoit des informations fixées par décret en Conseil d’Etat, portant notamment sur :

  • Les conditions de l’offre contractuelle, notamment le prix total effectivement dû par la personne démarchée ou, lorsqu’un prix exact ne peut être indiqué, la base de calcul du prix, permettant à la personne démarchée de vérifier ce dernier, les modalités selon lesquelles sera conclu le contrat, en particulier le lieu et la date de signature de celui-ci
  • L’existence ou l’absence du droit de rétractation, prévu selon les cas, aux articles L. 222-7 à L. 222-12 du code de la consommation ou à l’article L. 341-16 du présent code, ainsi que ses modalités d’exercice
  • La loi applicable aux relations précontractuelles ainsi qu’au contrat, et l’existence de toute clause concernant le choix d’une juridiction.

==> Domaine d’intervention

Il est interdit au démarcheur de proposer des produits, instruments financiers et services autres que ceux pour lesquels il a reçu des instructions expresses de la ou des personnes pour le compte desquelles il agit.

==> Droit de rétractation

  • Délai de rétractation
    • La personne démarchée dispose d’un délai de quatorze jours calendaires révolus pour exercer son droit de rétractation, sans avoir à justifier de motifs ni à supporter de pénalités.
    • Le délai pendant lequel peut s’exercer le droit de rétractation commence à courir :
      • Soit à compter du jour où le contrat est conclu ;
    • Soit à compter du jour où la personne démarchée reçoit les conditions contractuelles et les informations, si cette dernière date est postérieure à celle mentionnée au 1°.
  • Exercice du droit de rétractation
    • Lorsque la personne démarchée exerce son droit de rétractation, elle ne peut être tenue qu’au paiement du prix correspondant à l’utilisation du produit ou du service financier effectivement fourni entre la date de conclusion du contrat et celle de l’exercice du droit de rétractation, à l’exclusion de toute pénalité.
    • Le démarcheur ne peut exiger de la personne démarchée le paiement du produit ou du service mentionné au premier alinéa que s’il peut prouver que la personne démarchée a été informée du montant dû, conformément au 5° de l’article L. 341-12.
    • Toutefois, il ne peut exiger ce paiement s’il a commencé à exécuter le contrat avant l’expiration du délai de rétractation sans demande préalable de la personne démarchée.
    • Le démarcheur est tenu de rembourser à la personne démarchée, dans les meilleurs délais et au plus tard dans les trente jours, toutes les sommes qu’il a perçues de celle-ci en application du contrat, à l’exception du montant mentionné au premier alinéa. Ce délai commence à courir le jour où le démarcheur reçoit notification par la personne démarchée de sa volonté de se rétracter.
    • La personne démarchée restitue au démarcheur, dans les meilleurs délais et au plus tard dans les trente jours, toute somme et tout bien qu’elle a reçus de ce dernier. Ce délai commence à courir à compter du jour où la personne démarchée notifie au démarcheur sa volonté de se rétracter.
    • L’exécution des contrats portant sur les services de conservation ou d’administration d’instruments financiers et de gestion de portefeuille pour le compte de tiers est différée pendant la durée du droit de rétractation.
  • Exclusion du droit de rétractation
    • Le délai de rétractation prévu au premier alinéa du I ne s’applique pas :
      • Aux services de réception-transmission et exécution d’ordres pour le compte de tiers mentionnés à l’article L. 321-1, ainsi qu’à la fourniture d’instruments financiers mentionnés à l’article L. 211-1
      • Lorsque des dispositions spécifiques à certains produits et services prévoient un délai de réflexion ou un délai de rétractation d’une durée différente, auquel cas ce sont ces délais qui s’appliquent en matière de démarchage ;
      • Aux contrats exécutés intégralement par les deux parties à la demande expresse de la personne démarchée avant que cette dernière n’exerce son droit de rétractation.
  • Délai de réflexion
    • En cas de démarchage qui consisterait à se rendre physiquement au domicile des personnes, sur leur lieu de travail ou dans les lieux non destinés à la commercialisation de produits, instruments et services financiers, les démarcheurs ne peuvent recueillir ni ordres ni fonds de la part des personnes démarchées en vue de la fourniture de services de réception-transmission et exécution d’ordres pour le compte de tiers mentionnés à l’article L. 321-1 ou d’instruments financiers mentionnés à l’article L. 211-1, avant l’expiration d’un délai de réflexion de quarante-huit heures.
    • Ce délai de réflexion court à compter du lendemain de la remise d’un récépissé établissant la communication à la personne démarchée, par écrit sur support papier, des informations et documents prévus à l’article L. 341-12.
    • Le silence de la personne démarchée à l’issue de l’expiration du délai de réflexion ne peut être considéré comme signifiant le consentement de celle-ci.

D) Obligation d’information

  1. Contenu de l’obligation d’information

Conformément à l’article R. 519-20 du Code monétaire et financier, lors de l’entrée en relation, l’intermédiaire en opérations de banque et en services de paiement fournit au client, y compris au client potentiel, les informations suivantes :

==> Pour tous les IOBSP

Ils doivent indiquer :

  • Leur nom ou sa dénomination sociale
  • Leur adresse professionnelle ou celle de leur siège social
  • La catégorie d’intermédiaire à laquelle ils appartiennent
  • Leur numéro d’immatriculation d’intermédiaire
  • Les moyens leur permettant de vérifier cette immatriculation.
  • Les procédures de recours et de réclamation, y compris, pour les réclamations, les coordonnées et l’adresse des personnes auxquelles elles doivent être transmises
  • Les coordonnées et l’adresse de l’Autorité de contrôle prudentiel et de résolution.
  • S’ils proposent le service de conseil mentionné à l’article L. 519-1-1 et, le cas échéant:
    • S’il s’agit d’un conseil indépendant mentionné à l’article L. 519-1-1
    • Si sa recommandation porte sur sa propre gamme de produits ou sur une large gamme de contrats de crédit disponibles sur le marché ;
    • Si le client doit acquitter des frais pour la rémunération du service de conseil indépendant.

==> Pour les mandataires d’intermédiaires

Ils doivent indiquer :

  • le nom ou la dénomination sociale
  • l’adresse professionnelle ou celle de son siège social
  • le numéro d’immatriculation de leur mandant

==> Pour les mandataires exclusifs

Ils doivent indiquer le nom des établissements de crédit, des sociétés de financement, des établissements de paiement ou des établissements de monnaie électronique qui fournissent des services de paiement avec lesquels il travaille de manière exclusive

==> Pour les courtiers et mandataires non exclusifs

Ils doivent indiquer le nom du ou des établissements avec lesquels ils ont enregistré au cours de l’année précédente une part supérieure au tiers de leur chiffre d’affaires au titre de l’activité d’intermédiation ainsi que toute participation, directe ou indirecte, supérieure à 10 % de leurs droits de vote ou de leur capital, détenue par un établissement de crédit, une société de financement, un établissement de paiement ou un établissement de monnaie électronique qui fournit des services de paiement ou par toute entité contrôlant, au sens de l’article L. 233-3 du code de commerce, une de ces entreprises ;

==> Pour les courtiers et leurs mandataires

  • Dans leurs rapports avec le client
    • Information d’ordre général
      • En premier lieu, l’intermédiaire précise au client, y compris au client potentiel, les raisons qui motivent ses propositions et lui indique comment il a pris en compte les informations qu’il a recueillies auprès de lui.
      • En second lieu, Avant la conclusion de toute opération de banque ou la fourniture de tout service de paiement ou de tous travaux et conseils préparatoires, l’intermédiaire précise au client, y compris au client potentiel
        • Le nombre et le nom des établissements de crédit, de la société de financement, des établissements de paiement et des établissements de monnaie électronique qui fournissent des services de paiement avec lesquels il travaille
        • S’il perçoit, au titre de cette opération ou de ce service, une rémunération de l’établissement de crédit, de la société de financement, de l’établissement de paiement ou de l’établissement de monnaie électronique qui fournit des services de paiement concerné et quels en sont le montant et les modalités de calcul
        • S’il détient une participation, directe ou indirecte, supérieure à 10 % des droits de vote ou du capital de l’établissement de crédit, de la société de financement, de l’établissement de paiement ou de l’établissement de monnaie électronique qui fournit des services de paiement concerné et qu’il peut, à sa demande, lui communiquer le niveau de cette participation.
    • Information sur l’analyse des contrats
      • Principe
        • L’article R. 518-28 du Code monétaire et financier prévoit que ces intermédiaires sont tenus d’analyser un nombre suffisant de contrats offerts pour pouvoir fonder une analyse objective du marché et recommander ou proposer un contrat adapté aux besoins du client, y compris du client potentiel.
        • À ce titre, pèse sur eux une obligation d’information renforcée :
          • Ils fournissent au client, y compris le client potentiel, des informations portant sur la description et la comparaison des différents types de contrats disponibles sur le marché pour les opérations et services proposés, de manière personnalisée et adaptée à leur degré de complexité.
          • Ils doivent informer le client des règles applicables aux opérations de banque et aux services de paiement et l’éclairer sur l’étendue de ses devoirs et obligations.
          • Ils veillent à proposer de manière claire et précise au client, y compris au client potentiel, les services, opérations ou contrats les plus appropriés parmi ceux qu’ils sont en mesure de présenter. Ils doivent s’abstenir de proposer un service, une opération ou un contrat qui ne serait pas adapté aux besoins du client ou du client potentiel.
      • Exception
        • Lorsque le courtier ou son mandataire ne fournit au client qu’une aide pour des travaux préparatoires à la réalisation d’une opération de banque ou d’un service de paiement, il peut, par dérogation limiter son analyse aux contrats pour lesquels il a été sollicité par le client.
        • Dans ce cas, il est soumis aux seules obligations
          • de fournir de manière personnalisée des informations sur les opérations et services pour lesquels il a été sollicité, adaptées à leur degré de complexité
          • d’informer le client des règles applicables aux opérations de banque et aux services de paiement et de l’éclairer sur l’étendue de ses devoirs et obligations.
  • Dans leurs rapports avec les établissements bancaires
    • Deux obligations pèsent sur les courtiers et leurs mandataires envers les établissements bancaires
      • D’une part, ils doivent, au moment de la souscription, répondre sincèrement à toutes demandes de renseignements de l’établissement de crédit, de la société de financement, de l’établissement de paiement ou de l’établissement de monnaie électronique qui fournit des services de paiement lorsqu’elles peuvent lui être utiles pour apprécier les antécédents du client et, le cas échéant, le risque encouru.
      • D’autre part, ils doivent s’abstenir de transmettre des fausses déclarations ou des éléments susceptibles de donner une opinion erronée du client à l’établissement de crédit, la société de financement, l’établissement de paiement ou l’établissement de monnaie électronique qui fournit des services de paiement.

2. Modalités de l’obligation d’information

 ==> Pour toute activité d’intermédiation

Conformément à l’article R. 519-23 du Code monétaire et financier l’information doit être communiquée au client selon deux modalités cumulatives :

  • D’abord, toute information fournie par l’intermédiaire en opérations de banque et en services de paiement en application de la présente section doit être communiquée avec clarté et exactitude.
  • Ensuite, la communication doit être faite sur support durable à la disposition du client, y compris du client potentiel, et auquel celui-ci a facilement accès.

 ==> Pour l’activité de conseil en matière d’opérations relatives à des contrats de crédit immobilier

Lorsque l’intermédiaire intervient dans le cadre d’un service de conseil, il doit communiquer au client :

  • le nombre de contrats de crédits examinés
  • la dénomination des établissements de crédit ou des sociétés de financement dont les contrats ont été examinés
  • Sa recommandation et la motivation de celle-ci au regard des informations recueillies, sur papier ou tout autre support durable.

 ==> En cas de commercialisation d’un contrat à distance

Les informations précontractuelles fournies au client, y compris au client potentiel, doivent être conformes aux dispositions des articles L. 222-1 à L. 222-18 du code de la consommation, soit des règles particulières relatives :

  • À l’obligation d’information précontractuelle
  • À la formation et à l’exécution du contrat
  • Au délai de rétractation

E) Vérification de la situation du client

==> Pour toute activité d’intermédiation

  • Pour toute opération
    • L’article R. 519-22 du Code monétaire et financier prévoit que l’intermédiaire en opérations de banque et en services de paiement présente au client, y compris au client potentiel, les caractéristiques essentielles du service, de l’opération ou du contrat proposé.
    • L’intermédiaire adapte le contenu et la forme de ces explications au niveau de connaissance et d’expérience du client, y compris du client potentiel.
  • Pour l’opération de crédit
    • L’article R. 519-21 du Code monétaire et financier exige que, lorsque le contrat porte sur une opération de crédit, l’intermédiaire en opérations de banque et en services de paiement s’enquiert auprès du client, y compris du client potentiel :
      • D’une part, de ses connaissances et de son expérience en matière d’opérations de banque
      • D’autre part, de sa situation financière et de ses besoins, de manière à pouvoir lui offrir des services, contrats ou opérations adaptés à sa situation.
      • Enfin, des informations relatives à ses ressources et à ses charges ainsi qu’aux prêts en cours qu’il a contractés, permettant à l’établissement de crédit ou à la société de financement de vérifier sa solvabilité.
    • Lorsque le contrat porte sur une opération de crédit, l’intermédiaire doit appeler l’attention du client, y compris du client potentiel, sur les conséquences que la souscription du contrat pourrait avoir sur sa situation financière et, le cas échéant, sur les biens remis en garantie.

==> Pour l’activité de conseil en matière d’opérations relatives à des contrats de crédit immobilier

Lorsque l’intermédiaire intervient dans le cadre d’un service de conseil, il recueille, sur la situation personnelle et financière de son client et sur ses préférences et ses objectifs, les informations nécessaires pour pouvoir lui recommander des contrats appropriés.

La recommandation est fondée sur des informations actualisées et sur des hypothèses raisonnables quant aux risques encourus par le client pendant la durée du contrat proposé.

F) Domaine d’intervention

==> Étendue du domaine d’intervention

Conformément l’article L. 519-1 du Code monétaire et financier l’activité des IOBSP se limite à présenter, proposer ou aider à la conclusion des opérations de banque ou des services de paiement ou à effectuer tous travaux et conseils préparatoires à leur réalisation.

Quatre sortes d’activités peuvent donc faire l’objet d’une intermédiation :

  • La réception de fonds du public
  • La fourniture de crédit
  • La fourniture de services de paiement
  • La fourniture d’un service de conseil en matière d’opérations de banque et de services de paiement

==> Prohibitions

L’article L. 322-1 du Code de la consommation prévoit qu’il est interdit pour un intermédiaire de se charger ou de se proposer moyennant rémunération :

  • D’examiner la situation d’un débiteur en vue de l’établissement d’un plan de remboursement
  • De rechercher pour le compte d’un débiteur l’obtention de délais de paiement ou d’une remise de dette.
  • D’intervenir, pour le compte du débiteur, sous quelque forme que ce soit, pour les besoins de la procédure de surendettement.

G) Correspondances

Aux termes de l’article R. 519-24 du Code monétaire et financier toute correspondance ou publicité, quel qu’en soit le support, émanant d’un intermédiaire agissant en cette qualité indique :

  • son nom ou sa dénomination sociale
  • son adresse professionnelle ou celle de son siège social
  • son numéro d’immatriculation d’intermédiaire
  • la catégorie d’intermédiaire à laquelle il appartient.

V) Rémunération

A) Paiement de la rémunération

  • Principe
    • L’article L. 519-6 du Code monétaire pose qu’il est interdit à toute personne physique ou morale qui apporte son concours, à quelque titre que ce soit et de quelque manière que ce soit, directement ou indirectement, à l’obtention ou à l’octroi d’un prêt d’argent, de percevoir une somme représentative de provision, de commissions, de frais de recherche, de démarches, de constitution de dossier ou d’entremise quelconque, avant le versement effectif des fonds prêtés.
    • Il lui est également interdit, avant la remise des fonds et de la copie de l’acte, de présenter à l’acceptation de l’emprunteur des lettres de change, ou de lui faire souscrire des billets à ordre, en recouvrement des frais d’entremise ou des commissions mentionnés à l’alinéa précédent.
  • Exception
    • L’article L. 519-6-1 prévoit que par dérogation à l’article 519-6 et dans le cadre de la fourniture d’un service de conseil indépendant, les intermédiaires en opérations de banque et en services de paiement peuvent percevoir une rémunération de leur client.
  • Sanction
    • La violation des règles applicables en matière de rémunération est punie de six mois d’emprisonnement et de 7 500 euros d’amende.

B) Fixation de la rémunération

Aux termes de l’article L. 322-4 du Code monétaire et financier avant la conclusion d’un contrat de crédit, l’intermédiaire de crédit et l’emprunteur conviennent par écrit ou sur un autre support durable des frais éventuels dus par l’emprunteur à l’intermédiaire de crédit pour ses services.

L’article R. 519-26 du Code monétaire et financier opère en outre une distinction selon le statut de l’intermédiaire et la nature de l’activité exercée :

  • Pour toute opération
    • Lorsque l’intermédiaire fournit un service de conseil
      • Avant la conclusion du contrat de fourniture de ce service, il doit indiquer au client, y compris au client potentiel, par écrit ou sur un autre support durable, le montant des frais que celui-ci devra acquitter, le cas échéant, ou, si ce montant ne peut être déterminé avec certitude au moment de la communication des informations, les modalités de son calcul.
    • Lorsque l’intermédiaire est mandataire exclusif ou non exclusif
      • Il lui échoit de communiquer à la demande du client ou du client potentiel toute participation, directe ou indirecte, supérieure à 10 % des droits de vote ou du capital, qu’ils détiennent dans un établissement de crédit, une société de financement, un établissement de paiement ou un établissement de monnaie électronique qui fournit des services de paiement.
  • Pour les opérations de crédit
    • Lorsque l’opération de banque est relative à un contrat de crédit, l’intermédiaire précise s’il perçoit, au titre de cette opération, une rémunération de l’établissement de crédit, de la société de financement, de l’établissement de paiement ou de l’établissement de monnaie électronique concerné et quels en sont le montant ou, si ce montant n’est pas connu, les modalités de son calcul.
    • L’intermédiaire doit, en outre, rappeler à son client
      • D’une part, qu’il lui est interdit de percevoir une somme représentative de provision, de commissions, de frais de recherche, de démarches, de constitution de dossier ou d’entremise quelconque, avant le versement effectif des fonds prêtés.
      • D’autre part, qu’il lui est également interdit, avant la remise des fonds et de la copie de l’acte, de présenter à l’acceptation de l’emprunteur des lettres de change, ou de lui faire souscrire des billets à ordre, en recouvrement des frais d’entremise ou des commissions mentionnés à l’alinéa précédent.

Les personnes éligibles et exclues de la qualification d’intermédiaire en opérations de banque et en services de paiement (IOBSP)

Tandis que le Code monétaire et financier a réparti en plusieurs catégories les intermédiaires en opérations de banque et en services de paiement, en parallèle certaines personnes sont exclues du champ d’application du dispositif.

I) Les personnes éligibles à la qualification d’intermédiaire en opérations de banque et en services de paiement

A) Exposé des catégories

L’article R. 519-4, I du Code monétaire et financier répartit les IOBSP en quatre catégories :

  • Les courtiers
    • Conditions
      • Immatriculation au registre du commerce et des sociétés pour l’activité de courtage en opérations de banque et en services de paiement
      • Conclusion d’un mandat d’intermédiation en opérations de banque et en services de paiement
    • Exclusions
      • Le courtier doit agir en qualité de mandataire du client
      • Le mandant ne peut pas être
        • Soit un établissement de crédit
        • Soit une société de financement
        • Soit un établissement de paiement
        • Soit un établissement de monnaie électronique qui fournit des services de paiement, et qui ne sont pas soumis à une obligation contractuelle de travailler exclusivement avec un établissement de crédit, une société de financement, un établissement de paiement ou un établissement de monnaie électronique qui fournit des services de paiement.
  • Les mandataires exclusifs
    • Plusieurs conditions doivent être remplies pour endosser cette qualité
      • Conclusion d’un mandat d’intermédiation en opérations de banque et en services de paiement, à la faveur
        • Soit d’un établissement de crédit
        • Soit d’une société de financement
        • Soit d’un établissement de paiement
        • Soit d’un établissement de monnaie électronique qui fournit des services de paiement
      • Exclusivité de la relation contractuelle pour une catégorie déterminée d’opérations de banque ou de services de paiement
  • Les mandataires non exclusifs
    • Pour endosser cette qualité il suffit de conclure un mandat d’intermédiation en opérations de banque et en services de paiement, à la faveur
      • Soit d’un établissement de crédit
      • Soit d’une société de financement
      • Soit d’un établissement de paiement
      • Soit d’un établissement de monnaie électronique qui fournit des services de paiement
  • Les mandataires d’intermédiaires
    • Pour endosser cette qualité il suffit de conclure un mandat d’intermédiation en opérations de banque et en services de paiement, à la faveur
      • Soit d’un courtier
      • Soit d’un mandataire exclusif
      • Soit d’un mandataire non-exclusif

==> Règles propres aux catégories

  • Règle de non-cumul
    • L’article R. 519-4, II du Code monétaire et financier dispose que « une même personne ne peut cumuler l’exercice de l’activité d’intermédiaire en opérations de banque et en services de paiement au titre de plusieurs catégories que pour
      • Soit la fourniture d’opérations de banque de nature différente
        • Sont ici spécifiquement visés
          • le crédit à la consommation,
          • le regroupement de crédits
          • le crédit immobilier
          • le prêt viager hypothécaire.
      • Soit la fourniture de services de paiement
  • Règle propre aux mandataires d’intermédiaires
    • Les mandataires d’intermédiaires ne peuvent pas bénéficier de certaines dispositions relatives à la liberté d’établissement (règles édictées à l’article L. 519-8 du CMF) pour l’exercice de l’activité d’intermédiation en matière de contrat de crédit immobilier

II)  Les personnes exclues la qualification d’intermédiaire en opérations de banque et en services de paiement

Un certain nombre d’opérateurs sont exclus du champ d’application du régime juridique de l’intermédiation en opérations de banque et en services de paiements.

Les exclusions sont d’ordre légal et réglementaire.

A) Les exclusions légales

L’article 519-1, II du Code monétaire et financier prévoit que le statut d’IOBSP ne s’applique pas :

  • aux établissements de crédit
  • aux sociétés de financement
  • aux sociétés de gestion de portefeuille lorsqu’elles agissent pour un placement collectif qu’elles gèrent
  • aux établissements de monnaie électronique qui fournissent des services de paiement,
  • aux établissements de paiement
  • aux personnes physiques salariées d’un établissement de crédit, d’une société de financement, d’un établissement de monnaie électronique qui fournit des services de paiement ou d’un établissement de paiement
  • aux établissements de crédit, aux établissements de monnaie électronique qui fournissent des services de paiement, aux établissements de paiement et aux personnes physiques salariées d’un établissement de crédit, d’un établissement de monnaie électronique qui fournit des services de paiement ou d’un établissement de paiement, intervenant en libre prestation de services
  • aux personnes physiques salariées des personnes pratiquant une activité d’intermédiation en opérations de banque et en services de paiement.
  • aux notaires ( L. 519-3 CMF)

B) Les exclusions réglementaires

L’article R. 519-2 introduit par le décret n°2014-1315 du 3 novembre 2014 dans le Code monétaire et financier prévoit que ne sont pas intermédiaires en opérations de banque et en services de paiement au sens de l’article L. 519-1 et ne sont pas soumis aux obligations y afférent :

==> Les « petits » intermédiaires

Les personnes offrant des services d’intermédiation en opérations de banque et en services de paiement qui constituent un complément aux produits ou services fournis dans le cadre de leur activité professionnelle mais qui ne remplissent pas les exigences de seuil n’endossent pas le statut d’IOPSB.

  • Conditions
    • Il faut que le nombre total des opérations de banque ou de services de paiement ou le montant total des crédits octroyés ou des services de paiement fournis ou réalisés par leur intermédiaire chaque année civile
      • d’une part n’excèdent pas
        • pour les opérations de banque : soit vingt opérations par an, soit un montant annuel de deux cent mille euros (200 000 €)
        • pour les services de paiement mentionnés au II de l’article L. 314-1 : vingt opérations par an.
      • d’autre part, soit compris dans la limite de trente opérations ou de 300 000 euros.
  • Exception
    • Cette exclusion ne s’applique pas
      • aux personnes qui agissent dans le cadre d’une opération de démarchage
      • aux personnes dont l’activité d’intermédiation porte en partie ou en totalité sur les opérations de crédit à la consommation ou de crédit immobilier

==> Les indicateurs

  • Notion
    • L’indicateur est celui dont la fonction se limite à la seule mise en relation entre un établissement bancaire et un client.
    • L’article R. 519-2 du Code monétaire et financier définit l’indicateur au moyen d’un critère fonctionnel.
    • L’indicateur est :
      • Soit la personne dont le rôle se limite à indiquer un établissement bancaire à une personne intéressée à la conclusion d’une opération de banque ou d’un service de paiement en lui remettant des documents à caractère publicitaire
      • Soit la personne dont le rôle se limite à transmettre à un établissement bancaire les coordonnées d’une personne intéressée à la conclusion d’une opération de banque ou de services de paiement
  • Régime
    • Rôle
      • Le rôle de l’indicateur se limite à la seule mise en relation.
      • Aussi, ne saurait-il, en aucune manière, apporter son concours dans le processus de conclusion du contrat.
      • Tout au plus, il peut diffuser auprès de sa clientèle les brochures publicitaires de l’établissement bancaire, voire transmettre à celui-ci des coordonnées.
      • S’il sort de ce rôle – par exemple en réceptionnant des documents contractuels ou supervisant l’échange des signatures – il s’expose à une condamnation pour exercice illégal de la profession d’IOBSP
    • Rémunération
      • L’article R. 519-2 du Code monétaire et financier n’exclut pas la faculté pour l’indicateur de percevoir une rémunération en contrepartie du service d’intermédiation qu’il fournit à l’établissement bancaire.
      • Pourtant, l’article R. 519-5, II du Code monétaire et financier pose l’interdiction pour toute personne qui n’endosserait pas la qualité d’IOBSP de se voir allouer une rémunération au titre de l’activité d’intermédiation.
      • Cette disposition précise néanmoins en son III que cette interdiction « ne fait pas obstacle au versement d’une commission d’apport aux indicateurs».
      • Aussi, peut-on en déduire que les indicateurs sont autorisés à percevoir une commission, à la condition exclusive de conclure avec l’établissement bancaire une convention d’indication ou d’apport d’affaires.
    • Publicité
      • Contrairement aux IOBSP, les indicateurs ne peuvent pas communiquer, en leur qualité d’intermédiaire, sur les produits bancaires vers lesquels ils orientent leurs clients en vertu d’une convention d’indication.
      • Cette interdiction se déduit de l’article L. 546-3, al. 1er du Code monétaire et financier qui prévoit que « il est interdit à toute personne autre que l’une des personnes mentionnées au premier alinéa du I de l’article L. 546-1 d’utiliser une dénomination, une raison sociale, une publicité ou, d’une façon générale, des expressions faisant croire ou laissant entendre qu’elle est immatriculée sur le registre mentionné à l’article L. 546-1 au titre de l’une de ces catégories ou de créer une confusion en cette matière. »
      • Il y a fort à parier que l’indicateur qui communiquerait sur les produits pour lesquels il intervient en tant qu’intermédiaire tomberait sous le coup de cette interdiction.
  • Sanction
    • L’exercice illégal de la profession d’IOBSP est réprimé par l’article L. 571-15 du Code monétaire et financier
    • Cette disposition prévoit que « le fait, pour toute personne physique, d’exercer l’activité d’intermédiaire en opérations de banque et en services de paiement sans satisfaire à l’obligation prévue au premier alinéa de l’article L. 519-2 est puni de deux ans d’emprisonnement et de 30 000 euros d’amende.»

==> Les agents de prestataires de services de paiement

 Il s’agit des personnes visées à l’article L. 523-1 du Code monétaire et financier.

Cette disposition prévoit que les prestataires de services de paiement peuvent recourir aux services d’un ou plusieurs agents pour exercer pour leur compte, dans les limites de leur agrément, les activités de services de paiement.

Les agents peuvent faire la promotion des services fournis par les prestataires de services de paiement et être habilités à démarcher des clients pour le compte de ceux-ci.

Tout agent agit en vertu d’un mandat donné par un prestataire de services de paiement. Les agents sont tenus d’informer les utilisateurs de leur qualité de mandataire lorsqu’ils entrent en contact avec eux.

Un agent peut recevoir mandat de plusieurs prestataires de services de paiement.

Les prestataires de services de paiement font enregistrer auprès de l’Autorité de contrôle prudentiel et de résolution les agents auxquels ils entendent recourir.

À cet effet, ils communiquent à l’Autorité les informations lui permettant de vérifier que ces agents satisfont aux conditions exigées par le présent chapitre. Un prestataire de services de paiement peut recourir à un autre prestataire des services de paiement, aux fins de communiquer les informations nécessaires à l’enregistrement des agents.

Lorsqu’un agent ne remplit plus les conditions d’enregistrement, il appartient au prestataire de services de paiement d’en informer l’autorité auprès de laquelle l’agent a été enregistré.

L’Autorité de contrôle prudentiel et de résolution peut refuser d’enregistrer un agent si, après vérification, les informations fournies ne lui paraissent pas satisfaisantes.

==> Les personnes mandatées par les établissements de crédit

 Il s’agit des personnes visées à l’article L. 523-6 du Code monétaire et financier.

Cette disposition prévoit que les établissements de crédit peuvent mandater toute personne exerçant par ailleurs une autre profession, en vue de la délivrance de monnaie exclusivement à leurs clients disposant d’un compte présentant les caractéristiques mentionnées à l’article L. 314-1 ouvert dans leurs livres, contre un ordre de paiement donné avec un moyen de paiement associé au compte précité.

L’établissement de crédit demeure pleinement responsable, vis-à-vis de ses clients, des actes de la personne mentionnée au premier alinéa nés à l’occasion de l’activité mentionnée au même alinéa, y compris du respect par cette dernière de la confidentialité des informations dont elle a connaissance dans le cadre de cette activité.

L’activité du mandataire doit demeurer accessoire et non significative par rapport à la profession principale du mandataire.

==> Les personnes dont l’activité d’intermédiation en opérations de banque et en services de paiement est liée des services ou opérations connexes

L’activité doit être liée :

  • Soit au conseil et à l’assistance en matière de gestion financière, l’ingénierie financière et d’une manière générale tous les services destinés à faciliter la création et le développement des entreprises, sous réserve des dispositions législatives relatives à l’exercice illégal de certaines professions ( 311-2 CMF).
  • Soit à la fourniture de conseil aux entreprises en matière de structure de capital, de stratégie industrielle et de questions connexes ainsi que la fourniture de conseil et de services en matière de fusions et de rachat d’entreprises ( L. 321-2 CMF)

De la distinction entre les intermédiaires en opérations de banque et en services de paiement (IOBSP) et les indicateurs

Si, les intermédiaires en opérations de banque et en services de paiement (IOBSP) et les indicateurs ont en commun de se livrer à une activité d’intermédiation, le régime juridique qui leur est applicable est totalement différent.

Cette différence de traitement tient à la mission qu’ils poursuivent.

I) Les intermédiaires en opérations de banque et en services de paiement

A) Notions

  1. L’intermédiation en opérations de banque et en services de paiement

==> Définition

Elle est définie à l’article L. 519-1 du Code monétaire et financier comme « l’activité qui consiste à présenter, proposer ou aider à la conclusion des opérations de banque ou des services de paiement ou à effectuer tous travaux et conseils préparatoires à leur réalisation. »

Aussi, cette activité ne consiste pas en l’accomplissement d’opérations de banque ou en la fourniture de services de paiement, elle vise seulement à mettre en relation des clients avec un établissement agréé pour fournir ce type de prestation, le plus souvent en établissement de crédit.

L’article R. 519-1 du Code monétaire et financier précise que « est considéré comme présentation, proposition ou aide à la conclusion d’une opération de banque ou à la fourniture d’un service de paiement le fait pour toute personne de solliciter ou de recueillir l’accord du client sur l’opération de banque ou le service de paiement ou d’exposer oralement ou par écrit à un client potentiel les modalités d’une opération de banque ou d’un service de paiement, en vue de sa réalisation ou de sa fourniture. »

L’intermédiation en opérations de banque et en services de paiement fait ainsi l’objet d’une définition extrêmement large.

==> Les opérations visées

Elle peut porter sur toute opération de banque au sens de l’article L. 311-1 du Code de monétaire et financier.

Selon cette disposition « les opérations de banque comprennent la réception de fonds du public, les opérations de crédit, ainsi que les services bancaires de paiement. »

Trois sortes d’opérations peuvent donc faire l’objet d’une intermédiation :

  • La réception de fonds du public
  • La fourniture de crédit
  • La fourniture de services de paiement

2. Les intermédiaires en opérations de banque et en services de paiement

==> Définition

L’article L. 519-1 du Code monétaire et financier prévoit que « est intermédiaire en opérations de banque et en services de paiement toute personne qui exerce, à titre habituel, contre une rémunération ou toute autre forme d’avantage économique, l’intermédiation en opérations de banque et en services de paiement, sans se porter ducroire ou qui fournit un service de conseil au sens de l’article L. 519-1-1. »

Il ressort de cette définition que l’intermédiaire en opérations de banque et en services de paiement (IOBSP) peut être, tant une personne physique qu’une personne morale.

Toutefois, l’article L. 519-2 du Code monétaire et financier précise que :

  • D’une part, l’activité d’intermédiaire en opérations de banque et en services de paiement ne peut s’exercer qu’entre deux personnes dont l’une au moins est un établissement de crédit, une société de financement, un établissement de monnaie électronique qui fournit des services de paiement, ou un établissement de paiement.
  • D’autre part, l’intermédiaire en opérations de banque et en services de paiement ne peut agir qu’en vertu d’un mandat délivré par l’établissement dont il distribue les produits.

==> Conditions

Pour être intermédiaire en opérations de banque et en services de paiement trois conditions cumulatives doivent être remplies :

  • Objet de l’intermédiation
    • L’intermédiation ne peut avoir pour objet qu’une opération de banque ce qui comprend
      • La réception de fonds du public
      • La fourniture de services de paiement
      • La fourniture de crédits
  • Exercice à titre habituel
    • Pour être soumis au régime juridique de l’intermédiation en opération de banque et en services de paiement, l’intermédiaire doit exercer cette activité à titre habituel
    • On peut en déduire que lorsque l’opération d’intermédiation est ponctuelle, elle ne tombe pas sous le coup des dispositions du Code monétaire et financier.
  • Existence d’une contrepartie
    • Il ressort de l’article L. 519-1 du code monétaire et financier que le statut d’IOBSP est subordonné à l’octroi d’une rémunération.
    • L’article R. 519-5 du Code monétaire et financier précise que la rémunération doit s’entendre comme tout versement pécuniaire ou toute autre forme d’avantage économique convenu et lié à la prestation d’intermédiation.
    • Aussi, lorsque l’intermédiation est assurée par un opérateur à titre gratuit, il est insusceptible d’endosser le statut d’IOBSP et n’est donc pas soumis aux obligations y afférent.

B) Conditions d’exercice

Parce qu’ils prêtent leur concours à la réalisation d’opérations de banque et de services de paiement, plusieurs obligations pèsent sur les IOBSP.

  • Obligation d’immatriculation
    • L’article L. 519-3-1 du Code monétaire et financier dispose que les intermédiaires en opérations de banque et en services de paiement sont immatriculés sur le registre unique des intermédiaires (ORIAS) qui est librement accessible au public.
  • Conclusion d’un contrat de mandat
    • L’article L. 519-2 du Code monétaire et financier prévoit que l’intermédiaire en opérations de banque et en services de paiement agit en vertu d’un mandat délivré par un établissement de crédit, une société de financement, un établissement de monnaie électronique qui fournit des services de paiement, ou un établissement de paiement.
    • Le mandat en vertu duquel l’intermédiaire en opérations de banque et en services de paiement agit mentionne la nature et les conditions des opérations qu’il est habilité à accomplir.
    • Ainsi, non seulement le mandat conclu entre l’établissement bancaire et l’IOBSP doit être écrit, mais encore il doit être précis et détaillé.
  • Capacité d’exercice
    • Pour exercer l’activité d’IOBSP il faut remplir des conditions qui tiennent, d’une part, aux compétences professionnelles et, d’autre part, à l’honorabilité.
    • L’article L. 519-3-3 du Code monétaire et financier dispose en ce sens que « les intermédiaires en opérations de banque et en services de paiement, personnes physiques, qui exercent en leur nom propre, les personnes qui dirigent, gèrent ou administrent des intermédiaires en opérations de banque et en services de paiement, personnes morales, et les personnes qui sont membres d’un organe de contrôle, disposent du pouvoir de signer pour le compte ou sont directement responsables de l’activité d’intermédiation au sein de ces intermédiaires doivent remplir des conditions d’honorabilité et de compétence professionnelle. »
  • Assurance
    • Deux situations doivent être distinguées :
      • La couverture par le mandant des conséquences pécuniaires de la responsabilité professionnelle de l’IOBSP
        • L’article L. 519-3-4 du Code monétaire et financier prévoit que lorsqu’un IOBSP intervient pour le compte d’un établissement de crédit, d’une société de financement, d’un établissement de monnaie électronique qui fournit des services de paiement, d’un établissement de paiement ou d’un autre intermédiaire en opérations de banque et en services de paiement, notamment en application d’un mandat qui lui a été délivré, les conséquences pécuniaires de la responsabilité civile professionnelle de l’intermédiaire en opérations de banque et en services de paiement sont couvertes par la personne pour le compte de laquelle il agit ou par laquelle il est mandaté.
      • La couverture par un contrat d’assurance des conséquences pécuniaires de la responsabilité professionnelle de l’IOBSP
        • Dans l’hypothèse où l’IOBSP n’intervient pas pour le compte d’un établissement de crédit, d’une société de financement, d’un établissement de monnaie électronique qui fournit des services de paiement, d’un établissement de paiement ou d’un autre intermédiaire en opérations de banque et en services de paiement, ce dernier doit souscrire un contrat d’assurance le couvrant contre les conséquences pécuniaires de sa responsabilité civile.
  • Garantie financière
    • L’article L. 519-4 du Code monétaire et financière dispose que tout intermédiaire en opérations de banque et en services de paiement, qui, même à titre occasionnel, se voit confier des fonds en tant que mandataire des parties, est tenu à tout moment de justifier d’une garantie financière spécialement affectée au remboursement de ces fonds aux clients.

II) Les indicateurs

A) Notion

L’indicateur est celui dont la fonction se limite à la seule mise en relation entre un établissement bancaire et un client.

L’article R. 519-2 du Code monétaire et financier définit l’indicateur au moyen d’un critère fonctionnel.

L’indicateur est :

  • Soit la personne dont le rôle se limite à indiquer un établissement bancaire à une personne intéressée à la conclusion d’une opération de banque ou d’un service de paiement en lui remettant des documents à caractère publicitaire
  • Soit la personne dont le rôle se limite à transmettre à un établissement bancaire les coordonnées d’une personne intéressée à la conclusion d’une opération de banque ou de services de paiement

 B) Régime

==> Rôle

Le rôle de l’indicateur se limite à la seule mise en relation.

Aussi, ne saurait-il, en aucune manière, apporter son concours dans le processus de conclusion du contrat.

Tout au plus, il peut diffuser auprès de sa clientèle les brochures publicitaires de l’établissement bancaire, voire transmettre à celui-ci des coordonnées.

S’il sort de ce rôle – par exemple en réceptionnant des documents contractuels ou supervisant l’échange des signatures – il s’expose à une condamnation pour exercice illégal de la profession d’IOBSP

==> Rémunération

L’article R. 519-2 du Code monétaire et financier n’exclut pas la faculté pour l’indicateur de percevoir une rémunération en contrepartie du service d’intermédiation qu’il fournit à l’établissement bancaire.

Pourtant, l’article R. 519-5, II du Code monétaire et financier pose l’interdiction pour toute personne qui n’endosserait pas la qualité d’IOBSP de se voir allouer une rémunération au titre de l’activité d’intermédiation.

Cette disposition précise néanmoins en son III que cette interdiction « ne fait pas obstacle au versement d’une commission d’apport aux indicateurs».

Aussi, peut-on en déduire que les indicateurs sont autorisés à percevoir une commission, à la condition exclusive de conclure avec l’établissement bancaire une convention d’indication ou d’apport d’affaires.

==> Publicité

Contrairement aux IOBSP, les indicateurs ne peuvent pas communiquer, en leur qualité d’intermédiaire, sur les produits bancaires vers lesquels ils orientent leurs clients en vertu d’une convention d’indication.

Cette interdiction se déduit de l’article L. 546-3, al. 1er du Code monétaire et financier qui prévoit que « il est interdit à toute personne autre que l’une des personnes mentionnées au premier alinéa du I de l’article L. 546-1 d’utiliser une dénomination, une raison sociale, une publicité ou, d’une façon générale, des expressions faisant croire ou laissant entendre qu’elle est immatriculée sur le registre mentionné à l’article L. 546-1 au titre de l’une de ces catégories ou de créer une confusion en cette matière. »

Il y a fort à parier que l’indicateur qui communiquerait sur les produits pour lesquels il intervient en tant qu’intermédiaire tomberait sous le coup de cette interdiction.

==> Sanction

L’exercice illégal de la profession d’IOBSP est réprimé par l’article L. 571-15 du Code monétaire et financier

Cette disposition prévoit que « le fait, pour toute personne physique, d’exercer l’activité d’intermédiaire en opérations de banque et en services de paiement sans satisfaire à l’obligation prévue au premier alinéa de l’article L. 519-2 est puni de deux ans d’emprisonnement et de 30 000 euros d’amende.»

L’existence d’une plus-value globale ne suffit pas à exonérer le gestionnaire d’un portefeuille de titres de sa responsabilité (Cass. com. 6 déc. 2017)

Par un arrêt du 6 décembre 2017, la Cour de cassation a estimé que le préjudice causé par le non-respect d’un mandat de gestion est constitué par les pertes financières nées des investissements faits en dépassement du mandat.

  • Faits
    • Une société a confié le 14 janvier 2010 à un établissement financier un mandat de gestion portant sur une certaine somme
    • La consigne assignée au mandataire était double :
      • obtenir la valorisation du capital confié sans prendre de risque, selon une gestion prudente et en vue de l’obtention d’une performance régulière,
      • cibler un « profil prudent investi à 100 % en obligations convertibles de bonne qualité »
    • Courant 2010, le gestionnaire investit pour le compte de son client certains montants dans des obligations émises par l’Etat grec
    • Le 4 octobre 2012, le mandant décide de résilier le mandat, après avoir constaté des fortes moins-values sur les titres qu’il détenait.
  • Demande
    • Estimant que la perte financière subie lors de la cession des titres avait été causée par une faute de gestion, le client assigne son mandataire en réparation de son préjudice.
  • Procédure
    • Par un arrêt du 30 juin 2016, la Cour d’appel de Paris fait droit à la demande du mandant.
    • Les juges du fond estiment que dans la mesure où certains titres retenus par le mandataire ne répondaient pas aux orientations du mandat de gestion prudente, à l’absence de tout risque expressément stipulé dans la convention et à la catégorie des obligations de bonne qualité définies par l’une des agences mentionnées dans l’offre de gestion, le mandataire n’a pas respecté les obligations qui s’imposaient à lui.
  • Solution
    • Par un arrêt du 6 décembre 2017, la Cour de cassation rejette le pourvoi formé par le mandataire.
    • Au soutien de sa décision, elle affirme que « le préjudice causé par le non-respect d’un mandat de gestion est constitué par les pertes financières nées des investissements faits en dépassement du mandat, indépendamment de la valorisation éventuelle des autres fonds investis et de l’évolution globale du reste du portefeuille géré conformément au mandat».
    • Autrement dit, pour la chambre commerciale, le préjudice dont se prévaut le mandant doit être apprécié au regard, non pas de la valorisation des titres donnés en gestion pris dans leur globalité, mais en fonction de la violation par le mandataire de ses obligations contractuelles.
    • L’argument avancé par l’auteur du pourvoi consistant à dire que dans la mesure où le portefeuille de titres qu’il détenait pour le compte de son client arborait un solde positif, en conséquence de quoi aucun préjudice n’avait été causé à son client, n’a donc pas convaincu la Cour de cassation.
  • Analyse
    • La solution adoptée par la Cour de cassation doit, selon nous, être approuvée.
    • Pour rappel, l’article 1998 du Code civil prévoit que « le mandant est tenu d’exécuter les engagements contractés par le mandataire, conformément au pouvoir qui lui a été donné.»
    • L’alinéa 2 précise que le mandant « n’est tenu de ce qui a pu être fait au-delà, qu’autant qu’il l’a ratifié expressément ou tacitement. »
    • En l’espèce, le mandataire a manifestement agi en dépassement des pouvoirs qui lui étaient conférés en vertu du mandant.
    • La faute qui lui est reprochée est d’avoir acquis des titres qui ne répondaient pas aux exigences prévues dans le mandat.
    • Est-ce à dire que sa responsabilité contractuelle était nécessairement engagée ?
    • Pour qu’elle le soit encore fallait-il que le mandant puisse justifier d’un préjudice en lien direct avec la faute commise.
    • C’est là que survient la difficulté.
    • Comment, en effet, établir l’existence d’un préjudice alors que la valorisation des titres détenus en portefeuille par le mandataire présentait un solde positif ?
    • Il peut être observé, à titre liminaire, que pèse sur le gestionnaire de portefeuilles une obligation de moyens.
    • L’article 314-3 du règlement général de l’AMF dispose en ce sens que « le prestataire de services d’investissement agit d’une manière honnête, loyale et professionnelle, avec la compétence, le soin et la diligence qui s’imposent».
    • Ainsi, à supposer que les titres gérés par le mandataire aient perdu en valeur, cette perte financière ne constitue pas une faute en elle-même.
    • Pour être caractérisée, cela suppose que le préjudice subi par le mandant s’accompagne d’un manquement aux obligations contractuelles.
    • La Cour de cassation avance en ce sens, dans l’arrêt rendu en l’espèce, que, au fond, la faute de gestion doit s’apprécier, non pas au regard du résultat obtenu, mais à l’aune du comportement du mandataire.
    • Cela signifie que dès lors que celui-ci a scrupuleusement respecté les termes du mandat, il ne saurait engager pas sa responsabilité.
    • Seul l’accomplissement d’actes en dehors du cadre du mandat est de nature à caractériser une faute.
    • En l’espèce, il a été établi que, d’une part, le mandataire avait agi en dépassement de ses pouvoirs et que, d’autre part, il en était résulté une perte financière pour le mandant.
    • La conséquence en est l’engagement de la responsabilité contractuelle du mandataire pour violation des termes du mandat de gestion.

Cass. com. 6 déc. 2017
Sur le moyen unique :

Attendu, selon l’arrêt attaqué (Paris, 30 juin 2016), que la société Aboutbatteries a confié le 14 janvier 2010 à la société Iris finance un mandat de gestion portant sur une certaine somme ; que, selon le mandat, l’objectif assigné à la gestion était “d’obtenir la valorisation du capital confié sans prendre de risque”, selon une gestion prudente et en vue de l’obtention d’une performance régulière, l’offre de gestion préconisant un “profil prudent investi à 100 % en obligations convertibles de bonne qualité” ; que, courant 2010, la société Iris finance a investi pour le compte de la société Aboutbatteries certains montants dans des obligations émises par l’Etat grec ; que, le 4 octobre 2012, la société Aboutbatteries a résilié le mandat ; qu’après avoir cédé les titres litigieux et constaté une moins-value qu’elle estimait avoir été fautivement causée par la société Iris finance, la société Aboutbatteries l’a assignée en réparation de son préjudice ;

Attendu que la société Iris finance fait grief à l’arrêt de la condamner à payer diverses sommes à la société Aboutbatteries alors, selon le moyen :

1°/ qu’une perte financière ne constitue pas un préjudice dès lors qu’elle a pour contrepartie un avantage financier venu la compenser ; qu’en considérant que la société Aboutbatteries avait subi une perte en capital et une perte de rendement du fait de la moins-value réalisée lors de la cession des obligations grecques faisant partie du portefeuille géré par la société Iris finance, sans tenir compte des résultats de la gestion de l’ensemble de ce portefeuille, au motif inopérant que la reconstitution a posteriori des valeurs de ce portefeuille aurait été purement hypothétique, quand une telle évaluation était seule à même de déterminer si les plus-values réalisées sur certaines lignes du portefeuille géré n’avaient pas compensé les moins-values résultant de la dépréciation des obligations grecques et, dès lors, si la société Aboutbatteries avait subi un réel préjudice financier, la cour d’appel a violé l’article 1147 du code civil ;

2°/ que le préjudice financier subi par un investisseur du fait des éventuelles fautes de gestion commises par une société de gestion de portefeuille doit être apprécié en considération de la globalité de ce portefeuille qui constitue une universalité et doit être traité comme un tout indivisible, et non au regard de chacune des lignes souscrites ; qu’en considérant que la société Aboutbatteries avait subi des pertes financières du fait de la dépréciation des obligations grecques souscrites, sans prendre en compte les résultats de la gestion de l’ensemble du portefeuille géré par la société Iris finance, au motif inopérant que la reconstitution a posteriori des valeurs de ce portefeuille aurait été purement hypothétique, quand une telle évaluation de la performance globale de cette universalité indivisible permettait seule de déterminer si la société Aboutbatteries avait subi un préjudice financier, la cour d’appel a violé l’article 1147 du code civil ;

3°/ qu’en toute hypothèse, les conséquences préjudiciables de la mauvaise exécution d’un mandat doivent être appréciées à son terme contractuel ; qu’en considérant que la société Aboutbatteries avait subi des pertes financières du fait de la dépréciation des obligations grecques souscrites par la société Iris finance sans prendre en considération la valeur que ces titres auraient eu le 25 juin 2014, à l’issue d’une période normale de gestion, la cour d’appel a derechef violé l’article 1147 du code civil ;

Mais attendu que le préjudice causé par le non-respect d’un mandat de gestion est constitué par les pertes financières nées des investissements faits en dépassement du mandat, indépendamment de la valorisation éventuelle des autres fonds investis et de l’évolution globale du reste du portefeuille géré conformément au mandat ; qu’après avoir retenu que certains des titres choisis par la société Iris finance ne répondaient pas aux orientations du mandat de gestion prudente, à l’absence de tout risque expressément stipulé par la société Aboutbatteries et à la catégorie des obligations de bonne qualité définies par l’une des agences mentionnées dans l’offre de gestion, ce dont elle a déduit que la société Iris finance n’avait pas respecté son mandat, la cour d’appel, qui n’avait pas à effectuer la recherche inopérante invoquée par la troisième branche, a, à bon droit, décidé que le préjudice causé par la faute ainsi caractérisée était constitué par la perte financière constatée lors de la cession des titres litigieux et par celle de tout rendement de ces investissements ; que le moyen n’est pas fondé ;

PAR CES MOTIFS :

REJETTE le pourvoi ;

 

La notion de crédit

Dans son sens courant, le crédit se définit comme l’« opération par laquelle une personne met ou fait mettre une somme d’argent à disposition d’une autre personne en raison de la confiance qu’elle lui fait »[1]. Parce que le crédit suppose que les fonds avancés soient restitués à l’expiration d’un certain délai, elle entretient un lien étroit avec le prêt d’argent. Est-ce à dire que les deux opérations se confondent ? Les auteurs s’accordent à dire qu’il n’en est rien. Garance Cattalino-Cloarec avance en ce sens que si « le prêt lorsqu’il porte sur une somme d’argent […] constitue l’archétype des contrats de crédit, [les notions] ne sauraient, répondant à des critères divergents, s’épouser entièrement »[2]. La principale distinction entre les deux opérations réside dans leurs champs d’inégale étendue.

S’agissant du crédit, comme l’a relevé François Grua, « il peut se réaliser de trois manières différentes : soit par la mise à disposition de fonds, soit par l’octroi d’un délai de paiement, soit par un engagement de garantie d’une dette »[3]. Le contrat de prêt, quant à lui, ne connaît qu’une seule forme : la mise à disposition de fonds ; encore que dans cette configuration, le prêt ne se recoupe que partiellement avec la notion de crédit. Tandis que le crédit par mise à disposition de fonds peut consister, soit en la remise immédiate d’une somme d’argent, soit en une avance éventuelle de fonds, soit en une mobilisation de créances, le prêt ne s’envisage que sous la première de ces modalités.

Le contrat de prêt suppose, en effet, la remise de la chose concomitamment à la formation de l’acte. Quand bien même, depuis un arrêt du 28 mars 2000, il ne s’analyse plus comme un contrat réel lorsque le prêteur endosse la qualité de professionnel[4], ce basculement vers la catégorie des contras consensuels n’a entamé, ni sa qualification, ni ses conditions de validité.

Le prêt fait naître, en toute hypothèse, à la charge du prêteur une obligation de délivrance, ce qui le différencie du crédit dont l’objet porte moins sur la remise d’une somme d’argent que sur une promesse de mise à disposition de fonds. Michel Vasseur résume parfaitement cette idée lorsqu’il écrit que, si « tout prêt est une opération de crédit, tout opération de crédit ne se ramène pas à un prêt »[5]. Dans un arrêt du 21 janvier 2004, la Cour de cassation retient la même analyse en considérant que « l’ouverture de crédit, qui constitue une promesse de prêt, donne naissance à un prêt, à concurrence des fonds utilisés par le client »[6]. Le champ du crédit est donc bien plus large que celui du prêt, constat que le législateur n’a pas manqué de traduire dans les textes.

Pour mémoire, l’article 1892 du Code civil définit le prêt d’argent comme « le contrat par lequel l’une des parties livre à l’autre une certaine quantité de choses qui se consomment par l’usage, à la charge par cette dernière de lui en rendre autant de même espèce et qualité. ». La remise de la chose constitue bien ici l’élément central de cette définition. Il n’en va pas de même dans la définition dédiée au crédit où la mise à disposition des fonds est reléguée en arrière-plan. Deux dispositions appréhendent la notion de crédit : l’une figure dans le Code monétaire et financier, l’autre dans le Code de la consommation.

Aux termes de l’article L. 313-1 du premier de ces codes, l’opération de crédit est définie comme « tout acte par lequel une personne agissant à titre onéreux met ou promet de mettre des fonds à la disposition d’une autre personne ou prend, dans l’intérêt de celle-ci, un engagement par signature tel qu’un aval, un cautionnement, ou une garantie ». Le Code monétaire et financier envisage donc deux formes de crédit, la première consistant en la mise à disposition temporaire ou future de fonds, la seconde en l’octroi d’une garantie.

Le Code de la consommation, pris en son article L. 311-1, 6° prévoit, de son côté que l’opération de crédit consiste en « un contrat en vertu duquel un prêteur consent ou s’engage à consentir à l’emprunteur un crédit […] sous la forme d’un délai de paiement, d’un prêt, y compris sous forme de découvert ou de toute autre facilité de paiement similaire, à l’exception des contrats conclus en vue de la fourniture d’une prestation continue ou à exécution successive de services ou de biens de même nature et aux termes desquels l’emprunteur en règle le coût par paiements échelonnés pendant toute la durée de la fourniture ». L’article L. 312-1 ajoute que « les dispositions du présent chapitre s’appliquent à toute opération de crédit mentionnée au 6° de l’article L. 311-1, qu’elle soit conclue à titre onéreux ou à titre gratuit et, le cas échéant, à son cautionnement, dès lors que le montant total du crédit est égal ou supérieur à 200 euros et inférieur ou égal à 75 000 euros. ». Plus précise, cette définition du crédit se distingue de celle énoncée par le Code monétaire et financier sur deux points.

En premier lieu, le Code de la consommation ne retient pas comme critère de la notion le caractère onéreux ou non de l’opération. Il en résulte que lorsqu’un professionnel consent à un consommateur un crédit à titre gratuit, les règles protectrices de la législation consumériste demeurent applicables. Lorsque toutefois cette opération est conclue entre deux professionnels, l’absence de caractère onéreux du crédit constitue une cause d’exclusion de l’application du Code monétaire et financier. L’opération de crédit est de la sorte envisagée par ce code plus restrictivement que dans le Code de la consommation.

Le constat est le même lorsque, en second lieu, on poursuit la comparaison entre les deux définitions. Tandis que le Code monétaire et financier ne vise que les opérations de mise à disposition directe de fonds (prêt, découvert en compte courant et mobilisation de créances), le code de la consommation inclut dans le champ du crédit les délais de paiements et autres facilités de caisse. Au total, il apparaît que le crédit est une notion à contenu variable, en ce sens qu’il est appréhendé différemment selon les textes. On ne saurait toutefois déduire de l’existence de points de divergence une incompatibilité des dispositions du Code monétaire et financier avec les règles que renferme le Code de la consommation.

Tout d’abord, il peut être observé que les définitions portées par ces deux corpus normatifs se rejoignent sur les éléments essentiels du crédit : la mise à disposition immédiate ou future de fonds d’une part, et l’exigence restitution à l’expiration d’un certain délai d’autre part. Ensuite, contrairement au Code de la consommation, dont l’application est cantonnée aux seules relations entre professionnels et consommateurs, le domaine du Code monétaire et financier est bien plus large : ses dispositions sont applicables toutes les fois qu’il n’en est pas disposé autrement. Enfin, dans la mesure où un crédit ne peut être consenti que par un établissement bancaire, il n’est pas déraisonnable d’affirmer que l’opération ne peut se concevoir que si elle est conclue à titre onéreux.

Quand bien même, aucun intérêt ne serait stipulé dans la convention de crédit, la cause de l’engagement du prêteur réside nécessairement dans la rémunération qu’il perçoit. L’octroi d’un crédit a un coût : il correspond au montant des intérêts que le prêteur aurait perçu s’il avait fait fructifier le capital prêté. Lorsque, en conséquence, un crédit est conclu à titre gratuit, son coût ne se répercutera certes pas sur le montant dû par l’emprunteur. Cela ne signifie pas, pour autant, que ce coût ne sera supporté par personne. La plus part du temps, il sera pris en charge par le vendeur du bien acheté à crédit, voire par l’État lorsque, pour promouvoir une activité sectorielle, une politique de subvention est menée[7]. L’article L. 312-41 du Code de la consommation exige en ce sens que toute publicité doit préciser l’identité de celui qui prend en charge le coût du crédit consenti gratuitement[8]. Pour toutes ces raisons, il est illusoire de penser que le l’onérosité serait un critère contingent du crédit.

Non seulement, il s’agit là d’un critère à part entière de l’opération, mais encore, il constitue le point de focalisation des obligations les plus lourdes qui pèsent sur le prêteur. Ce constat n’est pas sans suggérer que la rémunération est perçue par le législateur comme la condition de l’engagement du banquier dans le contrat de crédit.

En conclusion trois éléments caractérisent la notion de crédit :

  • La mise à disposition de fonds
  • La restitution à l’expiration d’un certain délai
  • La rémunération du prêteur

Tandis que les deux derniers de ces éléments conservent les mêmes caractères dans toutes les variétés de crédit, tel n’est pas cas du premier qui emprunte une forme différente d’une opération à l’autre.

La mise à disposition des fonds est, en effet, susceptible d’intervenir selon trois modalités : elle peut être immédiate, future ou éventuelle.

Aussi, les modalités de la mise à disposition de fonds déterminent-elles la nature de l’opération servant de support au crédit.

I) La mise à disposition immédiate de fonds

Lorsque les fonds sont mis à disposition de l’emprunteur immédiatement, le crédit peut consister en trois opérations différentes :

A) Le prêt

==> Notion

Le contrat de prêt d’argent est défini à l’article 1892 du Code civil qui prévoit que « le prêt de consommation est un contrat par lequel l’une des parties livre à l’autre une certaine quantité de choses qui se consomment par l’usage, à la charge par cette dernière de lui en rendre autant de même espèce et qualité. »

L’article 1893 précise que « par l’effet de ce prêt, l’emprunteur devient le propriétaire de la chose prêtée ; et c’est pour lui qu’elle périt, de quelque manière que cette perte arrive. »

Ainsi, le contrat de prêt opère-t-il un transfert de propriété des fonds mis à disposition de l’emprunteur, à charge pour lui de les restituer à l’expiration d’un certain délai.

==> Réalisation de la mise à disposition

Pour être regardée comme immédiate, la mise à disposition des fonds doit intervenir concomitamment à la conclusion du contrat.

Le prêt étant, par nature, un contrat réel, cette mise à disposition est une condition de validité de l’acte.

Aussi, tant que les fonds n’ont pas été crédités sur le compte de l’emprunteur, le contrat est réputé n’avoir pas été formé.

Toutefois, depuis un arrêt du 28 mars 2002, la Cour de cassation considère que lorsque le prêteur est un professionnel, le prêt est valablement formé dès l’échange des consentements (Cass. 1ère civ. 28 mars 2002)

==> Variétés

  • Selon les modalités de remboursement
    • Le prêt amortissable
      • Le prêt est amortissable lorsque l’emprunteur rembourse à chaque échéance, en plus des intérêts, une quote-part du capital prêté.
      • Il en résulte que le montant des intérêts diminue à proportion du capital restant dû.
    • Le prêt in fine
      • À la différence du prêt amortissable, les échéances remboursées par l’emprunteur ne comprennent que les intérêts, le capital prêté n’étant remboursé qu’à la fin du crédit.
      • Les intérêts seront toujours calculés sur la base de l’intégralité du capital, ce qui rend le prêt in fine plus couteux que le prêt amortissable.
  • Selon l’objet du prêt
    • Le crédit à la consommation (art. L. 312-1 à L. 312-94 C. conso)
      • Pour que le prêt soit qualifié de crédit à la consommation, plusieurs conditions doivent être réunies
        • Le prêteur doit être une personne qui consent ou s’engage à consentir un crédit dans le cadre de l’exercice de ses activités commerciales ou professionnelles
        • L’emprunteur doit être une personne physique qui est en relation avec un prêteur, ou un intermédiaire de crédit, dans le cadre d’une opération de crédit réalisée ou envisagée dans un but étranger à son activité commerciale ou professionnelle
        • Le montant des fonds mis à disposition est
          • égal ou supérieur à 200 euros
          • inférieur ou égal à 75 000 euros.
    • Le crédit immobilier (art. L. 313-1 à L. 313-64 C. conso)
      • Un crédit est dit immobilier lorsque les fonds mis à disposition de l’emprunteur doivent être affectés au financement d’une opération déterminée
      • L’article L. 313-1 du Code de la consommation prévoit en ce sens que le crédit immobilier ne peut concourir qu’à la réalisation des opérations suivantes :
        • Pour les immeubles à usage d’habitation ou à usage professionnel et d’habitation
          • Leur acquisition en propriété ou la souscription ou l’achat de parts ou actions de sociétés donnant vocation à leur attribution en propriété, y compris lorsque ces opérations visent également à permettre la réalisation de travaux de réparation, d’amélioration ou d’entretien de l’immeuble ainsi acquis ;
          • Leur acquisition en jouissance ou la souscription ou l’achat de parts ou actions de sociétés donnant vocation à leur attribution en jouissance, y compris lorsque ces opérations visent également à permettre la réalisation de travaux de réparation, d’amélioration ou d’entretien de l’immeuble ainsi acquis
          • Les dépenses relatives à leur construction
        • Pour l’achat de terrains destinés à la construction des immeubles à usage d’habitation ou à usage professionnel et d’habitation
          • Lorsqu’il est garanti par une hypothèque, par une autre sûreté comparable sur les biens immobiliers à usage d’habitation, ou par un droit lié à un bien immobilier à usage d’habitation, le financement des dépenses relatives à leur réparation, leur amélioration ou leur entretien
          • Lorsqu’il est souscrit par une personne morale de droit privé le financement qui n’est pas destiné à financer une activité professionnelle, notamment celle des personnes morales qui, à titre habituel, même accessoire à une autre activité, ou en vertu de leur objet social, procurent, sous quelque forme que ce soit, des immeubles ou fractions d’immeubles, bâtis ou non, achevés ou non, collectifs ou individuels, en propriété ou en jouissance.
    • Le crédit affecté (art. L. 312-44 à L. 312-56 C. conso)
      • Le crédit affecté est le prêt servant exclusivement à financer un contrat relatif à la fourniture de biens particuliers ou la prestation de services particuliers
      • Ces deux contrats constituent une opération commerciale unique, de sorte que l’anéantissement de l’une, entraîne l’anéantissement de l’autre.
      • Le crédit affecté est réputé exister dans trois cas :
        • Lorsque le vendeur ou le prestataire de services finance lui-même le crédit ou
        • Lorsque le prêteur, en cas de financement par un tiers, recourt aux services du vendeur ou du prestataire pour la conclusion ou la préparation du contrat de crédit
        • Lorsque le contrat de crédit mentionne spécifiquement les biens ou les services concernés

B) Le crédit-bail

==> Notion

Le crédit-bail, qualifié aussi de leasing, est une technique de financement qui consiste pour une entreprise à demander à un établissement de crédit ou à une société de financement d’acquérir un bien auprès d’un tiers, le crédit-bailleur, en vue de lui louer pendant une certaine période au terme de laquelle le crédit-preneur disposera d’une option d’achat.

L’opération de crédit-bail mobile ainsi la conclusion de deux contrats distincts :

  • Un contrat de vente conclu entre le crédit-bailleur et le tiers-vendeur portant sur le bien loué au crédit-preneur.
  • Un contrat de crédit-bail conclu entre le prêteur et l’emprunteur qui combine une location assortie d’une promesse unilatérale de vente.

L’opération de crédit-bail se distingue de la location financière qui ne confère aucune option d’achat au preneur à l’expiration du contrat.

==> Réalisation de la mise à disposition

Bien que le crédit-bail ne consiste nullement en une remise de fonds, il n’en est pas moins directement assimilé par le Code monétaire et financier à une opération de crédit.

L’idée est que si, in fine, le crédit-preneur lève l’option, les loyers versés au crédit-bailleur s’assimilent à des échéances de remboursement d’un prêt, à tout le moins ils en empruntent les caractéristiques.

Qui plus est, la conclusion d’un crédit-bail confère immédiatement au crédit-preneur la jouissance du bien loué. D’où son appartenance à la même catégorie que le prêt qui suppose une remise immédiate des fonds.

==> Variétés

Le Code monétaire et financier envisage quatre variétés de crédit-bail :

  • Le crédit-bail mobilier corporel
    • Sont visées : les opérations de location de biens d’équipement ou de matériel d’outillage achetés en vue de cette location par des entreprises qui en demeurent propriétaires, lorsque ces opérations, quelle que soit leur qualification, donnent au locataire la possibilité d’acquérir tout ou partie des biens loués, moyennant un prix convenu tenant compte, au moins pour partie, des versements effectués à titre de loyers
  • Le crédit-bail incorporel
    • Sont visées : les opérations de location de fonds de commerce, d’établissement artisanal ou de l’un de leurs éléments incorporels, assorties d’une promesse unilatérale de vente moyennant un prix convenu tenant compte, au moins pour partie, des versements effectués à titre de loyers, à l’exclusion de toute opération de location à l’ancien propriétaire du fonds de commerce ou de l’établissement artisanal.
  • Le crédit-bail immobilier
    • Sont visées : les opérations par lesquelles une entreprise donne en location des biens immobiliers à usage professionnel, achetés par elle ou construits pour son compte, lorsque ces opérations, quelle que soit leur qualification, permettent aux locataires de devenir propriétaires de tout ou partie des biens loués, au plus tard à l’expiration du bail, soit par cession en exécution d’une promesse unilatérale de vente, soit par acquisition directe ou indirecte des droits de propriété du terrain sur lequel ont été édifiés le ou les immeubles loués, soit par transfert de plein droit de la propriété des constructions édifiées sur le terrain appartenant audit locataire.
  • Le crédit-bail de parts sociales
    • Sont visées les opérations de location de parts sociales ou d’actions prévues aux articles L. 239-1 à L. 239-5 du code de commerce, assorties d’une promesse unilatérale de vente moyennant un prix convenu tenant compte, au moins pour partie, des versements effectués à titre de loyers.

C) La mobilisation de créances

L’octroi de crédits ne consiste pas seulement pour un établissement bancaire à consentir des prêts à ses clients, cette activité peut également se réaliser au moyen de la technique de la mobilisation de créances.

La mobilisation de créances consiste pour un client à transférer à sa banque les créances qu’il détient à l’encontre de ses partenaires commerciaux en contrepartie d’un crédit d’un montant équivalent.

Aussi, le remboursement du crédit sera effectué, non pas directement par le client, mais par son débiteur.

Classiquement, on recense trois opérations qui servent de support à la mobilisation de créances : l’escompte, la cession Dailly, l’affacturage

  1. L’escompte

==> Notion

À la fin du XVIIe siècle, le banquier anglais William Paterson invente l’escompte.

Il s’agit d’une opération de crédit qui consiste à avancer à un commerçant le montant de la créance qu’il détient à l’encontre de l’un de ses clients.

Pour ce faire, le commerçant tire une lettre de change sur son débiteur, qu’il remet ensuite à son banquier ? pour escompte ? lequel lui paie, en contrepartie, le montant de la lettre de change, déduction faite des intérêts et autres frais bancaires.

La lettre de change remplit alors la fonction d’instrument de crédit.

Schéma 4

==> Transfert de la créance

L’article L. 511-7, alinéa 3 du Code de commerce dispose que :

« La propriété de la provision est transmise de droit aux porteurs successifs de la lettre de change. »

Cela signifie que la remise de la lettre de change au porteur opère un transfert immédiat de la provision, accessoires compris.

Toutefois, tant que le tireur n’a pas fourni provision au tiré ou que celui-ci n’a pas accepté la traite, le porteur est titulaire d’un droit de créance éventuelle.

La Cour de cassation estime en ce sens que « la provision s’analyse dans la créance éventuelle du tireur contre le tiré, susceptible d’exister à l’échéance de la lettre de change, et, qu’avant cette échéance, le tiré non accepteur peut valablement payer le tireur tant que le porteur n’a pas consolidé son droit sur ladite créance en lui adressant une défense de s’acquitter entre les mains du tireur » (Com. 29 janv. 1974, Bull. civ. IV, no 37).

Ainsi, pour Cour de cassation, tant que l’échéance de la lettre de change n’est pas survenue, le paiement du tiré entre les mains du tireur est libératoire.

Réciproquement, on peut en déduire que, jusqu’à l’échéance, le tireur peut librement disposer de la provision – pourtant transmise au porteur – celui-ci ne détenant contre le tiré qu’un droit de créance éventuelle.

Bien que conforme à la lettre de l’article L. 511-7, alinéa 3 du Code de commerce, cette jurisprudence n’en est pas moins source de nombreuses difficultés.

En effet, dans la mesure où le droit de créance dont est titulaire le porteur n’a pas définitivement intégré son patrimoine, d’autres créanciers sont susceptibles d’entrer en concours quant à la titularité de la créance que détient le tireur contre le tiré.

Le droit du porteur sur la provision devient irrévocable dans plusieurs circonstances :

  • La survenance de l’échéance portée sur la lettre de change : elle a pour effet de rendre le droit du porteur définitif et irrévocable (V. en ce sens com., 4 juin 1991 : Bull. civ. 1991, IV, n° 208)
    • Il en résulte trois conséquences :
      • Le porteur est fondé présenter au paiement la lettre de change au tiré. S’il refuse, le bénéficiaire de la traite pourra exercer un recours extra-cambiaire contre le tiré sur le fondement de la provision
      • Le paiement du tiré entre les mains de toute autre personne que le porteur n’est pas libératoire (Cass. com., 3 mai 1976 : Bull. civ. 1976, IV, n° 143 ; JCP G 1977, II, 18767, note G.-L. Pierre-François ; RTD civ. 1977, 125, n° 1, obs. M. Cabrillac et J.-L. Rives-Lange ; D. 1976, inf. rap. p. 229).
      • Inversement, le tireur ne peut plus librement disposer de la provision. Il ne détient plus aucun droit sur elle.
  • L’acceptation : par l’acceptation le tiré de la lettre de change a s’engage cambiairement.
    • Plusieurs effets :
      • Le tiré se reconnaît débiteur du tireur, de sorte que la créance de provision est irrévocablement affectée au paiement de l’effet.
      • Le tiré devient le débiteur principal de la traite. Il ne disposera, en conséquence, de recours contre personne dans l’hypothèse où le tireur ne lui aurait pas fourni provision
      • La provision sort définitivement du patrimoine du tireur. Elle devient indisponible. Elle ne pourra donc pas faire l’objet d’une revendication émanant d’un créancier concurrent du tireur ou du tiré.
      • Le paiement du tiré effectué entre les mains du tireur n’est pas libératoire.
  • La défense de payer: le porteur peut interdire au tiré de régler la traite entre les mains d’une autre personne que lui, et notamment entre les mains du tireur (V. en ce sens com., 19 nov. 1973 : Bull. civ. 1973, IV, n° 332)
    • Cette défense de payer peut être adressée au tiré par le biais d’une simple missive.

2. La cession Dailly

==> Notion

De par la sécurité juridique qu’ils procurent à leurs utilisateurs, les effets de commerce constituent, indéniablement, un formidable moyen pour une entreprise de se procurer des financements à court terme.

Est-ce à dire qu’ils sont les seuls instruments qui remplissent cette fonction ? Certainement pas.

Les entreprises peuvent, en effet, recourir à d’autres techniques juridiques pour obtenir du crédit, notamment auprès d’un banquier escompteur.

Au fond, qu’est-ce qu’un effet de commerce sinon un titre dont la transmission opère, par l’effet de l’endossement, un transfert de créance ?

Or le transfert de créance est une opération pour le moins ordinaire dont la réalisation est susceptible d’être assurée par d’autres techniques, au premier rang desquelles on trouve la cession de créance.

Cette technique juridique présente, néanmoins, pour une entreprise deux inconvénients majeurs :

  • Le formalisme de la cession de créance est lourd : pour être opposable aux tiers la cession doit être au choix :
    • Soit signifiée au débiteur par exploit d’huissier
    • Soit acceptée par acte authentique par le débiteur cédé, étant précisé que le consentement de celui-ci n’est pas une condition de validité de la cession de créance
      • En acceptant la cession, le débiteur admet seulement en avoir pris connaissance et renonce à se prévaloir à l’encontre du cessionnaire de l’exception de compensation qu’il aurait pu opposer au cédant
  • On ne peut céder qu’une seule créance à la fois, de sorte que les formalités prescrites à l’article 1690 du Code civil doivent être accomplies autant de fois qu’il y a de créances à céder.

Prenant conscience du besoin impérieux pour une entreprise de se procurer des financements à court terme afin de ne jamais manquer de trésorerie et d’être en mesure de surmonter les difficultés liées au recouvrement de ses créances, c’est dans ce contexte que le législateur a, par la loi du 2 janvier 1981, instauré une forme simplifiée de cession de créances : la cession par bordereau Dailly, dite, plus simplement, « cession Dailly ».

L’objectif des pouvoirs publics était clair : faciliter la mobilisation des créances détenues par les entreprises sur leurs clients, tout en assurant au cessionnaire une sécurité comparable à celle de l’escompte.

Si le mécanisme retenu par la loi Dailly ressemble, pour l’essentiel, au droit commun de la cession de créance, il s’en affranchit néanmoins pour ce qui est des formalités d’opposabilité.

Ainsi, cette loi offre-t-elle la possibilité aux entreprises de céder, en une seule fois, une multitude de créances détenues sur plusieurs débiteurs par la simple remise d’un bordereau à un établissement de crédit cessionnaire.

L’article L. 313-23 du Code monétaire et financier dispose en ce sens que :

« Tout crédit qu’un établissement de crédit consent à une personne morale de droit privé ou de droit public, ou à une personne physique dans l’exercice par celle-ci de son activité professionnelle, peut donner lieu au profit de cet établissement, par la seule remise d’un  bordereau , à la cession ou au nantissement par le bénéficiaire du crédit, de toute créance que celui-ci peut détenir sur un tiers, personne morale de droit public ou de droit privé ou personne physique dans l’exercice par celle-ci de son activité professionnelle ».

Schéma 1

==> Transfert de la créance

S’agissant des effets de la cession Dailly entre les parties, trois points doivent retenir l’attention :

  • La transmission de la créance
    • Aux termes de l’article L. 313-24 du Code monétaire et financier, la cession Dailly opère transfert de la créance que détient le cédant contre le débiteur cédé au profit du cessionnaire
    • La cession Dailly opère également transfert des sûretés garantissant la créance cédée et de toutes les garanties et autre accessoires qui y sont attachés (article L. 313-27, al. 3 CMF)
      • Il s’agit tant des sûretés personnelles, que des sûretés réelles
      • La clause de réserve de propriété subit le même sort que les sûretés attachées à la créance cédée (Com. 15 mars 1988)
  • La date d’effet de la cession
    • Le transfert de la créance s’opère à la date portée sur bordereau
    • Il en résulte qu’à partir de cette date, le cédant ne peut plus « modifier l’étendue des droits attachés aux créances représentées par [le] bordereau » (article L. 313-27, al. 2 CMF).
    • Autrement dit, le cédant n’est plus fondé à consentir des délais de paiement au débiteur cédé ou une remise de dette.
    • N’étant plus titulaire de la créance cédée, il ne peut plus l’altérer, sauf à obtenir l’accord exprès du cessionnaire.
  • La garantie due par le cédant au cessionnaire
    • À la différence de la cession de créance de droit comment où le cédant ne garantit que l’EXISTENCE de la créance cédée, en matière de cession Dailly, le cédant garantit le PAIEMENT des créances cédées (article L. 313-24, al. 2 CMF).
    • Autrement dit, le cédant est garant de la solvabilité du débiteur cédée
      • Cela signifie que, en cas de non-paiement, le cessionnaire Dailly dispose d’une action en garantie contre le cédant.
      • Ainsi, dans le cadre d’une cession Dailly le cédant est tenu à la même garantie que celle qui pèse sur le signataire d’un effet de commerce.
    • Par ailleurs, le cessionnaire bénéficie du jeu de la solidarité, de sorte que le cédant ne saurait se prévaloir du bénéfice de discussion ou de division.

2. L’affacturage

==> Notion

L’affacturage consiste en l’opération par laquelle un créancier, l’adhérent, transfert à un établissement de crédit, le factor qualifié également d’affactureur, des créances commerciales par le jeu d’une subrogation personnelle moyennant le paiement d’une commission.

Ainsi, l’affactureur s’engage-t-il à régler, par anticipation, tout ou partie des créances qui lui sont transférées par l’adhérent ce qui permet à ce dernier d’être réglé immédiatement des créances à court terme qu’il détient contre ses propres clients.

L’une des principales caractéristiques de l’affacturage réside dans l’engagement pris par le factor de garantir à la faveur de l’adhérent le paiement des créances qui lui sont transférées.

Autrement dit, le factor s’engage à supporter le risque d’impayé en lieu et place de l’adhérent.

L’affacturage se distingue, dès lors, de l’escompte, du contrat de mandat ou encore de l’assurance-crédit.

==> Transfert de la créance

L’opération d’affacturage repose sur le mécanisme de la subrogation personnelle.

Classiquement, la subrogation personnelle se définit comme la « substitution d’une personne à une autre dans un rapport de droit en vue de permettre à la première d’exercer tout ou partie des droits qui appartiennent à la seconde » (G. Cornu, Vocabulaire juridique, PUF, 2005).

Ainsi, la subrogation a-t-elle pour effet de transférer la créance dont était titulaire le subrogeant au subrogé.

L’opération d’affacturage se déroule de la manière suivante :

L’affactureur (créancier subrogé) paie l’adhérent (créancier subrogeant) qui, en contrepartie, lui transmet la titularité de la créance qu’il détient contre son client (débiteur subrogataire).

Schéma 1

II) La mise à disposition future de fonds

A) L’ouverture de crédit

==> Notion

L’ouverture de crédit consiste en une promesse de crédit, soit en l’engagement du banquier de mettre les fonds à disposition de son client s’il en fait la demande.

Dans un arrêt du 21 janvier 2004, la Cour de cassation a considéré que « l’ouverture de crédit, qui constitue une promesse de prêt, donne naissance à un prêt, à concurrence des fonds utilisés par le client » (Cass. com. 21 janv. 2004).

Ainsi, le bénéficiaire de l’ouverture de crédit dispose-t-il d’une option qu’il est susceptible de lever dans la limite du plafond prévu dans la convention bancaire.

Réciproquement, le banquier s’est engagé à mettre à la disposition de son client les fonds dès qu’il en formulera la demande.

Toutefois, tant que l’option n’est pas levée, les fonds demeurent la propriété de la banque, de sorte qu’ils ne sauraient faire l’objet d’une saisie.

==> Variétés

L’ouverture de crédit peut consister en plusieurs opérations distinctes :

  • L’autorisation de découvert en compte courant
  • Le crédit d’escompte
  • Le crédit renouvelable

B) L’épargne-logement

Il s’agit d’un crédit consenti aux personnes physiques qui ont fait des dépôts à un compte d’épargne-logement et qui affectent cette épargne au financement de logements destinés à l’habitation principale.

Plus précisément, les prêts d’épargne-logement sont accordés pour le financement des dépenses de construction, d’acquisition, d’extension ou de certaines dépenses de réparation et d’amélioration.

Les bénéficiaires d’un prêt d’épargne-logement reçoivent de l’État, lors de la réalisation du prêt, une prime d’épargne-logement dont le montant est fixé compte-tenu de leur effort d’épargne.

C) Le crédit différé

Régi par la loi du 24 mars 1952, le crédit est dit différé lorsqu’il est consenti par un établissement de crédit ou une société de financement qui subordonne la remise des fonds prêtés à un ou plusieurs versements préalables sous quelque sous quelque forme que ce soit de la part des intéressés et en imposant à ceux-ci un délai d’attente.

Deux contrats servent de support à l’opération de crédit différé :

  • Une promesse de crédit
  • Un contrat de prêt

Le contrat de prêt ne sera conclu, qu’à la condition que des versements préalables aient été effectués par l’emprunteur.

III) La mise à disposition éventuelle de fonds

La mise à disposition éventuelle de fonds correspond à l’hypothèse où le banquier s’engage à avancer les fonds au débiteur en cas d’impossibilité pour le client de régler une dette exigible.

Cette mise à disposition n’est donc, ni immédiate, ni future. Elle est subordonnée à la réalisation d’un événement incertain : la défaillance du débiteur.

Le crédit réside ainsi dans la garantie qui est consentie au client.

Si, le plus souvent, elle prendra la forme d’un cautionnement, elle peut également consister en un aval ou une garantie à première demande.

[1] G. Cornu, Vocabulaire juridique, PUF, 7e éd., 2005, p. 249, v. « crédit ».

[2] V. notamment en ce sens G. Cattalano-Cloarec, Le contrat de prêt, éd. LGDJ, 2015, coll. « Bibliothèque de droit privé », T. 564, n°544, p.350 ;

[3] F. Grua, Les contrats de base de la pratique bancaire, Litec, 2001, n°324.

[4] Cass. 1ère civ. 28 mars 2000 ; Bull. civ. 2000, I, n° 105 ; JCP G 2000, II, 10296, concl. J. Sainte-Rose ; JCP N 2000, p. 1270, note D. Lochouarn ; D. 2000, somm. p. 358, obs. P. Delebecque ; H. Capitant, F. Terré et Y. Lequette, Grands arrêts de la jurisprudence civile, t. 2 : Dalloz, 12e éd., n° 270.

[5] M. Vasseur, institutions bancaire, fasc. I-A, in Droit et économie bancaires, Les cours du droit, 4e éd., 1985-1986, p. 74.

[6] Cass. com., 21 janv. 2004, Bull. civ. 2004, IV, n° 13 ; D. 2004, p. 498, obs. V. Avena-Robardet et p. 1149, Ch. Jamin ; JCP G 2004, II, 100062, note S. Piedelièvre ; JCP E 2004, 649, note O. Salati ; RTD com. 2004, p. 352, obs. D. Legeais.

[7] Exemple: le permis à un euro ou encore le prêt à taux zéro.

[8] L’article 312-41 du Code de la consommation dispose que « toute publicité, quel qu’en soit le support, qui porte sur une opération de crédit dont la durée est supérieure à trois mois et pour laquelle ne sont pas requis d’intérêts ou d’autres frais, indique le montant de l’escompte sur le prix d’achat éventuellement consenti en cas de paiement comptant et précise qui prend en charge le coût du crédit consenti gratuitement. ».

La responsabilité du banquier du fait des retraits de fonds accomplis par le représentant légal d’un mineur (Cass. 1ère civ. 11 oct. 2017)

Par un arrêt du 11 octobre 2017, la Cour de cassation a précisé les contours de la responsabilité du banquier en cas de retraits de fonds accomplis sur le compte d’un mineur par son représentant légal.

  • Faits
    • La mère d’un mineur placée sous contrôle judiciaire a ouvert un compte de dépôt au nom de ce dernier auprès de la société Banque CIC Ouest, sur lequel elle a placé une somme de 20 000 euros provenant de la succession de son père
    • Sur ce montant, cette dernière a prélevé, à son profit, la somme de 14 151,04 euros, par divers retraits et virements bancaires effectués du 3 avril 2007 au 23 février 2011.
    • Entre-temps, le juge des tutelles des mineurs avait ouvert une tutelle aux biens le 11 janvier 2011
  • Demande
    • Le département de la Haute-Vienne, agissant en qualité de tuteur aux biens du mineur, a assigné en responsabilité et remboursement des sommes prélevées la banque, qui a appelé la mère du mineur
  • Procédure
    • Par un arrêt du 8 juillet 2015, la Cour de d’appel de Limoges a fait droit à la demande du tuteur en condamnant la banque au paiement de la somme de 4200 euros à titre de dommages-intérêts en réparation du préjudice subi par le mineur.
    • Les juges du fond ont estimé que les prélèvements effectués par la mère sur le compte du mineur, sur la période du 27 janvier au 3 février 2011, par trois retraits et un virement à hauteur de 4 200 euros, auraient dû, par leur répétition, leur importance et la période resserrée d’une semaine sur laquelle ils ont eu lieu, attirer l’attention de la banque et entraîner une vigilance particulière de sa part, s’agissant d’un compte ouvert au nom d’un mineur soumis à une administration légale sous contrôle judiciaire.
  • Solution
    • Par un arrêt du 11 octobre 2017, la première chambre civile casse et annule l’arrêt de la Cour d’appel.
    • Au soutien de sa décision, elle énonce que « l’administrateur légal, même placé sous contrôle judiciaire, a le pouvoir de faire seul les actes d’administration ; qu’il peut, à ce titre, procéder à la réception des capitaux échus au mineur et les retirer du compte de dépôt sur lequel il les a versés ; que la banque n’est pas garante de l’emploi des capitaux»
    • Ainsi, pour la Cour de cassation, la banque n’était pas responsable de l’utilisation des fonds déposés sur le compte du mineur par sa mère à des fins personnelles, dans la mesure où cette dernière était investie, au moment des retraits litigieux, d’un pouvoir d’administration sur les biens de son fils.
    • Or conformément à l’annexe 1 du décret n° 2008-1484 du 22 décembre 2008 relatif aux actes de gestion du patrimoine des personnes placées en curatelle ou en tutelle, la perception de capitaux relève du périmètre de ce pouvoir d’administration.
    • En visant, par ailleurs, l’article 499 du Code civil, la Cour de cassation rappelle que les tiers « ne sont pas garants de l’emploi des capitaux du mineur».
    • Cette disposition précise que, éventuellement« si à l’occasion de cet emploi ils ont connaissance d’actes ou omissions qui compromettent manifestement l’intérêt de la personne protégée, ils en avisent le juge».
  • Analyse
    • La solution retenue par la Cour de cassation a été adoptée sous l’empire du droit ancien.
    • Antérieurement à l’ordonnance n° 2015-1288 du 15 octobre 2015 portant simplification et modernisation du droit de la famille, le Code civil distinguait le régime de l’administration légale pure et simple de l’administration légale sous contrôle judiciaire.
    • Tandis que dans le premier cas l’autorité parentale est exercée en commun par les deux parents, dans le second l’autorité parentale est exercée par un seul parent en raison soit d’un décès, d’une séparation, d’une déchéance ou encore d’une adoption.
    • En l’espèce, le mineur faisait l’objet d’une administration légale sous contrôle judiciaire.
    • Est-ce à dire que sa mère disposait de moins de prérogatives que si elle était investie d’un pouvoir d’administration légale pure et simple ?
    • La Cour de cassation répond par négative à cette question, à tout le moins s’agissant de l’accomplissement de l’acte qui consiste à percevoir les capitaux échus du mineur.
    • Et pour cause, l’ancien article 389-6, al. 2e du Code civil prévoyait que dans le cadre de l’administration sous contrôle judiciaire, l’administrateur peut accomplir seul tous les actes qu’un tuteur peut effectuer sans se pourvoir d’une autorisation du Juge des tutelles, soit d’une part, les actes conservatoires et, d’autre part, les actes d’administration.
    • Dans le litige soumis à l’appréciation de la haute juridiction, l’acte litigieux appartenait à la seconde catégorie d’actes ; d’où la précision apportée par la haute juridiction sur le fait qu’il était indifférent que l’administrateur soit placé sous contrôle judiciaire, dès lors que l’opération contestée consistait en un acte d’administration.
    • La banque ne pouvait, en conséquence, être tenue pour responsable de l’exercice d’un pouvoir dont était valablement investie la mère.
    • Tout au plus, lorsqu’un représentant légal envisage d’accomplir des actes d’administration sur le compte du mineur, le banquier doit vérifier qu’il est autorisé à exercer les pouvoirs dont il se prétend investi.
    • La réforme de l’administration légale introduite par l’ordonnance du 15 octobre 2015 n’a ni renforcé, ni diminué les obligations du banquier en la matière, de sorte qu’il n’est toujours pas responsable des actes accomplis par l’administrateur légal qui agit dans la limite de ses pouvoirs.
    • En conséquence, il n’est guère douteux que la solution adoptée par la Cour de cassation en l’espèce sera reconduite dans la jurisprudence à venir.

Cass. 1ère civ. 11 oct. 2017
Sur le moyen unique du pourvoi principal, pris en sa première branche :

Vu les articles 389-6 et 389-7 du code civil, dans leur rédaction antérieure à celle issue de l'ordonnance n° 2015-1288 du 15 octobre 2015, ensemble l'article 499 du même code, dans sa rédaction issue de la loi n° 2007-308 du 5 mars 2007 ;

Attendu qu'il résulte de ces textes que l'administrateur légal, même placé sous contrôle judiciaire, a le pouvoir de faire seul les actes d'administration ; qu'il peut, à ce titre, procéder à la réception des capitaux échus au mineur et les retirer du compte de dépôt sur lequel il les a versés ; que la banque n'est pas garante de l'emploi des capitaux ;

Attendu, selon l'arrêt attaqué, que Mme X..., administratrice légale sous contrôle judiciaire de son fils mineur Marius Y..., a ouvert un compte de dépôt au nom de ce dernier auprès de la société Banque CIC Ouest (la banque), sur lequel elle a placé une somme de 20 000 euros provenant de la succession de son père ; que, sur ce montant, elle a prélevé, à son profit, la somme de 14 151,04 euros, par divers retraits et virements bancaires effectués du 3 avril 2007 au 23 février 2011 ; que, le juge des tutelles des mineurs ayant ouvert une tutelle aux biens le 11 janvier 2011, le département de la Haute-Vienne, agissant en qualité de tuteur aux biens du mineur, a assigné en responsabilité et remboursement des sommes prélevées la banque, qui a appelé en garantie Mme X... ;

Attendu que, pour condamner la banque au paiement de la somme de 4 200 euros à titre de dommages-intérêts en réparation du préjudice subi par le mineur, l'arrêt retient que les prélèvements effectués par la mère sur le compte de celui-ci, sur la période du 27 janvier au 3 février 2011, par trois retraits et un virement à hauteur de 4 200 euros, auraient dû, par leur répétition, leur importance et la période resserrée d'une semaine sur laquelle ils ont eu lieu, attirer l'attention de la banque et entraîner une vigilance particulière de sa part, s'agissant d'un compte ouvert au nom d'un mineur soumis à une administration légale sous contrôle judiciaire ;

Qu'en statuant ainsi, la cour d'appel a violé les textes susvisés ;

PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur la seconde branche du moyen du pourvoi principal et sur le pourvoi incident :

CASSE ET ANNULE, en toutes ses dispositions, l'arrêt rendu le 8 juillet 2015, entre les parties, par la cour d'appel de Limoges ; remet, en conséquence, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Poitiers ;

TEXTES

Code civil

Article 389-6 (abrogé)

Dans l’administration légale sous contrôle judiciaire, l’administrateur doit se pourvoir d’une autorisation du juge des tutelles pour accomplir les actes qu’un tuteur ne pourrait faire qu’avec une autorisation.

Il peut faire seul les autres actes.

Article 389-7 (abrogé)

Les règles de la tutelle sont, pour le surplus, applicables à l’administration légale, avec les modalités résultant de ce que celle-ci ne comporte ni conseil de famille ni subrogé tuteur, et sans préjudicier, d’autre part, aux droits que les père et mère tiennent du titre “De l’autorité parentale”, notamment quant à l’éducation de l’enfant et à l’usufruit de ses biens.

Article 499

Les tiers peuvent informer le juge des actes ou omissions du tuteur qui leur paraissent de nature à porter préjudice aux intérêts de la personne protégée.

Ils ne sont pas garants de l’emploi des capitaux. Toutefois, si à l’occasion de cet emploi ils ont connaissance d’actes ou omissions qui compromettent manifestement l’intérêt de la personne protégée, ils en avisent le juge.

La tierce opposition contre les autorisations du conseil de famille ou du juge ne peut être exercée que par les créanciers de la personne protégée et en cas de fraude à leurs droits.

 

Décret n° 2008-1484 du 22 décembre 2008 relatif aux actes de gestion du patrimoine des personnes placées en curatelle ou en tutelle, et pris en application des articles 452, 496 et 502 du code civil

ANNEXE 1

LISTE DES ACTES REGARDÉS COMME ACTES D'ADMINISTRATION
OU COMME ACTES DE DISPOSITION
COLONNE 1 : ACTES D'ADMINISTRATIONCOLONNE 2 : ACTES DE DISPOSITION
I. ? Actes portant sur les immeubles :
? convention de jouissance précaire (art. 426, al. 2, du code civil) ;
? conclusion et renouvellement d'un bail de neuf ans au plus en tant que bailleur (art. 595 et 1718 du code civil) ou preneur ;
? bornage amiable de la propriété de la personne protégée ;
? travaux d'améliorations utiles, aménagements, réparations d'entretien des immeubles de la personne protégée ;
? résiliation du bail d'habitation en tant que bailleur ;
? prêt à usage et autre convention de jouissance ou d'occupation précaire ;
? déclaration d'insaisissabilité des immeubles non professionnels de l'entrepreneur individuel (art. 1526-1 du code de commerce) ;
? mainlevée d'une inscription d'hypothèque en contrepartie d'un paiement.		I. ? Actes portant sur les immeubles :
? disposition des droits relatifs au logement de la personne protégée, par aliénation, résiliation ou conclusion d'un bail (art. 426, al. 3, du code civil) ;
? vente ou apport en société d'un immeuble (art. 505, al. 3, du code civil) ;
? achat par le tuteur des biens de la personne protégée, ou prise à bail ou à ferme de ces biens par le tuteur (art. 508, al. 1, du code civil) ;
? échange (art. 1707 du code civil) ;
? acquisition d'immeuble en emploi ou remploi de sommes d'argent judiciairement prescrit (art. 501 du code civil) ;
? acceptation par le vendeur d'une promesse d'acquisition (art. 1589 du code civil) ;
? acceptation par l'acquéreur d'une promesse de vente (art. 1589 du code civil) ;
? dation ;
? tout acte grave, notamment la conclusion et le renouvellement du bail, relatif aux baux ruraux, commerciaux, industriels, artisanaux, professionnels et mixtes, grosses réparations sur l'immeuble ;
? constitution de droits réels principaux (usufruit, usage, servitude...) et de droits réels accessoires (hypothèques...) et autres sûretés réelles ;
? consentement à une hypothèque (art. 2413 du code civil) ;
? mainlevée d'une inscription d'hypothèque sans contrepartie d'un paiement.
II. ? Actes portant sur les meubles corporels et incorporels :
1° Sommes d'argent :
? ouverture d'un premier compte ou livret au nom ou pour le compte de la personne protégée (art. 427, al. 4, du code civil) ;
? emploi et remploi de sommes d'argent qui ne sont ni des capitaux ni des excédents de revenus (art. 468 et 501 du code civil) ;
? emploi et remploi des sommes d'argent non judiciairement prescrits par le juge des tutelles ou le conseil de famille (art. 501 du code civil) ;
? perception des revenus ;
? réception des capitaux ;
? quittance d'un paiement ;
? demande de délivrance d'une carte bancaire de retrait.		II. ? Actes portant sur les meubles corporels et incorporels :
1° Sommes d'argent :
? modification de tout compte ou livrets ouverts au nom de la personne protégée (art. 427, al. 1 et 2, du code civil) ;
? ouverture de tout nouveau compte ou livret au nom ou pour le compte de la personne protégée (art. 427, al. 1 et 2, du code civil) ;
? ouverture de tout compte, y compris d'un compte de gestion du patrimoine, auprès de la Caisse des dépôts et consignations (art. 427, al. 3, et art. 501, al. 4, du code civil) ;
? lorsque la personne protégée a fait l'objet d'une interdiction d'émettre des chèques, fonctionnement de ses comptes sous la signature de la personne chargée de la mesure de protection et disposition par celle-ci de tous les moyens de paiement habituels (art. 427, al. 7, du code civil) ;
? emploi et remploi des capitaux et des excédents de revenus (art. 468 et 501 du code civil) ;
? à compter du 1er février 2009 : contrat de fiducie par une personne sous curatelle (art. 468, al. 2, du code civil) ;
? clôture d'un compte bancaire ;
? ouverture d'un compte de gestion de patrimoine ;
? demande de délivrance d'une carte bancaire de crédit.
2° Instruments financiers :
? résiliation d'un contrat de gestion de valeurs mobilières et instruments financiers (art. 500, al. 3, du code civil).		2° Instruments financiers (au sens de l'article L. 211-1 du code monétaire et financier) :
? conclusion d'un contrat de gestion de valeurs mobilières et instruments financiers (art. 500, al. 3, du code civil) ;
? vente ou apport en société d'instruments financiers non admis à la négociation sur un marché réglementé (art. 505, al. 3, du code civil) ;
? vente d'instruments financiers (art. 505, al. 4, du code civil).
3° Autres meubles, corporels et incorporels :
? louage-prêt-emprunt-vente-échange-dation et acquisition de meubles d'usage courant ou de faible valeur ;
? perception des fruits ;
? location d'un coffre-fort.		3° Autres meubles, corporels et incorporels :
? aliénation des meubles meublant du logement ou résiliation ou conclusion d'un bail sur ces meubles (art. 426, al. 3, du code civil) ;
? vente ou apport d'un fonds de commerce en société (art. 505, al. 3, du code civil) ;
? louage-prêt-vente-échange-dation de meubles de valeur ou qui constituent, au regard de l'inventaire, une part importante du patrimoine du mineur ou du majeur protégé ;
? vente-échange-dation d'un fonds de commerce ;
? conclusion d'un contrat de location gérance sur un fonds de commerce.
III. ? Actes relatifs aux groupements dotés de la personnalité morale :III. ? Actes relatifs aux groupements dotés de la personnalité morale :
? candidature aux fonctions de gérant et d'administrateur ;
? copropriété des immeubles bâtis : actes visés aux art. 25 à 28-1, 30, 35 et 38 de la loi n° 65-557 du 10 juillet 1965.
IV. ? Actes relatifs aux groupements dénués de personnalité morale :
? en cas d'indivision légale : vente d'un bien indivis pour payer les dettes de l'indivision (art. 815-3 [3°] du code civil).		IV. ? Actes relatifs aux groupements dénués de personnalité morale :
? communauté conjugale : actes qu'un époux ne peut pas faire seul ;
? indivision conventionnelle : actes que le gérant ou l'un des coindivisaires ne peut pas faire seul ;
? en cas de démembrement du droit de propriété : vente-échange-dation du droit démembré, actes auxquels les titulaires des droits démembrés doivent consentir conjointement, grosses réparations non urgentes.
V. ? Actes à titre gratuit :
? inventaire (art. 503 du code civil) ;
? acceptation d'une succession à concurrence de l'actif net (art. 507-1 du code civil) ;
? acceptation d'un legs universel ou à titre universel à concurrence de l'actif net (art. 507-1 et 724-1 du code civil) ;
? acte de notoriété (art. 730-1 du code civil) ;
? action interrogatoire à l'encontre des héritiers taisants (art. 771, al. 2, du code civil) ;
? mandat aux fins de partage (art. 837 du code civil) ;
? acceptation de legs à titre particulier et de donation non grevés de charge ;
? délivrance de legs ;
? déclaration de succession ;
? attestation de propriété.		V. - Actes à titre gratuit :
? donation consentie par une personne protégée majeure (art. 470, al. 2 et 476, al. 1er du code civil) ;
? partage amiable (art. 507 du code civil) ;
? acceptation pure et simple d'une succession (art. 507-1, al. 1er, du code civil) ;
? révocation d'une renonciation à une succession ou à un legs universel ou à titre universel (art. 507-2 du code civil) ;
? acceptation pure et simple d'un legs universel ou à titre universel (art. 724-1 du code civil) ;
? révocation d'une renonciation à un legs (art. 724-1 du code civil) ;
? choix par le donataire de rapporter en nature le bien donné (art. 859 du code civil) ;
? renonciation à une succession (art. 507-1, al. 2, du code civil) ;
? renonciation à un legs (art. 724-1 du code civil) ;
? renonciation à une action en réduction des libéralités excessives après le décès du prémourant (art. 920 du code civil) ;
? acceptation de legs à titre particulier et de donations grevés de charges ;
? renonciation à un legs universel grevé de charges ;
? révocation d'une donation entre époux (art. 953 du code civil) ;
? consentement à exécution d'une donation entre époux.
VI. ? Actions en justice :
? toute action en justice relative à un droit patrimonial de la personne sous tutelle (art. 504, al. 2, du code civil) ;
? tout acte de procédure qui n'emporte pas perte du droit d'action.		VI. ? Actions en justice :
? toute action en justice relative à un droit extrapatrimonial de la personne sous tutelle (art. 475, al. 2, du code civil) ;
? toute action en justice relative à un droit patrimonial ou extrapatrimonial de la personne en curatelle (art. 468, al. 3, du code civil) ;
? action par la personne chargée de la protection en nullité, rescision ou réduction, selon le cas, des actes accomplis par la personne protégée (art. 465, al. 6, du code civil) ;
? tout acte de procédure qui n'emporte pas perte du droit d'action.
VII. ? Assurances :
? conclusion ou renouvellement d'un contrat d'assurance de biens ou de responsabilité civile.		VII. ? Assurances :
? demande d'avance sur contrat d'assurance (art. L. 132-21 du code des assurances).
VIII. ? Actes de poursuite et d'exécution :
? mesures conservatoires (art. 26, loi n° 91-650 du 9 juillet 1991) ;
? procédures d'exécution mobilière (art. 26, loi n° 91-650 du 9 juillet 1991).		VIII. ? Actes de poursuite et d'exécution :
? saisie immobilière (art. 2206, al. 1, du code civil et 13 du décret n° 2006-236 du 27 juillet 2006).
IX. ? Actes divers :
? indivision légale : actes visés par l'article 815-3 (1° et 2°) du code civil (acte d'administration des biens indivis et mandat général d'administration) ;
? tout acte relatif à l'animal domestique de la personne protégée.		IX. ? Actes divers :
? transaction et compromis et clause compromissoire au nom de la personne protégée (art. 506 du code civil) ;
? changement ou modification du régime matrimonial (art. 1397 du code civil) ;
? souscription ou rachat d'un contrat d'assurance-vie et désignation ou substitution du bénéficiaire (art. L. 132-4-1 du code des assurances et art. L. 223-7-1 du code de la mutualité) ;
? révocation du bénéfice non accepté d'un contrat d'assurance-vie (art. L. 132-9 du code des assurances et art. L. 223-11 du code de la mutualité) ;
? confirmation de l'acte nul pour insanité d'esprit (art. 414-2 du code civil) ;
? confirmation d'un acte nul pour avoir été accompli par le tuteur ou le curateur seul (art. 465, al. 8, du code civil) ;
? convention d'honoraires proportionnels en toute ou partie à un résultat, indéterminés ou aléatoires.

Fraude aux instruments de paiement (carte bancaire et virement): quels recours?

D’après les chiffres définitifs du ministère de l’intérieur sur les crimes et délits constatés en France en 2017, les escroqueries et les abus de confiance qui regroupent notamment les utilisations frauduleuses d’instruments de paiement ont connu une augmentation de leur nombre constante jusqu’en 2016.

En 2001, le législateur avait réagi à ce phénomène au moyen de la loi n° 2001-1062 du 15 novembre 2001 relative à la sécurité quotidienne qui visait à protéger les titulaires de carte bancaires victimes de tels agissements.

En 2009, le gouvernement a cherché à renforcer cette protection, en adoptant l’ordonnance n° 2009-966 du 15 juillet 2009 qui, dans un souci de simplification du droit, a étendu à tous les instruments de paiement le régime de responsabilité et de répartition des pertes qui était antérieurement applicable aux seules cartes de paiement.

Il peut, néanmoins, être observé que l’application certaines règles du régime ainsi institué sont inapplicables, en pratique, pour le virement, car non adaptées. Tel est par exemple le cas du régime du vol et de la perte de l’instrument de paiement.

Aussi, convient-il de faire preuve de discernement dans l’application de ces règles qui, pour la plupart, demeurent applicables à l’ensemble des instruments de paiement.

§1 : La recevabilité de la demande

En cas de perte, vol ou de détournement d’un instrument de paiement, l’article L. 133-24 du Code monétaire et financier prévoit que la demande de remboursement est soumise à des conditions de recevabilité.

  • Principe
    • L’utilisateur de services de paiement signale, sans tarder, à son prestataire de services de paiement une opération de paiement non autorisée ou mal exécutée et au plus tard dans les treize mois suivant la date de débit sous peine de forclusion à moins que le prestataire de services de paiement ne lui ait pas fourni ou n’ait pas mis à sa disposition les informations relatives à cette opération de paiement.
  • Exception
    • Si l’utilisateur du moyen de paiement agit dans le cadre de l’exercice d’une activité professionnel, la convention peut prévoir un autre délai de forclusion de la demande de remboursement

§2 : Les fondements de la demande

Aux termes de l’article L. 133-17 du Code monétaire et financier « lorsqu’il a connaissance de la perte, du vol, du détournement ou de toute utilisation non autorisée de son instrument de paiement ou des données qui lui sont liées, l’utilisateur de services de paiement en informe sans tarder, aux fins de blocage de l’instrument, son prestataire ou l’entité désignée par celui-ci. »

Dès lors que l’une des situations visées par cette disposition est caractérisée, le payeur a donc l’obligation de faire opposition auprès de sa banque dans les plus brefs délais.

La responsabilité du payeur sera envisagée différemment selon que l’on se situe avant ou après l’opposition.

I) Avant l’opposition

Le Code monétaire et financier envisage trois situations auxquelles il apporte des réponses différentes :

  • La fraude résulte d’une perte ou d’un vol de l’instrument de paiement
  • La fraude résulte d’une utilisation à distance des données de l’instrument de paiement
  • La fraude résulte d’une falsification de l’instrument de paiement

A) Perte ou vol de l’instrument de paiement bancaire

Il convient de distinguer selon que le payeur a agi frauduleusement ou selon qu’il est de bonne foi.

  1. Le payeur a agi frauduleusement

Lorsqu’il est établi que le payeur a agi frauduleusement ce qui impliquerait qu’il est, soit à l’origine de la fraude, soit a concouru à sa réalisation, il supporte, en tout état de cause, les pertes occasionnées.

Il ne disposera d’aucun recours contre le prestataire de paiement qui est totalement exonéré de sa responsabilité.

2. Le payeur n’a pas agi frauduleusement

Dans cette hypothèse, il convient de distinguer selon que le payer a ou non commis une faute.

Reste que le remboursement du payeur sera, en tout état de cause, subordonné à la recevabilité de sa demande.

==> Le payeur n’a commis aucune faute

  • Principe
    • L’article L. 133-19, I, al. 1er du CMF prévoit que « en cas d’opération de paiement non autorisée consécutive à la perte ou au vol de l’instrument de paiement, le payeur supporte, avant l’information prévue à l’article L. 133-17, les pertes liées à l’utilisation de cet instrument, dans la limite d’un plafond de 50 €.»
    • Cette disposition institue donc un principe de responsabilité du payeur dans la limite de 50 €.
    • Au-delà de ce montant, c’est au prestataire de paiement de prendre en charge les pertes constatées.
    • Il lui appartient, dans ces conditions, de procéder au remboursement du client.
  • Exceptions
    • L’article L. 133-19, I, al. 2 du CMF énonce plusieurs exceptions qui, si elles sont caractérisées, exonère de toute responsabilité le payeur.
    • A cet égard, sa responsabilité ne sera pas engagée en cas :
      • D’opération de paiement non autorisée effectuée sans utilisation des données de sécurité personnalisées
      • De perte ou de vol de l’instrument de paiement ne pouvant être détecté par le payeur avant le paiement ;
      • De perte due à des actes ou à une carence d’un salarié, d’un agent ou d’une succursale d’un prestataire de services de paiement ou d’une entité vers laquelle ses activités ont été externalisées.

==> Le payeur a commis une faute

  • Principe : responsabilité du payeur (art. L. 133-19, IV CMF)
    • Dans l’hypothèse où le payeur a commis une faute, il devra supporter l’intégralité des pertes résultant de la fraude.
    • Par faute, il faut entendre que l’utilisateur du moyen de paiement n’a pas satisfait intentionnellement ou par négligence grave aux obligations suivantes :
      • Ne prend aucune mesure pour préserver la sécurité de ses dispositifs de sécurité personnalisés ( L. 133-16 CMF)
      • N’informe pas dans un délai raisonnable sa banque de la perte ou du vol de son instrument de paiement ( L. 133-17 CMF)
  • Exceptions : responsabilité du prestataire de paiement (art. L. 133-19, III CMF)
    • L’article L. 133-19 du CMF prévoit que, nonobstant la faute du payeur, celui-ci ne supporte aucune conséquence financière, sauf fraude, dans plusieurs cas :
      • Si la banque ne fournit pas de moyens appropriés au payeur pour faire opposition dans un délai raisonnable lorsqu’il a connaissance de la perte ou du vol de son instrument de paiement
      • Si l’opération de paiement non autorisée a été effectuée sans que le prestataire de services de paiement du payeur n’exige une authentification forte du payeur prévue à l’article L. 133-44.

B) Utilisation à distance des données de l’instrument de paiement

==> Le payeur n’a commis aucune faute

La responsabilité de l’utilisateur du moyen de paiement n’est pas engagée si l’opération de paiement non autorisée a été effectuée en détournant, à l’insu du payeur, l’instrument de paiement ou les données qui lui sont liées.

Aussi, la banque a-t-elle l’obligation de rétablir le compte débité dans l’état où il se serait trouvé si le payeur n’avait pas été victime d’une fraude

Ce dernier sera donc fondé à réclamer le remboursement :

  • D’une part, des sommes débitées à son insu
  • D’autre part, des frais consécutifs à l’utilisation frauduleuse des données de son instrument de paiement (frais d’opposition et d’émission d’un nouvel instrument de paiement, agios débités en raison du solde débiteur, frais d’incident de paiement etc.).

==> Le payeur a commis une faute

  • Principe : responsabilité du payeur (art. L. 133-19, IV CMF)
    • Dans l’hypothèse où l’utilisateur du moyen de paiement a commis une faute, il devra supporter l’intégralité des pertes résultant de la fraude.
    • Par faute, il faut entendre que l’utilisateur du moyen de paiement n’a pas satisfait intentionnellement ou par négligence grave aux obligations suivantes :
      • Ne prend aucune mesure pour préserver la sécurité de ses dispositifs de sécurité personnalisés ( L. 133-16 CMF)
      • N’informe pas dans un délai raisonnable sa banque de la perte ou du vol de son instrument de paiement ( L. 133-17 CMF)
  • Exceptions : responsabilité du prestataire de paiement (art. L. 133-19, III CMF)
    • L’article L. 133-19 du CMF prévoit que, nonobstant la faute du payeur, celui-ci ne supporte aucune conséquence financière, sauf fraude, dans plusieurs cas :
      • Si la banque ne fournit pas de moyens appropriés au payeur pour faire opposition dans un délai raisonnable lorsqu’il a connaissance de la perte ou du vol de son instrument de paiement
      • Si l’opération de paiement non autorisée a été effectuée sans que le prestataire de services de paiement du payeur n’exige une authentification forte du payeur prévue à l’article L. 133-44.

C) La falsification de l’instrument de paiement

==> Le payeur n’a commis aucune faute

  • Le porteur était en possession de son instrument de paiement (art. L. 133-19, II, al. 2e CMF)
    • Dans cette hypothèse, en cas d’opérations frauduleuses effectuées au moyen d’un instrument de paiement contrefait, la responsabilité du porteur n’est pas engagée.
    • Il bénéficie du même régime d’exonération que le porteur dont les données de l’instrument de paiement ont été utilisées à distance
  • Le porteur n’était pas en possession de son instrument de paiement (art. L. 133-19, I CMF)
    • Dans cette hypothèse, le régime applicable est celui l’instrument de paiement perdu ou volé.
    • Il en résulte que la franchise de 50 euros est susceptible d’être appliquée au payeur, sauf à ce qu’il s’inscrive dans l’une des exceptions énoncées au I de l’article L. 133-19 CMF.

==> Le porteur a commis une faute

  • Principe : responsabilité du payeur (art. L. 133-19, IV CMF)
    • Dans l’hypothèse où le porteur de l’instrument de paiement a commis une faute, il devra supporter l’intégralité des pertes résultant de la fraude.
    • Par faute, il faut entendre que le porteur n’a pas satisfait intentionnellement ou par négligence grave aux obligations suivantes :
      • Ne prend aucune mesure pour préserver la sécurité de ses dispositifs de sécurité personnalisés ( L. 133-16 CMF)
      • N’informe pas dans un délai raisonnable sa banque de la perte ou du vol de son instrument de paiement ( L. 133-17 CMF)
  • Exceptions : responsabilité du prestataire de paiement (art. L. 133-19, III CMF)
    • L’article L. 133-19 du CMF prévoit que, nonobstant la faute du payeur, celui-ci ne supporte aucune conséquence financière, sauf fraude, dans plusieurs cas :
      • Si la banque ne fournit pas de moyens appropriés au porteur de l’instrument de paiement pour faire opposition dans un délai raisonnable lorsqu’il a connaissance de la perte ou du vol de son instrument de paiement
      • Si l’opération de paiement non autorisée a été effectuée sans que le prestataire de services de paiement du payeur n’exige une authentification forte du payeur prévue à l’article L. 133-44.

II) Après l’opposition (art. L. 133-20 CMF)

Pour rappel, aux termes de l’article L. 133-17 du Code monétaire et financier « lorsqu’il a connaissance de la perte, du vol, du détournement ou de toute utilisation non autorisée de son instrument de paiement ou des données qui lui sont liées, l’utilisateur de services de paiement en informe sans tarder, aux fins de blocage de l’instrument, son prestataire ou l’entité désignée par celui-ci. »

Dès lors que l’une des situations visées par cette disposition est caractérisée, le porteur de l’instrument de paiement a donc l’obligation de faire opposition auprès de sa banque dans les plus brefs délais.

  • Principe
    • Après avoir formé opposition auprès de sa banque, le porteur ne supporte aucune conséquence financière résultant de l’utilisation de cet instrument de paiement ou de l’utilisation détournée des données qui lui sont liées.
  • Exception
    • La responsabilité du porteur est rétablie en cas de fraude de celui-ci

§3 : Focus sur la notion de faute au sens de l’article L. 133-19, IV du CMF

L’article L. 133-19, IV du CMF dispose que le payeur supporte toutes les pertes occasionnées par des opérations de paiement non autorisées si ces pertes résultent d’un agissement frauduleux de sa part ou s’il n’a pas satisfait intentionnellement ou par négligence grave aux obligations suivantes :

  • Il ne prend aucune mesure pour préserver la sécurité de ses dispositifs de sécurité personnalisés ( L. 133-16 CMF)
  • Il n’informe pas dans un délai raisonnable sa banque de la perte ou du vol de son instrument de paiement ( L. 133-17 CMF)

Dès lors que l’une de ces deux situations est caractérisée, le prestataire de paiement n’engage pas sa responsabilité, de sorte que le payeur ne pourra prétendra à aucun remboursement.

Reste qu’il appartient à l’établissement bancaire de prouver que le client n’a pas satisfait à ses obligations, soit intentionnellement, soit par négligence.

Si le manquement à l’obligation d’information de la perte ou du vol de l’instrument de paiement ne soulève aucune difficulté particulière, plus difficile est l’appréhension de l’obligation qui impose au payeur prendre des mesures pour préserver la sécurité de ses dispositifs de sécurité personnalisés.

L’examen de la jurisprudence révèle que le débat se focalise essentiellement sur les circonstances susceptibles de caractériser la négligence grave du payeur quant à la préservation de ses données bancaires.

I) La preuve

==> La preuve de la négligence

Régulièrement, la Cour de cassation affirme que, en cas d’utilisation frauduleuse d’un instrument de paiement, il appartient à l’établissement bancaire de rapporter la preuve de la faute de son titulaire.

Récemment, dans un arrêt du 28 mars 2018, la Cour de cassation a affirmé en ce sens que « si, aux termes des articles L. 133-16 et L. 133-17 du code monétaire et financier, il appartient à l’utilisateur de services de paiement de prendre toute mesure raisonnable pour préserver la sécurité de ses dispositifs de sécurité personnalisés et d’informer sans tarder son prestataire de tels services de toute utilisation non autorisée de l’instrument de paiement ou des données qui lui sont liées, c’est à ce prestataire qu’il incombe, par application des articles L. 133-19, IV, et L. 133-23 du même code, de rapporter la preuve que l’utilisateur, qui nie avoir autorisé une opération de paiement, a agi frauduleusement ou n’a pas satisfait intentionnellement ou par négligence grave à ses obligations »

La Chambre commerciale ajoute que « cette preuve ne peut se déduire du seul fait que l’instrument de paiement ou les données personnelles qui lui sont liées ont été effectivement utilisés » (Cass. com. 28 mars 2018, n° 16-20018).

Cette position est partagée par la première chambre civile qui avait statué dans le même sens dans un arrêt du 28 mars 2018 en considérant que « en cas de perte ou de vol, le titulaire d’une carte de paiement qui a effectué la mise en opposition dans les meilleurs délais compte tenu de ses habitudes d’utilisation de cette carte, ne supporte intégralement la perte subie que s’il a agi avec négligence constituant une faute lourde ; qu’il appartient à l’émetteur de rapporter cette preuve »

La Cour de cassation avait, à l’instar de la Chambre commerciale précisé que « la circonstance que la carte ait été utilisée par un tiers avec composition du code confidentiel n’est, à elle seule, pas susceptible de constituer la preuve d’une telle faute » (Cass. 1ère civ. 28 mars 2008, n° 16-20018).

Dans un arrêt du 4 juillet 2018, la Cour de cassation a apporté des précisions sur les éléments de preuve dont était susceptible de se prévaloir l’établissement bancaire pour démontrer la négligence grave de son client (Cass. com. 4 juill. 2018, n° 17-10158).

  • Faits
    • Un client titulaire d’un compte dans les livres de la société HSBC France a assigné cette dernière en remboursement de sommes inscrites au débit de ce compte au titre d’opérations réalisées au moyen de sa carte de paiement, qu’elle contestait avoir autorisées
  • Procédure
    • Dans un arrêt du 22 septembre 2016, la Cour d’appel de Paris a condamné la banque au paiement de la somme de 4 442,60 euros au titre du remboursement des retraits effectués avec sa carte de paiement.
    • Pour parvenir à cette solution, les juges du fond ont écarté des débats les relevés du compte du client pour la période litigieuse produits par la banque qui cherchait à démontrer le caractère habituel des opérations contestées ce qui, dès lors, impliquait une autorisation de la part du client.
    • Toutefois, pour la Cour d’appel, le secret bancaire, qui ne pouvait pas être levé en l’espèce, faisait obstacle à la production desdits relevés.
  • Solution
    • Dans son arrêt du 4 juillet 2018, la Cour de cassation casse et annule l’arrêt de la Cour d’appel de Paris.
    • Elle lui reproche de n’avoir pas recherché si la production litigieuse n’était pas indispensable à l’exercice par la banque de son droit à la preuve et proportionnée aux intérêts antinomiques en présence.
    • Autrement dit, pour la Cour de cassation, dès lors que l’établissement bancaire cherche à défendre ses intérêts dans le cadre de la procédure qui l’oppose à son client, il est légitimement en droit de produire les relevés de comptes de ce dernier sans que le secret bancaire puisse lui être opposé.

II) L’appréciation de la faute

==> L’absence de négligence

Dans un arrêt du 2 octobre 2007, la Cour de cassation a considéré que « en cas de perte ou vol d’une carte bancaire, il appartient à l’émetteur de la carte qui se prévaut d’une faute lourde de son titulaire, au sens de l’article L. 132-3 du code monétaire et financier, d’en rapporter la preuve ; que la circonstance que la carte ait été utilisée par un tiers avec composition du code confidentiel est, à elle seule, insusceptible de constituer la preuve d’une telle faute » (Cass. com. 2 oct. 2017, n°05-19899).

Par 5 arrêt du 18 janvier 2017, la Cour de cassation a jugé, dans le droit fil de cette que la preuve de la négligence grave ne peut se déduire du seul fait que l’instrument de paiement ou les données personnelles qui lui sont liées ont été effectivement utilisés, peu importe que l’authentification prévue par l’établissement bancaire était forte (Cass. com. 18 janv. 2017, 15-18102).

Il s’agissait, en l’espèce, du système payweb qui impliquait nécessairement qu’un tiers se soit trouvé en possession des données personnelles du payeur dont ce dernier devait assurer la conservation

Aussi, était-il nécessaire que soient renseignés un certain nombre de points dont les identifiants, mots de passe et codes de clefs pour permettre la réalisation les opérations à distance.

La présence d’une authentification forte n’a, toutefois, pas suffi à convaincre la Cour de cassation de la négligence grave du payeur, celle-ci considérant que la preuve ne pouvait pas se déduire de cette seule circonstance.

Récemment, la Cour de cassation a statué dans le même sens dans un arrêt du 21 novembre 2018.

  • Faits
    • Le titulaire d’un compte de dépôt ouvert dans les livres de la société Caisse de crédit mutuel de Chauny a contesté avoir réalisé les opérations de paiement et de retrait de numéraire prélevées sur ce compte, entre le 21 et le 22 novembre 2013, pour une somme de 2 979,61 euros, et en a demandé le remboursement à la banque qui s’y est opposée.
  • Procédure
    • Par un jugement du 6 mars 2017, le Tribunal de proximité de Laon a débouté le client de sa demande de remboursement.
    • Au soutien de leur décision, les juges du fond ont relevé que :
      • Les opérations avaient été effectuées à partir du site « banque à distance » de l’établissement de crédit
      • Les coordonnées personnelles du client figurant sur ce site (numéro de téléphone et adresse électronique) avaient été modifiées, permettant ainsi de recevoir sur un autre numéro ou adresse électronique les codes de confirmation nécessaires à la validation desdites opérations,
      • Les opérations litigieuses n’avaient pu être réalisées qu’en ayant connaissance d’éléments d’identification confidentiels (identifiant et mot de passe de connexion sur le site « banque à distance », numéro de la carte bancaire avec cryptogramme et date de validité pour les opérations 3D Sécure et code de la carte de clés personnelles et code de confirmation adressé par SMS pour les opérations effectuées par le système payweb et e-retrait)
    • Pour la juridiction de proximité, le fait que le téléphone portable du client ait pu être piraté ne peut suffire à expliquer que le « fraudeur » se soit retrouvé en possession des identifiants personnels du client et que ce dernier n’explique pas comment le « fraudeur » a pu avoir accès à sa carte de clés personnelles figurant sur un support papier qui lui a été remis par la banque et indispensable à la réalisation des opérations e-retrait et payweb,
    • Le jugement en déduit que le client a nécessairement communiqué à un tiers ses données personnelles, en conséquence de quoi il était de sa responsabilité, conformément aux dispositions de l’article 4 des conditions générales de sa convention de compte, de veiller à ce qu’elles demeurent secrètes et ne soient divulguées à quiconque, et a ainsi commis une négligence grave de nature à exclure le remboursement des sommes payées
  • Solution
    • Dans son arrêt du 21 novembre 2018, la Cour de cassation casse et annule la décision rendue par la juridiction de proximité de Laon au visa des articles L. 133-16, L. 133-17, L. 133-19, IV, et L. 133-23 du code monétaire et financier, dans leur rédaction antérieure à celle issue de l’ordonnance du 9 août 2017.
    • La chambre commerciale considère que « si, aux termes des deux premiers de ces textes, il appartient à l’utilisateur de services de paiement de prendre toute mesure raisonnable pour préserver la sécurité de ses dispositifs de sécurité personnalisés et d’informer sans tarder son prestataire de tels services de toute utilisation non autorisée de l’instrument de paiement ou des données qui lui sont liées, c’est à ce prestataire qu’il incombe, par application des deux autres textes, de rapporter la preuve que l’utilisateur, qui nie avoir autorisé une opération de paiement, a agi frauduleusement ou n’a pas satisfait, intentionnellement ou par négligence grave, à ses obligations ; que cette preuve ne peut se déduire du seul fait que l’instrument de paiement ou les données personnelles qui lui sont liées ont été effectivement utilisés ».
    • Aussi, reproche-t-elle aux juges du fond de ne déduit l’existence d’une négligence grave du client « que de l’utilisation effective de l’instrument de paiement ou des données personnelles qui lui sont liées» ( com. 21 nov. 2018, n°17-18888).

==> L’admission de la négligence

  • Composition du code confidentiel
    • S’il est de jurisprudence constante que le seul fait que la carte ait été utilisée par un tiers avec composition du code confidentiel n’est à lui seul, pas susceptible de constituer la preuve d’une négligence grave, dans un arrêt du 31 mai 2016 la Cour de cassation a considéré que le payeur avait commis une négligence grave dès lors qu’il est établi que « les opérations litigieuses ont toutes été effectuées, sur une brève période de quinze jours et à de multiples reprises, au moyen de la carte, que le code confidentiel a été composé à chaque fois et qu’à la suite du dépôt de plainte, aucune infraction pénale n’a été mise en évidence» ( com. 31 mai 2016, n°14-29.906).
  • Préservation du code confidentiel
    • Dans un arrêt du 16 octobre 2012, la Cour de cassation a jugé que le fait de laisser la carte bancaire dans un véhicule et le code confidentiel dans la boîte à gants peut être qualifié d’imprudence constituant une faute lourde ( com. 16 oct. 2012, n° 11-19.981).
  • Déclaration de la perte ou du vol de l’instrument de paiement
    • Dans un arrêt du 3 septembre 2013, la Cour d’appel de Dijon a estimé que le fait d’avoir attendu plus de trois mois après avoir pris conscience de la perte de sa carte, est constitutif de la part du titulaire d’une négligence grave, constitutive d’une faute lourde, au sens de l’article L. 133-19 du Code monétaire et financier (CA Dijon, 3 sept. 2013).
  • Phishing
    • Première étape
      • Dans un arrêt du 25 octobre 2017, la Cour de cassation a reproché à une Cour d’appel de n’avoir pas recherché si, au regard des circonstances de l’espèce, la cliente « n’aurait pas pu avoir conscience que le courriel qu’elle avait reçu était frauduleux et si, en conséquence, le fait d’avoir communiqué son nom, son numéro de carte bancaire, la date d’expiration de celle-ci et le cryptogramme figurant au verso de la carte, ainsi que des informations relatives à son compte SFR permettant à un tiers de prendre connaissance du code 3D Secure ne caractérisait pas un manquement, par négligence grave, à ses obligations mentionnées à l’article L. 133-16 du code monétaire et financier, la juridiction de proximité a privé sa décision de base légale» ( com. 25 oct. 2017, n°16-11.644)
      • Par cet arrêt, la Cour de cassation réfute la thèse qui tendrait à dire que, en cas de phishing, le payeur ne pourrait se voir reprocher aucune faute et que, par voir de conséquence, la responsabilité de la banque serait nécessairement engagée.
    • Deuxième étape
      • Dans un arrêt du 28 mars 2018, la Cour de cassation a précisé sa position en jugeant que « manque, par négligence grave, à son obligation de prendre toute mesure raisonnable pour préserver la sécurité de ses dispositifs de sécurité personnalisés l’utilisateur d’un service de paiement qui communique les données personnelles de ce dispositif de sécurité en réponse à un courriel qui contient des indices permettant à un utilisateur normalement attentif de douter de sa provenance, peu important qu’il soit, ou non, avisé des risques d’hameçonnage» ( com. 28 mars 2018, n°16-20018).
      • Par cet arrêt, la Cour de cassation affirme que la faute du client devait être appréciée in abstracto, soit au regard de l’utilisateur normalement attentif.
      • Ainsi, la négligence grave du payeur est susceptible d’être caractérisée dès lors qu’il est établi que des indices auraient dû l’alerter sur l’existence d’un hameçonnage.
    • Troisième étape
      • Dans un arrêt du 6 juin 2018, la Cour de cassation réaffirme que « manque, par négligence grave, à son obligation de prendre toute mesure raisonnable pour préserver la sécurité de ses dispositifs de sécurité personnalisés l’utilisateur d’un service de paiement qui communique les données personnelles de ces dispositifs de sécurité en réponse à un courriel qui contient des indices permettant à un utilisateur normalement attentif de douter de sa provenance»
      • Il ressort de cette décision que, si la faute du payeur ne résulte pas de l’utilisation de son instrument de paiement, elle peut être déduite de son comportement lorsque confronté à une tentative d’hameçonnage.
      • La chambre commerciale reproche, en l’espèce, aux juges du fond de n’avoir pas tiré les conséquences de leurs constations après avoir relevé que le client « réglait ses factures de téléphone par prélèvements et non par carte bancaires et qu’un examen attentif du courriel de rappel de paiement révélait de sérieuses irrégularités, de nature à faire douter de sa provenance, telles que l’inexactitude de l’adresse de l’expéditeur et du numéro du contrat mentionné ainsi que la discordance entre les montants réclamés»
      • Dans un arrêt du 3 octobre 2018, la Cour de cassation reproche aux juges du fond qui avait constaté que le payeur avait répondu à un courriel d’hameçonnage, de n’avoir pas recherché s’il ne résultait pas, de cette circonstance, un manquement de celui-ci, par négligence grave, à ses obligations ( com. 3 oct. 2018, n° 17-21395).