I) La forme du jugement

==> Un écrit

Bien qu’aucun texte ne prévoit expressément que les jugements soient établis par écrit, cette exigence se déduit des articles 450 à 466 du CPC qui prescrivent un certain nombre de mentions qui doivent être reproduites.

Un jugement ne peut donc pas prendre une forme orale. L’original qui constate par écrit la décision des juges est qualifié de minute. Cette minute alors est conservée par le greffier, ce qui permet d’assurer la publicité du jugement et son exécution.

À cet égard, l’article R. 123-5 du COJ prévoit que le greffier « Il est dépositaire, sous le contrôle des chefs de juridiction, des minutes et archives dont il assure la conservation ; il délivre les expéditions et copies et a la garde des scellés et de toutes sommes et pièces déposées au greffe. »

==> Un écrit papier ou électronique

Depuis l’entrée en vigueur du décret n° 2012-1515 du 28 décembre 2012, il est indifférent que le jugement soit établi sous forme papier ou électronique.

L’article 456 du CPC prévoit en ce sens que « le jugement peut être établi sur support papier ou électronique. »

Cette disposition précise néanmoins que « lorsque le jugement est établi sur support électronique, les procédés utilisés doivent en garantir l’intégrité et la conservation. Le jugement établi sur support électronique est signé au moyen d’un procédé de signature électronique qualifiée répondant aux exigences du décret n° 2017-1416 du 28 septembre 2017 relatif à la signature électronique. »

==> Le registre d’audience

L’établissement du jugement donne lieu à l’actualisation du registre d’audience dont la tenue est assurée par le greffier.

À cet égard, l’article 728 du CPC prévoit que le greffier de la formation de jugement tient un registre où sont portés, pour chaque audience :

  • La date de l’audience ;
  • Le nom des juges et du greffier ;
  • Le nom des parties et la nature de l’affaire ;
  • L’indication des parties qui comparaissent elles-mêmes dans les matières où la représentation n’est pas obligatoire ;
  • Le nom des personnes qui représentent ou assistent les parties à l’audience.

Le greffier y mentionne également le caractère public ou non de l’audience, les incidents d’audience et les décisions prises sur ces incidents.

L’indication des jugements prononcés est portée sur le registre qui est signé, après chaque audience, par le président et le greffier, ce qui lui confère la force probante d’un acte authentique au même titre que le jugement.

La fonction du registre d’audience est éminemment importante dans la mesure où, en application de l’article 459 du CPC, sa consultation permet de régulariser les omissions ou inexactitudes de mentions que comporte le jugement.

II) Le contenu du jugement

Les jugements rendus par le Tribunal de grande instance doivent comporter un certain nombre de mentions nécessaires. En outre, ils doivent être motivés.

La décision proprement dite en constitue le dispositif. Enfin, l’expédition du jugement doit être revêtue de la formule exécutoire.

A) Les mentions obligatoires

Le code de procédure civile prescrit que le jugement doit comporter des indications relatives à sa régularité formelle ainsi que l’exposé des prétentions respectives des parties et leurs moyens.

Enfin le jugement doit être signé.

==> Mentions relatives à la régularité formelle du jugement

L’article 454 du CPC prévoit que le jugement doit contenir l’indication :

  • Rendu au nom du peuple français
  • De la juridiction dont il émane ;
  • Du nom des juges qui en ont délibéré, ou du juge s’il y a eu juge unique ;
  • De sa date, qui est celle de son prononcé ;
  • Du nom du représentant du ministère public s’il a assisté aux débats ;
  • Du nom du secrétaire ;
  • De l’identité ainsi que du domicile ou du siège social des parties et, le cas échéant, du nom des avocats ou de toute personne ayant représenté ou assisté les parties.

==> Énonciations relatives aux prétentions respectives des parties

L’article 455 du CPC prévoit que le jugement doit exposer succinctement les prétentions respectives des parties et leurs moyens.

Cet exposé succinct exigé par l’article 455 du CPC, outre qu’il peut être utile pour le rédacteur de la décision dans la mesure où il lui rappelle les points sur lesquels il doit se prononcer, est nécessaire, d’une part pour permettre aux parties de vérifier que le Tribunal a bien statué sur l’objet de la demande après avoir examiné les moyens qui la fondent, d’autre part pour permettre à la Cour d’appel, le cas échéant, de s’assurer que le Tribunal de première instance :

  • D’une part, n’a pas modifié l’objet du litige ou n’est pas sortie de ses limites, ce qui entraînerait une réformation du jugement au visa de l’article 4 du CPC.
    • Modifier l’objet du litige, c’est altérer les prétentions des parties, par exemple en déformant leurs demandes, en retenant pour principal ce qui n’était que subsidiaire.
    • Toutefois les juges ne modifient pas l’objet du litige lorsque, après avertissement préalable donné aux parties pour respecter le principe de la contradiction, ils se bornent à donner leur exacte qualification aux faits et aux actes, ou bien lorsqu’ils ne font que changer le fondement juridique invoqué par les parties, ou encore lorsque les conclusions présentées étaient confuses, ambiguës ou inintelligibles, de telle sorte que le Tribunal s’est trouvé dans la nécessité de les interpréter ( com., 17 décembre 1996, n° 94-17.901).
    • Les prétentions sont fixées dans les conclusions en demande ou en défense, peu important que les prétentions soient exprimées dans les motifs et non dans le dispositif des écritures ( com., 11 décembre 1990 ; Cass. 3e Civ., 26 mai 1992).
  • D’autre part, a répondu aux moyens présentés par les parties, car, à défaut, le jugement encourt la censure, au visa de l’article 455 du CPC, pour absence de réponse à conclusions, qui constitue un défaut de motifs.
    • Il convient donc que le jugement apporte une réponse aux moyens
    • À cet égard, dans les procédures soumises à la représentation obligatoire, les moyens à prendre en considération sont seulement ceux qui sont exprimés dans les « dernières conclusions déposées».
    • Il n’y a donc pas lieu de tenir compte, pour leur apporter une réponse, des moyens présentés dans les conclusions antérieures et non repris dans les dernières, étant observé que les parties ne peuvent pas procéder par voie de renvoi ou de référence à leurs précédentes écritures ( 2e civ., 10 mai 2001, n° 99-19.898 ; Cass. 2e Civ., 28 juin 2001, n° 00-10.124).
    • La Cour de cassation, si elle exige qu’il soit répondu aux moyens, n’oblige pas les juges du fond à suivre les parties dans le détail de leur argumentation.
    • Telle est également la doctrine de la Cour européenne des droits de l’homme qui considère que « l’article 6.1 de la Convention oblige les tribunaux à motiver leur décision, mais il ne peut se comprendre comme exigeant une réponse détaillée à “chaque argument» (CEDH, 19 avril 1994, X…c/ Pays-Bas, requête n° 16034/90).
    • Le moyen peut être décrit comme un raisonnement qui, partant d’un fait, d’un acte ou d’un texte, aboutit à une conclusion juridique propre à justifier une prétention (en demande ou en défense).
    • S’il n’est évidemment pas demandé aux juges de s’expliquer sur chacun des faits allégués, sur chacun des documents produits, ils doivent prendre en considération ceux de ces éléments qui, dans la mesure où ils sont constants et constatés, et ayant un caractère déterminant sur la solution du litige, sont de nature à fonder la déduction juridique envisagée.
    • La frontière entre le moyen et l’argument est cependant imprécise.
    • Si un doute existe sur le point de savoir si une allégation n’est qu’un simple argument, il convient de se prononcer sur elle.
    • Une attention particulière doit être apportée au rapport à justice.
      • Si une partie s’en rapporte à justice, elle élève une contestation.
      • La Cour considère en ce sens que « le fait, pour une partie, de s’en rapporter à justice sur le mérite d’une demande implique de sa part, non un acquiescement à cette demande, mais la contestation de celle-ci» ( 2e Civ., 10 nov. 1999, n° 98-13.957 ; Cass. 1ère civ., 24 oct. 2000, n° 98-19.606).
      • Par suite, d’une part le Tribunal ne peut pas accueillir la prétention au motif qu’elle n’est pas contestée ; d’autre part la partie reste recevable à relever appel, bien qu’elle s’en fût rapportée à justice en première instance : elle élève à nouveau la contestation.
      • Mais, à l’appui d’un pourvoi en cassation, la partie ne sera pas recevable à contester la solution retenue, car s’étant rapportée, le moyen de cassation serait nouveau et irrecevable ( 2e civ., 3 mai 2001, n° 98-23347).

L’exposé succinct des prétentions respectives des parties et de leurs moyens peut revêtir la forme d’un visa des conclusions des parties avec l’indication de leur date sans qu’il soit nécessaire d’annexer à la décision une copie de ces écritures.

==> Omission ou inexactitude d’une mention

Le code de procédure civile précise les cas dans lesquels il y a lieu à nullité du fait de l’omission ou de l’inexactitude d’une des mentions.

Ainsi doivent être observées à peine de nullité les prescriptions concernant :

  • La mention du nom des juges ;
  • L’exposé des prétentions respectives des parties et de leurs moyens ;
  • La signature par le président et par le secrétaire ainsi que, le cas échéant, la mention de l’empêchement ( 458 CPC).

Toutefois, l’omission ou l’inexactitude d’une mention destinée à établir la régularité du jugement ne peut entraîner la nullité de celui-ci s’il est établi par les pièces de la procédure, par le registre d’audience, ou par tout autre moyen que les prescriptions légales ont été en fait observées (art. 459 CPC).

B) La motivation du jugement

==> Enjeux

Les enjeux de la motivation d’une décision sont cruciaux. Moralement la motivation est censée garantir de l’arbitraire, mais ses vertus sont aussi d’ordre rationnel, intellectuel, car motiver sa décision impose à celui qui la prend la rigueur d’un raisonnement, la pertinence de motifs dont il doit pouvoir rendre compte.

Le cas échéant, la motivation donnera l’appui nécessaire pour contester de façon rationnelle la décision. C’est rappeler ainsi que la motivation, en ce qu’elle livre à autrui les raisons qui expliquent la décision, constitue également une information.

Comme l’observe Michel Grimaldi, « ce peut être une simple information : la motivation vise à renseigner, mais n’appelle pas la discussion. […]. Ce peut être aussi une motivation en vue d’un contrôle. Souvent, le plus souvent même, l’obligation de motiver se prolonge par la soumission à un contrôle. Et l’on rejoint ici la première observation : le droit à la motivation, s’il existe, ce n’est pas seulement le droit de savoir, c’est aussi l’amorce du droit de contester ».

==> Finalité

En matière civile, l’obligation de motivation des jugements répond à une triple finalité.

  • En premier lieu, elle oblige le juge au raisonnement juridique, c’est-à-dire à la confrontation du droit et des faits.
  • En deuxième lieu, elle constitue pour le justiciable la garantie que ses prétentions et ses moyens ont été sérieusement et équitablement examinés. En cela, elle est aussi un rempart contre l’arbitraire du juge ou sa partialité.
  • En dernier lieu, elle permet à la Cour de cassation d’exercer son contrôle et d’expliquer sa jurisprudence. En motivant sa décision, le juge s’explique, justifie sa décision, étymologiquement la met en mouvement en direction des parties et des juridictions supérieures pour la soumettre à leur critique et à leur contrôle. Il ne s’agit donc pas d’une exigence purement formelle mais d’une règle essentielle qui permet de vérifier que le juge a fait une correcte application de la loi dans le respect des principes directeurs du procès.

==> Textes

En droit positif, l’exigence de motivation résulte de l’article 455 du CPC qui énonce, on ne peut plus simplement, que « le jugement doit être motivé ».

Bien qu’issue d’un texte de nature réglementaire , l’obligation de motivation a sans aucun doute une valeur supérieure puisque, aussi bien, le Conseil constitutionnel et la Cour européenne des droits de l’homme, en ont consacré le principe.

Ainsi le Conseil a-t-il reconnu à l’exigence de motivation des jugements la valeur d’un principe fondamental en considérant notamment, en matière d’expropriation, que cette exigence relevait du domaine de la loi (Cons. const., décision du 3 novembre 1977, no 77-101 L.)

La jurisprudence de la Cour de Strasbourg est plus fournie, puisque, alors que l’article 6 de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales ne fait pas expressément référence à la nécessité de motiver le jugement, la Cour a posé pour principe que l’article 6 § 1 oblige les tribunaux à motiver leurs décisions et que la motivation ne peut être totalement absente (CEDH, Higgins et autres c. France, 19 février 1998, requête no 20124/92), même si ce texte n’exige pas une réponse détaillée à chaque argument (CEDH, Van de Hurk c. Pays-Bas, 19 avril 1994, requête no 16034/90) et si l’étendue de ce devoir peut varier selon la nature de la décision et doit s’analyser à la lumière des circonstances de chaque espèce.

On signalera aussi que, pour la première chambre civile de la Cour de cassation, la reconnaissance d’une décision étrangère non motivée est contraire à la conception française de l’ordre public international de procédure, lorsque ne sont pas produits des documents de nature à servir d’équivalent à la motivation défaillante (Cass. 1ère civ., 28 novembre 2006, n°04-19.031 ; Cass. 1ère civ., 22 octobre 2008, n° 06-15.577).

==> Domaine

  • Principe
    • Le domaine de la motivation est général. L’obligation s’applique indistinctement et, sauf exceptions, à toutes les décisions de justice.
    • Doivent ainsi être motivés les jugements contentieux comme les décisions rendues en matière gracieuse, les jugements avant dire droit et les jugements statuant au fond, les jugements en premier ressort comme ceux rendus en dernier ressort.
    • Aucune distinction n’est opérée selon que le jugement est contradictoire ou réputé contradictoire ou qu’il a été prononcé par défaut. La comparution des parties est sans incidence sur l’exigence de motivation et la Cour de cassation censure régulièrement, au visa de l’article 472 du CPC, les jugements qui déduisent de l’absence du défendeur un acquiescement aux prétentions du demandeur, la solution valant aussi bien en première instance ( 2e civ., 8 juillet 2010, n°09-16.074), qu’en cause d’appel (Cass. 2e civ., 30 avril 2003, n°01-12.289).
    • On entend par motifs d’un jugement ce qui détermine chacune des dispositions dont il se compose ou encore les raisons données par le juge à l’appui de sa décision.
    • Les motifs doivent être particuliers à chaque affaire et suffisamment précis et développés pour permettre leur contrôle, dans le cadre d’un éventuel recours.
  • Exceptions
    • Les exceptions prévues par les textes
      • Les exceptions légales à l’obligation de motivation sont peu nombreuses.
      • On cite souvent le jugement d’adoption ( 353 C. civ.) ou certaines décisions rendues en matière de divorce, comme le jugement sans énonciation des torts et griefs à la demande des parties (art. 245-1 C. civ. et art. 1128 CPC).
      • On signalera aussi les dispositions de l’article 955 du CPC, selon lesquelles lorsqu’elle confirme un jugement, la cour d’appel est réputée avoir confirmé les motifs de ce jugement qui ne sont pas contraires aux siens.
      • Ce texte, qui renferme une présomption de motivation, permet à la Cour de cassation de s’emparer des motifs des premiers juges pour suppléer une motivation insuffisante ou défaillante d’un arrêt faisant l’objet d’un pourvoi ( 2e civ., 1er juill. 2010, n°09-66.712 et 09-68.869).
      • Il ne doit néanmoins pas être compris comme instituant une dispense de motivation, c’est-à-dire de réexamen de l’affaire, qui est le propre de l’appel.
    • Les exceptions prévues par la jurisprudence
      • Plus fréquentes sont les hypothèses où c’est la jurisprudence qui exonère les juges de l’obligation de motivation.
      • La Cour de cassation juge ainsi, en matière d’ordonnance portant injonction de payer, que l’article 1409 du code de procédure civile n’impose pas au juge l’obligation de motiver sa décision ( 2e civ., 16 mai 1990, n°88-20.377).
      • Reste que le jugement statuant sur opposition à une ordonnance portant injonction de payer doit, quant à lui, être motivé ( 2e civ., 22 juin 1988, n°87-13.970).
      • Il existe par ailleurs un nombre significatif d’objets de demandes pour lesquelles le juge n’est pas tenu de s’expliquer.
      • Ce qu’il est convenu de nommer la matière discrétionnaire, selon un qualificatif que certains jugeront aujourd’hui peu approprié, concerne des décisions aussi variées que celles ordonnant des mesures d’administration judiciaire ( 2e civ., 8 juill. 2010, n° 09-14.066) ou relatives à l’opportunité de prononcer un sursis pour une bonne administration de la justice (Cass. 2e Civ., 17 juin 2010, n°09-13.583), d’accorder ou refuser des délais de paiement (Cass. 3e civ., 9 mars 2010, n°09-11.491) ou d’expulsion (Cass. 2e civ., 15 octobre 2009, n°08-14.380), de réduire une clause pénale (Cass. .3e civ., 8 juin 2010, n°09-65.502), d’assortir un jugement d’une astreinte (Cass. 2e civ., 23 novembre 2006, n°05-16.283), d’allouer une indemnité au titre de l’article 700 du code de procédure civile (Cass. 2e civ., 10 octobre 2002, n°00-13.832) ou de mettre les dépens à la charge de la partie perdante (Cass. 1ère civ., 12 mai 1987, n°85-11.387)

==> Contenu de l’exigence de motivation

Motiver, c’est, pour le juge, fonder sa décision en fait et en droit. Cette obligation de motivation comporte deux aspects : quantitatif et qualitatif :

  • Sur le plan quantitatif
    • Il appartient au juge d’analyser, même de façon sommaire, les éléments de preuve produits.
    • Il ne peut statuer par des considérations générales ( 1ère civ., 17 févr. 2004, Bull. 2004, I, no 50, n°02-10.755), ni se déterminer sur la seule allégation d’une partie ou sur des pièces qu’il n’analyse pas (Cass. soc., 1er févr. 1996, n°94-15.354), même si le juge n’est pas tenu de s’expliquer spécialement sur les éléments de preuve qu’il décide d’écarter (Cass. 1ère civ., 3 juin 1998, n°96-15.833 ; Cass. com., 9 févr. 2010, n°08-18.067).
    • La motivation doit porter sur chacun des chefs de demande et sur chacun des moyens invoqués au soutien des conclusions.
    • Le défaut de réponse à conclusions, qu’il importe de ne pas confondre avec l’omission de statuer, est sanctionné au titre d’une méconnaissance des exigences de l’article 455 du code de procédure civile.
    • Enfin, on sait que la motivation doit être intrinsèque et que la jurisprudence proscrit toute motivation par référence aux motifs d’une décision rendue dans une autre instance ( 3e civ., 26 oct. 1983, n°81-14.861; Cass. 2e civ., 2 avril 1997, n 95-17.937), sauf naturellement lorsque cette motivation procède d’une adoption des motifs des premiers juges.
    • La Cour de cassation ne fait ici que mettre en œuvre le principe de la prohibition des arrêts de règlement.
  • Sur le plan qualitatif
    • La motivation implique pour le juge l’obligation d’expliquer clairement les raisons qui le conduisent à se déterminer.
    • Il importe donc que ses motifs soient rigoureux et pertinents.
    • La rigueur commande d’abord au juge de se prononcer par des motifs intelligibles, de se garder de formuler des hypothèses, d’émettre des doutes ou d’éviter de se contredire.
    • Les arrêts de cassation ne sont pas rares qui censurent l’énoncé de motifs contradictoires, dubitatifs, hypothétiques, voire incompréhensibles.
    • La motivation du jugement sera ensuite pertinente si elle est opérante, c’est-à-dire si elle est propre à justifier la réponse apportée par le juge aux moyens et prétentions des parties.
    • Cette exigence s’impose chaque fois que la Cour de cassation exerce un contrôle de la qualification des faits mais aussi, de façon plus inattendue, lorsque l’appréciation des éléments du litige est abandonnée aux juges du fond.
    • En effet, même dans les matières où la jurisprudence consacre l’existence d’un pouvoir souverain, la Cour de cassation s’assure que les motifs des juges sont de nature à justifier la décision prise, qu’ils sont propres à démontrer la solution retenue.

==> Sanction de l’exigence de motivation

Selon l’alinéa 1er de l’article 458 du CPC, ce qui est prescrit à l’article 455, en particulier l’obligation de motiver le jugement, doit être observé à peine de nullité.

Né de la décision attaquée, le vice de motivation n’est jamais un grief nouveau devant la Cour de cassation.

Le défaut de motif ou l’insuffisance des motifs se différencient du défaut de base légale, qui sanctionne un vice de fond, à savoir une motivation qui ne met pas la Cour en mesure d’exercer son contrôle sur les conditions de fond d’application de la loi 36. Le vice de motivation est pour sa part un vice de forme du jugement.

C’est pourquoi le contrôle de la Cour de cassation présente en ce domaine un caractère essentiellement disciplinaire.

C) Le dispositif du jugement

  1. Limitation du champ de l’autorité de la chose jugée au dispositif formel

Le dispositif est la partie du jugement qui énonce la décision du tribunal (art. 455 CPC). Elle est la partie la plus importante de la décision, en ce qu’elle contient la solution du litige à laquelle est attachée l’autorité de la chose jugée.

L’article 455, al. 3e du CPC prévoit en ce sens que le jugement « énonce la décision sous forme de dispositif. »

Le dispositif des jugements varie avec chaque litige ; il doit répondre à tous les chefs de demande, mais il ne doit pas aller au-delà de ce qui a été demandé (ultra petita).

En outre, il ne peut apporter de modification, ni à l’objet, ni à la cause de la demande : le juge est en effet lié par le cadre du procès tracé par les parties.

L’autorité de la chose jugée, même positive, est limitée aux seules énonciations du dispositif (Cass. 3e civ., 4 janv. 1991 ; Cass. 1ère civ. 8 juill. 1994, Cass. com. 6 févr. 2001).

C’est donc à cette composante du jugement qu’il convient de se reporter pour déterminer l’étendue de l’autorité de la chose jugée.

Reste que des maladresses dans la rédaction de la décision peuvent conduire le juge à placer dans les motifs des dispositions relatives à la solution du litige, et la question se pose alors de savoir si ces motifs peuvent avoir autorité de la chose jugée.

2. Exclusion du champ de l’autorité de la chose jugée des motifs décisoires et décisifs

Classiquement on distingue les motifs décisoires des motifs décisifs :

  • Les motifs décisoires
    • Il s’agit des motifs qui statuent sur l’un des chefs des prétentions litigieuses, mais, par suite d’une erreur rédactionnelle, la décision n’est pas reprise dans le dispositif.
    • Ce sont des éléments du dispositif qui se sont égarés dans les motifs.
    • Ils résultent d’une rédaction défectueuse du jugement dont un élément n’est pas à sa place.
  • Les motifs décisifs
    • Ils sont le soutien nécessaire du dispositif, ou de certains des chefs de décision que l’on retrouve dans ce dernier.
    • Un motif est dit décisif, lorsqu’il est un élément nécessaire du raisonnement qui a abouti à la décision.

En principe seules les questions litigieuses effectivement tranchées par le juge, qui ont donné lieu à un débat entre les parties et contenues dans le dispositif ont autorité de la chose jugée.

La conséquence de ce principe est favorable au plaideur victime de l’oubli. Le jugement qui contient une omission de statuer sur un chef de demande n’ayant logiquement aucune autorité de la chose jugée sur le chef omis, l’intéressé peut saisir une nouvelle fois le juge sur ce chef.

La lecture de la jurisprudence qui s’est développée au sujet des jugements mixtes ou avant dire droit notamment, révèle que seul le dispositif stricto sensu de la décision concernée est pris en considération pour déterminer si l’autorité de la chose jugée s’y attache (Cass. 3e civ., 1er oct. 2008, n°07-17.051).

Désormais, motifs décisoires et motifs décisifs sont dépourvus de l’autorité de la chose jugée, laquelle n’a lieu qu’à l’égard de ce qui est tranché dans le dispositif.

Pour bien comprendre la position actuelle remémorons-nous l’évolution de la jurisprudence.

Trois périodes peuvent être distinguées : avant le nouveau code de procédure civile de 1975, entre le nouveau code de procédure civile et 1991, et depuis 1991.

==> Avant le nouveau code de procédure civile de 1975 : la conception non formaliste

Pendant très longtemps, et en l’absence de dispositions contraires, le parti a été implicitement retenu de considérer que le jugement était un acte de volonté du juge et qu’indépendamment de la forme, il fallait rechercher, en scrutant l’ensemble des éléments de sa décision, ce qu’il avait voulu décider et ce sur quoi il s’était fondé.

Peu importait donc que les chefs de décision aient été insérés dans les motifs ou dans le dispositif.

Ainsi, la jurisprudence a longtemps reconnu l’autorité de chose jugée des motifs décisoires pour la raison qu’il convenait de s’en tenir à ce que le juge avait effectivement jugé, sans s’arrêter à l’apparence formelle du jugement (V. en ce sens Cass. com., 29 octobre 1964).

Au demeurant, les constats de fait qui avaient été réalisés dans un procès, de même que les qualifications qui avaient été données à ces faits, pouvaient être repris, dans un autre procès opposant les mêmes parties et considérés comme couverts par l’autorité de la chose jugée, dès lors du moins que ces éléments, puisés dans les motifs de la précédente décision, constituaient le soutien nécessaire de celle-ci.

Les décisions anciennes qui reconnaissaient aux motifs décisifs l’autorité de chose jugée sont innombrables (Cass. 2e civ., 17 nov. 1971 ; Cass. 3e civ., 28 oct. 1974).

Ainsi, le dispositif est doté de l’autorité de la chose jugée, parce que c’est lui qui contient les décisions du juge ; mais l’autorité s’étend à la motivation dans la mesure où celle-ci contient les éléments nécessaires à ces décisions ; les motifs ont également autorité de chose jugée si, en raison éventuellement d’un vice de rédaction du jugement, des décisions du juge y figurent.

En outre, la jurisprudence étendait l’autorité de chose jugée à des points non expressément jugés, en considérant qu’ils avaient été implicitement ou virtuellement jugés (Cass. soc., 24 mars 1971).

Le critère substantiel, qui s’attache à la volonté du juge, avait pour mérite de « tenir exactement compte de la réalité » et de ne pas faire dépendre l’autorité de la décision de sa forme.

Les maladresses rédactionnelles du juge étaient ainsi sans incidence. L’inconvénient était cependant, selon Jacques Normand, qu’« on ne pouvait toujours savoir au premier examen ce qui avait été effectivement décidé, déterminer sans hésitation la nature (avant dire droit ou mixte) de la décision rendue. Il fallait se livrer à une recherche délicate, aléatoire. Cette imprécision était source de contestations, de retards, elle était génératrice de manoeuvres dilatoires ».

==> Entre le nouveau code de procédure civile et 1991

Le nouveau code de procédure civile a substitué à ces solutions une conception beaucoup plus formaliste : les décisions prises par le juge n’ont l’autorité de chose jugée que si elles figurent dans le dispositif (V. art. 455, 480, 482, 544 et 606 CPC).

Ainsi, seul le dispositif du jugement devait renseigner sur ce qui avait été jugé. Seules ses énonciations avaient autorité de la chose jugée (art. 480 CPC). Seules elles permettaient de savoir si la décision contenant un avant dire droit était susceptible d’appel ou de pourvoi immédiat (art. 544 et 606 CPC).

Ce nouveau système « imposait au juge une très grande discipline dans la formulation de sa décision ».

C’est la raison pour laquelle comme le relevait Jean-Pierre Dintilhac, « Malgré la clarté de cette rédaction, la jurisprudence, confrontée à l’épreuve des situations concrètes souvent difficiles à enfermer dans une formulation juridique forcément abstraite et réductrice, a opéré une distinction entre les motifs décisoires et les motifs décisifs ».

En effet, la jurisprudence a eu quelque mal à se soumettre à ce formalisme. Longtemps, les textes du nouveau code de procédure civile n’ont guère été respectés en la matière. S’ensuivit alors « une longue période d’incertitude, marquée par les jurisprudences divergentes des différentes chambres de la Cour de cassation (…) un premier courant dont participaient la deuxième chambre civile et la chambre commerciale, appliquait strictement l’article 480 et déniait toute autorité aux motifs soutien nécessaire »[1]. Un courant contraire réunissait la première et la troisième chambre civile lesquelles continuaient à reconnaître l’autorité des motifs décisifs (Cass. 3e civ., 27 avr. 1982).

La jurisprudence semble s’être ralliée pour ce qui concerne les motifs décisoires, avec moins de résistance que pour les motifs décisifs, à la solution imposée par les dispositions du nouveau code de procédure civile.

Elle dénie l’autorité de chose jugée aux décisions qui ne figurent pas dans le dispositif, mais seulement dans les motifs (V. Cass. 2e civ. 16 nov. 1983).

==> Depuis 1991 : la consécration du critère formel

A partir de 1991, la jurisprudence de toutes les chambres de la Cour de cassation s’en tient strictement au seul critère formel de la distinction entre motifs et dispositif pour refuser toute autorité de la chose jugée aux premiers. Comme le souligne Jacques Normand « une harmonisation des jurisprudences s’est réalisée, les première et troisième chambres ayant rejoint la deuxième chambre et la chambre commerciale dans une application stricte de l’article 480 ».

À l’origine de la jurisprudence nouvelle, se situerait selon Jacques Ghestin, un article publié par Jacques Normand en 1988 en faveur du refus de l’autorité de la chose jugée des motifs.

Après avoir montré les conflits de jurisprudence opposant, deux par deux, la 2e chambre civile et la chambre commerciale refusant toute autorité aux motifs, d’une part, aux première et troisième chambre civile de la Cour de cassation qui admettaient l’autorité des motifs, d’autre part, J. Normand « à la recherche d’une issue » écrivait : « Deux chambres contre deux, et aucune n’ayant voix prépondérante…On ne saurait admettre longtemps une telle confusion. Elle discrédite l’institution judiciaire. Elle fonde chez le justiciable le sentiment d’être le jouet du hasard ».

La jurisprudence actuelle, par une interprétation plus littérale de l’article 480 du code de procédure civile, a donc abandonné les solutions qui avaient pu être dégagées antérieurement, à partir des années 1970/80.

Tout ce qui ne figure pas dans le dispositif n’a pas autorité de la chose jugée, même s’il s’agit de motifs « inséparables du dispositif » (Cass. 2e civ., 5 avril 1991).

Cette dernière position a le mérite de lever toute incertitude quant à l’étendue de l’autorité de la chose jugée, et devrait être préférée pour cette raison.

Dès lors, les arrêts rendus à partir de 1991 doivent être interprétés comme s’opposant à la reconnaissance d’une autorité positive de chose jugée, même s’il y a parfois, selon Jacques Normand, quelques « accrocs dans l’unanimité qu’on croyait restaurée ».

Désormais, les motifs, dits décisoires, qui se prononcent sur une question litigieuse sont, dans le silence du dispositif, clairement dépourvus de l’autorité de la chose jugée (Cass. 1ère  civ., 7 octobre 1998, n° 97-10548 ; Cass. 2e civ., 8 juin 2000, n°98-19.038) et il en est de même des motifs décisifs définis classiquement comme constituant le soutien nécessaire du dispositif (Cass. 2e civ., 10 juillet 2003 ; Cass. 1ère civ., 13 décembre 2005 ; Cass. 2e civ., 6 avril 2006, n° 04-17.503.

Dans sa jurisprudence la plus récente, la Cour de cassation, au sujet de motifs décisoires, rappelle que seul le dispositif est doté de l’autorité de la chose jugée, mais en prenant le soin de préciser qu’il en est ainsi même lorsque la motivation constitue le soutien nécessaire du dispositif, formule qui marque, par la même occasion, l’abandon de la thèse des motifs décisifs (Cass. 2e civ., 10 juillet 2003 ; Cass. 2e civ., 22 janv. 2004).

Néanmoins, Jacques Normand soulignait en 2004 que « des disparités subsistent entre les chambres de la Cour de cassation, des réticences se manifestent chez les juges du fond (ce dont témoigne en particulier le nombre des arrêts de cassation). Tout ceci est pour le moins le signe d’un malaise ».

3. Exclusion du champ de l’autorité de la chose jugée du dispositif virtuel ou implicite

Pour interdire à la partie adverse de remettre en cause une question qui a été invoquée incidemment au cours d’une instance précédente, et pour s’assurer ainsi une position inattaquable, l’un des plaideurs peut chercher à étendre l’autorité de la chose jugée en s’efforçant d’établir que le tribunal a implicitement tranché cette question incidente.

Se pose alors la question de savoir dans quelle mesure il est permis d’étendre la chose jugée aux décisions implicites.

La problématique des décisions implicites doit être distinguée de celle des motifs décisoires ou décisifs.

En effet, il s’agit, non d’accorder une quelconque autorité aux motifs de la décision, mais de rechercher dans le dispositif ce qui est virtuellement compris, afin d’étendre l’autorité de la chose jugée à toutes les questions nécessairement engagées dans le litige. Tantôt il s’agit d’un préalable nécessaire de la décision.

Dans d’autres cas, la chose non exprimée est implicitement jugée parce qu’elle est une suite inéluctable de ce qui a été jugé.

Aux termes de la jurisprudence, seul ce qui est expressément jugé dans le dispositif a autorité de la chose jugée.

Il avait parfois été admis que l’autorité de la chose jugée devait être attachée, non seulement aux points litigieux qui ont été expressément résolus dans le dispositif, mais aussi qu’elle devait être reconnue aux questions implicitement résolues dans le dispositif, que le juge a dû obligatoirement trancher pour prendre sa décision, parce qu’elles constituent les antécédents nécessaires de cette décision.

Si ces questions implicitement résolues venaient à être démenties, le jugement serait privé de tout fondement logique : il faut donc éviter une remise en question de ces éléments, et leur conférer l’autorité de la chose jugée.

Cette solution, au demeurant peu rigoureuse et difficilement compatible avec le dispositif de rectification des omissions de statuer, présentait l’inconvénient majeur de heurter bien souvent le principe de la contradiction, considéré comme un des principes directeurs du procès civil, lorsque l’implicitement jugé n’a pas été débattu entre les parties.

En effet, comme l’a rappelé Jean-Pierre Dintilhac « la chose jugée ne peut traduire la vérité qu’autant que les parties en litige, sous le contrôle actif du juge, se sont attachées, tout au long du procès, à respecter avec loyauté le principe de la contradiction qui constitue l’élément fondamental du procès équitable ».

Pour l’ensemble de ces considérations, la thèse du dispositif virtuel ou implicite est désormais condamnée par la jurisprudence dominante (Cass. 1ère civ., 16 juill. 1997 ; Cass. 2e civ., 19 févr. 2004, n° 03-10.167).

Cette jurisprudence a été entérinée par un arrêt de la chambre mixte rendu en date du 13 mars 2009 (Cass. ch. mixte, 13 mars 2009, n° 07-17.670)

Une conclusion s’impose donc, seul le dispositif exprès est doté de l’autorité de la chose jugée.

Cette affirmation a pour corollaire un devoir pour le juge, lequel doit veiller à soigner la rédaction du dispositif de sa décision pour y inclure l’ensemble des questions tranchées.

4. Exclusion du champ de l’autorité de la chose jugée du dispositif réservé

Le dispositif qui comporte des réserves, même implicites, n’a pas, sur le point concerné, autorité de la chose jugée (Cass 3e civ., 9 octobre 1974).

Toutefois, l’expression « déboute en l’état », parfois utilisée pour permettre un réexamen de l’affaire en cas d’évolution de la situation ou après constitution d’un nouveau dossier plus étayé, est sans portée.

La décision ainsi rendue sur le fond dessaisit le juge et acquiert l’autorité de la chose jugée (V. en ce sens Cass. 1ère civ., 16 mai 2006, n° 02-14.488). La formule est donc à proscrire.

À cet égard, selon Jean-Pierre Dintilhac « ce refus d’admettre une nouvelle action en cas de découverte de nouveaux éléments de preuve, au nom de la sécurité juridique, de la paix sociale et pour prévenir la saturation de l’institution judiciaire déjà passablement encombrée, illustre combien cette “vérité de la chose jugée” est une vérité bien particulière qui tient non à une certitude quant au caractère véridique des éléments sur lesquels repose la décision, mais à la volonté de mettre un terme à la contestation et au refus d’ouvrir à nouveau des débats à partir d’éléments qui existeraient lors de l’examen qui précédait la décision, alors même que l’une des parties n’en aurait pas eu connaissance »

D) La signature du jugement

L’article 456 du CPC prévoit que le jugement doit être « signé par le président et par le greffier ». À défaut, le jugement encourt la nullité.

  • S’agissant du Président
    • Selon une jurisprudence constante, seul le Président ayant assisté aux débats est habilité à signer le jugement (V. en ce sens 2e civ., 9 juill. 1997).
    • À défaut, le jugement encourt la nullité
    • Dans un arrêt du 18 juin 2003, la troisième chambre civile a précisé que « s’il résulte des mentions de l’arrêt que le magistrat qui l’a régulièrement prononcé était conseiller lors des débats et du délibéré, il est présumé, à défaut de preuve contraire et de mention d’un empêchement, que la signature qui y figure sous la mention de président est celle du magistrat ayant présidé l’audience et participé au délibéré en cette qualité » ( 3e civ. 18 juin 2003, n°01-12886).
    • L’article 456 du CPC précise encore « en cas d’empêchement du président, mention en est faite sur la minute qui est signée par l’un des juges qui en ont délibéré»
    • Seul un juge qui donc a participé au délibéré peut signer le jugement.
  • S’agissant du Greffier
    • Dans un arrêt du 6 octobre 2009, la Cour de cassation a jugé « qu’est seul qualifié pour signer le jugement le greffier qui a assisté à son prononcé» ( com., 6 oct. 2009)
    • Afin de limiter les actions en nullité, la deuxième chambre civile a précisé, dans un arrêt du 10 juin 2004 « qu’il y a présomption que le greffier qui a signé la décision est celui qui a assisté à son prononcé» ( 2e civ. 10 juin 2004, n°03-13172).

III) La force probante du jugement

==> Principe

L’article 457 du CPC prévoit que « le jugement a la force probante d’un acte authentique ». Le caractère authentique dont est pourvu le jugement tient à la qualité d’officier public du juge signataire.

Une telle authenticité oblige à tenir pour vrai, sauf inscription de faux, ce que le jugement énonce comme ayant été personnellement constaté par ses deux signataires, président et greffier.

Et ce que constate le greffier signataire n’est autre que le prononcé de la décision et son contenu. Au nombre des conditions d’établissement de tout acte authentique figure d’évidence l’intervention, par sa signature, d’un agent public légalement compétent et habilité, tel pour un jugement, outre le président, le greffier assistant au prononcé.

L’absence ou l’insuffisance d’une telle intervention (ici elle doit être double) est incompatible avec l’authenticité. C’est donc la double signature qui donne au jugement la force probante d’un acte authentique.

==> Tempéraments

Bien que le jugement possède la force probante d’un acte authentique, trois tempéraments sont apportés à cette règle :

  • Premier tempérament
    • La force probante du jugement n’est attachée qu’aux seuls éléments que le juge a pu vérifier, soit qu’ils se sont produits en sa présence, soit parce qu’il en est à l’origine
    • Les mentions relatives à la notification de la décision au ministère public ne bénéficient donc pas de la force probante du jugement
  • Deuxième tempérament
    • L’article 459 du CPC prévoit que « l’omission ou l’inexactitude d’une mention destinée à établir la régularité du jugement ne peut entraîner la nullité de celui-ci s’il est établi par les pièces de la procédure, par le registre d’audience ou par tout autre moyen que les prescriptions légales ont été, en fait, observées. »
    • Certaines irrégularités peuvent ainsi être réparées lorsqu’il est établi, notamment au moyen du registre légale, que les prescriptions légales ont été respectées.
  • Troisième tempérament
    • L’article 462 du CPC dispose que « les erreurs et omissions matérielles qui affectent un jugement, même passé en force de chose jugée, peuvent toujours être réparées par la juridiction qui l’a rendu ou par celle à laquelle il est déféré, selon ce que le dossier révèle ou, à défaut, ce que la raison commande. »
    • Les parties disposent ainsi toujours d’une action en rectification d’erreur matérielle.
    • Le juge est saisi par simple requête de l’une des parties, ou par requête commune ; il peut aussi se saisir d’office.
    • La décision rectificative est mentionnée sur la minute et sur les expéditions du jugement. Elle est notifiée comme le jugement.

[1] J. Normand, La chose jugée -L’étendue de la chose jugée au regard des motifs et du dispositif, Rencontres Université- Cour de cassation, 23 janvier 2004.

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Il ressort de l’article 781 du CPC que le calendrier procédural peut être fixé selon deux modalités différentes.

Il peut être le produit :

  • Soit d’une décision unilatérale du Juge de la mise en état qui imposera aux avocats des délais sans qu’ils aient pu les discuter
  • Soit d’une concertation entre avocats auxquels le Juge de la mise en état aura octroyé la possibilité d’en négocier les termes

I) La fixation unilatérale du calendrier procédural

  • La fixation de délais
    • L’article 781, al. 1er du CPC dispose que « le juge de la mise en état fixe, au fur et à mesure, les délais nécessaires à l’instruction de l’affaire, eu égard à la nature, à l’urgence et à la complexité de celle-ci, et après avoir provoqué l’avis des avocats. »
    • Il ressort de cette disposition que si lorsque le juge de la mise en état fixe des délais il doit ;
      • D’une part, tenir compte d’un certain nombre de critères (urgence, complexité et nature de l’affaire) lesquels doivent lui permettre d’apprécier la durée du délai accordé
      • D’autre part, solliciter l’avis des avocats, ce qui signifie qu’ils doivent être convoqués à l’audience et invité à présenter leurs observations, bien qu’il ne soit pas lié par leurs demandes.
    • Les délais fixés par le Juge de la mise en état visent à permettre aux parties d’échanger des conclusions et de communiquer des pièces
    • Ainsi, le débat contradictoire est-il rythmé par des dates butoirs qui s’imposent tantôt au demandeur, tantôt au défendeur.
    • Les parties se voient de la sorte invitée tour à tour à conclure dans un délai fixé par le Juge de la mise en état.
    • En application de l’article 792 du CPC la décision du juge fait l’objet d’une simple mention au dossier.
    • Parce qu’il s’agit d’une mesure judiciaire, elle est insusceptible de voies de recours.
  • L’octroi de prorogations
    • Lorsque les délais fixés n’ont pas été respectés, soit parce que trop courts, soit parce que les parties ont été négligentes, le juge de la mise en état peut accorder des prorogations ( 781, al. 2 CPC).
    • Cette faculté reste à la discrétion du juge qui devra apprécier l’opportunité d’octroyer une telle prorogation.
    • Autre alternative susceptible d’être retenue par le juge, l’article 764, al. 6 prévoit qu’il peut également renvoyer l’affaire à une conférence ultérieure en vue de faciliter le règlement du litige.
  • Les injonctions
    • Lorsqu’une partie ne respecte pas le délai qui lui était imparti pour conclure, l’article 780 du CPC confère au Juge de la mise en état le pouvoir de prononcer des injonctions de conclure ou de communiquer les pièces attendues
    • L’article 774 prévoit, à cet égard, que les injonctions doivent toujours donner lieu à la délivrance d’un bulletin
    • Ce bulletin doit être daté et signé par le greffier, et remis ou déposé par celui-ci au lieu où sont effectuées, au siège du tribunal, les notifications entre avocats.
  • Les sanctions
    • En cas de non-respect des délais fixés par le juge de la mise en état, deux sanctions sont encourues par les parties, selon que la négligence est imputable à une seule d’entre elles ou aux deux
      • La clôture partielle en cas de défaut d’une seule partie
        • L’article 800 du CPC prévoit que « si l’un des avocats n’a pas accompli les actes de la procédure dans le délai imparti, le juge peut ordonner la clôture à son égard, d’office ou à la demande d’une autre partie, sauf, en ce dernier cas, la possibilité pour le juge de refuser par ordonnance motivée non susceptible de recours».
        • On parlera alors de clôture partielle, car prononcée à l’encontre de la partie qui aura été négligente.
        • Cette clôture partielle est seulement subordonnée au non-respect d’un délai fixé par le juge.
        • Le juge n’est pas contraint, pour prononcer cette sanction, de constater l’inobservation d’une injonction, ni de provoquer l’avis des avocats : une simple défaillance suffit à fonder la clôture
        • La copie de l’ordonnance de clôture partielle est adressée à la partie défaillante, à son domicile réel ou à sa résidence.
        • La partie sanctionnée sera dès lors privée du droit de communiquer de nouvelles pièces et de produire de nouvelles conclusions.
        • Reste que lorsque des demandes ou des moyens nouveaux sont présentés au Juge de la mise ou en cas de cause grave et dûment justifié, ce dernier peut toujours, d’office ou lorsqu’il est saisi de conclusions à cette fin, rétracter l’ordonnance de clôture partielle afin de permettre à la partie contre laquelle la clôture partielle a été prononcée de répliquer.
      • La radiation de l’affaire en cas de négligence des deux parties
        • Principe
          • L’article 801, al. 1er du CPC dispose que « si les avocats s’abstiennent d’accomplir les actes de la procédure dans les délais impartis, le juge de la mise en état peut, d’office, après avis donné aux avocats, prendre une ordonnance de radiation motivée non susceptible de recours.»
          • L’alinéa 2 précise que « copie de cette ordonnance est adressée à chacune des parties par lettre simple adressée à leur domicile réel ou à leur résidence.»
          • Le Juge de la mise en état dispose ainsi de la faculté, en cas de négligence des deux parties, de prononcer la radiation de l’affaire.
          • Cette faculté est un rappel de la règle plus générale énoncée à l’article 381 du CPC qui prévoit que « la radiation sanctionne dans les conditions de la loi le défaut de diligence des parties».
        • Effets
          • La radiation emporte, non pas le retrait de l’affaire du rôle, mais seulement sa suppression « du rang des affaires en cours».
          • Cette sanction n’a donc pas pour effet d’éteindre l’instance : elle la suspend
          • L’article 383 autorise toutefois le juge de la mise en état à revenir sur cette radiation.
          • En effet, sauf à ce que la péremption de l’instance ne soit acquise, cette disposition prévoit que « l’affaire est rétablie, en cas de radiation, sur justification de l’accomplissement des diligences dont le défaut avait entraîné celle-ci ou, en cas de retrait du rôle, à la demande de l’une des parties.»
        • Régime
          • En ce que la radiation est une mesure d’administration judiciaire ( 383 CPC), elle est insusceptible de voie de recours.
          • Reste que l’article 801 du CPC impose au juge
            • D’une part, de provoquer l’avis des avocats
            • D’autre part, de rendre ordonnance de radiation qui doit être motivée.

II) La fixation concertée du calendrier procédural

L’article 781, al. 3 du CPC prévoit que le juge de la mise en état « peut, après avoir recueilli l’avis des avocats, fixer un calendrier de la mise en état. »

L’alinéa 4 de cette disposition précise que le calendrier comporte alors « le nombre prévisible et la date des échanges de conclusions, la date de la clôture, celle des débats et, par dérogation aux premier et deuxième alinéas de l’article 450, celle du prononcé de la décision. »

S’inspirant des pratiques de juridictions ayant mis en place des « contrats de procédure », l’article 781 introduit par le décret n° 2005-1678 du 28 décembre 2005 a consacré ce dispositif.

L’ancienne rédaction prévoyait seulement que le juge fixe les délais nécessaires à l’instruction de l’affaire, « au fur et à mesure ».

Prise à la lettre, cette disposition interdisait donc les calendriers de procédure. À tout le moins, elle n’incitait pas les juges de la mise en état à s’orienter dans cette voie.

Désormais, le juge, après avoir recueilli l’accord des conseils des parties, peut donc fixer le calendrier de la mise en état qui comportera la date de toutes les étapes de la procédure, y compris celle du jugement.

Ce calendrier ne doit pas se limiter à un simple énoncé de dates. Il doit procéder, pour être efficace, d’une collaboration volontaire et étroite entre les avocats et le juge et résulter d’une action concertée au sein des juridictions.

Sans bouleverser les règles du procès civil, il conduit à un travail en commun qui impose que chacun connaisse tous les éléments du dossier à chaque étape de son traitement et puisse, en quelque sorte, anticiper l’évolution de la mise en état.

En impliquant davantage les auxiliaires de justice, ce dispositif innovant permet indubitablement de raccourcir les délais de procédure en supprimant les audiences formelles de mise en état et en éliminant les temps morts.

L’article 781 prévoit d’ailleurs, spécifiquement les conditions dans lesquelles ce calendrier peut être modifié, afin qu’il ne reste pas seulement indicatif.

Les délais fixés dans le calendrier peuvent, en effet, être prorogés qu’en cas de cause grave et dûment justifiée. À défaut, il conviendra de prononcer la radiation de l’affaire.

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La loi n° 2019-222 du 23 mars 2019 de programmation 2018-2022 et de réforme pour la justice a opéré une simplification des modes de saisine, ces derniers étant unifiés devant le Tribunal judiciaire.

Cette unification des modes de saisine procède de la consécration d’une proposition formulée dans le rapport sur l’amélioration et la simplification de la procédure civile.

Ce rapport, issu d’un groupe de travail dirigé par Frédéric Agostini, Présidente du Tribunal de grande instance de Melun et par Nicolas Molfessis, Professeur de droit, comportait 30 propositions « pour une justice civile de première instance modernisée ».

Au nombre de ces propositions figurait celle appelant à « créer l’acte unique de saisine judiciaire ». Cette proposition repose sur le constat que:

  • D’une part, « la majorité des réponses aux consultations est favorable à la réduction des cinq modes de saisine des juridictions civiles et propose de ne conserver que l’assignation et la requête. »
  • D’autre part, « la variété des modes de saisine existant pour une même juridiction est un facteur de complication des méthodes de travail alors que le numérique offre d’importantes perspectives de standardisation et devrait permettre de limiter les tâches répétitives. »

Aussi, le groupe de travail considère-t-il que « la transformation numérique impose de sortir des schémas actuels du code de procédure civile ».

Le vœu formulé par ce dernier a manifestement été exhaussé par le législateur puisque la loi du 23 mars 2019 a non seulement simplifié les modes de saisine, mais encore, tout en supprimant la déclaration au greffe et la présentation volontaire des parties comme mode de saisine, elle a conféré à l’assignation une nouvelle fonction : celle de convocation du défendeur en matière contentieuse. Pour le comprendre, revenons à la fonction générale des actes introductifs d’instance.

La formulation d’une demande en justice suppose, pour le plaideur qui est à l’initiative du procès, d’accomplir ce que l’on appelle un acte introductif d’instance, lequel consiste à soumettre au juge des prétentions (art. 53 CPC).

En matière contentieuse, selon l’article 54 du Code de procédure civile, cet acte peut prendre plusieurs formes au nombre desquelles figurent :

  • L’assignation
  • La requête
  • La requête conjointe

Reste que l’accomplissement d’un acte introductif d’instance n’emporte pas saisine de la juridiction.

En effet, pour saisir le juge, il convient de procéder à l’enrôlement de l’affaire, ce qui, par suite, donnera lieu à la constitution d’un dossier par le greffe. Dans le même temps, et plus précisément dans un délai de 15 jours à compter de la délivrance de l’assignation, il appartient, au défendeur, en procédure écrite, de constituer avocat.

Nous nous focaliserons ici sur l’enrôlement de l’acte introductif.

Bien que l’acte de constitution d’avocat doive être remis au greffe, il n’a pas pour effet de saisir le Tribunal.

Il ressort des articles 754 et 756 du CPC que cette saisine ne s’opère qu’à la condition que l’acte introductif d’instance accompli par les parties (assignation, requête ou requête conjointe) fasse l’objet d’un « placement » ou, dit autrement, d’un « enrôlement ».

Ces expressions sont synonymes : elles désignent ce que l’on appelle la mise au rôle de l’affaire. Par rôle, il faut entendre le registre tenu par le secrétariat du greffe du Tribunal qui recense toutes les affaires dont il est saisi, soit celles sur lesquels il doit statuer.

Cette exigence de placement d’enrôlement de l’acte introductif d’instance a été généralisée pour toutes les juridictions, de sorte que les principes applicables sont les mêmes, tant devant le Tribunal judiciaire, que devant le Tribunal de commerce.

À cet égard, la saisine proprement dite de la juridiction comporte trois étapes qu’il convient de distinguer

  • Le placement de l’acte introductif d’instance
  • L’enregistrement de l’affaire au répertoire général
  • La constitution et le suivi du dossier

I) Le placement de l’acte introductif d’instance

A) Le placement de l’assignation

1. La remise de l’assignation au greffe

L’article 754 du CPC dispose, en effet, que le tribunal est saisi, à la diligence de l’une ou l’autre partie, par la remise au greffe d’une copie de l’assignation.

C’est donc le dépôt de l’assignation au greffe du Tribunal judiciaire qui va opérer la saisine et non sa signification à la partie adverse.

À cet égard, l’article 769 du CPC précise que « la remise au greffe de la copie d’un acte de procédure ou d’une pièce est constatée par la mention de la date de remise et le visa du greffier sur la copie ainsi que sur l’original, qui est immédiatement restitué. »

2. Le délai

a. Principe

L’article 754 du CPC, modifié par le décret n°2020-1452 du 27 novembre 2020, dispose que « sous réserve que la date de l’audience soit communiquée plus de quinze jours à l’avance, la remise doit être effectuée au moins quinze jours avant cette date. »

L’alinéa 2 précise que « lorsque la date de l’audience est communiquée par voie électronique, la remise doit être faite dans le délai de deux mois à compter de cette communication. »

Il ressort de la combinaison de ces deux dispositions que pour déterminer le délai d’enrôlement de l’assignation, il y a lieu de distinguer selon que la date d’audience est ou non communiquée par voie électronique.

==> La date d’audience n’est pas communiquée par voie électronique

Il s’agit de l’hypothèse où les actes de procédures ne sont pas communiqués par voie électronique (RPVA).

Tel est le cas, par exemple, en matière de procédure orale ou de procédure à jour fixe, la voie électronique ne s’imposant, conformément à l’article 850 du CPC, qu’en matière de procédure écrite.

Cette disposition prévoit, en effet, que « à peine d’irrecevabilité relevée d’office, en matière de procédure écrite ordinaire et de procédure à jour fixe, les actes de procédure à l’exception de la requête mentionnée à l’article 840 sont remis à la juridiction par voie électronique. »

Dans cette hypothèse, il convient de distinguer deux situations :

  • La date d’audience est communiquée plus de 15 jours avant l’audience
    • Le délai d’enrôlement de l’assignation est alors porté à 15 jours
  • La date d’audience est communiquée moins de 15 jours avant l’audience
    • L’assignation doit être enrôle avant l’audience sans condition de délai

==> La date d’audience est communiquée par voie électronique

Il s’agit donc de l’hypothèse où la date d’audience est communiquée par voie de RPVA ce qui, en application de l’article 850 du CPC, intéresse :

  • La procédure écrite ordinaire
  • La procédure à jour fixe

L’article 754 du CPC prévoit que pour ces procédures, l’enrôlement de l’assignation doit intervenir « dans le délai de deux mois à compter de cette communication. »

Ainsi, lorsque la communication de la date d’audience est effectuée par voie électronique, le demandeur doit procéder à la remise de son assignation au greffe dans un délai de deux mois à compter de la communication de la date d’audience.

Le délai de placement de l’assignation est adapté à ce nouveau mode de communication de la date de première audience.

b. Exception

L’article 755 prévoit que dans les cas d’urgence ou de dates d’audience très rapprochées, les délais de comparution des parties ou de remise de l’assignation peuvent être réduits sur autorisation du juge.

Cette urgence sera notamment caractérisée pour les actions en référé dont la recevabilité est, pour certaines, subordonnée à la caractérisation d’un cas d’urgence (V. en ce sens l’art. 834 CPC)

Au total, le dispositif mis en place par le décret du 27 novembre 2020 permet de clarifier l’ancienne règle posée par l’ancien décret du 11 décembre 2019 et d’éviter les placements tardifs, et de récupérer une date d’audience inutilisée pour l’attribuer à une nouvelle affaire.

En procédure écrite, il convient surtout de retenir que le délai d’enrôlement est, par principe de deux mois, et par exception, il peut être réduit à 15 jours, voire à moins de 15 jours en cas d’urgence.

 3. La sanction

L’article 754 prévoit que le non-respect du délai d’enrôlement est sanctionné par la caducité de l’assignation, soit son anéantissement rétroactif, lequel provoque la nullité de tous les actes subséquents.

Cette disposition précise que la caducité de l’assignation est « constatée d’office par ordonnance du juge »

À défaut, le non-respect du délai d’enrôlement peut être soulevé par requête présentée au président ou au juge en charge de l’affaire en vue de faire constater la caducité. Celui-ci ne dispose alors d’aucun pouvoir d’appréciation.

En tout état de cause, lorsque la caducité est acquise, elle a pour effet de mettre un terme à l’instance.

Surtout, la caducité de l’assignation n’a pas pu interrompre le délai de prescription qui s’est écoulé comme si aucune assignation n’était intervenue (Cass. 2e civ., 11 oct. 2001, n°9916.269).

B) Le placement de la requête

==> Modalités de placement

La procédure sur requête présente cette particularité d’être non-contradictoire. Il en résulte que la requête n’a pas vocation à être notifiée à la partie adverse, à tout le moins dans le cadre de l’introduction de l’instance.

Aussi, la saisie de la juridiction s’opère par l’acte de dépôt de la requête auprès de la juridiction compétence, cette formalité n’étant précédée, ni suivi d’aucune autre.

L’article 845 du CPC prévoit en ce sens que « le président du tribunal judiciaire ou le juge des contentieux de la protection est saisi par requête dans les cas spécifiés par la loi. »

L’article 756 précise que « cette requête peut être remise ou adressée ou effectuée par voie électronique dans les conditions prévues par arrêté du garde des sceaux. »

L’alinéa 2 de cette disposition précise que, lorsque les parties ont soumis leur différend à un conciliateur de justice sans parvenir à un accord, leur requête peut également être transmise au greffe à leur demande par le conciliateur.

À cet égard, il convient d’observer que, désormais, à peine d’irrecevabilité que le juge peut prononcer d’office, la demande en justice doit être précédée, au choix des parties, d’une tentative de conciliation menée par un conciliateur de justice, d’une tentative de médiation ou d’une tentative de procédure participative, lorsqu’elle tend au paiement d’une somme n’excédant pas 5 000 euros ou lorsqu’elle est relative à une action en bornage ou aux actions visées à l’article R. 211-3-8 du Code de l’organisation judiciaire (art. 750-1 CPC).

Enfin, comme pour l’assignation, en application de l’article 769 du CPC, la remise au greffe de la copie de la requête est constatée par la mention de la date de remise et le visa du greffier sur la copie ainsi que sur l’original, qui est immédiatement restitué.

==> Convocation des parties défendeur

L’article 758 du CPC dispose que, lorsque la juridiction est saisie par requête, le président du tribunal fixe les lieu, jour et heure de l’audience.

Reste à en informer les parties :

  • S’agissant du requérant
    • Il est informé par le greffe de la date et de l’heure de l’audience « par tous moyens»
    • On en déduit qu’il n’est pas nécessaire pour le greffe de lui communication l’information par voie de lettre recommandée.
  • S’agissant du défendeur
    • L’article 758, al. 3 prévoit que le greffier convoque le défendeur à l’audience par lettre recommandée avec demande d’avis de réception.
    • À cet égard, la convocation doit comporter un certain nombre de mentions au nombre desquelles figurent :
      • La date ;
      • L’indication de la juridiction devant laquelle la demande est portée ;
      • L’indication que, faute pour le défendeur de comparaître, il s’expose à ce qu’un jugement soit rendu contre lui sur les seuls éléments fournis par son adversaire ;
      • Le cas échéant, la date de l’audience à laquelle le défendeur est convoqué ainsi que les conditions dans lesquelles il peut se faire assister ou représenter.
      • Un rappel des dispositions de l’article 832 du CPC qui prévoit que
      • « Sans préjudice des dispositions de l’article 68, la demande incidente tendant à l’octroi d’un délai de paiement en application de l’article 1343-5 du code civil peut être formée par courrier remis ou adressé au greffe. Les pièces que la partie souhaite invoquer à l’appui de sa demande sont jointes à son courrier. La demande est communiquée aux autres parties, à l’audience, par le juge, sauf la faculté pour ce dernier de la leur faire notifier par le greffier, accompagnée des pièces jointes, par lettre recommandée avec demande d’avis de réception.

L’auteur de cette demande incidente peut ne pas se présenter à l’audience, conformément au second alinéa de l’article 446-1. Dans ce cas, le juge ne fait droit aux demandes présentées contre cette partie que s’il les estime régulières, recevables et bien fondées. »

  • Les modalités de comparution devant la juridiction
  • La convocation par le greffe du défendeur vaut citation précise l’article 758 du CPC.
  • Enfin, lorsque la représentation est obligatoire, l’avis est donné aux avocats par simple bulletin.
  • Par ailleurs, la copie de la requête est jointe à l’avis adressé à l’avocat du défendeur ou, lorsqu’il n’est pas représenté, au défendeur.

C) Le placement de la requête conjointe

==> Modalités de placement

L’article 756 du CPC prévoit que « dans les cas où la demande peut être formée par requête, la partie la plus diligente saisit le tribunal par la remise au greffe de la requête. » La saisine de la juridiction compétente s’opère ainsi de la même manière que pour la requête « ordinaire ».

La requête peut, de sorte, également être remise ou adressée ou effectuée par voie électronique dans les conditions prévues par arrêté du garde des Sceaux à intervenir.

Le dépôt de la requête suffit, à lui-seul, à provoquer la saisine du Tribunal judiciaire. À la différence de l’assignation, aucun délai n’est imposé aux parties pour procéder au dépôt. La raison en est que la requête n’est pas signifiée, de sorte qu’il n’y a pas lieu de presser les demandeurs.

En application de l’article 769 du CPC La remise au greffe de la copie de la requête est constatée par la mention de la date de remise et le visa du greffier sur la copie ainsi que sur l’original, qui est immédiatement restitué.

==> Convocation des parties

L’article 758 du CPC prévoit que, lorsque la requête est signée conjointement par les parties, cette date est fixée par le président du tribunal ; s’il y a lieu il désigne la chambre à laquelle elle est distribuée.

Consécutivement à la fixation de la date d’audience, les parties en sont avisées par le greffier.

II) L’enregistrement de l’affaire au répertoire général

L’article 726 du CPC prévoit que le greffe tient un répertoire général des affaires dont la juridiction est saisie. C’est ce que l’on appelle le rôle.

Le répertoire général indique la date de la saisine, le numéro d’inscription, le nom des parties, la nature de l’affaire, s’il y a lieu la chambre à laquelle celle-ci est distribuée, la nature et la date de la décision

Consécutivement au placement de l’acte introductif d’instance, il doit inscrire au répertoire général dans la perspective que l’affaire soit, par suite, distribuée.

III) La constitution et le suivi du dossier

Consécutivement à l’enrôlement de l’affaire, il appartient au greffier de constituer un dossier, lequel fera l’objet d’un suivi et d’une actualisation tout au long de l’instance.

==> La constitution du dossier

L’article 727 du CPC prévoit que pour chaque affaire inscrite au répertoire général, le greffier constitue un dossier sur lequel sont portés, outre les indications figurant à ce répertoire, le nom du ou des juges ayant à connaître de l’affaire et, s’il y a lieu, le nom des personnes qui représentent ou assistent les parties.

Sont versés au dossier, après avoir été visés par le juge ou le greffier, les actes, notes et documents relatifs à l’affaire.

Y sont mentionnés ou versés en copie les décisions auxquelles celle-ci donne lieu, les avis et les lettres adressés par la juridiction.

Lorsque la procédure est orale, les prétentions des parties ou la référence qu’elles font aux prétentions qu’elles auraient formulées par écrit sont notées au dossier ou consignées dans un procès-verbal.

Ainsi, le dossier constitué par le greffe a vocation à recueillir tous les actes de procédure. C’est là le sens de l’article 769 du CPC qui prévoit que « la remise au greffe de la copie d’un acte de procédure ou d’une pièce est constatée par la mention de la date de remise et le visa du greffier sur la copie ainsi que sur l’original, qui est immédiatement restitué. »

==> Le suivi du dossier

L’article 771 prévoit que le dossier de l’affaire doit être conservé et tenu à jour par le greffier de la chambre à laquelle l’affaire a été distribuée.

Par ailleurs, il est établi une fiche permettant de connaître à tout moment l’état de l’affaire.

En particulier, en application de l’article 728 du CPC, le greffier de la formation de jugement doit tenir un registre où sont portés, pour chaque audience :

  • La date de l’audience ;
  • Le nom des juges et du greffier ;
  • Le nom des parties et la nature de l’affaire ;
  • L’indication des parties qui comparaissent elles-mêmes dans les matières où la représentation n’est pas obligatoire ;
  • Le nom des personnes qui représentent ou assistent les parties à l’audience.

Le greffier y mentionne également le caractère public ou non de l’audience, les incidents d’audience et les décisions prises sur ces incidents.

L’indication des jugements prononcés est portée sur le registre qui est signé, après chaque audience, par le président et le greffier.

Par ailleurs, l’article 729 précise que, en cas de recours ou de renvoi après cassation, le greffier adresse le dossier à la juridiction compétente, soit dans les quinze jours de la demande qui lui en est faite, soit dans les délais prévus par des dispositions particulières.

Le greffier établit, s’il y a lieu, copie des pièces nécessaires à la poursuite de l’instance.

Depuis l’adoption du décret n°2005-1678 du 28 décembre 2005, il est admis que le dossier et le registre soient tenus sur support électronique, à la condition que le système de traitement des informations garantisse l’intégrité et la confidentialité et permettre d’en assurer la conservation.

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==> Notion

La nullité est la « sanction encourue par un acte juridique entaché d’un vice de forme ou d’une irrégularité de fond qui consiste dans l’anéantissement de l’acte »[1].

Si en droit public les nullités sont en principe toujours absolues et existent sans texte, en droit privé il n’en est pas de même.

Ainsi la procédure civile opère-t-elle une distinction majeure entre les nullités pour vice de fond et les nullités pour vice de forme.

  • Les nullités pour vice de forme sont réglées par l’article 114, alinéa 1er aux termes duquel « aucun acte de procédure ne peut être déclaré nul pour vice de forme, si la nullité n’est pas expressément prévue par la loi, sauf en cas d’inobservation d’une formalité substantielle ou d’ordre public».
  • Les nullités pour vice de fond sont énumérées à l’article 117 du CPC. Il s’agit du défaut de capacité d’ester en justice et du défaut de pouvoir.

La distinction entre nullités de forme et de fond est la principale difficulté du système actuel des nullités.

Aux nullités de forme, qui constituent le régime général des nullités procédurales, dont l’article 114 du nouveau code de procédure civile précise qu’elles ne peuvent être sanctionnées que si la nullité est « expressément prévue par la loi, sauf en cas d’inobservation d’une formalité substantielle ou d’ordre public », s’opposent donc les nullités de fond énumérées de façon exhaustive à l’article 117.

Entre les deux catégories de nullités, le critère général de distinction certainement voulu par les rédacteurs du code consiste en ce que les vices de forme affectent l’instrumentum, alors que les nullités pour irrégularités de fond atteignent le negotium.

Récusé par une partie de la doctrine, au sein de laquelle M. Perrot critique en particulier le recours, selon lui inadapté à la nature des actes de procédure, à des catégories issues du droit civil, ce critère général de distinction est toutefois le plus souvent admis. L’importance du débat tient au fait que les deux sortes de nullités ont des régimes très différents.

Alors que la nullité de forme doit être soulevée in limine litis, et que, selon l’article 114, elle « ne peut être prononcée qu’à charge pour l’adversaire qui l’invoque de prouver le grief que lui cause l’irrégularité, même lorsqu’il s’agit d’une formalité substantielle ou d’ordre public », ces restrictions ne s’appliquent pas aux nullités de fond.

La distinction entre nullité de fond et nullité de forme présente ainsi un intérêt procédural, raison pour laquelle il convient de les envisager séparément.

I) Les causes de nullité pour vice de forme

Au nombre des causes de nullités d’actes de procédure, on rencontre d’abord le très vaste domaine des vices de forme auquel le législateur a délibérément donné la prééminence en y incluant la plupart des déficiences de nature à affecter la validité d’un acte et en soumettant l’admission de la nullité comme sanction à des conditions très contraignantes.

L’exception doit être soulevée avant toute défense au fond ou fin de non-recevoir. Elle n’aura d’effet que si aucune régularisation ultérieure n’est venue effacer rétroactivement le vice initial et si celui qui s’en prévaut démontre l’existence du grief que lui cause l’irrégularité.

Surtout, l’article 114 du CPC prévoit qu’aucun acte ne peut être déclaré nul en ce cas si la nullité n’en est pas expressément prévue par la loi. Est ainsi énoncé par cette disposition le fameux principe : point de nullité sans texte.

Ce principe est toutefois assorti d’une exception en cas d’inobservation d’une formalité substantielle ou d’ordre public (formalité qui donne à l’acte sa nature, ses caractères, qui en constitue sa raison d’être)

==> Principe : pas de nullité sans texte

En matière de nullité pour vice de forme, l’anéantissement de l’acte ne sera encouru qu’à la condition qu’un texte le prévoit expressément.

Pour déterminer les causes de nullité pour vice de conforme, il convient, par conséquent, de se reporter à toutes les règles qui sont prescrites à « peine de nullité ».

Un petit tour d’horizon révèle qu’elles sont nombreuses, à tel point que la nullité pour vice de forme représente la plupart des causes de nullité d’actes de procédure.

Parmi les vices de forme pouvant entacher un acte de procédure et entraîner sa nullité, on peut citer notamment :

  • Les mentions qui doivent figurer sur l’assignation
  • L’omission ou l’inexactitude de certaines mentions propres à l’acte d’huissier de justice
  • Les mentions qui doivent figurer sur l’acte de déclaration d’appel
  • Les formalités de notification des actes de procédure et des décisions de justice

==> Exception : l’inobservation d’une formalité substantielle ou d’ordre public

Le principe énoncé à l’article 114 du CPC selon lequel « pas de nullité sans texte » est assorti d’une exception remarquable : l’inobservation d’une formalité substantielle ou d’ordre public

Cette exception est issue de l’ancienne distinction opérée par la jurisprudence entre les formalités substantielles et les formalités secondaires.

Dans un arrêt du 18 novembre 1947, la Cour de cassation avait, en effet, écarté l’application du principe « pas de nullité sans grief » (introduit par un décret-loi du 30 octobre 1935) en cas de violation d’une formalité substantielle.

Elle en avait donné la définition dans un arrêt du 3 mars 1955, aux termes duquel elle avait jugé que « le caractère substantiel est attaché dans un acte de procédure à ce qui tient à sa raison d’être et lui est indispensable pour remplir son objet » (Cass. 3e civ., 3 mars 1955).

Une partie de la doctrine avait critiqué cette jurisprudence, contraire selon elle aux vœux du législateur, en faisant valoir notamment qu’elle consistait à raisonner inexactement comme si la violation d’une formalité substantielle frappait l’acte d’inexistence.

Cela n’a pas empêché la jurisprudence de maintenir la distinction entre les formalités substantielles, dont l’inobservation est sanctionnée par la nullité alors qu’aucun texte ne le prévoit, des formalités secondaires assujetties au principe « pas de nullité sans texte ».

Pour déterminer si l’on est en présence d’une formalité substantielle ou secondaire il convient donc de se demander si la formalité qui lui est attachée est indispensable à la réalisation de son objet.

À l’examen, les formalités reconnues par la jurisprudence comme substantielles sont rares. Il en va ainsi de l’exigence de production d’un certificat médical au soutien d’une requête aux fins d’ouverture d’une mesure de curatelle ou de tutelle ou encore l’exigence de signature de l’auteur de l’acte de procédure.

II) L’exigence d’un grief

L’article 114, al. 2 du CPC prévoit que « la nullité ne peut être prononcée qu’à charge pour l’adversaire qui l’invoque de prouver le grief que lui cause l’irrégularité, même lorsqu’il s’agit d’une formalité substantielle ou d’ordre public. »

Pour que la nullité pour vice de forme produise ses effets, ce texte exige ainsi que la partie qui s’en prévaut justifie d’un grief. Cette règle est résumée par la formule « pas de nullité sans grief ».

La cause de la nullité est indifférente : ce qui importe c’est qu’il s’agisse d’un vice de forme. Cette exigence de justification d’un grief trouve sa source dans la volonté du législateur de prévenir les manœuvres dilatoires des parties.

Cette règle s’inspire, à certains égards, du droit de la responsabilité civile qui subordonne le succès d’une action en réparation à la démonstration d’un préjudice.

La question qui alors se pose est de savoir ce que l’on doit entendre par grief.

Le grief est constitué par le tort causé à la partie qui invoque le vice et qui a été empêché ou limité dans ses possibilités de défense.

Dès lors que le vice de forme a pour incidence de nuire ou de désorganiser la défense de la partie qui s’en prévaut, le grief est constitué. En somme, le grief sera caractérisé toutes les fois qu’il sera démontré que l’irrégularité a perturbé le cours du procès.

Comme tout fait juridique, le grief doit pouvoir être établi par tous moyens. En général le grief est apprécié par les juridictions in concreto, soit compte tenu des circonstances et conditions particulières, tenant à la cause, aux parties, à la nature de l’irrégularité, à ses incidences (Cass. 2e civ., 27 juin 2013, n° 12-20.929).

Cependant, exceptionnellement certaines juridictions s’en tiennent à l’importance de la règle transgressée lorsqu’elle porte par elle-même atteinte aux droits de la défense (Cass. 3e civ., 3 déc. 2015, n° 14-12809)

L’interprétation in abstracto aurait, de toute évidence, pour effet de dénaturer et plus encore de limiter la portée de la règle « nullité sans grief n’opère rien », ce qui équivaudrait pratiquement à revenir au système des nullités substantielles.

C’est la raison pour laquelle cette appréciation du grief in abstracto est limitée aux cas d’inexistence de l’acte (absence de signature, acte formalisé par un officier ministériel incompétent, sans qualité etc.).

Dans un arrêt du 3 décembre 2015, la Cour de cassation a déduit, en ce sens, l’existence d’un grief de la seule omission de mentions essentielles à la validité d’un congé (Cass. 3e civ., 3 déc. 2015, n°14-12809)

Dans ces circonstances, le préjudice résulte, en quelque sorte, par lui-même, de l’importance de la règle transgressée, de sorte qu’il ne saurait être question d’accorder une valeur quelconque à un acte qui n’existe pas, le préjudice existant de plano.

Reste les cas dans lesquels la nullité d’un acte de procédure est prononcée en l’absence de démonstration d’un grief et en présence d’un vice qui n’entre pas dans l’énumération de l’article 117. La doctrine les range en trois catégories.

  • Tout d’abord, il s’agit, des actes affectés d’un vice qui porte atteinte aux règles d’organisation judiciaire, par exemple l’acte signifié par un huissier de justice instrumentant en dehors de son ressort territorial.
  • Ensuite, seraient en cause également des actes portant gravement atteinte aux droits de la défense (encore qu’on puisse penser que dans les affaires concernées, la nullité aurait généralement pu être aussi prononcée sur le fondement de l’article 114 en constatant l’existence d’un grief).
  • Enfin, il s’agit des actes omis, catégorie qui, elle-même, se subdivise entre les hypothèses où l’acte n’a pas été accompli du tout, et celles où a été fait un acte à la place d’un autre requis par la loi (ainsi la jurisprudence retient-elle que l’appel interjeté dans une forme autre que celle prévue équivaut à une absence d’acte).

Toutes ces décisions sont en général approuvées par les auteurs, y compris par ceux qui estiment que l’énumération de l’article 117 est limitative, parce qu’ils considèrent, soit qu’elles entrent en réalité dans les cas de nullités de fond ou de forme prévus par la loi, soit, pour ce qui concerne les omissions d’actes que la Cour de cassation sanctionne par la nullité (Cass. 2e civ. 27 nov. 1996) en évitant de parler de vice de fond, qu’il s’agit d’un type de nullité légitimement créé par la jurisprudence.

III) La régularisation de la nullité pour vice de forme

L’article 115 du CPC prévoit que « la nullité est couverte par la régularisation ultérieure de l’acte si aucune forclusion n’est intervenue et si la régularisation ne laisse subsister aucun grief. »

Il ressort de cette disposition que tout n’est pas perdu en cas de nullité pour vice de forme. L’auteur de l’acte irrégulier dispose, par principe, de la faculté de régulariser la situation.

Il s’ensuivra une validation rétroactive de l’acte entaché de nullité, celui-ci retrouvant la potentialité de produire tous ses effets.

La lecture de l’article 115 du CPC révèle cependant que trois conditions cumulatives doivent être réunies :

  • Première condition
    • Pour que la nullité pour vice de forme soit couverte cela suppose, avant toute chose, que l’auteur de l’acte procède à sa régularisation.
    • Un nouvel acte rectifié et annulant et remplaçant celui entaché d’une irrégularité devra donc être accompli.
    • Il pourra s’agir, par exemple, en cas d’omission de mentions prescrites à peine de nullité, de délivrer à la partie adverse une nouvelle assignation ou de procéder à de nouvelles formalités de notifications ou de saisie.
  • Deuxième condition
    • Aucune forclusion ne doit être intervenue entre la naissance de l’irrégularité et la régularisation de l’acte
    • Reste que depuis l’entrée en vigueur de la loi du 17 juin 2008, il est peu de chance que cette situation se rencontre dans la mesure où, en application de l’article 2241 du Code civil, la demande en justice interrompt les délais de prescription et de forclusion.
    • L’article 2242 précise que « l’interruption résultant de la demande en justice produit ses effets jusqu’à l’extinction de l’instance. »
  • Troisième condition
    • Pour que régularisation de l’acte soit opérante, l’article 115 du CPC exige qu’elle ne laisse subsister aucun grief.
    • Cela signifie donc que l’irrégularité dont était frappé l’acte ne doit plus causer aucun tort à la partie adverse, faute de quoi cette dernière sera toujours fondée à se prévaloir de la nullité
    • Il en résulte que la régularisation devra intervenir dans les plus brefs délais, sans quoi il est un risque que la défense de l’adversaire s’en trouve durablement perturbée.

IV) Mise en œuvre de la nullité pour vice de forme

  • Présentation de l’exception de nullité pour vice de forme
    • Seule la partie destinataire de l’acte entaché d’une irrégularité ou celle au préjudice de laquelle il est accompli sont recevables à se prévaloir de la nullité pour vice de forme.
    • Dans un arrêt du 21 juillet 1986, la Cour de cassation avait jugé en ce sens, en des termes généraux, qu’un acte de procédure ne pouvait être annulé pour vice de forme que sur la demande d’une partie « intéressée » ( 2e civ., 21 juill. 1986).
  • Office du Juge
    • À la différence de la nullité pour vice de fond, le Juge n’est pas investi du pouvoir de soulever d’office une nullité pour vice de forme.
  • Moment de la présentation de l’exception de nullité pour vice de forme
    • L’article 112 du CPC prévoit que « la nullité des actes de procédure peut être invoquée au fur et à mesure de leur accomplissement ; mais elle est couverte si celui qui l’invoque a, postérieurement à l’acte critiqué, fait valoir des défenses au fond ou opposé une fin de non-recevoir sans soulever la nullité. »
    • L’article 113 poursuit en disposant que « tous les moyens de nullité contre des actes de procédure déjà faits doivent être invoqués simultanément à peine d’irrecevabilité de ceux qui ne l’auraient pas été. »
    • Il ressort de ces deux dispositions :
      • D’une part, que l’exception de nullité pour vice de forme doit être soulevée à mesure que les actes susceptibles d’être affectés par une irrégularité sont accomplis
      • D’autre part, que cette exception doit être présentée avant toute défense au fond, ce qui implique, lorsque l’acte irrégulier intervient postérieurement à la présentation d’un moyen de défense, de se référer à la date de l’acte pour apprécier la recevabilité de l’exception de nullité

[1] G. Cornu, Vocabulaire juridique, PUF, 1992, p. 545

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I) Définition

Un constat d’huissier se définit comme l’acte établi sous la forme d’un procès-verbal par un huissier de justice, commis par un juge ou mandaté par un particulier, aux termes duquel sont formulées des constatations purement matérielles, exclusives de tout avis sur les conséquences de fait ou de droit qui peuvent en résulter.

Il s’agit, en somme, d’un instrument de preuve permettant d’établir la matérialité d’un fait. Le recours à ce procédé réside dans le caractère authentique présenté par l’acte qui est régularisé par l’huissier de justice instrumentaire.

II) Intérêt du recours à un constat d’huissier

L’intérêt de recourir à un huissier de justice pour dresser un constat, réside dans la force probante de cet acte qui est reconnue par les tribunaux.

Parce qu’il est un officier ministériel, l’huissier de justice confère aux actes qu’il établit un caractère authentique, à tout le moins pour certaines mentions telles que la date, le lieu, ou encore l’identité des parties.

S’agissant du procès-verbal de constat, les énonciations qu’il comporte font foi jusqu’à preuve du contraire, de sorte qu’il s’agit là d’un formidable moyen pour inverser la charge de la preuve, alors même que, en application de l’article 9 du Code de procédure civile, cette charge pèse, en principe, sur celui qui allègue les faits nécessaires au succès de sa prétention.

Mieux vaut donc, pour gagner un procès, se prévaloir d’un constat d’huissier que de produire des éléments dont la force probante est laissée à la libre appréciation du juge.

III) Les domaines d’intervention de l’huissier en matière de constat

Sans besoin d’y être autorisé ou après obtention de l’accord d’un juge, l’huissier établit des procès-verbaux de constatation qui décrivent, de façon neutre et incontestable, ce qu’il observe :

  • En se rendant sur les lieux où se déroulent les faits qu’une personne lui demande de relever (malfaçons, non-présentation d’enfants, nuisances de voisinage, abandon de poste, etc.),
  • En effectuant des captures d’écran sur les sites internet accessibles par tous (diffamation, plagiat, publicité mensongère, etc.),
  • En effectuant des retranscriptions de SMS, de messages vocaux ou de vidéos

Les domaines d’intervention de l’huissier de justice en matière de constat sont extrêmement variés :

  • Sinistre de tous ordres (malfaçons, dégâts des eaux, incendies, catastrophes naturelles)
  • Actes de concurrence déloyale
  • Contrefaçon
  • Affichage de permis de construire
  • État d’avancement de travaux
  • Atteintes aux biens ou aux personnes
  • État des lieux d’entrée et de sortie
  • Tenue d’assemblées générales (copropriétés, associations, sociétés)
  • Nuisances sonores ou olfactives
  • Troubles de voisinage
  • Conflits familiaux (abandon de famille, non présentation d’enfants)
  • Diffamation, injures, dénonciation calomnieuse
  • Inventaires de biens dans le cadre de la liquidation d’une succession, d’un régime matrimonial ou de l’ouverture d’une procédure collective

Cette liste n’est bien évidemment pas exhaustive. Le domaine d’intervention de l’huissier est illimité, en ce sens qu’il peut être mandaté pour dresser un constat toutes les fois qu’il est nécessaire d’établir la matérialité d’un fait.

IV) La saisine de l’huissier

L’article 1er, al. 2 de l’ordonnance n° 45-2592 du 2 novembre 1945 relative au statut des huissiers prévoit que, pour l’établissement d’un constat, l’huissier de justice peut être :

  • Soit commis par un Juge
  • Soit mandaté par un particulier

A) L’huissier commis par un Juge

  1. La désignation de l’huissier de justice

Lorsque le constat est réalisé sur commission du Juge, la désignation de l’huissier peut intervenir :

  • Soit avant tout procès
  • Soit au cours du procès

==> La désignation d’un huissier de justice avant tout procès

Selon l’article 9 du code de procédure civile, c’est aux parties qu’incombe la charge de prouver les faits propres à fonder leurs prétentions.

Cependant, l’article 143 précise que « les faits dont dépend la solution du litige peuvent, à la demande des parties ou d’office, être l’objet de toute mesure d’instruction légalement admissible ».

Certes, les parties ne sont pas véritablement titulaires d’un droit à obtenir une mesure d’instruction.

À cet égard, l’article 146 du code de procédure civile fait interdiction au juge d’ordonner une mesure d’instruction en vue de suppléer leur carence dans l’établissement de la preuve.

Toutefois, le code de procédure civile a prévu la possibilité pour une partie d’obtenir l’organisation d’une mesure d’instruction judiciaire avant même l’engagement d’un procès.

L’article 145 de ce code dispose en ce sens que « s’il existe un motif légitime de conserver ou d’établir avant tout procès la preuve de faits dont pourrait dépendre la solution d’un litige, les mesures d’instruction légalement admissibles peuvent être ordonnées à la demande de tout intéressé, sur requête ou en référé ».

Il est de jurisprudence constante que l’article 146 du code de procédure civile est sans application lorsque le juge est saisi sur le fondement de l’article 145 du même code (Cass. 2e civ., 10 juillet 2008, n°07-15369 ; Cass. 2e civ., 10 mars 2011, n°10-11732).

Plus précisément, le demandeur doit justifier que la mesure, qui ne peut être ordonnée si un procès est déjà en cours entre les parties, est en lien avec un litige susceptible de les opposer et que l’action éventuelle concernant ce litige n’est pas manifestement vouée à l’échec : la mesure doit être de nature à éclairer le juge susceptible d’être saisi du litige opposant les parties (Cass. 2e civ., 29 septembre 2011, n° 10-24684).

Il ressort de l’article 145 du Code de procédure civile que, lorsque le juge est saisi, avant qu’un procès n’ait lieu, il est investi du pouvoir de prendre deux sortes de mesures :

  • Soit il peut prendre des mesures propres à assurer la conservation des preuves
  • Soit il peut prendre des mesures qui tendent à la constitution de preuves

C’est ce que l’on appelle des mesures d’instruction in futurum.

L’article 145 du Code de procédure civile présente la particularité de permettre la saisine du juge aux fins d’obtenir une mesure d’instruction avant tout procès, soit par voie de référé, soit par voie de requête.

Lorsque la sollicitation de mesures d’instruction in futurum se justifie, deux conditions devront être remplies par le demandeur :

  • D’une part, aucune instance au fond ne doit avoir été introduite, les mesures d’instructions in futurum visant à se procurer des preuves avant tout procès
  • D’autre part, il doit justifier d’un motif légitime qu’il a de conserver ou d’établir l’existence de faits en prévision d’un éventuel procès : il faut que l’action éventuelle au fond ne soit pas manifestement vouée à l’échec

Après avoir vérifié que ces conditions sont remplies, le juge pourra prendre toutes les mesures d’instructions utiles légalement admissibles.

Ce qui importe, c’est que ces mesures répondent à l’un des deux objectifs suivants :

  • Conserver la preuve d’un fait
  • Établir la preuve d’un fait

Il ressort d’un arrêt rendu par la Cour de cassation en date du 7 janvier 1999 que la mesure sollicitée ne peut pas être d’ordre général.

La deuxième chambre civile a ainsi validé la décision d’une Cour d’appel qui avait considéré que parce que « la mesure d’instruction demandée s’analysait en une mesure générale d’investigation portant sur l’ensemble de l’activité de la société Drouot et tendant à apprécier cette activité et à la comparer avec celle de sociétés ayant le même objet, la cour d’appel n’a fait qu’user des pouvoirs qu’elle tient de l’article 145 du nouveau Code de procédure civile, en décidant sans ajouter au texte une condition qu’il ne contenait pas, que la mesure demandée excédait les prévisions de cet article » (Cass. 2e civ. 7 janv. 1999, n°97-10831).

Les mesures prononcées peuvent être extrêmement variées, pourvu qu’elles soient précises. À cet égard, ce peut être :

  • La désignation d’un expert
  • La désignation d’un huissier de justice
  • La production forcée de pièces par une autre partie ou par un tiers

Ainsi, s’agissant de la désignation d’un huissier, sa mission devra être délimitée et précise. Les constatations et/ou investigations sollicitées ne pourront donc pas être formulées en des termes trop généraux.

La mission de l’huissier devra être limitée à ce qui est strictement nécessaire pour éclairer le juge et à ce qui entretient un lien suffisamment étroit avec la solution du litige à venir.

==> La désignation d’un huissier de justice au cours du procès

Au cours du procès, le Juge dispose toujours de la faculté de désigner un huissier de justice aux fins qu’il opère toutes les constatations utiles à la manifestation de la vérité.

L’article 232 du CPC dispose en ce sens que « le juge peut commettre toute personne de son choix pour l’éclairer par des constatations, par une consultation ou par une expertise sur une question de fait qui requiert les lumières d’un technicien ».

Cette désignation de l’huissier de justice en tant que technicien peut intervenir, soit à la demande d’une partie, soit d’office.

L’article 250 du CPC précise que « les constatations peuvent être prescrites à tout moment, y compris en conciliation ou au cours du délibéré. »

Lorsque les constatations ont été prescrites au cours du délibéré, le juge, à la suite de l’exécution de la mesure, ordonne la réouverture des débats si l’une des parties le demande ou s’il l’estime nécessaire.

En tout état de cause, selon l’article 147, le juge doit limiter le choix de la mesure à ce qui est suffisant pour la solution du litige, en s’attachant à retenir ce qui est le plus simple et le moins onéreux, étant précisé qu’il peut à tout moment accroître ou restreindre l’étendue des mesures prescrites.

Par ailleurs, conformément à l’article 251, le juge qui prescrit des constatations fixe le délai dans lequel le constat sera déposé ou la date de l’audience à laquelle les constatations seront présentées oralement.

Il doit, en outre, désigner dans sa décision, la ou les parties qui seront tenues de verser par provision au constatant une avance sur sa rémunération, dont il fixe le montant.

2. Les pouvoirs de l’huissier de justice

Lorsque l’huissier de justice intervient sur commission du Juge il est investi de pouvoirs plus étendus que lorsqu’il est saisi par un particulier.

Reste qu’il demeure soumis à l’observation de règles rigoureuses qui encadrent l’exécution de sa mission.

==> Les modalités d’exercice de la mission de l’huissier

Lorsque l’huissier de justice intervient sur commission du Juge, il dispose de la faculté d’effectuer toutes les constatations utiles qui relèvent de sa mission, y compris celles qui impliquent qu’il pénètre dans un lieu privé.

À cet égard, il sera autorisé, pour mener à bien sa mission, à requérir le concours de la force publique.

Si les constatations de l’huissier de justice ne se heurtent à aucune contrainte horaire lorsqu’elles sont effectuées dans un lieu public (Cass. 2e civ. 14 janv. 1998, n°95-18344), tel n’est pas le cas lorsqu’elles interviennent dans un lieu privé.

Cette interdiction a pour origine l’article 76 de la Constitution du 22 frimaire an VIII qui dispose que « la maison de toute personne habitant le territoire français, est un asile inviolable. – Pendant la nuit, nul n’a le droit d’y entrer que dans le cas d’incendie, d’inondation, ou de réclamation faite de l’intérieur de la maison. – Pendant le jour, on peut y entrer pour un objet spécial déterminé ou par une loi, ou par un ordre émané d’une autorité publique ».

Dans le droit fil de cette disposition révolutionnaire, l’article 664 du CPC prévoit que « aucune signification ne peut être faite avant six heures et après vingt et une heures, non plus que les dimanches, les jours fériés ou chômés, si ce n’est en vertu de la permission du juge en cas de nécessité. »

La jurisprudence a étendu l’interdiction posée par cette disposition aux constatations effectuées par un huissier de justice qui intervient sur commission du juge.

Il en résulte donc qu’un huissier de justice ne peut opérer aucune constatation entre 6h du matin et 21h du soir ainsi que toute la journée du dimanche et des jours fériées, sauf autorisation expresse du juge si les circonstances l’exigent.

==> Le périmètre de la mission de l’huissier

Lorsque l’huissier de justice intervient sur commission du Juge le périmètre de sa mission est déterminé par la décision, périmètre en dehors duquel il ne saurait opérer aucune investigation de son propre chef.

Autrement dit, la mission de l’huissier est circonscrite aux seules constatations et diligences visées par l’ordonnance du Juge, d’où l’exigence de précision de la demande formulée par le requérant.

Quant à la détermination du périmètre de la mission confiée à l’huissier, l’article 147 du CPC prévoit que « le juge doit limiter le choix de la mesure à ce qui est suffisant pour la solution du litige, en s’attachant à retenir ce qui est le plus simple et le moins onéreux. »

L’article 149 précise que « le juge peut à tout moment accroître ou restreindre l’étendue des mesures prescrites. »

Lorsque le juge détermine le périmètre de la mission confiée à l’huissier il doit donc être guidé par le seul souci d’éclairer sa décision et d’obtenir la manifestation de la vérité.

B) L’huissier mandaté par un particulier

Lorsque l’huissier est mandaté par un particulier pour établir un constat, sa mission s’exercera en dehors du contrôle du Juge, de sorte que son périmètre sera déterminé dans l’acte de saisine de l’officier ministériel dans la limite de l’atteinte aux droits des tiers.

A cet égards, les constatations requises par le requérant pourront être effectuées, tant dans un lieu public, que dans un lieu privé, étant précisé que dans cette dernière hypothèse, la marge de manœuvre de l’huissier de justice instrumentaire sera limitée.

==> Les constatations réalisées dans un lieu public

Les textes sont silencieux sur la notion de lieu public, de sorte qu’il convient de se reporter à la jurisprudence.

Dans un jugement du 23 octobre 1986, le Tribunal de grande instance de Paris a considéré qu’un lieu public pouvait être défini comme « le lieu accessible à tous, sans autorisation spéciale de quiconque, que l’accès en soit permanent et inconditionnel ou subordonné à certaines conditions » (TGI Paris, 23 oct. 1986 confirmé par un arrêt de la Cour d’appel de Paris du 19 novembre 1986).

Ainsi, pour être qualifié de public le lieu dans lequel l’huissier de justice instrumentaire intervient doit être :

  • Accessible à tous
  • Accessible sans qu’il soit besoin de justifier d’une autorisation spéciale
  • Accessible en permanence et sans conditions

Il en va ainsi des lieux d’une voie publique, d’un lieu de culte, d’un hôtel de ville, d’un palais de justice ou encore d’un hôpital.

À cet égard la circulaire du 2 mars 2011 relative à la mise en œuvre de la loi n° 2010-1192 du 11 octobre 2010 interdisant la dissimulation du visage dans l’espace public a précisé que « l’espace public est constitué des voies publiques ainsi que des lieux ouverts au public ou affectés à un service public ».

Lorsqu’un huissier se transporte sur un lieu public pour effectuer des constatations, il n’est pas nécessaire qu’il requiert l’autorisation du Juge, ni qu’il respecte les heures légales.

==> Les constatations réalisées dans un lieu privé

À l’instar du lieu public, le lieu privé n’est défini par aucun texte, raison pour laquelle il est nécessaire de se reporter là encore à la jurisprudence.

Le lieu privé est envisagé comme l’endroit qui n’est pas autorisé aux personnes, sauf autorisation de ceux qui l’occupent d’une manière permanente ou temporaire (V. en ce sens CA Besançon, 5 janv. 1978).

Le lieu privé bénéficie, de la même protection que le domicile, soit notamment de l’article 8 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme qui prévoit que « toute personne a droit au respect de sa vie privée et familiale, de son domicile et de sa correspondance ».

Dans sa décision du 29 décembre 1983, le Conseil constitutionnel a érigé la protection du domicile en principe à valeur constitutionnelle en le rattachant à l’article 66 de la Constitution.

Preuve de l’importance que le législateur attache à la protection du domicile, sa violation est sanctionnée pénalement, quand bien même l’intrusion serait le fait d’un huissier de justice.

L’article 432-8 du Code pénal dispose en ce sens que « le fait, par une personne dépositaire de l’autorité publique ou chargée d’une mission de service public, agissant dans l’exercice ou à l’occasion de l’exercice de ses fonctions ou de sa mission, de s’introduire ou de tenter de s’introduire dans le domicile d’autrui contre le gré de celui-ci hors les cas prévus par la loi est puni de deux ans d’emprisonnement et de 30 000 euros d’amende. »

Pour pénétrer dans un lieu privé, l’huissier de justice doit nécessairement :

  • Soit obtenir le consentement de l’occupant
  • Soit être muni d’un titre exécutoire

Dès lors que les constatations ont été sollicitées par l’occupant, elles pourront être réalisées en dehors des horaires légaux (6h – 21h).

==> Les constatations réalisées dans un lieu privé ouvert au public

Un lieu privé ouvert au public est un endroit appartenant à une personne physique ou morale de droit privé qui en détermine les modalités d’accès et d’occupation.

Peuvent être considérés comme des lieux privés ouverts au public les cafés, restaurants, magasins, les cinémas et théâtres, les établissements bancaires.

Lorsque le constat est réalisé sur un lieu privé ouvert au public, l’huissier devra à l’instar du lieu privé non ouvert au public, soit obtenir l’autorisation de l’occupant temporaire ou permanent, soit être muni d’un titre exécutoire.

V) La validité du constat d’huissier

Pour être valable, le constat d’huissier doit satisfaire à plusieurs conditions prévues, et par l’ordonnance n° 45-2592 du 2 novembre 1945 relative au statut des huissiers et par le Code de procédure civile.

==> Compétence de l’huissier

Depuis l’entrée en vigueur de la loi n° 2015-990 du 6 août 2015 pour la croissance, l’activité et l’égalité des chances économiques modifie les règles de compétence territoriale des huissiers de Justice (1er janvier 2017), pour l’établissement de procès-verbaux de constat, la compétence territoriale de l’huissier de justice est nationale.

Elle n’est donc plus limitée au ressort de la Cour d’appel de sa résidence comme c’était le cas avant.

==> Neutralité des constatations

L’article 1er, al. 2 de l’ordonnance du 2 novembre 1945 impose à l’huissier de justice commis par la justice ou à la requête de particulier d’« effectuer des constatations purement matérielles, exclusives de tout avis sur les conséquences de fait ou de droit qui peuvent en résulter. »

Dans le même sens, l’article 249, al. 2e prévoit que « le constatant ne doit porter aucun avis sur les conséquences de fait ou de droit qui peuvent en résulter ».

Il ressort de ces dispositions que les constatations effectuées par l’huissier de justice instrumentaire doivent être empreintes de neutralité.

Autrement dit, il est interdit à l’huissier de justice de porter de tirer des conséquences ou de porter des appréciations sur les constatations faites.

Son intervention doit se limiter à constater des faits et à consigner dans un procès-verbal de constat. Il ne saurait, en conséquence, se déporter sur le terrain de la causalité, sauf à empiéter sur l’office du juge, ce qui est lui strictement défendu.

==> Exécution des constatations

L’article 233 du CPC prévoit que « le technicien, investi de ses pouvoirs par le juge en raison de sa qualification, doit remplir personnellement la mission qui lui est confiée. »

Ainsi, seul l’huissier de justice en personne peut effectuer les constatations sollicitées. Tout au plus, il peut déléguer cette mission à un clerc, à la condition que celui-ci soit habilité à procéder à des constatations.

En tout état de cause, l’article 2 de l’ordonnance du 2 novembre 1945 prévoit que les huissiers de justice sont tenus d’établir leurs actes, exploits et procès-verbaux en un original ; ils en établissent des expéditions certifiées conformes.

À cet égard, ils sont responsables de la rédaction de leurs actes, sauf, lorsque l’acte a été préparé par un autre officier ministériel, pour les indications matérielles qu’ils n’ont pas pu eux-mêmes vérifier.

VI) La force probante du constat d’huissier

Parce que l’huissier de justice est un officier ministériel, les actes qu’il établit présentent, en principe, un caractère authentique.

Pour rappel, l’article 1369 du Code civil dispose que « l’acte authentique est celui qui a été reçu, avec les solennités requises, par un officier public ayant compétence et qualité pour instrumenter. »

La particularité de l’acte authentique est qu’il « fait foi jusqu’à inscription de faux de ce que l’officier public dit avoir personnellement accompli ou constaté. »

Le caractère authentique d’un acte lui confère ainsi une force probante des plus efficaces puisque seule une action en inscription de faux est susceptible de le remettre en cause.

La question qui alors se pose est de savoir si le procès-verbal de constat est constitutif d’un acte authentique.

À l’examen, seuls certains éléments du procès-verbal de constat présentent ce caractère authentique :

  • La date du constat
  • Le nom de l’huissier
  • La signature de l’huissier

S’agissant des énonciations relatives aux constatations effectuées par l’huissier de justice, l’article 2 de l’ordonnance du 2 novembre 1945 prévoit que « sauf en matière pénale où elles ont valeur de simples renseignements, ces constatations font foi jusqu’à preuve contraire ».

Ainsi, les constatations consignées dans le procès-verbal établi par l’huissier peuvent être réfutées par une preuve contraire. Seule une présomption simple pèse sur ces constatations (V. en ce sens Cass. 2e civ. 6 juin 2013, n°12-17771). Elles ne présentent donc aucun caractère authentique.

Comme le rappelait le doyen Carbonnier à propos de l’adage « idem est non esse aut non probari » : « les droits sont comme s’ils n’existaient pas s’ils ne peuvent être prouvés ».

Il semble légitime qu’en matière civile, les constats dressés par un officier ministériel, soumis à des obligations déontologiques et à un contrôle strict, aient pour effet de renverser la charge de la preuve du fait de cette présomption simple établie par la loi.

Il ressort donc de la règle posée par le législateur que lorsqu’un juge doit trancher entre des prétentions contradictoires, les unes appuyées par un constat d’huissier, les autres fondées sur le témoignage d’un particulier, il ne peut accorder davantage de crédit aux constatations matérielles réalisées par l’huissier de justice et doit motiver avec soin sa décision par une analyse comparative des éléments qui lui sont présentés.

(3)

En cas d’inexécution par le prêteur de son obligation de communication du TEG/TAEG à l’emprunteur, les sanctions applicables varient selon la nature du vice qui affecte cette obligation.

À cet égard, il convient de distinguer selon que le manquement consiste en l’absence de communication du TEG/TAEG (I) ou en la communication d’un taux erroné (II).

I) L’absence de communication du taux

En cas de violation de l’obligation de communiquer le TEG/TAEG à l’emprunteur, le prêteur encourt deux sortes de sanctions : une sanction pénale (A) et une sanction civile (B).

A) La sanction pénale

L’absence de mention écrite du TEG/TAEG sur le contrat prêt, tel qu’exigé par l’article L. 314-5 du Code de la consommation quelle que soit la nature du crédit, est sanctionnée pénalement.

L’article L. 341-9 du même Code prévoit, en effet, une peine d’amende de 150.000 euros, étant précisé que, antérieurement à la loi Hamon du 17 mars 2014, elle n’était que de 4.500 euros.

L’augmentation du montant de cette amende témoigne de la volonté du législateur de sanctionner lourdement l’inexécution de l’obligation de communication du TEG/TAEG.

L’article L. 341-9 précise, à titre complémentaire, que les personnes physiques encourent l’interdiction « soit d’exercer une fonction publique ou d’exercer l’activité professionnelle ou sociale dans l’exercice ou à l’occasion de l’exercice de laquelle l’infraction a été commise, soit d’exercer une profession commerciale ou industrielle, de diriger, d’administrer, de gérer ou de contrôler à un titre quelconque, directement ou indirectement, pour leur propre compte ou pour le compte d’autrui, une entreprise commerciale ou industrielle ou une société commerciale ».

Bien que les peines encourues soient lourdes, le risque pour les établissements bancaires d’être condamnés est faible en raison de la nature de l’infraction qui, en l’absence de disposition contraire, revêt une nature intentionnelle.

Dès lors, sauf à démontrer que le prêteur avait l’intention de dissimuler le TEG/TAEG à l’emprunteur, il ne saurait être inquiété, raison pour laquelle les sanctions pénales sont rares en pratique à la différence des sanctions civiles qui, elles, sont régulièrement prononcées.

B) La sanction civile

Afin d’appréhender dans toutes ses composantes le régime de la sanction civile applicable en cas d’absence de communication du taux à l’emprunteur, il convient d’envisager, dans un premier temps, son contenu (α) et, dans un second temps, la prescription de l’action (β).

1) Le contenu de la sanction

Assez curieusement aucun texte ne prévoit de sanction civile de portée générale en cas de manquement à l’obligation de communication du TEG/TAEG.

Les seules sanctions envisagées par le Code de la consommation concernent les crédits consentis aux consommateurs.

La lecture des textes révèle qu’il convient encore de distinguer selon que l’absence de mention du TEG/TAEG porte sur le contrat de crédit en lui-même ou sur les documents de nature précontractuelle devant être fournis à l’emprunteur.

==> L’absence de mention du TAEG affecte les documents de nature précontractuelle

Par documents de nature précontractuelle, il faut entendre les fiches standardisées d’informations personnalisées et l’offre de prêt. Lorsque l’absence de mention du TAEG affecte l’un de ces documents, le Code de la consommation opère une nouvelle distinction entre les crédits à la consommation et les crédits immobiliers.

S’agissant des crédits à la consommation, l’article L. 341-4 du Code de la consommation dispose que « le prêteur qui accorde un crédit sans remettre à l’emprunteur un contrat satisfaisant aux conditions fixées par les articles L. 312-18, L. 312-21, L. 312-28, L. 312-29, L. 312-43 ainsi que, pour les opérations de découvert en compte, par les articles L. 312-85 à L. 312-87 et L. 312-92, est déchu du droit aux intérêts. ».

Ainsi, la sanction encourue par l’établissement bancaire c’est la déchéance totale du droit aux intérêts.

Dans un arrêt du 26 novembre 2002, la Cour de cassation a néanmoins précisé que « si pour le prêteur, l’absence d’offre préalable entraîne la déchéance du droit aux intérêts, l’emprunteur n’en reste pas moins tenu aux intérêts au taux légal depuis la mise en demeure »[1].

Cass. 1ère civ. 26 nov. 2002
Sur le moyen unique :

Vu l'article 1153, alinéa 3, du Code civil, ensemble l'article L. 311-33 du Code de la consommation ;

Attendu que Mme X... titulaire d'un compte à la Banque nationale de Paris a bénéficié d'une ouverture de crédit permanent "provisio" d'un montant de 28 000 francs, suivant offre acceptée le 15 mai 1996 soumise aux dispositions des articles L. 311-1 à L. 311-37, du Code de la consommation ; qu'en raison de la défaillance de Mme X..., la banque, après avoir clôturé le compte et s'être prévalue de la déchéance du terme par mise en demeure du 4 mars 1998 a, le 26 février 1999 assigné Mme X... en paiement du solde de crédit et du solde débiteur du compte courant ; qu'après que le tribunal d'instance ait relevé avant dire droit que la banque avait consenti à Mme X..., par des avances pendant plus de trois mois, un découvert en compte constituant une ouverture de crédit qui, faute d'offre préalable régulière, entraînaient pour la banque la déchéance du droit aux intérêts, la BNP a retranché les intérêts et agios appliqués au solde débiteur du compte pour ne solliciter que le paiement avec intérêts au taux légal de la somme restant due ;

Attendu que pour la débouter de sa demande le Tribunal retient que la somme à laquelle la banque a limité sa demande "est due sans intérêts ni légaux ni contractuels ; qu'en effet la sanction de l'article L. 311-33 interdit que la mise en demeure ou l'assignation fasse recouvrer aux sommes dues le caractère de créances susceptibles de produire des intérêts au sens de l'article 1351 du Code civil" ;

Attendu qu'en se prononçant ainsi alors que, si pour le prêteur, l'absence d'offre préalable entraîne la déchéance du droit aux intérêts, l'emprunteur n'en reste pas moins tenu aux intérêts aux taux légal depuis la mise en demeure, le Tribunal a violé par refus d'application le premier des textes susvisés et par fausse application, le second ;

PAR CES MOTIFS :

CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il a condamné Mme X... à payer à la BNP la somme de 18 993,43 francs sans intérêts, le jugement rendu le 16 décembre 1999, entre les parties, par le tribunal d'instance de Compiègne ; remet, en conséquence, quant à ce, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit jugement et, pour être fait droit, les renvoie devant le tribunal d'instance de Beauvais ;

S’agissant des crédits immobiliers, l’article L. 341-34 du Code de la consommation prévoit que la sanction encourue en cas d’absence de mention du TAEG dans les documents précontractuels est la déchéance « du droit aux intérêts, en totalité ou dans la proportion fixée par le juge. »

À la différence des crédits à la consommation, la sanction est ici facultative, à tout le moins le juge dispose du pouvoir de la moduler à proportion du manquement constaté.

Dans un arrêt du 2 juillet 2002, la Cour de cassation a affirmé en ce sens que « dès lors que la seule sanction civile de l’inobservation des règles de forme prévues par l’article L. 312-8 du Code de la consommation est la perte en totalité ou en partie du droit aux intérêts dans la proportion fixée par le juge […] le prononcé de cette sanction est une faculté que la loi remet à la discrétion des juges »[2].

Cass. 1ère civ. 2 juill. 2002
Sur le premier moyen, pris en ses deuxième et troisième branches, du pourvoi principal de la compagnie Generali France assurances et de la compagnie Commercial union, qui sont identiques :

Vu l'article 1147 du Code civil ;

Attendu que, M. X..., propriétaire d'un navire de plaisance a souscrit, par l'intermédiaire des agents d'assurance Y... et Z... un contrat d'assurance auprès de la compagnie La Concorde aux droits de laquelle a succédé la société anonyme Generali France Assurance, qui intervenait en qualité d'apériteur des compagnies société anonyme La Préservatrice foncière assurances, société anonyme Mutuelle antillaise d'assurance et société anonyme Commercial union (les assureurs) ; que le navire a été intégralement perdu lors d'un naufrage ; que les assureurs ont refusé leur garantie à M. X... sur le fondement d'une clause "d'exclusion de garantie" des sinistres survenus "lorsque les papiers de bord du bateau assuré, entre autre, le certificat de navigabilité et le titre de navigation, ne sont pas en règle ou en état de validité" ; que M. X... a recherché la responsabilité de l'assureur pour manquement de l'agent général à son obligation de renseignement et de conseil ;

Attendu que, pour accueillir cette prétention, l'arrêt attaqué retient que M. X... avait avisé l'assureur, non seulement qu'il allait entreprendre une traversée hors des limites autorisées pour sa catégorie, mais encore qu'il avait fait changer les moteurs du navire, et que ce dernier avait tenu compte de ces indications pour rédiger les conditions particulières du nouveau contrat prévoyant la garantie pour le trajet de Miami à Pointe-à-Pitre ;

Attendu, cependant, que l'obligation de conseil de l'assureur ne peut s'étendre à des circonstances qui excèdent le cadre de l'opération d'assurance qu'il propose ; qu'en se déterminant comme elle a fait, alors que la possession d'un certificat de navigabilité conforme aux exigences réglementaires s'imposait à M. X..., en dehors même de toute assurance du navire, sans qu'il incombe à l'assureur de lui rappeler cette obligation, la cour d'appel a violé le texte susvisé ;

PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur les autres branches du moyen ni sur le second moyen :

CASSE ET ANNULE, en ce qu'il a condamné la compagnie Generali France assurances à payer à M. X... la somme de 3 200 000 francs (487 836,85 euros), l'arrêt rendu le 1er mars 1999, entre les parties, par la cour d'appel de Basse-Terre ; remet, en conséquence, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Fort-de-France ;

==> L’absence de mention du TEG/TAEG affecte le contrat de prêt en lui-même

Le Code de la consommation ne prévoit aucune sanction en cas d’absence de mention du TEG/TAEG dans l’acte constatant le contrat de crédit.

Aussi, est-ce à la jurisprudence qu’est revenue la tâche de déterminer la sanction qu’il convenait d’appliquer en pareille hypothèse.

Alors qu’elle consacrait, dans un arrêt du 24 juin 1981, la valeur ad validitatem de l’écrit s’agissant de la régularité du contrat de crédit[3], la Cour de cassation a, le même jour, jugé que « en matière ce prêt d’argent consenti à titre onéreux, et a défaut de validité de la stipulation conventionnelle d’intérêts, il convient de faire application du taux d’intérêt légal à compter de la date du prêt »[4].

Ainsi, en cas d’absence de mention du TEG/TAEG sur le contrat de prêt, la sanction consiste à annuler la stipulation contractuelle relative aux intérêts conventionnels et à appliquer le taux d’intérêt légal pour le calcul des intérêts. La Cour de cassation fonde cette sanction sur l’article 1907 du Code civil qui prévoit que « le taux de l’intérêt conventionnel doit être fixé par écrit ». En l’absence d’écrit, le taux conventionnel doit ainsi être substitué par le taux légal, à charge pour le prêteur de restituer à l’emprunteur l’excédent d’intérêts indûment perçu.

Compte tenu de la portée générale de l’article 1907 du Code civil, la sanction ainsi dégagée par la jurisprudence a vocation à s’appliquer, tant aux crédits consentis aux consommateurs, qu’aux crédits destinés à financier une activité professionnelle.

Depuis lors, la haute juridiction a eu l’occasion de réitérer sa solution. Dans un arrêt du 9 avril 2002, la chambre commerciale a, par exemple, considéré, au visa de l’article 1907, al. 2 du Code civil que, « en matière de prêt d’argent à titre onéreux, même lorsqu’il s’agit d’un découvert en compte, à défaut d’écrit fixant le taux de l’intérêt conventionnel, le taux légal est applicable »[5].

Cass. com., 9 avr. 2002
Attendu, selon l'arrêt attaqué, qu'assigné en paiement, Jean-Claude Y..., de même que son épouse, tenue en qualité de caution, ont, en particulier, contesté le montant des soldes débiteurs des deux comptes ouverts au nom du premier auprès du Crédit industriel d'Alsace et de Lorraine (CIAL) ; que la cour d'appel a confirmé la décision des premiers juges qui ont enjoint au CIAL de dresser un nouveau décompte faisant apparaître les découverts en capital restant dus à la date du 18 août 1992, en excluant tous les intérêts débiteurs comptabilisés par la banque depuis l'ouverture des comptes jusqu'à cette date ;

Sur le moyen unique, pris en sa première branche :

Vu l'article 1134 du Code civil ;

Attendu que le contrat de compte courant est caractérisé par la possibilité de remises réciproques s'incorporant dans un solde pouvant, dans la commune intention des parties, varier alternativement au profit de l'une ou de l'autre ;

Attendu que, pour confirmer le jugement et décider que les comptes ouverts au nom de M. Y... étaient des comptes ordinaires de dépôt, l'arrêt retient que les comptes n'enregistraient que des dépôts et des retraits de la part du client de la banque, les agios comptabilisés ne pouvant être assimilés à des remises de créances ;

Attendu qu'en statuant ainsi, alors qu'elle avait relevé que les contrats souscrits par M. Y... comportaient l'indication des "règles de fonctionnement du compte courant" et qu'elle avait constaté l'existence de remises, non seulement du titulaire du compte, mais aussi du CIAL, sous la forme d'inscription d'agios au débit du compte, la cour d'appel a violé le texte susvisé ;

Et sur le moyen unique, pris en sa troisième branche :

Vu l'article 1907, alinéa 2, du Code civil ;

Attendu que, pour dispenser M. Y... du paiement de tout intérêt afférent au solde débiteur de ses deux comptes bancaires, la cour d'appel, par motifs adoptés, constate qu'il n'est mentionné nulle part que le découvert du compte de dépôt produit des intérêts à un taux d'intérêt déterminé, puis retient que la réception sans protestation ni réserves par le titulaire d'un compte à découvert, des relevés qui lui sont adressés périodiquement, ne peut suppléer l'absence de fixation préalable du taux d'intérêt conventionnel ;

Attendu qu'en statuant ainsi, alors qu'en matière de prêt d'argent à titre onéreux, même lorsqu'il s'agit d'un découvert en compte, à défaut d'écrit fixant le taux de l'intérêt conventionnel, le taux légal est applicable, la cour d'appel a violé les textes susvisés ;

PAR CES MOTIFS, et sans qu'il soit utile de statuer sur la deuxième branche du moyen :

CASSE ET ANNULE, dans ses dispositions relatives aux montants des soldes débiteurs des comptes ouverts auprès du Crédit industriel d'Alsace et de Lorraine par M. Y..., l'arrêt rendu le 15 juillet 1998, entre les parties, par la cour d'appel de Besançon ; remet, en conséquence, quant à ce, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Dijon ;

Il peut être observé que, dans un arrêt du 1er juin 2016, la Cour de cassation a étendu cette solution à l’absence de communication du taux de période.

La première chambre civile a considéré en ce sens que « faute de mention du taux de période du TEG, il n’a pas été satisfait aux exigences des articles L. 313-1 et R. 313-1 du code de la consommation et de l’article 1907 du code civil, que la mention dans l’écrit constatant un prêt d’argent du TEG est une condition de validité de la stipulation d’intérêt et que l’inexactitude de cette mention équivaut à une absence de mention, et qu’ainsi, la sanction est la substitution du taux d’intérêt légal au taux conventionnel prévu »[6].

Cette solution est éminemment critiquable dans la mesure où, non seulement elle ne repose sur aucun fondement textuel, mais encore l’absence de communication du taux de période n’implique bien évidemment pas l’absence de TEG/TAEG. La sanction apparaît alors disproportionnée.

Pour reprendre la formule du Premier avocat général dans le cadre de son avis relatif à l’arrêt rendu en date du 3 décembre 2013, il ne faudrait « pas que le formalisme confine à l’absurde »[7].

2) La prescription de l’action

Le régime juridique de la prescription de l’action susceptible d’être engagée en cas d’absence de communication du taux à l’emprunteur n’est pas uniforme. Il convient de distinguer selon que la sanction applicable consiste en une déchéance totale ou partielle du droit aux intérêts ou en une substitution du taux conventionnel par le taux légal.

==> La sanction consiste en une déchéance totale ou partielle du droit aux intérêts

Cette sanction est prononcée, pour rappel, lorsque l’absence de TAEG affecte les documents précontractuels.

Dans ce cas, il n’y a pas lieu de distinguer selon que l’opération est un crédit à la consommation ou un crédit immobilier. En toute hypothèse, l’action en déchéance totale ou partielle du droit aux intérêts se prescrit par 5 ans en application de l’article L. 110-4, I du Code de commerce.

Pour mémoire, cette disposition prévoit que « les obligations nées à l’occasion de leur commerce entre commerçants ou entre commerçants et non-commerçants se prescrivent par cinq ans si elles ne sont pas soumises à des prescriptions spéciales plus courtes ».

La Cour de cassation a eu l’occasion de justifier l’application de ce texte en affirmant que la déchéance du droit aux intérêts visait à sanctionner, non pas une condition de formation du contrat de prêt, mais la violation d’une obligation légale.

En effet, seule la mention écrite du TEG/TAEG sur le contrat de prêt en lui-même est exigée ad validitatem. Il en résulte que, en dehors de cette hypothèse, la prescription de l’action visant à sanctionner l’absence de communication du TEG/TAEG ne relève pas du régime juridique de l’action en nullité.

Dans un arrêt du 2 juillet 1996, la Cour de cassation a eu l’occasion d’affirmer que « la déchéance de l’article L. 312-33, alinéa 4, qui ne sanctionne pas une condition de formation du contrat, n’est pas une nullité ; que c’est donc à bon droit que la cour d’appel a énoncé que la simple déchéance du droit aux intérêts ne relève pas de l’article 1304 du Code civil »[8].

Cass. 1ère civ. 2 juill. 1996
Attendu que, ayant délivré des commandements de payer demeurés infructueux, la société de Construction et d'aménagement pour la région parisienne et la province (CARPI) a sollicité le bénéfice des effets de la clause résolutoire contenue dans la vente à terme d'une maison d'habitation qu'elle avait conclue le 26 juillet 1984 avec les époux X... ; qu'elle a aussi demandé, outre l'expulsion des occupants, le paiement par eux des arriérés et d'une indemnité d'occupation ; que l'arrêt attaqué l'a déboutée de toutes ses demandes ;
Sur le premier moyen, pris en ses deux branches :

Attendu qu'il est fait grief à la cour d'appel d'avoir ainsi statué alors que, d'une part, en décidant qu'un tableau d'amortissement, établi pour un prêt de 10 000 francs et distinguant le montant de l'annuité correspondant à l'amortissement du capital, celle correspondant aux intérêts et le capital restant dû, ne satisfaisait pas aux prescriptions légales uniquement parce qu'il était établi sur la base du prêt de 10 000 francs, la cour d'appel n'aurait pas donné de base légale à sa décision au regard de l'article L. 312-8.2° du Code de la consommation ; et que, d'autre part, en prononçant la déchéance totale du droit aux intérêts contractuels au seul motif que la société CARPI avait méconnu l'article L. 312-8.2° du Code de la consommation et sans s'expliquer sur l'opportunité de cette sanction, la cour d'appel aurait violé les articles L. 312-33, alinéa 4, du Code de la consommation, 455 et 458 du nouveau Code de procédure civile ;

Mais attendu, d'abord, que la cour d'appel a exactement énoncé que la loi visait à garantir à l'emprunteur une information précise lui permettant, d'un seul coup d'oeil, de juger l'effort financier à consentir et de prendre connaissance de l'évolution, dans le temps, de sa dette en capital, de sorte qu'en imposant à l'emprunteur un calcul pour mesurer l'étendue et les modalités de son engagement éventuel la société CARPI a méconnu les exigences légales ; qu'ensuite la faculté ouverte par l'article L. 312-33, alinéa 4, du Code de la consommation de prononcer la déchéance totale ou partielle des intérêts relève du pouvoir discrétionnaire du juge ; que le moyen, qui n'est pas fondé en sa première branche, est inopérant en sa seconde ;

Sur le troisième moyen pris en ses quatre branches :

Attendu qu'il est encore reproché à la cour d'appel d'avoir écarté la prescription de la demande de déchéance du droit aux intérêts alors que, d'une part, en décidant que l'article 1304 du Code civil ne s'appliquait pas lorsque était sollicitée la déchéance des intérêts contractuels, la cour d'appel aurait violé ce texte par refus d'application ; que, de deuxième part, en décidant que la prescription ne saurait courir à compter de la date de signature du prêt, la cour d'appel aurait violé le même texte ainsi que les articles L. 312-8.2o et L. 312-33, alinéa 4, du Code de la consommation ; alors que, de troisième part, en retenant qu'aucune précision n'était apportée sur la date à laquelle l'irrégularité a été découverte, la cour d'appel n'aurait pas donné de base légale à sa décision au regard tant de l'article 1304 du Code civil qu'à l'égard de l'article 2257 du même Code et de la maxime contra non valentem agere non currit praescriptio ; qu'enfin, en refusant d'appliquer l'article 1304 du Code civil alors que la déchéance prévue par les articles L. 312-8.2o et L. 312-33, alinéa 4, du Code de la consommation, qui a pour objet de protéger les emprunteurs, est une nullité relative, la cour d'appel aurait encore violé ce texte ;

Mais attendu que la déchéance de l'article L. 312-33, alinéa 4, qui ne sanctionne pas une condition de formation du contrat, n'est pas une nullité ; que c'est donc à bon droit que la cour d'appel a énoncé que la simple déchéance du droit aux intérêts ne relève pas de l'article 1304 du Code civil ; que le moyen n'est donc fondé en aucune de ses branches ;

Régulièrement, la haute juridiction rappelle que c’est bien l’article L. 110-4 du Code de commerce qui a vocation à s’appliquer, s’agissant de la prescription de l’action en déchéance du droit aux intérêts[9]. L’enjeu réside dans le point de départ de la prescription.

Conformément à l’article 2224 du Code civil, l’action en nullité de la stipulation d’intérêts conventionnels se prescrit par 5 ans à compter du jour où le titulaire d’un droit a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant de l’exercer.

Tel n’est pas le cas de la prescription de l’action en déchéance du droit aux intérêts qui, si elle est également de 5 ans, court à compter de la date de conclusion du contrat de crédit. La chambre commerciale a, notamment, fait application de cette règle dans un arrêt du 7 janvier 2004 en rappelant que « le point de départ de la prescription édictée à l’article L. 110-4 du Code de commerce devait être fixé au jour où l’obligation du débiteur avait été mise en exécution, c’est-à-dire à la date de conclusion du prêt »[10].

Cass. com. 7 janv. 2004
Attendu, selon l'arrêt attaqué (Angers, 27 février 2001), que les sociétés UCB et CFEC, aux droits desquelles se trouve la société UCB entreprises, ont, par acte du 21 mai 1986, consenti aux époux X... un prêt destiné à leur permettre d'acquérir un bien immobilier ;

que, le 3 septembre 1996, les emprunteurs ont fait assigner les organismes prêteurs pour faire prononcer la nullité du contrat en raison du non-respect, par ces derniers, des dispositions des articles L. 312-8, L. 312-10 et L. 312-11 du Code de la consommation et subsidiairement, obtenir qu'ils soient déchus de leur droit aux intérêts ; que, réformant le jugement qui avait prononcé la nullité du contrat de prêt, la cour d'appel s'est bornée à disposer que "l'action" introduite par les époux X... plus de dix ans après la conclusion de ce prêt était prescrite en rejetant l'ensemble de leurs demandes ;

Attendu que les époux X... font grief à l'arrêt d'avoir ainsi statué, alors, selon le moyen :

1 / que la prescription décennale est applicable aux seules obligations nées à l'occasion du commerce de la partie obligée même commerçante ; que tout en constatant que l'acquisition de l'immeuble n'entrait pas dans le champ d'activité commerciale de M. X..., négociant en véhicules automobiles, la cour d'appel a néanmoins déclaré applicable la prescription décennale à l'action de M. X... ; qu'en statuant ainsi, pour infirmer le jugement, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses observations au regard de l'article 189 bis du Code de commerce ;

2 / que les juges d'appel sont tenus de réfuter les motifs du jugement que s'approprient les intimés en sollicitant la confirmation du jugement entrepris ; que pour déclarer inapplicable la prescription décennale à l'action en nullité engagée par M. et Mme X..., le juge de première instance avait retenu que les emprunteurs n'avaient jamais pu être tenus à l'obligation découlant des actes sous-seing privés faute d'offre conforme aux dispositions d'ordre public de l'article L. 312-10 du Code de la consommation, de sorte qu'aucune prescription n'avait pu valablement courir ; qu'en s'abstenant de réfuter ce moyen pertinent de nature à mettre obstacle à l'application de la prescription décennale, la cour d'appel a violé les articles 455, 954 du nouveau Code de procédure civile et 189 bis du Code de commerce ;

Mais attendu, d'une part, que l'obligation litigieuse étant née à l'occasion des activités commerciales de l'UCB, elle-même commerçante, la cour d'appel, loin d'avoir violé le texte visé par la première branche, en a fait au contraire l'exacte application ;

Et attendu, d'autre part, qu'en décidant que le point de départ de la prescription devait être fixé au jour où l'obligation du débiteur avait été mise à exécution, c'est à dire à la date de conclusion du prêt dont elle ne prononçait pas la nullité, la cour d'appel a, par là même, répondu, en les écartant, aux conclusions invoquées par la seconde branche ;

D'où il suit que le moyen est mal fondé en ses deux branches ;

PAR CES MOTIFS :

REJETTE le pourvoi ;

Ainsi, tandis que le point de départ de l’action en nullité est susceptible de faire l’objet d’un report à la date où l’emprunteur a eu connaissance du vice affectant le contrat de prêt, ce report est inenvisageable s’agissant du point de départ de la prescription de l’action en déchéance du droit aux intérêts.

==> La sanction consiste en la substitution du taux d’intérêt conventionnel par le taux légal

En application de la jurisprudence issue d’un arrêt rendu par la Cour de cassation en date du 24 juin 1981, la substitution du taux d’intérêt conventionnel par le taux légal n’est encourue que dans l’hypothèse où la mention du TEG/TAEG ne figure pas sur le contrat de prêt en lui-même[11].

La sanction s’apparente ici à la nullité de la stipulation d’intérêt, raison pour laquelle il est admis que la prescription de l’action est régie, non pas par l’article L. 110-4 du Code de commerce, mais par l’article 2224 du Code civil.

Si, conformément à ce texte, l’action se prescrit par 5 ans, l’examen de la jurisprudence révèle que, pour déterminer le point de départ de la prescription, il convient d’opérer une distinction entre les crédits consentis à des consommateurs et ceux destinés à financer une activité professionnelle.

S’agissant des crédits destinés à financer une activité professionnelle, la Cour de cassation a considéré, dans trois arrêts rendus le 10 juin 2008, que « la prescription de l’action en nullité de la stipulation de l’intérêt conventionnel engagée par un emprunteur qui a obtenu un concours financier pour les besoins de son activité professionnelle court à compter du jour où il a connu ou aurait dû connaître le vice affectant le taux effectif global (TEG) ; que le point de départ de cette prescription est, s’agissant d’un prêt, la date de la convention et, dans les autres cas, la réception de chacun des écrits indiquant ou devant indiquer le TEG appliqué »[12].

Cass. com. 10 juin 2008
Attendu, selon l' arrêt attaqué, que Mme X..., cliente de la Société générale (la banque) depuis 1986, a obtenu de cette dernière une ouverture de crédit et une convention d' escompte ; que le 18 décembre 1996, la banque lui a consenti un prêt professionnel de consolidation pour lui permettre d' apurer ses engagements ; que Mme X... a assigné la banque, le 3 septembre 1998, en restitution des agios prélevés au titre de l' ouverture de crédit et de la convention d' escompte ;

Sur le premier moyen :

Vu les articles 1304, 1906 et 1907 du code civil, et l' article L. 313-2 du code de la consommation ;

Attendu que la prescription de l' action en nullité de la stipulation de l' intérêt conventionnel engagée par un emprunteur qui a obtenu un concours financier pour les besoins de son activité professionnelle court à compter du jour où il a connu ou aurait dû connaître le vice affectant le taux effectif global (TEG) ; que le point de départ de cette prescription est, s' agissant d' un prêt, la date de la convention et, dans les autres cas, la réception de chacun des écrits indiquant ou devant indiquer le TEG appliqué ;

Attendu que pour condamner la banque à payer à Mme X... la somme de 891 901, 95 francs, soit 135 969, 57 euros, avec intérêts au taux légal à compter du 9 février 1998, au titre du trop perçu sur agios relatifs aux opérations d' escompte et au titre des agios relatifs au compte courant débiteur, l' arrêt, après avoir constaté que les erreurs de la banque dans le calcul du TEG pratiqué ont été révélées à Mme X... par son conseil en 1998 et qu' elle en a eu une connaissance plus complète lors du dépôt du rapport de l' expert le 20 décembre 2000, retient que ce n' est qu' à compter de l' une de ces dates que la prescription de la demande de Mme X... en nullité du TEG pratiqué par la banque avait pu commencer à courir ;

Attendu qu' en statuant ainsi, la cour d' appel a violé les textes susvisés ;

Et sur le second moyen, pris en sa première branche :

Vu les articles 238 du code de procédure civile et R. 313-1 du code de la consommation dans sa rédaction alors applicable ;

Attendu que pour condamner Mme X... à payer à la banque, en deniers ou quittances, la somme de 672 000 francs, soit 102 445, 73 euros, assortie de l' intérêt au taux légal calculé pour chacune des échéances sur une période de 84 mois, au titre du paiement des sommes restant dues sur le prêt, l' arrêt relève que si dans ses conclusions la banque a critiqué la méthode appliquée par l' expert pour le calcul du TEG, cette dernière a pu au cours des opérations d' expertise faire valoir son point de vue et qu' elle n' a en tout cas, malgré le caractère particulièrement technique des opérations expertales rendues nécessaires pour la vérification des taux effectivement appliquées par elle, nullement sollicité une contre- expertise ; que l' arrêt retient encore que les calculs de l' expert font ressortir une différence notable entre le TEG appliqué et le TEG mentionné dans l' acte de prêt, de sorte que c' est à juste titre que les premiers ont décidé que le taux du prêt devait être celui de l' intérêt au taux légal ;

Attendu qu' en se déterminant ainsi, sans vérifier, comme l' y invitait la banque, si l' expert avait retenu la méthode de calcul imposée par l' article R. 313-1 du code de la consommation, la cour d' appel n' a pas donné de base légale à sa décision ;

PAR CES MOTIFS, et sans qu' il y ait lieu de statuer sur le dernier grief :

CASSE ET ANNULE, sauf en ce qu' il reçoit l' appel de Mme X..., l' arrêt rendu entre les parties le 4 avril 2005 par la cour d' appel d' Aix- en- Provence ; remet, en conséquence sur ce point, la cause et les parties dans l' état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d' appel d' Aix- en- Provence, autrement composée ;

Il ressort de ces décisions que la chambre commerciale entend faire peser sur le professionnel une présomption de connaissance du vice affectant la convention au moment de sa régularisation ; d’où le point de départ de la prescription qui est fixé au jour de la conclusion du contrat de crédit.

La Cour de cassation a réitéré sa position dans un arrêt du 11 mars 2010 aux termes duquel elle a jugé que « la prescription de l’action en nullité de la stipulation de l’intérêt conventionnel engagée, en raison d’une erreur affectant le taux effectif global, par un emprunteur qui contracte un prêt pour les besoins de son activité professionnelle court à compter du jour du contrat, qui est celui où il a connu ou aurait dû connaître cette erreur »[13].

S’agissant des crédits consentis à des consommateurs, la solution retenue par la haute juridiction est différente. Dans un arrêt du 7 mars 2006, la première chambre civile a jugé que le délai de la prescription quinquennale de l’action en annulation des stipulations d’intérêts litigieuses commençait de courir à compter de la révélation d’un vice affectant la convention de prêt[14].

Dans un arrêt du 11 juin 2009 elle encore affirmé, notamment au visa des articles 1304 et 1907 du Code civil, que « en cas d’octroi d’un crédit à un consommateur ou à un non professionnel, la prescription de l’action en nullité de la stipulation de l’intérêt conventionnel engagée par celui-ci en raison d’une erreur affectant le taux effectif global, court, de même que l’exception de nullité d’une telle stipulation contenue dans un acte de prêt ayant reçu un commencement d’exécution, à compter du jour où l’emprunteur a connu ou aurait dû connaître cette erreur ; qu’ainsi le point de départ de la prescription est la date de la convention lorsque l’examen de sa teneur permet de constater l’erreur, ou lorsque tel n’est pas le cas, la date de la révélation de celle-ci à l’emprunteur »[15].

La Cour de cassation fait ainsi preuve de bien plus de souplesse lorsque l’action en nullité vise un contrat de prêt consenti à un consommateur. Aucune présomption de connaissance du vice ne pèse sur l’emprunteur, de sorte que la prescription de l’action ne commence à courir qu’à compter du jour de la révélation de l’erreur à ce dernier.

Toute la question est alors de savoir si ladite erreur était susceptible d’être révélée à l’emprunteur par la seule lecture du contrat de crédit ou si sa découverte exigeait un examen approfondi de la convention.

Dans un arrêt du 8 février 2017, la Cour de cassation a précisé que l’emprunteur doit avoir été en mesure de déceler, par lui-même, à la lecture de l’acte de prêt, l’erreur qui affecte le calcul des intérêts[16].

Elle a ainsi validé la décision d’une Cour d’appel qui, pour débouter un emprunteur de sa demande de report du point de départ de la prescription, a retenu que « les libellés des conditions particulières de l’offre de prêt du 26 août 1994, faisaient apparaître par leur seule lecture que les souscriptions de parts sociales n’étaient pas intégrées dans le calcul du TEG, ni les autres éléments du TEG invoqués par les emprunteurs et qu’il en était de même pour les actes authentiques de prêt »[17]. Il convenait dès lors, en l’espèce, de fixer le point de départ de la prescription à la date de conclusion du contrat.

Cass. 1ère civ. 8 févr. 2017
Attendu, selon l'arrêt attaqué, que, suivant offre acceptée le 30 novembre 2002, réitérée par acte notarié du 24 février 2004, la société UCB, aux droits de laquelle vient la société BNP Paribas Personal Finance (la banque) a consenti à M. et Mme X... (les emprunteurs) un prêt immobilier ; qu'après avoir été avisés de la déchéance du terme en raison du non-paiement des échéances du prêt, M. et Mme X... ont assigné la banque en responsabilité pour manquement à son obligation de mise en garde ainsi qu'en nullité de la stipulation des intérêts conventionnels, invoquant le caractère erroné du taux effectif global mentionné dans l'acte de prêt ;

Sur le second moyen, ci-après annexé :

Attendu que ce moyen n'est manifestement pas de nature à entraîner la cassation ;

Mais sur le premier moyen, pris en sa première branche :

Vu l'article 1304 du code civil, dans sa rédaction antérieure à celle issue de l'ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016, et l'article 1907 du même code, ensemble l'article L. 313-2 du code de la consommation, dans sa rédaction antérieure à celle issue de l'ordonnance n° 2016-301 du 25 mars 2016 ;

Attendu que, pour déclarer l'action prescrite, l'arrêt retient que celle-ci a été engagée plus de cinq ans après l'acceptation de l'offre de prêt dont la seule lecture permettait aux emprunteurs de connaître les éléments inclus dans le calcul du taux effectif global et de déceler, par eux-mêmes, les irrégularités liées à la non-intégration de certains frais, tels que l'assurance incendie, les frais de courtage ou la facturation de services de gestion ;

Qu'en se déterminant ainsi, sans rechercher, comme elle y était invitée, si les emprunteurs étaient effectivement en mesure de déceler, par eux-mêmes, à la lecture de l'acte de prêt, l'erreur affectant le calcul des intérêts sur une autre base que l'année civile, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des textes susvisés ;

PAR CES MOTIFS et sans qu'il y ait lieu de statuer sur les autres branches du premier moyen :

CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il déclare irrecevable comme prescrite l'action en nullité de la stipulation des intérêts, l'arrêt rendu le 5 novembre 2015, entre les parties, par la cour d'appel de Paris ; remet, en conséquence, sur ce point, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Paris, autrement composée ;

Dans l’hypothèse, en revanche, où la lecture du contrat se révélera difficultueuse, la jurisprudence admet que la découverte du vice soit réputée intervenir lors de la consultation d’un expert. Dans un arrêt du 30 novembre 2016, la Cour de cassation a néanmoins prévenu que « si le juge ne peut refuser d’examiner une pièce régulièrement versée aux débats et soumise à la discussion contradictoire, il ne peut se fonder exclusivement sur une expertise non judiciaire réalisée à la demande de l’une des parties »[18].

La seule limite au report du point de départ de la prescription sera donc le délai de 20 ans prévu par l’article 2232, alinéa 1er du Code civil.

II) La communication erronée du taux

Concomitamment au débat qui s’est engagé sur la sanction applicable à l’absence de communication du TEG/TAEG, la question s’est posée de savoir si la mention d’un taux erroné devait être assimilée à l’absence d’écrit[19].

Un premier élément de réponse figure dans la circulaire du 18 décembre 2003 prise en application de l’article 32 de la loi n° 2003-721 du 1er août 2003 pour l’initiative économique.

Cette circulaire énonce que « sous réserve de l’appréciation de la Cour de cassation, que la mention dans le contrat de prêt d’un taux effectif global inexact constitue l’élément matériel du délit de non-mention du TEG dans un contrat de prêt ».

Elle précise, en outre, que « quelle que soit la nature du prêt, découvert en compte ou crédit classique, et quelle que soit la personne, physique ou morale, à qui il a été accordé, la non-mention du TEG dans le contrat de prêt n’a pas été dépénalisée et reste punie d’une peine d’amende correctionnelle ».

Ainsi, ce texte suggère que la communication d’un TEG/TAEG erroné à l’emprunteur soit sanctionnée de la même manière que le défaut de mention du taux dan le contrat de prêt.

Cette suggestion n’a pas laissé indifférente la Cour de cassation qui, dans un arrêt remarqué du 17 janvier 2006, pour sanctionner l’inexactitude d’un TEG, a prononcé à l’encontre du prêteur la substitution du taux d’intérêt conventionnel par le taux légal, soit la même sanction que si la mention du TEG ne figurait pas sur le contrat de prêt[20].

Cass. com. 17 janv. 2006
Sur le moyen unique, pris en ses deux branches :

Vu l'article 1907 du Code civil, ensemble les articles L. 313-1, L.313-2, et R. 313-1 du Code de la consommation :

Attendu, selon l'arrêt attaqué, que M. X... a acquis un fonds de commerce au moyen d'un prêt d'équipement consenti par le Crédit lyonnais (la banque), le 18 février 1994 ; que l'acte de prêt mentionne un taux d'intérêt annuel de 9,78%, et un taux effectif global de 10,67 % ; que l'emprunteur a cessé de régler les échéances de ce prêt à compter du mois de novembre 1997 ; que la banque l'a alors poursuivi en paiement ; qu'il a contesté la validité de la stipulation de l'intérêt conventionnel au motif que cet intérêt n'avait pas été appliqué à une année civile de trois cent soixante cinq jours, mais à une année de trois cent soixante jours ;

Attendu que, pour se borner à ordonner la restitution des sommes trop perçues, l'arrêt retient que la banque a seulement commis une erreur dans l'application du taux d'intérêt en calculant les intérêts sur la base de 360 jours au lieu de l'année civile ;

Attendu qu'en statuant ainsi, alors qu'elle avait constaté que la banque était redevable à son client d'une somme de 235,55 euros perçue par elle au titre des intérêts calculés par référence à l'année bancaire de 360 jours au lieu de l'avoir été par référence à l'année civile, ce dont il se déduisait que le taux d'intérêt indiqué n'avait pas été effectivement appliqué de sorte que les exigences légales relatives à l'indication préalable et par écrit du taux effectif global n'avaient pas été respectées, la cour d'appel, qui n'a pas tiré les conséquences légales de ses constatations, a violé les textes susvisés ;

PAR CES MOTIFS :

CASSE ET ANNULE, dans toutes ses dispositions, l'arrêt rendu le 29 avril 2003, entre les parties, par la cour d'appel de Paris ;

Cette solution a fait l’objet de nombreuses critiques, en ce que, tout d’abord, elle ne repose sur aucun fondement textuel. Surtout, elle revient à indemniser l’emprunteur au-delà du préjudice subi.

En cas d’erreur commise par l’établissement bancaire, le préjudice causé à l’emprunteur est limité au montant des intérêts non pris en compte dans le TEG/TAEG. Or en prononçant la nullité de la stipulation des intérêts conventionnels, l’emprunteur est indemnisé à hauteur de la différence existant avec le taux légal.

Bien que pertinentes, les critiques ainsi émises par la doctrine n’ont pas suffi à convaincre la jurisprudence qui a réaffirmé sa solution à plusieurs reprises[21].

Tout au plus, la Cour de cassation a infléchi sa position lorsque la communication d’un TEG/TAEG erroné n’est pas préjudiciable à l’emprunteur. Dans un arrêt du 12 octobre 2016, la première chambre civile a considéré que lorsque le TEG était inférieur à celui qui était stipulé, l’action en nullité ne pouvait pas prospérer dans la mesure où l’erreur alléguée ne venait pas au détriment des emprunteurs[22].

Autrement dit, seule l’erreur préjudiciable à l’emprunteur est susceptible d’être sanctionnée[23]. La solution doit être approuvée. On comprendrait mal qu’un emprunteur puisse être indemnisé alors qu’il n’a subi aucun préjudice.

Cass. 1ère civ. 16 nov. 2016
Attendu, selon l'arrêt attaqué (Versailles, 7 mai 2015), que la Caisse d'épargne et de prévoyance d'Ile-de-France (la banque), qui avait consenti à M. et Mme X... (les emprunteurs) un prêt immobilier dont certaines échéances sont demeurées impayées, a engagé une procédure de saisie immobilière ; que les emprunteurs ont excipé de la nullité de la stipulation d'intérêts sur le fondement des articles L. 313-1 et R. 313-1 du code de la consommation, devenus respectivement les articles L. 314-1, L. 314-2, L. 314-3 et L. 314-4, et les articles R. 314-1, R. 314-2, R. 314-3, R. 314-4 et R. 314-5 du même code, en vertu de l'ordonnance n° 2016-301 du 14 mars 2016 ;

Sur le premier moyen :

Attendu que M. et Mme X... font grief à l'arrêt de rejeter leurs demandes et de fixer la créance de la banque, alors, selon le moyen :

1°/ que l'erreur entachant le taux effectif global dont la mention est exigée dans un contrat de prêt est sanctionnée par la substitution du taux de l'intérêt légal au taux d'intérêt contractuel ; que cette sanction est encourue dès lors que le taux effectif global est erroné et que l'erreur porte sur une décimale ; que pour débouter M. et Mme X... de leur demande d'annulation du taux effectif global, la cour d'appel a considéré qu'il n'était pas établi que le taux effectif global était « totalement erroné » ; qu'en statuant ainsi, tandis que M. et Mme X... faisaient valoir que l'erreur de calcul entraînait une différence d'une décimale entre le taux stipulé et le taux réel, la cour d'appel a violé les articles L. 313-2 et R. 313-1 du code de la consommation, ensemble l'article 1907 du code civil ;

2°/ que l'erreur entachant le taux effectif global dont la mention est exigée dans un contrat de prêt est sanctionnée par la substitution du taux de l'intérêt légal au taux d'intérêt contractuel ; que cette sanction est encourue dès lors que le taux effectif global est erroné, qu'il soit inférieur au taux réellement pratiqué ou supérieur à celui-ci ; que, pour débouter M. et Mme X... de leur demande d'annulation du taux effectif global, la cour d'appel a considéré qu'à supposer acquis que le taux effectif global indiqué soit en réalité supérieur au taux effectif global réel, un tel écart, provenant d'un taux erroné par excès, ne saurait fonder les prétentions des appelants à l'encontre de ce taux effectif global, puisque l'erreur n'aurait pu avoir comme conséquence que de contraindre l'emprunteur à consentir un coût global finalement supérieur à celui réellement assumé ; qu'en statuant ainsi, tandis que le caractère erroné du taux effectif global, qui atteignait la décimale, entraînait sa nullité, la cour d'appel a violé les articles L. 313-2 et R. 313-1 du code de la consommation, ensemble l'article 1907 du code civil ;

3°/ que, pour débouter M. et Mme X... de leur demande d'annulation du taux effectif global, la cour d'appel a considéré que la situation qui bénéficie à l'emprunteur ne saurait avoir pour conséquence de contraindre la banque à restituer une partie des intérêts payés, une telle sanction paraissant au surplus non proportionnée aux griefs allégués par M. et Mme X... ; qu'en statuant ainsi, tandis que la sanction du caractère erroné du taux effectif global consiste en la substitution du taux de l'intérêt légal au taux d'intérêt contractuel, la cour d'appel a violé les articles L. 313-2 et R. 313-1 du code de la consommation, ensemble l'article 1907 du code civil ;

Mais attendu qu'ayant relevé que les emprunteurs arguaient d'un taux effectif global inférieur à celui qui était stipulé, de sorte que l'erreur alléguée ne venait pas à leur détriment, la cour d'appel a, par ce seul motif, à bon droit, statué comme elle l'a fait ; que le moyen n'est pas fondé ;

Sur le second moyen, ci-après annexé :

Attendu que ce moyen n'est manifestement pas de nature à entraîner la cassation ;

PAR CES MOTIFS et sans qu'il y ait lieu de statuer sur le pourvoi incident éventuel :

REJETTE le pourvoi;

[1] Cass. 1ère civ., 26 nov. 2002, n°00-17119.

[2] Cass. 1ère civ. 2 juill. 2002, n°99-202.

[3] Cass. 1ère civ. 24 juin 1981, n°80-12773.

[4] Cass. 1re civ., 24 juin 1981 : D. 1982, jurispr. p. 397, note M. Boizard ; JCP G 1982, II, 19713, note Vasseur ; RTD com. 1981, p. 809, obs. M. Cabrillac et B. Teyssié

[5] Cass. com., 9 avr. 2002, n°99-10028 : Banque et droit 2002, n° 84, p. 46, obs. Th. Bonneau. – V. également en ce sens Cass. 1re civ., 28 oct. 2010 : JCP E 2011, 1369, n° 15, obs. N. Mathey.

[6] Cass. 1re civ., 1er juin 2016, n° 15-15.813

[7] Cass. com. 3 déc. 2013, n°12-22755.

[8] Cass. 1ère civ. 2 juill. 1996, n°94-17530.

[9] V. en ce sens Cass. 1ère civ. 29 mai 2013, n°11-24278.

[10] Cass. com. 7 janv. 2004, n°01-03966.

[11] Cass. 1re civ., 24 juin 1981 : D. 1982, jurispr. p. 397, note M. Boizard ; JCP G 1982, II, 19713, note Vasseur ; RTD com. 1981, p. 809, obs. M. Cabrillac et B. Teyssié

[12] Cass. com., 10 juin 2008 : JCP E 2008, 2221, note A. Gourio et N. Aynès ; Banque et droit 2008, p. 28, obs. Th. Bonneau ; RD bancaire et fin. 2008, comm. 103, obs. F. Crédot et T. Samin ; D. 2009, p. 1051, note D. Martin.

[13] Cass. 1ère civ. 11 mars 2010, n°09-14236 ; V. également en ce sens Cass. 1re civ., 20 déc. 2012 : JCP E 2013, 1282, obs. N. Mathey.

[14] Cass. 1re civ., 7 mars 2006 : D. 2006, p. 913, note V.A.R. ; RD bancaire et fin. 2006, act. 93, obs. F. C. et T. S. ; Banque mag. sept. 2006, n° 683, p. 97, note J.-L. Guillot et M. Boccara. –

[15]Cass. 1re civ., 11 juin 2009 : D. 2009, p. 1689, obs. V. Avena-Robardet ; JCP E 2009, note A. Gourio ; RD Bancaire et fin. 2009, comm. 150, obs. F. Crédot et T. Samin.

[16] Cass. 1re civ., 8 févr. 2017, n° 16-11.625 : RD bancaire et fin. 2017, comm. 61, obs. N. Mathey.

[17] Cass. com., 7 févr. 2012, n° 11-10.883.

[18] Cass. 1re civ., 30 nov. 2016, n° 15-25.429.

[19] V. en ce sens J. LASSERRE CAPDEVILLE, « Taux effectif global erroné : on referme la boite de Pandore ? », D. 2014.

[20] Cass. com., 17 janv. 2006, n°04-11100 RD bancaire et fin. 2006, act. 55 ; RTD com. 2006, p. 460, obs. D. L. ; JCP E 2006, 2658, note N. Mathey.

[21] V. en ce sens Cass. 1re civ., 13 mars 2007 ; Cass. 1re civ., 28 juin 2007 ; Cass. com., 30 oct. 2012, n° 11-21.826 : JurisData n° 2012-024870 ; RD bancaire et fin. 2013, obs. F. Crédot et T. Samin.

[22] Cass. 1re civ., 12 oct. 2016, n° 15-25.034 : RD bancaire et fin. 2017, comm. 5, obs. N. Mathey.

[23] V. en ce sens Cass. 1re civ., 16 nov. 2016, n° 15-23.178.

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I) De la prohibition à l’admission de la stipulation d’intérêts

Paradoxalement, alors qu’il n’est désormais plus douteux que l’opération de crédit est toujours conclue à titre onéreux, le contrat de prêt, dont on dit qu’« il serait l’expression juridique la plus parfaite de la notion de crédit »[1], est par essence gratuit. Le principe de gratuité du prêt, tel que toujours envisagé par le Code civil, prend racine dans l’ancien droit.

La stipulation d’intérêts était, en effet, prohibée par le droit canonique. Pour justifier cette interdiction, Saint Thomas d’Aquin soutenait qu’il serait contraire à la loi de Dieu d’exiger un intérêt de l’emprunteur en contrepartie du prêt d’une chose, alors même que cette chose a vocation à être restituée au prêteur en nature ou par équivalent, ce qui, en toute hypothèse, est constitutif d’une opération à somme nulle. Une dérogation existait néanmoins pour les juifs et les lombards. Une ordonnance royale prise en 1360 leur conféra le privilège de consentir des prêts d’argent moyennant rémunération. Les chrétiens, quant à eux, demeuraient tenus d’observer les prescriptions du droit canonique. A partir du XVIe siècle, le bienfondé de l’interdiction commence toutefois à être discuté, notamment sous l’impulsion Du Moulin puis de Turgot.

La critique portée par ces auteurs reposait, en substance, sur la revendication du droit à disposer de ses biens, d’où il s’infère la possibilité de faire produire des fruits à son argent. Cette thèse a emporté, sans mal, la conviction du législateur révolutionnaire qui, dès 1789, a levé l’interdiction de la stipulation d’intérêts[2]. Bien que le principe, repris en 1804 par les rédacteurs du Code civil, soit désormais la liberté de prêter moyennant finance, cette liberté demeure limitée par la prohibition de l’usure qui a été maintenue. L’article 1907 du Code civil prévoit en ce sens que « l’intérêt légal est fixé par la loi. L’intérêt conventionnel peut excéder celui de la loi, toutes les fois que la loi ne le prohibe pas ». La morale est sauve.

Aussi, conserve-t-on, encore aujourd’hui, des réminiscences de la doctrine de l’Église, ce qui explique, au moins en partie, pourquoi cette méfiance à l’égard du prêt d’argent n’a pas quitté le législateur contemporain. Aujourd’hui, l’adoption des règles qui encadrent la fourniture de crédits est toutefois moins motivée par des considérations d’ordre moral que par un souci de protection du consommateur. En témoignent, les textes qui, depuis les lois Scrivener du 10 janvier 1978 sur le crédit mobilier et du 13 juillet 1979 sur le crédit immobilier n’ont eu de cesse de se multiplier. Ces deux lois emblématiques ont cimenté le socle du droit au crédit, notamment en mettant à la charge des établissements bancaires une obligation d’information et en conférant au consommateur un droit de rétractation.

Ces prérogatives ont été renforcées par la loi du 23 juin 1989 relative à l’information et à la protection des consommateurs ainsi qu’à certaines pratiques commerciales, dite « loi Neiertz ». Puis, la loi du 1er août 2003 de sécurité financière, dite « loi Mer » a intégré en droit français le mécanisme du crédit renouvelable et créé la procédure de rétablissement personnel. Ces dispositifs ont été précisés par la loi du 28 janvier 2005 tendant à conforter la confiance et la protection du consommateur, dite « loi Gaymard » ainsi que par la loi du 3 janvier 2008 pour le développement de la concurrence au service des consommateurs, dite « loi Chatel ». Les lois Lagarde du 1er juillet 2010 et Hamon du 17 mars 2014 ont encore renforcé la protection du consommateur en matière de crédit à la consommation. Enfin, par ordonnance du 25 mars 2016, le législateur a, pour parachever le tout, transposé la directive du 4 février 2014 relative au crédit immobilier.

Si ces textes, qui visent à rééquilibrer le rapport entre le prêteur et le consommateur, instaurent des obligations qui interviennent aux différents stades du contrat de crédit (formation, exécution et extinction), l’encadrement de la stipulation d’intérêts demeure toujours au cœur du dispositif de protection du consommateur. Depuis l’abolition de la prohibition du prêt intérêt, les règles qui la gouvernent sont en évolution constante.

II) L’encadrement de la stipulation d’intérêts

L’article 1905 du Code civil prévoit qu’il « est permis de stipuler des intérêts pour simple prêt soit d’argent, soit de denrées, ou autres choses mobilières. »

Aussi, ressort-il de cette disposition que la stipulation d’intérêt est, par principe, libre. Cette liberté demeure toutefois limitée par deux règles posées à l’article 1907.

Cet article dispose, en effet, que, d’une part, lorsque l’intérêt est conventionnel, il ne « peut excéder celui de la loi, toutes les fois que la loi ne le prohibe pas. ». Autrement dit, la rémunération du prêteur ne peut excéder un certain plafond défini par le législateur, plafond qualifié d’usure (A).

D’autre part, la stipulation du taux d’intérêt est subordonnée à l’établissement d’un écrit, faute de quoi la prévision des parties est nulle (B).

A) La prohibition de l’usure

Si, l’interdiction du prêt à intérêt fut officiellement abolie par la loi du 1789, sous l’ancien régime, les opérateurs économiques ont trouvé des parades à cette interdiction.

Il a été recouru, par exemple, à la vente à réméré qui consiste en un pacte par lequel le vendeur se réserve la faculté de rachat de la chose vendue, moyennant la restitution du prix principal et le remboursement du coût de l’immobilisation du bien.

On a également utilisé comme moyen de contournement la rente viagère qui, lorsqu’elle est assortie une faculté de rachat s’apparente à un prêt.

Aussi, lorsque la Révolution française a éclaté, l’observance de la prohibition posée par l’Église et le pouvoir royal était réduite à la portion congrue, de sorte que l’on est légitimement en droit de se demander si, au fond, elle n’était devenue une règle de posture.

À la vérité, l’intervention du législateur en 1789, était moins motivée par le souci d’abolir cette prohibition que par la volonté de mettre un terme aux abus qui étaient nés des techniques juridiques mises en place par les agents pour contourner la règle.

Ces abus ont largement été dénoncés en littérature par les auteurs qui y voyaient un fléau que l’on devait combattre. Lamartine écrivait en ce sens que « Malheur à vous qui par l’usure / Etendez sans fin, ni mesure / La borne immense de vos champs »

La levée de l’interdiction du prêt à intérêt n’a pas suffi à éradiquer les abus. C’est la raison pour laquelle, dès le Premier Empire, il est apparu nécessaire d’encadrer la stipulation d’intérêt. Cette prise de conscience s’est traduite par l’adoption de la loi du 3 septembre 1807 qui, d’une part, a fixé un taux d’intérêt maximum de 6% et, d’autre part, a institué un délit d’usure.

Par usure, il faut entendre l’intérêt, quel qu’en soit le taux, qui rémunère le prêt d’une somme d’argent. Cette usure, dite lucrative, est celle qui était prohibée sous l’ancien régime. Les auteurs la distinguaient de l’intérêt compensatoire, qui était envisagé comme un moyen de dédommager le prêteur en cas de défaillance de l’emprunteur quant à la restitution des fonds prêtés. Afin de ne pas céder à la confusion, les deux pratiques étaient prohibées sous l’ancien régime.

Reprise par la loi du 3 septembre 1807, la prohibition de l’usure a été durcie au milieu du XIXe siècle, notamment par une loi de 1857 qui a porté le taux maximal à 10% en raison de l’inflation générée par le coût des guerres de Napoléon III.

Par un décret impérial de 1865, le plafonnement du taux d’intérêt a toutefois été supprimé, si bien que la mesure de l’usure est devenue affaire de jurisprudence.

Il faudra attendre la loi n° 66-1010 du 28 décembre 1966 relative à l’usure, aux prêts d’argent et à certaines opérations de démarchage et de publicité pour, d’une part, que soit défini ce qu’est le taux d’usure et, d’autre part, que soient déterminé son mode de calcul et le régime juridique afférent.

Cette loi disposait en son article premier que « constitue un prêt usuraire tout prêt conventionnel consenti à un taux effectif global qui excède, au moment où il est consenti, de plus d’un quart, le taux effectif moyen pratiqué au cours du trimestre précédent par les banques et les établissements financiers enregistrés par le Conseil national du crédit pour des opérations de même nature comportant des risques analogues […] ».

Ce texte a, par la suite, fait l’objet de nombreuses réformes, portées notamment par la loi n° 2003-721 du 1er août 2003 pour l’initiative économique et par la loi n° 2005-882 du 2 août 2005 en faveur des petites et moyennes entreprises.

Les règles relatives à l’usure sont codifiées aux articles L. 314-6 à L. 314-9 du Code de la consommation et reproduites dans le Code monétaire et financier en ses articles L. 313-5 à L. 313-5-2.

Au regard de ces textes, la question qui immédiatement se pose est alors de savoir à partir de quand un prêt d’argent peut-il être qualifié de usuraire.

Pour le déterminer il convient de prendre pour point de départ la définition du prêt usuraire.

Aux termes de l’article L. 314-6 du Code de la consommation « constitue un prêt usuraire tout prêt conventionnel consenti à un taux effectif global qui excède, au moment où il est consenti, de plus du tiers, le taux effectif moyen pratiqué au cours du trimestre précédent par les établissements de crédit et les sociétés de financement pour des opérations de même nature comportant des risques analogues, telles que définies par l’autorité administrative après avis du Comité consultatif du secteur financier. »

Il ressort de cette définition que la qualification de prêt usuraire tient à deux éléments :

  • Le domaine de l’usure
  • Le seuil de l’usure

==> Le domaine de l’usure

Le domaine de l’usure dépend, d’une part de l’opération réalisée et, d’autre part, de sa finalité.

  • La nature de l’opération
    • La prohibition de l’usure s’applique à deux sortes d’opérations
      • Les prêts conventionnels
        • L’article L. 314-6 du Code civil vise « tout prêt conventionnel»
        • La question qui immédiatement se pose est de savoir ce que l’on doit entendre par « tout prêt »
        • Doit-on comprendre la notion de prêt au sens stricte ou au sens large
          • Si l’on opte pour une interprétation large, sont visées les seules opérations qui consistent en une mise à disposition immédiate de fonds
          • Si l’on opte une pour interprétation au sens stricte, les crédits seraient également concernés par l’usure.
        • L’examen de la jurisprudence révèle que la Cour de cassation a opté pour la deuxième option, soit pour une interprétation large de la notion de prêt.
        • L’article L. 313-5-1 du Code monétaire et financier vise, par ailleurs, expressément les découverts en compte
        • Ainsi, sont soumis à la prohibition de l’usure
          • les prêts au sens strict
          • les découverts en compte courant
          • les ouvertures de crédit
          • l’escompte
      • Les ventes à tempérament
        • L’article L. 346-6, al 2 prévoit que « les crédits accordés à l’occasion de ventes à tempérament sont, pour l’application de la présente section, assimilés à des prêts conventionnels et considérés comme usuraires dans les mêmes conditions que les prêts d’argent ayant le même objet.»
        • Ainsi, le législateur a-t-il décidé d’inclure dans le domaine de l’usure la vente à tempérament
        • La vente à tempérament est une vente à terme par laquelle le vendeur se réserve la propriété du bien jusqu’au paiement total du prix de vente.
        • Cette assimilation de la vente à tempérament au prêt conventionnel procède d’une volonté du législateur de protéger le consommateur contre les pratiques abusives de certains vendeurs.
        • Exclusions
          • Deux sortes d’opérations sont, en raison de leur nature, exclues du domaine de l’usure :
            • Le prêt dont le remboursement est subordonné à un aléa
            • Les opérations de crédit-bail ou de location avec option d’achat
  • La finalité de l’opération
    • Principe
      • L’avènement du droit de la consommation n’a pas épargné le domaine de l’usure.
      • Lors de l’adoption de la loi n° 93-949 du 26 juillet 1993 relative au code de la consommation, la question s’est posée de savoir s’il n’était pas opportun de limiter la prohibition de l’usure aux seules relations entre professionnelles et consommateurs
      • Les arguments avancés à l’appui de cette limitation reposaient sur l’idée que le taux de l’usure excluait l’accès au crédit des entreprises présentant les niveaux de risque les plus élevés.
      • Aussi, en excluant les crédits consentis aux professionnels du domaine de l’usure, cela permettrait aux banques d’accepter de financer des projets plus risqués.
      • Cet argument a convaincu le législateur qui, lors de l’adoption de la loi n° 2003-721 du 1er août 2003 pour l’initiative économique a cantonné le domaine de l’usure aux seules opérations conclues avec un consommateur.
      • L’article L. 314-9 du Code de la consommation dispose en ce sens que le dispositif de prohibition de l’usure n’est pas applicable aux prêts accordés
        • Soit à une personne physique agissant pour ses besoins professionnels
        • Soit à une personne morale se livrant à une activité industrielle, commerciale, artisanale, agricole ou professionnelle non commerciale.
    • Exception
      • L’article L. 313-5-1 du Code monétaire et financier prévoit que la prohibition de l’usure s’applique aux découverts en compte consentis :
        • Soit à une personne physique agissant pour ses besoins professionnels
        • Soit à une personne morale se livrant à une activité industrielle, commerciale, artisanale, agricole ou professionnelle non commerciale

==> Le seuil de l’usure

Pour déterminer si l’on est en présence d’un taux usuraire, schématiquement il suffit de comparer le taux conventionnel prévu dans le contrat de prêt au taux fixé par voie réglementaire.

Le prêt est qualifié de usuraire dès lors que le premier taux dépasse de plus d’un tiers le seuil admis. La question alors de pose de la détermination de ce seuil.

C’est là que survient la difficulté : parce que la détermination d’un taux d’intérêt dépend, notamment, des phénomènes d’inflation et de déflation le taux d’usure ne saurait être fixe.

Aussi, afin de fixer un taux qui soit en adéquation avec la fluctuation monétaire, le législateur n’a eu d’autre choix que d’élaborer une formule qui tienne compte de ce phénomène.

Toute la question est alors de savoir comment calculer le taux d’usure :

L’article L. 314-6 du Code de la consommation dispose que le prêt usuraire est celui qui est « consenti à un taux effectif global qui excède, au moment où il est consenti, de plus du tiers, le taux effectif moyen pratiqué au cours du trimestre précédent par les établissements de crédit et les sociétés de financement pour des opérations de même nature comportant des risques analogues, telles que définies par l’autorité administrative après avis du Comité consultatif du secteur financier. »

La fixation du taux d’usure comporte plusieurs étapes :

  • Le calcul du taux d’usure
    • Concrètement, chaque trimestre, la Banque de France mène une enquête sur la distribution du crédit auprès des responsables des engagements pris par un échantillon représentatif de banques.
    • Elle calcule ensuite la moyenne arithmétique des taux effectifs globaux observés pour les différentes catégories de crédits définies par arrêté.
    • Cette moyenne est ensuite pondérée en fonction de l’encours de crédit propre à chaque banque figurant dans l’échantillon.
    • La Banque de France en extrait un taux effectif moyen qui, augmenté d’un tiers, fournit automatiquement le seuil de l’usure.
  • La publication du taux d’usure
    • Le ministre chargé de l’économie fait procéder à la publication au Journal officiel de la République française de ces taux ainsi que des seuils de l’usure correspondant qui serviront de référence pour le trimestre suivant
    • Il procède, le cas échéant, aux corrections des taux observés, conformément à la règle posée au deuxième alinéa de l’article D. 314-16 du Code monétaire et financier
    • Cette disposition prévoit que
      • D’une part, en cas de variation d’une ampleur exceptionnelle du coût des ressources des établissements de crédit, les taux effectifs moyens observés par la Banque de France peuvent être corrigés pour tenir compte de cette variation.
      • D’autre part, ces taux sont publiés au plus tard dans les quarante-cinq jours suivant la constatation de cette variation.
  • L’information du consommateur
    • L’article D. 314-17 du Code monétaire pose l’obligation pour les établissements de crédit d’informer les emprunteurs sur le taux d’usure.
    • Cette disposition prévoit en ce sens que
      • En premier lieu, les prêteurs doivent porter à la connaissance des emprunteurs les seuils de l’usure correspondant aux prêts qu’ils leur proposent.
      • En second lieu, ils doivent tenir cette information à la disposition de leur clientèle comme pour les conditions générales de banque

==> Les sanctions de l’usure

L’établissement de crédit qui fournit à un emprunteur un crédit à un taux usuraire encourt deux sortes de sanction :

  • La sanction civile
    • L’article L. 341-48 du Code de la consommation prévoit que lorsqu’un prêt conventionnel est usuraire, les perceptions excessives sont imputées de plein droit sur les intérêts normaux alors échus et subsidiairement sur le capital de la créance.
    • Si la créance est éteinte en capital et intérêts, les sommes indûment perçues sont restituées avec intérêts légaux à compter du jour où elles ont été payées.
    • L’usure n’est ainsi sanctionnée, ni par la nullité du contrat de prêt, ni par la déchéance du droit aux intérêts, à l’instar de l’absence de stipulation d’intérêts.
  • La sanction pénale
    • Incrimination
      • L’article L. 341-50 du Code de la consommation institue un délit d’usure qui consiste en « le fait de consentir à autrui un prêt usuraire ou d’apporter à quelque titre et de quelque manière que ce soit, directement ou indirectement, son concours à l’obtention ou à l’octroi d’un prêt usuraire ou d’un prêt qui deviendrait usuraire au sens de l’article L. 314-6 du fait de son concours»
    • Peines
      • Le délit d’usure est sanctionné par une peine principale et des peines complémentaires :
        • La peine principale
          • Le délit d’usure est puni
            • d’un emprisonnement de deux ans
            • d’une amende de 300 000 euros
        • Les peines complémentaires
          • En cas de condamnation, le tribunal peut en outre ordonner :
            • La publication intégrale, ou par extraits, de sa décision, aux frais du condamné, dans les journaux qu’il désigne, ainsi que l’affichage de cette décision dans les conditions prévues à l’article 131-35 du code pénal
            • La fermeture, pour une durée de cinq ans au plus ou définitive, de l’entreprise dont l’une des personnes chargées de l’administration ou de la direction est condamnée en application de l’alinéa premier du présent article, assortie éventuellement de la nomination d’un administrateur ou d’un liquidateur ;
            • L’interdiction, suivant les modalités prévues par l’article 131-27 du code pénal, soit d’exercer une fonction publique ou d’exercer l’activité professionnelle ou sociale dans l’exercice ou à l’occasion de l’exercice de laquelle l’infraction a été commise, soit d’exercer une profession commerciale ou industrielle, de diriger, d’administrer, de gérer ou de contrôler à un titre quelconque, directement ou indirectement, pour son propre compte ou pour le compte d’autrui, une entreprise commerciale ou industrielle ou une société commerciale. Ces interdictions d’exercice ne peuvent excéder une durée de cinq ans. Elles peuvent être prononcées cumulativement.
    • Prescription
      • L’article L. 351-51 du Code de la consommation dispose que, en matière d’usure, la prescription de l’action publique court à compter du jour de la dernière perception, soit d’intérêt, soit de capital.

B) L’encadrement du taux d’intérêt

Si, conformément à l’article 1905 du Code civil, la stipulation d’intérêts est libre, l’exercice de cette liberté est subordonné au respect de deux exigences.

La première commande aux parties d’établir un écrit pour stipuler un taux conventionnel (a). Quant à la seconde, édictée à l’article L. 314-5 du Code de la consommation, elle impose au prêteur de mentionner dans tout écrit constatant un contrat de prêt le taux effectif global (b).

  1. L’exigence d’un écrit

L’article 1907 du Code civil dispose que « le taux de l’intérêt conventionnel doit être fixé par écrit ». Il s’agit là, manifestement, d’une disposition extrêmement protectrice des intérêts de l’emprunteur. Contrairement à l’article 1905, qui est silencieux sur l’établissement d’un écrit, l’article 1907 le prévoit formellement. Est-ce à dire que, en cas d’inobservation de cette exigence le prêteur est totalement déchu de son droit aux intérêts ? Deux règles doivent être distinguées.

La première se déduit de la lettre de l’article 1905 du Code civil d’où il s’infère que pour être dû au prêteur l’intérêt doit être expressément prévu par le contrat de prêt. Cette exigence résulte de la nature du prêt qui est toujours présumé conclu à titre gratuit. Aussi, dans le silence la convention, aucun intérêt n’est réputé avoir été stipulé. Comme observé par Jérôme Huet, le défaut de stipulation d’intérêts n’est toutefois qu’une présomption simple[3]. Il appartient, en conséquence, au prêteur de prouver que le prêt a été conclu à titre onéreux s’il souhaite obtenir le paiement de sa rémunération initialement convenue avec l’emprunteur[4].

La seconde règle à laquelle il convient de se référer en matière de stipulation d’intérêts est celle édictée à l’article 1907 du Code civil. Cette disposition exige l’établissement d’un écrit s’agissant de la mention, non pas de l’intérêt, mais du taux de l’intérêt, soit sa mesure. Rapidement, la question s’est alors posée de savoir s’il s’agissait d’une règle de preuve ou d’une règle de fond. Par un arrêt du 24 juin 1981, la Cour de cassation a opté pour la seconde solution. La première chambre civile a estimé que « l’exigence d’un écrit mentionnant le taux de l’intérêt conventionnel est une condition de validité de la stipulation d’intérêt »[5]. En cas d’absence d’écrit, la sanction est donc la nullité de la prévision des parties, ce qui revient, en pratique, à priver de son intérêt la présomption simple posée à l’article 1905 du Code civil.

En effet, tandis que cette disposition autorise le prêteur à rétablir son droit aux intérêts conventionnels s’il rapporte la preuve de la stipulation, l’article 1907 écarte, dans le même temps, cette possibilité en prévoyant que la mention du taux est exigée ad validitatem. La stipulation d’intérêts ne se concevant pas en dehors de l’établissement d’un taux, la règle de fond posée à l’article 1907 prime nécessairement sur la règle de preuve édictée à l’article 1905. La primauté de l’exigence d’un écrit à peine de nullité est d’autant plus forte que depuis la loi n°66-1010 du 28 décembre 1966 relative à l’usure, aux prêts d’argent et à certaines opérations de démarchage et de publicité, il est une règle d’ordre public édictée désormais à l’article L. 314-5 du Code de la consommation aux termes de laquelle le taux effectif global doit être « mentionné dans tout écrit constatant un contrat de prêt ».

2. L’exigence de mention du taux effectif global

Lorsque le prêteur consent à un emprunteur un crédit à titre onéreux, il se rémunère par la perception d’intérêts.

==> Notion d’intérêt

Pris dans son acception générale, l’intérêt se définit comme la rémunération perçue par la personne qui met à la disposition d’autrui une somme d’argent pour une durée qui peut être déterminée ou indéterminée.

Parce que le créancier a été privé de la jouissance d’un capital durant une certaine période, il est légitimement en droit d’attendre, en contrepartie, une rémunération qui représente un pourcentage des fonds mis à disposition en sus de leur remboursement.

Au fond, l’intérêt correspond à ce que l’on désigne plus couramment sous la formule de « loyer de l’argent » ou encore de « prix du temps ». De façon plus imagée, Jean Carbonnier disait de l’intérêt qu’il est « l’enfant naturel de la monnaie »[6]. On pourrait alors filer la métaphore en précisant que la monnaie donne en réalité naissance à des jumeaux ; car l’intérêt est tantôt créditeur, tantôt débiteur.

Tandis que dans le premier cas l’intérêt correspond à la rémunération du dépôt d’une somme d’argent, dans le second cas il s’apparente au prix de la mise à disposition de fonds par un établissement bancaire à son client. L’opération de crédit ne donne lieu qu’à la production d’intérêts débiteurs.

Durant toute la durée du prêt, l’emprunteur doit verser au prêteur une somme d’argent fixée en pourcentage du capital mis à sa disposition : c’est le taux d’intérêt. Il ressort de l’article 1907 du Code civil que le taux d’intérêt peut être légal ou conventionnel.

==> Le taux d’intérêt légal

Lorsqu’il est légal, il a vocation à s’appliquer dans un certain nombre de situations prévues par la loi ou la jurisprudence. Ce taux de référence est principalement utilisé dans les procédures civiles ou commerciales. L’article 1231 du Code civil énonce en ce sens que « les dommages et intérêts dus à raison du retard dans le paiement d’une obligation de somme d’argent consistent dans l’intérêt au taux légal, à compter de la mise en demeure ». L’article 1231-7 dispose encore que « en toute matière, la condamnation à une indemnité emporte intérêts au taux légal même en l’absence de demande ou de disposition spéciale du jugement. ».

Initialement, le taux d’intérêt légal était établi par le législateur lui-même. Par une loi du 3 septembre 1807 il avait, par exemple, été porté à 5%. Afin d’apporter un peu plus de souplesse à ce système qui, en période de forte inflation monétaire, ne permettait pas de rémunérer suffisamment les créanciers, la loi n° 89-421 du 23 juin 1989 relative à l’information et à la protection des consommateurs a prévu que le taux d’intérêt légal serait dorénavant fixé par décret « en fonction de la moyenne arithmétique des douze dernières moyennes mensuelles des taux de rendement actuariel des adjudications de bons du Trésor à taux fixe à treize semaines ». Le calcul, fondé sur le taux de financement de l’Etat à treize semaines conduisit toutefois à une baisse très forte de son niveau dans un contexte où les taux sans risque de court terme étaient pratiquement nuls. Parce qu’il était particulièrement bas, le taux légal n’était nullement dissuasif pour les débiteurs contre lesquels courraient des intérêts moratoires. Aussi, Le législateur est-il intervenu une nouvelle fois dans le dessein de rendre à la fois plus représentatif du coût de refinancement de celui à qui l’argent est dû et de l’évolution de la situation économique.

L’ordonnance n° 2014-947 du 20 août 2014 relative au taux de l’intérêt légal a institué, dans cette perspective, une distinction entre deux taux légaux fondée sur le coût de refinancement de deux catégories. L’article 313-2 du Code monétaire et financier prévoit désormais que le taux légal « comprend un taux applicable lorsque le créancier est une personne physique n’agissant pas pour des besoins professionnels et un taux applicable dans tous les autres cas. ». Dans les deux cas, il est calculé semestriellement, en fonction du taux directeur de la Banque centrale européenne sur les opérations principales de refinancement et des taux pratiqués par les établissements de crédit et les sociétés de financement. Toutefois, pour les particuliers, les taux pratiqués par les établissements de crédit et les sociétés de financement pris en compte pour le calcul du taux applicable sont les taux effectifs moyens de crédits consentis aux particuliers.

==> Le taux d’intérêt conventionnel

Le taux d’intérêt conventionnel est celui qui est prévu par les parties dans la convention de crédit. Ces dernières sont certes libres de convenir le taux qui leur sied. Toutefois leur liberté demeure enfermée dans une double limite.

D’une part, conformément à l’article 1907 du Code civil, la rémunération du prêteur ne peut pas excéder le taux d’usure, lequel ne saurait céder sous l’effet du principe d’autonomie de la volonté. Dès lors que des intérêts sont stipulés en violation de la règle de prohibition de l’usure, le prêteur s’expose notamment à une réduction de son droit aux intérêts au taux maximal[7].

D’autre part, il ressort des articles L. 314-5 du Code de la consommation et L. 313-4 du Code monétaire et financier que toutes les fois qu’un crédit est consenti par un professionnel la convention qui constate l’opération doit mentionner ce que l’on appelle le taux effectif global.

==> Le taux effectif global

Introduite par la loi n°66-1010 du 28 décembre 1966 relative à l’usure, aux prêts d’argent et à certaines opérations de démarchage et de publicité, la notion de taux effectif global est au cœur du dispositif de protection de l’emprunteur en matière de crédit.

Le législateur est parti du constat que le seul taux débiteur pratiqué par le prêteur ne permettait pas de rendre compte du coût exact du crédit, ne serait-ce que parce que d’autres frais se greffent à l’opération tels que l’assurance emprunteur, la rémunération des intermédiaires ou encore les frais de dossier.

L’appréciation du caractère usuraire de la rémunération du prêteur s’en trouve alors faussée. D’où la nécessité de mettre en place un outil qui permette de mesurer avec exactitude le coût réel de l’opération supporté par l’emprunteur. Parce qu’il intègre dans son calcul tous les frais payés par l’emprunteur, le taux effectif global répond à ce besoin.

Dans un premier temps, l’utilisation de cet outil a été circonscrite au domaine de la répression de l’usure. L’article 1er de la loi 28 décembre 1966 prévoit que l’usure doit être appréciée au regard du taux effectif global dont mention doit obligatoirement être faite dans tout acte constatant une opération de crédit. L’objectif poursuivi par ce texte était ainsi la protection du consommateur, lequel doit pouvoir déterminer la licéité du taux qui lui est appliqué.

Dans un second temps, il a été recouru à la notion de taux effectif global, sous l’impulsion du législateur européen, afin de stimuler la concurrence entre les établissements bancaires. Constatant qu’il existait des grandes disparités entre les législations des différents États membres dans le domaine du crédit à la consommation et que ces disparités étaient susceptibles de créer des distorsions de concurrence entre les prêteurs dans le marché commun, les instances communautaires ont en tiré la conclusion qu’il était nécessaire de facilité la comparaison des offres de crédits.

Pour ce faire, cela suppose notamment que les emprunteurs reçoivent des informations adéquates sur les conditions et le coût du crédit. Parmi ces informations, le taux effectif global occupe une place centrale dans le dispositif mis en place par le législateur européen. La directive 87/102/CEE du Conseil du 22 décembre 1986 relative au rapprochement des dispositions législatives, réglementaires et administratives des États membres en matière de crédit à la consommation a ainsi créé l’obligation pour les établissements bancaires de mentionner, et dans leurs publicités, et dans les contrats de crédits proposés aux consommateurs le taux effectif global.

L’article L. 314-1 du Code de la consommation prévoit en ce sens que “dans tous les cas, pour la détermination du taux effectif global du prêt, comme pour celle du taux effectif pris comme référence, sont ajoutés aux intérêts les frais, les taxes, les commissions ou rémunérations de toute nature, directs ou indirects, supportés par l’emprunteur et connus du prêteur à la date d’émission de l’offre de crédit ou de l’avenant au contrat de crédit, ou dont le montant peut être déterminé à ces mêmes dates, et qui constituent une condition pour obtenir le crédit ou pour l’obtenir aux conditions annoncées.”

L’article R. 314-4 précise que “Sont compris dans le taux annuel effectif global du prêt, lorsqu’ils sont nécessaires pour obtenir le crédit ou pour l’obtenir aux conditions annoncées, notamment :
1° Les frais de dossier ;
2° Les frais payés ou dus à des intermédiaires intervenus de quelque manière que ce soit dans l’octroi du prêt, même si ces frais, commissions ou rémunérations correspondent à des débours réels ;
3° Les coûts d’assurance et de garanties obligatoires ;
4° Les frais d’ouverture et de tenue d’un compte donné, d’utilisation d’un moyen de paiement permettant d’effectuer à la fois des opérations et des prélèvements à partir de ce compte ainsi que les autres frais liés aux opérations de paiement ;
5° Le coût de l’évaluation du bien immobilier, hors frais d’enregistrement liés au transfert de propriété du bien immobilier.”

L’article R. 314-6 exclut, quant à lui de l’assiette de calcul du taux effectif global:

1° Les frais liés à l’acquisition des immeubles mentionnés au a du 1° de l’article L. 313-1 tels que les taxes y afférentes, les frais d’acte notarié établis en application de la section 3 du chapitre Ier du titre IV bis du livre IV de la partie Arrêtés du code de commerce ;
2° Les frais à la charge de l’emprunteur en cas de non-respect de l’une de ses obligations prévues dans le contrat de crédit.”

[1] G. Cattalano-Cloarec, Le contrat de prêt, éd. LGDJ, 2015, coll. « Bibliothèque de droit privé », T. 564, n°544, p.350 ;

[2] Loi des 3 et 12 octobre 1789.

[3] J. HUET, Traité de droit civil – Les principaux contrats spéciaux, n°22530, p. 1001

[4] V. en ce sens Cass. 1ère civ. 23 juill. 1974, D. 1975, 586, note J. Stoufflet

[5] Cass. 1ère civ. 24 juin 1981

[6] J. Carbonnier, Les biens, 19e éd., 2000, PUF, n°22.

[7] Article L. 341-48 C. conso

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