Pour qu’une opération puisse faire l’objet d’un financement au moyen d’un crédit à la consommation, encore faut-il qu’elle soit éligible à cette typologie de crédit.

À cet égard, il convient d’observer que le législateur a expressément exclu certaines opérations de financement du champ d’application du Crédit à la consommation.

I) Le régime général

A) Les opérations qui relèvent du crédit à la consommation

1. Le champ d’application légale

L’article L. 312-1 du Code de la consommation prévoit que « les dispositions du présent chapitre s’appliquent à toute opération de crédit mentionnée au 6° de l’article L. 311-1, qu’elle soit conclue à titre onéreux ou à titre gratuit et, le cas échéant, à son cautionnement, dès lors que le montant total du crédit est égal ou supérieur à 200 euros et inférieur ou égal à 75 000 euros. »

Il ressort de cette disposition que, pour qu’un prêt d’argent soit assujetti aux règles qui régissent le crédit à la consommation, plusieurs critères doivent être remplis. Ces critères tiennent :

  • À La qualité des parties à l’opération
  • À La nature de l’opération
  • Au montant de l’opération
  • La durée de l’opération

a. La qualité des parties

L’article L. 312-1 du Code de la consommation les règles du crédit à la consommation s’appliquent à « à toute opération de crédit mentionnée au 6° de l’article L. 311-1 ».

Il convient donc de se reporter à cette dernière disposition pour déterminer quelles sont les personnes éligibles à un crédit à la consommation.

L’article L. 311-1, 6° du Code de la consommation prévoit qu’une opération de crédit est « un contrat en vertu duquel un prêteur consent ou s’engage à consentir à l’emprunteur un crédit […] »

Il s’infère donc de cette disposition que pour que les règles du crédit à la consommation s’appliquent, le prêt envisagé doit être consenti par un prêteur à un emprunteur.

==> Un prêteur

Le prêteur est défini au 1° de l’article L. 311-1 du Code de la consommation comme « toute personne qui consent ou s’engage à consentir un crédit mentionné au présent titre dans le cadre de l’exercice de ses activités commerciales ou professionnelles »

Deux enseignements peuvent être tirés de cette disposition :

  • Premier enseignement
    • Les prêteurs sont nécessairement des professionnels
    • Plus précisément, en application de l’article L. 511-5 du Code monétaire et financier, le prêteur ne peut être qu’un établissement de crédit ou une société de financement lesquels sont nécessairement agréés par l’Autorité de Contrôle prudentiel et de Résolution (ACPR)
  • Second enseignement
    • Lorsqu’un prêt est consenti par un non professionnel, les règles du crédit à la consommation ne sont pas applicables.
    • Les prêts consentis entre particuliers sont donc régis par le droit commun applicable aux prêts d’argent

==> Un emprunteur

L’emprunteur est défini au de l’article L. 311-1 du Code de la consommation comme « toute personne physique qui est en relation avec un prêteur, ou un intermédiaire de crédit, dans le cadre d’une opération de crédit réalisée ou envisagée dans un but étranger à son activité commerciale ou professionnelle »

Il ressort de cette disposition que pour bénéficier des règles protectrices du crédit à la consommation, l’emprunteur doit remplir plusieurs critères :

  • Une personne physique
    • L’article L. 311-1 du Code de la consommation prévoit expressément que l’emprunteur est une personne physique.
    • Il en résulte qu’il y a lieu d’exclure les personnes morales qui ne sont donc pas éligibles au crédit à la consommation
  • Une personne en contact avec un prêteur ou un intermédiaire de crédit
    • Il n’est pas nécessaire que l’emprunteur conclut l’opération de crédit directement avec le prêteur.
    • Le contrat peut parfaitement être régularisé par l’entremise d’un intermédiaire de crédit qui est défini par l’article L. 311-1 3° du Code de la consommation comme « toute personne qui, dans le cadre de ses activités commerciales ou professionnelles habituelles et contre une rémunération ou un avantage économique, apporte son concours à la réalisation d’une opération mentionnée au présent titre, sans agir en qualité de prêteur»
    • Cette définition recouvre à la fois les intermédiaires professionnels du crédit (courtiers) et les professionnels de la vente ou prestataires de services qui, au nom d’un organisme de crédit, peuvent proposer au consommateur un crédit affecté au financement de l’achat de leurs produits (pratique courante aujourd’hui dans, par exemple, les secteurs de l’automobile, de l’ameublement ou de l’électroménager).
    • Ces professionnels relèvent de la catégorie des intermédiaires en opérations de banque et services de paiement (IOBSP), lesquels sont assujettis notamment à une obligation d’immatriculation auprès de l’ORIAS ( fiche sur les IOBSP)
  • Une personne agissant à des fins non-professionnelles
    • Pour pouvoir contracter un crédit à la consommation, l’emprunteur doit agir à des fins étrangères à son activité commerciale ou professionnelle
    • Il est ici indifférent que l’opération de crédit ne relève pas de la spécialité professionnelle de l’emprunteur.
    • Ce qui importe c’est l’affectation du financement soit sans lien avec une activité de nature professionnelle
    • À cet égard, lorsque le crédit est consenti à un couple dont l’un des membres endosse la qualité de professionnel au sens de l’article L. 311-1 du Code de la consommation, la jurisprudence considère que les règles du crédit à la consommation ne sont pas applicables (V. en ce sens 1ère civ. 4 mai 1999)

b. La nature de l’opération

Deux sortes d’opérations tombent sous le coup de la réglementation applicable aux crédits à la consommation : celles répondant à la définition de crédit posée par le Code de la consommation et celles que la loi assimile à des crédits.

==> Les opérations de crédit par nature

L’article L. 312-1 du Code de la consommation les règles du crédit à la consommation s’appliquent à « à toute opération de crédit mentionnée au 6° de l’article L. 311-1 ».

La question qui alors se pose est de savoir ce que l’on doit entendre par « opération de crédit mentionnée au 6° de l’article L. 311-1 ».

L’article L. 311-1, 6° du Code de la consommation dispose que « l’opération de crédit consiste en « un contrat en vertu duquel un prêteur consent ou s’engage à consentir à l’emprunteur un crédit […] sous la forme d’un délai de paiement, d’un prêt, y compris sous forme de découvert ou de toute autre facilité de paiement similaire, à l’exception des contrats conclus en vue de la fourniture d’une prestation continue ou à exécution successive de services ou de biens de même nature et aux termes desquels l’emprunteur en règle le coût par paiements échelonnés pendant toute la durée de la fourniture ».

Il ressort de cette disposition que la notion de crédit est ici envisagée pour le moins largement, puisque sont visées, tant les mises à disposition de fonds, que l’octroi de délais de paiement ou encore les facilités de caisses.

Aussi, les règles du crédit à la consommation s’appliquent aux opérations suivantes :

  • Le prêt amortissable qui consiste en une mise à disposition de fonds dont le remboursement, qui intervient à échéance régulière, comprend outre les intérêts, une quote-part du capital prêté
  • Le crédit renouvelable qui consiste en une mise à disposition de fonds que l’emprunteur doit rembourser dans un délai fixé contractuellement et qui se reconstitue au fur et à mesure des remboursements
  • Le prêt personnel qui consiste en une mise à disposition de fonds non affectés à une opération déterminée
  • Le crédit affecté qui est consenti aux fins de servir exclusivement à financer un contrat relatif à la fourniture de biens particuliers ou la prestation de services particuliers
  • Les facilités de paiement, au nombre desquels figurent notamment :
    • La vente à crédit qui consiste à consentir à l’acquéreur un différé de paiement d’une partie ou de la totalité du prix de la prestation fournie qui sera réglé en une seule fois
    • La vente à tempérament qui consiste à consentir à l’acquéreur un échelonnement du paiement du prix de la prestation fournie
  • Les délais de paiement sous quelque forme que ce soit, ce qui correspond notamment à un accord amiable de rééchelonnement d’une dette existante modifiant les conditions contractuelles initiales
  • Les découverts en compte qui consistent pour le prêteur à autoriser expressément l’emprunteur à disposer de fonds qui dépassent le solde du compte de dépôt de ce dernier
  • Les dépassements tacitement acceptés qui consistent à autoriser l’emprunteur à disposer de fonds qui dépassent le solde de son compte de dépôt ou de l’autorisation de découvert convenue

Il convient de préciser que, en application de l’article L. 311-1, 6° du Code de la consommation, il est indifférent que le crédit consenti soit conclu à titre onéreux ou gratuit.

Le crédit gratuit est celui qui n’est assorti d’aucun intérêt, ni d’aucun prêt à la charge de l’emprunteur.

==> Les opérations de crédit par assimilation

L’article L. 312-2 du Code de la consommation prévoir que la location-vente et la location avec option d’achat sont assimilées à des opérations de crédit de sorte que les règles régissant le crédit à la consommation leur sont applicables

  • S’agissant de la location-vente
    • Il s’agit d’un contrat qui combine le bail et la vente, en ce sens que pendant toute la durée de la jouissance du bien ce sont les règles du bail qui régissent les rapports entre les parties et que, à l’issue de la période de jouissance, ce sont les règles de la vente qui s’appliquent.
    • Ainsi, le locataire-acquéreur s’engage à régler des redevances qui comportent un loyer contrepartie de la jouissance et une fraction du prix de vente fractionné, étant précisé que le transfert de propriété intervient lors du paiement du dernier loyer.
  • S’agissant de la location avec option d’achat
    • Il s’agit d’un contrat qui combine la location avec la promesse unilatérale de vente.
    • Ainsi, le locataire qui règle une redevance au bailleur à échéance périodique en contrepartie de la jouissance du bien, dispose d’une option d’achat qu’il est libre de lever à l’arrivée du terme du contrat

c. Le montant de l’opération

==> Principe

Il ressort de l’article L. 312-1 du Code de la consommation que les règles qui régissent le crédit à la consommation sont applicables aux seules opérations qui remplissent des conditions de montant.

Ainsi, pour bénéficier des règles protectrices, le montant total du crédit doit :

  • D’une part, être égal ou supérieur à 200 euros
  • D’autre part, être inférieur ou égal à 75 000 euros.

À cet égard, dans un arrêt du 28 avril 1998, la Cour de cassation a précisé que le montant du crédit devait s’apprécier au regard non pas du coût total de l’opération (capital + intérêts + frais), mais au regard du capital prêté (Cass. 1ère civ., 28 avr. 1998, n° 96-11114).

==> Exceptions

Par exception, le législateur a prévu que certaines opérations n’était pas soumise à l’exigence de respect des seuils fixés par l’article L. 312-1 du Code de la consommation.

Tel est le cas de :

  • L’opération de regroupement de crédit ( L. 314-10 C. conso)
  • Les opérations destinées à financer les dépenses relatives à la réparation, l’amélioration ou l’entretien d’un immeuble d’habitation ou à usage professionnel et d’habitation, lorsque le crédit n’est pas garanti par une hypothèque, par une autre sûreté comparable sur les biens immobiliers à usage d’habitation ou par un droit lié à un bien immobilier à usage d’habitation ( L. 312-4, 3° C. conso)

d. La durée de l’opération

Seules les opérations qui répondent à un critère de durée sont soumises aux règles relatives au crédit à la consommation :

  • S’agissant des opérations de crédit gratuit, soit celles qui ne sont assorties d’aucun intérêt ni d’aucuns frais ou seulement d’intérêts et de frais d’un montant négligeable, les règles du crédit à la consommation s’appliquent dès lors que le délai de remboursement est supérieur à trois mois.
  • S’agissant de l’opération de découvert, l’application des règles du crédit à la consommation dépend du délai de remboursement stipulé au contrat
    • Pour les autorisations de découvert remboursables dans un délai compris entre un et trois mois, les règles relatives au crédit à la consommation s’appliquent partiellement
    • Pour les autorisations de découvert remboursables dans un délai supérieur à trois mois, les règles relatives au crédit à la consommation s’appliquent dans leur intégralité
  • S’agissant des opérations par carte assorties d’un débit différé et n’occasionnant aucuns autres frais que la cotisation liée au bénéfice de ce moyen de paiement, les règles du crédit à la consommation s’appliquent dès lors que le délai de remboursement est supérieur à quarante jours

2. La volonté des parties

Bien que l’application des règles du crédit à la consommation soit subordonnée à l’observation des conditions posées par la loi, les parties demeurent libres d’assujettir une opération qui ne remplirait pas ces conditions, au dispositif protecteur prévu aux articles L. 312-1 à L. 312-94 du Code de la consommation.

Dans un arrêt du 6 juillet 1988, la Cour de cassation a affirmé en ce sens que « si sont exclus du champ d’application de la loi du 10 janvier 1978 les prêts destinés, notamment, à financer les besoins d’une activité professionnelle, rien n’interdit aux parties de soumettre volontairement les opérations de crédit qu’elles concluent aux règles édictées par la dite loi » (Cass. 1ère civ. 6 juill. 1988).

Cette liberté contractuelle dont jouissent les parties n’est toutefois pas sans limites. Elles ne sauraient, en effet, soustraire un crédit qui relèverait de règles d’ordre public, telles que celles régissant le crédit immobilier, pour le soumettre au dispositif applicable au crédit à la consommation (V. en ce sens Cass. 1ère civ., 26 janv. 1999).

B) Les opérations qui ne relèvent pas du crédit à la consommation

Il ressort des articles L. 312-4 et L. 312-1 du Code de la consommation que certaines opérations sont exclus du champ d’application des dispositions régissant le Code de la consommation.

Ces opérations tiennent :

  • À La qualité des parties à l’opération
  • À La nature de l’opération
  • Au montant de l’opération
  • La durée de l’opération

1. La qualité des parties à l’opération

Sont exclus du champ d’application des dispositions régissant le Crédit à la consommation :

  • Les crédits consentis à une personne morale
  • Les crédits consentis par un prêt professionnel à un emprunteur professionnel
  • Les crédits consentis par un prêteur particulier à un emprunteur particulier ou professionnel

2. La nature de l’opération

  • Les opérations à destination immobilière
    • L’article L. 312-4, 1° du Code de la consommation prévoit que « les opérations de crédit destinées à permettre l’acquisition ou le maintien de droits de propriété ou de jouissance d’un terrain ou d’un immeuble existant ou à construire, y compris lorsque ces opérations visent également à permettre la réalisation de travaux de réparation, d’amélioration ou d’entretien du terrain ou de l’immeuble ainsi acquis»
    • Il ressort de cette disposition que lorsque l’opération présente une finalité immobilière, elle ne relève pas du crédit à la consommation.
    • À l’examen, il convient de distinguer deux sortes d’opérations
      • Les opérations destinées à permettre l’acquisition ou le maintien de droits de propriété ou de jouissance d’un terrain ou d’un immeuble existant ou à construire
        • Dès lors qu’il s’agit donc d’acquérir un terrain ou un immeuble ou d’en conserver la jouissance les règles du crédit à la consommation ne sont pas applicables.
        • L’opération relève, en effet, du champ d’application des dispositions qui régissent le crédit immobilier
      • Les opérations visent à permettre la réalisation de travaux de réparation, d’amélioration ou d’entretien du terrain ou de l’immeuble ainsi acquis
        • Dans cette hypothèse, seuls les travaux qui accompagnent l’acquisition du terrain ou de l’immeuble échappent aux règles du crédit à la consommation, à la faveur de celles qui régissent le crédit immobilier.
        • Lorsque, en revanche, il s’agit de réaliser des travaux indépendamment de l’acquisition, les règles du crédit à la consommation s’appliquent, et ce, sans qu’il soit besoin de respecter le seuil des 75.000 euros.
  • Les opérations garanties par une sûreté réelle
    • L’article L. 312-4, 2° du Code de la consommation prévoit que « les opérations de crédit garanties par une hypothèque, par une autre sûreté comparable sur les biens immobiliers à usage d’habitation ou par un droit lié à un bien immobilier à usage d’habitation relevant des dispositions du chapitre III du présent titre».
    • Il ressort de cette disposition que les opérations de crédit qui sont garanties par une sûreté réelle constituée sur un bien immobilier à usage d’habitation échappent aux règles du crédit à la consommation.
    • Ces opérations sont soumises aux dispositions qui régissent le crédit immobilier
  • Les crédits consentis par les entreprises à leurs salariés
    • L’article L. 312-4, 6° du Code de la consommation prévoit que « les opérations mentionnées au 3 de l’article L. 511-6 du code monétaire et financier».
    • Les opérations ainsi visées sont les crédits consentis par les entreprises à leurs salariés qui prennent la forme :
      • Soit d’avances sur salaires
      • Soit de prêts de caractère exceptionnel consentis pour des motifs d’ordre social
  • Les crédits relatifs à la réalisation de transaction portant sur des instruments financiers
    • L’article L. 312-4 du Code de la consommation prévoit que « les opérations mentionnées au 2 de l’article L. 321-2 du code monétaire et financier»
    • Les opérations visées par ce texte sont les crédits ou les prêts consentis à un investisseur pour lui permettre d’effectuer une transaction qui porte sur un instrument financier ou sur une unité mentionnée à l’article L. 229-7 du code de l’environnement et dans laquelle intervient l’entreprise qui octroie le crédit ou le prêt
  • Les contrats qui sont l’expression d’un accord intervenu devant une juridiction
    • L’article L. 312-4 exclut du champ d’application des dispositions applicables au crédit à la consommation les contrats qui sont l’expression d’un accord intervenu devant une juridiction, soit les compromis judiciaires
    • Il s’agit ici de tous les délais de paiement, facilités de caisse ou encore échelonnement d’une dette qui seraient consentis dans le cadre d’un accord conclu sous le contrôle d’une juridiction
  • Les contrats résultant d’un plan conventionnel de redressement mentionné à l’article L. 732-1 conclu devant la commission de surendettement des particuliers
    • Il s’agit ici des plans d’apurement du passif d’une personne bénéficiant de la procédure de surendettement
  • Les délais de paiement octroyés dans le cadre de la conclusion d’un accord amiable
    • L’article L. 312-4 exclut du champ d’application des dispositions applicables au crédit à la consommation les accords portant sur des délais de paiement accordés pour le règlement amiable d’une dette existante, à condition qu’aucuns frais supplémentaires à ceux stipulés dans le contrat ne soient mis à la charge du consommateur.
  • Les abonnements
    • L’article L. 312-1 du Code de la consommation exclut expressément par jeu de renvoi à la notion de crédit au sens du 6° de l’article L. 311-1 les contrats « conclus en vue de la fourniture d’une prestation continue ou à exécution successive de services ou de biens de même nature et aux termes desquels l’emprunteur en règle le coût par paiement échelonnés pendant toute la durée de la fourniture»
    • Sont ici visés les abonnements de toute nature dont le paiement est échelonné pendant toute la durée de la fourniture de la prestation (abonnement mobile, internet etc.)
    • Il en va de même, a fortiori de la vente par abonnement dont le paiement s’effectue en une seule fois, tandis que l’exécution de la prestation est échelonnée dans le temps.

3. Le montant de l’opération

==> Principe

Il ressort de l’article L. 312-4 du Code de la consommation que ne bénéficient pas des règles protectrices du crédit à la consommation, les crédits dont le montant total est

  • D’une part, inférieur à 200 euros
  • D’autre part, supérieur à 75 000 euros.

À cet égard, dans un arrêt du 28 avril 1998, la Cour de cassation a précisé que le montant du crédit devait s’apprécier au regard non pas du coût total de l’opération (capital + intérêts + frais), mais au regard du capital prêté (Cass. 1ère civ., 28 avr. 1998, n° 96-11114).

==> Exceptions

Par exception, le législateur à prévu que certaines opérations n’étaient pas soumises à l’exigence de respect des seuils fixés par l’article L. 312-1 du Code de la consommation.

Tel est le cas de :

  • L’opération de regroupement de crédit ( L. 314-10 C. conso)
  • Les opérations destinées à financer les dépenses relatives à la réparation, l’amélioration ou l’entretien d’un immeuble d’habitation ou à usage professionnel et d’habitation, lorsque le crédit n’est pas garanti par une hypothèque, par une autre sûreté comparable sur les biens immobiliers à usage d’habitation ou par un droit lié à un bien immobilier à usage d’habitation ( L. 312-4, 3° C. conso)

Pour ces opérations, quel que soit le montant en cause, elles rentrent dans le champ d’application du crédit à la consommation.

4. La durée de l’opération

Plusieurs sortes de crédits ne relèvent pas des règles relatives au crédit à la consommation à raison de leur durée :

  • Les opérations de crédit gratuit
    • Il s’agit des opérations qui ne sont assorties d’aucun intérêt ni d’aucuns frais ou seulement d’intérêts et de frais d’un montant négligeable
    • Lorsque le délai de remboursement de ces opérations ne dépasse pas trois mois, elles échappent à l’application des règles relatives à la consommation.
    • Les conditions énoncées par le texte sont cumulatives
    • Par ailleurs, la notion de « montant négligeable» n’est pas définie de sorte que l’on peut raisonnablement envisager qu’il ne peut comprendre que le coût de revient du crédit.
    • En conséquence, il semble que les opérations commerciales qui offrent la possibilité au consommateur de régler en 4 mois sans frais ne relèvent pas des règles relatives au crédit à la consommation, dès lors que les mensualités sont incluses dans le délai de trois mois.
  • Les opérations de découvert en compte
    • Les opérations de crédit consenties sous la forme d’une autorisation de découvert remboursable dans un délai d’un mois échappent à l’application des règles relatives au crédit à la consommation
  • Les opérations adossées à des cartes de paiement différé
    • Les cartes proposant un débit différé n’excédant pas quarante jours et n’occasionnant aucuns autres frais que la cotisation liée au bénéfice de ce moyen de paiement ne s’apparentent pas à des opérations de crédit à la consommation

II) Focus sur des crédits visant à financer des travaux à destination immobilière

Les crédits visant à financer des travaux à destination immobilière peuvent relever, tantôt des règles relatives au crédit à la consommation, tantôt des règles relatives au crédit immobilier.

Afin de déterminer le régime juridique applicable, il convient de distinguer plusieurs situations :

  • Les travaux à financer accompagnent l’acquisition ou la construction d’un bien immobilier
    • Dans cette hypothèse, les règles applicables à l’opération de financement sont, quel que soit le montant, les règles relatives au crédit immobilier ( L. 313-1 et L. 312-4 C. conso)
    • Pourront bénéficier de ce dispositif, tant les personnes physiques, que les personnes morales, dès lors qu’elles n’agissent pas à des fins professionnelles
    • À défaut, c’est le droit commun du crédit qui sera applicable.
  • Les travaux à financer sont réalisés indépendamment de l’acquisition ou de la construction d’un bien immobilier
    • Dans cette hypothèse, il convient de distinguer selon que l’opération est ou non garantie par une hypothèque ou une sûreté comparable
      • L’opération est garantie par une hypothèque ou une sûreté comparable
        • L’opération de financement sera soumise aux règles relatives au crédit immobilier ( L. 312-1-2 C. conso).
        • Il importe de préciser que ces règles seront applicables aux seules personnes physiques n’agissant pas pour des besoins professionnels.
        • Pour les personnes morales, quel que soit le but poursuivi, elles sont assujetties au droit commun
      • L’opération n’est pas garantie par une hypothèque ou une sûreté comparable
        • L’opération de financement est, dans cette hypothèse, soumise aux règles relatives au crédit à la consommation.
        • À cet égard, ces règles s’appliquent sans condition de montant, de sorte qu’elles ont vocation à encadrer les opérations visant à financer des travaux dont le montant serait supérieur à 75.000 euros
        • Ne sont éligibles à ce dispositif normatif que les seules personnes physiques n’agissant pas pour des besoins professionnels
(0)

==> Principe

L’article 678 du CPC dispose que « lorsque la représentation est obligatoire, le jugement doit en outre être préalablement notifié aux représentants dans la forme des notifications entre avocats, faute de quoi la notification à la partie est nulle ».

Ainsi, pour les procédures qui exigent la constitution d’un avocat par les parties, la notification de la décision doit, au préalable, être effectuée auprès du représentant ad litem.

Cette règle procède de l’idée que l’avocat, en tant qu’auxiliaire de justice, et professionnel du droit, est le plus à même :

  • D’une part, de comprendre les termes et la portée du jugement rendu
  • D’autre part, de conseiller la personne contre qui la décision est rendue quant à l’opportunité d’exercer une voie de recours

==> Domaine de l’exigence de notification

L’article 678 du CPC exige que la décision soit notifiée aux avocats que dans l’hypothèse où la représentation est obligatoire, soit dans les procédures pendantes devant le Tribunal de grande instance et la Cour d’appel.

Lorsque la représentation par avocat est facultative (Tribunal d’instance ou Tribunal de commerce), la notification au représentant ad litem n’est pas nécessaire. La notification peut, dans ces conditions, être effectuée directement à partie.

==> Représentation de plusieurs parties

Dans un arrêt remarqué du 6 novembre 2008, la Cour de cassation a jugé que lorsque les parties qui ont procédé à la signification du jugement sont représentées par le même avocat que le destinataire de cette signification, la signification du jugement à partie n’a pas à être précédée d’une notification au représentant (Cass. 2e civ., 6 nov. 2008, n° 07-16812).

Dans un arrêt du 25 mars 1987, la Cour de cassation a également considéré que lorsque l’avocat représente plusieurs parties ayant des intérêts distincts et que la signification du jugement à avocat fait courir le délai d’appel, cette signification doit être faite en autant de copies que de parties représentées (Cass. 2e civ., 25 mars 1987).

==> Caractère préalable de la notification

Il ressort de l’article 678 du CPC que l’exigence de notification de la décision aux avocats n’est remplie qu’à la condition que cette notification soit intervenue préalablement à la notification aux parties elles-mêmes.

Aucun délai n’est exigé entre la notification à avocat et la notification à partie, de sorte qu’elles peuvent intervenir dans un intervalle extrêmement rapproché.

À cet égard, dans un arrêt du 28 mai 2008, la Cour de cassation a jugé que la satisfaction de l’exigence tenant au caractère préalable de la notification à avocat pouvait se déduire de la seule mention sur l’acte de signification, peu important que cette signification ait effectuée le même jour (Cass. 1er civ. 28 mai 2008, n°06-17313).

==> Modalités de la notification

L’article 671 du CPC prévoit que la notification des actes entre avocats « se fait par signification ou par notification directe ».

Deux modalités sont donc envisagées par le CPC s’agissant de la notification du jugement à avocat : la signification et la notification directe

  • S’agissant de la signification, l’article 672 du CPC prévoit qu’elle « est constatée par l’apposition du cachet et de la signature de l’huissier de justice sur l’acte et sa copie avec l’indication de la date et du nom de l’avocat destinataire.»
  • S’agissant de la notification directe, l’article 673 prévoit qu’elle « s’opère par la remise de l’acte en double exemplaire à l’avocat destinataire, lequel restitue aussitôt à son confrère l’un des exemplaires après l’avoir daté et visé.»

Une fois, l’une ou l’autre forme de notification accomplie, l’article 678 du CPC dispose que la « mention de l’accomplissement de la notification préalable au représentant doit être portée dans l’acte de notification destiné à la partie »

À défaut, il appartiendra à la partie pour le compte de laquelle la notification est intervenue de rapporter la preuve de son accomplissement.

A contrario, la Cour de cassation a considéré dans un arrêt du 23 février 2012 que la notification à avocat, ainsi que son caractère préalable, peut se déduire de la seule mention qui figure sur la signification à partie aux termes de laquelle le jugement a été notifié à avocat (Cass. 1ère civ. 23 févr. 2012, n°10-26117).

(0)

L’article 2, al. 1er de la loi informatique et libertés dispose que « la présente loi s’applique aux traitements automatisés de données à caractère personnel, ainsi qu’aux traitements non automatisés de données à caractère personnel contenues ou appelées à figurer dans des fichiers, à l’exception des traitements mis en œuvre pour l’exercice d’activités exclusivement personnelles, lorsque leur responsable remplit les conditions prévues à l’article 5 »

Il ressort de cette disposition que le champ d’application de la loi informatique et libertés est gouverné par un principe que l’on a assorti d’une exception.

§1 : Le principe

En application de l’article 2 de la loi informatique et libertés, ce texte, tel que modifié par les lois du 6 août 2004 et du 20 juin 2018, a vocation à s’appliquer « aux traitements automatisés en tout ou partie de données à caractère personnel, ainsi qu’aux traitements non automatisés de données à caractère personnel contenues ou appelées à figurer dans des fichiers ».

Cette disposition reprend, dans les mêmes termes, l’article 2 du RGPD.

Il ressort de ce texte que plusieurs conditions doivent être réunies pour que la loi informatique et liberté soit applicable :

  • L’objet du traitement
    • Pour que la loi informatique et libertés s’applique, le traitement doit porter sur des données à caractère personnel, définies à l’alinéa 2 de l’article 2 de ladite loi.
    • Aux termes de cette disposition, « constitue une donnée à caractère personnel toute information relative à une personne physique identifiée ou qui peut être identifiée, directement ou indirectement, par référence à un numéro d’identification ou à un ou plusieurs éléments qui lui sont propres. »
    • Cette disposition précise que « pour déterminer si une personne est identifiable, il convient de considérer l’ensemble des moyens en vue de permettre son identification dont dispose ou auxquels peut avoir accès le responsable du traitement ou toute autre personne. »
    • Dans l’hypothèse où la donnée traitée ne répond pas aux critères ci-dessus énoncés, le traitement dont elle fait l’objet n’entre pas dans le champ d’application de la loi informatique et libertés.
    • Il en résulte qu’aucune obligation de déclaration ne pèse sur l’auteur du traitement.
  • L’auteur du traitement
    • Il est indifférent que l’auteur du traitement soit une personne morale ou physique, publique ou privée.
    • La loi ne distingue pas ; elle vise tous les traitements de données.
    • C’est donc un critère matériel qui a été retenu et non organique.
    • Dès lors que le traitement porte sur des données à caractère personnel, la loi informatique et libertés à vocation à s’appliquer.
  • Les modalités du traitement
    • Le texte prévoit que, tant les traitements automatisés, que les traitements manuels relèvent du champ d’application de la loi informatique et libertés.
    • Ainsi, il importe peu que le traitement soit automatisé.
    • Reste que les données doivent avoir vocation à être contenue dans un fichier
      • Indifférence de l’automatisation du traitement
        • Cette précision vise à éviter de créer un risque grave de contournement.
        • Selon le RGPD, la mesure où la protection des personnes physiques devrait, en effet, être neutre sur le plan technologique et ne devrait pas dépendre des techniques utilisées.
        • C’est la raison pour laquelle, la loi informatique et libertés doit s’appliquer, tout autant aux traitements de données à caractère personnel à l’aide de procédés automatisés, qu’aux traitements manuels.
        • La question qui alors se pose est de savoir ce que l’on doit entendre par traitement automatisé
        • Aux termes de l’article 2 de la loi informatique et libertés « constitue un traitement de données à caractère personnel toute opération ou tout ensemble d’opérations portant sur de telles données, quel que soit le procédé utilisé, et notamment la collecte, l’enregistrement, l’organisation, la conservation, l’adaptation ou la modification, l’extraction, la consultation, l’utilisation, la communication par transmission, diffusion ou toute autre forme de mise à disposition, le rapprochement ou l’interconnexion, ainsi que le verrouillage, l’effacement ou la destruction»
      • Exigence de constitution d’un fichier
        • Pour que le traitement de données à caractère personnel soit soumis aux dispositions de la loi informatique et libertés il doit donner lieu à la constitution d’un fichier.
        • Au sens de l’article 2 de la loi informatique et libertés « constitue un fichier de données à caractère personnel tout ensemble structuré et stable de données à caractère personnel accessibles selon des critères déterminés, que cet ensemble soit centralisé, décentralisé ou réparti de manière fonctionnelle ou géographique.»
        • Dès lors, que les données collectées ont vocation à être triées, classées et structurées, on considère que la condition tenant à la constitution d’un fichier est remplie.

§2 : Les exceptions

Plusieurs exceptions ont été prévues par le législateur à l’application de la loi informatique et libertés :

  • Les traitements de données à des fins exclusivement personnelles
  • Les traitements de données consistant en des copies temporaires
  • Les traitements de données portant sur des activités ne relevant pas de la compétence de l’Union européenne

A) L’exclusion des traitements de données à des fins exclusivement personnelles

L’article 2 de la loi informatique et liberté exclut de son champ d’application les « traitements mis en œuvre pour l’exercice d’activités exclusivement personnelles, lorsque leur responsable remplit les conditions prévues à l’article ».

Le RGPD est venu conforter cette règle en prévoyant expressément qu’il n’avait pas vocation à s’appliquer aux traitements de données à caractère personnel effectués par une personne physique au cours d’activités strictement personnelles ou domestiques, et donc sans lien avec une activité professionnelle ou commerciale.

Au nombre de ces activités pourraient figurer des activités personnelles ou domestiques consistant en l’échange de correspondance, la tenue d’un carnet d’adresses, ou encore l’utilisation de réseaux sociaux et les activités en ligne qui ont lieu dans le cadre de ces activités.

Dans une délibération n° 2005-284 du 22 novembre 2005, la CNIL avait décidé en ce sens que n’étaient pas tenus à l’obligation de déclaration « les sites web diffusant ou collectant des données à caractère personnel mis en œuvre par des particuliers dans le cadre d’une activité exclusivement personnelle ».

À l’inverse, elle considère que « la diffusion et la collecte de données à caractère personnel opérée à partir d’un site web dans le cadre d’activités professionnelles, politiques, ou associatives restent soumises à l’accomplissement des formalités préalables prévues par la loi ».

À cet égard, le RGPD prévoit le règlement s’applique aux responsables du traitement ou aux sous-traitants qui fournissent les moyens de traiter des données à caractère personnel pour de telles activités personnelles ou domestiques.

En outre, les données collectées ne doivent concerner que la sphère privée de l’auteur du traitement.

C’est ainsi que dans un arrêt du 11 décembre 2014 la CJUE a jugé que « l’exploitation d’un système de caméra, donnant lieu à un enregistrement vidéo des personnes stocké dans un dispositif d’enregistrement continu tel qu’un disque dur, installé par une personne physique sur sa maison familiale afin de protéger les biens, la santé et la vie des propriétaires de la maison, ce système surveillant également l’espace public, ne constitue pas un traitement des données effectué pour l’exercice d’activités exclusivement personnelles ou domestiques, au sens de cette disposition. » (CJUE, 11 déc. 2014, aff. C-212/13).

B) L’exclusion des traitements de données consistant en des copies temporaires

Pour prendre en compte les spécificités d’Internet et des réseaux numériques, le législateur a souhaité exclure du champ d’application de la loi, en application de l’article 4 de la loi du 6 janvier 1978, les « copies temporaires qui sont faites dans le cadre des activités techniques de transmission et de fourniture d’accès à un réseau numérique, en vue du stockage automatique, intermédiaire et transitoire des données et à seule fin de permettre à d’autres destinataires du service le meilleur accès possible aux informations transmises ».

Cette dérogation, non prévue par le RGPD, vise en fait notamment le recours, par les fournisseurs d’accès, aux serveurs « proxys » -ou « mandataires »-, qui visent à économiser des capacités de communication sur le réseau, en mémorisant temporairement les adresses des internautes et les sites web consultés afin qu’il ne soit pas nécessaire d’accéder au serveur initial, parfois éloigné et distant, en cas de nouvelle requête.

Ces opérations d’optimisation et de régulation du trafic comportent nécessairement le stockage temporaire de données à caractère personnel, dont l’exclusion du champ d’application de la loi se justifie pleinement, puisqu’il ne comporte aucun danger pour les libertés personnelles des internautes, compte tenu de leur effacement rapide par les serveurs « proxys ».

C) Les traitements de données portant sur des activités ne relevant pas de la compétence de l’Union européenne

Le RGPD prévoit, dans son considérant 16, qu’il n’a pas vocation à s’appliquer à des questions de protection des libertés et droits fondamentaux ou de libre flux des données à caractère personnel concernant des activités qui ne relèvent pas du champ d’application du droit de l’Union, telles que les activités relatives à la sécurité nationale.

Il en va de même pour les activités ayant trait à la politique étrangère et de sécurité commune de l’Union.

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I) Définition

A) L’intermédiation en opérations de banque et en services de paiement

==> Notion

Elle est définie à l’article L. 519-1 du Code monétaire et financier comme « l’activité qui consiste à présenter, proposer ou aider à la conclusion des opérations de banque ou des services de paiement ou à effectuer tous travaux et conseils préparatoires à leur réalisation. »

Aussi, cette activité ne consiste pas en l’accomplissement d’opérations de banque ou en la fourniture de services de paiement, elle vise seulement à mettre en relation des clients avec un établissement agréé pour fournir ce type de prestation, le plus souvent en établissement de crédit.

L’article R. 519-1 du Code monétaire et financier précise que « est considéré comme présentation, proposition ou aide à la conclusion d’une opération de banque ou à la fourniture d’un service de paiement le fait pour toute personne de solliciter ou de recueillir l’accord du client sur l’opération de banque ou le service de paiement ou d’exposer oralement ou par écrit à un client potentiel les modalités d’une opération de banque ou d’un service de paiement, en vue de sa réalisation ou de sa fourniture. »

L’intermédiation en opérations de banque et en services de paiement fait ainsi l’objet d’une définition extrêmement large.

==> Les opérations visées

Elle peut porter sur toute opération de banque au sens de l’article L. 311-1 du Code de monétaire et financier.

Selon cette disposition « les opérations de banque comprennent la réception de fonds du public, les opérations de crédit, ainsi que les services bancaires de paiement. »

Trois sortes d’opérations peuvent donc faire l’objet d’une intermédiation :

  • La réception de fonds du public
    • L’article L. 312-2 dispose que sont considérés comme fonds reçus du public les fonds qu’une personne recueille d’un tiers, notamment sous forme de dépôts, avec le droit d’en disposer pour son propre compte, mais à charge pour elle de les restituer.
    • Toutefois, ne sont pas considérés comme fonds reçus du public :
      • Les fonds reçus ou laissés en compte par les associés en nom ou les commanditaires d’une société de personnes, les associés ou actionnaires détenant au moins 5 % du capital social, les administrateurs, les membres du directoire et du conseil de surveillance ou les gérants ainsi que les fonds provenant de prêts participatifs ;
      • Les fonds qu’une entreprise reçoit de ses salariés sous réserve que leur montant n’excède pas 10 % de ses capitaux propres. Pour l’appréciation de ce seuil, il n’est pas tenu compte des fonds reçus des salariés en vertu de dispositions législatives particulières.
  • La fourniture de crédit
    • L’article L. 313-1 du Code monétaire et financier prévoit que :
      • D’une part, constitue une opération de crédit tout acte par lequel une personne agissant à titre onéreux met ou promet de mettre des fonds à la disposition d’une autre personne ou prend, dans l’intérêt de celle-ci, un engagement par signature tel qu’un aval, un cautionnement, ou une garantie
      • D’autre part, sont assimilés à des opérations de crédit le crédit-bail, et, de manière générale, toute opération de location assortie d’une option d’achat.
  • La fourniture de services de paiement
    • L’article L. 314-1 du Code monétaire et financier prévoit que
      • Sont des services de paiement :
        • Les services permettant le versement d’espèces sur un compte de paiement et les opérations de gestion d’un compte de paiement
        • Les services permettant le retrait d’espèces sur un compte de paiement et les opérations de gestion d’un compte de paiement ;
        • L’exécution des opérations de paiement suivantes associées à un compte de paiement :
          • Les prélèvements, y compris les prélèvements autorisés unitairement ;
          • Les opérations de paiement effectuées avec une carte de paiement ou un dispositif similaire ;
          • Les virements, y compris les ordres permanents ;
        • L’exécution des opérations de paiement suivantes associées à une ouverture de crédit :
          • Les prélèvements, y compris les prélèvements autorisés unitairement ;
          • Les opérations de paiement effectuées avec une carte de paiement ou un dispositif similaire ;
          • Les virements, y compris les ordres permanents ;
        • L’émission d’instruments de paiement et / ou l’acquisition d’ordres de paiement ;
        • Les services de transmission de fonds ;
        • L’exécution d’opérations de paiement, lorsque le consentement du payeur est donné au moyen de tout dispositif de télécommunication, numérique ou informatique et que le paiement est adressé à l’opérateur du système ou du réseau de télécommunication ou informatique, agissant uniquement en qualité d’intermédiaire entre l’utilisateur de services de paiement et le fournisseur de biens ou services.
      • N’est pas considérée comme un service de paiement :
        • La réalisation d’opérations fondées sur l’un des documents suivants, tiré sur le prestataire de services de paiement en vue de mettre des fonds à la disposition du bénéficiaire :
          • Un titre de service sur support papier ;
          • Un chèque de voyage sur support papier ;
          • Un mandat postal sur support papier tel que défini par l’Union postale universelle ;
        • La réalisation des opérations de paiement liées au service d’actifs et de titres, notamment celles réalisées sur un compte sur livret, sur un compte mentionné au titre II du livre II, sur un compte à terme ou sur un compte-titre mentionné au chapitre Ier du titre 1er du livre II ainsi que sur un compte espèces qui lui est spécifiquement associé.

==> Fourniture additionnelle de conseil en matière de crédit

 Le rôle des IOBSP ne se cantonne pas à la facilitation de la réalisation d’opérations de banque et de services de paiements, ils sont également autorisés à dispenser des conseils à leurs clients en matière de crédit.

  • Objet de la fourniture de conseil
    • L’article L. 519-1-1 du Code de la consommation prévoit que « les intermédiaires en opérations de banque et en services de paiement peuvent fournir à leurs clients un service de conseil en matière d’opérations relatives à des contrats de crédit mentionnés à l’article L. 313-1 du code de la consommation, à l’exclusion des opérations de regroupement de crédits définies aux articles L. 314-10 à L. 314-14 du même code.»
    • Le service de conseil consiste, selon cette disposition, en la fourniture au client, y compris au client potentiel, de recommandations personnalisées en ce qui concerne une ou plusieurs opérations relatives à des contrats de crédit.
  • Conditions de la fourniture de conseil
    • Le conseil personnalisé peut porter sur un ou plusieurs contrats de crédits à la condition que lesdits contrats soient adaptés aux besoins et à la situation financière du client sur le fondement de la prise en considération :
      • d’un nombre suffisamment important de contrats de crédit de leur gamme de produits pour les intermédiaires agissant en vertu d’un mandat délivré par un établissement de crédit ou une société de financement ; ou
      • d’un nombre suffisamment important de contrats de crédit disponibles sur le marché pour les intermédiaires agissant en vertu d’un mandat délivré par un client.
    • L’article R. 519-22-1 du Code monétaire et financier précise que lorsque l’intermédiaire intervient dans le cadre d’un service de conseil, il recueille, sur la situation personnelle et financière de son client et sur ses préférences et ses objectifs, les informations nécessaires pour pouvoir lui recommander des contrats appropriés.
    • En outre, la recommandation doit être fondée sur des informations actualisées et sur des hypothèses raisonnables quant aux risques encourus par le client pendant la durée du contrat proposé.
    • Enfin, l’intermédiaire doit communiquer au client le nombre de contrats de crédits examinés et la dénomination des établissements de crédit ou des sociétés de financement dont les contrats ont été examinés, sa recommandation et la motivation de celle-ci au regard des informations recueillies, sur papier ou tout autre support durable.
  • Caractères de la fourniture de conseil
    • La fourniture de conseil constitue une activité distincte de l’octroi de crédit et de l’intermédiation en opérations de banque et en services de paiement.
    • Le conseil est qualifié d’indépendant dès lors qu’il est rendu en considération d’un nombre suffisamment important de contrats de crédit disponibles sur le marché et que sa fourniture ne donne lieu à aucune autre rémunération que celle versée, le cas échéant, par le client, ni à aucune forme d’avantage économique.
    • L’intermédiaire de crédit qui fournit une prestation de service de conseil indépendant peut se prévaloir de l’appellation de conseiller indépendant.

B) Les intermédiaires en opérations de banque et en services de paiement

==> Notion

L’article L. 519-1 du Code monétaire et financier prévoit que « est intermédiaire en opérations de banque et en services de paiement toute personne qui exerce, à titre habituel, contre une rémunération ou toute autre forme d’avantage économique, l’intermédiation en opérations de banque et en services de paiement, sans se porter ducroire ou qui fournit un service de conseil au sens de l’article L. 519-1-1. »

Il ressort de cette définition que l’intermédiaire en opérations de banque et en services de paiement (IOBSP) peut être, tant une personne physique qu’une personne morale.

Toutefois, l’article L. 519-2 du Code monétaire et financier précise que :

  • D’une part, l’activité d’intermédiaire en opérations de banque et en services de paiement ne peut s’exercer qu’entre deux personnes dont l’une au moins est un établissement de crédit, une société de financement, un établissement de monnaie électronique qui fournit des services de paiement, ou un établissement de paiement.
  • D’autre part, l’intermédiaire en opérations de banque et en services de paiement ne peut agir qu’en vertu d’un mandat délivré par l’établissement dont il distribue les produits.

==> Conditions

Pour être intermédiaire en opérations de banque et en services de paiement trois conditions cumulatives doivent être remplies :

  • Objet de l’intermédiation
    • L’intermédiation ne peut avoir pour objet qu’une opération de banque ce qui comprend
      • La réception de fonds du public
      • La fourniture de services de paiement
      • La fourniture de crédits
  • Exercice à titre habituel
    • Pour être soumis au régime juridique de l’intermédiation en opération de banque et en services de paiement, l’intermédiaire doit exercer cette activité à titre habituel
    • On peut en déduire que lorsque l’opération d’intermédiation est ponctuelle, elle ne tombe pas sous le coup des dispositions du Code monétaire et financier.
  • Existence d’une contrepartie
    • Il ressort de l’article L. 519-1 du code monétaire et financier que le statut d’IOBSP est subordonné à l’octroi d’une rémunération.
    • L’article R. 519-5 du Code monétaire et financier précise que la rémunération doit s’entendre comme tout versement pécuniaire ou toute autre forme d’avantage économique convenu et lié à la prestation d’intermédiation.
    • Aussi, lorsque l’intermédiation est assurée par un opérateur à titre gratuit, il est insusceptible d’endosser le statut d’IOBSP et n’est donc pas soumis aux obligations y afférent.

II) Classification

Tandis que le Code monétaire et financier a réparti en plusieurs catégories les intermédiaires en opérations de banque et en services de paiement, en parallèle certaines personnes sont exclues du champ d’application du dispositif.

A) Catégories

  1.  Exposé des catégories

L’article R. 519-4, I du Code monétaire et financier répartit les IOBSP en quatre catégories :

==> Les courtiers

  • Conditions
    • Immatriculation au registre du commerce et des sociétés pour l’activité de courtage en opérations de banque et en services de paiement
    • Conclusion d’un mandat d’intermédiation en opérations de banque et en services de paiement
  • Exclusions
    • Le courtier doit agir en qualité de mandataire du client
    • Le mandant ne peut pas être
      • Soit un établissement de crédit
      • Soit une société de financement
      • Soit un établissement de paiement
      • Soit un établissement de monnaie électronique qui fournit des services de paiement, et qui ne sont pas soumis à une obligation contractuelle de travailler exclusivement avec un établissement de crédit, une société de financement, un établissement de paiement ou un établissement de monnaie électronique qui fournit des services de paiement.

==> Les mandataires exclusifs

Plusieurs conditions doivent être remplies pour endosser cette qualité:

  • Conclusion d’un mandat d’intermédiation en opérations de banque et en services de paiement, à la faveur
    • Soit d’un établissement de crédit
    • Soit d’une société de financement
    • Soit d’un établissement de paiement
    • Soit d’un établissement de monnaie électronique qui fournit des services de paiement
  • Exclusivité de la relation contractuelle pour une catégorie déterminée d’opérations de banque ou de services de paiement

==> Les mandataires non exclusifs

Pour endosser cette qualité il suffit de conclure un mandat d’intermédiation en opérations de banque et en services de paiement, à la faveur

  • Soit d’un établissement de crédit
  • Soit d’une société de financement
  • Soit d’un établissement de paiement
  • Soit d’un établissement de monnaie électronique qui fournit des services de paiement

==> Les mandataires d’intermédiaires

  • Pour endosser cette qualité il suffit de conclure un mandat d’intermédiation en opérations de banque et en services de paiement, à la faveur
    • Soit d’un courtier
    • Soit d’un mandataire exclusif
    • Soit d’un mandataire non-exclusif

2. Règles propres aux catégories

==> Règle de non-cumul

L’article R. 519-4, II du Code monétaire et financier dispose que « une même personne ne peut cumuler l’exercice de l’activité d’intermédiaire en opérations de banque et en services de paiement au titre de plusieurs catégories que pour:

  • Soit la fourniture d’opérations de banque de nature différente
    • Sont ici spécifiquement visés
      • le crédit à la consommation,
      • le regroupement de crédits
      • le crédit immobilier
      • le prêt viager hypothécaire.
    • Soit la fourniture de services de paiement

==> Règle propre aux mandataires d’intermédiaires

Les mandataires d’intermédiaires ne peuvent pas bénéficier de certaines dispositions relatives à la liberté d’établissement (règles édictées à l’article L. 519-8 du CMF) pour l’exercice de l’activité d’intermédiation en matière de contrat de crédit immobilier

B) Exclusions

Un certain nombre d’opérateurs sont exclus du champ d’application du régime juridique de l’intermédiation en opérations de banque et en services de paiements.

Les exclusions sont d’ordre légal et réglementaire.

  1. Les exclusions légales

L’article 519-1, II du Code monétaire et financier prévoit que le statut d’IOBSP ne s’applique pas :

  • aux établissements de crédit
  • aux sociétés de financement
  • aux sociétés de gestion de portefeuille lorsqu’elles agissent pour un placement collectif qu’elles gèrent
  • aux établissements de monnaie électronique qui fournissent des services de paiement,
  • aux établissements de paiement
  • aux personnes physiques salariées d’un établissement de crédit, d’une société de financement, d’un établissement de monnaie électronique qui fournit des services de paiement ou d’un établissement de paiement
  • aux établissements de crédit, aux établissements de monnaie électronique qui fournissent des services de paiement, aux établissements de paiement et aux personnes physiques salariées d’un établissement de crédit, d’un établissement de monnaie électronique qui fournit des services de paiement ou d’un établissement de paiement, intervenant en libre prestation de services
  • aux personnes physiques salariées des personnes pratiquant une activité d’intermédiation en opérations de banque et en services de paiement.
  • aux notaires ( L. 519-3 CMF)

2. Les exclusions réglementaires

L’article R. 519-2 introduit par le décret n°2014-1315 du 3 novembre 2014 dans le Code monétaire et financier prévoit que ne sont pas intermédiaires en opérations de banque et en services de paiement au sens de l’article L. 519-1 et ne sont pas soumis aux obligations y afférent :

==> Les « petits » intermédiaires

Les personnes offrant des services d’intermédiation en opérations de banque et en services de paiement qui constituent un complément aux produits ou services fournis dans le cadre de leur activité professionnelle mais qui ne remplissent pas les exigences de seuil n’endossent pas le statut d’IOPSB

  • Conditions
    • Il faut que le nombre total des opérations de banque ou de services de paiement ou le montant total des crédits octroyés ou des services de paiement fournis ou réalisés par leur intermédiaire chaque année civile
      • d’une part n’excèdent pas
        • pour les opérations de banque : soit vingt opérations par an, soit un montant annuel de deux cent mille euros (200 000 €)
        • pour les services de paiement mentionnés au II de l’article L. 314-1 : vingt opérations par an.
      • d’autre part, soit compris dans la limite de trente opérations ou de 300 000 euros.
  • Exception
    • Cette exclusion ne s’applique pas
      • aux personnes qui agissent dans le cadre d’une opération de démarchage
      • aux personnes dont l’activité d’intermédiation porte en partie ou en totalité sur les opérations:
        • de crédit immobilier
        • de regroupement de crédits
        • de prêt viager hypothécaire
    • Au bilan, l’exclusion ne s’applique que pour l’intermédiation portant sur des crédits à la consommation ou des crédits consentis à des professionnels hors situation de démarchage.

==> Les indicateurs

  • Notion
    • L’indicateur est celui dont la fonction se limite à la seule mise en relation entre un établissement bancaire et un client.
    • L’article R. 519-2 du Code monétaire et financier définit l’indicateur au moyen d’un critère fonctionnel.
    • L’indicateur est :
      • Soit la personne dont le rôle se limite à indiquer un établissement bancaire à une personne intéressée à la conclusion d’une opération de banque ou d’un service de paiement en lui remettant des documents à caractère publicitaire
      • Soit la personne dont le rôle se limite à transmettre à un établissement bancaire les coordonnées d’une personne intéressée à la conclusion d’une opération de banque ou de services de paiement
  • Régime
    • Rôle
      • Le rôle de l’indicateur se limite à la seule mise en relation.
      • Aussi, ne saurait-il, en aucune manière, apporter son concours dans le processus de conclusion du contrat.
      • Tout au plus, il peut diffuser auprès de sa clientèle les brochures publicitaires de l’établissement bancaire, voire transmettre à celui-ci des coordonnées.
      • S’il sort de ce rôle – par exemple en réceptionnant des documents contractuels ou supervisant l’échange des signatures – il s’expose à une condamnation pour exercice illégal de la profession d’IOBSP
    • Rémunération
      • L’article R. 519-2 du Code monétaire et financier n’exclut pas la faculté pour l’indicateur de percevoir une rémunération en contrepartie du service d’intermédiation qu’il fournit à l’établissement bancaire.
      • Pourtant, l’article R. 519-5, II du Code monétaire et financier pose l’interdiction pour toute personne qui n’endosserait pas la qualité d’IOBSP de se voir allouer une rémunération au titre de l’activité d’intermédiation.
      • Cette disposition précise néanmoins en son III que cette interdiction « ne fait pas obstacle au versement d’une commission d’apport aux indicateurs».
      • Aussi, peut-on en déduire que les indicateurs sont autorisés à percevoir une commission, à la condition exclusive de conclure avec l’établissement bancaire une convention d’indication ou d’apport d’affaires.
    • Publicité
      • Contrairement aux IOBSP, les indicateurs ne peuvent pas communiquer, en leur qualité d’intermédiaire, sur les produits bancaires vers lesquels ils orientent leurs clients en vertu d’une convention d’indication.
      • Cette interdiction se déduit de l’article L. 546-3, al. 1er du Code monétaire et financier qui prévoit que « il est interdit à toute personne autre que l’une des personnes mentionnées au premier alinéa du I de l’article L. 546-1 d’utiliser une dénomination, une raison sociale, une publicité ou, d’une façon générale, des expressions faisant croire ou laissant entendre qu’elle est immatriculée sur le registre mentionné à l’article L. 546-1 au titre de l’une de ces catégories ou de créer une confusion en cette matière. »
      • Il y a fort à parier que l’indicateur qui communiquerait sur les produits pour lesquels il intervient en tant qu’intermédiaire tomberait sous le coup de cette interdiction.
  • Sanction
    • L’exercice illégal de la profession d’IOBSP est réprimé par l’article L. 571-15 du Code monétaire et financier
    • Cette disposition prévoit que « le fait, pour toute personne physique, d’exercer l’activité d’intermédiaire en opérations de banque et en services de paiement sans satisfaire à l’obligation prévue au premier alinéa de l’article L. 519-2 est puni de deux ans d’emprisonnement et de 30 000 euros d’amende.»

==> Les agents de prestataires de services de paiement

 Il s’agit des personnes visées à l’article L. 523-1 du Code monétaire et financier.

Cette disposition prévoit que les prestataires de services de paiement peuvent recourir aux services d’un ou plusieurs agents pour exercer pour leur compte, dans les limites de leur agrément, les activités de services de paiement.

Les agents peuvent faire la promotion des services fournis par les prestataires de services de paiement et être habilités à démarcher des clients pour le compte de ceux-ci.

Tout agent agit en vertu d’un mandat donné par un prestataire de services de paiement. Les agents sont tenus d’informer les utilisateurs de leur qualité de mandataire lorsqu’ils entrent en contact avec eux.

Un agent peut recevoir mandat de plusieurs prestataires de services de paiement.

Les prestataires de services de paiement font enregistrer auprès de l’Autorité de contrôle prudentiel et de résolution les agents auxquels ils entendent recourir.

À cet effet, ils communiquent à l’Autorité les informations lui permettant de vérifier que ces agents satisfont aux conditions exigées par le présent chapitre. Un prestataire de services de paiement peut recourir à un autre prestataire des services de paiement, aux fins de communiquer les informations nécessaires à l’enregistrement des agents.

Lorsqu’un agent ne remplit plus les conditions d’enregistrement, il appartient au prestataire de services de paiement d’en informer l’autorité auprès de laquelle l’agent a été enregistré.

L’Autorité de contrôle prudentiel et de résolution peut refuser d’enregistrer un agent si, après vérification, les informations fournies ne lui paraissent pas satisfaisantes.

==> Les personnes mandatées par les établissements de crédit

 Il s’agit des personnes visées à l’article L. 523-6 du Code monétaire et financier.

Cette disposition prévoit que les établissements de crédit peuvent mandater toute personne exerçant par ailleurs une autre profession, en vue de la délivrance de monnaie exclusivement à leurs clients disposant d’un compte présentant les caractéristiques mentionnées à l’article L. 314-1 ouvert dans leurs livres, contre un ordre de paiement donné avec un moyen de paiement associé au compte précité.

L’établissement de crédit demeure pleinement responsable, vis-à-vis de ses clients, des actes de la personne mentionnée au premier alinéa nés à l’occasion de l’activité mentionnée au même alinéa, y compris du respect par cette dernière de la confidentialité des informations dont elle a connaissance dans le cadre de cette activité.

L’activité du mandataire doit demeurer accessoire et non significative par rapport à la profession principale du mandataire.

==> Les personnes dont l’activité d’intermédiation en opérations de banque et en services de paiement est liée des services ou opérations connexes

L’activité doit être liée :

  • Soit au conseil et à l’assistance en matière de gestion financière, l’ingénierie financière et d’une manière générale tous les services destinés à faciliter la création et le développement des entreprises, sous réserve des dispositions législatives relatives à l’exercice illégal de certaines professions ( 311-2 CMF)
  • Soit à la fourniture de conseil aux entreprises en matière de structure de capital, de stratégie industrielle et de questions connexes ainsi que la fourniture de conseil et de services en matière de fusions et de rachat d’entreprises ( L. 321-2 CMF)

III) Conditions d’exercice

Parce qu’ils prêtent leur concours à la réalisation d’opérations de banque et de services de paiement, plusieurs obligations pèsent sur les IOBSP.

A) Obligation d’immatriculation

L’article L. 519-3-1 du Code monétaire et financier dispose que les intermédiaires en opérations de banque et en services de paiement sont immatriculés sur le registre unique des intermédiaires (ORIAS) qui est librement accessible au public.

  • Modalités de l’immatriculation
    • L’immatriculation, renouvelable chaque année, est subordonnée au paiement préalable, auprès de l’ORIAS, de frais d’inscription annuels fixés par arrêté du ministre chargé de l’économie, dans la limite de 250 euros.
    • Ces frais d’inscription sont recouvrés par l’ORIAS, qui est soumis au contrôle général économique et financier de l’Etat.
    • Leur paiement intervient au moment du dépôt de la demande d’inscription ou de la demande de renouvellement.
    • Lorsque la demande d’inscription ou de renouvellement est déposée sans le paiement correspondant, l’organisme mentionné au deuxième alinéa adresse au redevable par courrier recommandé avec accusé de réception une lettre l’informant qu’à défaut de paiement dans les trente jours suivant la date de réception de cette lettre la demande d’inscription ne pourra être prise en compte.
    • Dans le cas d’une demande de renouvellement, le courrier indique que l’absence de paiement entraîne la radiation du registre.
    • L’article L. 546-2 du Code monétaire et financier précise que lors de leur immatriculation ou du renouvellement de celle-ci, les IOBSP sont tenues de transmettre à l’ORIAS toute information nécessaire à la vérification des conditions relatives à l’accès à leur activité et à son exercice.
    • Elles sont également tenues d’informer dans les meilleurs délais cet organisme lorsqu’elles ne respectent plus ces conditions.
  • Responsabilité du mandant
    • L’article L. 519-3-2 du Code monétaire et financier prévoit que « les établissements de crédit, les sociétés de financement, les établissements de monnaie électronique qui fournissent des services de paiement, les établissements de paiement et les intermédiaires en opérations de banque et en services de paiement qui recourent aux services d’intermédiaires en opérations de banque et en services de paiement doivent s’assurer que ceux-ci sont immatriculés auprès de l’ORIAS.
    • À défaut, l’établissement bancaire engage sa responsabilité.
  • Mission de l’ORIAS
    • L’ORIAS est chargé de l’établissement, de la tenue et de la mise à jour du registre des personnes immatriculées.
    • À ce titre il reçoit les dossiers de demandes d’immatriculation ou de renouvellement de l’immatriculation et statue sur ces demandes.
    • Le cas échéant, il procède à la radiation du registre ou à la suppression de l’inscription dans les conditions prévues au VIII de l’article R. 546-3.
    • La commission chargée des immatriculations est chargée des immatriculations au registre mentionné au I ci-dessus.
    • À cette fin, la commission vérifie que sont remplies les conditions d’éligibilité à l’activité d’intermédiation en opérations de banque et en services de paiement
    • Toute personne qui y a intérêt et en fait la demande peut obtenir la communication, par l’ORIAS, du nom de l’entreprise ou de l’établissement auprès desquels les IOBSP ont souscrit un contrat d’assurance ou qui ont apporté la garantie financière prévue à l’article L. 519-4 ainsi que les références des contrats ou engagements en cause.
    • Les dossiers et fichiers correspondants sont conservés sur tout support durable pendant une durée de cinq ans à compter de la date de la radiation du fichier.
  • Sanction
    • L’article L. 546-3 du Code monétaire et financier prévoit deux interdictions
      • D’une part, il est interdit à toute personne autre qu’un IOBSP d’utiliser une dénomination, une raison sociale, une publicité ou, d’une façon générale, des expressions faisant croire ou laissant entendre qu’elle est immatriculée sur le registre tenu par l’ORIAS au titre de l’une de ces catégories ou de créer une confusion en cette matière.
      • D’autre part, il est interdit à une personne immatriculée sur le registre tenu par l’ORIAS de laisser entendre qu’elle a été immatriculée au titre d’une catégorie autre que celle à laquelle elle appartient ou de créer une confusion sur ce point.
    • L’article L. 546-4 du Code monétaire et financier précise que
      • Le fait, pour toute personne, de méconnaître l’une des interdictions prescrites par l’article L. 546-3 est puni de trois ans d’emprisonnement et de 375 000 € d’amende ou de l’une de ces deux peines seulement.
      • Le tribunal peut ordonner l’affichage ou la diffusion de la décision prononcée dans les conditions prévues par l’article L. 131-35 du code pénal.

B) Conclusion d’un contrat de mandat

L’article L. 519-2 du Code monétaire et financier prévoit que l’intermédiaire en opérations de banque et en services de paiement agit en vertu d’un mandat délivré par un établissement de crédit, une société de financement, un établissement de monnaie électronique qui fournit des services de paiement, ou un établissement de paiement.

Le mandat en vertu duquel l’intermédiaire en opérations de banque et en services de paiement agit mentionne la nature et les conditions des opérations qu’il est habilité à accomplir.

Ainsi, non seulement le mandat conclu entre l’établissement bancaire et l’IOBSP doit être écrit, mais encore il doit être précis et détaillé.

C) Capacité d’exercice

Pour exercer l’activité d’IOBSP il faut remplir des conditions qui tiennent, d’une part, aux compétences professionnelles et, d’autre part, à l’honorabilité.

L’article L. 519-3-3 du Code monétaire et financier dispose en ce sens que « les intermédiaires en opérations de banque et en services de paiement, personnes physiques, qui exercent en leur nom propre, les personnes qui dirigent, gèrent ou administrent des intermédiaires en opérations de banque et en services de paiement, personnes morales, et les personnes qui sont membres d’un organe de contrôle, disposent du pouvoir de signer pour le compte ou sont directement responsables de l’activité d’intermédiation au sein de ces intermédiaires doivent remplir des conditions d’honorabilité et de compétence professionnelle. »

==> Compétences professionnelles

L’article R. 519-8 du Code monétaire et financier prévoit que les intermédiaires en opérations de banque et en services de paiement et leurs mandataires doivent justifier des compétences professionnelles résultant :

  • Soit d’un diplôme sanctionnant des études supérieures d’un niveau de formation II ;
  • Soit d’une expérience professionnelle :
    • D’une durée de deux ans dans des fonctions liées à la réalisation d’opérations de banque ou de services de paiement, acquise en tant que cadre au cours des trois années précédant l’immatriculation sur le registre unique mentionné à l’article L. 546-1 ;
    • D’une durée de quatre ans dans des fonctions liées à la réalisation d’opérations de banque ou de services de paiement, acquise au cours des cinq années précédant l’immatriculation sur le registre unique mentionné à l’article L. 546-1
  • Soit d’une formation professionnelle de 150 heures adaptée à la réalisation d’opérations de banque ou de services de paiement, suivie :
    • Auprès d’un établissement de crédit, d’un établissement de paiement ou d’une entreprise d’assurance ;
    • Auprès d’un organisme de formation choisi par l’intéressé, son employeur ou, le cas échéant, son mandant, dans les conditions prévues à l’article R. 519-12.

==> Honorabilité

L’article R. 519-6 du Code monétaire et financier ferme l’accès à l’activité d’IOBSP aux personnes qui

  • Soit font l’objet:
    • D’une condamnation définitive depuis moins de 10 ans
      • Pour crime
      • À une peine d’emprisonnement ferme ou d’au moins six mois avec sursis pour :
        • L’une des infractions prévues au titre Ier du livre III du code pénal et pour les délits prévus par des lois spéciales et punis des peines prévues pour l’escroquerie et l’abus de confiance ;
        • Recel ou l’une des infractions assimilées au recel ou voisines de celui-ci prévues à la section 2 du chapitre Ier du titre II du livre III du code pénal ;
        • Blanchiment ;
        • Corruption active ou passive, trafic d’influence, soustraction et détournement de biens ;
        • Faux, falsification de titres ou autres valeurs fiduciaires émises par l’autorité publique, falsification des marques de l’autorité ;
        • Participation à une association de malfaiteurs ;
        • Trafic de stupéfiants ;
        • Proxénétisme ou l’une des infractions prévues par les sections 2 et 2 bis du chapitre V du titre II du livre II du code pénal ;
        • L’une des infractions prévues à la section 3 du chapitre V du titre II du livre II du code pénal ;
        • L’une des infractions à la législation sur les sociétés commerciales prévues au titre IV du livre II du code de commerce ;
        • Banqueroute ;
        • Pratique de prêt usuraire ;
        • L’une des infractions prévues par la loi du 21 mai 1836 portant prohibition des loteries, par la loi du 15 juin 1907 relative aux casinos et par la loi n° 83-628 du 12 juillet 1983 relative aux jeux de hasard ;
        • L’une des infractions à la législation et à la réglementation des relations financières avec l’étranger ;
        • Fraude fiscale ;
        • L’une des infractions prévues aux articles L. 121-8 à L. 121-10, L. 222-6, L. 132-2 et L. 132-3, L. 132-13 à L. 132-15, L. 413-1 à L. 413-8, L. 422-2, L. 441-1 et L. 441-2, L. 451-1 à L. 451-16, L. 454-1 à L. 454-7, L. 455-2, L. 512-4 et L. 531-1 du code de la consommation ;
        • L’une des infractions prévues par le CMF ;
        • L’une des infractions prévues aux articles L. 8222-1, L. 8222-2, L. 8222-3, L. 8222-5 et L. 8224-1 et L. 8224-2 du code du travail ;
        • Les atteintes aux systèmes de traitement automatisé prévues par le chapitre III du titre II du livre III du code pénal ;
        • L’une des infractions à la législation ou la réglementation des assurances ;
      • À la destitution des fonctions d’officier public ou ministériel.
    • D’une interdiction de diriger, gérer, administrer ni être membre d’un organe collégial de contrôle d’un organisme mentionné aux articles L. 213-8, L. 511-1, L. 517-1, L. 517-4, L. 522-1, L. 526-1, L. 531-1, L. 542-1 et L. 543-1, ni disposer du pouvoir de signer pour le compte de cet organisme ;
    • D’une interdiction d’exercer l’une des professions ou activités mentionnées aux articles L. 341-1, L. 519-1, L. 523-1, L. 524-1, L. 525-8, L. 541-1, L. 545-1, L. 547-1 et L. 548-1 et L. 550-1.
  • Soit font l’objet :
    • D’une interdiction d’effectuer certaines opérations d’intermédiation et toutes autres limitations dans l’exercice de cette activité ;
    • D’une interdiction de pratiquer l’activité d’intermédiation.

D) Assurance

==> L’obligation d’assurance

Deux situations doivent être distinguées :

  • La couverture par le mandant des conséquences pécuniaires de la responsabilité professionnelle de l’IOBSP
    • L’article L. 519-3-4 du Code monétaire et financier prévoit que lorsqu’un IOBSP intervient pour le compte d’un établissement de crédit, d’une société de financement, d’un établissement de monnaie électronique qui fournit des services de paiement, d’un établissement de paiement ou d’un autre intermédiaire en opérations de banque et en services de paiement, notamment en application d’un mandat qui lui a été délivré, les conséquences pécuniaires de la responsabilité civile professionnelle de l’intermédiaire en opérations de banque et en services de paiement sont couvertes par la personne pour le compte de laquelle il agit ou par laquelle il est mandaté.
  • La couverture par un contrat d’assurance des conséquences pécuniaires de la responsabilité professionnelle de l’IOBSP
    • Dans l’hypothèse où l’IOBSP n’intervient pas pour le compte d’un établissement de crédit, d’une société de financement, d’un établissement de monnaie électronique qui fournit des services de paiement, d’un établissement de paiement ou d’un autre intermédiaire en opérations de banque et en services de paiement, ce dernier doit souscrire un contrat d’assurance le couvrant contre les conséquences pécuniaires de sa responsabilité civile.

Les intermédiaires doivent être en mesure de justifier à tout moment leur situation au regard de cette obligation.

==> Les modalités de l’obligation d’assurance

L’article R. 519-16 du Code monétaire et financier apporte quatre précisions à l’obligation d’assurance de l’IOBSP :

  • Première précision
    • Le contrat d’assurance de responsabilité civile souscrit par un intermédiaire en opérations de banque et en services de paiement comprend des garanties dont le montant ne peut être inférieur à celles définies ci-dessous :
      • Le niveau minimal de la garantie du contrat d’assurance est fixé à 500 000 euros par sinistre et 800 000 euros par année d’assurance pour un même intermédiaire
      • Il peut fixer une franchise par sinistre qui ne doit pas excéder 20 % du montant des indemnités dues. Cette franchise n’est pas opposable aux victimes.
    • Ces garanties prennent effet au 1er mars pour une durée de douze mois. Le contrat est reconduit tacitement au 1er janvier de chaque année.
  • Deuxième précision
    • Les personnes qui débutent l’activité d’intermédiation en opérations de banque et en services de paiement doivent souscrire un contrat d’assurance pour la période courant de la date de leur immatriculation sur le registre unique des IOBSP jusqu’au 1er mars de l’année suivante.
  • Troisième précision
    • L’assureur délivre à la personne garantie une attestation d’assurance de responsabilité civile professionnelle.
  • Quatrième précision
    • Toute suspension de garantie, dénonciation de la tacite reconduction ou résiliation du contrat d’assurance, est portée sans délai par l’assureur à la connaissance de l’ORIAS

E) Garantie financière

==> L’obligation de garantie

  • Principe
    • L’article L. 519-4 du Code monétaire et financière dispose que tout intermédiaire en opérations de banque et en services de paiement, qui, même à titre occasionnel, se voit confier des fonds en tant que mandataire des parties, est tenu à tout moment de justifier d’une garantie financière spécialement affectée au remboursement de ces fonds aux clients.
  • Condition
    • Cette garantie ne peut résulter que d’un engagement de caution pris par un établissement de crédit ou une société de financement habilité à cet effet ou une entreprise d’assurance ou de capitalisation régie par le code des assurances.
  • Sanction
    • Aux termes de l’article L. 571-16 du Code monétaire et financier, le fait, pour tout intermédiaire en opérations de banque, de ne pas satisfaire à l’obligation instituée à l’article L. 519-4 est puni d’un an d’emprisonnement et de 15000 euros d’amende.

==> Les modalités de l’obligation de garantie

  • Mise en œuvre de la caution
    • L’engagement de caution prévu à l’article L. 519-4 est mis en œuvre du fait de la défaillance de l’intermédiaire en opérations de banque et en services de paiement, sans que la caution puisse opposer au créancier le bénéfice de discussion ou de division.
    • Cette défaillance de la personne garantie est réputée acquise un mois après la date de réception par celle-ci d’une lettre recommandée exigeant le paiement de sommes dues ou d’une sommation de payer demeurées sans effet. Elle est également acquise par un jugement prononçant la liquidation judiciaire.
  • Paiement de la caution
    • Le paiement est effectué par la caution dans le mois qui suit l’expiration d’un délai de trois mois à compter de la réception de la première demande écrite, envoyée par lettre recommandée avec avis de réception.
    • Si d’autres demandes sont reçues pendant le délai de trois mois, une répartition a lieu au marc-le-franc dans le cas où le montant total des demandes excéderait le montant de la garantie.
  • Montant du cautionnement
    • Le montant minimal du cautionnement est fixé par un arrêté du ministre chargé de l’économie.
  • Durée du cautionnement
    • L’engagement de caution, dont les garanties prennent effet au 1er mars pour une durée de douze mois, est reconduit tacitement au 1er janvier de chaque année.
    • Le montant du cautionnement est révisé le cas échéant lors de la reconduction du contrat.
  • Couverture du cautionnement
    • Les personnes qui débutent l’activité d’intermédiation en opérations de banque et en services de paiement doivent fournir une garantie financière sous la forme d’un engagement de caution couvrant la période courant de la date de leur immatriculation sur le registre unique des IOBSP jusqu’au 1er mars de l’année suivante.

IV) Obligations

A) Obligation générale

L’article L. 519-4-1 du Code monétaire et financier prévoit que les intermédiaires en opérations de banque et en services de paiement doivent se comporter d’une manière honnête, équitable, transparente et professionnelle en tenant compte des droits et des intérêts des clients, y compris des clients potentiels.

Cette disposition précise que les règles de bonne conduites applicables aux IOBSP prévoient notamment les obligations à l’égard de leurs clients pour leur bonne information et le respect de leurs intérêts.

Ces obligations sont applicables aux différents stades de la relation entre l’IOBSP et son client.

B) Publicité

Plus mentions légales doivent figurer sur la publicité diffusée par un IOBSP :

  • Mentions du Code monétaire et financier (art. L. 519-4-2)
    • Avant la conclusion d’une opération de banque ou d’un service de paiement, l’IOBSP doit fournir au client des informations relatives notamment à
      • son identité
      • son immatriculation
      • l’existence de liens financiers et économiques avec son mandant
    • L’IOBSP doit aussi indiquer au client s’il est soumis à une obligation contractuelle de travailler exclusivement avec un ou plusieurs établissements de crédit, sociétés de financement, établissements de paiement ou de monnaie électronique qui fournissent des services de paiement
    • Il informe, en outre, le client que peut lui être communiqué, à sa demande, le nom de ces établissements ou sociétés.
  • Mentions du Code de la consommation (art. L. 322-2 et L. 322-3 C. conso)
    • Plusieurs mentions sont exigées par le Code de la consommation :
      • En matière de crédit immobilier (art. L. 322-2 C. conso)
        • Toute publicité diffusée par ou pour le compte d’une personne physique ou morale qui apporte son concours, à quelque titre que ce soit et de quelque manière que ce soit, directement ou indirectement, à l’obtention d’un ou plusieurs prêts d’argent par un particulier comporte, de manière apparente, la mention suivante :
          • « Aucun versement, de quelque nature que ce soit, ne peut être exigé d’un particulier, avant l’obtention d’un ou plusieurs prêts d’argent. »
        • Cette publicité indique le nom et l’adresse du mandant pour le compte duquel l’intermédiaire exerce son activité.
      • En toute hypothèse (art. L. 322-3 C. conso)
        • Toute publicité et tout document destinés aux emprunteurs et diffusés par ou pour le compte d’un IOBSP indiquent, de manière apparente
          • l’étendue des pouvoirs de l’intermédiaire
          • s’il travaille à titre exclusif avec un ou plusieurs prêteurs ou en qualité de courtier indépendant.

C) Démarchage

L’article L. 519-5 du Code monétaire et financier autorise les IOBSP à se livrer à une activité de démarchage à la condition de remplir plusieurs conditions :

==> Produits bancaires exclus du démarchage

Sans préjudice des règles particulières applicables au démarchage de certains produits, ne peuvent pas faire l’objet de démarchage :

  • Les produits dont le risque maximum n’est pas connu au moment de la souscription ou pour lesquels le risque de perte est supérieur au montant de l’apport financier initial, à l’exception :
    • des parts de sociétés civiles de placement immobilier. À l’issue d’un délai de deux ans à compter de la promulgation de la loi n° 2003-706 du 1er août 2003 de sécurité financière, seules pourront faire l’objet de démarchage les parts de sociétés civiles de placement immobilier dont les statuts prévoient la limitation de la responsabilité de chaque associé au montant de sa part au capital
    • des produits entrant dans le cadre d’une opération normale de couverture, sous réserve que ces produits soient proposés exclusivement à des personnes morales
  • Les produits non autorisés à la commercialisation sur le territoire français en application de l’article L. 151-2 ;
  • Les produits relevant de l’article L. 214-42 dans sa rédaction antérieure à l’ordonnance n° 2011-915 du 1er août 2011 relative aux OPCVM et à la modernisation du cadre juridique de la gestion d’actifs et de l’article L. 214-169
  • Les instruments financiers qui ne sont pas admis aux négociations sur les marchés réglementés définis aux articles L. 421-4 et L. 422-1 ou sur les marchés étrangers reconnus définis à l’article L. 423-1, à l’exception des parts ou actions d’OPCVM ou de FIA relevant des paragraphes 1,2 et 6 de la sous-section 2, du paragraphe 2 ou du sous-paragraphe 1 du paragraphe 1 de la sous-section 3, ou de la sous-section 4 de la section 2 du chapitre IV du titre Ier du livre II, des titres financiers offerts au public après établissement d’un document d’information dans les conditions du titre Ier du livre IV du présent code, des titres émis par les sociétés de capital-risque mentionnées à l’article 1er-1 de la loi n° 85-695 du 11 juillet 1985 précitée et des produits proposés dans le cadre d’un dispositif relevant du livre III de la troisième partie du code du travail
  • Les bons de caisse.

==> Obligation d’information

En temps utile, avant qu’elle ne soit liée par un contrat, la personne démarchée reçoit des informations fixées par décret en Conseil d’Etat, portant notamment sur :

  • Les conditions de l’offre contractuelle, notamment le prix total effectivement dû par la personne démarchée ou, lorsqu’un prix exact ne peut être indiqué, la base de calcul du prix, permettant à la personne démarchée de vérifier ce dernier, les modalités selon lesquelles sera conclu le contrat, en particulier le lieu et la date de signature de celui-ci
  • L’existence ou l’absence du droit de rétractation, prévu selon les cas, aux articles L. 222-7 à L. 222-12 du code de la consommation ou à l’article L. 341-16 du présent code, ainsi que ses modalités d’exercice
  • La loi applicable aux relations précontractuelles ainsi qu’au contrat, et l’existence de toute clause concernant le choix d’une juridiction.

==> Domaine d’intervention

Il est interdit au démarcheur de proposer des produits, instruments financiers et services autres que ceux pour lesquels il a reçu des instructions expresses de la ou des personnes pour le compte desquelles il agit.

==> Droit de rétractation

  • Délai de rétractation
    • La personne démarchée dispose d’un délai de quatorze jours calendaires révolus pour exercer son droit de rétractation, sans avoir à justifier de motifs ni à supporter de pénalités.
    • Le délai pendant lequel peut s’exercer le droit de rétractation commence à courir :
      • Soit à compter du jour où le contrat est conclu ;
    • Soit à compter du jour où la personne démarchée reçoit les conditions contractuelles et les informations, si cette dernière date est postérieure à celle mentionnée au 1°.
  • Exercice du droit de rétractation
    • Lorsque la personne démarchée exerce son droit de rétractation, elle ne peut être tenue qu’au paiement du prix correspondant à l’utilisation du produit ou du service financier effectivement fourni entre la date de conclusion du contrat et celle de l’exercice du droit de rétractation, à l’exclusion de toute pénalité.
    • Le démarcheur ne peut exiger de la personne démarchée le paiement du produit ou du service mentionné au premier alinéa que s’il peut prouver que la personne démarchée a été informée du montant dû, conformément au 5° de l’article L. 341-12.
    • Toutefois, il ne peut exiger ce paiement s’il a commencé à exécuter le contrat avant l’expiration du délai de rétractation sans demande préalable de la personne démarchée.
    • Le démarcheur est tenu de rembourser à la personne démarchée, dans les meilleurs délais et au plus tard dans les trente jours, toutes les sommes qu’il a perçues de celle-ci en application du contrat, à l’exception du montant mentionné au premier alinéa. Ce délai commence à courir le jour où le démarcheur reçoit notification par la personne démarchée de sa volonté de se rétracter.
    • La personne démarchée restitue au démarcheur, dans les meilleurs délais et au plus tard dans les trente jours, toute somme et tout bien qu’elle a reçus de ce dernier. Ce délai commence à courir à compter du jour où la personne démarchée notifie au démarcheur sa volonté de se rétracter.
    • L’exécution des contrats portant sur les services de conservation ou d’administration d’instruments financiers et de gestion de portefeuille pour le compte de tiers est différée pendant la durée du droit de rétractation.
  • Exclusion du droit de rétractation
    • Le délai de rétractation prévu au premier alinéa du I ne s’applique pas :
      • Aux services de réception-transmission et exécution d’ordres pour le compte de tiers mentionnés à l’article L. 321-1, ainsi qu’à la fourniture d’instruments financiers mentionnés à l’article L. 211-1
      • Lorsque des dispositions spécifiques à certains produits et services prévoient un délai de réflexion ou un délai de rétractation d’une durée différente, auquel cas ce sont ces délais qui s’appliquent en matière de démarchage ;
      • Aux contrats exécutés intégralement par les deux parties à la demande expresse de la personne démarchée avant que cette dernière n’exerce son droit de rétractation.
  • Délai de réflexion
    • En cas de démarchage qui consisterait à se rendre physiquement au domicile des personnes, sur leur lieu de travail ou dans les lieux non destinés à la commercialisation de produits, instruments et services financiers, les démarcheurs ne peuvent recueillir ni ordres ni fonds de la part des personnes démarchées en vue de la fourniture de services de réception-transmission et exécution d’ordres pour le compte de tiers mentionnés à l’article L. 321-1 ou d’instruments financiers mentionnés à l’article L. 211-1, avant l’expiration d’un délai de réflexion de quarante-huit heures.
    • Ce délai de réflexion court à compter du lendemain de la remise d’un récépissé établissant la communication à la personne démarchée, par écrit sur support papier, des informations et documents prévus à l’article L. 341-12.
    • Le silence de la personne démarchée à l’issue de l’expiration du délai de réflexion ne peut être considéré comme signifiant le consentement de celle-ci.

D) Obligation d’information

  1. Contenu de l’obligation d’information

Conformément à l’article R. 519-20 du Code monétaire et financier, lors de l’entrée en relation, l’intermédiaire en opérations de banque et en services de paiement fournit au client, y compris au client potentiel, les informations suivantes :

==> Pour tous les IOBSP

Ils doivent indiquer :

  • Leur nom ou sa dénomination sociale
  • Leur adresse professionnelle ou celle de leur siège social
  • La catégorie d’intermédiaire à laquelle ils appartiennent
  • Leur numéro d’immatriculation d’intermédiaire
  • Les moyens leur permettant de vérifier cette immatriculation.
  • Les procédures de recours et de réclamation, y compris, pour les réclamations, les coordonnées et l’adresse des personnes auxquelles elles doivent être transmises
  • Les coordonnées et l’adresse de l’Autorité de contrôle prudentiel et de résolution.
  • S’ils proposent le service de conseil mentionné à l’article L. 519-1-1 et, le cas échéant:
    • S’il s’agit d’un conseil indépendant mentionné à l’article L. 519-1-1
    • Si sa recommandation porte sur sa propre gamme de produits ou sur une large gamme de contrats de crédit disponibles sur le marché ;
    • Si le client doit acquitter des frais pour la rémunération du service de conseil indépendant.

==> Pour les mandataires d’intermédiaires

Ils doivent indiquer :

  • le nom ou la dénomination sociale
  • l’adresse professionnelle ou celle de son siège social
  • le numéro d’immatriculation de leur mandant

==> Pour les mandataires exclusifs

Ils doivent indiquer le nom des établissements de crédit, des sociétés de financement, des établissements de paiement ou des établissements de monnaie électronique qui fournissent des services de paiement avec lesquels il travaille de manière exclusive

==> Pour les courtiers et mandataires non exclusifs

Ils doivent indiquer le nom du ou des établissements avec lesquels ils ont enregistré au cours de l’année précédente une part supérieure au tiers de leur chiffre d’affaires au titre de l’activité d’intermédiation ainsi que toute participation, directe ou indirecte, supérieure à 10 % de leurs droits de vote ou de leur capital, détenue par un établissement de crédit, une société de financement, un établissement de paiement ou un établissement de monnaie électronique qui fournit des services de paiement ou par toute entité contrôlant, au sens de l’article L. 233-3 du code de commerce, une de ces entreprises ;

==> Pour les courtiers et leurs mandataires

  • Dans leurs rapports avec le client
    • Information d’ordre général
      • En premier lieu, l’intermédiaire précise au client, y compris au client potentiel, les raisons qui motivent ses propositions et lui indique comment il a pris en compte les informations qu’il a recueillies auprès de lui.
      • En second lieu, Avant la conclusion de toute opération de banque ou la fourniture de tout service de paiement ou de tous travaux et conseils préparatoires, l’intermédiaire précise au client, y compris au client potentiel
        • Le nombre et le nom des établissements de crédit, de la société de financement, des établissements de paiement et des établissements de monnaie électronique qui fournissent des services de paiement avec lesquels il travaille
        • S’il perçoit, au titre de cette opération ou de ce service, une rémunération de l’établissement de crédit, de la société de financement, de l’établissement de paiement ou de l’établissement de monnaie électronique qui fournit des services de paiement concerné et quels en sont le montant et les modalités de calcul
        • S’il détient une participation, directe ou indirecte, supérieure à 10 % des droits de vote ou du capital de l’établissement de crédit, de la société de financement, de l’établissement de paiement ou de l’établissement de monnaie électronique qui fournit des services de paiement concerné et qu’il peut, à sa demande, lui communiquer le niveau de cette participation.
    • Information sur l’analyse des contrats
      • Principe
        • L’article R. 518-28 du Code monétaire et financier prévoit que ces intermédiaires sont tenus d’analyser un nombre suffisant de contrats offerts pour pouvoir fonder une analyse objective du marché et recommander ou proposer un contrat adapté aux besoins du client, y compris du client potentiel.
        • À ce titre, pèse sur eux une obligation d’information renforcée :
          • Ils fournissent au client, y compris le client potentiel, des informations portant sur la description et la comparaison des différents types de contrats disponibles sur le marché pour les opérations et services proposés, de manière personnalisée et adaptée à leur degré de complexité.
          • Ils doivent informer le client des règles applicables aux opérations de banque et aux services de paiement et l’éclairer sur l’étendue de ses devoirs et obligations.
          • Ils veillent à proposer de manière claire et précise au client, y compris au client potentiel, les services, opérations ou contrats les plus appropriés parmi ceux qu’ils sont en mesure de présenter. Ils doivent s’abstenir de proposer un service, une opération ou un contrat qui ne serait pas adapté aux besoins du client ou du client potentiel.
      • Exception
        • Lorsque le courtier ou son mandataire ne fournit au client qu’une aide pour des travaux préparatoires à la réalisation d’une opération de banque ou d’un service de paiement, il peut, par dérogation limiter son analyse aux contrats pour lesquels il a été sollicité par le client.
        • Dans ce cas, il est soumis aux seules obligations
          • de fournir de manière personnalisée des informations sur les opérations et services pour lesquels il a été sollicité, adaptées à leur degré de complexité
          • d’informer le client des règles applicables aux opérations de banque et aux services de paiement et de l’éclairer sur l’étendue de ses devoirs et obligations.
  • Dans leurs rapports avec les établissements bancaires
    • Deux obligations pèsent sur les courtiers et leurs mandataires envers les établissements bancaires
      • D’une part, ils doivent, au moment de la souscription, répondre sincèrement à toutes demandes de renseignements de l’établissement de crédit, de la société de financement, de l’établissement de paiement ou de l’établissement de monnaie électronique qui fournit des services de paiement lorsqu’elles peuvent lui être utiles pour apprécier les antécédents du client et, le cas échéant, le risque encouru.
      • D’autre part, ils doivent s’abstenir de transmettre des fausses déclarations ou des éléments susceptibles de donner une opinion erronée du client à l’établissement de crédit, la société de financement, l’établissement de paiement ou l’établissement de monnaie électronique qui fournit des services de paiement.

2. Modalités de l’obligation d’information

 ==> Pour toute activité d’intermédiation

Conformément à l’article R. 519-23 du Code monétaire et financier l’information doit être communiquée au client selon deux modalités cumulatives :

  • D’abord, toute information fournie par l’intermédiaire en opérations de banque et en services de paiement en application de la présente section doit être communiquée avec clarté et exactitude.
  • Ensuite, la communication doit être faite sur support durable à la disposition du client, y compris du client potentiel, et auquel celui-ci a facilement accès.

 ==> Pour l’activité de conseil en matière d’opérations relatives à des contrats de crédit immobilier

Lorsque l’intermédiaire intervient dans le cadre d’un service de conseil, il doit communiquer au client :

  • le nombre de contrats de crédits examinés
  • la dénomination des établissements de crédit ou des sociétés de financement dont les contrats ont été examinés
  • Sa recommandation et la motivation de celle-ci au regard des informations recueillies, sur papier ou tout autre support durable.

 ==> En cas de commercialisation d’un contrat à distance

Les informations précontractuelles fournies au client, y compris au client potentiel, doivent être conformes aux dispositions des articles L. 222-1 à L. 222-18 du code de la consommation, soit des règles particulières relatives :

  • À l’obligation d’information précontractuelle
  • À la formation et à l’exécution du contrat
  • Au délai de rétractation

E) Vérification de la situation du client

==> Pour toute activité d’intermédiation

  • Pour toute opération
    • L’article R. 519-22 du Code monétaire et financier prévoit que l’intermédiaire en opérations de banque et en services de paiement présente au client, y compris au client potentiel, les caractéristiques essentielles du service, de l’opération ou du contrat proposé.
    • L’intermédiaire adapte le contenu et la forme de ces explications au niveau de connaissance et d’expérience du client, y compris du client potentiel.
  • Pour l’opération de crédit
    • L’article R. 519-21 du Code monétaire et financier exige que, lorsque le contrat porte sur une opération de crédit, l’intermédiaire en opérations de banque et en services de paiement s’enquiert auprès du client, y compris du client potentiel :
      • D’une part, de ses connaissances et de son expérience en matière d’opérations de banque
      • D’autre part, de sa situation financière et de ses besoins, de manière à pouvoir lui offrir des services, contrats ou opérations adaptés à sa situation.
      • Enfin, des informations relatives à ses ressources et à ses charges ainsi qu’aux prêts en cours qu’il a contractés, permettant à l’établissement de crédit ou à la société de financement de vérifier sa solvabilité.
    • Lorsque le contrat porte sur une opération de crédit, l’intermédiaire doit appeler l’attention du client, y compris du client potentiel, sur les conséquences que la souscription du contrat pourrait avoir sur sa situation financière et, le cas échéant, sur les biens remis en garantie.

==> Pour l’activité de conseil en matière d’opérations relatives à des contrats de crédit immobilier

Lorsque l’intermédiaire intervient dans le cadre d’un service de conseil, il recueille, sur la situation personnelle et financière de son client et sur ses préférences et ses objectifs, les informations nécessaires pour pouvoir lui recommander des contrats appropriés.

La recommandation est fondée sur des informations actualisées et sur des hypothèses raisonnables quant aux risques encourus par le client pendant la durée du contrat proposé.

F) Domaine d’intervention

==> Étendue du domaine d’intervention

Conformément l’article L. 519-1 du Code monétaire et financier l’activité des IOBSP se limite à présenter, proposer ou aider à la conclusion des opérations de banque ou des services de paiement ou à effectuer tous travaux et conseils préparatoires à leur réalisation.

Quatre sortes d’activités peuvent donc faire l’objet d’une intermédiation :

  • La réception de fonds du public
  • La fourniture de crédit
  • La fourniture de services de paiement
  • La fourniture d’un service de conseil en matière d’opérations de banque et de services de paiement

==> Prohibitions

L’article L. 322-1 du Code de la consommation prévoit qu’il est interdit pour un intermédiaire de se charger ou de se proposer moyennant rémunération :

  • D’examiner la situation d’un débiteur en vue de l’établissement d’un plan de remboursement
  • De rechercher pour le compte d’un débiteur l’obtention de délais de paiement ou d’une remise de dette.
  • D’intervenir, pour le compte du débiteur, sous quelque forme que ce soit, pour les besoins de la procédure de surendettement.

G) Correspondances

Aux termes de l’article R. 519-24 du Code monétaire et financier toute correspondance ou publicité, quel qu’en soit le support, émanant d’un intermédiaire agissant en cette qualité indique :

  • son nom ou sa dénomination sociale
  • son adresse professionnelle ou celle de son siège social
  • son numéro d’immatriculation d’intermédiaire
  • la catégorie d’intermédiaire à laquelle il appartient.

V) Rémunération

A) Paiement de la rémunération

  • Principe
    • L’article L. 519-6 du Code monétaire pose qu’il est interdit à toute personne physique ou morale qui apporte son concours, à quelque titre que ce soit et de quelque manière que ce soit, directement ou indirectement, à l’obtention ou à l’octroi d’un prêt d’argent, de percevoir une somme représentative de provision, de commissions, de frais de recherche, de démarches, de constitution de dossier ou d’entremise quelconque, avant le versement effectif des fonds prêtés.
    • Il lui est également interdit, avant la remise des fonds et de la copie de l’acte, de présenter à l’acceptation de l’emprunteur des lettres de change, ou de lui faire souscrire des billets à ordre, en recouvrement des frais d’entremise ou des commissions mentionnés à l’alinéa précédent.
  • Exception
    • L’article L. 519-6-1 prévoit que par dérogation à l’article 519-6 et dans le cadre de la fourniture d’un service de conseil indépendant, les intermédiaires en opérations de banque et en services de paiement peuvent percevoir une rémunération de leur client.
  • Sanction
    • La violation des règles applicables en matière de rémunération est punie de six mois d’emprisonnement et de 7 500 euros d’amende.

B) Fixation de la rémunération

Aux termes de l’article L. 322-4 du Code monétaire et financier avant la conclusion d’un contrat de crédit, l’intermédiaire de crédit et l’emprunteur conviennent par écrit ou sur un autre support durable des frais éventuels dus par l’emprunteur à l’intermédiaire de crédit pour ses services.

L’article R. 519-26 du Code monétaire et financier opère en outre une distinction selon le statut de l’intermédiaire et la nature de l’activité exercée :

  • Pour toute opération
    • Lorsque l’intermédiaire fournit un service de conseil
      • Avant la conclusion du contrat de fourniture de ce service, il doit indiquer au client, y compris au client potentiel, par écrit ou sur un autre support durable, le montant des frais que celui-ci devra acquitter, le cas échéant, ou, si ce montant ne peut être déterminé avec certitude au moment de la communication des informations, les modalités de son calcul.
    • Lorsque l’intermédiaire est mandataire exclusif ou non exclusif
      • Il lui échoit de communiquer à la demande du client ou du client potentiel toute participation, directe ou indirecte, supérieure à 10 % des droits de vote ou du capital, qu’ils détiennent dans un établissement de crédit, une société de financement, un établissement de paiement ou un établissement de monnaie électronique qui fournit des services de paiement.
  • Pour les opérations de crédit
    • Lorsque l’opération de banque est relative à un contrat de crédit, l’intermédiaire précise s’il perçoit, au titre de cette opération, une rémunération de l’établissement de crédit, de la société de financement, de l’établissement de paiement ou de l’établissement de monnaie électronique concerné et quels en sont le montant ou, si ce montant n’est pas connu, les modalités de son calcul.
    • L’intermédiaire doit, en outre, rappeler à son client
      • D’une part, qu’il lui est interdit de percevoir une somme représentative de provision, de commissions, de frais de recherche, de démarches, de constitution de dossier ou d’entremise quelconque, avant le versement effectif des fonds prêtés.
      • D’autre part, qu’il lui est également interdit, avant la remise des fonds et de la copie de l’acte, de présenter à l’acceptation de l’emprunteur des lettres de change, ou de lui faire souscrire des billets à ordre, en recouvrement des frais d’entremise ou des commissions mentionnés à l’alinéa précédent.
(5)

Il ressort de l’article L. 212-1 du Code de la consommation qu’une clause peut être qualifiée d’abusive :

  • Soit parce que le juge a constaté l’existence d’un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties
  • Soit parce que la clause figure dans l’une des deux listes établies par décret en Conseil d’État

I) L’existence d’un déséquilibre significatif

Que doit-on entendre par déséquilibre significatif ?

Il s’agit, en somme, d’une atteinte à l’équivalence des prestations, soit à l’équilibre contractuel. Peut-on en déduire que le déséquilibre significatif s’apparente à une lésion ?

L’alinéa 2 de l’article 1171 du Code civil l’exclut formellement en précisant que « l’appréciation du déséquilibre significatif ne porte ni sur l’objet principal du contrat ni sur l’adéquation du prix à la prestation ».

Si l’on se reporte toutefois à l’alinéa 3 de l’article L. 212-1 du Code de la consommation, le principe posé à l’article 1171, al. 2 devrait être assorti d’une limite : pour ne pas être anéanti, la clause doit être rédigée de façon claire et compréhensible.

Dans le cas contraire, elle sera réputée non-écrite.

En tout état de cause, l’existence d’un déséquilibre significatif peut résulter principalement de deux hypothèses :

  • Soit la victime du déséquilibre significatif s’est vue imposer des obligations extrêmement rigoureuses
  • Soit le bénéficiaire du déséquilibre significatif a considérablement limité, voire exclu sa responsabilité

Comment apprécier l’existence d’un déséquilibre significatif ?

Il convient, pour ce faire, de se tourner vers l’article L. 212-1 du Code de la consommation.

  • Le cadre général d’appréciation du déséquilibre significatif
    • Il ressort de l’article L. 212-1 du Code de la consommation, pris en son alinéa 2, que « sans préjudice des règles d’interprétation prévues aux articles 1188, 1189, 1191 et 1192 du code civil, le caractère abusif d’une clause s’apprécie en se référant, au moment de la conclusion du contrat, à toutes les circonstances qui entourent sa conclusion, de même qu’à toutes les autres clauses du contrat. Il s’apprécie également au regard de celles contenues dans un autre contrat lorsque les deux contrats sont juridiquement liés dans leur conclusion ou leur exécution. ».
    • Deux enseignements majeurs peuvent être tirés de ce texte :
      • Appréciation du déséquilibre significatif en considération des circonstances qui ont entouré la conclusion du contrat
        • Il ressort de l’article L. 212-1 du Code de la consommation que pour apprécier le caractère abusif d’une clause, le juge devra :
          • d’une part, se placer au moment de la formation de l’acte, soit lors de l’échange dès consentement
          • d’autre part, se référer à toutes les circonstances qui ont entouré la conclusion du contrat
        • Cela signifie que le juge est invité à s’intéresser aux éléments qui ont été déterminants du consentement du consommateur.
        • Quelles sont les circonstances qui l’ont conduit à contracter.
        • La question qui, au fond, se pose est de savoir s’il a ou non conclu l’acte en connaissance de cause ?
        • A-t-il été bien informé des conditions générales dont était assorti le contrat ?
        • C’est à lui qu’il reviendra de prouver les circonstances de conclusion du contrat.
      • Appréciation du déséquilibre significatif en considération de l’économie générale du contrat
        • L’article L. 212-1 du Code de la consommation prévoit que le caractère abusif d’une clause s’apprécie au regard de « toutes les clauses du contrat » ainsi que « celles contenues dans un autre contrat lorsque les deux contrats sont juridiquement liés dans leur conclusion ou leur exécution»
        • Cela signifie que le juge ne pourra pas exercer le contrôle d’une clause sans se préoccuper de son environnement contractuel.
        • Cette règle s’explique par le fait que, prise individuellement, une clause peut ne présenter aucun caractère abusif, l’avantage consentie au créancier ne paraissant pas manifestement excessif.
        • Le déséquilibre contractuel peut toutefois être dévoilé au grand jour lorsque, lue à la lumière de l’ensemble du contrat, il apparaît que ladite clause n’est assortie d’aucune contrepartie.
        • D’où l’exigence posée par le législateur de regarder le contrat pris dans sa globalité pour apprécier le caractère ou non abusif d’une clause.
        • Le déséquilibre significatif susceptible d’être créé par une clause doit, en d’autres termes, être apprécié en considération de l’équilibre général des prestations, soit de l’économie du contrat.
  • Les critères d’appréciation du déséquilibre significatif
    • L’article L. 212-1 du Code de la consommation ne définit pas le déséquilibre significatif, pas plus que ne le fait l’article 1171 du Code civil ou encore l’article 442-6, 2° du Code de commerce.
    • Est-ce à dire que son appréciation est laissée au pouvoir discrétionnaire du juge ?
    • Bien qu’une appréciation au cas par cas semble inévitable, cette situation n’est pas sans constituer une source d’insécurité juridique pour les opérateurs.
    • C’est la raison pour laquelle la jurisprudence a posé plusieurs critères d’appréciation du déséquilibre significatif à l’attention des juges qui sont invités à recourir à la méthode du faisceau d’indices.
    • Parmi ces critères, il y a notamment :
      • L’existence d’un avantage manifestement excessif à la faveur de la partie forte au contrat
      • L’octroi d’un avantage non assorti d’une contrepartie
      • L’absence de réciprocité des droits et obligations des parties
      • L’octroi à la partie forte du contrat d’un pouvoir unilatéral
    • Dans une décision particulièrement remarquée du 16 janvier 2014, la Cour de justice de l’Union européenne a, par ailleurs, précisé que « l’existence d’un «déséquilibre significatif» ne requiert pas nécessairement que les coûts mis à la charge du consommateur par une clause contractuelle aient à l’égard de celui-ci une incidence économique significative au regard du montant de l’opération en cause, mais peut résulter du seul fait d’une atteinte suffisamment grave à la situation juridique dans laquelle ce consommateur, en tant que partie au contrat, est placé en vertu des dispositions nationales applicables, que ce soit sous la forme d’une restriction au contenu des droits que, selon ces dispositions, il tire de ce contrat ou d’une entrave à l’exercice de ceux-ci ou encore de la mise à sa charge d’une obligation supplémentaire, non prévue par les règles nationales» (CJUE, 16 janv. 2014, aff. C-226/12).
    • Dans un arrêt du 14 mars 2013, les juges luxembourgeois ont encore estimé que :
      • D’une part, « la notion de «déséquilibre significatif», au détriment du consommateur, doit être appréciée à travers une analyse des règles nationales applicables en l’absence d’accord entre les parties, afin d’évaluer si, et, le cas échéant, dans quelle mesure, le contrat place le consommateur dans une situation juridique moins favorable par rapport à celle prévue par le droit national en vigueur »
      • D’autre part, « afin de savoir si le déséquilibre est créé «en dépit de l’exigence de bonne foi», il importe de vérifier si le professionnel, en traitant de façon loyale et équitable avec le consommateur, pouvait raisonnablement s’attendre à ce que ce dernier accepte la clause concernée à la suite d’une négociation individuelle» (CJUE, 14 mars 2014, aff. C‑415/11).
    • Au total, il convient d’observer que les critères dégagés par la jurisprudence pour apprécier l’existence d’un déséquilibre significatif ne sont absolument pas exhaustifs.
    • Qui plus est, le caractère abusif d’une clause peut être déduit d’un élément autre que l’existence d’un déséquilibre significatif.
    • Il en va notamment ainsi lorsque la clause litigieuse a été rédigée en des termes ambigus, de telle sorte qu’elle induit en erreur le consommateur sur l’étendue de ses droits et obligations.
    • Dans un arrêt du 19 juin 2011, la Cour de cassation a de la sorte approuvé une Cour d’appel qui, après avoir relevé que « la clause litigieuse, était rédigée en des termes susceptibles de laisser croire au consommateur qu’elle autorisait seulement la négociation du prix de la prestation, a exactement considéré qu’en affranchissant dans ces conditions le prestataire de service des conséquences de toute responsabilité moyennant le versement d’une somme modique, la clause litigieuse, qui avait pour effet de créer un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties, était abusive et devait être réputée non écrite selon la recommandation n° 82-04 de la Commission des clauses abusives» ( 1ère civ. 19 juin 2001).

Schéma 1.JPG

II) Les listes de clauses abusives

==> Historique

Antérieurement à la loi de transposition du 1er février 1995 concernant les clauses abusives et la présentation des contrats et régissant diverses activités d’ordre économique et commercial, le caractère abusif d’une clause ne pouvait être déterminé que par voie de décret.

Lorsque la loi du 10 janvier 1978, le juge était privé de la possibilité de qualifier une clause d’abusive. Son pouvoir se limitait à la vérification de la présence de la clause qui lui était soumise dans la liste établie par décret, pris après avis de la Commission des clauses abusives.

Dans son ancienne version, l’article L. 132-1 du Code de la consommation prévoyait en ce sens que « dans les contrats conclus entre professionnels et non-professionnels ou consommateurs, peuvent être interdites, limitées ou réglementées, par des décrets en Conseil d’Etat pris après avis de la commission instituée par l’article L. 132-2, en distinguant éventuellement selon la nature des biens et des services concernés, les clauses relatives au caractère déterminé ou déterminable du prix ainsi qu’à son versement, à la consistance de la chose ou à sa livraison, à la charge des risques, à l’étendue des responsabilités et garanties, aux conditions d’exécution, de résiliation, résolution ou reconduction des conventions lorsque de telles clauses apparaissent imposées aux non-professionnels ou consommateurs par un abus de la puissance économique de l’autre partie et confèrent à cette dernière un avantage excessif. »

Bien que la Cour de cassation se soit rapidement affranchie de l’interdiction qui lui était faite par le législateur (V. notamment en ce sens Cass. 1ère civ. 16 juill. 1996), l’existence des listes établies par décret a perduré.

Ces listes viennent dès lors en appoint de la notion de déséquilibre significatif auquel le juge a recours pour apprécier le caractère abusif d’une clause.

La loi LME du 4 août 2008 a instauré un système d’éradication des clauses abusives qui repose sur deux types de listes établies par décret en Conseil d’état :

  • Une liste noire comportant dix clauses réputées irréfragablement abusives
  • Une liste grise comportant douze clauses seulement présumées abusives

À ces deux listes s’ajoutent les recommandations formulées par la Commission des clauses abusives qui régulièrement attire l’attention sur un certain nombre de clauses jugées de suspectes.

==> La liste noire de clauses abusives

La liste noire de clauses abusives est constituée de stipulations qui « eu égard à la gravité des atteintes qu’elles portent à l’équilibre du contrat, doivent être regardées, de manière irréfragable, comme abusives au sens du premier alinéa »

Cette liste est énoncée à l’article R. 212-1 du Code la consommation aux termes duquel :

« Dans les contrats conclus entre des professionnels et des consommateurs, sont de manière irréfragable présumées abusives, au sens des dispositions des premier et quatrième alinéas de l’article L. 212-1 et dès lors interdites, les clauses ayant pour objet ou pour effet de :

Constater l’adhésion du consommateur à des clauses qui ne figurent pas dans l’écrit qu’il accepte ou qui sont reprises dans un autre document auquel il n’est pas fait expressément référence lors de la conclusion du contrat et dont il n’a pas eu connaissance avant sa conclusion ;

2° Restreindre l’obligation pour le professionnel de respecter les engagements pris par ses préposés ou ses mandataires ;

3° Réserver au professionnel le droit de modifier unilatéralement les clauses du contrat relatives à sa durée, aux caractéristiques ou au prix du bien à livrer ou du service à rendre ;

4° Accorder au seul professionnel le droit de déterminer si la chose livrée ou les services fournis sont conformes ou non aux stipulations du contrat ou lui conférer le droit exclusif d’interpréter une quelconque clause du contrat ;

5° Contraindre le consommateur à exécuter ses obligations alors que, réciproquement, le professionnel n’exécuterait pas ses obligations de délivrance ou de garantie d’un bien ou son obligation de fourniture d’un service ;

6° Supprimer ou réduire le droit à réparation du préjudice subi par le consommateur en cas de manquement par le professionnel à l’une quelconque de ses obligations ;

7° Interdire au consommateur le droit de demander la résolution ou la résiliation du contrat en cas d’inexécution par le professionnel de ses obligations de délivrance ou de garantie d’un bien ou de son obligation de fourniture d’un service ;

8° Reconnaître au professionnel le droit de résilier discrétionnairement le contrat, sans reconnaître le même droit au consommateur ;

9° Permettre au professionnel de retenir les sommes versées au titre de prestations non réalisées par lui, lorsque celui-ci résilie lui-même discrétionnairement le contrat ;

10° Soumettre, dans les contrats à durée indéterminée, la résiliation à un délai de préavis plus long pour le consommateur que pour le professionnel ;

11° Subordonner, dans les contrats à durée indéterminée, la résiliation par le consommateur au versement d’une indemnité au profit du professionnel ;

12° Imposer au consommateur la charge de la preuve, qui, en application du droit applicable, devrait incomber normalement à l’autre partie au contrat. »

==> La liste grise de clauses abusives

La liste grise de clauses abusives est constituée de stipulations sur lesquelles pèse une forte présomption de caractère abusif. Toutefois, elles ne le sont pas toujours. C’est la raison pour laquelle, la présomption qui pèse sur ces clauses est simple, à charge pour le professionnel de rapporter la preuve contraire.

Cette liste est énoncée à l’article R. 212-1 du Code la consommation aux termes duquel :

« Dans les contrats conclus entre des professionnels et des consommateurs, sont présumées abusives […] les clauses ayant pour objet ou pour effet de :

1° Prévoir un engagement ferme du consommateur, alors que l’exécution des prestations du professionnel est assujettie à une condition dont la réalisation dépend de sa seule volonté ;

2° Autoriser le professionnel à conserver des sommes versées par le consommateur lorsque celui-ci renonce à conclure ou à exécuter le contrat, sans prévoir réciproquement le droit pour le consommateur de percevoir une indemnité d’un montant équivalent, ou égale au double en cas de versement d’arrhes au sens de l’article L. 214-1, si c’est le professionnel qui renonce ;

3° Imposer au consommateur qui n’exécute pas ses obligations une indemnité d’un montant manifestement disproportionné ;

4° Reconnaître au professionnel la faculté de résilier le contrat sans préavis d’une durée raisonnable ;

5° Permettre au professionnel de procéder à la cession de son contrat sans l’accord du consommateur et lorsque cette cession est susceptible d’engendrer une diminution des droits du consommateur ;

6° Réserver au professionnel le droit de modifier unilatéralement les clauses du contrat relatives aux droits et obligations des parties, autres que celles prévues au 3° de l’article R. 212-1 ;

7° Stipuler une date indicative d’exécution du contrat, hors les cas où la loi l’autorise ;

8° Soumettre la résolution ou la résiliation du contrat à des conditions ou modalités plus rigoureuses pour le consommateur que pour le professionnel ;

9° Limiter indûment les moyens de preuve à la disposition du consommateur ;

10° Supprimer ou entraver l’exercice d’actions en justice ou des voies de recours par le consommateur, notamment en obligeant le consommateur à saisir exclusivement une juridiction d’arbitrage non couverte par des dispositions légales ou à passer exclusivement par un mode alternatif de règlement des litiges. »

==> Les clauses incolores

Bien que ne figurant sur aucune des deux listes établies par décret, il est des clauses qui ont été identifiées comme suspectes par la Commission des clauses abusives.

Aucune présomption ne pèse sur ces clauses. Leur caractère abusif est laissé à l’appréciation souveraine des tribunaux, qui ne sont donc pas liés par les recommandations formulées par la Commission.

Ces recommandations constituent toutefois une aide précieuse pour le juge, en ce qu’elles lui permettront de mieux appréhender la clause qui lui est soumise.

La commission a identifié des clauses potentiellement abusives dans de nombreux secteurs d’activité :

  • 85-02 : Achat de véhicules automobiles de tourisme
  • 14-01 : Contrats de fourniture de gaz et d’électricité
  • 16-01 : Contrats de déménagement, garde-meubles et stockage en libre-service
  • 10-01 : Soutien scolaire
  • 85-04 : Contrats d’assurance dénommés “multirisques habitation”
  • 82-02 : Déménageurs
  • 14-02 : Contrats de fourniture de services de réseaux sociaux
  • 03-01 : Accès à l’internet (FAI)
  • 94-05 : Bons de commande et contrats de garantie des véhicules d’occasion
  • 08-03 : Transports terrestres collectifs de voyageurs
  • 08-01 : Fourniture de voyages proposés sur internet
  • 82-01 : Contrats proposés par les transporteurs terrestres de marchandises et les commissionnaires de transport
  • 96-02 : Locations de véhicules automobiles
  • 13-01 : Location non saisonnière de logement meublé
  • 12-01 : Services à la personne
  • 02-02 : Formules d’accès au cinéma donnant droit à des entrées multiples
  • 89-01 : Assurance des véhicules automobiles de tourisme
  • 86-01 : Location avec option d’achat ou promesse de vente de biens de consommation
  • 04-03 : Prêt immobilier
  • 04-01 : Insectes xylophages
  • 02-03 : Assurance de protection juridique
  • 85-01 : Contrats de distribution de l’eau
  • 94-03 : Séjours linguistiques
  • 94-02 : Contrats porteurs des cartes de paiement assorties ou non d’un crédit
  • 91-04 : Location de certains biens mobiliers autres que les véhicules automobiles
  • 10-02 : Recommandation n° 10-02 relative aux contrats de prévoyance obsèques
  • 04-02 : Achat de véhicules automobiles de tourisme
  • 97-02 : Maintenance de certains équipements d’immeubles
  • 05-01 : Hôtellerie de plein air et locations d’emplacements de résidence mobile
  • 02-01 : Vente de listes en matière immobilière
  • 05-02 : Conventions de comptes bancaires
  • 99-02 : Radiotéléphones portable (mobiles)
  • 95-01 : Abonnement autoroutier
  • 90-01 : Assurance complémentaires à un contrat de crédit à la consommation ou immobilier ou à un contrat de location avec option d’achat
  • 90-02 : Contrats d’assurance dénommés “dommages ouvrages”
  • 87-01 : Location de coffres-forts
  • 84-03 : Contrats d’hôtellerie de plein air
  • 82-04 : Droit à réparation en cas de perte ou de détérioration des films confiés à des laboratoires photographiques ou cinématographiques
  • 98-01 : Abonnement au câble et à la télévision à péage
  • 97-01 : Télésurveillance
  • 95-02 : Contrats proposés par les éditeurs ou distributeurs de logiciels ou progiciels destinés à l’utilisation sur micro-ordinateurs
  • 91-03 : Construction de maisons individuelles selon un plan établi à l’avance et proposé par le constructeur (complétant la n°81-02)
  • 85-03 : Etablissements hébergeant des personnes âgées
  • 82-03 : Installation de cuisine
  • 81-01 : Equilibre des obligations en cas d’inexécution des contrats
  • 79-02 : Recours en justice
  • 11-01 : Syndics de copropriété
  • 08-02 : Contrats proposés par certains établissements hébergeant des personnes âgées et non habilités à recevoir des bénéficiaires de l’aide sociale
  • 07-02 : Contrats de vente mobilière conclue par internet
  • 07-01 : Services groupés de l’internet, du téléphone et de la télévision (“triple play”)
  • 96-01 : Syndics de copropriété
  • 84-02 : Transport terrestre de voyageurs
  • 80-02 : Contrats de vente immobilière imposant à l’acquéreur la continuation de l’assurance souscrite par le vendeur
  • 79-01 : Contrats de garantie
  • 05-03 : Auto-école (permis B)
  • 03-02 : Agences immobilières
  • 01-02 : Durée des contrats conclus entre professionnels et consommateurs
  • 94-04 : Locations saisonnières
  • 91-01 : Etablissements d’enseignement
  • 87-02 : Agences matrimoniales
  • 86-02 : Remontées mécaniques dans les stations de sports d’hiver
  • 80-05 : Achat d’objets d’ameublement
  • 96-03 : Révélation de succession par les généalogistes
  • 81-02 : Construction de maisons individuelles selon un plan établi à l’avance et proposé par le constructeur
  • 80-03 : Formation du contrat
  • 80-04 : Location de locaux à usage d’habitation
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(Version à jour de la loi n° 2018-287 du 20 avril 2018 ratifiant l’ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016 portant réforme du droit des contrats, du régime général et de la preuve des obligations)

Jusqu’à l’adoption de l’ordonnance du 10 février 2016, les règles relatives aux clauses abusives étaient énoncées à l’ancien article L. 132-1 du Code de la consommation, devenu, depuis l’entrée en vigueur de la réforme des obligations, l’article L. 212-1 du même Code.

On en déduisait que cette règle n’était applicable qu’aux seules relations entre professionnels et consommateurs. Le bénéfice de ce dispositif ne pouvait, en conséquence, être invoqué que par un consommateur ou un non-professionnel, notions dont les définitions ont fait l’objet, tant en jurisprudence qu’en doctrine, d’âpres discussions.

Désormais, ce cantonnement de la lutte contre les clauses abusives aux seuls contrats conclus par des consommateurs est révolu. L’ordonnance du 10 février 2016 a inséré dans le Code civil un nouvel article 1171 qui prévoit que « dans un contrat d’adhésion, toute clause qui crée un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties au contrat est réputée non écrite. »

Bien que ce texte ne reprenne pas expressément le terme « clause abusive », c’est bien de cela dont il s’agit. Le rapport remis au Président de la République en vue de l’adoption de la réforme des obligations indique que « le Gouvernement est autorisé, selon les termes de l’habilitation, à prendre par voie d’ordonnance les mesures relevant du domaine de la loi pour [notamment] simplifier les règles applicables aux conditions de validité du contrat, […] en consacrant en particulier […] la notion de clause abusive et en introduisant des dispositions permettant de sanctionner le comportement d’une partie qui abuse de la situation de faiblesse de l’autre »

Qui plus est, il ressort de l’article 1171 du Code civil que cette disposition reprend à l’identique la définition de la clause abusive, telle que posée à l’article L. 212-1 du Code de la consommation.

L’introduction dans le Code civil de règles qui sanctionnent les clauses abusives interroge principalement sur quatre points :

  • Quel est le champ d’application de l’article 1171?
  • Comment articuler le droit commun des clauses abusives avec les règles spéciales énoncées dans le Code de la consommation et dans le Code de commerce
  • Que doit-on entendre par la notion de « déséquilibre significatif» ?
  • Quelle sanction en cas de constatation d’une clause créant un déséquilibre significatif ?

I) Le champ d’application du droit commun des clauses abusives

Bien que le dispositif relatif aux clauses abusives fasse désormais partie intégrante du droit commun des contrats depuis l’adoption de l’ordonnance du 10 février 2016, le législateur n’en a pas moins restreint son champ d’application aux seuls contrats d’adhésion.

Par contrat d’adhésion il faut entendre, conformément à l’article 1110, al. 2 du Code civil, « celui dont les conditions générales, soustraites à la négociation, sont déterminées à l’avance par l’une des parties ».

Pourquoi cette restriction du domaine d’application du nouvel article 1171 du Code civil ?

Sans doute parce que si ce texte avait été applicable à tous les contrats, cela serait revenu à vider en grande partie de sa substance la règle posée à l’article 1168 qui prévoit que « dans les contrats synallagmatiques, le défaut d’équivalence des prestations n’est pas une cause de nullité du contrat »

Parce que la lésion n’est, par principe, pas sanctionnée en droit français, il est difficilement envisageable d’admettre, par souci de cohérence, que la clause qui crée un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties puisse être réputée non-écrite.

Afin de ne pas céder à la schizophrénie, le législateur n’avait donc d’autre choix que de restreindre le domaine d’application du droit commun des clauses abusives.

Quant à l’opportunité d’un cantonnement de ce dispositif aux seuls contrats d’adhésion, elle se justifie tout autant.

Le contrat d’adhésion empreinte au contrat de consommation de nombreux traits, ne serait-ce que parce que l’une des parties se trouve, a priori, en position de faiblesse par rapport à l’autre.

En raison de l’impossibilité de négocier de gré à gré les clauses du contrat d’adhésion, le rapport de force qui se noue entre les contractants, dès la formation de l’acte, apparaît déséquilibré.

D’où la volonté du législateur de protéger la partie faible au contrat d’un déséquilibre trop important en faisant peser sur la partie forte la menace d’une sanction en cas de stipulation d’une clause abusive.

Bien que le dispositif relatif aux clauses abusives fasse désormais partie intégrante du droit commun des contrats depuis l’adoption de l’ordonnance du 10 février 2016, le législateur n’en a pas moins restreint son champ d’application aux seuls contrats d’adhésion.

Par contrat d’adhésion il faut entendre, conformément à l’article 1110, al. 2 du Code civil, « celui qui comporte un ensemble de clauses non négociables, déterminées à l’avance par l’une des parties. ».

Pourquoi cette restriction du domaine d’application du nouvel article 1171 du Code civil ?

Sans doute parce que si ce texte avait été applicable à tous les contrats, cela serait revenu à vider en grande partie de sa substance la règle posée à l’article 1168 qui prévoit que « dans les contrats synallagmatiques, le défaut d’équivalence des prestations n’est pas une cause de nullité du contrat »

Parce que la lésion n’est, par principe, pas sanctionnée en droit français, il est difficilement envisageable d’admettre, par souci de cohérence, que la clause qui crée un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties puisse être réputée non-écrite.

Afin de ne pas céder à la schizophrénie, le législateur n’avait donc d’autre choix que de restreindre le domaine d’application du droit commun des clauses abusives.

Quant à l’opportunité d’un cantonnement de ce dispositif aux seuls contrats d’adhésion, elle se justifie tout autant.

Le contrat d’adhésion empreinte au contrat de consommation de nombreux traits, ne serait-ce que parce que l’une des parties se trouve, a priori, en position de faiblesse par rapport à l’autre.

En raison de l’impossibilité de négocier de gré à gré les clauses du contrat d’adhésion, le rapport de force qui se noue entre les contractants, dès la formation de l’acte, apparaît déséquilibré.

D’où la volonté du législateur de protéger la partie faible au contrat d’un déséquilibre trop important en faisant peser sur la partie forte la menace d’une sanction en cas de stipulation d’une clause abusive.

Une incohérence a néanmoins été pointée dans le dispositif instauré par l’article 1171 du Code civil.

Celui-ci ne visait pas seulement les clauses des contrats d’adhésion qui ont été imposées sans pouvoir être négociées, mais concernait toutes les clauses, c’est-à-dire même celles qui ont pu être effectivement négociées.

Or la logique du dispositif, dès lors qu’il est limité aux contrats d’adhésion, est de permettre de contester devant le juge, en raison de l’existence d’un déséquilibre significatif, les clauses qui n’ont pas pu être discutées, à l’initiative de la partie à qui elles ont été imposées.

En conséquence, par cohérence avec l’analyse développée à propos de la définition du contrat d’adhésion, à l’article 1110 du code civil, il a été décidé de limiter la sanction des clauses abusives aux clauses non négociables unilatéralement déterminées par l’une des parties, dans les contrats d’adhésion.

II) L’articulation du droit commun des clauses abusives avec les règles spéciales

Pris individuellement, le champ d’application de chacune des dispositions consacrées à la sanction du déséquilibre significatif créée par une stipulation contractuelle ne soulève manifestement pas difficulté quant à sa délimitation :

  • L’article L. 212-1 du Code de la consommation régit les rapports entre professionnels et consommateurs ou non-professionnels
  • L’article L. 442-6, 2° du Code de commerce régit les rapports entre commerçants
  • L’article 1171 du Code civil régit les rapports des parties à un contrat d’adhésion

La complication survient lorsque l’on envisage l’articulation de ces trois dispositions. La superposition de leurs champs d’applications respectifs révèle, en effet, que non seulement ils se recoupent en certains points, mais encore qu’il est des zones qu’ils ne couvrent pas.

Il en résulte plusieurs combinaisons possibles :

==> Aucune des règles relatives aux clauses abusives n’est applicable

Pour que cette situation se rencontre, cela suppose cumulativement :

  • D’abord, que l’acte conclu entre les parties ne soit pas un contrat d’adhésion ( 1171 C. civ.)
  • Ensuite, qu’aucune des parties au contrat n’ait la qualité
    • soit de consommateur ( L. 212-1 C. conso)
    • soit de non-professionnel ( L. 212-1 C. conso)
  • Enfin, que les contractants ne soient pas des partenaires commerciaux ( L. 442-6, 2° C. com).

Si ces trois conditions sont remplies, la partie faible au contrat sera privée de la possibilité de solliciter l’anéantissement de la clause à l’origine du déséquilibre, fusse-t-il « significatif».

Quand bien même, par cette clause, il serait porté atteinte à l’équivalence des prestations, le principe d’indifférence de la lésion s’imposera au juge.

Reste la possibilité pour la victime d’un déséquilibre contractuel d’établir :

  • Soit l’absence de contrepartie ( 1169 C. civ.)
  • Soit l’atteinte à une obligation essentielle ( 1170 C. civ.)
  • Soit une erreur sur la valeur provoquée par un dol ( 1139 C. civ)

En dehors, de ces trois fondements juridiques, il n’est aucun autre moyen de rétablir l’équivalence des prestations.

Ainsi, cette situation non couverte par les différents dispositifs relatifs aux clauses abusives constitue-t-elle le terrain d’élection privilégié de la lésion ( 1168 C. civ.)

==> Plusieurs règles relatives aux clauses abusives sont d’application concurrente

Les deux combinaisons qui nous intéressent correspondent à l’hypothèse où le droit commun des clauses abusives est en concurrence, soit avec l’article L. 212-1 du Code de la consommation, soit avec l’article L. 442-6, 2° du Code de commerce.

  • Droit commun des clauses abusives et droit de la consommation
    • Cette situation se rencontre dans l’hypothèse où
      • D’une part, l’acte conclu entre les parties est un contrat d’adhésion
      • D’autre part, l’un des contractants est
        • Soit un consommateur
        • Soit un non-professionnel
      • Afin de régler le conflit de normes qui oppose le droit commun des clauses abusives et le droit de la consommation, c’est vers l’article 1105, al. 3 du Code civil qu’il convient de se tourner.
      • Cette disposition prévoit que « les règles générales s’appliquent sous réserve de ces règles particulières»
      • En application de cette règle, qui, manifestement, ne fait que reprendre l’adage specialia generalibus derogant, le droit de la consommation doit primer sur le droit commun.
      • Il s’agit là d’une solution favorable pour le consommateur pour deux raisons
        • Première raison, le droit commun des clauses abusives ne comporte aucune liste de clauses réputées ou présumées abusives, ce qui n’est pas sans compliquer la tâche du consommateur auquel il appartiendra d’établir le caractère abusif d’une clause.
        • Seconde raison, l’article 1171 du Code civil ne prévoit pas la possibilité pour les consommateurs de se regrouper en association en vue d’engager une action collective. L’action ne peut être qu’individuelle, ce qui est susceptible d’avoir un effet dissuasif quant à l’introduction d’une action en justice.
  • Droit commun des clauses abusives et droit de la concurrence
    • Les articles 1171 du Code civil et 442-6, 2° du Code de commerce entrent en concurrence lorsque :
      • D’une part, l’acte conclu entre les parties est un contrat d’adhésion.
      • D’autre part, s’il s’avère que les contractants sont des partenaires commerciaux, ce qui suppose l’existence d’une relation commerciale établie.
    • Lorsque cette situation se rencontre, si, en première intention, conformément à la règle specialia generalibus derogant, on pourrait être tenté de faire primer le droit de la concurrence sur le droit commun des clauses abusives, un examen plus approfondi de ces deux corpus normatifs force à l’interrogation.
    • Il ressort de leur comparaison que le champ d’application de l’article 442-6 du Code de commerce est plus vaste que celui de l’article 1171 du Code civil.
    • La raison en est que, à la différence du droit commun des clauses abusives, la règle relative au déséquilibre significatif édictée dans le Code de commerce ne distingue pas selon que l’on est en présence ou non d’un contrat d’adhésion.
    • Elle s’applique à n’importe quel contrat, à la condition, certes, que les parties soient des partenaires commerciaux.
    • Cette condition est toutefois bien moins restrictive que celle qui consiste à limiter l’application du dispositif protecteur aux seuls contrats d’adhésion.
    • Est-ce à dire que dans l’hypothèse où les articles 1171 et 442-6 du Code de commerce – à supposer que les applications de ces deux règles ne soient pas exclusives l’une de l’autre – les parties au contrat jouiraient d’un droit d’option ?
    • La question se pose, ne serait-ce que parce qu’il y a derrière un véritable enjeu : celui de la sanction de la clause abusive.
    • S’il ne fait aucun doute, en droit commun, qu’une clause jugée abusive encourt la nullité, tel n’est pas le cas en droit de la concurrence, la seule sanction prévue explicitement par le Code de commerce étant l’allocation de dommages et intérêts.
    • La partie à un contrat commercial victime d’un déséquilibre significatif, pourrait dès lors avoir intérêt à opter pour le droit commun des clauses abusives, plutôt que d’engager une action sur le fondement de l’article 442-6 du Code de commerce.
    • Voilà une question que la Cour de cassation sera sans doute conduite à trancher.
    • Pour l’heure, le débat est ouvert.

==>Apport de la loi de ratification du 20 avril 2018

Lors de l’élaboration du texte de loi de ratification adoptée le 20 avril 2018, il a toutefois été mise en lumière une incertitude quant à l’articulation entre le droit commun de l’article 1171 du code civil et les droits spéciaux du code de la consommation et, surtout, du code de commerce, que l’article 1105 du code civil, par sa formulation générale selon laquelle « les règles particulières à certains contrats sont établies dans les dispositions propres à chacun d’eux » et « les règles générales s’appliquent sous réserve de ces règles particulières », ne permet pas d’élucider.

Certains auteurs se sont, en effet, interrogés sur la possibilité de cumul de l’article 1171, prévoyant la nullité de la clause abusive, et de l’article L. 442-6, dont le texte ne prévoit que la réparation du préjudice, pour contester une même clause, dès lors que les sanctions sont cumulables.

De façon à expliciter l’intention du législateur lors de la ratification de l’ordonnance et à assurer la cohérence du droit, il a été précisé que l’article 1171 du code civil ne pouvait pas s’appliquer dans les champs déjà couverts par l’article L. 442-6 du code de commerce et par l’article L. 212-1 du code de la consommation, lesquels permettent déjà de sanctionner les clauses abusives dans les contrats entre professionnels et dans les contrats de consommation.

L’article 1171 du code civil a pour vocation de sanctionner les clauses abusives dans les contrats d’adhésion qui ne relèveraient pas déjà de ces deux dispositifs existants.

Cette disposition ne s’applique, en effet, qu’à un champ assez limité de contrats d’adhésion ne relevant :

  • Ni des relations commerciales : les relations entre un producteur, commerçant, industriel ou artisan et un « partenaire commercial»
  • Ni du code de la consommation : les relations entre un professionnel et un consommateur.

Aussi, seraient principalement concernés les contrats entre particuliers ne relevant pas déjà d’un droit spécial ainsi que les contrats conclus par les professions libérales, dont l’activité ne relève pas du champ commercial.

Seraient également concernés les baux commerciaux, lorsque des bailleurs institutionnels imposent des contrats-types sans en permettre la négociation.

III) La notion de déséquilibre significatif

L’article 1171 du Code civil prévoit que pour être abusive une clause doit créer « un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties au contrat ».

Cette association de la clause abusive au déséquilibre significatif est directement inspirée de l’article L. 212-1 du Code de la consommation, lequel est, lui-même, une transposition fidèle de la directive no 93/13/CEE du 5 avril 1993.

Pour mémoire, l’article 3 de ce texte communautaire dispose que « une clause d’un contrat n’ayant pas fait l’objet d’une négociation individuelle est considérée comme abusive lorsque, en dépit de l’exigence de bonne foi, elle crée au détriment du consommateur un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties découlant du contrat. »

A) De l’abus de dépendance économique au déséquilibre significatif

Antérieurement à l’adoption de la loi de transposition du 1er février 1995, la clause abusive ne se définissait pas au moyen de la notion de déséquilibre significatif.

Pour apprécier le caractère abusif d’une clause, il était recouru à trois critères cumulatifs :

  • Premier critère: la clause devait avoir été imposée unilatéralement par le professionnel au consommateur, sans possibilité pour ce dernier de négocier.
  • Deuxième critère: l’existence d’un rapport de dépendance économique entre les parties au contrat devait être établie
  • Troisième critère: la clause devait procurer au professionnel un avantage excessif au regard de la prestation fournie

Si, la réforme intervenue en 1995 a, sans aucun doute, simplifié les choses, elle ne les a pas fondamentalement bouleversées fondamentalement.

Sous l’empire du droit ancien, il était certes, nécessaire d’établir l’existence d’un abus de puissance économique.

Cependant, dans un arrêt du 6 janvier 1994 la Cour de cassation avait estimé que cet abus était présumé, dès lors qu’était établie l’existence d’un avantage manifestement excessif à la faveur du professionnel.

Sur le plan strictement probatoire, l’instauration de cette présomption conduisait à une solution juridique finalement pas très éloignée de celle qui consiste à exiger l’établissement du seul déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties pour qualifier une clause d’abusive.

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B) L’appréciation du déséquilibre significatif

Que doit-on entendre par déséquilibre significatif ?

Il s’agit, en somme, d’une atteinte à l’équivalence des prestations, soit à l’équilibre contractuel. Peut-on en déduire que le déséquilibre significatif s’apparente à une lésion ?

L’alinéa 2 de l’article 1171 du Code civil l’exclut formellement en précisant que « l’appréciation du déséquilibre significatif ne porte ni sur l’objet principal du contrat ni sur l’adéquation du prix à la prestation ».

Si l’on se reporte toutefois à l’alinéa 3 de l’article L. 212-1 du Code de la consommation, le principe posé à l’article 1171, al. 2 devrait être assorti d’une limite : pour ne pas être anéanti, la clause doit être rédigée de façon claire et compréhensible.

Dans le cas contraire, elle sera réputée non-écrite.

En tout état de cause, l’existence d’un déséquilibre significatif peut résulter principalement de deux hypothèses :

  • Soit la victime du déséquilibre significatif s’est vue imposer des obligations extrêmement rigoureuses
  • Soit le bénéficiaire du déséquilibre significatif a considérablement limité, voire exclu sa responsabilité

Comment apprécier l’existence d’un déséquilibre significatif ?

Contrairement au droit de la consommation, le droit commun des contrats, n’édicte aucune liste (noire ou grise) de clauses réputées abusives.

Aussi, c’est au seul juge que reviendra la tâche de déterminer si une clause est ou non génératrice d’un déséquilibre significatif.

Pour ce faire, à défaut d’indications à l’article 1171 du Code civil quant à la démarche à suivre pour apprécier le caractère abusif d’une clause, il devra se tourner vers la disposition dont ce texte est directement issu : l’article L. 212-1 du Code de la consommation.

  • Le cadre général d’appréciation du déséquilibre significatif
    • Il ressort de l’article L. 212-1 du Code de la consommation, pris en son alinéa 2, que « sans préjudice des règles d’interprétation prévues aux articles 1188, 1189, 1191 et 1192 du code civil, le caractère abusif d’une clause s’apprécie en se référant, au moment de la conclusion du contrat, à toutes les circonstances qui entourent sa conclusion, de même qu’à toutes les autres clauses du contrat. Il s’apprécie également au regard de celles contenues dans un autre contrat lorsque les deux contrats sont juridiquement liés dans leur conclusion ou leur exécution. ».
    • Deux enseignements majeurs peuvent être tirés de ce texte :
      • Appréciation du déséquilibre significatif en considération des circonstances qui ont entouré la conclusion du contrat
        • Il ressort de l’article L. 212-1 du Code de la consommation que pour apprécier le caractère abusif d’une clause, le juge devra :
          • d’une part, se placer au moment de la formation de l’acte, soit lors de l’échange dès consentement
          • d’autre part, se référer à toutes les circonstances qui ont entouré la conclusion du contrat
        • Cela signifie que le juge est invité à s’intéresser aux éléments qui ont été déterminants du consentement du consommateur.
        • Quelles sont les circonstances qui l’ont conduit à contracter.
        • La question qui, au fond, se pose est de savoir s’il a ou non conclu l’acte en connaissance de cause ?
        • A-t-il été bien informé des conditions générales dont était assorti le contrat ?
        • C’est à lui qu’il reviendra de prouver les circonstances de conclusion du contrat.
      • Appréciation du déséquilibre significatif en considération de l’économie générale du contrat
        • L’article L. 212-1 du Code de la consommation prévoit que le caractère abusif d’une clause s’apprécie au regard de « toutes les clauses du contrat » ainsi que « celles contenues dans un autre contrat lorsque les deux contrats sont juridiquement liés dans leur conclusion ou leur exécution»
        • Cela signifie que le juge ne pourra pas exercer le contrôle d’une clause sans se préoccuper de son environnement contractuel.
        • Cette règle s’explique par le fait que, prise individuellement, une clause peut ne présenter aucun caractère abusif, l’avantage consentie au créancier ne paraissant pas manifestement excessif.
        • Le déséquilibre contractuel peut toutefois être dévoilé au grand jour lorsque, lue à la lumière de l’ensemble du contrat, il apparaît que ladite clause n’est assortie d’aucune contrepartie.
        • D’où l’exigence posée par le législateur de regarder le contrat pris dans sa globalité pour apprécier le caractère ou non abusif d’une clause.
        • Le déséquilibre significatif susceptible d’être créé par une clause doit, en d’autres termes, être apprécié en considération de l’équilibre général des prestations, soit de l’économie du contrat.
  • Les critères d’appréciation du déséquilibre significatif
    • Ni l’article 1171 du Code civil, ni l’article L. 212-1 du Code de la consommation ne définisse le déséquilibre significatif.
    • Est-ce à dire que son appréciation est laissée au pouvoir discrétionnaire du juge ?
    • Bien qu’une appréciation au cas par cas semble inévitable, cette situation n’est pas sans constituer une source d’insécurité juridique pour les opérateurs.
    • C’est la raison pour laquelle la jurisprudence a posé plusieurs critères d’appréciation du déséquilibre significatif à l’attention des juges qui sont invités à recourir à la méthode du faisceau d’indices.
    • Parmi ces critères, il y a notamment :
      • L’existence d’un avantage manifestement excessif à la faveur de la partie forte au contrat
      • L’octroi d’un avantage non assorti d’une contrepartie
      • L’absence de réciprocité des droits et obligations des parties
      • L’octroi à la partie forte du contrat d’un pouvoir unilatéral
    • Dans une décision particulièrement remarquée du 16 janvier 2014, la Cour de justice de l’Union européenne a, par ailleurs, précisé que « l’existence d’un «déséquilibre significatif» ne requiert pas nécessairement que les coûts mis à la charge du consommateur par une clause contractuelle aient à l’égard de celui-ci une incidence économique significative au regard du montant de l’opération en cause, mais peut résulter du seul fait d’une atteinte suffisamment grave à la situation juridique dans laquelle ce consommateur, en tant que partie au contrat, est placé en vertu des dispositions nationales applicables, que ce soit sous la forme d’une restriction au contenu des droits que, selon ces dispositions, il tire de ce contrat ou d’une entrave à l’exercice de ceux-ci ou encore de la mise à sa charge d’une obligation supplémentaire, non prévue par les règles nationales» (CJUE, 16 janv. 2014, aff. C-226/12).
    • Dans un arrêt du 14 mars 2013, les juges luxembourgeois ont encore estimé que :
      • D’une part, « la notion de «déséquilibre significatif», au détriment du consommateur, doit être appréciée à travers une analyse des règles nationales applicables en l’absence d’accord entre les parties, afin d’évaluer si, et, le cas échéant, dans quelle mesure, le contrat place le consommateur dans une situation juridique moins favorable par rapport à celle prévue par le droit national en vigueur »
      • D’autre part, « afin de savoir si le déséquilibre est créé «en dépit de l’exigence de bonne foi», il importe de vérifier si le professionnel, en traitant de façon loyale et équitable avec le consommateur, pouvait raisonnablement s’attendre à ce que ce dernier accepte la clause concernée à la suite d’une négociation individuelle» (CJUE, 14 mars 2014, aff. C‑415/11).
    • Au total, il convient d’observer que les critères dégagés par la jurisprudence pour apprécier l’existence d’un déséquilibre significatif ne sont absolument pas exhaustifs.
    • Qui plus est, le caractère abusif d’une clause peut être déduit d’un élément autre que l’existence d’un déséquilibre significatif.
    • Il en va notamment ainsi lorsque la clause litigieuse a été rédigée en des termes ambigus, de telle sorte qu’elle induit en erreur le consommateur sur l’étendue de ses droits et obligations.
    • Dans un arrêt du 19 juin 2011, la Cour de cassation a de la sorte approuvé une Cour d’appel qui, après avoir relevé que « la clause litigieuse, était rédigée en des termes susceptibles de laisser croire au consommateur qu’elle autorisait seulement la négociation du prix de la prestation, a exactement considéré qu’en affranchissant dans ces conditions le prestataire de service des conséquences de toute responsabilité moyennant le versement d’une somme modique, la clause litigieuse, qui avait pour effet de créer un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties, était abusive et devait être réputée non écrite selon la recommandation n° 82-04 de la Commission des clauses abusives» ( 1ère civ. 19 juin 2001).

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IV) La sanction de la clause créant un déséquilibre significatif

L’article 1171 du Code civil prévoit que « la clause qui crée un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties au contrat est réputée non écrite ».

Le législateur a repris la sanction prévue par le Code de la consommation en matière de clause abusive,

Le réputé non-écrit a, notamment, pour conséquence de supprimer individuellement la clause abusive de l’acte, sans anéantir, pour autant, le contrat, pris dans sa globalité.

Quid dans l’hypothèse où la clause réputée non-écrite porte sur une obligation essentielle ? L’anéantissement de la clause abusive doit-il s’étendre à tout le contrat ?

Le nouvel article 1184, al. 2 du Code civil exclut cette possibilité. Il dispose que « le contrat est maintenu lorsque la loi répute la clause non écrite, ou lorsque les fins de la règle méconnue exigent son maintien. »

Ainsi, le contrat ne sera pas anéanti, quand bien même une clause portant sur une obligation essentielle serait réputée non-écrite.

S’agissant de la titularité de l’action, il peut être observé que, contrairement au droit de la consommation, le droit commun des clauses abusives n’ouvre à la victime qu’une action individuelle.

Les associations n’ont pas la possibilité de saisir le juge aux fins d’anéantir une clause abusive sur le fondement de l’article 1171 du Code civil.

La seule action qui leur est ouverte est celle prévue à l’article L. 621-2 du Code de la consommation aux termes duquel :

« Les associations de consommateurs mentionnées à l’article L. 621-1 et agissant dans les conditions précisées à cet article peuvent demander à la juridiction civile, statuant sur l’action civile ou à la juridiction répressive, statuant sur l’action civile, d’ordonner au défendeur ou au prévenu, le cas échéant sous astreinte, toute mesure destinée à faire cesser des agissements illicites ou à supprimer une clause illicite dans le contrat ou le type de contrat proposé aux consommateurs ou dans tout contrat en cours d’exécution.

Elles peuvent également demander, selon le cas, à la juridiction civile ou à la juridiction répressive de déclarer que cette clause est réputée non écrite dans tous les contrats identiques en cours d’exécution conclus par le défendeur ou le prévenu avec des consommateurs et de lui ordonner d’en informer à ses frais les consommateurs concernés par tous moyens appropriés »

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