==> Ratio legis

Lorsqu’un entrepreneur individuel exerce, en nom propre, son activité professionnelle, il s’expose à ce que la totalité de son patrimoine – professionnel et personnel – soit saisie en cas de difficultés financières.

Jusque récemment, le seul moyen pour un entrepreneur de préserver son patrimoine personnel en limitant le gage des créanciers aux biens exploités à titre professionnel était de créer une société.

En effet, le recours à la forme sociétale répond parfaitement au souci de distinguer patrimoine professionnel et patrimoine personnel, dettes professionnelles et dettes personnelles.

Une société, personne morale distincte de l’entrepreneur, dispose d’un patrimoine propre et répond des dettes résultant de son activité. Quant au patrimoine personnel de l’entrepreneur, il demeure extérieur à l’activité professionnelle et, par conséquent, est protégé de ses aléas.

La création d’une personne morale se révèle néanmoins parfois inadaptée à l’exercice d’une activité professionnelle à titre individuel en raison de la lourdeur du formalisme et des obligations qui pèsent sur le chef d’entreprise.

Par ailleurs, des études ont révélé que la vulnérabilité de leur statut ou plutôt de leur absence de statut, ne suffisait pas à inciter les entrepreneurs individuels à faire le choix systématique de la forme sociétale. Ils sont en proie à des « freins psychologiques », que l’on peut résumer en une réticence de l’entrepreneur à constituer une personne morale distincte.

==> De l’EURL à l’EIRL

Fort de ce constat, le législateur a cherché à encourager les entrepreneurs à se tourner vers la forme sociale en simplifiant les règles de création et de fonctionnement des sociétés :

  • La loi n° 85-697 du 11 juillet 1985 relative à l’entreprise unipersonnelle à responsabilité limitée et à l’exploitation agricole à responsabilité limitée a rompu avec le principe de l’affectio societatis, selon lequel une société résulte de la volonté de collaborer d’au moins deux associés, en permettant à un entrepreneur individuel de constituer seul une société ;
  • La loi n° 94-126 du 11 février 1994 relative à l’initiative et à l’entreprise individuelle a procédé à une refonte des formalités et obligations auxquelles étaient soumises les entreprises, dans le but de les simplifier ;
  • La loi du 1er août 2003 pour l’initiative économique a d’abord institué le mécanisme d’insaisissabilité de la résidence principale aux articles L. 526-1 à L. 526-5 du code de commerce, constituant une entorse au droit de gage général posé aux articles 2284 et 2285 du code civil. Elle a ensuite supprimé le capital minimum dans les SARL, rompant ainsi avec le principe de capitalisation des sociétés ;
  • La loi n° 2008-776 du 4 août 2008 de modernisation de l’économie a procédé à de nouvelles simplifications dans le fonctionnement des entreprises et étendu l’insaisissabilité à tous les biens fonciers non affectés à l’usage professionnel.

Nonobstant ces réformes successives qui visaient à encourager l’exercice de l’entreprenariat individuel au moyen d’une forme sociale, ni l’EURL ni l’insaisissabilité de la résidence principale n’ont attiré les entrepreneurs.

Le législateur en a tiré la conséquence, qu’il convenait de changer de paradigme et d’ouvrir une brèche dans le sacro-saint principe de l’unicité du patrimoine.

Pour mémoire, ce principe théorisé au début du XIXe siècle par Charles Aubry et Charles-Frédéric Rau, signifie qu’une personne ne peut être titulaire que d’un seul patrimoine. Aussi, parle-t-on, d’unicité ou d’indivisibilité du patrimoine.

  • Positivement, il en résulte que le passif répond du passif et que l’ensemble des dettes sont exécutoires sur l’ensemble des biens, conformément aux articles 2284 et 2285 du Code civil : « qui s’oblige, oblige le sien»
  • Négativement, il se déduit qu’il est interdit d’isoler certains éléments du patrimoine, pour constituer une universalité distincte du reste du patrimoine

Ainsi, une personne qui affecterait certains biens à l’exercice d’une activité professionnelle n’aurait, par principe, pas pour effet de créer un ensemble de biens et de dettes séparé de son patrimoine personnel, sauf à créer une personne morale ou à accomplir les formalités aux fins de constituer un patrimoine professionnel.

Très tôt le principe d’unicité du patrimoine a été critiqué par la doctrine en ce qu’elle exposait l’entrepreneur individuel à des risques financiers importants sur son patrimoine personnel pour des dettes nées dans le cadre de son activité professionnelle.

Jusque récemment, la seule solution qui s’offrait à lui pour contourner le principe d’unicité du patrimoine était de créer une société, laquelle serait titulaire d’un patrimoine distinct de son propre patrimoine.

À cet égard, tout entrepreneur individuel, qu’il soit commerçant, artisan, indépendant ou agriculteur, peut créer une société unipersonnelle à responsabilité limitée et opérer de cette manière une distinction entre son patrimoine personnel et son patrimoine professionnel.

L’EURL n’a toutefois pas obtenu le succès escompté, les entrepreneurs individuels préférant majoritairement exercer leur activité en nom propre.

Par souci de justice sociale et de protection de la famille des entrepreneurs ayant adopté cette seconde modalité – risquée – d’exercice, le législateur a finalement décidé d’ouvrir une brèche dans le principe d’unicité du patrimoine en créant, par la loi n° 2010-658 du 15 juin 2010, le statut d’entrepreneur individuel à responsabilité limitée (EIRL).

La particularité de ce statut – et c’est la révolution opérée par ce texte – est qu’il permet à l’entrepreneur individuel, tout à la fois d’exercer son activité en nom propre et de créer un patrimoine d’affectation.

Pour la première fois, l’entrepreneur individuel était ainsi autorisé à affecter un patrimoine à l’exercice de son activité professionnelle de façon à protéger son patrimoine personnel et familial, sans créer de personne morale distincte de sa personne.

À l’analyse, la création d’un patrimoine d’affectation déroge aux règles posées aux articles 2284 et 2285 du Code civil, en établissant que les créances personnelles de l’entrepreneur ne sont gagées que sur le patrimoine non affecté, et les créances professionnelles sur le patrimoine affecté.

L’admission de la constitution d’un patrimoine d’affectation opère donc une rupture profonde avec le dogme de l’unicité du patrimoine organisé jusqu’alors par le droit civil français.

Le bénéfice du régime de l’EIRL était toutefois subordonné à l’observation d’un formalisme rigoureux visant à garantir la sécurité juridique de l’entrepreneur lui-même et des tiers.

Pour créer un patrimoine d’affectation, l’entrepreneur devait notamment :

  • D’une part, procéder à une déclaration d’affectation
  • D’autre part, tenir une comptabilité séparée

Là encore, à l’instar de l’EURL, l’EIRL n’a pas rencontré un franc succès chez les entrepreneurs individuels.

Selon une étude réalisée par le Conseil d’État, en 2021, seuls 97 000 chefs d’entreprise étaient soumis au régime de l’EIRL alors que, à la même époque, on comptait près de 3 millions de travailleurs indépendants.

Les raisons de cet échec doivent sans doute être recherchées dans la complexité des formalités administratives et comptables requises pour créer une EIRL, quoiqu’elles aient été progressivement simplifiées, notamment par la loi n° 2019-486 du 22 mai 2019 relative à la croissance et la transformation des entreprises dite « PACTE ».

C’est dans ce contexte, qu’il est à nouveau apparu nécessaire de réformer le statut de l’entrepreneur individuel.

==> La création d’un statut unique d’entrepreneur individuel

Animé par la volonté de renforcer la protection des travailleurs indépendants, le législateur est intervenu en 2022 aux fins de créer un statut unique d’entrepreneur individuel.

À cet effet, la loi n° 2022-172 du 14 février 2022 en faveur de l’activité professionnelle indépendante a innové en instaurant une séparation de plein droit entre le patrimoine personnel et le patrimoine professionnel de l’entrepreneur individuel.

Il n’est désormais plus nécessaire que celui-ci procède à une déclaration préalable d’affectation.

Dès lors qu’une personne exerce en son nom propre une ou plusieurs activités professionnelles indépendantes, elle est titulaire de deux patrimoines :

  • Un patrimoine professionnel constitué des biens, droits, obligations et sûretés dont l’entrepreneur est titulaire et qui sont utiles à son activité ou à ses activités professionnelles indépendantes
  • Un patrimoine personnel constitué des éléments du patrimoine de l’entrepreneur individuel non compris dans le patrimoine professionnel

Outre la consécration d’une séparation de plein droit des patrimoines de l’entrepreneur individuel, la loi du 14 février 2022 a instauré un dispositif permettant la transmission universelle du patrimoine professionnel entre vifs, y compris sous la forme d’un apport en société.

Ce dispositif déroge au principe selon lequel une personne physique ne peut, de son vivant, transmettre son patrimoine.

Pour cette catégorie de personnes, il est seulement permis de transmettre des biens et des obligations à titre particulier.

Le régime de cette transmission universelle de patrimoine instauré par la loi du 14 février 2022 est largement emprunté à celui applicable en cas de fusion de sociétés ou de réunion des parts sociales en une seule main.

À cet égard, bien qu’ouvert désormais aux personnes physiques, ce nouveau dispositif, à l’instar de la séparation des patrimoines professionnel et personnel, ne peut bénéficier qu’aux seuls entrepreneurs individuels.

Aussi, convient-il, avant d’envisager un à un chacun de ces dispositifs, d’aborder les conditions du statut d’entrepreneur individuel qui diffèrent sensiblement de celles anciennement requises pour accéder au statut d’EIRL.

Section 1 : Les conditions du statut unique d’entrepreneur individuel

§1: Les conditions d’éligibilité au statut d’entrepreneur individuel

Le statut institué par la loi n° 2022-172 du 14 février 2022 en faveur de l’activité professionnelle indépendante ne bénéficie qu’aux seuls entrepreneurs individuels.

L’article L. 526-22 du Code de commerce définit l’entrepreneur individuel comme « une personne physique qui exerce en son nom propre une ou plusieurs activités professionnelles indépendantes. »

Il ressort de cette disposition que la qualité d’entrepreneur individuel requiert la réunion de plusieurs éléments cumulatifs :

  • Premier élément
    • L’entrepreneur individuel est nécessairement une personne physique.
    • Et pour cause, le statut unique d’entrepreneur individuel a précisément été créé pour les personnes qui ne souhaitaient pas, pour diverses raisons, exercer leur activité professionnelle par l’entremise d’une société.
    • Aussi, le statut d’entrepreneur individuel ne saurait être sollicité par une personne morale.
    • Une société est donc strictement assujettie au principe d’unicité de son patrimoine sans possibilité pour elle d’y déroger.
  • Deuxième élément
    • L’entrepreneur individuel exerce nécessairement en son nom propre, ce qui signifie qu’il agit pour son propre compte.
    • Il n’intervient donc pas en représentation d’une tierce personne, de sorte qu’il est personnellement tenu aux engagements qu’il souscrit.
  • Troisième élément
    • Pour se prévaloir du statut d’entrepreneur individuel, il est nécessaire, précise l’article L. 526-22 du Code de commerce, d’exercer « une ou plusieurs activités professionnelles».
    • La question qui alors se pose est de savoir ce que l’on doit entendre par « activité professionnelle».
    • Aussi, l’activité exercée par l’entrepreneur doit constituer une profession.
    • Par profession, il faut entendre selon le doyen Riper « le fait de consacrer d’une façon principale et habituelle son activité à l’accomplissement d’une tâche dans le dessein d’en tirer profit »
    • En d’autres termes, pour qu’une activité constitue une profession, cela suppose qu’elle soit, pour son auteur, sa principale source de revenus et, surtout, lui permette d’assurer la pérennité de son entreprise
  • Quatrième élément
    • Le statut d’entrepreneur individuel ne peut bénéficier qu’aux personnes qui exercent une activité indépendante.
    • L’indépendance dont il s’agit est juridique et non économique.
    • Il en résulte que les membres d’un réseau de distribution ou un franchisé peuvent parfaitement endosser le statut d’entrepreneur individuel.
    • Les personnes en revanche exclues du bénéfice de ce statut sont :
      • Les salariés qui agissent pour le compte de leur employeur.
      • Les dirigeants sociaux qui agissent au nom et pour le compte d’une société.
      • Les mandataires, tels que les agents commerciaux qui représentent un commerçant

Il ressort de ces quatre éléments constitutifs de la notion d’entrepreneur individuel que le statut attaché à cette qualité est ouvert à de nombreux agents économiques au nombre desquels figurent notamment les commerçants, les artisans, les agriculteurs et plus généralement tous les autres professionnels indépendants, qu’ils relèvent ou nom d’une profession réglementée.

À cet égard, comme indiqué par les travaux parlementaires, l’immatriculation à un registre de publicité légale professionnelle n’est pas une condition pour bénéficier du statut d’entrepreneur individuel : ce statut peut donc bénéficier à un entrepreneur individuel dont la profession n’est pas soumise à une réglementation qui lui est propre et qui n’est donc pas inscrit sur un registre spécifique ou un ordre particulier.

§2: Les conditions d’exercice du statut d’entrepreneur individuel

==> La dénomination professionnelle

L’article R. 526-27 du Code de commerce issu du décret n° 2022-725 du 28 avril 2022, pose deux exigences s’agissant de la dénomination professionnelle adoptée par l’entrepreneur individuel :

  • Première exigence
    • Pour l’exercice de son activité professionnelle l’entrepreneur individuel utilise une dénomination incorporant son nom ou nom d’usage précédé ou suivi immédiatement des mots : “ entrepreneur individuel ” ou des initiales : “ EI ”.
    • Cette restriction de la liberté de choisir une dénomination professionnelle se justifie par la protection des tiers auxquels le statut de l’entrepreneur individuel doit être porté à leur connaissance.
  • Seconde exigence
    • La dénomination choisie par l’entrepreneur individuel doit figurer sur tous les documents et correspondances à usage professionnel de l’intéressé.

À ces deux exigences énoncées par l’article R. 526-27 du Code de commerce, il convient d’en compter une troisième lorsque l’entrepreneur individuel exerce une activité commerciale.

En effet, l’article R. 123-237 du Code de commerce prévoit que toute personne immatriculée au registre du commerce et des sociétés est tenu d’indiquer sur ses factures, notes de commande, tarifs et documents publicitaires ainsi que sur toutes correspondances et tous récépissés concernant son activité et signés par elle ou en son nom la dénomination utilisée pour l’exercice de l’activité professionnelle incorporant son nom ou nom d’usage précédé ou suivi immédiatement des mots : “ entrepreneur individuel ” ou des initiales : “ EI ”.

Il devra indiquer, en outre, sur son site internet la mention RCS suivie du nom de la ville où se trouve le greffe où elle est immatriculée.

==> Le compte bancaire

Sous l’empire du droit antérieur, l’article L. 526-13 du Code de commerce imposait à l’entrepreneur individuel à responsabilité limitée (EIRL) d’« ouvrir dans un établissement de crédit un ou plusieurs comptes bancaires exclusivement dédiés à l’activité à laquelle le patrimoine a été affecté ».

Le décret n° 2022-725 du 28 avril 2022 a mis fin à cette obligation, de sorte que l’entrepreneur individuel n’est plus tenu d’ouvrir un compte bancaire exclusivement dédié à son activité professionnelle.

L’article R. 526-27 du Code de commerce prévoit seulement que « chaque compte bancaire dédié à son activité professionnelle ouvert par l’entrepreneur individuel doit contenir la dénomination dans son intitulé. »

Section 2 : Le contenu du statut unique d’entrepreneur individuel

Le statut de l’entrepreneur individuel repose sur trois dispositifs spécifiques :

  • La séparation de plein droit des patrimoines professionnel et personnel
  • La faculté de transmission universelle du patrimoine professionnel
  • Le principe d’insaisissabilité de la résidence principale

§1 : La séparation de plein droit des patrimoines professionnel et personnel de l’entrepreneur individuel

I) Le principe de séparation de plein droit des patrimoines professionnel et personnel

==> Patrimoine professionnel et patrimoine personnel

La loi n° 2022-172 du 14 février 2022 en faveur de l’activité professionnelle indépendante a donc instauré un principe de séparation de plein droit des patrimoines professionnel et personnel de l’entrepreneur individuel.

Cela signifie que toute personne endossant le statut d’entrepreneur individuel est désormais titulaire, de plein droit, soit sans qu’il soit nécessaire d’accomplir un quelconque acte de volonté ou toute autre formalité, de deux patrimoines distincts :

  • Un patrimoine professionnel constitué des biens, droits, obligations et sûretés dont l’entrepreneur est titulaire et qui sont utiles à son activité ou à ses activités professionnelles indépendantes
  • Un patrimoine personnel constitué des éléments du patrimoine de l’entrepreneur individuel non compris dans le patrimoine professionnel

Sous l’empire du droit antérieur, la ligne de démarcation entre le patrimoine professionnel et le patrimoine personnel de l’entrepreneur exerçant en EIRL procédait d’une déclaration d’affectation.

Pratiquement cette déclaration consistait pour l’entrepreneur à désigner les biens qu’il jugeait nécessaire à l’exercice de son activité professionnelle.

Désormais, la consistance de l’un et l’autre patrimoine est déterminée par un critère fixé par la loi : le critère de « l’utilité ».

==> Le critère de l’utilité

En application de l’article L. 526-22 du Code de commerce, le patrimoine professionnel de l’entrepreneur individuel serait donc constitué – automatiquement – de l’ensemble des biens, droits, obligations et sûretés « utiles » à l’exercice de son activité professionnelle.

La question qui immédiatement se pose est alors de savoir ce que l’on doit entendre par « utile ». Il s’agit là d’une notion qui occupe une place centrale dans le dispositif mis en place par le législateur.

Aussi, afin de garantir la sécurité juridique de l’entrepreneur individuel, de ses ayants droit, mais également des tiers, le décret n° 2022-725 du 28 avril 2022 est venu préciser la notion d’utilité en dressant une liste des biens, droits et obligations réputés utiles à l’exercice de l’activité professionnelle de l’entrepreneur individuel.

L’article R. 526-26 du Code de commerce, issu de ce décret, prévoit en ce sens :

En premier lieu, que les biens, droits, obligations et sûretés dont l’entrepreneur individuel est titulaire, utiles à l’activité professionnelle, s’entendent de ceux qui, par nature, par destination ou en fonction de leur objet, servent à cette activité, tels que :

  • Le fonds de commerce, le fonds artisanal, le fonds agricole, tous les biens corporels ou incorporels qui les constituent et les droits y afférents et le droit de présentation de la clientèle d’un professionnel libéral ;
  • Les biens meubles comme la marchandise, le matériel et l’outillage, le matériel agricole, ainsi que les moyens de mobilité pour les activités itinérantes telles que la vente et les prestations à domicile, les activités de transport ou de livraison ;
  • Les biens immeubles servant à l’activité, y compris la partie de la résidence principale de l’entrepreneur individuel utilisée pour un usage professionnel ; lorsque ces immeubles sont détenus par une société dont l’entrepreneur individuel est actionnaire ou associé et qui a pour activité principale leur mise à disposition au profit de l’entrepreneur individuel, les actions ou parts d’une telle société ;
  • Les biens incorporels comme les données relatives aux clients, les brevets d’invention, les licences, les marques, les dessins et modèles, et plus généralement les droits de propriété intellectuelle, le nom commercial et l’enseigne ;
  • Les fonds de caisse, toute somme en numéraire conservée sur le lieu d’exercice de l’activité professionnelle, les sommes inscrites aux comptes bancaires dédiés à cette activité, notamment au titre des articles L. 613-10 du code de la sécurité sociale et L. 123-24 du présent code, ainsi que les sommes destinées à pourvoir aux dépenses courantes relatives à cette même activité.

En second lieu, que lorsque l’entrepreneur individuel est tenu à des obligations comptables légales ou réglementaires, son patrimoine professionnel est présumé comprendre au moins l’ensemble des éléments enregistrés au titre des documents comptables, sous réserve qu’ils soient réguliers et sincères et donnent une image fidèle du patrimoine, de la situation financière et du résultat de l’entreprise. Sous la même réserve, les documents comptables sont présumés identifier la rémunération tirée de l’activité professionnelle indépendante, qui est comprise dans le patrimoine personnel de l’entrepreneur individuel.

==> Sort des biens mixtes

À l’occasion des travaux parlementaires, le Sénat avait relevé que le projet de loi examiné était silencieux sur le sort des biens mixtes, soit ceux utilisés à la fois à des fins professionnelles ou personnelles.

La question qui est alors susceptible de se poser est de savoir à quelle masse de biens ce type de bien appartient, à tout le moins comment articuler le droit de gage des créanciers professionnel et personnel.

Afin d’apporter une meilleure protection à l’entrepreneur individuel les sénateurs ont proposé de limiter les biens relevant du patrimoine professionnel à ceux « exclusivement utiles » à l’exercice de l’activité professionnelle.

De cette façon, les biens à usage mixte seraient nécessairement compris dans le patrimoine personnel.

En contrepartie, il a été imaginé que le droit de gage des créanciers professionnels soit étendu au patrimoine personnel de l’entrepreneur individuel à hauteur de la valeur d’un droit d’usage des biens mixtes, correspondant à leur utilisation effective dans un cadre professionnel pour une durée d’une année.

L’illustration a été donnée du local dont l’entrepreneur individuel est propriétaire ou locataire qui serait utilisé à des fins professionnelles et personnelles. Les créanciers professionnels seraient en droit de saisir sur le patrimoine personnel de l’entrepreneur l’équivalent des sommes dues pour une mise à disposition non exclusive du local pendant un an.

Bien que séduisante, cette proposition n’a finalement pas été retenue par l’Assemblée nationale au motif qu’elle aurait conduit à ajouter de la complexité au critère de l’utilité.

Faute de précision dans la version finale de la loi du sort des biens mixtes, la Conseil d’État a suggéré qu’un décret soit adopté afin de pallier cette carence qui est de nature à affecter la sécurité juridique de l’entrepreneur individuel.

==> Charge de la preuve

L’article L. 526-22, al. 6e du Code de commerce prévoit que la charge de la preuve incombe à l’entrepreneur individuel pour toute contestation de mesures d’exécution forcée ou de mesures conservatoires qu’il élève concernant l’inclusion ou non de certains éléments d’actif dans le périmètre du droit de gage général du créancier.

Aussi, appartiendra-t-il à l’entrepreneur, pour échapper aux poursuites de ses créanciers, de prouver que le bien appréhendé :

  • Soit est utile à son activité professionnelle s’il prétend que la dette poursuivie n’est pas née à l’occasion de son activité professionnelle
  • Soit n’est pas utile à son activité professionnelle s’il prétend que la dette poursuivie est née à l’occasion de son activité professionnelle.

Le texte ajoute que la responsabilité du créancier saisissant peut être recherchée pour abus de saisie lorsqu’il a procédé à une mesure d’exécution forcée ou à une mesure conservatoire sur un élément d’actif ne faisant manifestement pas partie de son gage général.

Avant d’appréhender un ou plusieurs biens de l’entrepreneur individuel, le créancier devra donc s’assurer que le bien convoité relève du patrimoine sur lequel s’exerce son droit de gage général. À défaut, il s’expose à engager sa responsabilité.

II) Les effets du principe de séparation de plein droit des patrimoines professionnel et personnel

A) La date de prise d’effet du principe de séparation de plein droit des patrimoines professionnel et personnel

L’article L. 526-23 du Code de commerce régit la prise d’effet du principe de séparation des patrimoines dont la mise en œuvre consiste pour l’entrepreneur individuel à ne répondre de ses dettes contractées dans le cadre de son activité professionnelle que sur son seul patrimoine professionnel.

L’enjeu pour le législateur était de permettre aux tiers de savoir au moment où ils contractent avec un entrepreneur individuel s’il est ou non tenu de répondre de ses engagements sur l’ensemble de ses biens.

Afin de satisfaire à cet objectif, le législateur a subordonné la limitation du droit de gage des créanciers de l’entrepreneur individuel à la condition que son activité professionnelle ait fait l’objet, à la date de naissance de la créance, d’une mesure de publicité adéquate : immatriculation à un registre de publicité légale, inscription sur une liste ou au tableau d’un ordre etc.

Dans l’hypothèse toutefois où aucune obligation d’immatriculation ne pèse sur l’entrepreneur individuel, la date de prise d’effet est fixée au jour de l’accomplissement du premier acte matérialisant le commencement d’activité professionnelle.

Pratiquement, la prise d’effet du principe de séparation des patrimoines diffère donc selon que pèse ou non sur l’entrepreneur individuel une obligation d’immatriculation.

  • L’entrepreneur est assujetti à une obligation d’immatriculation
    • Dans cette hypothèse, le principe de séparation des patrimoines prend effet à compter de l’immatriculation au registre dont relève l’entrepreneur individuel pour son activité (registre du commerce et des sociétés, répertoires des métiers etc.).
    • Lorsque celui-ci relève de plusieurs registres, la dérogation prend effet à compter de la date d’immatriculation la plus ancienne.
    • À cet égard, lorsque la date d’immatriculation est postérieure à la date déclarée du début d’activité, le principe de séparation des patrimoines prend effet à compter de la date déclarée du début d’activité, dans les conditions prévues par décret en Conseil d’État.
  • L’entrepreneur n’est pas assujetti à une obligation d’immatriculation
    • Dans cette hypothèse, l’article L. 526-23 du Code de commerce prévoit que la séparation des patrimoines opère à compter du premier acte que l’entrepreneur exerce en qualité d’entrepreneur individuel.
    • Pour déterminer cette date, il conviendra, suggère le texte, de se reporter aux documents et correspondances éventuellement établis par l’entrepreneur individuel dans la mesure à sa qualité doit obligatoirement y être mentionnée.

B) Le déploiement des effets du principe de séparation de plein droit des patrimoines professionnel et personnel

1. Dans les rapports entre l’entrepreneur et les créanciers professionnels

1.1 Principe

L’article L. 526-22, al. 3e du Code de commerce prévoit que « par dérogation aux articles 2284 et 2285 du code civil et sans préjudice des dispositions légales relatives à l’insaisissabilité de certains biens, notamment la section 1 du présent chapitre et l’article L. 526-7 du présent code, l’entrepreneur individuel n’est tenu de remplir son engagement à l’égard de ses créanciers dont les droits sont nés à l’occasion de son exercice professionnel que sur son seul patrimoine professionnel, sauf sûretés conventionnelles ou renonciation dans les conditions prévues à l’article L. 526-25. »

Il ressort de cette disposition que l’entrepreneur individuel répond des dettes contractées dans le cadre de son activité professionnelle sur son seul patrimoine professionnel.

C’est là la conséquence directe du principe de séparation des patrimoines qui donc limite le gage des créanciers professionnels qui ne pourront donc pas exercer leurs poursuites sur le patrimoine personnel de l’entrepreneur individuel.

La séparation entre les patrimoines professionnel et personnel n’est toutefois pas absolue ; elle souffre de quelques tempéraments visant tantôt à octroyer de la souplesse quant à la mise en œuvre du dispositif, tantôt à protéger certains créanciers.

1.2 Tempéraments

Le législateur a assorti le principe de séparation des patrimoines de deux tempéraments afin de faciliter l’accès au crédit de l’entrepreneur individuel dans ses rapports avec les créanciers professionnels.

a. Constitution de sûretés sur le patrimoine personnel

L’article L. 526-22, al. 4e du Code de commerce autorise l’entrepreneur individuel, nonobstant le principe de séparation des patrimoines, à consentir à ses créanciers professionnels des sûretés constituées sur des biens relevant de son patrimoine personnel.

Par exemple, il peut constituer une hypothèque sur un bien immobilier personnel en garantie d’un prêt contracté auprès d’un établissement de crédit aux fins de financer son activité professionnelle.

L’alinéa 3 du texte précise, en revanche, que « la distinction des patrimoines personnel et professionnel de l’entrepreneur individuel ne l’autorise pas à se porter caution en garantie d’une dette dont il est débiteur principal. »

Cette règle qui interdit à l’entrepreneur individuel de s’auto-cautionner trouve sa racine dans l’économie générale de l’opération de cautionnement qui requiert que la caution soit une personne distincte du débiteur principal.

Déjà sous l’empire du droit antérieur, la Cour de cassation avait jugé dans un arrêt du 28 avril 1964 qu’un entrepreneur individuel ne pouvait pas cautionner les dettes souscrites au titre de son activité professionnelle.

Au soutien de sa décision, elle avait avancé que « celui qui est débiteur d’une obligation à titre principal ne peut être tenu de la même obligation comme caution » (Cass. com. 28 avr. 1964). Était ainsi posée l’interdiction de l’engagement de caution souscrit pour soi-même.

Il en résulte que la faculté pour l’entrepreneur principal de consentir à ses créanciers professionnels des garanties conventionnelles n’opère que pour les sûretés réelles.

Il peut enfin être observé que cette faculté n’est prévue par la loi qu’au bénéfice des créanciers professionnels.

Aucune disposition de ce type n’est prévue en sens inverse, au profit des créanciers personnels.

Il s’en déduit qu’il est fait interdiction à l’entrepreneur individuel de constituer une sûreté sur un bien relevant de son patrimoine professionnel aux fins de garantir une dette personnelle.

b. Renonciation à la séparation des patrimoines

b.1 Principe de la renonciation

Afin de ne pas limiter les capacités de financement de l’entrepreneur individuel, la loi l’autorise à renoncer purement et simplement au principe de séparation des patrimoines.

En exerçant ce droit, l’entrepreneur permet ainsi à ses créanciers d’étendre leur droit de gage sur tout ou partie de son patrimoine personnel.

Concrètement, le créancier poursuivant pourra ainsi saisir les biens personnels de l’entrepreneur individuel pour obtenir le recouvrement de sa créance, à l’exclusion de ceux frappés d’insaisissabilités telle que la résidence principale.

Cette faculté de renonciation a été prévue par le législateur afin de ne pas empêcher les entrepreneurs qui n’ont que peu de garanties à proposer d’accéder plus facilement au crédit.

Comme relevé lors de débats parlementaires, il s’agit là d’une grande avancée par rapport au statut de l’EIRL, qui ne permettait pas une renonciation spécifique : c’était « tout ou rien ».

b.2 Modalités de la renonciation

La renonciation étant un acte grave, dont les conséquences peuvent être ruineuses pour l’entrepreneur, sa validité est subordonnée à l’observation d’un certain nombre de modalités fixées par la loi.

i. Une demande formulée par le créancier professionnel

L’article L. 526-25 du Code de commerce prévoit que la renonciation de l’entrepreneur au principe de séparation des patrimoines n’est valable que si, au préalable, le créancier professionnel en a fait la demande.

Cette demande, formulée par le créancier professionnel doit être écrite

Le créancier professionnel devra s’assurer qu’elle a bien été réceptionnée par l’entrepreneur individuel, dans la mesure où la réception de la demande de renonciation fait courir au délai de réflexion.

ii. L’observation d’un délai de réflexion 

  • Principe
    • À réception de la demande de renonciation formulée par le créancier professionnel, l’entrepreneur individuel dispose d’un délai de réflexion de sept jours francs.
    • Cela signifie que l’acte de renonciation ne peut produire ses effets avant l’expiration de ce délai.
  • Tempérament
    • L’article L. 526-25, al. 2e du Code de commerce prévoit la possibilité de réduire le délai de réflexion à trois jours francs Si l’entrepreneur individuel fait précéder sa signature d’une mention manuscrite dont les termes sont fixés par l’article D. 526-28, IV du Code de commerce.
    • Cette disposition prévoit que Lorsque l’entrepreneur individuel et le bénéficiaire de la renonciation entendent réduire le délai de réflexion au terme duquel la renonciation intervient, dans les conditions prévues au second alinéa de l’article L. 526-25, l’acte de renonciation porte, de la main de l’entrepreneur individuel, la mention manuscrite suivante :
      • « Je déclare par la présente renoncer au bénéfice du délai de réflexion de sept jours francs, fixé conformément aux dispositions de l’article L. 526-25 du code de commerce. En conséquence, ledit délai est réduit à trois jours francs. »
    • La possibilité de réduire le délai de réflexion à 3 jours procède d’un amendement proposé par les sénateurs qui ont fait valoir que le délai de sept jours pourrait apparaître long en cas de besoin urgent pour l’entrepreneur individuel d’accéder au crédit et notamment obtenir un crédit court terme pour faire face à une baisse voire à une interruption imprévue de son activité.

iii. L’établissement d’un acte de renonciation

α: Conditions de fond 

  • Une renonciation spéciale
    • L’article L. 526-25 du Code de commerce prévoit que l’entrepreneur individuel ne peut renoncer au principe de séparation des patrimoines que « pour un engagement spécifique dont il doit rappeler le terme et le montant, qui doit être déterminé ou déterminable. »
    • À la différence de l’entrepreneur qui exerçait en EIRL, l’entrepreneur individuel ne pourra donc pas opter pour une renonciation globale, soit qui opérerait pour l’ensemble des dettes contractées.
    • Pratiquement, l’acte de renonciation devra donc :
      • D’une part, désigner l’engagement spécifique concerné
      • D’autre part, préciser le terme et le montant de cet engagement
    • À défaut, la renonciation encourt la nullité
  • Une renonciation éclairée
    • L’article D 526-28 du Code de commerce met à la charge du bénéficiaire de la renonciation une obligation d’information sur les conséquences de celle-ci sur les patrimoines de l’entrepreneur individuel.
    • L’information délivrée doit ainsi permettre à ce dernier d’apprécier la portée de cette renonciation, laquelle est susceptible d’emporter de lourdes conséquences sur le patrimoine personnel de l’entrepreneur. Individuel, puisque réintégré dans l’assiette du droit de gage général des créanciers professionnels.
    • Cette obligation d’information n’est toutefois assortie d’aucune sanction.
    • Aussi, est-ce à la jurisprudence qu’il reviendra de préciser ce point et notamment de déterminer si le défaut d’information doit être sanctionné par la nullité de la renonciation ou par l’octroi de dommages et intérêts.

β: Conditions de forme

==> Remise d’un modèle d’acte

L’article D. 526-29 du Code de commerce prévoit que « si le bénéficiaire de la renonciation est un établissement de crédit ou une société de financement au sens de l’article L. 511-1 du code monétaire et financier, il remet gratuitement un exemplaire du modèle type à l’entrepreneur individuel qui en fait la demande. »

À cet effet, un modèle type d’acte de renonciation a été approuvé par l’arrêté du 12 mai 2022 relatif à certaines formalités concernant l’entrepreneur individuel et ses patrimoines (accessible à partir du lien suivant : modèle de renonciation)

==> Les mentions figurant dans l’acte

L’article L. 526-25 du Code de commerce prévoit que la renonciation par l’entrepreneur individuel au principe de séparation des patrimoines « doit respecter, à peine de nullité, des formes prescrites par décret. »

Il y a donc lieu de se reporter à l’article D. 526-28 issu du décret n° 2022-799 du 12 mai 2022 afin de déterminer les formes devant être observées par l’acte de renonciation.

Cette disposition prévoit que doivent figurer plusieurs sortes de mentions sur l’acte de renonciation :

  • En ce qui concerne l’entrepreneur individuel renonçant à la protection de son patrimoine personnel
    • Les nom de naissance, nom d’usage, prénoms, nationalité, date et lieu de naissance et domicile de l’entrepreneur individuel ;
    • L’activité ou les activités professionnelles et, s’il en est utilisé, le nom commercial et l’enseigne ainsi que les numéros et codes caractérisant l’activité ou les activités visés aux 1° à 3° de l’article R. 123-223 ;
    • L’adresse de l’établissement principal où est exercée l’activité professionnelle, ou, à défaut d’établissement, l’adresse du local d’habitation où l’entreprise est fixée ;
    • Le numéro unique d’identification de l’entreprise, délivré conformément à l’article D. 123-235 si l’entrepreneur est déjà immatriculé, ou, lorsqu’elle est antérieure à la date d’immatriculation, la date déclarée du début d’activité ;
  • En ce qui concerne le bénéficiaire de la renonciation
    • Si le bénéficiaire de la renonciation est une personne physique :
      • les nom de naissance, nom d’usage, prénoms, date, lieu de naissance et domicile du bénéficiaire de la renonciation ;
      • le cas échéant, l’activité ou les activités professionnelles exercées, l’adresse de l’établissement principal où est exercée l’activité professionnelle, ou, à défaut d’établissement, l’adresse du local d’habitation où l’entreprise est fixée et, s’il en est utilisé, le nom commercial et l’enseigne ainsi que les numéros et codes caractérisant l’activité ou les activités visés aux 1° à 3° de l’article R. 123-223 et le numéro unique d’identification de l’entreprise délivré conformément à l’article D. 123-235 ;
    • Si le bénéficiaire de la renonciation est une personne morale :
      • la raison sociale ou la dénomination sociale, suivie, le cas échéant, du sigle et de la forme ;
      • l’adresse du siège social ou de l’établissement, ou, à défaut, l’adresse du local d’habitation où l’entreprise est fixée ;
      • le numéro unique d’identification de l’entreprise, délivré conformément à l’article D. 123-235 ;
      • l’indication que le bénéficiaire de la renonciation est un établissement de crédit ou une société de financement au sens de l’article L. 511-1 du code monétaire et financier.
  • En ce qui concerne l’engagement au titre duquel la renonciation est sollicitée
    • La date de l’engagement ;
    • L’objet de l’engagement ;
    • La date d’échéance de l’engagement, c’est-à-dire la date contractuelle prévue pour le remboursement total des sommes dues au titre de l’engagement, étant précisé que celle-ci peut être prorogée soit par un accord des parties soit par une décision judiciaire ;
    • Le montant de l’engagement ou les éléments permettant de le déterminer ; ces éléments, une fois spécifiés dans l’acte de renonciation fixent définitivement le plafond pour lequel une même renonciation vaut ;
    • La date de demande de la renonciation.

==> La signature de l’acte de renonciation

L’article D. 526-28 du Code de commerce prévoit que, à peine de nullité, l’entrepreneur individuel et le bénéficiaire de la renonciation apposent leur signature sur l’acte, ainsi que la date et le lieu.

Ce texte précise qu’il peut être fait usage d’une signature électronique qualifiée répondant aux exigences du décret n° 2017-1416 du 28 septembre 2017 relatif à la signature électronique.

c. L’inopposabilité de la séparation des patrimoines aux créanciers publics

L’article L. 526-24 du Code de commerce prévoit une dérogation au principe de séparation des patrimoines au profit des créanciers publics et plus précisément de l’administration fiscale et des organismes de recouvrement de la sécurité sociale.

Cette disposition prévoit que « le droit de gage de l’administration fiscale et des organismes de sécurité sociale porte sur l’ensemble des patrimoines professionnel et personnel de l’entrepreneur individuel en cas de manœuvres frauduleuses ou d’inobservation grave et répétée de ses obligations fiscales, dans les conditions prévues aux I et II de l’article L. 273 B du livre des procédures fiscales, ou d’inobservation grave et répétée dans le recouvrement des cotisations et contributions sociales, dans les conditions prévues à l’article L. 133-4-7 du code de la sécurité sociale ».

Ainsi, la dissociation des patrimoines ne sera pas opposable à l’administration fiscale et aux organismes de sécurité sociale en cas de manœuvres frauduleuses ou d’inobservation grave et répétée des obligations fiscales ou sociales.

Le texte ajoute que cette inopposabilité joue également pour les impositions mentionnées au III de l’article L. 273 B du livre des procédures fiscales.

Pour mémoire, cette disposition prévoit que « le recouvrement de l’impôt sur le revenu et des prélèvements sociaux ainsi que de la taxe foncière afférente aux biens immeubles utiles à l’activité professionnelle dont est redevable la personne physique exerçant une activité professionnelle en tant qu’entrepreneur individuel ou son foyer fiscal peut être recherché sur l’ensemble des patrimoines professionnel et personnel. Le présent III n’est pas applicable au recouvrement de l’impôt sur le revenu et des prélèvements sociaux lorsque l’entrepreneur individuel a opté pour l’impôt sur les sociétés dans les conditions prévues à l’article 1655 sexies du code général des impôts. »

Enfin, l’article L. 526-24 du Code de commerce précise, s’agissant spécifiquement des organismes de sécurité sociale, que la séparation des patrimoines professionnels et personnels de l’entrepreneur individuel leur est inopposable pour les impositions et contributions mentionnées au deuxième alinéa de l’article L. 133-4-7 du même code.

2. Dans les rapports entre l’entrepreneur et les créanciers personnels

a. Principe

L’article L. 526-22, al. 6e du Code de commerce prévoit que « seul le patrimoine personnel de l’entrepreneur individuel constitue le gage général des créanciers dont les droits ne sont pas nés à l’occasion de son exercice professionnel ».

Il ressort de cette disposition que l’entrepreneur individuel répond des dettes contractées en dehors du cadre de son activité professionnelle sur son seul patrimoine personnel.

Il en résulte que les biens relevant du patrimoine professionnel de l’entrepreneur individuel sont hors de portée de ses créanciers personnels dont le gage est limité aux seuls biens qui ne sont pas utiles à l’activité professionnelle.

Ce principe n’est toutefois pas absolu. Le législateur l’a assorti de tempéraments.

b. Tempéraments

En application du principe de séparation des patrimoines, parce qu’il existe une corrélation entre les dettes contractées par l’entrepreneur individuel et le passif engagé, les tempéraments dont ce principe est assorti devraient, en toute logique, jouer symétriquement à la faveur tant des créanciers professionnels que des créanciers personnels.

Telle n’est toutefois pas la voie empruntée par le législateur qui a institué une différence de traitement entre les deux catégories de créanciers.

Les possibilités offertes aux créanciers personnels de l’entrepreneur individuel de se soustraire à l’application du principe de séparation des patrimoines sont, en effet, bien plus limitées que celles dont bénéficient les créanciers professionnels.

==> Tempéraments retenus

Le principe de séparation des patrimoines souffre de deux tempéraments en faveur des créanciers personnels

  • Premier tempérament
    • L’article L. 526-22, al. 6e du Code de commerce prévoit que, par exception au principe de séparation des patrimoines, « si le patrimoine personnel est insuffisant, le droit de gage général des créanciers peut s’exercer sur le patrimoine professionnel, dans la limite du montant du bénéfice réalisé lors du dernier exercice clos. »
    • Pratiquement, dans l’hypothèse où la réalisation de l’actif relevant du patrimoine personnel de l’entrepreneur individuel ne permettrait pas désintéresser totalement ses créanciers personnels, ces derniers seront autorisés à appréhender le bénéfice éventuellement réalisé par leur débiteur dans le cadre de son activité professionnelle.
    • S’agissant de prendre pour point de référence le dernier exercice clos pour calculer le montant du bénéfice saisissable par les créanciers personnels, les travaux parlementaires justifient ce choix par l’impossibilité de déterminer en cours d’exercice quel montant a vocation à être prélevé par l’entrepreneur pour son usage personnel, autrement dit à rejoindre le patrimoine personnel.
    • À l’analyse, le montant maximal susceptible d’être prélevé par l’entrepreneur étant celui du bénéfice annuel, la seule solution est de se reporter au dernier exercice clos.
  • Second tempérament
    • L’article L. 526-22, al. 6e du Code de commerce prévoit que les sûretés réelles consenties par l’entrepreneur individuel avant le commencement de son activité ou de ses activités professionnelles indépendantes conservent leur effet, quelle que soit leur assiette.
    • Il en résulte que dans l’hypothèse où une sûreté serait constituée sur un bien devenu utile à l’activité professionnelle de l’entrepreneur individuel en garantie d’une dette personnelle, le bénéficiaire de la sûreté sera autorisé à saisir le bien grevé, nonobstant le principe de séparation des patrimoines.

==> Tempéraments exclus

Deux tempéraments au principe de séparation des patrimoines qui jouent en faveur des créanciers professionnels ne bénéficient pas aux créanciers personnels.

  • Première exclusion
    • Bien que la loi soit silencieuse sur ce point, il est fait interdiction à l’entrepreneur individuel de renoncer à la séparation des patrimoines en faveur de ses créanciers personnels.
    • Cette renonciation ne peut jouer qu’au profit des seuls créanciers professionnels.
    • Le gage des créanciers personnels sera, dans ces conditions, nécessairement cantonné aux biens composant le patrimoine personnel de l’entrepreneur
  • Seconde exclusion
    • Comme précisé dans le rapport établi par Christophe-André Frassa, si la loi ménage expressément la faculté, pour l’entrepreneur individuel, de consentir à ses créanciers professionnels des sûretés conventionnelles assises sur des biens compris dans son patrimoine personnel, « aucune disposition de ce type n’est prévue, en sens inverse, au bénéfice des créanciers personnels».
    • Il est donc fait interdiction à l’entrepreneur individuel d’accorder à ses créanciers personnels une sûreté qui serait constituée sur un bien relevant de son patrimoine professionnel.

Ainsi, comme relevé dans les travaux parlementaires, une nette dissymétrie oppose les créanciers professionnels aux créanciers personnels.

Les premiers, pour assurer le recouvrement de leur créance, pourront saisir dans certaines conditions tout ou partie des biens compris dans le patrimoine personnel, soit qu’ils soient titulaires d’une sûreté conventionnelle assise sur l’un de ces biens, soit qu’ils bénéficient d’une renonciation à la séparation des patrimoines.

Les seconds, en revanche, ne pourront exercer leur droit de gage général sur le patrimoine professionnel qu’à titre subsidiaire et dans la limite du montant du bénéfice du dernier exercice clos.

Les biens à usage professionnel sont donc mis hors de portée des créanciers personnels, comme s’ils étaient logés dans une société.

Selon Christophe-André Frassa, cette dissymétrie peut se justifier. En effet, alors que le patrimoine professionnel est défini limitativement, ce n’est pas le cas du patrimoine personnel, qui comprend tous les biens et droits non compris dans l’autre patrimoine.

En outre, parmi les biens de l’entrepreneur individuel, les plus précieux (notamment, le cas échéant, sa résidence principale) seraient le plus souvent compris dans son patrimoine personnel et pourraient donc être appréhendés par ses créanciers personnels.

Afin de ne pas diminuer excessivement les droits des créanciers professionnels, il est donc légitime de ne pas autoriser, au profit des créanciers personnels, la constitution de sûretés sur des biens professionnels ou la renonciation à la séparation des patrimoines.

III) L’extinction des effets du principe de séparation de plein droit des patrimoines professionnel et personnel

L’article L. 526-22 du Code de commerce prévoit deux cas de réunion des patrimoines professionnels et personnels :

  • Premier cas : la cessation d’activité
    • Dans le cas où un entrepreneur individuel cesse toute activité professionnelle indépendante, le texte prévoit que le patrimoine professionnel et le patrimoine personnel sont réunis.
    • Il en résulte que les créanciers antérieurs recouvrent un droit de gage général sur l’ensemble des biens de leur débiteur.
    • Cette solution diffère manifestement de celle applicable à l’EIRL.
    • En effet, sous ce statut, le gage général des créanciers antérieurs demeurait limité aux seuls biens qui relevaient du patrimoine d’affectation de l’entrepreneur.
    • Ce « gel » du gage des créanciers antérieurs était toutefois possible en raison de la déclaration d’affectation réalisée par l’entrepreneur individuel qui consistait à dresser une liste exhaustive des biens affectés à l’exercice de son activité professionnelle.
    • Tel n’est pas le cas de l’entrepreneur individuel qui exerce sous le nouveau statut.
    • Aucun texte ne l’oblige à réaliser un inventaire des biens qui composent son patrimoine professionnel.
    • Aussi, leur identification au moment de la cessation d’activité de l’entrepreneur individuel – laquelle est susceptible d’intervenir plusieurs années après leur entrée dans le patrimoine professionnel – s’avérerait complexe sinon impossible.
    • C’est la raison pour laquelle le législateur a préféré n’opérer aucune distinction : le droit de gage des créanciers antérieur s’exerce sur l’ensemble des biens de l’entrepreneur individuel qui a cessé son activité.
  • Second cas : le décès
    • En application de l’article L. 526-22 du Code de commerce, le décès de l’entrepreneur individuel a pour effet de réunir les patrimoines professionnels et personnels.
    • Comme pour le cas de la cessation d’activité, s’est posée la question du cantonnement du gage des créanciers antérieurs aux biens relevant du patrimoine professionnel de l’entrepreneur individuel.
    • La raison en est que la réunion des patrimoines professionnels et personnels pour former un patrimoine successoral unique fait peser un risque important sur les héritiers et autres successeurs à titre universel, qui sont susceptibles de se voir transmettre l’intégralité des dettes de l’entrepreneur individuel au jour de son décès sans que le droit de gage des créanciers ne soit limité.
    • Aussi, comme souligné par Christophe-André Frassa, « la protection des héritiers repose alors entièrement sur leur droit d’option : dans le cas où des dettes trop lourdes grèveraient le patrimoine successoral, ils pourraient renoncer à la succession ou ne l’accepter qu’à concurrence de l’actif net (la liquidation portant alors sur l’ensemble du patrimoine successoral, issu de la réunion des patrimoines professionnel et personnel).»

§2 : Le dispositif de transmission universelle du patrimoine professionnel de l’entrepreneur individuel

==> Généralités

La loi n° 2022-172 du 14 février 2022 en faveur de l’activité professionnelle indépendante a fortement innové en prévoyant la possibilité pour l’entrepreneur individuel de procéder à une transmission universelle entre vifs de son patrimoine professionnel.

Le transfert universel du patrimoine professionnel peut être défini comme la cession, à titre universel et indivisible, de l’ensemble des biens, droits et obligations compris dans ce patrimoine. Elle peut être consentie à titre onéreux ou gratuit. La cession des biens et droits à une société peut également revêtir la forme d’un apport en société.

L’objectif recherché par le législateur est de faciliter la transmission d’une entreprise individuelle (par vente ou donation) ou de faciliter sa transformation en société, tout en préservant les droits des créanciers.

À cet égard, comme souligné par l’étude d’impact réalisé au stade du projet de loi, le dispositif envisagé vise à « créer un continuum permettant d’assurer la fluidité du passage d’une activité amorcée en entreprise individuelle vers l’exploitation en société pour en poursuivre le développement et la croissance ».

Le dispositif instauré par le législateur permet a priori à l’entrepreneur individuel de bénéficier d’un régime de faveur quant aux modalités de la transmission des biens et obligations composant son patrimoine qui, s’ils étaient transmis à titre particulier, seraient soumis à des règles hétérogènes et, pour certaines, contraignantes (donation, cession de créances, vente immobilière etc.).

Le dispositif de transmission universelle de patrimoine présente l’avantage de pouvoir être mise en œuvre par l’effet d’un seul acte soumis aux seules conditions attachées aux modalités de transmission propres à l’universalité[1].

I) Le principe de transmission universelle entre vifs du patrimoine professionnel de l’entrepreneur individuel

L’article L. 526-27 du Code de commerce prévoit que « l’entrepreneur individuel peut céder à titre onéreux, transmettre à titre gratuit entre vifs ou apporter en société l’intégralité de son patrimoine professionnel, sans procéder à la liquidation de celui-ci. »

Cette disposition reconnaît donc à l’entrepreneur la faculté de céder ou de donner l’intégralité de son patrimoine et de préciser que cette transmission s’opère sans qu’il y ait lieu de procéder à une liquidation.

Cela signifie qu’il n’est pas besoin pour l’entrepreneur individuel de se libérer de ses obligations pour transmettre son patrimoine.

Elles sont transmises, sans novation, ni extinction, au bénéficiaire de la transmission, lequel se substitue à l’entrepreneur individuel dans ses rapports d’obligations.

Cette faculté de transmission universelle octroyée à l’entrepreneur individuel constitue une véritable nouveauté en ce qu’elle déroge au principe général interdisant à une personne physique de transmettre, de son vivant, son patrimoine.

Cette interdiction s’explique par le fait que « le patrimoine est la représentation pécuniaire de la personne ».

Autrement dit, si le patrimoine exprime la situation financière de son titulaire, il traduit surtout son aptitude à être titulaires de droits et d’obligations. Or cette aptitude perdure aussi longtemps que la personne est en vie.

Cette caractéristique du patrimoine emporte notamment comme conséquence son incessibilité du vivant de la personne physique.

Si rien n’empêche le titulaire – personne physique – d’un patrimoine à céder tous ses biens et/ou toutes ses dettes, il ne peut, en revanche, céder son aptitude à acquérir de nouveaux droits et contracter de nouvelles dettes.

C’est la raison pour laquelle le patrimoine d’une personne physique est incessible entre vifs. Il ne peut être transmis qu’à cause de mort.

Tel était du moins l’état du droit positif avant l’entrée en vigueur de la loi n° 2022-172 du 14 février 2022 qui a instauré un dispositif permettant à un entrepreneur individuel de transmettre un ensemble d’actifs et de passifs afférents à son activité professionnelle.

Il peut être observé que contrairement à la cession d’un fonds de commerce, qui ne porte que sur un actif composé de divers biens et droits, le transfert de patrimoine professionnel peut aussi porter sur des dettes professionnelles.

De ce point de vue, le transfert d’un patrimoine professionnel ressemble très étroitement, dans son principe, à la succession d’une personne physique.

En effet, le patrimoine transmis s’analyse ici comme une universalité de droit, soit comme un ensemble constitué d’un actif et d’un passif.

Pour cette raison, la transmission universelle de patrimoine ne s’envisage que si elle vise à céder l’intégralité de l’actif et du passif de l’entrepreneur individuel présentant un caractère professionnel.

À cet égard, l’article L. 526-27 du Code de commerce précise que cette transmission s’opère sans qu’il y ait lieu de procéder à une liquidation.

Cela signifie qu’il n’est pas besoin pour l’entrepreneur individuel de se libérer de ses obligations pour céder son patrimoine.

Elles sont transmises, sans novation, ni extinction, au bénéficiaire de la transmission, lequel se substitue à l’entrepreneur individuel dans ses rapports d’obligations.

II) Le régime de la transmission universelle entre vifs du patrimoine professionnel de l’entrepreneur individuel

A) Les modalités de transmission

L’article L. 526-27, al. 2e du Code de commerce prévoit que le transfert universel du patrimoine professionnel peut s’opérer selon trois modalités différentes :

  • La cession à titre onéreux
  • La donation
  • L’apport en société

B) Règles applicables

Si le régime de la transmission universelle de patrimoine est, pour une large part, emprunté à celui applicable en cas de fusion de sociétés ou de réunion des parts en une seule main, il s’en distingue néanmoins en raison de la différence de situation.

En effet, à la différence de la transmission universelle du patrimoine d’une société dissoute, celle d’un patrimoine professionnel n’emporte pas disparition de la personne de l’entrepreneur individuel.

Pour cette raison, le législateur a été contraint d’opérer un certain nombre d’adaptations, à telle enseigne que certaines règles interrogent sur le caractère réellement universel de la transmission de patrimoine telle qu’envisagée pour l’entrepreneur individuel

==> Des règles propres à la transmission universelle

L’un des principaux intérêts de la transmission universelle réside pour son auteur dans la possibilité de soumettre le transfert de son patrimoine à un régime juridique unique.

Si, en effet, il avait transmis à titre particulier les éléments de ce patrimoine, chaque opération, prise individuellement, aurait été soumise à un régime juridique spécifique.

C’est d’ailleurs ce que rappelle en substance l’article L. 526-27, al. 1er du Code de commerce en prévoyant que « le transfert non intégral d’éléments de ce patrimoine demeure soumis aux conditions légales applicables à la nature dudit transfert et, le cas échéant, à celle du ou des éléments transférés. »

Ce n’est donc que si le transfert porte sur l’intégralité du patrimoine professionnel de l’entrepreneur individuel que les règles propres à la transmission universelles peuvent jouer.

À cet égard, selon les modalités choisies par l’entrepreneur individuel pour transmettre son patrimoine, la transmission universelle obéira à des règles différentes.

La transmission universelle à titre onéreux devrait ainsi être soumise au régime de la vente, tandis que la transmission universelle à titre gratuit devrait être soumise au régime des donations.

Quant à la transmission du patrimoine au profit d’une société, elle devrait être régie par les règles de l’apport.

Afin que la transmission universelle du patrimoine de l’entrepreneur individuel puisse s’opérer efficacement et pour faciliter sa mise en œuvre, le législateur a écarté le jeu de plusieurs règles susceptibles d’interférer avec le transfert.

L’article L. 526-29 du Code de commerce prévoit ainsi que ne sont pas applicables au transfert universel du patrimoine professionnel d’un entrepreneur individuel, toute clause contraire étant réputée non écrite :

  • L’article 815-14 du Code civil
    • Cette disposition régit le droit de préemption dont sont titulaires les coïndivisaires d’un bien en cas de cession d’une quote-part indivise par un indivisaire à un tiers.
  • L’article 1699 du Code civil
    • Cette disposition régit la cession d’un droit litigieux
  • Les articles L. 141-12 à L. 141-22 du Code de commerce
    • Ces dispositions régissent le privilège du vendeur de fonds de commerce

Aussi, dans l’hypothèse où le patrimoine de l’entrepreneur individuel comprendrait un bien indivis ou un fonds de commerce, la transmission de ce patrimoine ne pourra ainsi pas se heurter à l’exercice du droit de préemption d’un coindivisaire ou à la mise en œuvre du privilège du vendeur.

La transmission universelle s’opèrera nonobstant ces dispositifs qui, en cas de transfert à titre particulier, feraient obstacle à la réalisation de l’opération.

==> La résurgence de règles de droit commun

Bien que le dispositif de transmission universelle d’un patrimoine présente la particularité d’être soumis à un seul et même régime juridique, l’article L. 526-27, al. 3e du Code de commerce assortit ce principe d’une exception.

Cette disposition prévoit, en effet, que « sous réserve de la présente section, les dispositions légales relatives à la vente, à la donation ou à l’apport en société de biens de toute nature sont applicables, selon le cas. Il en est de même des dispositions légales relatives à la cession de créances, de dettes et de contrats. »

Une lecture du texte suggère que, nonobstant la transmission universelle, les règles propres au transfert de chaque bien et de chaque obligation logés dans le patrimoine transmis demeureraient applicables.

La règle ainsi posée est pour le moins énigmatique dans la mesure où son application littérale conduirait à ruiner le principe même de la transmission universelle qui devrait précisément avoir pour effet de neutraliser le jeu des règles applicables à chaque opération prise individuellement.

En l’absence de dispositions qui précisent l’intention du législateur, la question de l’articulation entre les règles propres à la transmission universelle et celles propres au transfert de chaque élément du patrimoine est ouverte.

C) Les conditions de transmission

Selon les modalités choisies par l’entrepreneur individuel pour transmettre son patrimoine, les conditions applicables diffèrent.

Certaines conditions s’appliquent, en revanche, quelle que soit la modalité de transmission retenue

1. Conditions communes

La transmission universelle du patrimoine professionnel de l’entrepreneur individuel est subordonnée à la réunion de deux conditions générales :

  • Première condition
    • L’article L. 526-30 du Code de commerce prévoit que « le transfert doit porter sur l’intégralité du patrimoine professionnel de l’entrepreneur individuel, qui ne peut être scindé»
    • Aussi, quand bien même l’entrepreneur individuel exercerait plusieurs activités professionnelles, interdiction lui est faite de « scinder » son patrimoine en plusieurs parties.
    • La transmission ne pourra porter que sur la globalité de son patrimoine.
    • Il s’agit ici d’éviter qu’une scission du patrimoine préjudicie à certains créanciers.
    • Le non-respect de cette condition est sanctionné par la nullité de la transmission du patrimoine.
  • Seconde condition
    • L’article L. 526-27, al. 4e du Code de commerce prévoit que la transmission universelle du patrimoine n’est pas permise si l’entrepreneur individuel s’est « obligé contractuellement à ne pas céder un élément de son patrimoine professionnel ou à ne pas transférer celui-ci à titre universel».
    • Le texte précise que la violation de cette règle engage la responsabilité de l’entrepreneur individuel sur l’ensemble de ses biens, sans emporter la nullité du transfert.

2. Conditions spécifiques

Selon les modalités de transmission choisies par l’entrepreneur individuel les conditions d’application diffèrent.

==> La transmission universelle à titre onéreux

Dans cette hypothèse, ce sont donc les règles de la vente qui devraient s’appliquer.

Aussi, pour être valide, la transmission devra notamment satisfaire aux conditions posées à l’article 1583 du Code civil.

Pour mémoire, cette disposition prévoit que la vente « est parfaite entre les parties, et la propriété est acquise de droit à l’acheteur à l’égard du vendeur, dès qu’on est convenu de la chose et du prix, quoique la chose n’ait pas encore été livrée ni le prix payé. »

Bien que s’imposant comme naturelle en cas de cession à titre onéreux du patrimoine professionnel de l’entrepreneur individuel, l’application du régime de la vente n’est pas sans soulever des difficultés.

Il est plusieurs questions qui se posent auxquelles les textes n’apportent, pour l’heure, aucune réponse.

Ainsi, le cédant du patrimoine sera-t-il tenu aux mêmes garanties que celles du vendeur (garantie des vices cachés, garantie d’éviction) ? La rescision pour lésion sera-t-elle possible, lorsque le patrimoine professionnel comprend des biens dont la vente peut être rescindée ? Le cédant à titre onéreux jouira-t-il des divers privilèges du vendeur ?

==> La transmission universelle à titre gratuit

Dans cette hypothèse, la transmission universelle s’analysera en une donation. Elle pourra prendre la forme d’une donation ordinaire ou d’une donation-partage.

En tout état de cause, ce sont les règles des libéralités qui ont vocation à s’appliquer et plus précisément celles relatives aux donations.

Pour être valable, la transmission supposera notamment, conformément à l’article 931 du Code civil, d’établir un acte notarié.

==> La transmission universelle sous la forme d’un apport en société

Lorsque la transmission universelle prend la forme d’un apport en société, elle s’analyse en un apport en nature.

Aussi, ce sont les règles du droit des sociétés qui s’appliquent ; mais pas seulement.

Les articles L. 526-30 et L. 526-31 énoncent trois règles spécifiques applicables à la transmission universelle sous forme d’apport en société.

  • Première règle
    • En cas d’apport à une société nouvellement créée, l’actif disponible du patrimoine professionnel doit permettre de faire face au passif exigible sur ce même patrimoine ( L. 526-30, 2e C. com.)
    • La situation contraire serait, en effet, constitutive d’une cessation des paiements et devrait donc obliger le titulaire du patrimoine professionnel à demander l’ouverture d’une procédure collective portant sur ce patrimoine.
  • Deuxième règle
    • Ni l’auteur, ni le bénéficiaire du transfert ne doivent avoir été frappés de faillite personnelle ou d’une peine d’interdiction prévue à l’article L. 653-8 du présent code ou à l’article 131-27 du Code pénal, par une décision devenue définitive ( L. 526-30, 3° C. com.)
  • Troisième règle
    • Lorsque le patrimoine professionnel apporté en société contient des biens constitutifs d’un apport en nature, il est fait recours à un commissaire aux apports ( L. 526-31 C. com.)

III) Les effets de la transmission universelle entre vifs du patrimoine professionnel de l’entrepreneur individuel

A) Les effets de la transmission universelle entre les parties

L’article L. 526-27, al. 2e du Code de commerce prévoit que « le transfert universel du patrimoine professionnel emporte cession des droits, biens, obligations et sûretés dont celui-ci est constitué ».

Le transfert vise ici à transférer le patrimoine professionnel de l’entrepreneur individuel envisagé comme une universalité de droit.

Par universalité de droit il faut entendre, pour mémoire, un ensemble pécuniaire permanent qui comprend, un actif et un passif réuni autour d’une même personne et dont l’un répond de l’autre.

Aussi, est-ce l’ensemble de l’actif, mais également du passif qui sont transférés, étant précisé que ce transfert s’opère sans liquidation.

Le transfert a donc pour effet de libérer l’entrepreneur individuel de ses obligations professionnelles qui sont transmises au bénéficiaire du patrimoine.

S’agissant des sûretés constituées en garantie des obligations transférées, elles subissent le même sort en raison de leur caractère accessoire.

L’opération de transmission ne devrait donc pas avoir pour effet de libérer les cautions, ni de remettre en cause les sûretés réelles constituées sur les biens relevant du patrimoine professionnel, objet du transfert.

B) Les effets de transmission universelle à l’égard des tiers

La transmission universelle de patrimoine n’est pas sans incidence sur les tiers, en particulier sur les créanciers de l’entrepreneur individuel.

L’opération a pour effet de leur donner un nouveau débiteur, le bénéficiaire de la transmission universelle, qui se substitue à l’entrepreneur individuel.

Il en résulte que le cessionnaire, le donataire ou le bénéficiaire de l’apport en société devient débiteur des créanciers dont les droits sont nés à l’occasion de l’activité professionnelle de l’entrepreneur individuel, sans que cette substitution emporte novation à leur égard.

Si, à première vue, cette substitution de débiteur s’apparente à une cession de dette, à l’analyse, elle s’en distingue en ce que l’accord des créanciers cédés n’est pas requis.

Ces derniers sont donc « cédés » de plein droit par l’effet de la transmission universelle du patrimoine.

Dans le silence des textes, cette cession joue pour tous les créanciers y compris pour ceux dont la créance est issue d’un contrat intuitu personae, ce qui n’est pas sans portée atteinte au principe d’autonomie de la volonté.

Pour cette raison, le législateur a mis en place un dispositif visant à assurer la protection des créanciers antérieurs auxquels le changement le débiteur est susceptible de préjudicier.

Ce dispositif s’articule autour de deux séries de règles qui instituent :

  • D’une part, un formalisme d’opposabilité
  • D’autre part, un droit d’opposition

1. Le formalisme d’opposabilité aux tiers de la transmission universelle de patrimoine

==> Formalités générales

L’article L. 526-27 du Code de commerce prévoit que « le transfert de propriété ainsi opéré n’est opposable aux tiers qu’à compter de sa publicité, dans des conditions prévues par décret. »

Il ressort de cette disposition que l’opposabilité de la transmission universelle est subordonnée à l’accomplissement de formalités de publicité.

La date de ces formalités correspond, en quelque sorte, à la ligne de démarcation entre les créanciers antérieurs et les créanciers postérieurs.

À cet égard, seuls les créanciers dont la créance est née antérieurement avant la publicité du transfert de propriété peuvent former opposition au transfert du patrimoine professionnel.

S’agissant des formalités à accomplir, l’article D. 526-30 du Code de commerce prévoit que le cédant, le donateur ou l’apporteur publie, à sa diligence, le transfert universel du patrimoine professionnel, sous forme d’avis au Bulletin officiel des annonces civiles et commerciales, au plus tard un mois après sa réalisation.

Cet avis contient les indications suivantes :

  • S’agissant du cédant, du donateur ou de l’apporteur : les nom de naissance, nom d’usage, prénoms, le cas échéant nom commercial ou professionnel, l’activité professionnelle ou les activités professionnelles exercées ainsi que les numéros et codes caractérisant cette activité ou ces activités visés aux 1° à 3° de l’article R. 123-223, l’adresse de l’établissement principal ou, à défaut d’établissement, l’adresse du local d’habitation où l’entreprise est fixée et le numéro unique d’identification de l’entreprise délivré conformément à l’article D. 123-235 ;
  • S’agissant du cessionnaire, du donataire ou du bénéficiaire de l’apport : les nom de naissance, nom d’usage, prénoms, le cas échéant nom commercial ou professionnel, l’adresse de l’établissement principal ou, à défaut d’établissement, l’adresse du local d’habitation où l’entreprise est fixée, le cas échéant, la raison sociale ou la dénomination sociale suivie du sigle, de la forme, de l’adresse du siège, du montant du capital et du numéro unique d’identification de l’entreprise délivré conformément à l’article D. 123-235 ainsi que, le cas échéant, les numéros et codes caractérisant l’activité ou les activités professionnelles exercées visés aux 1° à 3° de l’article R. 123-223.

L’avis publié au bulletin est accompagné d’un état descriptif des biens, droits, obligations ou sûretés composant le patrimoine professionnel, tel qu’il résulte du dernier exercice comptable clos actualisé à la date du transfert, ou, pour les entrepreneurs individuels qui ne sont pas soumis à des obligations comptables, à la date qui résulte de l’accord des parties.

L’état descriptif est établi dans des formes prévues par arrêté du ministre chargé de l’économie.

La sanction de l’absence de réalisation de ces formalités est l’inopposabilité du transfert aux tiers.

==> Formalités spéciales

En principe, les formalités accomplies au titre de la transmission universelle devraient dispenser l’entrepreneur individuel d’accomplir les formalités qui auraient été exigées s’il avait transmis, à titre particulier, les biens et obligations composant son patrimoine professionnel.

Reste que le transfert de propriété de certains biens demeure soumis à l’accomplissement de formalités spécifiques.

À tout le moins, c’est ce que l’on peut déduire de l’article L. 526-27, al. 3e du Code de commerce qui prévoit que « sous réserve de la présente section, les dispositions légales relatives à la vente, à la donation ou à l’apport en société de biens de toute nature sont applicables, selon le cas. Il en est de même des dispositions légales relatives à la cession de créances, de dettes et de contrats. »

Aussi, dans l’hypothèse où le patrimoine professionnel de l’entrepreneur individuel comprendrait des immeubles, son transfert supposerait l’accomplissement de formalités auprès des services de la publicité foncière, conformément à l’article 28 du décret n°55-22 du 4 janvier 1955 portant réforme de la publicité foncière.

2. Le droit d’opposition des tiers à la transmission universelle de patrimoine

==> L’octroi d’un droit d’opposition

L’article L. 526-28, al. 1er du Code de commerce prévoit que « les créanciers de l’entrepreneur individuel dont la créance est née avant la publicité du transfert de propriété peuvent former opposition au transfert du patrimoine professionnel »

Le législateur a ainsi octroyé la faculté aux créanciers qui s’estimeraient lésés par la transmission du patrimoine professionnel de l’entrepreneur individuel de réagir.

Si comme précisé par l’alinéa 2 du texte, l’opposition formée par un créancier n’a pas pour effet d’interdire le transfert du patrimoine professionnel, elle vise en revanche pour le créancier à obtenir auprès d’un juge le remboursement de sa créance ou la constitution de garanties, si le cessionnaire, le donataire ou le bénéficiaire en offre et si elles sont jugées suffisantes.

==> La titularité du droit d’opposition

En application de l’article L. 526-28, al. 1er du Code de commerce, le droit d’opposition ne peut être exercé que par les seuls créanciers « dont la créance est née avant la publicité du transfert de propriété ».

S’agissant des créanciers dont les droits sont nés postérieurement au transfert, ils ne disposent d’aucun droit de gage sur l’entrepreneur individuel qui a cédé son patrimoine professionnel, raison pour laquelle ils ne peuvent pas former opposition.

S’agissant des créanciers antérieurs, le texte n’opère aucune distinction entre eux, de sorte que le droit d’opposition devrait pouvoir être exercé, tant pour les créanciers professionnels, que par les créanciers personnels de l’entrepreneur.

Comme souligné par certains auteurs, l’ouverture d’un droit d’opposition aux créanciers personnels ne se justifie en aucune manière, dans la mesure où la transmission du patrimoine professionnel de l’entrepreneur est sans incidence sur leur droit de gage qui demeure cantonné au patrimoine personnel.

Tout au plus, ils perdent la faculté, en cas d’insuffisance d’actif dans le patrimoine personnel, d’appréhender le montant du bénéfice réalisé lors du dernier exercice clos de l’activité professionnelle de l’entrepreneur individuel (art. L. 526-22, al. 6e C. com.).

La situation des créanciers professionnels est, au contraire, tout à fait différente. L’opération de transfert affecte directement leur droit de gage en ce qu’ils subissent un changement de débiteur.

À supposer que leur nouveau débiteur ne soit pas solvable ou se trouve en difficulté financière, ils auront tout intérêt à réclamer auprès de l’entrepreneur individuel, soit le règlement immédiat de leur créance, soit à la constitution de sûretés.

==> L’exercice du droit d’opposition

  • Le délai d’exercice du droit d’opposition
    • Les créanciers dont la créance est née avant la publicité du transfert de propriété doivent exercer leur droit d’opposition dans le mois suivant la publication ( D. 526-30 C. com.)
  • Les modalités d’exercice du droit d’opposition
    • L’exercice du droit d’opposition requiert la saisine du Tribunal compétent qui, selon la nature de l’activité exercée par l’entrepreneur individuel, sera tantôt le Tribunal judiciaire, tantôt le Tribunal de commerce
  • L’issue de la procédure d’opposition
    • La décision de justice statuant sur l’opposition
      • Soit rejette la demande du créancier
      • Soit ordonne le remboursement des créances ou la constitution de garanties, si le cessionnaire, le donataire ou le bénéficiaire en offre et si elles sont jugées suffisantes
    • L’article L. 526-28, al. 4e précise que lorsque la décision de justice ordonne le remboursement des créances, l’entrepreneur individuel auteur du transfert est tenu de remplir son engagement.
    • Autrement dit, dans cette hypothèse, les droits des créanciers antérieurs dont l’opposition est admise sont préservés par le fait que le transfert du patrimoine professionnel leur est inopposable en cas de défaut de remboursement des créances ou de constitution des garanties ordonnées par le juge.

§3 : L’insaisissabilité de la résidence principale et des biens immobiliers non affectés à l’usage professionnel

I) Principe de l’insaisissabilité

Autre entorse faite par le législateur au principe d’unicité du patrimoine : l’adoption de textes qui visent à rendre insaisissable de la résidence principale et plus généralement les biens immobiliers détenus par l’entrepreneur individuel.

Les biens couverts par cette insaisissabilité sont, en effet, exclus du gage général des créanciers, ce qui revient à créer une masse de biens protégée au sein même du patrimoine de l’entrepreneur individuel.

Cette protection patrimoniale dont jouit ce dernier a été organisée par une succession de lois qui, au fil des réformes, ont non seulement assoupli les conditions de l’insaisissabilité de la résidence principale, mais encore ont étendu son assiette aux autres biens immobiliers non affectés à l’activité professionnelle.

  • Première étape : la loi n° 2003-271 du 1er août 2003 sur l’initiative économique avait permis à l’entrepreneur individuel de rendre insaisissables les droits qu’il détient sur l’immeuble lui servant de résidence principale.
  • Deuxième étape: la loi n° 2008-776 du 4 août 2008, dite loi de modernisation de l’économie (LME) a étendu le bénéfice de l’insaisissabilité aux droits détenus par l’entrepreneur individuel sur tout bien foncier bâti ou non bâti non affecté à un usage professionnel.
  • Troisième étape: la loi n° 2013-1117 du 6 décembre 2013 relative à la lutte contre la fraude fiscale et la grande délinquance économique et financière a limité les effets de la déclaration d’insaisissabilité en prévoyant que celle-ci n’est pas opposable à l’administration fiscale lorsqu’elle relève, à l’encontre du déclarant, soit des manœuvres frauduleuses, soit l’inobservation grave et répétée de ses obligations fiscales au sens de l’article 1729 du code général des impôts.
  • Quatrième étape: la loi n°2015-990 du 6 août 2015 pour la croissance, l’activité et l’égalité des chances économiques a rendu, de plein droit, insaisissable la résidence principale de l’entrepreneur individuel

Ainsi, cette dernière loi a-t-elle renforcé la protection de ce dernier qui n’est plus obligé d’accomplir une déclaration pour bénéficier du dispositif d’insaisissabilité.

Reste que cette insaisissabilité, de droit, ne vaut que pour la résidence principale. S’agissant, en effet, des autres biens immobiliers détenus par l’entrepreneur et non affectés à son activité professionnelle, leur insaisissabilité est subordonnée à l’accomplissement d’un acte de déclaration.

II) Domaine

En application de l’article L. 526-1 du Code de commerce le dispositif ne bénéficie qu’aux seuls entrepreneurs immatriculés à un registre de publicité légale à caractère professionnel ou exerçant une activité professionnelle agricole ou indépendante.

Il convient ainsi d’opérer une distinction entre les entrepreneurs individuels pour lesquels le texte exige qu’ils soient immatriculés et ceux qui ne sont pas assujettis à cette obligation

  • Les entrepreneurs assujettis à l’obligation d’immatriculation
    • Les commerçants doivent s’immatriculer au Registre du commerce et des sociétés
    • Les artisans doivent s’immatriculer au Répertoire des métiers
    • Les agents commerciaux doivent s’immatriculer au registre national des agents commerciaux s’il est commercial.
    • Concomitamment à cette immatriculation, l’article L. 526-4 du Code de commerce prévoit que « lors de sa demande d’immatriculation à un registre de publicité légale à caractère professionnel, la personne physique mariée sous un régime de communauté légale ou conventionnelle doit justifier que son conjoint a été informé des conséquences sur les biens communs des dettes contractées dans l’exercice de sa profession. »
  • Les entrepreneurs non assujettis à l’obligation d’immatriculation
    • Les agriculteurs n’ont pas l’obligation de s’immatriculer au registre de l’agriculture pour bénéficier du dispositif d’insaisissabilité
    • Il en va de même pour les professionnels exerçant à titre indépendant, telles que les professions libérales (avocats, architectes, médecins etc.)

Au total, le dispositif d’insaisissabilité bénéficie aux entrepreneurs individuels, au régime réel comme au régime des microentreprises, aux entrepreneurs individuels à responsabilité limitée propriétaires de biens immobiliers exerçant une activité commerciale, artisanale, libérale ou agricole, ainsi qu’aux entrepreneurs au régime de la microentreprise et aux entrepreneurs individuels à responsabilité limitée (EIRL).

III) Régime

Désormais, le régime de l’insaisissabilité des biens immobiliers détenus par l’entrepreneur individuel diffère, selon qu’il s’agit de sa résidence principale ou de ses autres biens immobiliers.

==> L’insaisissabilité de la résidence principale

L’article L. 526-1, al. 1er du Code de commerce dispose désormais en ce sens que « les droits d’une personne physique immatriculée à un registre de publicité légale à caractère professionnel ou exerçant une activité professionnelle agricole ou indépendante sur l’immeuble où est fixée sa résidence principale sont de droit insaisissables par les créanciers dont les droits naissent à l’occasion de l’activité professionnelle de la personne ».

Il ressort de cette disposition que l’insaisissabilité de la résidence principale est de droit, de sorte qu’elle n’est pas subordonnée à l’accomplissement d’une déclaration.

Le texte précise que lorsque la résidence principale est utilisée en partie pour un usage professionnel, la partie non utilisée pour un usage professionnel est de droit insaisissable, sans qu’un état descriptif de division soit nécessaire.

==> L’insaisissabilité des biens immobiliers autres que la résidence principale

L’article L. 526-1, al. 2e du Code de commerce prévoit que « une personne physique immatriculée à un registre de publicité légale à caractère professionnel ou exerçant une activité professionnelle agricole ou indépendante peut déclarer insaisissables ses droits sur tout bien foncier, bâti ou non bâti, qu’elle n’a pas affecté à son usage professionnel. »

Ainsi, si les biens immobiliers autres que la résidence principale peuvent bénéficier du dispositif de l’insaisissabilité, c’est à la double condition que l’entrepreneur individuel accomplisse, outre les formalités d’immatriculation le cas échéant requises, qu’il accomplisse une déclaration d’insaisissabilité et qu’il procède aux formalités de publication.

  • Sur l’établissement de la déclaration d’insaisissabilité
    • L’article L. 526-2 du Code de commerce précise qu’elle doit être reçue par notaire sous peine de nullité.
    • C’est donc par acte notarié que la déclaration d’insaisissabilité doit être établie
    • En outre, elle doit contenir la description détaillée des biens et l’indication de leur caractère propre, commun ou indivis.
    • Par ailleurs, l’article L. 526-1 du Code de commerce prévoit que lorsque le bien foncier n’est pas utilisé en totalité pour un usage professionnel, la partie non affectée à un usage professionnel ne peut faire l’objet de la déclaration qu’à la condition d’être désignée dans un état descriptif de division.
  • Sur la publicité de la déclaration d’insaisissabilité
    • Une fois établie, la déclaration d’insaisissabilité doit faire l’objet de deux formalités de publicité
      • En premier lieu, elle doit être publiée au fichier immobilier ou, dans les départements du Bas-Rhin, du Haut-Rhin et de la Moselle, au livre foncier, de sa situation.
      • En second lieu, elle doit :
        • Soit, lorsque la personne est immatriculée dans un registre de publicité légale à caractère professionnel, y être mentionnée.
        • Soit, lorsque la personne n’est pas tenue de s’immatriculer dans un registre de publicité légale, être publié sous la forme d’extrait dans un support habilité à recevoir des annonces légales dans le département dans lequel est exercée l’activité professionnelle pour que cette personne puisse se prévaloir du bénéfice de l’insaisissabilité.

Enfin, il convient d’observer que la déclaration d’insaisissabilité ne peut porter que sur les biens immobiliers non affectés à l’usage professionnel.

Aussi, elle se distingue de la déclaration d’affection du patrimoine du régime de l’entrepreneur individuel à responsabilité limitée, laquelle porte obligatoirement sur les biens, droits, obligations ou sûretés nécessaires à l’exercice de l’activité professionnelle et facultativement sur les biens, droits, obligations ou sûretés utilisés dans ce cadre (cette dernière, permet d’exclure du patrimoine professionnel tous les biens mobiliers et les droits qui ne peuvent être protégés par la déclaration d’insaisissabilité).

Il en résulte que, l’entrepreneur d’une EIRL peut limiter l’étendue de la responsabilité en constituant un patrimoine d’affectation, destiné à l’activité professionnelle, sans constituer de société, étant précisé que les deux déclarations peuvent être cumulées.

IV) Effets

S’agissant de la résidence principale de l’entrepreneur individuel, l’article L. 526-1 du Code de commerce prévoit que l’insaisissabilité, qui est ici de droit, ne produit ses effets qu’à l’encontre des créanciers dont les droits naissent à l’occasion de l’activité professionnelle de la personne.

Dès lors que la dette est contractée dans le cadre de l’activité professionnelle de l’entrepreneur individuel, il bénéficie du dispositif d’insaisissabilité de sa résidence principale. La date de la créance est ici indifférente.

S’agissant des biens immobiliers autres que la résidence principale, l’article L. 526-1 du Code de commerce prévoit que la déclaration d’insaisissabilité n’a d’effet qu’à l’égard des créanciers dont les droits naissent, après sa publication, à l’occasion de l’activité professionnelle du déclarant.

Il en résulte que les dettes à caractère professionnel contractées antérieurement à la publication de la déclaration d’insaisissabilité, elles demeurent exécutoires sur l’ensemble des biens immobiliers détenus par l’entrepreneur individuel, y compris sur sa résidence principale.

En toute hypothèse, seules les dettes contractées dans le cadre d’une activité professionnelle autorisent l’entrepreneur individuel à se prévaloir de l’insaisissabilité de ses biens immobiliers.

En outre, en application de l’article L. 526-1, al. 3 du Code de commerce, l’insaisissabilité n’est jamais opposable à l’administration fiscale lorsque celle-ci relève, à l’encontre de la personne, soit des manœuvres frauduleuses, soit l’inobservation grave et répétée de ses obligations fiscales.

Par ailleurs, les effets de l’insaisissabilité et ceux de la déclaration subsistent après la dissolution du régime matrimonial lorsque l’entrepreneur est attributaire du bien. Ils subsistent également en cas de décès jusqu’à la liquidation de la succession.

Enfin, en cas de cession des droits immobiliers sur la résidence principale, le prix obtenu demeure insaisissable, sous la condition du remploi dans le délai d’un an des sommes à l’acquisition par l’entrepreneur individuel d’un immeuble où est fixée sa résidence principale.

V) La renonciation

À l’analyse le dispositif d’insaisissabilité mis en place par le législateur peut avoir un impact sur l’accès au crédit, dans la mesure où la résidence principale ne fait plus d’emblée partie du gage de l’ensemble des créanciers.

C’est la raison pour laquelle le législateur a prévu que l’entrepreneur individuel puisse, afin de ne pas limiter ses capacités de financement, d’y renoncer.

==> Principe

L’article L. 526-3 du Code de commerce prévoit que « l’insaisissabilité des droits sur la résidence principale et la déclaration d’insaisissabilité portant sur tout bien foncier, bâti ou non bâti, non affecté à l’usage professionnel peuvent, à tout moment, faire l’objet d’une renonciation soumise aux conditions de validité et d’opposabilité prévues à l’article L. 526-2 ».

Il ressort de cette disposition que l’insaisissabilité qui protège les biens immobiliers de l’entrepreneur individuel peut, sur sa décision, être levée à la faveur de créanciers avec lesquels il aurait contracté dans le cadre de son activité professionnelle.

Cette faculté de renonciation dont jouit l’entrepreneur individuel peut porter sur tout ou partie des biens.

Elle peut également être faite au bénéfice d’un ou de plusieurs créanciers désignés par l’acte authentique de renonciation.

Afin d’obtenir un prêt, il est donc possible à l’entrepreneur individuel de renoncer au profit d’une banque à l’insaisissabilité de sa résidence principale.

==> Conditions

Tout d’abord, la renonciation au dispositif d’insaisissabilité doit être effectuée au moyen d’un acte notarié à l’instar de la déclaration d’insaisissabilité.

Ensuite, l’article R. 526-2 du Code de commerce prévoir que cette renonciation doit dans un délai d’un mois, faire l’objet d’une demande d’inscription modificative au registre du commerce et des sociétés.

Enfin, lorsque le bénéficiaire de cette renonciation cède sa créance, le cessionnaire peut se prévaloir de celle-ci.

==> Révocation

La renonciation peut néanmoins, à tout moment, être révoquée dans les mêmes conditions de validité et d’opposabilité que celles prévues pour la déclaration d’insaisissabilité.

Il s’agit là d’une faculté qui peut être exercée discrétionnairement par l’entrepreneur individuel, sans que les créanciers puissent former opposition.

Cette révocation n’aura toutefois d’effet qu’à l’égard des créanciers dont les droits sont nés postérieurement à sa publication.

[1] V. en ce sens N. Jullian, « La transmission du patrimoine de l’entrepreneur, de nouvelles opérations au service des entrepreneurs individuels », JCP E, n°13, mars 2022, 1137.

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I) Principe de l’insaisissabilité

Autre entorse faite par le législateur au principe d’unicité du patrimoine : l’adoption de textes qui visent à rendre insaisissable de la résidence principale et plus généralement les biens immobiliers détenus par l’entrepreneur individuel.

Les biens couverts par cette insaisissabilité sont, en effet, exclus du gage général des créanciers, ce qui revient à créer une masse de biens protégée au sein même du patrimoine de l’entrepreneur individuel.

Cette protection patrimoniale dont jouit ce dernier a été organisée par une succession de lois qui, au fil des réformes, ont non seulement assoupli les conditions de l’insaisissabilité de la résidence principale, mais encore ont étendu son assiette aux autres biens immobiliers non affectés à l’activité professionnelle.

  • Première étape : la loi n° 2003-271 du 1er août 2003 sur l’initiative économique avait permis à l’entrepreneur individuel de rendre insaisissables les droits qu’il détient sur l’immeuble lui servant de résidence principale.
  • Deuxième étape: la loi n° 2008-776 du 4 août 2008, dite loi de modernisation de l’économie (LME) a étendu le bénéfice de l’insaisissabilité aux droits détenus par l’entrepreneur individuel sur tout bien foncier bâti ou non bâti non affecté à un usage professionnel.
  • Troisième étape: la loi n° 2013-1117 du 6 décembre 2013 relative à la lutte contre la fraude fiscale et la grande délinquance économique et financière a limité les effets de la déclaration d’insaisissabilité en prévoyant que celle-ci n’est pas opposable à l’administration fiscale lorsqu’elle relève, à l’encontre du déclarant, soit des manœuvres frauduleuses, soit l’inobservation grave et répétée de ses obligations fiscales au sens de l’article 1729 du code général des impôts.
  • Quatrième étape: la loi n°2015-990 du 6 août 2015 pour la croissance, l’activité et l’égalité des chances économiques a rendu, de plein droit, insaisissable la résidence principale de l’entrepreneur individuel

Ainsi, cette dernière loi a-t-elle renforcé la protection de ce dernier qui n’est plus obligé d’accomplir une déclaration pour bénéficier du dispositif d’insaisissabilité.

Reste que cette insaisissabilité, de droit, ne vaut que pour la résidence principale. S’agissant, en effet, des autres biens immobiliers détenus par l’entrepreneur et non affectés à son activité professionnelle, leur insaisissabilité est subordonnée à l’accomplissement d’un acte de déclaration.

II) Domaine

En application de l’article L. 526-1 du Code de commerce le dispositif ne bénéficie qu’aux seuls entrepreneurs immatriculés à un registre de publicité légale à caractère professionnel ou exerçant une activité professionnelle agricole ou indépendante.

Il convient ainsi d’opérer une distinction entre les entrepreneurs individuels pour lesquels le texte exige qu’ils soient immatriculés et ceux qui ne sont pas assujettis à cette obligation

  • Les entrepreneurs assujettis à l’obligation d’immatriculation
    • Les commerçants doivent s’immatriculer au Registre du commerce et des sociétés
    • Les artisans doivent s’immatriculer au Répertoire des métiers
    • Les agents commerciaux doivent s’immatriculer au registre national des agents commerciaux s’il est commercial.
    • Concomitamment à cette immatriculation, l’article L. 526-4 du Code de commerce prévoit que « lors de sa demande d’immatriculation à un registre de publicité légale à caractère professionnel, la personne physique mariée sous un régime de communauté légale ou conventionnelle doit justifier que son conjoint a été informé des conséquences sur les biens communs des dettes contractées dans l’exercice de sa profession. »
  • Les entrepreneurs non assujettis à l’obligation d’immatriculation
    • Les agriculteurs n’ont pas l’obligation de s’immatriculer au registre de l’agriculture pour bénéficier du dispositif d’insaisissabilité
    • Il en va de même pour les professionnels exerçant à titre indépendant, telles que les professions libérales (avocats, architectes, médecins etc.)

Au total, le dispositif d’insaisissabilité bénéficie aux entrepreneurs individuels, au régime réel comme au régime des microentreprises, aux entrepreneurs individuels à responsabilité limitée propriétaires de biens immobiliers exerçant une activité commerciale, artisanale, libérale ou agricole, ainsi qu’aux entrepreneurs au régime de la microentreprise et aux entrepreneurs individuels à responsabilité limitée (EIRL).

III) Régime

Désormais, le régime de l’insaisissabilité des biens immobiliers détenus par l’entrepreneur individuel diffère, selon qu’il s’agit de sa résidence principale ou de ses autres biens immobiliers.

==> L’insaisissabilité de la résidence principale

L’article L. 526-1, al. 1er du Code de commerce dispose désormais en ce sens que « les droits d’une personne physique immatriculée à un registre de publicité légale à caractère professionnel ou exerçant une activité professionnelle agricole ou indépendante sur l’immeuble où est fixée sa résidence principale sont de droit insaisissables par les créanciers dont les droits naissent à l’occasion de l’activité professionnelle de la personne ».

Il ressort de cette disposition que l’insaisissabilité de la résidence principale est de droit, de sorte qu’elle n’est pas subordonnée à l’accomplissement d’une déclaration.

Le texte précise que lorsque la résidence principale est utilisée en partie pour un usage professionnel, la partie non utilisée pour un usage professionnel est de droit insaisissable, sans qu’un état descriptif de division soit nécessaire.

==> L’insaisissabilité des biens immobiliers autres que la résidence principale

L’article L. 526-1, al. 2e du Code de commerce prévoit que « une personne physique immatriculée à un registre de publicité légale à caractère professionnel ou exerçant une activité professionnelle agricole ou indépendante peut déclarer insaisissables ses droits sur tout bien foncier, bâti ou non bâti, qu’elle n’a pas affecté à son usage professionnel. »

Ainsi, si les biens immobiliers autres que la résidence principale peuvent bénéficier du dispositif de l’insaisissabilité, c’est à la double condition que l’entrepreneur individuel accomplisse, outre les formalités d’immatriculation le cas échéant requises, qu’il accomplisse une déclaration d’insaisissabilité et qu’il procède aux formalités de publication.

  • Sur l’établissement de la déclaration d’insaisissabilité
    • L’article L. 526-2 du Code de commerce précise qu’elle doit être reçue par notaire sous peine de nullité.
    • C’est donc par acte notarié que la déclaration d’insaisissabilité doit être établie
    • En outre, elle doit contenir la description détaillée des biens et l’indication de leur caractère propre, commun ou indivis.
    • Par ailleurs, l’article L. 526-1 du Code de commerce prévoit que lorsque le bien foncier n’est pas utilisé en totalité pour un usage professionnel, la partie non affectée à un usage professionnel ne peut faire l’objet de la déclaration qu’à la condition d’être désignée dans un état descriptif de division.
  • Sur la publicité de la déclaration d’insaisissabilité
    • Une fois établie, la déclaration d’insaisissabilité doit faire l’objet de deux formalités de publicité
      • En premier lieu, elle doit être publiée au fichier immobilier ou, dans les départements du Bas-Rhin, du Haut-Rhin et de la Moselle, au livre foncier, de sa situation.
      • En second lieu, elle doit :
        • Soit, lorsque la personne est immatriculée dans un registre de publicité légale à caractère professionnel, y être mentionnée.
        • Soit, lorsque la personne n’est pas tenue de s’immatriculer dans un registre de publicité légale, être publié sous la forme d’extrait dans un support habilité à recevoir des annonces légales dans le département dans lequel est exercée l’activité professionnelle pour que cette personne puisse se prévaloir du bénéfice de l’insaisissabilité.

Enfin, il convient d’observer que la déclaration d’insaisissabilité ne peut porter que sur les biens immobiliers non affectés à l’usage professionnel.

Aussi, elle se distingue de la déclaration d’affection du patrimoine du régime de l’entrepreneur individuel à responsabilité limitée, laquelle porte obligatoirement sur les biens, droits, obligations ou sûretés nécessaires à l’exercice de l’activité professionnelle et facultativement sur les biens, droits, obligations ou sûretés utilisés dans ce cadre (cette dernière, permet d’exclure du patrimoine professionnel tous les biens mobiliers et les droits qui ne peuvent être protégés par la déclaration d’insaisissabilité).

Il en résulte que, l’entrepreneur d’une EIRL peut limiter l’étendue de la responsabilité en constituant un patrimoine d’affectation, destiné à l’activité professionnelle, sans constituer de société, étant précisé que les deux déclarations peuvent être cumulées.

IV) Effets

S’agissant de la résidence principale de l’entrepreneur individuel, l’article L. 526-1 du Code de commerce prévoit que l’insaisissabilité, qui est ici de droit, ne produit ses effets qu’à l’encontre des créanciers dont les droits naissent à l’occasion de l’activité professionnelle de la personne.

Dès lors que la dette est contractée dans le cadre de l’activité professionnelle de l’entrepreneur individuel, il bénéficie du dispositif d’insaisissabilité de sa résidence principale. La date de la créance est ici indifférente.

S’agissant des biens immobiliers autres que la résidence principale, l’article L. 526-1 du Code de commerce prévoit que la déclaration d’insaisissabilité n’a d’effet qu’à l’égard des créanciers dont les droits naissent, après sa publication, à l’occasion de l’activité professionnelle du déclarant.

Il en résulte que les dettes à caractère professionnel contractées antérieurement à la publication de la déclaration d’insaisissabilité, elles demeurent exécutoires sur l’ensemble des biens immobiliers détenus par l’entrepreneur individuel, y compris sur sa résidence principale.

En toute hypothèse, seules les dettes contractées dans le cadre d’une activité professionnelle autorisent l’entrepreneur individuel à se prévaloir de l’insaisissabilité de ses biens immobiliers.

En outre, en application de l’article L. 526-1, al. 3 du Code de commerce, l’insaisissabilité n’est jamais opposable à l’administration fiscale lorsque celle-ci relève, à l’encontre de la personne, soit des manœuvres frauduleuses, soit l’inobservation grave et répétée de ses obligations fiscales.

Par ailleurs, les effets de l’insaisissabilité et ceux de la déclaration subsistent après la dissolution du régime matrimonial lorsque l’entrepreneur est attributaire du bien. Ils subsistent également en cas de décès jusqu’à la liquidation de la succession.

Enfin, en cas de cession des droits immobiliers sur la résidence principale, le prix obtenu demeure insaisissable, sous la condition du remploi dans le délai d’un an des sommes à l’acquisition par l’entrepreneur individuel d’un immeuble où est fixée sa résidence principale.

V) La renonciation

À l’analyse le dispositif d’insaisissabilité mis en place par le législateur peut avoir un impact sur l’accès au crédit, dans la mesure où la résidence principale ne fait plus d’emblée partie du gage de l’ensemble des créanciers.

C’est la raison pour laquelle le législateur a prévu que l’entrepreneur individuel puisse, afin de ne pas limiter ses capacités de financement, d’y renoncer.

==> Principe

L’article L. 526-3 du Code de commerce prévoit que « l’insaisissabilité des droits sur la résidence principale et la déclaration d’insaisissabilité portant sur tout bien foncier, bâti ou non bâti, non affecté à l’usage professionnel peuvent, à tout moment, faire l’objet d’une renonciation soumise aux conditions de validité et d’opposabilité prévues à l’article L. 526-2 ».

Il ressort de cette disposition que l’insaisissabilité qui protège les biens immobiliers de l’entrepreneur individuel peut, sur sa décision, être levée à la faveur de créanciers avec lesquels il aurait contracté dans le cadre de son activité professionnelle.

Cette faculté de renonciation dont jouit l’entrepreneur individuel peut porter sur tout ou partie des biens.

Elle peut également être faite au bénéfice d’un ou de plusieurs créanciers désignés par l’acte authentique de renonciation.

Afin d’obtenir un prêt, il est donc possible à l’entrepreneur individuel de renoncer au profit d’une banque à l’insaisissabilité de sa résidence principale.

==> Conditions

Tout d’abord, la renonciation au dispositif d’insaisissabilité doit être effectuée au moyen d’un acte notarié à l’instar de la déclaration d’insaisissabilité.

Ensuite, l’article R. 526-2 du Code de commerce prévoir que cette renonciation doit dans un délai d’un mois, faire l’objet d’une demande d’inscription modificative au registre du commerce et des sociétés.

Enfin, lorsque le bénéficiaire de cette renonciation cède sa créance, le cessionnaire peut se prévaloir de celle-ci.

==> Révocation

La renonciation peut néanmoins, à tout moment, être révoquée dans les mêmes conditions de validité et d’opposabilité que celles prévues pour la déclaration d’insaisissabilité.

Il s’agit là d’une faculté qui peut être exercée discrétionnairement par l’entrepreneur individuel, sans que les créanciers puissent former opposition.

Cette révocation n’aura toutefois d’effet qu’à l’égard des créanciers dont les droits sont nés postérieurement à sa publication.

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==> Généralités

La loi n° 2022-172 du 14 février 2022 en faveur de l’activité professionnelle indépendante a fortement innové en prévoyant la possibilité pour l’entrepreneur individuel de procéder à une transmission universelle entre vifs de son patrimoine professionnel.

Le transfert universel du patrimoine professionnel peut être défini comme la cession, à titre universel et indivisible, de l’ensemble des biens, droits et obligations compris dans ce patrimoine. Elle peut être consentie à titre onéreux ou gratuit. La cession des biens et droits à une société peut également revêtir la forme d’un apport en société.

L’objectif recherché par le législateur est de faciliter la transmission d’une entreprise individuelle (par vente ou donation) ou de faciliter sa transformation en société, tout en préservant les droits des créanciers.

À cet égard, comme souligné par l’étude d’impact réalisé au stade du projet de loi, le dispositif envisagé vise à « créer un continuum permettant d’assurer la fluidité du passage d’une activité amorcée en entreprise individuelle vers l’exploitation en société pour en poursuivre le développement et la croissance ».

Le dispositif instauré par le législateur permet a priori à l’entrepreneur individuel de bénéficier d’un régime de faveur quant aux modalités de la transmission des biens et obligations composant son patrimoine qui, s’ils étaient transmis à titre particulier, seraient soumis à des règles hétérogènes et, pour certaines, contraignantes (donation, cession de créances, vente immobilière etc.).

Le dispositif de transmission universelle de patrimoine présente l’avantage de pouvoir être mise en œuvre par l’effet d’un seul acte soumis aux seules conditions attachées aux modalités de transmission propres à l’universalité[1].

I) Le principe de transmission universelle entre vifs du patrimoine professionnel de l’entrepreneur individuel

L’article L. 526-27 du Code de commerce prévoit que « l’entrepreneur individuel peut céder à titre onéreux, transmettre à titre gratuit entre vifs ou apporter en société l’intégralité de son patrimoine professionnel, sans procéder à la liquidation de celui-ci. »

Cette disposition reconnaît donc à l’entrepreneur la faculté de céder ou de donner l’intégralité de son patrimoine et de préciser que cette transmission s’opère sans qu’il y ait lieu de procéder à une liquidation.

Cela signifie qu’il n’est pas besoin pour l’entrepreneur individuel de se libérer de ses obligations pour transmettre son patrimoine.

Elles sont transmises, sans novation, ni extinction, au bénéficiaire de la transmission, lequel se substitue à l’entrepreneur individuel dans ses rapports d’obligations.

Cette faculté de transmission universelle octroyée à l’entrepreneur individuel constitue une véritable nouveauté en ce qu’elle déroge au principe général interdisant à une personne physique de transmettre, de son vivant, son patrimoine.

Cette interdiction s’explique par le fait que « le patrimoine est la représentation pécuniaire de la personne ».

Autrement dit, si le patrimoine exprime la situation financière de son titulaire, il traduit surtout son aptitude à être titulaires de droits et d’obligations. Or cette aptitude perdure aussi longtemps que la personne est en vie.

Cette caractéristique du patrimoine emporte notamment comme conséquence son incessibilité du vivant de la personne physique.

Si rien n’empêche le titulaire – personne physique – d’un patrimoine à céder tous ses biens et/ou toutes ses dettes, il ne peut, en revanche, céder son aptitude à acquérir de nouveaux droits et contracter de nouvelles dettes.

C’est la raison pour laquelle le patrimoine d’une personne physique est incessible entre vifs. Il ne peut être transmis qu’à cause de mort.

Tel était du moins l’état du droit positif avant l’entrée en vigueur de la loi n° 2022-172 du 14 février 2022 qui a instauré un dispositif permettant à un entrepreneur individuel de transmettre un ensemble d’actifs et de passifs afférents à son activité professionnelle.

Il peut être observé que contrairement à la cession d’un fonds de commerce, qui ne porte que sur un actif composé de divers biens et droits, le transfert de patrimoine professionnel peut aussi porter sur des dettes professionnelles.

De ce point de vue, le transfert d’un patrimoine professionnel ressemble très étroitement, dans son principe, à la succession d’une personne physique.

En effet, le patrimoine transmis s’analyse ici comme une universalité de droit, soit comme un ensemble constitué d’un actif et d’un passif.

Pour cette raison, la transmission universelle de patrimoine ne s’envisage que si elle vise à céder l’intégralité de l’actif et du passif de l’entrepreneur individuel présentant un caractère professionnel.

À cet égard, l’article L. 526-27 du Code de commerce précise que cette transmission s’opère sans qu’il y ait lieu de procéder à une liquidation.

Cela signifie qu’il n’est pas besoin pour l’entrepreneur individuel de se libérer de ses obligations pour céder son patrimoine.

Elles sont transmises, sans novation, ni extinction, au bénéficiaire de la transmission, lequel se substitue à l’entrepreneur individuel dans ses rapports d’obligations.

II) Le régime de la transmission universelle entre vifs du patrimoine professionnel de l’entrepreneur individuel

A) Les modalités de transmission

L’article L. 526-27, al. 2e du Code de commerce prévoit que le transfert universel du patrimoine professionnel peut s’opérer selon trois modalités différentes :

  • La cession à titre onéreux
  • La donation
  • L’apport en société

B) Règles applicables

Si le régime de la transmission universelle de patrimoine est, pour une large part, emprunté à celui applicable en cas de fusion de sociétés ou de réunion des parts en une seule main, il s’en distingue néanmoins en raison de la différence de situation.

En effet, à la différence de la transmission universelle du patrimoine d’une société dissoute, celle d’un patrimoine professionnel n’emporte pas disparition de la personne de l’entrepreneur individuel.

Pour cette raison, le législateur a été contraint d’opérer un certain nombre d’adaptations, à telle enseigne que certaines règles interrogent sur le caractère réellement universel de la transmission de patrimoine telle qu’envisagée pour l’entrepreneur individuel

==> Des règles propres à la transmission universelle

L’un des principaux intérêts de la transmission universelle réside pour son auteur dans la possibilité de soumettre le transfert de son patrimoine à un régime juridique unique.

Si, en effet, il avait transmis à titre particulier les éléments de ce patrimoine, chaque opération, prise individuellement, aurait été soumise à un régime juridique spécifique.

C’est d’ailleurs ce que rappelle en substance l’article L. 526-27, al. 1er du Code de commerce en prévoyant que « le transfert non intégral d’éléments de ce patrimoine demeure soumis aux conditions légales applicables à la nature dudit transfert et, le cas échéant, à celle du ou des éléments transférés. »

Ce n’est donc que si le transfert porte sur l’intégralité du patrimoine professionnel de l’entrepreneur individuel que les règles propres à la transmission universelles peuvent jouer.

À cet égard, selon les modalités choisies par l’entrepreneur individuel pour transmettre son patrimoine, la transmission universelle obéira à des règles différentes.

La transmission universelle à titre onéreux devrait ainsi être soumise au régime de la vente, tandis que la transmission universelle à titre gratuit devrait être soumise au régime des donations.

Quant à la transmission du patrimoine au profit d’une société, elle devrait être régie par les règles de l’apport.

Afin que la transmission universelle du patrimoine de l’entrepreneur individuel puisse s’opérer efficacement et pour faciliter sa mise en œuvre, le législateur a écarté le jeu de plusieurs règles susceptibles d’interférer avec le transfert.

L’article L. 526-29 du Code de commerce prévoit ainsi que ne sont pas applicables au transfert universel du patrimoine professionnel d’un entrepreneur individuel, toute clause contraire étant réputée non écrite :

  • L’article 815-14 du Code civil
    • Cette disposition régit le droit de préemption dont sont titulaires les coïndivisaires d’un bien en cas de cession d’une quote-part indivise par un indivisaire à un tiers.
  • L’article 1699 du Code civil
    • Cette disposition régit la cession d’un droit litigieux
  • Les articles L. 141-12 à L. 141-22 du Code de commerce
    • Ces dispositions régissent le privilège du vendeur de fonds de commerce

Aussi, dans l’hypothèse où le patrimoine de l’entrepreneur individuel comprendrait un bien indivis ou un fonds de commerce, la transmission de ce patrimoine ne pourra ainsi pas se heurter à l’exercice du droit de préemption d’un coindivisaire ou à la mise en œuvre du privilège du vendeur.

La transmission universelle s’opèrera nonobstant ces dispositifs qui, en cas de transfert à titre particulier, feraient obstacle à la réalisation de l’opération.

==> La résurgence de règles de droit commun

Bien que le dispositif de transmission universelle d’un patrimoine présente la particularité d’être soumis à un seul et même régime juridique, l’article L. 526-27, al. 3e du Code de commerce assortit ce principe d’une exception.

Cette disposition prévoit, en effet, que « sous réserve de la présente section, les dispositions légales relatives à la vente, à la donation ou à l’apport en société de biens de toute nature sont applicables, selon le cas. Il en est de même des dispositions légales relatives à la cession de créances, de dettes et de contrats. »

Une lecture du texte suggère que, nonobstant la transmission universelle, les règles propres au transfert de chaque bien et de chaque obligation logés dans le patrimoine transmis demeureraient applicables.

La règle ainsi posée est pour le moins énigmatique dans la mesure où son application littérale conduirait à ruiner le principe même de la transmission universelle qui devrait précisément avoir pour effet de neutraliser le jeu des règles applicables à chaque opération prise individuellement.

En l’absence de dispositions qui précisent l’intention du législateur, la question de l’articulation entre les règles propres à la transmission universelle et celles propres au transfert de chaque élément du patrimoine est ouverte.

C) Les conditions de transmission

Selon les modalités choisies par l’entrepreneur individuel pour transmettre son patrimoine, les conditions applicables diffèrent.

Certaines conditions s’appliquent, en revanche, quelle que soit la modalité de transmission retenue

1. Conditions communes

La transmission universelle du patrimoine professionnel de l’entrepreneur individuel est subordonnée à la réunion de deux conditions générales :

  • Première condition
    • L’article L. 526-30 du Code de commerce prévoit que « le transfert doit porter sur l’intégralité du patrimoine professionnel de l’entrepreneur individuel, qui ne peut être scindé»
    • Aussi, quand bien même l’entrepreneur individuel exercerait plusieurs activités professionnelles, interdiction lui est faite de « scinder » son patrimoine en plusieurs parties.
    • La transmission ne pourra porter que sur la globalité de son patrimoine.
    • Il s’agit ici d’éviter qu’une scission du patrimoine préjudicie à certains créanciers.
    • Le non-respect de cette condition est sanctionné par la nullité de la transmission du patrimoine.
  • Seconde condition
    • L’article L. 526-27, al. 4e du Code de commerce prévoit que la transmission universelle du patrimoine n’est pas permise si l’entrepreneur individuel s’est « obligé contractuellement à ne pas céder un élément de son patrimoine professionnel ou à ne pas transférer celui-ci à titre universel».
    • Le texte précise que la violation de cette règle engage la responsabilité de l’entrepreneur individuel sur l’ensemble de ses biens, sans emporter la nullité du transfert.

2. Conditions spécifiques

Selon les modalités de transmission choisies par l’entrepreneur individuel les conditions d’application diffèrent.

==> La transmission universelle à titre onéreux

Dans cette hypothèse, ce sont donc les règles de la vente qui devraient s’appliquer.

Aussi, pour être valide, la transmission devra notamment satisfaire aux conditions posées à l’article 1583 du Code civil.

Pour mémoire, cette disposition prévoit que la vente « est parfaite entre les parties, et la propriété est acquise de droit à l’acheteur à l’égard du vendeur, dès qu’on est convenu de la chose et du prix, quoique la chose n’ait pas encore été livrée ni le prix payé. »

Bien que s’imposant comme naturelle en cas de cession à titre onéreux du patrimoine professionnel de l’entrepreneur individuel, l’application du régime de la vente n’est pas sans soulever des difficultés.

Il est plusieurs questions qui se posent auxquelles les textes n’apportent, pour l’heure, aucune réponse.

Ainsi, le cédant du patrimoine sera-t-il tenu aux mêmes garanties que celles du vendeur (garantie des vices cachés, garantie d’éviction) ? La rescision pour lésion sera-t-elle possible, lorsque le patrimoine professionnel comprend des biens dont la vente peut être rescindée ? Le cédant à titre onéreux jouira-t-il des divers privilèges du vendeur ?

==> La transmission universelle à titre gratuit

Dans cette hypothèse, la transmission universelle s’analysera en une donation. Elle pourra prendre la forme d’une donation ordinaire ou d’une donation-partage.

En tout état de cause, ce sont les règles des libéralités qui ont vocation à s’appliquer et plus précisément celles relatives aux donations.

Pour être valable, la transmission supposera notamment, conformément à l’article 931 du Code civil, d’établir un acte notarié.

==> La transmission universelle sous la forme d’un apport en société

Lorsque la transmission universelle prend la forme d’un apport en société, elle s’analyse en un apport en nature.

Aussi, ce sont les règles du droit des sociétés qui s’appliquent ; mais pas seulement.

Les articles L. 526-30 et L. 526-31 énoncent trois règles spécifiques applicables à la transmission universelle sous forme d’apport en société.

  • Première règle
    • En cas d’apport à une société nouvellement créée, l’actif disponible du patrimoine professionnel doit permettre de faire face au passif exigible sur ce même patrimoine ( L. 526-30, 2e C. com.)
    • La situation contraire serait, en effet, constitutive d’une cessation des paiements et devrait donc obliger le titulaire du patrimoine professionnel à demander l’ouverture d’une procédure collective portant sur ce patrimoine.
  • Deuxième règle
    • Ni l’auteur, ni le bénéficiaire du transfert ne doivent avoir été frappés de faillite personnelle ou d’une peine d’interdiction prévue à l’article L. 653-8 du présent code ou à l’article 131-27 du Code pénal, par une décision devenue définitive ( L. 526-30, 3° C. com.)
  • Troisième règle
    • Lorsque le patrimoine professionnel apporté en société contient des biens constitutifs d’un apport en nature, il est fait recours à un commissaire aux apports ( L. 526-31 C. com.)

III) Les effets de la transmission universelle entre vifs du patrimoine professionnel de l’entrepreneur individuel

A) Les effets de la transmission universelle entre les parties

L’article L. 526-27, al. 2e du Code de commerce prévoit que « le transfert universel du patrimoine professionnel emporte cession des droits, biens, obligations et sûretés dont celui-ci est constitué ».

Le transfert vise ici à transférer le patrimoine professionnel de l’entrepreneur individuel envisagé comme une universalité de droit.

Par universalité de droit il faut entendre, pour mémoire, un ensemble pécuniaire permanent qui comprend, un actif et un passif réuni autour d’une même personne et dont l’un répond de l’autre.

Aussi, est-ce l’ensemble de l’actif, mais également du passif qui sont transférés, étant précisé que ce transfert s’opère sans liquidation.

Le transfert a donc pour effet de libérer l’entrepreneur individuel de ses obligations professionnelles qui sont transmises au bénéficiaire du patrimoine.

S’agissant des sûretés constituées en garantie des obligations transférées, elles subissent le même sort en raison de leur caractère accessoire.

L’opération de transmission ne devrait donc pas avoir pour effet de libérer les cautions, ni de remettre en cause les sûretés réelles constituées sur les biens relevant du patrimoine professionnel, objet du transfert.

B) Les effets de transmission universelle à l’égard des tiers

La transmission universelle de patrimoine n’est pas sans incidence sur les tiers, en particulier sur les créanciers de l’entrepreneur individuel.

L’opération a pour effet de leur donner un nouveau débiteur, le bénéficiaire de la transmission universelle, qui se substitue à l’entrepreneur individuel.

Il en résulte que le cessionnaire, le donataire ou le bénéficiaire de l’apport en société devient débiteur des créanciers dont les droits sont nés à l’occasion de l’activité professionnelle de l’entrepreneur individuel, sans que cette substitution emporte novation à leur égard.

Si, à première vue, cette substitution de débiteur s’apparente à une cession de dette, à l’analyse, elle s’en distingue en ce que l’accord des créanciers cédés n’est pas requis.

Ces derniers sont donc « cédés » de plein droit par l’effet de la transmission universelle du patrimoine.

Dans le silence des textes, cette cession joue pour tous les créanciers y compris pour ceux dont la créance est issue d’un contrat intuitu personae, ce qui n’est pas sans portée atteinte au principe d’autonomie de la volonté.

Pour cette raison, le législateur a mis en place un dispositif visant à assurer la protection des créanciers antérieurs auxquels le changement le débiteur est susceptible de préjudicier.

Ce dispositif s’articule autour de deux séries de règles qui instituent :

  • D’une part, un formalisme d’opposabilité
  • D’autre part, un droit d’opposition

1. Le formalisme d’opposabilité aux tiers de la transmission universelle de patrimoine

==> Formalités générales

L’article L. 526-27 du Code de commerce prévoit que « le transfert de propriété ainsi opéré n’est opposable aux tiers qu’à compter de sa publicité, dans des conditions prévues par décret. »

Il ressort de cette disposition que l’opposabilité de la transmission universelle est subordonnée à l’accomplissement de formalités de publicité.

La date de ces formalités correspond, en quelque sorte, à la ligne de démarcation entre les créanciers antérieurs et les créanciers postérieurs.

À cet égard, seuls les créanciers dont la créance est née antérieurement avant la publicité du transfert de propriété peuvent former opposition au transfert du patrimoine professionnel.

S’agissant des formalités à accomplir, l’article D. 526-30 du Code de commerce prévoit que le cédant, le donateur ou l’apporteur publie, à sa diligence, le transfert universel du patrimoine professionnel, sous forme d’avis au Bulletin officiel des annonces civiles et commerciales, au plus tard un mois après sa réalisation.

Cet avis contient les indications suivantes :

  • S’agissant du cédant, du donateur ou de l’apporteur : les nom de naissance, nom d’usage, prénoms, le cas échéant nom commercial ou professionnel, l’activité professionnelle ou les activités professionnelles exercées ainsi que les numéros et codes caractérisant cette activité ou ces activités visés aux 1° à 3° de l’article R. 123-223, l’adresse de l’établissement principal ou, à défaut d’établissement, l’adresse du local d’habitation où l’entreprise est fixée et le numéro unique d’identification de l’entreprise délivré conformément à l’article D. 123-235 ;
  • S’agissant du cessionnaire, du donataire ou du bénéficiaire de l’apport : les nom de naissance, nom d’usage, prénoms, le cas échéant nom commercial ou professionnel, l’adresse de l’établissement principal ou, à défaut d’établissement, l’adresse du local d’habitation où l’entreprise est fixée, le cas échéant, la raison sociale ou la dénomination sociale suivie du sigle, de la forme, de l’adresse du siège, du montant du capital et du numéro unique d’identification de l’entreprise délivré conformément à l’article D. 123-235 ainsi que, le cas échéant, les numéros et codes caractérisant l’activité ou les activités professionnelles exercées visés aux 1° à 3° de l’article R. 123-223.

L’avis publié au bulletin est accompagné d’un état descriptif des biens, droits, obligations ou sûretés composant le patrimoine professionnel, tel qu’il résulte du dernier exercice comptable clos actualisé à la date du transfert, ou, pour les entrepreneurs individuels qui ne sont pas soumis à des obligations comptables, à la date qui résulte de l’accord des parties.

L’état descriptif est établi dans des formes prévues par arrêté du ministre chargé de l’économie.

La sanction de l’absence de réalisation de ces formalités est l’inopposabilité du transfert aux tiers.

==> Formalités spéciales

En principe, les formalités accomplies au titre de la transmission universelle devraient dispenser l’entrepreneur individuel d’accomplir les formalités qui auraient été exigées s’il avait transmis, à titre particulier, les biens et obligations composant son patrimoine professionnel.

Reste que le transfert de propriété de certains biens demeure soumis à l’accomplissement de formalités spécifiques.

À tout le moins, c’est ce que l’on peut déduire de l’article L. 526-27, al. 3e du Code de commerce qui prévoit que « sous réserve de la présente section, les dispositions légales relatives à la vente, à la donation ou à l’apport en société de biens de toute nature sont applicables, selon le cas. Il en est de même des dispositions légales relatives à la cession de créances, de dettes et de contrats. »

Aussi, dans l’hypothèse où le patrimoine professionnel de l’entrepreneur individuel comprendrait des immeubles, son transfert supposerait l’accomplissement de formalités auprès des services de la publicité foncière, conformément à l’article 28 du décret n°55-22 du 4 janvier 1955 portant réforme de la publicité foncière.

2. Le droit d’opposition des tiers à la transmission universelle de patrimoine

==> L’octroi d’un droit d’opposition

L’article L. 526-28, al. 1er du Code de commerce prévoit que « les créanciers de l’entrepreneur individuel dont la créance est née avant la publicité du transfert de propriété peuvent former opposition au transfert du patrimoine professionnel »

Le législateur a ainsi octroyé la faculté aux créanciers qui s’estimeraient lésés par la transmission du patrimoine professionnel de l’entrepreneur individuel de réagir.

Si comme précisé par l’alinéa 2 du texte, l’opposition formée par un créancier n’a pas pour effet d’interdire le transfert du patrimoine professionnel, elle vise en revanche pour le créancier à obtenir auprès d’un juge le remboursement de sa créance ou la constitution de garanties, si le cessionnaire, le donataire ou le bénéficiaire en offre et si elles sont jugées suffisantes.

==> La titularité du droit d’opposition

En application de l’article L. 526-28, al. 1er du Code de commerce, le droit d’opposition ne peut être exercé que par les seuls créanciers « dont la créance est née avant la publicité du transfert de propriété ».

S’agissant des créanciers dont les droits sont nés postérieurement au transfert, ils ne disposent d’aucun droit de gage sur l’entrepreneur individuel qui a cédé son patrimoine professionnel, raison pour laquelle ils ne peuvent pas former opposition.

S’agissant des créanciers antérieurs, le texte n’opère aucune distinction entre eux, de sorte que le droit d’opposition devrait pouvoir être exercé, tant pour les créanciers professionnels, que par les créanciers personnels de l’entrepreneur.

Comme souligné par certains auteurs, l’ouverture d’un droit d’opposition aux créanciers personnels ne se justifie en aucune manière, dans la mesure où la transmission du patrimoine professionnel de l’entrepreneur est sans incidence sur leur droit de gage qui demeure cantonné au patrimoine personnel.

Tout au plus, ils perdent la faculté, en cas d’insuffisance d’actif dans le patrimoine personnel, d’appréhender le montant du bénéfice réalisé lors du dernier exercice clos de l’activité professionnelle de l’entrepreneur individuel (art. L. 526-22, al. 6e C. com.).

La situation des créanciers professionnels est, au contraire, tout à fait différente. L’opération de transfert affecte directement leur droit de gage en ce qu’ils subissent un changement de débiteur.

À supposer que leur nouveau débiteur ne soit pas solvable ou se trouve en difficulté financière, ils auront tout intérêt à réclamer auprès de l’entrepreneur individuel, soit le règlement immédiat de leur créance, soit à la constitution de sûretés.

==> L’exercice du droit d’opposition

  • Le délai d’exercice du droit d’opposition
    • Les créanciers dont la créance est née avant la publicité du transfert de propriété doivent exercer leur droit d’opposition dans le mois suivant la publication ( D. 526-30 C. com.)
  • Les modalités d’exercice du droit d’opposition
    • L’exercice du droit d’opposition requiert la saisine du Tribunal compétent qui, selon la nature de l’activité exercée par l’entrepreneur individuel, sera tantôt le Tribunal judiciaire, tantôt le Tribunal de commerce
  • L’issue de la procédure d’opposition
    • La décision de justice statuant sur l’opposition
      • Soit rejette la demande du créancier
      • Soit ordonne le remboursement des créances ou la constitution de garanties, si le cessionnaire, le donataire ou le bénéficiaire en offre et si elles sont jugées suffisantes
    • L’article L. 526-28, al. 4e précise que lorsque la décision de justice ordonne le remboursement des créances, l’entrepreneur individuel auteur du transfert est tenu de remplir son engagement.
    • Autrement dit, dans cette hypothèse, les droits des créanciers antérieurs dont l’opposition est admise sont préservés par le fait que le transfert du patrimoine professionnel leur est inopposable en cas de défaut de remboursement des créances ou de constitution des garanties ordonnées par le juge.

[1] V. en ce sens N. Jullian, « La transmission du patrimoine de l’entrepreneur, de nouvelles opérations au service des entrepreneurs individuels », JCP E, n°13, mars 2022, 1137.

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Animé par la volonté de renforcer la protection des travailleurs indépendants, le législateur est intervenu en 2022 aux fins de créer un statut unique d’entrepreneur individuel.

À cet effet, la loi n° 2022-172 du 14 février 2022 en faveur de l’activité professionnelle indépendante a innové en instaurant une séparation de plein droit entre le patrimoine personnel et le patrimoine professionnel de l’entrepreneur individuel.

Il n’est désormais plus nécessaire que celui-ci procède à une déclaration préalable d’affectation.

Dès lors qu’une personne exerce en son nom propre une ou plusieurs activités professionnelles indépendantes, elle est titulaire de deux patrimoines :

  • Un patrimoine professionnel constitué des biens, droits, obligations et sûretés dont l’entrepreneur est titulaire et qui sont utiles à son activité ou à ses activités professionnelles indépendantes
  • Un patrimoine personnel constitué des éléments du patrimoine de l’entrepreneur individuel non compris dans le patrimoine professionnel

Après avoir envisagé le principe de séparation des patrimoines, nous aborderons ses effets.

I) Le principe de séparation de plein droit des patrimoines professionnel et personnel

==> Patrimoine professionnel et patrimoine personnel

La loi n° 2022-172 du 14 février 2022 en faveur de l’activité professionnelle indépendante a donc instauré un principe de séparation de plein droit des patrimoines professionnel et personnel de l’entrepreneur individuel.

Cela signifie que toute personne endossant le statut d’entrepreneur individuel est désormais titulaire, de plein droit, soit sans qu’il soit nécessaire d’accomplir un quelconque acte de volonté ou toute autre formalité, de deux patrimoines distincts :

  • Un patrimoine professionnel constitué des biens, droits, obligations et sûretés dont l’entrepreneur est titulaire et qui sont utiles à son activité ou à ses activités professionnelles indépendantes
  • Un patrimoine personnel constitué des éléments du patrimoine de l’entrepreneur individuel non compris dans le patrimoine professionnel

Sous l’empire du droit antérieur, la ligne de démarcation entre le patrimoine professionnel et le patrimoine personnel de l’entrepreneur exerçant en EIRL procédait d’une déclaration d’affectation.

Pratiquement cette déclaration consistait pour l’entrepreneur à désigner les biens qu’il jugeait nécessaire à l’exercice de son activité professionnelle.

Désormais, la consistance de l’un et l’autre patrimoine est déterminée par un critère fixé par la loi : le critère de « l’utilité ».

==> Le critère de l’utilité

En application de l’article L. 526-22 du Code de commerce, le patrimoine professionnel de l’entrepreneur individuel serait donc constitué – automatiquement – de l’ensemble des biens, droits, obligations et sûretés « utiles » à l’exercice de son activité professionnelle.

La question qui immédiatement se pose est alors de savoir ce que l’on doit entendre par « utile ». Il s’agit là d’une notion qui occupe une place centrale dans le dispositif mis en place par le législateur.

Aussi, afin de garantir la sécurité juridique de l’entrepreneur individuel, de ses ayants droit, mais également des tiers, le décret n° 2022-725 du 28 avril 2022 est venu préciser la notion d’utilité en dressant une liste des biens, droits et obligations réputés utiles à l’exercice de l’activité professionnelle de l’entrepreneur individuel.

L’article R. 526-26 du Code de commerce, issu de ce décret, prévoit en ce sens :

En premier lieu, que les biens, droits, obligations et sûretés dont l’entrepreneur individuel est titulaire, utiles à l’activité professionnelle, s’entendent de ceux qui, par nature, par destination ou en fonction de leur objet, servent à cette activité, tels que :

  • Le fonds de commerce, le fonds artisanal, le fonds agricole, tous les biens corporels ou incorporels qui les constituent et les droits y afférents et le droit de présentation de la clientèle d’un professionnel libéral ;
  • Les biens meubles comme la marchandise, le matériel et l’outillage, le matériel agricole, ainsi que les moyens de mobilité pour les activités itinérantes telles que la vente et les prestations à domicile, les activités de transport ou de livraison ;
  • Les biens immeubles servant à l’activité, y compris la partie de la résidence principale de l’entrepreneur individuel utilisée pour un usage professionnel ; lorsque ces immeubles sont détenus par une société dont l’entrepreneur individuel est actionnaire ou associé et qui a pour activité principale leur mise à disposition au profit de l’entrepreneur individuel, les actions ou parts d’une telle société ;
  • Les biens incorporels comme les données relatives aux clients, les brevets d’invention, les licences, les marques, les dessins et modèles, et plus généralement les droits de propriété intellectuelle, le nom commercial et l’enseigne ;
  • Les fonds de caisse, toute somme en numéraire conservée sur le lieu d’exercice de l’activité professionnelle, les sommes inscrites aux comptes bancaires dédiés à cette activité, notamment au titre des articles L. 613-10 du code de la sécurité sociale et L. 123-24 du présent code, ainsi que les sommes destinées à pourvoir aux dépenses courantes relatives à cette même activité.

En second lieu, que lorsque l’entrepreneur individuel est tenu à des obligations comptables légales ou réglementaires, son patrimoine professionnel est présumé comprendre au moins l’ensemble des éléments enregistrés au titre des documents comptables, sous réserve qu’ils soient réguliers et sincères et donnent une image fidèle du patrimoine, de la situation financière et du résultat de l’entreprise. Sous la même réserve, les documents comptables sont présumés identifier la rémunération tirée de l’activité professionnelle indépendante, qui est comprise dans le patrimoine personnel de l’entrepreneur individuel.

==> Sort des biens mixtes

À l’occasion des travaux parlementaires, le Sénat avait relevé que le projet de loi examiné était silencieux sur le sort des biens mixtes, soit ceux utilisés à la fois à des fins professionnelles ou personnelles.

La question qui est alors susceptible de se poser est de savoir à quelle masse de biens ce type de bien appartient, à tout le moins comment articuler le droit de gage des créanciers professionnel et personnel.

Afin d’apporter une meilleure protection à l’entrepreneur individuel les sénateurs ont proposé de limiter les biens relevant du patrimoine professionnel à ceux « exclusivement utiles » à l’exercice de l’activité professionnelle.

De cette façon, les biens à usage mixte seraient nécessairement compris dans le patrimoine personnel.

En contrepartie, il a été imaginé que le droit de gage des créanciers professionnels soit étendu au patrimoine personnel de l’entrepreneur individuel à hauteur de la valeur d’un droit d’usage des biens mixtes, correspondant à leur utilisation effective dans un cadre professionnel pour une durée d’une année.

L’illustration a été donnée du local dont l’entrepreneur individuel est propriétaire ou locataire qui serait utilisé à des fins professionnelles et personnelles. Les créanciers professionnels seraient en droit de saisir sur le patrimoine personnel de l’entrepreneur l’équivalent des sommes dues pour une mise à disposition non exclusive du local pendant un an.

Bien que séduisante, cette proposition n’a finalement pas été retenue par l’Assemblée nationale au motif qu’elle aurait conduit à ajouter de la complexité au critère de l’utilité.

Faute de précision dans la version finale de la loi du sort des biens mixtes, la Conseil d’État a suggéré qu’un décret soit adopté afin de pallier cette carence qui est de nature à affecter la sécurité juridique de l’entrepreneur individuel.

==> Charge de la preuve

L’article L. 526-22, al. 6e du Code de commerce prévoit que la charge de la preuve incombe à l’entrepreneur individuel pour toute contestation de mesures d’exécution forcée ou de mesures conservatoires qu’il élève concernant l’inclusion ou non de certains éléments d’actif dans le périmètre du droit de gage général du créancier.

Aussi, appartiendra-t-il à l’entrepreneur, pour échapper aux poursuites de ses créanciers, de prouver que le bien appréhendé :

  • Soit est utile à son activité professionnelle s’il prétend que la dette poursuivie n’est pas née à l’occasion de son activité professionnelle
  • Soit n’est pas utile à son activité professionnelle s’il prétend que la dette poursuivie est née à l’occasion de son activité professionnelle.

Le texte ajoute que la responsabilité du créancier saisissant peut être recherchée pour abus de saisie lorsqu’il a procédé à une mesure d’exécution forcée ou à une mesure conservatoire sur un élément d’actif ne faisant manifestement pas partie de son gage général.

Avant d’appréhender un ou plusieurs biens de l’entrepreneur individuel, le créancier devra donc s’assurer que le bien convoité relève du patrimoine sur lequel s’exerce son droit de gage général. À défaut, il s’expose à engager sa responsabilité.

II) Les effets du principe de séparation de plein droit des patrimoines professionnel et personnel

A) La date de prise d’effet du principe de séparation de plein droit des patrimoines professionnel et personnel

L’article L. 526-23 du Code de commerce régit la prise d’effet du principe de séparation des patrimoines dont la mise en œuvre consiste pour l’entrepreneur individuel à ne répondre de ses dettes contractées dans le cadre de son activité professionnelle que sur son seul patrimoine professionnel.

L’enjeu pour le législateur était de permettre aux tiers de savoir au moment où ils contractent avec un entrepreneur individuel s’il est ou non tenu de répondre de ses engagements sur l’ensemble de ses biens.

Afin de satisfaire à cet objectif, le législateur a subordonné la limitation du droit de gage des créanciers de l’entrepreneur individuel à la condition que son activité professionnelle ait fait l’objet, à la date de naissance de la créance, d’une mesure de publicité adéquate : immatriculation à un registre de publicité légale, inscription sur une liste ou au tableau d’un ordre etc.

Dans l’hypothèse toutefois où aucune obligation d’immatriculation ne pèse sur l’entrepreneur individuel, la date de prise d’effet est fixée au jour de l’accomplissement du premier acte matérialisant le commencement d’activité professionnelle.

Pratiquement, la prise d’effet du principe de séparation des patrimoines diffère donc selon que pèse ou non sur l’entrepreneur individuel une obligation d’immatriculation.

  • L’entrepreneur est assujetti à une obligation d’immatriculation
    • Dans cette hypothèse, le principe de séparation des patrimoines prend effet à compter de l’immatriculation au registre dont relève l’entrepreneur individuel pour son activité (registre du commerce et des sociétés, répertoires des métiers etc.).
    • Lorsque celui-ci relève de plusieurs registres, la dérogation prend effet à compter de la date d’immatriculation la plus ancienne.
    • À cet égard, lorsque la date d’immatriculation est postérieure à la date déclarée du début d’activité, le principe de séparation des patrimoines prend effet à compter de la date déclarée du début d’activité, dans les conditions prévues par décret en Conseil d’État.
  • L’entrepreneur n’est pas assujetti à une obligation d’immatriculation
    • Dans cette hypothèse, l’article L. 526-23 du Code de commerce prévoit que la séparation des patrimoines opère à compter du premier acte que l’entrepreneur exerce en qualité d’entrepreneur individuel.
    • Pour déterminer cette date, il conviendra, suggère le texte, de se reporter aux documents et correspondances éventuellement établis par l’entrepreneur individuel dans la mesure à sa qualité doit obligatoirement y être mentionnée.

B) Le déploiement des effets du principe de séparation de plein droit des patrimoines professionnel et personnel

1. Dans les rapports entre l’entrepreneur et les créanciers professionnels

1.1 Principe

L’article L. 526-22, al. 3e du Code de commerce prévoit que « par dérogation aux articles 2284 et 2285 du code civil et sans préjudice des dispositions légales relatives à l’insaisissabilité de certains biens, notamment la section 1 du présent chapitre et l’article L. 526-7 du présent code, l’entrepreneur individuel n’est tenu de remplir son engagement à l’égard de ses créanciers dont les droits sont nés à l’occasion de son exercice professionnel que sur son seul patrimoine professionnel, sauf sûretés conventionnelles ou renonciation dans les conditions prévues à l’article L. 526-25. »

Il ressort de cette disposition que l’entrepreneur individuel répond des dettes contractées dans le cadre de son activité professionnelle sur son seul patrimoine professionnel.

C’est là la conséquence directe du principe de séparation des patrimoines qui donc limite le gage des créanciers professionnels qui ne pourront donc pas exercer leurs poursuites sur le patrimoine personnel de l’entrepreneur individuel.

La séparation entre les patrimoines professionnel et personnel n’est toutefois pas absolue ; elle souffre de quelques tempéraments visant tantôt à octroyer de la souplesse quant à la mise en œuvre du dispositif, tantôt à protéger certains créanciers.

1.2 Tempéraments

Le législateur a assorti le principe de séparation des patrimoines de deux tempéraments afin de faciliter l’accès au crédit de l’entrepreneur individuel dans ses rapports avec les créanciers professionnels.

a. Constitution de sûretés sur le patrimoine personnel

L’article L. 526-22, al. 4e du Code de commerce autorise l’entrepreneur individuel, nonobstant le principe de séparation des patrimoines, à consentir à ses créanciers professionnels des sûretés constituées sur des biens relevant de son patrimoine personnel.

Par exemple, il peut constituer une hypothèque sur un bien immobilier personnel en garantie d’un prêt contracté auprès d’un établissement de crédit aux fins de financer son activité professionnelle.

L’alinéa 3 du texte précise, en revanche, que « la distinction des patrimoines personnel et professionnel de l’entrepreneur individuel ne l’autorise pas à se porter caution en garantie d’une dette dont il est débiteur principal. »

Cette règle qui interdit à l’entrepreneur individuel de s’auto-cautionner trouve sa racine dans l’économie générale de l’opération de cautionnement qui requiert que la caution soit une personne distincte du débiteur principal.

Déjà sous l’empire du droit antérieur, la Cour de cassation avait jugé dans un arrêt du 28 avril 1964 qu’un entrepreneur individuel ne pouvait pas cautionner les dettes souscrites au titre de son activité professionnelle.

Au soutien de sa décision, elle avait avancé que « celui qui est débiteur d’une obligation à titre principal ne peut être tenu de la même obligation comme caution » (Cass. com. 28 avr. 1964). Était ainsi posée l’interdiction de l’engagement de caution souscrit pour soi-même.

Il en résulte que la faculté pour l’entrepreneur principal de consentir à ses créanciers professionnels des garanties conventionnelles n’opère que pour les sûretés réelles.

Il peut enfin être observé que cette faculté n’est prévue par la loi qu’au bénéfice des créanciers professionnels.

Aucune disposition de ce type n’est prévue en sens inverse, au profit des créanciers personnels.

Il s’en déduit qu’il est fait interdiction à l’entrepreneur individuel de constituer une sûreté sur un bien relevant de son patrimoine professionnel aux fins de garantir une dette personnelle.

b. Renonciation à la séparation des patrimoines

b.1 Principe de la renonciation

Afin de ne pas limiter les capacités de financement de l’entrepreneur individuel, la loi l’autorise à renoncer purement et simplement au principe de séparation des patrimoines.

En exerçant ce droit, l’entrepreneur permet ainsi à ses créanciers d’étendre leur droit de gage sur tout ou partie de son patrimoine personnel.

Concrètement, le créancier poursuivant pourra ainsi saisir les biens personnels de l’entrepreneur individuel pour obtenir le recouvrement de sa créance, à l’exclusion de ceux frappés d’insaisissabilités telle que la résidence principale.

Cette faculté de renonciation a été prévue par le législateur afin de ne pas empêcher les entrepreneurs qui n’ont que peu de garanties à proposer d’accéder plus facilement au crédit.

Comme relevé lors de débats parlementaires, il s’agit là d’une grande avancée par rapport au statut de l’EIRL, qui ne permettait pas une renonciation spécifique : c’était « tout ou rien ».

b.2 Modalités de la renonciation

La renonciation étant un acte grave, dont les conséquences peuvent être ruineuses pour l’entrepreneur, sa validité est subordonnée à l’observation d’un certain nombre de modalités fixées par la loi.

i. Une demande formulée par le créancier professionnel

L’article L. 526-25 du Code de commerce prévoit que la renonciation de l’entrepreneur au principe de séparation des patrimoines n’est valable que si, au préalable, le créancier professionnel en a fait la demande.

Cette demande, formulée par le créancier professionnel doit être écrite

Le créancier professionnel devra s’assurer qu’elle a bien été réceptionnée par l’entrepreneur individuel, dans la mesure où la réception de la demande de renonciation fait courir au délai de réflexion.

ii. L’observation d’un délai de réflexion 

  • Principe
    • À réception de la demande de renonciation formulée par le créancier professionnel, l’entrepreneur individuel dispose d’un délai de réflexion de sept jours francs.
    • Cela signifie que l’acte de renonciation ne peut produire ses effets avant l’expiration de ce délai.
  • Tempérament
    • L’article L. 526-25, al. 2e du Code de commerce prévoit la possibilité de réduire le délai de réflexion à trois jours francs Si l’entrepreneur individuel fait précéder sa signature d’une mention manuscrite dont les termes sont fixés par l’article D. 526-28, IV du Code de commerce.
    • Cette disposition prévoit que Lorsque l’entrepreneur individuel et le bénéficiaire de la renonciation entendent réduire le délai de réflexion au terme duquel la renonciation intervient, dans les conditions prévues au second alinéa de l’article L. 526-25, l’acte de renonciation porte, de la main de l’entrepreneur individuel, la mention manuscrite suivante :
      • « Je déclare par la présente renoncer au bénéfice du délai de réflexion de sept jours francs, fixé conformément aux dispositions de l’article L. 526-25 du code de commerce. En conséquence, ledit délai est réduit à trois jours francs. »
    • La possibilité de réduire le délai de réflexion à 3 jours procède d’un amendement proposé par les sénateurs qui ont fait valoir que le délai de sept jours pourrait apparaître long en cas de besoin urgent pour l’entrepreneur individuel d’accéder au crédit et notamment obtenir un crédit court terme pour faire face à une baisse voire à une interruption imprévue de son activité.

iii. L’établissement d’un acte de renonciation

α: Conditions de fond 

  • Une renonciation spéciale
    • L’article L. 526-25 du Code de commerce prévoit que l’entrepreneur individuel ne peut renoncer au principe de séparation des patrimoines que « pour un engagement spécifique dont il doit rappeler le terme et le montant, qui doit être déterminé ou déterminable. »
    • À la différence de l’entrepreneur qui exerçait en EIRL, l’entrepreneur individuel ne pourra donc pas opter pour une renonciation globale, soit qui opérerait pour l’ensemble des dettes contractées.
    • Pratiquement, l’acte de renonciation devra donc :
      • D’une part, désigner l’engagement spécifique concerné
      • D’autre part, préciser le terme et le montant de cet engagement
    • À défaut, la renonciation encourt la nullité
  • Une renonciation éclairée
    • L’article D 526-28 du Code de commerce met à la charge du bénéficiaire de la renonciation une obligation d’information sur les conséquences de celle-ci sur les patrimoines de l’entrepreneur individuel.
    • L’information délivrée doit ainsi permettre à ce dernier d’apprécier la portée de cette renonciation, laquelle est susceptible d’emporter de lourdes conséquences sur le patrimoine personnel de l’entrepreneur. Individuel, puisque réintégré dans l’assiette du droit de gage général des créanciers professionnels.
    • Cette obligation d’information n’est toutefois assortie d’aucune sanction.
    • Aussi, est-ce à la jurisprudence qu’il reviendra de préciser ce point et notamment de déterminer si le défaut d’information doit être sanctionné par la nullité de la renonciation ou par l’octroi de dommages et intérêts.

β: Conditions de forme

==> Remise d’un modèle d’acte

L’article D. 526-29 du Code de commerce prévoit que « si le bénéficiaire de la renonciation est un établissement de crédit ou une société de financement au sens de l’article L. 511-1 du code monétaire et financier, il remet gratuitement un exemplaire du modèle type à l’entrepreneur individuel qui en fait la demande. »

À cet effet, un modèle type d’acte de renonciation a été approuvé par l’arrêté du 12 mai 2022 relatif à certaines formalités concernant l’entrepreneur individuel et ses patrimoines (accessible à partir du lien suivant : modèle de renonciation)

==> Les mentions figurant dans l’acte

L’article L. 526-25 du Code de commerce prévoit que la renonciation par l’entrepreneur individuel au principe de séparation des patrimoines « doit respecter, à peine de nullité, des formes prescrites par décret. »

Il y a donc lieu de se reporter à l’article D. 526-28 issu du décret n° 2022-799 du 12 mai 2022 afin de déterminer les formes devant être observées par l’acte de renonciation.

Cette disposition prévoit que doivent figurer plusieurs sortes de mentions sur l’acte de renonciation :

  • En ce qui concerne l’entrepreneur individuel renonçant à la protection de son patrimoine personnel
    • Les nom de naissance, nom d’usage, prénoms, nationalité, date et lieu de naissance et domicile de l’entrepreneur individuel ;
    • L’activité ou les activités professionnelles et, s’il en est utilisé, le nom commercial et l’enseigne ainsi que les numéros et codes caractérisant l’activité ou les activités visés aux 1° à 3° de l’article R. 123-223 ;
    • L’adresse de l’établissement principal où est exercée l’activité professionnelle, ou, à défaut d’établissement, l’adresse du local d’habitation où l’entreprise est fixée ;
    • Le numéro unique d’identification de l’entreprise, délivré conformément à l’article D. 123-235 si l’entrepreneur est déjà immatriculé, ou, lorsqu’elle est antérieure à la date d’immatriculation, la date déclarée du début d’activité ;
  • En ce qui concerne le bénéficiaire de la renonciation
    • Si le bénéficiaire de la renonciation est une personne physique :
      • les nom de naissance, nom d’usage, prénoms, date, lieu de naissance et domicile du bénéficiaire de la renonciation ;
      • le cas échéant, l’activité ou les activités professionnelles exercées, l’adresse de l’établissement principal où est exercée l’activité professionnelle, ou, à défaut d’établissement, l’adresse du local d’habitation où l’entreprise est fixée et, s’il en est utilisé, le nom commercial et l’enseigne ainsi que les numéros et codes caractérisant l’activité ou les activités visés aux 1° à 3° de l’article R. 123-223 et le numéro unique d’identification de l’entreprise délivré conformément à l’article D. 123-235 ;
    • Si le bénéficiaire de la renonciation est une personne morale :
      • la raison sociale ou la dénomination sociale, suivie, le cas échéant, du sigle et de la forme ;
      • l’adresse du siège social ou de l’établissement, ou, à défaut, l’adresse du local d’habitation où l’entreprise est fixée ;
      • le numéro unique d’identification de l’entreprise, délivré conformément à l’article D. 123-235 ;
      • l’indication que le bénéficiaire de la renonciation est un établissement de crédit ou une société de financement au sens de l’article L. 511-1 du code monétaire et financier.
  • En ce qui concerne l’engagement au titre duquel la renonciation est sollicitée
    • La date de l’engagement ;
    • L’objet de l’engagement ;
    • La date d’échéance de l’engagement, c’est-à-dire la date contractuelle prévue pour le remboursement total des sommes dues au titre de l’engagement, étant précisé que celle-ci peut être prorogée soit par un accord des parties soit par une décision judiciaire ;
    • Le montant de l’engagement ou les éléments permettant de le déterminer ; ces éléments, une fois spécifiés dans l’acte de renonciation fixent définitivement le plafond pour lequel une même renonciation vaut ;
    • La date de demande de la renonciation.

==> La signature de l’acte de renonciation

L’article D. 526-28 du Code de commerce prévoit que, à peine de nullité, l’entrepreneur individuel et le bénéficiaire de la renonciation apposent leur signature sur l’acte, ainsi que la date et le lieu.

Ce texte précise qu’il peut être fait usage d’une signature électronique qualifiée répondant aux exigences du décret n° 2017-1416 du 28 septembre 2017 relatif à la signature électronique.

c. L’inopposabilité de la séparation des patrimoines aux créanciers publics

L’article L. 526-24 du Code de commerce prévoit une dérogation au principe de séparation des patrimoines au profit des créanciers publics et plus précisément de l’administration fiscale et des organismes de recouvrement de la sécurité sociale.

Cette disposition prévoit que « le droit de gage de l’administration fiscale et des organismes de sécurité sociale porte sur l’ensemble des patrimoines professionnel et personnel de l’entrepreneur individuel en cas de manœuvres frauduleuses ou d’inobservation grave et répétée de ses obligations fiscales, dans les conditions prévues aux I et II de l’article L. 273 B du livre des procédures fiscales, ou d’inobservation grave et répétée dans le recouvrement des cotisations et contributions sociales, dans les conditions prévues à l’article L. 133-4-7 du code de la sécurité sociale ».

Ainsi, la dissociation des patrimoines ne sera pas opposable à l’administration fiscale et aux organismes de sécurité sociale en cas de manœuvres frauduleuses ou d’inobservation grave et répétée des obligations fiscales ou sociales.

Le texte ajoute que cette inopposabilité joue également pour les impositions mentionnées au III de l’article L. 273 B du livre des procédures fiscales.

Pour mémoire, cette disposition prévoit que « le recouvrement de l’impôt sur le revenu et des prélèvements sociaux ainsi que de la taxe foncière afférente aux biens immeubles utiles à l’activité professionnelle dont est redevable la personne physique exerçant une activité professionnelle en tant qu’entrepreneur individuel ou son foyer fiscal peut être recherché sur l’ensemble des patrimoines professionnel et personnel. Le présent III n’est pas applicable au recouvrement de l’impôt sur le revenu et des prélèvements sociaux lorsque l’entrepreneur individuel a opté pour l’impôt sur les sociétés dans les conditions prévues à l’article 1655 sexies du code général des impôts. »

Enfin, l’article L. 526-24 du Code de commerce précise, s’agissant spécifiquement des organismes de sécurité sociale, que la séparation des patrimoines professionnels et personnels de l’entrepreneur individuel leur est inopposable pour les impositions et contributions mentionnées au deuxième alinéa de l’article L. 133-4-7 du même code.

2. Dans les rapports entre l’entrepreneur et les créanciers personnels

a. Principe

L’article L. 526-22, al. 6e du Code de commerce prévoit que « seul le patrimoine personnel de l’entrepreneur individuel constitue le gage général des créanciers dont les droits ne sont pas nés à l’occasion de son exercice professionnel ».

Il ressort de cette disposition que l’entrepreneur individuel répond des dettes contractées en dehors du cadre de son activité professionnelle sur son seul patrimoine personnel.

Il en résulte que les biens relevant du patrimoine professionnel de l’entrepreneur individuel sont hors de portée de ses créanciers personnels dont le gage est limité aux seuls biens qui ne sont pas utiles à l’activité professionnelle.

Ce principe n’est toutefois pas absolu. Le législateur l’a assorti de tempéraments.

b. Tempéraments

En application du principe de séparation des patrimoines, parce qu’il existe une corrélation entre les dettes contractées par l’entrepreneur individuel et le passif engagé, les tempéraments dont ce principe est assorti devraient, en toute logique, jouer symétriquement à la faveur tant des créanciers professionnels que des créanciers personnels.

Telle n’est toutefois pas la voie empruntée par le législateur qui a institué une différence de traitement entre les deux catégories de créanciers.

Les possibilités offertes aux créanciers personnels de l’entrepreneur individuel de se soustraire à l’application du principe de séparation des patrimoines sont, en effet, bien plus limitées que celles dont bénéficient les créanciers professionnels.

==> Tempéraments retenus

Le principe de séparation des patrimoines souffre de deux tempéraments en faveur des créanciers personnels

  • Premier tempérament
    • L’article L. 526-22, al. 6e du Code de commerce prévoit que, par exception au principe de séparation des patrimoines, « si le patrimoine personnel est insuffisant, le droit de gage général des créanciers peut s’exercer sur le patrimoine professionnel, dans la limite du montant du bénéfice réalisé lors du dernier exercice clos. »
    • Pratiquement, dans l’hypothèse où la réalisation de l’actif relevant du patrimoine personnel de l’entrepreneur individuel ne permettrait pas désintéresser totalement ses créanciers personnels, ces derniers seront autorisés à appréhender le bénéfice éventuellement réalisé par leur débiteur dans le cadre de son activité professionnelle.
    • S’agissant de prendre pour point de référence le dernier exercice clos pour calculer le montant du bénéfice saisissable par les créanciers personnels, les travaux parlementaires justifient ce choix par l’impossibilité de déterminer en cours d’exercice quel montant a vocation à être prélevé par l’entrepreneur pour son usage personnel, autrement dit à rejoindre le patrimoine personnel.
    • À l’analyse, le montant maximal susceptible d’être prélevé par l’entrepreneur étant celui du bénéfice annuel, la seule solution est de se reporter au dernier exercice clos.
  • Second tempérament
    • L’article L. 526-22, al. 6e du Code de commerce prévoit que les sûretés réelles consenties par l’entrepreneur individuel avant le commencement de son activité ou de ses activités professionnelles indépendantes conservent leur effet, quelle que soit leur assiette.
    • Il en résulte que dans l’hypothèse où une sûreté serait constituée sur un bien devenu utile à l’activité professionnelle de l’entrepreneur individuel en garantie d’une dette personnelle, le bénéficiaire de la sûreté sera autorisé à saisir le bien grevé, nonobstant le principe de séparation des patrimoines.

==> Tempéraments exclus

Deux tempéraments au principe de séparation des patrimoines qui jouent en faveur des créanciers professionnels ne bénéficient pas aux créanciers personnels.

  • Première exclusion
    • Bien que la loi soit silencieuse sur ce point, il est fait interdiction à l’entrepreneur individuel de renoncer à la séparation des patrimoines en faveur de ses créanciers personnels.
    • Cette renonciation ne peut jouer qu’au profit des seuls créanciers professionnels.
    • Le gage des créanciers personnels sera, dans ces conditions, nécessairement cantonné aux biens composant le patrimoine personnel de l’entrepreneur
  • Seconde exclusion
    • Comme précisé dans le rapport établi par Christophe-André Frassa, si la loi ménage expressément la faculté, pour l’entrepreneur individuel, de consentir à ses créanciers professionnels des sûretés conventionnelles assises sur des biens compris dans son patrimoine personnel, « aucune disposition de ce type n’est prévue, en sens inverse, au bénéfice des créanciers personnels».
    • Il est donc fait interdiction à l’entrepreneur individuel d’accorder à ses créanciers personnels une sûreté qui serait constituée sur un bien relevant de son patrimoine professionnel.

Ainsi, comme relevé dans les travaux parlementaires, une nette dissymétrie oppose les créanciers professionnels aux créanciers personnels.

Les premiers, pour assurer le recouvrement de leur créance, pourront saisir dans certaines conditions tout ou partie des biens compris dans le patrimoine personnel, soit qu’ils soient titulaires d’une sûreté conventionnelle assise sur l’un de ces biens, soit qu’ils bénéficient d’une renonciation à la séparation des patrimoines.

Les seconds, en revanche, ne pourront exercer leur droit de gage général sur le patrimoine professionnel qu’à titre subsidiaire et dans la limite du montant du bénéfice du dernier exercice clos.

Les biens à usage professionnel sont donc mis hors de portée des créanciers personnels, comme s’ils étaient logés dans une société.

Selon Christophe-André Frassa, cette dissymétrie peut se justifier. En effet, alors que le patrimoine professionnel est défini limitativement, ce n’est pas le cas du patrimoine personnel, qui comprend tous les biens et droits non compris dans l’autre patrimoine.

En outre, parmi les biens de l’entrepreneur individuel, les plus précieux (notamment, le cas échéant, sa résidence principale) seraient le plus souvent compris dans son patrimoine personnel et pourraient donc être appréhendés par ses créanciers personnels.

Afin de ne pas diminuer excessivement les droits des créanciers professionnels, il est donc légitime de ne pas autoriser, au profit des créanciers personnels, la constitution de sûretés sur des biens professionnels ou la renonciation à la séparation des patrimoines.

III) L’extinction des effets du principe de séparation de plein droit des patrimoines professionnel et personnel

L’article L. 526-22 du Code de commerce prévoit deux cas de réunion des patrimoines professionnels et personnels :

  • Premier cas : la cessation d’activité
    • Dans le cas où un entrepreneur individuel cesse toute activité professionnelle indépendante, le texte prévoit que le patrimoine professionnel et le patrimoine personnel sont réunis.
    • Il en résulte que les créanciers antérieurs recouvrent un droit de gage général sur l’ensemble des biens de leur débiteur.
    • Cette solution diffère manifestement de celle applicable à l’EIRL.
    • En effet, sous ce statut, le gage général des créanciers antérieurs demeurait limité aux seuls biens qui relevaient du patrimoine d’affectation de l’entrepreneur.
    • Ce « gel » du gage des créanciers antérieurs était toutefois possible en raison de la déclaration d’affectation réalisée par l’entrepreneur individuel qui consistait à dresser une liste exhaustive des biens affectés à l’exercice de son activité professionnelle.
    • Tel n’est pas le cas de l’entrepreneur individuel qui exerce sous le nouveau statut.
    • Aucun texte ne l’oblige à réaliser un inventaire des biens qui composent son patrimoine professionnel.
    • Aussi, leur identification au moment de la cessation d’activité de l’entrepreneur individuel – laquelle est susceptible d’intervenir plusieurs années après leur entrée dans le patrimoine professionnel – s’avérerait complexe sinon impossible.
    • C’est la raison pour laquelle le législateur a préféré n’opérer aucune distinction : le droit de gage des créanciers antérieur s’exerce sur l’ensemble des biens de l’entrepreneur individuel qui a cessé son activité.
  • Second cas : le décès
    • En application de l’article L. 526-22 du Code de commerce, le décès de l’entrepreneur individuel a pour effet de réunir les patrimoines professionnels et personnels.
    • Comme pour le cas de la cessation d’activité, s’est posée la question du cantonnement du gage des créanciers antérieurs aux biens relevant du patrimoine professionnel de l’entrepreneur individuel.
    • La raison en est que la réunion des patrimoines professionnels et personnels pour former un patrimoine successoral unique fait peser un risque important sur les héritiers et autres successeurs à titre universel, qui sont susceptibles de se voir transmettre l’intégralité des dettes de l’entrepreneur individuel au jour de son décès sans que le droit de gage des créanciers ne soit limité.
    • Aussi, comme souligné par Christophe-André Frassa, « la protection des héritiers repose alors entièrement sur leur droit d’option : dans le cas où des dettes trop lourdes grèveraient le patrimoine successoral, ils pourraient renoncer à la succession ou ne l’accepter qu’à concurrence de l’actif net (la liquidation portant alors sur l’ensemble du patrimoine successoral, issu de la réunion des patrimoines professionnel et personnel).»

[1] V. en ce sens N. Jullian, « La transmission du patrimoine de l’entrepreneur, de nouvelles opérations au service des entrepreneurs individuels », JCP E, n°13, mars 2022, 1137.

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==> Ratio legis

Lorsqu’un entrepreneur individuel exerce, en nom propre, son activité professionnelle, il s’expose à ce que la totalité de son patrimoine – professionnel et personnel – soit saisie en cas de difficultés financières.

Jusque récemment, le seul moyen pour un entrepreneur de préserver son patrimoine personnel en limitant le gage des créanciers aux biens exploités à titre professionnel était de créer une société.

En effet, le recours à la forme sociétale répond parfaitement au souci de distinguer patrimoine professionnel et patrimoine personnel, dettes professionnelles et dettes personnelles.

Une société, personne morale distincte de l’entrepreneur, dispose d’un patrimoine propre et répond des dettes résultant de son activité. Quant au patrimoine personnel de l’entrepreneur, il demeure extérieur à l’activité professionnelle et, par conséquent, est protégé de ses aléas.

La création d’une personne morale se révèle néanmoins parfois inadaptée à l’exercice d’une activité professionnelle à titre individuel en raison de la lourdeur du formalisme et des obligations qui pèsent sur le chef d’entreprise.

Par ailleurs, des études ont révélé que la vulnérabilité de leur statut ou plutôt de leur absence de statut, ne suffisait pas à inciter les entrepreneurs individuels à faire le choix systématique de la forme sociétale. Ils sont en proie à des « freins psychologiques », que l’on peut résumer en une réticence de l’entrepreneur à constituer une personne morale distincte.

==> De l’EURL à l’EIRL

Fort de ce constat, le législateur a cherché à encourager les entrepreneurs à se tourner vers la forme sociale en simplifiant les règles de création et de fonctionnement des sociétés :

  • La loi n° 85-697 du 11 juillet 1985 relative à l’entreprise unipersonnelle à responsabilité limitée et à l’exploitation agricole à responsabilité limitée a rompu avec le principe de l’affectio societatis, selon lequel une société résulte de la volonté de collaborer d’au moins deux associés, en permettant à un entrepreneur individuel de constituer seul une société ;
  • La loi n° 94-126 du 11 février 1994 relative à l’initiative et à l’entreprise individuelle a procédé à une refonte des formalités et obligations auxquelles étaient soumises les entreprises, dans le but de les simplifier ;
  • La loi du 1er août 2003 pour l’initiative économique a d’abord institué le mécanisme d’insaisissabilité de la résidence principale aux articles L. 526-1 à L. 526-5 du code de commerce, constituant une entorse au droit de gage général posé aux articles 2284 et 2285 du code civil. Elle a ensuite supprimé le capital minimum dans les SARL, rompant ainsi avec le principe de capitalisation des sociétés ;
  • La loi n° 2008-776 du 4 août 2008 de modernisation de l’économie a procédé à de nouvelles simplifications dans le fonctionnement des entreprises et étendu l’insaisissabilité à tous les biens fonciers non affectés à l’usage professionnel.

Nonobstant ces réformes successives qui visaient à encourager l’exercice de l’entreprenariat individuel au moyen d’une forme sociale, ni l’EURL ni l’insaisissabilité de la résidence principale n’ont attiré les entrepreneurs.

Le législateur en a tiré la conséquence, qu’il convenait de changer de paradigme et d’ouvrir une brèche dans le sacro-saint principe de l’unicité du patrimoine.

Pour mémoire, ce principe théorisé au début du XIXe siècle par Charles Aubry et Charles-Frédéric Rau, signifie qu’une personne ne peut être titulaire que d’un seul patrimoine. Aussi, parle-t-on, d’unicité ou d’indivisibilité du patrimoine.

  • Positivement, il en résulte que le passif répond du passif et que l’ensemble des dettes sont exécutoires sur l’ensemble des biens, conformément aux articles 2284 et 2285 du Code civil : « qui s’oblige, oblige le sien»
  • Négativement, il se déduit qu’il est interdit d’isoler certains éléments du patrimoine, pour constituer une universalité distincte du reste du patrimoine

Ainsi, une personne qui affecterait certains biens à l’exercice d’une activité professionnelle n’aurait, par principe, pas pour effet de créer un ensemble de biens et de dettes séparé de son patrimoine personnel, sauf à créer une personne morale ou à accomplir les formalités aux fins de constituer un patrimoine professionnel.

Très tôt le principe d’unicité du patrimoine a été critiqué par la doctrine en ce qu’elle exposait l’entrepreneur individuel à des risques financiers importants sur son patrimoine personnel pour des dettes nées dans le cadre de son activité professionnelle.

Jusque récemment, la seule solution qui s’offrait à lui pour contourner le principe d’unicité du patrimoine était de créer une société, laquelle serait titulaire d’un patrimoine distinct de son propre patrimoine.

À cet égard, tout entrepreneur individuel, qu’il soit commerçant, artisan, indépendant ou agriculteur, peut créer une société unipersonnelle à responsabilité limitée et opérer de cette manière une distinction entre son patrimoine personnel et son patrimoine professionnel.

L’EURL n’a toutefois pas obtenu le succès escompté, les entrepreneurs individuels préférant majoritairement exercer leur activité en nom propre.

Par souci de justice sociale et de protection de la famille des entrepreneurs ayant adopté cette seconde modalité – risquée – d’exercice, le législateur a finalement décidé d’ouvrir une brèche dans le principe d’unicité du patrimoine en créant, par la loi n° 2010-658 du 15 juin 2010, le statut d’entrepreneur individuel à responsabilité limitée (EIRL).

La particularité de ce statut – et c’est la révolution opérée par ce texte – est qu’il permet à l’entrepreneur individuel, tout à la fois d’exercer son activité en nom propre et de créer un patrimoine d’affectation.

Pour la première fois, l’entrepreneur individuel était ainsi autorisé à affecter un patrimoine à l’exercice de son activité professionnelle de façon à protéger son patrimoine personnel et familial, sans créer de personne morale distincte de sa personne.

À l’analyse, la création d’un patrimoine d’affectation déroge aux règles posées aux articles 2284 et 2285 du Code civil, en établissant que les créances personnelles de l’entrepreneur ne sont gagées que sur le patrimoine non affecté, et les créances professionnelles sur le patrimoine affecté.

L’admission de la constitution d’un patrimoine d’affectation opère donc une rupture profonde avec le dogme de l’unicité du patrimoine organisé jusqu’alors par le droit civil français.

Le bénéfice du régime de l’EIRL était toutefois subordonné à l’observation d’un formalisme rigoureux visant à garantir la sécurité juridique de l’entrepreneur lui-même et des tiers.

Pour créer un patrimoine d’affectation, l’entrepreneur devait notamment :

  • D’une part, procéder à une déclaration d’affectation
  • D’autre part, tenir une comptabilité séparée

Là encore, à l’instar de l’EURL, l’EIRL n’a pas rencontré un franc succès chez les entrepreneurs individuels.

Selon une étude réalisée par le Conseil d’État, en 2021, seuls 97 000 chefs d’entreprise étaient soumis au régime de l’EIRL alors que, à la même époque, on comptait près de 3 millions de travailleurs indépendants.

Les raisons de cet échec doivent sans doute être recherchées dans la complexité des formalités administratives et comptables requises pour créer une EIRL, quoiqu’elles aient été progressivement simplifiées, notamment par la loi n° 2019-486 du 22 mai 2019 relative à la croissance et la transformation des entreprises dite « PACTE ».

C’est dans ce contexte, qu’il est à nouveau apparu nécessaire de réformer le statut de l’entrepreneur individuel.

==> La création d’un statut unique d’entrepreneur individuel

Animé par la volonté de renforcer la protection des travailleurs indépendants, le législateur est intervenu en 2022 aux fins de créer un statut unique d’entrepreneur individuel.

À cet effet, la loi n° 2022-172 du 14 février 2022 en faveur de l’activité professionnelle indépendante a innové en instaurant une séparation de plein droit entre le patrimoine personnel et le patrimoine professionnel de l’entrepreneur individuel.

Il n’est désormais plus nécessaire que celui-ci procède à une déclaration préalable d’affectation.

Dès lors qu’une personne exerce en son nom propre une ou plusieurs activités professionnelles indépendantes, elle est titulaire de deux patrimoines :

  • Un patrimoine professionnel constitué des biens, droits, obligations et sûretés dont l’entrepreneur est titulaire et qui sont utiles à son activité ou à ses activités professionnelles indépendantes
  • Un patrimoine personnel constitué des éléments du patrimoine de l’entrepreneur individuel non compris dans le patrimoine professionnel

Outre la consécration d’une séparation de plein droit des patrimoines de l’entrepreneur individuel, la loi du 14 février 2022 a instauré un dispositif permettant la transmission universelle du patrimoine professionnel entre vifs, y compris sous la forme d’un apport en société.

Ce dispositif déroge au principe selon lequel une personne physique ne peut, de son vivant, transmettre son patrimoine.

Pour cette catégorie de personnes, il est seulement permis de transmettre des biens et des obligations à titre particulier.

Le régime de cette transmission universelle de patrimoine instauré par la loi du 14 février 2022 est largement emprunté à celui applicable en cas de fusion de sociétés ou de réunion des parts sociales en une seule main.

À cet égard, bien qu’ouvert désormais aux personnes physiques, ce nouveau dispositif, à l’instar de la séparation des patrimoines professionnel et personnel, ne peut bénéficier qu’aux seuls entrepreneurs individuels.

§1: Les conditions d’éligibilité au statut d’entrepreneur individuel

Le statut institué par la loi n° 2022-172 du 14 février 2022 en faveur de l’activité professionnelle indépendante ne bénéficie qu’aux seuls entrepreneurs individuels.

L’article L. 526-22 du Code de commerce définit l’entrepreneur individuel comme « une personne physique qui exerce en son nom propre une ou plusieurs activités professionnelles indépendantes. »

Il ressort de cette disposition que la qualité d’entrepreneur individuel requiert la réunion de plusieurs éléments cumulatifs :

  • Premier élément
    • L’entrepreneur individuel est nécessairement une personne physique.
    • Et pour cause, le statut unique d’entrepreneur individuel a précisément été créé pour les personnes qui ne souhaitaient pas, pour diverses raisons, exercer leur activité professionnelle par l’entremise d’une société.
    • Aussi, le statut d’entrepreneur individuel ne saurait être sollicité par une personne morale.
    • Une société est donc strictement assujettie au principe d’unicité de son patrimoine sans possibilité pour elle d’y déroger.
  • Deuxième élément
    • L’entrepreneur individuel exerce nécessairement en son nom propre, ce qui signifie qu’il agit pour son propre compte.
    • Il n’intervient donc pas en représentation d’une tierce personne, de sorte qu’il est personnellement tenu aux engagements qu’il souscrit.
  • Troisième élément
    • Pour se prévaloir du statut d’entrepreneur individuel, il est nécessaire, précise l’article L. 526-22 du Code de commerce, d’exercer « une ou plusieurs activités professionnelles».
    • La question qui alors se pose est de savoir ce que l’on doit entendre par « activité professionnelle».
    • Aussi, l’activité exercée par l’entrepreneur doit constituer une profession.
    • Par profession, il faut entendre selon le doyen Riper « le fait de consacrer d’une façon principale et habituelle son activité à l’accomplissement d’une tâche dans le dessein d’en tirer profit »
    • En d’autres termes, pour qu’une activité constitue une profession, cela suppose qu’elle soit, pour son auteur, sa principale source de revenus et, surtout, lui permette d’assurer la pérennité de son entreprise
  • Quatrième élément
    • Le statut d’entrepreneur individuel ne peut bénéficier qu’aux personnes qui exercent une activité indépendante.
    • L’indépendance dont il s’agit est juridique et non économique.
    • Il en résulte que les membres d’un réseau de distribution ou un franchisé peuvent parfaitement endosser le statut d’entrepreneur individuel.
    • Les personnes en revanche exclues du bénéfice de ce statut sont :
      • Les salariés qui agissent pour le compte de leur employeur.
      • Les dirigeants sociaux qui agissent au nom et pour le compte d’une société.
      • Les mandataires, tels que les agents commerciaux qui représentent un commerçant

Il ressort de ces quatre éléments constitutifs de la notion d’entrepreneur individuel que le statut attaché à cette qualité est ouvert à de nombreux agents économiques au nombre desquels figurent notamment les commerçants, les artisans, les agriculteurs et plus généralement tous les autres professionnels indépendants, qu’ils relèvent ou nom d’une profession réglementée.

À cet égard, comme indiqué par les travaux parlementaires, l’immatriculation à un registre de publicité légale professionnelle n’est pas une condition pour bénéficier du statut d’entrepreneur individuel : ce statut peut donc bénéficier à un entrepreneur individuel dont la profession n’est pas soumise à une réglementation qui lui est propre et qui n’est donc pas inscrit sur un registre spécifique ou un ordre particulier.

§2: Les conditions d’exercice du statut d’entrepreneur individuel

==> La dénomination professionnelle

L’article R. 526-27 du Code de commerce issu du décret n° 2022-725 du 28 avril 2022, pose deux exigences s’agissant de la dénomination professionnelle adoptée par l’entrepreneur individuel :

  • Première exigence
    • Pour l’exercice de son activité professionnelle l’entrepreneur individuel utilise une dénomination incorporant son nom ou nom d’usage précédé ou suivi immédiatement des mots : “ entrepreneur individuel ” ou des initiales : “ EI ”.
    • Cette restriction de la liberté de choisir une dénomination professionnelle se justifie par la protection des tiers auxquels le statut de l’entrepreneur individuel doit être porté à leur connaissance.
  • Seconde exigence
    • La dénomination choisie par l’entrepreneur individuel doit figurer sur tous les documents et correspondances à usage professionnel de l’intéressé.

À ces deux exigences énoncées par l’article R. 526-27 du Code de commerce, il convient d’en compter une troisième lorsque l’entrepreneur individuel exerce une activité commerciale.

En effet, l’article R. 123-237 du Code de commerce prévoit que toute personne immatriculée au registre du commerce et des sociétés est tenu d’indiquer sur ses factures, notes de commande, tarifs et documents publicitaires ainsi que sur toutes correspondances et tous récépissés concernant son activité et signés par elle ou en son nom la dénomination utilisée pour l’exercice de l’activité professionnelle incorporant son nom ou nom d’usage précédé ou suivi immédiatement des mots : “ entrepreneur individuel ” ou des initiales : “ EI ”.

Il devra indiquer, en outre, sur son site internet la mention RCS suivie du nom de la ville où se trouve le greffe où elle est immatriculée.

==> Le compte bancaire

Sous l’empire du droit antérieur, l’article L. 526-13 du Code de commerce imposait à l’entrepreneur individuel à responsabilité limitée (EIRL) d’« ouvrir dans un établissement de crédit un ou plusieurs comptes bancaires exclusivement dédiés à l’activité à laquelle le patrimoine a été affecté ».

Le décret n° 2022-725 du 28 avril 2022 a mis fin à cette obligation, de sorte que l’entrepreneur individuel n’est plus tenu d’ouvrir un compte bancaire exclusivement dédié à son activité professionnelle.

L’article R. 526-27 du Code de commerce prévoit seulement que « chaque compte bancaire dédié à son activité professionnelle ouvert par l’entrepreneur individuel doit contenir la dénomination dans son intitulé. »

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==> Vue générale

Assez paradoxalement alors que la femme mariée était, jadis, frappée d’une incapacité d’exercice générale, très tôt on a cherché à lui reconnaître une sphère d’autonomie et plus précisément à lui octroyer un pouvoir de représentation de son mari.

La raison en est que l’entretien du ménage et l’éducation des enfants requièrent l’accomplissement d’un certain nombre de démarches. Or tel a été la tâche qui, pendant longtemps, a été exclusivement dévolue à la femme mariée.

Elle était, en effet, chargée de réaliser les tâches domestiques, tandis que le mari avait pour mission de procurer au foyer des revenus de subsistance.

Au nombre des missions confiées à la femme mariée figurait notamment l’accomplissement d’un certain nombre de d’actes nécessaires à la satisfaction des besoins de la vie courante. Cette tâche supposait notamment, outre la réalisation de dépenses, l’accomplissement d’actes d’administration et de disposition sur les biens mobiliers du ménage.

Reste que, en l’absence de capacité juridique, elle n’était autorisée à s’adresser aux tiers que par l’entremise de son mari.

C’est la raison pour laquelle, afin de permettre à la femme mariée de tenir son rôle, il fallait imaginer un système qui l’autorise à accomplir des actes juridiques et plus précisément à gérer les biens du ménage.

Dans un premier temps, il a été recouru à la figure juridique du mandat domestique, ce qui consistait à considérer que le mari avait donné tacitement mandat à son épouse à l’effet de le représenter quant à l’accomplissement de tous les actes nécessaires à la satisfaction des besoins de la vie courante.

De cette manière, ce dernier se retrouvait personnellement engagé par les engagements souscrits par sa conjointe auprès des tiers, alors même que, à titre individuel, elle était frappée d’une incapacité juridique.

Le recours à cette technique juridique n’était toutefois pas sans limite. Le mari n’était obligé envers les tiers qu’autant qu’il était démontré qu’il avait, au moins tacitement, donné mandat à son épouse à l’effet de le représenter.

À l’inverse, s’il parvenait à établir qu’il n’avait pas consenti à l’acte dénoncé, les tiers ne disposaient d’aucun recours direct contre lui, ce qui les contraignait à exercer au gré des circonstances, tantôt à emprunter la voie de l’action de in rem verso, tantôt à l’action oblique.

En réaction à cette situation fâcheuse qui menaçait les intérêts des tiers, ce qui les avait conduits à exiger systématiquement l’accord exprès du mari pour les actes accomplis par son épouse, au préjudice du fonctionnement du ménage, le législateur a décidé d’intervenir au milieu du XXe siècle.

Dans un second temps, la loi n°65-570 du 13 juillet 1965 a reconnu à la femme mariée, non plus un pouvoir de représentation de son mari en matière mobilière, mais un pouvoir d’accomplir seule des actes d’administration et de dispositions sur les biens meubles du ménage.

La règle est énoncée à l’article 222 du Code civil qui prévoit que « si l’un des époux se présente seul pour faire un acte d’administration, de jouissance ou de disposition sur un bien meuble qu’il détient individuellement, il est réputé, à l’égard des tiers de bonne foi, avoir le pouvoir de faire seul cet acte. »

Est ainsi instituée une présomption de pouvoir en matière mobilière, laquelle n’est autre que le corollaire de la présomption qui joue en matière bancaire et qui plus précisément autorise, en application de l’article 221, les époux à se faire ouvrir seul un compte bancaire et à disposer librement des fonds qui y sont déposés.

Ces présomptions sont complémentaires : elles visent toutes deux à garantir l’autonomie des époux quant à assurer le fonctionnement du ménage pour les actes de la vie quotidienne.

À l’instar de la présomption de pouvoir en matière bancaire, la présomption de pouvoir instituée par l’article 222 du Code civil relève du régime primaire impératif, de sorte qu’elle a vocation à jouer quel que soit le régime matrimonial applicable aux époux.

Surtout, elle a pour effet, et c’est là tout son intérêt, d’autoriser les époux à accomplir, sans le consentement du conjoint, des actes d’administration et de disposition sur les biens meubles du ménage, de sorte que les tiers – de bonne foi – n’ont pas à se soucier du pouvoir celui avec lequel ils traitent.

Par ce mécanisme de présomption de pouvoir, l’autonomie conférée aux époux en matière mobilière est pleine et entière.

En effet, non seulement, ils sont dispensés de fournir aux tiers des justifications quant à l’étendue de leur pouvoir, mais encore les actes accomplis par un époux seul sur un bien mobilier ne risquent pas d’être remis en cause par le conjoint au préjudice du tiers.

Au bilan, la volonté du législateur d’instaurer une véritable égalité dans les rapports conjugaux, mouvement qui s’est amorcé dès le début du XXe siècle, l’a conduit à conférer à la femme mariée une sphère de liberté l’autorisant à agir seule.

Cette autonomie dont jouissent les époux, qui sont désormais placés sur un pied d’égalité, se traduit en matière mobilière par l’institution d’une présomption dont il convient d’étudier le domaine et les effets.

I) Le domaine de la présomption mobilière

A) Le domaine quant aux biens

  1. La nature du bien

a) Les biens relevant du domaine de la présomption

Il ressort de l’article 222 du Code civil que la présomption instituée au profit des époux ne joue que pour les biens meubles.

La question qui alors se pose est de savoir ce que recouvre la notion de biens meubles. D’ordinaire, il y aurait lieu, pour répondre à cette question, de se reporter à l’article 527 du Code civil qui prévoit que « les biens sont meubles par leur nature ou par la détermination de la loi. »

Cette disposition n’est toutefois pas pertinente s’agissant de déterminer le domaine matériel de la présomption de l’article 222, dans la mesure où seuls les biens meubles susceptibles de faire l’objet d’une détention individuelle sont visés par le texte.

C’est la raison pour laquelle, la doctrine appréhende classiquement la notion de biens meubles par le biais de la classification secondaire qui oppose les biens corporels aux biens incorporels.

==> S’agissant des biens meubles corporels

Conformément à l’article 528 du Code civil, les biens meubles sont ceux « qui peuvent se transporter d’un lieu à un autre. »

Il s’agit, autrement dit, de toutes des choses qui sont mobiles et qui, donc ne sont ni fixées, ni incorporées au sol, pourvu qu’elles puissent faire l’objet d’une appréhension physique.

À cet égard, parce qu’elle ne relève pas du domaine de la présomption de pouvoir instituée par l’article 221 du Code civil qui joue en matière bancaire, il a été admis que la détention d’une somme argent donnait lieu à l’application de la présomption de pouvoir de l’article 222 (Cass. 1ère civ. 5 avr. 1993, n°90-20.491).

Lorsque le bien administré par un époux consiste en des deniers, il s’opère ainsi une communication entre les deux présomptions :

  • Lorsque des fonds sont déposés sur un compte bancaire, c’est la présomption de l’article 221 du Code civil qui a vocation à jouer
  • Lorsque, en revanche, une somme d’argent est détenue physiquement par un époux, c’est la présomption de l’article 222 qui s’applique

Tandis que la première présomption exige, pour être applicable, une inscription en compte, la seconde ne produit ses effets qu’à la condition que le bien puisse faire l’objet d’une détention matérielle.

Le même raisonnement est susceptible d’être tenu pour les titres au porteur qui sont susceptibles d’être inscrits en compte et peuvent également être détenus physiquement par un époux, encore que cette seconde hypothèse tende à se raréfier.

La loi n°81-1160 du 30 décembre 1981 complétée par le décret n°83-359 du 2 mai 1983 a, en effet, rendu obligatoire l’inscription en compte des titres au porteur, de sorte qu’il est désormais fait interdiction aux sociétés d’émettre sous format papier des valeurs mobilières.

==> S’agissant des biens meubles incorporels

Les choses incorporelles se distinguent des choses corporelles en ce qu’elles n’ont pas de réalité physique. Elles sont tout ce qui ne peut pas être saisi par les sens et qui est extérieur à la personne.

Parce qu’elles sont dépourvues de toute substance matérielle et qu’elles n’existent qu’à travers l’esprit humain, les choses incorporelles ne peuvent pas être touchées. Elles ne peuvent donc pas faire l’objet d’une détention, à tout le moins physiquement.

Or la « détention individuelle » est exigée par l’article 222 du Code civil pour que la présomption de pouvoir qu’elle institue puisse jouer. Fort de ce constat, les auteurs se sont demandé si les biens incorporels relevaient du domaine de cette présomption.

  • Les arguments contre
    • Les auteurs qui considèrent que les choses incorporelles sont exclues du domaine de la présomption de l’article 222 arguent que la détention d’une chose suppose l’exercice d’une emprise matérielle sur elle.
    • Or par hypothèse, une chose incorporelle, en ce qu’elle n’est pas tangible, ne peut pas faire l’objet d’une telle détention.
    • Les notions de chose incorporelle et de détention ne seraient donc pas compatibles.
    • Dans ces conditions, la présomption instituée à l’article 222 du Code civil ne viserait que les seuls biens corporels
  • Les arguments pour
    • Les auteurs favorables à une inclusion des choses incorporelles dans le champ d’application de l’article 222 justifient leur thèse en se référant aux travaux préparatoires qui ont donné lieu à l’adoption de la loi du 13 juillet 1965.
    • Initialement, le texte visait les « meubles détenus corporellement». Les parlementaires ont finalement retenu la formule « meubles détenus individuellement ».
    • En substituant le terme « corporellement» par « individuellement » le législateur aurait marqué son souhait ne pas limiter le domaine de la présomption de l’article 222 aux seules choses corporelles.
    • Aussi, dans sa rédaction finale, le texte ne distingue plus selon la nature de la chose détenue par un époux.
    • En application de l’adage ubi lex non distinguit, il n’y aurait donc pas lieu d’exclure du domaine de l’article 222 les choses incorporelles.

À l’analyse, la doctrine contemporaine est majoritairement favorable à une interprétation extensive du texte, soit à une application de la présomption, tant aux choses corporelles, qu’aux choses incorporelles.

Nous partageons cette position au motif que l’exercice d’une emprise physique sur une chose n’est pas son seul mode de détention. Une chose incorporelle, tel qu’un fichier informatique, par exemple, peut parfaitement être détenu par le biais d’un disque dur ou d’un accès à un ordinateur distant.

b) Les biens exclus du domaine d la présomption

L’article 222 du Code civil exclut expressément de son champ d’application un certain nombre de biens pour lesquels la présomption de pouvoir instituée par le texte ne pourra donc pas jouer.

L’alinéa 2 prévoit en ce sens que « cette disposition n’est pas applicable aux meubles meublants visés à l’article 215, alinéa 3, non plus qu’aux meubles corporels dont la nature fait présumer la propriété de l’autre conjoint conformément à l’article 1404 ».

Au nombre des biens meubles qui ne relèvent pas du domaine de l’article 222 figurent ainsi :

  • Les meubles meublants
    • Si l’on se reporte à l’article 534 du Code civil qui définit la notion de meubles meublants, ils correspondent à ceux « destinés à l’usage et à l’ornement des appartements, comme tapisseries, lits, sièges, glaces, pendules, tables, porcelaines et autres objets de cette nature ».
    • L’alinéa 2 de l’article 534 précise que, « les tableaux et les statues qui font partie du meuble d’un appartement y sont aussi compris, mais non les collections de tableaux qui peuvent être dans les galeries ou pièces particulières». Sont ainsi exclus de la qualification de meubles meublants, les biens mobiliers qui constituent une universalité de fait.
    • L’alinéa 3 du texte ajoute qu’« il en est de même des porcelaines : celles seulement qui font partie de la décoration d’un appartement sont comprises sous la dénomination de “meubles meublants».
    • Pour qu’un bien mobilier puisse être qualifié de meuble meublant, encore faut-il qu’il soit toujours présent dans le logement au moment où l’acte litigieux est accompli par un époux seul et que logement qu’ils garnissent soit la résidence familiale au sens de l’article 215, al. 3e du Code civil. Or tel ne sera pas le cas d’une résidence secondaire et plus généralement de toute habitation dans laquelle la famille n’a pas élu domicile à titre stable et permanent.
    • L’exclusion des meubles meublants du domaine de la présomption de pouvoir instituée par l’article 222 du Code civil s’explique par la volonté du législateur de faire montre de cohérence avec l’article 215, al. 3e du Code civil qui prévoit que « les époux ne peuvent l’un sans l’autre disposer des droits par lesquels est assuré le logement de la famille, ni des meubles meublants dont il est garni».
    • Dire que l’accomplissement d’actes d’administration et de disposition portant sur des meubles meublants est soumis à codécision des époux, et les autoriser, en même temps, à assurer seuls la gestion de ces mêmes meubles meublants serait revenu pour le législateur à se contredire.
    • C’est la raison pour laquelle, afin d’articuler les deux dispositions, il a été décidé de faire primer l’article 215, al. 3e du Code civil sur l’article 222.
    • Pratiquement, cela se traduit donc par une exclusion des meubles meublants du domaine de la présomption de pouvoir instituée par le second texte.
    • Aussi, en cas de violation par un époux de l’interdiction posée à l’article 215, al. 3e du Code civil, l’acte accompli sur les meubles meublants au mépris de cette interdiction pourrait faire l’objet d’une annulation, nonobstant la bonne foi du tiers.
  • Les biens propres par nature
    • L’article 222 du Code civil exclut expressément de son champ d’application les « meubles corporels dont la nature fait présumer la propriété de l’autre conjoint conformément à l’article 1404. »
    • Afin de déterminer ce que recouvre cette catégorie de biens meubles, il y a donc lieu de se reporter à l’article 1404 du Code civil.
    • Cette disposition prévoit que « forment des propres par leur nature, quand même ils auraient été acquis pendant le mariage, les vêtements et linges à l’usage personnel de l’un des époux, les actions en réparation d’un dommage corporel ou moral, les créances et pensions incessibles, et, plus généralement, tous les biens qui ont un caractère personnel et tous les droits exclusivement attachés à la personne. »
    • L’alinéa 2 ajoute que « forment aussi des propres par leur nature […] les instruments de travail nécessaires à la profession de l’un des époux, à moins qu’ils ne soient l’accessoire d’un fonds de commerce ou d’une exploitation faisant partie de la communauté. »
    • Il ressort de l’article 1404 que les biens propres par nature correspondent à tous les biens qui présentent un caractère personnel, soit qui sont très étroitement attachés à la personne de l’époux.

c) Cas particulier des biens immatriculés

À l’instar des choses incorporelles les biens immatriculés ont donné lieu à controverse quant à leur inclusion dans le domaine de l’article 222 du Code civil, alors même que le texte ne prévoit, pour cette catégorie de biens, aucune exclusion formelle.

Cette controverse est née d’une lecture de l’article 1424 qui prévoit que « les époux ne peuvent, l’un sans l’autre, aliéner ou grever de droits réels […] les meubles corporels dont l’aliénation est soumise à publicité ».

D’aucuns ont estimé qu’il fallait voir dans ce texte la volonté du législateur d’exiger, pour l’accomplissement d’actes d’administration et de disposition sur des biens immatriculés, le consentement des deux époux.

Or cette modalité de gestion des biens serait incompatible avec la présomption de pouvoir instituée à l’article 222 du Code civil.

Aussi, conviendrait-il de résoudre ce conflit en appliquant la même règle que celle assurant l’articulation de l’article 222 avec l’article 215, al. 3e du Code civil.

Il s’agirait de faire primer, cette fois-ci, l’article 1424 qui instaure une cogestion entre époux pour les biens immatriculés sur la présomption de pouvoir instituée à l’article 222.

En faveur de cette solution, des auteurs soutiennent que les biens soumis à publicité présentent, la plupart du temps, une grande valeur (navire, aéronef, véhicule etc.) ce qui justifierait que les époux ne puissent pas en disposer seuls. La présomption de pouvoir ne viserait, en effet, que les opérations courantes et non celles susceptibles d’affecter le patrimoine du ménage.

Il est encore avancé que cette présomption ne peut jouer qu’à la condition que le tiers avec lequel traitent les époux soit de bonne foi. Or en cas d’aliénation d’un bien immatriculé, ce dernier pourra difficilement arguer qu’il ignorait cette spécificité et que, par voie de conséquence, il était de bonne foi.

À ces arguments, il est opposé, tout d’abord, que les exceptions sont d’interprétation stricte, de sorte que seules celles expressément énoncées par l’article 222 doivent être exclues du domaine de la présomption de pouvoir.

Ensuite, il est soutenu que l’exigence de cogestion pour les biens immatriculés est énoncée par l’article 1424 applicable aux seuls époux mariés sous le régime légal. On ne saurait, dans ces conditions, tirer de cette disposition spéciale une règle générale qui s’appliquerait à tous les couples mariés quel que soit leur régime matrimonial.

À l’analyse, il y a lieu, selon nous, de se rallier à cette seconde thèse dans la mesure où l’article 222 du Code civil relève du régime primaire. Il a donc vocation à s’appliquer sous tous les régimes, sauf disposition contraire comme c’est le cas pour le régime légal.

Aussi, les biens soumis à immatriculation doivent, par principe, être inclus dans le champ d’application de la présomption de pouvoir instituée à l’article 222 du Code civil.

Enfin, contrairement à ce que suggèrent certains auteurs, rien ne justifie d’opérer une distinction selon qu’il s’agit d’une simple immatriculation ou d’une immatriculation doublée de formalités de publicité. Cette distinction n’est prévue par aucun texte. Elle ne serait donc assise sur aucune base légale.

2. La détention du bien

Pour que la présomption de pouvoir instituée par l’article 222 du Code civil puisse jouer, encore faut-il que le bien meuble sur lequel porte l’acte d’administration ou de disposition fasse l’objet d’une détention individuelle.

Cette précision vise à exclure du domaine de la présomption le cas où le bien serait détenu conjointement par les époux, raison pour laquelle le texte pose une exception pour les meubles meublants.

Par détention individuelle, il faut entendre une maîtrise personnelle et effective du bien, soit l’exercice d’une emprise exclusive sur la chose.

Contrairement à la notion de détention qui a cours en droit des biens, il n’est pas nécessaire que l’époux détenteur tienne son pouvoir d’un titre. La détention doit ici être comprise de façon plus large.

Ainsi que le relève des auteurs l’exigence de détention individuelle « revient à exiger qu’existe une apparence de pouvoir propres au profit de l’époux détenteur du bien »[1]. Il suffit donc que le pouvoir exercé par ce dernier sur la chose soit dénué de toute équivoque pour que la condition de l’article 222 soit remplie.

À cet égard, il est indifférent que cette détention s’exerce par l’entremise d’un tiers pourvu que celui-ci agisse pour le compte exclusif de l’époux détenteur du bien.

B) Le domaine quant aux actes

La présomption de pouvoir instituée par l’article 222 du Code civil s’applique dès lors que « l’un des époux se présente seul pour faire un acte d’administration, de jouissance ou de disposition sur un bien meuble ».

À l’analyse, tous les actes sont ici visés par le texte, sans qu’il y ait lieu de distinguer. Il peut tout autant s’agir d’un acte d’administration que d’un acte d’administration.

Aussi, l’époux détenteur du bien est-il autorisé à donner en location le bien, à en percevoir les fruits ou encore à l’aliéner sans qu’il lui soit nécessaire d’obtenir le consentement de son conjoint.

S’agissant de l’aliénation, certains auteurs ont soutenu que n’entraient dans le champ d’application de la présomption de pouvoir de l’article 222 que les actes de disposition à titre onéreux.

La raison en est que cette présomption ne couvrirait que les opérations de gestion courante. Or les actes de disposition à titre gratuit seraient des actes graves dont l’accomplissement exigerait le consentement des époux.

De l’avis de la doctrine majoritaire, il s’agit là d’une distinction qui ne repose sur aucun texte. Or là où la loi ne distingue pas, il n’y a pas lieu de distinguer (ubi lex non distinguit).

Dans ces conditions, rien ne justifie que les actes à titre gratuit qui seraient accomplis par un époux seul ne relève pas du domaine de l’article 222.

II) Les effets de la présomption mobilière

A) Les effets de la présomption dans les rapports des époux avec les tiers

L’article 222 du Code civil prévoit expressément que la présomption de pouvoir instituée en matière mobilière à la faveur des époux joue à l’égard des tiers. C’est sa raison d’être.

Concrètement, cela signifie que la responsabilité du tiers ne saurait être recherchée au motif qu’il n’aurait pas exigé de l’époux avec lequel il a traité des justifications sur ses pouvoirs.

Les époux sont réputés, à l’égard des tiers, avoir tous pouvoirs pour accomplir les actes d’administration, de jouissance et de disposition sur les biens meubles qu’ils détiennent individuellement.

==> L’exigence de bonne foi

La présomption de pouvoir de l’article 222 est irréfragable de sorte qu’elle ne souffre pas de la preuve contraire, à tout le moins lorsque le tiers est de bonne foi.

S’il ne l’est pas la présomption de l’article 222 est inopérante, ce qui la distingue de la présomption de pouvoir instituée par l’article 221 en matière bancaire qui joue nonobstant la mauvaise foi du banquier.

En matière mobilière, la présomption de pouvoir ne produit donc ses effets qu’à la condition que le tiers soit de bonne foi.

Par bonne foi il faut entendre la croyance légitime du tiers de la réalité des pouvoirs dont se prévaut l’époux avec lequel il traite. Autrement dit, le tiers ne doit pas avoir eu connaissance de l’absence de pouvoir de son cocontractant.

Tel sera notamment le cas lorsque le conjoint l’aura averti de la situation. Il en ira de même lorsque sera établie l’existence d’une collusion entre le tiers et l’époux avec lequel l’acte a été conclu.

En dehors de ces deux situations, la mauvaise foi du tiers sera difficile à démontrer, dans la mesure où elle ne saurait résulter de sa seule attitude passive, soit de l’absence de recherches d’informations sur les pouvoirs de son cocontractant. L’exiger reviendrait à priver de tout son intérêt la présomption posée par l’article 222.

Surtout, l’article 2274 du Code civil dispose que « la bonne foi est toujours présumée, et c’est à celui qui allègue la mauvaise foi à la prouver. »

La charge de la preuve pèse ainsi sur l’époux qui conteste l’acte conclu avec le tiers au préjudice de ses droits.

==> Incidence de la mauvaise foi du tiers

Dans l’hypothèse où la mauvaise foi du tiers est établie, l’acte accompli par l’époux seul en dépassement de ses pouvoirs peut faire l’objet d’une annulation.

L’action appartient au seul conjoint au motif que la nullité encourue est relative. La raison en est que la règle énoncée à l’article 222 intéresse l’ordre public de protection.

Quant au délai d’exercice de cette action, il diffère selon que la chose aliénée est un bien propre ou un bien commun :

  • S’il s’agit d’un bien commun, le délai pour agir est, en application de l’article 1427, al. 2e du Code civil de deux années à compter du jour où le conjoint a eu connaissance de l’acte, sans pouvoir jamais être intentée plus de deux ans après la dissolution de la communauté.
  • S’il s’agit d’un bien propre, le délai pour agir est :
    • Soit de 5 ans si le conjoint exerce une action en nullité pour défaut de pouvoir ( 2224 C. civ.)
    • Soit sans limite de durée si le conjoint exerce une action en revendication ( 2227 C. civ.)

B) Les effets de la présomption dans les rapports entre époux

Consécutivement à l’adoption de la loi du 13 juillet 1965, une controverse a agité la doctrine qui s’est interrogée sur l’application de la présomption posée à l’article 222 du Code civil dans les rapports entre époux.

Tout l’enjeu est ici de déterminer sur quel époux pèse la charge de la preuve dans l’hypothèse où l’un d’eux engagerait la responsabilité de son conjoint pour avoir accompli un acte sur un bien en dépassement de ses pouvoirs.

La controverse est née de ce que, sous l’empire du droit antérieur, en régime de communauté, le pouvoir d’administration des biens communs demeurait confié au mari, sauf les cas d’actes de disposition les plus graves.

Aussi, était-il fait interdiction à la femme mariée d’accomplir des actes de disposition sur les biens du ménage sans avoir obtenu, au préalable, l’autorisation de son époux.

En cas de violation de cette règle le mari était fondé à solliciter l’annulation de l’acte accompli par son épouse en dépassement de ses pouvoirs.

Toute la question était alors de savoir qui, du mari et de la femme mariée, devait rapporter la preuve du caractère propre ou commun du bien aliéné.

Afin de résoudre cette problématique, deux solutions ont été envisagées par la doctrine :

  • Soit on faisait jouer la présomption d’acquêts qui avait pour effet de réputer communs tout bien détenu par un époux, de sorte qu’il revenait à la femme mariée de prouver que le bien aliéné lui appartenait en propre.
  • Soit on faisait jouer la présomption de l’article 222 du Code civil, auquel cas c’était au mari de démontrer que le bien aliéné par son épouse était soit un bien commun, soit un bien lui appartenant en propre

À l’analyse, retenir la première solution eût été sévère. Cela serait revenu à octroyer au mari le pouvoir de remettre en cause, selon son bon vouloir et à tout moment, les actes accomplis par son épouse sur ses biens personnels. Ce résultat aurait été manifestement contraire à l’esprit de la loi du 13 juillet 1965 qui a été adoptée aux fins de tendre vers une égalité entre la femme mariée et son mari.

À l’inverse, opter pour la seconde solution impliquait de se livrer à une interprétation extensive de l’article 222 du Code civil. Cette disposition prévoit, en effet, que la présomption de pouvoir instituée en matière mobilière au profit des époux n’opère qu’à l’égard des seuls tiers. Aussi, admettre que cette présomption puisse jouer dans les rapports entre époux serait pour le moins audacieux, sinon contraire à la lettre du texte.

Finalement, la doctrine majoritaire s’est prononcée en faveur de la seconde solution, au motif qu’elle permettait d’assurer l’égalité dans les rapports conjugaux conformément à l’esprit de la loi du 13 juillet 1965.

Si, depuis l’adoption de la loi du 23 décembre 1985, la question de l’application de la présomption de l’article 222 du Code civil dans les rapports entre époux a perdu de son intérêt, en raison de l’abolition du monopole du mari sur la gestion des biens commun, elle demeure toujours d’actualité pour les cas où un époux contesterait l’accomplissement d’un acte par son conjoint sur un bien lui appartenant en propre ou s’il s’agit, sous un régime de communauté, de gains et salaires.

Pour qu’il soit fait droit à son action en responsabilité, c’est à l’époux qui revendique qu’il reviendra de prouver que son conjoint n’avait pas le pouvoir de disposer, sans son consentement, le bien disputé.

[1] J. Flour et G. Champenois, Les régimes matrimoniaux, éd. Armand Colin, 2001, n°109, p. 97.

(0)

==> Vue générale

Assez paradoxalement alors que la femme mariée était, jadis, frappée d’une incapacité d’exercice générale, très tôt on a cherché à lui reconnaître une sphère d’autonomie et plus précisément à lui octroyer un pouvoir de représentation de son mari.

La raison en est que l’entretien du ménage et l’éducation des enfants requièrent l’accomplissement d’un certain nombre de démarches. Or tel a été la tâche qui, pendant longtemps, a été exclusivement dévolue à la femme mariée.

Elle était, en effet, chargée de réaliser les tâches domestiques, tandis que le mari avait pour mission de procurer au foyer des revenus de subsistance.

Au nombre des missions confiées à la femme mariée figurait notamment l’accomplissement d’un certain nombre de d’actes nécessaires à la satisfaction des besoins de la vie courante. Cette tâche supposait notamment, outre la réalisation de dépenses, l’accomplissement d’actes d’administration et de disposition sur les biens mobiliers du ménage.

Reste que, en l’absence de capacité juridique, elle n’était autorisée à s’adresser aux tiers que par l’entremise de son mari.

C’est la raison pour laquelle, afin de permettre à la femme mariée de tenir son rôle, il fallait imaginer un système qui l’autorise à accomplir des actes juridiques et plus précisément à gérer les biens du ménage.

Dans un premier temps, il a été recouru à la figure juridique du mandat domestique, ce qui consistait à considérer que le mari avait donné tacitement mandat à son épouse à l’effet de le représenter quant à l’accomplissement de tous les actes nécessaires à la satisfaction des besoins de la vie courante.

De cette manière, ce dernier se retrouvait personnellement engagé par les engagements souscrits par sa conjointe auprès des tiers, alors même que, à titre individuel, elle était frappée d’une incapacité juridique.

Le recours à cette technique juridique n’était toutefois pas sans limite. Le mari n’était obligé envers les tiers qu’autant qu’il était démontré qu’il avait, au moins tacitement, donné mandat à son épouse à l’effet de le représenter.

À l’inverse, s’il parvenait à établir qu’il n’avait pas consenti à l’acte dénoncé, les tiers ne disposaient d’aucun recours direct contre lui, ce qui les contraignait à exercer au gré des circonstances, tantôt à emprunter la voie de l’action de in rem verso, tantôt à l’action oblique.

En réaction à cette situation fâcheuse qui menaçait les intérêts des tiers, ce qui les avait conduits à exiger systématiquement l’accord exprès du mari pour les actes accomplis par son épouse, au préjudice du fonctionnement du ménage, le législateur a décidé d’intervenir au milieu du XXe siècle.

Dans un second temps, la loi n°65-570 du 13 juillet 1965 a reconnu à la femme mariée, non plus un pouvoir de représentation de son mari en matière mobilière, mais un pouvoir d’accomplir seule des actes d’administration et de dispositions sur les biens meubles du ménage.

La règle est énoncée à l’article 222 du Code civil qui prévoit que « si l’un des époux se présente seul pour faire un acte d’administration, de jouissance ou de disposition sur un bien meuble qu’il détient individuellement, il est réputé, à l’égard des tiers de bonne foi, avoir le pouvoir de faire seul cet acte. »

Est ainsi instituée une présomption de pouvoir en matière mobilière, laquelle n’est autre que le corollaire de la présomption qui joue en matière bancaire et qui plus précisément autorise, en application de l’article 221, les époux à se faire ouvrir seul un compte bancaire et à disposer librement des fonds qui y sont déposés.

Ces présomptions sont complémentaires : elles visent toutes deux à garantir l’autonomie des époux quant à assurer le fonctionnement du ménage pour les actes de la vie quotidienne.

À l’instar de la présomption de pouvoir en matière bancaire, la présomption de pouvoir instituée par l’article 222 du Code civil relève du régime primaire impératif, de sorte qu’elle a vocation à jouer quel que soit le régime matrimonial applicable aux époux.

Surtout, elle a pour effet, et c’est là tout son intérêt, d’autoriser les époux à accomplir, sans le consentement du conjoint, des actes d’administration et de disposition sur les biens meubles du ménage, de sorte que les tiers – de bonne foi – n’ont pas à se soucier du pouvoir celui avec lequel ils traitent.

Par ce mécanisme de présomption de pouvoir, l’autonomie conférée aux époux en matière mobilière est pleine et entière.

En effet, non seulement, ils sont dispensés de fournir aux tiers des justifications quant à l’étendue de leur pouvoir, mais encore les actes accomplis par un époux seul sur un bien mobilier ne risquent pas d’être remis en cause par le conjoint au préjudice du tiers.

Au bilan, la volonté du législateur d’instaurer une véritable égalité dans les rapports conjugaux, mouvement qui s’est amorcé dès le début du XXe siècle, l’a conduit à conférer à la femme mariée une sphère de liberté l’autorisant à agir seule.

Cette autonomie dont jouissent les époux, qui sont désormais placés sur un pied d’égalité, se traduit en matière mobilière par l’institution d’une présomption dont il convient d’étudier les effets.

I) Les effets de la présomption dans les rapports des époux avec les tiers

L’article 222 du Code civil prévoit expressément que la présomption de pouvoir instituée en matière mobilière à la faveur des époux joue à l’égard des tiers. C’est sa raison d’être.

Concrètement, cela signifie que la responsabilité du tiers ne saurait être recherchée au motif qu’il n’aurait pas exigé de l’époux avec lequel il a traité des justifications sur ses pouvoirs.

Les époux sont réputés, à l’égard des tiers, avoir tous pouvoirs pour accomplir les actes d’administration, de jouissance et de disposition sur les biens meubles qu’ils détiennent individuellement.

==> L’exigence de bonne foi

La présomption de pouvoir de l’article 222 est irréfragable de sorte qu’elle ne souffre pas de la preuve contraire, à tout le moins lorsque le tiers est de bonne foi.

S’il ne l’est pas la présomption de l’article 222 est inopérante, ce qui la distingue de la présomption de pouvoir instituée par l’article 221 en matière bancaire qui joue nonobstant la mauvaise foi du banquier.

En matière mobilière, la présomption de pouvoir ne produit donc ses effets qu’à la condition que le tiers soit de bonne foi.

Par bonne foi il faut entendre la croyance légitime du tiers de la réalité des pouvoirs dont se prévaut l’époux avec lequel il traite. Autrement dit, le tiers ne doit pas avoir eu connaissance de l’absence de pouvoir de son cocontractant.

Tel sera notamment le cas lorsque le conjoint l’aura averti de la situation. Il en ira de même lorsque sera établie l’existence d’une collusion entre le tiers et l’époux avec lequel l’acte a été conclu.

En dehors de ces deux situations, la mauvaise foi du tiers sera difficile à démontrer, dans la mesure où elle ne saurait résulter de sa seule attitude passive, soit de l’absence de recherches d’informations sur les pouvoirs de son cocontractant. L’exiger reviendrait à priver de tout son intérêt la présomption posée par l’article 222.

Surtout, l’article 2274 du Code civil dispose que « la bonne foi est toujours présumée, et c’est à celui qui allègue la mauvaise foi à la prouver. »

La charge de la preuve pèse ainsi sur l’époux qui conteste l’acte conclu avec le tiers au préjudice de ses droits.

==> Incidence de la mauvaise foi du tiers

Dans l’hypothèse où la mauvaise foi du tiers est établie, l’acte accompli par l’époux seul en dépassement de ses pouvoirs peut faire l’objet d’une annulation.

L’action appartient au seul conjoint au motif que la nullité encourue est relative. La raison en est que la règle énoncée à l’article 222 intéresse l’ordre public de protection.

Quant au délai d’exercice de cette action, il diffère selon que la chose aliénée est un bien propre ou un bien commun :

  • S’il s’agit d’un bien commun, le délai pour agir est, en application de l’article 1427, al. 2e du Code civil de deux années à compter du jour où le conjoint a eu connaissance de l’acte, sans pouvoir jamais être intentée plus de deux ans après la dissolution de la communauté.
  • S’il s’agit d’un bien propre, le délai pour agir est :
    • Soit de 5 ans si le conjoint exerce une action en nullité pour défaut de pouvoir ( 2224 C. civ.)
    • Soit sans limite de durée si le conjoint exerce une action en revendication ( 2227 C. civ.)

II) Les effets de la présomption dans les rapports entre époux

Consécutivement à l’adoption de la loi du 13 juillet 1965, une controverse a agité la doctrine qui s’est interrogée sur l’application de la présomption posée à l’article 222 du Code civil dans les rapports entre époux.

Tout l’enjeu est ici de déterminer sur quel époux pèse la charge de la preuve dans l’hypothèse où l’un d’eux engagerait la responsabilité de son conjoint pour avoir accompli un acte sur un bien en dépassement de ses pouvoirs.

La controverse est née de ce que, sous l’empire du droit antérieur, en régime de communauté, le pouvoir d’administration des biens communs demeurait confié au mari, sauf les cas d’actes de disposition les plus graves.

Aussi, était-il fait interdiction à la femme mariée d’accomplir des actes de disposition sur les biens du ménage sans avoir obtenu, au préalable, l’autorisation de son époux.

En cas de violation de cette règle le mari était fondé à solliciter l’annulation de l’acte accompli par son épouse en dépassement de ses pouvoirs.

Toute la question était alors de savoir qui, du mari et de la femme mariée, devait rapporter la preuve du caractère propre ou commun du bien aliéné.

Afin de résoudre cette problématique, deux solutions ont été envisagées par la doctrine :

  • Soit on faisait jouer la présomption d’acquêts qui avait pour effet de réputer communs tout bien détenu par un époux, de sorte qu’il revenait à la femme mariée de prouver que le bien aliéné lui appartenait en propre.
  • Soit on faisait jouer la présomption de l’article 222 du Code civil, auquel cas c’était au mari de démontrer que le bien aliéné par son épouse était soit un bien commun, soit un bien lui appartenant en propre

À l’analyse, retenir la première solution eût été sévère. Cela serait revenu à octroyer au mari le pouvoir de remettre en cause, selon son bon vouloir et à tout moment, les actes accomplis par son épouse sur ses biens personnels. Ce résultat aurait été manifestement contraire à l’esprit de la loi du 13 juillet 1965 qui a été adoptée aux fins de tendre vers une égalité entre la femme mariée et son mari.

À l’inverse, opter pour la seconde solution impliquait de se livrer à une interprétation extensive de l’article 222 du Code civil. Cette disposition prévoit, en effet, que la présomption de pouvoir instituée en matière mobilière au profit des époux n’opère qu’à l’égard des seuls tiers. Aussi, admettre que cette présomption puisse jouer dans les rapports entre époux serait pour le moins audacieux, sinon contraire à la lettre du texte.

Finalement, la doctrine majoritaire s’est prononcée en faveur de la seconde solution, au motif qu’elle permettait d’assurer l’égalité dans les rapports conjugaux conformément à l’esprit de la loi du 13 juillet 1965.

Si, depuis l’adoption de la loi du 23 décembre 1985, la question de l’application de la présomption de l’article 222 du Code civil dans les rapports entre époux a perdu de son intérêt, en raison de l’abolition du monopole du mari sur la gestion des biens commun, elle demeure toujours d’actualité pour les cas où un époux contesterait l’accomplissement d’un acte par son conjoint sur un bien lui appartenant en propre ou s’il s’agit, sous un régime de communauté, de gains et salaires.

Pour qu’il soit fait droit à son action en responsabilité, c’est à l’époux qui revendique qu’il reviendra de prouver que son conjoint n’avait pas le pouvoir de disposer, sans son consentement, le bien disputé.

(0)

==> Vue générale

Assez paradoxalement alors que la femme mariée était, jadis, frappée d’une incapacité d’exercice générale, très tôt on a cherché à lui reconnaître une sphère d’autonomie et plus précisément à lui octroyer un pouvoir de représentation de son mari.

La raison en est que l’entretien du ménage et l’éducation des enfants requièrent l’accomplissement d’un certain nombre de démarches. Or tel a été la tâche qui, pendant longtemps, a été exclusivement dévolue à la femme mariée.

Elle était, en effet, chargée de réaliser les tâches domestiques, tandis que le mari avait pour mission de procurer au foyer des revenus de subsistance.

Au nombre des missions confiées à la femme mariée figurait notamment l’accomplissement d’un certain nombre de d’actes nécessaires à la satisfaction des besoins de la vie courante. Cette tâche supposait notamment, outre la réalisation de dépenses, l’accomplissement d’actes d’administration et de disposition sur les biens mobiliers du ménage.

Reste que, en l’absence de capacité juridique, elle n’était autorisée à s’adresser aux tiers que par l’entremise de son mari.

C’est la raison pour laquelle, afin de permettre à la femme mariée de tenir son rôle, il fallait imaginer un système qui l’autorise à accomplir des actes juridiques et plus précisément à gérer les biens du ménage.

Dans un premier temps, il a été recouru à la figure juridique du mandat domestique, ce qui consistait à considérer que le mari avait donné tacitement mandat à son épouse à l’effet de le représenter quant à l’accomplissement de tous les actes nécessaires à la satisfaction des besoins de la vie courante.

De cette manière, ce dernier se retrouvait personnellement engagé par les engagements souscrits par sa conjointe auprès des tiers, alors même que, à titre individuel, elle était frappée d’une incapacité juridique.

Le recours à cette technique juridique n’était toutefois pas sans limite. Le mari n’était obligé envers les tiers qu’autant qu’il était démontré qu’il avait, au moins tacitement, donné mandat à son épouse à l’effet de le représenter.

À l’inverse, s’il parvenait à établir qu’il n’avait pas consenti à l’acte dénoncé, les tiers ne disposaient d’aucun recours direct contre lui, ce qui les contraignait à exercer au gré des circonstances, tantôt à emprunter la voie de l’action de in rem verso, tantôt à l’action oblique.

En réaction à cette situation fâcheuse qui menaçait les intérêts des tiers, ce qui les avait conduits à exiger systématiquement l’accord exprès du mari pour les actes accomplis par son épouse, au préjudice du fonctionnement du ménage, le législateur a décidé d’intervenir au milieu du XXe siècle.

Dans un second temps, la loi n°65-570 du 13 juillet 1965 a reconnu à la femme mariée, non plus un pouvoir de représentation de son mari en matière mobilière, mais un pouvoir d’accomplir seule des actes d’administration et de dispositions sur les biens meubles du ménage.

La règle est énoncée à l’article 222 du Code civil qui prévoit que « si l’un des époux se présente seul pour faire un acte d’administration, de jouissance ou de disposition sur un bien meuble qu’il détient individuellement, il est réputé, à l’égard des tiers de bonne foi, avoir le pouvoir de faire seul cet acte. »

Est ainsi instituée une présomption de pouvoir en matière mobilière, laquelle n’est autre que le corollaire de la présomption qui joue en matière bancaire et qui plus précisément autorise, en application de l’article 221, les époux à se faire ouvrir seul un compte bancaire et à disposer librement des fonds qui y sont déposés.

Ces présomptions sont complémentaires : elles visent toutes deux à garantir l’autonomie des époux quant à assurer le fonctionnement du ménage pour les actes de la vie quotidienne.

À l’instar de la présomption de pouvoir en matière bancaire, la présomption de pouvoir instituée par l’article 222 du Code civil relève du régime primaire impératif, de sorte qu’elle a vocation à jouer quel que soit le régime matrimonial applicable aux époux.

Surtout, elle a pour effet, et c’est là tout son intérêt, d’autoriser les époux à accomplir, sans le consentement du conjoint, des actes d’administration et de disposition sur les biens meubles du ménage, de sorte que les tiers – de bonne foi – n’ont pas à se soucier du pouvoir celui avec lequel ils traitent.

Par ce mécanisme de présomption de pouvoir, l’autonomie conférée aux époux en matière mobilière est pleine et entière.

En effet, non seulement, ils sont dispensés de fournir aux tiers des justifications quant à l’étendue de leur pouvoir, mais encore les actes accomplis par un époux seul sur un bien mobilier ne risquent pas d’être remis en cause par le conjoint au préjudice du tiers.

Au bilan, la volonté du législateur d’instaurer une véritable égalité dans les rapports conjugaux, mouvement qui s’est amorcé dès le début du XXe siècle, l’a conduit à conférer à la femme mariée une sphère de liberté l’autorisant à agir seule.

Cette autonomie dont jouissent les époux, qui sont désormais placés sur un pied d’égalité, se traduit en matière mobilière par l’institution d’une présomption dont il convient d’étudier le domaine.

I) Le domaine quant aux biens

A) La nature du bien

  1. Les biens relevant du domaine de la présomption

Il ressort de l’article 222 du Code civil que la présomption instituée au profit des époux ne joue que pour les biens meubles.

La question qui alors se pose est de savoir ce que recouvre la notion de biens meubles. D’ordinaire, il y aurait lieu, pour répondre à cette question, de se reporter à l’article 527 du Code civil qui prévoit que « les biens sont meubles par leur nature ou par la détermination de la loi. »

Cette disposition n’est toutefois pas pertinente s’agissant de déterminer le domaine matériel de la présomption de l’article 222, dans la mesure où seuls les biens meubles susceptibles de faire l’objet d’une détention individuelle sont visés par le texte.

C’est la raison pour laquelle, la doctrine appréhende classiquement la notion de biens meubles par le biais de la classification secondaire qui oppose les biens corporels aux biens incorporels.

==> S’agissant des biens meubles corporels

Conformément à l’article 528 du Code civil, les biens meubles sont ceux « qui peuvent se transporter d’un lieu à un autre. »

Il s’agit, autrement dit, de toutes des choses qui sont mobiles et qui, donc ne sont ni fixées, ni incorporées au sol, pourvu qu’elles puissent faire l’objet d’une appréhension physique.

À cet égard, parce qu’elle ne relève pas du domaine de la présomption de pouvoir instituée par l’article 221 du Code civil qui joue en matière bancaire, il a été admis que la détention d’une somme argent donnait lieu à l’application de la présomption de pouvoir de l’article 222 (Cass. 1ère civ. 5 avr. 1993, n°90-20.491).

Lorsque le bien administré par un époux consiste en des deniers, il s’opère ainsi une communication entre les deux présomptions :

  • Lorsque des fonds sont déposés sur un compte bancaire, c’est la présomption de l’article 221 du Code civil qui a vocation à jouer
  • Lorsque, en revanche, une somme d’argent est détenue physiquement par un époux, c’est la présomption de l’article 222 qui s’applique

Tandis que la première présomption exige, pour être applicable, une inscription en compte, la seconde ne produit ses effets qu’à la condition que le bien puisse faire l’objet d’une détention matérielle.

Le même raisonnement est susceptible d’être tenu pour les titres au porteur qui sont susceptibles d’être inscrits en compte et peuvent également être détenus physiquement par un époux, encore que cette seconde hypothèse tende à se raréfier.

La loi n°81-1160 du 30 décembre 1981 complétée par le décret n°83-359 du 2 mai 1983 a, en effet, rendu obligatoire l’inscription en compte des titres au porteur, de sorte qu’il est désormais fait interdiction aux sociétés d’émettre sous format papier des valeurs mobilières.

==> S’agissant des biens meubles incorporels

Les choses incorporelles se distinguent des choses corporelles en ce qu’elles n’ont pas de réalité physique. Elles sont tout ce qui ne peut pas être saisi par les sens et qui est extérieur à la personne.

Parce qu’elles sont dépourvues de toute substance matérielle et qu’elles n’existent qu’à travers l’esprit humain, les choses incorporelles ne peuvent pas être touchées. Elles ne peuvent donc pas faire l’objet d’une détention, à tout le moins physiquement.

Or la « détention individuelle » est exigée par l’article 222 du Code civil pour que la présomption de pouvoir qu’elle institue puisse jouer. Fort de ce constat, les auteurs se sont demandé si les biens incorporels relevaient du domaine de cette présomption.

  • Les arguments contre
    • Les auteurs qui considèrent que les choses incorporelles sont exclues du domaine de la présomption de l’article 222 arguent que la détention d’une chose suppose l’exercice d’une emprise matérielle sur elle.
    • Or par hypothèse, une chose incorporelle, en ce qu’elle n’est pas tangible, ne peut pas faire l’objet d’une telle détention.
    • Les notions de chose incorporelle et de détention ne seraient donc pas compatibles.
    • Dans ces conditions, la présomption instituée à l’article 222 du Code civil ne viserait que les seuls biens corporels
  • Les arguments pour
    • Les auteurs favorables à une inclusion des choses incorporelles dans le champ d’application de l’article 222 justifient leur thèse en se référant aux travaux préparatoires qui ont donné lieu à l’adoption de la loi du 13 juillet 1965.
    • Initialement, le texte visait les « meubles détenus corporellement». Les parlementaires ont finalement retenu la formule « meubles détenus individuellement ».
    • En substituant le terme « corporellement» par « individuellement » le législateur aurait marqué son souhait ne pas limiter le domaine de la présomption de l’article 222 aux seules choses corporelles.
    • Aussi, dans sa rédaction finale, le texte ne distingue plus selon la nature de la chose détenue par un époux.
    • En application de l’adage ubi lex non distinguit, il n’y aurait donc pas lieu d’exclure du domaine de l’article 222 les choses incorporelles.

À l’analyse, la doctrine contemporaine est majoritairement favorable à une interprétation extensive du texte, soit à une application de la présomption, tant aux choses corporelles, qu’aux choses incorporelles.

Nous partageons cette position au motif que l’exercice d’une emprise physique sur une chose n’est pas son seul mode de détention. Une chose incorporelle, tel qu’un fichier informatique, par exemple, peut parfaitement être détenu par le biais d’un disque dur ou d’un accès à un ordinateur distant.

2. Les biens exclus du domaine d la présomption

L’article 222 du Code civil exclut expressément de son champ d’application un certain nombre de biens pour lesquels la présomption de pouvoir instituée par le texte ne pourra donc pas jouer.

L’alinéa 2 prévoit en ce sens que « cette disposition n’est pas applicable aux meubles meublants visés à l’article 215, alinéa 3, non plus qu’aux meubles corporels dont la nature fait présumer la propriété de l’autre conjoint conformément à l’article 1404 ».

Au nombre des biens meubles qui ne relèvent pas du domaine de l’article 222 figurent ainsi :

  • Les meubles meublants
    • Si l’on se reporte à l’article 534 du Code civil qui définit la notion de meubles meublants, ils correspondent à ceux « destinés à l’usage et à l’ornement des appartements, comme tapisseries, lits, sièges, glaces, pendules, tables, porcelaines et autres objets de cette nature ».
    • L’alinéa 2 de l’article 534 précise que, « les tableaux et les statues qui font partie du meuble d’un appartement y sont aussi compris, mais non les collections de tableaux qui peuvent être dans les galeries ou pièces particulières». Sont ainsi exclus de la qualification de meubles meublants, les biens mobiliers qui constituent une universalité de fait.
    • L’alinéa 3 du texte ajoute qu’« il en est de même des porcelaines : celles seulement qui font partie de la décoration d’un appartement sont comprises sous la dénomination de “meubles meublants».
    • Pour qu’un bien mobilier puisse être qualifié de meuble meublant, encore faut-il qu’il soit toujours présent dans le logement au moment où l’acte litigieux est accompli par un époux seul et que logement qu’ils garnissent soit la résidence familiale au sens de l’article 215, al. 3e du Code civil. Or tel ne sera pas le cas d’une résidence secondaire et plus généralement de toute habitation dans laquelle la famille n’a pas élu domicile à titre stable et permanent.
    • L’exclusion des meubles meublants du domaine de la présomption de pouvoir instituée par l’article 222 du Code civil s’explique par la volonté du législateur de faire montre de cohérence avec l’article 215, al. 3e du Code civil qui prévoit que « les époux ne peuvent l’un sans l’autre disposer des droits par lesquels est assuré le logement de la famille, ni des meubles meublants dont il est garni».
    • Dire que l’accomplissement d’actes d’administration et de disposition portant sur des meubles meublants est soumis à codécision des époux, et les autoriser, en même temps, à assurer seuls la gestion de ces mêmes meubles meublants serait revenu pour le législateur à se contredire.
    • C’est la raison pour laquelle, afin d’articuler les deux dispositions, il a été décidé de faire primer l’article 215, al. 3e du Code civil sur l’article 222.
    • Pratiquement, cela se traduit donc par une exclusion des meubles meublants du domaine de la présomption de pouvoir instituée par le second texte.
    • Aussi, en cas de violation par un époux de l’interdiction posée à l’article 215, al. 3e du Code civil, l’acte accompli sur les meubles meublants au mépris de cette interdiction pourrait faire l’objet d’une annulation, nonobstant la bonne foi du tiers.
  • Les biens propres par nature
    • L’article 222 du Code civil exclut expressément de son champ d’application les « meubles corporels dont la nature fait présumer la propriété de l’autre conjoint conformément à l’article 1404. »
    • Afin de déterminer ce que recouvre cette catégorie de biens meubles, il y a donc lieu de se reporter à l’article 1404 du Code civil.
    • Cette disposition prévoit que « forment des propres par leur nature, quand même ils auraient été acquis pendant le mariage, les vêtements et linges à l’usage personnel de l’un des époux, les actions en réparation d’un dommage corporel ou moral, les créances et pensions incessibles, et, plus généralement, tous les biens qui ont un caractère personnel et tous les droits exclusivement attachés à la personne. »
    • L’alinéa 2 ajoute que « forment aussi des propres par leur nature […] les instruments de travail nécessaires à la profession de l’un des époux, à moins qu’ils ne soient l’accessoire d’un fonds de commerce ou d’une exploitation faisant partie de la communauté. »
    • Il ressort de l’article 1404 que les biens propres par nature correspondent à tous les biens qui présentent un caractère personnel, soit qui sont très étroitement attachés à la personne de l’époux.

3. Cas particulier des biens immatriculés

À l’instar des choses incorporelles les biens immatriculés ont donné lieu à controverse quant à leur inclusion dans le domaine de l’article 222 du Code civil, alors même que le texte ne prévoit, pour cette catégorie de biens, aucune exclusion formelle.

Cette controverse est née d’une lecture de l’article 1424 qui prévoit que « les époux ne peuvent, l’un sans l’autre, aliéner ou grever de droits réels […] les meubles corporels dont l’aliénation est soumise à publicité ».

D’aucuns ont estimé qu’il fallait voir dans ce texte la volonté du législateur d’exiger, pour l’accomplissement d’actes d’administration et de disposition sur des biens immatriculés, le consentement des deux époux.

Or cette modalité de gestion des biens serait incompatible avec la présomption de pouvoir instituée à l’article 222 du Code civil.

Aussi, conviendrait-il de résoudre ce conflit en appliquant la même règle que celle assurant l’articulation de l’article 222 avec l’article 215, al. 3e du Code civil.

Il s’agirait de faire primer, cette fois-ci, l’article 1424 qui instaure une cogestion entre époux pour les biens immatriculés sur la présomption de pouvoir instituée à l’article 222.

En faveur de cette solution, des auteurs soutiennent que les biens soumis à publicité présentent, la plupart du temps, une grande valeur (navire, aéronef, véhicule etc.) ce qui justifierait que les époux ne puissent pas en disposer seuls. La présomption de pouvoir ne viserait, en effet, que les opérations courantes et non celles susceptibles d’affecter le patrimoine du ménage.

Il est encore avancé que cette présomption ne peut jouer qu’à la condition que le tiers avec lequel traitent les époux soit de bonne foi. Or en cas d’aliénation d’un bien immatriculé, ce dernier pourra difficilement arguer qu’il ignorait cette spécificité et que, par voie de conséquence, il était de bonne foi.

À ces arguments, il est opposé, tout d’abord, que les exceptions sont d’interprétation stricte, de sorte que seules celles expressément énoncées par l’article 222 doivent être exclues du domaine de la présomption de pouvoir.

Ensuite, il est soutenu que l’exigence de cogestion pour les biens immatriculés est énoncée par l’article 1424 applicable aux seuls époux mariés sous le régime légal. On ne saurait, dans ces conditions, tirer de cette disposition spéciale une règle générale qui s’appliquerait à tous les couples mariés quel que soit leur régime matrimonial.

À l’analyse, il y a lieu, selon nous, de se rallier à cette seconde thèse dans la mesure où l’article 222 du Code civil relève du régime primaire. Il a donc vocation à s’appliquer sous tous les régimes, sauf disposition contraire comme c’est le cas pour le régime légal.

Aussi, les biens soumis à immatriculation doivent, par principe, être inclus dans le champ d’application de la présomption de pouvoir instituée à l’article 222 du Code civil.

Enfin, contrairement à ce que suggèrent certains auteurs, rien ne justifie d’opérer une distinction selon qu’il s’agit d’une simple immatriculation ou d’une immatriculation doublée de formalités de publicité. Cette distinction n’est prévue par aucun texte. Elle ne serait donc assise sur aucune base légale.

B) La détention du bien

Pour que la présomption de pouvoir instituée par l’article 222 du Code civil puisse jouer, encore faut-il que le bien meuble sur lequel porte l’acte d’administration ou de disposition fasse l’objet d’une détention individuelle.

Cette précision vise à exclure du domaine de la présomption le cas où le bien serait détenu conjointement par les époux, raison pour laquelle le texte pose une exception pour les meubles meublants.

Par détention individuelle, il faut entendre une maîtrise personnelle et effective du bien, soit l’exercice d’une emprise exclusive sur la chose.

Contrairement à la notion de détention qui a cours en droit des biens, il n’est pas nécessaire que l’époux détenteur tienne son pouvoir d’un titre. La détention doit ici être comprise de façon plus large.

Ainsi que le relève des auteurs l’exigence de détention individuelle « revient à exiger qu’existe une apparence de pouvoir propres au profit de l’époux détenteur du bien »[1]. Il suffit donc que le pouvoir exercé par ce dernier sur la chose soit dénué de toute équivoque pour que la condition de l’article 222 soit remplie.

À cet égard, il est indifférent que cette détention s’exerce par l’entremise d’un tiers pourvu que celui-ci agisse pour le compte exclusif de l’époux détenteur du bien.

II) Le domaine quant aux actes

La présomption de pouvoir instituée par l’article 222 du Code civil s’applique dès lors que « l’un des époux se présente seul pour faire un acte d’administration, de jouissance ou de disposition sur un bien meuble ».

À l’analyse, tous les actes sont ici visés par le texte, sans qu’il y ait lieu de distinguer. Il peut tout autant s’agir d’un acte d’administration que d’un acte d’administration.

Aussi, l’époux détenteur du bien est-il autorisé à donner en location le bien, à en percevoir les fruits ou encore à l’aliéner sans qu’il lui soit nécessaire d’obtenir le consentement de son conjoint.

S’agissant de l’aliénation, certains auteurs ont soutenu que n’entraient dans le champ d’application de la présomption de pouvoir de l’article 222 que les actes de disposition à titre onéreux.

La raison en est que cette présomption ne couvrirait que les opérations de gestion courante. Or les actes de disposition à titre gratuit seraient des actes graves dont l’accomplissement exigerait le consentement des époux.

De l’avis de la doctrine majoritaire, il s’agit là d’une distinction qui ne repose sur aucun texte. Or là où la loi ne distingue pas, il n’y a pas lieu de distinguer (ubi lex non distinguit).

Dans ces conditions, rien ne justifie que les actes à titre gratuit qui seraient accomplis par un époux seul ne relève pas du domaine de l’article 222.

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==> Vue générale

Assez paradoxalement alors que la femme mariée était, jadis, frappée d’une incapacité d’exercice générale, très tôt on a cherché à lui reconnaître une sphère d’autonomie et plus précisément à lui octroyer un pouvoir de représentation de son mari.

La raison en est que l’entretien du ménage et l’éducation des enfants requièrent l’accomplissement d’un certain nombre de démarches. Or tel a été la tâche qui, pendant longtemps, a été exclusivement dévolue à la femme mariée.

Elle était, en effet, chargée de réaliser les tâches domestiques, tandis que le mari avait pour mission de procurer au foyer des revenus de subsistance.

Au nombre des missions confiées à la femme mariée figurait notamment l’accomplissement d’un certain nombre de d’actes nécessaires à la satisfaction des besoins de la vie courante. Cette tâche supposait notamment, outre la réalisation de dépenses, l’accomplissement d’actes d’administration et de disposition sur les biens mobiliers du ménage.

Reste que, en l’absence de capacité juridique, elle n’était autorisée à s’adresser aux tiers que par l’entremise de son mari.

C’est la raison pour laquelle, afin de permettre à la femme mariée de tenir son rôle, il fallait imaginer un système qui l’autorise à accomplir des actes juridiques et plus précisément à gérer les biens du ménage.

Dans un premier temps, il a été recouru à la figure juridique du mandat domestique, ce qui consistait à considérer que le mari avait donné tacitement mandat à son épouse à l’effet de le représenter quant à l’accomplissement de tous les actes nécessaires à la satisfaction des besoins de la vie courante.

De cette manière, ce dernier se retrouvait personnellement engagé par les engagements souscrits par sa conjointe auprès des tiers, alors même que, à titre individuel, elle était frappée d’une incapacité juridique.

Le recours à cette technique juridique n’était toutefois pas sans limite. Le mari n’était obligé envers les tiers qu’autant qu’il était démontré qu’il avait, au moins tacitement, donné mandat à son épouse à l’effet de le représenter.

À l’inverse, s’il parvenait à établir qu’il n’avait pas consenti à l’acte dénoncé, les tiers ne disposaient d’aucun recours direct contre lui, ce qui les contraignait à exercer au gré des circonstances, tantôt à emprunter la voie de l’action de in rem verso, tantôt à l’action oblique.

En réaction à cette situation fâcheuse qui menaçait les intérêts des tiers, ce qui les avait conduits à exiger systématiquement l’accord exprès du mari pour les actes accomplis par son épouse, au préjudice du fonctionnement du ménage, le législateur a décidé d’intervenir au milieu du XXe siècle.

Dans un second temps, la loi n°65-570 du 13 juillet 1965 a reconnu à la femme mariée, non plus un pouvoir de représentation de son mari en matière mobilière, mais un pouvoir d’accomplir seule des actes d’administration et de dispositions sur les biens meubles du ménage.

La règle est énoncée à l’article 222 du Code civil qui prévoit que « si l’un des époux se présente seul pour faire un acte d’administration, de jouissance ou de disposition sur un bien meuble qu’il détient individuellement, il est réputé, à l’égard des tiers de bonne foi, avoir le pouvoir de faire seul cet acte. »

Est ainsi instituée une présomption de pouvoir en matière mobilière, laquelle n’est autre que le corollaire de la présomption qui joue en matière bancaire et qui plus précisément autorise, en application de l’article 221, les époux à se faire ouvrir seul un compte bancaire et à disposer librement des fonds qui y sont déposés.

Ces présomptions sont complémentaires : elles visent toutes deux à garantir l’autonomie des époux quant à assurer le fonctionnement du ménage pour les actes de la vie quotidienne.

À l’instar de la présomption de pouvoir en matière bancaire, la présomption de pouvoir instituée par l’article 222 du Code civil relève du régime primaire impératif, de sorte qu’elle a vocation à jouer quel que soit le régime matrimonial applicable aux époux.

Surtout, elle a pour effet, et c’est là tout son intérêt, d’autoriser les époux à accomplir, sans le consentement du conjoint, des actes d’administration et de disposition sur les biens meubles du ménage, de sorte que les tiers – de bonne foi – n’ont pas à se soucier du pouvoir celui avec lequel ils traitent.

Par ce mécanisme de présomption de pouvoir, l’autonomie conférée aux époux en matière mobilière est pleine et entière.

En effet, non seulement, ils sont dispensés de fournir aux tiers des justifications quant à l’étendue de leur pouvoir, mais encore les actes accomplis par un époux seul sur un bien mobilier ne risquent pas d’être remis en cause par le conjoint au préjudice du tiers.

Au bilan, la volonté du législateur d’instaurer une véritable égalité dans les rapports conjugaux, mouvement qui s’est amorcé dès le début du XXe siècle, l’a conduit à conférer à la femme mariée une sphère de liberté l’autorisant à agir seule.

Cette autonomie dont jouissent les époux, qui sont désormais placés sur un pied d’égalité, se traduit en matière mobilière par l’institution d’une présomption dont les effets demeurent subordonnés à la bonne foi du tiers.

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==> Vue générale

Assez paradoxalement alors que la femme mariée était, jadis, frappée d’une incapacité d’exercice générale, très tôt on a cherché à lui reconnaître une sphère d’autonomie et plus précisément à lui octroyer un pouvoir de représentation de son mari.

La raison en est que l’entretien du ménage et l’éducation des enfants requièrent l’accomplissement d’un certain nombre de démarches. Or tel a été la tâche qui, pendant longtemps, a été exclusivement dévolue à la femme mariée.

Elle était, en effet, chargée d’accomplir les tâches domestiques, tandis que le mari avait pour mission de procurer au foyer des revenus de subsistance.

Au nombre des missions confiées à la femme mariée figurait notamment la réalisation d’un certain nombre de dépenses nécessaires à la satisfaction des besoins de la vie courante. Cette tâche supposait donc, pratiquement, qu’elle soit en possession d’argent et qu’elle manipule de la monnaie.

Au cours du XXe siècle, le système monétaire a considérablement évolué sous l’effet de l’apparition de la monnaie scripturale, soit de la monnaie dont la création et la circulation impliquent une inscription en compte.

Le développement de cette monnaie scripturale a, mécaniquement, considérablement accru le rôle du banquier qui est devenu un fournisseur de moyens incontournable des ménages.

Reste que, en l’absence de capacité juridique, elle n’était autorisée à s’adresser au banquier que par l’entremise de son mari.

C’est la raison pour laquelle, afin de permettre à la femme mariée de tenir son rôle, il fallait imaginer un système qui l’autorise à accomplir des actes juridiques et plus précisément à faire fonctionner le compte du ménage.

Dans un premier temps, il a été recouru à la figure juridique du mandat domestique, ce qui consistait à considérer que le mari avait donné tacitement mandat à son épouse à l’effet de le représenter quant à l’accomplissement de tous les actes nécessaires à la satisfaction des besoins de la vie courante.

De cette manière, ce dernier se retrouvait personnellement engagé par les engagements souscrits par sa conjointe auprès des tiers, alors même que, à titre individuel, elle était frappée d’une incapacité juridique.

Le recours à cette technique juridique n’était toutefois pas sans limite. Le mari n’était obligé envers les tiers qu’autant qu’il était démontré qu’il avait, au moins tacitement, donné mandat à son épouse à l’effet de le représenter.

À l’inverse, s’il parvenait à établir qu’il n’avait pas consenti à l’acte dénoncé, les tiers ne disposaient d’aucun recours direct contre lui, ce qui les contraignait à exercer au gré des circonstances, tantôt à emprunter la voie de l’action de in rem verso, tantôt à l’action oblique.

En réaction à cette situation fâcheuse qui menaçait les intérêts des tiers, ce qui les avait conduits à exiger systématiquement l’accord exprès du mari pour les actes accomplis par son épouse, au préjudice du fonctionnement du ménage, le législateur a décidé d’intervenir au milieu du XXe siècle.

Dans un deuxième temps, la loi du 22 septembre 1942 a ainsi consacré la règle du mandat domestique en instituant plusieurs présomptions de pouvoir au profit de la femme mariée, dont une présomption en matière bancaire.

Cette présomption, énoncée à l’article 221 du Code civil, prévoyait que « la femme peut, sur sa seule signature, faire ouvrir, par représentation de son mari, un compte courant spécial pour y déposer ou retirer les fonds qu’il laisse entre ses mains ».

Ainsi, la femme mariée était-elle désormais investie du pouvoir de se faire ouvrir, sans l’autorisation de son mari, un compte ménager pour la réalisation des opérations bancaires de la vie courante.

Le législateur avait néanmoins pris le soin de préciser lors de l’adoption de la loi du 1er février 1943 que le mari disposait de la faculté de faire opposition aux opérations accomplies par son épouse, de révoquer le pouvoir de cette dernière sur le compte et de disposer du solde créditeur.

Curieusement, alors que sensiblement à la même période, la loi du 18 février 1938 venait d’abolir l’incapacité civile de la femme mariée, l’article 221 du Code civil nouvellement adopté ne lui reconnaissait une autonomie bancaire que par l’entremise du pouvoir de représentation de son mari dont elle était désormais légalement investie, à tout le moins s’agissant de la gestion des deniers communs.

En effet, la loi du 22 septembre 1942 lui avait reconnu, et c’est là l’une des premières marques d’émancipation de la femme mariée, le droit de se faire ouvrir, sans qu’il soit nécessaire qu’elle obtienne l’autorisation de son mari, un compte personnel pour y déposer les fonds qu’elle détenait en propre.

L’article 222 du Code civil prévoyait en ce sens que « lorsque la femme a l’administration et la jouissance de ses biens personnels ou des biens réservés qu’elle acquiert par l’exercice d’une activité professionnelle séparée, elle peut se faire ouvrir un compte courant en son nom propre ».

Si, en droit, ces mesures adoptées par le législateur, ont étendu de façon substantielle l’autonomie bancaire de la femme mariée, en pratique cette autonomie est demeurée limitée.

Elle s’est, en effet heurtée à la résistance des banquiers qui exigeaient toujours :

  • Soit la justification du régime matrimonial, de la provenance des fonds ou encore de l’exercice d’une profession séparée
  • Soit l’intervention directe du mari aux fins de participation à l’acte

Ces demandes excessives de justification étaient motivées par la crainte des banquiers de traiter avec une femme mariée qui ne disposait pas du pouvoir d’accomplir l’acte sollicité.

Si cette dernière était investie du pouvoir de disposer de ses biens propres et réservés, encore fallait-il que le banquier s’assure de leur provenance. Or cela supposait que la femme mariée apporte une justification pour chaque dépôt de fonds.

Relevant que le système qu’il avait institué par les lois des 22 septembre 1942 et 1er février 1943 ne conférait pas à la femme mariée l’autonomie bancaire qu’il avait envisagée initialement, le législateur a cherché à le réformer à l’occasion de la grande réforme des régimes matrimoniaux qui est intervenue en 1965 et qui visait à instituer une véritable égalité entre la femme mariée et son époux.

Dans un troisième temps, la loi n°65-570 du 13 juillet 1965 a reformulé les termes de l’article 221 du Code civil en reconnaissant à la femme mariée, non plus un pouvoir de représentation de son mari pour l’ouverture d’un compte ménager, mais du pouvoir d’ouvrir un tel compte en son nom propre.

Par compte ménager, il faut entendre un compte sur lesquels sont susceptibles d’être déposés, tout autant des fonds propres que des fonds communs.

Jusqu’alors, la femme mariée était autorisée à ouvrir un compte en son nom propre que pour y déposer les fonds dont elle avait l’administration et la jouissance exclusive.

Désormais, la provenance des fonds qu’elle est susceptible de déposer sur ses comptes est indifférente : la femme mariée est investie du droit de se faire ouvrir un compte bancaire en son nom propre quel que soit le motif et de le faire fonctionner librement.

Le nouvel article 221 du Code civil prévoit en ce sens que :

  • D’une part, « chacun des époux peut se faire ouvrir, sans le consentement de l’autre, tout compte de dépôt et tout compte de titres en son nom personnel. »
  • D’autre part, « à l’égard du dépositaire, le déposant est toujours réputé, même après la dissolution du mariage, avoir la libre disposition des fonds et des titres en dépôt. »

En autorisant les époux à se faire librement ouvrir un compte personnel et en faisant présumer qu’ils sont investis du pouvoir de faire fonctionner ce compte, sans qu’il soit besoin pour eux de recueillir l’accord de leur conjoint, il n’est dès lors plus nécessaire pour le banquier d’exiger la fourniture de justifications.

Par le jeu de cette présomption, les opérations accomplies par un époux seul sur un compte ouvert en son nom propre ne risquaient plus d’être remises en cause par son conjoint au préjudice du banquier.

L’autonomie bancaire qui avait été envisagée par le législateur en 1942 pouvait alors véritablement opérer.

Parce que l’article 221 du Code civil conférait aux époux une complète autonomie en matière bancaire, la loi n° 85-1372 du 23 décembre 1985 relative à l’égalité des époux dans les régimes matrimoniaux et des parents dans la gestion des biens des enfants mineurs ne l’a quasiment pas retouché.

L’intervention du législateur s’est limitée à préciser que la présomption de pouvoir instituée au profit du dépositaire à l’égard du déposant s’agissant du fonctionnement du compte continuait à produire ses effets « même après la dissolution du mariage ».

Cette précision visait à mettre un terme à une controverse jurisprudentielle et doctrinale née consécutivement à l’adoption de la loi du 13 juillet 1965.

La question s’était, en effet, posée de savoir quels étaient les droits et obligations de l’époux sur les comptes que son conjoint avait ouvert en son nom propre lors de la dissolution du mariage.

Fallait-il considérer que la dissolution emportait extinction de la présomption de pouvoir ou, à l’inverse, qu’elle survivait à la disparition de l’union matrimoniale.

Le législateur a opté, en 1985, pour la seconde solution, l’objectif recherché étant d’éviter, au moment de la dissolution du mariage, un blocage des comptes personnels des époux.

Au bilan, la volonté du législateur d’instaurer une véritable égalité dans les rapports conjugaux, mouvement qui s’est amorcé dès le début du XXe siècle, l’a conduit à conférer à la femme mariée une sphère de liberté l’autorisant à agir seule.

Cette autonomie dont jouissent les époux, qui sont désormais placés sur un pied d’égalité, se traduit en matière bancaire par l’adoption de deux deux dispositifs qui intéressent :

  • D’une part, l’ouverture du compte
  • D’autre part, le fonctionnement du compte

§1: L’ouverture du compte bancaire

I) Le principe de liberté d’ouverture des comptes

L’article 221 du Code civil prévoit que « chacun des époux peut se faire ouvrir, sans le consentement de l’autre, tout compte de dépôt et tout compte de titres en son nom personnel. »

Il ressort de cette disposition que les époux sont libres de se faire ouvrir, en leur nom propre, un compte bancaire, sans qu’il leur soit besoin d’obtenir le consentement du conjoint.

La consécration de cette liberté dans le Code civil et plus précisément dans la partie dédiée au régime primaire impératif, procède de la volonté du législateur d’instaurer une véritable égalité dans les rapports conjugaux.

Il a, en effet, fallu attendre la loi n°65-570 du 13 juillet 1965 pour que soit aboli le statut de la femme mariée qui la plaçait sous la tutelle de son mari.

À partir de 1942 elle était certes autorisée à se faire ouvrir un compte personnel pour les biens personnels ou réservés dont elle avait l’administration et la jouissance exclusive.

Toutefois, elle devait obtenir l’autorisation de son mari s’agissant de l’ouverture d’un compte ménager, soit d’un compte sur lequel seraient déposés des deniers communs.

Elle ne pouvait donc agir qu’en représentation de son mari, ce qui avait conduit les banquiers à systématiquement exiger de la femme mariée qu’elle se justifie quant à sa situation matrimoniale et à la provenance des fonds qu’elle entendait déposer.

Désormais, la liberté dont jouit la femme mariée quant à l’ouverture d’un compte bancaire est des plus complète.

Ainsi que le relève un auteur, l’originalité de l’alinéa 1er de l’article 221 du Code civil « réside, non pas dans l’octroi à la femme du droit de se faire ouvrir un compte à son nom personnel sans le consentement de son mari […], mais bien dans le fait de la placer à égalité avec lui ; pour elle, la faculté est devenue générale comme elle l’a toujours été pour le mari, et qui plus est le législateur fait en sorte que disparaissent les entravent qu’en pratique l’exercice de ce droit subissait »[1].

Au fond, il faut comprendre cette disposition comme visant moins à consacrer la liberté d’ouverture des comptes dont jouissent les époux, qu’à signaler l’abolition de l’assujettissement de femme mariée à son époux en matière bancaire.

II) L’étendue de la liberté d’ouverture des comptes

L’article 221, al. 1er du Code civil prévoit que les comptes concernés par la liberté conférée aux époux en matière bancaire sont :

  • D’une part, les comptes de dépôt et les comptes titres
  • D’autre part, les comptes ouverts sous le « nom personnel » des époux

A) Les comptes de dépôt et les comptes titres

==> S’agissant des comptes de dépôt

Le compte de dépôt, qualifié encore de compte à vue, de compte chèque ou encore de compte courant est un instrument permettant de déposer des fonds et d’effectuer des opérations financières.

La formule retenue est volontairement large, l’objectif recherché par le législateur étant de viser, tout autant les comptes de dépôt sur livret, que les comptes de dépôt à terme. La particularité de ces comptes spéciaux est qu’ils ne peuvent pas donner lieu à l’émission de chèques.

Ainsi que le révèlent les travaux parlementaires, initialement, il était prévu de circonscrire la liberté des époux d’ouverture d’un compte aux seuls comptes chèques, à l’exclusion de tout autre compte.

Cette limitation n’a finalement pas été retenue par le législateur qui a préféré viser tous les comptes de dépôt, pourvu qu’ils soient ouverts dans les livres d’un établissement bancaire ou financier au sens de l’article L. 511-1 du Code monétaire et financier.

Il en résulte que l’article 221 du Code civil serait inapplicable, s’agissant de l’ouverture d’un compte de dépôt auprès d’une personne qui n’endosserait pas cette qualité, soit qui ne serait pas titulaire de l’agrément délivré par l’Autorité de Contrôle Prudentiel et de Résolution (ACPR).

Tel serait le cas d’un particulier, d’un notaire, d’un avocat ou encore d’un commerçant, qui, par hypothèse, ne sont pas des professionnels des opérations de banque, ni ne sont, d’ailleurs, pas autorisés à en réaliser, ce domaine d’activité relevant du monopole des établissements agréés.

==> S’agissant des comptes titres

A la différence du compte de dépôt, le compte titre est un instrument permettant de déposer, non pas de la monnaie, mais des valeurs mobilières.

La question s’est alors posée, faute d’indication dans les travaux parlementaires, si le texte visait les seuls titres au porteur, soit ceux détenus de façon anonyme par l’investisseur ou s’il fallait inclure les titres nominatifs, c’est-à-dire ceux dont le nom du porteur est attaché au titre.

D’aucuns soutenaient, en effet, qu’il y avait lieu d’exclure ces derniers du domaine de l’article 221 du Code civil dans la mesure où la détention de titres nominatifs pouvait se faire en dehors de toute inscription en compte.

La controverse née en doctrine a finalement été tranchée à l’aune de l’adoption de la loi n°81-1160 du 30 décembre 1981 complétée par le décret n°83-359 du 2 mai 1983 qui, sous l’effet de la dématérialisation des valeurs mobilières, a rendu obligatoire l’inscription en compte, tant des titres aux porteurs que des titres nominatifs[2].

L’article 221 du Code civil a, dans ces conditions et de l’avis unanime des auteurs, vocation à s’appliquer pour les deux sortes de titres.

B) Les comptes ouverts sous le nom personnel des époux

L’article 221 du Code civil prévoit qu’un époux est autorisé à se faire ouvrir sans le consentement de son conjoint un compte bancaire « en son nom personnel ».

Des auteurs se sont interrogés sur le sens à donner à cette précision. Faut-il comprendre que l’ouverture d’un compte par un époux avec des tiers, tel qu’un compte joint ou un compte indivis, ne serait pas visée par l’article 221 ?

La doctrine majoritaire répond par l’affirmative à cette question, considérant qu’il s’agit là d’« une survivance malheureuse de l’époque où il fallait distinguer le compte personnel de la femme mariée de celui qu’elle ouvrait en représentation de son mari »[3].

Autrement dit, par la formule « en son nom personnel », il faut entendre que l’époux, et plus précisément l’épouse, est libre, en toutes circonstances, de se faire ouvrir un compte, y compris ménager, sans qu’il lui soit besoin d’obtenir le consentement de son conjoint.

À l’analyse l’esprit qui anime la règle énoncée à l’article 221 consiste à interdire au banquier d’exiger d’un époux qui sollicite l’ouverture d’un compte qu’il justifie de sa situation matrimoniale ou de la provenance des fonds ou des titres qu’il entend déposer.

III) L’exercice de la liberté d’ouverture des comptes

La liberté dont jouit chaque époux de se faire ouvrir un compte bancaire en son nom personnel emporte deux conséquences :

  • D’une part, chaque époux peut se faire ouvrir un compte en son nom personnel sans qu’il lui soit besoin d’obtenir l’autorisation de son conjoint
  • D’une part, il est fait interdiction au banquier de subordonner l’ouverture du compte à la fourniture d’informations relatives à la situation matrimoniale de son client

==> Sur l’absence d’exigence d’obtention de l’autorisation du conjoint

L’article 221 du Code civil précise expressément que l’ouverture par un époux d’un compte bancaire en son nom personnel n’est pas subordonnée à l’obtention de l’autorisation de son conjoint.

Cette précision vise à garantir une autonomie des plus larges aux époux, et plus encore à rappeler que, en matière bancaire, la femme mariée est désormais libérée de la tutelle de son mari.

Parce qu’elle relève du régime primaire, il s’agit là d’une règle d’ordre public à laquelle il ne peut pas être dérogé par convention contraire.

Pratiquement, elle implique que le banquier ne saurait se voir reprocher d’avoir ouvert un compte bancaire à un époux sans avoir sollicité le consentement du conjoint, quand bien même les fonds déposés sur ce compte appartiendraient en propre à ce dernier.

En pareille hypothèse, ainsi qu’il l’a été rappelé par la Cour de cassation dans un arrêt du 9 juillet 2008, il appartient à celui qui revendique la propriété des fonds de rapporter la preuve de leur caractère propre (Cass. 1ère civ. 9 juill. 2008, n°07-16.545).

À cet égard, la première chambre civile a pris le soin de préciser, dans cette décision, s’agissant d’époux sont mariés sous un régime de communauté, que « les deniers déposés sur le compte bancaire d’un époux sont présumés, dans les rapports entre conjoints, être des acquêts ».

Il en résulte que la nature de propre des fonds versés sur le compte d’un époux ne peut se déduire du seul fait qu’ils proviennent de son compte personnel.

En application de l’article 1402 du Code civil, ils sont présumés être des biens communs, charge à l’époux titulaire du compte de rapporter la preuve contraire.

==> Sur l’interdiction faite au banquier d’exiger la fourniture de justifications

Si le législateur est intervenu en 1965 pour réformer le dispositif qu’il avait institué vingt ans plus tôt à l’article 221 c’était, outre sa volonté d’instaurer une véritable égalité entre les époux en matière bancaire, pour mettre un terme à une pratique contraire à l’esprit de la loi de 1942 qui s’était installée chez les banquiers.

En effet, alors même que cette loi conférait à la femme mariée le pouvoir, soit d’agir en représentation de son mari pour les opérations accomplies sur le compte ménager, soit d’agir en son nom propre pour les fonds dont elle avait l’administration et la jouissance exclusive, les établissements bancaires exigeaient systématiquement que ces dernières justifient de leur situation matrimoniale et de la provenance des fonds déposés sur leur compte personnel.

Tel qu’il est désormais rédigé, l’article 221 du Code civil interdit au banquier de solliciter la fourniture de telles justifications aux époux.

Tout au plus, il peut – et c’est même une obligation légale – vérifier l’identité de l’époux sollicitant l’ouverture d’un compte bancaire préalablement à toute entrée en relation (V. en ce sens l’article 561-5 du Code monétaire et financier).

Pour ce qui est, en revanche, de la situation matrimoniale de son client, il lui est fait interdiction de demander tout renseignement en lien avec cette situation. Il engagerait sa responsabilité s’il subordonnait l’ouverture d’un compte à la fourniture de tels renseignements.

Cette interdiction ne vaut, toutefois, que pour l’ouverture d’un compte bancaire et les opérations de dépôt et de retrait associées.

Lorsqu’un époux sollicite, par exemple, l’octroi d’un crédit, le banquier est pleinement autorisé à l’interroger sur son régime matrimonial, dans la mesure où cette information lui permettra de déterminer l’étendue de son gage et d’en tirer toutes les conséquences quant aux garanties à prendre.

S’agissant de la provenance des fonds déposés sur le compte ouvert par un époux en son nom propre, les seules justifications qui peuvent être demandées par le banquier sont celles motivées par un soupçon de blanchiment de capitaux ou de financement d’activités terroristes.

En dehors de cette motivation, il est fait interdiction aux établissements bancaires d’interroger les époux sur la provenance des fonds déposés sur les comptes personnels.

§2: Le fonctionnement du compte bancaire

Dans le prolongement de l’alinéa 1er de l’article 221 du Code civil qui énonce la liberté pour les époux de se faire ouvrir un compte bancaire en leur nom personnel, l’alinéa 2 régit donc le fonctionnement de ce compte.

Le texte prévoit en ce sens que « à l’égard du dépositaire, le déposant est toujours réputé, même après la dissolution du mariage, avoir la libre disposition des fonds et des titres en dépôt. »

Est ainsi instituée une présomption de pouvoir au profit de l’époux titulaire d’un compte ouvert en son nom personnel qui l’autorise à accomplir toutes opérations sur ce compte, sans qu’il lui soit besoin de solliciter l’autorisation de son conjoint.

À l’analyse, cette présomption qui est issue de la loi n°65-570 du 13 juillet 1965 vise à régir le fonctionnement quotidien du compte.

Pratiquement, elle dispense le banquier d’exiger la fourniture de justifications s’agissant des dépôts et des retraits qu’un époux est susceptible de réaliser sur son compte personnel.

Afin d’appréhender la présomption ainsi posée dans tous ses aspects, il convient d’envisager son domaine, ses effets et sa durée.

I) Le domaine de la présomption

A) Le domaine de la présomption quant aux opérations

Les termes de l’article 221 du Code civil suggèrent que toutes les opérations réalisées sur le compte dont est titulaire un époux à titre personnel sont visées par la présomption.

Aussi est-il libre d’accomplir toutes les opérations qui intéressent le fonctionnement du compte, au nombre desquelles figurent notamment :

  • Les dépôts et les retraits de fonds,
  • L’acquisition et la vente de titres
  • L’émission d’ordres de virements
  • L’émission et l’encaissement de chèques
  • La réalisation d’un apport en société ou d’une augmentation capital social
  • Le détachement de coupons ou la vente de rompus

A contrario, cela signifie que ne relèvent pas du domaine de la présomption de l’article 221 du Code cil les opérations réalisées hors compte.

Lors de l’élaboration de la loi du 13 juillet 1965, il avait été question d’ajouter un troisième alinéa au texte qui aurait prévu que « chacun des époux peut effectuer sans le consentement de l’autre toutes opérations de banque et de bourse en son nom personnel ».

Cet amendement a finalement été rejeté par le parlement au motif qu’il aurait eu pour effet d’étendre la présomption de l’article 221 du Code civil aux opérations réalisées en dehors du compte bancaire.

Or ces opérations pouvaient pleinement être appréhendées par le jeu de la présomption de pouvoir instituée à l’article 222 du Code civil qui concerne les biens mobiliers détenus individuellement par un époux.

Aussi a-t-il été décidé d’exclure du domaine de la présomption de l’article 221 les opérations dont la réalisation ne procède pas d’une inscription en compte, et plus généralement toutes celles réalisées hors compte de l’époux.

B) Le domaine de la présomption quant aux personnes

==> La présomption dans les rapports entre les époux et le dépositaire

L’article 221 du Code civil prévoit expressément que la présomption de pouvoir instituée au profit des époux joue « à l’égard du dépositaire ».

Concrètement cela signifie que la responsabilité du banquier ne saurait être recherchée au motif qu’il n’aurait pas exigé de l’époux déposant des justifications quant à la réalisation d’opérations sur son compte.

Les époux sont réputés à l’égard du dépositaire avoir tous pouvoirs pour réaliser des opérations sur les comptes ouverts en leur nom personnel.

Dès lors, le banquier n’a pas à se préoccuper des pouvoirs du déposant, ni de la régularité, au regard de son régime matrimonial, des opérations qu’il lui est demandé d’exécuter.

Non seulement il est fait interdiction au dépositaire de faire obstacle au fonctionnement du compte, mais encore il engagerait sa responsabilité s’il méconnaissait cette interdiction, en refusant, par exemple, d’exécuter une opération, sauf les cas de fraudes ou d’anomalies apparentes.

Il en va tout autrement, en revanche, dans les rapports des époux avec les tiers autres que le dépositaire.

La question s’est, en effet, posée de savoir si la présomption de l’article 221 du Code civil pouvait jouer à la faveur, par exemple, du bénéficiaire d’un chèque ou d’un ordre de virement émis par le déposant.

Ce tiers peut-il, autrement dit, se prévaloir de cette présomption afin de faire échec à la demande d’annulation d’une opération formulée par le conjoint au motif qu’elle aurait été accomplie par le titulaire du compte en dépassement de son pouvoir ?

À cette question, la doctrine répond unanimement par la négative, considérant que la protection des tiers autres que le dépositaire est assurée par l’article 222 du Code civil[4].

Au bilan, la présomption instituée à l’article 221 du Code civil ne peut donc jouer au profit que du seul dépositaire à l’exclusion de toute autre personne.

==> La présomption dans les rapports entre époux

Consécutivement à l’adoption de la loi du 13 juillet 1965, une controverse a agité la doctrine qui s’est interrogée sur l’application de la présomption posée à l’article 221 du Code civil dans les rapports entre époux.

Tout l’enjeu est ici de déterminer sur quel époux pèse la charge de la preuve dans l’hypothèse où l’un d’eux réclame à son conjoint la restitution de fonds qui aurait été déposés sur son compte personnel en dépassement de ses pouvoirs.

La controverse est née de ce que sous l’empire du droit antérieur, en régime de communauté, le pouvoir d’administration des biens communs demeurait confié au mari, sauf les cas d’actes de disposition les plus graves.

Aussi, était-il fait interdiction à la femme mariée de déposer sur son compte personnel des deniers communs sans avoir obtenu, au préalable, l’autorisation de son époux.

En cas de violation de cette règle le mari était fondé à exiger la restitution des fonds déposés par son épouse en dépassement de ses pouvoirs.

Toute la question était alors de savoir qui, du mari et de la femme mariée, devait rapporter la preuve du caractère propre ou commun des fonds disputés.

Afin de résoudre cette problématique, deux solutions ont été envisagées par la doctrine :

  • Soit on faisait jouer la présomption d’acquêts qui avait pour effet de réputer communs tout bien détenu par un époux, de sorte qu’il revenait à la femme mariée de prouver que les fonds déposés sur son compte lui appartenaient en propre.
  • Soit on faisait jouer la présomption de l’article 221 du Code civil, auquel cas c’était au mari de démontrer que les fonds déposés par son épouse étaient soit des biens communs, soit lui appartenaient en propre

À l’analyse, retenir la première solution eût été sévère. Cela serait revenu à octroyer au mari le pouvoir de remettre en cause, selon son bon vouloir et à tout moment, les opérations accomplies par son épouse sur son compte personnel. Ce résultat aurait été manifestement contraire à l’esprit de la loi du 13 juillet 1965 qui a été adoptée aux fins de tendre vers une égalité entre la femme mariée et son mari.

À l’inverse, opter pour la seconde solution impliquait de se livrer à une interprétation extensive de l’article 221 du Code civil. Cette disposition prévoit, en effet, que la présomption de pouvoir instituée en matière bancaire au profit des époux n’opère qu’à l’égard du seul dépositaire. Aussi, admettre que cette présomption puisse jouer dans les rapports entre époux serait pour le moins audacieux, sinon contraire à la lettre du texte.

Finalement, la doctrine majoritaire s’est prononcée en faveur de la seconde solution, au motif qu’elle permettait d’assurer l’égalité dans les rapports conjugaux conformément à l’esprit de la loi du 13 juillet 1965.

Si, depuis l’adoption de la loi du 23 décembre 1985, la question de l’application de la présomption de l’article 221 du Code civil dans les rapports entre époux a perdu de son intérêt, en raison de l’abolition du monopole du mari sur la gestion des biens commun, elle demeure toujours d’actualité pour les cas où un époux revendiquerait la propriété de fonds lui appartenant en propre ou s’il s’agit, sous un régime de communauté, de gains et salaires.

Pour qu’il soit fait droit à son action en revendication, c’est à l’époux qui revendique qu’il reviendra de prouver que son conjoint n’avait pas le pouvoir de déposer, sans son consentement, sur son compte personnel les fonds disputés.

II) Les effets de la présomption

La présomption instituée à l’article 221 du Code civil a pour effet de réputer l’époux titulaire du compte « avoir la libre disposition des fonds et des titres en dépôt. »

Il en résulte qu’il est fait interdiction au banquier de solliciter des justifications sur la situation matrimoniale de son client ou sur la provenance des fonds, sauf les cas de vérification qui lui incombent au titre des obligations prescrites par le Code monétaire et financier relatives à la lutte contre le blanchiment des capitaux et le financement des activités terroristes.

En dehors de ces obligations légales, le banquier doit exécuter toutes les opérations pour lesquelles il a reçu un ordre du titulaire du compte.

Il est indifférent que ce dernier soit marié sous un régime de communauté : le dépositaire ne saurait refuser d’exécuter une opération au motif, par exemple, que la présomption de communauté y ferait obstacle ou encore que, en application de la règle de gestion exclusive, elle implique le consentement du conjoint.

Aussi, le banquier engagera sa responsabilité s’il perturbe le fonctionnement du compte en considération de règles qui intéressent la situation matrimoniale de son client.

Dans un arrêt du 3 juillet 2001, la Cour de cassation a jugé en ce sens que si l’article 1421 du Code civil « reconnaît à chacun des époux [mariés sous un régime de communauté] le pouvoir d’administrer seul les biens communs, l’article 221 du Code civil leur réserve la faculté de se faire ouvrir un compte personnel sans le consentement de l’autre, et que le banquier dépositaire ne doit, aux termes de l’article 1937 du même Code, restituer les fonds déposés qu’à celui au nom duquel le dépôt a été fait ou à celui qui a été indiqué pour les recevoir » (Cass. 1ère civ. 3 juill. 2001, n°99-19.868).

Commet ainsi une faute le banquier qui remet des fonds au conjoint du titulaire du compte, alors même que, en application du régime matrimonial applicable, il serait établi que ces fonds auraient été déposés en violation des règles de pouvoirs.

En réaction à cette jurisprudence, la question s’est alors posée de savoir s’il était permis au banquier, pour s’exonérer de sa responsabilité, de se réfugier derrière sa croyance légitime de l’existence d’un mandat tacite domestique conclu entre les époux.

Par un arrêt du 11 mars 2003, la Cour de cassation a écarté cette argumentation. Elle a jugé en ce sens que « l’article 221 du Code civil consacrant au profit de chacun des époux la faculté de se faire ouvrir un compte personnel sans le consentement de l’autre et de le faire fonctionner de manière autonome, les règles relatives à la représentation mutuelle des époux dans leurs rapports avec les tiers sont sans application à l’égard du banquier dépositaire, lequel ne doit, aux termes de l’article 1937 du même Code, restituer les fonds déposés qu’à celui au nom duquel le dépôt a été fait ou à celui qui a été indiqué pour les recevoir » (Cass. com. 11 mars 2003, n°00-20.866).

Il ressort de cet arrêt que, au fond, le banquier ne pourra s’exonérer de sa responsabilité qu’en rapportant la preuve qu’il a agi en vertu d’une procuration expresse ou tacite dont était muni le conjoint (Cass. 1ère civ. 6 mai 2003, n°00-18.891).

S’il ne parvient pas à rapporter cette preuve, la Cour de cassation a admis, dans un arrêt du 8 juillet 2009, que le banquier puisse « se prévaloir du bénéfice de la subrogation dès lors que l’épouse n’avait pas le pouvoir de disposer des fonds déposés sur le compte ouvert au seul nom du mari » (Cass. 1ère civ. 8 juill. 2009, n°08-17.300).

L’exercice du recours subrogatoire lui permettra ainsi de recouvrer auprès du conjoint les fonds indûment versés à ce dernier et qu’il a été contraint de restituer à l’époux déposant.

III) La force de la présomption

La présomption énoncée à l’article 221 du Code civil commande au dépositaire de ne pas s’interroger sur la situation matrimoniale du déposant et plus précisément de vérifier ses pouvoirs quant aux opérations réalisées sur son compte personnel.

Ainsi que le relève la doctrine, il s’agit là d’une présomption de bonne foi instituée au profit du banquier dont l’existence garantit l’autonomie de l’époux titulaire du compte.

En l’absence de cette présomption, le banquier serait contraint, en effet, d’exiger systématiquement que son client justifie de sa situation matrimoniale, par crainte d’exécuter une opération accomplie en dépassement de ses pouvoirs et, d’engager, à ce titre, sa responsabilité.

Telle était la situation sous l’empire de la loi du 22 septembre 1942, raison pour laquelle le législateur est intervenu en 1965.

Pour restaurer la confiance des dépositaires, il a donc été institué une présomption de bonne foi qui vise à les dispenser de vérifier les pouvoirs de l’époux titulaire du compte.

La question qui alors se pose est de savoir quelle est la force de cette présomption : est-ce une présomption irréfragable qui ne souffre pas de la preuve contraire ou est-ce une présomption simple qui peut être renversée ?

A l’examen, il ressort de la jurisprudence que le curseur se situe entre les deux hypothèses, celle-ci n’admettant que la présomption puisse être renversée qu’en cas de fraude.

Les auteurs s’accordent à dire que la seule connaissance par le banquier de la situation matrimonial du déposant et donc de l’étendue de ses pouvoirs ne suffit pas à faire échec au jeu de la présomption posée à l’article 221 du Code civil[5].

Pour y parvenir, il conviendra d’établir la fraude, soit de démontrer la collusion caractérisée du banquier avec l’époux titulaire du compte sur lequel ont été réalisées des opérations frauduleuses au préjudice du conjoint (V. en ce sens Cass. com. 21 nov. 2000, n°97-18.187).

IV) La durée de la présomption

==> Problématique

Lors de l’adoption de la loi du 13 juillet 1965, l’article 221 du Code civil était silencieux sur la durée de la présomption posée par le texte.

Rapidement, la question s’est alors posée de savoir si cette présomption devait survivre à la dissolution du mariage, en particulier lorsque la dissolution résultait du décès de l’époux titulaire du compte.

À l’analyse, l’enjeu est similaire à celui qui avait conduit le législateur à réformer l’article 221, ce, en raison de la situation d’indivision qui se crée entre les époux mariés sous le régime de la communauté consécutivement à la dissolution du mariage.

En régime de communauté, la dissolution du mariage donne lieu, en effet, à ce que l’on appelle une indivision post-communautaire, laquelle est régie par le droit commun de l’indivision et, en cas de décès du conjoint, par les règles qui gouvernent l’indivision successorale.

Reste que, dans les deux cas, les époux sont susceptibles de devenir coindivisaires, ce qui implique, conformément aux règles de l’indivision, qu’ils sont investis des mêmes pouvoirs sur les biens communs devenus indivis.

Or pour rappel, l’article 221 du Code civil énonce une règle, non pas de propriété, mais de pouvoir. Autrement dit, cette règle ne postule en rien la nature des fonds déposés sur le compte personnel d’un époux.

Elle vise seulement à faire présumer le titulaire du compte comme ayant la libre disposition des fonds qui y sont déposés « à l’égard du dépositaire ».

D’ailleurs, en application de la présomption de communauté posée à l’article 1402 du Code civil, ces fonds sont, tout au contraire, présumés être des acquêts, soit relever de la masse commune.

Compte tenu de cette situation, selon que l’on maintient ou non les effets de la présomption instituée à l’article 221 du Code civil postérieurement à la dissolution du mariage, l’autonomie du conjoint s’en trouvera plus ou moins affectée. Deux hypothèses doivent être envisagées :

  • Première hypothèse : l’absence de maintien de la présomption postérieurement à la dissolution du mariage
    • Dans cette hypothèse, parce que les époux sont devenus des coindivisaires, ils sont investis des mêmes pouvoirs sur les biens indivis.
    • Or tous les biens sont présumés indivis tant que la liquidation du régime matrimonial et/ou de la succession n’est pas intervenue.
    • Les époux seraient donc fondés, en application des règles de l’indivision, à solliciter le blocage des comptes personnels de leur conjoint, tant que la preuve n’aura pas été rapportée que les fonds qui y sont déposés leur appartiennent en propre ou qu’il n’aura pas été procédé aux opérations de partage.
  • Seconde hypothèse : le maintien de la présomption postérieurement à la dissolution du mariage
    • Dans cette hypothèse, bien que les époux soient devenus coindivisaires, la présomption instituée à l’article 221 du Code civil autorise l’époux titulaire du compte à le faire fonctionner sans que son conjoint ne puisse s’y opposer.
    • L’application de cette présomption conduit, en effet, à dispenser le banquier de vérifier les pouvoirs de son client.
    • Il est donc indifférent pour lui que les fonds déposés sur le compte soient devenus des biens indivis.
    • Dans la mesure où l’époux titulaire du compte est présumé avoir la libre disposition de ces fonds, il est fait interdiction au dépositaire d’obéir à une quelconque demande de blocage qui serait formulée par le conjoint, quand bien même il justifierait de sa qualité de coindivisaire.

À l’analyse, ces deux thèses présentent tout autant des avantages que des inconvénients. Il a néanmoins fallu en choisir une, ce qui a donné lieu à un vif débat doctrinal et jurisprudentiel, finalement tranché par le législateur en 1985.

  • En faveur de la disparition des effets de la présomption postérieurement à la dissolution
    • Il a notamment été soutenu qu’il s’agissait là d’une règle qui relève du régime primaire.
    • Or celui-ci ne produit ses effets qu’autant que le mariage perdure.
    • Dans ces conditions, la dissolution de l’union matrimoniale devrait emporter l’extinction des effets de la présomption posée à l’article 221 du Code civil.
    • Elle ne devrait donc pas survivre au-delà de la dissolution.
  • En faveur du maintien des effets de la présomption postérieurement à la dissolution du mariage
    • Le principal argument porté par les auteurs a été de dire que les conséquences d’une disparition des effets de la présomption instituée à l’article 221 du Code civil seraient hautement préjudiciables à l’époux titulaire du compte, en particulier s’il s’agit du conjoint survivant, en ce que cela porterait atteinte à l’autonomie bancaire que la présomption est censée lui procurer.
    • Admettre qu’il puisse être procédé à un blocage du compte personnel d’un époux postérieurement à la dissolution du mariage aurait, pratiquement, pour incidence de l’empêcher de pourvoir à ses besoins de la vie courante, puisque dépossédé de ses moyens de paiement et de subsistance dans l’attente – souvent longue – de la liquidation du régime matrimonial et du partage de l’indivision post-communautaire.

C’est finalement la seconde thèse qui a été retenue par le législateur, alors que la jurisprudence avait plutôt opté pour la première.

==> Évolution de la jurisprudence

  • Première étape
    • La première juridiction à s’être prononcée sur la question n’est autre que la Cour d’appel de Paris qui, dans un arrêt du 6 juillet 1977, a eu à statuer, dans une affaire Edberg, sur la responsabilité d’une banque à laquelle il était reproché par le conjoint de son client de n’avoir pas procédé à un blocage de son compte titre d’où il s’en était suivi l’accomplissement d’opérations financières sans son consentement.
    • La Cour d’appel décide de débouter le conjoint de sa demande au motif que « la présomption édictée a l’article 221 du code civil avait survécu, a l’égard de la banque, au décès du conjoint de dame x» (CA Paris, 6 juill. 1977)
    • C’est donc en faveur d’un maintien des effets de la présomption que les juges parisiens se prononcent, ce qui n’a pas manqué de donner lieu à un pourvoi formé devant de la Cour de cassation.
  • Deuxième étape
    • Saisi de l’affaire qu’avait eu à connaître la Cour d’appel de Paris, la Cour de cassation casse et annule la décision entreprise par cette dernière dans un arrêt du 5 février 1980 ( com. 5 févr. 1980, n°77-15.469).
    • Au soutien de sa décision, la Chambre commerciale affirme, que la présomption instituée à l’article 221 du Code civil « cesse de produire ses effets lors de la dissolution du mariage, la présomption de communauté prévue à l’article 1402, alinéa 1er, du code civil redevenant alors applicable».
    • La haute juridiction prend ainsi le contre-pied de la juridiction du fond en optant pour la thèse de la disparition des effets de la présomption de l’article 221 du Code civil postérieurement à la dissolution du mariage.
  • Troisième étape
    • Statuant sur renvoi dans le cadre de la précédente affaire, dans un arrêt du 11 octobre 1983 Cour d’appel de Reims oppose une résistance – mesurée – à la décision prise par la chambre commerciale.
    • Elle juge, en effet, que si la présomption instituée à l’article 221 du Code civil ne saurait neutraliser les effets de la présomption d’acquêt dont sont susceptibles de se prévaloir les héritiers de l’époux décédé, la dissolution du mariage ne saurait, en revanche, contraindre le banquier, dès qu’il aura eu connaissance du décès, à vérifier les pouvoirs du conjoint survivant et à procéder au blocage automatique de son compte personnel, sauf, précisent les juges du fond, demande expresse formulée par les héritiers.
    • La Cour d’appel ne ferme ainsi nullement la porte à un blocage du compte du conjoint survivant – mais seulement sur demande des héritiers – au motif que la présomption de l’article 221 cesserait de produire ses effets postérieurement à la dissolution du mariage.
  • Quatrième étape
    • Un nouveau pourvoi est formé devant la Cour de cassation qui se réunira, cette fois-ci, en assemblée plénière.
    • Dans un arrêt du 4 juillet 1985, elle décidera finalement que « l’article 221, alinéa 2, du Code civil, aux termes duquel l’époux déposant est réputé, à l’égard du dépositaire, avoir la libre disposition des fonds et des titres en dépôt, dispense le dépositaire de procéder à toute vérification de propriété ou de pouvoir au moment où ces fonds ou titres sont déposés et tient en échec à son égard la présomption de communauté ; que cette dispense ne peut être remise en cause rétroactivement par le décès de l’un des époux ; qu’en effet, si la règle de l’article 221 précité cesse d’être applicable après la dissolution du mariage, les effets qu’elle a produits antérieurement doivent être respectés ; que. s’il n’a pas reçu opposition des héritiers, le dépositaire ne peut donc prendre aucune initiative en ce qui concerne le fonctionnement du compte» ( ass. plén. 4 juill. 1985, n°8-17.155).
    • À l’instar de la Cour d’appel de Reims, l’assemblée plénière tranche donc dans le sens d’une disparition des effets de la présomption instituée à l’article 221 postérieurement à la dissolution du mariage, avec cette réserve que tant que le banquier n’a reçu aucune demande de blocage du compte personnel du conjoint survivant formulée par les héritiers, il ne saurait « prendre aucune initiative en ce qui concerne le fonctionnement du compte».
    • Bien que cherchant à concilier les intérêts du conjoint survivant avec ceux des héritiers, la Cour de cassation n’a pas été suivie par le législateur qui est intervenu en 1985 pour briser sa jurisprudence.

==> Intervention du législateur

En réaction au débat doctrinal et jurisprudentiel qui était né consécutivement à l’adoption de la loi du 13 juillet 1965, le législateur est intervenu pour y mettre en terme à l’occasion de l’adoption de la loi du 23 décembre 1985.

Pour ce faire, il a apporté une précision à l’article 221 du Code civil qui dispose désormais, que le déposant est toujours réputé avoir la libre disposition des fonds et des titres en dépôt « même après la dissolution du mariage ».

Il a donc été décidé de faire survivre les effets de la présomption posée par ce texte à la dissolution du mariage, alors que la Cour de cassation avait adopté la position inverse, tout en admettant néanmoins que le compte personnel de l’époux puisse continuer à fonctionner tant qu’aucune opposition ne serait formée auprès du dépositaire par le conjoint ou ses ayants droit.

À l’analyse, la solution retenue par le législateur vise à maintenir l’autonomie bancaire de l’époux à la faveur duquel joue la présomption instituée à l’article 221, de manière à lui permettre de satisfaire à ses besoins de la vie quotidienne.

En effet, la simple opposition du conjoint ou de ses héritiers sera insuffisante quant à bloquer le fonctionnement du compte et donc à le priver, concrètement, de la possibilité d’accomplir des opérations bancaires. Seul l’emprunt de la voie judiciaire pourra conduire à ce résultat.

À cet égard, il a été précisé par la doctrine qu’il n’a y avait pas lieu de distinguer selon que les fonds ou titres aient été déposés avant ou après la dissolution du mariage.

On aurait pourtant pu considérer que lorsque le banquier a connaissance du caractère indivis de fonds ou de titres déposés sur le compte personnel d’un époux postérieurement au décès de son conjoint, le bénéfice de la présomption posée à l’article 221 devrait être écarté par souci de protection des ayants droit qui, dans le cadre d’une indivision post-communautaire, demeurent fondés à se prévaloir de la présomption d’acquêts.

Reste que l’article 221 n’opère aucune distinction selon la date du dépôt, de sorte qu’il y a lieu de faire application de l’adage specialia generalibus derogant.

Aussi, que les fonds ou titres aient été déposés avant ou après la dissolution, dans les deux cas la présomption a vocation à jouer. Pratiquement, ainsi que le remarquent des auteurs, il serait, en tout état de cause, difficile d’adopter la solution inverse en raison de la difficulté qu’il y aurait pour le banquier, à procéder à un blocage partiel du compte[6].

[1] A. Colomer, Droit civil – Régimes matrimoniaux, éd. Litec, 2004, n°225, p. 113.

[2] Sur cette question, V. A. Colomer, ibid, n°232, p. 115.

[3] R. Cabrillac, Droit des régimes matrimoniaux, éd. Montchrestien, 2011, n°68, p. 66.

[4] V. en ce sens J. Flour et G. Champenois, Les régimes matrimoniaux, éd. Armand colin, 2001, n°120, p. 109 ; A. Colomer, Droit civil – Les régimes matrimoniaux, éd. Litec, 2004, n°239, p. 118.

[5] V. en ce sens A. Colomer, Droit civil – Régimes matrimoniaux, éd. Litec, 2004, n°253, p.124.

[6] V. e n ce sens J. Flour et G. Champenois, Les régimes matrimoniaux, éd. Armand Colin, 2001, n°121, p.112.

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