C’est une nouveauté introduite par l’ordonnance n°2016-131 du 10 février 2016, le Code civil renferme désormais une section entière consacrée aux « obligations de sommes d’argent ».

Cette section comporte des dispositions qui constituent le droit spécial du paiement, à tout le moins elles sont présentées comme tel.

Le législateur a indiqué en ce sens, dans le Rapport au Président de la République accompagnant l’ordonnance, que « les obligations de sommes d’argent présentent des particularités justifiant de consacrer une partie distincte aux règles propres à leur paiement. »

La particularité des obligations de sommes d’argent tient notamment au cours de la monnaie qui, par nature, peut varier. Ces obligations comportent encore des spécificités lorsqu’elles sont productives d’intérêts.

Les difficultés que sont susceptibles de soulever les obligations monétaires sont abordées aux articles 1343 et suivants du Code civil.

Après avoir posé le principe du nominalisme monétaire, ces dispositions traitent des intérêts susceptibles d’être produit par la dette. Enfin elles abordent les modalités du paiement de l’obligation de somme d’argent.

§1: Le nominalisme monétaire

I) Principe

==> Exposé du principe du nominalisme monétaire

Lorsqu’une obligation porte sur une somme d’argent, cela implique pour le débiteur de payer le créancier au moyen de monnaie.

À cet égard, la monnaie ne constitue pas seulement un instrument de paiement, elle a également pour fonction d’évaluer un bien ou un service.

Autrement dit, dans cette fonction, la monnaie s’analyse en une unité de mesure. Contrairement toutefois aux unités de mesure utilisées dans le domaine des sciences, elle présente un caractère instable dans la mesure où sa valeur est fixée par un cours. Or ce cours est susceptible de varier et, par voie de conséquence, d’affecter la valeur de la monnaie.

Aussi, la fluctuation monétaire rend-elle difficile l’évaluation des biens et services sur une période longue, en particulier durant des périodes d’inflation ou de dépréciation monétaires.

La question qui alors se pose est de savoir quel montant le débiteur d’une obligation de somme d’argent doit-il verser au créancier pour éteindre sa dette. Deux approches sont envisageables :

  • Première approche : le nominalisme monétaire
    • Pour se libérer de son obligation, le débiteur doit verser au créancier le montant nominal de la dette stipulé au contrat.
    • L’inconvénient de cette approche est que, en cas de fluctuation monétaire entre le jour de la conclusion du contrat et le jour du paiement, la valeur de la somme d’argent réglée par le débiteur au créancier ne correspondra plus à la valeur du montant de la dette stipulé au contrat.
  • Seconde approche : le valorisme monétaire
    • Pour se libérer de son obligation, le débiteur doit verser au créancier une somme d’argent dont le montant a été actualisé au jour du paiement et qui donc est susceptible d’être différent de celui déterminé lors de la conclusion du contrat.
    • Cette approche présente l’avantage de tenir compte des phénomènes d’inflation et de dépréciation monétaires.

Entre ces deux approches, le législateur a retenu la première. L’article 1343, al. 1er du Code civil prévoit en ce sens que « le débiteur d’une obligation de somme d’argent se libère par le versement de son montant nominal. »

Cette disposition pose donc le principe du nominalisme monétaire, principe selon lequel le débiteur doit verser la somme correspondant au montant nominal de sa dette, même si la valeur de la monnaie a varié.

Concrètement, cela signifie qu’une dette dont la valeur nominale est de 100 vaudra toujours 100 peu importe le nombre d’années qui s’est écoulé entre la conclusion du contrat et le paiement de l’obligation.

Autrement dit, le paiement doit porter sur le même nombre d’unités monétaires que celui stipulé au contrat au jour de la naissance de la dette, les fluctuations monétaires étant sans incidence sur le montant nominal dû par le débiteur.

==> Consécration du principe du nominalisme monétaire

Sous l’empire du droit antérieur, le principe du nominalisme monétaire avait été déduit de l’article 1895 du Code civil qui prévoit, en matière de prêt de consommation, que « l’obligation qui résulte d’un prêt en argent n’est toujours que de la somme énoncée au contrat. »

Le second alinéa de ce texte précise que « s’il y a eu augmentation ou diminution d’espèces avant l’époque du paiement, le débiteur doit rendre la somme prêtée, et ne doit rendre que cette somme dans les espèces ayant cours au moment du paiement. »

S’il n’est pas douteux que, en application de ce texte, l’emprunteur ne soit tenu de rembourser au prêteur que le montant nominal de la somme d’argent prêtée, on est légitimement en droit de s’interroger, en revanche, sur le domaine de la règle ainsi énoncée.

Une approche restrictive devrait conduire à cantonner le champ d’application de cette règle aux seuls prêts d’argent.

Telle n’est toutefois pas la voie qui a été empruntée par la jurisprudence qui, très tôt, a dégagé de l’article 1895 du Code civil un principe général (V. en ce sens Cass. req. 25 févr. 1929).

Afin de lever toute ambiguïté et prévenir toute difficulté d’interprétation du texte, le législateur a fait le choix, à l’occasion de l’adoption de l’ordonnance n°2016-131 du 10 février 2016 portant réforme du régime général des obligations, de consacrer le principe du nominalisme monétaire, énoncée désormais à l’article 1343 du Code civil.

Reste que si le principe du nominalisme monétaire pose une exigence de parfaite égalité entre le montant nominal de la somme d’argent stipulé au contrat au jour de la naissance de la créance et le montant nominal de la dette qui doit être payée par le débiteur au jour du paiement, cette correspondance pas toujours, pour autant, à la réalité économique.

II) Exceptions

En période de stabilité monétaire, le principe du nominalisme monétaire ne soulève aucune difficulté d’application pour les parties.

La valeur de la monnaie étant constante, le montant de la somme d’argent due au créancier est toujours égal au montant de la dette qui doit être réglée par débiteur.

Lorsque, en revanche, la monnaie connaît des périodes de fluctuation, le principe du nominalisme monétaire est susceptible de contrevenir à l’équité.

Afin de surmonter cette difficulté le législateur a :

  • D’une part, autorisé les parties à déroger contractuellement au principe du nominalisme monétaire
  • D’autre part, institué le système des dettes de valeur

A) L’aménagement contractuel du principe du nominalisme monétaire

1. Techniques contractuelles visant à déroger au principe du nominalisme monétaire

Le principe du nominalisme monétaire n’est pas d’ordre public. Il est donc admis que les parties puissent y déroger par convention contraire.

Très tôt la pratique a développé deux techniques contractuelles permettant de protéger les parties contre le phénomène de fluctuation monétaire :

  • Les clauses monétaires
  • Les clauses d’indexation

1.1. S’agissant des clauses monétaires

a. Notion

Une clause monétaire est celle qui vise comme unité de valeur de référence d’une créance de somme d’argent une unité monétaire ou l’or.

Il s’agit, autrement dit, de stipulations aux termes desquelles les parties conviennent de se référer à une monnaie étrangère plutôt que d’utiliser la monnaie légale, soit pour évaluer les créances, soit pour les régler.

Classiquement, on distingue deux catégories de clauses monétaires :

  • Première catégorie : les clauses monnaies étrangères et les clauses-or
    • Il s’agit des clauses qui stipulent que le paiement devra s’effectuer dans une monnaie autre que celle déterminée par la loi (clause monnaie étrangère) ou en or (clause-or).
    • Ces clauses écartent ainsi le principe posé à l’article 1343-3, al .1er du Code civil selon lequel « le paiement, en France, d’une obligation de somme d’argent s’effectue en euros.»
    • La monnaie étrangère a donc vocation à être utilisée ici, en lieu et place de la monnaie légale, aux fins de règlement de la dette
  • Seconde catégorie : les clauses valeur-monnaie étrangère et les clauses valeur or
    • Il s’agit des clauses qui visent la monnaie étrangère ou l’or, non pas comme une monnaie de paiement, mais comme une monnaie de compte.
    • Autrement dit, elles stipulent que le paiement s’effectuera en monnaie légale (l’euro), mais que la valeur nominale de la dette variera en fonction du cours d’une monnaie étrangère ou de l’or.
    • Ce type de clause vise donc à se référer à une monnaie étrangère ou au cours de l’ord pour évaluer une dette

b. Cours forcé et cours légal

Au début du XIXe siècle, en raison de la relativement grande stabilité du franc, il était admis que les parties à un contrat puissent stipuler des clauses monétaires et que donc le paiement puisse s’effectuer en monnaie étrangère ou en or.

Puis le législateur institua, par le décret du 15 mars 1848, un cours forcé des billets émis par la Banque de France ce qui signifiait les paiements devaient nécessairement être réalisés en monnaie légale et que les détenteurs de ces billets ne pouvaient plus réclamer leur conversion en monnaie métallique. L’objectif recherché était double : mettre un frein à la fuite des réserves de métaux précieux de la Banque de France et favoriser l’utilisation large des billets comme monnaie fiduciaire.

Si le cours forcé a été aboli en 1850, il a été rétabli par la loi du 12 août 1870 qui a, en outre, institué ce que l’on appelle un cours légal du billet. Selon ce cours, il est fait obligation à tout créancier d’accepter les billets de banque émis par la banque de France comme instrument de paiement au même titre que la monnaie métallique.

L’adoption du cours forcé et du cours légal n’a pas été sans incidence sur la validité des clauses monétaires.

Ces deux cours faisaient désormais obstacle au paiement d’une créance en monnaie étrangère ou en or. Leur instauration revenait ainsi à prohiber les clauses monnaies étrangères et les clauses or. Cette prohibition a, dans un premier temps, visé les clauses or (Cass. civ., 11 févr. 1873), puis les clauses monnaie étrangère (V. en ce sens Cass. civ. 17 mai 1927).

La jurisprudence a, par suite, étendu cette prohibition aux clauses valeur-monnaies étrangères et aux clauses valeur-or (V. en ce sens Cass. civ. 31 déc. 1928).

c. Régime

Si la stipulation de clauses monétaires est, par principe, prohibée pour les opérations réalisées sur le territoire français, elle est admise lorsqu’elle intéresse des opérations qui présentent un caractère international.

c.1 Les opérations internationales

La prohibition générale des clauses monétaires posée par la jurisprudence à partir de la fin du XIXe siècle est rapidement apparue comme étant inconciliable avec les exigences et impératifs du commerce international.

Le maintien de cette prohibition aurait eu pour effet d’empêcher les marchands français de commercer avec des partenaires étrangers.

Pour cette raison, très tôt la Cour de cassation a admis que les opérations présentant un caractère international échappaient à la prohibition des clauses monétaires.

Dans un arrêt Matter rendu le 17 mai 1927 (Cass. civ. 17 mai 1927), elle a ainsi jugé qu’une clause prévoyant le règlement d’une obligation dans une devise étrangère n’était pas illicite, pourvu qu’elle se rattache à une opération internationale.

Pour présenter un caractère international et donc échapper à la prohibition des clauses monétaires, l’opération doit produire un mouvement de valeurs transfrontalier, soit un flux qui circule d’un état vers un autre.

Une circulaire du garde des Sceaux aux procureurs généraux du 16 juillet 1926 a indiqué en ce sens que les règlements internationaux sont ceux « qui concernent des opérations qui se poursuivent sur le territoire de deux États, se règlent par un appel de change d’un État sur un autre et aboutissent finalement à un règlement de pays à pays ».

Dès lors que cette condition est remplie, les parties sont libres de déroger au cours légal et au cours forcé ; elles peuvent donc prévoir que les règlements s’effectueront au moyen d’une devise étrangère.

À cet égard, il peut être dérogé pour les opérations internationales au principe de prohibition des clauses monétaires, tant lorsque la monnaie étrangère est utilisée comme une monnaie de paiement (clauses monnaie étrangère) que lorsqu’elle est utilisée comme une monnaie de compte (clauses valeur-monnaie étrangère).

Dans ce dernier cas, la conversion de la devise étrangère en euro devra se faire au jour du paiement. La Cour de cassation a jugé en ce sens dans un arrêt du 18 décembre 1990, que « la contre-valeur en francs français d’une dette stipulée en monnaie étrangère doit être fixée au jour du paiement, sauf si le retard apporté à celui-ci est imputable à l’une des parties » (Cass. 1ère civ. 18 déc. 1990, n°88-20.232).

Si la dérogation au principe de prohibition des clauses monétaires pour les opérations internationales a été admise par la jurisprudence dès le début du XXe siècle, il a fallu attendre près d’un siècle pour qu’elle soit consacrée par le législateur.

L’ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016 a ainsi inséré un article 1343-3 dans un le Code civil qui prévoyait que, si « le paiement, en France, d’une obligation de somme d’argent s’effectue en euros. Toutefois, le paiement peut avoir lieu en une autre devise si l’obligation ainsi libellée procède d’un contrat international ou d’un jugement étranger. »

Cette disposition a toutefois fait l’objet d’un ajustement à l’occasion de l’adoption de la loi n° 2018-287 du 20 avril 2018 ratifiant l’ordonnance du 10 février 2016.

Il a été relevé que la rédaction de l’article 1343-3, telle que retenue par cette ordonnance, était plus restrictive que l’état du droit antérieur.

Il a notamment été souligné que dans une décision rendue le 11 octobre 1989 à propos d’un contrat de prêt, la Cour de cassation s’était référée à la notion plus souple d’« opération de commerce international » et non de contrat international (Cass. 1ère civ. 11 oct. 1989, n°87-16.341).

Cette notion permettait aux parties de déterminer la monnaie de compte ou de paiement de leurs obligations même si le paiement devait être réalisé sur le sol français, dès lors qu’il pouvait être qualifié d’opération de commerce international.

Il est toutefois apparu que cette notion d’« opération de commerce international » ne permettait pas non plus de couvrir l’ensemble des hypothèses dans lesquelles le paiement en monnaies étrangères était admis avant l’entrée en vigueur de l’ordonnance.

Pour s’approcher au plus près de l’état du droit antérieur et permettre aux entreprises d’utiliser la monnaie de leur choix, tout en n’affaiblissant pas la monnaie nationale, il a finalement été décidé de retenir le critère d’« opération à caractère international », à la place de celui trop restrictif de lien avec un « contrat international », cette rédaction pouvant encore être affinée au cours de la navette parlementaire.

Aussi, désormais après avoir énoncé que « le paiement, en France, d’une obligation de somme d’argent s’effectue en euros », l’article 1343-3, al. 2e du Code civil est rédigé comme suit : « le paiement peut avoir lieu en une autre monnaie si l’obligation ainsi libellée procède d’une opération à caractère international ou d’un jugement étranger. »

c.2 Les opérations internes

==> Principe

Très tôt la jurisprudence a donc posé le principe de prohibition des clauses monétaires pour les opérations internes, considérant que ces clauses heurtaient l’ordre public monétaire (V. en ce sens Cass. com., 27 avr. 1964 ; Cass. 1ère civ. 11 oct. 1989, n°87-16.341).

Cette prohibition procédait notamment de l’idée que les clauses de monnaie étrangère avaient pour effet d’affaiblir la monnaie nationale.

Certains auteurs soutiennent qu’elle n’est aujourd’hui plus justifiée dans la mesure où le droit français fait figure d’exception au sein de la zone euro[1].

D’autres avances que « les règles du cours légal et du cours forcé constituent […] des fondements insuffisants à l’illicéité des clauses monétaires. Et leur cumul n’y saurait rien changer : la somme de deux arguments creux sonne creux »[2].

  • S’agissant du cours forcé, il empêche seulement le détenteur de billets émis par la Banque de France de demander auprès d’elle la conversion en or ou en argent. Il ne fait a priori nullement obstacle à ce que les parties à un contrat décident que le règlement des dettes s’effectuera au moyen d’une monnaie étrangère.
  • S’agissant du cours légal, il interdit, quant à lui, à tout créancier d’une obligation de refuser un paiement au moyen de billets émis par la Banque de France. Cette interdiction ne fait nullement obstacle, là encore, à ce que les parties à un contrat utilisent une devise étrangère comme moyen de règlement des obligations.

Si, en l’état du droit positif, la prohibition des clauses monétaires demeure, nonobstant les critiques – nombreuses – formulées par la doctrine, elle a toutefois connu un assouplissement, notamment sous l’impulsion du développement des clauses d’indexation.

À compter du milieu du XXe siècle, la jurisprudence a, en effet, commencé à distinguer selon que la monnaie étrangère était utilisée par les parties comme une monnaie de paiement ou comme une monnaie de compte.

Pour mémoire, tandis que dans le premier cas le contrat écarte purement et simplement la monnaie légale comme moyen de règlement des obligations (clause monnaie étrangère), dans le second cas la monnaie étrangère sert seulement à évaluer le montant des créances, le paiement s’effectuant, en tout état de cause, dans la monnaie légale (clause valeur-monnaie étrangère).

Dans l’ordre interne, alors que les clauses monnaie étrangères ont toujours été prohibées par la jurisprudence, la Cour de cassation demeurant inflexible, elle a fini par admettre la validité des clauses valeur-monnaie étrangère, soit celles n’impliquant le paiement de l’obligation dans une devise étrangère (Cass. 1ère civ. 4 déc. 1962).

La Cour de cassation subordonna toutefois leur validité au respect des règles encadrant les clauses d’indexation.

En parallèle de cette jurisprudence, elle maintint la prohibition des clauses monnaie étrangère (V. en ce sens Cass. 1ère civ. 14 nov. 2013, n°12-23.208).

La violation de cette prohibition est sanctionnée par la nullité absolue, dans la mesure où elle porte atteinte à l’ordre public monétaire (Cass. 1ère civ. 18 nov. 1997, n°95-14.003).

Dans un arrêt du 2 octobre 2007, la Cour de cassation a précisé qu’il appartient, en conséquence, au juge de relever d’office cette cause de nullité du contrat (Cass. 3e civ. 2 oct. 2007, n°06-14.725).

==> Exceptions

Le principe d’interdiction de stipuler pour les contrats relevant de l’ordre interne une clause de règlement d’une obligation en devise étrangère souffre de deux exceptions :

  • Première exception
    • L’article 1343-3, al. 3e du Code civil prévoit que « les parties peuvent convenir que le paiement aura lieu en devise s’il intervient entre professionnels, lorsque l’usage d’une monnaie étrangère est communément admis pour l’opération concernée. »
    • Cette exception, qui est issue de la loi n° 2018-287 du 20 avril 2018 ratifiant l’ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016, vise à tenir compte des réalités économiques et notamment des impératifs rencontrés dans certains domaines d’activité où il est d’usage que les paiements s’opèrent en devise étrangère et notamment en dollar américain.
  • Seconde exception
    • L’article L. 112-5-1 du Code monétaire et financier prévoit que « par dérogation au premier alinéa de l’article 1343-3 du code civil, le paiement peut avoir lieu en une autre monnaie si l’obligation ainsi libellée procède d’un instrument financier à terme ou d’une opération de change au comptant.»

1.2. S’agissant des clauses d’indexation

Une clause d’indexation, qualifiée également de clause d’échelle mobile, est celle qui fait varier le montant de la dette en fonction d’un indice extérieur au contrat.

La clause peut renvoyer, soit à un indice publié par un organisme public ou privé, soit au cours d’une marchandise ou d’un service, pourvu qu’elle ne contrevienne pas au cours forcé.

À l’instar des clauses monétaires, pendant longtemps les clauses d’indexation ont été regardées avec méfiance par la jurisprudence, les juridictions voyant en elles un facteur d’inflation.

En effet, la clause d’indexation ne fait certes pas varier le montant de la somme due par le débiteur en fonction du cours d’une devise étrangère. Toutefois, en stipulant une telle clause les parties cherchent indirectement à se prémunir des fluctuations monétaires susceptibles d’affecter la valeur de l’obligation souscrite.

Afin de limiter le recours aux clauses d’indexation la Cour de cassation a opéré une distinction entre :

  • D’un côté, les clauses qui avaient été stipulées dans le seul but d’échapper aux fluctuations monétaires.
  • D’un autre côté, les clauses qui avaient été stipulées aux fins de préserver l’équivalence économique des prestations.

Tandis que les premières étaient prohibées (Cass. 1ère civ. 3 nov. 1953), les secondes ont été reconnues valables (Cass. 1ère civ. 27 déc. 1954).

Dans ce contexte de fébrilité de la jurisprudence quant à la reconnaissance des clauses de d’indexation, la question de leur validité s’est posée spécifiquement pour les contrats de prêt.

Pour mémoire, l’article 1895 du Code civil prévoit que « s’il y a eu augmentation ou diminution d’espèces avant l’époque du paiement, le débiteur doit rendre la somme prêtée, et ne doit rendre que cette somme dans les espèces ayant cours au moment du paiement. »

Selon cette disposition, qui pose le principe du nominalisme monétaire en matière de prêt, le montant remboursé par l’emprunteur doit correspondre au montant nominal qui a été mis à sa disposition par le prêteur.

Est-ce à dire que, pour cette catégorie de contrat, toute clause visant à indexer le montant de la somme prêtée sur indice et donc à faire fluctuer le montant nominal de la somme devant être remboursée serait nulle ?

Se fondant sur le principe du nominalisme monétaire, certaines juridictions ont statué en ce sens.

La Cour de cassation a toutefois porté un coup d’arrêt à cette jurisprudence dans un arrêt Guyot rendu en date du 27 juin 1957 (Cass. 1ère civ. 27 juin 1957, n°57-01.212).

Aux termes de cette décision, la Première chambre civile affirma que :

  • En premier lieu, que l’article 1895 ne présente aucun caractère d’ordre public dans la mesure où :
    • D’une part, « il a seulement pour objet d’écarter, dans le silence de la convention, une révision judiciaire des conditions de remboursement du prêt d’argent, éventuellement demandée, en vertu de l’article 1892, pour changement de “qualité” de la monnaie. »
    • D’autre part, que « l’ordre public n’exige pas, dans le prêt d’argent, une protection des emprunteurs contre la libre acceptation du risque d’une majoration de la somme à rembourser, destinée à conserver à celle-ci le pouvoir d’achat de la somme prêtée apprécié par rapport au coût d’une denrée, dès lors qu’ils peuvent assumer des risques de même importance dans d’autres contrats»
    • Enfin « qu’on ne peut non plus prétendre que le caractère impératif de cet article serait justifié par des principes d’ordre monétaire, qui l’imposeraient en raison d’un danger que les clauses entraînant cette majoration présenteraient pour la stabilité de la monnaie, l’influence desdites clauses à cet égard apparaissant en l’état trop incertaine pour légitimer une nullité portant une atteinte grave à la sécurité de l’épargne et du crédit»
  • En second lieu, que les lois monétaires en vigueur n’impliquent pas l’invariabilité du pouvoir d’achat de la monnaie, lequel varie avec le prix des denrées, et n’empêchant pas dès lors les prêteurs plus que les autres créanciers de faire état des variations de ce pouvoir d’achat

Ainsi, par cet arrêt, non seulement la Cour de cassation reconnaît admet qu’une clause d’indexation puisse être stipulé dans un contrat de prêt en raison du caractère non impératif de l’article 1895 du Code civil, mais encore elle pose un principe général de validité des clauses d’indexation.

Elle abandonne ainsi la distinction entre les clauses stipulées dans le but de prévenir des fluctuations monétaires et celles stipulées aux fins de garantir l’équilibre économique des prestations.

Désormais, toutes les clauses d’indexation sont réputées valables, peu importe la finalité recherchée par les parties.

Dans un arrêt du 4 décembre 1962, la Cour de cassation a, par suite, appliqué la solution retenue dans l’arrêt Guyot aux clauses valeur or.

Après avoir rappelé « qu’aucune clause d’indexation n’est interdite par l’article 1895, texte non impératif », la Première chambre civile affirme que « la stipulation faisant dépendre le nombre de francs à rembourser du cours des Pièces d’or union latine n’était pas illicite, la liberté des transactions sur ces pièces et la reconnaissance officielle des variations corrélatives de leur valeur en francs, impliquant nécessairement la possibilité pour les particuliers de subordonner le montant d’un payement a ces variations » (Cass. 1ère civ. 4 déc. 1962).

Puis dans un arrêt du 10 mai 1966, la Haute juridiction reconnaît, pour la première fois, la validité des clauses valeur-monnaie étrangère, soit celles qui utilisent la monnaie, non pas comme une monnaie de paiement, mais comme une monnaie de compte, peu importe qu’elles soient stipulées dans un contrat qui ne présente aucun caractère international (Cass. 1ère civ. 10 mai 1966).

Pour justifier sa position, la Cour de cassation a indiqué, dans plusieurs arrêts, que la fixation d’une créance en monnaie étrangère devait s’analyser en « une indexation déguisée » (Cass. 1ère civ. 11 oct. 1989, n°87-16.341).

Or dans la mesure où les clauses d’indexation sont valides, il doit en être de même pour les clauses de valeur-monnaie étrangère.

Aujourd’hui, l’article 1343, al. 2e du Code civil, issu l’ordonnance n°2016-131 du 10 février 2016 portant réforme du régime des obligations, prévoit expressément que « le montant de la somme due peut varier par le jeu de l’indexation ».

Une lecture rapide de cette disposition suggère que le législateur a entendu reconnaître les clauses d’indexation. L’apparence est toutefois trompeuse.

À l’analyse, il y a lieu de comprendre ce texte comme posant moins un principe de validité des clauses d’indexation que comme une atténuation à la règle du nominalisme monétaire.

La liberté de stipuler des clauses d’indexation est, en effet, enfermée dans des conditions strictes énoncées aux articles L. 112-1 et suivants du Code monétaire et financière. Ces dispositions sont issues des ordonnances n° 58-1374 du 30 décembre 1958 et n° 59-246 du 4 février 1959.

a. Le régime des clauses d’indexation

a.1 Principe

L’article L. 112-2 du Code monétaire et financier prévoit que « dans les dispositions statutaires ou conventionnelles, est interdite toute clause prévoyant des indexations fondées sur le salaire minimum de croissance, sur le niveau général des prix ou des salaires ou sur les prix des biens, produits ou services ».

Ainsi, cette disposition prohibe le recours par les parties à des indices généraux. Lors de l’instauration de cette prohibition, le principal objectif recherché par le législateur n’était autre que la lutte contre l’inflation.

Concrètement, il est donc fait interdiction aux parties d’indexer les obligations stipulées au contrat sur :

  • D’une part, le SMIC
    • Dans un arrêt du 18 mars 1992, la Cour de cassation a, par exemple, censuré une décision rendue par un Conseil de prud’hommes qui avait validé la clause stipulée dans un contrat de travail qui « prévoyait une rémunération brute horaire égale au SMIC augmenté de 7 %» ( soc. 18 mars 1992, n°88-43.434).
    • Pour la Chambre sociale, la prohibition des « clauses prévoyant des indexations fondées sur le SMIC le salaire minimum interprofessionnel de croissance» interdisait à l’employeur de « consentir par avance une révision automatique du salaire basée sur le SMIC ».
  • D’autre part, le niveau général des prix
    • La Cour de cassation a ainsi jugé dans un arrêt du 27 mars 1990 qu’était nulle la clause stipulée dans un contrat de location-gérance d’un fonds de commerce prévoyant que la redevance serait indexée sur l’indice des prix à la consommation des ménages urbains ( com. 27 mars 1990, n°88-15.092)
  • Enfin, le niveau général des salaires
    • Dans un arrêt du 3 novembre 1988, la Cour de cassation a, par exemple, jugé qu’était « atteinte d’une nullité absolue » la clause stipulée dans un contrat de fourniture de marchandises prévoyant l’indexation du prix de vente « sur l’indice général des taux de salaires horaires des ouvriers toutes activités série France entière» ( com. 3 nov. 1988, n°87-10.043).

a.2 Tempéraments

i. L’indexation libre

La prohibition du recours par les parties à des indices généraux n’est pas absolue. Elle souffre d’exceptions prévues par la loi.

L’article L. 112-2, al. 3e du CMF prévoit notamment que l’indexation est libre pour les opérations intéressant les dettes d’aliments.

Par rente d’aliments il faut entendre, précise le texte « les rentes viagères constituées entre particuliers, notamment en exécution des dispositions de l’article 759 du code civil ».

L’indexation peut encore être librement stipulée pour les prestations compensatoires qui prennent la forme de rentes (art. 276-1 C. civ.)

L’article L. 112-3 du CMF autorise, par ailleurs, l’indexation de certaines conventions sur le niveau général des prix :

  • Les livrets A définis à l’article L. 221-1 ;
  • Les comptes sur livret d’épargne populaire définis à l’article L. 221-13 ;
  • Les livrets de développement durable et solidaire définis à l’article L. 221-27 ;
  • Les comptes d’épargne-logement définis à l’article L. 315-1 du code de la construction et de l’habitation ;
  • Les livrets d’épargne-entreprise définis à l’article 1er de la loi n° 84-578 du 9 juillet 1984 sur le développement de l’initiative économique ;
  • Les livrets d’épargne institués au profit des travailleurs manuels définis à l’article 80 de la loi de finances pour 1977 (n° 76-1232 du 29 décembre 1976) ;
  • Les prêts accordés aux personnes morales ainsi qu’aux personnes physiques pour les besoins de leur activité professionnelle ;
  • Les loyers prévus par les conventions portant sur un local d’habitation ou sur un local affecté à des activités commerciales ou artisanales relevant du décret prévu au premier alinéa de l’article L. 112-2 ;
  • Les loyers prévus par les conventions portant sur un local à usage des activités prévues au deuxième alinéa de l’article L. 112-2 ;
  • Les rémunérations des cocontractants de l’Etat et de ses établissements publics ainsi que les rémunérations des cocontractants des collectivités territoriales, de leurs établissements publics et de leurs groupements, au titre des contrats de concession et de marché de partenariat conclus dans le domaine des infrastructures et des services de transport.

L’article D. 112-1 précise que l’indexation sur le niveau général des prix autorisée pour les produits et services visés à l’article L. 112-3 est mise en œuvre en utilisant l’indice des prix à la consommation pour l’ensemble des ménages, hors tabac, publié mensuellement par l’Institut national de la statistique et des études économiques.

Enfin, l’article L. 112-3-1 du CPC prévoit que « l’indexation des titres de créance et des contrats financiers mentionnés respectivement au 2 du II et au III de l’article L. 211-1 est libre. »

ii. L’indexation encadrée

S’il est fait interdiction pour les parties à un contrat de recourir à des indices généraux aux fins d’indexer leurs créances, l’article L. 112-2 du CMF les autorise à se référer à des indices spéciaux.

Ce texte prévoit, en effet, que l’indexation est permise lorsque l’indice stipulé au contrat entretient une relation directe :

  • Soit avec l’objet de la convention
  • Soit avec l’activité de l’une des parties

α. L’indexation en relation directe avec l’objet de la convention

La clause d’indexation est donc valable, à la condition que l’indice choisi par les parties soit en relation directe avec l’objet de la convention.

La question qui alors se pose est de savoir ce que l’on doit entendre par « l’objet de la convention ».

Deux approches sont possibles :

  • Une approche restrictive
    • Cette approche consiste à appréhender la notion « d’objet de la convention» au regard du droit commun des contrats.
    • Si l’on emprunte cette voie, l’objet de la convention désigne la prestation à propos de laquelle l’accord des parties est intervenu et autour de laquelle s’ordonne l’économie du contrat
  • Une approche extensive
    • Cette approche consiste à s’émanciper du droit commun des contrats pour inclure dans l’objet de la convention la finalité recherchée par les parties.
    • L’objet de la convention ne se limiterait donc pas seulement à l’objet de l’obligation des parties, il embrasserait également le but poursuivi par elles.

Entre ces deux approches, la jurisprudence a opté pour la seconde. Dans un arrêt du 9 janvier 1974, la Cour de cassation a, en effet, jugé à propos de la stipulation d’une clause d’indexation dans un contrat de prêt que « l’objet de la convention, au sens de l’article 79 de l’ordonnance du 30 décembre 1958 modifie par l’article 14 de l’ordonnance du 4 février 1959, doit s’entendre dans son acception la plus large et que notamment l’objet d’un prêt peut être de permettre à l’acquéreur de construire ou d’acheter un immeuble » (Cass. 1ère civ. 9 janv. 1974, n°72-13.846).

En l’espèce, pour déterminer s’il existait un lien direct entre l’indice choisi par les parties et l’objet du prêt la haute juridiction examine la finalité du contrat de prêt qui avait été conclu aux fins de financier l’acquisition d’un bien immobilier.

Elle en déduit que la clause indexant la dette d’emprunt sur l’indice du coût de la construction était parfaitement valable.

β. L’indexation en relation directe avec l’activité de l’une des parties

La clause d’indexation est également valable lorsque l’indice retenu par les parties est en relation directe avec l’activité de l’une d’elles.

Comme pour la notion d’objet de la convention, la jurisprudence s’est livrée à une interprétation extensive de la notion d’activité de l’une des parties.

Elle a, en effet, admis que l’activité en cause ne devait pas nécessairement être celle exercée à titre principal (V. en ce sens Cass. 1ère civ. 7 mars 1984, n°83-11.094).

Dans un arrêt du 6 juin 1984, la Cour de cassation a précisé que le changement d’activité de l’une des parties au cours du contrat était indifférent dans la mesure où « la validité d’une clause d’indexation doit être appréciée au moment de la conclusion du contrat et ne peut être affectée par le changement d’activité du débiteur survenu ultérieurement » (Cass. 1ère civ. 6 juin 1984, n°83-12.301).

γ. Le caractère direct de la relation entre l’indice choisi et l’objet de la convention ou l’activité de l’une des parties

==> Appréciation de l’existence d’une relation directe

L’appréciation du caractère direct de la relation entre l’indice choisi et l’objet de la convention ou l’activité de l’une des parties relève du pouvoir souverain des juges du fond.

Dans un arrêt du 4 mars 1964, la Cour de cassation a jugé en ce sens que « l’appréciation du rapport existant entre la nature de l’indice et l’objet du contrat, étant fonction de la part plus ou moins importante pour laquelle le produit ou service envisage est susceptible d’entrer dans la réalisation de cet objet, est une question de fait qui échappe au contrôle de la cour de cassation » (Cass. com. 4 mars 1964).

À l’analyse, les juridictions font plutôt montre d’une grande indulgence en la matière. La Cour de cassation a, par exemple, jugé dans un arrêt du 31 janvier 1984 qu’il existait une relation suffisamment directe entre le prêt consenti à un restaurateur et le prix des bouteilles d’eau de la marque « Perrier » sur lequel le financement était indexé (Cass. com. 31 janv. 1984, n°82-16.533).

Il a encore été jugé que cette relation directe existait entre le prix de vente du fonds de commerce d’un garagiste et le salaire de l’ouvrier qualifié dans l’échelon le plus élevé qui avait été utilisé comme indice de valorisation du fonds (Cass. 3e civ. 15 févr. 1972, n°70-13.280).

La Troisième chambre civile a décidé, dans le même sens, qu’était valide l’indexation du prix de vente d’une exploitation agricole sur le cours du lait (Cass. 3e civ. 4 juin 1971, n°69-14.047).

Il ressort de ces décisions que la jurisprudence reconnaît l’existence d’une relation directe dans des cas où l’indexation repose sur des éléments qui ne représentent que très partiellement l’activité.

Malgré, la souplesse de la jurisprudence quant à l’appréciation de cette relation directe entre l’indice choisi et l’activité exercée par l’une des parties ou l’objet de la convention, les parties ne sont pas à l’abri de voir annuler la clause d’indexation stipulée au contrat.

Dans un arrêt du 22 octobre 1970, la Cour de cassation a, par exemple, jugé illicite l’indexation de la valeur d’un immeuble sur le cours de la pièce d’or Napoléon (Cass. 3e civ. 22 oct. 1970, n°69-11.470).

Elle a également cassé, dans un arrêt du 16 février 1993, la décision d’une Cour d’appel qui avait déclaré licite la clause prévoyant l’indexation de la redevance due par un locataire-gérant sur l’indice national du coût de la construction.

La Chambre commerciale considère que, au cas particulier, il n’y avait pas de relation directe entre l’indice choisi et l’activité exercé par l’une des parties, dans la mesure où le contrat de location-gérance d’un fonds de commerce est relatif à un bien meuble incorporel et non à un immeuble bâti. Or l’indice du coût de la construction intéresse précisément les immeubles bâtis (Cass. com. 16 févr. 1993, n°91-13.277).

==> Présomptions de relation directe

Afin de prévenir les difficultés d’appréciation de la validité des clauses d’indexation, le législateur a posé des présomptions de relation directe jouant dans trois cas précis :

  • Présomption de relation directe entre l’indice du coût de la construction et une convention relative à un immeuble bâti
    • Issu de la loi n° 70-600 du 9 juillet 1970 modifiant l’article 79 de l’ordonnance n° 58-1374 du 30 décembre 1958, relatif aux indexations, l’article L. 112-2 du Code monétaire et financier prévoit que « est réputée en relation directe avec l’objet d’une convention relative à un immeuble bâti toute clause prévoyant une indexation sur la variation de l’indice national du coût de la construction publié par l’Institut national des statistiques et des études économiques»
  • Présomption de relation directe entre l’indice trimestriel des loyers commerciaux et certaines activités commerciales ou artisanales
    • Issu de la loi n°2008-776 du 4 août 2008 de modernisation de l’économie, l’article L. 112-2 du Code monétaire et financier prévoit que « est réputée en relation directe […] toute clause prévoyant une indexation […] pour des activités commerciales ou artisanales définies par décret, sur la variation de l’indice trimestriel des loyers commerciaux publié dans des conditions fixées par ce même décret par l’Institut national de la statistique et des études économiques.»
  • Présomption de relation directe entre l’indice trimestriel des loyers des activités tertiaires et les conventions relatives à un immeuble conclues pour une activité autre que commerciale ou artisanale
    • Issu de la loi n°2011-525 du 17 mai 2011 de simplification et d’amélioration de la qualité du droit, l’article L. 112-2, al. 2e du Code monétaire et financier prévoit que « est également réputée en relation directe avec l’objet d’une convention relative à un immeuble toute clause prévoyant, pour les activités autres que celles visées au premier alinéa ainsi que pour les activités exercées par les professions libérales, une indexation sur la variation de l’indice trimestriel des loyers des activités tertiaires publié par l’Institut national de la statistique et des études économiques dans des conditions fixées par décret. »

iii. L’indexation interdite

Outre la prohibition générale de l’indexation automatique des prix de biens ou de services posée par l’article L. 112-1 du Code monétaire et financier, cette même disposition prévoit des interdictions spécifiques en matière de contrats à exécution successive et de baux d’habitation.

L’alinéa 2e de ce texte prévoit ainsi que « est réputée non écrite toute clause d’un contrat à exécution successive, et notamment des baux et locations de toute nature, prévoyant la prise en compte d’une période de variation de l’indice supérieure à la durée s’écoulant entre chaque révision. »

L’alinéa 3e de l’article L. 112-1 du CMF prévoit encore que « est interdite toute clause d’une convention portant sur un local d’habitation prévoyant une indexation fondée sur l’indice ” loyers et charges ” servant à la détermination des indices généraux des prix de détail. »

Le texte poursuit en énonçant qu’« il en est de même de toute clause prévoyant une indexation fondée sur le taux des majorations légales fixées en application de la loi n° 48-1360 du 1er septembre 1948, à moins que le montant initial n’ait lui-même été fixé conformément aux dispositions de ladite loi et des textes pris pour son application. »

b. Sanction

La mise en œuvre d’une clause d’indexation est susceptible de se heurter à deux difficultés :

  • Sont irrégularité au regard du cadre contraignant posé par le législateur
  • La disparition de l’indice au cours du contrat

i. L’irrégularité de l’indice choisi par les parties

==> La nature de la nullité

Il est admis que l’irrégularité d’une clause d’indexation soit sanctionnée par la nullité absolue (Cass. com. 3 nov. 1988, n°87-10.043). La raison en est que cette irrégularité porterait atteinte à l’ordre public monétaire.

D’aucuns soutiennent toutefois que, en raison de l’admission par le législateur des clauses d’indexation, les règles encadrant leur stipulation viseraient moins à défendre l’ordre public de direction, qu’à protéger les débiteurs contre les dangers représentés par l’indexation d’une dette.

Aussi, pour une frange de la doctrine « l’indexation devrait être frappée de nullité simplement relative »[3].

Pour l’heure, la Cour de cassation n’a adopté aucune décision en ce sens.

==> L’étendue de la nullité

S’agissant de l’étendue de la nullité, la question s’est posée de savoir si elle affectait seulement la clause jugée irrégulière ou si elle anéantissait l’acte dans son entier.

Avant la réforme des obligations, le Code civil ne comportait aucune disposition de portée générale régissant l’étendue de la nullité.

Tout au plus, on a pu voir dans la combinaison des articles 900 et 1172 une distinction à opérer s’agissant de l’étendue de la nullité entre les actes à titre gratuit et les actes à titre onéreux.

  • Les actes à titre gratuit
    • L’article 900 du Code civil prévoit que « dans toute disposition entre vifs ou testamentaire, les conditions impossibles, celles qui sont contraires aux lois ou aux mœurs, seront réputées non écrites»
    • Pour les actes à titre gratuit, la nullité pourrait donc n’être que partielle en cas d’illicéité d’une clause
  • Les actes à titre onéreux
    • L’ancien article 1172 prévoyait que « toute condition d’une chose impossible, ou contraire aux bonnes mœurs, ou prohibée par la loi est nulle, et rend nulle la convention qui en dépend»
    • Sur le fondement de cette disposition les auteurs estimaient que, pour les actes à titre onéreux, l’illicéité d’une stipulation contractuelle entachait l’acte dans son ensemble de sorte que la nullité ne pouvait être totale.

Manifestement, la jurisprudence a très largement dépassé ce clivage.

Les tribunaux ont préféré s’appuyer sur le critère du caractère déterminant de la clause dans l’esprit des parties. Ella a notamment retenu cette approche pour les clauses d’indexation (Cass. 3e civ. 24 juin 1971, n°70-11.730).

Aussi, la détermination de l’étendue de la nullité supposait-elle de distinguer deux situations :

  • Lorsque la clause présente un caractère « impulsif et déterminant», soit est essentielle, son illicéité affecte l’acte dans son entier
    • La nullité est donc totale
  • Lorsque la clause illicite ne présente aucun caractère « impulsif et déterminant», soit est accessoire, elle est seulement réputée non-écrite
    • La nullité est donc partielle

Jugeant le Code civil « lacunaire » sur ce point, à l’occasion de la réforme des obligations, le législateur a consacré la théorie de la nullité partielle, reprenant le critère subjectif institué par la jurisprudence.

Aux termes de l’article 1184, al. 1er du Code civil, « lorsque la cause de nullité n’affecte qu’une ou plusieurs clauses du contrat, elle n’emporte nullité de l’acte tout entier que si cette ou ces clauses ont constitué un élément déterminant de l’engagement des parties ou de l’une d’elles. »

Il ressort de cette disposition que quand bien même un acte est affecté par une cause de nullité, il peut être sauvé.

Le juge dispose, en effet, de la faculté de ne prononcer qu’une nullité partielle de l’acte.

Cela suppose toutefois que deux conditions soient remplies :

  • L’illicéité affecte une ou plusieurs clauses de l’acte
  • La stipulation desdites clauses ne doit pas avoir été déterminante de l’engagement des parties

Si ces deux conditions sont remplies, les clauses affectées par la cause de nullité seront réputées non-écrites

L’application de cette règle à la clause d’indexation signifie que si elle a été déterminante du consentement des parties, alors le contrat doit être annulé dans son intégralité.

 Dans le cas contraire, la clause d’indexation doit seulement être réputée non écrite. Aussi, appartient-il aux juges de rechercher l’intention des parties.

Dans un arrêt du 14 janvier 2016, la Cour de cassation a ainsi approuvé une Cour d’appel qui pour prononcer la nullité d’une clause d’indexation avait relevé « le caractère essentiel de l’exclusion d’un ajustement à la baisse du loyer à la soumission du loyer à l’indexation » (Cass. 3e civ. 14 janv. 2016, n°14-24.681).

Dans un arrêt du 29 novembre 2018, la Troisième chambre civile a toutefois cherché à moduler cette sanction en censurant une Cour d’appel qui avait réputé non écrite la clause d’indexation dans son entier. Or elle estime que seule la stipulation qui crée la distorsion prohibée doit être réputée non écrite (Cass. 3e civ. 29 nov. 2018, n°17-23.058).

Cette limite vise à contenir les conséquences financières de l’annulation de l’intégralité d’une clause d’indexation. Il s’agit, en effet, d’éviter que le créancier ait à restituer l’intégralité des sommes indûment perçues résultant de l’indexation.

Dans le droit fil de cette jurisprudence, la question s’est posée de savoir si plutôt que d’annuler la clause d’indexation, même partiellement, le juge ne pouvait pas procéder à une substitution de l’indice irrégulier.

Dans un arrêt du 14 octobre 1975, la Cour de cassation a rejeté cette thèse en affirmant que le juge ne pouvait pas « se substituer aux parties pour remplacer une clause d’indexation, déclarée nulle par la loi, par une clause nouvelle se référant à un indice diffèrent » (Cass. 3e civ. 14 oct. 1975, n°74-12.880).

Elle a toutefois tempéré son approche en admettant, dans un arrêt du 22 juin 1987, que le juge puisse substituer à l’indice annulé un indice admis par la loi, dès lors que cette substitution se déduit de la commune intention des parties (Cass. 3e civ. 22 juill. 1987, n°84-10.548).

Cette position adoptée par la Cour de cassation ne paraît pas avoir été remise en cause par l’ordonnance n°2016-131 du 10 février 2016 portant réforme du régime des obligations.

Le nouvel article 1167 introduit dans le code civil par ce texte prévoit, en effet, que « lorsque le prix ou tout autre élément du contrat doit être déterminé par référence à un indice qui n’existe pas ou a cessé d’exister ou d’être accessible, celui-ci est remplacé par l’indice qui s’en rapproche le plus. »

Certes ce texte n’envisage la réfaction du contrat qu’en cas de disparition ou d’inapplication de l’indice. La doctrine considère toutefois que la règle peut être étendue au cas de nullité de l’indice irrégulier.

==> L’action en nullité

S’agissant des titulaires de l’action en nullité, l’article 1180 du Code civil prévoit que « la nullité absolue peut être demandée par toute personne justifiant d’un intérêt, ainsi que par le ministère public. »

Quant au délai de prescription de l’action, il y a lieu de distinguer selon que la nullité est soulevée par voie d’action ou par voie d’exception :

Lorsque la nullité est invoquée par voie d’action, l’article 2224 du Code civil dispose que « les actions personnelles ou mobilières se prescrivent par cinq ans ».

Lorsque, en revanche, la nullité est soulevée par voie d’action, le délai de prescription est très différent de celui imparti à celui qui agit par voie d’action.

Aux termes de l’article 1185 du Code civil « l’exception de nullité ne se prescrit pas si elle se rapporte à un contrat qui n’a reçu aucune exécution. »

Il ressort de cette disposition que l’exception de nullité est perpétuelle.

ii. La disparition de l’indice choisi par les parties

L’article 1167 du Code civil prévoit « lorsque le prix ou tout autre élément du contrat doit être déterminé par référence à un indice qui n’existe pas ou a cessé d’exister ou d’être accessible, celui-ci est remplacé par l’indice qui s’en rapproche le plus. »

Lorsqu’ainsi l’indice choisi par les parties est inapplicable, le juge est investi du pouvoir de le remplacer par un autre indice. Ce pouvoir avait déjà été reconnu au juge sous l’empire du droit antérieur (V. en ce sens Cass. 3e civ. 12 janv. 2005, n°03-17.260)

Il a également été admis que le juge puisse se faire assister par un expert afin de déterminer les évolutions probables de l’indice qui a cessé d’exister (Cass. com. 25 févr. 1963).

En cas d’impossibilité de déterminer l’évolution de l’indice qui a cessé d’exister ou de le substituer par un nouvel indice, l’issue retenue par le juge devrait, en toute logique, être la caducité du contrat (V. en ce sens Cass. com., 30 juin 1980, n° 79-10.632).

B) Les dettes de valeur

Autre correctif au principe du nominalisme monétaire institué par le législateur : le mécanisme de la dette de valeur.

La dette de valeur s’oppose radicalement à la dette de monnaie en ce que son montant est fixé, non pas à la date de création de l’obligation, mais au jour de son paiement.

En présence d’une dette de monnaie, le débiteur doit verser au créancier à la date d’exigibilité de l’obligation, le montant nominal de la dette stipulé au contrat.

Tel n’est pas le cas en présence d’une dette de valeur. Le montant dû par le débiteur correspond à une valeur non chiffrée qui est susceptible de subir des variations jusqu’à la date d’échéance et qui ne sera convertie en valeur monétaire qu’au jour du paiement.

Le mécanisme de la dette de valeur a été consacré par le législateur à l’occasion de la réforme du régime général des obligations opéré par l’ordonnance n°2016-131 du 10 février 2016.

Le nouvel article 1343, al. 3e du Code civil prévoit que « le débiteur d’une dette de valeur se libère par le versement de la somme d’argent résultant de sa liquidation. »

Nombreuses sont les domaines dans lesquels la dette de valeur trouve application :

  • Les restitutions
    • L’article 1352 du Code civil prévoit que « la restitution d’une chose autre que d’une somme d’argent a lieu en nature ou, lorsque cela est impossible, en valeur, estimée au jour de la restitution.»
    • Lorsqu’ainsi un débiteur doit restituer un bien en valeur, faute de pouvoir le restituer en nature, le montant de la dette correspondra à la valeur du bien dont l’estimation sera faite à la date du jugement ordonnant la restitution
  • Les dettes de réparations
    • Il est admis de longue date que les dommages et intérêts alloués à la victime d’un dommage sont évalués, non pas à la date de réalisation de ce dommage, mais au jour du jugement (V. en ce sens req. 24 mars 1942).
    • Dans un arrêt du 11 janvier 1979, la Cour de cassation a, par exemple, affirmé que « si le droit, pour la victime d’un accident, d’obtenir la réparation du préjudice subi existe dès que le dommage a été cause, l’évaluation de ce dommage doit être faite par le juge au moment où il rend sa décision» ( 2e civ. 11 janv. 1979, n°77-12.937).
    • Dans un arrêt du 13 novembre 2003, elle a encore jugé que « le préjudice économique subi par l’ayant droit d’une victime du fait du décès de celle-ci doit être évalué au jour de la décision qui le fixe en tenant compte de tous les éléments connus à cette date» ( 2e civ. 13 nov. 2003, n°02-16.733).
  • Les récompenses
    • Le mécanisme de la dette de valeur se retrouve également en droit des régimes matrimoniaux s’agissant du calcul des récompenses.
    • L’article 1469, al. 1er du Code civil prévoit que « la récompense est, en général, égale à la plus faible des deux sommes que représentent la dépense faite et le profit subsistant. »
    • Il est ainsi des cas où le montant de la récompense dû à un époux correspondra au profit subsistant, soit à l’enrichissement dont a bénéficié le patrimoine débiteur de la récompense à raison de la dépense faite par le patrimoine créancier.
  • L’accession
    • En cas de construction d’un immeuble sur le terrain d’autrui, l’article 555, al. 3e du Code civil prévoit que lorsque le propriétaire du fonds opte pour la conservation de l’ouvrage, « il doit, à son choix, rembourser au tiers, soit une somme égale à celle dont le fonds a augmenté de valeur, soit le coût des matériaux et le prix de la main-d’œuvre estimés à la date du remboursement, compte tenu de l’état dans lequel se trouvent lesdites constructions, plantations et ouvrages.»
  • L’indivision
    • L’article 815-13 du Code civil prévoit que « lorsqu’un indivisaire a amélioré à ses frais l’état d’un bien indivis, il doit lui en être tenu compte selon l’équité, eu égard à ce dont la valeur du bien se trouve augmentée au temps du partage ou de l’aliénation. Il doit lui être pareillement tenu compte des dépenses nécessaires qu’il a faites de ses deniers personnels pour la conservation desdits biens, encore qu’elles ne les aient point améliorés. »

La question qui se pose au regard de ces différentes applications de la technique de la dette de valeur est de savoir si les parties à un contrat pourraient y recourir en dehors des cas prévus par la loi et la jurisprudence.

Dans un arrêt du 5 juillet 2005, la Cour de cassation a rappelé que « le principe du nominalisme monétaire n’est pas d’ordre public » (Cass. com. 5 juill. 2005, n°02-10.233).

Aussi, cela signifie-t-il qu’il peut y être dérogé par convention contraire, raison pour laquelle il y a lieu de penser que la stipulation d’une dette de valeur doit être admise.

§2: Les dettes productives d’intérêts

==> Vue générale

L’une des particularités des dettes de somme d’argent est qu’elles sont susceptibles de produire des intérêts.

Par intérêt il faut entendre le revenu produit par un capital prêté, placé ou dû à raison d’une convention ou d’une condamnation.

Au fond, l’intérêt correspond à ce que l’on désigne plus couramment sous la formule de « loyer de l’argent » ou encore de « prix du temps ».

De façon plus imagée, Jean Carbonnier disait de l’intérêt qu’il est « l’enfant naturel de la monnaie »[4]. On pourrait alors filer la métaphore en précisant que la monnaie donne en réalité naissance à des jumeaux ; car l’intérêt est tantôt créditeur, tantôt débiteur.

Technique, l’intérêt se calcule en appliquant un pourcentage (le taux d’intérêt) à une somme d’argent (le capital) sur une période donnée.

Classiquement on distingue l’intérêt légal de l’intérêt conventionnel :

  • L’intérêt légal
    • Lorsqu’il est légal, l’intérêt a vocation à s’appliquer dans un certain nombre de situations prévues par la loi ou la jurisprudence.
    • Ce taux de référence est principalement utilisé dans les procédures civiles ou commerciales.
    • L’article 1231 du Code civil énonce en ce sens que « les dommages et intérêts dus à raison du retard dans le paiement d’une obligation de somme d’argent consistent dans l’intérêt au taux légal, à compter de la mise en demeure».
    • L’article 1231-7 dispose encore que « en toute matière, la condamnation à une indemnité emporte intérêts au taux légal même en l’absence de demande ou de disposition spéciale du jugement.».
    • Initialement, le taux d’intérêt légal était établi par le législateur lui-même.
    • Par une loi du 3 septembre 1807 il avait, par exemple, été porté à 5%.
    • Afin d’apporter un peu plus de souplesse à ce système qui, en période de forte inflation monétaire, ne permettait pas de rémunérer suffisamment les créanciers, la loi n° 89-421 du 23 juin 1989 relative à l’information et à la protection des consommateurs a prévu que le taux d’intérêt légal serait dorénavant fixé par décret « en fonction de la moyenne arithmétique des douze dernières moyennes mensuelles des taux de rendement actuariel des adjudications de bons du Trésor à taux fixe à treize semaines».
    • Le calcul, fondé sur le taux de financement de l’État à treize semaines conduisit toutefois à une baisse très forte de son niveau dans un contexte où les taux sans risque de court terme étaient pratiquement nuls.
    • Parce qu’il était particulièrement bas, le taux légal n’était nullement dissuasif pour les débiteurs contre lesquels courraient des intérêts moratoires. Aussi, Le législateur est-il intervenu une nouvelle fois dans le dessein de le rendre plus représentatif du coût de refinancement de celui à qui l’argent est dû et de l’évolution de la situation économique.
    • L’ordonnance n° 2014-947 du 20 août 2014 relative au taux de l’intérêt légal a institué, dans cette perspective, une distinction entre deux taux légaux fondée sur le coût de refinancement.
    • L’article 313-2 du Code monétaire et financier prévoit désormais que le taux légal « comprend un taux applicable lorsque le créancier est une personne physique n’agissant pas pour des besoins professionnels et un taux applicable dans tous les autres cas. ».
    • Dans les deux cas, il est calculé semestriellement, en fonction du taux directeur de la Banque centrale européenne sur les opérations principales de refinancement et des taux pratiqués par les établissements de crédit et les sociétés de financement.
    • Toutefois, pour les particuliers, les taux pratiqués par les établissements de crédit et les sociétés de financement pris en compte pour le calcul du taux applicable sont les taux effectifs moyens de crédits consentis aux particuliers.
  • L’intérêt conventionnel
    • Le taux d’intérêt conventionnel est celui qui est prévu par les parties dans la convention de crédit.
    • Ces dernières sont certes libres de convenir le taux qui leur sied. Toutefois leur liberté demeure enfermée dans une double limite.
      • D’une part, conformément à l’article 1907 du Code civil, la rémunération du prêteur ne peut pas excéder le taux d’usure, lequel ne saurait céder sous l’effet du principe d’autonomie de la volonté. Dès lors que des intérêts sont stipulés en violation de la règle de prohibition de l’usure, le prêteur s’expose notamment à une réduction de son droit aux intérêts au taux légal[5].
      • D’autre part, il ressort des articles L. 314-5 du Code de la consommation et L. 313-4 du Code monétaire et financier que toutes les fois qu’un crédit est consenti par un professionnel la convention qui constate l’opération doit mentionner ce que l’on appelle le taux effectif global.

Cette distinction entre l’intérêt légal et l’intérêt conventionnel puise son origine dans l’article 1907 du Code civil applicable aux prêts d’argent qui prévoit que « l’intérêt est légal ou conventionnel. »

À l’occasion de la réforme du régime général des obligations opérée par l’ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016, le législateur a élevé cette distinction au rang de summa divisio des obligations de somme d’argent portant intérêts.

Ces obligations sont désormais abordées aux articles 1343-1 et 1343-2 du Code civil qui, comme relevé par des auteurs « esquissent un droit commun des intérêts de somme d’argent »[6].

Car en effet, le domaine des intérêts est bien plus vaste que les règles énoncées par ces dispositions qui se limitent à poser les principes généraux qui président :

  • D’une part, aux paiements des dettes portant intérêts
  • D’autre part, à la stipulation d’intérêts
  • Enfin, à l’anatocisme

I) Le paiement des dettes portant intérêts

A) Libération du débiteur

L’article 1343-1 du Code civil prévoit que « lorsque l’obligation de somme d’argent porte intérêt, le débiteur se libère en versant le principal et les intérêts. »

Il ressort de cette disposition que lorsque d’une dette est productive d’intérêts, son extinction est subordonnée au paiement :

  • D’une part, du capital
  • D’autre part, des intérêts

Il s’agit là de deux éléments indissociables qui participent d’une même obligation. Aussi, le paiement du seul capital ne suffit pas à éteindre la dette.

Tant que les intérêts, accessoires de la dette, ne sont pas réglés, le débiteur n’est pas libéré de son obligation.

Ainsi, la dette d’intérêt ne saurait être regardée comme étant distincte de la dette de capital : capital et intérêts forment une seule et même dette.

À ce titre, elle est soumise, à l’instar de n’importe quelle autre dette, au principe d’indivisibilité du paiement. Or pour mémoire, en application de ce principe qui s’infère de l’article 1342-4, al. 1er du Code civil, le paiement doit nécessairement porter sur tout ce qui est dû, faute de quoi le créancier est fondé à le refuser.

B) Imputation du paiement

==> Principe

L’article 1343-1, al. 1er prévoit que si l’obligation de somme d’argent porte intérêt « le paiement partiel s’impute d’abord sur les intérêts. »

À l’analyse, il s’agit là d’une reprise de la règle énoncée par l’ancien article 1254 du Code civil qui disposait que « le paiement fait sur le capital et intérêts, mais qui n’est point intégral, s’impute d’abord sur les intérêts. »

Ainsi, en présence du paiement partiel d’une dette unique, celui-ci s’impute :

  • D’abord sur les intérêts
  • Ensuite sur le capital

L’objectif recherché ici est de protéger le créancier. Tant qu’il n’a pas été intégralement payé, sa dette doit continuer à produire des intérêts.

Or la base de calcul de ces intérêts n’est autre que le capital de la dette. Aussi, imputer le paiement prioritairement sur le capital reviendrait à affecter le rendement de la dette, alors même que le créancier n’a pas été totalement satisfait.

Pour cette raison, le législateur a estimé que, en cas de paiement partiel, celui-ci devait s’imputer d’abord sur les intérêts.

Dans un arrêt du 7 février 1995, la Cour de cassation a précisé que « au même titre que les intérêts visés par l’article 1254 du Code civil, les frais de recouvrement d’une créance constituent des accessoires de la dette ; que le débiteur ne peut, sans le consentement du créancier, imputer les paiements qu’il fait sur le capital par préférence à ces accessoires » (Cass. 1ère civ. 7 févr. 1995, n°92-14.216).

Ainsi, la règle prévoyant d’imputer prioritairement le paiement sur les intérêts de la dette est étendue aux frais de recouvrement et plus généralement à l’ensemble des accessoires de la dette.

==> Tempéraments

Le principe posé à l’article 1343-1 du Code civil n’est pas absolu ; il est assorti d’un certain nombre de tempéraments :

  • Premier tempérament
    • L’article 1343-1 est une disposition supplétive de volonté, ce qui signifie que les parties peuvent y déroger.
    • Aussi, sont-elles libres de prévoir que le paiement s’imputera prioritairement sur le capital.
    • À cet égard, contrairement à l’hypothèse où le débiteur est tenu de plusieurs dettes, il ne pourra pas imposer un ordre d’imputation au créancier.
    • Dans un arrêt du 20 octobre 1992 la Cour de cassation a jugé en ce sens :
      • D’une part, que « le débiteur d’une dette qui porte intérêt ne peut, sans le consentement du créancier, imputer le paiement qu’il a fait sur le capital par préférence aux intérêts»
      • D’autre part, que « le consentement des créanciers peut seul permettre l’imputation des paiements sur le capital par préférence aux intérêts» ( com. 20 oct. 1992, n°90-13.072)
    • Ainsi, l’imputation du paiement ne pourra se faire prioritairement sur le capital de la dette que si le créancier y consent.
  • Deuxième tempérament
    • Dans un arrêt du 11 juin 1996, la Cour de cassation a précisé que « l’imputation légalement faite du paiement effectué par le débiteur principal est opposable à la caution» ( com., 11 juin 1996, n° 94-15.097).
    • Il en résulte que l’imputation prioritaire des paiements effectués par le débiteur principal sur les intérêts générés par l’obligation garantie s’impose à la caution.
    • L’article 2302 du Code civil apporte une dérogation à ce principe en disposant que « dans les rapports entre le créancier et la caution, les paiements effectués par le débiteur pendant cette période sont imputés prioritairement sur le principal de la dette. »
    • Pratiquement cela signifie que le créancier sera déchu de l’intégralité des intérêts échus tant que le défaut d’information subsistera dans la mesure où les paiements du débiteur principal ne s’imputeront d’abord sur le capital restant dû.
    • Cette sanction est de nature à inciter le créancier à régulariser au plus vite sa situation, faute de quoi le règlement de ses intérêts ne sera pas garanti.
  • Troisième tempérament
    • L’article 1343-5 du Code civil prévoit que, dans le cadre d’une demande de délai de grâce qui lui est adressée par un débiteur justifiant d’une situation financière obérée, le juge peut ordonner notamment « que les paiements s’imputeront d’abord sur le capital.»
  • Quatrième tempérament
    • L’article L. 733-1, 2° du Code de la consommation dispose que, dans le cadre d’une procédure de surendettement, la Commission de surendettement peut, à la demande du débiteur et après avoir mis les parties en mesure de fournir leurs observations, décider que les paiements s’imputeront « d’abord sur le capital»

II) La stipulation d’intérêts

L’article 1343-1 du Code civil prévoit que « l’intérêt est accordé par la loi ou stipulé dans le contrat ».

Il ressort de cette disposition que la création d’obligations portant intérêt n’est pas le monopole du législateur. Les parties à contrats sont également autorisées à stipuler des intérêts.

Si cette faculté ne leur a pas toujours été reconnue, elle n’est pas non plus sans être rigoureusement encadrée.

A) De la prohibition à l’admission de la stipulation d’intérêts

La stipulation d’intérêts qui se rencontre essentiellement dans les prêts d’argent, était autrefois prohibée par le droit canonique.

Pour justifier cette interdiction, Saint Thomas d’Aquin soutenait qu’il serait contraire à la loi de Dieu d’exiger un intérêt de l’emprunteur en contrepartie du prêt d’une chose, alors même que cette chose a vocation à être restituée au prêteur en nature ou par équivalent, ce qui, en toute hypothèse, est constitutif d’une opération à somme nulle.

Une dérogation existait néanmoins pour les juifs et les Lombards. Une ordonnance royale prise en 1360 leur conféra le privilège de consentir des prêts d’argent moyennant rémunération. Les chrétiens, quant à eux, demeuraient tenus d’observer les prescriptions du droit canonique.

 À partir du XVIe siècle, le bien-fondé de l’interdiction commence toutefois à être discuté, notamment sous l’impulsion Du Moulin puis de Turgot.

La critique portée par ces auteurs reposait, en substance, sur la revendication du droit à disposer de ses biens, d’où il s’infère la possibilité de faire produire des fruits à son argent.

Cette thèse a emporté, sans mal, la conviction du législateur révolutionnaire qui, dès 1789, a levé l’interdiction de la stipulation d’intérêts.

Puis, en 1804, les rédacteurs du Code civil ont consacré la liberté de stipuler des intérêts à l’article 1907 du Code civil, lequel admet que le contrat de prêt puisse être conclu à titre onéreux.

À l’occasion de la réforme du régime général des obligations, le législateur a entendu conférer une portée générale à la liberté de stipuler des intérêts en insérant dans le Code civil des dispositions (les articles 1343-1 et 1343-2) qui ont vocation à s’appliquer à toutes les obligations productives d’intérêts au-delà du contrat de prêt.

Cette liberté n’est toutefois pas sans limite : la stipulation d’intérêt requiert la satisfaction de plusieurs exigences.

B) L’encadrement de la stipulation d’intérêts

==> L’exigence d’une stipulation contractuelle

L’article 1343-1, al. 2e du Code civil prévoit que « l’intérêt est accordé par la loi ou stipulé dans le contrat ».

Il ressort de cette disposition que, pour produire intérêt, une obligation de somme d’argent doit avoir été :

  • Soit prévue par la loi
  • Soit stipulée dans un contrat

Aussi, en l’absence de texte ou de stipulation contractuelle, une obligation est réputée ne produire aucun intérêt.

==> L’exigence générale d’un écrit

L’article 1343-1, al. 2e poursuit en prévoyant que « le taux de l’intérêt conventionnel doit être fixé par écrit ».

Cette disposition ne fait manifestement que reprendre l’exigence énoncée à l’article 1907 du Code civil qui prévoit, en matière de prêt d’argent que « le taux de l’intérêt conventionnel doit être fixé par écrit ».

De toute évidence, il s’agit là d’une disposition extrêmement protectrice des intérêts du débiteur[7]. Est-ce à dire que, en cas d’inobservation de cette exigence le créancier est totalement déchu de son droit aux intérêts ?

À l’analyse, à l’instar de l’article 1907 du Code civil, l’article 1343-1, al. 2e exige l’établissement d’un écrit s’agissant de la mention, non pas de l’intérêt, mais du taux de l’intérêt, soit sa mesure.

En matière de prêt d’argent, la question s’est rapidement posée de savoir s’il s’agissait d’une règle de preuve ou d’une règle de fond.

Par un arrêt du 24 juin 1981, la Cour de cassation a opté pour la seconde solution en jugeant que « l’exigence d’un écrit mentionnant le taux de l’intérêt conventionnel est une condition de validité de la stipulation d’intérêt » (Cass. 1ère civ. 24 juin 1981, n°80-12.773).

En cas d’absence d’écrit, la sanction est donc la nullité de la prévision des parties, ce qui revient, en pratique, à priver de son intérêt la présomption simple posée à l’article 1905 du Code civil.

En effet, tandis que cette disposition autorise le prêteur à rétablir son droit aux intérêts conventionnels s’il rapporte la preuve de la stipulation, l’article 1907 écarte, dans le même temps, cette possibilité en prévoyant que la mention du taux est exigée ad validitatem.

La stipulation d’intérêts ne se concevant pas en dehors de l’établissement d’un taux, la règle de fond posée à l’article 1907 prime nécessairement sur la règle de preuve édictée à l’article 1905.

La primauté de l’exigence d’un écrit à peine de nullité est d’autant plus forte que depuis la loi n°66-1010 du 28 décembre 1966 relative à l’usure, aux prêts d’argent et à certaines opérations de démarchage et de publicité, il est une règle d’ordre public édictée désormais à l’article L. 314-5 du Code de la consommation aux termes de laquelle le taux effectif global doit être « mentionné dans tout écrit constatant un contrat de prêt ».

==> L’exigence de mention de la périodicité de l’intérêt

L’article 1343-1, al. 2e du Code civil prévoit que le taux d’intérêt « est réputé annuel par défaut ».

Cette précision est une nouveauté introduite par l’ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016 portant réforme du régime général des obligations puisqu’elle ne se retrouve pas à l’article 1907 du Code civil.

Aussi, en l’absence de stipulation contraire, le calcul des intérêts se fait sur une période d’un an.

De l’avis de la doctrine, cette règle est supplétive de volonté, ce qui implique que les parties peuvent y déroger et donc prévoir une périodicité plus courte ou plus longue.

==> L’exigence spécifique de mention du taux effectif global

Introduite par la loi n°66-1010 du 28 décembre 1966 relative à l’usure, aux prêts d’argent et à certaines opérations de démarchage et de publicité, la notion de taux effectif global (TEG) est au cœur du dispositif de protection de l’emprunteur en matière de crédit.

Le législateur est parti du constat que le seul taux débiteur pratiqué par le prêteur ne permettait pas de rendre compte du coût exact du crédit, ne serait-ce que parce que d’autres frais se greffent à l’opération tels que l’assurance emprunteur, la rémunération des intermédiaires ou encore les frais de dossier.

L’appréciation du caractère usuraire de la rémunération du prêteur s’en trouve alors faussée. D’où la nécessité de mettre en place un outil qui permette de mesurer avec exactitude le coût réel de l’opération supporté par l’emprunteur. Parce qu’il intègre dans son calcul tous les frais payés par l’emprunteur, le taux effectif global répond à ce besoin.

Dans un premier temps, l’utilisation de cet outil a été circonscrite au domaine de la répression de l’usure. L’article 1er de la loi 28 décembre 1966 prévoit que l’usure doit être appréciée au regard du taux effectif global dont mention doit obligatoirement être faite dans tout acte constatant une opération de crédit. L’objectif poursuivi par ce texte était ainsi la protection du consommateur, lequel doit pouvoir déterminer la licéité du taux qui lui est appliqué.

Dans un second temps, il a été recouru à la notion de taux effectif global, sous l’impulsion du législateur européen, afin de stimuler la concurrence entre les établissements bancaires. Constatant qu’il existait de grandes disparités entre les législations des différents États membres dans le domaine du crédit à la consommation et que ces disparités étaient susceptibles de créer des distorsions de concurrence entre les prêteurs dans le marché commun, les instances communautaires ont en tiré la conclusion qu’il était nécessaire de faciliter la comparaison des offres de crédits.

Pour ce faire, cela suppose notamment que les emprunteurs reçoivent des informations adéquates sur les conditions et le coût du crédit. Parmi ces informations, le taux effectif global occupe une place centrale dans le dispositif mis en place par le législateur européen. La directive 87/102/CEE du Conseil du 22 décembre 1986 relative au rapprochement des dispositions législatives, réglementaires et administratives des États membres en matière de crédit à la consommation a ainsi créé l’obligation pour les établissements bancaires de mentionner, et dans leurs publicités, et dans les contrats de crédits proposés aux consommateurs, le taux effectif global.

Une fois cette exigence de communication par écrit à l’emprunteur du taux effectif global posée, la problématique relative au coût du crédit n’était pas pour autant définitivement résolue. Restait, en effet, à déterminer comment calculer le taux effectif global.

S’il est aisé de se représenter à quoi correspond le taux effectif global, plus délicate est la question de sa détermination.

Parce qu’il est supposé refléter le coût réel du crédit, les juges se montrent particulièrement exigeants à l’égard du banquier. La difficulté à laquelle celui-ci est confronté tient à l’obligation qui lui est faite de communiquer à l’emprunteur un taux effectif global exact à une décimale près.

Contrairement à ce que l’on pourrait être intuitivement tenté de penser, l’obtention de ce résultat est loin de consister en l’accomplissement d’une simple formalité pour le banquier, notamment lorsque le crédit présente de nombreuses particularités.

Tout d’abord, il lui appartient de n’omettre aucuns frais dans l’assiette de calcul, ce qui n’est pas sans soulever des difficultés liées à l’opportunité d’inclure ou d’exclure certains éléments.

Ensuite, le banquier doit veiller à communiquer à l’emprunteur toutes les informations nécessaires au calcul du taux effectif global, notamment le taux de période lorsque le crédit est consenti à un professionnel.

Enfin, il peut être observé que le calcul du taux effectif global consiste à résoudre une équation dont le résultat n’est jamais un nombre fini, à tout le moins l’hypothèse est rare.

Aussi, le taux effectif global est-il la plupart du temps le résultat d’un arrondi, alors même que le législateur ne tolère qu’une erreur à une décimale près.

Pour toutes ces raisons, la détermination du taux effectif global se révèle être un exercice extrêmement périlleux pour le banquier.

Celui-ci est d’autant plus tenu de faire preuve de vigilance que les actions en responsabilité se sont multipliées ces dernières années. La détermination du taux effectif global a donné lieu à un contentieux fourni qui s’articule autour de deux reproches.

Le premier consiste pour les plaideurs à contester le calcul, en tant que tel, du taux effectif global, soit parce qu’un élément aurait été omis dans son assiette, soit parce que le banquier n’aurait pas appliqué la bonne méthode de calcul, à tout le moins pas correctement.

Le second reproche qui est adressé au banquier tient à la communication du taux effectif global qui figure sur le contrat de prêt. Le grief se focalise ici, tant sur l’inexactitude du taux annoncé, que sur l’exhaustivité des informations communiquées à l’emprunteur.

L’absence de mention écrite du TEG/TAEG sur le contrat prêt, tel qu’exigé par l’article L. 314-5 du Code de la consommation quelle que soit la nature du crédit, est sanctionnée pénalement.

L’article L. 341-9 du même Code prévoit, en effet, une peine d’amende de 150.000 euros, étant précisé que, antérieurement à la loi Hamon du 17 mars 2014, elle n’était que de 4.500 euros.

L’augmentation du montant de cette amende témoigne de la volonté du législateur de sanctionner lourdement l’inexécution de l’obligation de communication du TEG/TAEG.

Quant à la sanction civile, l’article L. 341-48-1 du Code de la consommation prévoit que « en cas de défaut de mention ou de mention erronée du taux effectif global prévue à l’article L. 314-5, le prêteur peut être déchu du droit aux intérêts dans la proportion fixée par le juge, au regard notamment du préjudice pour l’emprunteur. »

Lorsque le prêteur est déchu du droit aux intérêts dans les conditions prévues à l’alinéa précédent, l’emprunteur n’est tenu qu’au seul remboursement du capital suivant l’échéancier prévu ainsi que, le cas échéant, au paiement des intérêts dont le prêteur n’a pas été déchu.

Les sommes perçues au titre des intérêts, qui sont productives d’intérêts au taux de l’intérêt légal à compter du jour de leur versement, sont restituées par le prêteur ou imputées sur le capital restant dû.

III) L’anatocisme

Il n’est pas exclu que les intérêts produits par le capital de la dette produisent eux-mêmes des intérêts. C’est ce que l’on appelle l’anatocisme. Ce terme est issu du grec ana- (« encore une fois ») et tokos (« revenu »).

Dans un arrêt du 20 janvier 1998 a parfaitement décrit le mécanisme de l’anatocisme en observant que « lorsque le créancier et le débiteur sont convenus […] que les intérêts à échoir se capitaliseront à la fin de chaque année pour produire eux-mêmes des intérêts, ils constituent non plus des intérêts mais un nouveau capital qui s’ajoute au premier » (Cass. com. 20 janv. 1998, n°95-14.101).

Ce mécanisme, qui donc consiste à capitaliser les intérêts échus, a toujours été regardé avec une certaine méfiance ; car il est de nature à accélérer l’alourdissement du poids de la dette et ce, sans que le débiteur en prenne nécessairement conscience.

Bien que les rédacteurs du Code civil aient hésité à interdire l’anatocisme[8], le législateur s’est finalement résolu à l’autoriser.

Dans un premier temps, l’anatocisme a été régi par l’article 1154 du Code civil qui prévoyait que « les intérêts échus des capitaux peuvent produire des intérêts, ou par une demande judiciaire, ou par une convention spéciale, pourvu que, soit dans la demande, soit dans la convention, il s’agisse d’intérêts dus au moins pour une année entière. »

Cette disposition relevait d’une section du Code civil consacrée aux « dommages et intérêts résultant de l’inexécution de l’obligation ».

Est-ce à dire qu’il fallait limiter le domaine de l’anatocisme aux intérêts échus, comme le suggère d’ailleurs expressément le texte. Autrement dit, fallait-il comprendre que seuls les intérêts qui faisaient l’objet d’un retard de paiement pouvaient être capitalisés ?

Aussi, serait-il fait interdiction aux parties d’établir une convention qui stipulerait une capitalisation annuelle des intérêts à échoir.

Comme relevé par les auteurs[9], la Cour de cassation a très tôt écarté cette thèse, bien que l’article 1154 du Code civil vise « les intérêts échus ».

La Haute juridiction a affirmé que le texte n’interdisait nullement la stipulation d’une clause d’anatocisme pour les intérêts à échoir. Selon elle, l’article 1154 énonçait seulement la règle selon laquelle seuls les intérêts échus peuvent faire l’objet d’une capitalisation (V. en ce sens Cass. civ. 15 févr. 1965).

Cette interprétation, pour le moins extensive de l’article 1154 du Code civil, a été validée par le législateur à l’occasion de l’adoption de l’ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016.

Dans un second temps, le législateur a, en effet, entendu conférer une portée générale à la règle autorisant l’anatocisme puisque désormais énoncée à l’article 1343-2 du Code civil qui relève du droit commun du paiement des obligations de sommes d’argent.

Ce nouveau texte prévoit que « les intérêts échus, dus au moins pour une année entière, produisent intérêt si le contrat l’a prévu ou si une décision de justice le précise. »

Il s’agit là assurément d’une modernisation de l’ancien article 1154 du Code civil ; les anciennes conditions de l’anatocisme étant reprises.

Pour être valable, plusieurs conditions doivent, en effet, être réunies :

  • Exigence tenant à la source de l’anatocisme
    • L’article 1343-2 du Code civil prévoit que l’anatocisme ne peut jouer que si le contrat l’a prévu ou si une décision de justice le précise
      • L’anatocisme prévu par le contrat
        • Principe
          • L’anatocisme ne peut donc jouer que si une clause du contrat le prévoit.
          • À défaut, les intérêts de la dette ne pourront pas être capitalisés.
          • À cet égard, les parties pourront prévoir une capitalisation des intérêts, tant pour les intérêts échus, soit ceux qui font l’objet d’un retard de paiement, que pour les intérêts à échoir, pourvu que cette capitalisation soit annuelle
        • Exception
          • La jurisprudence considère que la stipulation d’une clause d’anatocisme est prohibée en matière de crédit consenti à un consommateur.
          • Dans un arrêt du 20 avril 2022 elle a par exemple affirmé que l’article L. 313-52 du Code de la consommation selon lequel aucune indemnité ni aucun coût autres que ceux qui sont mentionnés à l’article L. 313-51 ne peuvent être mis à la charge de l’emprunteur dans les cas de défaillance prévus par les dispositions de cet article « fait obstacle à l’application de la capitalisation des intérêts prévue par l’ancien article 1154 du Code civil ( 1ère civ. 20 avr. 2002, n°20-23.617).
      • L’anatocisme ordonné par une décision de justice
        • Alors que l’ancien article 1154 du Code civil prévoyait que l’anatocisme pouvait résulter d’« une demande judiciaire», le nouvel article 1343-2 prévoit qu’il peut jouer « si une décision de justice le précise ».
        • Cette modification du texte suggère qu’il n’est désormais plus nécessaire de formuler une demande en justice pour obtenir, faute de stipulation au contrat d’une clause d’anatocisme, la capitation des intérêts produits par une obligation.
        • Sous l’empire du droit antérieur, la Cour de cassation avait refusé de reconnaître au juge le pouvoir de prononcer, de sa propre initiative, la capitalisation des intérêts ( 1ère civ. 4 avr. 82-16.683)
        • Cette faculté semble désormais lui être reconnue.
  • Exigence tenant à l’annualité de l’anatocisme
    • L’article 1343-2 du Code civil prévoit que pour être capitalisés, les intérêts échus doivent être « dus au moins pour une année entière».
    • Ainsi, l’anatocisme ne peut jouer que sur la base d’une périodicité annuelle.
    • Limitation vise à empêcher un alourdissement excessif du poids de la dette.
    • Il s’agit là d’une règle d’ordre public, de sorte que les parties ne peuvent pas y déroger par convention contraire.

§3: Les modalités du paiement d’une obligation de somme d’argent

A) La monnaie du paiement

L’article 1343-3, al. 1er du Code civil prévoit que « le paiement, en France, d’une obligation de somme d’argent s’effectue en euros. »

Il s’agit là d’une règle d’ordre public qui donc s’impose, tant au débiteur, qu’au créancier d’une obligation.

Cette règle n’est toutefois pas absolue ; elle ne s’applique que pour les opérations réalisées « en France ».

Pour les opérations qui présentent un caractère international, le paiement en devises étrangères est admis.

B) Les modes de paiement

Si les parties sont libres de choisir le mode de paiement qui leur sied, le législateur a posé certaines restrictions pour le paiement en espèces.

L’article L. 112-6 du Code monétaire et financier prévoit en ce sens que « ne peut être effectué en espèces ou au moyen de monnaie électronique le paiement d’une dette supérieure à un montant fixé par décret, tenant compte du lieu du domicile fiscal du débiteur, de la finalité professionnelle ou non de l’opération et de la personne au profit de laquelle le paiement est effectué. »

Il ressort de cette disposition que le paiement en espèces est interdit au-delà d’un certain montant qui dépend notamment du domicile fiscal du débiteur et de s’il agit ou non pour les besoins de son activité professionnelle :

  • Le débiteur a son domicile fiscal en France ou agi pour les besoins de son activité professionnelle
    • L’article D. 112-3, I, 1° du Code monétaire et financier prévoit que, lorsque le débiteur a son domicile fiscal sur le territoire de la République française ou agit pour les besoins d’une activité professionnelle, il lui ait fait interdiction :
      • de payer en espèce une somme d’argent supérieure à 1.000 euros
      • de payer au moyen de monnaie électronique une somme d’argent supérieure à 3.000 euros
  • Le débiteur a son domicile fiscal en France ou n’agit pas pour les besoins de son activité professionnelle
    • Il convient de distinguer ici selon que le paiement est ou non réalisé au profit de l’une des personnes mentionnées à l’article L. 561-2 du Code monétaire et financier au nombre desquelles figurent notamment les établissements de crédit, les établissements de paiement, les entreprises d’assurance, les institutions de prévoyance, les mutuelles, les intermédiaires en opérations de banque et services de paiement, les intermédiaires d’assurance etc.
      • Le paiement est réalisé au profit d’une personne mentionnée à l’article L. 561-2 du Code monétaire et financier
        • L’article D. 112-3, I, 3° du Code monétaire et financier prévoit qu’il est fait interdiction au débiteur de payer en espèces ou au moyen de monnaie électronique une somme d’argent supérieure à 15.000 euros
      • Le paiement n’est pas réalisé au profit d’une personne mentionnée à l’article L. 561-2 du Code monétaire et financier
        • L’article D. 112-3, I, 2° du Code monétaire et financier prévoit qu’il est fait interdiction au débiteur de payer en espèces ou au moyen de monnaie électronique une somme d’argent supérieure à 10.000 euros

C) Le lieu du paiement

L’article 1343-4 du Code civil prévoit que « à défaut d’une autre désignation par la loi, le contrat ou le juge, le lieu du paiement de l’obligation de somme d’argent est le domicile du créancier. »

Ainsi, pour les obligations monétaires, le paiement est non pas quérable, mais portable, ce qui signifie que c’est au débiteur de se rendre au domicile du créancier aux fins de lui « porter » son dû.

Il s’agit là d’une nouveauté introduite par l’ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016 portant réforme du régime général des obligations.

Le législateur justifie cette nouveauté en avançant « des raisons techniques, liées à la généralisation de la monnaie scripturale (chèque, virement, paiement par carte bancaire). »

[1] F. Terré, Ph. Simler, Y. Lequette et F. Chénedé, Droit civil – Les obligations, éd. Dalloz, 2019, n°1458, p. 1534

[2] F. Grua, Paiement des obligations de sommes d’argent – Monnaie étrangère, Jcl. Notarial Répertoire, fasc. 40, n°37

[3] J. François, Les obligations – Régime général, éd. Economica, 2020, n°51, p. 52

[4] J. Carbonnier, Les biens, 19e éd., 2000, PUF, n°22.

[5] Article L. 341-48 C. conso

[6] G. Chantepie et M. Latina, Le nouveau droit des obligations, éd. Dalloz, 2018, n°964, p. 867.

[7] F. PELTIER, « Le droit positif des taux d’intérêt conventionnels », Banque et droit, juill.-août 1991, p. 127.

[8] Le projet d’article 1154 (ancien) du Code civil prévoyait que « il n’est point dû d’intérêts d’intérêts ».

[9] V. notamment sur cette question F. terré, Ph. Simler et Y. Lequette, Droit civil – Les obligations, éd. Dalloz, 2002, n°607, p. 590.

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En période de stabilité monétaire, le principe du nominalisme monétaire ne soulève aucune difficulté d’application pour les parties.

La valeur de la monnaie étant constante, le montant de la somme d’argent due au créancier est toujours égal au montant de la dette qui doit être réglée par débiteur.

Lorsque, en revanche, la monnaie connaît des périodes de fluctuation, le principe du nominalisme monétaire est susceptible de contrevenir à l’équité.

Afin de surmonter cette difficulté le législateur a autorisé les parties à déroger contractuellement au principe du nominalisme monétaire qui n’est donc pas d’ordre public.

La pratique a alors développé deux techniques contractuelles permettant de protéger les parties contre le phénomène de fluctuation monétaire :

  • Les clauses monétaires
  • Les clauses d’indexation

Nous nous focaliserons sur les clauses d’indexation.

Une clause d’indexation, qualifiée également de clause d’échelle mobile, est celle qui fait varier le montant de la dette en fonction d’un indice extérieur au contrat.

La clause peut renvoyer, soit à un indice publié par un organisme public ou privé, soit au cours d’une marchandise ou d’un service, pourvu qu’elle ne contrevienne pas au cours forcé.

À l’instar des clauses monétaires, pendant longtemps les clauses d’indexation ont été regardées avec méfiance par la jurisprudence, les juridictions voyant en elles un facteur d’inflation.

En effet, la clause d’indexation ne fait certes pas varier le montant de la somme due par le débiteur en fonction du cours d’une devise étrangère. Toutefois, en stipulant une telle clause les parties cherchent indirectement à se prémunir des fluctuations monétaires susceptibles d’affecter la valeur de l’obligation souscrite.

Afin de limiter le recours aux clauses d’indexation la Cour de cassation a opéré une distinction entre :

  • D’un côté, les clauses qui avaient été stipulées dans le seul but d’échapper aux fluctuations monétaires.
  • D’un autre côté, les clauses qui avaient été stipulées aux fins de préserver l’équivalence économique des prestations.

Tandis que les premières étaient prohibées (Cass. 1ère civ. 3 nov. 1953), les secondes ont été reconnues valables (Cass. 1ère civ. 27 déc. 1954).

Dans ce contexte de fébrilité de la jurisprudence quant à la reconnaissance des clauses de d’indexation, la question de leur validité s’est posée spécifiquement pour les contrats de prêt.

Pour mémoire, l’article 1895 du Code civil prévoit que « s’il y a eu augmentation ou diminution d’espèces avant l’époque du paiement, le débiteur doit rendre la somme prêtée, et ne doit rendre que cette somme dans les espèces ayant cours au moment du paiement. »

Selon cette disposition, qui pose le principe du nominalisme monétaire en matière de prêt, le montant remboursé par l’emprunteur doit correspondre au montant nominal qui a été mis à sa disposition par le prêteur.

Est-ce à dire que, pour cette catégorie de contrat, toute clause visant à indexer le montant de la somme prêtée sur indice et donc à faire fluctuer le montant nominal de la somme devant être remboursée serait nulle ?

Se fondant sur le principe du nominalisme monétaire, certaines juridictions ont statué en ce sens.

La Cour de cassation a toutefois porté un coup d’arrêt à cette jurisprudence dans un arrêt Guyot rendu en date du 27 juin 1957 (Cass. 1ère civ. 27 juin 1957, n°57-01.212).

Aux termes de cette décision, la Première chambre civile affirma que :

  • En premier lieu, que l’article 1895 ne présente aucun caractère d’ordre public dans la mesure où :
    • D’une part, « il a seulement pour objet d’écarter, dans le silence de la convention, une révision judiciaire des conditions de remboursement du prêt d’argent, éventuellement demandée, en vertu de l’article 1892, pour changement de “qualité” de la monnaie. »
    • D’autre part, que « l’ordre public n’exige pas, dans le prêt d’argent, une protection des emprunteurs contre la libre acceptation du risque d’une majoration de la somme à rembourser, destinée à conserver à celle-ci le pouvoir d’achat de la somme prêtée apprécié par rapport au coût d’une denrée, dès lors qu’ils peuvent assumer des risques de même importance dans d’autres contrats»
    • Enfin « qu’on ne peut non plus prétendre que le caractère impératif de cet article serait justifié par des principes d’ordre monétaire, qui l’imposeraient en raison d’un danger que les clauses entraînant cette majoration présenteraient pour la stabilité de la monnaie, l’influence desdites clauses à cet égard apparaissant en l’état trop incertaine pour légitimer une nullité portant une atteinte grave à la sécurité de l’épargne et du crédit»
  • En second lieu, que les lois monétaires en vigueur n’impliquent pas l’invariabilité du pouvoir d’achat de la monnaie, lequel varie avec le prix des denrées, et n’empêchant pas dès lors les prêteurs plus que les autres créanciers de faire état des variations de ce pouvoir d’achat

Ainsi, par cet arrêt, non seulement la Cour de cassation reconnaît admet qu’une clause d’indexation puisse être stipulé dans un contrat de prêt en raison du caractère non impératif de l’article 1895 du Code civil, mais encore elle pose un principe général de validité des clauses d’indexation.

Elle abandonne ainsi la distinction entre les clauses stipulées dans le but de prévenir des fluctuations monétaires et celles stipulées aux fins de garantir l’équilibre économique des prestations.

Désormais, toutes les clauses d’indexation sont réputées valables, peu importe la finalité recherchée par les parties.

Dans un arrêt du 4 décembre 1962, la Cour de cassation a, par suite, appliqué la solution retenue dans l’arrêt Guyot aux clauses valeur or.

Après avoir rappelé « qu’aucune clause d’indexation n’est interdite par l’article 1895, texte non impératif », la Première chambre civile affirme que « la stipulation faisant dépendre le nombre de francs à rembourser du cours des Pièces d’or union latine n’était pas illicite, la liberté des transactions sur ces pièces et la reconnaissance officielle des variations corrélatives de leur valeur en francs, impliquant nécessairement la possibilité pour les particuliers de subordonner le montant d’un payement a ces variations » (Cass. 1ère civ. 4 déc. 1962).

Puis dans un arrêt du 10 mai 1966, la Haute juridiction reconnaît, pour la première fois, la validité des clauses valeur-monnaie étrangère, soit celles qui utilisent la monnaie, non pas comme une monnaie de paiement, mais comme une monnaie de compte, peu importe qu’elles soient stipulées dans un contrat qui ne présente aucun caractère international (Cass. 1ère civ. 10 mai 1966).

Pour justifier sa position, la Cour de cassation a indiqué, dans plusieurs arrêts, que la fixation d’une créance en monnaie étrangère devait s’analyser en « une indexation déguisée » (Cass. 1ère civ. 11 oct. 1989, n°87-16.341).

Or dans la mesure où les clauses d’indexation sont valides, il doit en être de même pour les clauses de valeur-monnaie étrangère.

Aujourd’hui, l’article 1343, al. 2e du Code civil, issu l’ordonnance n°2016-131 du 10 février 2016 portant réforme du régime des obligations, prévoit expressément que « le montant de la somme due peut varier par le jeu de l’indexation ».

Une lecture rapide de cette disposition suggère que le législateur a entendu reconnaître les clauses d’indexation. L’apparence est toutefois trompeuse.

À l’analyse, il y a lieu de comprendre ce texte comme posant moins un principe de validité des clauses d’indexation que comme une atténuation à la règle du nominalisme monétaire.

La liberté de stipuler des clauses d’indexation est, en effet, enfermée dans des conditions strictes énoncées aux articles L. 112-1 et suivants du Code monétaire et financière. Ces dispositions sont issues des ordonnances n° 58-1374 du 30 décembre 1958 et n° 59-246 du 4 février 1959.

I) Le régime des clauses d’indexation

A) Principe

L’article L. 112-2 du Code monétaire et financier prévoit que « dans les dispositions statutaires ou conventionnelles, est interdite toute clause prévoyant des indexations fondées sur le salaire minimum de croissance, sur le niveau général des prix ou des salaires ou sur les prix des biens, produits ou services ».

Ainsi, cette disposition prohibe le recours par les parties à des indices généraux. Lors de l’instauration de cette prohibition, le principal objectif recherché par le législateur n’était autre que la lutte contre l’inflation.

Concrètement, il est donc fait interdiction aux parties d’indexer les obligations stipulées au contrat sur :

  • D’une part, le SMIC
    • Dans un arrêt du 18 mars 1992, la Cour de cassation a, par exemple, censuré une décision rendue par un Conseil de prud’hommes qui avait validé la clause stipulée dans un contrat de travail qui « prévoyait une rémunération brute horaire égale au SMIC augmenté de 7 %» ( soc. 18 mars 1992, n°88-43.434).
    • Pour la Chambre sociale, la prohibition des « clauses prévoyant des indexations fondées sur le SMIC le salaire minimum interprofessionnel de croissance» interdisait à l’employeur de « consentir par avance une révision automatique du salaire basée sur le SMIC ».
  • D’autre part, le niveau général des prix
    • La Cour de cassation a ainsi jugé dans un arrêt du 27 mars 1990 qu’était nulle la clause stipulée dans un contrat de location-gérance d’un fonds de commerce prévoyant que la redevance serait indexée sur l’indice des prix à la consommation des ménages urbains ( com. 27 mars 1990, n°88-15.092)
  • Enfin, le niveau général des salaires
    • Dans un arrêt du 3 novembre 1988, la Cour de cassation a, par exemple, jugé qu’était « atteinte d’une nullité absolue » la clause stipulée dans un contrat de fourniture de marchandises prévoyant l’indexation du prix de vente « sur l’indice général des taux de salaires horaires des ouvriers toutes activités série France entière» ( com. 3 nov. 1988, n°87-10.043).

B) Tempéraments

1. L’indexation libre

La prohibition du recours par les parties à des indices généraux n’est pas absolue. Elle souffre d’exceptions prévues par la loi.

L’article L. 112-2, al. 3e du CMF prévoit notamment que l’indexation est libre pour les opérations intéressant les dettes d’aliments.

Par rente d’aliments il faut entendre, précise le texte « les rentes viagères constituées entre particuliers, notamment en exécution des dispositions de l’article 759 du code civil ».

L’indexation peut encore être librement stipulée pour les prestations compensatoires qui prennent la forme de rentes (art. 276-1 C. civ.)

L’article L. 112-3 du CMF autorise, par ailleurs, l’indexation de certaines conventions sur le niveau général des prix :

  • Les livrets A définis à l’article L. 221-1 ;
  • Les comptes sur livret d’épargne populaire définis à l’article L. 221-13 ;
  • Les livrets de développement durable et solidaire définis à l’article L. 221-27 ;
  • Les comptes d’épargne-logement définis à l’article L. 315-1 du code de la construction et de l’habitation ;
  • Les livrets d’épargne-entreprise définis à l’article 1er de la loi n° 84-578 du 9 juillet 1984 sur le développement de l’initiative économique ;
  • Les livrets d’épargne institués au profit des travailleurs manuels définis à l’article 80 de la loi de finances pour 1977 (n° 76-1232 du 29 décembre 1976) ;
  • Les prêts accordés aux personnes morales ainsi qu’aux personnes physiques pour les besoins de leur activité professionnelle;
  • Les loyers prévus par les conventions portant sur un local d’habitation ou sur un local affecté à des activités commerciales ou artisanales relevant du décret prévu au premier alinéa de l’article L. 112-2 ;
  • Les loyers prévus par les conventions portant sur un local à usage des activités prévues au deuxième alinéa de l’article L. 112-2 ;
  • Les rémunérations des cocontractants de l’Etat et de ses établissements publics ainsi que les rémunérations des cocontractants des collectivités territoriales, de leurs établissements publics et de leurs groupements, au titre des contrats de concession et de marché de partenariat conclus dans le domaine des infrastructures et des services de transport.

L’article D. 112-1 précise que l’indexation sur le niveau général des prix autorisée pour les produits et services visés à l’article L. 112-3 est mise en œuvre en utilisant l’indice des prix à la consommation pour l’ensemble des ménages, hors tabac, publié mensuellement par l’Institut national de la statistique et des études économiques.

Enfin, l’article L. 112-3-1 du CPC prévoit que « l’indexation des titres de créance et des contrats financiers mentionnés respectivement au 2 du II et au III de l’article L. 211-1 est libre. »

2. L’indexation encadrée

S’il est fait interdiction pour les parties à un contrat de recourir à des indices généraux aux fins d’indexer leurs créances, l’article L. 112-2 du CMF les autorise à se référer à des indices spéciaux.

Ce texte prévoit, en effet, que l’indexation est permise lorsque l’indice stipulé au contrat entretient une relation directe :

  • Soit avec l’objet de la convention
  • Soit avec l’activité de l’une des parties

a. L’indexation en relation directe avec l’objet de la convention

La clause d’indexation est donc valable, à la condition que l’indice choisi par les parties soit en relation directe avec l’objet de la convention.

La question qui alors se pose est de savoir ce que l’on doit entendre par « l’objet de la convention ».

Deux approches sont possibles :

  • Une approche restrictive
    • Cette approche consiste à appréhender la notion « d’objet de la convention» au regard du droit commun des contrats.
    • Si l’on emprunte cette voie, l’objet de la convention désigne la prestation à propos de laquelle l’accord des parties est intervenu et autour de laquelle s’ordonne l’économie du contrat
  • Une approche extensive
    • Cette approche consiste à s’émanciper du droit commun des contrats pour inclure dans l’objet de la convention la finalité recherchée par les parties.
    • L’objet de la convention ne se limiterait donc pas seulement à l’objet de l’obligation des parties, il embrasserait également le but poursuivi par elles.

Entre ces deux approches, la jurisprudence a opté pour la seconde. Dans un arrêt du 9 janvier 1974, la Cour de cassation a, en effet, jugé à propos de la stipulation d’une clause d’indexation dans un contrat de prêt que « l’objet de la convention, au sens de l’article 79 de l’ordonnance du 30 décembre 1958 modifie par l’article 14 de l’ordonnance du 4 février 1959, doit s’entendre dans son acception la plus large et que notamment l’objet d’un prêt peut être de permettre à l’acquéreur de construire ou d’acheter un immeuble » (Cass. 1ère civ. 9 janv. 1974, n°72-13.846).

En l’espèce, pour déterminer s’il existait un lien direct entre l’indice choisi par les parties et l’objet du prêt la haute juridiction examine la finalité du contrat de prêt qui avait été conclu aux fins de financier l’acquisition d’un bien immobilier.

Elle en déduit que la clause indexant la dette d’emprunt sur l’indice du coût de la construction était parfaitement valable.

b. L’indexation en relation directe avec l’activité de l’une des parties

La clause d’indexation est également valable lorsque l’indice retenu par les parties est en relation directe avec l’activité de l’une d’elles.

Comme pour la notion d’objet de la convention, la jurisprudence s’est livrée à une interprétation extensive de la notion d’activité de l’une des parties.

Elle a, en effet, admis que l’activité en cause ne devait pas nécessairement être celle exercée à titre principal (V. en ce sens Cass. 1ère civ. 7 mars 1984, n°83-11.094).

Dans un arrêt du 6 juin 1984, la Cour de cassation a précisé que le changement d’activité de l’une des parties au cours du contrat était indifférent dans la mesure où « la validité d’une clause d’indexation doit être appréciée au moment de la conclusion du contrat et ne peut être affectée par le changement d’activité du débiteur survenu ultérieurement » (Cass. 1ère civ. 6 juin 1984, n°83-12.301).

c. Le caractère direct de la relation entre l’indice choisi et l’objet de la convention ou l’activité de l’une des parties

==> Appréciation de l’existence d’une relation directe

L’appréciation du caractère direct de la relation entre l’indice choisi et l’objet de la convention ou l’activité de l’une des parties relève du pouvoir souverain des juges du fond.

Dans un arrêt du 4 mars 1964, la Cour de cassation a jugé en ce sens que « l’appréciation du rapport existant entre la nature de l’indice et l’objet du contrat, étant fonction de la part plus ou moins importante pour laquelle le produit ou service envisage est susceptible d’entrer dans la réalisation de cet objet, est une question de fait qui échappe au contrôle de la cour de cassation » (Cass. com. 4 mars 1964).

À l’analyse, les juridictions font plutôt montre d’une grande indulgence en la matière. La Cour de cassation a, par exemple, jugé dans un arrêt du 31 janvier 1984 qu’il existait une relation suffisamment directe entre le prêt consenti à un restaurateur et le prix des bouteilles d’eau de la marque « Perrier » sur lequel le financement était indexé (Cass. com. 31 janv. 1984, n°82-16.533).

Il a encore été jugé que cette relation directe existait entre le prix de vente du fonds de commerce d’un garagiste et le salaire de l’ouvrier qualifié dans l’échelon le plus élevé qui avait été utilisé comme indice de valorisation du fonds (Cass. 3e civ. 15 févr. 1972, n°70-13.280).

La Troisième chambre civile a décidé, dans le même sens, qu’était valide l’indexation du prix de vente d’une exploitation agricole sur le cours du lait (Cass. 3e civ. 4 juin 1971, n°69-14.047).

Il ressort de ces décisions que la jurisprudence reconnaît l’existence d’une relation directe dans des cas où l’indexation repose sur des éléments qui ne représentent que très partiellement l’activité.

Malgré, la souplesse de la jurisprudence quant à l’appréciation de cette relation directe entre l’indice choisi et l’activité exercée par l’une des parties ou l’objet de la convention, les parties ne sont pas à l’abri de voir annuler la clause d’indexation stipulée au contrat.

Dans un arrêt du 22 octobre 1970, la Cour de cassation a, par exemple, jugé illicite l’indexation de la valeur d’un immeuble sur le cours de la pièce d’or Napoléon (Cass. 3e civ. 22 oct. 1970, n°69-11.470).

Elle a également cassé, dans un arrêt du 16 février 1993, la décision d’une Cour d’appel qui avait déclaré licite la clause prévoyant l’indexation de la redevance due par un locataire-gérant sur l’indice national du coût de la construction.

La Chambre commerciale considère que, au cas particulier, il n’y avait pas de relation directe entre l’indice choisi et l’activité exercé par l’une des parties, dans la mesure où le contrat de location-gérance d’un fonds de commerce est relatif à un bien meuble incorporel et non à un immeuble bâti. Or l’indice du coût de la construction intéresse précisément les immeubles bâtis (Cass. com. 16 févr. 1993, n°91-13.277).

==> Présomptions de relation directe

Afin de prévenir les difficultés d’appréciation de la validité des clauses d’indexation, le législateur a posé des présomptions de relation directe jouant dans trois cas précis :

  • Présomption de relation directe entre l’indice du coût de la construction et une convention relative à un immeuble bâti
    • Issu de la loi n° 70-600 du 9 juillet 1970 modifiant l’article 79 de l’ordonnance n° 58-1374 du 30 décembre 1958, relatif aux indexations, l’article L. 112-2 du Code monétaire et financier prévoit que « est réputée en relation directe avec l’objet d’une convention relative à un immeuble bâti toute clause prévoyant une indexation sur la variation de l’indice national du coût de la construction publié par l’Institut national des statistiques et des études économiques»
  • Présomption de relation directe entre l’indice trimestriel des loyers commerciaux et certaines activités commerciales ou artisanales
    • Issu de la loi n°2008-776 du 4 août 2008 de modernisation de l’économie, l’article L. 112-2 du Code monétaire et financier prévoit que « est réputée en relation directe […] toute clause prévoyant une indexation […] pour des activités commerciales ou artisanales définies par décret, sur la variation de l’indice trimestriel des loyers commerciaux publié dans des conditions fixées par ce même décret par l’Institut national de la statistique et des études économiques.»
  • Présomption de relation directe entre l’indice trimestriel des loyers des activités tertiaires et les conventions relatives à un immeuble conclues pour une activité autre que commerciale ou artisanale
    • Issu de la loi n°2011-525 du 17 mai 2011 de simplification et d’amélioration de la qualité du droit, l’article L. 112-2, al. 2e du Code monétaire et financier prévoit que « est également réputée en relation directe avec l’objet d’une convention relative à un immeuble toute clause prévoyant, pour les activités autres que celles visées au premier alinéa ainsi que pour les activités exercées par les professions libérales, une indexation sur la variation de l’indice trimestriel des loyers des activités tertiaires publié par l’Institut national de la statistique et des études économiques dans des conditions fixées par décret. »

3. L’indexation interdite

Outre la prohibition générale de l’indexation automatique des prix de biens ou de services posée par l’article L. 112-1 du Code monétaire et financier, cette même disposition prévoit des interdictions spécifiques en matière de contrats à exécution successive et de baux d’habitation.

L’alinéa 2e de ce texte prévoit ainsi que « est réputée non écrite toute clause d’un contrat à exécution successive, et notamment des baux et locations de toute nature, prévoyant la prise en compte d’une période de variation de l’indice supérieure à la durée s’écoulant entre chaque révision. »

L’alinéa 3e de l’article L. 112-1 du CMF prévoit encore que « est interdite toute clause d’une convention portant sur un local d’habitation prévoyant une indexation fondée sur l’indice ” loyers et charges ” servant à la détermination des indices généraux des prix de détail. »

Le texte poursuit en énonçant qu’« il en est de même de toute clause prévoyant une indexation fondée sur le taux des majorations légales fixées en application de la loi n° 48-1360 du 1er septembre 1948, à moins que le montant initial n’ait lui-même été fixé conformément aux dispositions de ladite loi et des textes pris pour son application. »

II) Sanction

La mise en œuvre d’une clause d’indexation est susceptible de se heurter à deux difficultés :

  • Sont irrégularité au regard du cadre contraignant posé par le législateur
  • La disparition de l’indice au cours du contrat

A) L’irrégularité de l’indice choisi par les parties

==> La nature de la nullité

Il est admis que l’irrégularité d’une clause d’indexation soit sanctionnée par la nullité absolue (Cass. com. 3 nov. 1988, n°87-10.043). La raison en est que cette irrégularité porterait atteinte à l’ordre public monétaire.

D’aucuns soutiennent toutefois que, en raison de l’admission par le législateur des clauses d’indexation, les règles encadrant leur stipulation viseraient moins à défendre l’ordre public de direction, qu’à protéger les débiteurs contre les dangers représentés par l’indexation d’une dette.

Aussi, pour une frange de la doctrine « l’indexation devrait être frappée de nullité simplement relative »[3].

Pour l’heure, la Cour de cassation n’a adopté aucune décision en ce sens.

==> L’étendue de la nullité

S’agissant de l’étendue de la nullité, la question s’est posée de savoir si elle affectait seulement la clause jugée irrégulière ou si elle anéantissait l’acte dans son entier.

Avant la réforme des obligations, le Code civil ne comportait aucune disposition de portée générale régissant l’étendue de la nullité.

Tout au plus, on a pu voir dans la combinaison des articles 900 et 1172 une distinction à opérer s’agissant de l’étendue de la nullité entre les actes à titre gratuit et les actes à titre onéreux.

  • Les actes à titre gratuit
    • L’article 900 du Code civil prévoit que « dans toute disposition entre vifs ou testamentaire, les conditions impossibles, celles qui sont contraires aux lois ou aux mœurs, seront réputées non écrites»
    • Pour les actes à titre gratuit, la nullité pourrait donc n’être que partielle en cas d’illicéité d’une clause
  • Les actes à titre onéreux
    • L’ancien article 1172 prévoyait que « toute condition d’une chose impossible, ou contraire aux bonnes mœurs, ou prohibée par la loi est nulle, et rend nulle la convention qui en dépend»
    • Sur le fondement de cette disposition les auteurs estimaient que, pour les actes à titre onéreux, l’illicéité d’une stipulation contractuelle entachait l’acte dans son ensemble de sorte que la nullité ne pouvait être totale.

Manifestement, la jurisprudence a très largement dépassé ce clivage.

Les tribunaux ont préféré s’appuyer sur le critère du caractère déterminant de la clause dans l’esprit des parties. Ella a notamment retenu cette approche pour les clauses d’indexation (Cass. 3e civ. 24 juin 1971, n°70-11.730).

Aussi, la détermination de l’étendue de la nullité supposait-elle de distinguer deux situations :

  • Lorsque la clause présente un caractère « impulsif et déterminant», soit est essentielle, son illicéité affecte l’acte dans son entier
    • La nullité est donc totale
  • Lorsque la clause illicite ne présente aucun caractère « impulsif et déterminant», soit est accessoire, elle est seulement réputée non-écrite
    • La nullité est donc partielle

Jugeant le Code civil « lacunaire » sur ce point, à l’occasion de la réforme des obligations, le législateur a consacré la théorie de la nullité partielle, reprenant le critère subjectif institué par la jurisprudence.

Aux termes de l’article 1184, al. 1er du Code civil, « lorsque la cause de nullité n’affecte qu’une ou plusieurs clauses du contrat, elle n’emporte nullité de l’acte tout entier que si cette ou ces clauses ont constitué un élément déterminant de l’engagement des parties ou de l’une d’elles. »

Il ressort de cette disposition que quand bien même un acte est affecté par une cause de nullité, il peut être sauvé.

Le juge dispose, en effet, de la faculté de ne prononcer qu’une nullité partielle de l’acte.

Cela suppose toutefois que deux conditions soient remplies :

  • L’illicéité affecte une ou plusieurs clauses de l’acte
  • La stipulation desdites clauses ne doit pas avoir été déterminante de l’engagement des parties

Si ces deux conditions sont remplies, les clauses affectées par la cause de nullité seront réputées non-écrites

L’application de cette règle à la clause d’indexation signifie que si elle a été déterminante du consentement des parties, alors le contrat doit être annulé dans son intégralité.

 Dans le cas contraire, la clause d’indexation doit seulement être réputée non écrite. Aussi, appartient-il aux juges de rechercher l’intention des parties.

Dans un arrêt du 14 janvier 2016, la Cour de cassation a ainsi approuvé une Cour d’appel qui pour prononcer la nullité d’une clause d’indexation avait relevé « le caractère essentiel de l’exclusion d’un ajustement à la baisse du loyer à la soumission du loyer à l’indexation » (Cass. 3e civ. 14 janv. 2016, n°14-24.681).

Dans un arrêt du 29 novembre 2018, la Troisième chambre civile a toutefois cherché à moduler cette sanction en censurant une Cour d’appel qui avait réputé non écrite la clause d’indexation dans son entier. Or elle estime que seule la stipulation qui crée la distorsion prohibée doit être réputée non écrite (Cass. 3e civ. 29 nov. 2018, n°17-23.058).

Cette limite vise à contenir les conséquences financières de l’annulation de l’intégralité d’une clause d’indexation. Il s’agit, en effet, d’éviter que le créancier ait à restituer l’intégralité des sommes indûment perçues résultant de l’indexation.

Dans le droit fil de cette jurisprudence, la question s’est posée de savoir si plutôt que d’annuler la clause d’indexation, même partiellement, le juge ne pouvait pas procéder à une substitution de l’indice irrégulier.

Dans un arrêt du 14 octobre 1975, la Cour de cassation a rejeté cette thèse en affirmant que le juge ne pouvait pas « se substituer aux parties pour remplacer une clause d’indexation, déclarée nulle par la loi, par une clause nouvelle se référant à un indice diffèrent » (Cass. 3e civ. 14 oct. 1975, n°74-12.880).

Elle a toutefois tempéré son approche en admettant, dans un arrêt du 22 juin 1987, que le juge puisse substituer à l’indice annulé un indice admis par la loi, dès lors que cette substitution se déduit de la commune intention des parties (Cass. 3e civ. 22 juill. 1987, n°84-10.548).

Cette position adoptée par la Cour de cassation ne paraît pas avoir été remise en cause par l’ordonnance n°2016-131 du 10 février 2016 portant réforme du régime des obligations.

Le nouvel article 1167 introduit dans le code civil par ce texte prévoit, en effet, que « lorsque le prix ou tout autre élément du contrat doit être déterminé par référence à un indice qui n’existe pas ou a cessé d’exister ou d’être accessible, celui-ci est remplacé par l’indice qui s’en rapproche le plus. »

Certes ce texte n’envisage la réfaction du contrat qu’en cas de disparition ou d’inapplication de l’indice. La doctrine considère toutefois que la règle peut être étendue au cas de nullité de l’indice irrégulier.

==> L’action en nullité

S’agissant des titulaires de l’action en nullité, l’article 1180 du Code civil prévoit que « la nullité absolue peut être demandée par toute personne justifiant d’un intérêt, ainsi que par le ministère public. »

Quant au délai de prescription de l’action, il y a lieu de distinguer selon que la nullité est soulevée par voie d’action ou par voie d’exception :

Lorsque la nullité est invoquée par voie d’action, l’article 2224 du Code civil dispose que « les actions personnelles ou mobilières se prescrivent par cinq ans ».

Lorsque, en revanche, la nullité est soulevée par voie d’action, le délai de prescription est très différent de celui imparti à celui qui agit par voie d’action.

Aux termes de l’article 1185 du Code civil « l’exception de nullité ne se prescrit pas si elle se rapporte à un contrat qui n’a reçu aucune exécution. »

Il ressort de cette disposition que l’exception de nullité est perpétuelle.

B) La disparition de l’indice choisi par les parties

L’article 1167 du Code civil prévoit « lorsque le prix ou tout autre élément du contrat doit être déterminé par référence à un indice qui n’existe pas ou a cessé d’exister ou d’être accessible, celui-ci est remplacé par l’indice qui s’en rapproche le plus. »

Lorsqu’ainsi l’indice choisi par les parties est inapplicable, le juge est investi du pouvoir de le remplacer par un autre indice. Ce pouvoir avait déjà été reconnu au juge sous l’empire du droit antérieur (V. en ce sens Cass. 3e civ. 12 janv. 2005, n°03-17.260)

Il a également été admis que le juge puisse se faire assister par un expert afin de déterminer les évolutions probables de l’indice qui a cessé d’exister (Cass. com. 25 févr. 1963).

En cas d’impossibilité de déterminer l’évolution de l’indice qui a cessé d’exister ou de le substituer par un nouvel indice, l’issue retenue par le juge devrait, en toute logique, être la caducité du contrat (V. en ce sens Cass. com., 30 juin 1980, n° 79-10.632).

[1] F. Terré, Ph. Simler, Y. Lequette et F. Chénedé, Droit civil – Les obligations, éd. Dalloz, 2019, n°1458, p. 1534

[2] F. Grua, Paiement des obligations de sommes d’argent – Monnaie étrangère, Jcl. Notarial Répertoire, fasc. 40, n°37

[3] J. François, Les obligations – Régime général, éd. Economica, 2020, n°51, p. 52

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Point de vue. – C’est, dans la recherche juridique, un procédé souvent fécond, et piquant en tout cas, que d’épier les rencontres du droit avec les banalités de la vie profane »1. La notion sous étude se présente volontiers comme l’une d’elles. Le droit a eu l’occasion de rencontrer l’appoint. L’a-t-il bien appréhendé ? Telle est la question.

L’appoint s’entend communément de deux manières. C’est la somme qui sert à solder un compte commercial. C’est le fait de payer exactement la somme due, en sorte que le bénéficiaire ne soit pas obligé de rendre de la monnaie. Le moment venu, ces deux acceptions retiendront successivement l’attention. Pour l’heure, il importe d’avoir à l’esprit que l’appoint a partie liée avec le paiement en billets et en pièces en général. D’emblée, cela donne à penser que l’étude s’inscrit dans une démarche régressive, éloignée des préoccupations du droit. C’est que l’inexécution de l’obligation de faire l’appoint ne semble guère se poser en pratique. De surcroît, à l’avenir, il n’est pas improbable que la monnaie scripturale, qui représente un encours très supérieur à celui de la monnaie fiduciaire, et/ou la monnaie électronique supplantent purement et simplement la monnaie de papier et de billon. Pour preuve, cette dernière monnaie électronique, dont le droit a été inséré dans le Code monétaire et financier réformé pour les besoins de la cause2, a été conçue comme un « substitut électronique aux pièces et billets de banque3 ». Il est un fait : le paiement par carte prépayée, ordinateur et/ou téléphone portable interposé a le vent en poupe.

Ceci posé, d’aucuns pourraient estimer qu’il est scientifiquement douteux d’accorder une attention particulière au droit du paiement de l’obligation en espèce, vulgaire droit de tous les jours en somme. Le doute confine à la certitude si l’on considère qu’il était bien d’autres figures juridiques à travailler en mémoire du dédicataire et en hommage à son remarquable Essai sur la notion d’obligation en droit privé4, droit des grands jours s’il en est. C’est un point de vue.

Curiosité. – L’appoint est pourtant une figure juridique dont l’analyse mérite d’être entreprise. La raison tient à ceci : la pratique du paiement de l’obligation en numéraire (le vécu), la technique du paiement de l’obligation monétaire en billets et en pièces (les règles de droit) et la théorie de l’extinction de l’obligation (la science du droit) ne sont pas accordées5. Alors que le débiteur est obligé, en droit, de faire l’appoint (C. monét. fin., art. L. 112-5), c’est le créancier qui est contraint, en fait, de rendre la monnaie. En d’autres termes, les agents économiques ne font aucun cas des modalités de paiement de l’obligation prescrites par le législateur. Dans la plupart des situations, cela ne prête guère à conséquence. L’un est payé, l’autre libéré. Tous participent à la circulation de la monnaie, à l’échange des biens et services. Là est l’important en définitive. Dans d’autres cas, en revanche, le désordre règne. Et contrairement à ce qui est dit ordinairement, le droit n’y remédie pas comme il le devrait.

Vécu. – Il en va très précisément ainsi lorsque le créancier, qui n’entend pas rendre la monnaie, exige du débiteur qu’il fasse l’appoint. On imagine aisément la scène. L’étudiant se rend chez son libraire pour faire l’acquisition en début d’année universitaire d’un (indispensable) Code civil. L’acheteur : « combien je vous dois » ? « 43 euros », répond le vendeur. « Tenez, voilà 200 ». Le libraire : « je vous remercie de bien vouloir faire l’appoint ; je risque fort de ne plus avoir assez de monnaie pour les clients qui attendent ». L’étudiant, un tantinet hautain : « quant à moi, je vous saurais gré de bien vouloir accepter cet argent ; vous commettriez une infraction en le refusant ». Le fait de refuser de recevoir des pièces de monnaie ou des billets de banque ayant cours légal en France est en effet puni d’une amende (art. R. 642-3 C. pén.).

Le vécu atteste que le droit du paiement en espèces conduit à une impasse conceptuelle6. L’apparente contradictio in terminis paralyse le paiement de l’obligation, interdit la satisfaction du créancier et empêche la libération du débiteur. En l’occurrence, il ne reste plus que la monnaie scripturale pour payer l’obligation de somme d’argent.

Monnaie de papier. – Cette dernière monnaie est celle des comptes en banque. Elle ne circule pas par la tradition, mais par de vulgaires lignes d’écriture. Les banquiers déploient maints artifices pour faire croire à leurs clients qu’ils conservent l’entière maîtrise des euros déposés entre leurs mains. Ce que les banquiers proposent en réalité, c’est un service de caisse. C’est la promesse d’exécuter les ordres de paiement dans la limite du solde disponible, solde qui est constitué par les dépôts du client et par les ouvertures de crédit consenties par le banquier. Le soin que les banquiers mettent à exécuter leur promesse peut faire croire au client qu’en adressant un ordre de paiement à sa banque, il paye aussi sûrement (et plus commodément) ses créanciers que s’il avait des espèces en poche. Mais en droit, il ne s’agira jamais que de l’exécution d’une promesse, c’est-à-dire du paiement d’une créance7. Que le banquier se trouve empêché d’exécuter sa promesse et la nature des « avoirs bancaires » apparaît brutalement : celle d’une simple créance inexécutée. L’actualité l’atteste. Nombre de déposants en banque chypriotes ont été privés de la libre disposition de leur argent… Exception qui confirme la règle, dira-t-on. La monnaie scripturale vaut bien la monnaie fiduciaire lorsque tout se passe pour le mieux. En pratique, il faut bien admettre que « les soldes des comptes en banque jouent le même rôle que les billets et les pièces8 ». Il doit néanmoins être fait remarquer que cette monnaie scripturale n’est qu’un avatar qui ne saurait, en l’état du droit positif, remplacer purement et simplement la monnaie fiduciaire. La monnaie scripturale demeure une forme monétaire purement conventionnelle que nul n’est tenu, en principe, d’accepter. Pour cause : une créance de somme d’argent n’a pas cours légal, à tout le moins pas en principe. Quant à la remise d’une créance en paiement, elle ne réalise pas le paiement à proprement parler. C’est l’encaissement qui réalisera cet effet. Il n’est que de songer au paiement par chèque qui peut être refusé valablement par certains commerçants9. Last but not least, cette dernière monnaie marque son utilisateur aussi sûrement que s’il était porteur d’une balise… Son usage consomme invariablement le droit de tout un chacun à l’intimité de la vie privée. Mal nécessaire, diront les uns. Mal tout court, défendront les autres. Ce qui fait dire, en définitive, que le paiement en billets et en pièces reste un mode pertinent d’extinction de l’obligation. Au reste, il est pratiqué par une foule d’agents économiques, à tout le moins pour les dépenses de la vie courante. En ce sens, le Comité consultatif du secteur financier indique que le poids des transactions en espèces est encore significatif en France. En nombre, le paiement en pièces et billets représenterait 55 % du nombre total des transactions. En valeur, les espèces ne représentent en revanche que 5 % environ desdites transactions10.

Plan. – Les quelques heurts et malheurs de l’obligation de faire l’appoint, sur lesquels l’attention a été attirée, ne sont donc pas prêts de se tarir. Bien que la solution idoine, qui a été consacrée par le Code monétaire et financier, soit théoriquement simple, elle n’a pour ainsi dire pas retenu l’attention. Se pourrait-il alors qu’elle ait été fausse ? Si l’on en croit la technique substituée par les consommateurs et les commerçants aux fins d’extinction de l’obligation monétaire, autrement mieux praticable, il semble qu’une réponse affirmative s’impose.

Sur cette pente, il sera montré, à l’aune du modèle théorique que Grégoire Forest nous a laissé en héritage, que si l’appoint est un devoir apparent du débiteur (I), il s’avère être, à raison, une charge réelle pour le créancier (II).

I. Un devoir apparent du débiteur

Nature. – L’appoint est l’affaire du débiteur. Juridiquement, c’est un devoir. L’article L. 112-5 du Code monétaire et financier dispose en ce sens : « en cas de paiement en billets et pièces, il appartient au débiteur de faire l’appoint ». Le paiement de l’obligation en monnaie frappée, partant la libération du débiteur et la satisfaction du créancier, est à ce prix. L’ordre de la loi ne paraît pas souffrir la discussion. Le devoir du débiteur est de donner ce qui est convenu, ni plus ni moins. Ainsi comprise, la dette est « un ordre qui, adressé sous la menace d’une sanction, vise à contraindre le débiteur à adopter tel comportement11 ». Bien que le législateur n’ait pas prescrit la sanction idoine, il ressort de l’ordonnancement des dispositions consacrées à la monnaie (Livre 1 CMF) que le débiteur ne saurait être libéré de son engagement pour le cas où il serait dans l’incapacité de faire l’appoint. La monnaie et son pouvoir libératoire sont une grave question. Ce point ressort distinctement des plans d’exposition systématiques du Code monétaire et financier et du Code pénal. C’est de la Nation, de l’État et de la paix publique dont il s’agit pour le législateur pénal.

Le bénéficiaire de la norme édictée à l’encontre du débiteur est, au premier chef, le créancier. Il en est d’autres. C’est qu’il importe d’avoir à l’esprit que « la dette n’existe que parce qu’elle est utile tout à la fois au créancier et à l’ordre social. Pour cause : elle est, de quelque source qu’elle provienne (loi ou contrat), technique de régulation12 ».

Sources. – Il n’y a pas lieu de s’étonner outre mesure que la loi ait accordé au créancier « un droit subjectif à l’exécution d’une [pareille] norme de comportement13 ». On écrit volontiers que c’est le sens de l’histoire (du droit) comme du droit civil.

Unanime, la doctrine enseigne que l’on doit l’obligation de faire l’appoint à un décret des 16 et 17-22 avril 1790 dont l’article 7 dispose : « pour éviter toute discussion dans les paiements, le débiteur sera toujours obligé de faire l’appoint, et par conséquence de se procurer le numéraire d’argent nécessaire pour solder exactement la somme dont il sera redevable ». Autrement dit, le législateur moderne se serait contenté de consacrer dans le Code monétaire et financier une modalité d’exécution des obligations de somme d’argent datée du droit intermédiaire, laquelle, de surcroît, a l’heur de plaire au juge, qui en sanctionne la violation de longue date. En somme, l’obligation de faire l’appoint paraît s’être imposée par la force de l’usage. Il semble que la raison ait également convaincu le législateur de procéder de la sorte.

L’article 1243 du Code civil dispose en effet que le créancier ne saurait être contraint de recevoir une autre chose que celle qui lui est due, quoique la valeur de la chose offerte soit plus grande. Bien que le texte n’ait pas pour objet de régler, en première intention, la question sous étude14, il s’infère en jurisprudence que, nonobstant le cours légal des billets et pièces, le débiteur n’est pas fondé à reprocher au créancier d’avoir violé l’obligation qui lui est faite de les accepter (art. R. 642-3 C. pén.). Autorisation de la loi obligerait (art. 122-4, al. 1er C. pén.). Et s’il s’avérait que le débiteur s’ingéniait à opposer que l’obligation de faire l’appoint le contraint à toute une série de diligences, coûteuses par nature, ne serait-ce qu’en temps, il pourrait lui être rétorqué ipso facto que les frais du paiement sont de toutes les manières à sa charge (art. 1248 C. civ.)15.

Fondement. – Déterminer qui du créancier ou du débiteur doit satisfaire les modalités d’exécution de l’obligation monétaire est une question de politique juridique. Le législateur a élu le débiteur. Au fond, il pourrait être soutenu que la désignation du créancier n’aurait pas changé grand-chose. La fin importe plus que le moyen. Dans la mesure où il s’agit, en économie, d’optimiser la circulation des biens et des richesses, il importait, en droit, de refréner les velléités de discussion. La faiblesse du contentieux en la matière semble attester que le législateur est parvenu à ses fins. Il faut s’en réjouir. S’agit-il pour autant de donner un satisfecit au législateur ou à la Cour de cassation ? L’hésitation est permise. La concorde (relative) ne doit pour ainsi dire rien à la loi ni au juge. Elle doit en revanche tout ou presque à la pratique. À l’expérience, le solde du compte commercial — le rendu de monnaie — est l’affaire du commerçant. En d’autres termes, l’appoint est en réalité une charge supportée par le créancier.

II. Une charge réelle du créancier

Concept. – Le concept de charge n’est pas inconnu des juristes. Le Vocabulaire juridique en propose plusieurs acceptions. Il en est une qui a plus volontiers retenu l’attention du dédicataire ; elle est riche de sens. « La charge se distingue de l’obligation en ce que son non-accomplissement constitue non un fait illicite, mais un fait dommageable que sa propre carence inflige, comme une sorte d’autosanction, à celui qui ne l’assume pas16. » En somme, écrit Grégoire Forest, la charge est une formalité imposée à qui veut bénéficier d’un bienfait accordé par le droit, et dont le non-accomplissement ne peut être assimilé à une faute du sujet. Mieux, c’est « une norme de comportement ». Elle se distingue du devoir ou de l’obligation. Celui qui n’exécute pas ses charges ne lèse à proprement parler personne : il s’expose seulement à souffrir les conséquences juridiques de son choix. Foin de police des relations interinviduelles en somme. C’est de police des droits dont il est question17. Ainsi, pour prendre un exemple tiré du droit processuel, « le créancier, qui ne sacrifie pas au rite probatoire, s’inflige de lui-même la perte de son droit d’obtenir paiement par voie judiciaire18 ». Mutatis mutandis, en droit des obligations, le créancier qui exigerait du débiteur qu’il fasse l’appoint, refusant par là même de restituer la monnaie, prendrait le risque d’interrompre le processus contractuel. C’est entendu. Mais, il y a plus : la liquidation judiciaire sourdre dans une pareille hypothèse.

Réalité. – Un agent économique, qui entendrait que clients et chalands observent scrupuleusement leur devoir, serait tôt menacé par la « faillite ». Il n’est pas besoin d’être grand clerc pour se représenter le détournement des consommateurs. Or, c’est la clientèle « qui confère au fonds, à la fois, son originalité juridique et sa valeur économique19 ». Autrement dit, il est impensable et impossible d’élever l’obligation de faire l’appoint en condition du contrat. Un principe de réalité s’y oppose. Primo, ce serait un défi à la représentation mentale que tout un chacun se fait des modalités de l’échange. Secundo, ce serait une gageure : a-t-on jamais vu un consommateur être en capacité de faire l’appoint à tous coups ? Tertio, ce serait vouer une entreprise aux gémonies. Partant, le nombre d’opérateurs sur un marché considéré serait réduit et l’offre de biens et de services restreinte. Ce n’est pas le sens de l’économie.

La technique de régulation imposée par le législateur est décidément douteuse d’un point de vue conceptuel. Non seulement le débiteur ne peut imposer le paiement de sa dette avec de la monnaie scripturale (absence de cours légal)20, mais le créancier peut refuser le paiement de la dette avec de la monnaie fiduciaire. Il en va possiblement ainsi toutes les fois que les billets et les pièces ont une valeur supérieure à l’obligation contractée ou que la convention a été conclue à des fins professionnelles pour un prix supérieur à une somme fixée par décret21 (absence de pouvoir libératoire). Considérant qu’à l’impossible nul n’est tenu, que le désir d’acquérir des biens et de jouir de services est grand, les lois du marché ont contraint les commerçants à rendre la monnaie et à supporter, par voie de conséquence, les frais du paiement. Mais ce n’est pas sur le fondement de ces seules lois que la charge supportée par le créancier s’impose. La solution se recommande tout aussi sûrement du droit. Pour s’en convaincre, il importe de relire l’histoire de l’obligation de faire l’appoint et de repenser l’articulation des dispositions qui intéressent le paiement de l’obligation monétaire en espèces

Histoire. – On doit l’invention de l’obligation de faire l’appoint à la codification, à droit (prétendument) constant, de l’article 7 du décret de 1790. La lecture in extenso du décret donne à penser que le codificateur a vraisemblablement forcé le texte, partant le trait.

Pour mémoire, ledit décret avait pour objet la nationalisation des dettes du clergé et le remboursement des assignats, qui avaient été émis le temps que les biens nationaux, en l’occurrence les biens confisqués de l’église, soient vendus. C’est dire que la ratio legis étant des plus spéciales, il était pour le moins audacieux d’en étendre le champ à tout paiement fait en espèces par quiconque, en général.

Il ne serait pas plus expédient de soutenir que le législateur a recueilli l’obligation de faire l’appoint au terme d’une chaîne d’héritages prétoriens sans déperdition ni rupture. Bien que la consultation de « Legifrance » atteste que la Cour régulatrice a eu à connaître près de cinq cents fois ladite disposition22, il faut souligner que c’est, pour l’essentiel, dans le dessein de vider le contentieux du défaut de paiement de la redevance d’utilisation du domaine public (aire de stationnement) que la chambre criminelle de la Cour de cassation a précisément sorti de sa torpeur, bien avant qu’il ne soit codifié, le fameux article 7 du décret de 1790. L’analogie s’y prêtait.

En définitive, l’histoire des quelques articles de doctrine sur l’obligation de faire l’appoint23 paraît avoir manqué un aspect de l’histoire du texte24. À l’analyse, il semble également qu’on ait raté quelques autres aspects du droit en général, et du droit civil en particulier, au soutien de la critique de l’obligation de faire l’appoint.

Droit. – La question de la nature de l’obligation de faire l’appoint ne paraît pas avoir été posée jusqu’à présent. L’interrogation est pourtant de mise. L’article L. 112-5 du Code monétaire et financier, qui édicte une règle d’usage de la monnaie25, renferme-t-il un dispositif impératif ou présomptif ? Posée autrement, la question revient à se demander s’il est des considérations qui imposent qu’on restreigne la liberté contractuelle ? Le législateur est silencieux. Le juge est taisant.

Au soutien de l’impérativité, il pourrait être défendu que l’entrave à l’autonomie de la volonté prend sa source dans l’ordre public économique et l’impérieuse nécessité que la circulation de  monnaie (entendu comme unité de paiement permettant d’éteindre les obligations de sommes d’argent) ne soit pas empêchée par la chicane. Dans cette veine, il pourrait être affirmé que le pouvoir libératoire de la monnaie fiduciaire ne saurait jamais être abandonné à la volonté des parties, faute pour la Nation, l’État et la paix publique de trouver respectivement son compte. Il y a une part de vérité dans cette affirmation. Pour autant, l’argument prouve peu. L’ordre économique suggère, bien au contraire, que l’article L. 112-5 du Code monétaire et financier est un texte supplétif de volonté.

Ordre. – En l’état du droit positif, le créancier est fondé à refuser la libération du débiteur pour le cas où ce dernier n’a pas pris la peine de faire l’appoint26. Il y a mieux : le droit fait échapper ledit créancier à la peine contraventionnelle encourue pour avoir refusé des pièces de monnaie et des billets de banque ayant cours légal en France. Ordre de la loi oblige, estime-t-on traditionnellement (art. 122-4 C. pén.). La justification est douteuse. Le droit pénal général pose, en condition de la théorie des faits justificatifs, que l’auteur d’un acte ordinairement punissable ait servi, en l’ayant accompli, un intérêt préférable à celui que protège la loi qui a été transgressée. Le droit du paiement en espèces est manifestement en infraction avec un des principes les mieux acquis du droit pénal. Comment se pourrait-il qu’on préférât une première disposition, qui participe des règles d’usage de la monnaie, sur une seconde qui protège, compte tenu de sa place dans le Code pénal, la Nation, l’État et la paix publique27 ? Le droit impose d’inverser l’ordre des facteurs. L’économie également.

Économie. – Si l’on s’accorde pour dire que le créancier ne saurait jamais refuser de recevoir des espèces ayant cours légal en France, exception faite de la fausse monnaie28, et qu’en toute hypothèse il importe au débiteur de faire l’appoint, une conclusion s’impose. La différence entre le prix du contrat et le numéraire donné aux fins d’exécution de l’obligation doit s’analyser comme le prix du paiement. La lettre de l’article 1248 du Code civil ne souffre pas la discussion. Par voie de conséquence, le débiteur n’est pas fondé à exiger du créancier qu’il lui rende la monnaie ; l’appauvrissement est causé. L’hypothèse n’est pourtant qu’une vue de l’esprit. Une pareille solution participerait d’une hausse des prix et, partant, d’une baisse de la valeur de la monnaie. Par voie de conséquence, elle serait caractéristique d’une perte du pouvoir d’achat. La consommation étant un levier de la croissance, les effets induits d’une telle solution juridique seraient trop grands en économie. Mais qu’on se rassure, les affres de l’obligation de faire l’appoint n’inquiètent pour ainsi dire pas. On croit que l’explication se trouve dans la pratique. Il s’avère que la raison est bien plutôt théorique. Elle réside dans les virtualités potentielles du droit civil des obligations.

Virtualités. – Non seulement le créancier doit s’abstenir de ce qui pourrait empêcher ou retarder l’exécution (art. 1257 C. civ.), car le débiteur a un droit subjectif au paiement de l’obligation, mais, plus fondamentalement, il est de coutume oppositive (contra legem)29 que l’appoint n’est pas un devoir du consommateur, qu’il est une charge du commerçant. La pratique est ancienne, constante et répétée (élément matériel de la coutume). L’opinio juris est attestée (élément psychologique). La règle de droit est acquise. Le droit du paiement de l’obligation monétaire est donc le siège d’un conflit de normes (loi versus coutume).

Conflit. – Théoriquement, la loi et la coutume sont sur un pied d’égalité. Mais, « historiquement et pratiquement, leur pouvoir respectif doit dépendre des conditions politiques ou sociologiques au sein desquelles elles se produisent » (Gény). D’ordinaire, la jurisprudence est peu encline à consacrer une coutume contra legem. Ce n’est pas à dire que la doctrine de la Cour de cassation soit gravée dans le marbre. Pour preuve, la Cour régulatrice a su consacrer l’existence de règles contra legem. Il en va ainsi, entre autres, de la solidarité passive en droit commercial, qui contredit frontalement l’article 1202 du Code civil.

Conclusion. – Au terme de cette contribution, il a été montré que l’obligation de faire l’appoint n’avait pas sa place en droit du paiement des obligations monétaire en espèces. Une recommandation sur l’étendue du cours légal des billets de banque et pièces en euros laisse entendre que la Commission européenne opinerait30.

Des considérations pratiques, techniques et théoriques convergent en ce sens. Il importerait par voie de conséquence d’abroger l’article L. 112-5 du Code monétaire et financier31. D’aucuns pourraient juger l’entreprise un brin audacieuse. Il s’agirait alors de défendre que l’article L. 112-5 est supplétif de volonté. Il importerait alors au commerçant de rapporter la preuve que l’appoint a été élevé en condition du paiement de l’obligation (probatiodiabolica). Pour pallier néanmoins tout effet d’aubaine, le Code général des impôts gagnerait à être grossi d’un article 1680, alinéa 3, qui disposerait : « En cas de paiement des impôts et taxes visés par le présent code, en l’occurrence la redevance d’occupation du domaine public, il appartient au débiteur de faire l’appoint. »

1 Mots empruntés à Jean Carbonnier in A. Bénabent, La chance et le droit, Bibl. dr. pr., t. 128, LGDJ, 1973, préface.
2 Loi no 2013-100 du 28 janv. 2013 portant diverses dispositions d’adaptation de la législation au droit de l’Union européenne en matière économique et financière. V. not. D. R. Martin, « Aspects de la monnaie électronique », D. 2013. 2117 ; K. Medjaoui, « Quelques remarques concernant la monnaie électronique à l’épreuve des notions de compte et de monnaie scripturale », Banque et Droit mai-juin 2013, no 149. V. égal. J. Lasserre Capdeville, « Le droit régissant le paiement par monnaie électronique en France », in « Le droit des nouveaux modes de paiement » (colloque), RLDA juill.-août 2012. Étude 93.
3 Dir. no 2009/110/CE, 16 sept. 2009 (DME 2) concernant l’accès à l’activité des établissements de monnaie électronique et son exercice ainsi que la surveillance prudentielle de ces établissements, cons. 13. V. Commission européenne, 11 janv. 2012, Livre vert : « Vers un marché européen intégré des paiements par carte, par internet et par téléphone mobile » [http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=COM:2011:0941:FIN:FR:PDF].
4 Préf. F. Leduc, Dalloz, coll. « Nouv. Bibl. de Thèses », vol. 116, 2012.
5 V. sur ces trois pôles, F. Grua et N. Cayrol, Méthodes des études de droit, 2e éd., Dalloz, 2011, p. 25.
6 Sauf à considérer que la combinaison des deux textes signifierait que le créancier ne peut pas exiger un paiement en monnaie scripturale quand le débiteur fait l’appoint en monnaie fiduciaire.
7 F. Grua, Les contrats de base de la pratique bancaire, Litec, 2000, nos 111 s. (Théorie des comptes en banque). V. spéc. l’analyse des soldes provisoires (nos 124 s.).
8 F. Grua, ibid.
9 V. toutefois art. 1649 quater E bis CGI : « Les adhérents des centres de gestion agréés sont soumis à l’obligation d’accepter les règlements par chèque […]. »
10 Rapport annuel pour 2012, p. 39 (in Poursuite de la modernisation des moyens de paiement).
11 Thèse préc. nos 255 s.
12 Thèse préc., no 266.
13 Thèse préc., no 299.
14 L’article 1243 C. civ. prohibe la dation unilatérale en paiement. Cette acception extensive du texte participe d’une densification normative qui ne dit pas son nom. V. plus généralement sur le processus : C. Thibierge et alii, La densification normative, éd. Mare et Martin, à paraître.
15 Jean Carbonnier se demandera incidemment si, largement entendue, la quérabilité (art. 1247, al. 3 C. civ.) n’impliquerait pas que ce soit plutôt au créancier de se munir de monnaie (Droit civil. Les obligations, 22e éd., PUF, 2000, no 331, p. 586).
16 Vocabulaire juridique, Vo « Charge ».
17 Thèse préc., no 495.
18 Thèse préc., no 493.
19 J. Hamel, G. Lagarde et A. Jauffret, Traité de droit commercial, t. 2, Dalloz, 1996, n1010.
20 J. Lasserre Capdeville, « Existe-t-il un droit de payer par carte bancaire ou chèque ? », JCP E 2010. 1690.
21 Art. D. 112-3 CMF. « Le montant prévu à l’article L. 112-6 est fixé : « 1o À 3 000 euros lorsque le débiteur a son domicile fiscal en France ou agit pour les besoins d’une activité professionnelle ; 2o À 15 000 euros lorsque le débiteur justifie qu’il n’a pas son domicile fiscal en France et n’agit pas pour les besoins d’une activité professionnelle. » V. toutefois C. Kleiner, « La prohibition de payer en espèces : une loi de police applicable aux seuls paiements faits en France », note sous CE 10 mai 2012, no 337573, D. 2012. 2289.
22 Legifrance.gouv.fr : 495 occurrences.
23 V. not. J. Lasserre Capdeville, « Vers un rétrécissement du droit de payer en espèces », Banque et Droit, mars-avr. 2008, p. 6 ; M.-L. Mathieu-Izorche et S. Benilsi, Rép. civ. Vo « Paiement », no 159.
24 Grégoire Forest écrit qu’ « il y a histoire des manuels d’histoire du droit et celle des textes » ; « qu’une chose est de lire un texte, autre chose d’en lire la lecture d’un auteur » (thèse préc., no 15).
25 Livre 1 « La monnaie » ; titre 1 « Dispositions générales » ; chap. 2 « Règles d’usage de la monnaie », CMF.
26 Un esprit suspicieux pourrait subodorer un refus de vendre… par prétérition. V. en ce sens, H. Kenfack et B. de Lamy, note sous Crim. 14 déc. 20055, no 04-87.536, JCP E 2006. 1889.
27 Contra J.-P. Delmas Saint-Hilaire, « Infractions contre l’État, la Nation et la paix publique », RSC 2006. 607.
28 L’ancien article 475 du Code pénal punissait comme contravention le refus « de recevoir les espèces et monnaies nationales, non fausses ni altérées, selon la valeur pour laquelle elles ont cours » (cité par F. Gény, « Cours légal et cours forcé en matière de monnaie et de papier-monnaie », RTD civ. 1928. 5, spéc. no 2).
29 P. Deumier et T. Revet, Dictionnaire de la culture juridique, Vo « Coutume et usage ».
30 Comm. UE, communiqué IP/10/331, 22 mars 2010. « Le cours légal devrait reposer sur trois éléments principaux : l’acceptation obligatoire des billets de banque et pièces, à leur valeur nominale, avec un pouvoir libératoire. » Et la Commission d’ajouter : « l’acceptation de paiements en espèces devrait être la règle ; un refus ne devrait être possible que s’il est fondé sur des raisons liées au principe de bonne foi (si le détaillant n’a pas suffisamment de monnaie par exemple) ». À noter que la doctrine du Conseil de l’Union européenne est manifestement toute autre (supra « Point de vue »).
31 Proposition d’abrogation faite également par H. Kenfack et B. de Lamy, note préc.
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I) Définition

A) L’intermédiation en opérations de banque et en services de paiement

==> Notion

Elle est définie à l’article L. 519-1 du Code monétaire et financier comme « l’activité qui consiste à présenter, proposer ou aider à la conclusion des opérations de banque ou des services de paiement ou à effectuer tous travaux et conseils préparatoires à leur réalisation. »

Aussi, cette activité ne consiste pas en l’accomplissement d’opérations de banque ou en la fourniture de services de paiement, elle vise seulement à mettre en relation des clients avec un établissement agréé pour fournir ce type de prestation, le plus souvent en établissement de crédit.

L’article R. 519-1 du Code monétaire et financier précise que « est considéré comme présentation, proposition ou aide à la conclusion d’une opération de banque ou à la fourniture d’un service de paiement le fait pour toute personne de solliciter ou de recueillir l’accord du client sur l’opération de banque ou le service de paiement ou d’exposer oralement ou par écrit à un client potentiel les modalités d’une opération de banque ou d’un service de paiement, en vue de sa réalisation ou de sa fourniture. »

L’intermédiation en opérations de banque et en services de paiement fait ainsi l’objet d’une définition extrêmement large.

==> Les opérations visées

Elle peut porter sur toute opération de banque au sens de l’article L. 311-1 du Code de monétaire et financier.

Selon cette disposition « les opérations de banque comprennent la réception de fonds du public, les opérations de crédit, ainsi que les services bancaires de paiement. »

Trois sortes d’opérations peuvent donc faire l’objet d’une intermédiation :

  • La réception de fonds du public
    • L’article L. 312-2 dispose que sont considérés comme fonds reçus du public les fonds qu’une personne recueille d’un tiers, notamment sous forme de dépôts, avec le droit d’en disposer pour son propre compte, mais à charge pour elle de les restituer.
    • Toutefois, ne sont pas considérés comme fonds reçus du public :
      • Les fonds reçus ou laissés en compte par les associés en nom ou les commanditaires d’une société de personnes, les associés ou actionnaires détenant au moins 5 % du capital social, les administrateurs, les membres du directoire et du conseil de surveillance ou les gérants ainsi que les fonds provenant de prêts participatifs ;
      • Les fonds qu’une entreprise reçoit de ses salariés sous réserve que leur montant n’excède pas 10 % de ses capitaux propres. Pour l’appréciation de ce seuil, il n’est pas tenu compte des fonds reçus des salariés en vertu de dispositions législatives particulières.
  • La fourniture de crédit
    • L’article L. 313-1 du Code monétaire et financier prévoit que :
      • D’une part, constitue une opération de crédit tout acte par lequel une personne agissant à titre onéreux met ou promet de mettre des fonds à la disposition d’une autre personne ou prend, dans l’intérêt de celle-ci, un engagement par signature tel qu’un aval, un cautionnement, ou une garantie
      • D’autre part, sont assimilés à des opérations de crédit le crédit-bail, et, de manière générale, toute opération de location assortie d’une option d’achat.
  • La fourniture de services de paiement
    • L’article L. 314-1 du Code monétaire et financier prévoit que
      • Sont des services de paiement :
        • Les services permettant le versement d’espèces sur un compte de paiement et les opérations de gestion d’un compte de paiement
        • Les services permettant le retrait d’espèces sur un compte de paiement et les opérations de gestion d’un compte de paiement ;
        • L’exécution des opérations de paiement suivantes associées à un compte de paiement :
          • Les prélèvements, y compris les prélèvements autorisés unitairement ;
          • Les opérations de paiement effectuées avec une carte de paiement ou un dispositif similaire ;
          • Les virements, y compris les ordres permanents ;
        • L’exécution des opérations de paiement suivantes associées à une ouverture de crédit :
          • Les prélèvements, y compris les prélèvements autorisés unitairement ;
          • Les opérations de paiement effectuées avec une carte de paiement ou un dispositif similaire ;
          • Les virements, y compris les ordres permanents ;
        • L’émission d’instruments de paiement et / ou l’acquisition d’ordres de paiement ;
        • Les services de transmission de fonds ;
        • L’exécution d’opérations de paiement, lorsque le consentement du payeur est donné au moyen de tout dispositif de télécommunication, numérique ou informatique et que le paiement est adressé à l’opérateur du système ou du réseau de télécommunication ou informatique, agissant uniquement en qualité d’intermédiaire entre l’utilisateur de services de paiement et le fournisseur de biens ou services.
      • N’est pas considérée comme un service de paiement :
        • La réalisation d’opérations fondées sur l’un des documents suivants, tiré sur le prestataire de services de paiement en vue de mettre des fonds à la disposition du bénéficiaire :
          • Un titre de service sur support papier ;
          • Un chèque de voyage sur support papier ;
          • Un mandat postal sur support papier tel que défini par l’Union postale universelle ;
        • La réalisation des opérations de paiement liées au service d’actifs et de titres, notamment celles réalisées sur un compte sur livret, sur un compte mentionné au titre II du livre II, sur un compte à terme ou sur un compte-titre mentionné au chapitre Ier du titre 1er du livre II ainsi que sur un compte espèces qui lui est spécifiquement associé.

==> Fourniture additionnelle de conseil en matière de crédit

 Le rôle des IOBSP ne se cantonne pas à la facilitation de la réalisation d’opérations de banque et de services de paiements, ils sont également autorisés à dispenser des conseils à leurs clients en matière de crédit.

  • Objet de la fourniture de conseil
    • L’article L. 519-1-1 du Code de la consommation prévoit que « les intermédiaires en opérations de banque et en services de paiement peuvent fournir à leurs clients un service de conseil en matière d’opérations relatives à des contrats de crédit mentionnés à l’article L. 313-1 du code de la consommation, à l’exclusion des opérations de regroupement de crédits définies aux articles L. 314-10 à L. 314-14 du même code.»
    • Le service de conseil consiste, selon cette disposition, en la fourniture au client, y compris au client potentiel, de recommandations personnalisées en ce qui concerne une ou plusieurs opérations relatives à des contrats de crédit.
  • Conditions de la fourniture de conseil
    • Le conseil personnalisé peut porter sur un ou plusieurs contrats de crédits à la condition que lesdits contrats soient adaptés aux besoins et à la situation financière du client sur le fondement de la prise en considération :
      • d’un nombre suffisamment important de contrats de crédit de leur gamme de produits pour les intermédiaires agissant en vertu d’un mandat délivré par un établissement de crédit ou une société de financement ; ou
      • d’un nombre suffisamment important de contrats de crédit disponibles sur le marché pour les intermédiaires agissant en vertu d’un mandat délivré par un client.
    • L’article R. 519-22-1 du Code monétaire et financier précise que lorsque l’intermédiaire intervient dans le cadre d’un service de conseil, il recueille, sur la situation personnelle et financière de son client et sur ses préférences et ses objectifs, les informations nécessaires pour pouvoir lui recommander des contrats appropriés.
    • En outre, la recommandation doit être fondée sur des informations actualisées et sur des hypothèses raisonnables quant aux risques encourus par le client pendant la durée du contrat proposé.
    • Enfin, l’intermédiaire doit communiquer au client le nombre de contrats de crédits examinés et la dénomination des établissements de crédit ou des sociétés de financement dont les contrats ont été examinés, sa recommandation et la motivation de celle-ci au regard des informations recueillies, sur papier ou tout autre support durable.
  • Caractères de la fourniture de conseil
    • La fourniture de conseil constitue une activité distincte de l’octroi de crédit et de l’intermédiation en opérations de banque et en services de paiement.
    • Le conseil est qualifié d’indépendant dès lors qu’il est rendu en considération d’un nombre suffisamment important de contrats de crédit disponibles sur le marché et que sa fourniture ne donne lieu à aucune autre rémunération que celle versée, le cas échéant, par le client, ni à aucune forme d’avantage économique.
    • L’intermédiaire de crédit qui fournit une prestation de service de conseil indépendant peut se prévaloir de l’appellation de conseiller indépendant.

B) Les intermédiaires en opérations de banque et en services de paiement

==> Notion

L’article L. 519-1 du Code monétaire et financier prévoit que « est intermédiaire en opérations de banque et en services de paiement toute personne qui exerce, à titre habituel, contre une rémunération ou toute autre forme d’avantage économique, l’intermédiation en opérations de banque et en services de paiement, sans se porter ducroire ou qui fournit un service de conseil au sens de l’article L. 519-1-1. »

Il ressort de cette définition que l’intermédiaire en opérations de banque et en services de paiement (IOBSP) peut être, tant une personne physique qu’une personne morale.

Toutefois, l’article L. 519-2 du Code monétaire et financier précise que :

  • D’une part, l’activité d’intermédiaire en opérations de banque et en services de paiement ne peut s’exercer qu’entre deux personnes dont l’une au moins est un établissement de crédit, une société de financement, un établissement de monnaie électronique qui fournit des services de paiement, ou un établissement de paiement.
  • D’autre part, l’intermédiaire en opérations de banque et en services de paiement ne peut agir qu’en vertu d’un mandat délivré par l’établissement dont il distribue les produits.

==> Conditions

Pour être intermédiaire en opérations de banque et en services de paiement trois conditions cumulatives doivent être remplies :

  • Objet de l’intermédiation
    • L’intermédiation ne peut avoir pour objet qu’une opération de banque ce qui comprend
      • La réception de fonds du public
      • La fourniture de services de paiement
      • La fourniture de crédits
  • Exercice à titre habituel
    • Pour être soumis au régime juridique de l’intermédiation en opération de banque et en services de paiement, l’intermédiaire doit exercer cette activité à titre habituel
    • On peut en déduire que lorsque l’opération d’intermédiation est ponctuelle, elle ne tombe pas sous le coup des dispositions du Code monétaire et financier.
  • Existence d’une contrepartie
    • Il ressort de l’article L. 519-1 du code monétaire et financier que le statut d’IOBSP est subordonné à l’octroi d’une rémunération.
    • L’article R. 519-5 du Code monétaire et financier précise que la rémunération doit s’entendre comme tout versement pécuniaire ou toute autre forme d’avantage économique convenu et lié à la prestation d’intermédiation.
    • Aussi, lorsque l’intermédiation est assurée par un opérateur à titre gratuit, il est insusceptible d’endosser le statut d’IOBSP et n’est donc pas soumis aux obligations y afférent.

II) Classification

Tandis que le Code monétaire et financier a réparti en plusieurs catégories les intermédiaires en opérations de banque et en services de paiement, en parallèle certaines personnes sont exclues du champ d’application du dispositif.

A) Catégories

  1.  Exposé des catégories

L’article R. 519-4, I du Code monétaire et financier répartit les IOBSP en quatre catégories :

==> Les courtiers

  • Conditions
    • Immatriculation au registre du commerce et des sociétés pour l’activité de courtage en opérations de banque et en services de paiement
    • Conclusion d’un mandat d’intermédiation en opérations de banque et en services de paiement
  • Exclusions
    • Le courtier doit agir en qualité de mandataire du client
    • Le mandant ne peut pas être
      • Soit un établissement de crédit
      • Soit une société de financement
      • Soit un établissement de paiement
      • Soit un établissement de monnaie électronique qui fournit des services de paiement, et qui ne sont pas soumis à une obligation contractuelle de travailler exclusivement avec un établissement de crédit, une société de financement, un établissement de paiement ou un établissement de monnaie électronique qui fournit des services de paiement.

==> Les mandataires exclusifs

Plusieurs conditions doivent être remplies pour endosser cette qualité:

  • Conclusion d’un mandat d’intermédiation en opérations de banque et en services de paiement, à la faveur
    • Soit d’un établissement de crédit
    • Soit d’une société de financement
    • Soit d’un établissement de paiement
    • Soit d’un établissement de monnaie électronique qui fournit des services de paiement
  • Exclusivité de la relation contractuelle pour une catégorie déterminée d’opérations de banque ou de services de paiement

==> Les mandataires non exclusifs

Pour endosser cette qualité il suffit de conclure un mandat d’intermédiation en opérations de banque et en services de paiement, à la faveur

  • Soit d’un établissement de crédit
  • Soit d’une société de financement
  • Soit d’un établissement de paiement
  • Soit d’un établissement de monnaie électronique qui fournit des services de paiement

==> Les mandataires d’intermédiaires

  • Pour endosser cette qualité il suffit de conclure un mandat d’intermédiation en opérations de banque et en services de paiement, à la faveur
    • Soit d’un courtier
    • Soit d’un mandataire exclusif
    • Soit d’un mandataire non-exclusif

2. Règles propres aux catégories

==> Règle de non-cumul

L’article R. 519-4, II du Code monétaire et financier dispose que « une même personne ne peut cumuler l’exercice de l’activité d’intermédiaire en opérations de banque et en services de paiement au titre de plusieurs catégories que pour:

  • Soit la fourniture d’opérations de banque de nature différente
    • Sont ici spécifiquement visés
      • le crédit à la consommation,
      • le regroupement de crédits
      • le crédit immobilier
      • le prêt viager hypothécaire.
    • Soit la fourniture de services de paiement

==> Règle propre aux mandataires d’intermédiaires

Les mandataires d’intermédiaires ne peuvent pas bénéficier de certaines dispositions relatives à la liberté d’établissement (règles édictées à l’article L. 519-8 du CMF) pour l’exercice de l’activité d’intermédiation en matière de contrat de crédit immobilier

B) Exclusions

Un certain nombre d’opérateurs sont exclus du champ d’application du régime juridique de l’intermédiation en opérations de banque et en services de paiements.

Les exclusions sont d’ordre légal et réglementaire.

  1. Les exclusions légales

L’article 519-1, II du Code monétaire et financier prévoit que le statut d’IOBSP ne s’applique pas :

  • aux établissements de crédit
  • aux sociétés de financement
  • aux sociétés de gestion de portefeuille lorsqu’elles agissent pour un placement collectif qu’elles gèrent
  • aux établissements de monnaie électronique qui fournissent des services de paiement,
  • aux établissements de paiement
  • aux personnes physiques salariées d’un établissement de crédit, d’une société de financement, d’un établissement de monnaie électronique qui fournit des services de paiement ou d’un établissement de paiement
  • aux établissements de crédit, aux établissements de monnaie électronique qui fournissent des services de paiement, aux établissements de paiement et aux personnes physiques salariées d’un établissement de crédit, d’un établissement de monnaie électronique qui fournit des services de paiement ou d’un établissement de paiement, intervenant en libre prestation de services
  • aux personnes physiques salariées des personnes pratiquant une activité d’intermédiation en opérations de banque et en services de paiement.
  • aux notaires ( L. 519-3 CMF)

2. Les exclusions réglementaires

L’article R. 519-2 introduit par le décret n°2014-1315 du 3 novembre 2014 dans le Code monétaire et financier prévoit que ne sont pas intermédiaires en opérations de banque et en services de paiement au sens de l’article L. 519-1 et ne sont pas soumis aux obligations y afférent :

==> Les « petits » intermédiaires

Les personnes offrant des services d’intermédiation en opérations de banque et en services de paiement qui constituent un complément aux produits ou services fournis dans le cadre de leur activité professionnelle mais qui ne remplissent pas les exigences de seuil n’endossent pas le statut d’IOPSB

  • Conditions
    • Il faut que le nombre total des opérations de banque ou de services de paiement ou le montant total des crédits octroyés ou des services de paiement fournis ou réalisés par leur intermédiaire chaque année civile
      • d’une part n’excèdent pas
        • pour les opérations de banque : soit vingt opérations par an, soit un montant annuel de deux cent mille euros (200 000 €)
        • pour les services de paiement mentionnés au II de l’article L. 314-1 : vingt opérations par an.
      • d’autre part, soit compris dans la limite de trente opérations ou de 300 000 euros.
  • Exception
    • Cette exclusion ne s’applique pas
      • aux personnes qui agissent dans le cadre d’une opération de démarchage
      • aux personnes dont l’activité d’intermédiation porte en partie ou en totalité sur les opérations:
        • de crédit immobilier
        • de regroupement de crédits
        • de prêt viager hypothécaire
    • Au bilan, l’exclusion ne s’applique que pour l’intermédiation portant sur des crédits à la consommation ou des crédits consentis à des professionnels hors situation de démarchage.

==> Les indicateurs

  • Notion
    • L’indicateur est celui dont la fonction se limite à la seule mise en relation entre un établissement bancaire et un client.
    • L’article R. 519-2 du Code monétaire et financier définit l’indicateur au moyen d’un critère fonctionnel.
    • L’indicateur est :
      • Soit la personne dont le rôle se limite à indiquer un établissement bancaire à une personne intéressée à la conclusion d’une opération de banque ou d’un service de paiement en lui remettant des documents à caractère publicitaire
      • Soit la personne dont le rôle se limite à transmettre à un établissement bancaire les coordonnées d’une personne intéressée à la conclusion d’une opération de banque ou de services de paiement
  • Régime
    • Rôle
      • Le rôle de l’indicateur se limite à la seule mise en relation.
      • Aussi, ne saurait-il, en aucune manière, apporter son concours dans le processus de conclusion du contrat.
      • Tout au plus, il peut diffuser auprès de sa clientèle les brochures publicitaires de l’établissement bancaire, voire transmettre à celui-ci des coordonnées.
      • S’il sort de ce rôle – par exemple en réceptionnant des documents contractuels ou supervisant l’échange des signatures – il s’expose à une condamnation pour exercice illégal de la profession d’IOBSP
    • Rémunération
      • L’article R. 519-2 du Code monétaire et financier n’exclut pas la faculté pour l’indicateur de percevoir une rémunération en contrepartie du service d’intermédiation qu’il fournit à l’établissement bancaire.
      • Pourtant, l’article R. 519-5, II du Code monétaire et financier pose l’interdiction pour toute personne qui n’endosserait pas la qualité d’IOBSP de se voir allouer une rémunération au titre de l’activité d’intermédiation.
      • Cette disposition précise néanmoins en son III que cette interdiction « ne fait pas obstacle au versement d’une commission d’apport aux indicateurs».
      • Aussi, peut-on en déduire que les indicateurs sont autorisés à percevoir une commission, à la condition exclusive de conclure avec l’établissement bancaire une convention d’indication ou d’apport d’affaires.
    • Publicité
      • Contrairement aux IOBSP, les indicateurs ne peuvent pas communiquer, en leur qualité d’intermédiaire, sur les produits bancaires vers lesquels ils orientent leurs clients en vertu d’une convention d’indication.
      • Cette interdiction se déduit de l’article L. 546-3, al. 1er du Code monétaire et financier qui prévoit que « il est interdit à toute personne autre que l’une des personnes mentionnées au premier alinéa du I de l’article L. 546-1 d’utiliser une dénomination, une raison sociale, une publicité ou, d’une façon générale, des expressions faisant croire ou laissant entendre qu’elle est immatriculée sur le registre mentionné à l’article L. 546-1 au titre de l’une de ces catégories ou de créer une confusion en cette matière. »
      • Il y a fort à parier que l’indicateur qui communiquerait sur les produits pour lesquels il intervient en tant qu’intermédiaire tomberait sous le coup de cette interdiction.
  • Sanction
    • L’exercice illégal de la profession d’IOBSP est réprimé par l’article L. 571-15 du Code monétaire et financier
    • Cette disposition prévoit que « le fait, pour toute personne physique, d’exercer l’activité d’intermédiaire en opérations de banque et en services de paiement sans satisfaire à l’obligation prévue au premier alinéa de l’article L. 519-2 est puni de deux ans d’emprisonnement et de 30 000 euros d’amende.»

==> Les agents de prestataires de services de paiement

 Il s’agit des personnes visées à l’article L. 523-1 du Code monétaire et financier.

Cette disposition prévoit que les prestataires de services de paiement peuvent recourir aux services d’un ou plusieurs agents pour exercer pour leur compte, dans les limites de leur agrément, les activités de services de paiement.

Les agents peuvent faire la promotion des services fournis par les prestataires de services de paiement et être habilités à démarcher des clients pour le compte de ceux-ci.

Tout agent agit en vertu d’un mandat donné par un prestataire de services de paiement. Les agents sont tenus d’informer les utilisateurs de leur qualité de mandataire lorsqu’ils entrent en contact avec eux.

Un agent peut recevoir mandat de plusieurs prestataires de services de paiement.

Les prestataires de services de paiement font enregistrer auprès de l’Autorité de contrôle prudentiel et de résolution les agents auxquels ils entendent recourir.

À cet effet, ils communiquent à l’Autorité les informations lui permettant de vérifier que ces agents satisfont aux conditions exigées par le présent chapitre. Un prestataire de services de paiement peut recourir à un autre prestataire des services de paiement, aux fins de communiquer les informations nécessaires à l’enregistrement des agents.

Lorsqu’un agent ne remplit plus les conditions d’enregistrement, il appartient au prestataire de services de paiement d’en informer l’autorité auprès de laquelle l’agent a été enregistré.

L’Autorité de contrôle prudentiel et de résolution peut refuser d’enregistrer un agent si, après vérification, les informations fournies ne lui paraissent pas satisfaisantes.

==> Les personnes mandatées par les établissements de crédit

 Il s’agit des personnes visées à l’article L. 523-6 du Code monétaire et financier.

Cette disposition prévoit que les établissements de crédit peuvent mandater toute personne exerçant par ailleurs une autre profession, en vue de la délivrance de monnaie exclusivement à leurs clients disposant d’un compte présentant les caractéristiques mentionnées à l’article L. 314-1 ouvert dans leurs livres, contre un ordre de paiement donné avec un moyen de paiement associé au compte précité.

L’établissement de crédit demeure pleinement responsable, vis-à-vis de ses clients, des actes de la personne mentionnée au premier alinéa nés à l’occasion de l’activité mentionnée au même alinéa, y compris du respect par cette dernière de la confidentialité des informations dont elle a connaissance dans le cadre de cette activité.

L’activité du mandataire doit demeurer accessoire et non significative par rapport à la profession principale du mandataire.

==> Les personnes dont l’activité d’intermédiation en opérations de banque et en services de paiement est liée des services ou opérations connexes

L’activité doit être liée :

  • Soit au conseil et à l’assistance en matière de gestion financière, l’ingénierie financière et d’une manière générale tous les services destinés à faciliter la création et le développement des entreprises, sous réserve des dispositions législatives relatives à l’exercice illégal de certaines professions ( 311-2 CMF)
  • Soit à la fourniture de conseil aux entreprises en matière de structure de capital, de stratégie industrielle et de questions connexes ainsi que la fourniture de conseil et de services en matière de fusions et de rachat d’entreprises ( L. 321-2 CMF)

III) Conditions d’exercice

Parce qu’ils prêtent leur concours à la réalisation d’opérations de banque et de services de paiement, plusieurs obligations pèsent sur les IOBSP.

A) Obligation d’immatriculation

L’article L. 519-3-1 du Code monétaire et financier dispose que les intermédiaires en opérations de banque et en services de paiement sont immatriculés sur le registre unique des intermédiaires (ORIAS) qui est librement accessible au public.

  • Modalités de l’immatriculation
    • L’immatriculation, renouvelable chaque année, est subordonnée au paiement préalable, auprès de l’ORIAS, de frais d’inscription annuels fixés par arrêté du ministre chargé de l’économie, dans la limite de 250 euros.
    • Ces frais d’inscription sont recouvrés par l’ORIAS, qui est soumis au contrôle général économique et financier de l’Etat.
    • Leur paiement intervient au moment du dépôt de la demande d’inscription ou de la demande de renouvellement.
    • Lorsque la demande d’inscription ou de renouvellement est déposée sans le paiement correspondant, l’organisme mentionné au deuxième alinéa adresse au redevable par courrier recommandé avec accusé de réception une lettre l’informant qu’à défaut de paiement dans les trente jours suivant la date de réception de cette lettre la demande d’inscription ne pourra être prise en compte.
    • Dans le cas d’une demande de renouvellement, le courrier indique que l’absence de paiement entraîne la radiation du registre.
    • L’article L. 546-2 du Code monétaire et financier précise que lors de leur immatriculation ou du renouvellement de celle-ci, les IOBSP sont tenues de transmettre à l’ORIAS toute information nécessaire à la vérification des conditions relatives à l’accès à leur activité et à son exercice.
    • Elles sont également tenues d’informer dans les meilleurs délais cet organisme lorsqu’elles ne respectent plus ces conditions.
  • Responsabilité du mandant
    • L’article L. 519-3-2 du Code monétaire et financier prévoit que « les établissements de crédit, les sociétés de financement, les établissements de monnaie électronique qui fournissent des services de paiement, les établissements de paiement et les intermédiaires en opérations de banque et en services de paiement qui recourent aux services d’intermédiaires en opérations de banque et en services de paiement doivent s’assurer que ceux-ci sont immatriculés auprès de l’ORIAS.
    • À défaut, l’établissement bancaire engage sa responsabilité.
  • Mission de l’ORIAS
    • L’ORIAS est chargé de l’établissement, de la tenue et de la mise à jour du registre des personnes immatriculées.
    • À ce titre il reçoit les dossiers de demandes d’immatriculation ou de renouvellement de l’immatriculation et statue sur ces demandes.
    • Le cas échéant, il procède à la radiation du registre ou à la suppression de l’inscription dans les conditions prévues au VIII de l’article R. 546-3.
    • La commission chargée des immatriculations est chargée des immatriculations au registre mentionné au I ci-dessus.
    • À cette fin, la commission vérifie que sont remplies les conditions d’éligibilité à l’activité d’intermédiation en opérations de banque et en services de paiement
    • Toute personne qui y a intérêt et en fait la demande peut obtenir la communication, par l’ORIAS, du nom de l’entreprise ou de l’établissement auprès desquels les IOBSP ont souscrit un contrat d’assurance ou qui ont apporté la garantie financière prévue à l’article L. 519-4 ainsi que les références des contrats ou engagements en cause.
    • Les dossiers et fichiers correspondants sont conservés sur tout support durable pendant une durée de cinq ans à compter de la date de la radiation du fichier.
  • Sanction
    • L’article L. 546-3 du Code monétaire et financier prévoit deux interdictions
      • D’une part, il est interdit à toute personne autre qu’un IOBSP d’utiliser une dénomination, une raison sociale, une publicité ou, d’une façon générale, des expressions faisant croire ou laissant entendre qu’elle est immatriculée sur le registre tenu par l’ORIAS au titre de l’une de ces catégories ou de créer une confusion en cette matière.
      • D’autre part, il est interdit à une personne immatriculée sur le registre tenu par l’ORIAS de laisser entendre qu’elle a été immatriculée au titre d’une catégorie autre que celle à laquelle elle appartient ou de créer une confusion sur ce point.
    • L’article L. 546-4 du Code monétaire et financier précise que
      • Le fait, pour toute personne, de méconnaître l’une des interdictions prescrites par l’article L. 546-3 est puni de trois ans d’emprisonnement et de 375 000 € d’amende ou de l’une de ces deux peines seulement.
      • Le tribunal peut ordonner l’affichage ou la diffusion de la décision prononcée dans les conditions prévues par l’article L. 131-35 du code pénal.

B) Conclusion d’un contrat de mandat

L’article L. 519-2 du Code monétaire et financier prévoit que l’intermédiaire en opérations de banque et en services de paiement agit en vertu d’un mandat délivré par un établissement de crédit, une société de financement, un établissement de monnaie électronique qui fournit des services de paiement, ou un établissement de paiement.

Le mandat en vertu duquel l’intermédiaire en opérations de banque et en services de paiement agit mentionne la nature et les conditions des opérations qu’il est habilité à accomplir.

Ainsi, non seulement le mandat conclu entre l’établissement bancaire et l’IOBSP doit être écrit, mais encore il doit être précis et détaillé.

C) Capacité d’exercice

Pour exercer l’activité d’IOBSP il faut remplir des conditions qui tiennent, d’une part, aux compétences professionnelles et, d’autre part, à l’honorabilité.

L’article L. 519-3-3 du Code monétaire et financier dispose en ce sens que « les intermédiaires en opérations de banque et en services de paiement, personnes physiques, qui exercent en leur nom propre, les personnes qui dirigent, gèrent ou administrent des intermédiaires en opérations de banque et en services de paiement, personnes morales, et les personnes qui sont membres d’un organe de contrôle, disposent du pouvoir de signer pour le compte ou sont directement responsables de l’activité d’intermédiation au sein de ces intermédiaires doivent remplir des conditions d’honorabilité et de compétence professionnelle. »

==> Compétences professionnelles

L’article R. 519-8 du Code monétaire et financier prévoit que les intermédiaires en opérations de banque et en services de paiement et leurs mandataires doivent justifier des compétences professionnelles résultant :

  • Soit d’un diplôme sanctionnant des études supérieures d’un niveau de formation II ;
  • Soit d’une expérience professionnelle :
    • D’une durée de deux ans dans des fonctions liées à la réalisation d’opérations de banque ou de services de paiement, acquise en tant que cadre au cours des trois années précédant l’immatriculation sur le registre unique mentionné à l’article L. 546-1 ;
    • D’une durée de quatre ans dans des fonctions liées à la réalisation d’opérations de banque ou de services de paiement, acquise au cours des cinq années précédant l’immatriculation sur le registre unique mentionné à l’article L. 546-1
  • Soit d’une formation professionnelle de 150 heures adaptée à la réalisation d’opérations de banque ou de services de paiement, suivie :
    • Auprès d’un établissement de crédit, d’un établissement de paiement ou d’une entreprise d’assurance ;
    • Auprès d’un organisme de formation choisi par l’intéressé, son employeur ou, le cas échéant, son mandant, dans les conditions prévues à l’article R. 519-12.

==> Honorabilité

L’article R. 519-6 du Code monétaire et financier ferme l’accès à l’activité d’IOBSP aux personnes qui

  • Soit font l’objet:
    • D’une condamnation définitive depuis moins de 10 ans
      • Pour crime
      • À une peine d’emprisonnement ferme ou d’au moins six mois avec sursis pour :
        • L’une des infractions prévues au titre Ier du livre III du code pénal et pour les délits prévus par des lois spéciales et punis des peines prévues pour l’escroquerie et l’abus de confiance ;
        • Recel ou l’une des infractions assimilées au recel ou voisines de celui-ci prévues à la section 2 du chapitre Ier du titre II du livre III du code pénal ;
        • Blanchiment ;
        • Corruption active ou passive, trafic d’influence, soustraction et détournement de biens ;
        • Faux, falsification de titres ou autres valeurs fiduciaires émises par l’autorité publique, falsification des marques de l’autorité ;
        • Participation à une association de malfaiteurs ;
        • Trafic de stupéfiants ;
        • Proxénétisme ou l’une des infractions prévues par les sections 2 et 2 bis du chapitre V du titre II du livre II du code pénal ;
        • L’une des infractions prévues à la section 3 du chapitre V du titre II du livre II du code pénal ;
        • L’une des infractions à la législation sur les sociétés commerciales prévues au titre IV du livre II du code de commerce ;
        • Banqueroute ;
        • Pratique de prêt usuraire ;
        • L’une des infractions prévues par la loi du 21 mai 1836 portant prohibition des loteries, par la loi du 15 juin 1907 relative aux casinos et par la loi n° 83-628 du 12 juillet 1983 relative aux jeux de hasard ;
        • L’une des infractions à la législation et à la réglementation des relations financières avec l’étranger ;
        • Fraude fiscale ;
        • L’une des infractions prévues aux articles L. 121-8 à L. 121-10, L. 222-6, L. 132-2 et L. 132-3, L. 132-13 à L. 132-15, L. 413-1 à L. 413-8, L. 422-2, L. 441-1 et L. 441-2, L. 451-1 à L. 451-16, L. 454-1 à L. 454-7, L. 455-2, L. 512-4 et L. 531-1 du code de la consommation ;
        • L’une des infractions prévues par le CMF ;
        • L’une des infractions prévues aux articles L. 8222-1, L. 8222-2, L. 8222-3, L. 8222-5 et L. 8224-1 et L. 8224-2 du code du travail ;
        • Les atteintes aux systèmes de traitement automatisé prévues par le chapitre III du titre II du livre III du code pénal ;
        • L’une des infractions à la législation ou la réglementation des assurances ;
      • À la destitution des fonctions d’officier public ou ministériel.
    • D’une interdiction de diriger, gérer, administrer ni être membre d’un organe collégial de contrôle d’un organisme mentionné aux articles L. 213-8, L. 511-1, L. 517-1, L. 517-4, L. 522-1, L. 526-1, L. 531-1, L. 542-1 et L. 543-1, ni disposer du pouvoir de signer pour le compte de cet organisme ;
    • D’une interdiction d’exercer l’une des professions ou activités mentionnées aux articles L. 341-1, L. 519-1, L. 523-1, L. 524-1, L. 525-8, L. 541-1, L. 545-1, L. 547-1 et L. 548-1 et L. 550-1.
  • Soit font l’objet :
    • D’une interdiction d’effectuer certaines opérations d’intermédiation et toutes autres limitations dans l’exercice de cette activité ;
    • D’une interdiction de pratiquer l’activité d’intermédiation.

D) Assurance

==> L’obligation d’assurance

Deux situations doivent être distinguées :

  • La couverture par le mandant des conséquences pécuniaires de la responsabilité professionnelle de l’IOBSP
    • L’article L. 519-3-4 du Code monétaire et financier prévoit que lorsqu’un IOBSP intervient pour le compte d’un établissement de crédit, d’une société de financement, d’un établissement de monnaie électronique qui fournit des services de paiement, d’un établissement de paiement ou d’un autre intermédiaire en opérations de banque et en services de paiement, notamment en application d’un mandat qui lui a été délivré, les conséquences pécuniaires de la responsabilité civile professionnelle de l’intermédiaire en opérations de banque et en services de paiement sont couvertes par la personne pour le compte de laquelle il agit ou par laquelle il est mandaté.
  • La couverture par un contrat d’assurance des conséquences pécuniaires de la responsabilité professionnelle de l’IOBSP
    • Dans l’hypothèse où l’IOBSP n’intervient pas pour le compte d’un établissement de crédit, d’une société de financement, d’un établissement de monnaie électronique qui fournit des services de paiement, d’un établissement de paiement ou d’un autre intermédiaire en opérations de banque et en services de paiement, ce dernier doit souscrire un contrat d’assurance le couvrant contre les conséquences pécuniaires de sa responsabilité civile.

Les intermédiaires doivent être en mesure de justifier à tout moment leur situation au regard de cette obligation.

==> Les modalités de l’obligation d’assurance

L’article R. 519-16 du Code monétaire et financier apporte quatre précisions à l’obligation d’assurance de l’IOBSP :

  • Première précision
    • Le contrat d’assurance de responsabilité civile souscrit par un intermédiaire en opérations de banque et en services de paiement comprend des garanties dont le montant ne peut être inférieur à celles définies ci-dessous :
      • Le niveau minimal de la garantie du contrat d’assurance est fixé à 500 000 euros par sinistre et 800 000 euros par année d’assurance pour un même intermédiaire
      • Il peut fixer une franchise par sinistre qui ne doit pas excéder 20 % du montant des indemnités dues. Cette franchise n’est pas opposable aux victimes.
    • Ces garanties prennent effet au 1er mars pour une durée de douze mois. Le contrat est reconduit tacitement au 1er janvier de chaque année.
  • Deuxième précision
    • Les personnes qui débutent l’activité d’intermédiation en opérations de banque et en services de paiement doivent souscrire un contrat d’assurance pour la période courant de la date de leur immatriculation sur le registre unique des IOBSP jusqu’au 1er mars de l’année suivante.
  • Troisième précision
    • L’assureur délivre à la personne garantie une attestation d’assurance de responsabilité civile professionnelle.
  • Quatrième précision
    • Toute suspension de garantie, dénonciation de la tacite reconduction ou résiliation du contrat d’assurance, est portée sans délai par l’assureur à la connaissance de l’ORIAS

E) Garantie financière

==> L’obligation de garantie

  • Principe
    • L’article L. 519-4 du Code monétaire et financière dispose que tout intermédiaire en opérations de banque et en services de paiement, qui, même à titre occasionnel, se voit confier des fonds en tant que mandataire des parties, est tenu à tout moment de justifier d’une garantie financière spécialement affectée au remboursement de ces fonds aux clients.
  • Condition
    • Cette garantie ne peut résulter que d’un engagement de caution pris par un établissement de crédit ou une société de financement habilité à cet effet ou une entreprise d’assurance ou de capitalisation régie par le code des assurances.
  • Sanction
    • Aux termes de l’article L. 571-16 du Code monétaire et financier, le fait, pour tout intermédiaire en opérations de banque, de ne pas satisfaire à l’obligation instituée à l’article L. 519-4 est puni d’un an d’emprisonnement et de 15000 euros d’amende.

==> Les modalités de l’obligation de garantie

  • Mise en œuvre de la caution
    • L’engagement de caution prévu à l’article L. 519-4 est mis en œuvre du fait de la défaillance de l’intermédiaire en opérations de banque et en services de paiement, sans que la caution puisse opposer au créancier le bénéfice de discussion ou de division.
    • Cette défaillance de la personne garantie est réputée acquise un mois après la date de réception par celle-ci d’une lettre recommandée exigeant le paiement de sommes dues ou d’une sommation de payer demeurées sans effet. Elle est également acquise par un jugement prononçant la liquidation judiciaire.
  • Paiement de la caution
    • Le paiement est effectué par la caution dans le mois qui suit l’expiration d’un délai de trois mois à compter de la réception de la première demande écrite, envoyée par lettre recommandée avec avis de réception.
    • Si d’autres demandes sont reçues pendant le délai de trois mois, une répartition a lieu au marc-le-franc dans le cas où le montant total des demandes excéderait le montant de la garantie.
  • Montant du cautionnement
    • Le montant minimal du cautionnement est fixé par un arrêté du ministre chargé de l’économie.
  • Durée du cautionnement
    • L’engagement de caution, dont les garanties prennent effet au 1er mars pour une durée de douze mois, est reconduit tacitement au 1er janvier de chaque année.
    • Le montant du cautionnement est révisé le cas échéant lors de la reconduction du contrat.
  • Couverture du cautionnement
    • Les personnes qui débutent l’activité d’intermédiation en opérations de banque et en services de paiement doivent fournir une garantie financière sous la forme d’un engagement de caution couvrant la période courant de la date de leur immatriculation sur le registre unique des IOBSP jusqu’au 1er mars de l’année suivante.

IV) Obligations

A) Obligation générale

L’article L. 519-4-1 du Code monétaire et financier prévoit que les intermédiaires en opérations de banque et en services de paiement doivent se comporter d’une manière honnête, équitable, transparente et professionnelle en tenant compte des droits et des intérêts des clients, y compris des clients potentiels.

Cette disposition précise que les règles de bonne conduites applicables aux IOBSP prévoient notamment les obligations à l’égard de leurs clients pour leur bonne information et le respect de leurs intérêts.

Ces obligations sont applicables aux différents stades de la relation entre l’IOBSP et son client.

B) Publicité

Plus mentions légales doivent figurer sur la publicité diffusée par un IOBSP :

  • Mentions du Code monétaire et financier (art. L. 519-4-2)
    • Avant la conclusion d’une opération de banque ou d’un service de paiement, l’IOBSP doit fournir au client des informations relatives notamment à
      • son identité
      • son immatriculation
      • l’existence de liens financiers et économiques avec son mandant
    • L’IOBSP doit aussi indiquer au client s’il est soumis à une obligation contractuelle de travailler exclusivement avec un ou plusieurs établissements de crédit, sociétés de financement, établissements de paiement ou de monnaie électronique qui fournissent des services de paiement
    • Il informe, en outre, le client que peut lui être communiqué, à sa demande, le nom de ces établissements ou sociétés.
  • Mentions du Code de la consommation (art. L. 322-2 et L. 322-3 C. conso)
    • Plusieurs mentions sont exigées par le Code de la consommation :
      • En matière de crédit immobilier (art. L. 322-2 C. conso)
        • Toute publicité diffusée par ou pour le compte d’une personne physique ou morale qui apporte son concours, à quelque titre que ce soit et de quelque manière que ce soit, directement ou indirectement, à l’obtention d’un ou plusieurs prêts d’argent par un particulier comporte, de manière apparente, la mention suivante :
          • « Aucun versement, de quelque nature que ce soit, ne peut être exigé d’un particulier, avant l’obtention d’un ou plusieurs prêts d’argent. »
        • Cette publicité indique le nom et l’adresse du mandant pour le compte duquel l’intermédiaire exerce son activité.
      • En toute hypothèse (art. L. 322-3 C. conso)
        • Toute publicité et tout document destinés aux emprunteurs et diffusés par ou pour le compte d’un IOBSP indiquent, de manière apparente
          • l’étendue des pouvoirs de l’intermédiaire
          • s’il travaille à titre exclusif avec un ou plusieurs prêteurs ou en qualité de courtier indépendant.

C) Démarchage

L’article L. 519-5 du Code monétaire et financier autorise les IOBSP à se livrer à une activité de démarchage à la condition de remplir plusieurs conditions :

==> Produits bancaires exclus du démarchage

Sans préjudice des règles particulières applicables au démarchage de certains produits, ne peuvent pas faire l’objet de démarchage :

  • Les produits dont le risque maximum n’est pas connu au moment de la souscription ou pour lesquels le risque de perte est supérieur au montant de l’apport financier initial, à l’exception :
    • des parts de sociétés civiles de placement immobilier. À l’issue d’un délai de deux ans à compter de la promulgation de la loi n° 2003-706 du 1er août 2003 de sécurité financière, seules pourront faire l’objet de démarchage les parts de sociétés civiles de placement immobilier dont les statuts prévoient la limitation de la responsabilité de chaque associé au montant de sa part au capital
    • des produits entrant dans le cadre d’une opération normale de couverture, sous réserve que ces produits soient proposés exclusivement à des personnes morales
  • Les produits non autorisés à la commercialisation sur le territoire français en application de l’article L. 151-2 ;
  • Les produits relevant de l’article L. 214-42 dans sa rédaction antérieure à l’ordonnance n° 2011-915 du 1er août 2011 relative aux OPCVM et à la modernisation du cadre juridique de la gestion d’actifs et de l’article L. 214-169
  • Les instruments financiers qui ne sont pas admis aux négociations sur les marchés réglementés définis aux articles L. 421-4 et L. 422-1 ou sur les marchés étrangers reconnus définis à l’article L. 423-1, à l’exception des parts ou actions d’OPCVM ou de FIA relevant des paragraphes 1,2 et 6 de la sous-section 2, du paragraphe 2 ou du sous-paragraphe 1 du paragraphe 1 de la sous-section 3, ou de la sous-section 4 de la section 2 du chapitre IV du titre Ier du livre II, des titres financiers offerts au public après établissement d’un document d’information dans les conditions du titre Ier du livre IV du présent code, des titres émis par les sociétés de capital-risque mentionnées à l’article 1er-1 de la loi n° 85-695 du 11 juillet 1985 précitée et des produits proposés dans le cadre d’un dispositif relevant du livre III de la troisième partie du code du travail
  • Les bons de caisse.

==> Obligation d’information

En temps utile, avant qu’elle ne soit liée par un contrat, la personne démarchée reçoit des informations fixées par décret en Conseil d’Etat, portant notamment sur :

  • Les conditions de l’offre contractuelle, notamment le prix total effectivement dû par la personne démarchée ou, lorsqu’un prix exact ne peut être indiqué, la base de calcul du prix, permettant à la personne démarchée de vérifier ce dernier, les modalités selon lesquelles sera conclu le contrat, en particulier le lieu et la date de signature de celui-ci
  • L’existence ou l’absence du droit de rétractation, prévu selon les cas, aux articles L. 222-7 à L. 222-12 du code de la consommation ou à l’article L. 341-16 du présent code, ainsi que ses modalités d’exercice
  • La loi applicable aux relations précontractuelles ainsi qu’au contrat, et l’existence de toute clause concernant le choix d’une juridiction.

==> Domaine d’intervention

Il est interdit au démarcheur de proposer des produits, instruments financiers et services autres que ceux pour lesquels il a reçu des instructions expresses de la ou des personnes pour le compte desquelles il agit.

==> Droit de rétractation

  • Délai de rétractation
    • La personne démarchée dispose d’un délai de quatorze jours calendaires révolus pour exercer son droit de rétractation, sans avoir à justifier de motifs ni à supporter de pénalités.
    • Le délai pendant lequel peut s’exercer le droit de rétractation commence à courir :
      • Soit à compter du jour où le contrat est conclu ;
    • Soit à compter du jour où la personne démarchée reçoit les conditions contractuelles et les informations, si cette dernière date est postérieure à celle mentionnée au 1°.
  • Exercice du droit de rétractation
    • Lorsque la personne démarchée exerce son droit de rétractation, elle ne peut être tenue qu’au paiement du prix correspondant à l’utilisation du produit ou du service financier effectivement fourni entre la date de conclusion du contrat et celle de l’exercice du droit de rétractation, à l’exclusion de toute pénalité.
    • Le démarcheur ne peut exiger de la personne démarchée le paiement du produit ou du service mentionné au premier alinéa que s’il peut prouver que la personne démarchée a été informée du montant dû, conformément au 5° de l’article L. 341-12.
    • Toutefois, il ne peut exiger ce paiement s’il a commencé à exécuter le contrat avant l’expiration du délai de rétractation sans demande préalable de la personne démarchée.
    • Le démarcheur est tenu de rembourser à la personne démarchée, dans les meilleurs délais et au plus tard dans les trente jours, toutes les sommes qu’il a perçues de celle-ci en application du contrat, à l’exception du montant mentionné au premier alinéa. Ce délai commence à courir le jour où le démarcheur reçoit notification par la personne démarchée de sa volonté de se rétracter.
    • La personne démarchée restitue au démarcheur, dans les meilleurs délais et au plus tard dans les trente jours, toute somme et tout bien qu’elle a reçus de ce dernier. Ce délai commence à courir à compter du jour où la personne démarchée notifie au démarcheur sa volonté de se rétracter.
    • L’exécution des contrats portant sur les services de conservation ou d’administration d’instruments financiers et de gestion de portefeuille pour le compte de tiers est différée pendant la durée du droit de rétractation.
  • Exclusion du droit de rétractation
    • Le délai de rétractation prévu au premier alinéa du I ne s’applique pas :
      • Aux services de réception-transmission et exécution d’ordres pour le compte de tiers mentionnés à l’article L. 321-1, ainsi qu’à la fourniture d’instruments financiers mentionnés à l’article L. 211-1
      • Lorsque des dispositions spécifiques à certains produits et services prévoient un délai de réflexion ou un délai de rétractation d’une durée différente, auquel cas ce sont ces délais qui s’appliquent en matière de démarchage ;
      • Aux contrats exécutés intégralement par les deux parties à la demande expresse de la personne démarchée avant que cette dernière n’exerce son droit de rétractation.
  • Délai de réflexion
    • En cas de démarchage qui consisterait à se rendre physiquement au domicile des personnes, sur leur lieu de travail ou dans les lieux non destinés à la commercialisation de produits, instruments et services financiers, les démarcheurs ne peuvent recueillir ni ordres ni fonds de la part des personnes démarchées en vue de la fourniture de services de réception-transmission et exécution d’ordres pour le compte de tiers mentionnés à l’article L. 321-1 ou d’instruments financiers mentionnés à l’article L. 211-1, avant l’expiration d’un délai de réflexion de quarante-huit heures.
    • Ce délai de réflexion court à compter du lendemain de la remise d’un récépissé établissant la communication à la personne démarchée, par écrit sur support papier, des informations et documents prévus à l’article L. 341-12.
    • Le silence de la personne démarchée à l’issue de l’expiration du délai de réflexion ne peut être considéré comme signifiant le consentement de celle-ci.

D) Obligation d’information

  1. Contenu de l’obligation d’information

Conformément à l’article R. 519-20 du Code monétaire et financier, lors de l’entrée en relation, l’intermédiaire en opérations de banque et en services de paiement fournit au client, y compris au client potentiel, les informations suivantes :

==> Pour tous les IOBSP

Ils doivent indiquer :

  • Leur nom ou sa dénomination sociale
  • Leur adresse professionnelle ou celle de leur siège social
  • La catégorie d’intermédiaire à laquelle ils appartiennent
  • Leur numéro d’immatriculation d’intermédiaire
  • Les moyens leur permettant de vérifier cette immatriculation.
  • Les procédures de recours et de réclamation, y compris, pour les réclamations, les coordonnées et l’adresse des personnes auxquelles elles doivent être transmises
  • Les coordonnées et l’adresse de l’Autorité de contrôle prudentiel et de résolution.
  • S’ils proposent le service de conseil mentionné à l’article L. 519-1-1 et, le cas échéant:
    • S’il s’agit d’un conseil indépendant mentionné à l’article L. 519-1-1
    • Si sa recommandation porte sur sa propre gamme de produits ou sur une large gamme de contrats de crédit disponibles sur le marché ;
    • Si le client doit acquitter des frais pour la rémunération du service de conseil indépendant.

==> Pour les mandataires d’intermédiaires

Ils doivent indiquer :

  • le nom ou la dénomination sociale
  • l’adresse professionnelle ou celle de son siège social
  • le numéro d’immatriculation de leur mandant

==> Pour les mandataires exclusifs

Ils doivent indiquer le nom des établissements de crédit, des sociétés de financement, des établissements de paiement ou des établissements de monnaie électronique qui fournissent des services de paiement avec lesquels il travaille de manière exclusive

==> Pour les courtiers et mandataires non exclusifs

Ils doivent indiquer le nom du ou des établissements avec lesquels ils ont enregistré au cours de l’année précédente une part supérieure au tiers de leur chiffre d’affaires au titre de l’activité d’intermédiation ainsi que toute participation, directe ou indirecte, supérieure à 10 % de leurs droits de vote ou de leur capital, détenue par un établissement de crédit, une société de financement, un établissement de paiement ou un établissement de monnaie électronique qui fournit des services de paiement ou par toute entité contrôlant, au sens de l’article L. 233-3 du code de commerce, une de ces entreprises ;

==> Pour les courtiers et leurs mandataires

  • Dans leurs rapports avec le client
    • Information d’ordre général
      • En premier lieu, l’intermédiaire précise au client, y compris au client potentiel, les raisons qui motivent ses propositions et lui indique comment il a pris en compte les informations qu’il a recueillies auprès de lui.
      • En second lieu, Avant la conclusion de toute opération de banque ou la fourniture de tout service de paiement ou de tous travaux et conseils préparatoires, l’intermédiaire précise au client, y compris au client potentiel
        • Le nombre et le nom des établissements de crédit, de la société de financement, des établissements de paiement et des établissements de monnaie électronique qui fournissent des services de paiement avec lesquels il travaille
        • S’il perçoit, au titre de cette opération ou de ce service, une rémunération de l’établissement de crédit, de la société de financement, de l’établissement de paiement ou de l’établissement de monnaie électronique qui fournit des services de paiement concerné et quels en sont le montant et les modalités de calcul
        • S’il détient une participation, directe ou indirecte, supérieure à 10 % des droits de vote ou du capital de l’établissement de crédit, de la société de financement, de l’établissement de paiement ou de l’établissement de monnaie électronique qui fournit des services de paiement concerné et qu’il peut, à sa demande, lui communiquer le niveau de cette participation.
    • Information sur l’analyse des contrats
      • Principe
        • L’article R. 518-28 du Code monétaire et financier prévoit que ces intermédiaires sont tenus d’analyser un nombre suffisant de contrats offerts pour pouvoir fonder une analyse objective du marché et recommander ou proposer un contrat adapté aux besoins du client, y compris du client potentiel.
        • À ce titre, pèse sur eux une obligation d’information renforcée :
          • Ils fournissent au client, y compris le client potentiel, des informations portant sur la description et la comparaison des différents types de contrats disponibles sur le marché pour les opérations et services proposés, de manière personnalisée et adaptée à leur degré de complexité.
          • Ils doivent informer le client des règles applicables aux opérations de banque et aux services de paiement et l’éclairer sur l’étendue de ses devoirs et obligations.
          • Ils veillent à proposer de manière claire et précise au client, y compris au client potentiel, les services, opérations ou contrats les plus appropriés parmi ceux qu’ils sont en mesure de présenter. Ils doivent s’abstenir de proposer un service, une opération ou un contrat qui ne serait pas adapté aux besoins du client ou du client potentiel.
      • Exception
        • Lorsque le courtier ou son mandataire ne fournit au client qu’une aide pour des travaux préparatoires à la réalisation d’une opération de banque ou d’un service de paiement, il peut, par dérogation limiter son analyse aux contrats pour lesquels il a été sollicité par le client.
        • Dans ce cas, il est soumis aux seules obligations
          • de fournir de manière personnalisée des informations sur les opérations et services pour lesquels il a été sollicité, adaptées à leur degré de complexité
          • d’informer le client des règles applicables aux opérations de banque et aux services de paiement et de l’éclairer sur l’étendue de ses devoirs et obligations.
  • Dans leurs rapports avec les établissements bancaires
    • Deux obligations pèsent sur les courtiers et leurs mandataires envers les établissements bancaires
      • D’une part, ils doivent, au moment de la souscription, répondre sincèrement à toutes demandes de renseignements de l’établissement de crédit, de la société de financement, de l’établissement de paiement ou de l’établissement de monnaie électronique qui fournit des services de paiement lorsqu’elles peuvent lui être utiles pour apprécier les antécédents du client et, le cas échéant, le risque encouru.
      • D’autre part, ils doivent s’abstenir de transmettre des fausses déclarations ou des éléments susceptibles de donner une opinion erronée du client à l’établissement de crédit, la société de financement, l’établissement de paiement ou l’établissement de monnaie électronique qui fournit des services de paiement.

2. Modalités de l’obligation d’information

 ==> Pour toute activité d’intermédiation

Conformément à l’article R. 519-23 du Code monétaire et financier l’information doit être communiquée au client selon deux modalités cumulatives :

  • D’abord, toute information fournie par l’intermédiaire en opérations de banque et en services de paiement en application de la présente section doit être communiquée avec clarté et exactitude.
  • Ensuite, la communication doit être faite sur support durable à la disposition du client, y compris du client potentiel, et auquel celui-ci a facilement accès.

 ==> Pour l’activité de conseil en matière d’opérations relatives à des contrats de crédit immobilier

Lorsque l’intermédiaire intervient dans le cadre d’un service de conseil, il doit communiquer au client :

  • le nombre de contrats de crédits examinés
  • la dénomination des établissements de crédit ou des sociétés de financement dont les contrats ont été examinés
  • Sa recommandation et la motivation de celle-ci au regard des informations recueillies, sur papier ou tout autre support durable.

 ==> En cas de commercialisation d’un contrat à distance

Les informations précontractuelles fournies au client, y compris au client potentiel, doivent être conformes aux dispositions des articles L. 222-1 à L. 222-18 du code de la consommation, soit des règles particulières relatives :

  • À l’obligation d’information précontractuelle
  • À la formation et à l’exécution du contrat
  • Au délai de rétractation

E) Vérification de la situation du client

==> Pour toute activité d’intermédiation

  • Pour toute opération
    • L’article R. 519-22 du Code monétaire et financier prévoit que l’intermédiaire en opérations de banque et en services de paiement présente au client, y compris au client potentiel, les caractéristiques essentielles du service, de l’opération ou du contrat proposé.
    • L’intermédiaire adapte le contenu et la forme de ces explications au niveau de connaissance et d’expérience du client, y compris du client potentiel.
  • Pour l’opération de crédit
    • L’article R. 519-21 du Code monétaire et financier exige que, lorsque le contrat porte sur une opération de crédit, l’intermédiaire en opérations de banque et en services de paiement s’enquiert auprès du client, y compris du client potentiel :
      • D’une part, de ses connaissances et de son expérience en matière d’opérations de banque
      • D’autre part, de sa situation financière et de ses besoins, de manière à pouvoir lui offrir des services, contrats ou opérations adaptés à sa situation.
      • Enfin, des informations relatives à ses ressources et à ses charges ainsi qu’aux prêts en cours qu’il a contractés, permettant à l’établissement de crédit ou à la société de financement de vérifier sa solvabilité.
    • Lorsque le contrat porte sur une opération de crédit, l’intermédiaire doit appeler l’attention du client, y compris du client potentiel, sur les conséquences que la souscription du contrat pourrait avoir sur sa situation financière et, le cas échéant, sur les biens remis en garantie.

==> Pour l’activité de conseil en matière d’opérations relatives à des contrats de crédit immobilier

Lorsque l’intermédiaire intervient dans le cadre d’un service de conseil, il recueille, sur la situation personnelle et financière de son client et sur ses préférences et ses objectifs, les informations nécessaires pour pouvoir lui recommander des contrats appropriés.

La recommandation est fondée sur des informations actualisées et sur des hypothèses raisonnables quant aux risques encourus par le client pendant la durée du contrat proposé.

F) Domaine d’intervention

==> Étendue du domaine d’intervention

Conformément l’article L. 519-1 du Code monétaire et financier l’activité des IOBSP se limite à présenter, proposer ou aider à la conclusion des opérations de banque ou des services de paiement ou à effectuer tous travaux et conseils préparatoires à leur réalisation.

Quatre sortes d’activités peuvent donc faire l’objet d’une intermédiation :

  • La réception de fonds du public
  • La fourniture de crédit
  • La fourniture de services de paiement
  • La fourniture d’un service de conseil en matière d’opérations de banque et de services de paiement

==> Prohibitions

L’article L. 322-1 du Code de la consommation prévoit qu’il est interdit pour un intermédiaire de se charger ou de se proposer moyennant rémunération :

  • D’examiner la situation d’un débiteur en vue de l’établissement d’un plan de remboursement
  • De rechercher pour le compte d’un débiteur l’obtention de délais de paiement ou d’une remise de dette.
  • D’intervenir, pour le compte du débiteur, sous quelque forme que ce soit, pour les besoins de la procédure de surendettement.

G) Correspondances

Aux termes de l’article R. 519-24 du Code monétaire et financier toute correspondance ou publicité, quel qu’en soit le support, émanant d’un intermédiaire agissant en cette qualité indique :

  • son nom ou sa dénomination sociale
  • son adresse professionnelle ou celle de son siège social
  • son numéro d’immatriculation d’intermédiaire
  • la catégorie d’intermédiaire à laquelle il appartient.

V) Rémunération

A) Paiement de la rémunération

  • Principe
    • L’article L. 519-6 du Code monétaire pose qu’il est interdit à toute personne physique ou morale qui apporte son concours, à quelque titre que ce soit et de quelque manière que ce soit, directement ou indirectement, à l’obtention ou à l’octroi d’un prêt d’argent, de percevoir une somme représentative de provision, de commissions, de frais de recherche, de démarches, de constitution de dossier ou d’entremise quelconque, avant le versement effectif des fonds prêtés.
    • Il lui est également interdit, avant la remise des fonds et de la copie de l’acte, de présenter à l’acceptation de l’emprunteur des lettres de change, ou de lui faire souscrire des billets à ordre, en recouvrement des frais d’entremise ou des commissions mentionnés à l’alinéa précédent.
  • Exception
    • L’article L. 519-6-1 prévoit que par dérogation à l’article 519-6 et dans le cadre de la fourniture d’un service de conseil indépendant, les intermédiaires en opérations de banque et en services de paiement peuvent percevoir une rémunération de leur client.
  • Sanction
    • La violation des règles applicables en matière de rémunération est punie de six mois d’emprisonnement et de 7 500 euros d’amende.

B) Fixation de la rémunération

Aux termes de l’article L. 322-4 du Code monétaire et financier avant la conclusion d’un contrat de crédit, l’intermédiaire de crédit et l’emprunteur conviennent par écrit ou sur un autre support durable des frais éventuels dus par l’emprunteur à l’intermédiaire de crédit pour ses services.

L’article R. 519-26 du Code monétaire et financier opère en outre une distinction selon le statut de l’intermédiaire et la nature de l’activité exercée :

  • Pour toute opération
    • Lorsque l’intermédiaire fournit un service de conseil
      • Avant la conclusion du contrat de fourniture de ce service, il doit indiquer au client, y compris au client potentiel, par écrit ou sur un autre support durable, le montant des frais que celui-ci devra acquitter, le cas échéant, ou, si ce montant ne peut être déterminé avec certitude au moment de la communication des informations, les modalités de son calcul.
    • Lorsque l’intermédiaire est mandataire exclusif ou non exclusif
      • Il lui échoit de communiquer à la demande du client ou du client potentiel toute participation, directe ou indirecte, supérieure à 10 % des droits de vote ou du capital, qu’ils détiennent dans un établissement de crédit, une société de financement, un établissement de paiement ou un établissement de monnaie électronique qui fournit des services de paiement.
  • Pour les opérations de crédit
    • Lorsque l’opération de banque est relative à un contrat de crédit, l’intermédiaire précise s’il perçoit, au titre de cette opération, une rémunération de l’établissement de crédit, de la société de financement, de l’établissement de paiement ou de l’établissement de monnaie électronique concerné et quels en sont le montant ou, si ce montant n’est pas connu, les modalités de son calcul.
    • L’intermédiaire doit, en outre, rappeler à son client
      • D’une part, qu’il lui est interdit de percevoir une somme représentative de provision, de commissions, de frais de recherche, de démarches, de constitution de dossier ou d’entremise quelconque, avant le versement effectif des fonds prêtés.
      • D’autre part, qu’il lui est également interdit, avant la remise des fonds et de la copie de l’acte, de présenter à l’acceptation de l’emprunteur des lettres de change, ou de lui faire souscrire des billets à ordre, en recouvrement des frais d’entremise ou des commissions mentionnés à l’alinéa précédent.
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