==> Notion

Dans son acception courante le bornage se définit comme l’action de planter des bornes pour délimiter des propriétés foncières.

Sous le prisme de droit, c’est, selon le projet de réforme du droit des biens proposé par l’Association Henri Capitant, l’opération « qui a pour effet de reconnaître et fixer, de façon contradictoire et définitive, les limites séparatives des propriétés privées appartenant ou destinées à appartenir à des propriétaires différents ».

La jurisprudence s’est également livrée à l’exercice de définition en jugeant que le bornage « a pour objet de fixer définitivement les limites séparatives de deux propriétés contigües et d’assurer, par la plantation de pierres bornes, le maintien des limites ainsi déterminées » (Cass. 3e civ., 11 déc. 1901).

En somme l’opération de bornage consister à déterminer les limites d’un fonds au moyen de bornes qui permettront de matérialiser ces limites.

Son objet est donc de délimiter, diviser et plus précisément de tracer une frontière entre deux propriétés. L’histoire nous a montré qu’il s’agissait là d’une entreprise pour le moins périlleuse, car susceptible de rapidement dégénérer en conflit.

Assez curieusement pourtant, le Code civil est relativement silencieux sur le bornage. Il n’y consacre qu’un seul article, l’article 646, qui prévoit que « tout propriétaire peut obliger son voisin au bornage de leurs propriétés contiguës. Le bornage se fait à frais communs. »

À cet égard, cette disposition n’envisage le bornage que sous l’aspect contentieux, alors même qu’il peut être réalisé par voie conventionnelle, ce qui sera le plus souvent le cas.

Le besoin de procéder au bornage d’un fonds peut résulter de plusieurs situations différentes :

  • Détermination de la ligne divisoire, qui soit a toujours été incertaine, soit l’est devenue sous l’effet du temps, en raison de l’absence ou de la disparition des bornes
  • Dénonciation d’un empiétement par le propriétaire du fonds voisin
  • Division d’un fonds en plusieurs parcelles dans la perspective de leur transmission à titre gratuit ou à titre onéreux

==> Bornage et clôture

Bien que les deux opérations soient proches et entretiennent des liens étroits, le bornage et la clôture se distinguent fondamentalement.

Tandis que le bornage vise à déterminer la ligne divisoire, séparative entre deux fonds contigus, la clôture est ce qui sert à enclore un espace et à empêcher la communication avec les héritages voisins.

En toute logique, l’opération de bornage précède toujours la clôture, celle-ci prenant assiste sur la ligne séparative des fonds contigus.

Surtout les deux opérations se distinguent en ce que le bornage est toujours réalisé contradictoirement, alors que la clôture d’un fonds peut s’opérer unilatéralement.

En effet, régulièrement la jurisprudence rappelle que le bornage doit nécessairement être réalisé au contradictoire des propriétaires de tous les fonds concernés par l’opération.

Tel n’est pas le cas de la clôture qui peut être posée sur l’initiative d’un seul propriétaire, charge à lui de s’assurer de ne pas empiéter sur le fonds voisin. Le code civil envisage d’ailleurs la clôture comme une action unilatérale en prévoyant à l’article 647 que « tout propriétaire peut clore son héritage ».

À l’inverse, le bornage ne peut jamais se déduire de l’existence d’une clôture dont la mise ne résulterait pas d’un commun accord entre les propriétaires.

Il en résulte que la présence, d’un mur, d’une haie ou de toute autre forme de clôture est sans incidence sur le droit du propriétaire du fonds voisin à exiger la réalisation ultérieure d’une opération de bornage (V. en ce sens Cass. civ. 4 mars 1879)

Aussi, pour que le bornage produise ses pleins effets, plusieurs conditions doivent être réunies, après quoi seulement l’opération qui consiste à borner peut être mise en œuvre.

==> Nature

La nature du bornage a fait l’objet de controverses :

  • D’un côté, le Code civil présente le bornage, comme constituant une charge de la propriété, en ce sens que, non seulement il est envisagé comme une servitude, mais encore il peut être imposé au fonds voisin.
  • D’un autre côté, le bornage peut être regardé comme un acte de pure tolérance, puisque pouvant être réalisé par le propriétaire d’un fonds, lequel n’a pas à justifier de motifs particuliers (V. en ce sens 3e civ., 2 juill. 2013, n°12-21101)

À l’examen, l’opération de bornage revêt une nature mixte. Il s’agit d’une servitude, car elle peut donner lieu à une action judiciaire qui vise à contraindre le propriétaire du fonds voisin à borner sa propriété avec un partage des frais.

Mais il s’agit également d’un acte de pure faculté puisque relève des attributs du droit de propriété, ce qui confère au propriétaire le droit de se borner discrétionnairement, sous réserve que l’exercice de cette prérogative ne dégénère pas en abus de droit.

Ainsi le bornage consiste tout à la fois en un droit, mais peut également se transformer en obligation lorsque le propriétaire du fonds voisin en fait la demande.

Sous certains aspects, le droit au bornage se rapproche du droit de propriété dans la mesure où il est imprescriptible. Il ne s’en éloigne néanmoins, en ce qu’il vise, non pas à exercer un pouvoir sur une chose, mais à déterminer l’assiette de droits réels.

==> Caractères

  • Droit facultatif
    • Principe
      • Le bornage d’un fonds ne constitue nullement une obligation pour le propriétaire, à tout le moins dès lors que le voisin n’en fait pas la demande.
      • Classiquement, ce droit est analysé comme en un attribut du droit de propriété, en ce sens qu’il n’est pas besoin pour son titulaire de justifier d’un motif particulier pour l’exercer.
      • Tout au plus, il a été admis que le droit au bornage peut dégénérer en abus, notamment lorsqu’il vise à nuire au propriétaire du fonds voisin.
    • Exceptions
      • Parfois, le bornage peut être obligatoire :
        • L’article 663 du Code civil prévoit que « chacun peut contraindre son voisin, dans les villes et faubourgs, à contribuer aux constructions et réparations de la clôture faisant séparation de leurs maisons, cours et jardins assis ès dites villes et faubourgs : la hauteur de la clôture sera fixée suivant les règlements particuliers ou les usages constants et reconnus et, à défaut d’usages et de règlements, tout mur de séparation entre voisins, qui sera construit ou rétabli à l’avenir, doit avoir au moins trente-deux décimètres de hauteur, compris le chaperon, dans les villes de cinquante mille âmes et au-dessus, et vingt-six décimètres dans les autres.»
        • En matière de délivrance d’un fonds qui relève d’un lotissement, l’article L. 115-4 du Code de l’urbanisme prévoit que « toute promesse unilatérale de vente ou d’achat, tout contrat réalisant ou constatant la vente d’un terrain indiquant l’intention de l’acquéreur de construire un immeuble à usage d’habitation ou à usage mixte d’habitation et professionnel sur ce terrain mentionne si le descriptif de ce terrain résulte d’un bornage. Lorsque le terrain est un lot de lotissement, est issu d’une division effectuée à l’intérieur d’une zone d’aménagement concerté par la personne publique ou privée chargée de l’aménagement ou est issu d’un remembrement réalisé par une association foncière urbaine, la mention du descriptif du terrain résultant du bornage est inscrite dans la promesse ou le contrat. »
  • Imprescriptible
    • Parce que le droit au bornage est un attribut du droit de propriété, il est imprescriptible.
    • Il en résulte qu’il ne se perd pas par le non-usage et que l’action en bornage peut toujours être exercée.
  • Action réelle immobilière
    • L’action en bornage présente un caractère réel, en ce qu’elle vise à fixer les limites de la propriété.
    • Il en résulte qu’elle s’analyse en un acte de disposition dont l’accomplissement requiert le consentement de tous les indivisaires en cas d’indivision.
    • Elle ne se confond pas, en revanche, avec l’action en revendication dans la mesure où elle n’a pas vocation à trancher une question d’attribution de la propriété.

I) Les conditions du bornage

L’exercice du droit au bornage est subordonné à la réunion de conditions qui tiennent :

  • D’une part, à la configuration des fonds
  • D’autre part, à l’action en bornage

A) Les conditions relatives à la configuration des fonds

  1. Existence de fonds appartenant à des propriétaires différents

Le droit au bornage suppose l’existence de fonds appartenant à des propriétaires différents.

L’essence même du bornage, c’est de délimiter des fonds distincts. L’opération ne présenterait donc aucun intérêt en présence d’une seule propriété, sauf à vouloir la diviser en parcelles dans la perspective de les céder.

Si cette exigence ne soulève aucune difficulté lorsque le fonds appartient à un seul propriétaire, plus délicate est sa mise en œuvre lorsque la propriété est exercée collectivement.

La question s’est notamment posée en jurisprudence de savoir si la règle exigeant la présence de deux propriétés distinctes avait vocation à s’appliquer lorsque les deux fonds concernés par le bornage relèvent d’une copropriété ou d’une indivision.

==> S’agissant de la copropriété 

Lorsqu’un immeuble est soumis au régime de la copropriété, sa propriété est répartie, entre plusieurs personnes, par lots, étant précisé que chaque lot comporte obligatoirement une partie privative et une quote-part de parties communes, lesquelles sont indissociables.

Aussi, le titulaire d’un lot de copropriété dispose d’une propriété exclusive sur la partie privative de son lot et d’une propriété indivise sur la quote-part de partie commune attachée à ce lot.

Cette situation permet-elle d’envisager que le droit au bornage puisse opérer dans le cadre d’une propriété, en particulier, s’agissant de la délimitation entre, d’une part, les parties privatives de lots différents et, d’autre part, la partie privative d’un lot et les parties communes de la copropriété ?

Dans un arrêt du 27 avril 2000, la Cour de cassation a répondu par la négative à cette question au motif que l’article 646 du Code civil exige que les fonds à délimiter appartiennent à des propriétaires différents.

Or la propriété de l’entier immeuble demeure commune à tous les copropriétaires, raison pour laquelle l’action en bornage est irrecevable en matière de copropriété (Cass. 3e civ. 27 avr. 2000, n° 98-17693).

Dans un arrêt du 19 juillet 1995, la troisième chambre civile avait jugé en ce sens que « le régime de la copropriété des immeubles bâtis, les lots ne sont séparés par aucune ligne divisoire et que la totalité du sol est partie commune (Cass. 3e civ. 19 juill. 1995, n° 93-12325).

Il convient néanmoins de relever le revirement de jurisprudence opéré par la Cour de cassation dans un arrêt du 30 juin 2004 qui a admis, pour la première fois, qu’une servitude puisse être établie dans le cadre d’une copropriété au motif que « le titulaire d’un lot de copropriété disposant d’une propriété exclusive sur la partie privative de son lot et d’une propriété indivise sur la quote-part de partie commune attachée à ce lot, la division d’un immeuble en lots de copropriété n’est pas incompatible avec l’établissement de servitudes entre les parties privatives de deux lots, ces héritages appartenant à des propriétaires distincts »

Est-ce à dire que lorsque l’opération de bornage intéresserait les parties privatives d’une copropriété, elle serait admise ?

La Cour de cassation s’y est une nouvelle fois opposée dans un arrêt du 19 novembre 2015, en jugeant que l’action en bornage est irrecevable quand bien même il s’agirait de délimiter les parties privatives appartenant à deux copropriétaires distincts (Cass. 3e civ. 19 nov. 2015, n°14-25403).

==> S’agissant de l’indivision

L’indivision consiste à conférer aux coindivisaires des droits concurrents sur un même bien.

Aussi, les droits exercés concurremment par chaque coindivisaire ont exactement la même assiette : le bien qui est détenu collectivement.

Aussi, dans cette configuration, la propriété n’a aucun seul objet, raison pour laquelle la jurisprudence n’admet pas qu’un fonds soumis au régime de l’indivision puisse donner lieu à un bornage entre coindivisaires (CA Chambéry, ch. civ., 24 janv. 2001, RG n°1998/00084)

Tout au plus, la Cour de cassation a jugé « qu’est recevable l’action en bornage de deux fonds contigus dont l’un appartient privativement au demandeur et l’autre est indivis entre lui et d’autres personnes » (Cass. 3e civ. 19 déc. 1978, n°77-13211).

2. Existence de fonds contigus

2.1. Principe

==> Notion

L’opération de bornage consiste, par nature, à déterminer une ligne séparative entre deux fonds. Pour ce faire, cela suppose que les fonds soient contigus. Par contigus, il faut entendre que les deux fonds se touchent.

Cette exigence est expressément posée par l’article 646 du Code civil qui prévoit que « tout propriétaire peut obliger son voisin au bornage de leurs propriétés contiguës ».

En application de cette disposition la Cour de cassation ainsi rejeté une demande de bornage, dans un arrêt du 5 mars 1974 au motif que les pièces produites par le demandeur « n’établissaient pas sa qualité de propriétaire de la parcelle à borner ainsi que la contiguïté exigée par la délimitation des héritages » (Cass. 3e civ. 5 mars 1974, n°72-14289).

Dans un arrêt du 8 décembre 2010 la troisième chambre civile a précisé que la contiguïté constitue « la condition nécessaire et suffisante à l’accueil d’une demande en bornage » (Cass. 3e civ. 8 déc. 2010, n°09-17.005).

==> Séparation des fonds par un chemin

La question s’est posée en jurisprudence de savoir si une action en bornage pouvait être accueillie lorsque deux fonds sont séparés par un chemin, d’une route ou encore d’un sentier ? La présence d’une telle voie de passage opère-t-elle une rupture de la contiguïté ou est-elle sans incidence sur la situation des fonds ?

Pour le déterminer, il convient de distinguer plusieurs types de voies :

  • La voie publique
    • Lorsque la voie qui sépare les deux fonds relève du domaine public, cette rupture de la contiguïté sera toujours acquise, de sorte qu’aucune action en bornage ne saurait prospérer (V. en ce sens req. 6 nov. 1866).
    • La solution est logique dans la mesure où techniquement, les deux fonds ne se touchent pas ; ils sont séparés par un espace au niveau duquel les droits de propriété des propriétaires s’arrêtent.
  • Les chemins ruraux
    • L’article L. 161-1 du Code rural et de la pêche maritime, définit les chemins ruraux comme ceux « appartenant aux communes, affectés à l’usage du public, qui n’ont pas été classés comme voies communales. Ils font partie du domaine privé de la commune».
    • Il ressort de cette disposition que les chemins ruraux sont susceptibles de relever, tantôt du domaine privé, tantôt du domaine public.
    • À cet égard, dans un arrêt du 19 décembre 2001, la Cour de cassation est venue préciser que « seule une décision de classement d’un chemin rural comme voie communale est de nature à intégrer cette voie dans le domaine public de la commune» ( 3e 19 déc. 2001, n°, 99-21.117).
    • La conséquence en est que, lorsque les chemins ruraux n’ont pas été classés et relèves donc du domaine privé de la commune, ils sont susceptibles de faire l’objet d’un bornage sur la demande d’un propriétaire privé ( 3e, 19 déc. 2001, n°99-21.117).
    • En tout état de cause, lorsque deux fonds privés sont séparés par un chemin rural, il y a là encore rupture de la contiguïté entre ces deux fonds.
  • Les chemins d’exploitation
    • Quid lorsque la voie ne relève pas du domaine public, mais consiste en un chemin d’exploitation ?
    • L’article L. 162-1 du Code rural et de la pêche maritime définit les chemins et sentiers d’exploitation comme « ceux qui servent exclusivement à la communication entre divers fonds, ou à leur exploitation».
    • Cette disposition poursuit en précisant qu’ils sont, « en l’absence de titre, présumés appartenir aux propriétaires riverains, chacun en droit soi, mais l’usage en est commun à tous les intéressés. »
    • Très tôt, la jurisprudence a admis que la séparation de deux fonds par un chemin d’exploitation n’excluait pas la contiguïté, dans la mesure où l’assiette du droit de propriété des propriétaires des fonds s’étend jusqu’à ce chemin ( civ., 20 déc. 1899).
    • La Cour de cassation a rappelé cette règle dans un arrêt du 8 décembre 2010 en affirmant que « le chemin d’exploitation séparant les fonds en cause créait la contiguïté entre ces fonds et que cette contiguïté constituait la condition nécessaire et suffisante à l’accueil d’une demande en bornage, celle-ci ne remettant pas en cause la destination du chemin» ( 3e civ., 8 déc. 2010, n°09-17.005).
    • À cet égard, il peut être observé que la troisième chambre civile a pu décider qu’en cas de suppression du sentier commun, la ligne séparative des fonds se situe au niveau de l’axe médian du chemin ( 3e civ. 20 juin 1972, n° 71-11.295).

2.2. Tempéraments

Le principe d’exigence de contiguïté des fonds à borner est assorti de plusieurs tempéraments :

  • Arrière-voisins
    • Il est des cas, où la mise en cause des arrière-voisins peut s’avérer nécessaire lorsque notamment ils empiètent sur le fonds du voisin, lequel empiète sur le fonds du demandeur à l’action en bornage.
    • Une application stricte de l’article 646 du Code civil devrait néanmoins conduire à interdire d’appeler à la cause les arrières voisins, dans la mesure où, par hypothèse, l’exigence de contiguïté n’est pas satisfaite.
    • La conséquence en est que chaque propriétaire devrait engager une action en bornage contre son voisin, lequel voisin devrait à son tour engager la même action contre son voisin et ce en remontant de proche en proche jusqu’au propriétaire à l’origine de l’empiétement originaire.
    • Afin d’éviter cette situation qui serait de nature à nuire à la bonne administration de la justice, la Cour de cassation a très tôt admis que les arrière-voisins étaient susceptibles d’être mis en cause, lorsque la superficie réelle des deux propriétés à borner ne peut être rétablie qu’en déplaçant leurs limites avec d’autres voisins ( civ. 20 juin 1855).
  • Fonds bâtis
    • Il est admis que, lorsque des fonds contigus sont séparés par le mur de bâtiments édifiés sur chacun des fonds, l’action en bornage est inopérante.
    • La Cour de cassation a jugé en ce sens dans un arrêt du 25 juin 1970 que « l’action en bornage cesse de pouvoir s’exercer lorsqu’il s’agit de bâtiments qui se touchent» ( 3e civ. 25 juin 1970, n°68-13674).
    • La raison en est que l’opération de bornage vise seulement à déterminer la ligne séparative entre deux fonds.
    • Or admettre qu’elle puisse être réalisée lorsque deux bâtiments se touchent pourrait conduire le juge, en cas d’empiétement, à statuer sur une demande de démolition pour empiétement.
    • Aussi, la Cour de cassation se refuse à dénaturer l’action en bornage dont les effets se limitent à fixer les limites des fonds contigus sans attribuer au demandeur la propriété de la portion de terrain sur laquelle se trouve l’ouvrage qui empiète ( 3e civ. 10 juill. 2013, n°12-19416 et 12-19610).
    • Lorsque, en revanche, les bâtiments édifiés sur les deux fonds contigus ne se touchent pas, l’action en bornage peut toujours être exercée ( 1ère civ. 28 déc. 1957).
  • Limites naturelles
    • Il est des situations où les deux fonds contigus seront séparés par une limite naturelle, tel qu’un cours d’eau ou une falaise par exemple.
    • Très tôt la Cour de cassation a considéré que « l’action en bornage ayant pour objet de fixer définitivement une ligne séparative entre deux héritages contigus et d’assurer, par la plantation de pierres-bornes, le maintien de la limite ainsi déterminée, est, par nature, inapplicable à des fonds séparés par un ruisseau formant entre eux une limite naturelle» ( civ. 11 déc. 1901).
    • Plus récemment, la troisième chambre civile a rappelé dans un arrêt du 13 décembre 2018 que « l’action en bornage ne peut être exercée lorsque des fonds sont séparés par une limite naturelle» ( 3e civ. 13 déc. 2018, n°17-31.270).
    • Elle a ainsi validé la décision d’une Cour d’appel qui après avoir constaté que « la parcelle n° […] était séparée des parcelles n° […] et […] par une falaise dessinant une limite non seulement naturelle mais encore infranchissable sans moyens techniques appropriés», en a déduit que l’action n’était pas fondée.

Cass. 3e civ. 13 déc. 2018
Sur le moyen unique, pris en sa première branche :

Attendu, selon l'arrêt attaqué (Riom, 17 juillet 2017), que Mmes Jeannine et Anne-Marie Z... et MM. B..., C... et D... Z..., propriétaires indivis des parcelles cadastrées section [...] et [...], ainsi que Mmes Claudine et Catherine E... et M. X..., propriétaires indivis de la parcelle cadastrée même section n° [...], ont assigné en bornage M. Y..., propriétaire de la parcelle cadastrée section [...] ;

Attendu que M. X... fait grief à l'arrêt de rejeter la demande alors, selon le moyen, que la contiguïté constitue la condition nécessaire et suffisante à l'accueil d'une demande en bornage ; qu'en relevant que l'« action en bornage ne pourrait être exercée lorsque les fonds sont séparés par une limite naturelle » et qu'il n'y avait pas lieu à bornage aux motifs qu'une falaise, « limite naturelle mais encore infranchissable sans moyen technique approprié » se « dessinerait» entre les parcelles en cause, quand cette circonstance n'était pas de nature à faire obstacle au bornage de fonds contigus, la cour d'appel a violé l'article 646 du code civil ;

Mais attendu qu'ayant retenu à bon droit que l'action en bornage ne peut être exercée lorsque des fonds sont séparés par une limite naturelle et constaté que la parcelle n° [...] était séparée des parcelles n° [...] et [...] par une falaise dessinant une limite non seulement naturelle mais encore infranchissable sans moyens techniques appropriés, la cour d'appel en a exactement déduit que l'action n'était pas fondée ;

Et attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur les autres branches du moyen qui ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation ;

PAR CES MOTIFS :

REJETTE le pourvoi ;

3. Existence de fonds relevant de la propriété privée

Pour que l’action en bornage soit admise il ne faut pas seulement que les fonds appartiennent à des propriétaires différents, il faut encore qu’ils relèvent de propriétés privées.

Lorsque, dès lors, l’un des fonds relève du domaine public, l’action en bornage est irrecevable, à tout le moins sur le fondement du droit privé (CE, 20 juin 1975, n° 89785, Leverrier).

Aussi, la délimitation d’un fonds privé avec le domaine public relève de la compétence de la seule administration qui procédera unilatéralement à l’opération de bornage selon les règles du droit public, et plus précisément celles qui gouvernent la procédure d’alignement.

Lorsque, néanmoins, le fonds voisin relève du domaine privé d’une personne public, l’action en bornage fondée sur l’article 646 du Code civil reste applicable.

Dans un arrêt du 10 juillet 1973 la Cour de cassation a jugé en ce sens, s’agissant d’une propriété privée jouxtant le fonds appartenant à une commune que « l’action en bornage ne peut viser que le domaine prive de celle-ci » (Cass. 3e civ. 10 juill. 1973, n°72-12056).

B) Les conditions relatives à l’action en bornage

  1. La recevabilité de l’action

==> L’absence de bornage antérieur

Bien que la règle relève du bon sens, l’exercice du droit au bornage est d’abord subordonné à l’absence de bornage antérieure. Cette règle est formulée dans l’adage « bornage sur bornage ne vaut ».

Ainsi, dès lors qu’une délimitation des fonds est déjà intervenue, soit dans le cadre d’un accord amiable entre les propriétaires, soit dans le cadre d’une procédure judiciaire, l’action en bornage ne peut plus être exercée.

La ligne divisoire qui procède d’une opération de bornage est donc intangible, ce qui est régulièrement rappelé par la jurisprudence qui considère que cette intangibilité tient :

  • Soit à la force obligatoire du contrat qui a fixé la ligne séparative des fonds
  • Soit à l’autorité de la chose jugée lorsque la ligne séparative a été déterminée par jugement

Il est indifférent que le bornage contesté procède d’une convention ou d’une décision de justice : dans les deux cas, la ligne séparative ne peut pas être remise en cause.

Ainsi, l’existence d’un bornage amiable fait obstacle à une action en bornage judiciaire tout autant que l’établissement d’un bornage judiciaire fait échec à l’exercice du droit au bornage.

La Cour de cassation exige néanmoins que ce bornage existant ait été réalisé conformément aux exigences légales (V. en ce sens Cass. 3e civ., 13 nov. 2007, n° 06-18.580).

==> La preuve de l’absence de bornage antérieur

Pour établir l’existence d’un bornage antérieure, il doit être démontré que, d’une part, un accord amiable ou une décision de justice ont constaté la délimitation des fonds et, d’autre part, que cette constatation s’est traduite par l’implantation de bornes signalant la ligne séparative.

Lorsque la preuve de ces deux éléments (titre + implantation de bornes) est rapportée, l’action en bornage ne pourra jamais être menée à bien. Elle se heurte à une présomption irréfragable de bornage. Un auteur a pu parler, en pareille hypothèse, d’une « fin de non-recevoir invincible »[1].

Quid néanmoins, lorsque la preuve d’un seul de ces deux éléments est rapportée ?

  • Première situation : preuve du titre sans implantation de bornes
    • Dans cette hypothèse, le défendeur à l’action en bornage est muni d’un titre (accord amiable ou décision de justice).
    • Toutefois, il n’est pas en mesure d’établir l’implantation de bornes, alors même qu’il s’agit d’une étable obligatoire à l’opération de bornage.
    • Dans un arrêt du 19 janvier 2011, la Cour de cassation a jugé qu’« une demande en bornage judiciaire n’est irrecevable que si la limite divisoire fixée entre les fonds a été matérialisée par des bornes» ( 3e civ. 19 janv. 2011, n°09-71207).
    • Lorsque dès lors, une opération de bornage a bien eu lieu, mais qu’elle ne s’est pas traduite par l’installation de bornes, à tout le moins que les bornes ont disparu, l’action en bornage est recevable.
    • La troisième chambre civile a validé, en ce sens, la décision d’une Cour d’appel qui avait jugé recevable une action en bornage après avoir constaté « qu’un bornage amiable avait eu lieu sur les parcelles en cause en 1986 mais que la limite entre les fonds était devenue incertaine, n’étant plus matérialisée du fait de la disparition de certaines bornes » ( 3e civ. 4 juin 2013, n°11-28910).
    • Les juges du fond disposent, en la matière, d’un pouvoir souverain d’appréciation (V. en ce sens 3e civ., 16 nov. 1971, n°70-11344).
  • Seconde situation : preuve de l’implantation de bornes sans titre
    • Dans cette hypothèse, le défendeur à l’action en bornage n’est pas en mesure de justifier d’un titre ; néanmoins il démontre l’implantation de bornes qui signalent le tracé d’une ligne séparative
    • Est-ce suffisant pour établir l’existence d’un bornage antérieur ?
    • Dans un arrêt du 20 décembre 1995, la Cour de cassation a jugé que la présence de bornes qui délimitent les fonds est de nature à faire présumer l’existence d’un accord amiable entre les propriétaires (Cass 3e 20 déc. 1995, no 23-21326).
    • Cette présomption permet ainsi de palier l’impossibilité pour le défendeur à l’action en bornage de produire un procès-verbal ou une décision de justice constatant la détermination antérieure de la ligne séparative.
    • Le danger réside toutefois dans la possibilité que les bornes aient été posées unilatéralement par le propriétaire de l’un des fonds ou qu’elles aient été déplacées.
    • C’est la raison pour laquelle la présomption est inopérante en cas de fraude ou de preuve d’apposition unilatérale des bornes.

2. Le titulaire de l’action

2.1. La qualité à agir

L’article 646 du Code civil prévoit que « tout propriétaire peut obliger son voisin au bornage de leurs propriétés contiguës ».

Il ressort de cette disposition que l’action en bornage est a priori, réservée au propriétaire, de sorte qu’il appartient aux juges du fonds de toujours vérifier, avant d’accueillir une telle action, que le demandeur justifie de cette qualité (V. en ce sens Cass. 3e civ. 17 juin 2014, n°12-35078).

On peut en déduire que l’action en bornage est une action attitrée, en ce sens que, conformément à l’article 31 in fine du Code de procédure civile, c’est la loi qui « attribue le droit d’agir aux seules personnes qu’elle qualifie pour élever ou combattre une prétention, ou pour défendre un intérêt déterminé. »

Autrement dit, il ne suffit pas pour le demandeur d’avoir un « intérêt légitime au succès ou au rejet de sa prétention tendant au bornage », il faut encore justifier d’un titre et plus précisément d’un droit de propriété sur le fonds.

==> Les personnes qui disposent de la qualité à agir

  • Le propriétaire
    • Au premier rang des personnes qui disposent de la qualité à agir figurent les propriétaires, soit ceux qui justifient de la pleine propriété du fonds
    • La raison en est que le droit de contraindre son voisin au bornage est un attribut du droit de propriété
    • Cette prérogative conférée au propriétaire peut être exercée discrétionnairement, soit sans qu’il ait à justifier un motif quelconque.
  • L’usufruitier
    • S’il partage en commun avec le propriétaire d’exercer un droit réel sur la chose, il s’en distingue en ce que son pouvoir consiste en un démembrement du droit de propriété, en ce sens qu’il n’en possède pas tous les attributs.
    • Est-ce à dire que l’usufruitier ne dispose pas de la qualité pour agir en bornage ?
    • Pour le déterminer, il convient de raisonner en partant de l’article 597 du Code civil qui dispose que l’usufruitier « jouit des droits de servitude, de passage, et généralement de tous les droits dont le propriétaire peut jouir, et il en jouit comme le propriétaire lui-même. »
    • Il s’infère de cet article que rien ne s’oppose à ce que l’usufruitier soit titulaire de l’action en bornage à l’instar du propriétaire.
    • Reste que la jurisprudence considère que l’opération de bornage qui a été réalisée en dehors de la présence du nu-propriétaire lui est inopposable, dans la mesure où à l’expiration de l’usufruit, le nu-propriétaire ne s’apparente pas à l’ayant-cause de l’usufruitier.
    • C’est la raison pour laquelle, la Cour de cassation a jugé, dans un arrêt du 2 décembre 2010, a admis que le nu-propriétaire puisse former une tierce-opposition au jugement de bornage au motif que « la communauté d’intérêts ne suffit pas à caractériser la représentation et que le nu-propriétaire n’est pas nécessairement représenté par un usufruitier» ( 2e civ. 2 déc. 2010, n°09-68.094).
  • Le nu-propriétaire
    • Le nu-propriétaire a vocation, à l’expiration de l’usufruit, à recouvrer la jouissance de la chose qui est exercée par l’usufruitier.
    • Cette amputation de son droit de propriété fait-elle obstacle à ce qu’il exerce une action en bornage ?
    • Il n’en est rien dans la mesure où le nu-propriétaire est regardé comme le véritable propriétaire de la chose.
    • Son droit est seulement diminué pendant toute la durée de l’usufruit.
    • Pour cette raison, il a pleinement qualité à agir en bornage (CA Bordeaux, 23 juin 1836).
    • Toutefois, l’opération de bornage réalisée par le seul nu-propriétaire est inopposable à l’usufruitier qui doit être associé à la démarche ( 2e civ., 14 nov. 2013, n° 12-25.477).
  • Les titulaires de droits réels démembrés
    • Plus largement, il est admis que les titulaires de droits réels démembrés sont titulaires de l’action en bornage, dès lors que l’assiette de leur droit est rigoureusement la même que celle du propriétaire du fonds.
    • Il en va ainsi de l’usager ou de l’emphytéote qui ont tout intérêt à agir pour fixer l’assiette du droit réel dont ils sont investis ( civ. 27 oct. 1948)
    • À l’instar de l’usufruitier et du nu-propriétaire, pour que la décision de bornage soit opposable aux titulaires de droits réels concurrents, ces derniers devront être mis en cause, faute de quoi la délimitation du fonds pourra toujours être contestée.

==> Les personnes qui ne disposent pas de la qualité à agir

  • Les titulaires de droit personnels
    • Parce que l’action en bornage n’appartient qu’aux personnes qui exercent un droit réel sur la chose, n’ont jamais qualité à agir les personnes titulaires de droits personnels qu’ils sont susceptibles d’exercer contre le propriétaire du fonds.
    • Le locataire ou le fermier sont donc insusceptibles ne sont donc pas recevables à agir en bornage. Tout au plus, ils sont fondés à engager la responsabilité du propriétaire du fonds loué en cas de réduction de l’assiette de leur droit de jouissance.
  • Les titulaires d’une servitude
    • La jurisprudence n’admet pas que le titulaire d’une servitude, tel qu’un droit de passage sur le fonds, soit titulaire de l’action en bornage ( civ. 27 oct. 1948)
    • Selon des auteurs, la raison en est que l’assiette du droit du bénéficiaire de la servitude est différente de celle du droit du propriétaire du fonds[2].

2.2. La capacité à agir

Si l’opération de bornage se limite en général à déterminer la ligne divisoire qui sépare deux fonds contigus, il est des cas où elle peut avoir pour effet de remettre en cause l’assiette du droit de propriété, en ce que la ligne séparative est incertaine ou contestée.

C’est la raison pour laquelle la doctrine considère que le bornage présente une double nature :

  • Lorsqu’il a seulement pour effet de fixer la ligne séparative sans affecter l’assiette du droit de propriété, il consiste en un acte d’administration
  • Lorsque, en revanche, le bornage a pour effet d’affecter l’assiette du droit de propriété, il endosse plutôt la qualification d’acte de disposition.

Aussi, parce que, l’opération de bornage est tantôt un acte d’administration, tantôt un acte de disposition, la capacité à agir requise pour réaliser cette opération varie, selon qu’il endosse l’une ou l’autre qualification.

  • Lorsque le bornage consiste en un acte de disposition, il faut disposer de la pleine capacité juridique pour agir en bornage.
  • Lorsque le bornage consiste seulement en un acte d’administration, une capacité à agir plus restreinte suffit.

Fort de ce constat, plusieurs situations interrogent sur la capacité de certaines personnes à agir en bornage, car ne disposant que d’une capacité juridique limitée.

a) Les majeurs protégés

Les majeurs protégés se caractérisent par leur capacité juridique qui est limitée. Son étendue varie selon le régime de protection dont la personne bénéficie.

Car un majeur peut faire l’objet de plusieurs mesures de protection : la sauvegarde de justice, la curatelle, la tutelle et le mandat de protection future.

==> La personne sous sauvegarde de justice

  • Principe
    • La personne sous sauvegarde de justice conserve sa pleine de capacité juridique ( 435, al. 1erC. civ.)
    • Il en résulte qu’elle est, par principe, autorisée à agir seule en bornage
  • Exception
    • La personne sous sauvegarde de justice ne peut, à peine de nullité, faire un acte pour lequel un mandataire spécial a été désigné (art. 435 C. civ.).
    • Lorsque l’opération de bornage relève des actes pour lesquels le juge a exigé une représentation, la personne sous sauvegarde de justice ne pourra donc pas agir seule
    • Elle devra se faire représenter par le mandataire désigné dans la décision rendue

==> La personne sous curatelle

Les personnes sous curatelles ne peuvent, sans l’assistance du curateur, faire aucun acte qui, en cas de tutelle, requerrait une autorisation du juge ou du conseil de famille.

Afin de déterminer quels sont les actes que le majeur sous curatelle peut accomplir seul et ceux qui requièrent la présence de son protecteur, il y a lieu de se reporter à l’article 505 du Code civil qui prévoit que « le tuteur ne peut, sans y être autorisé par le conseil de famille ou, à défaut, le juge, faire des actes de disposition au nom de la personne protégée. »

Il s’infère de cette disposition que la personne sous curatelle peut accomplir seule tous les actes d’administration et doit être assistée par son curateur pour les actes de disposition.

La question qui alors se pose est de savoir ce que l’on doit entendre par acte de disposition et par acte d’administration.

Pour le déterminer, il convient de se reporter au décret n°2008-1484 du 22 décembre 2008 qui définit :

  • Les actes d’administration comme « les actes d’exploitation ou de mise en valeur du patrimoine de la personne protégée dénués de risque anormal. »
  • Les actes de disposition comme « les actes qui engagent le patrimoine de la personne protégée, pour le présent ou l’avenir, par une modification importante de son contenu, une dépréciation significative de sa valeur en capital ou une altération durable des prérogatives de son titulaire. »

Ces deux types d’actes sont énumérés en annexe 1 et 2 du décret du 22 décembre 2008.

Lorsque l’on se reporte à ces annexes, il apparaît que l’action de bornage amiable relève de la catégorie des actes d’administration.

Qu’en est-il de l’action judiciaire en bornage ? Le décret ne le dit pas. Il précise néanmoins que, de manière générale, constitue un acte d’administration toute action relative à « un droit patrimonial de la personne ».

On en déduit que l’action en bornage relève également de cette catégorie, à l’instar donc de l’opération de bornage amiable.

La conséquence en est que pour être mise en œuvre, l’opération de bornage ne requiert pas l’assistance du curateur

==> La personne sous tutelle

Une personne sous tutelle est, à l’instar du mineur, frappée d’une incapacité d’exercice générale. Aussi, le tuteur la représente dans tous les actes de la vie civile (art. 473 C. civ.)

Plus précisément, en application des articles 504 et 505 du Code civil, le tuteur peut accomplir pour le compte du majeur sous tutelle tous les actes d’administration, alors qu’il doit obtenir l’autorisation du juge des tutelles pour les actes de disposition.

S’agissant de l’opération de bornage, elle consiste en un acte d’administration, raison pour laquelle le tuteur peut agir seul dans l’intérêt du majeur protégé.

==> La personne sous mandat de protection future

Toute personne majeure ou mineure émancipée ne faisant pas l’objet d’une mesure de tutelle ou d’une habilitation familiale peut charger une ou plusieurs personnes, par un même mandat, de la représenter lorsqu’elle ne pourrait plus pourvoir seule à ses intérêts en raison d’une altération, médicalement constatée, soit de ses facultés mentales, soit de ses facultés corporelles de nature à empêcher l’expression de sa volonté (art. 477 C. civ.)

Il appartient donc au mandant de déterminer les actes pour lesquelles elle entend se faire représenter lorsqu’elle la mesure de protection sera activée.

L’opération de bornage peut parfaitement figurer au nombre de ces actes, à la condition néanmoins que cette opération soit expressément visée dans le mandat, lequel doit nécessairement être établi par écrit (par acte notarié ou par acte sous seing privé).

==> La personne sous habilitation familiale

La personne sous habilitation familiale est celle qui se trouve dans l’incapacité d’exprimer sa volonté en raison d’une altération, médicalement constatée soit de ses facultés mentales, soit de ses facultés corporelles (art. 494-1 C. civ.).

Un proche de sa famille (ascendant, descendant, frère ou sœur, conjoint, partenaire ou concubin) est alors désigné par le juge afin d’assurer la sauvegarde de ses intérêts.

L’habilitation peut être générale ou ne porter que sur certains actes visés spécifiquement par le juge des tutelles dans sa décision (art. 494-6 C. civ.).

S’agissant de l’opération de bornage, si l’habilitation familiale est générale, la personne protégée devra nécessairement se faire représenter.

Si l’habilitation familiale est seulement spéciale, le majeur protégé ne pourra agir en bornage qu’à la condition que cet acte ne relève pas du pouvoir de son protecteur.

b) Les coindivisaires

Lorsque le fonds appartient à plusieurs personnes en indivision, la question se pose de savoir si l’action en bornage peut être exercée par un seul coindivisaire ou si elle doit nécessairement recueillir l’accord de tous.

Cette interrogation conduit à se demander si le bornage d’un bien indivis consiste en un acte conservatoire ou s’il relève plutôt de la catégorie des actes de gestion.

En effet, selon qu’il s’agit d’une mesure conservatoire ou d’un acte de gestion, le régime juridique de la prise de décision diffère :

  • S’agissant des actes conservatoires
    • L’article 815-2 du code civil permet à un seul indivisaire de prendre les mesures nécessaires à la conservation des biens indivis.
    • La jurisprudence a précisé que ces mesures devaient être nécessaires et urgentes, et en particulier justifiées par un péril imminent, et ne pas compromettre sérieusement le droit des indivisaires.
  • S’agissant des actes de gestion
    • L’article 815-3 exige que la décision soit prise, selon les cas, à la majorité qualifiée ou à l’unanimité des indivisaires pour les actes d’administration et de disposition.
    • L’acte de gestion ne peut, en tout état de cause, jamais être accompli par un seul indivisaire.
    • La qualification de l’opération de bornage est donc déterminante : seule l’appartenant à la catégorie des mesures conservatoires autoriserait un coindivisaire à agir seul.

Afin de mieux appréhender la position de la jurisprudence sur cette question, il convient s’arrêter sur son évolution.

  • Premier temps
    • Dans un arrêt du 9 octobre 1996 la Cour de cassation a refusé à l’opération de bornage la qualification d’acte conservatoire, considérant qu’il s’agissait d’un acte de disposition à part entière.
    • Au soutien de sa décision elle a affirmé « qu’une mesure doit, pour présenter un caractère conservatoire, être nécessaire et urgente afin de soustraire le bien indivis à un péril imminent menaçant la conservation matérielle ou juridique de ce bien».
    • Elle en déduit que l’action en bornage exercée par le seul indivisaire « était irrecevable» ( 3e civ. 9 oct. 1996, n°94-15.783).
    • Des auteurs ont critiqué cette solution retenue par la Cour de cassation au motif que le bornage a seulement vocation à fixer les limites du droit de propriété sans lui porter atteinte.

Cass. 3e civ. 9 oct. 1996
Sur le moyen unique :
Attendu, selon l'arrêt attaqué (Fort-de-France, 3 décembre 1993), que Mme Y..., propriétaire indivis d'un fonds, a assigné en bornage M. X..., propriétaire d'une parcelle voisine ;

Attendu que Mme Y... fait grief à l'arrêt de déclarer son action irrecevable, alors, selon le moyen, que tout indivisaire peut prendre des mesures nécessaires à la conservation des biens indivis ; qu'en se bornant, pour déclarer irrecevable l'action en bornage exercée par Mme Y... seule, à énoncer que le péril imminent menaçant la conservation matérielle ou juridique du bien indivis n'était pas établi, sans se prononcer sur le procès-verbal de constat du 22 septembre 1987 établissant des actes d'empiétement de la part de M. X..., occupant du fonds contigu, ni sur la plainte adressée par Mme Y..., le 12 novembre 1988, au procureur de la République, dénonçant la persistance des actes d'empiétement, pièces produites devant la cour d'appel et de nature à établir la nécessité et l'urgence de l'action en bornage exercée par Mme Y..., la cour d'appel a privé sa décision de toute base légale au regard de l'article 815-2 du Code civil ;

Mais attendu qu'ayant relevé qu'une mesure doit, pour présenter un caractère conservatoire, être nécessaire et urgente afin de soustraire le bien indivis à un péril imminent menaçant la conservation matérielle ou juridique de ce bien et ayant constaté que le caractère d'urgence n'était pas établi, en l'espèce, la cour d'appel, qui a retenu, à bon droit, que l'action exercée par la seule indivisaire, Mme Y..., était irrecevable, a légalement justifié sa décision ;

PAR CES MOTIFS :

REJETTE le pourvoi.

  • Deuxième temps
    • Dans le droit fil de sa position adoptée 1996, la troisième chambre civile a précisé, dans un arrêt du 9 juillet 2003, « qu’une action en bornage entre dans la catégorie des actes d’administration et de disposition» ( 3e civ. 9 juill. 2003, n°01-15613).
    • Aussi, dans cette décision, la Cour de cassation n’admet toujours pas qu’un seul coindivisaire puisse agir en bornage d’un fonds indivis.
    • Rendue sous l’empire du droit antérieur à la loi du 23 juin 2006 qui a modifié les règles de l’indivision, elle impliquait que l’opération de bornage devait recueillir l’unanimité des coindivisaires pour être mise en œuvre.
  • Troisième temps
    • La loi n°2006-728 du 23 juin 2006 a modifié en profondeur le régime de l’indivision.
    • Elle a notamment assoupli la règle de l’unanimité, très protectrice du droit de chaque indivisaire, qui était appliquée pour tous les actes d’administration et de disposition.
    • Cette règle conduisait cependant à une mauvaise gestion des biens ou à un recours fréquent au juge pour surmonter la paralysie.
    • Aussi le législateur a-t-il prévu que certains actes peuvent être accomplis à la majorité des deux tiers au nombre desquels figurent notamment les actes d’administration.
    • Dans la mesure où l’opération de bornage est qualifiée par le décret n°2008-1484 du 22 décembre 2008 d’acte d’administration elle suppose l’obtention, non pas d’un accord unanime des coindivisaire, mais d’une majorité qualifiée qui correspond aux deux tiers des droits indivis.
    • En application de la loi du 23 juin 2006, l’action en bornage ne peut donc pas être exercée par un seul indivisaire.
  • Quatrième temps
    • Dans un arrêt du 31 octobre 2012, la Cour de cassation a admis que le procès-verbal de bornage signé par une personne qui réunissait, à la fois la qualité de coindivisaire, et à la fois celle d’usufruitier, puisse être valable en l’absence de contestation des coindivisaires ( 3e civ. 31 oct. 2012, n°11-24.602).
    • Ainsi, la troisième chambre civile valide une opération de bornage à laquelle tous les propriétaires n’avaient pas été associés.
    • D’aucuns justifient cette solution par l’existence d’un mandat tacite qui aurait été confié au signataire du procès-verbal, étant précisé que ce mandat se déduirait de l’absence de contestation des coindivisaires.
    • Peut-on déduire de cette décision que l’action en bornage peut être exercée par un seul indivisaire ? Probablement pas, ce qui est confirmé un arrêt rendu par la Cour de cassation 6 ans plus tard.
  • Cinquième temps
    • Dans un arrêt du 12 avril 2018, la Cour de cassation a validé la décision d’une Cour d’appel qui avait jugé irrecevable une action en bornage exercé par un couple de coindivisaires au motif qu’ils « ne justifiaient pas du consentement d’indivisaires titulaires d’au moins deux tiers des droits indivis»
    • La troisième chambre précise que « leur action entrait dans la catégorie des actes prévus à l’article 815-3 du code civil», raison pour laquelle elle était irrecevable ( civ. 3 e, 12 avr. 2018, n°16-24.556)
    • Il ressort de cette disposition que, parce que l’action en bornage relève des actes d’administration, elle ne peut être exercée que par des coindivisaires qui représentent au moins les deux tiers des droits indivis.
    • Un seul coindivisaire n’a donc pas qualité à agir.

Cass. civ. 3 e, 12 avr. 2018
Sur le moyen unique :
Attendu, selon l’arrêt attaqué (Fort-de-France, 26 avril 2016), que Mme D... X..., Mme F... X... épouse D..., Mme G... X..., épouse Z... et Mme H... X..., épouse A... (les consorts X...), propriétaires d’une parcelle cadastrée [...], ont assigné en bornage M. E... Y..., Mme I... B... et Mme J... B... épouse C..., propriétaires de la parcelle voisine cadastrée [...] ;

Attendu que les consorts X... font grief à l’arrêt de déclarer irrecevable leur action en bornage, alors, selon le moyen, que l’action en bornage, dont l’objet est de fixer l’assiette de l’héritage, tend à assurer la préservation des limites du fonds et constitue une mesure nécessaire à la conservation du bien indivis ; qu’en retenant pourtant, en l’espèce, pour juger irrecevable l’action en bornage diligentée par les consorts X..., que l’action en bornage constituerait un acte « d’administration et de disposition requérant le consentement de tous les indivisaires », la cour d’appel a violé l’article 815-2 du code civil par refus d’application et l’article 815-3 de ce code par fausse application ;

Mais attendu qu’ayant relevé, par motifs propres et adoptés, que les consorts X... n’étaient pas les seuls propriétaires indivis de la parcelle [...] et ne justifiaient pas du consentement d’indivisaires titulaires d’au moins deux tiers des droits indivis, la cour d’appel a retenu à bon droit que leur action entrait dans la catégorie des actes prévus à l’article 815-3 du code civil et en a exactement déduit qu’elle était irrecevable ;

D’où il suit que le moyen n’est pas fondé ;

PAR CES MOTIFS :

REJETTE le pourvoi ;

c) Le couple marié

Lorsque des époux sont mariés sous le régime de la communauté réduite aux acquêts, l’article 1421 du Code civil prévoit que « chacun des époux a le pouvoir d’administrer seul les biens communs et d’en disposer, sauf à répondre des fautes qu’il aurait commises dans sa gestion. Les actes accomplis sans fraude par un conjoint sont opposables à l’autre. »

Il ressort de cette disposition que les époux communs en biens ont a priori capacité à agir seuls en bornage, cette opération consistant en un acte de pure administration.

Reste qu’il convient de compter avec l’article 1424 du Code civil restreint cette capacité des époux à agir pour les actes qui visent à « aliéner ou grever de droits réels les immeubles ».

La conséquence en est que lorsque l’opération de bornage a pour effet d’affecter l’assiette de la propriété d’un bien commun, ils sont privés de la capacité à agir seul : l’accomplissement de l’acte requiert le consentement des deux époux.

La Cour de cassation a statué en ce sens dans un arrêt du 4 mars 2009 où il était question d’une action engagée par un époux visant à obtenir la nullité du procès-verbal de bornage qui avait été signé, sans son consentement, par son seul conjoint (Cass. 3e civ. 4 mars 2009, n°07-17991).

Cass. 3e civ. 4 mars 2009
Sur le premier moyen :

Vu le principe selon lequel l'exception de nullité est perpétuelle, ensemble l'article 1427, alinéa 2, du code civil ;

Attendu, selon l'arrêt attaqué (Nîmes 23 janvier 2007), que les consorts X..., aux droits desquels intervient la société Poiel, propriétaires indivis de parcelles ont assigné les époux Y..., propriétaires de parcelles contiguës, pour obtenir la cessation d'un empiétement sur leur propriété et la mise en place de bornes en exécution d'un procès-verbal de bornage du 6 mars 1973, signé par les parties à l'exception de Mme Y... ;

Attendu que pour déclarer ce procès-verbal opposable à cette dernière, l'arrêt retient que la nullité de cet acte n'a pas été demandée par Mme Y... qui était commune en biens pour être mariée sous le régime de la communauté réduite aux acquêts, dans les deux ans de sa connaissance ;

Qu'en statuant ainsi, alors que le délai imparti par l'article 1427, alinéa 2, du code civil pour l'exercice de l'action en nullité contre le procès-verbal de bornage qu'elle n'avait pas signé ne pouvait empêcher Mme Y... d'opposer à la demande principale un moyen de défense tiré de la nullité de cet acte irrégulièrement passé par son époux, la cour d'appel a violé le principe et l'article susvisés ;

PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur le second moyen :

CASSE ET ANNULE, dans toutes ses dispositions, l'arrêt rendu le 23 janvier 2007, entre les parties, par la cour d'appel de Nîmes ; remet, en conséquence, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Nîmes, autrement composée ;

II) La mise en œuvre du bornage

A) La détermination de la ligne séparative

L’opération de bornage peut être conduite amiablement par les propriétaires des fonds concernés ou donner lieu à une action judiciaire en cas de mésentente.

  1. Le bornage conventionnel

Lorsque l’opération de bornage procède d’un accord entre propriétaires, elle se traduit par l’établissement d’un procès-verbal de bornage qui est dressé par un géomètre-expert et qui aura pour effet de fixer définitivement la ligne divisoire qui sépare les deux fonds contigus.

a) L’établissement du procès-verbal de bornage

Plusieurs conditions doivent être réunies pour établir le procès-verbal de bornage :

==> L’intervention d’un géomètre-expert

  • Le monopole du géomètre-expert
    • La loi n° 46-942 du 7 mai 1946 confère un monopole aux géomètres-experts qui sont seuls habilités à procéder aux opérations de bornage
    • L’article 1 de cette loi prévoit en ce sens que le géomètre-expert est un technicien exerçant une profession libérale qui, en son propre nom et sous sa responsabilité personnelle « réalise les études et les travaux topographiques qui fixent les limites des biens fonciers et, à ce titre, lève et dresse, à toutes échelles et sous quelque forme que ce soit, les plans et documents topographiques concernant la définition des droits attachés à la propriété foncière, tels que les plans de division, de partage, de vente et d’échange des biens fonciers, les plans de bornage ou de délimitation de la propriété foncière»
    • L’article 2 précise que seuls les géomètres-experts inscrits à l’ordre sont compétents pour réaliser les opérations de bornage amiable.
    • La Cour de cassation a confirmé ce point dans un arrêt du 21 juin 2006 ( civ. 3e 21 juin 2006, n°04-20.660).
    • Dans cette affaire, il s’agissait de savoir si un géomètre-expert pouvait sous-traiter la mesure de la superficie d’un appartement constituant un lot de copropriété à un géomètre topographe, non inscrit à l’ordre des géomètres-experts.
    • La troisième chambre civile rappelle tout d’abord, que « le géomètre expert ne peut prendre ni donner en sous-traitance la réalisation des études et des travaux topographiques qui fixent les limites des biens fonciers, et pour lesquels, à ce titre, il lève et dresse, à toutes échelles et sous quelque forme que ce soit, les plans et documents topographiques concernant la définition des droits attachés à la propriété foncière, tels que les plans de division, de partage, de vente et d’échange des biens fonciers, les plans de bornage ou de délimitation de la propriété foncière».
    • Elle affirme en ensuite que le mesurage de la superficie intérieure privative des appartements selon la loi “Carrez” pouvait parfaitement être sous-traité à un géomètre topographe dans la mesure où « la compétence exclusive des géomètres experts est limitée aux actes participant directement à la détermination des limites de propriété et que le mesurage de la superficie de la partie privative d’un lot ou d’une fraction de lot copropriété mentionné à l’article 46 de la loi du 10 juillet 1965 est une prestation topographique sans incidence foncière, n’ayant pas pour objet la délimitation des propriétés».
  • La mission du géomètre-expert
    • La mission du géomètre-expert en matière de bornage qui consiste à accomplir trois sortes d’opérations :
      • Opérations d’instruction
        • Définir la mission
        • Vérifier le statut des propriétés concernées pour mettre en œuvre la procédure correspondante
        • Vérifier la recevabilité de l’action en bornage et la capacité du demandeur à engager l’action
        • Enregistrer le dossier dans le portail Géofoncier dès confirmation de la commande
        • Consulter le portail Géofoncier (édition du rapport de consultation)
        • Effectuer une recherche auprès des confrères
        • Identifier les parties
        • Rechercher les documents nécessaires (archives, titres, documents cadastraux, usages locaux…)
        • Recueillir et hiérarchiser les documents, déterminer les éléments de base : constatation de droits antérieurs, recherche des éléments de preuve ou de présomption (nature des lieux, marques de possession, usages locaux…)
        • Convoquer par écrit le demandeur et les voisins
      • Opérations techniques
        • Procéder à la recherche, à la reconnaissance et au contrôle des bornes ou repères existants
        • Effectuer un relevé préalable si nécessaire
        • Implanter et proposer une définition des limites
        • Recueillir l’accord des parties
        • Matérialiser les limites par des bornes ou repères en présence des parties
        • Effectuer le repérage de contrôle et le géoréférencement
        • Établir le plan régulier
      • Opérations de conservation
        • Rédiger le procès-verbal de bornage comprenant les trois parties indissociables (partie normalisée : désignations des parties, des parcelles, des titres, objet de l’opération ; partie non normalisée : expertise, définition des limites, partie graphique – plan de bornage)
        • Recueillir la signature des parties sur le procès-verbal de bornage
        • Rédiger le cas échéant le (ou les) procès-verbal de carence si tout ou partie du bornage n’a pas abouti
        • Adresser une copie conforme à toutes les parties signataires
        • Déposer le procès-verbal aux fins de publicité foncière à l’enregistrement et au cadastre (facultatif)
        • Enregistrer le procès-verbal incluant le plan de bornage dans le portail Géofoncier
        • Enregistrer le fichier du RFU dans le portail Géofoncier
  • La responsabilité du géomètre-expert
    • Le géomètre expert engage sa responsabilité dans le cadre de l’exercice de sa mission.
    • Il est néanmoins tenu qu’à une obligation de moyen, ce qui implique que c’est aux propriétaires des fonds à borner qu’il revient de rapporter la preuve d’une faute ( 3e civ., 5 oct. 1994, n°91-21.527).
    • Surtout, le géomètre doit mettre en œuvre tous les moyens dont il dispose pour, d’une part, retrouver d’éventuelles archives de bornage et procéder au piquetage du terrain ce qui consiste à réaliser une opération d’arpentage, soit à situer concrètement les bâtiments, canalisations ou encore portails prévus dans le projet de construction.
    • Le piquetage général correspond aux relevés effectués en surface, tandis que le piquetage spécial se réfère aux mesures des objets enterrés comme les canalisations par exemple.

==> L’observation du principe du contradictoire

L’opération de bornage amiable ne peut procéder que d’une démarche contradictoire. C’est au géomètre-expert qu’il appartient de veiller au principe du contradictoire.

Le respect de ce principe implique que tous les propriétaires concernés signent le procès-verbal de bornage.

Cette signature interviendra dans le cadre d’une réunion à laquelle seront convoquées les parties par le géomètre-expert, réunion qui se tiendra généralement sur les lieux où se sont déroulées les opérations de bornage.

Cette réunion n’est pas obligatoirement effectuée en présence simultanément de toutes les parties, il est possible d’organiser plusieurs rendez-vous en fonction des disponibilités des propriétaires sans remettre en cause le principe du contradictoire.

Cela permet d’expliquer et de clarifier l’objet et les effets du bornage à des parties parfois méfiantes, de se montrer plus à l’écoute de leurs interrogations et ainsi recueillir plus sereinement leur accord et signature.

Surtout, le procès-verbal devra précise que les parties ont été régulièrement convoquées et mentionner les éventuelles observations qui ont pu être formulées par les parties, étant précisé que sans l’accord de tous les propriétaires aucun bornage amiable ne peut être établi.

==> Le procès-verbal de bornage

  • La forme du procès-verbal de bornage
    • La loi n’assujettit le procès-verbal de bornage à aucune forme particulière
    • S’il est le plus souvent établi en autant d’exemplaires qu’il est de parties concernées par l’opération de bornage, il ne s’agit nullement d’une obligation
    • Ainsi, l’article 1375 qui pose l’exigence du double original en matière d’acte sous seing privé est inapplicable au procès-verbal de bornage ( 3e civ., 18 mars 1974, n° 73-10208).
    • La seule exigence est que le procès-verbal soit dressé par un géomètre-expert, ce dans le respect du principe du contradictoire.
  • Le contenu du procès-verbal de bornage
    • Selon les directives du Conseil supérieur de l’Ordre des géomètres-experts du 5 mars 2002 valant règles de l’art en matière de bornage, le procès-verbal de bornage doit comprendre trois parties indissociables que sont
      • La partie normalisée: désignations des parties, des parcelles, des titres, objet de l’opération
      • La partie non normalisée: expertise, définition des limites
      • La partie graphique: plan de bornage
  • La signature du procès-verbal de bornage
    • Le géomètre-expert doit impérativement recueillir la signature des parties sur le procès-verbal de bornage, étant précisé qu’il ne doit être assorti d’aucune contestation, ni réserve.
    • Dans le cas contraire, le procès-verbal ne pourra pas produire ses effets, soit valoir titre définitif établissant les limites du fonds.
    • Dans cette hypothèse, le géomètre-expert devra rédiger un procès-verbal de carence.
  • Le procès-verbal de carence
    • Le procès-verbal de carence ne doit concerner que les limites qui n’ont pu faire l’objet d’un accord des parties.
    • Il conviendra de dresser un procès-verbal par constat de carence, ce qui impliquera de
      • Noter l’identité du requérant, l’identité de l’expert, l’identité des personnes présentes, la désignation des limites objet du bornage, les documents analysés, les éléments de preuve ou de présomption considérés
      • Préciser que les parties ont été régulièrement convoquées
      • Noter clairement le motif pour lequel le bornage de la limite considérée n’a pu être mené à bon terme
      • Noter les observations éventuelles des parties concernées
      • Préciser, sur le procès-verbal, que la limite dont il s’agit et figurée au plan annexé n’a aucune valeur juridique tant que les propriétaires riverains concernés n’ont pas notifié leur accord, ou tant (éventuellement) qu’une décision judiciaire n’a pas entériné la proposition de l’expert,
  • Publicité du procès-verbal de bornage
    • En application de l’article 37 du décret n°55-22 du 4 janvier 1955, la publication du procès-verbal de bornage au service chargé de la publicité foncière de la situation des immeubles est facultative.
    • La raison en est que cet acte ne produit aucun effet translatif de propriété, de sorte qu’il n’emporte aucune mutation ou constitution de droits réels immobiliers.
    • Rien n’empêche toutefois les parties de déposer le procès-verbal aux fins de publicité foncière à l’enregistrement et au cadastre
    • Par ailleurs, pour être visible sur le site public du portail Géofoncier, il est nécessaire d’enregistrer le procès-verbal incluant le plan de bornage et le fichier décrivant le référentiel foncier unifié (RFU)

b) Les effets du procès-verbal de bornage

Le procès-verbal de bornage a ainsi pour effet de fixer définitivement la ligne divisoire qui sépare les fonds.

Dans un arrêt du 3 octobre 1972 la Cour de cassation a affirmé en ce sens que « le procès-verbal de bornage dressé par un géomètre et signé par toutes les parties, vaudra titre définitif tant pour les contenances des parcelles, que pour les limites qu’il leur assigne » (Cass. 3e civ. 3 oct. 1972, n°71-11705).

Elle a encore jugé que le procès-verbal de bornage constitue « un titre définitif de l’étendue des immeubles respectifs qui s’imposait au juge et n’autorisait plus le recours à un bornage par voie de justice » (Cass. 3e civ., 26 nov. 1997, n° 95-17.644).

Il en résulte que, une fois établi et signé par les parties, il ne peut plus être contesté et s’impose au juge dont les pouvoirs se limitent à vérifier la régularité des opérations de bornage (Cass. 3e, 17 janv. 2012, n°10-28.046).

Aussi, le procès-verbal de bornage ne saurait, en aucune manière, constituer un acte translatif de propriété ainsi que le rappelle régulièrement la jurisprudence (V. en ce sens Cass. 3e civ., 27 avr. 2011, n°10-16.420).

Dès lors, la signature du procès-verbal de bornage par une partie ne fait pas obstacle à ce qu’elle exerce ultérieurement une action en revendication, considérant que l’assiette de son droit de propriété s’étendait au-delà des bornes qui avaient été mises en place (Cass.3e civ. 8 déc. 2004, n°03-17241)

À cet égard, dans un arrêt du 23 mai 2013, la Cour de cassation a précisé que « l’accord des parties sur la délimitation des fonds n’implique pas, à lui seul, leur accord sur la propriété des parcelles litigieuses » (Cass. 3e civ. 23 mai 2013, n°12-13898).

Il ressort de cette décision que l’acceptation par un propriétaire de l’implantation des bornes et marques sur son fonds, ne signifie pas nécessairement qu’il a accepté la rectification des limites cadastrales et reconnu les limites ainsi déterminées.

Cass. 3e civ. 23 mai 2013
Attendu, selon l'arrêt attaqué (Nîmes, 15 novembre 2011), que M. et Mme X..., propriétaires d'un ensemble immobilier sur lequel est exploitée une centrale hydraulique, ont assigné M. et Mme Y... , propriétaires de parcelles contiguës, puis la société Countryside, venant aux droits de ces derniers, ainsi que la société SMBTPS et son assureur, la SMABTP, qui avait réalisé des travaux sur la berge du canal de fuite ayant entraîné son affaissement, en revendication de la propriété de cette berge et paiement du coût des travaux de reprise ;

Sur le premier moyen :

Vu l'article 544, ensemble l'article 646 du code civil ;

Attendu que pour débouter M. et Mme X...de leur revendication, l'arrêt retient qu'un procès-verbal de bornage amiable, signé le 23 août 1996 par les propriétaires précédents, a fixé la limite séparative à la berge du canal côté Y..., qu'aux termes de cet acte, les parties « reconnaissent l'exactitude de cette limite et s'engagent à s'en tenir dans l'avenir à cette délimitation, quelles que puissent être les données des cadastres anciens ou nouveaux, ou de tout autre document qui pourrait être retrouvé » et que les parties ont ainsi tranché une question de propriété en fixant définitivement les limites et donc la contenance des propriétés et en excluant toute remise en cause de cette délimitation par une revendication fondée sur des actes antérieurs ;

Qu'en statuant ainsi, alors que l'accord des parties sur la délimitation des fonds n'implique pas, à lui seul, leur accord sur la propriété des parcelles litigieuses, la cour d'appel a violé les textes susvisés ;

PAR CES MOTIFS, sans qu'il y ait lieu de statuer sur le second moyen :

CASSE ET ANNULE, dans toutes ses dispositions, l'arrêt rendu le 15 novembre 2011, entre les parties, par la cour d'appel de Nîmes ; remet, en conséquence, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel d'Aix-en-Provence ;

2. Le bornage judiciaire

a) Nature

L’action en bornage est une action réelle immobilière en ce qu’elle ne peut avoir pour objet qu’un bien immobilier, et plus précisément un fonds de terre.

Plus précisément c’est action vise à fixer les limites de la propriété, quels que soient les faits de possession, ce qui la distingue, d’une part, des anciennes actions possessoires et, d’autre part, de l’action en revendication.

==> Sur la distinction entre l’action en bornage et l’ancienne action possessoire

Sous l’empire du droit antérieur, la protection de la possession était assurée par les actions possessoires dont était titulaire, en application de l’ancien article 2279 du Code civil, celui qui possédait utilement et le détendeur précaire de la chose.

Cette disposition prévoyait en ce sens que « les actions possessoires sont ouvertes dans les conditions prévues par le code de procédure civile à ceux qui possèdent ou détiennent paisiblement. »

Au nombre des actions possessoires figuraient :

  • La complainte
  • La dénonciation de nouvel œuvre
  • L’action en réintégration

Tout d’abord, il peut être observé que la protection possessoire ne concernait que les immeubles, ce qui n’était pas sans restreindre son champ d’application.

Par ailleurs, les actions possessoires soulevaient des difficultés, notamment quant à leur distinction avec les actions pétitoires, soit les actions qui visent à établir, non pas la possession ou la détention d’un bien, mais le fond du droit de propriété.

En effet, il était toujours difficile d’exiger du juge qu’il ignore le fond du droit lorsqu’il est saisi au possessoire.

S’agissant de l’action en bornage, la jurisprudence a toujours affirmé avec constance qu’elle ne s’apparentait pas à une action possessoire, dans la mesure où elle visait, non pas à assurer la protection de la possession d’un fonds, mais à en fixer les limites.

Aussi, était-elle régulièrement qualifiée d’action pétitoire par la Cour de cassation (Cass. 2e civ., 5 nov. 1965, n° 62-11.805), raison pour laquelle cette action était imprescriptible.

Désormais, la distinction entre les actions en bornage et les actions possessoires n’a plus lieu d’être ces dernières ayant été abolies par la loi n°2015-177 du 16 février 2015 relative à la modernisation et à la simplification du droit et des procédures dans les domaines de la justice et des affaires intérieures qui a abrogé l’ancien article 2279 du Code civil.

==> Sur la distinction entre l’action en bornage et l’action en revendication

Parce que l’action en bornage se limite à la fixation des limites de la propriété, elle se distingue fondamentalement de l’action en revendication, qui porte sur la détermination de l’assiette du droit de propriété en lui-même.

Il en résulte que le juge du bornage ne peut connaître des contestations s’élevant entre les parties sur la propriété des parcelles dont la délimitation est demandée.

Ce principe a été rappelé par un arrêt du 16 janvier 2002 qui a approuvé une cour d’appel qui, ayant relevé qu’il existait une incertitude sur la qualité de propriétaire de la parcelle contiguë des deux personnes assignées en bornage, en avait déduit qu’il n’appartenait pas au tribunal d’instance, saisi d’une action en bornage, de trancher une question qui touche au fond du droit. (Cass. 3e civ., 16 janv. 2002, n° 00-12163)

La distinction entre l’action en bornage et l’action en revendication n’est pas dénuée d’enjeu, dans la mesure où les deux actions sont assujetties à des régimes juridiques différents.

Les différences entre les deux actions tiennent essentiellement à deux choses :

  • La preuve
    • Tandis que dans l’action en bornage, il appartient à chaque partie de rapporter la preuve de leur droit, dans l’action en revendication la charge de la preuve pèse sur le seul demandeur.
    • Par ailleurs, dans le cadre de l’action en bornage, les parties ne sont pas tenues de rapporter la preuve de leur droit de propriété sur le fonds alors que pour l’action en revendication il appartient au demandeur d’établir l’existence de son droit
  • La compétence
    • Sous l’empire du droit antérieur à la réforme de la procédure civile introduite par le décret du 11 décembre 2019, c’est le seul Tribunal d’instance qui connaissait des actions en bornage, tandis que le Tribunal de compétence avait une compétence exclusive pour les actions en revendication.
    • Désormais, les deux juridictions ont fusionné pour donner naissance au Tribunal judiciaire qui connaît donc des deux actions.
    • Est-ce à dire qu’il n’y a plus lieu de distinguer les deux actions s’agissant de la procédure applicable ?
    • À l’analyse, une différence procédurale subsiste entre l’action en bornage et l’action en revendication
      • S’agissant de l’action en bornage
        • Tout d’abord, l’action en bornage relève de la compétence de la chambre de proximité rattachée au Tribunal judiciaire
        • Ensuite, cette action relève de la compétence spéciale du Tribunal judiciaire, ce qui implique que le juge statuera toujours en premier ressort quel que soit le montant de la demande ( R. 211-3-4 COJ).
        • Enfin, en matière de bornage la représentation par avocat est toujours facultative ( 761, 2°)
      • S’agissant de l’action en revendication
        • Tout d’abord, l’action en revendication relève toujours de la formation ordinaire du Tribunal de judiciaire et non de la chambre de proximité
        • Ensuite, cette action relève de la compétence exclusive du Tribunal judiciaire, de sorte qu’il statuera en premier ressort pour les demandes dont le montant est supérieur à 5.000 euros et en dernier ressort pour les demandes inférieures à ce montant ( R. 211-3-26 COJ).
        • Enfin, en matière de revendication, la représentation par avocat est toujours obligatoire quel que soit le montant de la demande ( 761, 3° CPC).

Au total, il apparaît que l’action en bornage se distingue en de nombreux points de l’action en revendication, à commencer par son objet qui se limite à fixer les limites de la propriété.

b) Compétence

==> Sur la compétence matérielle

Sous l’empire du droit antérieur, l’action en bornage relevait de la compétence exclusive du Tribunal d’instance.

Désormais, cette action relève de la compétence du Tribunal judiciaire. Plus précisément, c’est la chambre de proximité qui lui est rattachée qui a vocation à connaître des affaires relatives au bornage (art. L. 212-8 COJ).

Pour mémoire, la loi n° 2019-222 du 23 mars 2019 de programmation 2018-2022 et de réforme pour la justice a opéré une réorganisation des juridictions relevant de l’ordre judiciaire, laquelle s’est notamment traduite par la fusion des Tribunaux de grande instance et des Tribunaux d’instance.

De cette fusion est né le Tribunal judiciaire, dont la création répond à la nécessité de simplifier l’organisation de la première instance pour le justiciable qui ne connaîtra désormais plus qu’une seule juridiction, avec une seule procédure de saisine.

La disparition des tribunaux d’instance, comme juridictions autonomes, ne s’est toutefois pas accompagnée d’une suppression des sites qui ne se situaient pas dans la même ville que le Tribunal de grande instance. Le maillage des lieux de justice est conservé.

En effet, les tribunaux d’instance deviennent des chambres détachées du Tribunal judiciaire, l’objectif recherché par le législateur étant d’assurer une justice de proximité pour les contentieux du quotidien.

À l’examen, la compétence matérielle des chambres de proximité a été fixée, en application de l’article L. 212-8 du Code de l’organisation judiciaire, par le décret n° 2019-914 du 30 août 2019 selon les tableaux IV-II et IV-III qui figurent en annexe du Code :

  • Tableau IV-II : Compétences communes à toutes les chambres de proximité
  • Tableau IV-III : Compétences spécifiques à certaines chambres de proximité

L’action en bornage est visée par le premier tableau, raison pour laquelle elle relève de la compétence des chambres de proximité.

==> Sur la compétence territoriale

L’article 44 du Code de procédure civile dispose que « en matière réelle immobilière, la juridiction du lieu où est situé l’immeuble est seule compétente. »

L’action en bornage étant une action immobilière cette disposition s’applique. À cet égard, l’article R. 211-15 du COJ précise que, spécifiquement pour l’action en bornage, « la demande est portée devant le tribunal dans le ressort duquel sont situés les biens. »

c) Procédure

La procédure applicable en matière de bornage est régie aux articles 817 et suivants du Code de procédure civile, soit la procédure orale.

Il en résulte que la représentation n’est pas obligatoire. Les parties peuvent se défendre elles-mêmes ou se faire représenter par l’une des personnes visées à l’article 762 du CPC.

Surtout, dans le cadre de la procédure orale devant le Tribunal judiciaire, le demandeur dispose d’une option procédurale :

  • Soit il choisit de provoquer une tentative préalable de conciliation
  • Soit il choisit d’assigner aux fins de jugement

À cet égard, il pourra être sollicité auprès du juge la désignation d’un expert aux fins de l’éclairer sur l’emplacement de la ligne divisoire.

Les parties sont également en droit de produire un rapport d’expertise établi en dehors du cadre judiciaire, dès lors qu’il est valablement communiqué à la partie adverse au cours de l’instance (Cass. 3e civ. 14 sept. 2006, n°05-14333).

Enfin, l’action en bornage est, conformément à l’article 646 du Code civil, imprescriptible

d) La preuve

==> Charge de la preuve

À la différence de l’action en revendication qui exige que la preuve soit rapportée par le demandeur, dans le cadre de l’action en bornage il appartient à chaque partie de rapporter la preuve de son droit.

==> Mode de preuve

En matière de bornage la preuve est libre, de sorte que les parties peuvent établir l’emplacement de la ligne divisoire par tout moyen.

Dans un ancien arrêt du 12 juin 1865, la Cour de cassation avait affirmé que la tâche qui échoit au juge est « de rechercher la limite devenue incertaine de deux propriétés à borner en interrogeant les titres des parties, en les interprétant pour en faire ou pour en refuser l’application aux lieux litigieux ; il doit également tenir compte de la possession actuelle et des traces des anciennes délimitations, consulter les papiers terriers, les livres d’arpentement, le cadastre et tous les documents anciens et nouveaux qui peuvent l’éclairer sur la décision qu’il est appelé à prendre » (Cass. civ., 12 juin 1865).

Afin d’emporter la conviction du juge quant à l’emplacement de la ligne divisoire, les parties pourront rapporter la preuve de leur droit en produisant les éléments suivants :

  • Un titre
    • L’un des éléments susceptibles d’être le plus probant c’est le titre de propriété, car très souvent il renseigne sur la contenance du fonds et sa configuration
    • Parfois même est annexé au titre de propriété un plan du terrain ce qui facilite la recherche d’emplacement de la ligne divisoire.
    • L’examen du titre est toutefois soumis à l’appréciation souveraine du juge, y compris lorsque le titre produit est commun aux parties.
    • Dans un arrêt du 3 janvier 1963 la Cour de cassation a affirmé en ce sens que le juge du bornage apprécie souverainement la valeur probante des titres et autres éléments de décision soumis à son examen. Il lui est loisible d’écarter un titre commun aux parties, s’il ne l’estime pas déterminant, et de retenir des actes émanant des auteurs de l’une d’elles ( 3e civ. 3 janv. 1963).
    • Il a, en outre, été admis que le juge pouvait écarter un titre à la faveur d’un rapport d’expertise contradictoire ( 3e civ. 26 févr. 1970)
  • Le cadastre
    • Afin de démontrer l’emplacement de la ligne divisoire les parties sont autorisés à produire les documents cadastraux, bien que ceux-ci ne soient qu’un instrument fiscal ( 3e civ., 13 sept. 2011, n° 10-21883)
    • Aussi, ces documents ne peuvent constituer que de simples présomptions qui peuvent être combattues par des éléments plus probants (V. en ce sens 3e civ. 7 nov. 1972).
  • La possession
    • Afin de déterminer l’emplacement de la ligne séparative, il est également admis que les parties rapportent la preuve de la possession des lieux.
    • Cette preuve sera rapportée par le recueil de dépositions de témoins qui, là encore, seront appréciées souverainement par le juge
  • Configuration des lieux
    • Des présomptions peuvent être tirées de la configuration des lieux, notamment lorsqu’est établie la présence de murets, de fossés, de chemins, de pierres, d’arbres etc..
    • Tous les éléments naturels qui jalonnent les fonds sont autant d’éléments permettant de déterminer l’emplacement de la ligne divisoire.

Au bilan, le juge dispose d’une grande liberté quant à l’appréciation des éléments de preuve produits par les parties.

Dans un arrêt du 28 novembre 1972, la Cour de cassation a résumé la teneur de ce pouvoir d’appréciation considérable reconnu au juge en validant la décision rendue par une Cour d’appel qui ne s’était appuyé, pour rendre sa décision, que sur un seul des éléments versés au débat.

Au soutien de sa décision elle a affirmé que « « en constatant que ni les titres des parties, ni les attestations produites, ni les indices invoques en faveur d’une trace abc n’étaient, pris en eux-mêmes, aucunement significatifs, les juges du second degré ont apprécié souverainement la portée des éléments de preuve qui leur étaient soumis ainsi que la valeur probante des faits allègués comme présomptions » (Cass. 3e civ. 28 nov. 1972, n°71-12044).

Le plus souvent néanmoins le juge fondera sa décision sur une expertise établie par un expert et plus précisément par un géomètre qui aura été désigné à la demande des parties et qui aura procédé à la détermination de la ligne séparative de manière indépendance et en observant le principe du contradictoire.

B) L’implantation des bornes

==> Opération d’implantation des bornes

L’opération de bornage consiste toujours en l’accomplissement de deux étapes :

  • La détermination de la ligne divisoire
  • L’implantation de bornes

Cette seconde étape vise à matérialiser la délimitation des propriétés bornées qu’il y ait ou non arpentage.

Ainsi que l’a rappelé la Cour de cassation dans un arrêt du 19 janvier 2011, la régularité de l’opération de bornage est subordonnée à l’implantation de borne (Cass. 3e civ. 19 janv. 2011, n°09-71.207)

À défaut, le bornage ne produira pas ses effets et pourra être remis en cause par le propriétaire d’un des fonds concernés.

Pour la troisième chambre civile « une demande en bornage judiciaire n’est irrecevable que si la limite divisoire fixée entre les fonds a été matérialisée par des bornes ».

S’agissant de l’implantation proprement dite de bornes, il n’est pas nécessaire de procéder, au préalable, à un arpentage, soit à réaliser une mesure de la contenance du fonds.

Cette implantation peut être réalisée sur la base d’éléments résultant d’un rapport d’expertise produit, par exemple, dans le cadre de l’instance (Cass. 3e civ. 5 oct. 1994, n°92-10.827).

Quant à la matérialité des bornes, elles peuvent être naturelles (cours d’eau, fossé, rocher, arbres etc.) ou artificielles (piquets, marques gravées sur un rocher, termes etc.)

Les bornes sont positionnées à chaque extrémité de la ligne séparative et peuvent être intercalées à intervalle régulier. Ces bornes intermédiaires sont dites courantes car elles suivent la ligne divisoire.

==> Frais de bornage

L’article 646 du Code civil dispose que « le bornage se fait à frais communs. » Cette règle a vocation à s’appliquer, tant en matière de bornage amiable, qu’en matière de bornage judiciaire.

Les frais de bornage comportent les frais de tracé de la ligne divisoire et les frais de mesurage et d’arpentage.

Lorsque le bornage est amiable, la question des frais sera réglée dans le procès-verbal de bornage. Rien n’interdit donc les parties de prévoir une répartition des frais proportionnels à la contenance de leurs fonds respectifs.

Faute de précision dans l’acte, c’est la règle du partage des frais qu’il y aura lieu d’appliquer (Cass. 3e civ., 16 juin 1976, n° 75-11167)

Lorsque le bornage est judiciaire, il convient de distinguer les frais de bornage des frais d’instance. Seuls les premiers ont vocation à être partagés, les seconds étant susceptibles d’être mis par le juge à la charge de la partie succombante.

Dans un arrêt du 16 juin 1976, la Cour de cassation a affirmé en ce sens que « si, aux termes de l’article 646 du Code civil, le bornage se fait à frais communs lorsque les parties sont d’accord, il en est autrement en cas de contestation de l’une d’elles ; cette dernière, si elle échoue dans ses réclamations, doit supporter tout ou partie des dépens occasionnés par le débat ainsi provoqué » (Cass. 3e civ., 16 juin 1976, n° 75-11167).

[1] M. Millet, Traité théorique et pratique du bornage, Cosse et Marchal, 3e éd. 1862, p. 70

[2] F. Terré et Ph. Simler, Droit civil – Les biens, Dalloz, 2004, n°279, p. 230.

(2)

Ainsi que l’écrivait le Doyen Carbonnier « les biens n’ont de sens que par rapport à l’homme »[1]. Autrement dit, le droit n’a pas vocation à appréhender les choses en tant que telles, soit indépendamment de l’utilité qu’elles procurent à l’homme ; il les envisage, bien au contraire, dans leur rapport exclusif avec lui.

Plus précisément, c’est l’appropriation dont les choses sont susceptibles de faire l’objet qui intéresse le droit.

Si cette appropriation s’exprime toujours par l’exercice par l’homme d’un pouvoir sur la chose, ce pouvoir peut être de deux ordres :

  • D’une part, il peut s’agir d’un pouvoir de fait : on parle alors de possession de la chose
  • D’autre part, il peut s’agir d’un pouvoir de droit : on parle alors de propriété de la chose

==> Distinction entre la possession et la propriété

Possession et propriété peuvent, en quelque sorte, être regardés comme les deux faces d’une même pièce.

  • La possession : un pouvoir de fait sur la chose
    • La possession est le pouvoir physique exercé sur une chose, de sorte qu’elle confère au possesseur une emprise matérielle sur elle.
    • À cet égard, pour le Doyen Cornu « le possesseur a la maîtrise effective de la chose possédée. Il la détient matériellement. Elle est entre ses mains. En sa puissance».
    • Ainsi, la possession est un fait, par opposition à la propriété qui est le droit, ce qui a conduit le Doyen Carbonnier à dire de la possession qu’elle est l’ombre de la propriété.
    • La possession n’est, toutefois, pas n’importe quel fait : elle est un fait juridique, soit un agissement auquel la loi attache des effets de droit.
    • Et la situation juridique ainsi créée est protégée en elle-même.
  • La propriété : un pouvoir de droit sur la chose
    • À la différence de la possession qui relève du fait, la propriété est le pouvoir de droit exercé sur une chose.
    • Par pouvoir de droit, il faut entendre la faculté pour le propriétaire d’user, de jouir et de disposer de la chose.
    • Ainsi, la propriété confère une plénitude de pouvoirs sur la chose, lesquels pouvoirs s’incarnent dans ce que l’on appelle le droit réel (« réel » vient du latin « res» : la chose).
    • Ce droit réel dont est titulaire le propriétaire est le plus complet de tous.
    • La raison en est que la propriété, en ce qu’elle procure au propriétaire l’ensemble des utilités de la chose, fonde la souveraineté qu’il exerce sur elle à l’exclusion de toute autre personne.
    • À la différence de la possession qui est susceptible, à tout instant, d’être remise en cause par le véritable propriétaire de la chose, la propriété confère au à son titulaire un droit – réel – dont il ne peut être privé par personne, sauf à faire l’objet d’une procédure d’expropriation, laquelle procédure est strictement encadrée par l’article 17 de la Déclaration des Droits de l’Homme et du Citoyen.

Le droit de propriété est donc un pouvoir de droit exercé par le propriétaire sur une chose. Plus précisément ce droit relève de la catégorie de ce que l’on appelle les droits réels, par opposition aux droits personnels

==> Droits réels / droits personnels

Les droits réels se distinguent fondamentalement des droits personnels en ce qu’ils consistent à exercer un droit, non pas contre une personne, mais sur une chose.

Pour le comprendre, envisageons séparément les deux notions :

  • Le droit personnel
    • Notion
      • Il confère à son titulaire un pouvoir non pas sur une chose, mais contre une personne
      • Plus précisément le droit personnel consiste en la prérogative qui échoit à une personne, le créancier, d’exiger d’une autre, le débiteur, l’exécution d’une prestation
      • Structurellement, le droit personnel suppose donc deux sujets, un créancier, le sujet actif du droit, et un débiteur, le sujet passif du droit et un objet, la prestation convenue entre les parties
      • À la différence du droit réel, le droit personnel établit une relation, non pas entre une personne et une chose mais entre deux personnes entre elles
      • Le droit personnel est celui qui naît de la conclusion d’une convention
    • Summa divisio
      • Le droit personnel est pourvu de deux facettes:
        • Dans sa face active, le droit personnel est qualifié de créance
        • Dans sa face passive, le droit personnel est qualifié de dette
      • Les droits personnels se classent en trois grandes catégories:
        • L’obligation de donner
          • L’obligation de donner consiste pour le débiteur à transférer au créancier un droit réel dont il est titulaire
            • Exemple: dans un contrat de vente, le vendeur a l’obligation de transférer la propriété de la chose vendue
        • L’obligation de faire
          • L’obligation de faire consiste pour le débiteur à fournir une prestation, un service autre que le transfert d’un droit réel
            • Exemple: le menuisier s’engage, dans le cadre du contrat conclu avec son client, à fabriquer un meuble
        • L’obligation de ne pas faire
          • L’obligation de ne pas faire consiste pour le débiteur en une abstention. Il s’engage à s’abstenir d’une action.
            • Exemple: le débiteur d’une clause de non-concurrence souscrite à la faveur de son employeur ou du cessionnaire de son fonds de commerce, s’engage à ne pas exercer l’activité visée par ladite clause dans un temps et sur espace géographique déterminé

Schéma 3

  • Le droit réel
    • Notion
      • Il confère à son titulaire un pouvoir direct et immédiat sur une chose
      • Structurellement, le droit réel suppose un sujet, le propriétaire et un objet, la chose sur laquelle s’exerce le droit réel
      • Le droit réel établit, en d’autres termes, une relation entre une personne et une chose
      • Le droit réel s’exerce ainsi sans qu’il soit besoin d’actionner une personne. Il s’exerce sans l’entremise d’un tiers
      • Le propriétaire ou l’usufruitier jouit directement de la chose
      • Le droit réel est celui qui naît de l’acquisition de la qualité de propriétaire
    • Summa divisio
      • Il existe deux catégories de droits réels :
        • Les droits réels principaux
          • Le droit de propriété dans sa plénitude (usus, fructus et abusus)
          • Les démembrements du droit de propriété qui confèrent à leur titulaire une partie seulement des prérogatives attachées au droit de propriété
            • L’usufruit (usus et fructus)
            • L’abusus
            • La servitude (charge établie sur un immeuble, le fonds servant, pour l’utilité d’un autre immeuble dit fonds dominant)
        • Les droits réels accessoires
          • On parle de droits réels accessoires, car ils portent sur une chose, et qu’ils constituent l’accessoire d’un droit personnel qu’ils ont vocation à garantir
            • Exemple : les sûretés réelles : il s’agit des droits consentis à un créancier sur un bien déterminé en garantie d’une dette
            • Il en va ainsi du gage, du nantissement, ou de l’hypothèque

Schéma 2

 Au bilan, le droit de propriété se caractérise par, d’abord, par son objet, les choses, et, ensuite, par sa plénitude, en ce qu’il regroupe l’ensemble des prérogatives de droit qu’une personne est susceptible d’exercer sur un bien.

Ce constat, qui permet de situer le droit de propriété dans la théorie générale du droit conduit à s’interroger sur son appréhension en tant qu’institution juridique.

I) La reconnaissance du droit de propriété

L’article 17 de la Déclaration des Droits de l’Homme et du citoyen du 26 août 1789 dispose que « la propriété étant un droit inviolable et sacré, nul ne peut en être privé, si ce n’est lorsque la nécessité publique, légalement constatée, l’exige évidemment et sous la condition d’une juste et préalable indemnité ». L’article 2 de ce même texte cite, en parallèle, la propriété au nombre des droits naturels et imprescriptibles de l’homme.

Cette double reconnaissance du droit de propriété par la DDHC a conduit le Conseil constitutionnel a décidé dans une décision n° 81-132 DC du 16 janvier 1982 (loi sur les nationalisations) que « les principes mêmes énoncés par la Déclaration des Droits de l’Homme ont pleine valeur constitutionnelle tant en ce qui concerne le caractère fondamental du droit de propriété dont la conservation constitue l’un des buts de la société politique et qui est mis au même rang que la liberté, la sûreté et la résistance à l’oppression, qu’en ce qui concerne les garanties données aux titulaires de ce droit et les prérogatives de la puissance publique ».

De son côté, la Cour de cassation a pu juger dans un arrêt du 28 novembre 2006 que le libre accès à sa propriété « constitue un accessoire du droit de propriété, droit fondamental à valeur constitutionnelle » (Cass. 1ère civ., 28 novembre 2006, n° 04-19.134).

Par ailleurs, il peut être observé que compte tenu de ses caractères, le droit de propriété est au nombre des libertés qui peuvent être protégées par le juge administratif selon la voie du référé-liberté institué par l’article L. 521-2 du code de justice administrative (CE, 31 mai 2001, Commune de Hyères-les-Palmiers).

Cette position éminente dans la hiérarchie des normes n’est pas celle que reconnaissent au droit de propriété d’autres systèmes de droit, pour qui la propriété oblige (en Allemagne, Espagne, Italie). Mais ces différences s’estompent par l’effet notamment des instruments d’harmonisation européens . Le droit de propriété est, en effet, garanti par :

  • L’article 1er du Premier protocole de la Convention européenne des droits de l’homme qui prévoit que « chacun a le droit au respect de ses biens» (CEDH, 13 juin 1979, Marckx c. Belgique, requête n° 6833/74).
  • La Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne du 7 décembre 2000, qui l’érige au rang de « droit fondamental de l’Union européenne»

À l’examen, l’exercice du droit de propriété est susceptible de se heurter à de nombreux principes au nombre desquels figurent par exemple :

  • Le principe de nationalisation des biens des entreprises constituant un service public national ou un monopole de fait (article 9 du Préambule de la Constitution du 27 octobre 1946)
  • Le droit à un logement décent qui est reconnu à l’article 25 de la Déclaration universelle des Droits de l’Homme et à l’article 31 de la Charte sociale européenne révisée

À cet égard, la Cour européenne des droits de l’homme valide les atteintes au droit de propriété, dès lors qu’elles sont justifiées par la protection de l’intérêt général (V. en ce sens CEDH, 7 décembre 1976, Handyside c. Royaume Uni).

Le législateur peut donc, dans l’intérêt général, réglementer l’usage des biens. Il a été ainsi admis que n’était pas contraire à la Convention la règle posée par l’ancien article L. 89-1 du code du domaine de l’État et relative à la zone des cinquante pas géométriques en Guadeloupe et Martinique, l’obligation de justifier de l’usage d’une parcelle pour faire valider son titre, disposition pourtant contraire à la règle classique selon laquelle le droit de propriété est imprescriptible et ne s’éteint pas par le non-usage (Cass. 3e civ., 16 novembre 2005, n° 04-13926).

II) La définition de la propriété

À titre de remarque liminaire il convient d’observer que la définition de la propriété n’est pas unitaire, mais plurielle. Le droit est, en effet, sur cette question, concurrencé par de très nombreuses sciences humaines qui font du droit de propriété un objet d’étude majeure.

La raison en est que, comme l’exprimait Portalis dans son Discours préliminaire sur le premier projet de Code civil, « c’est la propriété qui a fondé les sociétés humaines. C’est elle qui a vivifié, étendu, agrandi notre propre existence. C’est par elle que l’industrie de l’homme, cet esprit de mouvement et de vie qui anime tout a été portée sur les eaux, et a fait éclore sous les divers climats tous les germes de richesse et de puissance ».

Pour ce rédacteur du Code civil, la propriété n’est autre qu’un droit naturel que le droit positif ne fait que consacrer.

À cet égard, elle y est définie, à l’article 544 comme « le droit de jouir et disposer des choses de la manière la plus absolue, pourvu qu’on n’en fasse pas un usage prohibé par les lois ou par les règlements. »

Il ressort de cette disposition que plusieurs éléments caractérisent la propriété, pris en tant que notion juridique :

  • Un droit subjectif
    • La propriété consiste donc en un droit, et plus précisément en un droit subjectif.
    • Par droit subjectif, il faut entendre une prérogative qui confère à son titulaire une exclusivité sur l’utilité qu’il en retire
    • Reste que si la propriété est l’exercice d’un droit fondamental, exclusif et absolu, voire comme d’aucuns le soutiennent une condition de l’indépendance et de la liberté de l’homme, il ne s’apparente pas à une liberté individuelle.
    • En effet, le droit de propriété ne bénéficie pas du même régime de protection que d’autres droits fondamentaux
    • Surtout, il ne s’exerce que dans le cadre des limites que posent l’intérêt général et, parfois aussi, l’intérêt particulier d’un autre propriétaire.
    • Bien que demeurant un principe de 1789, il ne peut être entendu que réévalué et actualisé.
    • S’il a conquis de nouveaux champs tels la propriété intellectuelle (CEDH, 11 janvier 2007, Anheuser-Busch Inc c. Portugal), la propriété publique, les valeurs patrimoniales, y compris certaines créances (CEDH, 6 octobre 2005, Draon c. France, requête n° 1513/03; 2e civ., 3 mai 2007, n° 05-19.439) en les renforçant, il s’est en même temps fragilisé.
  • Un droit subjectif qui confère à son titulaire un pouvoir sur une chose
    • Le droit de propriété, en ce qu’il consiste en un droit réel, confère à son titulaire un pouvoir, non pas contre une personne, mais sur une chose.
    • Il opère donc un lien direct entre le propriétaire et la chose, de sorte que ce dernier n’est nullement tenu d’obtenir une autorisation de quiconque pour accomplir, tant des actes d’administration, que des actes de disposition sur la chose.
    • Tel n’est pas le cas en matière de droit personnel, le locataire, à titre d’exemple, étant obligé de solliciter l’accord de son bailleur pour réaliser des travaux d’aménagement dans le local loué.
    • Le propriétaire est libre de jouir et de disposer de la chose comme bon lui semble
    • Cette liberté n’est toutefois pas sans être assortie de limites
    • En effet, le caractère absolu de l’exercice du droit de propriété est doublement compromis :
      • D’une part, par les lois et les règlements, conformément à l’article 544 du code civil qui dispose que « la propriété est le droit de jouir et de disposer de sa chose de la manière la plus absolue, pourvu qu’on n’en fasse pas un usage prohibé par les lois ou par les règlements»
      • D’autre part, par le contexte social duquel il ressort qu’« un propriétaire, un bien ne sont jamais isolés ; toute propriété se heurte à d’autres propriétés, à d’autres libertés qui la limitent inévitablement» (C. Atias, Les biens, éd. Litec, n°111, p. 90).
    • Le rapport qui existe entre le propriétaire et la chose doit ainsi nécessairement être appréhendé au regard de l’environnement socio-juridique dans lequel il s’exerce.
    • Il ne saurait, dans ces conditions, être appréhendé abstraitement, indépendamment, notamment, des considérations d’intérêt général qui se sont considérablement accrues depuis plusieurs décennies, notamment sous l’impulsion des politiques qui visent à répondre aux enjeux sociaux et environnementaux.
  • Un droit subjectif qui confère à son titulaire le plus complet des droits réels
    • On dit du droit de propriété qu’il est le plus complet des droits réels, dans la mesure où il confère à son titulaire toutes les prérogatives susceptibles d’être exercées sur une chose.
    • Cette plénitude du droit de propriété résulte directement de ses attributs que sont l’usus, le fructus et l’abusus.
    • Ces attributs fondent la souveraineté dont est investi le propriétaire qui exclut tout autre de la chose.
    • Peu importe que la propriété soit individuelle (un seul titulaire du droit) ou collective (plusieurs titulaires du droit), la propriété est toujours assortie des mêmes attributs, lesquels peuvent d’ailleurs faire l’objet d’un démembrement.
    • Dans cette hypothèse, elle perd sa plénitude, à tout le moins les prérogatives dont elle est constituée sont détenues par des personnes différentes.

[1] J. Carbonnier, Droit civil – Les biens, éd. PUF, 2004, n°729, p.1636.

(1)

Ainsi que l’écrivait le Doyen Carbonnier « les biens n’ont de sens que par rapport à l’homme »[1]. Autrement dit, le droit n’a pas vocation à appréhender les choses en tant que telles, soit indépendamment de l’utilité qu’elles procurent à l’homme ; il les envisage, bien au contraire, dans leur rapport exclusif avec lui.

Plus précisément, c’est l’appropriation dont les choses sont susceptibles de faire l’objet qui intéresse le droit.

Si cette appropriation s’exprime toujours par l’exercice par l’homme d’un pouvoir sur la chose, ce pouvoir peut être de deux ordres :

  • D’une part, il peut s’agir d’un pouvoir de fait : on parle alors de possession de la chose
  • D’autre part, il peut s’agir d’un pouvoir de droit : on parle alors de propriété de la chose

==> Distinction entre la possession et la propriété

Possession et propriété peuvent, en quelque sorte, être regardés comme les deux faces d’une même pièce.

  • La possession : un pouvoir de fait sur la chose
    • La possession est le pouvoir physique exercé sur une chose, de sorte qu’elle confère au possesseur une emprise matérielle sur elle.
    • À cet égard, pour le Doyen Cornu « le possesseur a la maîtrise effective de la chose possédée. Il la détient matériellement. Elle est entre ses mains. En sa puissance».
    • Ainsi, la possession est un fait, par opposition à la propriété qui est le droit, ce qui a conduit le Doyen Carbonnier à dire de la possession qu’elle est l’ombre de la propriété.
    • La possession n’est, toutefois, pas n’importe quel fait : elle est un fait juridique, soit un agissement auquel la loi attache des effets de droit.
    • Et la situation juridique ainsi créée est protégée en elle-même.
  • La propriété : un pouvoir de droit sur la chose
    • À la différence de la possession qui relève du fait, la propriété est le pouvoir de droit exercé sur une chose.
    • Par pouvoir de droit, il faut entendre la faculté pour le propriétaire d’user, de jouir et de disposer de la chose.
    • Ainsi, la propriété confère une plénitude de pouvoirs sur la chose, lesquels pouvoirs s’incarnent dans ce que l’on appelle le droit réel (« réel » vient du latin « res» : la chose).
    • Ce droit réel dont est titulaire le propriétaire est le plus complet de tous.
    • La raison en est que la propriété, en ce qu’elle procure au propriétaire l’ensemble des utilités de la chose, fonde la souveraineté qu’il exerce sur elle à l’exclusion de toute autre personne.
    • À la différence de la possession qui est susceptible, à tout instant, d’être remise en cause par le véritable propriétaire de la chose, la propriété confère au à son titulaire un droit – réel – dont il ne peut être privé par personne, sauf à faire l’objet d’une procédure d’expropriation, laquelle procédure est strictement encadrée par l’article 17 de la Déclaration des Droits de l’Homme et du Citoyen.

La plupart du temps, la propriété coïncide avec la possession, de sorte que le propriétaire qui est titulaire d’un droit réel sur la chose, exerce également sur elle une emprise physique.

Réciproquement, l’immense majorité des possesseurs exercent un pouvoir de fait sur la chose qui est corroboré par un titre, si bien que le fait est couvert par le droit.

Il est néanmoins des cas où la possession ne correspond pas à la propriété : il y a celui qui  exerce un pouvoir de fait sur la chose que tout le monde croit être le propriétaire et il y a celui qui est titulaire d’un titre de propriété mais qui n’a pas la maîtrise physique de la chose.

Cette situation, qui est de nature à troubler la paix sociale, doit être réglée. Pour ce faire, le droit part du postulat que, en général, le possesseur se confond avec le propriétaire, raison pour laquelle il fait produire des effets juridiques à la situation de fait qu’est la possession.

Tantôt les effets attachés à la possession permettront de rapporter la preuve du droit, tantôt ils opéreront acquisition du droit.

Dans les deux cas, la possession confère au possesseur une protection lui permettant de faire échec à une action en revendication exercée par le propriétaire de la chose. Encore faut-il néanmoins que cette possession soit caractérisée.

==> Théories de la possession

Deux théories s’opposent sur la possession :

  • La théorie subjective
    • Cette théorie a été développée, en 1803, par Savigny pour qui la possession se caractérise avant tout par l’état d’esprit du possesseur (animus), soit par sa volonté de se comporter comme le véritable propriétaire de la chose.
    • Pour cet auteur c’est cet élément psychologique, l’animo domini (l’esprit du maître), qui confère à celui qui exerce une emprise physique sur la chose la qualité de possesseur.
  • La théorie objective
    • Cette théorie a été pensée en 1865 par Jhering pour qui, l’état d’esprit est indifférent : ce qui importe c’est l’emprise matérielle exercée sur la chose (corpus).
    • Aussi, pour cet auteur la maîtrise physique de la chose suffit à établir la possession et donc à octroyer à celui qui détient le pouvoir de fait la protection possessoire
    • À cet égard, pour Jhering, cette protection possessoire emporte présomption de propriété, ce qui a pour conséquence de dispenser celui qui exerce son emprise sur la chose de prouver qu’elle est corroborée par un titre

À l’examen, le droit français a envisagé la possession en combinant ses deux théories : la qualité de possesseur tient tout autant à l’état d’esprit de celui qui se présente comme le propriétaire de la chose, qu’à l’emprise physique qu’il exerce sur la chose.

I) Les conditions de la possession

A) Les éléments constitutifs de la possession

La caractérisation de la possession est subordonnée à la réunion de deux éléments cumulatifs :

  • La maîtrise physique de la chose : le corpus
  • La volonté de se comporter comme le propriétaire de la chose : l’animus
    1. L’élément matériel de la possession : le corpus

1.1 Les formes de la possession

Si le corpus de la possession consiste invariablement en l’accomplissement d’actes matériels sur la chose, il est admis que ces actes puissent être accomplis, tant par le possesseur lui-même, que par autrui.

a) La possession par le possesseur lui-même

Le corpus de la possession s’analyse donc comme l’exercice d’une emprise physique sur la chose. L’article 2255 du Code civil précise en ce sens que « la possession est la détention ou la jouissance d’une chose ou d’un droit ».

Deux enseignements peuvent être tirés de cette disposition :

  • D’une part, le corpus correspond toujours en l’accomplissement d’actes matériels
  • D’autre part, le corpus ne correspond jamais en l’accomplissement d’actes juridiques

==> L’accomplissent d’actes matériels détermine la constitution du corpus

Seuls des actes matériels accomplis sur la chose permettent de caractériser le corpus. Ces actes consistent, selon l’article 2255 du Code civil, soit en la détention, soit en la jouissance de la chose.

  • La détention
    • Il s’agit de l’acte matériel en lui-même accompli par le possesseur qui lui procure une emprise sur la chose, peu importe que cette emprise soit physique
    • La détention permet ainsi au possesseur de tenir la chose en son pouvoir
      • Exemple: tenir un stylo dans sa main ou occuper un immeuble
  • La jouissance
    • Il s’agit de tous les actes matériels d’utilisation et d’exploitation économique de la chose
    • La perception des fruits ou des produits de la chose participent de sa jouissance
      • Exemple: percevoir les loyers d’un immeuble

==> L’accomplissement d’actes juridiques est indifférent à la constitution du corpus

La jurisprudence n’admet pas à titre de corpus l’accomplissement d’actes juridiques. Les actes d’administration ou de disposition de la chose, tels que sa location, son entretien, sa réparation ou encore sa vente, sont indifférents (Cass. civ. 14 nov. 1910).

La raison en est qu’il n’est pas besoin d’être possesseur de la chose pour les accomplir : ces actes relèvent du droit et non du fait, de sorte que la conclusion d’un contrat portant sur la chose est à la portée de quiconque.

Il n’est, en effet, pas nécessaire de détenir matériellement la chose pour la céder ou la donner à bail.

Tout au plus, l’accomplissement d’actes juridiques sur la chose permettent d’étayer l’exercice d’un pouvoir de fait sur la chose. Si néanmoins ces actes ne sont pas corroborés par l’établissement d’actes matériels, la preuve de la possession ne sera pas rapportée (V. en ce sens Cass. 3e civ. 4 mai 2011, n°09-10.831).

b) La possession par l’entremise d’un tiers

L’article 2255 du Code civil prévoit que « la possession est la détention ou la jouissance d’une chose ou d’un droit que nous tenons ou que nous exerçons par nous-mêmes, ou par un autre qui la tient ou qui l’exerce en notre nom. »

Il ressort de cette disposition qu’il n’est pas nécessaire que la possession soit exercée par le possesseur : elle peut également intervenir par l’entremise d’un tiers. C’est ce que l’on appelle la possession corpore alieno.

Dans cette hypothèse, ce n’est pas le possesseur qui exerce une emprise matérielle sur la chose, mais son représentant, soit celui qui agit pour son compte.

Pour que le corpus de la possession soit constitué, il est toujours nécessaire que soit accomplis sur la chose des actes matériels, seulement ces actes sont accomplis par autrui.

Tel est le cas, par exemple, du locataire qui occupe les locaux donnés à bail pour le compte du possesseur qui endossera le plus souvent la qualité, soit de propriétaire, soit d’usufruitier.

Tel est encore le cas du salarié qui accomplit les actes de détention ou de jouissance sur la chose pour le compte de son employeur, lequel bien qu’il ne la maîtrise pas physiquement, en est le possesseur.

En effet, pour être le possesseur de la chose, il ne suffit pas d’exercer une emprise matérielle sur elle, il faut encore vouloir se comporter comme son propriétaire.

C’est la raison pour laquelle la possession corpore alieno se conçoit relativement facilement. Au fond, elle n’est qu’une modalité d’exercice de la possession.

1.2 L’objet de la possession

Parce que la possession consiste avant tout en l’exercice d’une emprise physique sur une chose, elle ne se conçoit, a priori, qu’en présence de choses corporelles.

Est-ce à dire que la possession ne peut, en aucun, cas porter sur une chose incorporelle ? La lecture de l’article 2255 du Code civil suggère le contraire.

Cette disposition prévoit, en effet, que « la possession est la détention ou la jouissance d’une chose ou d’un droit ».

La possession peut donc avoir pour objet un droit, un droit subjectif, qui, par nature, est un bien incorporel.

La question qui alors se pose est de savoir quels sont les droits susceptibles de faire l’objet de possession :

  • Les droits réels
    • Il convient ici de distinguer selon que le droit réel porte sur une chose corporelle ou sur une chose incorporelle
      • Le droit réel porte sur une chose corporelle
        • Dans cette hypothèse, la possession est admise dans la mesure où la possession du droit réel pourra se traduire par l’accomplissement d’actes matériels sur le bien, tels que son utilisation ou la perception de ses fruits.
        • La possession pourra ainsi porter sur l’usufruit ou sur une servitude : elle consistera alors en l’exercice effectif de cet usufruit ou de cette servitude comme si le possesseur en avait régulièrement acquis le droit.
        • La possession du droit réel correspond donc à la situation de celui qui se comporte comme le véritable titulaire de ce droit
      • Le droit réel porte sur une chose incorporelle
        • Par principe, la possession d’un droit réel est exclue lorsque celui-ci porte sur une chose incorporelle
        • La raison en est que, par hypothèse, les choses incorporelles ne sont pas tangibles de sorte que le corpus, requis pour caractériser la possession, ne peut pas s’exercer sur elle.
        • Aussi, parce que les choses incorporelles sont seulement susceptibles de faire l’objet d’actes juridiques, et non d’actes matériels, la jurisprudence n’admet pas qu’elles puissent être possédées.
        • Dans un arrêt du 7 mars 2007, la Cour de cassation a jugé en ce « la licence d’exploitation d’un débit de boissons ayant la même nature de meuble incorporel que le fonds de commerce dont elle est l’un des éléments et ne se transmettant pas par simple tradition manuelle».
        • Elle en déduit qu’il y a lieu d’écarter, au cas particulier, les effets attachés à la possession qu’est la présomption légale de propriété énoncée à l’article 2279 du Code civil ( com., 7 mars 2006, n°04-13.569).
        • La même solution a été retenue s’agissant de l’application de cette présomption à la possession d’un fonds de commerce ( civ. 26 janv. 1914)
  • Les droits personnels
    • Pour les mêmes raisons que celles avancées pour refuser la possession des choses incorporelles, la possession d’une créance n’est pas admise.
    • Comment pourrait-il en être autrement dans la mesure où, par nature, une créance n’est pas une chose, mais un droit que l’on exerce contre une personne.
    • Elle est donc insusceptible de faire l’objet d’une emprise matérielle, sauf à être incorporée dans un titre.
    • Tel sera le cas lorsque la créance est, par exemple, constatée par un effet de commerce, tel qu’une lettre de change ou le billet à ordre.
    • Pour mémoire, un effet de commerce est un titre négociable qui constate, au profit du porteur, une créance de somme d’argent dont le paiement est fixé à une échéance déterminée (le plus souvent à court terme).
    • À cet égard, le titre c’est un droit de créance (droit personnel d’un créancier contre un débiteur), de sorte que qui détient, matériellement, le titre (exerce un droit réel sur le support papier) détient le droit de créance.
    • Il en résulte que les effets de commerce ne se cantonnent pas à constater une créance : ils l’incorporent.
    • Autrement dit, tout autant que l’effet de commerce remplit la fonction d’instrumentum (l’acte qui constate une opération juridique), il contient le négocium (l’opération en laquelle consiste l’acte juridique).
    • L’incorporation de la créance dans le titre permet alors à celui-ci de circuler très facilement de main et main, soit par tradition, soit par endossement.
    • C’est la raison pour laquelle la jurisprudence admet que la possession puisse avoir pour objet un titre incorporant une créance (V.en ce sens com. 30 nov. 2004, n°01-16737).

1.3 La disparition du corpus

Il est des situations où, tandis que le possesseur cesse d’accomplir des actes matériels sur la chose, il continue à se comporter comme le véritable propriétaire.

Dans la mesure où le corpus est une condition indispensable à la possession, la question se pose de sa régularité. Autrement dit, la possession peut-elle survivre à la disparition du corpus ?

À l’examen, tout dépend de l’aptitude du possesseur à accomplir des actes matériels sur la chose.

Si la chose a été perdue ou volée, l’impossibilité pour le possesseur de poursuivre l’exercice sur elle d’une emprise physique emporte disparition de la possession.

Si, en revanche, nonobstant l’absence d’accomplissement d’actes matériels sur la chose, cette possibilité est toujours à la portée du possesseur, la possession peut prospérer par sa seule intention de se comporter comme le propriétaire du bien. On dit qu’elle continue alors animo solo.

La Cour de cassation a précisé en ce sens, dans un arrêt du 20 février 2013, que « la possession légale utile pour prescrire ne peut s’établir à l’origine que par des actes matériels d’occupation réelle et se conserve tant que le cours n’en est pas interrompu ou suspendu » (Cass. 3e civ. 20 févr. 2013, n°11-25398).

Pour survivre animo solo, la possession ne doit, autrement dit, ne pas être remise en cause par un tiers.

2. L’élément intentionnel de la possession : l’animus

2.1 Notion

a) Un élément psychologique

L’animus se définit comme la volonté du possesseur de se comporter à l’égard de la chose comme s’il en était le véritable propriétaire.

Il s’agit, autrement dit, de son état d’esprit, soit de l’élément psychologique de la possession. Il faut avoir l’intention de se comporter comme le titulaire du droit exercé pour être fondé à se prévaloir des effets attachés à la possession.

À cet égard, l’élément qu’est l’animus et qui doit être exercé par le possesseur permet de distinguer la possession de la détention

b) Possession et détention

Il est des situations où celui qui exerce une emprise physique sur la chose, n’a pas la volonté de se comporter comme son propriétaire.

Parce qu’il lui manque l’animus il ne peut donc pas être qualifié de possesseur  : il est seulement détenteur de la chose.

La détention se distingue ainsi de la possession en ce que le détenteur n’a pas la volonté d’être titulaire du droit réel en cause.

Reste qu’il exerce, comme le possesseur, une emprise matérielle sur la chose. La détention peut prendre deux formes :

  • Elle peut être précaire, soit résulter d’un titre
  • Elle peut être simple, soit résulter d’un fait

α: Possession et détention précaire

Le Code civil ne donne aucune définition de la détention, il se limite à en décrire les effets. L’article 2266, par exemple, prévoit que « ceux qui possèdent pour autrui ne prescrivent jamais par quelque laps de temps que ce soit ».

Aussi, c’est vers la doctrine qu’il convient de se tourner pour identifier la notion et en comprendre les éléments constitutifs.

Le doyen Cornu définit la détention dans son vocabulaire juridique comme « le pouvoir de fait exercé sur la chose d’autrui en vertu d’un titre juridique qui rend la détention précaire en ce qu’il oblige toujours son détenteur à restituer la chose à son propriétaire et l’empêche de l’acquérir par la prescription (sauf interversion de titre), mais non de jouir de la protection possessoire, au moins à l’égard des tiers ».

Il ressort de cette définition que la distinction entre la possession et la détention précaire tient, d’une part, à leurs sources, d’autre part, à leurs éléments constitutifs et, enfin, à leurs effets.

==> Les sources

Si, possesseur et détenteur ont en commun d’exercer un pouvoir de fait sur la chose, ils se distinguent en ce que la possession résulte toujours d’une situation de fait, tandis que la détention précaire résulte d’une situation de droit.

  • La possession relève du fait
    • Si la possession se confond généralement avec la propriété, situation de droit, elle relève pourtant toujours du fait : l’acte de détention et de jouissance de la chose
    • Si le possesseur exerce un pouvoir de fait sur la chose, c’est parce qu’il en a la maîtrise physique.
    • Le point de départ de la possession consiste ainsi en une situation de pur fait, l’emprise matérielle exercée sur la chose, à la différence de la détention qui est assise sur une situation de droit
  • La détention relève du droit
    • Contrairement au possesseur, le détenteur précaire ne tient pas son pouvoir de l’emprise matérielle qu’il exerce sur la chose, mais du titre qui l’autorise à détenir la chose.
    • Ce titre est le plus souvent un contrat, tel qu’un bail, un prêt, un dépôt ou encore un mandat.
    • Ce titre peut encore résulter de la loi : il en va ainsi du tuteur qui est détenteur précaire des biens qu’il administre pour le compte de la personne protégée.
    • Tel est encore le cas de l’usufruitier dont le pouvoir, qu’il détient le plus souvent des règles de dévolution successorale, ne se confond pas avec le droit du propriétaire (V. en ce sens 2266 C. civ.)

==> Les éléments constitutifs

Ce qui distingue la possession de la détention ne tient pas seulement à leurs sources, mais également à leurs éléments constitutifs.

  • S’agissant de la possession
    • La possession requiert, pour être constituée, la caractérisation du corpus et de l’animus.
    • S’il est admis que la possession puisse perdurer en cas de disparition du corpus, sous réserve qu’elle ne soit pas contredite par un tiers, c’est à la condition que le possesseur ait l’intention de se comporter comme le véritable propriétaire de la chose.
    • Surtout, la possession ne pourra produire ses effets que si elle ne résulte d’aucun titre, car le titre fonde la détention.
  • S’agissant de la détention
    • Comme la possession, la détention requiert le corpus: le détenteur doit exercer une emprise matérielle sur la chose.
    • La détention est ainsi, avant toute chose, un pouvoir de fait sur la chose.
    • Ce pouvoir dont est titulaire le détenteur ne s’accompagne pas néanmoins de l’animus
    • Ce dernier n’a, en effet, pas la volonté de se comporter comme le véritable propriétaire de la chose
    • Ses agissements se limitent à exercer une emprise matérielle sur la chose, sans intention de se l’approprier
    • C’est là une différence fondamentale avec la possession qui se caractérise notamment par l’animus.
    • La conséquence en est que, en l’absence de l’animus, la détention ne peut emporter aucun des effets juridiques attachés à la possession, spécialement l’effet acquisitif.

==> Les effets

Dernière différence entre la détention et la possession : leurs effets respectifs. Tandis que la détention se caractérise par l’obligation de restitution qui pèse sur le détenteur, la possession permet au possesseur d’acquérir, sous certaines conditions, le bien possédé.

  • La restitution de la chose
    • Particularité de la détention, qui ne se retrouve pas dans la possession, le détenteur a vocation à restituer la chose à son propriétaire ; d’où la qualification de détention précaire
    • L’obligation de restitution résulte du titre qui fonde le pouvoir exercé sur la chose par le détenteur
    • Lorsque, en effet, la situation de droit cesse de produire ses effets, le détenteur doit restituer la chose
    • Ainsi, à l’échéance du contrat, le locataire doit quitter les lieux, le dépositaire doit rendre la chose au déposant et l’emprunteur doit rembourser la somme d’argent prêtée au prêteur
    • L’obligation de restitution rend certes la détention de la chose précaire
    • Cette précarité est toutefois somme toute relative, dans la mesure, le détenteur est protégé par un titre.
    • Si le contrat de bail exige que la chose louée soit restituée à l’échéance du terme, il oblige également le bailleur à assurer au preneur la jouissance paisible de la chose pendant toute la durée du bail.
    • Sur cet aspect la situation du détenteur précaire est bien moins favorable que celle du possesseur sur lequel ne pèse, certes, aucune obligation de restitution, mais dont le pouvoir qu’il exerce sur la chose peut être contesté par un tiers.
    • Le possesseur n’a, en effet, pas vocation, a priori, à restituer le bien puisque, par hypothèse, il a la volonté de se comporter comme le véritable propriétaire.
    • Reste que la possession peut être affectée par un certain nombre de vices de nature à la priver d’efficacité, voire à la remettre en cause.
    • Tel n’est pas le cas de la détention précaire qui résulte toujours d’une situation de droit et qui, par voie de conséquence, procure au détenteur une certaine sécurité juridique
  • L’acquisition de la chose
    • L’un des principaux effets attachés à la possession est de permettre au possesseur d’acquérir le bien par voie de prescription.
    • À cet égard, l’article 2258 du Code civil dispose que « la prescription acquisitive est un moyen d’acquérir un bien ou un droit par l’effet de la possession sans que celui qui l’allègue soit obligé d’en rapporter un titre ou qu’on puisse lui opposer l’exception déduite de la mauvaise foi.»
    • Autrement dit, le possesseur peut devenir le propriétaire, de droit, de la chose en cas de possession continue et prolongée dans le temps.
    • C’est là une différence fondamentale avec la détention qui, par principe, n’emporte aucun effet acquisitif.
    • Il est néanmoins des cas exceptionnels où ma loi lui attache cet effet.
      • Principe
        • À la différence de la possession, la détention ne produit pas d’effet acquisitif.
        • Ce principe est énoncé à plusieurs reprises dans le Code civil
        • Ainsi, l’article 2257 prévoit que « quand on a commencé à posséder pour autrui, on est toujours présumé posséder au même titre, s’il n’y a preuve du contraire»
        • L’article 2266 dispose encore que :
          • D’une part, « ceux qui possèdent pour autrui ne prescrivent jamais par quelque laps de temps que ce soit. »
          • D’autre part, « ainsi, le locataire, le dépositaire, l’usufruitier et tous autres qui détiennent précairement le bien ou le droit du propriétaire ne peuvent le prescrire. »
        • La règle ainsi posée se justifie par l’absence d’animus chez le détenteur.
        • Celui-ci n’a, a priori, pas l’intention de se comporter comme le véritable propriétaire du bien avec lequel il entretient généralement une relation contractuelle.
        • À supposer que détenteur possède cet animus, il y a lieu de protéger le véritable propriétaire de la chose contre les manœuvres du possesseur.
        • Admettre que la détention puisse produire un effet acquisitif reviendrait à considérablement fragiliser le droit réel dont est titulaire le propriétaire toutes les fois qu’il consent à autrui la détention de la chose dans le cadre d’une relation contractuelle.
      • Exceptions
        • Le code civil pose plusieurs d’exceptions à l’impossibilité pour le détenteur d’acquérir le bien par voie de prescription
          • Première exception : la transmission du bien à un tiers
            • L’article 2269 du Code civil admet que lorsque le bien a été transmis par le détenteur précaire à un tiers, la prescription acquisitive peut jouer
              • En matière de meuble, si l’effet acquisitif est immédiat, le tiers doit être un possesseur de bonne foi ( 226 C. civ.)
              • En matière d’immeuble, le délai de la prescription acquisitive est de 10 ans si le tiers est de bonne foi et de trente ans s’il est de mauvaise foi
          • Seconde exception : l’interversion de titre
            • L’article 2268 du Code civil dispose que les détenteurs précaires « peuvent prescrire, si le titre de leur possession se trouve interverti, soit par une cause venant d’un tiers, soit par la contradiction qu’elles ont opposée au droit du propriétaire.»
            • Cette situation correspond à l’hypothèse où le détenteur précaire décide de se comporter comme le véritable propriétaire de la chose
            • On parle alors d’interversion de titre : le détenteur qui est censé être dépourvu d’animus conteste au propriétaire son droit de propriété
            • Si ce dernier ne réagit pas, il s’expose à ce que le détenteur, en application de l’article 2268 du Code civil, se prévale de la prescription acquisitive
            • L’interversion de titre peut également intervenir du fait d’un tiers : c’est l’hypothèse où le détenteur a transmis la chose à un tiers de bonne foi.
            • Ce dernier est alors susceptible de se comporter comme le propriétaire de la chose

β) Détention précaire et acte de pure faculté ou de simple tolérance

Lorsque le pouvoir de fait exercé sur la chose ne correspond ni à une situation de possession, ni à une situation de détention précaire, on dit de l’agent qu’il est « occupant sans droit, ni titre ».

Tout au plus, lorsque l’emprise matérielle que l’occupant exerce sur le bien est consentie par le propriétaire, elle correspond à ce que l’on appelle un acte de pure faculté ou de simple tolérance.

L’acte de pure faculté ou de simple tolérance peut se définir comme la détention d’un bien  avec la permission tacite ou expresse du propriétaire.

À la différence de la détention précaire qui repose sur un titre, la détention résulte ici de la seule volonté du propriétaire de la chose.

Cette situation se rencontre notamment en matière de servitude qui est une charge établie sur un immeuble pour l’usage et l’utilité d’un fonds voisin appartenant à un autre propriétaire.

Il s’agit d’un démembrement de la propriété de l’immeuble que la servitude grève et d’un droit accessoire de la propriété du fonds auquel elle bénéficie. Comme un droit réel, la servitude peut parfois être acquise par prescription. Pour ce faire, elle doit faire l’objet d’une possession pendant une certaine durée.

Toutefois, ainsi que le prévoit l’article 2262 du Code civil « les actes de pure faculté et ceux de simple tolérance ne peuvent fonder ni possession ni prescription. »

Ainsi, lorsque la détention ne résulte pas d’un titre et que le détenteur n’a pas la volonté de se comporter comme le véritable propriétaire de la chose, elle ne produit aucun effet.

Cette règle a, par exemple, trouvé à s’appliquer dans un arrêt rendu par la Cour de cassation en date du 6 mai 2014. La troisième chambre civile a, en effet, validé la décision d’une Cour d’appel qui avait retenu « qu’un acte de pure faculté de simple tolérance ne pouvait fonder ni possession ni prescription » (Cass. 3e civ. 6 mai 2014, n°13-16790).

Dès lors, le fait pour le propriétaire d’un champ d’autoriser un voisin à faire paître son troupeau d’animaux sur ce champ ne fait pas du voisin le possesseur d’une servitude de passage et de pâturage.

Pareillement, le simple passage à pied sur le terrain d’autrui, toléré par le propriétaire, ne suffit pas à constituer possession, faute d’élément intentionnel.

Au fond, l’acte de pure faculté ou de simple tolérance consiste en l’exercice normal du droit de propriété qui, n’empiétant pas sur le fonds d’autrui, ne constitue pas un acte de possession capable de faire acquérir, par usucapion, un droit sur ce fonds.

Cet acte de pure faculté ou de simple tolérance est admis, soit parce que le propriétaire du fonds l’a expressément autorisé, soit parce qu’il y consent tacitement par souci d’amitié, de bon voisinage, d’obligeance ou encore altruisme.

==> Au bilan, les différents cas dans lesquels est susceptible de se trouver celui qui exerce un pouvoir de fait ou de droit sur la chose correspondent à quatre situations :

Possession - Corpus

2.2 Preuve

Par nature, l’animus, élément constitutif de la possession est difficile à établir. Il s’agit, en effet, de prouver un élément psychologique, lequel est, par nature, difficilement sondable, à tout le moins tangible.

Aussi, afin de faciliter la preuve de l’animus, le législateur a prévu deux présomptions :

  • La présomption de l’animus domini
  • La présomption de détention continue

==> La présomption d’animus domini

L’article 2256 du Code civil pose que « on est toujours présumé posséder pour soi, et à titre de propriétaire, s’il n’est prouvé qu’on a commencé à posséder pour un autre. »

Cette présomption signifie que celui qui exerce une emprise matérielle sur la chose est présumé être le possesseur de la chose, soit avoir l’intention de se comporter en propriétaire de la chose.

Cette présomption ne pourra être combattue qu’en rapportant la preuve que celui qui détient matériellement la chose, la possède pour autrui, de sorte qu’il n’est qu’un détenteur précaire.

Il pourrait ainsi s’agir, pour le véritable possesseur de la chose, d’établir que la chose est détenue au titre d’un contrat (bail, dépôt, mandat etc.).

==> La présomption de détention continue

L’article 2257 du Code civil prévoit que « quand on a commencé à posséder pour autrui, on est toujours présumé posséder au même titre, s’il n’y a preuve du contraire. »

La règle ainsi posée signifie que lorsque la maîtrise matérielle de la chose a commencé par une détention précaire, soit en vertu d’un titre, le détenteur est présumé pendant toute la durée de la détention être dépourvu d’animus.

En cas de changement d’état d’esprit, soit s’il décide de se comporter comme le véritable propriétaire de la chose, c’est à lui qu’il appartient de prouver qu’il est devenu possesseur de la chose.

Pour ce faire, il lui faudra invoquer l’interversion de titre, situation envisagée à l’article 2268 du Code civil.

Cette disposition prévoit que les détenteurs précaires « peuvent prescrire, si le titre de leur possession se trouve interverti, soit par une cause venant d’un tiers, soit par la contradiction qu’elles ont opposée au droit du propriétaire. »

Cette situation correspond à deux hypothèses :

  • Première hypothèse
    • Le détenteur précaire décide de se comporter comme le véritable propriétaire de la chose
    • On parle alors d’interversion de titre : le détenteur qui est censé être dépourvu d’animus conteste au propriétaire son droit de propriété
    • Si ce dernier ne réagit pas, il s’expose à ce que le détenteur, en application de l’article 2268 du Code civil, se prévale de la prescription acquisitive
  • Seconde hypothèse
    • Le détenteur précaire peut avoir transmis la chose à un tiers de bonne foi qui est susceptible de se comporter comme le propriétaire de la chose.
    • Tel est le cas dans l’hypothèse où le locataire vend le bien loué à un tiers qui ignore que son cocontractant n’en est pas le propriétaire
    • Il y aura ici interversion de titre entre le véritable propriétaire et le tiers de bonne foi

B) L’efficacité de la possession

Pour être efficace, la possession doit, d’une part, présenter un certain nombre de caractères requis par la loi et, d’autre part, être exercé par une personne de bonne foi.

  1. Les caractères de la possession

L’article 2261 du Code civil dispose que « pour pouvoir prescrire, il faut une possession continue et non interrompue, paisible, publique, non équivoque, et à titre de propriétaire. »

Il ressort de cette disposition que pour être efficace, la possession ne doit être affectée d’aucun vice. Plus précisément, pour produire ses pleins effets, elle doit être utile.

Par utile, il faut entendre susceptible de fonder une prescription acquisitive. On dit alors que la prescription est utile ad usucapionem, soit par l’usucapion.

La prescription ne sera utile que si elle présente les quatre caractères énumérés par la loi, étant précisé que la dernière partie du texte « à titre de propriétaire », se rapporte non pas aux caractères de la possession mais à son existence, et plus précisément à son animus.

a) Continue

L’article 2261 du Code civil exige que la possession soit « continue et non interrompue » pour être utile.

À l’examen, la formulation est maladroite. En effet, l’absence d’interruption intéresse, non pas la possession, mais plutôt la prescription.

La notion de non-interruption renvoie, en effet, au mécanisme de computation des délais pour prescrire. Or ce n’est pas ce dont il s’agit ici.

Ce qui importe c’est que la possession soit continue, qualité qui s’apprécie au regard du corpus. Par continue, il faut plus précisément entendre que l’emprise physique exercée sur la chose par le possesseur n’est pas occasionnelle, épisodique : elle doit se prolonger dans le temps, sans discontinuité.

Il ne s’agira pas pour le possesseur de conserver en permanence la chose dans ses mains, mais d’accomplir des actes matériels régulièrement sur elle.

Dans un arrêt du 11 juin 1950, la Cour de cassation a jugé que la possession est continue « lorsqu’elle a été exercée dans toutes les occasions, comme à tous les moments où elle devait l’être, d’après la nature de la chose possédée, sans intervalles anormaux assez prolongés pour constituer des lacunes, et rendre ainsi la possession discontinue » (Cass. civ. 11 juin 1950).

Dans le même sens, Planiol et Ripert ont écrit que « la continuité résulte d’une série d’actes accomplis à des intervalles normaux, tels que pourrait les faire un propriétaire soigneux qui désirerait tirer de son bien tout le profit possible. Une possession qui ne s’exerce pas d’une façon régulière n’imite pas d’assez près la réalité du droit pour être protégée »[2].

Ainsi, il y aura discontinuité toutes les fois qu’il y a interruption anormale de la possession dans les actes qui constituent le corpus.

À cet égard, le vice de discontinuité de la possession est absolu, en ce sens qu’il peut être invoqué par tout le monde, y compris par les tiers. Ce vice est également temporaire, dans la mesure où il n’est pas une cause de disparition de la possession qui peut être reprise postérieurement.

À cet égard, en cas de reprise d’une possession interrompue, l’article 2264 du Code civil a posé une présomption de continuité de la possession.

Cette disposition prévoit en ce sens que « le possesseur actuel qui prouve avoir possédé anciennement est présumé avoir possédé dans le temps intermédiaire, sauf la preuve contraire. »

Cela signifie que, en cas d’interruption d’une possession ancienne et de reprise de cette possession elle est présumée avoir été continue dans le trait de temps qui relie les deux possessions.

Cette règle a été rappelée par la Cour de cassation dans un arrêt du 19 mai 2004 aux termes duquel elle a validé la décision d’une Cour d’appel qui après avoir constaté que d’une part, « la terre Ufene I était actuellement occupée par les consorts E… B…, que de 1930 jusqu’à son décès survenu en 1954, Rai a B…, petit-fils de E… D…, avait exercé des actes de possession et s’était comporté en véritable propriétaire et que si la famille de Rai a B… avait quitté la terre vers 1955, sa petite-fille s’y était par la suite installée et y avait construit sa maison », d’autre part, « que cette possession, qui s’était manifestée par des actes matériels – constructions de fare, habitation sur les lieux et culture – n’avait été réellement troublée qu’en 1986, […] » a « caractérisé une possession présumée, en l’absence de preuve contraire, s’être poursuivie dans le temps intermédiaire » et en a déduit « que la prescription était acquise au profit des consorts E… B… ; » (Cass. 3e civ. 19 mai 2004, n°02-19800).

b) Paisible

Pour être utile, la possession doit être paisible. Par paisible, il faut entendre non-violente. Autrement dit, l’entrée en possession ne doit pas avoir donné lieu à violence, laquelle peut être soit physique, soit psychologique. Une chose arrachée des mains de son propriétaire par un brigand ne pourra faire l’objet d’aucune possession.

L’absence de violence est une qualité de la possession reprise à l’article 2263 du Code civil qui dispose que « les actes de violence ne peuvent fonder non plus une possession capable d’opérer la prescription ».

À l’instar de la discontinuité, la violence est un vice temporaire, dans la mesure où la possession reprend lorsque la violence cesse. Tel est le sens de l’alinéa 2 de l’article 2263 qui prévoit que « la possession utile ne commence que lorsque la violence a cessé ». Ainsi, la violence ne vicie la possession qu’autant qu’elle se maintient.

En revanche, et c’est là une différence avec le vice de discontinuité, la violence est un vice non pas absolu mais relatif, dans la mesure où celui qui subit la violence ne peut pas se voir opposer la prescription.

c) Publique

Pour être utile, la possession doit être publique dit l’article 2261 du Code civil. Autrement dit, elle doit donner lieu à l’accomplissement d’actes matériels ostensibles et apparents.

La clandestinité de la possession fait obstacle au jeu de la prescription acquisitive. Cette situation se rencontrera notamment en cas de dissimulation de la chose par le possesseur. Ce vice intéressera surtout les meubles dont la possession est plus aisément dissimulable que l’occupation d’un immeuble.

Comme la violence, la clandestinité est un vice temporaire, de sorte qu’elle n’entraîne pas la disparition définitive des effets attachés à la possession. La prescription acquisitive pourra reprendre son cours lorsque des actes matériels seront accomplis sur la chose au vu et au su des tiers.

La clandestinité est également un vice relatif : seules les personnes à qui la possession est dissimulée sont fondées à s’en prévaloir.

d) Non équivoque

Lorsque la possession est équivoque, elle est privée de ses effets. Par équivoque il faut entendre, selon le dictionnaire, ce qui est susceptible de revêtir plusieurs significations.

Aussi, la possession sera équivoque lorsque les actes matériels accomplis sur la chose par le possesseur seront ambigus quant à son intention de se comporter comme le véritable propriétaire.

À la différence de la discontinuité, de la violence ou encore de la clandestinité qui affectent le corpus de la possession, l’équivoque est un vice qui affecte l’animus.

Le caractère équivoque de la possession va alors faire obstacle au jeu de la prescription posée par l’article 2256 du Code civil qui prévoit que « on est toujours présumé posséder pour soi, et à titre de propriétaire, s’il n’est prouvé qu’on a commencé à posséder pour un autre. »

La raison en est que, la pluralité des significations susceptibles d’être conférés à l’emprise physique exercée sur la chose est de nature à créer, dans l’esprit des tiers, un doute quant à la qualité de propriétaire du possesseur. La présomption d’animus doit donc être  écartée.

À l’examen, ce sont surtout les situations de communauté de vie ou d’exercice de droits concurrents sur la chose qui sont les sources des principaux cas de possession équivoque.

  • La communauté de vie
    • Lorsque plusieurs personnes cohabitent sous un même toit, les biens qui garnissent le domicile font très souvent l’objet d’une possession équivoque
    • Il peut, en effet, s’avérer délicat, notamment en matière de mariage, pacs ou concubinage, de déterminer si le possesseur détient la chose à titre exclusif ou si la possession est partagée.
    • Dans un arrêt du 11 janvier 2000, la Cour de cassation est venue rappeler que pour combattre l’équivoque la preuve se fait par tout moyen ( 1ère civ. 11 janv. 2000, 97-15406)
  • Droit concurrents sur la chose
    • Lorsque plusieurs personnes sont titulaires de droits sur une même chose, la concurrence de ces droits est de nature à rendre la possession équivoque.
    • Tel est le cas de l’indivision qui, en application de l’article 815-9 du Code civil confère à chaque indivisaire le droit d’« user et jouir des biens indivis conformément à leur destination, dans la mesure compatible avec le droit des autres indivisaires et avec l’effet des actes régulièrement passés au cours de l’indivision».
    • Manifestement les actes accomplis sur un bien indivis sont par nature équivoque, car ils peuvent être interprétés de deux manières :
      • Ils peuvent être interprétés comme des actes exercés par l’indivisaire qui se considère comme le propriétaire exclusif de la chose et qui, à ce titre, peut en jouir et en percevoir les fruits
      • Ils peuvent également être interprétés comme des actes exercés par un indivisaire au nom et pour le compte de l’indivision, soit pour la collectivité des indivisaires.
    • Ainsi, la possession est rendue équivoque par l’indivision. Est-ce à dire que l’indivision fait obstacle à l’exercice d’une possession dépourvue d’équivoque par l’un des indivisaires ?
    • Dans un arrêt du 25 juin 2003, la Cour de cassation a répondu par la négative à cette question, considérant que lorsque l’un des indivisaires accompli des actes matériels sur la chose qui ne peuvent signifier qu’il est propriétaire exclusif du bien, la prescription acquisitive attachée à la possession peut jouer ( 3e civ. 25 juin 2003, 02-10946).

À l’instar du vice de discontinuité, le caractère équivoque de la possession est un vice absolu, de sorte qu’il peut être invoqué par tous. Il s’agit, par ailleurs, d’un vice relatif, en ce sens que l’équivoque ne fait pas disparaître la possession.

Cette dernière redevient utile lorsqu’elle cesse d’être équivoque et, donc que les actes accomplis par le possesseur sur la chose sont dénués d’ambiguïté quant à son intention de se comporter comme le propriétaire de la chose.

Au bilan :

Caractères de la possession

2. La bonne foi

La bonne foi consiste en l’ignorance par le possesseur de la non-conformité de la situation de fait à la situation de droit.

L’article 550 du Code civil prévoit en ce sens que « le possesseur est de bonne foi quand il possède comme propriétaire, en vertu d’un titre translatif de propriété dont il ignore les vices »

La conséquence en est qu’il « cesse d’être de bonne foi du moment où ces vices lui sont connus ».

Dans un arrêt du 15 juin 2005, la Cour de cassation a rappelé cette définition en jugeant que « la bonne foi, au regard de l’article 2265 du Code civil, consiste en la croyance de l’acquéreur, au moment de l’acquisition, de tenir la chose du véritable propriétaire ».

Ainsi, le possesseur de bonne foi est celui qui croit – à tort – être le propriétaire de la chose, alors que le titre en vertu duquel il a acquis le bien est vicié.

Compte tenu de la nature psychologique de la bonne foi qui donc se laisse difficilement sonder, le législateur a posé à l’article 2274 du Code civil que « la bonne foi est toujours présumée, et c’est à celui qui allègue la mauvaise foi à la prouver. »

À l’examen, la bonne foi n’est pas vraiment une condition d’efficacité de la possession dans la mesure où elle pourra être utile nonobstant la mauvaise foi du possesseur.

Reste qu’elle rendra plus difficile le jeu de la prescription acquisitive dont le délai, en cas de possession de mauvaise foi, est porté à trente ans au lieu de 10 ans pour les immeubles (art. 2272, al. 2e C. civ.) et de 5 ans pour les meubles (art. 2224 C. civ.)

Quant à la perception des fruits de la chose possédée, seul le possesseur de bonne foi est autorisé à les conserver en cas de restitution de la chose au véritable propriétaire.

L’article 549 du Code civil dispose en ce sens que « le simple possesseur ne fait les fruits siens que dans le cas où il possède de bonne foi. Dans le cas contraire, il est tenu de restituer les produits avec la chose au propriétaire qui la revendique ; si lesdits produits ne se retrouvent pas en nature, leur valeur est estimée à la date du remboursement. »

II) Les effets de la possession

La possession est une situation de fait qui, si elle est utile, emporte des effets de droit. À cet égard, le Doyen Carbonnier soulignait que « la possession confère au possesseur une série de béatitudes. Il peut sembler étonnant qu’un simple fait, et qui peut être contraire au droit, soit avantagé par le droit »[3].

Pourquoi un tel régime de faveur pour le possesseur ? Les effets attachés à la possession par la loi répondent à un double objectif :

  • Faciliter la preuve de la propriété
    • La preuve de la propriété d’un bien peut, dans de nombreux cas, difficile, sinon impossible à rapporter, en particulier lorsqu’il s’agit d’un meuble.
    • C’est la raison pour laquelle elle est classiquement présentée comme la probatio diabolica.
    • Cette qualification de preuve du diable vient de ce que pour établir irréfutablement la légitimité du rapport d’appropriation d’un bien, il faudrait être en mesure de remonter la chaîne des transferts successifs de propriété jusqu’au premier propriétaire, preuve que « seul le diable pourrait rapporter».
    • Afin de faciliter la preuve de la propriété, il a donc été institué une présomption qui repose sur le postulat consistant à admettre que statistiquement, il est de grande chance pour que le possesseur de la chose soit également son propriétaire.
    • La charge de la preuve est ainsi inversée, ce qui implique qu’il appartient à celui qui ne possède pas la chose de prouver qu’il en est le propriétaire.
    • Pour ce faire, il pourra notamment établir qu’il dispose d’un titre de propriété.
  • Favoriser la paix sociale
    • Autre raison pour laquelle la loi attache à la possession des effets de droit : prévenir les atteintes à la paix sociale.
    • Ainsi que le suggère le Doyen Carbonnier, « l’injustice (provisoire) est préférable au désordre»[4].
    • Cette affirmation participe de l’idée que la paix sociale suppose que certaines situations de fait soient consolidées, fûssent-elles contraires au droit.
    • La remise en cause d’une situation de fait qui s’est durablement prolongée dans le temps pourrait, en effet, être de nature à créer un désordre plus important que l’injustice qui résulte de cette situation.
    • Le Doyen Carbonnier a écrit en ce sens que « il est […] des cas où la possession doit être définitivement préférée à la propriété parce que, soit à cause du temps écoulé, soit à cause des transmissions dont le bien a fait l’objet, le rétablissement du droit serait plus préjudiciable à la tranquillité générale que l’acceptation du fait accompli»[5].

À l’examen, la possession emporte deux effets juridiques :

  • Un effet probatoire
  • Un effet acquisitif

A) L’effet probatoire 

==> Principe

L’article 2276 du Code civil prévoit que « en fait de meubles, la possession vaut titre. » Cette disposition s’interprète comme posant une présomption de propriété de la chose sur laquelle le possesseur exerce son emprise.

Autrement dit, toute possession fait présumer le droit dont elle est l’apparence. Le possesseur est donc présumé être le propriétaire de ce qu’il possède.

À l’instar de n’importe quelle présomption, celle énoncée à l’article 2276 du Code civil prend assise sur une vraissemblance : en partant d’un fait connu, la possession de la chose, on postule un fait inconnu, l’exercice d’un droit de propriété sur cette chose.

En raison de la difficulté inhérente à la preuve de la propriété, cette présomption vise à en faciliter l’établissement. Ce n’est pas au possesseur de prouver qu’il est le propriétaire de la chose, mais au demandeur d’établir qu’il est le véritable titulaire du droit revendiqué.

Dans le doute, le bien doit revenir au possesseur. C’est ce qu’exprime l’adage in pari causa melior est causa possidentis, soit si aucune des parties ne parvient à faire la preuve de son droit, alors le possesseur l’emporte.

==> Domaine

À l’examen, le domaine d’application de l’article 2276 du Code civil est circonscrit aux seuls meubles.

Est-ce à dire que la présomption de propriété posée à la faveur du possesseur ne s’applique pas pour les immeubles ?

Nonobstant l’absence de texte pour les immeubles, la jurisprudence rappelle  régulièrement que la preuve du droit de propriété est libre (V. en ce sens Cass. 3e  civ., 20 juillet 1988, n° 87-10.998).

La Cour de cassation reconnaît encore aux juges du fond le pouvoir d’apprécier souverainement les différentes preuves produites devant lui pour retenir, tout aussi souverainement, selon la formule désormais consacrée « les présomptions de propriété les meilleures et les plus caractérisées » (V. en ce sens Cass. 3e civ., 12 juin 2012, n° 11-13103).

À cet égard, au premier rang des modes de preuve admis par la Cour de cassation pour établir la propriété immobilière figure, outre la production d’un titre, la possession a toujours pour effet de faire présumer le droit de propriété.

La troisième chambre civile a par exemple statué en ce sens dans un arrêt du 26 mai 1988 (Cass. 3e civ. 26 mai 1988, n°86-17509).

Au surplus lorsque la possession satisfait, quant à sa durée et à l’absence de vices, les conditions de la prescription acquisitive, elle constitue le meilleur des moyens de rapporter la preuve de la propriété immobilière.

==> Conditions

Pour être applicable, la présomption de propriété posée à l’article 2276 est subordonnée à l’observation d’une seule condition : l’absence de vice. Il est, en effet, indifférent que le possesseur soit de bonne foi.

  • L’exigence de l’absence de vice
    • L’application de l’article 2276 du Code civil suppose que la possession ne soit pas viciée.
    • Pour remplir cette condition et donc être utile, la possession doit être continue, paisible, publique et non équivoque.
    • Reste que lorsque le vice qui affecte la possession est seulement relatif, le jeu de la présomption posée à l’article 2276 du Code civil ne sera neutralisé qu’autant que ce vice est absolu ou, s’il est relatif, est opposé par une personne en droit de l’invoquer.
    • Lorsque, en revanche, la présomption de propriété est invoquée par le possesseur à l’encontre d’une personne qui n’est pas fondée à se prévaloir du vice, elle jouera malgré tout.
  • L’indifférence de la bonne foi
    • Le bénéfice de la présomption de propriété posée à l’article 2276 du Code civil n’est pas subordonné à l’établissement de la bonne foi du possesseur.
    • La raison en est que, en application de l’article 2274 du Code civil « la bonne foi est toujours présumée, et c’est à celui qui allègue la mauvaise foi à la prouver.»
    • Au surplus, exiger la bonne foi du possesseur serait sans intérêt dans la mesure où l’objet même d’une action en revendication consiste, au fond, à la remettre en cause.

==> Force probante

La présomption posée à l’article 2276 du Code civil est une présomption simple, de sorte qu’elle peut être combattue en rapportant la preuve contraire.

Le demandeur pourra alors contester cette présomption en établissant :

  • Soit le bien-fondé de son droit de propriété (production du titre)
  • Soit que les éléments constitutifs de la possession (corpus et animus) ne sont pas caractérisés, à tout le moins insuffisamment
  • Soit que la possession est affectée d’un vice, en ce sens que cette possession est équivoque, clandestine, interrompu ou encore le produit d’un acte de violence
  • Soit que le titre du possesseur est précaire, en ce sens qu’il ne lui confère aucun droit de propriété sur le bien revendiqué (contrat de dépôt, de bail ou encore de mandat)
  • Soit que le transfert de propriété est privé d’effet en raison de l’anéantissement du contrat (nullité, résolution, caducité, etc…)

==> Exceptions

La présomption de propriété posée à l’article 2276 joue tant qu’elle ne se heurte à aucun texte contraire.

Or tel est le cas, lorsqu’elle est invoquée dans le cadre d’un litige qui oppose les membres d’un couple.

Cette présomption sera, en effet, neutralisée par la communauté de vie qui a pour effet de faire présumer les biens meubles comme relevant du régime de l’indivision (concubine et pacs) ou de la catégorie des biens communs (couple marié sous régime communautaire).

B) L’effet acquisitif

La possession d’un bien emporte un effet acquisitif lorsque certaines conditions sont remplies. Cet effet attaché à la possession procède du jeu de la prescription acquisitive.

L’article 2258 du Code civil définit cette prescription comme « un moyen d’acquérir un bien ou un droit par l’effet de la possession sans que celui qui l’allègue soit obligé d’en rapporter un titre ou qu’on puisse lui opposer l’exception déduite de la mauvaise foi. »

Immédiatement, il convient de distinguer la prescription acquisitive de la prescription extinctive.

  • La prescription extinctive
    • En application de l’article 2227 du Code civil, « le droit de propriété est imprescriptible»
    • Il en résulte que la propriété ne se perd par le non-usage, raison pour laquelle la prescription extinctive est inopposable au propriétaire.
    • Cette prescription extinctive joue, en revanche, s’agissant des actions réelles immobilières qui se prescrivent par trente ans.
  • La prescription acquisitive
    • La prescription acquisitive a pour effet de permettre au possesseur de devenir propriétaire du bien qu’il possède à l’expiration d’un certain délai.
    • Cette prescription qui peut avoir pour effet de priver le propriétaire initial d’un bien à la faveur du possesseur a été jugé par la Cour européenne des droits de l’homme dans un arrêt du 30 2007 comme conforme à l’article 1 du Protocole n° 1 (protection de la propriété) à la Convention européenne de sauvegarde des Droits de l’Homme (CEDH 30 août 2007, Gde ch. J.A. Pye (Oxford) Ltd et J.A. Pye (Oxford) Land Ltd c/ Royaume-Uni, n° 44302/02).
    • Les juges strasbourgeois considèrent que l’instauration d’une prescription acquisitive relève du pouvoir des États de « réglementer l’usage des biens conformément à l’intérêt général».

S’agissant de la possession, c’est donc la prescription acquisitive qui a vocation à jouer. À cet égard, ses conditions de mise en oeuvre diffèrent selon que l’on est en présence d’un meuble ou d’un immeuble.

Par ailleurs, la présomption ne permet pas seulement d’acquérir un bien, elle emporte également l’acquisition des fruits.

  1. L’acquisition du bien

L’effet acquisitif de la possession varie donc selon qu’elle porte sur un meuble ou sur un immeuble. À l’intérieur de chaque catégorie de biens, il convient encore de distinguer selon que le possesseur est de bonne foi ou de mauvaise foi.

Reste que toute possession utile, quand bien même le possesseur est de mauvaise foi, fait acquérir la propriété du bien.

Cette règle résulte clairement de l’article 2261 du Code civil qui ne fait nullement référence à l’exigence de bonne foi.

Dès lors, le principe c’est la production d’un effet acquisitif pour toute possession. La mise en œuvre de ce principe connaît néanmoins des variations selon que le possesseur est de bonne ou de mauvaise foi.

1.1 Le principe

a) L’effet acquisitif de la possession utile

L’article 2261 du Code civil dispose que « pour pouvoir prescrire, il faut une possession continue et non interrompue, paisible, publique, non équivoque, et à titre de propriétaire. »

Il ressort de cette disposition que la possession produit un effet acquisitif pourvu qu’elle soit prolongée dans le temps et qu’elle ne soit affectée d’aucun vice.

Si les conditions sont remplies, le possesseur devient titulaire du droit par l’effet de la prescription acquisitive : c’est ce que l’on appelle l’usucapion.

Si la règle ainsi posée s’applique tant aux meubles qu’aux immeubles, la durée de la prescription diffère d’une catégorie à l’autre.

  • Pour les immeubles, la durée de la prescription acquisitive est fixée à trente ans
  • Pour les meubles, la possession produit, par principe, un effet acquisitif immédiat

b) Calcul de la prescription

==> Modalités de calcul

La prescription acquisitive ne fonde le droit de propriété du possesseur, qu’autant que le possesseur est en mesure de justifier l’écoulement d’un certain délai.

En application de l’article 2228 du Code civil, ce délai, qui est fixé en année, et qui varie selon que l’on est en présence d’un meuble ou d’un immeuble, se calcule en jours et non en heures.

Quant à l’expiration du délai, elle intervient lorsque le dernier jour du terme est accompli (art. 2229 C. civ.).

Combinées au droit commun de la computation des délais énoncé aux articles 640 et suivants du Code de procédure civile, les règles ainsi posées conduisent à envisager la détermination du point de départ de la prescription acquisitive et son expiration comme suit :

  • Point de départ : le dies a quo
    • Première règle
      • Conformément à l’article 640 du Code de procédure civil, le délai « a pour origine la date de l’acte, de l’événement, de la décision ou de la notification qui le fait courir»
    • Seconde règle
      • L’article 641 précise que « lorsqu’un délai est exprimé en jours, celui de l’acte, de l’événement, de la décision ou de la notification qui le fait courir ne compte pas.»
      • Il en résulte que le jour initial de la possession ne doit pas être compté dans le délai de prescription.
  • Date d’expiration : le dies ad quem
    • Le principe est désormais que les délais sont francs, ce qui signifie qu’ils expirent le dernier jour à vingt-quatre heures
    • Combiné avec la règle qui s’applique au dies a quo la détermination du jour d’expiration du délai consiste à ajouter au quantième du jour de l’événement qui fait courir le délai le nombre de jours que comprend le délai
      • Exemples
        • L’événement se produit le 12 du mois et le délai est de 10 jours
          • Le jour d’expiration du délai est le 12+10, soit le 22 du mois
        • L’événement se produit le 27 du mois et le délai est de 10 jours
          • Le jour d’expiration du délai est le 27+10, soit le 7 du mois suivants si mois de 30 jours et 6 si mois de 31 jours
    • S’agissant de la prescription acquisitive, le dernier jour de la prescription est donc celui qui porte dans l’année finale le même quantième que le jour de la prise de possession.
    • Si toutefois, ce dernier jour est chômé ou férié, la Cour de cassation considère que la prorogation du délai prévue à l’article 642 du Code de procédure civile n’a pas lieu de s’appliquer (Cass. 2e civ. 5 févr. 2004, n°02-14217).

==> Fait générateur de la prescription

Le point de départ de la possession est, en principe, l’entrée en possession du bien, soit plus précisément le moment à partir toutes les conditions de la possession sont réunies.

Pour pouvoir prescrire, le possesseur devra donc justifier :

  • D’une part, de la caractérisation du corpus et de l’animus
  • D’autre part, de l’efficacité de la possession, en ce qu’elle doit être utile.

En pratique, il appartiendra au demandeur de démontrer que le délai durant lequel le possesseur a exercé son emprise sur le bien revendiqué est insuffisant pour pouvoir prescrire.

Si cela se vérifie, ce qui sera souvent le cas en matière immobilière, le possesseur pourra lui opposer la caractérisation de ce que l’on appelle une jonction de possessions.

==> La jonction de possessions

En cas d’insuffisance du délai de possession, le possesseur est autorisé à se prévaloir la règle posée à l’article 2265 du Code civil qui dispose que « pour compléter la prescription, on peut joindre à sa possession celle de son auteur, de quelque manière qu’on lui ait succédé, soit à titre universel ou particulier, soit à titre lucratif ou onéreux. »

Aussi ressort-il de cette disposition que les durées de possession du bien en cas de possesseurs successifs s’additionnent. C’est la jonction des possessions. Ce mécanisme est admis, quels que soient les modes de transmission de la possession.

Dans cette perspective, afin de renforcer le titre de propriété de l’acquéreur d’un bien immobilier, les notaires s’attachent toujours à retracer dans l’acte de vente la chaîne de propriété en remontant à jusqu’à l’origine trentenaire.

Reste qu’il convient de distinguer selon que les possesseurs se sont succédé à titre particulier ou à titre universel :

  • Les possesseurs se sont succédé à titre universel
    • Dans cette hypothèse, il y a une continuation de la personne du possesseur originaire par le possesseur actuel.
    • Il en résulte que la possession de l’ayant cause universel possède les mêmes qualités que la possession de son auteur
    • Les vices affectant la possession originaire se transmettent ainsi de possession en possession.
    • Il en va de même pour la mauvaise foi du premier possesseur
    • Si donc la possession originaire a été interrompue, il conviendra de démontrer qu’elle a été reprise suffisamment tôt pour que la prescription acquisitive puisse jouer.
  • Les possesseurs se sont succédé à titre particulier
    • Dans cette hypothèse, le possesseur actuel ne tient du possesseur originaire que le droit attaché à la possession en tant que tel.
    • Il en résulte que démarre une nouvelle possession, débarrassée de ses vices affectant éventuellement les possessions antérieures
    • Chaque possession de la chaîne translative sera donc appréciée séparément, ce qui signifie que la possession de l’ayant cause pourra présenter des qualités radicalement différentes de celle de son auteur.
    • Lorsque toutefois, la jonction porte sur une prescription trentenaire et une prescription abrégée, les délais ne pourront s’additionner qu’à certaines conditions.
    • Pour rappel, tandis que la prescription trentenaire requiert seulement l’absence de vice affectant la possession, la prescription abrégée exige la réunion de deux conditions supplémentaires que sont, la bonne foi du possesseur et l’entrée en possession au moyen d’un titre.
    • Deux situations doivent alors être distinguées :
      • Le possesseur n’est pas fondé à se prévaloir de la prescription abrégée
        • Dans cette hypothèse, la jonction ne pourra se faire qu’avec la seule prescription trentenaire
      • Le possesseur est fondé à se prévaloir de la prescription abrégée
        • Dans cette hypothèse, le possesseur dispose d’une option :
          • Soit il décide de prescrire par lui-même au moyen de la prescription abrégée
          • Soit il décide de bénéficier de la jonction de possession avec la prescription trentenaire si le délai qui reste à courir est inférieur à celui de la prescription abrégée
        • En tout état de cause, la jonction ne peut valablement opérer qu’à la condition que le possesseur, qui tien la chose en sa qualité d’ayant cause à titre particulier, se la soit vue remettre au titre d’une obligation de délivrance ou de restitution.

==> Les incidents affectant le cours de la prescription

Le cours de la possession peut, en raison de vices, être soit interrompu, soit suspendu. L’article 2259 du Code civil prévoit en ce sens que sont applicables à la prescription acquisitive les causes d’interruption et de suspension de la prescription acquisitive.

  • L’interruption de la possession
    • À titre de remarque liminaire, il convient d’observer que, en application de l’article 2231 du Code civil, l’interruption efface le délai de prescription acquis et fait courir un nouveau délai de même durée que l’ancien.
    • Plusieurs causes sont susceptibles d’interrompre la prescription :
      • Privation de jouissance
        • La prescription acquisitive est interrompue lorsque le possesseur d’un bien est privé pendant plus d’un an de la jouissance de ce bien soit par le propriétaire, soit même par un tiers ( 2271 C. civ.)
      • Reconnaissance des droits du propriétaire
        • La reconnaissance par le possesseur du droit de celui contre lequel il prescrivait interrompt le délai de prescription ( 2240 C. civ.)
      • Action en justice
        • L’action en justice exercée par le demandeur qui revendique la propriété du bien sur lequel le possesseur exerce son emprise ( 2241 C. civ.)
      • Mesure conservatoire et exécution forcée
        • Le délai de prescription ou le délai de forclusion est également interrompu par une mesure conservatoire prise en application du code des procédures civiles d’exécution ou un acte d’exécution forcée ( 2244 C. civ.)
      • Pluralité de possesseurs
        • L’interpellation faite à l’un des possesseurs solidaires par une demande en justice ou par un acte d’exécution forcée ou la reconnaissance par le possesseur du droit de celui contre lequel il prescrivait interrompt le délai de prescription contre tous les autres, même contre leurs héritiers ( 2245 C. civ)
  • La suspension de la possession
    • En application de l’article 2230 du Code civil, ma suspension de la prescription en arrête temporairement le cours sans effacer le délai déjà couru.
    • Ainsi, à la différence de l’interruption un nouveau délai ne recommence pas à courir.
    • Plusieurs causes de suspension de la prescription acquisitive sont prévues par le Code civil
      • Force majeure
        • La prescription ne court pas ou est suspendue contre celui qui est dans l’impossibilité d’agir par suite d’un empêchement résultant de la loi, de la convention ou de la force majeure ( 2234 C. civ.)
      • Incapacité
        • La prescription ne court pas ou est suspendue contre les mineurs non émancipés et les majeurs en tutelle ( 2235 C. civ.)
      • Mariage et pacs
        • La prescription ne court pas ou est suspendue entre époux, ainsi qu’entre partenaires liés par un pacte civil de solidarité ( 2236 C. civ.)
      • Conciliation et médiation
        • La prescription est suspendue à compter du jour où, après la survenance d’un litige, les parties conviennent de recourir à la médiation ou à la conciliation ou, à défaut d’accord écrit, à compter du jour de la première réunion de médiation ou de conciliation ( 2238 C. civ.).
      • Procédure participative
        • La prescription est également suspendue à compter de la conclusion d’une convention de procédure participative ou à compter de l’accord du débiteur constaté par l’huissier de justice pour participer à la procédure prévue à l’article L. 125-1 du code des procédures civiles d’exécution ( 2238 C. civ.).
      • Mesure d’instruction avant dire droit
        • La prescription est également suspendue lorsque le juge fait droit à une demande de mesure d’instruction présentée avant tout procès ( 2239 C. civ.)

c) Rôle de la volonté du possesseur

==> L’invocation de la prescription

L’article 2247 du Code civil dispose que « les juges ne peuvent pas suppléer d’office le moyen résultant de la prescription. »

Il en résulte que l’on ne peut prescrire contre la volonté du possesseur. Autrement dit, il a seul qualité à se prévaloir de la prescription acquisitive attachée à la possession

À cet égard, l’article 2248 précise que sauf renonciation, la prescription peut être opposée en tout état de cause, même devant la cour d’appel.

==> La renonciation à la prescription

La question subsidiaire qui alors se pose est de savoir dans quelles conditions le possesseur est-il autorisé à renoncer à la prescription acquisitive ?

Pour le déterminer, il convient de se reporter aux articles 2250 à 2253 du Code civil qui traitent de la renonciation à la prescription.

Plusieurs enseignements peuvent être tirés de ces dispositions :

  • L’impossibilité de renoncer à une prescription en cours
    • L’article 2250 du Code civil dispose que « seule une prescription acquise est susceptible de renonciation.»
    • On peut en déduire que le possesseur n’est pas autorisé, en cours de possession, à prescrire.
  • Les modalités de la renonciation
    • Sur la forme de la renonciation
      • L’article 2251, al. 1er du Code civil prévoit que La renonciation à la prescription est expresse ou tacite.
      • L’alinéa 2 du texte précise que la renonciation tacite résulte de circonstances établissant sans équivoque la volonté de ne pas se prévaloir de la prescription.
    • Sur la capacité du possesseur
      • L’article 2252 du Code civil dispose que « celui qui ne peut exercer par lui-même ses droits ne peut renoncer seul à la prescription acquise. »
      • Cela signifie que s’il est indifférent que le possesseur soit frappé d’une incapacité pour que la possession produise son effet acquisitif, il est, en revanche, nécessaire d’être doté de sa pleine capacité pour renoncer à la prescription acquisitive.
      • Cette renonciation est regardée comme un acte de disposition, raison pour laquelle il faut être capable pour accomplir cet acte.
  • Opposabilité de la renonciation
    • L’article 2253 du Code civil prévoit que « les créanciers, ou toute autre personne ayant intérêt à ce que la prescription soit acquise, peuvent l’opposer ou l’invoquer lors même que le débiteur y renonce. »
    • Cela signifie que la renonciation à la prescription acquisitive n’est, par principe, pas opposable aux tiers.
    • Pour le devenir, le possesseur doit accomplir les formalités de publicité prévues à l’article 28, 8° du décret n°55-22 du 4 janvier 1955 portant réforme de la publicité foncière
    • À cet égard, cette disposition prévoit que « sont obligatoirement publiés au service chargé de la publicité foncière de la situation des immeubles […] les actes qui interrompent la prescription acquisitive conformément aux articles 2244 et 2248 du code civil, et les actes de renonciation à la prescription acquise»

==> La restitution du bien

L’article 2249 du Code civil dispose que « le paiement effectué pour éteindre une dette ne peut être répété au seul motif que le délai de prescription était expiré. »

Cette disposition doit être interprétée comme posant que le possesseur, en cas de remise du bien à l’auteur de la revendication, ne dispose d’aucun recours en restitution quand bien même il démontre que la prescription acquisitive a opéré.

La raison en est que l’acquisition du délai de prescription ne fait nullement disparaître le droit du propriétaire : elle fait seulement obstacle à l’exercice d’une action en justice.

C’est la raison pour laquelle si le bien lui est remis spontanément, il est parfaitement fondé à refuser de le restituer au possesseur.

d) Aménagement conventionnel de la prescription

==> Principe

Issue de la loi n° 2008-561 du 17 juin 2008 portant réforme de la prescription en matière civile, l’article 2254 du Code civil traite de l’aménagement conventionnel de la prescription.

Cette disposition a, en effet, consacré et étendu les possibilités d’aménagement conventionnel de la prescription qui avaient été envisagées par la jurisprudence.

De tels aménagements étaient, en effet, déjà possibles avant la réforme, compte tenu de l’interprétation que les juridictions ont faite d’ancien article 2220 du code civil.

Cette disposition qui prohibait la renonciation à une prescription par anticipation autorisait néanmoins la stipulation de clauses contractuelles abrégeant un délai. En particulier, il était admis que le délai de prescription acquisitive soit réduit.

Désormais, les parties disposent de la faculté d’aménager

  • La durée de la prescription
    • Le premier alinéa de l’article 2254 du Code civil prévoit que la durée de la prescription peut être abrégée ou allongée par accord des parties.
    • Cette faculté est toutefois encadrée par une double limite
      • D’une part, la durée de la prescription ne peut être réduite à moins d’un an
      • D’autre part, la durée de la prescription ne peut pas être étendue à plus de dix ans
  • Les causes d’interruption et de suspension de la prescription
    • Le deuxième alinéa de l’article 2254 du Code civil prévoit que les parties peuvent également, d’un commun accord, ajouter aux causes de suspension ou d’interruption de la prescription prévues par la loi.
    • Cette faculté, qui est une reprise de la jurisprudence antérieure (V. en ce sens civ., 13 mars 1968) n’est ici assortie d’aucune restriction, à l’exception de celle qui tient à la relation entre un professionnel et un consommateur

Bien que la possibilité pour les parties d’aménager la prescription acquisitive soit prévue par la loi, elle n’en demeure pas moins théorique dans la mesure où pour ce faire, encore faut-il qu’un contrat ait été conclu.

Or le plus souvent, le possesseur et la personne qui revendique le bien sont étrangers l’un à l’autre.

==> Tempérament

L’article L. 218-1 du Code de la consommation prévoit que « par dérogation à l’article 2254 du code civil, les parties au contrat entre un professionnel et un consommateur ne peuvent, même d’un commun accord, ni modifier la durée de la prescription, ni ajouter aux causes de suspension ou d’interruption de celle-ci. »

Ainsi, dans le cadre de la relation entre un professionnel et un consommateur, l’aménagement conventionnel de la prescription acquisitif est purement est simplement prohibé.

1.2 La mise en œuvre du principe

Les modalités de mise en œuvre de la prescription acquisitive diffèrent selon que la possession porte sur un meuble ou un immeuble.

Lorsque certaines conditions sont remplies, les textes prévoient, en effet, des délais de prescription abrégée, l’objectif recherché étant de primer la bonne foi du possesseur.

a) La prescription acquisitive des immeubles

==> Principe : la prescription trentenaire

L’article 2272 du Code civil prévoit que « le délai de prescription requis pour acquérir la propriété immobilière est de trente ans ».

Pour prescrire en matière immobilière il convient donc de posséder utilement le bien pendant un délai de 30 ans.

Il est ici indifférent que le possesseur soit de mauvaise foi. La bonne foi n’est pas érigée en condition d’application de la prescription trentenaire.

==> Exception : la prescription abrégée

Par exception à la prescription trentenaire, l’alinéa 2 de l’article 2272 du Code civil prévoit que « celui qui acquiert de bonne foi et par juste titre un immeuble en prescrit la propriété par dix ans. »

Lorsqu’ainsi les conditions posées par ce texte sont remplies, la prescription acquisitive est ramenée à 10 ans en matière de propriété immobilière.

Cette mesure de faveur qui bénéficie au possesseur de bonne foi, vise à lui permettre de ne pas rester dans l’incertitude trop longtemps et à mettre fin à une situation qui est susceptible d’entraver l’exploitation économique du bien, ainsi que sa circulation.

Le législateur n’est pas allé jusqu’à assortir la possession de bonne foi d’un effet acquisitif immédiat, à l’instar des meubles.

Compte tenu de la valeur des immeubles, il convient, en effet, de laisser le temps  nécessaire au vrai propriétaire (versus dominus) de se manifester et d’exercer, le cas échéant, une action en revendication.

==> Domaine

  • Les biens éligibles
    • La prescription abrégée je noue que pour l’acquisition d’immeubles ou de droits réels immobiliers
    • Il est indifférent que le droit immobilier sur lequel elle porte soit démembré, de sorte qu’elle peut jouer en matière de d’usufruit.
    • En revanche, sont exclues du champ d’application de la prescription abrégée les servitudes ( civ. 6 nov. 1889).
    • Cette exclusion est d’origine légale, plusieurs dispositions du Code civil assujettissant la possession de servitudes à la prescription trentenaire (V. en ce sens 642, 685 et 690 C. civ.)
  • Acquisition a non domino
    • Le jeu de la prescription abrégée se limite aux immeubles et aux droits réels qui ont fait l’objet d’une acquisition a non domino, soit que le possesseur a acquis auprès du non-propriétaire.
    • Ainsi, celui qui a acquis le bien auprès du véritable propriétaire, mais dont le titre est entaché d’une irrégularité (nullité, inexistence) ou privé d’efficacité (caducité, résolution), ne pourra pas se prévaloir du bénéfice de la prescription abrégée.
    • La raison en est que l’usucapion vise à couvrir, non pas l’inefficacité du titre détenu par le possesseur, mais l’absence de titre du versus dominus.

==> Conditions

Les conditions exigées par l’article 2272 du Code civil sont : la bonne foi du possesseur, la justification d’un juste titre.

  • Sur la bonne foi
    • Pour usucaper un bien ou en droit réel immobilier au moyen de la prescription abrégée le possesseur doit être de bonne foi.
    • Que doit-on entendre par bonne foi ?
    • Pour le déterminer, il convient de se reporter à l’article 550 du Code civil qui définit cette notion.
    • Cette disposition prévoit, en effet, que le possesseur est de bonne foi quand il possède comme propriétaire, en vertu d’un titre translatif de propriété dont il ignore les vices.
    • La bonne foi s’apprécie ainsi non pas au moment de l’entrée en possession, mais au moment l’acquisition qui procède de l’obtention d’un titre, tel qu’un contrat par exemple.
    • À cet égard, en application de l’article 2274 du Code civil, la bonne foi est toujours présumée, et c’est à celui qui allègue la mauvaise foi à la prouver.
    • Il lui appartiendra ainsi d’établir que le possesseur connaissait, au jour de l’acquisition du bien, les causes d’inefficacité du titre en vertu duquel il est entré en possession.
    • Plus précisément l’auteur de l’action en revendication devra démontrer que le possesseur savait qu’il acquérait le bien a non domino, soit que la personne avec laquelle il traitait n’était pas le versus dominus.
  • Sur le juste titre
    • Deuxième condition d’application de la prescription abrégée, le possesseur doit être entré en possession du bien en étant muni d’un juste titre.
    • La question qui alors se pose est de savoir ce que l’on doit entendre par juste titre.
    • En l’absence de définition légale, il convient de se tourner vers la jurisprudence qui a défini, par touches successives, la notion.
      • Un acte translatif de propriété
        • Le juste titre est un acte qui opère un transfert de propriété du bien
        • Il en résulte que les actes tels que le bail, le mandat ou encore le prêt ne peuvent, en aucun cas, être regardés comme des justes titre au sens de l’article 2272, al. 2e du Code civil.
      • Un acte translatif de propriété à titre particulier
        • Lorsque, au moment de sa délivrance, le bien relevait d’une universalité, le possesseur ne justifie pas d’un juste titre.
        • Tel est le cas en matière de succession, l’ayant cause à titre universel héritant d’une masse de biens non individualisés.
        • Seuls les actes qui ont opéré un transfert à titre particulier de biens sont constitutifs d’un juste titre
      • Un titre réel et valable
        • Pour se prévaloir d’un juste titre, le possesseur doit non seulement justifier de l’existence d’un acte translatif, mais encore de sa validité.
        • Si l’acte est frappé de nullité ou qu’il ne mentionne pas, avec précision, le bien revendiqué, il ne constituera pas un juste titre
        • S’agissant de la preuve du titre, elle se fait conformément au droit commun.
        • Quant à la charge de la preuve, elle pèsera sur l’auteur de l’action en revendication.

b) La prescription acquisitive des meubles

En matière de meuble, le délai de la prescription varie selon que le posssesseur est de bonne ou de mauvaise foi.

Le législateur a, par ailleurs, soumis les biens perdus ou volés à un régime spécial qui offre la possibilité au véritable propriétaire de revendiquer son bien pendant un certain temps.

b.1. Le possesseur est de bonne foi : acquisition immédiate

i) Principe

L’article 2276 du Code civil dispose que « en fait de meubles, la possession vaut titre ». Outre la fonction probatoire remplie par la règle ainsi énoncée, elle confère à la possession un effet acquisitif immédiat.

Autrement dit, la loi confère à celui qui possède, de bonne foi, un meuble un titre de propriété ; car « la possession vaut titre ». Nul besoin ici pour le possesseur de justifier d’un acte translatif de propriété : la possession utile et de bonne foi suffit à lui conférer la qualité de propriétaire.

Plus encore, elle lui confère au possesseur un droit originaire sur le meuble, soit un droit qui prime sur les droits, tant réels, que personnels, que le versus dominus a pu consentir à des tiers. Les droits de ce dernier son donc inopposables à l’acquéreur a non domino.

Manifestement, la règle ainsi posée déroge au principe nemo plus juris ad alium transferre potest quam ipse habet : nul ne peut transmettre plus de droits qu’il n’en a.

En toute rigueur, il serait plus juste de considérer que le bien revendiqué demeure, jusqu’à preuve du contraire, la propriété du véritable propriétaire.

Toutefois, en raison de la nature des meubles dont la preuve se la propriété se laisse difficilement rapporter, l’action en revendication portant que cette catégorie a toujours été enfermée dans des conditions très strictes. D’où l’adage « les meubles n’ont point de suite ».

Ainsi, en matière de meuble, l’effet acquisitif immédiat attaché à la possession est de nature à exclure, par principe, l’action en revendication.

Ce n’est que par exception, visée notamment à l’article 2 de l’article 2276 du Code civil, que la revendication est admise.

Pour jouer, la règle énoncée à l’alinéa 1er de l’article 2276 est toutefois subordonnée à l’observation de plusieurs conditions. Son domaine d’application est, par ailleurs, strictement délimité.

ii) Domaine

==> Biens éligibles

L’article 2276 du Code civil vise les seuls meubles comme susceptibles de faire l’objet d’une acquisition instantanée par le possesseur.

On peut immédiatement en déduire que les immeubles sont exclus du champ d’application de la règle de sorte qu’ils ne peuvent être acquis par possession qu’au moyen de la prescription trentenaire ou abrégée.

S’agissant des meubles, la question se pose de savoir si tous sont concernés.

A l’examen, un certain nombre d’entre eux échappent à la règle « en fait de meuble possession vaut titre ».

Au nombre des exclus on compte :

  • Les meubles soumis à la publicité
    • Dès lors que l’acquisition d’un bien meuble suppose l’accomplissement d’une formalité de publicité, l’article 2276 du Code civil devient inapplicable
    • Ainsi, la possession d’un bien immatriculé ne produit aucun effet acquisitif.
  • Les meubles qui relèvent du domaine public
    • Les meubles du domaine public sont inaliénables
    • Aussi, cette inaliénabilité a-t-elle pour effet de neutraliser l’application de l’article 2276 du Code civil.
  • Les meubles gagés
    • Lorsque le meuble fait l’objet d’un gage sans dépossession, il n’est, par hypothèse, pas dans les mains du constituant.
    • Est-ce à dire que son débiteur peut se prévaloir du jeu de l’article 2276 du Code civil en cas d’actionnement de la garantie ?
    • Il n’en est rien dans la mesure où le gage sans dépossession confère au créancier constituant un droit de rétention sur le bien gagé.
  • Les meubles incorporels
    • Les meubles incorporels sont exclus du champ d’application de l’article 2276 du Code civil
    • La raison en est que pour être applicable, encore faut-il que puisse s’exercer sur le bien une possession prise dans tous ses éléments constitutifs
    • Or lorsqu’il s’agit d’une chose incorporelle, la condition tenant au corpus ne peut pas être remplie (V. en ce sens civ., 11 mars 1839).
    • Dans un arrêt du 7 mars 2006, la chambre commerciale a par exemple jugé que « l’article 2279 du Code civil ne s’applique qu’aux seuls meubles corporels individualisés ; que la licence d’exploitation d’un débit de boissons ayant la même nature de meuble incorporel que le fonds de commerce dont elle est l’un des éléments et ne se transmettant pas par simple tradition manuelle, c’est à bon droit que la cour d’appel a écarté pour la dite licence d’exploitation la présomption prévue par ce texte»
  • Les meubles par anticipation ( 3e civ., 4 juill. 1968)
    • Pour mémoire, les meubles par anticipation sont tous les biens qui sont des immeubles par nature, mais qui, dans un futur proche, ont vocation à être détachés du sol.

S’agissant des meubles qui rentrent dans le champ d’application de l’article 2276 du Code civil, on compte, les meubles corporels susceptibles de tradition, d’aliénation.

S’agissant de la monnaie scripturale la Cour de cassation considère qu’elle échappe à l’effet acquisitif de la possession, dans la mesure où seuls les meubles corporels individualisés peuvent donner lieu à l’application de l’article 2276 du Code civil et peuvent être l’objet d’une revendication (Cass. 1re civ., 10 févr. 1998, n°96-12.711).

Cette position vaut-elle pour toutes les choses fongibles ?

Il convient manifestement de répondre par la négative à cette question.

L’article 2369 du Code civil prévoit, en effet, que « la propriété réservée d’un bien fongible peut s’exercer, à concurrence de la créance restant due, sur des biens de même nature et de même qualité détenus par le débiteur ou pour son compte. »

Il s’infère de cette disposition que l’action en revendication portant sur un bien fongible est permise dès lors que le demandeur est en mesure d’identifier chez le défendeur un bien de même nature et de même qualité.

Réciproquement, le possesseur d’un bien fongible individualisé doit pouvoir se prévaloir de l’effet acquisitif attaché à la possession.

iii) Acquisition a non domino

À l’instar de la prescription abrégée, l’application de la règle en fait de meuble possession vaut titre se limite aux meubles qui ont fait l’objet d’une acquisition a non domino, soit que le possesseur a acquis auprès du non-propriétaire.

Ainsi, celui qui a acquis le bien auprès du véritable propriétaire, mais dont le titre est entaché d’une irrégularité (nullité, inexistence) ou privé d’efficacité (caducité, résolution), ne pourra pas se prévaloir du bénéfice de la prescription abrégée.

La raison en est que la règle posée à l’article 2276 du Code civil vise à couvrir, non pas l’inefficacité du titre détenu par le possesseur, mais l’absence de titre du versus dominus.

iv) Conditions

==> La possession

Pour que la possession d’un meuble produise un effet acquisitif, encore faut-il

  • D’une part, qu’elle soit caractérisée dans tous ses éléments que sont le corpus et l’animus
  • D’autre part, qu’elle soit utile, c’est-à-dire affectée d’aucun vice

La charge de preuve pèse sur le versus dominus qui exercera l’action en revendication.

==> Bonne foi

Pour opérer, la règle posée à l’article 2276 du Code civil suppose la bonne foi du possesseur.

Dans la mesure où, en application de l’article 2274, la bonne foi est toujours présumée c’est, là encore, au versus dominus de prouver que le possesseur est de mauvaise foi.

Pour mémoire, l’article 550 du Code civil dispose que le possesseur est de bonne foi quand il possède comme propriétaire, en vertu d’un titre translatif de propriété dont il ignore les vices.

La bonne foi s’apprécie ainsi non pas au moment de l’entrée en possession, mais au moment l’acquisition qui procède de l’obtention d’un titre, tel qu’un contrat par exemple.

Il appartiendra au demandeur d’établir que le possesseur connaissait, au jour de l’acquisition du bien, les causes d’inefficacité du titre en vertu duquel il est entré en possession.

Plus précisément l’auteur de l’action en revendication devra démontrer que le possesseur savait qu’il acquérait le bien a non domino, soit que la personne avec laquelle il traitait n’était pas le versus dominus.

À cet égard, il convient d’observer que le possesseur de mauvaise foi ne peut pas se prévaloir de l’article 2276 du Code civil.

Faut de pouvoir acquérir immédiatement le bien, il ne pourra compter que sur la prescription acquisitive.

==> La dépossession volontaire

Pour jouer, la règle en fait de meuble possession vaut titre exige que le versus dominus se soit volontairement dépossédée du bien revendiquée

Cette condition s’infère du second alinéa de l’article 2276 du Code civil qui prévoit que, en cas de perte ou de vol, l’action en revendication peut être exercée pendant un délai de trois ans contre celui dans les mains duquel il la trouve.

Par dépossession volontaire, il faut entendre la régularisation d’un contrat non translatif de propriété par lequel le propriétaire a remis le bien entre les mains d’un tiers, lequel l’a aliéné à la faveur de l’auteur de la possession.

L’effet acquisitif immédiat de la possession fait ici obstacle à toute action en revendication contre le possesseur de bonne foi.

Le versus dominus disposera seulement d’une action récursoire contre son cocontractant qui a transmis plus de droits qu’il n’en avait sur la chose ( 2276, al. 2e in fine), ce qui est de nature à engager sa responsabilité contractuelle.

v) Exception

==> Perte et vol

L’article 2276, al. 2 du Code civil dispose que « celui qui a perdu ou auquel il a été volé une chose peut la revendiquer pendant trois ans à compter du jour de la perte ou du vol, contre celui dans les mains duquel il la trouve ; sauf à celui-ci son recours contre celui duquel il la tient. »

La règle en fait de meuble possession vaut titre est ainsi assortie d’une exception qui tient à la dépossession involontaire du versus dominus.

Cette dépossession involontaire peut procéder du vol ou d’une perte.

  • S’agissant du vol, il est défini comme la soustraction frauduleuse de la chose d’autrui ( 311-1 C. pén.)
  • S’agissant d’une perte, il s’agit de l’hypothèse où le versus dominus s’est dessaisi involontairement de la chose

==> Acquisition sous condition suspensive

Dans ces deux situations, le versus dominus dispose d’une action en revendication qui, si elle est exercée, neutralise la règle énoncée à l’alinéa 1er de l’article 2276 du Code civil.

Contrairement à ce que suggère l’alinéa 2 de cette disposition, la possession produit bien un effet acquisitif. Toutefois cet effet peut être anéanti rétroactivement en cas d’action en revendication.

==> Délai de l’action en revendication

Cette action peut être exercée pendant trois ans à compter du jour de la perte ou du vol, contre celui dans les mains duquel la chose se trouve.

Ce délai étant un délai préfix, il est insusceptible de faire l’objet d’une suspension ou d’une interruption.

==> Mise en œuvre de l’action

S’agissant de la mise en œuvre de l’action en revendication elle est subordonnée au remboursement du possesseur par le versus dominus.

C’est le sens de l’article 2277 du Code civil qui dispose que « si le possesseur actuel de la chose volée ou perdue l’a achetée dans une foire ou dans un marché, ou dans une vente publique, ou d’un marchand vendant des choses pareilles, le propriétaire originaire ne peut se la faire rendre qu’en remboursant au possesseur le prix qu’elle lui a coûté. »

Il en va de même selon l’alinéa 2 du texte pour le bailleur qui « revendique, en vertu de l’article 2332, les meubles déplacés sans son consentement et qui ont été achetés dans les mêmes conditions ». Ce dernier se doit également de « rembourser à l’acheteur le prix qu’ils lui ont coûté ».

Dans cette configuration, l’action en revendication exercée par le versus dominus n’aura d’intérêt pour lui qu’à la condition que le bien revendiqué possède une valeur particulière pour lui.

==> Actions récursoires

En cas de succès de l’action en revendication contre le possesseur, la question se pose des recours contre celui qui a aliéné la chose au mépris de la règle nemo plus juris.

  • Le recours du possesseur
    • L’article 2276, al. 2e du Code civil confère une action récursoire au possesseur contraint de restituer la chose revendiquée au versus dominus contre le détenteur indélicat.
    • Ce recours s’analyse en l’exercice de droit d’éviction prévu à l’article 1626 du Code civil qui prévoit que « quoique lors de la vente il n’ait été fait aucune stipulation sur la garantie, le vendeur est obligé de droit à garantir l’acquéreur de l’éviction qu’il souffre dans la totalité ou partie de l’objet vendu, ou des charges prétendues sur cet objet, et non déclarées lors de la vente. »
    • Il s’agit ainsi de la mise en œuvre de la garantie d’éviction dont bénéficie l’acquéreur d’une chose.
    • Au titre de cette garantie, le possesseur évincé sera fondé à réclamer la restitution du prix de la chose, des frais accessoires attachés à cette restitution et, le cas échéant des frais de procédure engagés dans le cadre de l’action en revendication et de mise en œuvre de la garantie d’éviction.
    • La question qui alors se pose est de savoir si, dans l’hypothèse où le possesseur évincé a été indemnisé par le versus dominus en application de l’article 2277 du Code civil, il conserve son droit d’agir contre son vendeur.
    • À cette question, la jurisprudence a répondu par la négative, considérant que son action devenait sans objet (V. en ce sens 1ère civ. 26 nov. 1956).
    • Il convient néanmoins de nuancer cette solution qui ne devrait pas faire obstacle à une demande d’indemnisation liée à la perte d’exploitation susceptible d’être occasionné par la restitution de la chose, outre les frais d’entretien et de procédure engagés.
    • Dans un arrêt du 7 novembre 1995, la Cour de cassation a, par ailleurs, précisé que « l’acquéreur de bonne foi d’une chose volée qui s’est volontairement dessaisi perd de son propre fait le droit d’obtenir du propriétaire le remboursement du prix qu’il a payé et ne peut en conséquence rechercher la garantie de son vendeur» ( 1ère civ., 7 nov. 1995 n° 93-15.840).
  • Le recours du versus dominus
    • Le succès de l’action en revendication exercée par le versus dominus contre le possesseur est subordonné au remboursement du prix de la chose revendiquée.
    • Le revendiquant aura ainsi été contraint d’exposer des frais pour obtenir la restitution de son bien.
    • La question qui a lors se pose est de savoir si celui-ci dispose d’un recours contre le vendeur du bien.
    • À l’examen, tout dépend si ce dernier est de bonne ou de mauvaise foi.
    • En effet, dans un arrêt du 11 février 1931 la Cour de cassation a jugé que « le propriétaire qui, pour se faire rendre une chose volée ou perdue, a dû rembourser au possesseur actuel le prix qu’elle lui a coûté, ne saurait puiser dans les articles 2276, 2277 et 1251 du Code civil le principe d’une action en indemnité contre celui qui a cessé d’avoir la possession de la chose volée ou perdue ; que la seule action appartenant dans ce cas au propriétaire doit être fondée, par application de l’article 1382 du Code civil, sur l’existence d’une faute commise par le défendeur et qu’elle ne saurait être accueillie qu’alors que cette faute est préalablement constatée par le juge» ( civ., 11 févr. 1931).
    • Il ressort de cette décision que le versus dominus ne peut agir contre le vendeur qu’à la condition qu’il démontre que les conditions de mise en œuvre de la responsabilité délictuelle sont réunies.
    • Autrement, il lui appartient d’établir que le vendeur était de mauvaise foi, laquelle mauvaise foi constitue une faute au sens de l’article 1240 du Code civil, anciennement 1382 à l’époque de l’arrêt.
    • Lorsque, dès lors, le vendeur est de bonne foi, le versus dominus ne dispose d’aucun recours contre lui, ni sur le fondement de la subrogation légale, ni sur le fondement de l’enrichissement injustifié (action de in rem verso).

b. 2 Le possesseur est de mauvaise foi : acquisition différée

Lorsque le possesseur est de mauvaise foi, la règle « en fait de meuble possession vaut titre est écartée » de sorte que l’acquisition du bien n’est pas immédiate.

Elle est, en effet, soumise à la prescription acquisitive dont le délai était fixé à trente ans avant la réforme opérée par la loi n°2008-561 du 17 juin 2008 portant réforme de la prescription en matière civile.

L’ancien article 2262 du Code civil prévoyait en ce sens que « toutes les actions, tant réelles que personnelles, sont prescrites par trente ans, sans que celui qui allègue cette prescription soit obligé d’en rapporter un titre ou qu’on puisse lui opposer l’exception déduite de la mauvaise foi. »

Depuis l’entrée en vigueur de la réforme la question du délai de la prescription acquisitive en cas de possession de mauvaise foi d’un meuble n’est envisagée par aucun texte.

Tandis que le délai de droit commun intéresse la seule prescription extinctive, la prescription acquisitive trentenaire ne vise que les immeubles.

En l’absence de texte tranchant cette question, plusieurs thèses peuvent être retenues :

  • Première thèse
    • Lorsque le possesseur est de mauvaise foi, la possession ne produit aucun effet acquisitif
    • La propriété des meubles est ainsi imprescriptible pour les possesseurs de mauvaise foi
  • Deuxième thèse
    • Il convient d’appliquer le délai de droit commun de la prescription énoncé par l’article 2224 du Code civil qui dispose que « les actions personnelles ou mobilières se prescrivent par cinq ans à compter du jour où le titulaire d’un droit a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant de l’exercer. »
    • Bien que ce délai de 5 ans soit prévu pour la prescription extinctive, il pourrait être appliqué, par extinction, à la prescription acquisitive en cas de mauvaise foi du possesseur
  • Troisième thèse
    • On pourrait appliquer aux meubles, par analogie aux règles qui régissent la possession de mauvaise foi d’un immeuble, la prescription trentenaire visée à l’article 2272 du Code civil.
    • La possession produirait ainsi, en matière de meuble, un effet acquisitif à l’expiration d’un délai de trente ans lorsque le possesseur est de mauvaise foi.

À l’examen, la doctrine serait plutôt favorable à cette dernière option, ce qui conduit à envisager l’effet acquisitif de la possession des meubles comme suit :

  • En cas de bonne foi du possesseur, la possession produit un effet acquisitif immédiat, conformément à la règle énoncée à l’article 2276 du Code civil.
  • En cas de mauvaise foi du possesseur, la possession produit un effet acquisitif différé à trente ans, en application de l’article 2272 du Code civil.

2. L’acquisition des fruits

L’acquisition des fruits produit par le bien revendiqué dépend de la bonne ou mauvaise foi du possesseur :

  • Le possesseur est de bonne foi
    • L’article 549 du Code civil prévoit que « le simple possesseur ne fait les fruits siens que dans le cas où il possède de bonne foi. »
    • Le possesseur de bonne foi conserve ainsi le bénéfice des fruits du bien, quand bien même il serait tenu de le restituer au versus dominus
  • Le possesseur est de mauvaise foi
    • Dans cette hypothèse, l’article 549 du Code civil prévoit que le possesseur « est tenu de restituer les produits avec la chose au propriétaire qui la revendique»
    • Le texte précise que si les fruits ne se retrouvent pas en nature dans le patrimoine du possesseur de mauvaise foi, leur valeur est estimée à la date du remboursement.
    • Autrement dit, il appartient à ce dernier de restituer au versus dominus les fruits perçus par équivalent, soit en valeur.
    • Se posera également la question d’une restitution de la valeur de jouissance procurée par la possession de la chose (V. en ce sens Fiche consacrée à la restitution des fruits et de la valeur de jouissance procurés par la chose)

III) La protection de la possession

L’article 2278 du Code civil prévoit que « la possession est protégée, sans avoir égard au fond du droit, contre le trouble qui l’affecte ou la menace. »

Si la possession est une situation de fait, elle produit des effets de droits qui justifient que le possesseur bénéficie d’une protection juridique en cas d’atteinte à son droit.

==> Droit antérieur

Sous l’empire du droit antérieur, la protection de la possession était assurée par les actions possessoires dont étaient titulaires, en application de l’ancien article 2279 du Code civil, celui qui possédait utilement et le détendeur précaire de la chose.

Cette disposition prévoyait en ce sens que « les actions possessoires sont ouvertes dans les conditions prévues par le code de procédure civile à ceux qui possèdent ou détiennent paisiblement. »

Au nombre des actions possessoires figuraient :

  • La complainte
    • Il s’agit de l’action de droit commun du possessoire, de sorte que tout trouble subi par le possesseur pouvait justifier l’exercice de cette action, à l’exception des troubles sanctionnés par les deux autres actions possessoires.
    • L’exercice de la complainte était conditionné par la caractérisation d’un trouble, par la paisibilité de la possession et par sa durée qui devait être supérieure à un an.
    • Ainsi, les conditions d’exercice de cette action possessoire étaient plutôt souples puisqu’il n’était pas nécessaire de justifier de tous les autres caractères de la possession (continue, publique, non équivoque)
  • La dénonciation de nouvel œuvre
    • Tandis que la complainte avait vocation à mettre fin au trouble subi par le possesseur, la dénonciation de nouvel œuvre visait à prévenir un trouble futur.
    • La décision rendue consistait ainsi à enjoindre l’auteur du trouble de cesser son activité en prévision de l’atteinte à venir à la possession du demandeur
  • L’action en réintégration
    • Cette action était pour le moins particulière dans la mesure où elle permettait d’assurer la protection de la possession qui avait duré moins d’un an.
    • La raison en est que cette action visait à sanctionner les troubles d’une extrême gravité
    • Il s’agit, en effet, de protéger une personne qui a été dépossédée du bien qu’elle occupait paisiblement, soit par violence (expulsion par la force du possesseur), soit par voie de fait (appropriation du bien sans recours à la force)
    • Afin de prévenir la vengeance du possesseur dépouillé, le droit l’autorisait à exercer une action en justice quand bien même il était en possession de la chose depuis moins d’un an

Bien que profondément ancrées dans le droit des biens, depuis 2015, les actions possessoires ne sont plus : elles ont été supprimées par le législateur pour plusieurs raisons :

Tout d’abord, il peut être observé que la protection possessoire ne concernait que les immeubles, ce qui n’était pas sans restreindre son champ d’application.

Par ailleurs, les actions possessoires soulevaient des difficultés, notamment quant à leur distinction avec les actions pétitoires, soit les actions qui visent à établir, non pas la possession ou la détention d’un bien, mais le fond du droit de propriété.

En effet, il était toujours difficile d’exiger du juge qu’il ignore le fond du droit lorsqu’il est saisi au possessoire.

À cela s’ajoutait la règle énoncée à l’ancien article 1265 du Code civil qui posait le principe de non-cumul de l’action possessoire avec l’action pétitoire. Celui qui agissait au fond n’était pas recevable à agir au possessoire et le défendeur au possessoire ne peut agir au fond qu’après avoir mis fin au trouble.

En outre, il est apparu au législateur que les actions en référé étaient préférées aux actions possessoires, rendues trop complexes en raison notamment de ce principe du non-cumul du possessoire et du pétitoire.

Aussi, le groupe de travail sur la réforme du droit des biens, présidé par le professeur Périnet-Marquet, sous l’égide de l’association Henri Capitant, a « dans un but de simplification souhaité la suppression pure et simple des actions possessoires figurant dans le code de procédure civile »

Cette idée a été reprise une première fois par la Cour de cassation, dans son rapport d’activité de 2009. Selon ce rapport « les multiples difficultés nées de l’application de ce principe et de l’efficacité des procédures de référé actuelles permettent légitimement de justifier la suppression suggérée, la protection du trouble causé par une voie de fait relevant des attributions du juge des référés et le tribunal de grande instance statuant au fond sur le litige de propriété proprement dit ».

Un premier pas vers un rapprochement des actions possessoires et pétitoires avait été fait en 2005, lorsque le décret n°2005-460 du 13 mai 2005 relatif aux compétences des juridictions civiles, à la procédure civile et à l’organisation judiciaire a transféré la compétence du juge d’instance en matière d’action possessoire au juge du Tribunal de grande instance qui était déjà investi d’une compétence exclusive en matière d’action pétitoire.

Le législateur a finalement décidé de supprimer les actions possessoires en 2015 du dispositif de protection de la possession.

==> Droit positif

La loi n°2015-177 du 16 février 2015 relative à la modernisation et à la simplification du droit et des procédures dans les domaines de la justice et des affaires intérieures a donc abrogé l’ancien article 2279 du Code civil qui envisageait les actions possessoires.

Aussi, désormais, la seule action qui vise à assurer la protection du possesseur contre les troubles dont il est susceptible de faire l’objet est l’action en référé.

Lorsqu’un litige exige qu’une solution, au moins provisoire, soit prise dans l’urgence par le juge, une procédure spécifique dite de référé est prévue par la loi.

Elle est confiée à un juge unique, généralement le président de la juridiction qui rend une ordonnance de référé.

L’article 484 du Code de procédure civile définit l’ordonnance de référé comme « une décision provisoire rendue à la demande d’une partie, l’autre présente ou appelée, dans les cas où la loi confère à un juge qui n’est pas saisi du principal le pouvoir d’ordonner immédiatement les mesures nécessaires. »

Il ressort de cette disposition que la procédure de référé présente trois caractéristiques :

  • D’une part, elle conduit au prononcé d’une décision provisoire, en ce sens que le juge des référés ne se prononce pas sur le fond du litige. L’ordonnance rendue en référé n’est donc pas définitive
  • D’autre part, la procédure de référé offre la possibilité à un requérant d’obtenir du Juge toute mesure utile afin de préserver ses droits et intérêts
  • Enfin, la procédure de référé est, à la différence de la procédure sur requête, placée sous le signe du contradictoire, le Juge ne pouvant statuer qu’après avoir entendu les arguments du défendeur

Le juge des référés, juge de l’urgence, juge de l’évidence, juge de l’incontestable, paradoxalement si complexes à saisir, est un juge au sens le plus complet du terme.

Il remplit une fonction sociale essentielle, et sa responsabilité propre est à la mesure du pouvoir qu’il exerce.

Selon les termes de Pierre DRAI, ancien Premier Président de la Cour de cassation « toujours présent et toujours disponible (…) (il fait) en sorte que l’illicite ne s’installe et ne perdure par le seul effet du temps qui s’écoule ou de la procédure qui s’éternise ».

Le référé ne doit cependant pas faire oublier l’intérêt de la procédure à jour fixe qui répond au même souci, mais avec un tout autre aboutissement : le référé a autorité provisoire de chose jugée alors que dans la procédure à jour fixe, le juge rend des décisions dotées de l’autorité de la chose jugée au fond.

En toute hypothèse, avant d’être une technique de traitement rapide aussi bien de l’urgence que de plusieurs cas d’évidence, les référés ont aussi été le moyen de traiter l’urgence née du retard d’une justice lente.

Reste que les fonctions des référés se sont profondément diversifiées. Dans bien des cas, l’ordonnance de référé est rendue en l’absence même d’urgence.

Mieux encore, lorsqu’elle satisfait pleinement le demandeur, il arrive que, provisoire en droit, elle devienne définitive en fait – en l’absence d’instance ultérieure au fond.

En outre, la Cour européenne des droits de l’homme applique désormais au juge du provisoire les garanties du procès équitable de l’article 6, § 1, de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales (CEDH, gde ch., arrêt du 15 octobre 2009, Micallef c. Malte, no 17056/06). S’affirme ainsi une véritable juridiction du provisoire.

Le juge des référés est saisi par voie d’assignation. Il instruit l’affaire de manière contradictoire lors d’une audience publique, et rend une décision sous forme d’ordonnance, dont la valeur n’est que provisoire et qui n’est pas dotée au fond de l’autorité de la chose jugée.

L’ordonnance de référé ne tranche donc pas l’entier litige. Elle est cependant exécutoire à titre provisoire.

Le recours au juge des référés, qui n’est qu’un juge du provisoire et de l’urgence, n’est possible que dans un nombre limité de cas :

  • Le référé d’urgence
    • Dans les cas d’urgence, le juge peut prononcer toutes les mesures qui ne se heurtent à aucune contestation sérieuse ou que justifie l’existence du litige en question. On dit à cette occasion que le juge des référés est le juge de l’évidence, de l’incontestable.
  • Le référé conservatoire
    • Le juge des référés peut également prescrire les mesures conservatoires ou de remise en état qui s’imposent pour prévenir un dommage ou pour faire cesser un trouble manifestement illicite (il peut ainsi, par exemple, suspendre la diffusion d’une publication portant manifestement atteinte à la vie privée d’un individu).
  • Le référé provision
    • Le juge des référés est compétent pour accorder une provision sur une créance qui n’est pas sérieusement contestable.
  • Le référé injonction
    • Le juge des référés peut enjoindre une partie d’exécuter une obligation, même s’il s’agit d’une obligation de faire
  • Le référé probatoire
    • Lorsqu’il existe un motif légitime de conserver ou d’établir avant tout procès la preuve de certains faits dont pourrait dépendre la solution d’un litige, le juge peut ordonner des mesures d’instruction, par exemple une expertise.

S’agissant de la protection de la possession, pour exercer une action en référé il conviendra de remplir les conditions de recevabilité propres à chaque action.

S’agissant du référé urgence, l’article 834 du CPC) prévoit que « dans tous les cas d’urgence, le président du tribunal judiciaire ou le juge du contentieux de la protection dans les limites de sa compétence, peuvent ordonner en référé toutes les mesures qui ne se heurtent à aucune contestation sérieuse ou que justifie l’existence d’un différend » (Pour plus de détails V. Fiche sur le référé d’urgence).

S’agissant du référé conservatoire ou remise en état, l’article 835, al. 1er prévoit que « le président du tribunal judiciaire ou le juge du contentieux de la protection dans les limites de sa compétence peuvent toujours, même en présence d’une contestation sérieuse, prescrire en référé les mesures conservatoires ou de remise en état qui s’imposent, soit pour prévenir un dommage imminent, soit pour faire cesser un trouble manifestement illicite » (Pour plus de détails V. Fiches sur le référé conservatoire et sur le référé remise en état)

[1] J. Carbonnier, Droit civil – Les biens, éd. PUF, 2004, n°729, p.1636.

[2] Planiol et Ripert, Traité pratique de droit civil français, t. 3, n°15.

[3] J. Carbonnier, Droit civil – Les biens, éd. PUF, 2004, n°784, p. 1720.

[4] Ibid.

[5] Ibid.

(0)

Ainsi que l’écrivait le Doyen Carbonnier « les biens n’ont de sens que par rapport à l’homme »[1]. Autrement dit, le droit n’a pas vocation à appréhender les choses en tant que telles, soit indépendamment de l’utilité qu’elles procurent à l’homme ; il les envisage, bien au contraire, dans leur rapport exclusif avec lui.

Plus précisément, c’est l’appropriation dont les choses sont susceptibles de faire l’objet qui intéresse le droit.

Si cette appropriation s’exprime toujours par l’exercice par l’homme d’un pouvoir sur la chose, ce pouvoir peut être de deux ordres :

  • D’une part, il peut s’agir d’un pouvoir de fait : on parle alors de possession de la chose
  • D’autre part, il peut s’agir d’un pouvoir de droit : on parle alors de propriété de la chose

==> Distinction entre la possession et la propriété

Possession et propriété peuvent, en quelque sorte, être regardés comme les deux faces d’une même pièce.

  • La possession : un pouvoir de fait sur la chose
    • La possession est le pouvoir physique exercé sur une chose, de sorte qu’elle confère au possesseur une emprise matérielle sur elle.
    • À cet égard, pour le Doyen Cornu « le possesseur a la maîtrise effective de la chose possédée. Il la détient matériellement. Elle est entre ses mains. En sa puissance».
    • Ainsi, la possession est un fait, par opposition à la propriété qui est le droit, ce qui a conduit le Doyen Carbonnier à dire de la possession qu’elle est l’ombre de la propriété.
    • La possession n’est, toutefois, pas n’importe quel fait : elle est un fait juridique, soit un agissement auquel la loi attache des effets de droit.
    • Et la situation juridique ainsi créée est protégée en elle-même.
  • La propriété : un pouvoir de droit sur la chose
    • À la différence de la possession qui relève du fait, la propriété est le pouvoir de droit exercé sur une chose.
    • Par pouvoir de droit, il faut entendre la faculté pour le propriétaire d’user, de jouir et de disposer de la chose.
    • Ainsi, la propriété confère une plénitude de pouvoirs sur la chose, lesquels pouvoirs s’incarnent dans ce que l’on appelle le droit réel (« réel » vient du latin « res» : la chose).
    • Ce droit réel dont est titulaire le propriétaire est le plus complet de tous.
    • La raison en est que la propriété, en ce qu’elle procure au propriétaire l’ensemble des utilités de la chose, fonde la souveraineté qu’il exerce sur elle à l’exclusion de toute autre personne.
    • À la différence de la possession qui est susceptible, à tout instant, d’être remise en cause par le véritable propriétaire de la chose, la propriété confère au à son titulaire un droit – réel – dont il ne peut être privé par personne, sauf à faire l’objet d’une procédure d’expropriation, laquelle procédure est strictement encadrée par l’article 17 de la Déclaration des Droits de l’Homme et du Citoyen.

La plupart du temps, la propriété coïncide avec la possession, de sorte que le propriétaire qui est titulaire d’un droit réel sur la chose, exerce également sur elle une emprise physique.

Réciproquement, l’immense majorité des possesseurs exercent un pouvoir de fait sur la chose qui est corroboré par un titre, si bien que le fait est couvert par le droit.

Il est néanmoins des cas où la possession ne correspond pas à la propriété : il y a celui qui  exerce un pouvoir de fait sur la chose que tout le monde croit être le propriétaire et il y a celui qui est titulaire d’un titre de propriété mais qui n’a pas la maîtrise physique de la chose.

Cette situation, qui est de nature à troubler la paix sociale, doit être réglée. Pour ce faire, le droit part du postulat que, en général, le possesseur se confond avec le propriétaire, raison pour laquelle il fait produire des effets juridiques à la situation de fait qu’est la possession.

Tantôt les effets attachés à la possession permettront de rapporter la preuve du droit, tantôt ils opéreront acquisition du droit.

Dans les deux cas, la possession confère au possesseur une protection lui permettant de faire échec à une action en revendication exercée par le propriétaire de la chose. Encore faut-il néanmoins que cette possession soit caractérisée.

==> Théories de la possession

Deux théories s’opposent sur la possession :

  • La théorie subjective
    • Cette théorie a été développée, en 1803, par Savigny pour qui la possession se caractérise avant tout par l’état d’esprit du possesseur (animus), soit par sa volonté de se comporter comme le véritable propriétaire de la chose.
    • Pour cet auteur c’est cet élément psychologique, l’animo domini (l’esprit du maître), qui confère à celui qui exerce une emprise physique sur la chose la qualité de possesseur.
  • La théorie objective
    • Cette théorie a été pensée en 1865 par Jhering pour qui, l’état d’esprit est indifférent : ce qui importe c’est l’emprise matérielle exercée sur la chose (corpus).
    • Aussi, pour cet auteur la maîtrise physique de la chose suffit à établir la possession et donc à octroyer à celui qui détient le pouvoir de fait la protection possessoire
    • À cet égard, pour Jhering, cette protection possessoire emporte présomption de propriété, ce qui a pour conséquence de dispenser celui qui exerce son emprise sur la chose de prouver qu’elle est corroborée par un titre

À l’examen, le droit français a envisagé la possession en combinant ses deux théories : la qualité de possesseur tient tout autant à l’état d’esprit de celui qui se présente comme le propriétaire de la chose, qu’à l’emprise physique qu’il exerce sur la chose.

Cette conception se retrouve ainsi dans les éléments constitutifs de la possession que sont:

  • La maîtrise physique de la chose : le corpus
  • La volonté de se comporter comme le propriétaire de la chose : l’animus

I) L’élément matériel de la possession : le corpus

A) Les formes de la possession

Si le corpus de la possession consiste invariablement en l’accomplissement d’actes matériels sur la chose, il est admis que ces actes puissent être accomplis, tant par le possesseur lui-même, que par autrui.

  1. La possession par le possesseur lui-même

Le corpus de la possession s’analyse donc comme l’exercice d’une emprise physique sur la chose. L’article 2255 du Code civil précise en ce sens que « la possession est la détention ou la jouissance d’une chose ou d’un droit ».

Deux enseignements peuvent être tirés de cette disposition :

  • D’une part, le corpus correspond toujours en l’accomplissement d’actes matériels
  • D’autre part, le corpus ne correspond jamais en l’accomplissement d’actes juridiques

==> L’accomplissent d’actes matériels détermine la constitution du corpus

Seuls des actes matériels accomplis sur la chose permettent de caractériser le corpus. Ces actes consistent, selon l’article 2255 du Code civil, soit en la détention, soit en la jouissance de la chose.

  • La détention
    • Il s’agit de l’acte matériel en lui-même accompli par le possesseur qui lui procure une emprise sur la chose, peu importe que cette emprise soit physique
    • La détention permet ainsi au possesseur de tenir la chose en son pouvoir
      • Exemple: tenir un stylo dans sa main ou occuper un immeuble
  • La jouissance
    • Il s’agit de tous les actes matériels d’utilisation et d’exploitation économique de la chose
    • La perception des fruits ou des produits de la chose participent de sa jouissance
      • Exemple: percevoir les loyers d’un immeuble

==> L’accomplissement d’actes juridiques est indifférent à la constitution du corpus

La jurisprudence n’admet pas à titre de corpus l’accomplissement d’actes juridiques. Les actes d’administration ou de disposition de la chose, tels que sa location, son entretien, sa réparation ou encore sa vente, sont indifférents (Cass. civ. 14 nov. 1910).

La raison en est qu’il n’est pas besoin d’être possesseur de la chose pour les accomplir : ces actes relèvent du droit et non du fait, de sorte que la conclusion d’un contrat portant sur la chose est à la portée de quiconque.

Il n’est, en effet, pas nécessaire de détenir matériellement la chose pour la céder ou la donner à bail.

Tout au plus, l’accomplissement d’actes juridiques sur la chose permettent d’étayer l’exercice d’un pouvoir de fait sur la chose. Si néanmoins ces actes ne sont pas corroborés par l’établissement d’actes matériels, la preuve de la possession ne sera pas rapportée (V. en ce sens Cass. 3e civ. 4 mai 2011, n°09-10.831).

2. La possession par l’entremise d’un tiers

L’article 2255 du Code civil prévoit que « la possession est la détention ou la jouissance d’une chose ou d’un droit que nous tenons ou que nous exerçons par nous-mêmes, ou par un autre qui la tient ou qui l’exerce en notre nom. »

Il ressort de cette disposition qu’il n’est pas nécessaire que la possession soit exercée par le possesseur : elle peut également intervenir par l’entremise d’un tiers. C’est ce que l’on appelle la possession corpore alieno.

Dans cette hypothèse, ce n’est pas le possesseur qui exerce une emprise matérielle sur la chose, mais son représentant, soit celui qui agit pour son compte.

Pour que le corpus de la possession soit constitué, il est toujours nécessaire que soit accomplis sur la chose des actes matériels, seulement ces actes sont accomplis par autrui.

Tel est le cas, par exemple, du locataire qui occupe les locaux donnés à bail pour le compte du possesseur qui endossera le plus souvent la qualité, soit de propriétaire, soit d’usufruitier.

Tel est encore le cas du salarié qui accomplit les actes de détention ou de jouissance sur la chose pour le compte de son employeur, lequel bien qu’il ne la maîtrise pas physiquement, en est le possesseur.

En effet, pour être le possesseur de la chose, il ne suffit pas d’exercer une emprise matérielle sur elle, il faut encore vouloir se comporter comme son propriétaire.

C’est la raison pour laquelle la possession corpore alieno se conçoit relativement facilement. Au fond, elle n’est qu’une modalité d’exercice de la possession.

B) L’objet de la possession

Parce que la possession consiste avant tout en l’exercice d’une emprise physique sur une chose, elle ne se conçoit, a priori, qu’en présence de choses corporelles.

Est-ce à dire que la possession ne peut, en aucun, cas porter sur une chose incorporelle ? La lecture de l’article 2255 du Code civil suggère le contraire.

Cette disposition prévoit, en effet, que « la possession est la détention ou la jouissance d’une chose ou d’un droit ».

La possession peut donc avoir pour objet un droit, un droit subjectif, qui, par nature, est un bien incorporel.

La question qui alors se pose est de savoir quels sont les droits susceptibles de faire l’objet de possession :

  • Les droits réels
    • Il convient ici de distinguer selon que le droit réel porte sur une chose corporelle ou sur une chose incorporelle
      • Le droit réel porte sur une chose corporelle
        • Dans cette hypothèse, la possession est admise dans la mesure où la possession du droit réel pourra se traduire par l’accomplissement d’actes matériels sur le bien, tels que son utilisation ou la perception de ses fruits.
        • La possession pourra ainsi porter sur l’usufruit ou sur une servitude : elle consistera alors en l’exercice effectif de cet usufruit ou de cette servitude comme si le possesseur en avait régulièrement acquis le droit.
        • La possession du droit réel correspond donc à la situation de celui qui se comporte comme le véritable titulaire de ce droit
      • Le droit réel porte sur une chose incorporelle
        • Par principe, la possession d’un droit réel est exclue lorsque celui-ci porte sur une chose incorporelle
        • La raison en est que, par hypothèse, les choses incorporelles ne sont pas tangibles de sorte que le corpus, requis pour caractériser la possession, ne peut pas s’exercer sur elle.
        • Aussi, parce que les choses incorporelles sont seulement susceptibles de faire l’objet d’actes juridiques, et non d’actes matériels, la jurisprudence n’admet pas qu’elles puissent être possédées.
        • Dans un arrêt du 7 mars 2007, la Cour de cassation a jugé en ce « la licence d’exploitation d’un débit de boissons ayant la même nature de meuble incorporel que le fonds de commerce dont elle est l’un des éléments et ne se transmettant pas par simple tradition manuelle».
        • Elle en déduit qu’il y a lieu d’écarter, au cas particulier, les effets attachés à la possession qu’est la présomption légale de propriété énoncée à l’article 2279 du Code civil ( com., 7 mars 2006, n°04-13.569).
        • La même solution a été retenue s’agissant de l’application de cette présomption à la possession d’un fonds de commerce ( civ. 26 janv. 1914)
  • Les droits personnels
    • Pour les mêmes raisons que celles avancées pour refuser la possession des choses incorporelles, la possession d’une créance n’est pas admise.
    • Comment pourrait-il en être autrement dans la mesure où, par nature, une créance n’est pas une chose, mais un droit que l’on exerce contre une personne.
    • Elle est donc insusceptible de faire l’objet d’une emprise matérielle, sauf à être incorporée dans un titre.
    • Tel sera le cas lorsque la créance est, par exemple, constatée par un effet de commerce, tel qu’une lettre de change ou le billet à ordre.
    • Pour mémoire, un effet de commerce est un titre négociable qui constate, au profit du porteur, une créance de somme d’argent dont le paiement est fixé à une échéance déterminée (le plus souvent à court terme).
    • À cet égard, le titre c’est un droit de créance (droit personnel d’un créancier contre un débiteur), de sorte que qui détient, matériellement, le titre (exerce un droit réel sur le support papier) détient le droit de créance.
    • Il en résulte que les effets de commerce ne se cantonnent pas à constater une créance : ils l’incorporent.
    • Autrement dit, tout autant que l’effet de commerce remplit la fonction d’instrumentum (l’acte qui constate une opération juridique), il contient le négocium (l’opération en laquelle consiste l’acte juridique).
    • L’incorporation de la créance dans le titre permet alors à celui-ci de circuler très facilement de main et main, soit par tradition, soit par endossement.
    • C’est la raison pour laquelle la jurisprudence admet que la possession puisse avoir pour objet un titre incorporant une créance (V.en ce sens com. 30 nov. 2004, n°01-16737).

C) La disparition du corpus

Il est des situations où, tandis que le possesseur cesse d’accomplir des actes matériels sur la chose, il continue à se comporter comme le véritable propriétaire.

Dans la mesure où le corpus est une condition indispensable à la possession, la question se pose de sa régularité. Autrement dit, la possession peut-elle survivre à la disparition du corpus ?

À l’examen, tout dépend de l’aptitude du possesseur à accomplir des actes matériels sur la chose.

Si la chose a été perdue ou volée, l’impossibilité pour le possesseur de poursuivre l’exercice sur elle d’une emprise physique emporte disparition de la possession.

Si, en revanche, nonobstant l’absence d’accomplissement d’actes matériels sur la chose, cette possibilité est toujours à la portée du possesseur, la possession peut prospérer par sa seule intention de se comporter comme le propriétaire du bien. On dit qu’elle continue alors animo solo.

La Cour de cassation a précisé en ce sens, dans un arrêt du 20 février 2013, que « la possession légale utile pour prescrire ne peut s’établir à l’origine que par des actes matériels d’occupation réelle et se conserve tant que le cours n’en est pas interrompu ou suspendu » (Cass. 3e civ. 20 févr. 2013, n°11-25398).

Pour survivre animo solo, la possession ne doit, autrement dit, ne pas être remise en cause par un tiers.

II) L’élément intentionnel de la possession : l’animus

A) Notion

  1. Un élément psychologique

L’animus se définit comme la volonté du possesseur de se comporter à l’égard de la chose comme s’il en était le véritable propriétaire.

Il s’agit, autrement dit, de son état d’esprit, soit de l’élément psychologique de la possession. Il faut avoir l’intention de se comporter comme le titulaire du droit exercé pour être fondé à se prévaloir des effets attachés à la possession.

À cet égard, l’élément qu’est l’animus et qui doit être exercé par le possesseur permet de distinguer la possession de la détention

2. Possession et détention

Il est des situations où celui qui exerce une emprise physique sur la chose, n’a pas la volonté de se comporter comme son propriétaire.

Parce qu’il lui manque l’animus il ne peut donc pas être qualifié de possesseur  : il est seulement détenteur de la chose.

La détention se distingue ainsi de la possession en ce que le détenteur n’a pas la volonté d’être titulaire du droit réel en cause.

Reste qu’il exerce, comme le possesseur, une emprise matérielle sur la chose. La détention peut prendre deux formes :

  • Elle peut être précaire, soit résulter d’un titre
  • Elle peut être simple, soit résulter d’un fait

a) Possession et détention précaire

Le Code civil ne donne aucune définition de la détention, il se limite à en décrire les effets. L’article 2266, par exemple, prévoit que « ceux qui possèdent pour autrui ne prescrivent jamais par quelque laps de temps que ce soit ».

Aussi, c’est vers la doctrine qu’il convient de se tourner pour identifier la notion et en comprendre les éléments constitutifs.

Le doyen Cornu définit la détention dans son vocabulaire juridique comme « le pouvoir de fait exercé sur la chose d’autrui en vertu d’un titre juridique qui rend la détention précaire en ce qu’il oblige toujours son détenteur à restituer la chose à son propriétaire et l’empêche de l’acquérir par la prescription (sauf interversion de titre), mais non de jouir de la protection possessoire, au moins à l’égard des tiers ».

Il ressort de cette définition que la distinction entre la possession et la détention précaire tient, d’une part, à leurs sources, d’autre part, à leurs éléments constitutifs et, enfin, à leurs effets.

==> Les sources

Si, possesseur et détenteur ont en commun d’exercer un pouvoir de fait sur la chose, ils se distinguent en ce que la possession résulte toujours d’une situation de fait, tandis que la détention précaire résulte d’une situation de droit.

  • La possession relève du fait
    • Si la possession se confond généralement avec la propriété, situation de droit, elle relève pourtant toujours du fait : l’acte de détention et de jouissance de la chose
    • Si le possesseur exerce un pouvoir de fait sur la chose, c’est parce qu’il en a la maîtrise physique.
    • Le point de départ de la possession consiste ainsi en une situation de pur fait, l’emprise matérielle exercée sur la chose, à la différence de la détention qui est assise sur une situation de droit
  • La détention relève du droit
    • Contrairement au possesseur, le détenteur précaire ne tient pas son pouvoir de l’emprise matérielle qu’il exerce sur la chose, mais du titre qui l’autorise à détenir la chose.
    • Ce titre est le plus souvent un contrat, tel qu’un bail, un prêt, un dépôt ou encore un mandat.
    • Ce titre peut encore résulter de la loi : il en va ainsi du tuteur qui est détenteur précaire des biens qu’il administre pour le compte de la personne protégée.
    • Tel est encore le cas de l’usufruitier dont le pouvoir, qu’il détient le plus souvent des règles de dévolution successorale, ne se confond pas avec le droit du propriétaire (V. en ce sens 2266 C. civ.)

==> Les éléments constitutifs

Ce qui distingue la possession de la détention ne tient pas seulement à leurs sources, mais également à leurs éléments constitutifs.

  • S’agissant de la possession
    • La possession requiert, pour être constituée, la caractérisation du corpus et de l’animus.
    • S’il est admis que la possession puisse perdurer en cas de disparition du corpus, sous réserve qu’elle ne soit pas contredite par un tiers, c’est à la condition que le possesseur ait l’intention de se comporter comme le véritable propriétaire de la chose.
    • Surtout, la possession ne pourra produire ses effets que si elle ne résulte d’aucun titre, car le titre fonde la détention.
  • S’agissant de la détention
    • Comme la possession, la détention requiert le corpus: le détenteur doit exercer une emprise matérielle sur la chose.
    • La détention est ainsi, avant toute chose, un pouvoir de fait sur la chose.
    • Ce pouvoir dont est titulaire le détenteur ne s’accompagne pas néanmoins de l’animus
    • Ce dernier n’a, en effet, pas la volonté de se comporter comme le véritable propriétaire de la chose
    • Ses agissements se limitent à exercer une emprise matérielle sur la chose, sans intention de se l’approprier
    • C’est là une différence fondamentale avec la possession qui se caractérise notamment par l’animus.
    • La conséquence en est que, en l’absence de l’animus, la détention ne peut emporter aucun des effets juridiques attachés à la possession, spécialement l’effet acquisitif.

==> Les effets

Dernière différence entre la détention et la possession : leurs effets respectifs. Tandis que la détention se caractérise par l’obligation de restitution qui pèse sur le détenteur, la possession permet au possesseur d’acquérir, sous certaines conditions, le bien possédé.

  • La restitution de la chose
    • Particularité de la détention, qui ne se retrouve pas dans la possession, le détenteur a vocation à restituer la chose à son propriétaire ; d’où la qualification de détention précaire
    • L’obligation de restitution résulte du titre qui fonde le pouvoir exercé sur la chose par le détenteur
    • Lorsque, en effet, la situation de droit cesse de produire ses effets, le détenteur doit restituer la chose
    • Ainsi, à l’échéance du contrat, le locataire doit quitter les lieux, le dépositaire doit rendre la chose au déposant et l’emprunteur doit rembourser la somme d’argent prêtée au prêteur
    • L’obligation de restitution rend certes la détention de la chose précaire
    • Cette précarité est toutefois somme toute relative, dans la mesure, le détenteur est protégé par un titre.
    • Si le contrat de bail exige que la chose louée soit restituée à l’échéance du terme, il oblige également le bailleur à assurer au preneur la jouissance paisible de la chose pendant toute la durée du bail.
    • Sur cet aspect la situation du détenteur précaire est bien moins favorable que celle du possesseur sur lequel ne pèse, certes, aucune obligation de restitution, mais dont le pouvoir qu’il exerce sur la chose peut être contesté par un tiers.
    • Le possesseur n’a, en effet, pas vocation, a priori, à restituer le bien puisque, par hypothèse, il a la volonté de se comporter comme le véritable propriétaire.
    • Reste que la possession peut être affectée par un certain nombre de vices de nature à la priver d’efficacité, voire à la remettre en cause.
    • Tel n’est pas le cas de la détention précaire qui résulte toujours d’une situation de droit et qui, par voie de conséquence, procure au détenteur une certaine sécurité juridique
  • L’acquisition de la chose
    • L’un des principaux effets attachés à la possession est de permettre au possesseur d’acquérir le bien par voie de prescription.
    • À cet égard, l’article 2258 du Code civil dispose que « la prescription acquisitive est un moyen d’acquérir un bien ou un droit par l’effet de la possession sans que celui qui l’allègue soit obligé d’en rapporter un titre ou qu’on puisse lui opposer l’exception déduite de la mauvaise foi.»
    • Autrement dit, le possesseur peut devenir le propriétaire, de droit, de la chose en cas de possession continue et prolongée dans le temps.
    • C’est là une différence fondamentale avec la détention qui, par principe, n’emporte aucun effet acquisitif.
    • Il est néanmoins des cas exceptionnels où ma loi lui attache cet effet.
      • Principe
        • À la différence de la possession, la détention ne produit pas d’effet acquisitif.
        • Ce principe est énoncé à plusieurs reprises dans le Code civil
        • Ainsi, l’article 2257 prévoit que « quand on a commencé à posséder pour autrui, on est toujours présumé posséder au même titre, s’il n’y a preuve du contraire»
        • L’article 2266 dispose encore que :
          • D’une part, « ceux qui possèdent pour autrui ne prescrivent jamais par quelque laps de temps que ce soit. »
          • D’autre part, « ainsi, le locataire, le dépositaire, l’usufruitier et tous autres qui détiennent précairement le bien ou le droit du propriétaire ne peuvent le prescrire. »
        • La règle ainsi posée se justifie par l’absence d’animus chez le détenteur.
        • Celui-ci n’a, a priori, pas l’intention de se comporter comme le véritable propriétaire du bien avec lequel il entretient généralement une relation contractuelle.
        • À supposer que détenteur possède cet animus, il y a lieu de protéger le véritable propriétaire de la chose contre les manœuvres du possesseur.
        • Admettre que la détention puisse produire un effet acquisitif reviendrait à considérablement fragiliser le droit réel dont est titulaire le propriétaire toutes les fois qu’il consent à autrui la détention de la chose dans le cadre d’une relation contractuelle.
      • Exceptions
        • Le code civil pose plusieurs d’exceptions à l’impossibilité pour le détenteur d’acquérir le bien par voie de prescription
          • Première exception : la transmission du bien à un tiers
            • L’article 2269 du Code civil admet que lorsque le bien a été transmis par le détenteur précaire à un tiers, la prescription acquisitive peut jouer
              • En matière de meuble, si l’effet acquisitif est immédiat, le tiers doit être un possesseur de bonne foi ( 226 C. civ.)
              • En matière d’immeuble, le délai de la prescription acquisitive est de 10 ans si le tiers est de bonne foi et de trente ans s’il est de mauvaise foi
          • Seconde exception : l’interversion de titre
            • L’article 2268 du Code civil dispose que les détenteurs précaires « peuvent prescrire, si le titre de leur possession se trouve interverti, soit par une cause venant d’un tiers, soit par la contradiction qu’elles ont opposée au droit du propriétaire.»
            • Cette situation correspond à l’hypothèse où le détenteur précaire décide de se comporter comme le véritable propriétaire de la chose
            • On parle alors d’interversion de titre : le détenteur qui est censé être dépourvu d’animus conteste au propriétaire son droit de propriété
            • Si ce dernier ne réagit pas, il s’expose à ce que le détenteur, en application de l’article 2268 du Code civil, se prévale de la prescription acquisitive
            • L’interversion de titre peut également intervenir du fait d’un tiers : c’est l’hypothèse où le détenteur a transmis la chose à un tiers de bonne foi.
            • Ce dernier est alors susceptible de se comporter comme le propriétaire de la chose

b) Détention précaire et acte de pure faculté ou de simple tolérance

Lorsque le pouvoir de fait exercé sur la chose ne correspond ni à une situation de possession, ni à une situation de détention précaire, on dit de l’agent qu’il est « occupant sans droit, ni titre ».

Tout au plus, lorsque l’emprise matérielle que l’occupant exerce sur le bien est consentie par le propriétaire, elle correspond à ce que l’on appelle un acte de pure faculté ou de simple tolérance.

L’acte de pure faculté ou de simple tolérance peut se définir comme la détention d’un bien  avec la permission tacite ou expresse du propriétaire.

À la différence de la détention précaire qui repose sur un titre, la détention résulte ici de la seule volonté du propriétaire de la chose.

Cette situation se rencontre notamment en matière de servitude qui est une charge établie sur un immeuble pour l’usage et l’utilité d’un fonds voisin appartenant à un autre propriétaire.

Il s’agit d’un démembrement de la propriété de l’immeuble que la servitude grève et d’un droit accessoire de la propriété du fonds auquel elle bénéficie. Comme un droit réel, la servitude peut parfois être acquise par prescription. Pour ce faire, elle doit faire l’objet d’une possession pendant une certaine durée.

Toutefois, ainsi que le prévoit l’article 2262 du Code civil « les actes de pure faculté et ceux de simple tolérance ne peuvent fonder ni possession ni prescription. »

Ainsi, lorsque la détention ne résulte pas d’un titre et que le détenteur n’a pas la volonté de se comporter comme le véritable propriétaire de la chose, elle ne produit aucun effet.

Cette règle a, par exemple, trouvé à s’appliquer dans un arrêt rendu par la Cour de cassation en date du 6 mai 2014. La troisième chambre civile a, en effet, validé la décision d’une Cour d’appel qui avait retenu « qu’un acte de pure faculté de simple tolérance ne pouvait fonder ni possession ni prescription » (Cass. 3e civ. 6 mai 2014, n°13-16790).

Dès lors, le fait pour le propriétaire d’un champ d’autoriser un voisin à faire paître son troupeau d’animaux sur ce champ ne fait pas du voisin le possesseur d’une servitude de passage et de pâturage.

Pareillement, le simple passage à pied sur le terrain d’autrui, toléré par le propriétaire, ne suffit pas à constituer possession, faute d’élément intentionnel.

Au fond, l’acte de pure faculté ou de simple tolérance consiste en l’exercice normal du droit de propriété qui, n’empiétant pas sur le fonds d’autrui, ne constitue pas un acte de possession capable de faire acquérir, par usucapion, un droit sur ce fonds.

Cet acte de pure faculté ou de simple tolérance est admis, soit parce que le propriétaire du fonds l’a expressément autorisé, soit parce qu’il y consent tacitement par souci d’amitié, de bon voisinage, d’obligeance ou encore altruisme.

==> Au bilan, les différents cas dans lesquels est susceptible de se trouver celui qui exerce un pouvoir de fait ou de droit sur la chose correspondent à quatre situations :

Possession - Corpus

B) Preuve

Par nature, l’animus, élément constitutif de la possession est difficile à établir. Il s’agit, en effet, de prouver un élément psychologique, lequel est, par nature, difficilement sondable, à tout le moins tangible.

Aussi, afin de faciliter la preuve de l’animus, le législateur a prévu deux présomptions :

  • La présomption de l’animus domini
  • La présomption de détention continue

==> La présomption d’animus domini

L’article 2256 du Code civil pose que « on est toujours présumé posséder pour soi, et à titre de propriétaire, s’il n’est prouvé qu’on a commencé à posséder pour un autre. »

Cette présomption signifie que celui qui exerce une emprise matérielle sur la chose est présumé être le possesseur de la chose, soit avoir l’intention de se comporter en propriétaire de la chose.

Cette présomption ne pourra être combattue qu’en rapportant la preuve que celui qui détient matériellement la chose, la possède pour autrui, de sorte qu’il n’est qu’un détenteur précaire.

Il pourrait ainsi s’agir, pour le véritable possesseur de la chose, d’établir que la chose est détenue au titre d’un contrat (bail, dépôt, mandat etc.).

==> La présomption de détention continue

L’article 2257 du Code civil prévoit que « quand on a commencé à posséder pour autrui, on est toujours présumé posséder au même titre, s’il n’y a preuve du contraire. »

La règle ainsi posée signifie que lorsque la maîtrise matérielle de la chose a commencé par une détention précaire, soit en vertu d’un titre, le détenteur est présumé pendant toute la durée de la détention être dépourvu d’animus.

En cas de changement d’état d’esprit, soit s’il décide de se comporter comme le véritable propriétaire de la chose, c’est à lui qu’il appartient de prouver qu’il est devenu possesseur de la chose.

Pour ce faire, il lui faudra invoquer l’interversion de titre, situation envisagée à l’article 2268 du Code civil.

Cette disposition prévoit que les détenteurs précaires « peuvent prescrire, si le titre de leur possession se trouve interverti, soit par une cause venant d’un tiers, soit par la contradiction qu’elles ont opposée au droit du propriétaire. »

Cette situation correspond à deux hypothèses :

  • Première hypothèse
    • Le détenteur précaire décide de se comporter comme le véritable propriétaire de la chose
    • On parle alors d’interversion de titre : le détenteur qui est censé être dépourvu d’animus conteste au propriétaire son droit de propriété
    • Si ce dernier ne réagit pas, il s’expose à ce que le détenteur, en application de l’article 2268 du Code civil, se prévale de la prescription acquisitive
  • Seconde hypothèse
    • Le détenteur précaire peut avoir transmis la chose à un tiers de bonne foi qui est susceptible de se comporter comme le propriétaire de la chose.
    • Tel est le cas dans l’hypothèse où le locataire vend le bien loué à un tiers qui ignore que son cocontractant n’en est pas le propriétaire
    • Il y aura ici interversion de titre entre le véritable propriétaire et le tiers de bonne foi
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À défaut de définir la notion de bien, le Code civil en a dressé une classification. À cet égard, l’article 516 prévoit que « tous les biens sont meubles ou immeubles. » Il s’agit là de la summa divisio des biens, soit de leur classification fondamentale.

Il en résulte qu’il n’existe pas de bien qui ne soit ni meubles, ni immeuble : tous les biens relèvent de l’une de ces deux catégories.

Cette distinction entre les meubles et les immeubles est héritée, aussi loin que l’on puisse remonter, du droit romain où elle est demeurée au stade de l’esquisse, puis de l’Ancien Droit où elle a été conceptualisée en raison du contraste très fort existant, durant cette période, entre les immeubles, biens de grande valeur, et les meubles considérés comme des choses viles ainsi que le suggère l’adage « res mobilis, res vilis ».

Cette dichotomie a été reprise par les rédacteurs du Code civil qui se sont appuyés sur deux critères pour établir la distinction entre les meubles et les immeubles :

  • Un critère physique : la fixité ou non du bien
  • Un critère économique : la valeur du bien

La place privilégiée accordée aux immeubles par le Code napoléonien s’est traduite par le grand nombre de dispositions qui leur sont consacrées, raison pour laquelle d’aucuns estiment que « le droit des biens dans le Code civil est avant tout un droit de l’immeuble »[1].

Reste que si, en 1804, les meubles étaient regardés comme une catégorie résiduelle de biens, ils ont acquis depuis une importance considérable, en raison, notamment, des multiples émissions de titres effectuées par les sociétés commerciales et les collectivités publiques, du succès remporté par les produits manufacturés (véhicules automobiles, appareils électro-ménagers…) et de l’augmentation, tant du nombre des fonds de commerce que des éléments incorporels attachés à ceux-ci ( clientèle et achalandage, droit au bail, nom commercial, droits de propriété industrielle).

Est-ce à dire que, aujourd’hui la distinction entre les meubles et les immeubles n’a plus lieu d’être ? Sans doute pas, dans la mesure où de l’application de nombreuses règles dépend toujours de la nature du bien sur lequel elles portent.

I) Intérêts de la distinction

L’intérêt de la distinction entre les meubles et les immeubles tient à deux choses :

A) Leur différence de nature physique

Parce que les immeubles sont fixes et attachés au sol, ils constituent une portion du territoire sur lequel s’exerce la souveraineté de l’État.

Celui-ci peut donc plus facilement exercer son contrôle sur les immeubles, que sur les meubles. Les meubles sont, en effet, mobiles en ce sens qu’ils peuvent se transporter d’un lieu à un autre.

Cette différence de nature physique qui oppose les meubles aux immeubles a pour conséquence de les assujettir à des règles différentes dans plusieurs cas :

==> En matière de publicité

En raison de leur fixité et de leur ancrage dans le sol les immeubles peuvent aisément être cadastrés et recensés par l’administration.

Aussi, est-il prévu, en cas de modification de la situation juridique de l’immeuble (aliénation ou constitution de droits réels), l’accomplissement de formalités de publicité.

Ces formalités visent à enregistrer la modification opérée dans un fichier immobilier dans lequel sont répertoriés, sous le nom de chaque propriétaire, et par immeuble, des extraits des documents publiés.

Parce que les meubles sont, par nature, mobiles, et, par voie de conséquence, peuvent être facilement déplacés et donc soustraits au contrôle de l’État, l’instauration d’un système de publicité est difficilement envisageable pour eux, sinon inadapté.

Seuls les meubles qui peuvent être rattachés à un lieu déterminer peuvent faire l’objet de formalités de publicité. Il en va notamment ainsi des navires ou des aéronefs.

Au bilan, il apparaît que les règles de publicité sont différentes selon qu’il s’agit d’un meuble ou d’un immeuble.

==> En matière de possession

Classiquement, la possession se définit comme le pouvoir de fait exercé par une personne sur une chose.

Comme l’écrivait le Doyen Cornu, « le possesseur a la maîtrise effective de la chose possédée. Il la détient matériellement. Elle est entre ses mains. En sa puissance ».

Si les conditions requises pour établir la possession d’un bien sont les mêmes quelle que soit la nature de ce bien, les effets de la possession diffèrent, selon qu’il s’agit d’un meuble ou d’un immeuble.

En effet, la possession, lorsqu’elle est utile au sens de l’article 2229 du Code civil, produit un effet acquisitif du bien sur lequel elle porte.

Cet effet acquisitif varie néanmoins selon que l’on se trouve en présence d’un bien meuble ou d’un bien immeuble.

  • La possession des meubles
    • L’article 2276 du Code civil dispose que « en fait de meubles, la possession vaut titre».
    • Il ressort de cette disposition que, lorsque le possesseur d’un meuble est de bonne foi, la possession lui permet d’en acquérir immédiatement la propriété.
  • La possession des immeubles
    • À la différence des meubles dont l’acquisition est immédiate lorsque le possesseur est de bonne foi, les immeubles ne peuvent être acquis au moyen de la possession, que par usucapion, soit par l’écoulement d’un délai de prescription.
    • Lorsque le possesseur est de bonne foi et qu’il justifie d’un juste titre (acte juridique translatif de propriété ou constitutif d’un droit réel), ce délai de prescription est de 10 ans ( 2272, al. 2 C. civ.).
    • Lorsque, en revanche, le possesseur est de mauvaise foi, le délai de prescription est de 30 ans ( 2272, al. 1er C. civ.).

==> En matière de sûretés

Selon que le bien est un meuble où un immeuble les sûretés dont il est susceptible de faire l’objet sont différentes :

  • Les sûretés portant sur les immeubles
    • L’article 2373 du Code civil prévoit que les sûretés sur les immeubles sont les privilèges, le gage immobilier et les hypothèques, ainsi que la fiducie.
      • Les privilèges immobiliers
        • Énumérés à l’article 2374 du Code civil ils sont définis comme « un droit que la qualité de la créance donne à un créancier d’être préféré aux autres créanciers, même hypothécaires. »
        • Les privilèges immobiliers spéciaux confèrent ainsi à leurs titulaires les mêmes prérogatives que l’hypothèque : le droit de préférence et le droit de suite.
        • Comme les hypothèques ils doivent être inscrits pour pouvoir être opposés aux tiers.
        • Toutefois la formalité d’inscription intervenant dans un délai légal permet à leurs titulaires d’obtenir un rang de faveur.
      • Le gage immobilier
        • L’article 2387 du Code civil définit le gage immobilier, antérieurement dénommé antichrèse, comme « l’affectation d’un immeuble en garantie d’une obligation ; il emporte dépossession de celui qui le constitue. »
        • Contrat réel, il ne se réalise donc que par le dessaisissement du débiteur, la remise de la chose.
        • À cet égard, l’article 2390 autorise le créancier, sans qu’il en perde la possession, à donner l’immeuble à bail, soit à un tiers, soit au débiteur lui-même, étant précisé que ce denier ne peut réclamer la restitution de l’immeuble avant l’entier acquittement de sa dette.
      • L’hypothèque
        • Elle est définie à l’article 2393 du Code civil comme « un droit réel sur les immeubles affectés à l’acquittement d’une obligation.»
        • Sûreté réelle immobilière, l’hypothèque constituée sans dépossession du débiteur, qui porte sur un ou plusieurs biens déterminés appartenant au débiteur ou à un tiers.
        • En vertu de l’article 2395 du code civil, son principe résulte, soit de la loi, soit de la convention, soit d’une décision de justice.
        • Le créancier qui a procédé à l’inscription hypothécaire est investi d’un droit réel accessoire garantissant sa créance.
        • Il a la faculté de faire vendre l’immeuble grevé, en quelque main qu’il se trouve et d’être payé par préférence sur le prix.
      • La fiducie-sûreté
        • Instituée par la loi n° 2007-211 du 19 février 2007 elle est définie à l’article 2011 du Code civil comme « l’opération par laquelle un ou plusieurs constituants transfèrent des biens, des droits ou des sûretés, ou un ensemble de biens, de droits ou de sûretés, présents ou futurs, à un ou plusieurs fiduciaires qui, les tenant séparés de leur patrimoine propre, agissent dans un but déterminé au profit d’un ou plusieurs bénéficiaires. »
        • L’article 2488-1 précise que la propriété d’un bien immobilier peut être cédée à titre de garantie d’une obligation en vertu d’un contrat de fiducie conclu en application des articles 2011 à 2030.
        • À cet égard, la fiducie, qui repose sur la conclusion d’un contrat synallagmatique, comporte deux grandes obligations :
          • Tout d’abord, le constituant doit transférer le droit de propriété qu’il détient sur un bien à son cocontractant, le fiduciaire
          • Ensuite, le fiduciaire s’engage réciproquement, d’une part, à gérer ledit bien et, d’autre part, à le restituer, soit au fiduciant, soit à un autre bénéficiaire préalablement désigné par lui, à une échéance précisée (date ou événement, tel qu’un décès, un défaut ou un appel à garantie).
  • Les sûretés portant sur les meubles
    • L’article 2329 du Code civil prévoit que les sûretés sur les meubles sont les privilèges mobiliers, le gage de meubles corporels, le nantissement de meubles incorporels et la propriété retenue ou cédée à titre de garantie.
      • Les privilèges mobiliers
        • Le privilège mobilier correspond au droit réel attribué à un créancier d’être payé par préférence à d’autres sur le prix de vente d’un bien meuble du débiteur.
        • Au sens strict, il s’agit d’une sûreté accordée par la loi à certains créanciers en raison de la qualité de leur créance.
        • Les privilèges sur certains meubles (objets corporels, droit de créance) sont énumérés à l’article 2332 du code civil, mais il en existe d’autres prévus par des lois spéciales.
        • Le créancier, qui bénéficie d’un privilège spécial mobilier, a un droit de préférence sur le bien grevé du privilège ; mais il conserve sur les autres biens du patrimoine du débiteur, le droit dit de «gage général» de l’article 2285 du code civil, ce qui lui permet de venir sur le prix de ces biens en concours avec les autres créanciers.
        • Certains privilèges spéciaux, fondés sur l’idée du gage exprès ou tacite (privilège du créancier gagiste, de l’aubergiste, du bailleur d’immeuble, etc.) sont assortis, selon le cas, d’une ou plusieurs prérogatives particulières (droit de suite, droit de rétention, droit de revendication).
      • Le gage de meubles corporels
        • L’article 2333 du Code civil définit le gage comme « une convention par laquelle le constituant accorde à un créancier le droit de se faire payer par préférence à ses autres créanciers sur un bien mobilier ou un ensemble de biens mobiliers corporels, présents ou futurs. »
        • Depuis la réforme intervenue en 2006, le gage n’est plus un contrat réel dont la validité suppose la remise de la chose.
        • Il nécessite désormais l’établissement d’un écrit contenant la désignation de la dette garantie, la quantité des biens donnés en gage ainsi que leur espèce ou leur nature.
        • L’opposabilité du gage aux tiers est subordonnée soit à sa publicité, soit à la remise de la chose entre les mains du créancier ou d’un tiers convenu ( 2337 C. civ.).
        • Le gage sans dépossession est ainsi consacré, ce qui implique la mise en place d’un système de publicité.
      • Le nantissement de meubles incorporels
        • Défini à l’article 2355 du Code civil, « le nantissement est l’affectation, en garantie d’une obligation, d’un bien meuble incorporel ou d’un ensemble de biens meubles incorporels, présents ou futurs.»
        • Le nantissement est soit conventionnel soit judiciaire
        • Les règles relatives à l’opposabilité du nantissement sont fixées aux articles 2361 et 2362 : le nantissement devient opposable aux tiers à la date de l’acte.
        • Cette opposabilité aux tiers n’est donc plus subordonnée à la notification préalable de l’acte au débiteur de la créance nantie.
        • En revanche, pour être opposable à ce dernier, le nantissement doit lui être notifié.
        • En cas de défaillance du constituant, le créancier peut opter pour l’attribution de la créance, soit par voie judiciaire, soit par la voie de la convention (pacte commissoire) ou encore attendre l’échéance de la créance donnée en nantissement (article 2365).
      • La clause de réserve de propriété
        • L’article 2367 du Code civil prévoit que la propriété d’un bien peut être retenue en garantie par l’effet d’une clause de réserve de propriété qui suspend l’effet translatif d’un contrat jusqu’au complet paiement de l’obligation qui en constitue la contrepartie.
        • S’agissant de la validité de la clause, l’article 2368 précise que la réserve de propriété doit être « convenue par écrit ».
        • La clause de réserve de propriété conserve cependant un statut particulier dans l’éventail des sûretés puisqu’à la différence du gage, il n’est pas prévu de publicité la concernant pour informer les tiers.
      • La fiducie-sûreté
        • L’article 2372-1 du Code civil prévoit que « la propriété d’un bien mobilier ou d’un droit peut être cédée à titre de garantie d’une obligation en vertu d’un contrat de fiducie conclu en application des articles 2011 à 2030. ».
        • La fiducie-sûreté peut ainsi porter sur des biens meubles.
        • Pour rappel, la fiducie, qui repose sur la conclusion d’un contrat synallagmatique, comporte deux grandes obligations :
          • Tout d’abord, le constituant doit transférer le droit de propriété qu’il détient sur un bien à son cocontractant, le fiduciaire
          • Ensuite, le fiduciaire s’engage réciproquement, d’une part, à gérer ledit bien et, d’autre part, à le restituer, soit au fiduciant, soit à un autre bénéficiaire préalablement désigné par lui, à une échéance précisée (date ou événement, tel qu’un décès, un défaut ou un appel à garantie).

B) Leur différence de valeur économique

Parce que les meubles ont bien souvent plus de valeur que les meubles, le législateur a estimé qu’il convenait de conférer à leur propriétaire une plus grande protection.

Cette protection se traduit par l’admission de la lésion en matière de vente d’immeuble et par l’instauration d’une procédure complexe s’agissant de la saisie immobilière.

==> La vente d’immeuble

L’article 1674 du Code civil dispose que « si le vendeur a été lésé de plus de sept douzièmes dans le prix d’un immeuble, il a le droit de demander la rescision de la vente, quand même il aurait expressément renoncé dans le contrat à la faculté de demander cette rescision, et qu’il aurait déclaré donner la plus-value. »

Il ressort de cette disposition que la rescision pour lésion est admise en matière de vente immeuble, ce qui n’est pas le cas pour la vente de meubles.

Pour rappel, la lésion est définie comme le préjudice subi par l’une des parties au moment de la conclusion du contrat, du fait d’un déséquilibre existant entre les prestations.

En principe, conformément à l’article 1168 du Code civil, l’existence d’un déséquilibre lésionnaire au moment de la formation du contrat n’affecte pas sa validité.

Le législateur a toutefois posé une exception pour la vente d’immeuble, considérant que le préjudice susceptible d’être subi par le propriétaire était bien trop grand.

Pour les meubles, la reconnaissance de la lésion serait de nature à faire obstacle à leur circulation. Or la valeur du meuble tient souvent à sa capacité de circuler.

==> La saisie immobilière

La saisie immobilière est définie comme la mesure d’exécution qui tend à la vente forcée de l’immeuble d’un débiteur, en vue de la distribution de son prix ( art. L. 311-1 CPCE).

Cette procédure, ouverte à l’initiative de l’un des créanciers, qu’il dispose ou non d’une garantie inscrite sur l’immeuble, se déroule en deux temps :

  • L’accomplissement des formalités de saisie et les actes préparatoires à la vente, d’une part
  • la phase judiciaire d’autre part.

Le poursuivant (créancier saisissant) est obligatoirement représenté par un avocat pour le suivi de la procédure devant le juge de l’exécution.

La mission de cet auxiliaire de justice présente des aspects spécifiques liés à la matière de la saisie immobilière et à ses règles procédurales.

Aussi, est-ce là une grande différence avec les saisies mobilières dont la mise en œuvre procède d’une procédure bien moins complexe.

Les procédures de saisies mobilières ne comportent, en effet, aucune phase judiciaire. Tout au plus, le Juge de l’exécution sera amené à connaître des contestations, à supposer qu’il y en ait.

La procédure de saisie-vente, par exemple, comporte une étape préalable obligatoire consistant en la notification d’une mise en demeure de payer valant commandement de payer, et deux phases distinctes que sont la saisie proprement dite et la vente des biens saisis.

La saisie immobilière, quant à elle, est une procédure qui présente un caractère judiciaire. Les dispositions du code civil ont, en effet, instauré une première audience obligatoire, dite d’orientation, devant le juge de l’exécution.

Son objet principal est de permettre au juge de l’exécution de vérifier les conditions de la saisie et de fixer les modalités de la vente.

II) Contenu de la distinction

Il apparaît que c’est essentiellement un critère physique, fondé sur la nature des choses, qui préside à la distinction entre les meubles et les immeubles.

A) Les immeubles

L’article 517 du Code civil dispose que « les biens sont immeubles, ou par leur nature, ou par leur destination, ou par l’objet auquel ils s’appliquent. »

Ainsi existe-t-il trois catégories d’immeubles dont il ressort, à l’analyse, que l’immeuble se caractérise par sa fixité, en ce sens qu’il ne peut pas être déplacé contrairement aux meubles qui se caractérisent par leur mobilité.

  1. Les immeubles par nature

L’article 518 du Code civil dispose que « les fonds de terre et les bâtiments sont immeubles par leur nature. »

La catégorie des immeubles par nature, qui repose sur le critère physique, comprend donc le sol et tout ce qui est fixé au sol :

  • Le sol: par sol il faut entendre le fonds de terre, ce qui comprend, tant la surface du sol, que le sous-sol
  • Tout ce qui est fixé au sol: il s’agit de :
    • D’une part, toutes les constructions qui sont édifiées sur le sol ou dans le sous-sol (bâtiments, canalisations, les piliers ou poteaux fixés par du béton, ponts, barrage etc.)
    • D’autre part, tous les végétaux (arbres, plantes, fleurs etc), avec cette précision que s’ils sont détachés du sol ils deviennent des meubles (art 520 C. civ.)

La jurisprudence a eu l’occasion de préciser qu’il est indifférence que la chose soit fixée au sol à titre provisoire ou définitif. En tout état de cause, dès lors qu’elle adhère au sol elle est constitutive d’un immeuble par nature.

2. Les immeubles par destination

À la différence des immeubles par nature qui sont déterminés par un critère physique, les immeubles par destination reposent sur la volonté du propriétaire.

Il s’agit, plus précisément, de biens qui, par nature, sont des meubles, mais qui sont qualifiés fictivement d’immeubles en raison du lien étroit qui les unit à un immeuble par nature dont ils constituent l’accessoire.

Tel est le cas, par exemple, du bétail affecté à un fonds agricole et qui donc, par le jeu d’une fiction juridique, est qualifié d’immeuble par destination.

L’objectif recherché ici est de lier le sort juridique de deux biens dont les utilités qu’ils procurent sont interdépendantes.

Par la création de ce lien, il sera, dès lors, beaucoup plus difficile de les séparer ce qui pourrait être fortement préjudiciable pour leur propriétaire.

Ainsi, des biens affectés au service d’un fonds, devenus immeubles, ne pourront pas faire l’objet d’une saisie par un tiers indépendamment du fonds lui-même.

a) Conditions de l’immobilisation par destination

L’immobilisation par destination d’un bien est subordonnée à la réunion de deux conditions cumulatives :

  • D’une part, les deux biens doivent appartenir au même propriétaire
  • D’autre part, le meuble doit être affecté au service de l’immeuble

==> Sur l’appartenance du meuble et de l’immeuble au même propriétaire

Pour que l’immobilisation par destination d’un meuble puisse s’opérer, il est nécessaire qu’il appartienne au même propriétaire de l’immeuble.

L’opération repose, en effet, sur la volonté du propriétaire d’affecter un bien au service d’un autre de ses biens. L’immobilisation par destination ne peut donc se concevoir que si les deux biens relèvent du même patrimoine.

Il en résulte dans l’hypothèse où le locataire d’un immeuble, affecte un meuble au service de cet immeuble, l’immobilisation par destination ne sera pas possible.

==> Sur l’affectation d’un meuble au service d’un immeuble

Pour que l’immobilisation du meuble puisse s’opérer, il doit exister un rapport de destination entre ce meuble et l’immeuble.

Plus précisément, il est exigé que le meuble affecté au service de l’immeuble soit indispensable à son exploitation, de sorte que la seule volonté du propriétaire, si elle est nécessaire, ne suffit pas à réaliser l’immobilisation par destination.

À cet égard, il ressort de l’article 524 du Code civil que le lien de destination qui existe entre un meuble et un immeuble peut être soit matériel, soit économique, de sorte qu’il convient de distinguer deux sortes d’immobilisation d’un meuble par destination.

  • L’affectation d’un bien au service d’un fonds
    • Le bien est ici affecté à l’exploitation économique du fonds, de sorte que le meuble et l’immeuble entretiennent un rapport de destination objectif entre eux.
    • Le meuble est, en effet, utile à l’immeuble auquel il est affecté.
    • Il en résulte qu’il n’est pas besoin qu’existe un lien matériel entre les deux biens, soit que le meuble soit incorporé ou fixé physiquement à l’immeuble.
    • Ce qui importe, et c’est là une condition qui a été posée par la jurisprudence qui ne ressort pas d’une lecture littérale du Code, c’est que le bien qui fait l’objet d’une affectation soit indispensable à l’exploitation du fonds (V. en ce sens Req. 31 juill. 1879, DP 1880. 1. 273, S. 1880. 1. 409, note C. Lyon-Caen).
    • Par indispensable, il faut comprendre que si le bien n’était pas affecté au service de l’exploitation du fonds, sa valeur s’en trouverait diminuée.
    • À cet égard, l’article 524 du Code civil établit une liste de meubles qui sont présumés être indispensables à l’exploitation de l’immeuble.
    • Il s’infère de cette liste, dont le contenu est pour le moins désuet que peuvent être qualifiés d’immeubles par destination
      • Les biens affectés à un fonds agricole, tels que :
        • Les animaux que le propriétaire du fonds livre au fermier ou au métayer pour la culture ( 522 C. civ.) ainsi que ceux que le propriétaire d’un fonds y a placés aux mêmes fins (art. 524, al. 2 C. civ.), y compris les ruches à miel (art. 524, al. 6 C. civ.)
        • Les outils et le matériel agricole et autres ustensiles aratoires, pressoirs, chaudières, alambics, cuves et tonnes ( 524, al. 4 et 7 C. civ.)
        • Les semences données aux fermiers ou métayers ( 524, al. 5 C. civ.) ou encore les pailles et engrais (art. 524, al. 9 C. civ.)
      • Les biens affectés à une exploitation industrielle
        • L’article 524 du Code civil prévoit que « sont immeubles par destination, quand ils ont été placés par le propriétaire pour le service et l’exploitation du fonds […] les ustensiles nécessaires à l’exploitation des forges, papeteries et autres usines».
        • Il ressort de cette disposition que sont ici visés tous les biens susceptibles d’être affectées à l’exploitation d’une activité industrielle, soit plus précisément à des immeubles au sein desquels sont fabriqués des produits et des marchandises.
      • Les biens affectés à une exploitation commerciale
        • La liste établi par l’article 524 du Code civil n’est pas exhaustive de sorte d’autres cas sont susceptibles d’être envisagés.
        • Il en va notamment ainsi de l’affectation d’un bien au service d’un fonds à des fins commerciales
        • Les outils ou les machines affectées à l’exploitation d’un fonds de commerce peuvent ainsi être qualifiés d’immeubles par destination.
        • Peuvent également être qualifiés d’immeubles par destination les meubles garnissant un hôtel ou un restaurant.
  • L’attache à perpétuelle demeure d’un bien à un fonds
    • Le lien qui existe ici entre le bien immobilisé et l’immeuble n’est pas de nature économique, en ce sens qu’il est indifférent que le bien soit utile ou indispensable à l’exploitation du fonds.
    • Ce qui est déterminant ici c’est l’existence d’un lien matériel (une attache) entre le meuble et l’immeuble qui exprime la volonté du propriétaire de créer un rapport de destination.
    • Dans un arrêt du 18 octobre 1950, la Cour de cassation a précisé que l’attache doit se manifester par « des faits matétiels d’adhérence et durable» ( civ., 18 oct. 195)
    • Quant au Code civil, il précise à l’article 525 les différentes modalités d’attache qui présument l’intention du propriétaire d’affecter un bien à un fonds
    • Cette disposition prévoit en ce sens que le propriétaire est censé avoir attaché à son fonds des effets mobiliers à perpétuelle demeure, quand :
      • Soit ils y sont scellés en plâtre ou à chaux ou à ciment
      • Soit lorsqu’ils ne peuvent être détachés sans être fracturés ou détériorés, ou sans briser ou détériorer la partie du fonds à laquelle ils sont attachés
      • Soit quand il s’agit de glaces, de tableaux ou d’ornements fixées dans un appartement lorsque le parquet sur lequel elles sont attachées fait corps avec la boiserie.
      • Soit quand il s’agit de statues, lorsqu’elles sont placées dans une niche pratiquée exprès pour les recevoir, encore qu’elles puissent être enlevées sans fracture ou détérioration.
    • Au bilan, l’attache à perpétuelle demeure se déduit de la nature du lien matériel qui existe entre le bien affecté et l’immeuble.
    • La question qui est alors susceptible de se poser est de savoir à quel niveau se situe la frontière entre les biens attachés à perpétuelle demeure et les immeubles par nature.
    • Deux différences sont classiquement relevées par la doctrine
      • Première différence : l’attache à perpétuelle demeure consiste un en lien moins intense que le rapport d’incorporation
        • Tandis que les biens immobilisés par nature sont indissociablement liés, les biens immobilisés par destination conservent leur individualité propre
      • Seconde différence: l’immobilisation par destination procède de la volonté du propriétaire des deux biens
        • Lorsque le bien est immobilisé par nature, la cause de cette immobilisation est indifférente : il importe peu que les propriétaires du bien immobilisé et de l’immeuble soient des personnes différentes
        • Tel n’est pas le cas pour les immeubles par destination qui, pour être qualifiés ainsi, doivent relever du même patrimoine que celui dans lequel figure le fonds au service duquel ils sont affectés.

b) Cessation de l’immobilisation par destination

S’il peut être mis fin à l’immobilisation d’un bien par destination, cette opération est subordonnée à l’observation de deux conditions cumulatives.

  • Première condition : la volonté du propriétaire
    • La cessation de l’immobilisation par destination doit être voulue par le propriétaire
    • Il en résulte qu’elle ne peut pas être subie dans le cadre, par exemple, d’une saisie ou encore consécutivement à l’action d’un tiers
  • Seconde condition : l’accomplissement d’un acte
    • Si la volonté du propriétaire est nécessaire à la cessation de l’immobilisation d’un bien par destination, elle n’est pas nécessaire.
    • La jurisprudence exige, en effet, que cette volonté se traduise :
      • Soit par l’accomplissement d’un acte matériel qui consistera à séparer le meuble immobilisé de l’immeuble
      • Soit par l’accomplissement d’un acte juridique qui consistera en l’aliénation séparée des deux biens (V. en ce sens 1ère civ. 11 janv. 2005).

3. Les immeubles par l’objet

L’article 526 du Code civil prévoit que sont immeubles, par l’objet auquel ils s’appliquent:

  • L’usufruit des choses immobilières ;
  • Les servitudes ou services fonciers ;
  • Les actions qui tendent à revendiquer un immeuble.

Le point commun entre ces trois catégories est qu’elles recouvrent toutes des biens incorporels. Plus précisément, il s’agit de biens envisagés comme des droits, lesquels droits portent sur des immeubles.

Le législateur a ainsi considéré que lorsqu’un droit a pour objet un immeuble, il endosse également, par contamination, le statut d’immeuble. On parle alors de droit réel immobilier.

À cet égard, l’article 526 du Code civil étend la catégorie des immeubles par l’objet aux actions de justice qui sont relatives aux immeubles.

À l’examen, au nombre des biens immobiliers par l’objet figurent :

  • Les droits réels immobiliers principaux
    • Les droits réels immobiliers principaux comprennent notamment :
      • L’usufruit immobilier
      • Les servitudes ou services fonciers
      • Le droit d’usage et d’habitation
      • L’emphytéose
      • Le bail à construction, à réhabilitation ou réel immobilier
  • Les droits réels immobiliers accessoires
    • Les droits réels immobiliers accessoires comprennent notamment :
      • L’hypothèque
      • Le gage immobilier
      • Les privilèges immobiliers
  • Les actions réelles immobilières
    • L’article 526 du Code civil que sont des immeubles par l’objet « les actions qui tendent à revendiquer un immeuble.»
    • Le périmètre envisagé par cette disposition est ici trop restreint.
    • En effet, doivent plus généralement être qualifiées d’immobilières toutes les actions en justice qui visent à exercer un droit réel immobilier principal ou accessoire.
    • Tel est le cas de l’action confessoire d’usufruit ou de servitude ou bien de l’action hypothécaire.

B) Les meubles

L’article 527 du Code civil dispose que « les biens sont meubles par leur nature ou par la détermination de la loi. »

À la différence des immeubles, il n’existe donc pas de meubles par destination, ce qui n’est pas sans simplifier leur classification.

Reste que la jurisprudence a consacré une troisième catégorie de meubles, aux côtés des meubles par nature et par détermination de la loi : les meubles par anticipation.

  1. Les meubles par leur nature

L’article 528 du Code civil prévoit que « sont meubles par leur nature les biens qui peuvent se transporter d’un lieu à un autre. »

Ainsi les biens meubles par nature ne sont autres que les choses qui sont mobiles et qui, donc ne sont ni fixées, ni incorporées au sol.

Tout ce qui donc n’est pas attaché au sol, est un bien meuble. Le code civil inclut notamment dans cette catégorie qui embrasse une grande variété de choses :

  • Les bateaux, bacs, navires, moulins et bains sur bateaux, et généralement toutes usines non fixées par des piliers, et ne faisant point partie de la maison ( 531 C. civ.)
  • Les matériaux provenant de la démolition d’un édifice, ceux assemblés pour en construire un nouveau jusqu’à ce qu’ils soient employés par l’ouvrier dans une construction ( 532 C. civ.)
  • Les meubles meublants qui comprennent :
    • Les biens destinés à l’usage et à l’ornement des appartements, comme tapisseries, lits, sièges, glaces, pendules, tables, porcelaines et autres objets de cette nature.
    • Les tableaux et les statues qui font partie du meuble d’un appartement y sont aussi compris, mais non les collections de tableaux qui peuvent être dans les galeries ou pièces particulières.
    • Il en est de même des porcelaines : celles seulement qui font partie de la décoration d’un appartement sont comprises sous la dénomination de “meubles meublants”.
  • Les meubles immatriculés, tels que les aéronefs ou les navires. L’immatriculation de ces biens leur confère un statut particulier qui les rapproche des immeubles, notamment s’agissant des actes de disposition dont ils sont susceptibles de faire l’objet.

2. Les meubles par anticipation

La catégorie des meubles par anticipation est pure création jurisprudentielle. Cette catégorie comprend tous les biens qui sont des immeubles par nature, mais qui, dans un futur proche, ont vocation à être détachés du sol (V. en ce sens Cass. 3e civ. 4 juill. 1968).

Par anticipation, ils peuvent ainsi d’ores et déjà être qualifiés de biens meubles. Tel est le cas notamment des récoltes vendues sur pied, des coupes de bois avant abattage ou encore des matériaux à provenir de la démolition d’une maison.

Tout dépend de la volonté des parties qui déterminent, à l’avance, le statut que le bien aura à l’avenir.

L’intérêt d’anticiper la qualification de biens initialement immobiliers est de dispenser le propriétaire, s’il souhaite vendre, d’accomplir toutes les formalités exigées en matière de vente d’immeuble.

La vente d’un immeuble ne peut, en effet, être réalisée qu’au moyen d’un acte authentique. Elle doit encore faire l’objet de formalités de publicité.

Parce que le régime juridique attaché à la vente des immeubles est particulièrement lourd, la jurisprudence a considéré que certains biens pouvaient ne pas y être assujettis ; d’où la création de la catégorie des meubles par anticipation.

3. Les meubles par détermination de la loi

L’article 529 du Code civil prévoit que sont meubles par la détermination de la loi :

  • Les obligations et actions qui ont pour objet des sommes exigibles ou des effets mobiliers,
  • Les actions ou intérêts dans les compagnies de finance, de commerce ou d’industrie, encore que des immeubles dépendant de ces entreprises appartiennent aux compagnies.
  • Les rentes perpétuelles ou viagères, soit sur l’État, soit sur des particuliers.

Le point commun partagé entre tous ces biens qui, sous l’effet de la loi, endossent le statut de meuble est qu’ils sont tous dépourvus de matérialité.

Il s’agit, en effet, de choses incorporelles qui donc, par hypothèse, sont insusceptible de répondre au critère physique qui caractérise les meubles : la mobilité.

Aussi, est-il classiquement admis que la catégorie des biens meubles par détermination recouvre tout ce qui n’est pas immeuble, par nature, par destination ou par objet.

Cette catégorie est donc très large puisqu’elle regroupe :

  • Les valeurs mobilières
  • Les droits personnels
  • Les droits réels mobiliers principaux et accessoires (usufruit, droit d’usage, sûretés mobilières etc.)
  • Les actions relatives à l’exercice des droits personnels et réels mobiliers
  • Les choses incorporelles tels que la clientèle, les œuvres de l’esprit, les marques, les brevets,
  • Tous les droits exercés sur les choses incorporelles
  • Les actions relatives à l’exercice des droits portant sur des choses incorporelles

[1] C. Grimaldi, Droit des biens, LGDJ, 2e éd. 2019, n°95, p. 125.

(0)

L’article 517 du Code civil dispose que « les biens sont immeubles, ou par leur nature, ou par leur destination, ou par l’objet auquel ils s’appliquent. »

Ainsi existe-t-il trois catégories d’immeubles dont il ressort, à l’analyse, que l’immeuble se caractérise par sa fixité, en ce sens qu’il ne peut pas être déplacé contrairement aux meubles qui se caractérisent par leur mobilité.

I) Les immeubles par nature

L’article 518 du Code civil dispose que « les fonds de terre et les bâtiments sont immeubles par leur nature. »

La catégorie des immeubles par nature, qui repose sur le critère physique, comprend donc le sol et tout ce qui est fixé au sol :

  • Le sol: par sol il faut entendre le fonds de terre, ce qui comprend, tant la surface du sol, que le sous-sol
  • Tout ce qui est fixé au sol: il s’agit de :
    • D’une part, toutes les constructions qui sont édifiées sur le sol ou dans le sous-sol (bâtiments, canalisations, les piliers ou poteaux fixés par du béton, ponts, barrage etc.)
    • D’autre part, tous les végétaux (arbres, plantes, fleurs etc), avec cette précision que s’ils sont détachés du sol ils deviennent des meubles (art 520 C. civ.)

La jurisprudence a eu l’occasion de préciser qu’il est indifférence que la chose soit fixée au sol à titre provisoire ou définitif. En tout état de cause, dès lors qu’elle adhère au sol elle est constitutive d’un immeuble par nature.

II) Les immeubles par destination

À la différence des immeubles par nature qui sont déterminés par un critère physique, les immeubles par destination reposent sur la volonté du propriétaire.

Il s’agit, plus précisément, de biens qui, par nature, sont des meubles, mais qui sont qualifiés fictivement d’immeubles en raison du lien étroit qui les unit à un immeuble par nature dont ils constituent l’accessoire.

Tel est le cas, par exemple, du bétail affecté à un fonds agricole et qui donc, par le jeu d’une fiction juridique, est qualifié d’immeuble par destination.

L’objectif recherché ici est de lier le sort juridique de deux biens dont les utilités qu’ils procurent sont interdépendantes.

Par la création de ce lien, il sera, dès lors, beaucoup plus difficile de les séparer ce qui pourrait être fortement préjudiciable pour leur propriétaire.

Ainsi, des biens affectés au service d’un fonds, devenus immeubles, ne pourront pas faire l’objet d’une saisie par un tiers indépendamment du fonds lui-même.

A) Conditions de l’immobilisation par destination

L’immobilisation par destination d’un bien est subordonnée à la réunion de deux conditions cumulatives :

  • D’une part, les deux biens doivent appartenir au même propriétaire
  • D’autre part, le meuble doit être affecté au service de l’immeuble

==> Sur l’appartenance du meuble et de l’immeuble au même propriétaire

Pour que l’immobilisation par destination d’un meuble puisse s’opérer, il est nécessaire qu’il appartienne au même propriétaire de l’immeuble.

L’opération repose, en effet, sur la volonté du propriétaire d’affecter un bien au service d’un autre de ses biens. L’immobilisation par destination ne peut donc se concevoir que si les deux biens relèvent du même patrimoine.

Il en résulte dans l’hypothèse où le locataire d’un immeuble, affecte un meuble au service de cet immeuble, l’immobilisation par destination ne sera pas possible.

==> Sur l’affectation d’un meuble au service d’un immeuble

Pour que l’immobilisation du meuble puisse s’opérer, il doit exister un rapport de destination entre ce meuble et l’immeuble.

Plus précisément, il est exigé que le meuble affecté au service de l’immeuble soit indispensable à son exploitation, de sorte que la seule volonté du propriétaire, si elle est nécessaire, ne suffit pas à réaliser l’immobilisation par destination.

À cet égard, il ressort de l’article 524 du Code civil que le lien de destination qui existe entre un meuble et un immeuble peut être soit matériel, soit économique, de sorte qu’il convient de distinguer deux sortes d’immobilisation d’un meuble par destination.

  • L’affectation d’un bien au service d’un fonds
    • Le bien est ici affecté à l’exploitation économique du fonds, de sorte que le meuble et l’immeuble entretiennent un rapport de destination objectif entre eux.
    • Le meuble est, en effet, utile à l’immeuble auquel il est affecté.
    • Il en résulte qu’il n’est pas besoin qu’existe un lien matériel entre les deux biens, soit que le meuble soit incorporé ou fixé physiquement à l’immeuble.
    • Ce qui importe, et c’est là une condition qui a été posée par la jurisprudence qui ne ressort pas d’une lecture littérale du Code, c’est que le bien qui fait l’objet d’une affectation soit indispensable à l’exploitation du fonds (V. en ce sens Req. 31 juill. 1879, DP 1880. 1. 273, S. 1880. 1. 409, note C. Lyon-Caen).
    • Par indispensable, il faut comprendre que si le bien n’était pas affecté au service de l’exploitation du fonds, sa valeur s’en trouverait diminuée.
    • À cet égard, l’article 524 du Code civil établit une liste de meubles qui sont présumés être indispensables à l’exploitation de l’immeuble.
    • Il s’infère de cette liste, dont le contenu est pour le moins désuet que peuvent être qualifiés d’immeubles par destination
      • Les biens affectés à un fonds agricole, tels que :
        • Les animaux que le propriétaire du fonds livre au fermier ou au métayer pour la culture ( 522 C. civ.) ainsi que ceux que le propriétaire d’un fonds y a placés aux mêmes fins (art. 524, al. 2 C. civ.), y compris les ruches à miel (art. 524, al. 6 C. civ.)
        • Les outils et le matériel agricole et autres ustensiles aratoires, pressoirs, chaudières, alambics, cuves et tonnes ( 524, al. 4 et 7 C. civ.)
        • Les semences données aux fermiers ou métayers ( 524, al. 5 C. civ.) ou encore les pailles et engrais (art. 524, al. 9 C. civ.)
      • Les biens affectés à une exploitation industrielle
        • L’article 524 du Code civil prévoit que « sont immeubles par destination, quand ils ont été placés par le propriétaire pour le service et l’exploitation du fonds […] les ustensiles nécessaires à l’exploitation des forges, papeteries et autres usines».
        • Il ressort de cette disposition que sont ici visés tous les biens susceptibles d’être affectées à l’exploitation d’une activité industrielle, soit plus précisément à des immeubles au sein desquels sont fabriqués des produits et des marchandises.
      • Les biens affectés à une exploitation commerciale
        • La liste établi par l’article 524 du Code civil n’est pas exhaustive de sorte d’autres cas sont susceptibles d’être envisagés.
        • Il en va notamment ainsi de l’affectation d’un bien au service d’un fonds à des fins commerciales
        • Les outils ou les machines affectées à l’exploitation d’un fonds de commerce peuvent ainsi être qualifiés d’immeubles par destination.
        • Peuvent également être qualifiés d’immeubles par destination les meubles garnissant un hôtel ou un restaurant.
  • L’attache à perpétuelle demeure d’un bien à un fonds
    • Le lien qui existe ici entre le bien immobilisé et l’immeuble n’est pas de nature économique, en ce sens qu’il est indifférent que le bien soit utile ou indispensable à l’exploitation du fonds.
    • Ce qui est déterminant ici c’est l’existence d’un lien matériel (une attache) entre le meuble et l’immeuble qui exprime la volonté du propriétaire de créer un rapport de destination.
    • Dans un arrêt du 18 octobre 1950, la Cour de cassation a précisé que l’attache doit se manifester par « des faits matétiels d’adhérence et durable» ( civ., 18 oct. 195)
    • Quant au Code civil, il précise à l’article 525 les différentes modalités d’attache qui présument l’intention du propriétaire d’affecter un bien à un fonds
    • Cette disposition prévoit en ce sens que le propriétaire est censé avoir attaché à son fonds des effets mobiliers à perpétuelle demeure, quand :
      • Soit ils y sont scellés en plâtre ou à chaux ou à ciment
      • Soit lorsqu’ils ne peuvent être détachés sans être fracturés ou détériorés, ou sans briser ou détériorer la partie du fonds à laquelle ils sont attachés
      • Soit quand il s’agit de glaces, de tableaux ou d’ornements fixées dans un appartement lorsque le parquet sur lequel elles sont attachées fait corps avec la boiserie.
      • Soit quand il s’agit de statues, lorsqu’elles sont placées dans une niche pratiquée exprès pour les recevoir, encore qu’elles puissent être enlevées sans fracture ou détérioration.
    • Au bilan, l’attache à perpétuelle demeure se déduit de la nature du lien matériel qui existe entre le bien affecté et l’immeuble.
    • La question qui est alors susceptible de se poser est de savoir à quel niveau se situe la frontière entre les biens attachés à perpétuelle demeure et les immeubles par nature.
    • Deux différences sont classiquement relevées par la doctrine
      • Première différence : l’attache à perpétuelle demeure consiste un en lien moins intense que le rapport d’incorporation
        • Tandis que les biens immobilisés par nature sont indissociablement liés, les biens immobilisés par destination conservent leur individualité propre
      • Seconde différence: l’immobilisation par destination procède de la volonté du propriétaire des deux biens
        • Lorsque le bien est immobilisé par nature, la cause de cette immobilisation est indifférente : il importe peu que les propriétaires du bien immobilisé et de l’immeuble soient des personnes différentes
        • Tel n’est pas le cas pour les immeubles par destination qui, pour être qualifiés ainsi, doivent relever du même patrimoine que celui dans lequel figure le fonds au service duquel ils sont affectés.

C) Cessation de l’immobilisation par destination

S’il peut être mis fin à l’immobilisation d’un bien par destination, cette opération est subordonnée à l’observation de deux conditions cumulatives.

  • Première condition : la volonté du propriétaire
    • La cessation de l’immobilisation par destination doit être voulue par le propriétaire
    • Il en résulte qu’elle ne peut pas être subie dans le cadre, par exemple, d’une saisie ou encore consécutivement à l’action d’un tiers
  • Seconde condition : l’accomplissement d’un acte
    • Si la volonté du propriétaire est nécessaire à la cessation de l’immobilisation d’un bien par destination, elle n’est pas nécessaire.
    • La jurisprudence exige, en effet, que cette volonté se traduise :
      • Soit par l’accomplissement d’un acte matériel qui consistera à séparer le meuble immobilisé de l’immeuble
      • Soit par l’accomplissement d’un acte juridique qui consistera en l’aliénation séparée des deux biens (V. en ce sens 1ère civ. 11 janv. 2005).

III) Les immeubles par l’objet

L’article 526 du Code civil prévoit que sont immeubles, par l’objet auquel ils s’appliquent:

  • L’usufruit des choses immobilières ;
  • Les servitudes ou services fonciers ;
  • Les actions qui tendent à revendiquer un immeuble.

Le point commun entre ces trois catégories est qu’elles recouvrent toutes des biens incorporels. Plus précisément, il s’agit de biens envisagés comme des droits, lesquels droits portent sur des immeubles.

Le législateur a ainsi considéré que lorsqu’un droit a pour objet un immeuble, il endosse également, par contamination, le statut d’immeuble. On parle alors de droit réel immobilier.

À cet égard, l’article 526 du Code civil étend la catégorie des immeubles par l’objet aux actions de justice qui sont relatives aux immeubles.

À l’examen, au nombre des biens immobiliers par l’objet figurent :

  • Les droits réels immobiliers principaux
    • Les droits réels immobiliers principaux comprennent notamment :
      • L’usufruit immobilier
      • Les servitudes ou services fonciers
      • Le droit d’usage et d’habitation
      • L’emphytéose
      • Le bail à construction, à réhabilitation ou réel immobilier
  • Les droits réels immobiliers accessoires
    • Les droits réels immobiliers accessoires comprennent notamment :
      • L’hypothèque
      • Le gage immobilier
      • Les privilèges immobiliers
  • Les actions réelles immobilières
    • L’article 526 du Code civil que sont des immeubles par l’objet « les actions qui tendent à revendiquer un immeuble.»
    • Le périmètre envisagé par cette disposition est ici trop restreint.
    • En effet, doivent plus généralement être qualifiées d’immobilières toutes les actions en justice qui visent à exercer un droit réel immobilier principal ou accessoire.
    • Tel est le cas de l’action confessoire d’usufruit ou de servitude ou bien de l’action hypothécaire.
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Le Code civil est silencieux sur la notion de « bien ». Pourtant, il lui consacre un livre entier (le Livre II), intitulé « Des biens et des différentes modifications de la propriété ».

Le droit romain était également taiseux sur cette notion. La raison en est qu’il se focalisait plutôt sur le concept de chose, qui pouvait être, tantôt corporelle, tantôt incorporelle.

En l’absence de définition légale, c’est donc vers la doctrine qu’il convient de se tourner. La littérature est très fournie sur la notion de bien.

Si, pour certains auteurs, une définition s’avère impossible[1], pour d’autres la notion de biens désigne « toutes les choses qui, pouvant procurer à l’homme une certaine utilité, sont susceptibles d’appropriation privée »[2].

Tous néanmoins s’accordent à voir dans les biens des choses appropriables qui possèdent une valeur patrimoniale[3]. Un bien s’apparente, en d’autres termes, à une richesse économique susceptible de faire l’objet d’une circulation juridique.

Il ressort de cette définition qui synthétise assez fidèlement la pensée doctrinale majoritaire que la notion de bien se caractérise par deux éléments :

  • Le bien est une richesse
  • Le bien est une richesse appropriable

I) Une richesse

Un bien est avant tout une richesse, en ce sens qu’il se caractérise par l’utilité qu’il procure à son détenteur. Par utilité, il faut entendre l’aptitude de la chose à rendre des services. C’est parce qu’il est bon pour soi de la posséder que la chose constitue une richesse pour son propriétaire.

Ce constat a conduit le Professeur Libchaber à écrire que « les biens sont faits de tous les objets dont les personnes peuvent avoir le désir »[4]. A cet égard, on observe très souvent que plus un bien est convoité, plus il a de valeur, à plus forte raison s’il est rare.

Ainsi que l’écrivent Philippe Malaurie et Laurent Aynès, « dans une première approximation, le droit des biens est celui des richesses servant l’usage de l’homme ».

La question qui immédiatement se pose est alors de savoir en quoi consistent les richesses qui constituent des biens.

À l’analyse, les richesses se divisent en deux catégories : les choses et les droits.

A) Les choses

  1. La notion de chose

Les choses sont couramment définies comme « tout ce qui existe indépendamment de l’esprit qui les appréhende, à l’exception des personnes : les choses sont tout ce qui n’est pas une personne »[5].

Dans le même sens Frédéric Zénati, les désigne comme « des entités naturelles ou artificielles ; corporelles ou incorporelles, qui se distinguent des personnes »[6].

Rémy Libchaber a précisé cette définition en écrivant que les choses « ce sont tous les objets du désir qui ne ressortissent pas exclusivement au monde juridique : contrairement aux droits qui ne peuvent exister qu avec le support des règles d un système juridique, les choses ont une existence objective qui les rend résistantes aux altérations du droit fruit d une conception en esprit, elles émergent néanmoins à la considération du droit des biens par la sanction du marché économique, c’est-à-dire par la valeur qui leur est conférée »[7].

Autrement dit, les choses qui sont des entités matérielles ou immatérielles, existent dans la réalité indépendamment de toute relation avec les personnes. Elles préexistent donc au système juridique instauré par l’Homme : la création du droit, son évolution ou sa disparition sont sans incidence sur l’existence des choses.

En effet, une maison, un livre, une table, un arbre n’ont pas besoin du droit pour exister. Tel n’est pas le cas des droits subjectifs conférés aux personnes qui ne sont, quant à eux, que pure création du droit objectif.

C’est la raison pour laquelle, si pour le doyen Carbonnier « toutes les choses ne sont pas des biens, […] tous les biens ne sont pas des choses ». Au nombre des biens, il faut, en effet, également compter sur les droits.

2. La diversité des choses

a) Les choses corporelles et les choses incorporelles

a.1 Les choses corporelles

Les choses corporelles sont tout ce qui peut être appréhendé par les sens et qui est extérieur à la personne.

Elles ont, autrement dit, une réalité matérielle, en ce qu’elles peuvent être touchées physiquement. Tel est le cas d’une maison, d’un arbre, d’une pièce de monnaie, d’une table, un terrain, etc..

Si les choses corporelles correspondent à tout ce qui ne relève pas de la personne humaine, la question se pose de savoir ce qu’il en est du corps humain et de ses composantes.

==> Le statut du corps humain et de ses éléments

À l’examen, la question du statut du corps humain doit être envisagée avant la naissance, au cours de la vie et après la mort.

  • Le statut du corps humain avant la naissance
    • Avant la naissance, il ressort des textes et de la jurisprudence que l’embryon et le fœtus ne sont pas des personnes.
    • Le fœtus n’acquiert la personnalité juridique qu’à la condition de naître vivant et viable.
    • Cette double condition s’infère notamment de l’article 311-4 du Code civil qui prévoit que « aucune action n’est reçue quant à la filiation d’un enfant qui n’est pas né viable. »
    • Sans personnalité juridique, l’embryon et le fœtus ne sauraient être qualifiés de personne.
    • En effet, ainsi que l’écrivait un auteur, « la personnalité juridique, c’est le masque dont il faut être revêtu pour pouvoir invoquer les droits subjectifs sur la scène du droit»[8].
    • Il en résulte que, faute de posséder la personnalité juridique, l’embryon et le fœtus relèvent nécessairement de la catégorie des choses, nonobstant les règles spéciales qui les protègent des atteintes dont ils sont susceptibles de faire l’objet.
  • Le statut du corps humain au cours de la vie
    • En 1804 le code civil de 1804 ignorait, pour l’essentiel, le corps humain pour ne s’intéresser qu’à la personne, envisagée pour elle-même ou dans ses rapports aux choses et aux autres personnes.
    • Reste que dans l’esprit du code civil, personne et corps formaient un tout indissociable, de sorte qu’envisager l’une suffisait à protéger l’autre.
    • Absents du code civil, les liens des personnes avec le corps ou ses éléments ne semblaient devoir être appréhendés par le droit que dans le code pénal, sous l’angle de la répression des atteintes aux personnes.
    • Si quelques lois ont défini, de manière ponctuelle, un cadre juridique au prélèvement et au don d’organes, la question de l’insertion des rapports des personnes avec le corps dans la législation civile ne s’est finalement posée dans sa globalité qu’avec le développement accéléré, dans les années 1980, des pratiques biomédicales, ce qui a conduit le législateur à adopter, en 1994 deux lois qui constituent le socle de la protection du corps humain :
      • La loi n° 94-653 du 29 juillet 1994 relative au respect du corps humain
      • La loi n° 94-654 du 29 juillet 1994 relative au don et à l’utilisation des éléments et produits du corps humain, à l’assistance médicale à la procréation et au diagnostic prénatal
    • Aussi, pour la première fois, des dispositions du code civil visent spécifiquement le corps humain que le juge n’a pu appréhender jusqu’à présent qu’en lui transposant des dispositions relevant soit du droit des personnes, soit de celui des choses.
    • Un statut juridique du corps humain a donc été défini.
      • La loi relative au respect du corps humain a introduit, aux articles 16 et suivants du code civil, des principes cardinaux destinés à assurer la protection de l’homme contre les dérives de la biomédecine : la primauté de la personne humaine, le respect de l’être humain dès le commencement de sa vie, l’inviolabilité, l’intégrité et l’absence de caractère patrimonial du corps humain ainsi que l’intégrité de l’espèce humaine
      • La loi relative au don et à l’utilisation des éléments et produits du corps humain, à l’assistance médicale à la procréation et au diagnostic prénatal a inscrit, dans le code de la santé publique, certains actes de disposition de nature dérogatoire en les encadrant strictement.
      • Parmi les règles ainsi fixées figuraient l’anonymat et la gratuité du don, le caractère libre et éclairé du consentement au don, l’interdiction des manipulations génétiques susceptibles d’avoir un effet sur la descendance, l’interdiction de la recherche sur l’embryon, l’ouverture de l’assistance médicale à la procréation aux couples stériles et stables formés d’un homme et d’une femme, l’interdiction du « double don de gamètes » et du recours à une mère porteuse.
    • Au bilan, le corps humain est désormais expressément envisagé par les textes comme indissociable de la personne humaine.
    • Parce que le corps humain est érigé par le droit au sommet de la hiérarchie des valeurs et qu’il jouit, à ce titre, de la protection la plus sacrée, il ne saurait être mis sur un même pied d’égalité que les choses.
    • C’est la raison pour laquelle, il ne relève pas de leur catégorie.
  • Le statut du corps humain après la mort
    • L’article 16-1-1 du Code civil dispose que « le respect dû au corps humain ne cesse pas avec la mort.»
    • L’alinéa 2 précise que « les restes des personnes décédées, y compris les cendres de celles dont le corps a donné lieu à crémation, doivent être traités avec respect, dignité et décence.»
    • Il en résulte que le respect dû au corps humain empêche toute utilisation commerciale du cadavre mais n’interdit pas son utilisation scientifique.
    • Le respect dû aux restes d’une personne décédée est d’ordre public
    • L’exposition de cadavres humains « plastinés », ouverts ou disséqués, installés montrant le fonctionnement des muscles selon l’effort physique avait donné lieu à un recours en référé porté devant le juge judiciaire sur le fondement d’un trouble manifestement illicite et d’un soupçon de trafic de cadavres de ressortissants chinois prisonniers ou condamnés à mort.
    • La cour d’appel de Paris avait alors interdit la manifestation au double motif que la société organisatrice ne rapportait pas la preuve de l’origine licite et non frauduleuse des corps concernés et de l’existence de consentements autorisés (CA Paris, 30 avr. 2009, n° 09/09315).
    • Cette décision a, par suite, été confirmée par la Cour de cassation qui avait jugé que le respect dû au corps humain après la mort est d’ordre public, concluait qu’une exposition de cadavres à des fins commerciales méconnaissait cette exigence ( 1ère civ. 16 septembre 2010, n° 09-67456.)
    • Doit-on déduire de cette décision que le cadavre, jouit du même statut que le corps humain au cours de la vie ?
    • La réponse ne peut être que négative dans la mesure où la personnalité juridique cesse avec la mort.
    • Faute de personnalité juridique, le cadavre n’est pas une personne, raison pour laquelle on dit que la mort fait du corps humain une chose.

==> Le statut des animaux

Régulièrement, la question se pose de savoir si les êtres vivants doivent être inclus ou exclus de la catégorie des choses corporelles.

À l’examen, le droit français comporte de très nombreux textes relatifs aux animaux mais aucune définition générale de l’animal.

Les animaux font par ailleurs l’objet d’un régime juridique très variable selon qu’ils sont domestiques ou assimilés ou sauvages.

Considérant qu’il convenait de renforcer leur protection – jugée insuffisante – contre les atteintes dont ils sont susceptibles de faire l’objet, le législateur s’est récemment interrogé sur le statut qu’il convenait d’attribuer aux animaux.

À cet égard, quatre options ont été envisagées

  • Première option
    • La première option préconisée par certains, consistait à doter les animaux de la personnalité juridique, ce qui en ferait des sujets de droit.
    • Une personnification juridique identique à celle reconnue aux êtres humains étant exclue, certains juristes ont ainsi proposé de reconnaître aux animaux une « personnalité juridique technique », s’inspirant de la personnalité reconnue aux personnes morales.
    • Un tel bouleversement, qui aurait soulevé de nombreuses interrogations et difficultés, tant éthiques que juridiques, a été sans aucune ambiguïté écarté.
  • Deuxième option
    • La deuxième option envisagée consistait à dépasser la summa divisio du droit civil, c’est-à-dire la distinction entre les personnes et les biens, en créant une catégorie intermédiaire entre les personnes et les biens.
    • Là encore, il s’agirait d’un bouleversement du droit civil raison pour laquelle cette option a également été clairement écartée.
  • Troisième option
    • L’autre option présentée était de faire des animaux une catégorie à part de biens protégés.
    • Cette option présente l’avantage de ne pas soulever les difficultés rencontrées avec les options précédentes
    • Reste qu’elle n’a pas été retenue.
  • Quatrième option
    • La dernière option qui s’inspire de la précédente et constitue un compromis entre les partisans d’un changement du statut des animaux dans le code civil et ceux du statu quo, consiste à consacrer expressément le caractère d’être sensible des animaux dans le code civil (en reprenant, ce faisant, pour partie les dispositions de l’article L. 214-1 du code rural et de la pêche maritime), tout en indiquant clairement qu’ils sont soumis au régime des biens, afin de ne pas changer leur régime juridique et à les maintenir dans la sphère patrimoniale.

Le législateur a finalement retenu cette dernière option en introduisant un article 515-14 dans le Code civil lequel prévoit que « les animaux sont des êtres vivants doués de sensibilité. »

Bien que cette disposition consacre l’animal, en tant que tel, dans le code civil afin de mieux concilier la nécessité de qualifier juridiquement l’animal et sa qualité d’être sensible, elle n’en fait pas une catégorie juridique nouvelle entre les personnes et les biens.

Aussi, soumet-il expressément l’animal au régime juridique des biens, tout en mettant l’accent sur les lois spéciales qui le protègent et sur sa qualité d’être sensible.

Dans ces conditions, les animaux relèvent toujours de la catégorie des choses corporelles, soit des richesses susceptibles de faire l’objet d’un droit de propriété.

a.2 Les choses incorporelles

Les choses incorporelles se distinguent des choses corporelles en ce qu’elles n’ont pas de réalité physique. Elles sont tout ce qui ne peut pas être saisi par les sens et qui est extérieur à la personne.

Parce qu’elles sont dépourvues de toute substance matérielle et qu’elles n’existent qu’à travers l’esprit humain, les choses incorporelles ne peuvent pas être touchées.

Il résulte qu’elles ne peuvent jamais être le fruit de la nature : elles sont toujours artificielles, soit le produit d’une activité humaine.

À cet égard, on envisage classiquement les choses corporelles comme relevant de deux catégories distinctes.

==> Les choses incorporelles produites par l’activité du propriétaire

Il convient ici de distinguer selon que la chose incorporelle est le produit principal de l’activité du propriétaire ou selon qu’elle est un produit accessoire d’une activité professionnelle.

  • Les choses incorporelles produit principal de l’activité du propriétaire
    • Il s’agit de toutes les créations intellectuelles au nombre desquelles figurent :
      • Les œuvres de l’esprit (tableaux, films, morceau de musique, pièce de théâtre, romans etc.)
      • Les inventions qui peuvent donner lieu à l’octroi d’un brevet
      • Les signes distinctifs qui permettent d’identifier une enseigne commerciale et qui peuvent être déposés en tant que marque
      • Le savoir-faire, telle qu’une recette de cuisine ou une méthode de fabrication
      • Les logiciels informatiques
      • Les bases de données
      • Les idées
    • Il convient d’observer que si, toutes les créations intellectuelles peuvent être qualifiées de choses incorporelles, seulement certaines relèvent de la catégorie des biens.
    • La raison en est que les choses incorporelles ne peuvent faire l’objet d’un droit de propriété, qu’à la condition que ce droit soit reconnu par un texte spécifique
  • Les choses incorporelles produit accessoire de l’exercice d’une activité professionnelle
    • Certaines choses corporelles ne sont parfois que le produit dérivé de l’exercice d’une activité professionnelle
    • Rappelons que le XIXème siècle a vu se développer le concept du fonds de commerce, chose incorporelle, dont l’existence a été consacrée par la loi du 17 mars 1909, désormais codifiée aux articles L. 141-1 et suivants du code de commerce.
    • Il est apparu que la protection du fonds, qui tient à sa pérennité, n’était pas suffisamment assurée par les règles du code civil relatives au contrat de louage.
    • En effet, le commerce de détail s’exerce surtout dans un local loué.
    • Or, si l’on peut considérer que les règles classiques du louage suffisent, pour l’essentiel, à assurer les relations entre les parties pendant la durée d’exécution du bail, tel n’est pas le cas lorsque le contrat arrive à son terme.
    • Le code civil prévoit alors de plein droit la fin du bail, plaçant le locataire commerçant en situation précaire pour continuer son activité.
    • En pratique, le bailleur qui se trouvait dans une situation privilégiée par rapport à son locataire, décidait, soit de reprendre l’exploitation à son compte, en s’appropriant la clientèle développée par le locataire, soit de faire monter le prix de la location en arguant de la valeur que représente cette clientèle.
    • La loi du 20 juin 1926 réglant les rapports entre locataires et bailleurs, en ce qui concerne le renouvellement des baux à loyer d’immeubles ou de locaux à usage commercial ou industriel, a entendu corriger ce déséquilibre en instituant au profit du locataire un droit au renouvellement du bail, le bailleur conservant toutefois la possibilité de le refuser en cas d’infraction au bail constituant un motif légitime.
    • À défaut, le bailleur doit verser une indemnité d’éviction au preneur afin de compenser le préjudice causé par la perte du fonds.
    • Par ailleurs, le locataire obtient le droit de céder le bail avec le fonds.
    • Ce texte a ainsi consacré la notion de « propriété commerciale» qui met l’accent sur l’amputation d’un élément essentiel de l’article 544 du code civil définissant la propriété, à savoir le droit de disposer librement de la chose.
    • Aux côtés du droit au bail qui est une composante du fonds de commerce, on compte la clientèle qui relève également de la catégorie des choses incorporelles.
    • À cet égard la valeur du fonds de commerce réside, la plupart du temps, dans cette clientèle sur lequel l’exploitant exerce un droit qu’il est libre de céder.

==> Les choses incorporelles non produites par l’activité du propriétaire

Au nombre de choses incorporelles, on compte également celles qui, si elles ne sont pas produites par l’activité du propriétaire, conditionnent son exercice.

Tel est le cas des licences d’exploitation délivrées par l’administration aux chauffeurs de taxi, aux débits de boisson et de tabac.

On peut également citer les offices ministériels que le ministère de la justice attribue aux notaires, aux huissiers de justice, aux greffiers des Tribunaux de commerce ou encore aux avocats près le Conseil d’État ou près la Cour de cassation.

Aux côtés des licences d’exploitations, il y a les autorisations de production, telles que le droit de plantation ou les quotas agricole.

À cet égard, dans un arrêt du 19 juin 2002, la Cour de cassation avait reconnu l’existence d’un droit de propriété sur les quotas agricoles, en ce qu’ils sont attachés à l’exploitation.

Elle avait jugé en ce sens que « les quotas betteraviers étaient en cas de reprise partielle des terres labourables répartis avant transfert entre les exploitants dans les mêmes proportions que les terres labourables et que le transfert en propriété ou en jouissance de tout ou partie d’une exploitation agricole entraînait corrélativement le transfert en propriété ou en jouissance du quota betteravier qui lui est attaché au prorata des surfaces labourables transférées » (Cass. 3e civ. 19 juin 2002, n°01-03160).

Aussi, de manière générale toutes les autorisations d’exploitation ou de production, en ce qu’elles sont une pure abstraction de l’esprit, peuvent être qualifiées de choses incorporelles.

b) Choses fongibles (de genre) et corps certains

==> Exposé de la distinction

  • Les corps certains
    • Par corps certain, il faut entendre une chose unique qui possède une individualité propre
      • Exemple: un immeuble, un bijou de famille, une œuvre d’art, etc…
    • Les corps certains se caractérisent par leur singularité, en ce sens qu’ils n’ont pas leur pareil.
    • Il s’agit donc de choses qui possèdent une identité : on ne peut pas les remplacer à l’identique.
    • À cet égard, les immeubles sont toujours des corps certains, car ils occupent toujours une situation géographique qui leur est propre, sauf à être envisagées abstraitement, soit présentés comme composant un lot.
  • Les choses de fongibles (de genre)
    • Par chose fongible, il faut entendre une chose qui ne possède pas une individualité propre.
    • L’article 587 du Code civil désigne les choses fongibles comme celles qui sont « de même quantité et qualité» et l’article 1892 comme celles « de même espèce et qualité ».
    • Selon la formule du Doyen Cornu, les choses fongibles sont « rigoureusement équivalentes comme instruments de paiement ou de restitution».
    • Pour être des choses fongibles, elles doivent, autrement dit, être interchangeables, soit pouvoir indifféremment se remplacer les unes, les autres, faire fonction les unes les autres.
      • Exemple: une tonne de blé, des boîtes de dolipranes, des tables produites en série etc…
    • Les choses fongibles se caractérisent par leur espèce (nature, genre) et par leur quotité.
    • Ainsi, pour individualiser la chose fongible, il est nécessaire d’accomplir une opération de mesure ou de compte.

==> Intérêt de la distinction

L’intérêt de la distinction entre les choses de genre et les corps certains tient à plusieurs choses :

  • La détermination du contenu d’une prestation contractuelle
    • Pour les corps certains
      • Il suffit que la chose soit désignée dans le contrat pour que l’exigence de détermination de la prestation soit satisfaite.
      • La désignation du corps certain devra toutefois être suffisamment précise pour que l’on puisse identifier le bien, objet de la convention
    • Pour les choses fongibles
      • L’article 1129 du Code civil prévoit que si la chose doit être déterminée quant à son espèce (sa nature, son genre) lors de la formation du contrat, sa quotité peut être incertaine, pourvu qu’elle soit déterminable
      • Cela signifie donc qu’il importe peu que la chose de genre ne soit pas individualisée lors de la conclusion du contrat.
      • Sa quantité devra toutefois être déterminable à partir des éléments contractuels prévus par les parties.
  • Le transfert de propriété de la chose et charge des risques
    • L’article 1344-2 du Code civil prévoit que, en cas de transfert de propriété d’une chose qui consiste en un corps certain, la charge des risques pèse sur le débiteur, soit sur l’acquéreur de la chose
    • L’article 1585 retient, en revanche, la solution inverse lorsqu’il s’agit de choses de genres.
    • En effet, la charge de risques repose sur le vendeur, tant que la chose n’a pas été individualisée.
  • La compensation
    • La compensation est définie à l’article 1347 du Code civil comme « l’extinction simultanée d’obligations réciproques entre deux personnes. »
    • Cette modalité d’extinction des obligations suppose ainsi l’existence de deux créances réciproques.
    • L’article 1347-1 précise, par ailleurs, « la compensation n’a lieu qu’entre deux obligations fongibles, certaines, liquides et exigibles. »
    • L’alinéa 2 du texte précise que « sont fongibles les obligations de somme d’argent, même en différentes devises, pourvu qu’elles soient convertibles, ou celles qui ont pour objet une quantité de choses de même genre. »
    • Il ressort de ces dispositions que la compensation ne saurait avoir lieu en présence de corps certains
    • À cet égard une dette d’argent ne se compense pas avec une dette de restitution d’un corps certain.
  • Dépôt et gage irréguliers
    • Il est de principe que, en matière de contrat de dépôt ou de gage, la remise de la chose au dépositaire ou au créancier gagiste n’opère pas de transfert de propriété
    • La raison en est que, dans les deux cas, ils ont l’obligation de restituer la chose ce qui leur confère la qualité de simple détenteur.
    • Lorsque toutefois la chose remise est fongible, la restitution est susceptible d’être délicate, sinon impossible, puisque entreposée avec des choses de même espèce, de même genre ou de même nature.
    • Aussi, a-t-il été posé par le législateur, et pour le gage, et pour le dépôt de choses fongibles que, dans l’hypothèse où les choses gagées ou déposées ne sont pas tenues séparées, le contrat emporte transfert de propriété.
      • Pour le gage, l’article 2341 du Code civil dispose en ce sens que « lorsque le gage avec dépossession a pour objet des choses fongibles, le créancier doit les tenir séparées des choses de même nature qui lui appartiennent». Toutefois, « si la convention dispense le créancier de cette obligation, il acquiert la propriété des choses gagées à charge de restituer la même quantité de choses équivalentes. »
      • Pour le dépôt l’article L. 312-2 du Code monétaire et financier dispose que « sont considérés comme fonds remboursables du public les fonds qu’une personne recueille d’un tiers, notamment sous la forme de dépôts, avec le droit d’en disposer pour son propre compte mais à charge pour elle de les restituer.»
    • Lorsque le contrat de dépôt ou de gage opère un transfert de propriété de la chose remise on parle de dépôt ou de gage irrégulier.
  • Revendication
    • Il est constant que l’action en revendication d’un bien n’est permise qu’à la condition qu’il soit identifiable, ce qui implique qu’il ne doit pas avoir été mélangé avec des biens similaires.
    • Dans un arrêt du 25 mars 1997, la Cour de cassation a jugé en ce sens que « si le caractère fongible d’un bien ne fait pas par lui-même obstacle à sa revendication, celle-ci ne peut aboutir que dans la mesure où le bien en cause n’a pas été confondu avec d’autres de même espèce» ( com. 25 mars 1997, n°94-18337).
    • Pour pouvoir être revendiquées les choses fongibles doivent ainsi demeurer identifiables.
    • Par exception, l’article L. 624-16 du Code de commerce applicable en cas d’ouverture d’une procédure collective prévoit que, lorsqu’une clause de réserve de propriété a été stipulée « la revendication en nature peut également s’exercer sur des biens fongibles lorsque des biens de même nature et de même qualité se trouvent entre les mains du débiteur ou de toute personne les détenant pour son compte.»
    • Dans le même sens, l’article 2369 du Code civil dispose que « la propriété réservée d’un bien fongible peut s’exercer, à concurrence de la créance restant due, sur des biens de même nature et de même qualité détenus par le débiteur ou pour son compte.»

c) Les choses consomptibles et les choses non-consomptibles

==> Exposé de la distinction

  • Les choses consomptibles
    • Il s’agit des choses qui se consomment par le premier usage, en ce sens qu’elles disparaîssent à mesure de l’utilisation que l’on en fait.
      • Exemple; l’argent, des aliments, une cartouche d’encre etc.
    • La notion de chose consomptible est envisagée dans le Code civil pour l’usufruit et le contrat de prêt
      • Lorsque les choses consomptibles sont envisagées dans le cadre de l’usufruit, elles sont définies comme celles « dont on ne peut faire usage sans les consommer» ( 587 C. civ.).
      • Lorsque les choses consomptibles sont envisagées dans le cadre du contrat de prêt, elles sont définies comme celles « qui se consomment par l’usage qu’on en fait» ( 1874 C. civ.).
    • Les choses consomptibles, ne doivent pas être confondues avec les biens de consommation qui sont seulement susceptibles d’usure et donc, au bout d’un certain temps, de ne plus fonctionner.
    • On peut enfin observer que les choses consomptibles sont le plus souvent fongibles : tel est le cas, par exemple, des aliments ou de l’argent
  • Les choses non-consomptibles
    • Il s’agit des choses qui ne peuvent pas disparaître par l’usage que l’on en fait : elles résistent aux utilisations répétées
      • Exemple: une maison, un marteau, un terrain, etc.
    • Il importe peu que l’utilisation de la chose diminue sa valeur : dès lors qu’elle supporte un usage prolongé elle n’est pas consomptible

==> Intérêt de la distinction

La distinction entre les choses consomptibles et les choses non-consomptibles présente plusieurs intérêts qui tiennent à :

  • L’exclusion des choses consomptible du domaine du contrat de bail
    • Parce que l’obligation de restitution de la chose louée est de l’essence du contrat de bail, celui-ci ne peut pour avoir pour objet une chose consomptible.
    • Dans un arrêt du 30 mai 1969, la Cour de cassation a jugé en ce sens que « malgré la généralité de ce texte, il est des biens qui sont insusceptibles de faire l’objet d’un contrat de louage, notamment lorsqu’il est impossible de jouir de la chose louée sans en consommer la substance» ( 3e civ. 30 mai 1969).
    • La conséquence en est que, un contrat qui donnerait à bail une chose consomptible, pourrait être requalifié en contrat de vente.
  • La restitution par équivalent en matière d’usufruit
    • Il est de principe que l’usufruit ne confère à l’usufruitier qu’un droit d’usage sur la chose, de sorte qu’il ne peut pas en disposer.
    • Appliquée sans opérer de distinction entre les choses, cette règle conduirait à priver l’usufruit d’une chose consomptible du droit de l’utiliser.
    • C’est la raison pour laquelle, par exception, il est autorisé à en disposer, telle le véritable propriétaire (on parle alors de quasi-usufruit).
    • L’article 587 du Code civil prévoit en ce sens que « si l’usufruit comprend des choses dont on ne peut faire usage sans les consommer, comme l’argent, les grains, les liqueurs, l’usufruitier a le droit de s’en servir, mais à la charge de rendre, à la fin de l’usufruit, soit des choses de même quantité et qualité soit leur valeur estimée à la date de la restitution».
  • Droit d’usage dégénérant en droit de propriété
    • Lorsqu’un droit d’usage est consenti sur une chose consomptible, l’opération emporte nécessairement transfert de propriété dans la mesure où, par hypothèse, la chose ne pourra pas faire l’objet d’une restitution.
    • C’est la raison pour laquelle, en matière de prêt de consommation, lequel a pour singularité de porter sur des choses consomptibles, l’article 1893 du Code civil dispose que « par l’effet de ce prêt, l’emprunteur devient le propriétaire de la chose prêtée ; et c’est pour lui qu’elle périt, de quelque manière que cette perte arrive».

B) Les droits

Le droit – subjectif – se définit comme la prérogative reconnue aux sujets de droits – par le droit objectif – dont l’atteinte peut être sanctionnée en justice. Il s’agit ainsi d’une abstraction juridique qui ne se conçoit pas en dehors du droit.

Il existe deux catégories de droits subjectifs :

  • Les droits patrimoniaux
  • Les droits extrapatrimoniaux

Dans les mesures où les droits extrapatrimoniaux sont, incessibles, intransmissibles, insaisissables et imprescriptibles, ils sont insusceptibles d’endosser la qualification de biens.

Aussi, seuls les droits patrimoniaux intéressent le droit des biens. À cet égard, on les définit comme les droits subjectifs appréciables en argent. Ils possèdent une valeur pécuniaire. Ils sont, en conséquence, disponibles, ce qui signifie qu’ils peuvent faire notamment l’objet d’opérations translatives.

Les droits patrimoniaux se scindent en deux catégories :

  • Les droits réels (le droit de propriété est l’archétype du droit réel)
  • Les droits personnels (le droit de créance : obligation de donner, faire ou ne pas faire)
  1. Principe de la distinction

==> Le droit réel

  • Notion
    • Il confère à son titulaire un pouvoir direct et immédiat sur une chose
    • Structurellement, le droit réel suppose un sujet, le propriétaire et un objet, la chose sur laquelle s’exerce le droit réel
    • Le droit réel établit, en d’autres termes, une relation entre une personne et une chose
    • Le droit réel s’exerce ainsi sans qu’il soit besoin d’actionner une personne. Il s’exerce sans l’entremise d’un tiers
    • Le propriétaire ou l’usufruitier jouit directement de la chose
    • Le droit réel est celui qui naît de l’acquisition de la qualité de propriétaire
  • Summa divisio
    • Il existe deux catégories de droits réels
      • Les droits réels principaux
        • Le droit de propriété dans sa plénitude (usus, fructus et abusus)
        • Les démembrements du droit de propriété qui confèrent à leur titulaire une partie seulement des prérogatives attachées au droit de propriété
          • L’usufruit (usus et fructus)
          • L’abusus
          • La servitude (charge établie sur un immeuble, le fonds servant, pour l’utilité d’un autre immeuble dit fonds dominant)
      • Les droits réels accessoires
        • On parle de droits réels accessoires, car ils portent sur une chose, et qu’ils constituent l’accessoire d’un droit personnel qu’ils ont vocation à garantir
          • Exemple : les sûretés réelles : il s’agit des droits consentis à un créancier sur un bien déterminé en garantie d’une dette
          • Exemple: le gage, le nantissement, l’hypothèque

Schéma 2

==> Le droit personnel

  • Notion
    • Il confère à son titulaire un pouvoir non pas sur une chose, mais contre une personne
    • Plus précisément le droit personnel consiste en la prérogative qui échoit à une personne, le créancier, d’exiger d’une autre, le débiteur, l’exécution d’une prestation
    • Structurellement, le droit personnel suppose donc deux sujets, un créancier, le sujet actif du droit, et un débiteur, le sujet passif du droit et un objet, la prestation convenue entre les parties
    • À la différence du droit réel, le droit personnel établit une relation, non pas entre une personne et une chose mais entre deux personnes entre elles
    • Le droit personnel est celui qui naît de la conclusion d’une convention
  • Summa divisio
    • Le droit personnel est pourvu de deux facettes:
      • Dans sa face active, le droit personnel est qualifié de créance
      • Dans sa face passive, le droit personnel est qualifié de dette
    • Les droits personnels se classent en trois grandes catégories:
      • L’obligation de donner
        • L’obligation de donner consiste pour le débiteur à transférer au créancier un droit réel dont il est titulaire
          • Exemple: dans un contrat de vente, le vendeur a l’obligation de transférer la propriété de la chose vendue
      • L’obligation de faire
        • L’obligation de faire consiste pour le débiteur à fournir une prestation, un service autre que le transfert d’un droit réel
          • Exemple: le menuisier s’engage, dans le cadre du contrat conclu avec son client, à fabriquer un meuble
      • L’obligation de ne pas faire
        • L’obligation de ne pas faire consiste pour le débiteur en une abstention. Il s’engage à s’abstenir d’une action.
          • Exemple: le débiteur d’une clause de non-concurrence souscrite à la faveur de son employeur ou du cessionnaire de son fonds de commerce, s’engage à ne pas exercer l’activité visée par ladite clause dans un temps et sur espace géographique déterminé

 

Schéma 3.JPG

   2. Critères de la distinction

  • Objet du droit
    • Le droit réel s’exerce sur une chose (« réel» vient du latin « res » : la chose)
      • L’étude des droits réels relève du droit des biens
    • Le droit personnel s’exerce contre une personne (« personnel» vient du latin « persona » : la personne)
      • L’étude des droits personnels relève du droit des obligations
    • Illustration: un locataire et un propriétaire habitent la même maison
      • Le propriétaire exerce un droit direct sur l’immeuble : il peut en user, en abuser et en percevoir les fruits (les loyers)
      • Le locataire exerce un droit personnel, non pas sur la chose, mais contre le bailleur : il peut exiger de lui, qu’il lui assure la jouissance paisible de l’immeuble loué
  • Contenu du droit
    • Les parties à un contrat peuvent créer des droits personnels en dehors de ceux déjà prévus par le législateur, pourvu qu’ils ne portent pas atteinte à l’ordre public et aux bonnes mœurs (art. 6 et 1102, al. 2 C. civ).
      • En matière de création de droits personnels règne ainsi le principe de la liberté contractuelle (art. 1102, al. 1 C. civ.)
    • La création de droits réels relève de la compétence du seul législateur, contrairement aux droits réels.
      • Autrement dit, la loi peut seule déterminer l’étendue des pouvoirs que détient une personne sur une chose.
      • Les droits réels sont donc en nombre limité
      • Portée du droit
        • Les droits réels sont absolus en ce sens qu’ils peuvent être invoqués par leur titulaire à l’égard de toute autre personne
        • Les droits personnels sont relatifs, en ce sens qu’ils ne créent un rapport qu’entre le créancier et le débiteur.
      • Nb : certains auteurs soutiennent que la distinction entre droits réels et droits personnels tiendrait à leur opposabilité
        • Les droits réels seraient opposables erga omnes.
        • Les droits personnels ne seraient opposables qu’au seul débiteur.
      • Bien que séduisante en apparence, cette analyse est en réalité erronée :
      • Il ne faut pas confondre l’opposabilité et l’effet relatif
        • Tant les droits personnels que les droits réels sont opposables au tiers, en ce sens que le titulaire du droit est fondé à exiger des tiers qu’ils ne portent pas atteinte à son droit
        • Le droit personnel n’a, en revanche, qu’une portée relative, en ce sens que son titulaire, le créancier, ne peut exiger que du seul débiteur l’exécution de la prestation qui lui est due.
  • Nature du droit
    • Le droit réel est toujours un droit actif, en ce sens qu’il n’a jamais pour effet de constituer une dette dans le patrimoine de son titulaire
    • Le droit personnel est tantôt actif (lorsqu’il est exercé par le créancier contre le débiteur : la créance), tantôt passif (lorsqu’il commande au débiteur d’exécuter une prestation : la dette)
  • Vigueur du droit
    • L’exercice d’un droit réel est garanti par le bénéfice de son titulaire d’un droit de suite et de préférence
      • Droit de suite: le titulaire d’un droit réel pourra revendiquer la propriété de son bien en quelque main qu’il soit
      • Droit de préférence: le titulaire d’un droit réel sera toujours préféré aux autres créanciers dans l’hypothèse où le bien convoité est détenu par le débiteur
    • L’exécution du droit personnel dépend de la solvabilité du débiteur
      • Le créancier ne jouit que d’un droit de gage général sur le patrimoine du débiteur (art. 1285 C. civ)
      • Il n’exerce aucun pouvoir sur un bien en particulier, sauf à être bénéficiaire d’une sûreté réelle
  • La transmission du droit
    • La transmission de droits réels s’opère sans qu’il soit besoin d’accomplir de formalités particulières, exception faite de la vente de la transmission d’un bien immobilier
    • La transmission de droits personnels suppose de satisfaire répondre aux exigences de la cession de créance, conformément aux articles 1321 et s. C. civ.

3. Critiques de la distinction

Deux critiques majeures ont été formulées à l’endroit de la distinction entre les droits réels et les droits personnels :

  • Une première critique ten à assimiler les droits réels à des droits personnels
  • La seconde critique a consisté à réduire les droits personnels à des droits réels

a) La thèse de l’assimilation des droits réels à des droits personnels

==> Contenu de la thèse de l’assimilation des droits réels à des droits personnels

 PLANIOL a défendu l’idée que le droit réel ne pouvait pas consister en un lien entre une personne et une chose dans la mesure où une chose n’est pas un sujet de droit. Elle ne peut donc pas en être le sujet passif.

Pour cet auteur, un droit ne peut que créer un lien entre deux personnes ou plusieurs personnes. Ainsi, les droits réels créent une obligation qu’il qualifie d’obligation passive universelle

Dans ce schéma, le propriétaire de la chose s’apparente à un créancier. Tous ceux qui ne sont pas titulaires d’un droit réel sur cette chose sont des débiteurs

L’obligation qui leur échoit consiste à ne pas venir troubler la possession paisible de la chose. Ainsi, il n’existe aucune différence de nature entre le droit réel et le droit personnel

Il y a simplement une différence de degré :

  • Le droit réel constitue un droit personnel à sujet passif indéterminé
  • Le droit de créance constitue un droit personnel à sujet passif déterminé

==> Critique de la thèse de l’assimilation des droits réels à des droits personnels

L’obligation passive universelle ne vient nullement grever le patrimoine des débiteurs de cette obligation. Et pour cause, dans la mesure où ils n’y ont pas consenti.

Le droit de propriété consiste avant à exercer un pouvoir direct et immédiat sur une chose. Il y a donc bien création d’un lien entre une personne et une chose.

b) La thèse de l’assimilation des droits personnels à des droits réels

==> Contenu de la thèse de l’assimilation des droits personnels à des droits réels

GINOSSAR a défendu l’idée que les créances peuvent faire l’objet d’un droit de propriété. Autrement dit, elles peuvent être qualifiées de biens.

Selon lui, la créance revêt toutes les caractéristiques d’un bien (elle possède une valeur économique et elle est transmissible).

Surtout, pour cet auteur, le droit de propriété ne serait autre qu’un moyen de s’approprier des choses. Or parmi les choses, il y a les droits personnels. Les créances peuvent ainsi faire l’objet d’un droit de propriété.

==> Critique de la thèse de l’assimilation des droits personnels à des droits réels

Il s’agit là d’une vision purement comptable des opérations économiques. Cette thèse nie l’existence du rapport qui s’établit entre deux personnes dans le cadre de l’exercice d’un droit personnel.

L’exercice d’un droit réel sur une créance suppose que le propriétaire puisse modifier, à sa guise, le contenu de la créance. Il est, en effet, censé pouvoir abuser de la chose qu’il détient.

Cela est pourtant impossible s’agissant d’une créance, car pour en abuser il doit nécessairement satisfaire aux exigences du mutus dissensus.

Reste que cette analyse est remise en cause par l’avant-projet de réforme du Livre II du Code civil confectionné par l’association Henri Capitant qui définit les biens comme « les choses corporelles ou incorporelles faisant l’objet d’une appropriation, ainsi que les droits réels et personnels »

II) Une richesse appropriable

Pour accéder au statut de bien, une richesse ne doit pas seulement consister en une chose, elle doit, en outre, être appropriable.

Rémy Libchaber définit l’appropriabilité comme l’aptitude d’une chose « à être soustraite à un usage collectif, au profit d’une dévolution individuelle, exclusive de toute intervention extérieure »[9]

Pour être un bien une chose doit, en d’autres termes, pouvoir donner lieu à réservation individuelle.

À l’examen, toutes les choses ne sont pas susceptibles d’appropriation exclusive. Il est, en effet, des cas où le droit refuse à une chose d’accéder au statut de bien :

  • Soit parce qu’elle appartient à tous
  • Soit parce qu’elle n’a été appropriée par personne
  • Soit parce qu’elle est hors du commerce

A) Les choses communes

  1. Notion

==> Origines

L’article 714 du Code civil prévoit que « il est des choses qui n’appartiennent à personne et dont l’usage est commun à tous. »

Ce texte est inspiré des Institutes de Justinien qui, dès le VIe siècle, envisageaient les res communis du droit romain comme « des choses qui sont par la loi de la nature communes au genre humain : l’air, l’eau des rivières, la mer et par conséquent le littoral des mers »[10]

Domat écrivait dans le même sens que « les cieux, les astres, la lumière, l’air et la mer sont des biens tellement communs à toute la société des hommes, qu’aucun ne peut s’en rendre le maître, ni en priver les autres ; et aussi la nature de la situation de toutes ces choses est toute proportionnée à cet usage commun pour tous ».

Ainsi est-il des choses qui, parce qu’elles servent à l’usage de tous, ne peuvent être appropriées individuellement et exclusivement. Ce sont les choses communes.

À l’examen, la notion de choses commune instituée par le Code civil se caractérise par deux critères : la non-appropriation et l’usage ouvert à tous, en libre accès, sans cibler le bénéfice d’une communauté strictement délimitée.

Certains juristes du XIXème siècle, comme Proudhon[11] ou Duranton[12] évoquaient, à cet égard, l’institution de communautés « négatives » par refus de la propriété privée, permettant à tous d’avoir accès à la chose.

La description des choses communes étant posée, se pose ensuite la question de leur identification.

==> Les choses naturelles

D’aucuns considèrent que la qualification de chose commune tiendrait à leur nature. Plus précisément, relèveraient de cette qualification toutes les choses naturelles constitutives de l’environnement de l’homme : l’air, l’eau, la chaleur, la lumière du soleil, le gibier sauvage, les poissons de la mer etc.

Reste que le caractère commun de certaines choses, ne fait pas obstacle à leur appropriation individuelle.

Tel est le cas de l’air qui peut être comprimé dans une bouteille, de l’eau qui peut être versée dans un récipient ou encore des rayons du soleil qui peuvent être captés par des panneaux photovoltaïques.

Ainsi certaines choses communes peuvent parfaitement faire l’objet d’une occupation privative.

Cette occupation demeure néanmoins limitée : une fois utilisée la chose commune a vocation à être restituée à l’ensemble dont elle est issue. Sa réservation individuelle est donc toujours temporaire.

==> Les ressources numériques

Pour certains auteurs, si l’article 714 du Code civil a initialement été créé au vu de ces choses communes naturelles, rien n’empêche cependant, en adoptant une lecture normative, d’en élargir l’application non seulement aux choses communes par nature mais aussi aux choses communes par destination ou par affectation, telles que certains communs numériques

Un auteur a avancé en ce sens que « selon une approche renouvelée de la notion de choses communes, l’article 714 est interprété comme ayant une valeur normative et non simplement descriptive d’un état des choses. Autrement dit, c’est parce qu’il y a une réelle volonté de laisser à l’usage commun certaines choses qu’elles sont qualifiées de choses communes et non en raison de leur nature. Celles-ci n’appartiennent à personne car il faut que l’usage soit commun à tous »[13].

Dans ces conditions, il est soutenu qu’il serait parfaitement envisageable de reconnaître à certaines ressources numériques le statut de choses communes au sens de l’article 714 du Code civil.

À cet égard, plusieurs types de communs numériques peuvent être distingués :

  • Les biens communs structurels ou vecteurs de communication: il peut s’agir par exemple des logiciels libres ou des infrastructures d’internet – sa structure et son architecture, à l’instar des noms de domaine ou des logiciels de transport des données selon les normes TCP/IP qui lui permettent d’exister, font d’internet un bien commun inappropriable, même si l’ensemble des « couches » qui en constituent l’essence ne présentent pas toutes le même « potentiel de commun »
  • Les biens communs informationnels qui visent, non pas les vecteurs de communication, mais les contenus et connaissances partagées, au sein desquels on peut trouver de nouvelles formes de médias et de contenus propres ou adaptés à la culture numérique (blog, conversations numériques, wikis, œuvres protégées dont les auteurs ont choisi des modèles volontaires de partage, notamment à travers les licences libres, éléments du domaine public informationnel, données relevant de l’open data …).

Dans le droit fil de cette réflexion un rapport du Conseil national du numérique avait conclu que l’internet devait être regardé comme une « ressource essentielle au développement de nos sociétés tant du point de vue économique que culturel ou social […] doit être considéré comme un bien commun, ou commun, qui ne peut être préempté par les intérêts de certains acteurs, publics ou privés, mais doit bénéficier à la communauté mondiale des utilisateurs ».

Ce rapport estime néanmoins qu’internet n’inclut pas les infrastructures physiques des réseaux ou des serveurs, qui sont soumises à̀ des régimes de propriété privée ou, plus rarement aujourd’hui, publique, ce qui montre la difficulté d’aménager un régime commun à l’ensemble garantissant un accès universel au réseau.

==> L’information

Depuis que l’information a remplacé le charbon comme « ressource stratégique essentielle »[14] dont a besoin, pour se développer, l’industrie des biens et services d’aujourd’hui, elle est devenue l’objet de toutes les convoitises.

Par information, il faut comprendre, ainsi que le suggère Jérôme Passa, « une notion générique, sous laquelle l’opinion commune range des éléments aussi variés qu’une donnée brute, un savoir-faire, une invention végétale, un secret industriel, une idée, une découverte, une création de forme, un événement d’actualité, une donnée à caractère personnel, ect. : autant de concepts plus précis que celui d’information […] »[15].

Rapidement, la question s’est posée de savoir si l’information pouvait ou non faire l’objet d’une appropriation. Dans un premier temps, les auteurs ont plutôt répondu par l’affirmative à cette question. Les tenants de cette position, sont partis du constat suivant : l’information aurait pour « vocation naturelle […] de posséder, sauf exception, une valeur patrimoniale »[16].

Elle serait, par ailleurs, « devenue le dénominateur commun de tous les nouveaux droits qui apparaissent, des différentes tentatives de réservation de tel ou tel nouveau produit de l’industrie humaine »[17]. Aussi, est-ce la valeur économique que possède l’information qui justifierait son inclusion dans la catégorie des biens juridiques.

Pour Pierre Catala, par exemple, « la valeur marchande de l’information établit sa réalité patrimoniale » et de poursuivre « l’information en elle-même […] devrait être l’objet de droit »[18]. Bien qu’ayant le mérite d’avoir été l’une des premières à être proposée, la théorie des biens informationnels est loin d’avoir fait l’unanimité au sein de la doctrine.

Comme le souligne André Lucas, « il ne saurait y avoir une corrélation parfaite entre les valeurs économiques et les biens qui en sont la traduction juridique »[19]. Cela se justifie par le fait que ce n’est pas à la loi du marché de déterminer l’existence d’une telle corrélation, mais au juriste[20].

Plus précisément, c’est au législateur qu’il revient de dire ce qui peut ou non faire l’objet d’un droit de propriété. Il s’y est de la sorte employé ponctuellement pour répondre à un besoin social particulier.

Ainsi, a-t-il été reconnu, par deux décrets successifs, adoptés les 13 et 19 janvier 1791 et les 19 et 24 juillet 1793, un droit de propriété intellectuel à l’auteur, sur son œuvre[21]. Puis, par la loi du 5 juillet 1844, c’est l’inventeur qui s’est vu investir d’une prérogative semblable[22]. Peut encore être mentionnée la directive du 11 mars 1996, transposée par la loi du 1er juillet 1998 qui confère au producteur d’une base de données un droit réel sur le contenu de celle-ci[23].

En accordant, spécifiquement, aux auteurs de certaines créations immatérielles des droits de propriété intellectuelle, n’est-ce pas là la preuve que le législateur se refuse à reconnaître un droit privatif général sur l’information en elle-même ?

S’il le faisait, cela retirerait « à l’évidence tout intérêt aux droits privatifs existants. Qui demandera un brevet, qui invoquera le bénéfice du droit d’auteur s’il a l’assurance d’être titulaire en toute hypothèse d’un droit de propriété sur l’information dont il a la maîtrise ? »[24].

Autre indice permettant d’affirmer que l’information, lorsqu’elle ne revêt pas de forme particulière visée par la loi, ne fait l’objet d’aucune protection : la jurisprudence considère qu’elle ne peut pas être volée[25]. L’information n’est pas une chose ordinaire, si tant est que l’on puisse la qualifier de chose[26]. À la différence d’une chaise, d’un bijou ou d’un tableau, lorsque l’on s’en saisit, cela ne prive pas son détenteur de sa possession.

Au contraire, cela a pour effet de la dupliquer. Il s’ensuit que l’information ne peut faire l’objet d’aucune soustraction. C’est pourquoi, les juridictions pénales considèrent que l’acte qui consiste à s’en emparer frauduleusement, ne saurait être qualifié de vol.

Au bilan, il apparaît que l’information est tout à la fois insusceptible d’appropriation et laissée à la libre disposition de tous ce qui, ces deux critères combinés, en fait une chose commune au sens de l’article 714 du Code civil.

==> Les idées

Dans son entreprise d’appréhension des choses qui composent le monde de l’immatériel, il y a une ligne que le droit s’est toujours refusé à franchir : admettre que les idées puissent faire l’objet d’une appropriation individuelle.

Par idées il faut entendre une pensée de l’esprit non encore exprimée dans une forme perceptible par les sens. Pourquoi ces dernières ne peuvent-elles pas être réservées à titre privatif ?

Plusieurs raisons président au principe de libre circulation des idées :

Tout d’abord, ce principe reposerait sur la liberté d’expression qui est consacrée par l’article 11 de la Déclaration des droits de l’Homme et du citoyen de 1789 et par l’article 10 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales. Selon un auteur « ce serait […] une entrave au développement de [cette] liberté » si les idées faisaient l’objet d’une protection[27].

Ensuite, le deuxième argument soutenu par les tenants de cette thèse consiste à dire que les idées appartiennent au fonds commun de l’humanité, de sorte qu’elles entreraient dans la catégorie juridique des choses communes[28].

Pour Henri Desbois, « quelle qu’en soit l’ingéniosité et même si elles sont marquées au coin du génie, la propagation et l’exploitation des idées exprimées par autrui ne peut être contrariée par les servitudes inhérentes aux droits d’auteur : elles sont par essence et par destination de libre parcours »[29].

Dans le droit fil de cette pensée, Augustin-Charles Renouard n’hésite pas à affirmer qu’il serait insensé « d’introduire dans le monde des idées l’institution de parts exclusivement réservées à certains esprits et interdites à certains autres. Le communisme intellectuel est la loi de l’humanité ; et il n’est pas, pour notre espèce, de plus noble apanage »[30].

Enfin, il est un autre argument avancé par les défenseurs du principe de libre circulation des idées. Pour eux, rares sont les fois où l’idée à partir de laquelle l’auteur ou l’inventeur sera le pur produit de leur pensée ; « il arrivera le plus souvent, sinon toujours, qu’il ne fera […] que marquer de son empreinte personnelle une idée ancienne, déjà exploitée par d’autres et sur laquelle, parût-elle-même absolument originale et neuve, il ne saurait prétendre exercer un monopole »[31].

Pour toutes ces raisons, tant le législateur, que le juge ont toujours dénié aux idées la qualité de chose susceptible de faire l’objet d’une réservation privative[32]. De libre parcours, les idées ne peuvent ainsi que relever de la catégorie des choses communes.

2. Régime

À l’examen, l’article 714 du Code civil ne fait que poser la définition des choses commune, sans véritablement assortir cette définition d’un régime juridique.

Ce texte ne formule, en effet, aucune prescription, ni aucune interdiction à endroit des personnes, ce qui n’est pas sans interroger sur l’existence de limites à l’utilisation des choses communes.

Aussi, d’aucuns reprochent à l’article 714 son caractère potentiellement anarchique, lié à l’inorganisation des relations s’établissant sur la chose commune et ne permettant pas la gestion optimale de la ressource dans l’intérêt commun, ou encore les possibilités indirectes de réappropriation (par exemple par le dépôt d’une marque sur une œuvre qui ne serait plus protégée par le droit d’auteur).

Cette absence de gouvernance serait également contraire à la qualification de communs au sens usuellement retenu pour ce terme, car le propre des communs serait précisément l’existence de cette gouvernance à même de faire respecter l’usage partagé de la communauté.

Reste que les choses communes peuvent faire l’objet d’une régulation spontanée par des mécanismes de gouvernance communautaire d’une part, et que le second alinéa de l’article 714 du code civil prévoit expressément que « des lois de police » sont adoptées pour déterminer la manière de jouir de la chose commune d’autre part.

Aubry et Rau écrivait en ce sens que « quoique non susceptibles de propriété, les choses de cette nature n’en tombent pas moins sous l’empire du droit pour le règlement de leur usage qui n’est pas d’une manière absolue abandonné à la discrétion de tous »[33].

Ainsi, rien n’empêche le législateur d’organiser les modalités de cette gouvernance et de se porter ainsi garant de la protection des communs. C’est d’ailleurs ce à quoi il s’emploie au cas par cas.

Pour exemple :

  • L’eau et les milieux aquatiques et marins sont régis par les articles L. 210-1 à 219-18 du Code de l’environnement
    • L’article L. 210-1 prévoit notamment que :
      • D’une part, L’eau fait partie du patrimoine commun de la nation. Sa protection, sa mise en valeur et le développement de la ressource utilisable, dans le respect des équilibres naturels, sont d’intérêt général.
      • D’autre part, dans le cadre des lois et règlements ainsi que des droits antérieurement établis, l’usage de l’eau appartient à tous et chaque personne physique, pour son alimentation et son hygiène, a le droit d’accéder à l’eau potable dans des conditions économiquement acceptables par tous.
  • L’air et l’atmosphère sont régis aux articles sont régis aux articles L. 220-1 à 229-54 du Code de l’environnement
    • L’article L. 220-1 prévoit notamment que :
      • D’une part, l’État et ses établissements publics, les collectivités territoriales et leurs établissements publics ainsi que les personnes privées concourent, chacun dans le domaine de sa compétence et dans les limites de sa responsabilité, à une politique dont l’objectif est la mise en œuvre du droit reconnu à chacun à respirer un air qui ne nuise pas à sa santé.
      • D’autre part, cette action d’intérêt général consiste à prévenir, à surveiller, à réduire ou à supprimer les pollutions atmosphériques, à préserver la qualité de l’air et, à ces fins, à économiser et à utiliser rationnellement l’énergie. La protection de l’atmosphère intègre la prévention de la pollution de l’air et la lutte contre les émissions de gaz à effet de serre.

B) Les choses sans maître

  1. Notion

Appelés indistinctement biens « vacants » ou « choses non appropriées », les choses sans maître présentent la caractéristique d’être des choses qui, par leur nature, sont susceptibles de propriété privée mais qui n’ont jamais fait l’objet d’un rapport juridique parce que personne n’a jamais songé à se les approprier ou qui ont cessé d’en faire l’objet parce que celui qui avait un droit de propriété l’a perdu.

À la différence des choses communes, les choses sans maître sont appropriables, bien que non appropriées. À cet égard, on en distingue classiquement deux sortes :

  • Les res nullius: il s’agit de choses mobilières non encore appropriées, mais susceptibles de l’être par occupation
  • Les res derelictae: il s’agit de choses mobilières qui ont déjà été appropriées mais qui ont ensuite été abandonnées par leur ancien maître. Ces choses peuvent faire l’objet d’une nouvelle appropriation

Les choses sans maître présentent ainsi la caractéristique d’être des biens en puissance, en ce sens qu’il leur suffit d’être appropriées par une personne privée ou publique pour accéder à ce statut.

À l’examen, les choses qui relèvent de cette catégorie sont peu nombreuses, en raison du régime juridique particulier appliqué aux immeubles vacants et aux successions en déshérence.

2. Domaine

L’article L. 1123-1 du Code général de la propriété des personnes publiques dispose que sont considérés comme n’ayant pas de maître les biens autres que ceux relevant de l’article L. 1122-1 et qui :

  • Soit font partie d’une succession ouverte depuis plus de trente ans et pour laquelle aucun successible ne s’est présenté ;
  • Soit sont des immeubles qui n’ont pas de propriétaire connu et pour lesquels depuis plus de trois ans la taxe foncière sur les propriétés bâties n’a pas été acquittée ou a été acquittée par un tiers. Ces dispositions ne font pas obstacle à l’application des règles de droit civil relatives à la prescription ;
  • Soit sont des immeubles qui n’ont pas de propriétaire connu, qui ne sont pas assujettis à la taxe foncière sur les propriétés bâties et pour lesquels, depuis plus de trois ans, la taxe foncière sur les propriétés non bâties n’a pas été acquittée ou a été acquittée par un tiers. Le présent 3° ne fait pas obstacle à l’application des règles de droit civil relatives à la prescription.

Il ressort de cette disposition que, tant les immeubles vacants, que les choses provenant de successions en déshérence échappent au statut de chose sans maître.

==> S’agissant des immeubles vacants

L’article 713 du Code civil dispose que « les biens qui n’ont pas de maître appartiennent à la commune sur le territoire de laquelle ils sont situés. Par délibération du conseil municipal, la commune peut renoncer à exercer ses droits, sur tout ou partie de son territoire, au profit de l’établissement public de coopération intercommunale à fiscalité propre dont elle est membre. Les biens sans maître sont alors réputés appartenir à l’établissement public de coopération intercommunale à fiscalité propre. »

En dépit de sa formulation générale, l’article 713 du code civil ne s’applique qu’aux immeubles. Dès qu’un immeuble n’a plus de maître, sa propriété est attribuée à la Commune et, le cas échéant, si elle y renonce, à l’État.

Le fondement de cette règle est, en général, recherché dans le droit souverain de l’État. Celui-ci disposerait sur tous les biens situés sur son territoire, d’une sorte de droit éminent qui se réaliserait uniquement lorsque ces biens sont abandonnés ou en déshérence.

Le Doyen Jean Carbonnier a parfaitement résumé cette conception en justifiant la règle de la dévolution des biens vacants à l’État par le fait que les immeubles « sont une portion du territoire national. »

Cette dévolution ne s’opère néanmoins pas de plein droit : une procédure d’appropriation est organisée aux articles L. 1123-2 et suivants du Code général de la propriété des personnes publiques.

  • S’agissant des immeubles qui n’ont pas de propriétaire connu et pour lesquels depuis plus de trois ans la taxe foncière sur les propriétés bâties n’a pas été acquittée ou a été acquittée par un tiers, l’article L. 1123-3 prévoit que :
    • Un arrêté du maire ou du président de l’établissement public de coopération intercommunale à fiscalité propre pris dans les conditions fixées par décret en Conseil d’État constate que l’immeuble satisfait aux conditions mentionnées au 2° de l’article L. 1123-1. Il est procédé par les soins du maire ou du président de l’établissement public de coopération intercommunale à fiscalité propre à une publication et à un affichage de cet arrêté et, s’il y a lieu, à une notification aux derniers domicile et résidence du dernier propriétaire connu. Une notification est également adressée, si l’immeuble est habité ou exploité, à l’habitant ou à l’exploitant ainsi qu’au tiers qui aurait acquitté les taxes foncières. Cet arrêté est, dans tous les cas, notifié au représentant de l’État dans le département.
    • Dans le cas où un propriétaire ne s’est pas fait connaître dans un délai de six mois à dater de l’accomplissement de la dernière des mesures de publicité mentionnées au deuxième alinéa, l’immeuble est présumé sans maître. La commune ou l’établissement public de coopération intercommunale à fiscalité propre peut, par délibération de son organe délibérant, l’incorporer dans son domaine. Cette incorporation est constatée par arrêté du maire ou du président de l’établissement public de coopération intercommunale à fiscalité propre.
    • À défaut de délibération prise dans un délai de six mois à compter de la vacance présumée du bien, la propriété de celui-ci est attribuée à l’État. Toutefois, lorsque le bien est situé dans l’une des zones définies à l’article L. 322-1 du code de l’environnement, la propriété est transférée au Conservatoire de l’espace littoral et des rivages lacustres lorsqu’il en fait la demande ou, à défaut, au conservatoire régional d’espaces naturels agréé au titre de l’article L. 414-11 du même code lorsqu’il en fait la demande. Le transfert du bien est constaté par un acte administratif.
  • S’agissant des immeubles qui n’ont pas de propriétaire connu, qui ne sont pas assujettis à la taxe foncière sur les propriétés bâties et pour lesquels, depuis plus de trois ans, la taxe foncière sur les propriétés non bâties n’a pas été acquittée ou a été acquittée par un tiers, l’article L. 1123-4 prévoit que :
    • Au 1er mars de chaque année, les centres des impôts fonciers signalent au représentant de l’État dans le département les immeubles satisfaisant aux conditions prévues au même 3°. Au plus tard le 1er juin de chaque année, le représentant de l’État dans le département arrête la liste de ces immeubles par commune et la transmet au maire de chaque commune concernée. Le représentant de l’État dans le département et le maire de chaque commune concernée procèdent à une publication et à un affichage de cet arrêté ainsi que, s’il y a lieu, à une notification aux derniers domicile et résidence du dernier propriétaire connu. Une notification est également adressée, si l’immeuble est habité ou exploité, à l’habitant ou à l’exploitant ainsi qu’au tiers qui a acquitté les taxes foncières.
    • Dans le cas où un propriétaire ne s’est pas fait connaître dans un délai de six mois à compter de l’accomplissement de la dernière des mesures de publicité mentionnées au deuxième alinéa du présent article, l’immeuble est présumé sans maître. Le représentant de l’État dans le département notifie cette présomption au maire de la commune dans laquelle est situé le bien.
    • La commune dans laquelle est situé ce bien peut, par délibération du conseil municipal, l’incorporer dans le domaine communal. Cette incorporation est constatée par arrêté du maire. À défaut de délibération prise dans un délai de six mois à compter de la notification de la vacance présumée du bien, la propriété de celui-ci est attribuée à l’État. Toutefois, lorsque le bien est situé dans l’une des zones définies à l’article L. 322-1 du code de l’environnement, la propriété est transférée au Conservatoire de l’espace littoral et des rivages lacustres lorsqu’il en fait la demande ou, à défaut, au conservatoire régional d’espaces naturels agréé au titre de l’article L. 414-11 du même code lorsqu’il en fait la demande. Le transfert du bien est constaté par un acte administratif.

Enfin, il est prévu à l’article L. 2220-20 du même Code que « lorsque la propriété d’un immeuble a été attribuée, dans les conditions fixées à l’article L. 1123-3, à une commune, à un établissement public de coopération intercommunale à fiscalité propre ou, à défaut, à l’État, le propriétaire ou ses ayants droit sont en droit d’en exiger la restitution ».

==> S’agissant des successions en déshérence

La règle de dévolution des biens vacants à l’État trouve sa pleine expression en matière de succession.

L’article 539 du Code civil dispose en ce sens que « les biens des personnes qui décèdent sans héritiers ou dont les successions sont abandonnées appartiennent à l’État. »

La règle ainsi posée se justifierait par la nécessité de prévenir les désordres que ne manqueraient pas de provoquer les prétentions concurrentes de ceux qui chercheraient à être les premiers occupants des successions vacantes.

Portalis analysait en ces termes le pouvoir souverain reconnu à l’État dans ce domaine : « sur des biens vacants par la mort du propriétaire, on ne voit d’abord d’autre droit proprement dit que le droit même de l’État. Mais que l’on ne s’y méprenne pas, ce droit n’est pas et ne peut pas être un droit d’hérédité, c’est un simple droit d’administration et de gouvernement. Jamais le droit de succéder aux fortunes privées n’a fait partie des prérogatives attachées à la puissance publique (…). L’État ne succède pas. »

Dans un arrêt remarqué rendu en date du 6 avril 1994, la Cour de cassation a clairement établi dans ce sens la nature des droits de l’État qui reçoit une succession en déshérence.

Elle a, en effet, jugé que « l’article 539 du code civil n’établit aucune distinction entre les biens vacants et sans maître et ceux des personnes qui décèdent sans héritiers ou dont les successions sont abandonnées, ces deux catégories de biens appartenant au domaine public ; que c’est en vertu de sa souveraineté que l’État recueille les biens d’une succession en déshérence, l’envoi en possession qu’il est tenu de demander ayant pour effet de lui conférer la saisine, mais non la qualité d’héritier » (Cass. 1ère civ. 6 avr. 1994, n°92-13462).

À la différence des immeubles vacants, les choses issues d’une succession en déshérence sont dévolues, de plein droit, à l’État.

Dans un arrêt du 14 novembre 2006, la Cour de cassation a affirmé en ce sens que « les biens des personnes qui décèdent sans héritiers ou dont les successions sont abandonnées appartiennent à l’État, que l’acquisition par l’État des biens visés aux articles 539 et 713 du code civil se produit de plein droit » (Cass. 1ère civ. 14 nov. 2006, n°03-13473).

S’agissant des modalités de la dévolution, l’article 811 du Code civil dispose que « lorsque l’État prétend à la succession d’une personne qui décède sans héritier ou à une succession abandonnée, il doit en demander l’envoi en possession au tribunal. »

3. Appropriation

Le mode d’appropriation des choses sans maîtres est l’occupation. Bien que non envisagée à l’article 712 du Code civil, disposition qui énonce les modes d’acquisition de la propriété, l’occupation consiste pour une personne à appréhender un bien sans maître avec la volonté d’en devenir propriétaire.

L’appréhension matérielle combinée à la volonté de réservation privative de la chose sans maître emporte acquisition de la propriété.

Par l’effet de l’occupation, le propriétaire ne tient son droit de personne, raison pour laquelle il n’a pas à souffrir des limites du droit de son prédécesseur. On dit ainsi de l’occupation, qu’elle est le mode originaire d’acquisition de la propriété.

Manifestement, il est permis de rapprocher l’occupation de l’appropriation par l’État des choses sans maître, dans la mesure où ce dernier il ne tient pas son droit de propriété du précédent propriétaire.

À cet égard, si l’article 713 du Code civil avait été interprété dans son sens le plus large, soit sans distinguer les meubles des immeubles, le mode originaire d’acquisition de la propriété qu’est l’occupation n’aurait pas eu de place pour prospérer : toutes les res nullius, toutes les res derelictae, appartiendraient à l’état.

C’est la raison pour laquelle, l’article 713 du Code civil a été interprété de manière restrictive : il n’a vocation à s’appliquer qu’aux seuls immeubles. Réciproquement, l’occupation ne peut produire ses effets que sur les meubles.

4. Cas particulier des trésors

Bien qu’ils présentent l’apparence de choses sans maîtres, les trésors s’en distinguent en ce qu’ils sont réputés être appropriés, mais par une personne dont on ignore l’identité.

L’article 716 du Code civil définit les trésors comme « toute chose cachée ou enfouie sur laquelle personne ne peut justifier sa propriété, et qui est découverte par le pur effet du hasard ».

Dans un arrêt du 5 juillet 2017, la Cour de cassation a précisé que « seules peuvent recevoir cette qualification les choses corporelles matériellement dissociables du fonds dans lequel elles ont été trouvées et, comme telles, susceptibles d’appropriation » (Cass. 1ère civ. 5 juill. 2017, n°16-19340).

Aussi, le trésor ne se conçoit qu’à la condition, d’une part, qu’il consiste en un bien meuble, d’autre part qu’il se distingue du fonds dans lequel il est enfoui.

Exemple : un minerai incorporé dans le sol n’est pas un trésor, dans la mesure où il est indissociable du terrain. À l’inverse, un coffre enterré dans un jardin se distingue du terrain où il est enterré.

La question qui alors se pose est de savoir comment déterminer à qui appartient un trésor lorsqu’il est découvert.

Il ressort du premier alinéa de l’article 716 du Code civil qu’il y a lieu de distinguer deux situations :

  • Soit l’inventeur du trésor est le propriétaire du terrain dans lequel il était enfoui auquel cas il lui appartient pour la totalité
  • Soit l’inventeur du trésor est un tiers, auquel cas il devra partager son butin, pour moitié, avec le propriétaire du terrain dans lequel il était enfoui

Reste que le véritable propriétaire du trésor pourra, s’il parvient à rapporter la preuve de son droit, revendiquer la propriété du trésor.

À cet égard, l’article 2227 du Code civil dispose que « le droit de propriété est imprescriptible ». Cette disposition a conduit la Cour de cassation a jugé dans un arrêt du 6 juin 2018 que « celui qui découvre, par le pur effet du hasard, une chose cachée ou enfouie a nécessairement conscience, au moment de la découverte, qu’il n’est pas le propriétaire de cette chose, et ne peut être considéré comme un possesseur de bonne foi ; que, par suite, il ne saurait se prévaloir des dispositions de l’article 2276 du code civil pour faire échec à l’action en revendication d’une chose ainsi découverte, dont il prétend qu’elle constitue un trésor au sens de l’article 716, alinéa 2, du même code ; que, conformément à l’article 2227 de ce code, une telle action n’est pas susceptible de prescription » (Cass. 1ère civ. 6 juin 2018, n°17-16091).

Il ressort de cette décision que l’action en revendication d’un trésor ne se prescrit jamais, de sorte qu’elle pourra être exercée plusieurs siècles après son enfouissement (V. en ce sens T. civ. Seine, 1er juin 1949 : D. 1949, jurispr. p. 350, note G. Ripert ; JCP G 1949, II, 5211).

C) Les choses hors du commerce

Il est soutenu classiquement que certaines choses sont empêchées d’accéder au statut de bien car soustraites aux rapports marchands.

L’ancien article 1128 du Code civil disposait en ce sens que « il n’y a que les choses qui sont dans le commerce qui puissent être l’objet des conventions. »

Bien que cette disposition ait été supprimée par l’ordonnance du 10 février 2016 portant réforme du droit des obligations, la catégorie des choses hors du commerce n’a pas disparrue pour autant.

Cette catégorie contient toutes les choses qui sont insusceptibles de faire l’objet d’un acte juridique.

La notion de « chose hors du commerce » doit ainsi être entendue largement. Le « commerce » ne se réduit pas à la vente : il vise tous les actes juridiques quels qu’ils soient, qu’il s’agisse de conventions ou d’actes unilatéraux.

Aussi, pour être une chose hors du commerce, il faut qu’elle soit indisponible, soit insusceptible de faire l’objet d’une opération économique.

L’indisponibilité qui frappe la chose doit être absolue, de sorte qu’elle doit faire obstacle à l’accomplissement d’un acte juridique, tant à titre onéreux, qu’à titre gratuit.

Pour exemple, s’il est interdit de vendre des tombeaux ou des sépultures, il est permis, en revanche, d’en faire don. Il s’agit donc bien de choses qui sont dans le commerce.

Certaines choses, en revanche, font l’objet d’une indisponibilité absolue, tel que l’amiante qui, en raison de sa dangerosité est totalement hors du commerce, les produits stupéfiants ou encore contrefaits.

S’agissant du corps humain, si pris dans son ensemble il ne peut faire l’objet d’aucun acte d’aliénation, ses éléments peuvent quant à eux faire l’objet d’un don (sperme, gamète, sang, organes etc.).

À l’examen, les choses hors du commerce sont assez rares. L’indisponibilité qui frappe certains biens est le plus souvent relative, soit à certaines personnes, soit à certains actes juridiques.

Pourtant le Code civil n’opère pas de distinction entre les choses frappées d’une indisponibilité seulement relatives et celles qui font l’objet d’une indisponibilité absolue.

Pour exemple :

  • En matière de prescription l’article 2260 du Code civil prévoit que « on ne peut prescrire les biens ou les droits qui ne sont point dans le commerce. »
  • En matière de vente, l’article 1598 du Code civil dispose que « tout ce qui est dans le commerce peut être vendu lorsque des lois particulières n’en ont pas prohibé l’aliénation. »
  • En matière de prêt à usage, l’article 1878 du Code civil dispose que « tout ce qui est dans le commerce, et qui ne se consomme pas par l’usage, peut être l’objet de cette convention.»
  • En matière d’hypothèque, l’article 2531 du Code civil prévoit que « sont seuls susceptibles d’hypothèques […] les biens immobiliers qui sont dans le commerce et leurs accessoires réputés immeubles»

Au bilan, il apparaît que la notion de « chose hors du commerce » est toute relative. Elle recoupe, tant les choses frappées seulement d’une indisponibilité marchande, que celles qui ne peuvent l’objet d’aucune circulation juridique.

[1] C. Grzegorczyk, « Le concept de bien juridique : l’impossible définition ? », in Les biens et les choses, Arch. phil. dr., Sirey 1979, t. 24, p. 259.

[2] G. Baudry-Lacantinerie, Précis de droit civil, n°1269, 1922.

[3]  V. en ce sens F. Zenati-Castaing et Th. Revet, Les biens, PUF, 3e éd. 2008, p. 15 et s. ; Ch. Atias, Droit civil, Les biens, LexisNexis, 2015, n°36, p. 21 et s.

[4] R. Libchaber, La recodification du droit des biens, in Le Code civil, 1804-2004, Libre du Bicenteaire, Dalloz-Litec, n°22

[5] C. Grimaldi, Droit des biens, éd. LGDJ, 2019, n°9, p. 20.

[6] F. Zénati, Th. Revet, Les biens, PUF, 2003, n°1

[7] R. Libchaber, Encycl. Dalloz, Droit civil, V° Biens, n°27

[8] J.P. GRIDEL, Notions fondamentales de droit et droit français, D. 1993, p. 301.

[9] R. Libchaber, Les biens, Dalloz, Répertoire

[10] Titre I du livre deuxième des Institutes de Justinien.

[11] J.B.V. Proudhon, Traité du domaine de propriété et de la distinction des biens, Bruxelles, 1842, p. 6

[12] A. DurantonCours de droit civil français suivant le code civil, tome IV, Paris, 1844, p. 195.

[13] M. Clément-Fontaine, « Le renouveau des biens communs : des biens matériels aux biens immatériels »

[14] E. Daragon, art. préc., p. 63.

[15] J. Passa, « La propriété de l’information : un malentendu » ?, Droit et Patrimoine, Mars 2001, n°91, p. 65.

[16] P. Catala, art. préc., p.97

[17] J.-C. Galloux, art. préc., p. 229

[18] P. Catala, art. préc., p. 97.

[19] A. Lucas, J. Devèze, et J. Frayssinet, op. cit. note 216, n°471, p. 272.

[20] Ibid.

[21] Par une formule que l’on ne se lasse pas d’entendre, Le chappelier justifie l’adoption de ces textes qui consacrent le droit d’auteur, en affirmant que « la plus sacrée, la plus légitime, la plus inattaquable et […] la plus personnelle de toutes les propriétés, est l’ouvrage, fruit de la pensée de l’écrivain » (Rapport sur la pétition des auteurs dramatiques, Assemblée constituante, séance du 13 jan. 1791).

[22] En vérité c’est la loi du 7 janvier 1791 qui constitue le premier texte consacrant le droit des brevets. L’esprit ayant animé ses auteurs est comparable à celui dont sont empreints les décrets révolutionnaires portant sur le droit d’auteur. Ainsi, la première loi sur les brevets d’invention l’affirme-t-elle : « ce serait attaquer les droits de l’Homme dans leur essence que de ne pas regarder une découverte industrielle comme la propriété de son auteur » (cité in M. Ch. Comte, Traité de la propriété, Librairie de jurisprudence de H. Tarlier, 1835, p. 189).

[23] Loi n° 98-536 du 1er juillet 1998 portant transposition dans le code de la propriété intellectuelle de la directive 96/9/CE du Parlement européen et du Conseil, du 11 mars 1996, concernant la protection juridique des bases de données, JORF n°151 du 2 juillet 1998, p. 10075. Au titre de l’article L. 341-1 du Code de la propriété intellectuelle le producteur d’une base de données « entendu comme la personne qui prend l’initiative et le risque des investissements correspondants » bénéficie « d’une protection du contenu de la base lorsque la constitution, la vérification ou la présentation de celui-ci atteste d’un investissement financier, matériel ou humain substantiel. Cette protection est indépendante et s’exerce sans préjudice de celles résultant du droit d’auteur ou d’autre droit sur la base de données ou un de ces éléments constitutifs ».

[24] A. Lucas, Le droit de l’informatique, PUF, coll. « Thémis », 1987, n°306.

[25] On a pu penser le contraire dans deux décision rendues par la chambre criminelle de la Cour de cassasion les 12 janvier et 1er mars 1989 (Cass. crim., 12 janv. 1989 : Bull. crim. 1989, n° 14 ; Cass. crim., 1er mars 1989 : Bull. crim. 1989, n° 100). Les commentateurs s’accordent cependant à dire, qu’il s’agissait de vol portant sur l’information et leur support, de sorte que si l’acte de soustraction avait porté sur la seule information, la Cour de cassation n’aurait pas retenu la qualification de vol. Cette thèse a d’ailleurs été confirmée dans un arrêt rendu le 3 avril 1995 la chambre criminelle estimant que « une information quelle qu’en soit la nature ou l’origine échappe aux prévisions » des articles dans lesquels sont érigées les infractions de vol et de recel (Cass. crim., 3 avr. 1995 : Juris-Data n° 1995-000928 ; Bull. crim. 1995, n° 142 ; JCP G 1995, II, 22429, note Deneux ; Rev. sc. crim. 1995, p. 599, obs. Francillon et 821, obs. Ottenhof). Cette décision a été confirmée le 26 octobre 1995 (Cass. crim., 26 oct. 1995 : Bull. crim. 1995, n° 324 ; Rev. soc. 1996, p. 326, note Bouloc).

[26] Si, de nombreux auteurs doutent de la possibilité de pouvoir qualifier l’information de chose, pour Thiébaut Devergranne, « le concept de chose n’est que le produit d’une démarche intellectuelle, qui conduit le sujet à individualiser et désigner un élément pour lui permettre de l’appréhender. Peu importe, donc, que la chose ait une existence matérielle, dès lors que le sujet lui s’accorde, sans trop contrarier l’ordre social, à lui conférer, une réalité substantielle. Si la chose est le produit d’un processus intellectuel, alors tout ce qui peut être intellectualisé peut être chose : l’information, les droits, le bien le fait, le sujet… » (Th. Devergranne, La propriété informatique, thèse : Paris 2, 2007, p. 181).

[27] D. Cohen, « La liberté de créer », in Libertés et droits fondamentaux, sous la dir. De R. Cabrillac, M.-A. Frison-Roche, Th. Revet, Dalloz, 10e éd., 2004, p. 407, spéc. n°553, p. 415.

[28] V. en ce sens M.-A. Chardeaux, Les choses communes, LGDJ, coll. « Bibliothèque de droit privé », 2006, p. 150 et s.

[29] H. Desbois, Le droit d’auteur en France, Dalloz, 1978, n°17, p. 22.

[30] A.-Ch. Renouard, Du droit industriel dans ses rapports avec les principes du droit civil sur les personnes et sur les choses, Paris, Guillaumin, 1860, n°212.

[31] Paris, 12 mai 1909 et 10 nov. 1909, D.P. 1910.2.81, note Ch. Caro.

[32] V. en ce sens notamment Cass. com., 29 nov. 1960, comm. C. Fruteau ; RTD com. 1961, p. 607, obs. H. Desbois ; in M. Vivant (dir.), Les grands arrêts de la propriété intellectuelle, Dalloz, 2003, n°6 ; CA Paris, 8 juill. 1972 : JCP G 1973, II, 17509, note J.-M. Leloup ; RTD com. 1974, p. 91, obs. H. Desbois ; Civ. 1ère, 17 juin 2003, CCE, 2003, comm. 80, obs. Caron ; Cass. 1re civ., 23 mars 1983 : Bull. civ. 1983, IV, n° 108 ; Cass. 1re civ., 5 juill. 2006, n° 05-12.193 : JurisData n° 2006-034428 ; Bull. civ. 2006, I, n° 360 ; Propr. intell. 2006, p. 501, obs. J. Passa.

[33] Aubry et Rau, Cours de droit civil français, 4e éd., 1869

(0)

==> Notion

L’étymologie du mot patrimoine nous révèle que sa signification première est « héritage du père ».

C’est la raison pour laquelle de nombreux dictionnaires le définissent comme un « ensemble des biens hérités des ascendants ou réunis et conservés pour être transmis aux descendants. »

En réalité, le terme patrimoine recouvre plusieurs sens qui, pour certains, sont très éloignés de sa définition usuelle. On distinguera ainsi :

  • Le patrimoine commun de l’humanité qui désigne toute chose léguée par les générations précédentes qui, de par son caractère exceptionnel, doit être précieusement conservée aux fins d’être transmise aux générations futures
  • Le patrimoine naturel qui désigne l’ensemble des monuments naturels, des formations géologiques et physiographiques ainsi que les sites naturels qui ont une valeur universelle exceptionnelle du point de vue de la science, de la conservation ou de la beauté naturelle
  • Le patrimoine national qui désigne l’ensemble des biens acquis par la communauté nationale et qui, en raison de leur caractère public, sont inaliénables
  • Le patrimoine culturel qui désigne l’ensemble des biens, immobiliers ou mobiliers, relevant de la propriété publique ou privée, qui présente un intérêt historique, artistique, archéologique, esthétique, scientifique ou technique. Il s’entend également des éléments du patrimoine culturel immatériel
  • Le patrimoine héréditaire qui désigne le génome humain, soit l’ensemble du matériel génétique de l’espèce humaine.

Nonobstant la polysémie de la notion de patrimoine, les différentes significations qui lui sont attribuées présentent au moins un point en commun : le patrimoine est toujours envisagé comme un contenant, un réceptacle.

La définition civiliste de la notion de patrimoine ne déroge pas à la règle. Selon la théorie classique d’Aubry et Rau, « le patrimoine l’ensemble des biens d’une personne, envisagé comme formant une universalité de droit, c’est-à-dire une masse de biens qui, de nature et d’origine diverses, et matériellement séparés, ne sont réunis par la pensée qu’en considération du fait qu’ils appartiennent à une même personne »[1].

Ainsi, selon ces deux universitaires strasbourgeois du milieu du XIXe siècle, lesquels se sont inspirés de du juriste allemand Karl Salomo Zachariä, le patrimoine s’entendrait comme un tout qui ferait office de réceptacle pour recueillir les biens et les dettes d’une personne.

Si les textes sont relativement taiseux sur le concept de patrimoine, la notion y fait quelques apparitions ponctuelles (V. en ce sens l’article L. 123-14 du Code de commerce, l’article L. 101-1 du Code de l’urbanisme, l’article 1 du Code du patrimoine ou encore l’article L. 313-64 du Code de la consommation ou encore l’article ).

En tout état de cause, ainsi que s’accordent à le dire les auteurs, le patrimoine doit moins être envisagé comme un contenu, que comme un contenant.

Le premier enjeu de la théorie du patrimoine est alors de déterminer ce qu’il comprend : quelle est sa consistance ? Puis se pose la question de savoir quels sont ses caractères, d’où il s’infère sa spécificité et plus précisément les incidences juridiques sur la personne de son titulaire.

I) La consistance du patrimoine

Le patrimoine dont est titulaire une personne comprend un actif et un passif, lesquels réunis forment ce que l’on appelle une universalité de droit.

A) La conjugaison d’un actif et d’un passif

Le patrimoine comprend donc un actif, composé de biens et de créances et un passif composé de dettes.

  1. L’actif

L’actif d’une personne est composé de tous les droits patrimoniaux dont elle est titulaire, de sorte qu’il convient d’exclure de cet ensemble tous les droits que l’on qualifie d’extrapatrimoniaux.

a) L’exclusion des droits extrapatrimoniaux

==> Notion

Les droits extrapatrimoniaux sont ceux qui n’ont pas de valeur pécuniaire. Autrement dit, ils sont hors du commerce juridique. Ils ne peuvent pas faire l’objet d’échanges.

Les droits extrapatrimoniaux sont strictement attachés à la personne de leur titulaire. Ils relèvent en somme de l’être et non de l’avoir, contrairement aux droits patrimoniaux qui sont attachés, non pas à la personne de leur titulaire, mais à son patrimoine.

==> Identification

Classiquement, on distingue trois sortes de droits extrapatrimoniaux :

  • Les droits de la personnalité (droit à la vie privée, droit à l’image, droit à la dignité, droit au nom, droit à la nationalité)
  • Les droits familiaux (l’autorité parentale, droit au mariage, droit à la filiation, droit au respect de la vie familiale)
  • Les droits civiques et politiques (droit de vote, droit de se présenter à une élection etc.)

==> Caractères

Les droits extrapatrimoniaux sont :

  • Incessibles
  • Intransmissibles
  • Insaisissables
  • Imprescriptibles

b) L’inclusion des droits patrimoniaux

==> Notion

Les droits patrimoniaux sont les droits subjectifs appréciables en argent. Ils possèdent une valeur pécuniaire. Ils sont, en conséquence, disponibles, ce qui signifie qu’ils peuvent faire notamment l’objet d’opérations translatives.

==> Identification

Les droits patrimoniaux se scindent en deux catégories

  • Les droits réels (le droit de propriété est l’archétype du droit réel)
  • Les droits personnels (le droit de créance : obligation de donner, faire ou ne pas faire)

Ainsi, les droits réels et les droits personnels ont pour point commun d’être des droits patrimoniaux et donc d’être appréciables en argent.

==> Caractères

Les droits patrimoniaux se distinguent fondamentalement des droits extrapatrimoniaux en ce qu’ils sont :

  • Cessibles
  • Transmissibles
  • Saisissables
  • Prescriptibles (prescription acquisitive et extinctive)

==> Distinction entre les droits réels et les droits personnels

  • Le droit réel
    • Notion
      • Il confère à son titulaire un pouvoir direct et immédiat sur une chose
      • Structurellement, le droit réel suppose un sujet, le propriétaire et un objet, la chose sur laquelle s’exerce le droit réel
      • Le droit réel établit, en d’autres termes, une relation entre une personne et une chose
      • Le droit réel s’exerce ainsi sans qu’il soit besoin d’actionner une personne. Il s’exerce sans l’entremise d’un tiers
      • Le propriétaire ou l’usufruitier jouit directement de la chose
      • Le droit réel est celui qui naît de l’acquisition de la qualité de propriétaire
    • Summa divisio
      • Il existe deux catégories de droits réels
        • Les droits réels principaux
          • Le droit de propriété dans sa plénitude (usus, fructus et abusus)
          • Les démembrements du droit de propriété qui confèrent à leur titulaire une partie seulement des prérogatives attachées au droit de propriété
            • L’usufruit (usus et fructus)
            • L’abusus
            • La servitude (charge établie sur un immeuble, le fonds servant, pour l’utilité d’un autre immeuble dit fonds dominant)
        • Les droits réels accessoires
          • On parle de droits réels accessoires, car ils portent sur une chose, et qu’ils constituent l’accessoire d’un droit personnel qu’ils ont vocation à garantir
            • Exemple : les sûretés réelles : il s’agit des droits consentis à un créancier sur un bien déterminé en garantie d’une dette
            • Exemple: le gage, le nantissement, l’hypothèque

Schéma 2

  • Le droit personnel
    • Notion
      • Il confère à son titulaire un pouvoir non pas sur une chose, mais contre une personne
      • Plus précisément le droit personnel consiste en la prérogative qui échoit à une personne, le créancier, d’exiger d’une autre, le débiteur, l’exécution d’une prestation
      • Structurellement, le droit personnel suppose donc deux sujets, un créancier, le sujet actif du droit, et un débiteur, le sujet passif du droit et un objet, la prestation convenue entre les parties
      • À la différence du droit réel, le droit personnel établit une relation, non pas entre une personne et une chose mais entre deux personnes entre elles
      • Le droit personnel est celui qui naît de la conclusion d’une convention
    • Summa divisio
      • Le droit personnel est pourvu de deux facettes:
        • Dans sa face active, le droit personnel est qualifié de créance
        • Dans sa face passive, le droit personnel est qualifié de dette
      • Les droits personnels se classent en trois grandes catégories:
        • L’obligation de donner
          • L’obligation de donner consiste pour le débiteur à transférer au créancier un droit réel dont il est titulaire
            • Exemple: dans un contrat de vente, le vendeur a l’obligation de transférer la propriété de la chose vendue
        • L’obligation de faire
          • L’obligation de faire consiste pour le débiteur à fournir une prestation, un service autre que le transfert d’un droit réel
            • Exemple: le menuisier s’engage, dans le cadre du contrat conclu avec son client, à fabriquer un meuble
        • L’obligation de ne pas faire
          • L’obligation de ne pas faire consiste pour le débiteur en une abstention. Il s’engage à s’abstenir d’une action.
            • Exemple: le débiteur d’une clause de non-concurrence souscrite à la faveur de son employeur ou du cessionnaire de son fonds de commerce, s’engage à ne pas exercer l’activité visée par ladite clause dans un temps et sur espace géographique déterminé

Schéma 3

Au bilan, si tous les droits réels relèvent de l’actif d’une personne, seuls le droit de créance en fait partie, la dette constituant la deuxième composante du patrimoine : le passif.

2. Le passif

Le passif se compose de l’ensemble des dettes qui pèsent sur le titulaire du patrimoine, la dette s’apparentant en la face passive du droit personnel.

À cet égard, la constitution d’une dette procède toujours de la création d’un rapport d’obligation entre un débiteur (celui qui est obligé) et un créancier (celui qui oblige).

Classiquement on dénombre cinq sources d’obligations – et donc de dettes – auxquelles il faut en ajouter une sixième depuis la réforme du droit des obligations, l’engagement unilatéral de volonté  :

  • Le contrat
    • Aux termes de l’article 1101 C. civ « le contrat est un accord de volontés entre deux ou plusieurs personnes destiné à créer, modifier, transmettre ou éteindre des obligations»
    • Ainsi, les obligations contractuelles sont celles qui naissent d’un acte juridique, soit de la manifestation de volontés en vue de produire des effets de droit.
    • Le contrat est, sans aucun doute, la principale source d’obligations, à tout le moins, dans le Code civil, elle y occupe une place centrale.
  • Le quasi-contrat
    • Les quasi-contrats sont définis à l’article 1300 C. civ (ancien art 1371 C. civ.) comme « des faits purement volontaires dont il résulte un engagement de celui qui en profite sans y avoir droit, et parfois un engagement de leur auteur envers autrui».
    • Il s’agit autrement dit, du fait spontané d’une personne, d’où il résulte un avantage pour un tiers et un appauvrissement de celui qui agit.
    • Au nom de l’équité, la loi décide alors de rétablir l’équilibre injustement rompu en obligeant le tiers à indemniser celui qui, par son intervention, s’est appauvri.
    • Au nombre des quasi-contrats figurent :
      • L’enrichissement injustifié
      • La gestion d’affaires
      • Le paiement de l’indu
  • Le délit
    • Le délit est un fait illicite intentionnel auquel la loi attache une obligation de réparer
    • Ainsi, l’obligation délictuelle naît-elle de la production d’un dommage causé, intentionnellement, à autrui
    • L’article 1240 du Code civil, (anciennement 1382 C.civ) prévoit en ce sens que « tout fait quelconque de l’homme, qui cause à autrui un dommage, oblige celui par la faute duquel il est arrivé à le réparer.»
  • Le quasi-délit
    • Le délit est un fait illicite non intentionnel auquel la loi attache une obligation de réparer
    • La différence entre quasi-délit et délit tient au caractère intentionnel (délit) ou non intentionnel (quasi-délit) du fait illicite dommageable.
    • L’obligation quasi-délictuelle naît donc de la production d’un dommage causé, non intentionnellement à autrui
  • La loi
    • L’article 34 de la constitution dispose que seuls « les principes fondamentaux du régime des obligations civiles et commerciales » relèvent de la loi.
    • Il en résulte que notamment que la loi n’est qu’une source résiduelle d’obligations.
    • Et pour cause : elle est, en quelque sorte, à l’origine de toutes les obligations.
      • La conclusion d’un contrat n’oblige les parties, parce que la loi le prévoit
      • De la même manière, l’auteur d’un dommage n’engage sa responsabilité délictuelle ou quasi-délictuelle que parce que la loi attache des effets de droit au fait illicite dommageable.
  • L’engagement unilatéral de volonté
    • L’engagement unilatéral de volonté se définit comme l’acte juridique par lequel une personne s’oblige seule envers une autre
    • L’engagement unilatéral de volonté se distingue, tant de l’acte juridique unilatéral, que du contrat unilatéral
      • À la différence de l’acte juridique unilatéral, l’engagement unilatéral de volonté est générateur d’obligation
      • À la différence du contrat unilatéral, la validité de l’engagement unilatéral de volonté n’est pas subordonnée à l’acceptation du créancier de l’obligation
    • L’ordonnance du 10 février 2016 portant réforme du droit des contrats, du régime général et de la preuve des obligations a introduit l’engagement unilatéral de volonté dans le nouvel article 1100-1 du Code civil.
    • Cette disposition prévoit désormais que :
      • « Les actes juridiques sont des manifestations de volonté destinées à produire des effets de droit. Ils peuvent être conventionnels ou unilatéraux. »
    • Le rapport du Président de la République dont est assortie l’ordonnance du 10 février 2010 nous indique que « en précisant que l’acte juridique peut être conventionnel ou unilatéral, [cela] inclut l’engagement unilatéral de volonté, catégorie d’acte unilatéral créant, par la seule volonté de son auteur, une obligation à la charge de celui-ci. »
    • Ainsi, l’engagement unilatéral de volonté peut-il, désormais, être pleinement rangé parmi les sources générales d’obligations, aux côtés de la loi, du contrat, du quasi-contrat, du délit et du quasi-délit.

B) Une universalité de droit

Le patrimoine n’est pas seulement la somme d’un actif et d’un passif : il forme un ensemble abstrait que l’on qualifie d’universalité de droit.

L’universalité de droit se distingue de l’université de fait, laquelle désigne une masse circonstanciée de biens unis par une même finalité économique et qui ne sont affectés à aucun un passif déterminé (ex : un fonds de commerce, un cheptel de vaches etc.).

L’universalité de droit, quant à elle, désigne un ensemble pécuniaire permanent qui comprend, un actif et un passif réuni autour d’une même personne et dont l’un répond de l’autre.

Le projet de réforme du livre II du Code civil sur lequel avait travaillé l’association Henri Capitant définit en ce sens le patrimoine d’une personne comme « l’universalité de droit comprenant l’ensemble de ses biens et obligations, présents et à venir, l’actif répondant du passif. »

La conceptualisation de la notion de patrimoine par Aubry et Rau puise sa source dans l’article 2284 du Code civil qui prévoit que « quiconque s’est obligé personnellement, est tenu de remplir son engagement sur tous ses biens mobiliers et immobiliers, présents et à venir. »

Il s’infère de cette disposition que les dettes qui pèsent sur une personne sont toujours exécutoires sur ses biens.

Aubry et Rau en ont déduit que s’il existait une corrélation entre l’actif et le passif d’une personne, c’est parce que ces deux éléments formaient un même ensemble : le patrimoine.

À cet égard, le patrimoine présente cette particularité d’être distinct des éléments qui le composent. Tandis que le solde entre l’actif et le passif est en constante évolution au cours de la vie de la personne, le patrimoine, quant à lui, est immuable en ce sens qu’il existe indépendamment de ce solde.

Planiol écrivait, dans le droit fil de cette idée, que « le patrimoine constitue une unité abstraite, distincte des biens et charges qui le composent. Ceux-ci peuvent changer, diminuer, disparaître entièrement, et non le patrimoine, qui reste toujours le même, pendant toute la vie de la personne »[1].

Au bilan, il apparaît que c’est parce que dans l’ensemble que constitue le patrimoine, un passif est adjoint à un actif que l’on peut parler d’universalité de droit et pas seulement d’une masse de biens qui, seule, s’apparente à une universalité de fait.

Aussi, recueillir un patrimoine, ce n’est pas seulement acquérir un actif, c’est également prendre en charge les dettes qui grèvent cet actif.

II) Les caractères du patrimoine

À partir des articles 2284 et 2285 du Code civil Aubry et Rau ont attribué plusieurs caractères au patrimoine.

A) Seules les personnes peuvent avoir un patrimoine

Selon la thèse développée par Aubry et Rau « l’idée de patrimoine est le corollaire de l’idée de personnalité ».

Si, dès lors, le patrimoine est une émanation de la personnalité, on peut en déduire que seules les personnes disposent de l’aptitude d’être titulaires de droits et d’obligations. Au nombre de ces personnes figurent, tant les personnes physiques, que les personnes morales.

Pour disposer d’un patrimoine il faut donc justifier de la personnalité juridique laquelle s’acquiert à la naissance pour les personnes physiques et au moment de l’accomplissement de formalités pour les personnes morales (immatriculation pour les sociétés et déclaration pour les associations).

S’agissant des personnes morales, il convient d’observer que leur patrimoine est distinct du patrimoine personnel de leurs membres. C’est la raison pour laquelle il ne saurait y avoir aucune confusion entre le patrimoine d’une société et celui de ses associés. À défaut, ces derniers s’exposent à des poursuites pénales, notamment au titre de l’abus bien social.

Quant aux animaux, bien que l’article 515-14 du Code civil leur confère un statut spécifique en prévoyant qu’ils « sont des êtres vivants doués de sensibilité », ils ne jouissent pas de la personnalité juridique.

La conséquence en est qu’ils sont insusceptibles d’être titulaire d’un patrimoine, à l’instar des personnes physiques et morales. Ils ne peuvent donc pas hériter des biens de leur maître.

Aujourd’hui, le patrimoine demeure exclusivement lié à la personne qui donc dispose seule de la capacité juridique à le recevoir, à en assurer la gestion, et à le transmettre.

B) Toutes les personnes ont nécessairement un patrimoine

L’une des particularités du patrimoine est que les opérations accomplies sur les biens et les dettes qu’il recueille sont sans incidence sur son existence.

Aussi, une personne qui ne détiendrait aucun bien et sur laquelle ne pèseraient que des dettes est malgré tout titulaire d’un patrimoine.

La raison en est que « le patrimoine est la représentation pécuniaire de la personne »[2]. Autrement dit, si le patrimoine exprime la situation financière de son titulaire, il traduit surtout son aptitude à être titulaires de droits et d’obligations. Or cette aptitude perdure aussi longtemps que la personne est en vie.

Cette caractéristique du patrimoine emporte plusieurs conséquences :

  • Première conséquence : incessibilité entre vifs
    • Le patrimoine, en tant qu’universalité de droit, est incessible du vivant de la personne
    • Si rien n’empêche au titulaire du patrimoine de céder tous ses biens et toutes ses dettes, il ne peut , en revanche, céder son aptitude à acquérir de nouveaux droits et contracter de nouvelles dettes.
    • Cela s’explique par l’attachement du patrimoine à la personnalité juridique qui, par nature, est indisponible
  • Deuxième conséquence : transmissibilité à cause de mort
    • Parce que le patrimoine est attaché à la personne et que les héritiers sont les « continuateurs de la personne du défunt», il est transmissible à cause de mort.
    • Cette transmission s’opère alors à titre universel, ce qui implique que les héritiers recueillent, tout autant les biens de la personne décédée que ses dettes.
  • Troisième conséquence : transmissibilité à cause de fusion/scission/dissolution d’une société
    • En cas de fusion de sociétés, le patrimoine de la société absorbée est transmis à la société qui l’absorbe
    • En cas de scission d’une société, son patrimoine est divisé et apporté aux sociétés créées
    • En cas de dissolution d’une société, son patrimoine est transmis aux associés à proportion de leurs apports

C) Toute personne n’a qu’un patrimoine

Si, en principe, toute personne ne dispose que d’un seul patrimoine, certaines lois récentes ont assorti ce principe d’exceptions.

  1. Principe

Parce que la personnalité juridique est indivisible et que le patrimoine est une émanation de cette personnalité, une même personne ne peut, par principe, être titulaire que d’un seul patrimoine. Aussi, parle-t-on, d’unicité ou d’indivisibilité du patrimoine.

  • Positivement, il en résulte que l’actif répond du passif et que l’ensemble des dettes sont exécutoires sur l’ensemble des biens, conformément aux articles 2284 et 2285 du Code civil
  • Négativement, il se déduit qu’il est interdit d’isoler certains éléments du patrimoine, pour constituer une universalité distincte du reste du patrimoine

Ainsi, une personne qui affecterait certains biens à l’exercice d’une activité professionnelle n’aurait, par principe, pas pour effet de créer un ensemble de biens et de dettes séparé de son patrimoine personnel, sauf à créer une personne morale ou à accomplir les formalités aux fins de constituer un patrimoine professionnel.

2. Exceptions

Le principe d’unicité du patrimoine est assorti de plusieurs exceptions qui tiennent :

  • Au régime juridique de la fiducie
  • Au statut de l’entrepreneur individuel à responsabilité limitée
  • A l’insaisissabilité des biens immobiliers non affectés à l’activité professionnelle de l’entrepreneur individuel
  • Au statut de l’agent des sûretés

2.1 La fiducie

À l’examen, la fiducie est la première entorse qui a été faite par législateur au principe d’unicité du patrimoine.

==> Notion

Instituée par la loi, n° 2007-211 du 19 février 2007 elle est définie à l’article 2011 du Code civil comme « l’opération par laquelle un ou plusieurs constituants transfèrent des biens, des droits ou des sûretés, ou un ensemble de biens, de droits ou de sûretés, présents ou futurs, à un ou plusieurs fiduciaires qui, les tenant séparés de leur patrimoine propre, agissent dans un but déterminé au profit d’un ou plusieurs bénéficiaires. »

D’origine romaine, la fiducie est l’un des plus anciens contrats réels visant soit à la gestion d’un patrimoine (fiducie cum amico), soit à la garantie d’une créance (fiducie cum creditore).

Si elle a évolué dans sa forme, ses principes sont fondamentalement restés inchangés : il s’agit toujours, pour le titulaire de droits sur un patrimoine (le « constituant »), de consentir un transfert de tout ou partie de ses droits vers le patrimoine d’un tiers (le « fiduciaire »), à charge pour celui-ci d’agir dans un but déterminé au profit d’un ou de plusieurs bénéficiaires.

==> Économie de l’opération

La fiducie, qui repose sur la conclusion d’un contrat synallagmatique, comporte deux grandes obligations :

  • Tout d’abord, le constituant doit transférer le droit de propriété qu’il détient sur un bien à son cocontractant, le fiduciaire
  • Ensuite, le fiduciaire s’engage réciproquement, d’une part, à gérer ledit bien et, d’autre part, à le restituer, soit au fiduciant, soit à un autre bénéficiaire préalablement désigné par lui, à une échéance précisée (date ou événement, tel qu’un décès, un défaut ou un appel à garantie).

Quant au bénéficiaire, il n’est pas partie au contrat ; il se trouve dans une situation semblable au tiers bénéficiaire d’une stipulation pour autrui.

Par la conclusion du contrat fiduciaire, le constituant transfère les droits et les choses mobilières ou immobilières au fiduciaire, qui en acquiert la pleine titularité.

S’il transmet ces mêmes droits à un tiers, même à titre gratuit, ce dernier devient alors à son tour propriétaire. Par voie de conséquence, le constituant et le bénéficiaire ne peuvent exciper que de droits de nature personnelle, sous forme d’une créance de restitution.

Le fiduciaire ne peut néanmoins agir que dans la limite des conditions fixées par le contrat. Dès lors, ses actes sont susceptibles d’engager sa responsabilité en cas d’irrespect des objectifs fixés lors de la constitution de la fiducie.

==> Création d’un patrimoine d’affectation

Les biens mis en fiducie sont en principe administrés dans un intérêt distinct de celui de la personne à qui ils se trouvent transmis.

Aussi relèvent-ils d’un statut patrimonial un peu particulier, dans la mesure où ils constituent un patrimoine d’affectation séparé du patrimoine personnel du fiduciaire.

L’article 2025 du Code civil dispose en ce sens que « Sans préjudice des droits des créanciers du constituant titulaires d’un droit de suite attaché à une sûreté publiée antérieurement au contrat de fiducie et hors les cas de fraude aux droits des créanciers du constituant, le patrimoine fiduciaire ne peut être saisi que par les titulaires de créances nées de la conservation ou de la gestion de ce patrimoine. »

Le fiduciaire est donc, en réalité, titulaire d’au moins deux patrimoines :

  • D’une part, son patrimoine propre
  • D’autre part, un patrimoine fiduciaire.

Il peut même être en pratique titulaire de plusieurs patrimoines fiduciaires s’il est désigné fiduciaire par plusieurs actes juridiques distincts.

Le patrimoine propre du fiduciaire et le patrimoine fiduciaire sont donc juridiquement distincts et les opérations effectuées au titre de la fiducie doivent l’être à partir des biens figurant dans le patrimoine fiduciaire.

Par voie de conséquence, les créanciers personnels du fiduciaire ne peuvent exiger le paiement de leur dette en saisissant des biens formant le patrimoine d’affectation.

Par exception, l’article 2025 du Code civil prévoit que « en cas d’insuffisance du patrimoine fiduciaire, le patrimoine du constituant constitue le gage commun de ces créanciers, sauf stipulation contraire du contrat de fiducie mettant tout ou partie du passif à la charge du fiduciaire. »

Par ailleurs, le contrat de fiducie peut également limiter l’obligation au passif fiduciaire au seul patrimoine fiduciaire. Une telle clause n’est toutefois opposable qu’aux créanciers qui l’ont expressément acceptée.

==> Conditions

Plusieurs conditions doivent être satisfaites pour conclure un contrat de fiducie.

  • Les conditions de fond
    • La fiducie ne saurait procéder d’une intention libérale au profit du bénéficiaire ( 2013 C. civ.)
    • Seuls peuvent avoir la qualité de fiduciaires les établissements de crédit mentionnés à l’article L. 511-1 du code monétaire et financier, les institutions et services énumérés à l’article L. 518-1 du même code, les entreprises d’investissement mentionnées à l’article L. 531-4 du même code ainsi que les entreprises d’assurance régies par l’article L. 310-1 du code des assurances.
  • Les conditions de forme
    • La fiducie suppose l’établissement d’un écrit ( 2012 C. civ.)
    • Le contrat de fiducie doit déterminer, à peine de nullité ( 2018 C. civ.) :
      • Les biens, droits ou sûretés transférés. S’ils sont futurs, ils doivent être déterminables ;
      • La durée du transfert, qui ne peut excéder trente-trois ans à compter de la signature du contrat ;
      • L’identité du ou des constituants ;
      • L’identité du ou des fiduciaires ;
      • L’identité du ou des bénéficiaires ou, à défaut, les règles permettant leur désignation ;
      • La mission du ou des fiduciaires et l’étendue de leurs pouvoirs d’administration et de disposition.
    • À peine de nullité, le contrat de fiducie et ses avenants sont enregistrés dans le délai d’un mois à compter de leur date au service des impôts du siège du fiduciaire ou au service des impôts des non-résidents si le fiduciaire n’est pas domicilié en France ( 2019 C. civ.
    • Lorsque le contrat de fiducie porte sur des immeubles ou des droits réels immobiliers, il doit à peine de nullité être publié dans les conditions prévues aux articles 647 et 657 du code général des impôts.

2.2 L’entrepreneur individuel à responsabilité limitée

==> Ratio legis

Lorsqu’un entrepreneur individuel exerce, en nom propre, son activité professionnelle, il s’expose à ce que la totalité de son patrimoine – professionnel et personnel – soit saisie en cas de difficultés financières.

Jusque récemment, le seul moyen pour un entrepreneur de préserver son patrimoine personnel en limitant le gage des créanciers aux biens exploitées à titre professionnel était de créer une société.

En effet, le recours à la forme sociétale répond parfaitement au souci de distinguer patrimoine professionnel et patrimoine personnel, dettes professionnelles et dettes personnelles.

Une société, personne morale distincte de l’entrepreneur, dispose d’un patrimoine propre et répond des dettes résultant de son activité. Quant au patrimoine personnel de l’entrepreneur, il demeure extérieur à l’activité professionnelle et, par conséquent, est protégé de ses aléas.

La création d’une personne morale se révèle néanmoins parfois inadaptée à l’exercice d’une activité professionnelle à titre individuel en raison de la lourdeur du formalisme et des obligations qui pèsent sur le chef d’entreprise.

Par ailleurs, des études ont révélé que la vulnérabilité de leur statut ou plutôt de leur absence de statut, ne suffisait pas à inciter les entrepreneurs individuels à faire le choix systématique de la forme sociétale. Ils sont en proie à des « freins psychologiques », que l’on peut résumer en une réticence de l’entrepreneur à constituer une personne morale distincte.

==> De l’EURL à l’EIRL

Fort de ce constat, le législateur a cherché à encourager les entrepreneurs à se tourner vers la forme sociale en simplifiant les règles de création et de fonctionnement des sociétés :

  • La loi n° 85-697 du 11 juillet 1985 relative à l’entreprise unipersonnelle à responsabilité limitée et à l’exploitation agricole à responsabilité limitée a rompu avec le principe de l’affectio societatis, selon lequel une société résulte de la volonté de collaborer d’au moins deux associés, en permettant à un entrepreneur individuel de constituer seul une société ;
  • La loi n° 94-126 du 11 février 1994 relative à l’initiative et à l’entreprise individuelle a procédé à une refonte des formalités et obligations auxquelles étaient soumises les entreprises, dans le but de les simplifier ;
  • La loi du 1er août 2003 pour l’initiative économique a d’abord institué le mécanisme d’insaisissabilité de la résidence principale aux articles L. 526-1 à L. 526-5 du code de commerce, constituant une entorse au droit de gage général posé aux articles 2284 et 2285 du code civil. Elle a ensuite supprimé le capital minimum dans les SARL, rompant ainsi avec le principe de capitalisation des sociétés ;
  • La loi n° 2008-776 du 4 août 2008 de modernisation de l’économie a procédé à de nouvelles simplifications dans le fonctionnement des entreprises et étendu l’insaisissabilité à tous les biens fonciers non affectés à l’usage professionnel.

Nonobstant ces réformes successives qui visaient à encourager l’exercice de l’entreprenariat individuel au moyen d’une forme sociale, ni l’EURL ni l’insaisissabilité n’ont attiré les entrepreneurs.

Le législateur en a tiré la conséquence, qu’il convenait de changer de paradigme et d’ouvrir une brèche dans le sacro-saint principe de l’unicité du patrimoine.

Par souci de justice social et de protection de la famille des entrepreneurs exerçant en nom propre, la loi n° 2010-658 du 15 juin 2010 a créé le statut d’entrepreneur individuel à responsabilité limitée (EIRL).

La particularité de ce statut, et c’est la révolution opérée par ce texte, est qu’il permet à l’entrepreneur individuel qui exerce en nom propre de créer un patrimoine d’affectation.

==> Notion de patrimoine d’affectation

L’article L. 526-6 du Code de commerce dispose que « pour l’exercice de son activité en tant qu’entrepreneur individuel à responsabilité limitée, l’entrepreneur individuel affecte à son activité professionnelle un patrimoine séparé de son patrimoine personnel, sans création d’une personne morale, dans les conditions prévues à l’article L. 526-7. »

Ce texte autorise ainsi l’entrepreneur individuel, qui adopte le statut d’EIRL, à affecter un patrimoine à l’exercice de son activité professionnelle de façon à protéger son patrimoine personnel et familial, sans créer de personne morale distincte de sa personne.

La création d’un patrimoine d’affectation déroge manifestement aux règles posées aux articles 2284 et 2285 du Code civil, en établissant que les créances personnelles de l’entrepreneur ne sont gagées que sur le patrimoine non affecté, et les créances professionnelles sur le patrimoine affecté.

L’admission de la constitution d’un patrimoine d’affectation opère une rupture profonde avec le dogme de l’unicité du patrimoine organisé jusqu’alors par le droit civil français.

==> Conditions de création d’un patrimoine d’affectation

En application de l’article L. 526-6 du Code de commerce, la création d’un patrimoine d’affectation est subordonnée à la réunion de deux conditions cumulatives :

  • Première condition : exigence de déclaration d’affectation
    • L’article L. 526-7 prévoit que la constitution du patrimoine affecté résulte d’une déclaration effectuée :
      • Soit au registre de publicité légale auquel l’entrepreneur individuel est tenu de s’immatriculer ;
      • Soit au registre de publicité légale choisi par l’entrepreneur individuel en cas de double immatriculation ; dans ce cas, mention en est portée à l’autre registre ;
      • Soit, pour les personnes physiques qui ne sont pas tenues de s’immatriculer à un registre de publicité légale, à un registre tenu au greffe du tribunal statuant en matière commerciale du lieu de leur établissement principal ;
      • Soit, pour les exploitants agricoles, au registre de l’agriculture tenu par la chambre d’agriculture compétente.
    • L’article L. 526-8 précise que « lors de la constitution du patrimoine affecté, l’entrepreneur individuel mentionne la nature, la qualité, la quantité et la valeur des biens, droits, obligations ou sûretés qu’il affecte à son activité professionnelle sur un état descriptif déposé au registre où est effectuée la déclaration prévue à l’article L. 526-7 pour y être annexé. »
    • La composition du patrimoine affecté est alors opposable de plein droit aux créanciers dont les droits sont nés postérieurement à la déclaration d’affectation
  • Seconde condition ; exigence de tenue d’une comptabilité séparée
    • L’article L 526-13 du Code de commerce prévoit que « l’activité professionnelle à laquelle le patrimoine est affecté fait l’objet d’une comptabilité autonome»
    • Il en résulte que l’entrepreneur individuel à responsabilité limitée est tenu de faire ouvrir dans un établissement de crédit un ou plusieurs comptes bancaires exclusivement dédiés à l’activité à laquelle le patrimoine a été affecté.

==> Effets de la création d’un patrimoine d’affectation

La constitution d’un patrimoine d’affectation a pour effet la création d’un patrimoine professionnel séparé et distinct du patrimoine personnel de l’entrepreneur.

Ce patrimoine professionnel comportera alors un actif et un passif dont la délimitation sera déterminée par la déclaration d’affectation de l’entrepreneur individuel.

  • S’agissant de l’actif du patrimoine d’affectation
    • Il comprend l’ensemble des biens, droits, obligations ou sûretés dont l’entrepreneur individuel est titulaire, nécessaire à l’exercice de son activité professionnelle.
    • Il peut comprendre également les biens, droits, obligations ou sûretés dont l’entrepreneur individuel est titulaire, utilisés pour l’exercice de son activité professionnelle, qu’il décide d’y affecter et qu’il peut ensuite décider de retirer du patrimoine affecté.
  • S’agissant du passif du patrimoine d’affectation
    • Il comprend l’ensemble des dettes contractées par l’entrepreneur individuel dans le cadre de l’exercice de son activité professionnel.
    • L’article L. 526-12 du Code de commerce invite néanmoins à distinguer selon que les dettes contractées sont nées postérieurement à la déclaration d’’affectation ou antérieurement.
      • S’agissant des dettes nées postérieurement à la déclaration d’affectation
        • Elles sont exécutoires sur les biens affectés par l’entrepreneur individuel à son activité professionnelle à la condition que la déclaration d’affectation leur soit opposable, ce qui implique que les formalités requises par l’article L. 526-7 du Code de commerce aient été valablement accomplies
      • S’agissant des dettes nées antérieurement à la déclaration d’affectation
        • Elles sont exécutoires sur les biens affectés par l’entrepreneur individuel à son activité professionnelle à la double condition que :
          • D’une part, elles aient été mentionnées dans la déclaration
          • D’autre part, que cette déclaration ait été portée à la connaissance des créanciers concernés afin qu’ils soient en mesure d’exercer leur droit de former opposition
        • S’agissant des créanciers auxquels la déclaration d’affectation n’est pas opposable, ils ont, en application de l’article L. 526-12 du Code de commerce « pour seul gage général le patrimoine non affecté. »

Si, la création d’un patrimoine d’affectation permet à l’entrepreneur de circonscrire le gage général de ses créanciers professionnels, les textes n’interdisent nullement que des sûretés soient constituées sur son patrimoine personnel, et en particulier des établissements de crédit que l’entrepreneur solliciterait en vue du financement ou de la trésorerie de son activité.

Ainsi, une banque peut toujours exiger, par exemple, une sûreté réelle sur la résidence principale ou la caution personnelle du conjoint de l’entrepreneur. Ce type de garanties ne s’exerce pas à la demande des fournisseurs.

Dans ces conditions, l’étanchéité des patrimoines ne peut pas être complète et les patrimoines sont distincts et non étanches l’un pour l’autre, sauf à ce que l’entrepreneur n’ait pas besoin de crédit ou bien soit en mesure de présenter des garanties suffisantes au sein de son patrimoine affecté.

Aussi, cette circonstance plaide-t-elle en faveur de la possibilité d’affecter plus que les seuls biens nécessaires, de façon à offrir aux créanciers le gage le plus étendu possible, de sorte que celui-ci puisse se suffire à lui-même.

2.3 L’insaisissabilité de la résidence principale et des biens immobiliers non affectés à l’usage professionnel

a) Principe de l’insaisissabilité

Autre entorse faite par le législateur au principe d’unicité du patrimoine : l’adoption de textes qui visent à rendre insaisissable de la résidence principale et plus généralement les biens immobiliers détenus par l’entrepreneur individuel.

Les biens couverts par cette insaisissabilité sont, en effet, exclus du gage général des créanciers, ce qui revient à créer une masse de biens protégée au sein même du patrimoine de l’entrepreneur individuel.

Cette protection patrimoniale dont jouit ce dernier a été organisée par une succession de lois qui, au fil des réformes, ont non seulement assoupli les conditions de l’insaisissabilité de la résidence principale, mais encore ont étendu son assiette aux autres biens immobiliers non affectés à l’activité professionnelle.

  • Première étape : la loi n° 2003-271 du 1er août 2003 sur l’initiative économique avait permis à l’entrepreneur individuel de rendre insaisissables les droits qu’il détient sur l’immeuble lui servant de résidence principale.
  • Deuxième étape: la loi n° 2008-776 du 4 août 2008, dite loi de modernisation de l’économie (LME) a étendu le bénéfice de l’insaisissabilité aux droits détenus par l’entrepreneur individuel sur tout bien foncier bâti ou non bâti non affecté à un usage professionnel.
  • Troisième étape: la loi n° 2013-1117 du 6 décembre 2013 relative à la lutte contre la fraude fiscale et la grande délinquance économique et financière a limité les effets de la déclaration d’insaisissabilité en prévoyant que celle-ci n’est pas opposable à l’administration fiscale lorsqu’elle relève, à l’encontre du déclarant, soit des manœuvres frauduleuses, soit l’inobservation grave et répétée de ses obligations fiscales au sens de l’article 1729 du code général des impôts.
  • Quatrième étape: la loi n°2015-990 du 6 août 2015 pour la croissance, l’activité et l’égalité des chances économiques a rendu, de plein droit, insaisissable la résidence principale de l’entrepreneur individuel

Ainsi, cette dernière loi a-t-elle renforcé la protection de ce dernier qui n’est plus obligé d’accomplir une déclaration pour bénéficier du dispositif d’insaisissabilité.

Reste que cette insaisissabilité, de droit, ne vaut que pour la résidence principale. S’agissant, en effet, des autres biens immobiliers détenus par l’entrepreneur et non affectés à son activité professionnelle, leur insaisissabilité est subordonnée à l’accomplissement d’un acte de déclaration.

b) Domaine

En application de l’article L. 526-1 du Code de commerce le dispositif ne bénéficie qu’aux seuls entrepreneurs immatriculés à un registre de publicité légale à caractère professionnel ou exerçant une activité professionnelle agricole ou indépendante.

Il convient ainsi d’opérer une distinction entre les entrepreneurs individuels pour lesquels le texte exige qu’ils soient immatriculés et ceux qui ne sont pas assujettis à cette obligation

  • Les entrepreneurs assujettis à l’obligation d’immatriculation
    • Les commerçants doivent s’immatriculer au Registre du commerce et des sociétés
    • Les artisans doivent s’immatriculer au Répertoire des métiers
    • Les agents commerciaux doivent s’immatriculer au registre national des agents commerciaux s’il est commercial.
    • Concomitamment à cette immatriculation, l’article L. 526-4 du Code de commerce prévoit que « lors de sa demande d’immatriculation à un registre de publicité légale à caractère professionnel, la personne physique mariée sous un régime de communauté légale ou conventionnelle doit justifier que son conjoint a été informé des conséquences sur les biens communs des dettes contractées dans l’exercice de sa profession. »
  • Les entrepreneurs non assujettis à l’obligation d’immatriculation
    • Les agriculeurs n’ont pas l’obligation de s’immatriculer au registre de l’agriculture pour bénéficier du dispositif d’insaisissabilité
    • Il en va de même pour les professionnels exerçant à titre indépendant, telles que les professions libérales (avocats, architectes, médecins etc.)

 Au total, le dispositif d’insaisissabilité bénéficie aux entrepreneurs individuels, au régime réel comme au régime des microentreprises, aux entrepreneurs individuels à responsabilité limitée propriétaires de biens immobiliers exerçant une activité commerciale, artisanale, libérale ou agricole, ainsi qu’aux entrepreneurs au régime de la microentreprise et aux entrepreneurs individuels à responsabilité limitée (EIRL).

c) Régime

Désormais, le régime de l’insaisissabilité des biens immobiliers détenus par l’entrepreneur individuel diffère, selon qu’il s’agit de sa résidence principale ou de ses autres biens immobiliers.

==> L’insaisissabilité de la résidence principale

L’article L. 526-1, al. 1er du Code de commerce dispose désormais en ce sens que « les droits d’une personne physique immatriculée à un registre de publicité légale à caractère professionnel ou exerçant une activité professionnelle agricole ou indépendante sur l’immeuble où est fixée sa résidence principale sont de droit insaisissables par les créanciers dont les droits naissent à l’occasion de l’activité professionnelle de la personne ».

Il ressort de cette disposition que l’insaisissabilité de la résidence principale est de droit, de sorte qu’elle n’est pas subordonnée à l’accomplissement d’une déclaration.

Le texte précise que lorsque la résidence principale est utilisée en partie pour un usage professionnel, la partie non utilisée pour un usage professionnel est de droit insaisissable, sans qu’un état descriptif de division soit nécessaire.

==> L’insaisissabilité des biens immobiliers autres que la résidence principale

L’article L. 526-1, al. 2e du Code de commerce prévoit que « une personne physique immatriculée à un registre de publicité légale à caractère professionnel ou exerçant une activité professionnelle agricole ou indépendante peut déclarer insaisissables ses droits sur tout bien foncier, bâti ou non bâti, qu’elle n’a pas affecté à son usage professionnel. »

Ainsi, si les biens immobiliers autres que la résidence principale peuvent bénéficier du dispositif de l’insaisissabilité, c’est à la double condition que l’entrepreneur individuel accomplisse, outre les formalités d’immatriculation le cas échéant requises, qu’il accomplisse une déclaration d’insaisissabilité et qu’il procède aux formalités de publication.

  • Sur l’établissement de la déclaration d’insaisissabilité
    • L’article L. 526-2 du Code de commerce précise qu’elle doit être reçue par notaire sous peine de nullité.
    • C’est donc par acte notarié que la déclaration d’insaisissabilité doit être établie
    • En outre, elle doit contenir la description détaillée des biens et l’indication de leur caractère propre, commun ou indivis.
    • Par ailleurs, l’article L. 526-1 du Code de commerce prévoit que lorsque le bien foncier n’est pas utilisé en totalité pour un usage professionnel, la partie non affectée à un usage professionnel ne peut faire l’objet de la déclaration qu’à la condition d’être désignée dans un état descriptif de division.
  • Sur la publicité de la déclaration d’insaisissabilité
    • Une fois établie, la déclaration d’insaisissabilité doit faire l’objet de deux formalités de publicité
      • En premier lieu, elle doit être publiée au fichier immobilier ou, dans les départements du Bas-Rhin, du Haut-Rhin et de la Moselle, au livre foncier, de sa situation.
      • En second lieu, elle doit :
        • Soit, lorsque la personne est immatriculée dans un registre de publicité légale à caractère professionnel, y être mentionnée.
        • Soit, lorsque la personne n’est pas tenue de s’immatriculer dans un registre de publicité légale, être publié sous la forme d’extrait dans un support habilité à recevoir des annonces légales dans le département dans lequel est exercée l’activité professionnelle pour que cette personne puisse se prévaloir du bénéfice de l’insaisissabilité.

Enfin, il convient d’observer que la déclaration d’insaisissabilité ne peut porter que sur les biens immobiliers non affectés à l’usage professionnel.

Aussi, elle se distingue de la déclaration d’affection du patrimoine du régime de l’entrepreneur individuel à responsabilité limitée, laquelle porte obligatoirement sur les biens, droits, obligations ou sûretés nécessaires à l’exercice de l’activité professionnelle et facultativement sur les biens, droits, obligations ou sûretés utilisés dans ce cadre (cette dernière, permet d’exclure du patrimoine professionnel tous les biens mobiliers et les droits qui ne peuvent être protégés par la déclaration d’insaisissabilité).

Il en résulte que, l’entrepreneur d’une EIRL peut limiter l’étendue de la responsabilité en constituant un patrimoine d’affectation, destiné à l’activité professionnelle, sans constituer de société, étant précisé que les deux déclarations peuvent être cumulées.

d) Effets

S’agissant de la résidence principale de l’entrepreneur individuel, l’article L. 526-1 du Code de commerce prévoit que l’insaisissabilité, qui est ici de droit, ne produit ses effets qu’à l’encontre des créanciers dont les droits naissent à l’occasion de l’activité professionnelle de la personne.

Dès lors que la dette est contractée dans le cadre de l’activité professionnelle de l’entrepreneur individuel, il bénéficie du dispositif d’insaisissabilité de sa résidence principale. La date de la créance est ici indifférente.

 S’agissant des biens immobiliers autres que la résidence principale, l’article L. 526-1 du Code de commerce prévoit que la déclaration d’insaisissabilité n’a d’effet qu’à l’égard des créanciers dont les droits naissent, après sa publication, à l’occasion de l’activité professionnelle du déclarant.

Il en résulte que les dettes à caractère professionnel contractées antérieurement à la publication de la déclaration d’insaisissabilité, elles demeurent exécutoires sur l’ensemble des biens immobiliers détenus par l’entrepreneur individuel, y compris sur sa résidence principale.

En toute hypothèse, seules les dettes contractées dans le cadre d’une activité professionnelle autorisent l’entrepreneur individuel à se prévaloir de l’insaisissabilité de ses biens  immobiliers.

En outre, en application de l’article L. 526-1, al. 3 du Code de commerce, l’insaisissabilité n’est jamais opposable à l’administration fiscale lorsque celle-ci relève, à l’encontre de la personne, soit des manœuvres frauduleuses, soit l’inobservation grave et répétée de ses obligations fiscales, au sens de l’article 1729 du code général des impôts.

Par ailleurs, les effets de l’insaisissabilité et ceux de la déclaration subsistent après la dissolution du régime matrimonial lorsque l’entrepreneur est attributaire du bien. Ils subsistent également en cas de décès jusqu’à la liquidation de la succession.

Enfin, en cas de cession des droits immobiliers sur la résidence principale, le prix obtenu demeure insaisissable, sous la condition du remploi dans le délai d’un an des sommes à l’acquisition par l’entrepreneur individuel d’un immeuble où est fixée sa résidence principale.

e) La renonciation

À l’analyse le dispositif d’insaisissabilité mis en place par le législateur peut avoir un impact sur l’accès au crédit, dans la mesure où la résidence principale ne fait plus d’emblée partie du gage de l’ensemble des créanciers.

C’est la raison pour laquelle le législateur a prévu que l’entrepreneur individuel puisse, afin de ne pas limiter ses capacités de financement, d’y renoncer.

==> Principe

L’article L. 526-3 du Code de commerce prévoit que « l’insaisissabilité des droits sur la résidence principale et la déclaration d’insaisissabilité portant sur tout bien foncier, bâti ou non bâti, non affecté à l’usage professionnel peuvent, à tout moment, faire l’objet d’une renonciation soumise aux conditions de validité et d’opposabilité prévues à l’article L. 526-2 ».

Il ressort de cette disposition que l’insaisissabilité qui protège les biens immobiliers de l’entrepreneur individuel peut, sur sa décision, être levée à la faveur de créanciers avec lesquels il aurait contracté dans le cadre de son activité professionnelle.

Cette faculté de renonciation dont jouit l’entrepreneur individuel peut porter sur tout ou partie des biens.

Elle peut également être faite au bénéfice d’un ou de plusieurs créanciers désignés par l’acte authentique de renonciation.

Afin d’obtenir un prêt, il est donc possible à l’entrepreneur individuel de renoncer au profit d’une banque à l’insaisissabilité de sa résidence principale.

==> Conditions

Tout d’abord, la renonciation au dispositif d’insaisissabilité doit être effectuée au moyen d’un acte notarié à l’instar de la déclaration d’insaisissabilité.

Ensuite, l’article R. 526-2 du Code de commerce prévoir que cette renonciation doit dans un délai d’un mois, faire l’objet d’une demande d’inscription modificative au registre du commerce et des sociétés.

Enfin, lorsque le bénéficiaire de cette renonciation cède sa créance, le cessionnaire peut se prévaloir de celle-ci.

==> Révocation

La renonciation peut néanmoins, à tout moment, être révoquée dans les mêmes conditions de validité et d’opposabilité que celles prévues pour la déclaration d’insaisissabilité.

Il s’agit là d’une faculté qui peut être exercée discrétionnairement par l’entrepreneur individuel, sans que les créanciers puissent former opposition.

Cette révocation n’aura toutefois d’effet qu’à l’égard des créanciers dont les droits sont nés postérieurement à sa publication.

2.4 L’agent des sûretés

==> Contexte de crédit syndiqué

Certaines opérations financières importantes ne peuvent être financées que par un crédit syndiqué, c’est-à-dire un crédit consenti par plusieurs prêteurs réunis au sein d’un groupement ou « syndicat bancaire », chaque banque prêtant une partie de la somme.

Les sûretés garantissant le prêt doivent alors pouvoir être gérées de façon homogène et unitaire par une seule personne au profit de l’ensemble des créanciers.

Il en va de même lorsqu’une société émet des obligations et que des sûretés viennent garantir cette émission au profit des obligataires, ou lorsqu’un même débiteur consent des sûretés à plusieurs groupes de créanciers.

Les usages bancaires internationaux consistent à confier à une entité spécifique -« l’agent des sûretés »- le soin de prendre, de gérer le cas échéant et de réaliser les sûretés au profit de l’ensemble des créanciers.

==> Carences du droit français

Jusqu’il y a peu, le droit français n’offrait pas de mécanisme juridique véritablement satisfaisant pour régir cette institution.

La théorie du mandat permet certes d’effectuer une telle opération. Dans ce cadre, l’agent des sûretés est mandaté par chaque créancier pour prendre, gérer et réaliser les sûretés. Toutefois, cette solution soulève plusieurs difficultés.

  • D’une part, les sûretés sont créées au bénéfice direct des mandants -seuls titulaires de la créance- et non au profit de l’agent lui-même. Or, l’opposabilité aux tiers des droits des mandants au titre de la sûreté présente des difficultés, notamment dans les cas où des mesures de publicité sont requises pour l’opposabilité des droits des bénéficiaires. En pratique, les garanties doivent en effet être prises systématiquement au nom de chaque mandant individuellement pour le montant de son risque, tandis que les contrats doivent être signés par chacun d’eux, ce qui présente une certaine lourdeur.
  • D’autre part, en cas de cession de participation dans le crédit syndiqué, le transport des sûretés accessoires découle de l’accomplissement des formalités requises pour la cession des créances à forme civile. L’opposabilité du transfert des sûretés accessoires nécessite le plus souvent l’accomplissement de formalités supplémentaires pour s’assurer que ces créanciers bénéficieront des sûretés initialement consenties par le débiteur.

Les praticiens du droit ont entendu résoudre ces difficultés en instituant, le cas échéant, une solidarité active entre les créanciers. Par ce biais, chacun des créanciers étant investi de la totalité de la créance, celui d’entre eux qui aura été désigné pourra prendre, gérer et réaliser les sûretés en son propre nom, puis transmettra le produit de cette réalisation aux autres créanciers.

Cependant, dans un tel cadre, l’emprunteur peut rembourser la totalité du prêt entre les mains du prêteur de son choix, et se libérer ainsi à l’égard des autres, ce qui est problématique dans l’hypothèse où l’agent qui a reçu les fonds est insolvable.

En outre, il existe un risque que les juridictions considèrent que la chose jugée à l’égard d’un des créanciers solidaires s’impose à tous les autres. Chacun des prêteurs prend donc le risque que les mesures intentées par l’un d’entre eux s’imposent à tous.

Le recours à la solidarité active ne peut donc fonctionner que dans des crédits où le nombre de prêteurs est limité et où la solvabilité de la banque chargée des sûretés n’est pas contestable. Il n’est donc pas adapté à des opérations internationales de plus grande envergure.

==> Droit étranger

La pratique recourt également parfois à la technique de la « parallel debt », usitée en Allemagne et aux Pays-Bas, qui permet de demander au constituant de la sûreté, déjà débiteur d’une dette auprès de l’ensemble des créanciers, de se reconnaître débiteur envers l’agent des sûretés d’une seconde dette ayant les mêmes caractéristiques que la première.

L’agent des sûretés devient ainsi titulaire, à l’encontre du constituant de la sûreté, d’une obligation distincte de l’obligation initiale et qui lui est propre. Il peut dès lors prendre à la garantie de cette « parallel debt » des sûretés en son nom et pour son compte, et non en qualité de simple mandataire des créanciers.

Cependant, l’absence de jurisprudence française sur ce mécanisme juridique rend son application difficile. De surcroît, cette technique apparaît, en pratique, fort coûteuse.

Aussi, faute d’instruments juridiques français réellement adéquats, les acteurs économiques sont-ils contraints de soumettre leurs contrats de financement à des droits étrangers reconnaissant le trust anglo-saxon.

Face aux insuffisances des instruments juridiques existant en droit français (mandat ou solidarité active entre créanciers) et à la concurrence des droits étrangers connaissant des techniques, le législateur est intervenu en 2007, en 2008 puis en 2017 aux fins d’instituer un agent des sûretés.

==> Consécration en France

Introduit dans le Code civil par l’ordonnance n° 2017-748 du 4 mai 2017, l’article 2488-6, qui reprend l’ancien article 2328-1, dispose que « toute sûreté ou garantie peut être prise, inscrite, gérée et réalisée par un agent des sûretés, qui agit en son nom propre au profit des créanciers de l’obligation garantie. »

Il ressort de ce texte que l’agent des sûretés peut  gérer les sûretés personnelles mais également les promesses de sûretés ou encore les sûretés de droit étranger, sans être limité aux sûretés énumérées dans le code civil, le code de commerce et le code monétaire et financier.

Dans ce cadre, l’agent agit en son propre nom de sorte que les changements de créanciers membres du « pool » bancaire sont donc sans incidence puisque l’agent n’agit pas au nom de chaque créancier, à la différence du mandat.

==> Création d’un patrimoine d’affectation

Surtout, et c’est là le principal intérêt de la désignation d’un agent des sûretés, il se voit reconnaître les pouvoirs d’un fiduciaire puisqu’il devient titulaire des sûretés et garanties, qui sont transférées dans un patrimoine d’affectation distinct de son patrimoine propre, qu’il gérera dans l’intérêt des créanciers bénéficiaires.

Entreront dans ce patrimoine tant les sûretés et garanties elles-mêmes que les actifs perçus dans le cadre de leur gestion et de leur réalisation.

Aussi, la logique fiduciaire et le fait que l’agent agisse en son propre nom lui permettent, contrairement au mandataire, d’intervenir non seulement pour les créanciers originaires mais également au profit des créanciers qui seront entrés dans la composition du « pool » postérieurement à sa désignation, sans avoir à renouveler les formalités effectuées notamment pour l’inscription des sûretés, à chaque transfert de créance.

L’agent de sûretés est toutefois un fiduciaire spécial, soumis à des dispositions spécifiques prévues dans les articles qui suivent. Il n’y a donc pas lieu à application des formalités de la fiducie de droit commun des articles 2011 et suivants du code civil, qui s’avéreraient excessivement lourdes pour la seule gestion de sûretés.

Il n’est pas davantage posé d’exigence concernant les personnes pouvant agir en qualité d’agent des sûretés : il peut s’agir de l’un des établissements prêteurs ou d’un tiers, personne physique ou personne morale.

==> Effets

La création d’un patrimoine d’affectation distinct du patrimoine personnel de l’agent des sûretés emporte deux conséquences juridiques énoncées à l’article 2488-10 du Code civil :

  • Première conséquence
    • Seuls les titulaires de créances nées de la conservation ou de la gestion des biens et droits acquis par l’agent des sûretés dans l’exercice de sa mission peuvent les saisir, à l’exclusion des créanciers personnels de l’agent des sûretés.
    • Réserve est faite toutefois des droits des autres créanciers qui pourraient être titulaires d’une sûreté leur conférant un droit de suite sur un bien de ce patrimoine affecté, ainsi que des hypothèses de fraude aux droits des autres créanciers ;
  • Seconde conséquence
    • L’ouverture d’une procédure d’insolvabilité à l’égard de l’agent des sûretés est sans effet sur le patrimoine affecté à sa mission : seul son patrimoine propre sera concerné, ce qui permet d’assurer la protection des créanciers bénéficiaires.

Au total, il apparaît que l’institution d’un agent des sûretés qui devient titulaire d’un patrimoine affecté distinct de son patrimoine personnel est une nouvelle entorse au principe d’unicité du patrimoine.

[1] Planiol, Droit civil, LGDJ, 1908, t. 1, p. 682.

[2] Ch. Atias, Droit civil – les bliens, Litec, 2009.

[3] Ch. Aubry et Ch. Rau, Cours de droit civil français, LGDJ, t. VI, p. 229)

(1)

Aux termes de l’article L. 620-1 du Code de commerce, la procédure de sauvegarde « est destinée à faciliter la réorganisation de l’entreprise afin de permettre la poursuite de l’activité économique, le maintien de l’emploi et l’apurement du passif. »

De toute évidence, il serait illusoire de vouloir atteindre ce triple objectif si aucun répit n’était consenti à l’entreprise pendant sa période de restructuration.

C’est la raison pour laquelle un certain nombre de règles ont été édictées afin d’instaurer une certaine discipline collective à laquelle doivent se conformer les créanciers.

Ces règles visent ainsi à assurer un savant équilibre entre, d’une part, la nécessité de maintenir l’égalité entre les créanciers et, d’autre part, éviter que des biens essentiels à l’activité de l’entreprise soient prématurément distraits du patrimoine du débiteur.

Parmi les principes de discipline collective posés par le législateur on compte notamment :

  • L’interdiction des paiements pour les créances nées avant le jugement d’ouverture
  • L’arrêt des poursuites individuelles contre le débiteur et ses coobligés
  • L’arrêt du cours des intérêts pour créances résultant de prêts conclus pour une durée de moins d’un an.
  • Interdiction d’inscriptions de sûretés postérieurement au jugement d’ouverture

La combinaison de ces quatre principes aboutit à un gel du passif de l’entreprise qui donc est momentanément soustrait à l’emprise des créanciers.

Focalisons-nous sur le principe d’arrêt des inscriptions.

L’article L. 622-30 du Code de commerce prévoit que « les hypothèques, gages, nantissements et privilèges ne peuvent plus être inscrits postérieurement au jugement d’ouverture. Il en va de même des actes et des décisions judiciaires translatifs ou constitutifs de droits réels, à moins que ces actes n’aient acquis date certaine ou que ces décisions ne soient devenues exécutoires avant le jugement d’ouverture. »

Ainsi, le jugement d’ouverture marque-t-il la fin de la possibilité pour les créanciers de se constituer des sûretés sur le patrimoine du débiteur.

Cette règle s’explique par le souci de « geler » le patrimoine du débiteur afin d’éviter que la position des créanciers ayant accepté de traiter avec ce dernier après l’ouverture de la procédure de redressement n’ait à souffrir de l’existence d’une sûreté dont il ne pouvait avoir connaissance et qui, s’ils en avaient eu connaissance, aurait pu les conduire à ne pas entrer en affaires avec le débiteur.

Il convient cependant de souligner que si une sûreté est néanmoins inscrite en violation de cette interdiction, elle tombe sous le coût des nullités de la période suspecte, en application des dispositions de l’article L. 621-107 du code de commerce.

I) Le domaine du principe d’arrêt des inscriptions

==> Les créanciers concernés

Le principe d’arrêt des inscriptions a vocation à s’appliquer à tous les créanciers de la procédure à l’exception :

  • Des créanciers privilégiés
  • Des créanciers postérieurs non privilégiés ( com. 20 juin 2000)

==> Les inscriptions visées

Deux catégories d’inscriptions sont visées :

  • Les hypothèques, gages, nantissements et privilèges
    • Le principe d’arrêt des inscriptions vise, par définition, toutes les sûretés susceptibles de faire l’objet d’une publication
    • Il ne distingue pas selon que la sûreté est
      • mobilière ou immobilière
      • légale ou conventionnelle
      • judiciaire ou conservatoire
  • Les actes et des décisions judiciaires translatifs ou constitutifs de droits réels
    • Le principe d’arrêt des inscriptions interdit donc de publier tous les actes et décisions translatifs ou constitutifs de droits réels
    • Il en va ainsi des donations et plus largement des contrats qui exigent une publication
    • Cette disposition traduit un retour au droit antérieur à la loi n° 94-475 du 10 juin 1994 qui avait supprimé cette interdiction figurant jusqu’alors dans le texte initial de la loi n° 85-98 du 25 janvier 1985.
    • Cette suppression a été justifiée, à l’époque, par le souci de ne pas mettre certains créanciers ayant acquis, avant le jugement d’ouverture, des droits réels sur certains éléments du patrimoine du débiteur, dans l’impossibilité d’exercer leurs droits, faute de publication en raison de l’interdiction des inscriptions.
    • En effet, les retards d’inscription ne sont pas nécessairement imputable au débiteur, les procédures d’inscription, notamment auprès du conservateur des hypothèques, pouvant connaître des délais parfois importants.
    • Toutefois, cette modification a conduit à certains dévoiements.
    • Il a notamment été constaté que l’interdiction de l’inscription des actes translatifs ou constitutifs de droits réels avait suscité certaines fraudes consistant à antidater des contrats de vente afin de permettre à leurs bénéficiaires d’en poursuivre l’exécution après le jugement d’ouverture.
    • Pour contrer de telles manœuvres, le Garde des sceaux avait envisagé, dans une réponse à une question écrite en août 1995, de limiter les possibilités d’inscription aux seuls actes translatifs ou constitutifs de droits réels ou aux décisions judiciaires ayant acquis date certaine avant le jugement d’ouverture.
    • Le principe posé par l’article L. 622-30 du Code de commerce s’inscrit dans cette perspective puisqu’il interdit l’inscription, après le jugement d’ouverture, des actes et des décisions judiciaires, translatifs ou constitutifs de propriété, à condition qu’ils aient acquis date certaine avant le jugement d’ouverture.

II) Les exceptions au principe d’arrêt des inscriptions

Le principe d’arrêt des inscriptions est assorti de deux exceptions

==> Le privilège du trésor

L’article L. 622-30, al. 2 du Code de commerce prévoit que « le Trésor public conserve son privilège pour les créances qu’il n’était pas tenu d’inscrire à la date du jugement d’ouverture et pour les créances mises en recouvrement après cette date si ces créances sont déclarées dans les conditions prévues à l’article L. 622-24. »

Ainsi, le Trésor public bénéficie-t-il d’un régime de faveur dans la mesure où le principe d’arrêt des inscriptions ne s’applique pas à lui.

Il peut donc poursuivre la constitution de sûreté pour les créances dont il est titulaire postérieurement au jugement d’ouverture.

==> Le privilège du vendeur de fonds de commerce

L’article L. 622-30, al. 3e du Code de commerce prévoit que « le vendeur du fonds de commerce, par dérogation aux dispositions du premier alinéa, peut inscrire son privilège. »

À l’instar du Trésor public, le vendeur de fonds de commerce n’est pas non plus soumis au principe d’arrêt des inscriptions.

Toutefois, conformément à l’article L 141-6 du Code de commerce « l’inscription doit être prise, à peine de nullité, dans les trente jours suivant la date de l’acte de vente. »

III) Les tempéraments au principe d’arrêt des inscriptions

Deux tempéraments existent au principe d’arrêt des inscriptions :

  • Les inscriptions en renouvellement
    • Lorsqu’il s’agit de renouveler une inscription prise avant le jugement d’ouverture, le principe posé à l’article L. 622-30 du Code de commerce n’est pas applicable (V. en ce sens com. 24 avr. 1974).
  • Les inscriptions complémentaires
    • Sont ici concernées les inscriptions judiciaires dont la constitution suppose la réalisation de deux inscriptions, la première provisoire, la seconde définitive.
    • Le principe d’arrêt des inscriptions ne pourra toutefois être écarté qu’à la condition que l’inscription provisoire ait été prise avant le jugement d’ouverture.
    • Dans le cas contraire, il demeure pleinement applicable.
    • Dans un arrêt du 17 novembre 1992, la Cour de cassation a affirmé en ce sens que « l’inscription définitive prise dans le délai légal se substitue rétroactivement à l’inscription provisoire d’hypothèque judiciaire et, dès lors, est réputée prise à la date de celle-ci ; qu’il s’ensuit que ne tombe pas sous le coup du deuxième l’inscription définitive, même postérieure à l’ouverture d’une procédure de redressement judiciaire, dès lors que l’inscription provisoire est antérieure au jugement d’ouverture et n’encourt pas la nullité prévue au troisième pour avoir été prise après la date de cessation des paiements du débiteur» ( com. 17 nov. 1992).
    • Cette règle se justifie par l’absence d’avantage que confère l’inscription définitive au créancier.
    • Ladite inscription ne vient que confirmer une situation d’ores et déjà acquise.

Cass. com. 17 nov. 1992
Sur le moyen unique :

Vu l'article 54 du Code de procédure civile et les articles 57 et 107-7° de la loi du 25 janvier 1985 ;

Attendu qu'en vertu du premier de ces textes, l'inscription définitive prise dans le délai légal se substitue rétroactivement à l'inscription provisoire d'hypothèque judiciaire et, dès lors, est réputée prise à la date de celle-ci ; qu'il s'ensuit que ne tombe pas sous le coup du deuxième l'inscription définitive, même postérieure à l'ouverture d'une procédure de redressement judiciaire, dès lors que l'inscription provisoire est antérieure au jugement d'ouverture et n'encourt pas la nullité prévue au troisième pour avoir été prise après la date de cessation des paiements du débiteur ;

Attendu qu'autorisée par ordonnance du président du Tribunal à prendre une inscription provisoire d'hypothèque judiciaire sur des immeubles appartenant à M. X..., la Banque nationale de Paris (la banque) a procédé à cette inscription le 7 avril 1988 et a assigné M. X... en paiement de sa créance le 14 avril 1988 ; que M. X... ayant été mis en redressement puis en liquidation judiciaire le 22 juillet 1988, la banque a déclaré sa créance et assigné le liquidateur en déclaration de jugement commun en demandant au Tribunal de constater l'existence de sa créance hypothécaire et d'en fixer le montant ;

Attendu que pour prononcer l'admission de la créance à titre chirographaire, la cour d'appel a retenu qu'en application de l'article 57 de la loi du 25 janvier 1985 les hypothèques ne peuvent plus être inscrites postérieurement au jugement d'ouverture du redressement judiciaire ;

Attendu qu'en se déterminant par de tels motifs, dès lors qu'elle relevait que l'inscription provisoire d'hypothèque judiciaire avait été prise antérieurement au jugement d'ouverture de la procédure collective, sans constater que cette inscription provisoire à laquelle l'inscription définitive devait se substituer rétroactivement, avait été prise après la date de cessation des paiements, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision ;

PAR CES MOTIFS :

CASSE ET ANNULE, mais seulement en ses dispositions admettant la créance de la Banque nationale de Paris à titre chirographaire, l'arrêt rendu le 17 octobre 1990, entre les parties, par la cour d'appel de Grenoble ; remet, en conséquence, quant à ce, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Lyon

IV) La sanction du principe d’arrêt des inscriptions

La loi est silencieuse sur la sanction du principe d’arrêt des inscriptions. Aussi, c’est à la jurisprudence qu’est revenue la tâche de déterminer la sanction applicable.

Il ressort notamment d’un arrêt du 7 novembre 2006 que la violation du principe serait sanctionnée par l’inopposabilité de l’inscription irrégulière (Cass. com. 7 nov. 2006).

Cette décision est confirmée par un arrêt du 25 mars 2009. La chambre commerciale y affirme sans ambiguïté que « selon les dispositions de l’article L.621-50 du code de commerce, dans sa rédaction antérieure à la loi de sauvegarde des entreprises, applicables en cas d’ouverture d’une procédure de liquidation judiciaire, les hypothèques, nantissements et privilèges ne peuvent plus être inscrits postérieurement au jugement d’ouverture, l’arrêt retient qu’il n’est pas fait exception à cette règle en faveur du titulaire du privilège institué au profit du prêteur de deniers ayant servi à l’acquisition d’un immeuble et en déduit exactement que l’inscription du privilège de la SNVB, prise postérieurement au 13 décembre 2004, est inopposable à la procédure collective, peu important que ladite inscription ait été faite dans le délai de deux mois à compter de l’acte de vente » (Cass. com. 25 mars 2009).

La sanction de l’inopposabilité présente un avantage évident pour le créancier, en ce qu’il est susceptible de pouvoir se prévaloir de sa sûreté à l’issue de la procédure, une fois le plan de sauvegarde ou de redressement adopté.

La nullité le priverait de cette possibilité.

Cass. com. 25 mars 2009
Sur le moyen unique :

Attendu, selon l'arrêt attaqué (Paris, 2 octobre 2007), que par acte du 19 novembre 2004, la Société nancéienne Varin Barnier (la SNVB) a accordé à Mme X... un prêt destiné à financer l'acquisition d'un bien immobilier et garanti par le privilège du prêteur de deniers ; que Mme X... a été mise en liquidation judiciaire le 13 décembre 2004 ; qu'invoquant le bénéfice de ce privilège inscrit le 27 décembre 2004, la SNVB a déclaré sa créance à titre privilégié et hypothécaire ;

Attendu que la société CIC Est, venant aux droits de la SNVB, fait grief à l'arrêt d'avoir admis la créance de la SNVB à titre seulement chirographaire alors, selon le moyen, que si les hypothèques, nantissements et privilèges ne peuvent plus être inscrits postérieurement au jugement d'ouverture du débiteur, le défaut de publicité ne peut être opposé que par les tiers qui, sur le même bien, ont acquis du même auteur, des droits concurrents en vertu d'actes ou de décisions soumis à la même obligation de publicité et publiés, ou qui ont fait inscrire des privilèges ou des hypothèques ; que tel n'est pas le cas du liquidateur judiciaire qui représente l'ensemble des créanciers ; qu'en déclarant néanmoins inopposable à la liquidation judiciaire ouverte contre l'emprunteuse le privilège -pourtant inscrit dans le délai légal - dont était assortie la créance de la SNVB, au motif que cette sûreté avait été inscrite postérieurement au jugement d'ouverture de sa cliente, la cour d'appel a violé les articles 2379 du code civil et L. 621-50 du code de commerce, dans sa rédaction issue de la loi du 10 juin 1994, applicable en la cause ;

Mais attendu qu'ayant énoncé que selon les dispositions de l'article L.621-50 du code de commerce, dans sa rédaction antérieure à la loi de sauvegarde des entreprises, applicables en cas d'ouverture d'une procédure de liquidation judiciaire, les hypothèques, nantissements et privilèges ne peuvent plus être inscrits postérieurement au jugement d'ouverture, l'arrêt retient qu'il n'est pas fait exception à cette règle en faveur du titulaire du privilège institué au profit du prêteur de deniers ayant servi à l'acquisition d'un immeuble et en déduit exactement que l'inscription du privilège de la SNVB, prise postérieurement au 13 décembre 2004, est inopposable à la procédure collective, peu important que ladite inscription ait été faite dans le délai de deux mois à compter de l'acte de vente ; que le moyen n'est pas fondé ;

PAR CES MOTIFS :

REJETTE le pourvoi ;

(0)

I) Situation de la distinction

Afin de mieux cerner la distinction entre droits réels et droits personnels, il convient de remonter à la notion de « droit subjectif ».

Classiquement le droit subjectif se définit comme la prérogative reconnue aux sujets de droits – par le droit objectif – dont l’atteinte peut être sanctionnée en justice.

Il en existe deux catégories :

  • Les droits patrimoniaux
  • Les droits extrapatrimoniaux

==> Les droits extrapatrimoniaux

  • Notion
    • Les droits extrapatrimoniaux sont ceux qui n’ont pas de valeur pécuniaire.
    • Autrement dit, ils sont hors du commerce juridique. Ils ne peuvent pas faire l’objet d’échanges.
    • Les droits extrapatrimoniaux sont strictement attachés à la personne de leur titulaire.
    • Ils relèvent en somme de l’être et non de l’avoir, contrairement aux droits patrimoniaux qui sont attachés, non pas à la personne de leur titulaire, mais à son patrimoine.
  • Identification
    • On distingue trois sortes de droits extrapatrimoniaux :
      • Les droits de la personnalité (droit à la vie privée, droit à l’image, droit à la dignité, droit au nom, droit à la nationalité)
      • Les droits familiaux (l’autorité parentale, droit au mariage, droit à la filiation, droit au respect de la vie familiale)
      • Les droits civiques et politiques (droit de vote, droit de se présenter à une élection etc.)
  • Caractères
    • Les droits extrapatrimoniaux sont :
      • Incessibles
      • Intransmissibles
      • Insaisissables
      • Imprescriptibles

==> Les droits patrimoniaux

  • Notion
    • Les droits patrimoniaux sont les droits subjectifs appréciables en argent. Ils possèdent une valeur pécuniaire. Ils sont, en conséquence, disponibles, ce qui signifie qu’ils peuvent faire notamment l’objet d’opérations translatives.
    • Les droits patrimoniaux forment le patrimoine de leur titulaire
    • Ce patrimoine rassemble deux composantes qui constituent les deux faces d’une même pièce :
      • un actif
      • un passif
  • Identification
    • Les droits patrimoniaux se scindent en deux catégories
      • Les droits réels (le droit de propriété est l’archétype du droit réel)
      • Les droits personnels (le droit de créance : obligation de donner, faire ou ne pas faire)
    • Ainsi, les droits réels et les droits personnels ont pour point commun d’être des droits patrimoniaux et donc d’être appréciables en argent.
  • Caractères
    • Les droits patrimoniaux se distinguent fondamentalement des droits extrapatrimoniaux en ce qu’ils sont :
      • Cessibles
      • Transmissibles
      • Saisissables
      • Prescriptibles (prescription acquisitive et extinctive)

En résumé :

Schéma 1

II) Principe de la distinction

A) Le droit réel

==> Notion

Il confère à son titulaire un pouvoir direct et immédiat sur une chose.

Structurellement, le droit réel suppose un sujet, le propriétaire et un objet, la chose sur laquelle s’exerce le droit réel.

Le droit réel établit, en d’autres termes, une relation entre une personne et une chose.

Le droit réel s’exerce ainsi sans qu’il soit besoin d’actionner une personne. Il s’exerce sans l’entremise d’un tiers.

Le propriétaire ou l’usufruitier jouit directement de la chose.

Le droit réel est celui qui naît de l’acquisition de la qualité de propriétaire.

==> Summa divisio

Il existe deux catégories de droits réels :

  • Les droits réels principaux
    • Le droit de propriété dans sa plénitude (usus, fructus et abusus)
    • Les démembrements du droit de propriété qui confèrent à leur titulaire une partie seulement des prérogatives attachées au droit de propriété
      • L’usufruit (usus et fructus)
      • L’abusus
      • La servitude (charge établie sur un immeuble, le fonds servant, pour l’utilité d’un autre immeuble dit fonds dominant).
  • Les droits réels accessoires
    • On parle de droits réels accessoires, car ils portent sur une chose, et qu’ils constituent l’accessoire d’un droit personnel qu’ils ont vocation à garantir
      • Exemple : les sûretés réelles : il s’agit des droits consentis à un créancier sur un bien déterminé en garantie d’une dette
      • Exemple: le gage, le nantissement, l’hypothèque

Schéma 2

B) Le droit personnel

==> Notion

Il confère à son titulaire un pouvoir non pas sur une chose, mais contre une personne.

Plus précisément le droit personnel consiste en la prérogative qui échoit à une personne, le créancier, d’exiger d’une autre, le débiteur, l’exécution d’une prestation.

Structurellement, le droit personnel suppose donc deux sujets, un créancier, le sujet actif du droit, et un débiteur, le sujet passif du droit et un objet, la prestation convenue entre les parties.

À la différence du droit réel, le droit personnel établit une relation, non pas entre une personne et une chose mais entre deux personnes entre elles

Le droit personnel est celui qui naît de la conclusion d’une convention

==> Summa divisio

  • Le droit personnel est pourvu de deux facettes:
    • Dans sa face active, le droit personnel est qualifié de créance
    • Dans sa face passive, le droit personnel est qualifié de dette

Les droits personnels se classent en trois grandes catégories:

  • L’obligation de donner
    • L’obligation de donner consiste pour le débiteur à transférer au créancier un droit réel dont il est titulaire
      • Exemple: dans un contrat de vente, le vendeur a l’obligation de transférer la propriété de la chose vendue
  • L’obligation de faire
    • L’obligation de faire consiste pour le débiteur à fournir une prestation, un service autre que le transfert d’un droit réel
      • Exemple: le menuisier s’engage, dans le cadre du contrat conclu avec son client, à fabriquer un meuble.
  • L’obligation de ne pas faire
    • L’obligation de ne pas faire consiste pour le débiteur en une abstention. Il s’engage à s’abstenir d’une action.
      • Exemple: le débiteur d’une clause de non-concurrence souscrite à la faveur de son employeur ou du cessionnaire de son fonds de commerce, s’engage à ne pas exercer l’activité visée par ladite clause dans un temps et sur espace géographique déterminé

 

Schéma 3

En résumé :

Schéma 4

III) Critères de la distinction

==> Objet du droit

  • Le droit réel s’exerce sur une chose (« réel» vient du latin « res » : la chose)
    • L’étude des droits réels relève du droit des biens
  • Le droit personnel s’exerce contre une personne (« personnel» vient du latin « persona » : la personne)
    • L’étude des droits personnels relève du droit des obligations

Illustration : un locataire et un propriétaire habitent la même maison

  • Le propriétaire exerce un droit direct sur l’immeuble : il peut en user, en abuser et en percevoir les fruits (les loyers)
  • Le locataire exerce un droit personnel, non pas sur la chose, mais contre le bailleur : il peut exiger de lui, qu’il lui assure la jouissance paisible de l’immeuble loué

==> Contenu du droit

  • Les parties à un contrat peuvent créer des droits personnels en dehors de ceux déjà prévus par le législateur, pourvu qu’ils ne portent pas atteinte à l’ordre public et aux bonnes mœurs ( 6 et 1102, al. 2 C. civ).
    • En matière de création de droits personnels règne ainsi le principe de la liberté contractuelle ( 1102, al. 1 C. civ.)
  • La création de droits réels relève de la compétence du seul législateur, contrairement aux droits personnels
    • Autrement dit, la loi peut seule déterminer l’étendue des pouvoirs que détient une personne sur une chose.
    • Les droits réels sont donc en nombre limité

==> Portée du droit

Les droits réels sont absolus en ce sens qu’ils peuvent être invoqués par leur titulaire à l’égard de toute autre personne

Les droits personnels sont relatifs, en ce sens qu’ils ne créent un rapport qu’entre le créancier et le débiteur.

Certains auteurs soutiennent que la distinction entre droits réels et droits personnels tiendrait à leur opposabilité.

  • Les droits réels seraient opposables erga omnes.
  • Les droits personnels ne seraient opposables qu’au seul débiteur

Bien que séduisante en apparence, cette analyse est en réalité erronée. Il ne faut pas confondre l’opposabilité et l’effet relatif :

  • Tant les droits personnels que les droits réels sont opposables au tiers, en ce sens que le titulaire du droit est fondé à exiger des tiers qu’ils ne portent pas atteinte à son droit
  • Le droit personnel n’a, en revanche, qu’une portée relative, en ce sens que son titulaire, le créancier, ne peut exiger que du seul débiteur l’exécution de la prestation qui lui est due.

==> Nature du droit

Le droit réel est toujours un droit actif, en ce sens qu’il n’a jamais pour effet de constituer une dette dans le patrimoine de son titulaire.

Le droit personnel est tantôt actif (lorsqu’il est exercé par le créancier contre le débiteur : la créance), tantôt passif (lorsqu’il commande au débiteur d’exécuter une prestation : la dette).

==> Vigueur du droit

  • L’exercice d’un droit réel est garanti par le bénéfice de son titulaire d’un droit de suite et de préférence
    • Droit de suite: le titulaire d’un droit réel pourra revendiquer la propriété de son bien en quelque main qu’il soit
    • Droit de préférence: le titulaire d’un droit réel sera toujours préféré aux autres créanciers dans l’hypothèse où le bien convoité est détenu par le débiteur.
  • L’exécution du droit personnel dépend de la solvabilité du débiteur
    • Le créancier ne jouit que d’un droit de gage général sur le patrimoine du débiteur ( 1285 C. civ)
    • Il n’exerce aucun pouvoir sur un bien en particulier, sauf à être bénéficiaire d’une sûreté réelle

==> La transmission du droit

La transmission de droits réels s’opère sans qu’il soit besoin d’accomplir de formalités particulières, exception faite de la vente de la transmission d’un bien immobilier

La transmission de droits personnels suppose de satisfaire répondre aux exigences de la cession de créance, conformément aux articles 1321 et s. C. civ.

IV) Critiques de la distinction

Deux critiques majeures ont été formulées à l’endroit de la distinction entre les droits réels et les droits personnels :

  • Une première critique tend à assimiler les droits réels à des droits personnels
  • La seconde critique a consisté à réduire les droits personnels à des droits réels

A) La thèse de l’assimilation des droits réels à des droits personnels

==> Contenu de la thèse de l’assimilation des droits réels à des droits personnels

PLANIOL a défendu l’idée que le droit réel ne pouvait pas consister en un lien entre une personne et une chose dans la mesure où une chose n’est pas un sujet de droit. Elle ne peut donc pas en être le sujet passif.

Pour cet auteur, un droit ne peut que créer un lien entre deux personnes ou plusieurs personnes.

Ainsi, les droits réels créent une obligation qu’il qualifie d’obligation passive universelle.

Dans ce schéma, le propriétaire de la chose s’apparente à un créancier. Tous ceux qui ne sont pas titulaires d’un droit réel sur cette chose sont des débiteurs.

L’obligation qui leur échoit consiste à ne pas venir troubler la possession paisible de la chose.

Ainsi, il n’existe aucune différence de nature entre le droit réel et le droit personnel.

Il y a simplement une différence de degré :

  • Le droit réel constitue un droit personnel à sujet passif indéterminé
  • Le droit de créance constitue un droit personnel à sujet passif déterminé

==> Critique de la thèse de l’assimilation des droits réels à des droits personnels

L’obligation passive universelle ne vient nullement grever le patrimoine des débiteurs de cette obligation. Et pour cause, dans la mesure où ils n’y ont pas consenti

Le droit de propriété consiste avant à exercer un pouvoir direct et immédiat sur une chose. Il y a donc bien création d’un lien entre une personne et une chose

B) La thèse de l’assimilation des droits personnels à des droits réels

==> Contenu de la thèse de l’assimilation des droits personnels à des droits réels

GINOSSAR a défendu l’idée que les créances peuvent faire l’objet d’un droit de propriété. Autrement dit, elles peuvent être qualifiées de biens

Selon lui, la créance revêt toutes les caractéristiques d’un bien (elle possède une valeur économique et elle est transmissible)

Surtout, pour cet auteur, le droit de propriété ne serait autre qu’un moyen de s’approprier des choses. Or parmi les choses, il y a les droits personnels. Les créances peuvent ainsi faire l’objet d’un droit de propriété

==> Critique de la thèse de l’assimilation des droits personnels à des droits réels

Il s’agit là d’une vision purement comptable des opérations économiques

Cette thèse nie l’existence du rapport qui s’établit entre deux personnes dans le cadre de l’exercice d’un droit personnel

L’exercice d’un droit réel sur une créance suppose que le propriétaire puisse modifier, à sa guise, le contenu de la créance. Il est, en effet, censé pouvoir abuser de la chose qu’il détient. Cela est pourtant impossible s’agissant d’une créance, car pour en abuser il doit nécessairement satisfaire aux exigences du mutus dissensus.

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