==>Notion

Alors qu’elle n’est pas envisagée par l’article 712 du Code civil, l’occupation est selon des auteurs « le prototype de l’acquisition originaire »[1].

Elle consiste pour une personne à appréhender une chose sans maître, abandonnée ou perdue avec la volonté d’en devenir propriétaire.

De toute évidence, l’occupation se rapproche étroitement du mécanisme de la possession à laquelle la loi attache un effet acquisitif, tantôt immédiat, tantôt différé dans le temps.

En effet, l’occupation comporte deux éléments :

  • Un élément matériel: l’appréhension matérielle de la chose, sa maîtrise physique, qui correspond au corpus
  • Un élément psychologique: la volonté de se comporter comme le propriétaire de la chose qui correspond à l’animus

==> Occupation et possession

Si, en un sens, l’occupation est une forme de possession de la chose, elle s’en distingue en ce qu’elle s’exerce sur une chose non appropriée, alors que la possession porte sur une chose qui fait d’ores et déjà l’objet d’une appropriation.

L’occupant, par l’effet de l’occupation, premier propriétaire si la chose n’a jamais été appropriée, nouveau propriétaire si la chose a été abandonnée ou perdue, ne tient son droit de personne : il n’a donc pas à souffrir des limites du droit de son prédécesseur.

Pour que l’occupation puisse opérer, encore faut-il donc qu’elle porte sur :

  • Soit sur une chose sans maître
  • Soit sur une épave ou un trésor

Nous nous focaliserons ici sur l’occupation des trésors et des épaves.

Il est des choses pour lesquelles existe une incertitude quant à leur appropriation, en ce sens qu’il est difficile de déterminé si elles ont été abandonnées ou si leur propriétaire n’a jamais renoncé à en conserver la propriété : ce sont les trésors et les épaves.

I) Les trésors

Bien qu’ils présentent l’apparence de choses sans maîtres, les trésors s’en distinguent en ce qu’ils sont réputés être appropriés, mais par une personne dont on ignore l’identité.

  1. Éléments constitutifs

L’article 716 du Code civil définit les trésors comme « toute chose cachée ou enfouie sur laquelle personne ne peut justifier sa propriété, et qui est découverte par le pur effet du hasard ».

Il ressort de cette disposition que la notion de trésor comporte plusieurs éléments constitutifs :

  • Un bien meuble
    • Parce que l’article 716 du Code civil vise les choses, le trésor ne peut consister qu’un en bien meuble, ce qui donc exclut de cette catégorie les immeubles.
    • Peu importe qu’il s’agisse d’un immeuble par nature ou par destination, la jurisprudence leur a toujours refusé la qualification de trésor (V. en ce sens req. 13 août 1881)
  • Une chose cachée ou enfouie
    • Le trésor se caractérise également par son enfouissement ou sa dissimulation en un lieu ou dans un objet.
    • Ce qui importe, c’est qu’il ne soit pas déposé sur le sol ou qu’il soit entreposé à la vue de tous.
    • Le trésor doit être dissimulé de telle sorte qu’il se rend difficilement trouvable.
    • Il est indifférent qu’il soit enfermé dans un meuble, tels une boîte, une armoire ou encore un coffre, voire même égaré dans la cavité d’un immeuble.
  • Une chose dissociable du fonds dans lequel elle a été trouvée
    • Dans un arrêt du 5 juillet 2017, la Cour de cassation a précisé que « seules peuvent recevoir cette qualification les choses corporelles matériellement dissociables du fonds dans lequel elles ont été trouvées et, comme telles, susceptibles d’appropriation» ( 1ère civ. 5 juill. 2017, n°16-19340).
    • Ainsi, le trésor ne se conçoit qu’à la condition qu’il se distingue du fonds dans lequel il est enfoui.
    • Exemple: un minerai incorporé dans le sol n’est pas un trésor, dans la mesure où il est indissociable du terrain. À l’inverse, un coffre enterré dans un jardin se distingue du terrain où il est enterré.
  • Une chose découverte fortuitement
    • Pour endosser la qualification de trésor la chose doit avoir été découverte fortuitement soit, selon l’article 716, « par le pur effet du hasard».
    • Tel ne sera pas le cas lorsque la chose aura été trouvée après que le propriétaire d’un terrain a chargé une personne de diligenter des fouilles.
    • Dans un arrêt du 20 novembre 1990, la Cour de cassation a néanmoins précisé que « l’inventeur d’un trésor s’entend de celui qui, par le seul effet du hasard, met le trésor à découvert, serait-il au service d’une entreprise, dès lors que les travaux ayant conduit à la découverte n’ont pas été effectués à cette fin» ( crim. 20 nov. 1990, n°89-80529).
  • L’impossibilité de justifier la propriété de la chose
    • Dernière condition pour qu’une chose trouvée puisse être qualifiée de trésor, il ne doit être possible pour personne de justifier de sa propriété.
    • C’est là une différence fondamentale entre le trésor dont la propriété ne peut pas être prouvée et l’épave dont le propriétaire est susceptible d’être retrouvé.
    • Si le véritable propriétaire de la chose découverte est en mesure de rapporter la preuve de son droit, il pourra agir en revendication et pourra alors solliciter la restitution de la chose sans que l’inventeur ne puisse solliciter aucun dédommagement.
    • Dans un arrêt du 19 novembre 2002 la Cour de cassation a ainsi validé la décision d’une Cour d’appel qui après avoir énoncé que d’une part qu’un trésor est une chose cachée sur laquelle personne ne peut justifier sa propriété et d’autre part que la preuve de la propriété de biens mobiliers est libre, a retenu souverainement que les vendeurs d’une cuisinière avaient établi la preuve qu’ils étaient propriétaires des lingots d’or se trouvant à l’intérieur et que dès lors ces biens, dont ils justifiaient être propriétaires, ne pouvaient constituer un trésor ( 1ère civ. 19 nov. 2002, n°00-22471).
    • En revanche, dans un arrêt du 25 octobre 1955 la première chambre civile a estimé que le fait que le vendeur d’un immeuble où ont été découvertes des pièces d’or est l’héritier des anciens propriétaires de cet immeuble ne peut, à lui seul, avoir une influence sur la détermination de la propriété des pièces ( 1ère civ. 25 oct. 1955).

2. Attribution du trésor

Une fois que la chose trouvée a endossé la qualification de trésor, il y a lieu de déterminer à qui elle appartient, en particulier si elle était enfouie sur le fonds d’autrui.

==> Identification de l’inventeur

L’inventeur, soit celui qui a vocation à devenir le propriétaire du trésor par occupation, est celui qui est à l’origine de la découverte de la chose enfouie ou dissimulée.

Autrement dit, seul celui qui révèle le trésor peut prétendre endosser la qualité d’inventeur et non celui qui a seulement exécuté des travaux de recherche pour le compte du propriétaire du fonds.

Dans un arrêt du 9 novembre 1948, la Cour d’appel de paris a jugé en ce sens que des ouvriers qui ont découvert des pièces d’or en travaillant au déblaiement des décombres d’un immeuble sinistré peuvent se voir attribuer la qualité d’inventeur, sauf si le propriétaire de la maison peut démontrer avoir lui-même ordonné et dirigé les recherches en vue de la découverte d’un trésor, auquel cas il serait lui-même, à l’exclusion des ouvriers employés au déblaiement, l’inventeur de ce trésor (CA Paris, 9 nov. 1948).

Pour que l’ouvrier puisse revendiquer sa part du trésor, il doit ainsi l’avoir découvert par « pur hasard », soit sans que la découverte procède de fouilles intentionnelles commandées par le propriétaire du fonds, faute de quoi seul ce dernier peut se prévaloir de la qualité d’inventeur.

Par ailleurs, l’acte qui constitue la découverte est, non pas l’appréhension du contenu d’un coffre, mais la mise à jour de ce coffre.

==> Partage du trésor

Une application stricte des règles qui président à l’occupation devrait conduire à conférer la qualité de propriétaire au seul inventeur du trésor à l’exclusion de toute autre personne.

Une solution radicalement opposée pourrait consister à dire que le trésor doit être attribué au propriétaire du fonds dans lequel il était enfoui est fondé à revendiquer dans la mesure où, aux termes du principe de l’accession, « la propriété du sol emporte la propriété du dessus et du dessous. »

À l’examen, aucune de ces deux solutions n’a été retenue par les rédacteurs du Code civil qui ont opté pour une solution intermédiaire.

Il ressort du premier alinéa de l’article 716 du Code civil qu’il y a lieu de distinguer deux situations :

  • Soit l’inventeur du trésor est le propriétaire du terrain dans lequel il était enfoui auquel cas il lui appartient pour la totalité,
  • Soit l’inventeur du trésor est un tiers, auquel cas il devra partager son butin, pour moitié, avec le propriétaire du terrain dans lequel il était enfoui

Reste que le véritable propriétaire du trésor pourra, s’il parvient à rapporter la preuve de son droit, revendiquer la propriété du trésor.

À cet égard, l’article 2227 du Code civil dispose que « le droit de propriété est imprescriptible ».

Cette disposition a conduit la Cour de cassation a jugé dans un arrêt du 6 juin 2018 que « celui qui découvre, par le pur effet du hasard, une chose cachée ou enfouie a nécessairement conscience, au moment de la découverte, qu’il n’est pas le propriétaire de cette chose, et ne peut être considéré comme un possesseur de bonne foi ; que, par suite, il ne saurait se prévaloir des dispositions de l’article 2276 du code civil pour faire échec à l’action en revendication d’une chose ainsi découverte, dont il prétend qu’elle constitue un trésor au sens de l’article 716, alinéa 2, du même code ; que, conformément à l’article 2227 de ce code, une telle action n’est pas susceptible de prescription » (Cass. 1ère civ. 6 juin 2018, n°17-16091).

Il ressort de cette décision que l’action en revendication d’un trésor ne se prescrit jamais, de sorte qu’elle pourra être exercée plusieurs siècles après son enfouissement (V. en ce sens T. civ. Seine, 1er juin 1949 : D. 1949, jurispr. p. 350, note G. Ripert ; JCP G 1949, II, 5211).

==> Cas particulier des trésors archéologiques

L’article L. 531-14 du Code du patrimoine prévoit que « lorsque, par suite de travaux ou d’un fait quelconque, des monuments, des ruines, substructions, mosaïques, éléments de canalisation antique, vestiges d’habitation ou de sépulture anciennes, des inscriptions ou généralement des objets pouvant intéresser la préhistoire, l’histoire, l’art, l’archéologie ou la numismatique sont mis au jour, l’inventeur de ces vestiges ou objets et le propriétaire de l’immeuble où ils ont été découverts sont tenus d’en faire la déclaration immédiate au maire de la commune, qui doit la transmettre sans délai au préfet. »

Ainsi, l’inventeur d’un trésor archéologique doit en informer immédiatement le maire de la commune, lequel en réfère au préfet qui devra saisir l’autorité administrative compétente.

Cette obligation de déclaration est sans préjudice sur les droits du propriétaire du fonds auquel il est attribué la moitié du trésor.

Dans l’attente, le texte prescrit que le propriétaire de l’immeuble est responsable de la conservation provisoire des monuments, substructions ou vestiges de caractère immobilier découverts sur ses terrains. Le dépositaire des objets assume à leur égard la même responsabilité.

L’autorité administrative peut faire visiter les lieux où les découvertes ont été faites ainsi que les locaux où les objets ont été déposés et prescrire toutes les mesures utiles pour leur conservation.

S’agissant des biens culturels maritimes, l’article L. 532-2 du Code du patrimoine pose que lorsqu’ils sont situés dans le domaine public maritime et lorsque le propriétaire n’est pas susceptible d’être retrouvé ils appartiennent à l’État.

À cet égard, constituent des biens culturels maritimes les gisements, épaves, vestiges ou généralement tout bien présentant un intérêt préhistorique, archéologique ou historique qui sont situés dans le domaine public maritime ou au fond de la mer dans la zone contiguë.

En contrepartie de la découverte d’un bien culturel maritime l’inventeur peut bénéficier d’une récompense (art. L. 532-6 C. patr.)

Le montant de la récompense est fixé par le ministre chargé de la culture, après avis du Conseil national de la recherche archéologique, en fonction de l’intérêt du bien, dans la limite de plafonds définis par arrêté conjoint des ministres chargés du budget et de la culture (art. R. 532-4 C. patr.)

II) Les épaves

  1. Notion

Selon la définition de Gérard Cornu une épave est un « objet perdu ; tout objet mobilier égaré par son propriétaire ».

Plus précisément, deux éléments caractérisent l’épave :

  • Premier élément :
    • L’épave est une chose mobilière qui a été, non pas abandonnée, mais égarée, ce qui n’emporte pas la même conséquence juridique.
    • En effet, le propriétaire d’une épave n’a pas renoncé à son droit de propriété : il a seulement perdu la maîtrise physique de son bien par inadvertance ou par inadvertance (cas fortuit) ou par contrainte (vol)
    • En tout état de cause la dépossession du propriétaire n’est nullement motivée par l’abandon de la chose.
    • Il en résulte que l’épave peut, en principe, faire l’objet d’une revendication
    • A contrario, elle ne peut pas être appropriée par voie d’occupation.
    • L’épave a donc vocation à revenir à son propriétaire, lequel n’est nullement déchu de son droit de propriété, à tout le moins pendant une certaine durée.
    • Si la situation perdure, il conviendra d’y mettre un terme en attribuant la propriété de l’épave à son inventeur.
    • Son acquisition se fera alors par voie d’invention. Il s’agit là d’un mode d’acquisition qui manifestement se rapproche de l’occupation.
  • Second élément
    • Le second élément qui caractérise la qualification d’épave est l’impossibilité de remonter jusqu’à son propriétaire, faute d’élément d’identification.
    • Aussi, lorsqu’il est possible de rattacher un bien à une personne, il ne s’agit pas d’une épave, mais seulement d’une chose perdue.
    • Tel sera le cas d’un navire ou d’un véhicule terrestre à moteur qui arborent une immatriculation.
    • L’alinéa 2 de l’article 717 précise que ce critère n’est pas nécessairement déterminant.
    • Le statut d’épave peut également être endossé par les choses perdues « dont le maître ne se représente pas».
    • Autrement dit, dans l’hypothèse où le propriétaire a pu être identifié, mais qu’il ne s’est pas manifesté après avoir été informé de la découverte de son bien, celui-ci sera assujetti au régime juridique des épaves.

A l’examen, il ressort des éléments constitutifs qui caractérisent l’épave que cette notion se distingue, d’un part, des res derelictae, et, d’autre part, des trésors.

  • Épave et res derelictae
    • Parce que l’épave est seulement perdue, égarée, il ne s’agit pas d’une chose abandonnée (res derelictae) en ce sens que son propriétaire, qui demeure inconnu, n’a pas renoncé à son droit de propriété.
    • Il ne s’agit donc pas d’une chose sans maître (res nullius).
    • Par voie de conséquence, l’épave ne peut pas faire l’objet d’une acquisition par voie d’occupation
  • Épave et trésor
    • Si l’épave a en commun avec le trésor de n’avoir pas de propriétaire connu, elle s’en distingue en deux points :
      • D’une part, l’épave n’est ni enfouie, ni cachée : elle est accessible à la vue de tous
      • D’autre part, le propriétaire qui demeure inconnu, est susceptible de se manifester et de justifier d’un titre de propriété

Parce que l’épave n’est, ni une res nullius, ni un trésor, elle ne peut pas être appropriée par voie d’occupation. Son propriétaire n’a nullement renoncé à son droit de propriété. Il a seulement égaré son bien, de sorte qu’il est susceptible de le revendiquer.

Encore faut-il néanmoins pour ce faire qu’il s’en aperçoive, ce qui ne sera pas toujours le cas. C’est la raison pour laquelle le droit envisage la possibilité pour l’inventeur d’une épave d’en devenir le propriétaire selon un mode d’acquisition assez proche de l’occupation.

2. Régime

Le régime juridique applicable aux épaves diffère selon que le bien est une épave terrestre, maritime ou fluviale.

  • Les épaves terrestres
    • L’article 717, al. 2e du Code civil prévoit que le sort des épaves terrestres est réglé par les lois particulières. A défaut, c’est le droit commun qui s’applique.
      • Droit commun
        • Lorsqu’aucun texte n’encadre le sort d’un bien qui endosse le statut d’épave terrestre, c’est le droit commun qui s’applique.
        • Aussi, une telle épave ne peut faire l’objet d’aucune appropriation par voie d’occupation tant que la prescription acquisitive n’a pu valablement jouer.
        • A cet égard, celui qui trouve un bien dont on ignore qui est le propriétaire doit, conformément aux règlements établis par la plupart des communes, le déposer auprès du service administratif compétent (mairie, commissariat ou bureau dédié).
        • A l’expiration d’un délai d’un an et d’un jour, l’objet a vocation à être restitué à son inventeur qui en deviendra, d’abord, le possesseur, puis à l’expiration du délai d’usucapion le propriétaire.
        • Pendant ce délai, l’épave peut toujours faire l’objet d’une action en revendication exercée par son véritable propriétaire.
        • Il convient d’observer que, ici, à la différence de l’invention d’un trésor, l’invention d’une épave ne produit aucun effet acquisitif.
        • Seul le jeu de la prescription permet à l’inventeur d’acquérir le bien trouvé, étant précisé qu’il est nécessairement regardé comme un possesseur de mauvaise foi, dans la mesure où il sait qu’il s’approprie une chose qui appartient à autrui.
        • Il en résulte que le délai de prescription pour acquérir une épave terrestre est de trente ans.
        • Par exception, lorsqu’il s’agit de revendiquer le bien auprès du sous-acquéreur, lequel est susceptible d’être de bonne foi, car ignorant l’origine de l’épave, le délai de la prescription acquisitive est ramené à trois ans.
        • L’article 2276, al. 2e du Code civil dispose en ce sens que « celui qui a perdu ou auquel il a été volé une chose peut la revendiquer pendant trois ans à compter du jour de la perte ou du vol, contre celui dans les mains duquel il la trouve ; sauf à celui-ci son recours contre celui duquel il la tient. »
        • Reste que la mise en œuvre de cette action en revendication contre le sous-acquéreur de bonne foi est subordonnée au remboursement du bien par le versus dominus.
        • C’est le sens de l’article 2277 du Code civil qui dispose que « si le possesseur actuel de la chose volée ou perdue l’a achetée dans une foire ou dans un marché, ou dans une vente publique, ou d’un marchand vendant des choses pareilles, le propriétaire originaire ne peut se la faire rendre qu’en remboursant au possesseur le prix qu’elle lui a coûté».
  • Lois particulières
    • Le sort de certaines épaves terrestres est réglé par des lois particulières.
    • Il en va ainsi :
      • Des effets laissés dans les greffes civils et criminels qui ne sont pas réclamés et qui, à l’expiration d’un certain délai, sont vendu dans le cadre d’une vente aux enchères au profit de l’État.
      • Des effets mobiliers apportés par le voyageur ayant logé chez un aubergiste, hôtelier ou logeur et par lui laissés en gage pour sûreté de sa dette, ou abandonnés au moment de son départ, peuvent être vendus à l’expiration d’un délai de six mois après le départ constaté du voyageur.
      • Des chiens et les chats accueillis dans la fourrière qui après avoir été identifiés par le port d’un collier où figurent le nom et l’adresse de leur maître, doivent être réclamés par leur propriétaire dans un délai franc de huit jours ouvrés, faute de quoi il est considéré comme abandonné et devient la propriété du gestionnaire de la fourrière, qui peut en disposer.
  • Les épaves maritimes
    • L’article 717 du Code civil prévoit que « les droits sur les effets jetés à la mer, sur les objets que la mer rejette, de quelque nature qu’ils puissent être, sur les plantes et herbages qui croissent sur les rivages de la mer, sont aussi réglés par des lois particulières.»
    • Deux enseignements peuvent être retirés de cette disposition :
      • D’une part, par épave maritime il faut entendre tout ce qui provient des naufrages ou de jets de marchandises à la mer lorsque le navire est en péril.
      • D’autre part, le sort des épaves maritimes est, à l’instar des épaves terrestres, réglé par les lois particulières.
    • C’est alors vers la loi du 24 novembre 1961 et le décret d’application du 26 décembre 1961 qu’il y a lieu de se tourner, étant précisé que ces textes ont été codifiés dans le Code des transports.
    • L’article L. 542-1 de ce Code prévoit, tout d’abord, que « l’état d’épave résulte de la non-flottabilité, de l’absence d’équipage à bord et de l’inexistence de mesures de garde et de manœuvre, sauf si cet état résulte d’un abandon volontaire en vue de soustraire frauduleusement le navire, l’engin flottant, les marchandises et cargaisons, l’aéronef ou l’objet à la réglementation douanière.»
    • Ensuite, l’article R. 5142-1 dispose que toute personne qui découvre une épave est tenue, dans la mesure du possible, de la mettre en sûreté, notamment en la plaçant hors des atteintes de la mer.
    • Elle doit, en outre, en faire, dans les quarante-huit heures de la découverte ou de l’arrivée au premier port si l’épave a été trouvée en mer, la déclaration au préfet ou à son représentant.
    • Les épaves sont placées sous la protection et la sauvegarde du préfet qui prend toutes les mesures utiles pour le sauvetage et veille à la conservation des objets sauvés.
    • Par ailleurs, la découverte d’une épave dont le propriétaire est inconnu fait l’objet, par le préfet, d’une publicité sous forme d’affiches ou d’insertion dans la presse.
    • L’article L. 5143-2 du Code des transports précise que lorsque le propriétaire a été mis en demeure de réaliser des opérations de sauvetage ou lorsque l’existence de l’épave remonte à plus de cinq ans, la déchéance des droits du propriétaire peut être prononcée par décision de l’autorité administrative compétente.
    • En tout état de cause, il peut être procédé à la vente de l’épave au profit de l’Etat, soit lorsque le propriétaire ne l’a pas réclamée, soit lorsque le propriétaire a été déchu de ses droits.
    • Le propriétaire dispose d’un délai de trois mois, à compter de la date de publication ou de la notification de la découverte ou du sauvetage de l’épave, pour revendiquer son bien et, si le sauvetage n’a pu être fait, pour déclarer qu’il entend y procéder.
  • Les épaves fluviales
    • Les épaves fluviales sont les biens trouvés ou rejetés dans les cours d’eau navigables.
    • Dans un arrêt du 17 février 1976, la Cour de cassation a affirmé que leur sort était réglé par les dispositions des articles 16 et 17 du titre 31 de l’ordonnance des eaux et forêts d’août 1669.
    • La raison en est précise la première chambre civile que « les cours d’eaux navigables et flottables dont la propriété a été transférée a la nation avec le domaine de la couronne se trouvent intégrés au domaine public de l’État et que le régime des épaves issues de ces cours d’eaux n’a pas été aboli par le décret du 4 aout 1789 et reste en vigueur, l’arrêté du 28 messidor an VI étant relatif au seul régime de la pêche» ( 1ère civ. 17 févr. 1976, n°74-12508).
    • Aussi, en application de cette ordonnance qui est donc toujours en vigueur, les épaves fluviales sont vendues dans le mois de leur découverte.
    • Quant au prix de la vente, il revient à l’État dans le moins de la vente à moins qu’il ne soit réclamé, dans ce délai, par le propriétaire de l’épave.
(0)

==>Notion

Alors qu’elle n’est pas envisagée par l’article 712 du Code civil, l’occupation est selon des auteurs « le prototype de l’acquisition originaire »[1].

Elle consiste pour une personne à appréhender une chose sans maître, abandonnée ou perdue avec la volonté d’en devenir propriétaire.

De toute évidence, l’occupation se rapproche étroitement du mécanisme de la possession à laquelle la loi attache un effet acquisitif, tantôt immédiat, tantôt différé dans le temps.

En effet, l’occupation comporte deux éléments :

  • Un élément matériel: l’appréhension matérielle de la chose, sa maîtrise physique, qui correspond au corpus
  • Un élément psychologique: la volonté de se comporter comme le propriétaire de la chose qui correspond à l’animus

==> Occupation et possession

Si, en un sens, l’occupation est une forme de possession de la chose, elle s’en distingue en ce qu’elle s’exerce sur une chose non appropriée, alors que la possession porte sur une chose qui fait d’ores et déjà l’objet d’une appropriation.

L’occupant, par l’effet de l’occupation, premier propriétaire si la chose n’a jamais été appropriée, nouveau propriétaire si la chose a été abandonnée ou perdue, ne tient son droit de personne : il n’a donc pas à souffrir des limites du droit de son prédécesseur.

Pour que l’occupation puisse opérer, encore faut-il donc qu’elle porte sur :

  • Soit sur une chose sans maître
  • Soit sur une épave ou un trésor

Nous nous focaliserons ici sur l’occupation des choses sans maître.

I) Notion

Appelés indistinctement biens « vacants » ou « choses non appropriées », les choses sans maître présentent la caractéristique d’être des choses qui, par leur nature, sont susceptibles de propriété privée mais qui n’ont jamais fait l’objet d’un rapport juridique parce que personne n’a jamais songé à se les approprier ou qui ont cessé d’en faire l’objet parce que celui qui avait un droit de propriété l’a perdu.

À la différence des choses communes, les choses sans maître sont appropriables, bien que non appropriées. À cet égard, on en distingue classiquement deux sortes :

  • Les res nullius: il s’agit de choses mobilières non encore appropriées, mais susceptibles de l’être par occupation
  • Les res derelictae: il s’agit de choses mobilières qui ont déjà été appropriées mais qui ont ensuite été abandonnées par leur ancien maître. Ces choses peuvent faire l’objet d’une nouvelle appropriation

Les choses sans maître présentent ainsi la caractéristique d’être des biens en puissance, en ce sens qu’il leur suffit d’être appropriées par une personne privée ou publique pour accéder à ce statut.

À l’examen, les choses qui relèvent de cette catégorie sont peu nombreuses, en raison du régime juridique particulier appliqué aux immeubles vacants et aux successions en déshérence.

II) Domaine

  1. Les choses sans maître susceptibles d’occupation

a) Les choses abandonnées

Les choses abandonnées ou res dereliacte sont celles qui ont fait l’objet d’un renoncement par le propriétaire à son droit de propriété.

Ce renoncement, que l’on qualifie également de déguerpissement, est un acte unilatéral qui consiste pour le propriétaire à se dessaisir du bien et à cesser d’exercer sur lui les prérogatives dont il était investi.

Le droit de propriété s’en trouve alors éteint ainsi que toutes les charges réelles attachées à lui. C’est d’ailleurs là l’une des raisons susceptibles d’expliquer l’abandon de la chose.

Le code civil envisage plusieurs cas où le titulaire de droits réels est autorisé à renoncer à son droit.

  • Servitude
    • Dans l’hypothèse où le propriétaire du fonds servant jugerait que la charge qui pèse sur son terrain est trop lourde, il dispose de la faculté de déguerpir, soit de l’abandonner unilatéralement sans que le titulaire de la servitude ne puisse s’y opposer.
    • L’article 699 du Code civil dispose en ce sens que « dans le cas même où le propriétaire du fonds assujetti est chargé par le titre de faire à ses frais les ouvrages nécessaires pour l’usage ou la conservation de la servitude, il peut toujours s’affranchir de la charge, en abandonnant le fonds assujetti au propriétaire du fonds auquel la servitude est due. »
    • Conformément à l’article 28-1 du décret n°55-22 du 4 janvier 1955, le déguerpissement devra néanmoins être notifié au propriétaire du fonds dominant et faire l’objet de formalités de publicité.
    • Le droit de déguerpissement étant d’ordre public, toute clause aux termes de laquelle le propriétaire du fonds servant y renoncerait serait frappée de nullité.
  • Hypothèque
    • La faculté de déguerpir est également ouverte à l’acquéreur d’un immeuble grevé d’une hypothèque au profit des créanciers hypothécaires.
    • L’article 2467 du Code civil dispose en ce sens que « quant au délaissement par hypothèque, il peut être fait par tous les tiers détenteurs qui ne sont pas personnellement obligés à la dette, et qui ont la capacité d’aliéner. »
  • Mitoyenneté
    • On peut encore évoquer le propriétaire d’un mur mitoyen qui, afin d’échapper aux charges d’entretiens ou aux frais de reconstruction de la clôture est autorisé à renoncer à la mitoyenneté conformément à l’article 656 du Code civil.
    • Cette disposition prévoit que « tout copropriétaire d’un mur mitoyen peut se dispenser de contribuer aux réparations et reconstructions en abandonnant le droit de mitoyenneté, pourvu que le mur mitoyen ne soutienne pas un bâtiment qui lui appartienne. »

La question qui immédiatement se pose est de savoir si pour exercer le droit de déguerpir le propriétaire doit être autorisé par un texte ou s’il s’agit d’un droit inhérent à la qualité de propriétaire ?

À l’examen, le droit de déguerpir dépend de la nature du bien objet de l’abandon. De nombreuses règles ont, en effet, été adoptées aux fins d’encadrer le droit de déguerpir, l’objectif visé par le législateur étant la protection de l’environnement et de la santé.

  • L’article L. 541-1 du Code de l’environnement régit l’abandon des déchets ordinaires
  • L’article L. 542-1 du Code de l’environnement régit l’abandon des déchets radioactifs
  • L’article L. 325-1 du Code de la route régit l’abandon des véhicules automobiles
  • L’article L. 5141-1 du Code des transports régit l’abandon des navires

En dehors de ces textes, la jurisprudence semble admettre que le droit de déguerpir soit une expression du droit de propriété (V. en ce sens Cass. 3e civ. 18 juin 2003).

Pour être constitué, le déguerpissement suppose s’établir que le propriétaire a renoncé :

  • D’une part, au corpus, soit à la maîtrise physique de la chose
  • D’autre part, à l’animus, soit à l’intention de se l’approprier

De toute évidence, le plus difficile sera de rapporter la preuve de la volonté du propriétaire de renoncer à son droit de propriétaire.

Aussi, les juges n’auront d’autres choix que de s’en remettre aux circonstances afin de déterminer s’il y a véritablement eu abandon de la chose ou si elle a seulement été égarée ou délaissée par contrainte (période de guerre).

En tout état de cause, lorsqu’il est démontré que le propriétaire a renoncé à son droit de propriété sur la chose, celle-ci sera soumise au régime juridique des res nullius.

Il en résulte qu’elle pourra faire l’objet d’une occupation conférant à l’occupant un droit de propriété sur le bien, un droit totalement indépendant de celui qui a pu être exercé par l’ancien propriétaire.

b) Les produits de la chasse et de la pêche

L’article 715 du Code civil dispose que « la faculté de chasser ou de pêcher est également réglée par des lois particulières. »

Il ressort de ce texte qu’il y a lieu de se reporter à des dispositions spéciales s’agissant du droit de chasser et de pêcher.

Ces dispositions se retrouvent essentiellement dans le Code de l’environnement ainsi que dans le Code rural et de la pêche maritime.

Indépendamment de la réglementation propre à la chasse et la pêche, le principe général est que le gibier et les poissons sont, dès lors qu’ils vivent à l’état sauvage, des res nullius. Dans ces conditions, ils sont un domaine d’élection privilégié de l’occupation.

Celui qui capture l’un de ces animaux en devient instantanément le propriétaire. À cet égard, l’appropriation se réalise avant même que le chasseur ou le pêcheur ne se saisisse de sa proie. Dès lors que le piège, la balle ou encore l’hameçon frappe l’animal il est réputé appartenir au propriétaire de l’instrument qui a permis sa capture.

Reste que, les activités de chasse et de pêche font l’objet d’une réglementation qui restreint considérablement le domaine de l’occupation.

Outre les autorisations administratives qu’il y a lieu d’obtenir pour exercer ces activités (permis de chasse ou permis de pêche), elles sont enfermées dans un calendrier déterminé et ne peuvent être exercées que dans des zones prédéfinies.

c) Cas particulier des choses communes

α: Notion

==> Origines

L’article 714 du Code civil prévoit que « il est des choses qui n’appartiennent à personne et dont l’usage est commun à tous. »

Ce texte est inspiré des Institutes de Justinien qui, dès le VIe siècle, envisageaient les res communis du droit romain comme « des choses qui sont par la loi de la nature communes au genre humain : l’air, l’eau des rivières, la mer et par conséquent le littoral des mers »[2]

Domat écrivait dans le même sens que « les cieux, les astres, la lumière, l’air et la mer sont des biens tellement communs à toute la société des hommes, qu’aucun ne peut s’en rendre le maître, ni en priver les autres ; et aussi la nature de la situation de toutes ces choses est toute proportionnée à cet usage commun pour tous ».

Ainsi est-il des choses qui, parce qu’elles servent à l’usage de tous, ne peuvent, par principe, être appropriées individuellement et exclusivement. Ce sont les choses communes.

À l’examen, la notion de choses commune instituée par le Code civil se caractérise par deux critères : la non-appropriation et l’usage ouvert à tous, en libre accès, sans cibler le bénéfice d’une communauté strictement délimitée.

Certains juristes du XIXème siècle, comme Proudhon[3] ou Duranton[4] évoquaient, à cet égard, l’institution de communautés « négatives » par refus de la propriété privée, permettant à tous d’avoir accès à la chose.

La description des choses communes étant posée, se pose ensuite la question de leur identification.

==> Les choses naturelles

D’aucuns considèrent que la qualification de chose commune tiendrait à leur nature. Plus précisément, relèveraient de cette qualification toutes les choses naturelles constitutives de l’environnement de l’homme : l’air, l’eau, la chaleur, la lumière du soleil, le gibier sauvage, les poissons de la mer etc.

Reste que le caractère commun de certaines choses, ne fait pas obstacle à leur appropriation individuelle par occupation.

Tel est le cas de l’air qui peut être comprimé dans une bouteille, de l’eau qui peut être versée dans un récipient ou encore des rayons du soleil qui peuvent être captés par des panneaux photovoltaïques.

Ainsi certaines choses communes peuvent parfaitement faire l’objet d’une occupation privative.

Cette occupation demeure néanmoins limitée : une fois utilisée la chose commune a vocation à être restituée à l’ensemble dont elle est issue. Sa réservation individuelle est donc toujours temporaire.

==> Les ressources numériques

Pour certains auteurs, si l’article 714 du Code civil a initialement été créé au vu de ces choses communes naturelles, rien n’empêche cependant, en adoptant une lecture normative, d’en élargir l’application non seulement aux choses communes par nature mais aussi aux choses communes par destination ou par affectation, telles que certains communs numériques

Un auteur a avancé en ce sens que « selon une approche renouvelée de la notion de choses communes, l’article 714 est interprété comme ayant une valeur normative et non simplement descriptive d’un état des choses. Autrement dit, c’est parce qu’il y a une réelle volonté de laisser à l’usage commun certaines choses qu’elles sont qualifiées de choses communes et non en raison de leur nature. Celles-ci n’appartiennent à personne car il faut que l’usage soit commun à tous »[5].

Dans ces conditions, il est soutenu qu’il serait parfaitement envisageable de reconnaître à certaines ressources numériques le statut de choses communes au sens de l’article 714 du Code civil.

À cet égard, plusieurs types de communs numériques peuvent être distingués :

  • Les biens communs structurels ou vecteurs de communication: il peut s’agir par exemple des logiciels libres ou des infrastructures d’internet – sa structure et son architecture, à l’instar des noms de domaine ou des logiciels de transport des données selon les normes TCP/IP qui lui permettent d’exister, font d’internet un bien commun inappropriable, même si l’ensemble des « couches » qui en constituent l’essence ne présentent pas toutes le même « potentiel de commun »
  • Les biens communs informationnels qui visent, non pas les vecteurs de communication, mais les contenus et connaissances partagées, au sein desquels on peut trouver de nouvelles formes de médias et de contenus propres ou adaptés à la culture numérique (blog, conversations numériques, wikis, œuvres protégées dont les auteurs ont choisi des modèles volontaires de partage, notamment à travers les licences libres, éléments du domaine public informationnel, données relevant de l’open data …).

Dans le droit fil de cette réflexion un rapport du Conseil national du numérique avait conclu que l’internet devait être regardé comme une « ressource essentielle au développement de nos sociétés tant du point de vue économique que culturel ou social […] doit être considéré comme un bien commun, ou commun, qui ne peut être préempté par les intérêts de certains acteurs, publics ou privés, mais doit bénéficier à la communauté mondiale des utilisateurs ».

Ce rapport estime néanmoins qu’internet n’inclut pas les infrastructures physiques des réseaux ou des serveurs, qui sont soumises à̀ des régimes de propriété privée ou, plus rarement aujourd’hui, publique, ce qui montre la difficulté d’aménager un régime commun à l’ensemble garantissant un accès universel au réseau.

==> L’information

 Depuis que l’information a remplacé le charbon comme « ressource stratégique essentielle »[6] dont a besoin, pour se développer, l’industrie des biens et services d’aujourd’hui, elle est devenue l’objet de toutes les convoitises.

Par information, il faut comprendre, ainsi que le suggère Jérôme Passa, « une notion générique, sous laquelle l’opinion commune range des éléments aussi variés qu’une donnée brute, un savoir-faire, une invention végétale, un secret industriel, une idée, une découverte, une création de forme, un événement d’actualité, une donnée à caractère personnel, ect. : autant de concepts plus précis que celui d’information […] »[7].

Rapidement, la question s’est posée de savoir si l’information pouvait ou non faire l’objet d’une appropriation. Dans un premier temps, les auteurs ont plutôt répondu par l’affirmative à cette question. Les tenants de cette position, sont partis du constat suivant : l’information aurait pour « vocation naturelle […] de posséder, sauf exception, une valeur patrimoniale »[8].

Elle serait, par ailleurs, « devenue le dénominateur commun de tous les nouveaux droits qui apparaissent, des différentes tentatives de réservation de tel ou tel nouveau produit de l’industrie humaine »[9]. Aussi, est-ce la valeur économique que possède l’information qui justifierait son inclusion dans la catégorie des biens juridiques.

Pour Pierre Catala, par exemple, « la valeur marchande de l’information établit sa réalité patrimoniale » et de poursuivre « l’information en elle-même […] devrait être l’objet de droit »[10]. Bien qu’ayant le mérite d’avoir été l’une des premières à être proposée, la théorie des biens informationnels est loin d’avoir fait l’unanimité au sein de la doctrine.

Comme le souligne André Lucas, « il ne saurait y avoir une corrélation parfaite entre les valeurs économiques et les biens qui en sont la traduction juridique »[11]. Cela se justifie par le fait que ce n’est pas à la loi du marché de déterminer l’existence d’une telle corrélation, mais au juriste[12].

Plus précisément, c’est au législateur qu’il revient de dire ce qui peut ou non faire l’objet d’un droit de propriété. Il s’y est de la sorte employé ponctuellement pour répondre à un besoin social particulier.

Ainsi, a-t-il été reconnu, par deux décrets successifs, adoptés les 13 et 19 janvier 1791 et les 19 et 24 juillet 1793, un droit de propriété intellectuel à l’auteur, sur son œuvre[13]. Puis, par la loi du 5 juillet 1844, c’est l’inventeur qui s’est vu investir d’une prérogative semblable[14]. Peut encore être mentionnée la directive du 11 mars 1996, transposée par la loi du 1er juillet 1998 qui confère au producteur d’une base de données un droit réel sur le contenu de celle-ci[15].

En accordant, spécifiquement, aux auteurs de certaines créations immatérielles des droits de propriété intellectuelle, n’est-ce pas là la preuve que le législateur se refuse à reconnaître un droit privatif général sur l’information en elle-même ?

S’il le faisait, cela retirerait « à l’évidence tout intérêt aux droits privatifs existants. Qui demandera un brevet, qui invoquera le bénéfice du droit d’auteur s’il a l’assurance d’être titulaire en toute hypothèse d’un droit de propriété sur l’information dont il a la maîtrise ? »[16].

Autre indice permettant d’affirmer que l’information, lorsqu’elle ne revêt pas de forme particulière visée par la loi, ne fait l’objet d’aucune protection : la jurisprudence considère qu’elle ne peut pas être volée[17]. L’information n’est pas une chose ordinaire, si tant est que l’on puisse la qualifier de chose[18]. À la différence d’une chaise, d’un bijou ou d’un tableau, lorsque l’on s’en saisit, cela ne prive pas son détenteur de sa possession.

Au contraire, cela a pour effet de la dupliquer. Il s’ensuit que l’information ne peut faire l’objet d’aucune soustraction. C’est pourquoi, les juridictions pénales considèrent que l’acte qui consiste à s’en emparer frauduleusement, ne saurait être qualifié de vol.

Au bilan, il apparaît que l’information est tout à la fois insusceptible d’appropriation et laissée à la libre disposition de tous ce qui, ces deux critères combinés, en fait une chose commune au sens de l’article 714 du Code civil.

==> Les idées

Dans son entreprise d’appréhension des choses qui composent le monde de l’immatériel, il y a une ligne que le droit s’est toujours refusé à franchir : admettre que les idées puissent faire l’objet d’une appropriation individuelle.

Par idées il faut entendre une pensée de l’esprit non encore exprimée dans une forme perceptible par les sens. Pourquoi ces dernières ne peuvent-elles pas être réservées à titre privatif ?

Plusieurs raisons président au principe de libre circulation des idées :

Tout d’abord, ce principe reposerait sur la liberté d’expression qui est consacrée par l’article 11 de la Déclaration des droits de l’Homme et du citoyen de 1789 et par l’article 10 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales. Selon un auteur « ce serait […] une entrave au développement de [cette] liberté » si les idées faisaient l’objet d’une protection[19].

Ensuite, le deuxième argument soutenu par les tenants de cette thèse consiste à dire que les idées appartiennent au fonds commun de l’humanité, de sorte qu’elles entreraient dans la catégorie juridique des choses communes[20].

Pour Henri Desbois, « quelle qu’en soit l’ingéniosité et même si elles sont marquées au coin du génie, la propagation et l’exploitation des idées exprimées par autrui ne peut être contrariée par les servitudes inhérentes aux droits d’auteur : elles sont par essence et par destination de libre parcours »[21].

Dans le droit fil de cette pensée, Augustin-Charles Renouard n’hésite pas à affirmer qu’il serait insensé « d’introduire dans le monde des idées l’institution de parts exclusivement réservées à certains esprits et interdites à certains autres. Le communisme intellectuel est la loi de l’humanité ; et il n’est pas, pour notre espèce, de plus noble apanage »[22].

Enfin, il est un autre argument avancé par les défenseurs du principe de libre circulation des idées. Pour eux, rares sont les fois où l’idée à partir de laquelle l’auteur ou l’inventeur sera le pur produit de leur pensée ; « il arrivera le plus souvent, sinon toujours, qu’il ne fera […] que marquer de son empreinte personnelle une idée ancienne, déjà exploitée par d’autres et sur laquelle, parût-elle-même absolument originale et neuve, il ne saurait prétendre exercer un monopole »[23].

Pour toutes ces raisons, tant le législateur, que le juge ont toujours dénié aux idées la qualité de chose susceptible de faire l’objet d’une réservation privative[24]. De libre parcours, les idées ne peuvent ainsi que relever de la catégorie des choses communes.

β: Régime

À l’examen, l’article 714 du Code civil ne fait que poser la définition des choses commune, sans véritablement assortir cette définition d’un régime juridique.

Ce texte ne formule, en effet, aucune prescription, ni aucune interdiction à endroit des personnes, ce qui n’est pas sans interroger sur l’existence de limites à l’utilisation des choses communes.

Aussi, d’aucuns reprochent à l’article 714 son caractère potentiellement anarchique, lié à l’inorganisation des relations s’établissant sur la chose commune et ne permettant pas la gestion optimale de la ressource dans l’intérêt commun, ou encore les possibilités indirectes de réappropriation (par exemple par le dépôt d’une marque sur une œuvre qui ne serait plus protégée par le droit d’auteur).

Cette absence de gouvernance serait également contraire à la qualification de communs au sens usuellement retenu pour ce terme, car le propre des communs serait précisément l’existence de cette gouvernance à même de faire respecter l’usage partagé de la communauté.

Reste que les choses communes peuvent faire l’objet d’une régulation spontanée par des mécanismes de gouvernance communautaire d’une part, et que le second alinéa de l’article 714 du code civil prévoit expressément que « des lois de police » sont adoptées pour déterminer la manière de jouir de la chose commune d’autre part.

Aubry et Rau écrivaient en ce sens que « quoique non susceptibles de propriété, les choses de cette nature n’en tombent pas moins sous l’empire du droit pour le règlement de leur usage qui n’est pas d’une manière absolue abandonné à la discrétion de tous »[25].

Ainsi, rien n’empêche le législateur d’organiser les modalités de cette gouvernance et de se porter ainsi garant de la protection des communs. C’est d’ailleurs ce à quoi il s’emploie au cas par cas.

Pour exemple :

  • L’eau et les milieux aquatiques et marins sont régis par les articles L. 210-1 à 219-18 du Code de l’environnement
    • L’article L. 210-1 prévoit notamment que :
      • D’une part, l’eau fait partie du patrimoine commun de la nation. Sa protection, sa mise en valeur et le développement de la ressource utilisable, dans le respect des équilibres naturels, sont d’intérêt général.
      • D’autre part, dans le cadre des lois et règlements ainsi que des droits antérieurement établis, l’usage de l’eau appartient à tous et chaque personne physique, pour son alimentation et son hygiène, a le droit d’accéder à l’eau potable dans des conditions économiquement acceptables par tous.
  • L’air et l’atmosphère sont régis aux articles sont régis aux articles L. 220-1 à 229-54 du Code de l’environnement
    • L’article L. 220-1 prévoit notamment que :
      • D’une part, l’État et ses établissements publics, les collectivités territoriales et leurs établissements publics ainsi que les personnes privées concourent, chacun dans le domaine de sa compétence et dans les limites de sa responsabilité, à une politique dont l’objectif est la mise en œuvre du droit reconnu à chacun à respirer un air qui ne nuise pas à sa santé.
      • D’autre part, cette action d’intérêt général consiste à prévenir, à surveiller, à réduire ou à supprimer les pollutions atmosphériques, à préserver la qualité de l’air et, à ces fins, à économiser et à utiliser rationnellement l’énergie. La protection de l’atmosphère intègre la prévention de la pollution de l’air et la lutte contre les émissions de gaz à effet de serre.

2. Les choses sans maître insusceptibles d’occupation

L’article L. 1123-1 du Code général de la propriété des personnes publiques dispose que sont considérés comme n’ayant pas de maître les biens autres que ceux relevant de l’article L. 1122-1 et qui :

  • Soit font partie d’une succession ouverte depuis plus de trente ans et pour laquelle aucun successible ne s’est présenté ;
  • Soit sont des immeubles qui n’ont pas de propriétaire connu et pour lesquels depuis plus de trois ans la taxe foncière sur les propriétés bâties n’a pas été acquittée ou a été acquittée par un tiers. Ces dispositions ne font pas obstacle à l’application des règles de droit civil relatives à la prescription ;
  • Soit sont des immeubles qui n’ont pas de propriétaire connu, qui ne sont pas assujettis à la taxe foncière sur les propriétés bâties et pour lesquels, depuis plus de trois ans, la taxe foncière sur les propriétés non bâties n’a pas été acquittée ou a été acquittée par un tiers. Le présent 3° ne fait pas obstacle à l’application des règles de droit civil relatives à la prescription.

Il ressort de cette disposition que, tant les immeubles vacants, que les choses provenant de successions en déshérence échappent au statut de chose sans maître.

==> S’agissant des immeubles vacants

L’article 713 du Code civil dispose que « les biens qui n’ont pas de maître appartiennent à la commune sur le territoire de laquelle ils sont situés. Par délibération du conseil municipal, la commune peut renoncer à exercer ses droits, sur tout ou partie de son territoire, au profit de l’établissement public de coopération intercommunale à fiscalité propre dont elle est membre. Les biens sans maître sont alors réputés appartenir à l’établissement public de coopération intercommunale à fiscalité propre. »

En dépit de sa formulation générale, l’article 713 du code civil ne s’applique qu’aux immeubles. Dès qu’un immeuble n’a plus de maître, sa propriété est attribuée à la Commune et, le cas échéant, si elle y renonce, à l’État.

Le fondement de cette règle est, en général, recherché dans le droit souverain de l’État. Celui-ci disposerait sur tous les biens situés sur son territoire, d’une sorte de droit éminent qui se réaliserait uniquement lorsque ces biens sont abandonnés ou en déshérence.

Le Doyen Jean Carbonnier a parfaitement résumé cette conception en justifiant la règle de la dévolution des biens vacants à l’État par le fait que les immeubles « sont une portion du territoire national. »

Cette dévolution ne s’opère néanmoins pas de plein droit : une procédure d’appropriation est organisée aux articles L. 1123-2 et suivants du Code général de la propriété des personnes publiques.

  • S’agissant des immeubles qui n’ont pas de propriétaire connu et pour lesquels depuis plus de trois ans la taxe foncière sur les propriétés bâties n’a pas été acquittée ou a été acquittée par un tiers, l’article L. 1123-3 prévoit que :
    • Un arrêté du maire ou du président de l’établissement public de coopération intercommunale à fiscalité propre pris dans les conditions fixées par décret en Conseil d’État constate que l’immeuble satisfait aux conditions mentionnées au 2° de l’article L. 1123-1. Il est procédé par les soins du maire ou du président de l’établissement public de coopération intercommunale à fiscalité propre à une publication et à un affichage de cet arrêté et, s’il y a lieu, à une notification aux derniers domicile et résidence du dernier propriétaire connu. Une notification est également adressée, si l’immeuble est habité ou exploité, à l’habitant ou à l’exploitant ainsi qu’au tiers qui aurait acquitté les taxes foncières. Cet arrêté est, dans tous les cas, notifié au représentant de l’État dans le département.
    • Dans le cas où un propriétaire ne s’est pas fait connaître dans un délai de six mois à dater de l’accomplissement de la dernière des mesures de publicité mentionnées au deuxième alinéa, l’immeuble est présumé sans maître. La commune ou l’établissement public de coopération intercommunale à fiscalité propre peut, par délibération de son organe délibérant, l’incorporer dans son domaine. Cette incorporation est constatée par arrêté du maire ou du président de l’établissement public de coopération intercommunale à fiscalité propre.
    • À défaut de délibération prise dans un délai de six mois à compter de la vacance présumée du bien, la propriété de celui-ci est attribuée à l’État. Toutefois, lorsque le bien est situé dans l’une des zones définies à l’article L. 322-1 du code de l’environnement, la propriété est transférée au Conservatoire de l’espace littoral et des rivages lacustres lorsqu’il en fait la demande ou, à défaut, au conservatoire régional d’espaces naturels agréé au titre de l’article L. 414-11 du même code lorsqu’il en fait la demande. Le transfert du bien est constaté par un acte administratif.
  • S’agissant des immeubles qui n’ont pas de propriétaire connu, qui ne sont pas assujettis à la taxe foncière sur les propriétés bâties et pour lesquels, depuis plus de trois ans, la taxe foncière sur les propriétés non bâties n’a pas été acquittée ou a été acquittée par un tiers, l’article L. 1123-4 prévoit que :
    • Au 1er mars de chaque année, les centres des impôts fonciers signalent au représentant de l’État dans le département les immeubles satisfaisant aux conditions prévues au même 3°. Au plus tard le 1er juin de chaque année, le représentant de l’État dans le département arrête la liste de ces immeubles par commune et la transmet au maire de chaque commune concernée. Le représentant de l’État dans le département et le maire de chaque commune concernée procèdent à une publication et à un affichage de cet arrêté ainsi que, s’il y a lieu, à une notification aux derniers domicile et résidence du dernier propriétaire connu. Une notification est également adressée, si l’immeuble est habité ou exploité, à l’habitant ou à l’exploitant ainsi qu’au tiers qui a acquitté les taxes foncières.
    • Dans le cas où un propriétaire ne s’est pas fait connaître dans un délai de six mois à compter de l’accomplissement de la dernière des mesures de publicité mentionnées au deuxième alinéa du présent article, l’immeuble est présumé sans maître. Le représentant de l’État dans le département notifie cette présomption au maire de la commune dans laquelle est situé le bien.
    • La commune dans laquelle est situé ce bien peut, par délibération du conseil municipal, l’incorporer dans le domaine communal. Cette incorporation est constatée par arrêté du maire. À défaut de délibération prise dans un délai de six mois à compter de la notification de la vacance présumée du bien, la propriété de celui-ci est attribuée à l’État. Toutefois, lorsque le bien est situé dans l’une des zones définies à l’article L. 322-1 du code de l’environnement, la propriété est transférée au Conservatoire de l’espace littoral et des rivages lacustres lorsqu’il en fait la demande ou, à défaut, au conservatoire régional d’espaces naturels agréé au titre de l’article L. 414-11 du même code lorsqu’il en fait la demande. Le transfert du bien est constaté par un acte administratif.

Enfin, il est prévu à l’article L. 2220-20 du même Code que « lorsque la propriété d’un immeuble a été attribuée, dans les conditions fixées à l’article L. 1123-3, à une commune, à un établissement public de coopération intercommunale à fiscalité propre ou, à défaut, à l’État, le propriétaire ou ses ayants droit sont en droit d’en exiger la restitution ».

==> S’agissant des successions en déshérence

La règle de dévolution des biens vacants à l’État trouve sa pleine expression en matière de succession.

L’article 539 du Code civil dispose en ce sens que « les biens des personnes qui décèdent sans héritiers ou dont les successions sont abandonnées appartiennent à l’État. »

La règle ainsi posée se justifierait par la nécessité de prévenir les désordres que ne manqueraient pas de provoquer les prétentions concurrentes de ceux qui chercheraient à être les premiers occupants des successions vacantes.

Portalis analysait en ces termes le pouvoir souverain reconnu à l’État dans ce domaine : « sur des biens vacants par la mort du propriétaire, on ne voit d’abord d’autre droit proprement dit que le droit même de l’État. Mais que l’on ne s’y méprenne pas, ce droit n’est pas et ne peut pas être un droit d’hérédité, c’est un simple droit d’administration et de gouvernement. Jamais le droit de succéder aux fortunes privées n’a fait partie des prérogatives attachées à la puissance publique (…). L’État ne succède pas. »

Dans un arrêt remarqué rendu en date du 6 avril 1994, la Cour de cassation a clairement établi dans ce sens la nature des droits de l’État qui reçoit une succession en déshérence.

Elle a, en effet, jugé que « l’article 539 du code civil n’établit aucune distinction entre les biens vacants et sans maître et ceux des personnes qui décèdent sans héritiers ou dont les successions sont abandonnées, ces deux catégories de biens appartenant au domaine public ; que c’est en vertu de sa souveraineté que l’État recueille les biens d’une succession en déshérence, l’envoi en possession qu’il est tenu de demander ayant pour effet de lui conférer la saisine, mais non la qualité d’héritier » (Cass. 1ère civ. 6 avr. 1994, n°92-13462).

À la différence des immeubles vacants, les choses issues d’une succession en déshérence sont dévolues, de plein droit, à l’État.

Dans un arrêt du 14 novembre 2006, la Cour de cassation a affirmé en ce sens que « les biens des personnes qui décèdent sans héritiers ou dont les successions sont abandonnées appartiennent à l’État, que l’acquisition par l’État des biens visés aux articles 539 et 713 du code civil se produit de plein droit » (Cass. 1ère civ. 14 nov. 2006, n°03-13473).

S’agissant des modalités de la dévolution, l’article 811 du Code civil dispose que « lorsque l’État prétend à la succession d’une personne qui décède sans héritier ou à une succession abandonnée, il doit en demander l’envoi en possession au tribunal. »

III) Appropriation

Le mode d’appropriation des choses sans maîtres est donc l’occupation. De toute évidence, elle se rapproche de l’appropriation par l’État des immeubles vacants ou des successions en déshérence, dans la mesure où ce dernier il ne tient pas son droit de propriété du précédent propriétaire.

À cet égard, si l’article 713 du Code civil avait été interprété dans son sens le plus large, soit sans distinguer les meubles des immeubles, le mode originaire d’acquisition de la propriété qu’est l’occupation n’aurait pas eu de place pour prospérer : toutes les res nullius, toutes les res derelictae, appartiendraient à l’état.

C’est la raison pour laquelle, l’article 713 du Code civil a été interprété de manière restrictive : il n’a vocation à s’appliquer qu’aux seuls immeubles. Réciproquement, l’occupation ne peut produire ses effets que sur les meubles.

(0)

==>Notion

Alors qu’elle n’est pas envisagée par l’article 712 du Code civil, l’occupation est selon des auteurs « le prototype de l’acquisition originaire »[1].

Elle consiste pour une personne à appréhender une chose sans maître, abandonnée ou perdue avec la volonté d’en devenir propriétaire.

De toute évidence, l’occupation se rapproche étroitement du mécanisme de la possession à laquelle la loi attache un effet acquisitif, tantôt immédiat, tantôt différé dans le temps.

En effet, l’occupation comporte deux éléments :

  • Un élément matériel: l’appréhension matérielle de la chose, sa maîtrise physique, qui correspond au corpus
  • Un élément psychologique: la volonté de se comporter comme le propriétaire de la chose qui correspond à l’animus

==> Occupation et possession

Si, en un sens, l’occupation est une forme de possession de la chose, elle s’en distingue en ce qu’elle s’exerce sur une chose non appropriée, alors que la possession porte sur une chose qui fait d’ores et déjà l’objet d’une appropriation.

L’occupant, par l’effet de l’occupation, premier propriétaire si la chose n’a jamais été appropriée, nouveau propriétaire si la chose a été abandonnée ou perdue, ne tient son droit de personne : il n’a donc pas à souffrir des limites du droit de son prédécesseur.

Pour que l’occupation puisse opérer, encore faut-il donc qu’elle porte sur :

  • Soit sur une chose sans maître
  • Soit sur une épave ou un trésor

I) L’occupation des choses sans maître

A) Notion

Appelés indistinctement biens « vacants » ou « choses non appropriées », les choses sans maître présentent la caractéristique d’être des choses qui, par leur nature, sont susceptibles de propriété privée mais qui n’ont jamais fait l’objet d’un rapport juridique parce que personne n’a jamais songé à se les approprier ou qui ont cessé d’en faire l’objet parce que celui qui avait un droit de propriété l’a perdu.

À la différence des choses communes, les choses sans maître sont appropriables, bien que non appropriées. À cet égard, on en distingue classiquement deux sortes :

  • Les res nullius: il s’agit de choses mobilières non encore appropriées, mais susceptibles de l’être par occupation
  • Les res derelictae: il s’agit de choses mobilières qui ont déjà été appropriées mais qui ont ensuite été abandonnées par leur ancien maître. Ces choses peuvent faire l’objet d’une nouvelle appropriation

Les choses sans maître présentent ainsi la caractéristique d’être des biens en puissance, en ce sens qu’il leur suffit d’être appropriées par une personne privée ou publique pour accéder à ce statut.

À l’examen, les choses qui relèvent de cette catégorie sont peu nombreuses, en raison du régime juridique particulier appliqué aux immeubles vacants et aux successions en déshérence.

B) Domaine

  1. Les choses sans maître susceptibles d’occupation

a) Les choses abandonnées

Les choses abandonnées ou res dereliacte sont celles qui ont fait l’objet d’un renoncement par le propriétaire à son droit de propriété.

Ce renoncement, que l’on qualifie également de déguerpissement, est un acte unilatéral qui consiste pour le propriétaire à se dessaisir du bien et à cesser d’exercer sur lui les prérogatives dont il était investi.

Le droit de propriété s’en trouve alors éteint ainsi que toutes les charges réelles attachées à lui. C’est d’ailleurs là l’une des raisons susceptibles d’expliquer l’abandon de la chose.

Le code civil envisage plusieurs cas où le titulaire de droits réels est autorisé à renoncer à son droit.

  • Servitude
    • Dans l’hypothèse où le propriétaire du fonds servant jugerait que la charge qui pèse sur son terrain est trop lourde, il dispose de la faculté de déguerpir, soit de l’abandonner unilatéralement sans que le titulaire de la servitude ne puisse s’y opposer.
    • L’article 699 du Code civil dispose en ce sens que « dans le cas même où le propriétaire du fonds assujetti est chargé par le titre de faire à ses frais les ouvrages nécessaires pour l’usage ou la conservation de la servitude, il peut toujours s’affranchir de la charge, en abandonnant le fonds assujetti au propriétaire du fonds auquel la servitude est due. »
    • Conformément à l’article 28-1 du décret n°55-22 du 4 janvier 1955, le déguerpissement devra néanmoins être notifié au propriétaire du fonds dominant et faire l’objet de formalités de publicité.
    • Le droit de déguerpissement étant d’ordre public, toute clause aux termes de laquelle le propriétaire du fonds servant y renoncerait serait frappée de nullité.
  • Hypothèque
    • La faculté de déguerpir est également ouverte à l’acquéreur d’un immeuble grevé d’une hypothèque au profit des créanciers hypothécaires.
    • L’article 2467 du Code civil dispose en ce sens que « quant au délaissement par hypothèque, il peut être fait par tous les tiers détenteurs qui ne sont pas personnellement obligés à la dette, et qui ont la capacité d’aliéner. »
  • Mitoyenneté
    • On peut encore évoquer le propriétaire d’un mur mitoyen qui, afin d’échapper aux charges d’entretiens ou aux frais de reconstruction de la clôture est autorisé à renoncer à la mitoyenneté conformément à l’article 656 du Code civil.
    • Cette disposition prévoit que « tout copropriétaire d’un mur mitoyen peut se dispenser de contribuer aux réparations et reconstructions en abandonnant le droit de mitoyenneté, pourvu que le mur mitoyen ne soutienne pas un bâtiment qui lui appartienne. »

La question qui immédiatement se pose est de savoir si pour exercer le droit de déguerpir le propriétaire doit être autorisé par un texte ou s’il s’agit d’un droit inhérent à la qualité de propriétaire ?

À l’examen, le droit de déguerpir dépend de la nature du bien objet de l’abandon. De nombreuses règles ont, en effet, été adoptées aux fins d’encadrer le droit de déguerpir, l’objectif visé par le législateur étant la protection de l’environnement et de la santé.

  • L’article L. 541-1 du Code de l’environnement régit l’abandon des déchets ordinaires
  • L’article L. 542-1 du Code de l’environnement régit l’abandon des déchets radioactifs
  • L’article L. 325-1 du Code de la route régit l’abandon des véhicules automobiles
  • L’article L. 5141-1 du Code des transports régit l’abandon des navires

En dehors de ces textes, la jurisprudence semble admettre que le droit de déguerpir soit une expression du droit de propriété (V. en ce sens Cass. 3e civ. 18 juin 2003).

Pour être constitué, le déguerpissement suppose s’établir que le propriétaire a renoncé :

  • D’une part, au corpus, soit à la maîtrise physique de la chose
  • D’autre part, à l’animus, soit à l’intention de se l’approprier

De toute évidence, le plus difficile sera de rapporter la preuve de la volonté du propriétaire de renoncer à son droit de propriétaire.

Aussi, les juges n’auront d’autres choix que de s’en remettre aux circonstances afin de déterminer s’il y a véritablement eu abandon de la chose ou si elle a seulement été égarée ou délaissée par contrainte (période de guerre).

En tout état de cause, lorsqu’il est démontré que le propriétaire a renoncé à son droit de propriété sur la chose, celle-ci sera soumise au régime juridique des res nullius.

Il en résulte qu’elle pourra faire l’objet d’une occupation conférant à l’occupant un droit de propriété sur le bien, un droit totalement indépendant de celui qui a pu être exercé par l’ancien propriétaire.

b) Les produits de la chasse et de la pêche

L’article 715 du Code civil dispose que « la faculté de chasser ou de pêcher est également réglée par des lois particulières. »

Il ressort de ce texte qu’il y a lieu de se reporter à des dispositions spéciales s’agissant du droit de chasser et de pêcher.

Ces dispositions se retrouvent essentiellement dans le Code de l’environnement ainsi que dans le Code rural et de la pêche maritime.

Indépendamment de la réglementation propre à la chasse et la pêche, le principe général est que le gibier et les poissons sont, dès lors qu’ils vivent à l’état sauvage, des res nullius. Dans ces conditions, ils sont un domaine d’élection privilégié de l’occupation.

Celui qui capture l’un de ces animaux en devient instantanément le propriétaire. À cet égard, l’appropriation se réalise avant même que le chasseur ou le pêcheur ne se saisisse de sa proie. Dès lors que le piège, la balle ou encore l’hameçon frappe l’animal il est réputé appartenir au propriétaire de l’instrument qui a permis sa capture.

Reste que, les activités de chasse et de pêche font l’objet d’une réglementation qui restreint considérablement le domaine de l’occupation.

Outre les autorisations administratives qu’il y a lieu d’obtenir pour exercer ces activités (permis de chasse ou permis de pêche), elles sont enfermées dans un calendrier déterminé et ne peuvent être exercées que dans des zones prédéfinies.

c) Cas particulier des choses communes

α: Notion

==> Origines

L’article 714 du Code civil prévoit que « il est des choses qui n’appartiennent à personne et dont l’usage est commun à tous. »

Ce texte est inspiré des Institutes de Justinien qui, dès le VIe siècle, envisageaient les res communis du droit romain comme « des choses qui sont par la loi de la nature communes au genre humain : l’air, l’eau des rivières, la mer et par conséquent le littoral des mers »[2]

Domat écrivait dans le même sens que « les cieux, les astres, la lumière, l’air et la mer sont des biens tellement communs à toute la société des hommes, qu’aucun ne peut s’en rendre le maître, ni en priver les autres ; et aussi la nature de la situation de toutes ces choses est toute proportionnée à cet usage commun pour tous ».

Ainsi est-il des choses qui, parce qu’elles servent à l’usage de tous, ne peuvent, par principe, être appropriées individuellement et exclusivement. Ce sont les choses communes.

À l’examen, la notion de choses commune instituée par le Code civil se caractérise par deux critères : la non-appropriation et l’usage ouvert à tous, en libre accès, sans cibler le bénéfice d’une communauté strictement délimitée.

Certains juristes du XIXème siècle, comme Proudhon[3] ou Duranton[4] évoquaient, à cet égard, l’institution de communautés « négatives » par refus de la propriété privée, permettant à tous d’avoir accès à la chose.

La description des choses communes étant posée, se pose ensuite la question de leur identification.

==> Les choses naturelles

D’aucuns considèrent que la qualification de chose commune tiendrait à leur nature. Plus précisément, relèveraient de cette qualification toutes les choses naturelles constitutives de l’environnement de l’homme : l’air, l’eau, la chaleur, la lumière du soleil, le gibier sauvage, les poissons de la mer etc.

Reste que le caractère commun de certaines choses, ne fait pas obstacle à leur appropriation individuelle par occupation.

Tel est le cas de l’air qui peut être comprimé dans une bouteille, de l’eau qui peut être versée dans un récipient ou encore des rayons du soleil qui peuvent être captés par des panneaux photovoltaïques.

Ainsi certaines choses communes peuvent parfaitement faire l’objet d’une occupation privative.

Cette occupation demeure néanmoins limitée : une fois utilisée la chose commune a vocation à être restituée à l’ensemble dont elle est issue. Sa réservation individuelle est donc toujours temporaire.

==> Les ressources numériques

Pour certains auteurs, si l’article 714 du Code civil a initialement été créé au vu de ces choses communes naturelles, rien n’empêche cependant, en adoptant une lecture normative, d’en élargir l’application non seulement aux choses communes par nature mais aussi aux choses communes par destination ou par affectation, telles que certains communs numériques

Un auteur a avancé en ce sens que « selon une approche renouvelée de la notion de choses communes, l’article 714 est interprété comme ayant une valeur normative et non simplement descriptive d’un état des choses. Autrement dit, c’est parce qu’il y a une réelle volonté de laisser à l’usage commun certaines choses qu’elles sont qualifiées de choses communes et non en raison de leur nature. Celles-ci n’appartiennent à personne car il faut que l’usage soit commun à tous »[5].

Dans ces conditions, il est soutenu qu’il serait parfaitement envisageable de reconnaître à certaines ressources numériques le statut de choses communes au sens de l’article 714 du Code civil.

À cet égard, plusieurs types de communs numériques peuvent être distingués :

  • Les biens communs structurels ou vecteurs de communication: il peut s’agir par exemple des logiciels libres ou des infrastructures d’internet – sa structure et son architecture, à l’instar des noms de domaine ou des logiciels de transport des données selon les normes TCP/IP qui lui permettent d’exister, font d’internet un bien commun inappropriable, même si l’ensemble des « couches » qui en constituent l’essence ne présentent pas toutes le même « potentiel de commun »
  • Les biens communs informationnels qui visent, non pas les vecteurs de communication, mais les contenus et connaissances partagées, au sein desquels on peut trouver de nouvelles formes de médias et de contenus propres ou adaptés à la culture numérique (blog, conversations numériques, wikis, œuvres protégées dont les auteurs ont choisi des modèles volontaires de partage, notamment à travers les licences libres, éléments du domaine public informationnel, données relevant de l’open data …).

Dans le droit fil de cette réflexion un rapport du Conseil national du numérique avait conclu que l’internet devait être regardé comme une « ressource essentielle au développement de nos sociétés tant du point de vue économique que culturel ou social […] doit être considéré comme un bien commun, ou commun, qui ne peut être préempté par les intérêts de certains acteurs, publics ou privés, mais doit bénéficier à la communauté mondiale des utilisateurs ».

Ce rapport estime néanmoins qu’internet n’inclut pas les infrastructures physiques des réseaux ou des serveurs, qui sont soumises à̀ des régimes de propriété privée ou, plus rarement aujourd’hui, publique, ce qui montre la difficulté d’aménager un régime commun à l’ensemble garantissant un accès universel au réseau.

==> L’information

 Depuis que l’information a remplacé le charbon comme « ressource stratégique essentielle »[6] dont a besoin, pour se développer, l’industrie des biens et services d’aujourd’hui, elle est devenue l’objet de toutes les convoitises.

Par information, il faut comprendre, ainsi que le suggère Jérôme Passa, « une notion générique, sous laquelle l’opinion commune range des éléments aussi variés qu’une donnée brute, un savoir-faire, une invention végétale, un secret industriel, une idée, une découverte, une création de forme, un événement d’actualité, une donnée à caractère personnel, ect. : autant de concepts plus précis que celui d’information […] »[7].

Rapidement, la question s’est posée de savoir si l’information pouvait ou non faire l’objet d’une appropriation. Dans un premier temps, les auteurs ont plutôt répondu par l’affirmative à cette question. Les tenants de cette position, sont partis du constat suivant : l’information aurait pour « vocation naturelle […] de posséder, sauf exception, une valeur patrimoniale »[8].

Elle serait, par ailleurs, « devenue le dénominateur commun de tous les nouveaux droits qui apparaissent, des différentes tentatives de réservation de tel ou tel nouveau produit de l’industrie humaine »[9]. Aussi, est-ce la valeur économique que possède l’information qui justifierait son inclusion dans la catégorie des biens juridiques.

Pour Pierre Catala, par exemple, « la valeur marchande de l’information établit sa réalité patrimoniale » et de poursuivre « l’information en elle-même […] devrait être l’objet de droit »[10]. Bien qu’ayant le mérite d’avoir été l’une des premières à être proposée, la théorie des biens informationnels est loin d’avoir fait l’unanimité au sein de la doctrine.

Comme le souligne André Lucas, « il ne saurait y avoir une corrélation parfaite entre les valeurs économiques et les biens qui en sont la traduction juridique »[11]. Cela se justifie par le fait que ce n’est pas à la loi du marché de déterminer l’existence d’une telle corrélation, mais au juriste[12].

Plus précisément, c’est au législateur qu’il revient de dire ce qui peut ou non faire l’objet d’un droit de propriété. Il s’y est de la sorte employé ponctuellement pour répondre à un besoin social particulier.

Ainsi, a-t-il été reconnu, par deux décrets successifs, adoptés les 13 et 19 janvier 1791 et les 19 et 24 juillet 1793, un droit de propriété intellectuel à l’auteur, sur son œuvre[13]. Puis, par la loi du 5 juillet 1844, c’est l’inventeur qui s’est vu investir d’une prérogative semblable[14]. Peut encore être mentionnée la directive du 11 mars 1996, transposée par la loi du 1er juillet 1998 qui confère au producteur d’une base de données un droit réel sur le contenu de celle-ci[15].

En accordant, spécifiquement, aux auteurs de certaines créations immatérielles des droits de propriété intellectuelle, n’est-ce pas là la preuve que le législateur se refuse à reconnaître un droit privatif général sur l’information en elle-même ?

S’il le faisait, cela retirerait « à l’évidence tout intérêt aux droits privatifs existants. Qui demandera un brevet, qui invoquera le bénéfice du droit d’auteur s’il a l’assurance d’être titulaire en toute hypothèse d’un droit de propriété sur l’information dont il a la maîtrise ? »[16].

Autre indice permettant d’affirmer que l’information, lorsqu’elle ne revêt pas de forme particulière visée par la loi, ne fait l’objet d’aucune protection : la jurisprudence considère qu’elle ne peut pas être volée[17]. L’information n’est pas une chose ordinaire, si tant est que l’on puisse la qualifier de chose[18]. À la différence d’une chaise, d’un bijou ou d’un tableau, lorsque l’on s’en saisit, cela ne prive pas son détenteur de sa possession.

Au contraire, cela a pour effet de la dupliquer. Il s’ensuit que l’information ne peut faire l’objet d’aucune soustraction. C’est pourquoi, les juridictions pénales considèrent que l’acte qui consiste à s’en emparer frauduleusement, ne saurait être qualifié de vol.

Au bilan, il apparaît que l’information est tout à la fois insusceptible d’appropriation et laissée à la libre disposition de tous ce qui, ces deux critères combinés, en fait une chose commune au sens de l’article 714 du Code civil.

==> Les idées

Dans son entreprise d’appréhension des choses qui composent le monde de l’immatériel, il y a une ligne que le droit s’est toujours refusé à franchir : admettre que les idées puissent faire l’objet d’une appropriation individuelle.

Par idées il faut entendre une pensée de l’esprit non encore exprimée dans une forme perceptible par les sens. Pourquoi ces dernières ne peuvent-elles pas être réservées à titre privatif ?

Plusieurs raisons président au principe de libre circulation des idées :

Tout d’abord, ce principe reposerait sur la liberté d’expression qui est consacrée par l’article 11 de la Déclaration des droits de l’Homme et du citoyen de 1789 et par l’article 10 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales. Selon un auteur « ce serait […] une entrave au développement de [cette] liberté » si les idées faisaient l’objet d’une protection[19].

Ensuite, le deuxième argument soutenu par les tenants de cette thèse consiste à dire que les idées appartiennent au fonds commun de l’humanité, de sorte qu’elles entreraient dans la catégorie juridique des choses communes[20].

Pour Henri Desbois, « quelle qu’en soit l’ingéniosité et même si elles sont marquées au coin du génie, la propagation et l’exploitation des idées exprimées par autrui ne peut être contrariée par les servitudes inhérentes aux droits d’auteur : elles sont par essence et par destination de libre parcours »[21].

Dans le droit fil de cette pensée, Augustin-Charles Renouard n’hésite pas à affirmer qu’il serait insensé « d’introduire dans le monde des idées l’institution de parts exclusivement réservées à certains esprits et interdites à certains autres. Le communisme intellectuel est la loi de l’humanité ; et il n’est pas, pour notre espèce, de plus noble apanage »[22].

Enfin, il est un autre argument avancé par les défenseurs du principe de libre circulation des idées. Pour eux, rares sont les fois où l’idée à partir de laquelle l’auteur ou l’inventeur sera le pur produit de leur pensée ; « il arrivera le plus souvent, sinon toujours, qu’il ne fera […] que marquer de son empreinte personnelle une idée ancienne, déjà exploitée par d’autres et sur laquelle, parût-elle-même absolument originale et neuve, il ne saurait prétendre exercer un monopole »[23].

Pour toutes ces raisons, tant le législateur, que le juge ont toujours dénié aux idées la qualité de chose susceptible de faire l’objet d’une réservation privative[24]. De libre parcours, les idées ne peuvent ainsi que relever de la catégorie des choses communes.

β: Régime

À l’examen, l’article 714 du Code civil ne fait que poser la définition des choses commune, sans véritablement assortir cette définition d’un régime juridique.

Ce texte ne formule, en effet, aucune prescription, ni aucune interdiction à endroit des personnes, ce qui n’est pas sans interroger sur l’existence de limites à l’utilisation des choses communes.

Aussi, d’aucuns reprochent à l’article 714 son caractère potentiellement anarchique, lié à l’inorganisation des relations s’établissant sur la chose commune et ne permettant pas la gestion optimale de la ressource dans l’intérêt commun, ou encore les possibilités indirectes de réappropriation (par exemple par le dépôt d’une marque sur une œuvre qui ne serait plus protégée par le droit d’auteur).

Cette absence de gouvernance serait également contraire à la qualification de communs au sens usuellement retenu pour ce terme, car le propre des communs serait précisément l’existence de cette gouvernance à même de faire respecter l’usage partagé de la communauté.

Reste que les choses communes peuvent faire l’objet d’une régulation spontanée par des mécanismes de gouvernance communautaire d’une part, et que le second alinéa de l’article 714 du code civil prévoit expressément que « des lois de police » sont adoptées pour déterminer la manière de jouir de la chose commune d’autre part.

Aubry et Rau écrivaient en ce sens que « quoique non susceptibles de propriété, les choses de cette nature n’en tombent pas moins sous l’empire du droit pour le règlement de leur usage qui n’est pas d’une manière absolue abandonné à la discrétion de tous »[25].

Ainsi, rien n’empêche le législateur d’organiser les modalités de cette gouvernance et de se porter ainsi garant de la protection des communs. C’est d’ailleurs ce à quoi il s’emploie au cas par cas.

Pour exemple :

  • L’eau et les milieux aquatiques et marins sont régis par les articles L. 210-1 à 219-18 du Code de l’environnement
    • L’article L. 210-1 prévoit notamment que :
      • D’une part, l’eau fait partie du patrimoine commun de la nation. Sa protection, sa mise en valeur et le développement de la ressource utilisable, dans le respect des équilibres naturels, sont d’intérêt général.
      • D’autre part, dans le cadre des lois et règlements ainsi que des droits antérieurement établis, l’usage de l’eau appartient à tous et chaque personne physique, pour son alimentation et son hygiène, a le droit d’accéder à l’eau potable dans des conditions économiquement acceptables par tous.
  • L’air et l’atmosphère sont régis aux articles sont régis aux articles L. 220-1 à 229-54 du Code de l’environnement
    • L’article L. 220-1 prévoit notamment que :
      • D’une part, l’État et ses établissements publics, les collectivités territoriales et leurs établissements publics ainsi que les personnes privées concourent, chacun dans le domaine de sa compétence et dans les limites de sa responsabilité, à une politique dont l’objectif est la mise en œuvre du droit reconnu à chacun à respirer un air qui ne nuise pas à sa santé.
      • D’autre part, cette action d’intérêt général consiste à prévenir, à surveiller, à réduire ou à supprimer les pollutions atmosphériques, à préserver la qualité de l’air et, à ces fins, à économiser et à utiliser rationnellement l’énergie. La protection de l’atmosphère intègre la prévention de la pollution de l’air et la lutte contre les émissions de gaz à effet de serre.

2. Les choses sans maître insusceptibles d’occupation

L’article L. 1123-1 du Code général de la propriété des personnes publiques dispose que sont considérés comme n’ayant pas de maître les biens autres que ceux relevant de l’article L. 1122-1 et qui :

  • Soit font partie d’une succession ouverte depuis plus de trente ans et pour laquelle aucun successible ne s’est présenté ;
  • Soit sont des immeubles qui n’ont pas de propriétaire connu et pour lesquels depuis plus de trois ans la taxe foncière sur les propriétés bâties n’a pas été acquittée ou a été acquittée par un tiers. Ces dispositions ne font pas obstacle à l’application des règles de droit civil relatives à la prescription ;
  • Soit sont des immeubles qui n’ont pas de propriétaire connu, qui ne sont pas assujettis à la taxe foncière sur les propriétés bâties et pour lesquels, depuis plus de trois ans, la taxe foncière sur les propriétés non bâties n’a pas été acquittée ou a été acquittée par un tiers. Le présent 3° ne fait pas obstacle à l’application des règles de droit civil relatives à la prescription.

Il ressort de cette disposition que, tant les immeubles vacants, que les choses provenant de successions en déshérence échappent au statut de chose sans maître.

==> S’agissant des immeubles vacants

L’article 713 du Code civil dispose que « les biens qui n’ont pas de maître appartiennent à la commune sur le territoire de laquelle ils sont situés. Par délibération du conseil municipal, la commune peut renoncer à exercer ses droits, sur tout ou partie de son territoire, au profit de l’établissement public de coopération intercommunale à fiscalité propre dont elle est membre. Les biens sans maître sont alors réputés appartenir à l’établissement public de coopération intercommunale à fiscalité propre. »

En dépit de sa formulation générale, l’article 713 du code civil ne s’applique qu’aux immeubles. Dès qu’un immeuble n’a plus de maître, sa propriété est attribuée à la Commune et, le cas échéant, si elle y renonce, à l’État.

Le fondement de cette règle est, en général, recherché dans le droit souverain de l’État. Celui-ci disposerait sur tous les biens situés sur son territoire, d’une sorte de droit éminent qui se réaliserait uniquement lorsque ces biens sont abandonnés ou en déshérence.

Le Doyen Jean Carbonnier a parfaitement résumé cette conception en justifiant la règle de la dévolution des biens vacants à l’État par le fait que les immeubles « sont une portion du territoire national. »

Cette dévolution ne s’opère néanmoins pas de plein droit : une procédure d’appropriation est organisée aux articles L. 1123-2 et suivants du Code général de la propriété des personnes publiques.

  • S’agissant des immeubles qui n’ont pas de propriétaire connu et pour lesquels depuis plus de trois ans la taxe foncière sur les propriétés bâties n’a pas été acquittée ou a été acquittée par un tiers, l’article L. 1123-3 prévoit que :
    • Un arrêté du maire ou du président de l’établissement public de coopération intercommunale à fiscalité propre pris dans les conditions fixées par décret en Conseil d’État constate que l’immeuble satisfait aux conditions mentionnées au 2° de l’article L. 1123-1. Il est procédé par les soins du maire ou du président de l’établissement public de coopération intercommunale à fiscalité propre à une publication et à un affichage de cet arrêté et, s’il y a lieu, à une notification aux derniers domicile et résidence du dernier propriétaire connu. Une notification est également adressée, si l’immeuble est habité ou exploité, à l’habitant ou à l’exploitant ainsi qu’au tiers qui aurait acquitté les taxes foncières. Cet arrêté est, dans tous les cas, notifié au représentant de l’État dans le département.
    • Dans le cas où un propriétaire ne s’est pas fait connaître dans un délai de six mois à dater de l’accomplissement de la dernière des mesures de publicité mentionnées au deuxième alinéa, l’immeuble est présumé sans maître. La commune ou l’établissement public de coopération intercommunale à fiscalité propre peut, par délibération de son organe délibérant, l’incorporer dans son domaine. Cette incorporation est constatée par arrêté du maire ou du président de l’établissement public de coopération intercommunale à fiscalité propre.
    • À défaut de délibération prise dans un délai de six mois à compter de la vacance présumée du bien, la propriété de celui-ci est attribuée à l’État. Toutefois, lorsque le bien est situé dans l’une des zones définies à l’article L. 322-1 du code de l’environnement, la propriété est transférée au Conservatoire de l’espace littoral et des rivages lacustres lorsqu’il en fait la demande ou, à défaut, au conservatoire régional d’espaces naturels agréé au titre de l’article L. 414-11 du même code lorsqu’il en fait la demande. Le transfert du bien est constaté par un acte administratif.
  • S’agissant des immeubles qui n’ont pas de propriétaire connu, qui ne sont pas assujettis à la taxe foncière sur les propriétés bâties et pour lesquels, depuis plus de trois ans, la taxe foncière sur les propriétés non bâties n’a pas été acquittée ou a été acquittée par un tiers, l’article L. 1123-4 prévoit que :
    • Au 1er mars de chaque année, les centres des impôts fonciers signalent au représentant de l’État dans le département les immeubles satisfaisant aux conditions prévues au même 3°. Au plus tard le 1er juin de chaque année, le représentant de l’État dans le département arrête la liste de ces immeubles par commune et la transmet au maire de chaque commune concernée. Le représentant de l’État dans le département et le maire de chaque commune concernée procèdent à une publication et à un affichage de cet arrêté ainsi que, s’il y a lieu, à une notification aux derniers domicile et résidence du dernier propriétaire connu. Une notification est également adressée, si l’immeuble est habité ou exploité, à l’habitant ou à l’exploitant ainsi qu’au tiers qui a acquitté les taxes foncières.
    • Dans le cas où un propriétaire ne s’est pas fait connaître dans un délai de six mois à compter de l’accomplissement de la dernière des mesures de publicité mentionnées au deuxième alinéa du présent article, l’immeuble est présumé sans maître. Le représentant de l’État dans le département notifie cette présomption au maire de la commune dans laquelle est situé le bien.
    • La commune dans laquelle est situé ce bien peut, par délibération du conseil municipal, l’incorporer dans le domaine communal. Cette incorporation est constatée par arrêté du maire. À défaut de délibération prise dans un délai de six mois à compter de la notification de la vacance présumée du bien, la propriété de celui-ci est attribuée à l’État. Toutefois, lorsque le bien est situé dans l’une des zones définies à l’article L. 322-1 du code de l’environnement, la propriété est transférée au Conservatoire de l’espace littoral et des rivages lacustres lorsqu’il en fait la demande ou, à défaut, au conservatoire régional d’espaces naturels agréé au titre de l’article L. 414-11 du même code lorsqu’il en fait la demande. Le transfert du bien est constaté par un acte administratif.

Enfin, il est prévu à l’article L. 2220-20 du même Code que « lorsque la propriété d’un immeuble a été attribuée, dans les conditions fixées à l’article L. 1123-3, à une commune, à un établissement public de coopération intercommunale à fiscalité propre ou, à défaut, à l’État, le propriétaire ou ses ayants droit sont en droit d’en exiger la restitution ».

==> S’agissant des successions en déshérence

La règle de dévolution des biens vacants à l’État trouve sa pleine expression en matière de succession.

L’article 539 du Code civil dispose en ce sens que « les biens des personnes qui décèdent sans héritiers ou dont les successions sont abandonnées appartiennent à l’État. »

La règle ainsi posée se justifierait par la nécessité de prévenir les désordres que ne manqueraient pas de provoquer les prétentions concurrentes de ceux qui chercheraient à être les premiers occupants des successions vacantes.

Portalis analysait en ces termes le pouvoir souverain reconnu à l’État dans ce domaine : « sur des biens vacants par la mort du propriétaire, on ne voit d’abord d’autre droit proprement dit que le droit même de l’État. Mais que l’on ne s’y méprenne pas, ce droit n’est pas et ne peut pas être un droit d’hérédité, c’est un simple droit d’administration et de gouvernement. Jamais le droit de succéder aux fortunes privées n’a fait partie des prérogatives attachées à la puissance publique (…). L’État ne succède pas. »

Dans un arrêt remarqué rendu en date du 6 avril 1994, la Cour de cassation a clairement établi dans ce sens la nature des droits de l’État qui reçoit une succession en déshérence.

Elle a, en effet, jugé que « l’article 539 du code civil n’établit aucune distinction entre les biens vacants et sans maître et ceux des personnes qui décèdent sans héritiers ou dont les successions sont abandonnées, ces deux catégories de biens appartenant au domaine public ; que c’est en vertu de sa souveraineté que l’État recueille les biens d’une succession en déshérence, l’envoi en possession qu’il est tenu de demander ayant pour effet de lui conférer la saisine, mais non la qualité d’héritier » (Cass. 1ère civ. 6 avr. 1994, n°92-13462).

À la différence des immeubles vacants, les choses issues d’une succession en déshérence sont dévolues, de plein droit, à l’État.

Dans un arrêt du 14 novembre 2006, la Cour de cassation a affirmé en ce sens que « les biens des personnes qui décèdent sans héritiers ou dont les successions sont abandonnées appartiennent à l’État, que l’acquisition par l’État des biens visés aux articles 539 et 713 du code civil se produit de plein droit » (Cass. 1ère civ. 14 nov. 2006, n°03-13473).

S’agissant des modalités de la dévolution, l’article 811 du Code civil dispose que « lorsque l’État prétend à la succession d’une personne qui décède sans héritier ou à une succession abandonnée, il doit en demander l’envoi en possession au tribunal. »

C) Appropriation

Le mode d’appropriation des choses sans maîtres est donc l’occupation. De toute évidence, elle se rapproche de l’appropriation par l’État des immeubles vacants ou des successions en déshérence, dans la mesure où ce dernier il ne tient pas son droit de propriété du précédent propriétaire.

À cet égard, si l’article 713 du Code civil avait été interprété dans son sens le plus large, soit sans distinguer les meubles des immeubles, le mode originaire d’acquisition de la propriété qu’est l’occupation n’aurait pas eu de place pour prospérer : toutes les res nullius, toutes les res derelictae, appartiendraient à l’état.

C’est la raison pour laquelle, l’article 713 du Code civil a été interprété de manière restrictive : il n’a vocation à s’appliquer qu’aux seuls immeubles. Réciproquement, l’occupation ne peut produire ses effets que sur les meubles.

II) L’occupation des épaves et des trésors

Il est des choses pour lesquelles existe une incertitude quant à leur appropriation, en ce sens qu’il est difficile de déterminé si elles ont été abandonnées ou si leur propriétaire n’a jamais renoncé à en conserver la propriété : ce sont les trésors et les épaves.

A) Les trésors

Bien qu’ils présentent l’apparence de choses sans maîtres, les trésors s’en distinguent en ce qu’ils sont réputés être appropriés, mais par une personne dont on ignore l’identité.

  1. Éléments constitutifs

L’article 716 du Code civil définit les trésors comme « toute chose cachée ou enfouie sur laquelle personne ne peut justifier sa propriété, et qui est découverte par le pur effet du hasard ».

Il ressort de cette disposition que la notion de trésor comporte plusieurs éléments constitutifs :

  • Un bien meuble
    • Parce que l’article 716 du Code civil vise les choses, le trésor ne peut consister qu’un en bien meuble, ce qui donc exclut de cette catégorie les immeubles.
    • Peu importe qu’il s’agisse d’un immeuble par nature ou par destination, la jurisprudence leur a toujours refusé la qualification de trésor (V. en ce sens req. 13 août 1881)
  • Une chose cachée ou enfouie
    • Le trésor se caractérise également par son enfouissement ou sa dissimulation en un lieu ou dans un objet.
    • Ce qui importe, c’est qu’il ne soit pas déposé sur le sol ou qu’il soit entreposé à la vue de tous.
    • Le trésor doit être dissimulé de telle sorte qu’il se rend difficilement trouvable.
    • Il est indifférent qu’il soit enfermé dans un meuble, tels une boîte, une armoire ou encore un coffre, voire même égaré dans la cavité d’un immeuble.
  • Une chose dissociable du fonds dans lequel elle a été trouvée
    • Dans un arrêt du 5 juillet 2017, la Cour de cassation a précisé que « seules peuvent recevoir cette qualification les choses corporelles matériellement dissociables du fonds dans lequel elles ont été trouvées et, comme telles, susceptibles d’appropriation» ( 1ère civ. 5 juill. 2017, n°16-19340).
    • Ainsi, le trésor ne se conçoit qu’à la condition qu’il se distingue du fonds dans lequel il est enfoui.
    • Exemple: un minerai incorporé dans le sol n’est pas un trésor, dans la mesure où il est indissociable du terrain. À l’inverse, un coffre enterré dans un jardin se distingue du terrain où il est enterré.
  • Une chose découverte fortuitement
    • Pour endosser la qualification de trésor la chose doit avoir été découverte fortuitement soit, selon l’article 716, « par le pur effet du hasard».
    • Tel ne sera pas le cas lorsque la chose aura été trouvée après que le propriétaire d’un terrain a chargé une personne de diligenter des fouilles.
    • Dans un arrêt du 20 novembre 1990, la Cour de cassation a néanmoins précisé que « l’inventeur d’un trésor s’entend de celui qui, par le seul effet du hasard, met le trésor à découvert, serait-il au service d’une entreprise, dès lors que les travaux ayant conduit à la découverte n’ont pas été effectués à cette fin» ( crim. 20 nov. 1990, n°89-80529).
  • L’impossibilité de justifier la propriété de la chose
    • Dernière condition pour qu’une chose trouvée puisse être qualifiée de trésor, il ne doit être possible pour personne de justifier de sa propriété.
    • C’est là une différence fondamentale entre le trésor dont la propriété ne peut pas être prouvée et l’épave dont le propriétaire est susceptible d’être retrouvé.
    • Si le véritable propriétaire de la chose découverte est en mesure de rapporter la preuve de son droit, il pourra agir en revendication et pourra alors solliciter la restitution de la chose sans que l’inventeur ne puisse solliciter aucun dédommagement.
    • Dans un arrêt du 19 novembre 2002 la Cour de cassation a ainsi validé la décision d’une Cour d’appel qui après avoir énoncé que d’une part qu’un trésor est une chose cachée sur laquelle personne ne peut justifier sa propriété et d’autre part que la preuve de la propriété de biens mobiliers est libre, a retenu souverainement que les vendeurs d’une cuisinière avaient établi la preuve qu’ils étaient propriétaires des lingots d’or se trouvant à l’intérieur et que dès lors ces biens, dont ils justifiaient être propriétaires, ne pouvaient constituer un trésor ( 1ère civ. 19 nov. 2002, n°00-22471).
    • En revanche, dans un arrêt du 25 octobre 1955 la première chambre civile a estimé que le fait que le vendeur d’un immeuble où ont été découvertes des pièces d’or est l’héritier des anciens propriétaires de cet immeuble ne peut, à lui seul, avoir une influence sur la détermination de la propriété des pièces ( 1ère civ. 25 oct. 1955).

2. Attribution du trésor

Une fois que la chose trouvée a endossé la qualification de trésor, il y a lieu de déterminer à qui elle appartient, en particulier si elle était enfouie sur le fonds d’autrui.

==> Identification de l’inventeur

L’inventeur, soit celui qui a vocation à devenir le propriétaire du trésor par occupation, est celui qui est à l’origine de la découverte de la chose enfouie ou dissimulée.

Autrement dit, seul celui qui révèle le trésor peut prétendre endosser la qualité d’inventeur et non celui qui a seulement exécuté des travaux de recherche pour le compte du propriétaire du fonds.

Dans un arrêt du 9 novembre 1948, la Cour d’appel de paris a jugé en ce sens que des ouvriers qui ont découvert des pièces d’or en travaillant au déblaiement des décombres d’un immeuble sinistré peuvent se voir attribuer la qualité d’inventeur, sauf si le propriétaire de la maison peut démontrer avoir lui-même ordonné et dirigé les recherches en vue de la découverte d’un trésor, auquel cas il serait lui-même, à l’exclusion des ouvriers employés au déblaiement, l’inventeur de ce trésor (CA Paris, 9 nov. 1948).

Pour que l’ouvrier puisse revendiquer sa part du trésor, il doit ainsi l’avoir découvert par « pur hasard », soit sans que la découverte procède de fouilles intentionnelles commandées par le propriétaire du fonds, faute de quoi seul ce dernier peut se prévaloir de la qualité d’inventeur.

Par ailleurs, l’acte qui constitue la découverte est, non pas l’appréhension du contenu d’un coffre, mais la mise à jour de ce coffre.

==> Partage du trésor

Une application stricte des règles qui président à l’occupation devrait conduire à conférer la qualité de propriétaire au seul inventeur du trésor à l’exclusion de toute autre personne.

Une solution radicalement opposée pourrait consister à dire que le trésor doit être attribué au propriétaire du fonds dans lequel il était enfoui est fondé à revendiquer dans la mesure où, aux termes du principe de l’accession, « la propriété du sol emporte la propriété du dessus et du dessous. »

À l’examen, aucune de ces deux solutions n’a été retenue par les rédacteurs du Code civil qui ont opté pour une solution intermédiaire.

Il ressort du premier alinéa de l’article 716 du Code civil qu’il y a lieu de distinguer deux situations :

  • Soit l’inventeur du trésor est le propriétaire du terrain dans lequel il était enfoui auquel cas il lui appartient pour la totalité,
  • Soit l’inventeur du trésor est un tiers, auquel cas il devra partager son butin, pour moitié, avec le propriétaire du terrain dans lequel il était enfoui

Reste que le véritable propriétaire du trésor pourra, s’il parvient à rapporter la preuve de son droit, revendiquer la propriété du trésor.

À cet égard, l’article 2227 du Code civil dispose que « le droit de propriété est imprescriptible ».

Cette disposition a conduit la Cour de cassation a jugé dans un arrêt du 6 juin 2018 que « celui qui découvre, par le pur effet du hasard, une chose cachée ou enfouie a nécessairement conscience, au moment de la découverte, qu’il n’est pas le propriétaire de cette chose, et ne peut être considéré comme un possesseur de bonne foi ; que, par suite, il ne saurait se prévaloir des dispositions de l’article 2276 du code civil pour faire échec à l’action en revendication d’une chose ainsi découverte, dont il prétend qu’elle constitue un trésor au sens de l’article 716, alinéa 2, du même code ; que, conformément à l’article 2227 de ce code, une telle action n’est pas susceptible de prescription » (Cass. 1ère civ. 6 juin 2018, n°17-16091).

Il ressort de cette décision que l’action en revendication d’un trésor ne se prescrit jamais, de sorte qu’elle pourra être exercée plusieurs siècles après son enfouissement (V. en ce sens T. civ. Seine, 1er juin 1949 : D. 1949, jurispr. p. 350, note G. Ripert ; JCP G 1949, II, 5211).

==> Cas particulier des trésors archéologiques

L’article L. 531-14 du Code du patrimoine prévoit que « lorsque, par suite de travaux ou d’un fait quelconque, des monuments, des ruines, substructions, mosaïques, éléments de canalisation antique, vestiges d’habitation ou de sépulture anciennes, des inscriptions ou généralement des objets pouvant intéresser la préhistoire, l’histoire, l’art, l’archéologie ou la numismatique sont mis au jour, l’inventeur de ces vestiges ou objets et le propriétaire de l’immeuble où ils ont été découverts sont tenus d’en faire la déclaration immédiate au maire de la commune, qui doit la transmettre sans délai au préfet. »

Ainsi, l’inventeur d’un trésor archéologique doit en informer immédiatement le maire de la commune, lequel en réfère au préfet qui devra saisir l’autorité administrative compétente.

Cette obligation de déclaration est sans préjudice sur les droits du propriétaire du fonds auquel il est attribué la moitié du trésor.

Dans l’attente, le texte prescrit que le propriétaire de l’immeuble est responsable de la conservation provisoire des monuments, substructions ou vestiges de caractère immobilier découverts sur ses terrains. Le dépositaire des objets assume à leur égard la même responsabilité.

L’autorité administrative peut faire visiter les lieux où les découvertes ont été faites ainsi que les locaux où les objets ont été déposés et prescrire toutes les mesures utiles pour leur conservation.

S’agissant des biens culturels maritimes, l’article L. 532-2 du Code du patrimoine pose que lorsqu’ils sont situés dans le domaine public maritime et lorsque le propriétaire n’est pas susceptible d’être retrouvé ils appartiennent à l’État.

À cet égard, constituent des biens culturels maritimes les gisements, épaves, vestiges ou généralement tout bien présentant un intérêt préhistorique, archéologique ou historique qui sont situés dans le domaine public maritime ou au fond de la mer dans la zone contiguë.

En contrepartie de la découverte d’un bien culturel maritime l’inventeur peut bénéficier d’une récompense (art. L. 532-6 C. patr.)

Le montant de la récompense est fixé par le ministre chargé de la culture, après avis du Conseil national de la recherche archéologique, en fonction de l’intérêt du bien, dans la limite de plafonds définis par arrêté conjoint des ministres chargés du budget et de la culture (art. R. 532-4 C. patr.)

B) Les épaves

==> Notion

Selon la définition de Gérard Cornu une épave est un « objet perdu ; tout objet mobilier égaré par son propriétaire ».

Plus précisément, deux éléments caractérisent l’épave :

  • Premier élément :
    • L’épave est une chose mobilière qui a été, non pas abandonnée, mais égarée, ce qui n’emporte pas la même conséquence juridique.
    • En effet, le propriétaire d’une épave n’a pas renoncé à son droit de propriété : il a seulement perdu la maîtrise physique de son bien par inadvertance ou par inadvertance (cas fortuit) ou par contrainte (vol)
    • En tout état de cause la dépossession du propriétaire n’est nullement motivée par l’abandon de la chose.
    • Il en résulte que l’épave peut, en principe, faire l’objet d’une revendication
    • A contrario, elle ne peut pas être appropriée par voie d’occupation.
    • L’épave a donc vocation à revenir à son propriétaire, lequel n’est nullement déchu de son droit de propriété, à tout le moins pendant une certaine durée.
    • Si la situation perdure, il conviendra d’y mettre un terme en attribuant la propriété de l’épave à son inventeur.
    • Son acquisition se fera alors par voie d’invention. Il s’agit là d’un mode d’acquisition qui manifestement se rapproche de l’occupation.
  • Second élément
    • Le second élément qui caractérise la qualification d’épave est l’impossibilité de remonter jusqu’à son propriétaire, faute d’élément d’identification.
    • Aussi, lorsqu’il est possible de rattacher un bien à une personne, il ne s’agit pas d’une épave, mais seulement d’une chose perdue.
    • Tel sera le cas d’un navire ou d’un véhicule terrestre à moteur qui arborent une immatriculation.
    • L’alinéa 2 de l’article 717 précise que ce critère n’est pas nécessairement déterminant.
    • Le statut d’épave peut également être endossé par les choses perdues « dont le maître ne se représente pas».
    • Autrement dit, dans l’hypothèse où le propriétaire a pu être identifié, mais qu’il ne s’est pas manifesté après avoir été informé de la découverte de son bien, celui-ci sera assujetti au régime juridique des épaves.

A l’examen, il ressort des éléments constitutifs qui caractérisent l’épave que cette notion se distingue, d’un part, des res derelictae, et, d’autre part, des trésors.

  • Épave et res derelictae
    • Parce que l’épave est seulement perdue, égarée, il ne s’agit pas d’une chose abandonnée (res derelictae) en ce sens que son propriétaire, qui demeure inconnu, n’a pas renoncé à son droit de propriété.
    • Il ne s’agit donc pas d’une chose sans maître (res nullius).
    • Par voie de conséquence, l’épave ne peut pas faire l’objet d’une acquisition par voie d’occupation
  • Épave et trésor
    • Si l’épave a en commun avec le trésor de n’avoir pas de propriétaire connu, elle s’en distingue en deux points :
      • D’une part, l’épave n’est ni enfouie, ni cachée : elle est accessible à la vue de tous
      • D’autre part, le propriétaire qui demeure inconnu, est susceptible de se manifester et de justifier d’un titre de propriété

Parce que l’épave n’est, ni une res nullius, ni un trésor, elle ne peut pas être appropriée par voie d’occupation. Son propriétaire n’a nullement renoncé à son droit de propriété. Il a seulement égaré son bien, de sorte qu’il est susceptible de le revendiquer.

Encore faut-il néanmoins pour ce faire qu’il s’en aperçoive, ce qui ne sera pas toujours le cas. C’est la raison pour laquelle le droit envisage la possibilité pour l’inventeur d’une épave d’en devenir le propriétaire selon un mode d’acquisition assez proche de l’occupation.

==> Régime

Le régime juridique applicable aux épaves diffère selon que le bien est une épave terrestre, maritime ou fluviale.

  • Les épaves terrestres
    • L’article 717, al. 2e du Code civil prévoit que le sort des épaves terrestres est réglé par les lois particulières. A défaut, c’est le droit commun qui s’applique.
      • Droit commun
        • Lorsqu’aucun texte n’encadre le sort d’un bien qui endosse le statut d’épave terrestre, c’est le droit commun qui s’applique.
        • Aussi, une telle épave ne peut faire l’objet d’aucune appropriation par voie d’occupation tant que la prescription acquisitive n’a pu valablement jouer.
        • A cet égard, celui qui trouve un bien dont on ignore qui est le propriétaire doit, conformément aux règlements établis par la plupart des communes, le déposer auprès du service administratif compétent (mairie, commissariat ou bureau dédié).
        • A l’expiration d’un délai d’un an et d’un jour, l’objet a vocation à être restitué à son inventeur qui en deviendra, d’abord, le possesseur, puis à l’expiration du délai d’usucapion le propriétaire.
        • Pendant ce délai, l’épave peut toujours faire l’objet d’une action en revendication exercée par son véritable propriétaire.
        • Il convient d’observer que, ici, à la différence de l’invention d’un trésor, l’invention d’une épave ne produit aucun effet acquisitif.
        • Seul le jeu de la prescription permet à l’inventeur d’acquérir le bien trouvé, étant précisé qu’il est nécessairement regardé comme un possesseur de mauvaise foi, dans la mesure où il sait qu’il s’approprie une chose qui appartient à autrui.
        • Il en résulte que le délai de prescription pour acquérir une épave terrestre est de trente ans.
        • Par exception, lorsqu’il s’agit de revendiquer le bien auprès du sous-acquéreur, lequel est susceptible d’être de bonne foi, car ignorant l’origine de l’épave, le délai de la prescription acquisitive est ramené à trois ans.
        • L’article 2276, al. 2e du Code civil dispose en ce sens que « celui qui a perdu ou auquel il a été volé une chose peut la revendiquer pendant trois ans à compter du jour de la perte ou du vol, contre celui dans les mains duquel il la trouve ; sauf à celui-ci son recours contre celui duquel il la tient. »
        • Reste que la mise en œuvre de cette action en revendication contre le sous-acquéreur de bonne foi est subordonnée au remboursement du bien par le versus dominus.
        • C’est le sens de l’article 2277 du Code civil qui dispose que « si le possesseur actuel de la chose volée ou perdue l’a achetée dans une foire ou dans un marché, ou dans une vente publique, ou d’un marchand vendant des choses pareilles, le propriétaire originaire ne peut se la faire rendre qu’en remboursant au possesseur le prix qu’elle lui a coûté».
  • Lois particulières
    • Le sort de certaines épaves terrestres est réglé par des lois particulières.
    • Il en va ainsi :
      • Des effets laissés dans les greffes civils et criminels qui ne sont pas réclamés et qui, à l’expiration d’un certain délai, sont vendu dans le cadre d’une vente aux enchères au profit de l’État.
      • Des effets mobiliers apportés par le voyageur ayant logé chez un aubergiste, hôtelier ou logeur et par lui laissés en gage pour sûreté de sa dette, ou abandonnés au moment de son départ, peuvent être vendus à l’expiration d’un délai de six mois après le départ constaté du voyageur.
      • Des chiens et les chats accueillis dans la fourrière qui après avoir été identifiés par le port d’un collier où figurent le nom et l’adresse de leur maître, doivent être réclamés par leur propriétaire dans un délai franc de huit jours ouvrés, faute de quoi il est considéré comme abandonné et devient la propriété du gestionnaire de la fourrière, qui peut en disposer.
  • Les épaves maritimes
    • L’article 717 du Code civil prévoit que « les droits sur les effets jetés à la mer, sur les objets que la mer rejette, de quelque nature qu’ils puissent être, sur les plantes et herbages qui croissent sur les rivages de la mer, sont aussi réglés par des lois particulières.»
    • Deux enseignements peuvent être retirés de cette disposition :
      • D’une part, par épave maritime il faut entendre tout ce qui provient des naufrages ou de jets de marchandises à la mer lorsque le navire est en péril.
      • D’autre part, le sort des épaves maritimes est, à l’instar des épaves terrestres, réglé par les lois particulières.
    • C’est alors vers la loi du 24 novembre 1961 et le décret d’application du 26 décembre 1961 qu’il y a lieu de se tourner, étant précisé que ces textes ont été codifiés dans le Code des transports.
    • L’article L. 542-1 de ce Code prévoit, tout d’abord, que « l’état d’épave résulte de la non-flottabilité, de l’absence d’équipage à bord et de l’inexistence de mesures de garde et de manœuvre, sauf si cet état résulte d’un abandon volontaire en vue de soustraire frauduleusement le navire, l’engin flottant, les marchandises et cargaisons, l’aéronef ou l’objet à la réglementation douanière.»
    • Ensuite, l’article R. 5142-1 dispose que toute personne qui découvre une épave est tenue, dans la mesure du possible, de la mettre en sûreté, notamment en la plaçant hors des atteintes de la mer.
    • Elle doit, en outre, en faire, dans les quarante-huit heures de la découverte ou de l’arrivée au premier port si l’épave a été trouvée en mer, la déclaration au préfet ou à son représentant.
    • Les épaves sont placées sous la protection et la sauvegarde du préfet qui prend toutes les mesures utiles pour le sauvetage et veille à la conservation des objets sauvés.
    • Par ailleurs, la découverte d’une épave dont le propriétaire est inconnu fait l’objet, par le préfet, d’une publicité sous forme d’affiches ou d’insertion dans la presse.
    • L’article L. 5143-2 du Code des transports précise que lorsque le propriétaire a été mis en demeure de réaliser des opérations de sauvetage ou lorsque l’existence de l’épave remonte à plus de cinq ans, la déchéance des droits du propriétaire peut être prononcée par décision de l’autorité administrative compétente.
    • En tout état de cause, il peut être procédé à la vente de l’épave au profit de l’Etat, soit lorsque le propriétaire ne l’a pas réclamée, soit lorsque le propriétaire a été déchu de ses droits.
    • Le propriétaire dispose d’un délai de trois mois, à compter de la date de publication ou de la notification de la découverte ou du sauvetage de l’épave, pour revendiquer son bien et, si le sauvetage n’a pu être fait, pour déclarer qu’il entend y procéder.
  • Les épaves fluviales
    • Les épaves fluviales sont les biens trouvés ou rejetés dans les cours d’eau navigables.
    • Dans un arrêt du 17 février 1976, la Cour de cassation a affirmé que leur sort était réglé par les dispositions des articles 16 et 17 du titre 31 de l’ordonnance des eaux et forêts d’août 1669.
    • La raison en est précise la première chambre civile que « les cours d’eaux navigables et flottables dont la propriété a été transférée a la nation avec le domaine de la couronne se trouvent intégrés au domaine public de l’État et que le régime des épaves issues de ces cours d’eaux n’a pas été aboli par le décret du 4 aout 1789 et reste en vigueur, l’arrêté du 28 messidor an VI étant relatif au seul régime de la pêche» ( 1ère civ. 17 févr. 1976, n°74-12508).
    • Aussi, en application de cette ordonnance qui est donc toujours en vigueur, les épaves fluviales sont vendues dans le mois de leur découverte.
    • Quant au prix de la vente, il revient à l’État dans le moins de la vente à moins qu’il ne soit réclamé, dans ce délai, par le propriétaire de l’épave.

[1] F. Zenati et Th. Revêt, Les biens, éd. PUF, 2008.

[2] Titre I du livre deuxième des Institutes de Justinien.

[3] J.B.V. Proudhon, Traité du domaine de propriété et de la distinction des biens, Bruxelles, 1842, p. 6

[4] A. DurantonCours de droit civil français suivant le code civil, tome IV, Paris, 1844, p. 195.

[5] M. Clément-Fontaine, « Le renouveau des biens communs : des biens matériels aux biens immatériels »

[6] E. Daragon, art. préc., p. 63.

[7] J. Passa, « La propriété de l’information : un malentendu » ?, Droit et Patrimoine, Mars 2001, n°91, p. 65.

[8] P. Catala, art. préc., p.97

[9] J.-C. Galloux, art. préc., p. 229

[10] P. Catala, art. préc., p. 97.

[11] A. Lucas, J. Devèze, et J. Frayssinet, op. cit. note 216, n°471, p. 272.

[12] Ibid.

[13] Par une formule que l’on ne se lasse pas d’entendre, Le chappelier justifie l’adoption de ces textes qui consacrent le droit d’auteur, en affirmant que « la plus sacrée, la plus légitime, la plus inattaquable et […] la plus personnelle de toutes les propriétés, est l’ouvrage, fruit de la pensée de l’écrivain » (Rapport sur la pétition des auteurs dramatiques, Assemblée constituante, séance du 13 jan. 1791).

[14] En vérité c’est la loi du 7 janvier 1791 qui constitue le premier texte consacrant le droit des brevets. L’esprit ayant animé ses auteurs est comparable à celui dont sont empreints les décrets révolutionnaires portant sur le droit d’auteur. Ainsi, la première loi sur les brevets d’invention l’affirme-t-elle : « ce serait attaquer les droits de l’Homme dans leur essence que de ne pas regarder une découverte industrielle comme la propriété de son auteur » (cité in M. Ch. Comte, Traité de la propriété, Librairie de jurisprudence de H. Tarlier, 1835, p. 189).

[15] Loi n° 98-536 du 1er juillet 1998 portant transposition dans le code de la propriété intellectuelle de la directive 96/9/CE du Parlement européen et du Conseil, du 11 mars 1996, concernant la protection juridique des bases de données, JORF n°151 du 2 juillet 1998, p. 10075. Au titre de l’article L. 341-1 du Code de la propriété intellectuelle le producteur d’une base de données « entendu comme la personne qui prend l’initiative et le risque des investissements correspondants » bénéficie « d’une protection du contenu de la base lorsque la constitution, la vérification ou la présentation de celui-ci atteste d’un investissement financier, matériel ou humain substantiel. Cette protection est indépendante et s’exerce sans préjudice de celles résultant du droit d’auteur ou d’autre droit sur la base de données ou un de ces éléments constitutifs ».

[16] A. Lucas, Le droit de l’informatique, PUF, coll. « Thémis », 1987, n°306.

[17] On a pu penser le contraire dans deux décision rendues par la chambre criminelle de la Cour de cassasion les 12 janvier et 1er mars 1989 (Cass. crim., 12 janv. 1989 : Bull. crim. 1989, n° 14 ; Cass. crim., 1er mars 1989 : Bull. crim. 1989, n° 100). Les commentateurs s’accordent cependant à dire, qu’il s’agissait de vol portant sur l’information et leur support, de sorte que si l’acte de soustraction avait porté sur la seule information, la Cour de cassation n’aurait pas retenu la qualification de vol. Cette thèse a d’ailleurs été confirmée dans un arrêt rendu le 3 avril 1995 la chambre criminelle estimant que « une information quelle qu’en soit la nature ou l’origine échappe aux prévisions » des articles dans lesquels sont érigées les infractions de vol et de recel (Cass. crim., 3 avr. 1995 : Juris-Data n° 1995-000928 ; Bull. crim. 1995, n° 142 ; JCP G 1995, II, 22429, note Deneux ; Rev. sc. crim. 1995, p. 599, obs. Francillon et 821, obs. Ottenhof). Cette décision a été confirmée le 26 octobre 1995 (Cass. crim., 26 oct. 1995 : Bull. crim. 1995, n° 324 ; Rev. soc. 1996, p. 326, note Bouloc).

[18] Si, de nombreux auteurs doutent de la possibilité de pouvoir qualifier l’information de chose, pour Thiébaut Devergranne, « le concept de chose n’est que le produit d’une démarche intellectuelle, qui conduit le sujet à individualiser et désigner un élément pour lui permettre de l’appréhender. Peu importe, donc, que la chose ait une existence matérielle, dès lors que le sujet lui s’accorde, sans trop contrarier l’ordre social, à lui conférer, une réalité substantielle. Si la chose est le produit d’un processus intellectuel, alors tout ce qui peut être intellectualisé peut être chose : l’information, les droits, le bien le fait, le sujet… » (Th. Devergranne, La propriété informatique, thèse : Paris 2, 2007, p. 181).

[19] D. Cohen, « La liberté de créer », in Libertés et droits fondamentaux, sous la dir. De R. Cabrillac, M.-A. Frison-Roche, Th. Revet, Dalloz, 10e éd., 2004, p. 407, spéc. n°553, p. 415.

[20] V. en ce sens M.-A. Chardeaux, Les choses communes, LGDJ, coll. « Bibliothèque de droit privé », 2006, p. 150 et s.

[21] H. Desbois, Le droit d’auteur en France, Dalloz, 1978, n°17, p. 22.

[22] A.-Ch. Renouard, Du droit industriel dans ses rapports avec les principes du droit civil sur les personnes et sur les choses, Paris, Guillaumin, 1860, n°212.

[23] Paris, 12 mai 1909 et 10 nov. 1909, D.P. 1910.2.81, note Ch. Caro.

[24] V. en ce sens notamment Cass. com., 29 nov. 1960, comm. C. Fruteau ; RTD com. 1961, p. 607, obs. H. Desbois ; in M. Vivant (dir.), Les grands arrêts de la propriété intellectuelle, Dalloz, 2003, n°6 ; CA Paris, 8 juill. 1972 : JCP G 1973, II, 17509, note J.-M. Leloup ; RTD com. 1974, p. 91, obs. H. Desbois ; Civ. 1ère, 17 juin 2003, CCE, 2003, comm. 80, obs. Caron ; Cass. 1re civ., 23 mars 1983 : Bull. civ. 1983, IV, n° 108 ; Cass. 1re civ., 5 juill. 2006, n° 05-12.193 : JurisData n° 2006-034428 ; Bull. civ. 2006, I, n° 360 ; Propr. intell. 2006, p. 501, obs. J. Passa.

[25] Aubry et Rau, Cours de droit civil français, 4e éd., 1869

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==> Modes d’acquisition

Ainsi que l’a écrit Christian Atias, « le régime des biens n’est pas seulement une gamme de techniques qui organisent à l’état statique, au repos, la répartition de l’utilité des choses entre les personnes. Il ménage aussi des déplacements de valeur : il connaît des phénomènes de passage ».[1]

L’acquisition de la propriété est traitée dans un livre III consacré intitulé « Des différentes manières dont on acquiert la propriété ».

Ce livre est introduit par des dispositions générales qui énoncent les différentes modes d’acquisition.

Il ressort des articles 711 et 712 du Code civil que la propriété des biens s’acquiert et se transmet :

  • Par succession
  • Par donation entre vifs ou testamentaire
  • Par l’effet des obligations.
  • Par accession ou incorporation
  • Par prescription acquisitive

À ces modes d’acquisition de la propriété, il convient d’ajouter :

  • L’occupation
  • Les modes d’acquisition spéciaux (création intellectuelle, mitoyenneté etc.)

==> Classification

À partir de ces dispositions, les auteurs ont élaboré des classifications qui visent à rendre compte de l’articulation qui existe entre les différents modes d’acquisition de la propriété.

La plus répandue est celle qui oppose les modes d’acquisition originaires aux modes d’acquisition dérivés :

  • Présentation de la classification
    • Selon cette classification, il y a lieu de distinguer selon que l’acquisition d’un bien procède d’un transfert de propriété ou selon qu’elle ne résulte d’aucune cession de droits
      • L’acquisition originaire
        • Il s’agit du mode d’acquisition qui confère à l’acquéreur un droit de propriété qu’il ne tient pas d’autrui
        • Le droit dont il est titulaire n’a été exercé par personne et résulte d’un fait juridique.
        • Tel est le cas de l’occupation, de la prescription, de la présomption de propriété ou encore de l’accession
        • Dans cette configuration, l’acquisition de la propriété n’exige pas que l’acquéreur noue un rapport juridique avec une autre personne.
        • L’acquisition n’intéresse que lui et la chose
      • L’acquisition dérivée
        • Il s’agit du mode d’acquisition qui confère à l’acquéreur un droit de propriété par voie de transfert du droit
        • Autrement dit, le bien appartenait, avant le transfert de sa propriété, à une autre personne, de sorte que l’acquéreur détient son droit d’autrui.
        • Ce mode d’acquisition de la propriété procède toujours de l’accomplissement d’un acte juridique, tels qu’un contrat, un échange, un testament, une donation etc.
        • Dans cette configuration, un rapport juridique doit nécessairement se créer pour que l’acquisition emporte transfert de la propriété
  • Intérêt de la classification
    • La classification qui oppose les modes d’acquisition originaires de la propriété aux modes d’acquisition dérivés présente un double intérêt.
      • Premier intérêt
        • Cette classification permet de rendre compte des différents modes de preuve de la propriété
        • Tandis que la propriété acquise selon un mode originaire suppose d’établir un fait juridique (occupation, possession etc.), la propriété acquise selon un mode dérivé implique de rapporter la preuve du titre, voire, en cas de contestation, la chaîne des acquisitions
        • C’est la raison pour laquelle la preuve de la propriété est classiquement présentée comme la probatio diabolica.
        • Cette qualification de preuve du diable vient de ce que pour établir irréfutablement la légitimité du rapport d’appropriation d’un bien, il faudrait être en mesure de remonter la chaîne des transferts successifs de propriété jusqu’au premier propriétaire, preuve que « seul le diable pourrait rapporter».
      • Second intérêt
        • L’autre intérêt présenté par la classification qui oppose les modes d’acquisition originaires à ceux dérivés est qu’elle permet de rendre compte de la situation de dépendance dans laquelle se trouve l’acquéreur à titre dérivé.
        • En effet, celui-ci tient son droit de propriétaires antérieurs, de sorte que s’il est établi que dans la chaîne des acquisitions l’un des transferts de propriété était irrégulier, cette irrégularité est susceptible d’anéantir les transferts de propriété subséquents.
        • L’acquéreur à titre origine n’est, quant à lui, pas exposé à ce risque dans la mesure où il ne tient son droit de propriété de personne.
        • Il ne situe donc pas au bout d’une chaîne d’acquisition qui est susceptible d’être anéantie sous l’effet de la nullité ou de la résolution d’un acte translatif.

[1] Ch. Atias, Droit civil – Les biens, éd. Litec, 2009, n°283, p. 199.

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Le Code civil est silencieux sur la notion de « bien ». Pourtant, il lui consacre un livre entier (le Livre II), intitulé « Des biens et des différentes modifications de la propriété ».

Le droit romain était également taiseux sur cette notion. La raison en est qu’il se focalisait plutôt sur le concept de chose, qui pouvait être, tantôt corporelle, tantôt incorporelle.

En l’absence de définition légale, c’est donc vers la doctrine qu’il convient de se tourner. La littérature est très fournie sur la notion de bien.

Si, pour certains auteurs, une définition s’avère impossible[1], pour d’autres la notion de biens désigne « toutes les choses qui, pouvant procurer à l’homme une certaine utilité, sont susceptibles d’appropriation privée »[2].

Tous néanmoins s’accordent à voir dans les biens des choses appropriables qui possèdent une valeur patrimoniale[3]. Un bien s’apparente, en d’autres termes, à une richesse économique susceptible de faire l’objet d’une circulation juridique.

Il ressort de cette définition qui synthétise assez fidèlement la pensée doctrinale majoritaire que la notion de bien se caractérise par deux éléments :

  • Le bien est une richesse
  • Le bien est une richesse appropriable

I) Une richesse

Un bien est avant tout une richesse, en ce sens qu’il se caractérise par l’utilité qu’il procure à son détenteur. Par utilité, il faut entendre l’aptitude de la chose à rendre des services. C’est parce qu’il est bon pour soi de la posséder que la chose constitue une richesse pour son propriétaire.

Ce constat a conduit le Professeur Libchaber à écrire que « les biens sont faits de tous les objets dont les personnes peuvent avoir le désir »[4]. A cet égard, on observe très souvent que plus un bien est convoité, plus il a de valeur, à plus forte raison s’il est rare.

Ainsi que l’écrivent Philippe Malaurie et Laurent Aynès, « dans une première approximation, le droit des biens est celui des richesses servant l’usage de l’homme ».

La question qui immédiatement se pose est alors de savoir en quoi consistent les richesses qui constituent des biens.

À l’analyse, les richesses se divisent en deux catégories : les choses et les droits.

A) Les choses

  1. La notion de chose

Les choses sont couramment définies comme « tout ce qui existe indépendamment de l’esprit qui les appréhende, à l’exception des personnes : les choses sont tout ce qui n’est pas une personne »[5].

Dans le même sens Frédéric Zénati, les désigne comme « des entités naturelles ou artificielles ; corporelles ou incorporelles, qui se distinguent des personnes »[6].

Rémy Libchaber a précisé cette définition en écrivant que les choses « ce sont tous les objets du désir qui ne ressortissent pas exclusivement au monde juridique : contrairement aux droits qui ne peuvent exister qu avec le support des règles d un système juridique, les choses ont une existence objective qui les rend résistantes aux altérations du droit fruit d une conception en esprit, elles émergent néanmoins à la considération du droit des biens par la sanction du marché économique, c’est-à-dire par la valeur qui leur est conférée »[7].

Autrement dit, les choses qui sont des entités matérielles ou immatérielles, existent dans la réalité indépendamment de toute relation avec les personnes. Elles préexistent donc au système juridique instauré par l’Homme : la création du droit, son évolution ou sa disparition sont sans incidence sur l’existence des choses.

En effet, une maison, un livre, une table, un arbre n’ont pas besoin du droit pour exister. Tel n’est pas le cas des droits subjectifs conférés aux personnes qui ne sont, quant à eux, que pure création du droit objectif.

C’est la raison pour laquelle, si pour le doyen Carbonnier « toutes les choses ne sont pas des biens, […] tous les biens ne sont pas des choses ». Au nombre des biens, il faut, en effet, également compter sur les droits.

2. La diversité des choses

a) Les choses corporelles et les choses incorporelles

a.1 Les choses corporelles

Les choses corporelles sont tout ce qui peut être appréhendé par les sens et qui est extérieur à la personne.

Elles ont, autrement dit, une réalité matérielle, en ce qu’elles peuvent être touchées physiquement. Tel est le cas d’une maison, d’un arbre, d’une pièce de monnaie, d’une table, un terrain, etc..

Si les choses corporelles correspondent à tout ce qui ne relève pas de la personne humaine, la question se pose de savoir ce qu’il en est du corps humain et de ses composantes.

==> Le statut du corps humain et de ses éléments

À l’examen, la question du statut du corps humain doit être envisagée avant la naissance, au cours de la vie et après la mort.

  • Le statut du corps humain avant la naissance
    • Avant la naissance, il ressort des textes et de la jurisprudence que l’embryon et le fœtus ne sont pas des personnes.
    • Le fœtus n’acquiert la personnalité juridique qu’à la condition de naître vivant et viable.
    • Cette double condition s’infère notamment de l’article 311-4 du Code civil qui prévoit que « aucune action n’est reçue quant à la filiation d’un enfant qui n’est pas né viable. »
    • Sans personnalité juridique, l’embryon et le fœtus ne sauraient être qualifiés de personne.
    • En effet, ainsi que l’écrivait un auteur, « la personnalité juridique, c’est le masque dont il faut être revêtu pour pouvoir invoquer les droits subjectifs sur la scène du droit»[8].
    • Il en résulte que, faute de posséder la personnalité juridique, l’embryon et le fœtus relèvent nécessairement de la catégorie des choses, nonobstant les règles spéciales qui les protègent des atteintes dont ils sont susceptibles de faire l’objet.
  • Le statut du corps humain au cours de la vie
    • En 1804 le code civil de 1804 ignorait, pour l’essentiel, le corps humain pour ne s’intéresser qu’à la personne, envisagée pour elle-même ou dans ses rapports aux choses et aux autres personnes.
    • Reste que dans l’esprit du code civil, personne et corps formaient un tout indissociable, de sorte qu’envisager l’une suffisait à protéger l’autre.
    • Absents du code civil, les liens des personnes avec le corps ou ses éléments ne semblaient devoir être appréhendés par le droit que dans le code pénal, sous l’angle de la répression des atteintes aux personnes.
    • Si quelques lois ont défini, de manière ponctuelle, un cadre juridique au prélèvement et au don d’organes, la question de l’insertion des rapports des personnes avec le corps dans la législation civile ne s’est finalement posée dans sa globalité qu’avec le développement accéléré, dans les années 1980, des pratiques biomédicales, ce qui a conduit le législateur à adopter, en 1994 deux lois qui constituent le socle de la protection du corps humain :
      • La loi n° 94-653 du 29 juillet 1994 relative au respect du corps humain
      • La loi n° 94-654 du 29 juillet 1994 relative au don et à l’utilisation des éléments et produits du corps humain, à l’assistance médicale à la procréation et au diagnostic prénatal
    • Aussi, pour la première fois, des dispositions du code civil visent spécifiquement le corps humain que le juge n’a pu appréhender jusqu’à présent qu’en lui transposant des dispositions relevant soit du droit des personnes, soit de celui des choses.
    • Un statut juridique du corps humain a donc été défini.
      • La loi relative au respect du corps humain a introduit, aux articles 16 et suivants du code civil, des principes cardinaux destinés à assurer la protection de l’homme contre les dérives de la biomédecine : la primauté de la personne humaine, le respect de l’être humain dès le commencement de sa vie, l’inviolabilité, l’intégrité et l’absence de caractère patrimonial du corps humain ainsi que l’intégrité de l’espèce humaine
      • La loi relative au don et à l’utilisation des éléments et produits du corps humain, à l’assistance médicale à la procréation et au diagnostic prénatal a inscrit, dans le code de la santé publique, certains actes de disposition de nature dérogatoire en les encadrant strictement.
      • Parmi les règles ainsi fixées figuraient l’anonymat et la gratuité du don, le caractère libre et éclairé du consentement au don, l’interdiction des manipulations génétiques susceptibles d’avoir un effet sur la descendance, l’interdiction de la recherche sur l’embryon, l’ouverture de l’assistance médicale à la procréation aux couples stériles et stables formés d’un homme et d’une femme, l’interdiction du « double don de gamètes » et du recours à une mère porteuse.
    • Au bilan, le corps humain est désormais expressément envisagé par les textes comme indissociable de la personne humaine.
    • Parce que le corps humain est érigé par le droit au sommet de la hiérarchie des valeurs et qu’il jouit, à ce titre, de la protection la plus sacrée, il ne saurait être mis sur un même pied d’égalité que les choses.
    • C’est la raison pour laquelle, il ne relève pas de leur catégorie.
  • Le statut du corps humain après la mort
    • L’article 16-1-1 du Code civil dispose que « le respect dû au corps humain ne cesse pas avec la mort.»
    • L’alinéa 2 précise que « les restes des personnes décédées, y compris les cendres de celles dont le corps a donné lieu à crémation, doivent être traités avec respect, dignité et décence.»
    • Il en résulte que le respect dû au corps humain empêche toute utilisation commerciale du cadavre mais n’interdit pas son utilisation scientifique.
    • Le respect dû aux restes d’une personne décédée est d’ordre public
    • L’exposition de cadavres humains « plastinés », ouverts ou disséqués, installés montrant le fonctionnement des muscles selon l’effort physique avait donné lieu à un recours en référé porté devant le juge judiciaire sur le fondement d’un trouble manifestement illicite et d’un soupçon de trafic de cadavres de ressortissants chinois prisonniers ou condamnés à mort.
    • La cour d’appel de Paris avait alors interdit la manifestation au double motif que la société organisatrice ne rapportait pas la preuve de l’origine licite et non frauduleuse des corps concernés et de l’existence de consentements autorisés (CA Paris, 30 avr. 2009, n° 09/09315).
    • Cette décision a, par suite, été confirmée par la Cour de cassation qui avait jugé que le respect dû au corps humain après la mort est d’ordre public, concluait qu’une exposition de cadavres à des fins commerciales méconnaissait cette exigence ( 1ère civ. 16 septembre 2010, n° 09-67456.)
    • Doit-on déduire de cette décision que le cadavre, jouit du même statut que le corps humain au cours de la vie ?
    • La réponse ne peut être que négative dans la mesure où la personnalité juridique cesse avec la mort.
    • Faute de personnalité juridique, le cadavre n’est pas une personne, raison pour laquelle on dit que la mort fait du corps humain une chose.

==> Le statut des animaux

Régulièrement, la question se pose de savoir si les êtres vivants doivent être inclus ou exclus de la catégorie des choses corporelles.

À l’examen, le droit français comporte de très nombreux textes relatifs aux animaux mais aucune définition générale de l’animal.

Les animaux font par ailleurs l’objet d’un régime juridique très variable selon qu’ils sont domestiques ou assimilés ou sauvages.

Considérant qu’il convenait de renforcer leur protection – jugée insuffisante – contre les atteintes dont ils sont susceptibles de faire l’objet, le législateur s’est récemment interrogé sur le statut qu’il convenait d’attribuer aux animaux.

À cet égard, quatre options ont été envisagées

  • Première option
    • La première option préconisée par certains, consistait à doter les animaux de la personnalité juridique, ce qui en ferait des sujets de droit.
    • Une personnification juridique identique à celle reconnue aux êtres humains étant exclue, certains juristes ont ainsi proposé de reconnaître aux animaux une « personnalité juridique technique », s’inspirant de la personnalité reconnue aux personnes morales.
    • Un tel bouleversement, qui aurait soulevé de nombreuses interrogations et difficultés, tant éthiques que juridiques, a été sans aucune ambiguïté écarté.
  • Deuxième option
    • La deuxième option envisagée consistait à dépasser la summa divisio du droit civil, c’est-à-dire la distinction entre les personnes et les biens, en créant une catégorie intermédiaire entre les personnes et les biens.
    • Là encore, il s’agirait d’un bouleversement du droit civil raison pour laquelle cette option a également été clairement écartée.
  • Troisième option
    • L’autre option présentée était de faire des animaux une catégorie à part de biens protégés.
    • Cette option présente l’avantage de ne pas soulever les difficultés rencontrées avec les options précédentes
    • Reste qu’elle n’a pas été retenue.
  • Quatrième option
    • La dernière option qui s’inspire de la précédente et constitue un compromis entre les partisans d’un changement du statut des animaux dans le code civil et ceux du statu quo, consiste à consacrer expressément le caractère d’être sensible des animaux dans le code civil (en reprenant, ce faisant, pour partie les dispositions de l’article L. 214-1 du code rural et de la pêche maritime), tout en indiquant clairement qu’ils sont soumis au régime des biens, afin de ne pas changer leur régime juridique et à les maintenir dans la sphère patrimoniale.

Le législateur a finalement retenu cette dernière option en introduisant un article 515-14 dans le Code civil lequel prévoit que « les animaux sont des êtres vivants doués de sensibilité. »

Bien que cette disposition consacre l’animal, en tant que tel, dans le code civil afin de mieux concilier la nécessité de qualifier juridiquement l’animal et sa qualité d’être sensible, elle n’en fait pas une catégorie juridique nouvelle entre les personnes et les biens.

Aussi, soumet-il expressément l’animal au régime juridique des biens, tout en mettant l’accent sur les lois spéciales qui le protègent et sur sa qualité d’être sensible.

Dans ces conditions, les animaux relèvent toujours de la catégorie des choses corporelles, soit des richesses susceptibles de faire l’objet d’un droit de propriété.

a.2 Les choses incorporelles

Les choses incorporelles se distinguent des choses corporelles en ce qu’elles n’ont pas de réalité physique. Elles sont tout ce qui ne peut pas être saisi par les sens et qui est extérieur à la personne.

Parce qu’elles sont dépourvues de toute substance matérielle et qu’elles n’existent qu’à travers l’esprit humain, les choses incorporelles ne peuvent pas être touchées.

Il résulte qu’elles ne peuvent jamais être le fruit de la nature : elles sont toujours artificielles, soit le produit d’une activité humaine.

À cet égard, on envisage classiquement les choses corporelles comme relevant de deux catégories distinctes.

==> Les choses incorporelles produites par l’activité du propriétaire

Il convient ici de distinguer selon que la chose incorporelle est le produit principal de l’activité du propriétaire ou selon qu’elle est un produit accessoire d’une activité professionnelle.

  • Les choses incorporelles produit principal de l’activité du propriétaire
    • Il s’agit de toutes les créations intellectuelles au nombre desquelles figurent :
      • Les œuvres de l’esprit (tableaux, films, morceau de musique, pièce de théâtre, romans etc.)
      • Les inventions qui peuvent donner lieu à l’octroi d’un brevet
      • Les signes distinctifs qui permettent d’identifier une enseigne commerciale et qui peuvent être déposés en tant que marque
      • Le savoir-faire, telle qu’une recette de cuisine ou une méthode de fabrication
      • Les logiciels informatiques
      • Les bases de données
      • Les idées
    • Il convient d’observer que si, toutes les créations intellectuelles peuvent être qualifiées de choses incorporelles, seulement certaines relèvent de la catégorie des biens.
    • La raison en est que les choses incorporelles ne peuvent faire l’objet d’un droit de propriété, qu’à la condition que ce droit soit reconnu par un texte spécifique
  • Les choses incorporelles produit accessoire de l’exercice d’une activité professionnelle
    • Certaines choses corporelles ne sont parfois que le produit dérivé de l’exercice d’une activité professionnelle
    • Rappelons que le XIXème siècle a vu se développer le concept du fonds de commerce, chose incorporelle, dont l’existence a été consacrée par la loi du 17 mars 1909, désormais codifiée aux articles L. 141-1 et suivants du code de commerce.
    • Il est apparu que la protection du fonds, qui tient à sa pérennité, n’était pas suffisamment assurée par les règles du code civil relatives au contrat de louage.
    • En effet, le commerce de détail s’exerce surtout dans un local loué.
    • Or, si l’on peut considérer que les règles classiques du louage suffisent, pour l’essentiel, à assurer les relations entre les parties pendant la durée d’exécution du bail, tel n’est pas le cas lorsque le contrat arrive à son terme.
    • Le code civil prévoit alors de plein droit la fin du bail, plaçant le locataire commerçant en situation précaire pour continuer son activité.
    • En pratique, le bailleur qui se trouvait dans une situation privilégiée par rapport à son locataire, décidait, soit de reprendre l’exploitation à son compte, en s’appropriant la clientèle développée par le locataire, soit de faire monter le prix de la location en arguant de la valeur que représente cette clientèle.
    • La loi du 20 juin 1926 réglant les rapports entre locataires et bailleurs, en ce qui concerne le renouvellement des baux à loyer d’immeubles ou de locaux à usage commercial ou industriel, a entendu corriger ce déséquilibre en instituant au profit du locataire un droit au renouvellement du bail, le bailleur conservant toutefois la possibilité de le refuser en cas d’infraction au bail constituant un motif légitime.
    • À défaut, le bailleur doit verser une indemnité d’éviction au preneur afin de compenser le préjudice causé par la perte du fonds.
    • Par ailleurs, le locataire obtient le droit de céder le bail avec le fonds.
    • Ce texte a ainsi consacré la notion de « propriété commerciale» qui met l’accent sur l’amputation d’un élément essentiel de l’article 544 du code civil définissant la propriété, à savoir le droit de disposer librement de la chose.
    • Aux côtés du droit au bail qui est une composante du fonds de commerce, on compte la clientèle qui relève également de la catégorie des choses incorporelles.
    • À cet égard la valeur du fonds de commerce réside, la plupart du temps, dans cette clientèle sur lequel l’exploitant exerce un droit qu’il est libre de céder.

==> Les choses incorporelles non produites par l’activité du propriétaire

Au nombre de choses incorporelles, on compte également celles qui, si elles ne sont pas produites par l’activité du propriétaire, conditionnent son exercice.

Tel est le cas des licences d’exploitation délivrées par l’administration aux chauffeurs de taxi, aux débits de boisson et de tabac.

On peut également citer les offices ministériels que le ministère de la justice attribue aux notaires, aux huissiers de justice, aux greffiers des Tribunaux de commerce ou encore aux avocats près le Conseil d’État ou près la Cour de cassation.

Aux côtés des licences d’exploitations, il y a les autorisations de production, telles que le droit de plantation ou les quotas agricole.

À cet égard, dans un arrêt du 19 juin 2002, la Cour de cassation avait reconnu l’existence d’un droit de propriété sur les quotas agricoles, en ce qu’ils sont attachés à l’exploitation.

Elle avait jugé en ce sens que « les quotas betteraviers étaient en cas de reprise partielle des terres labourables répartis avant transfert entre les exploitants dans les mêmes proportions que les terres labourables et que le transfert en propriété ou en jouissance de tout ou partie d’une exploitation agricole entraînait corrélativement le transfert en propriété ou en jouissance du quota betteravier qui lui est attaché au prorata des surfaces labourables transférées » (Cass. 3e civ. 19 juin 2002, n°01-03160).

Aussi, de manière générale toutes les autorisations d’exploitation ou de production, en ce qu’elles sont une pure abstraction de l’esprit, peuvent être qualifiées de choses incorporelles.

b) Choses fongibles (de genre) et corps certains

==> Exposé de la distinction

  • Les corps certains
    • Par corps certain, il faut entendre une chose unique qui possède une individualité propre
      • Exemple: un immeuble, un bijou de famille, une œuvre d’art, etc…
    • Les corps certains se caractérisent par leur singularité, en ce sens qu’ils n’ont pas leur pareil.
    • Il s’agit donc de choses qui possèdent une identité : on ne peut pas les remplacer à l’identique.
    • À cet égard, les immeubles sont toujours des corps certains, car ils occupent toujours une situation géographique qui leur est propre, sauf à être envisagées abstraitement, soit présentés comme composant un lot.
  • Les choses de fongibles (de genre)
    • Par chose fongible, il faut entendre une chose qui ne possède pas une individualité propre.
    • L’article 587 du Code civil désigne les choses fongibles comme celles qui sont « de même quantité et qualité» et l’article 1892 comme celles « de même espèce et qualité ».
    • Selon la formule du Doyen Cornu, les choses fongibles sont « rigoureusement équivalentes comme instruments de paiement ou de restitution».
    • Pour être des choses fongibles, elles doivent, autrement dit, être interchangeables, soit pouvoir indifféremment se remplacer les unes, les autres, faire fonction les unes les autres.
      • Exemple: une tonne de blé, des boîtes de dolipranes, des tables produites en série etc…
    • Les choses fongibles se caractérisent par leur espèce (nature, genre) et par leur quotité.
    • Ainsi, pour individualiser la chose fongible, il est nécessaire d’accomplir une opération de mesure ou de compte.

==> Intérêt de la distinction

L’intérêt de la distinction entre les choses de genre et les corps certains tient à plusieurs choses :

  • La détermination du contenu d’une prestation contractuelle
    • Pour les corps certains
      • Il suffit que la chose soit désignée dans le contrat pour que l’exigence de détermination de la prestation soit satisfaite.
      • La désignation du corps certain devra toutefois être suffisamment précise pour que l’on puisse identifier le bien, objet de la convention
    • Pour les choses fongibles
      • L’article 1129 du Code civil prévoit que si la chose doit être déterminée quant à son espèce (sa nature, son genre) lors de la formation du contrat, sa quotité peut être incertaine, pourvu qu’elle soit déterminable
      • Cela signifie donc qu’il importe peu que la chose de genre ne soit pas individualisée lors de la conclusion du contrat.
      • Sa quantité devra toutefois être déterminable à partir des éléments contractuels prévus par les parties.
  • Le transfert de propriété de la chose et charge des risques
    • L’article 1344-2 du Code civil prévoit que, en cas de transfert de propriété d’une chose qui consiste en un corps certain, la charge des risques pèse sur le débiteur, soit sur l’acquéreur de la chose
    • L’article 1585 retient, en revanche, la solution inverse lorsqu’il s’agit de choses de genres.
    • En effet, la charge de risques repose sur le vendeur, tant que la chose n’a pas été individualisée.
  • La compensation
    • La compensation est définie à l’article 1347 du Code civil comme « l’extinction simultanée d’obligations réciproques entre deux personnes. »
    • Cette modalité d’extinction des obligations suppose ainsi l’existence de deux créances réciproques.
    • L’article 1347-1 précise, par ailleurs, « la compensation n’a lieu qu’entre deux obligations fongibles, certaines, liquides et exigibles. »
    • L’alinéa 2 du texte précise que « sont fongibles les obligations de somme d’argent, même en différentes devises, pourvu qu’elles soient convertibles, ou celles qui ont pour objet une quantité de choses de même genre. »
    • Il ressort de ces dispositions que la compensation ne saurait avoir lieu en présence de corps certains
    • À cet égard une dette d’argent ne se compense pas avec une dette de restitution d’un corps certain.
  • Dépôt et gage irréguliers
    • Il est de principe que, en matière de contrat de dépôt ou de gage, la remise de la chose au dépositaire ou au créancier gagiste n’opère pas de transfert de propriété
    • La raison en est que, dans les deux cas, ils ont l’obligation de restituer la chose ce qui leur confère la qualité de simple détenteur.
    • Lorsque toutefois la chose remise est fongible, la restitution est susceptible d’être délicate, sinon impossible, puisque entreposée avec des choses de même espèce, de même genre ou de même nature.
    • Aussi, a-t-il été posé par le législateur, et pour le gage, et pour le dépôt de choses fongibles que, dans l’hypothèse où les choses gagées ou déposées ne sont pas tenues séparées, le contrat emporte transfert de propriété.
      • Pour le gage, l’article 2341 du Code civil dispose en ce sens que « lorsque le gage avec dépossession a pour objet des choses fongibles, le créancier doit les tenir séparées des choses de même nature qui lui appartiennent». Toutefois, « si la convention dispense le créancier de cette obligation, il acquiert la propriété des choses gagées à charge de restituer la même quantité de choses équivalentes. »
      • Pour le dépôt l’article L. 312-2 du Code monétaire et financier dispose que « sont considérés comme fonds remboursables du public les fonds qu’une personne recueille d’un tiers, notamment sous la forme de dépôts, avec le droit d’en disposer pour son propre compte mais à charge pour elle de les restituer.»
    • Lorsque le contrat de dépôt ou de gage opère un transfert de propriété de la chose remise on parle de dépôt ou de gage irrégulier.
  • Revendication
    • Il est constant que l’action en revendication d’un bien n’est permise qu’à la condition qu’il soit identifiable, ce qui implique qu’il ne doit pas avoir été mélangé avec des biens similaires.
    • Dans un arrêt du 25 mars 1997, la Cour de cassation a jugé en ce sens que « si le caractère fongible d’un bien ne fait pas par lui-même obstacle à sa revendication, celle-ci ne peut aboutir que dans la mesure où le bien en cause n’a pas été confondu avec d’autres de même espèce» ( com. 25 mars 1997, n°94-18337).
    • Pour pouvoir être revendiquées les choses fongibles doivent ainsi demeurer identifiables.
    • Par exception, l’article L. 624-16 du Code de commerce applicable en cas d’ouverture d’une procédure collective prévoit que, lorsqu’une clause de réserve de propriété a été stipulée « la revendication en nature peut également s’exercer sur des biens fongibles lorsque des biens de même nature et de même qualité se trouvent entre les mains du débiteur ou de toute personne les détenant pour son compte.»
    • Dans le même sens, l’article 2369 du Code civil dispose que « la propriété réservée d’un bien fongible peut s’exercer, à concurrence de la créance restant due, sur des biens de même nature et de même qualité détenus par le débiteur ou pour son compte.»

c) Les choses consomptibles et les choses non-consomptibles

==> Exposé de la distinction

  • Les choses consomptibles
    • Il s’agit des choses qui se consomment par le premier usage, en ce sens qu’elles disparaîssent à mesure de l’utilisation que l’on en fait.
      • Exemple; l’argent, des aliments, une cartouche d’encre etc.
    • La notion de chose consomptible est envisagée dans le Code civil pour l’usufruit et le contrat de prêt
      • Lorsque les choses consomptibles sont envisagées dans le cadre de l’usufruit, elles sont définies comme celles « dont on ne peut faire usage sans les consommer» ( 587 C. civ.).
      • Lorsque les choses consomptibles sont envisagées dans le cadre du contrat de prêt, elles sont définies comme celles « qui se consomment par l’usage qu’on en fait» ( 1874 C. civ.).
    • Les choses consomptibles, ne doivent pas être confondues avec les biens de consommation qui sont seulement susceptibles d’usure et donc, au bout d’un certain temps, de ne plus fonctionner.
    • On peut enfin observer que les choses consomptibles sont le plus souvent fongibles : tel est le cas, par exemple, des aliments ou de l’argent
  • Les choses non-consomptibles
    • Il s’agit des choses qui ne peuvent pas disparaître par l’usage que l’on en fait : elles résistent aux utilisations répétées
      • Exemple: une maison, un marteau, un terrain, etc.
    • Il importe peu que l’utilisation de la chose diminue sa valeur : dès lors qu’elle supporte un usage prolongé elle n’est pas consomptible

==> Intérêt de la distinction

La distinction entre les choses consomptibles et les choses non-consomptibles présente plusieurs intérêts qui tiennent à :

  • L’exclusion des choses consomptible du domaine du contrat de bail
    • Parce que l’obligation de restitution de la chose louée est de l’essence du contrat de bail, celui-ci ne peut pour avoir pour objet une chose consomptible.
    • Dans un arrêt du 30 mai 1969, la Cour de cassation a jugé en ce sens que « malgré la généralité de ce texte, il est des biens qui sont insusceptibles de faire l’objet d’un contrat de louage, notamment lorsqu’il est impossible de jouir de la chose louée sans en consommer la substance» ( 3e civ. 30 mai 1969).
    • La conséquence en est que, un contrat qui donnerait à bail une chose consomptible, pourrait être requalifié en contrat de vente.
  • La restitution par équivalent en matière d’usufruit
    • Il est de principe que l’usufruit ne confère à l’usufruitier qu’un droit d’usage sur la chose, de sorte qu’il ne peut pas en disposer.
    • Appliquée sans opérer de distinction entre les choses, cette règle conduirait à priver l’usufruit d’une chose consomptible du droit de l’utiliser.
    • C’est la raison pour laquelle, par exception, il est autorisé à en disposer, telle le véritable propriétaire (on parle alors de quasi-usufruit).
    • L’article 587 du Code civil prévoit en ce sens que « si l’usufruit comprend des choses dont on ne peut faire usage sans les consommer, comme l’argent, les grains, les liqueurs, l’usufruitier a le droit de s’en servir, mais à la charge de rendre, à la fin de l’usufruit, soit des choses de même quantité et qualité soit leur valeur estimée à la date de la restitution».
  • Droit d’usage dégénérant en droit de propriété
    • Lorsqu’un droit d’usage est consenti sur une chose consomptible, l’opération emporte nécessairement transfert de propriété dans la mesure où, par hypothèse, la chose ne pourra pas faire l’objet d’une restitution.
    • C’est la raison pour laquelle, en matière de prêt de consommation, lequel a pour singularité de porter sur des choses consomptibles, l’article 1893 du Code civil dispose que « par l’effet de ce prêt, l’emprunteur devient le propriétaire de la chose prêtée ; et c’est pour lui qu’elle périt, de quelque manière que cette perte arrive».

B) Les droits

Le droit – subjectif – se définit comme la prérogative reconnue aux sujets de droits – par le droit objectif – dont l’atteinte peut être sanctionnée en justice. Il s’agit ainsi d’une abstraction juridique qui ne se conçoit pas en dehors du droit.

Il existe deux catégories de droits subjectifs :

  • Les droits patrimoniaux
  • Les droits extrapatrimoniaux

Dans les mesures où les droits extrapatrimoniaux sont, incessibles, intransmissibles, insaisissables et imprescriptibles, ils sont insusceptibles d’endosser la qualification de biens.

Aussi, seuls les droits patrimoniaux intéressent le droit des biens. À cet égard, on les définit comme les droits subjectifs appréciables en argent. Ils possèdent une valeur pécuniaire. Ils sont, en conséquence, disponibles, ce qui signifie qu’ils peuvent faire notamment l’objet d’opérations translatives.

Les droits patrimoniaux se scindent en deux catégories :

  • Les droits réels (le droit de propriété est l’archétype du droit réel)
  • Les droits personnels (le droit de créance : obligation de donner, faire ou ne pas faire)
  1. Principe de la distinction

==> Le droit réel

  • Notion
    • Il confère à son titulaire un pouvoir direct et immédiat sur une chose
    • Structurellement, le droit réel suppose un sujet, le propriétaire et un objet, la chose sur laquelle s’exerce le droit réel
    • Le droit réel établit, en d’autres termes, une relation entre une personne et une chose
    • Le droit réel s’exerce ainsi sans qu’il soit besoin d’actionner une personne. Il s’exerce sans l’entremise d’un tiers
    • Le propriétaire ou l’usufruitier jouit directement de la chose
    • Le droit réel est celui qui naît de l’acquisition de la qualité de propriétaire
  • Summa divisio
    • Il existe deux catégories de droits réels
      • Les droits réels principaux
        • Le droit de propriété dans sa plénitude (usus, fructus et abusus)
        • Les démembrements du droit de propriété qui confèrent à leur titulaire une partie seulement des prérogatives attachées au droit de propriété
          • L’usufruit (usus et fructus)
          • L’abusus
          • La servitude (charge établie sur un immeuble, le fonds servant, pour l’utilité d’un autre immeuble dit fonds dominant)
      • Les droits réels accessoires
        • On parle de droits réels accessoires, car ils portent sur une chose, et qu’ils constituent l’accessoire d’un droit personnel qu’ils ont vocation à garantir
          • Exemple : les sûretés réelles : il s’agit des droits consentis à un créancier sur un bien déterminé en garantie d’une dette
          • Exemple: le gage, le nantissement, l’hypothèque

Schéma 2

==> Le droit personnel

  • Notion
    • Il confère à son titulaire un pouvoir non pas sur une chose, mais contre une personne
    • Plus précisément le droit personnel consiste en la prérogative qui échoit à une personne, le créancier, d’exiger d’une autre, le débiteur, l’exécution d’une prestation
    • Structurellement, le droit personnel suppose donc deux sujets, un créancier, le sujet actif du droit, et un débiteur, le sujet passif du droit et un objet, la prestation convenue entre les parties
    • À la différence du droit réel, le droit personnel établit une relation, non pas entre une personne et une chose mais entre deux personnes entre elles
    • Le droit personnel est celui qui naît de la conclusion d’une convention
  • Summa divisio
    • Le droit personnel est pourvu de deux facettes:
      • Dans sa face active, le droit personnel est qualifié de créance
      • Dans sa face passive, le droit personnel est qualifié de dette
    • Les droits personnels se classent en trois grandes catégories:
      • L’obligation de donner
        • L’obligation de donner consiste pour le débiteur à transférer au créancier un droit réel dont il est titulaire
          • Exemple: dans un contrat de vente, le vendeur a l’obligation de transférer la propriété de la chose vendue
      • L’obligation de faire
        • L’obligation de faire consiste pour le débiteur à fournir une prestation, un service autre que le transfert d’un droit réel
          • Exemple: le menuisier s’engage, dans le cadre du contrat conclu avec son client, à fabriquer un meuble
      • L’obligation de ne pas faire
        • L’obligation de ne pas faire consiste pour le débiteur en une abstention. Il s’engage à s’abstenir d’une action.
          • Exemple: le débiteur d’une clause de non-concurrence souscrite à la faveur de son employeur ou du cessionnaire de son fonds de commerce, s’engage à ne pas exercer l’activité visée par ladite clause dans un temps et sur espace géographique déterminé

 

Schéma 3.JPG

   2. Critères de la distinction

  • Objet du droit
    • Le droit réel s’exerce sur une chose (« réel» vient du latin « res » : la chose)
      • L’étude des droits réels relève du droit des biens
    • Le droit personnel s’exerce contre une personne (« personnel» vient du latin « persona » : la personne)
      • L’étude des droits personnels relève du droit des obligations
    • Illustration: un locataire et un propriétaire habitent la même maison
      • Le propriétaire exerce un droit direct sur l’immeuble : il peut en user, en abuser et en percevoir les fruits (les loyers)
      • Le locataire exerce un droit personnel, non pas sur la chose, mais contre le bailleur : il peut exiger de lui, qu’il lui assure la jouissance paisible de l’immeuble loué
  • Contenu du droit
    • Les parties à un contrat peuvent créer des droits personnels en dehors de ceux déjà prévus par le législateur, pourvu qu’ils ne portent pas atteinte à l’ordre public et aux bonnes mœurs (art. 6 et 1102, al. 2 C. civ).
      • En matière de création de droits personnels règne ainsi le principe de la liberté contractuelle (art. 1102, al. 1 C. civ.)
    • La création de droits réels relève de la compétence du seul législateur, contrairement aux droits réels.
      • Autrement dit, la loi peut seule déterminer l’étendue des pouvoirs que détient une personne sur une chose.
      • Les droits réels sont donc en nombre limité
      • Portée du droit
        • Les droits réels sont absolus en ce sens qu’ils peuvent être invoqués par leur titulaire à l’égard de toute autre personne
        • Les droits personnels sont relatifs, en ce sens qu’ils ne créent un rapport qu’entre le créancier et le débiteur.
      • Nb : certains auteurs soutiennent que la distinction entre droits réels et droits personnels tiendrait à leur opposabilité
        • Les droits réels seraient opposables erga omnes.
        • Les droits personnels ne seraient opposables qu’au seul débiteur.
      • Bien que séduisante en apparence, cette analyse est en réalité erronée :
      • Il ne faut pas confondre l’opposabilité et l’effet relatif
        • Tant les droits personnels que les droits réels sont opposables au tiers, en ce sens que le titulaire du droit est fondé à exiger des tiers qu’ils ne portent pas atteinte à son droit
        • Le droit personnel n’a, en revanche, qu’une portée relative, en ce sens que son titulaire, le créancier, ne peut exiger que du seul débiteur l’exécution de la prestation qui lui est due.
  • Nature du droit
    • Le droit réel est toujours un droit actif, en ce sens qu’il n’a jamais pour effet de constituer une dette dans le patrimoine de son titulaire
    • Le droit personnel est tantôt actif (lorsqu’il est exercé par le créancier contre le débiteur : la créance), tantôt passif (lorsqu’il commande au débiteur d’exécuter une prestation : la dette)
  • Vigueur du droit
    • L’exercice d’un droit réel est garanti par le bénéfice de son titulaire d’un droit de suite et de préférence
      • Droit de suite: le titulaire d’un droit réel pourra revendiquer la propriété de son bien en quelque main qu’il soit
      • Droit de préférence: le titulaire d’un droit réel sera toujours préféré aux autres créanciers dans l’hypothèse où le bien convoité est détenu par le débiteur
    • L’exécution du droit personnel dépend de la solvabilité du débiteur
      • Le créancier ne jouit que d’un droit de gage général sur le patrimoine du débiteur (art. 1285 C. civ)
      • Il n’exerce aucun pouvoir sur un bien en particulier, sauf à être bénéficiaire d’une sûreté réelle
  • La transmission du droit
    • La transmission de droits réels s’opère sans qu’il soit besoin d’accomplir de formalités particulières, exception faite de la vente de la transmission d’un bien immobilier
    • La transmission de droits personnels suppose de satisfaire répondre aux exigences de la cession de créance, conformément aux articles 1321 et s. C. civ.

3. Critiques de la distinction

Deux critiques majeures ont été formulées à l’endroit de la distinction entre les droits réels et les droits personnels :

  • Une première critique ten à assimiler les droits réels à des droits personnels
  • La seconde critique a consisté à réduire les droits personnels à des droits réels

a) La thèse de l’assimilation des droits réels à des droits personnels

==> Contenu de la thèse de l’assimilation des droits réels à des droits personnels

 PLANIOL a défendu l’idée que le droit réel ne pouvait pas consister en un lien entre une personne et une chose dans la mesure où une chose n’est pas un sujet de droit. Elle ne peut donc pas en être le sujet passif.

Pour cet auteur, un droit ne peut que créer un lien entre deux personnes ou plusieurs personnes. Ainsi, les droits réels créent une obligation qu’il qualifie d’obligation passive universelle

Dans ce schéma, le propriétaire de la chose s’apparente à un créancier. Tous ceux qui ne sont pas titulaires d’un droit réel sur cette chose sont des débiteurs

L’obligation qui leur échoit consiste à ne pas venir troubler la possession paisible de la chose. Ainsi, il n’existe aucune différence de nature entre le droit réel et le droit personnel

Il y a simplement une différence de degré :

  • Le droit réel constitue un droit personnel à sujet passif indéterminé
  • Le droit de créance constitue un droit personnel à sujet passif déterminé

==> Critique de la thèse de l’assimilation des droits réels à des droits personnels

L’obligation passive universelle ne vient nullement grever le patrimoine des débiteurs de cette obligation. Et pour cause, dans la mesure où ils n’y ont pas consenti.

Le droit de propriété consiste avant à exercer un pouvoir direct et immédiat sur une chose. Il y a donc bien création d’un lien entre une personne et une chose.

b) La thèse de l’assimilation des droits personnels à des droits réels

==> Contenu de la thèse de l’assimilation des droits personnels à des droits réels

GINOSSAR a défendu l’idée que les créances peuvent faire l’objet d’un droit de propriété. Autrement dit, elles peuvent être qualifiées de biens.

Selon lui, la créance revêt toutes les caractéristiques d’un bien (elle possède une valeur économique et elle est transmissible).

Surtout, pour cet auteur, le droit de propriété ne serait autre qu’un moyen de s’approprier des choses. Or parmi les choses, il y a les droits personnels. Les créances peuvent ainsi faire l’objet d’un droit de propriété.

==> Critique de la thèse de l’assimilation des droits personnels à des droits réels

Il s’agit là d’une vision purement comptable des opérations économiques. Cette thèse nie l’existence du rapport qui s’établit entre deux personnes dans le cadre de l’exercice d’un droit personnel.

L’exercice d’un droit réel sur une créance suppose que le propriétaire puisse modifier, à sa guise, le contenu de la créance. Il est, en effet, censé pouvoir abuser de la chose qu’il détient.

Cela est pourtant impossible s’agissant d’une créance, car pour en abuser il doit nécessairement satisfaire aux exigences du mutus dissensus.

Reste que cette analyse est remise en cause par l’avant-projet de réforme du Livre II du Code civil confectionné par l’association Henri Capitant qui définit les biens comme « les choses corporelles ou incorporelles faisant l’objet d’une appropriation, ainsi que les droits réels et personnels »

II) Une richesse appropriable

Pour accéder au statut de bien, une richesse ne doit pas seulement consister en une chose, elle doit, en outre, être appropriable.

Rémy Libchaber définit l’appropriabilité comme l’aptitude d’une chose « à être soustraite à un usage collectif, au profit d’une dévolution individuelle, exclusive de toute intervention extérieure »[9]

Pour être un bien une chose doit, en d’autres termes, pouvoir donner lieu à réservation individuelle.

À l’examen, toutes les choses ne sont pas susceptibles d’appropriation exclusive. Il est, en effet, des cas où le droit refuse à une chose d’accéder au statut de bien :

  • Soit parce qu’elle appartient à tous
  • Soit parce qu’elle n’a été appropriée par personne
  • Soit parce qu’elle est hors du commerce

A) Les choses communes

  1. Notion

==> Origines

L’article 714 du Code civil prévoit que « il est des choses qui n’appartiennent à personne et dont l’usage est commun à tous. »

Ce texte est inspiré des Institutes de Justinien qui, dès le VIe siècle, envisageaient les res communis du droit romain comme « des choses qui sont par la loi de la nature communes au genre humain : l’air, l’eau des rivières, la mer et par conséquent le littoral des mers »[10]

Domat écrivait dans le même sens que « les cieux, les astres, la lumière, l’air et la mer sont des biens tellement communs à toute la société des hommes, qu’aucun ne peut s’en rendre le maître, ni en priver les autres ; et aussi la nature de la situation de toutes ces choses est toute proportionnée à cet usage commun pour tous ».

Ainsi est-il des choses qui, parce qu’elles servent à l’usage de tous, ne peuvent être appropriées individuellement et exclusivement. Ce sont les choses communes.

À l’examen, la notion de choses commune instituée par le Code civil se caractérise par deux critères : la non-appropriation et l’usage ouvert à tous, en libre accès, sans cibler le bénéfice d’une communauté strictement délimitée.

Certains juristes du XIXème siècle, comme Proudhon[11] ou Duranton[12] évoquaient, à cet égard, l’institution de communautés « négatives » par refus de la propriété privée, permettant à tous d’avoir accès à la chose.

La description des choses communes étant posée, se pose ensuite la question de leur identification.

==> Les choses naturelles

D’aucuns considèrent que la qualification de chose commune tiendrait à leur nature. Plus précisément, relèveraient de cette qualification toutes les choses naturelles constitutives de l’environnement de l’homme : l’air, l’eau, la chaleur, la lumière du soleil, le gibier sauvage, les poissons de la mer etc.

Reste que le caractère commun de certaines choses, ne fait pas obstacle à leur appropriation individuelle.

Tel est le cas de l’air qui peut être comprimé dans une bouteille, de l’eau qui peut être versée dans un récipient ou encore des rayons du soleil qui peuvent être captés par des panneaux photovoltaïques.

Ainsi certaines choses communes peuvent parfaitement faire l’objet d’une occupation privative.

Cette occupation demeure néanmoins limitée : une fois utilisée la chose commune a vocation à être restituée à l’ensemble dont elle est issue. Sa réservation individuelle est donc toujours temporaire.

==> Les ressources numériques

Pour certains auteurs, si l’article 714 du Code civil a initialement été créé au vu de ces choses communes naturelles, rien n’empêche cependant, en adoptant une lecture normative, d’en élargir l’application non seulement aux choses communes par nature mais aussi aux choses communes par destination ou par affectation, telles que certains communs numériques

Un auteur a avancé en ce sens que « selon une approche renouvelée de la notion de choses communes, l’article 714 est interprété comme ayant une valeur normative et non simplement descriptive d’un état des choses. Autrement dit, c’est parce qu’il y a une réelle volonté de laisser à l’usage commun certaines choses qu’elles sont qualifiées de choses communes et non en raison de leur nature. Celles-ci n’appartiennent à personne car il faut que l’usage soit commun à tous »[13].

Dans ces conditions, il est soutenu qu’il serait parfaitement envisageable de reconnaître à certaines ressources numériques le statut de choses communes au sens de l’article 714 du Code civil.

À cet égard, plusieurs types de communs numériques peuvent être distingués :

  • Les biens communs structurels ou vecteurs de communication: il peut s’agir par exemple des logiciels libres ou des infrastructures d’internet – sa structure et son architecture, à l’instar des noms de domaine ou des logiciels de transport des données selon les normes TCP/IP qui lui permettent d’exister, font d’internet un bien commun inappropriable, même si l’ensemble des « couches » qui en constituent l’essence ne présentent pas toutes le même « potentiel de commun »
  • Les biens communs informationnels qui visent, non pas les vecteurs de communication, mais les contenus et connaissances partagées, au sein desquels on peut trouver de nouvelles formes de médias et de contenus propres ou adaptés à la culture numérique (blog, conversations numériques, wikis, œuvres protégées dont les auteurs ont choisi des modèles volontaires de partage, notamment à travers les licences libres, éléments du domaine public informationnel, données relevant de l’open data …).

Dans le droit fil de cette réflexion un rapport du Conseil national du numérique avait conclu que l’internet devait être regardé comme une « ressource essentielle au développement de nos sociétés tant du point de vue économique que culturel ou social […] doit être considéré comme un bien commun, ou commun, qui ne peut être préempté par les intérêts de certains acteurs, publics ou privés, mais doit bénéficier à la communauté mondiale des utilisateurs ».

Ce rapport estime néanmoins qu’internet n’inclut pas les infrastructures physiques des réseaux ou des serveurs, qui sont soumises à̀ des régimes de propriété privée ou, plus rarement aujourd’hui, publique, ce qui montre la difficulté d’aménager un régime commun à l’ensemble garantissant un accès universel au réseau.

==> L’information

Depuis que l’information a remplacé le charbon comme « ressource stratégique essentielle »[14] dont a besoin, pour se développer, l’industrie des biens et services d’aujourd’hui, elle est devenue l’objet de toutes les convoitises.

Par information, il faut comprendre, ainsi que le suggère Jérôme Passa, « une notion générique, sous laquelle l’opinion commune range des éléments aussi variés qu’une donnée brute, un savoir-faire, une invention végétale, un secret industriel, une idée, une découverte, une création de forme, un événement d’actualité, une donnée à caractère personnel, ect. : autant de concepts plus précis que celui d’information […] »[15].

Rapidement, la question s’est posée de savoir si l’information pouvait ou non faire l’objet d’une appropriation. Dans un premier temps, les auteurs ont plutôt répondu par l’affirmative à cette question. Les tenants de cette position, sont partis du constat suivant : l’information aurait pour « vocation naturelle […] de posséder, sauf exception, une valeur patrimoniale »[16].

Elle serait, par ailleurs, « devenue le dénominateur commun de tous les nouveaux droits qui apparaissent, des différentes tentatives de réservation de tel ou tel nouveau produit de l’industrie humaine »[17]. Aussi, est-ce la valeur économique que possède l’information qui justifierait son inclusion dans la catégorie des biens juridiques.

Pour Pierre Catala, par exemple, « la valeur marchande de l’information établit sa réalité patrimoniale » et de poursuivre « l’information en elle-même […] devrait être l’objet de droit »[18]. Bien qu’ayant le mérite d’avoir été l’une des premières à être proposée, la théorie des biens informationnels est loin d’avoir fait l’unanimité au sein de la doctrine.

Comme le souligne André Lucas, « il ne saurait y avoir une corrélation parfaite entre les valeurs économiques et les biens qui en sont la traduction juridique »[19]. Cela se justifie par le fait que ce n’est pas à la loi du marché de déterminer l’existence d’une telle corrélation, mais au juriste[20].

Plus précisément, c’est au législateur qu’il revient de dire ce qui peut ou non faire l’objet d’un droit de propriété. Il s’y est de la sorte employé ponctuellement pour répondre à un besoin social particulier.

Ainsi, a-t-il été reconnu, par deux décrets successifs, adoptés les 13 et 19 janvier 1791 et les 19 et 24 juillet 1793, un droit de propriété intellectuel à l’auteur, sur son œuvre[21]. Puis, par la loi du 5 juillet 1844, c’est l’inventeur qui s’est vu investir d’une prérogative semblable[22]. Peut encore être mentionnée la directive du 11 mars 1996, transposée par la loi du 1er juillet 1998 qui confère au producteur d’une base de données un droit réel sur le contenu de celle-ci[23].

En accordant, spécifiquement, aux auteurs de certaines créations immatérielles des droits de propriété intellectuelle, n’est-ce pas là la preuve que le législateur se refuse à reconnaître un droit privatif général sur l’information en elle-même ?

S’il le faisait, cela retirerait « à l’évidence tout intérêt aux droits privatifs existants. Qui demandera un brevet, qui invoquera le bénéfice du droit d’auteur s’il a l’assurance d’être titulaire en toute hypothèse d’un droit de propriété sur l’information dont il a la maîtrise ? »[24].

Autre indice permettant d’affirmer que l’information, lorsqu’elle ne revêt pas de forme particulière visée par la loi, ne fait l’objet d’aucune protection : la jurisprudence considère qu’elle ne peut pas être volée[25]. L’information n’est pas une chose ordinaire, si tant est que l’on puisse la qualifier de chose[26]. À la différence d’une chaise, d’un bijou ou d’un tableau, lorsque l’on s’en saisit, cela ne prive pas son détenteur de sa possession.

Au contraire, cela a pour effet de la dupliquer. Il s’ensuit que l’information ne peut faire l’objet d’aucune soustraction. C’est pourquoi, les juridictions pénales considèrent que l’acte qui consiste à s’en emparer frauduleusement, ne saurait être qualifié de vol.

Au bilan, il apparaît que l’information est tout à la fois insusceptible d’appropriation et laissée à la libre disposition de tous ce qui, ces deux critères combinés, en fait une chose commune au sens de l’article 714 du Code civil.

==> Les idées

Dans son entreprise d’appréhension des choses qui composent le monde de l’immatériel, il y a une ligne que le droit s’est toujours refusé à franchir : admettre que les idées puissent faire l’objet d’une appropriation individuelle.

Par idées il faut entendre une pensée de l’esprit non encore exprimée dans une forme perceptible par les sens. Pourquoi ces dernières ne peuvent-elles pas être réservées à titre privatif ?

Plusieurs raisons président au principe de libre circulation des idées :

Tout d’abord, ce principe reposerait sur la liberté d’expression qui est consacrée par l’article 11 de la Déclaration des droits de l’Homme et du citoyen de 1789 et par l’article 10 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales. Selon un auteur « ce serait […] une entrave au développement de [cette] liberté » si les idées faisaient l’objet d’une protection[27].

Ensuite, le deuxième argument soutenu par les tenants de cette thèse consiste à dire que les idées appartiennent au fonds commun de l’humanité, de sorte qu’elles entreraient dans la catégorie juridique des choses communes[28].

Pour Henri Desbois, « quelle qu’en soit l’ingéniosité et même si elles sont marquées au coin du génie, la propagation et l’exploitation des idées exprimées par autrui ne peut être contrariée par les servitudes inhérentes aux droits d’auteur : elles sont par essence et par destination de libre parcours »[29].

Dans le droit fil de cette pensée, Augustin-Charles Renouard n’hésite pas à affirmer qu’il serait insensé « d’introduire dans le monde des idées l’institution de parts exclusivement réservées à certains esprits et interdites à certains autres. Le communisme intellectuel est la loi de l’humanité ; et il n’est pas, pour notre espèce, de plus noble apanage »[30].

Enfin, il est un autre argument avancé par les défenseurs du principe de libre circulation des idées. Pour eux, rares sont les fois où l’idée à partir de laquelle l’auteur ou l’inventeur sera le pur produit de leur pensée ; « il arrivera le plus souvent, sinon toujours, qu’il ne fera […] que marquer de son empreinte personnelle une idée ancienne, déjà exploitée par d’autres et sur laquelle, parût-elle-même absolument originale et neuve, il ne saurait prétendre exercer un monopole »[31].

Pour toutes ces raisons, tant le législateur, que le juge ont toujours dénié aux idées la qualité de chose susceptible de faire l’objet d’une réservation privative[32]. De libre parcours, les idées ne peuvent ainsi que relever de la catégorie des choses communes.

2. Régime

À l’examen, l’article 714 du Code civil ne fait que poser la définition des choses commune, sans véritablement assortir cette définition d’un régime juridique.

Ce texte ne formule, en effet, aucune prescription, ni aucune interdiction à endroit des personnes, ce qui n’est pas sans interroger sur l’existence de limites à l’utilisation des choses communes.

Aussi, d’aucuns reprochent à l’article 714 son caractère potentiellement anarchique, lié à l’inorganisation des relations s’établissant sur la chose commune et ne permettant pas la gestion optimale de la ressource dans l’intérêt commun, ou encore les possibilités indirectes de réappropriation (par exemple par le dépôt d’une marque sur une œuvre qui ne serait plus protégée par le droit d’auteur).

Cette absence de gouvernance serait également contraire à la qualification de communs au sens usuellement retenu pour ce terme, car le propre des communs serait précisément l’existence de cette gouvernance à même de faire respecter l’usage partagé de la communauté.

Reste que les choses communes peuvent faire l’objet d’une régulation spontanée par des mécanismes de gouvernance communautaire d’une part, et que le second alinéa de l’article 714 du code civil prévoit expressément que « des lois de police » sont adoptées pour déterminer la manière de jouir de la chose commune d’autre part.

Aubry et Rau écrivait en ce sens que « quoique non susceptibles de propriété, les choses de cette nature n’en tombent pas moins sous l’empire du droit pour le règlement de leur usage qui n’est pas d’une manière absolue abandonné à la discrétion de tous »[33].

Ainsi, rien n’empêche le législateur d’organiser les modalités de cette gouvernance et de se porter ainsi garant de la protection des communs. C’est d’ailleurs ce à quoi il s’emploie au cas par cas.

Pour exemple :

  • L’eau et les milieux aquatiques et marins sont régis par les articles L. 210-1 à 219-18 du Code de l’environnement
    • L’article L. 210-1 prévoit notamment que :
      • D’une part, L’eau fait partie du patrimoine commun de la nation. Sa protection, sa mise en valeur et le développement de la ressource utilisable, dans le respect des équilibres naturels, sont d’intérêt général.
      • D’autre part, dans le cadre des lois et règlements ainsi que des droits antérieurement établis, l’usage de l’eau appartient à tous et chaque personne physique, pour son alimentation et son hygiène, a le droit d’accéder à l’eau potable dans des conditions économiquement acceptables par tous.
  • L’air et l’atmosphère sont régis aux articles sont régis aux articles L. 220-1 à 229-54 du Code de l’environnement
    • L’article L. 220-1 prévoit notamment que :
      • D’une part, l’État et ses établissements publics, les collectivités territoriales et leurs établissements publics ainsi que les personnes privées concourent, chacun dans le domaine de sa compétence et dans les limites de sa responsabilité, à une politique dont l’objectif est la mise en œuvre du droit reconnu à chacun à respirer un air qui ne nuise pas à sa santé.
      • D’autre part, cette action d’intérêt général consiste à prévenir, à surveiller, à réduire ou à supprimer les pollutions atmosphériques, à préserver la qualité de l’air et, à ces fins, à économiser et à utiliser rationnellement l’énergie. La protection de l’atmosphère intègre la prévention de la pollution de l’air et la lutte contre les émissions de gaz à effet de serre.

B) Les choses sans maître

  1. Notion

Appelés indistinctement biens « vacants » ou « choses non appropriées », les choses sans maître présentent la caractéristique d’être des choses qui, par leur nature, sont susceptibles de propriété privée mais qui n’ont jamais fait l’objet d’un rapport juridique parce que personne n’a jamais songé à se les approprier ou qui ont cessé d’en faire l’objet parce que celui qui avait un droit de propriété l’a perdu.

À la différence des choses communes, les choses sans maître sont appropriables, bien que non appropriées. À cet égard, on en distingue classiquement deux sortes :

  • Les res nullius: il s’agit de choses mobilières non encore appropriées, mais susceptibles de l’être par occupation
  • Les res derelictae: il s’agit de choses mobilières qui ont déjà été appropriées mais qui ont ensuite été abandonnées par leur ancien maître. Ces choses peuvent faire l’objet d’une nouvelle appropriation

Les choses sans maître présentent ainsi la caractéristique d’être des biens en puissance, en ce sens qu’il leur suffit d’être appropriées par une personne privée ou publique pour accéder à ce statut.

À l’examen, les choses qui relèvent de cette catégorie sont peu nombreuses, en raison du régime juridique particulier appliqué aux immeubles vacants et aux successions en déshérence.

2. Domaine

L’article L. 1123-1 du Code général de la propriété des personnes publiques dispose que sont considérés comme n’ayant pas de maître les biens autres que ceux relevant de l’article L. 1122-1 et qui :

  • Soit font partie d’une succession ouverte depuis plus de trente ans et pour laquelle aucun successible ne s’est présenté ;
  • Soit sont des immeubles qui n’ont pas de propriétaire connu et pour lesquels depuis plus de trois ans la taxe foncière sur les propriétés bâties n’a pas été acquittée ou a été acquittée par un tiers. Ces dispositions ne font pas obstacle à l’application des règles de droit civil relatives à la prescription ;
  • Soit sont des immeubles qui n’ont pas de propriétaire connu, qui ne sont pas assujettis à la taxe foncière sur les propriétés bâties et pour lesquels, depuis plus de trois ans, la taxe foncière sur les propriétés non bâties n’a pas été acquittée ou a été acquittée par un tiers. Le présent 3° ne fait pas obstacle à l’application des règles de droit civil relatives à la prescription.

Il ressort de cette disposition que, tant les immeubles vacants, que les choses provenant de successions en déshérence échappent au statut de chose sans maître.

==> S’agissant des immeubles vacants

L’article 713 du Code civil dispose que « les biens qui n’ont pas de maître appartiennent à la commune sur le territoire de laquelle ils sont situés. Par délibération du conseil municipal, la commune peut renoncer à exercer ses droits, sur tout ou partie de son territoire, au profit de l’établissement public de coopération intercommunale à fiscalité propre dont elle est membre. Les biens sans maître sont alors réputés appartenir à l’établissement public de coopération intercommunale à fiscalité propre. »

En dépit de sa formulation générale, l’article 713 du code civil ne s’applique qu’aux immeubles. Dès qu’un immeuble n’a plus de maître, sa propriété est attribuée à la Commune et, le cas échéant, si elle y renonce, à l’État.

Le fondement de cette règle est, en général, recherché dans le droit souverain de l’État. Celui-ci disposerait sur tous les biens situés sur son territoire, d’une sorte de droit éminent qui se réaliserait uniquement lorsque ces biens sont abandonnés ou en déshérence.

Le Doyen Jean Carbonnier a parfaitement résumé cette conception en justifiant la règle de la dévolution des biens vacants à l’État par le fait que les immeubles « sont une portion du territoire national. »

Cette dévolution ne s’opère néanmoins pas de plein droit : une procédure d’appropriation est organisée aux articles L. 1123-2 et suivants du Code général de la propriété des personnes publiques.

  • S’agissant des immeubles qui n’ont pas de propriétaire connu et pour lesquels depuis plus de trois ans la taxe foncière sur les propriétés bâties n’a pas été acquittée ou a été acquittée par un tiers, l’article L. 1123-3 prévoit que :
    • Un arrêté du maire ou du président de l’établissement public de coopération intercommunale à fiscalité propre pris dans les conditions fixées par décret en Conseil d’État constate que l’immeuble satisfait aux conditions mentionnées au 2° de l’article L. 1123-1. Il est procédé par les soins du maire ou du président de l’établissement public de coopération intercommunale à fiscalité propre à une publication et à un affichage de cet arrêté et, s’il y a lieu, à une notification aux derniers domicile et résidence du dernier propriétaire connu. Une notification est également adressée, si l’immeuble est habité ou exploité, à l’habitant ou à l’exploitant ainsi qu’au tiers qui aurait acquitté les taxes foncières. Cet arrêté est, dans tous les cas, notifié au représentant de l’État dans le département.
    • Dans le cas où un propriétaire ne s’est pas fait connaître dans un délai de six mois à dater de l’accomplissement de la dernière des mesures de publicité mentionnées au deuxième alinéa, l’immeuble est présumé sans maître. La commune ou l’établissement public de coopération intercommunale à fiscalité propre peut, par délibération de son organe délibérant, l’incorporer dans son domaine. Cette incorporation est constatée par arrêté du maire ou du président de l’établissement public de coopération intercommunale à fiscalité propre.
    • À défaut de délibération prise dans un délai de six mois à compter de la vacance présumée du bien, la propriété de celui-ci est attribuée à l’État. Toutefois, lorsque le bien est situé dans l’une des zones définies à l’article L. 322-1 du code de l’environnement, la propriété est transférée au Conservatoire de l’espace littoral et des rivages lacustres lorsqu’il en fait la demande ou, à défaut, au conservatoire régional d’espaces naturels agréé au titre de l’article L. 414-11 du même code lorsqu’il en fait la demande. Le transfert du bien est constaté par un acte administratif.
  • S’agissant des immeubles qui n’ont pas de propriétaire connu, qui ne sont pas assujettis à la taxe foncière sur les propriétés bâties et pour lesquels, depuis plus de trois ans, la taxe foncière sur les propriétés non bâties n’a pas été acquittée ou a été acquittée par un tiers, l’article L. 1123-4 prévoit que :
    • Au 1er mars de chaque année, les centres des impôts fonciers signalent au représentant de l’État dans le département les immeubles satisfaisant aux conditions prévues au même 3°. Au plus tard le 1er juin de chaque année, le représentant de l’État dans le département arrête la liste de ces immeubles par commune et la transmet au maire de chaque commune concernée. Le représentant de l’État dans le département et le maire de chaque commune concernée procèdent à une publication et à un affichage de cet arrêté ainsi que, s’il y a lieu, à une notification aux derniers domicile et résidence du dernier propriétaire connu. Une notification est également adressée, si l’immeuble est habité ou exploité, à l’habitant ou à l’exploitant ainsi qu’au tiers qui a acquitté les taxes foncières.
    • Dans le cas où un propriétaire ne s’est pas fait connaître dans un délai de six mois à compter de l’accomplissement de la dernière des mesures de publicité mentionnées au deuxième alinéa du présent article, l’immeuble est présumé sans maître. Le représentant de l’État dans le département notifie cette présomption au maire de la commune dans laquelle est situé le bien.
    • La commune dans laquelle est situé ce bien peut, par délibération du conseil municipal, l’incorporer dans le domaine communal. Cette incorporation est constatée par arrêté du maire. À défaut de délibération prise dans un délai de six mois à compter de la notification de la vacance présumée du bien, la propriété de celui-ci est attribuée à l’État. Toutefois, lorsque le bien est situé dans l’une des zones définies à l’article L. 322-1 du code de l’environnement, la propriété est transférée au Conservatoire de l’espace littoral et des rivages lacustres lorsqu’il en fait la demande ou, à défaut, au conservatoire régional d’espaces naturels agréé au titre de l’article L. 414-11 du même code lorsqu’il en fait la demande. Le transfert du bien est constaté par un acte administratif.

Enfin, il est prévu à l’article L. 2220-20 du même Code que « lorsque la propriété d’un immeuble a été attribuée, dans les conditions fixées à l’article L. 1123-3, à une commune, à un établissement public de coopération intercommunale à fiscalité propre ou, à défaut, à l’État, le propriétaire ou ses ayants droit sont en droit d’en exiger la restitution ».

==> S’agissant des successions en déshérence

La règle de dévolution des biens vacants à l’État trouve sa pleine expression en matière de succession.

L’article 539 du Code civil dispose en ce sens que « les biens des personnes qui décèdent sans héritiers ou dont les successions sont abandonnées appartiennent à l’État. »

La règle ainsi posée se justifierait par la nécessité de prévenir les désordres que ne manqueraient pas de provoquer les prétentions concurrentes de ceux qui chercheraient à être les premiers occupants des successions vacantes.

Portalis analysait en ces termes le pouvoir souverain reconnu à l’État dans ce domaine : « sur des biens vacants par la mort du propriétaire, on ne voit d’abord d’autre droit proprement dit que le droit même de l’État. Mais que l’on ne s’y méprenne pas, ce droit n’est pas et ne peut pas être un droit d’hérédité, c’est un simple droit d’administration et de gouvernement. Jamais le droit de succéder aux fortunes privées n’a fait partie des prérogatives attachées à la puissance publique (…). L’État ne succède pas. »

Dans un arrêt remarqué rendu en date du 6 avril 1994, la Cour de cassation a clairement établi dans ce sens la nature des droits de l’État qui reçoit une succession en déshérence.

Elle a, en effet, jugé que « l’article 539 du code civil n’établit aucune distinction entre les biens vacants et sans maître et ceux des personnes qui décèdent sans héritiers ou dont les successions sont abandonnées, ces deux catégories de biens appartenant au domaine public ; que c’est en vertu de sa souveraineté que l’État recueille les biens d’une succession en déshérence, l’envoi en possession qu’il est tenu de demander ayant pour effet de lui conférer la saisine, mais non la qualité d’héritier » (Cass. 1ère civ. 6 avr. 1994, n°92-13462).

À la différence des immeubles vacants, les choses issues d’une succession en déshérence sont dévolues, de plein droit, à l’État.

Dans un arrêt du 14 novembre 2006, la Cour de cassation a affirmé en ce sens que « les biens des personnes qui décèdent sans héritiers ou dont les successions sont abandonnées appartiennent à l’État, que l’acquisition par l’État des biens visés aux articles 539 et 713 du code civil se produit de plein droit » (Cass. 1ère civ. 14 nov. 2006, n°03-13473).

S’agissant des modalités de la dévolution, l’article 811 du Code civil dispose que « lorsque l’État prétend à la succession d’une personne qui décède sans héritier ou à une succession abandonnée, il doit en demander l’envoi en possession au tribunal. »

3. Appropriation

Le mode d’appropriation des choses sans maîtres est l’occupation. Bien que non envisagée à l’article 712 du Code civil, disposition qui énonce les modes d’acquisition de la propriété, l’occupation consiste pour une personne à appréhender un bien sans maître avec la volonté d’en devenir propriétaire.

L’appréhension matérielle combinée à la volonté de réservation privative de la chose sans maître emporte acquisition de la propriété.

Par l’effet de l’occupation, le propriétaire ne tient son droit de personne, raison pour laquelle il n’a pas à souffrir des limites du droit de son prédécesseur. On dit ainsi de l’occupation, qu’elle est le mode originaire d’acquisition de la propriété.

Manifestement, il est permis de rapprocher l’occupation de l’appropriation par l’État des choses sans maître, dans la mesure où ce dernier il ne tient pas son droit de propriété du précédent propriétaire.

À cet égard, si l’article 713 du Code civil avait été interprété dans son sens le plus large, soit sans distinguer les meubles des immeubles, le mode originaire d’acquisition de la propriété qu’est l’occupation n’aurait pas eu de place pour prospérer : toutes les res nullius, toutes les res derelictae, appartiendraient à l’état.

C’est la raison pour laquelle, l’article 713 du Code civil a été interprété de manière restrictive : il n’a vocation à s’appliquer qu’aux seuls immeubles. Réciproquement, l’occupation ne peut produire ses effets que sur les meubles.

4. Cas particulier des trésors

Bien qu’ils présentent l’apparence de choses sans maîtres, les trésors s’en distinguent en ce qu’ils sont réputés être appropriés, mais par une personne dont on ignore l’identité.

L’article 716 du Code civil définit les trésors comme « toute chose cachée ou enfouie sur laquelle personne ne peut justifier sa propriété, et qui est découverte par le pur effet du hasard ».

Dans un arrêt du 5 juillet 2017, la Cour de cassation a précisé que « seules peuvent recevoir cette qualification les choses corporelles matériellement dissociables du fonds dans lequel elles ont été trouvées et, comme telles, susceptibles d’appropriation » (Cass. 1ère civ. 5 juill. 2017, n°16-19340).

Aussi, le trésor ne se conçoit qu’à la condition, d’une part, qu’il consiste en un bien meuble, d’autre part qu’il se distingue du fonds dans lequel il est enfoui.

Exemple : un minerai incorporé dans le sol n’est pas un trésor, dans la mesure où il est indissociable du terrain. À l’inverse, un coffre enterré dans un jardin se distingue du terrain où il est enterré.

La question qui alors se pose est de savoir comment déterminer à qui appartient un trésor lorsqu’il est découvert.

Il ressort du premier alinéa de l’article 716 du Code civil qu’il y a lieu de distinguer deux situations :

  • Soit l’inventeur du trésor est le propriétaire du terrain dans lequel il était enfoui auquel cas il lui appartient pour la totalité
  • Soit l’inventeur du trésor est un tiers, auquel cas il devra partager son butin, pour moitié, avec le propriétaire du terrain dans lequel il était enfoui

Reste que le véritable propriétaire du trésor pourra, s’il parvient à rapporter la preuve de son droit, revendiquer la propriété du trésor.

À cet égard, l’article 2227 du Code civil dispose que « le droit de propriété est imprescriptible ». Cette disposition a conduit la Cour de cassation a jugé dans un arrêt du 6 juin 2018 que « celui qui découvre, par le pur effet du hasard, une chose cachée ou enfouie a nécessairement conscience, au moment de la découverte, qu’il n’est pas le propriétaire de cette chose, et ne peut être considéré comme un possesseur de bonne foi ; que, par suite, il ne saurait se prévaloir des dispositions de l’article 2276 du code civil pour faire échec à l’action en revendication d’une chose ainsi découverte, dont il prétend qu’elle constitue un trésor au sens de l’article 716, alinéa 2, du même code ; que, conformément à l’article 2227 de ce code, une telle action n’est pas susceptible de prescription » (Cass. 1ère civ. 6 juin 2018, n°17-16091).

Il ressort de cette décision que l’action en revendication d’un trésor ne se prescrit jamais, de sorte qu’elle pourra être exercée plusieurs siècles après son enfouissement (V. en ce sens T. civ. Seine, 1er juin 1949 : D. 1949, jurispr. p. 350, note G. Ripert ; JCP G 1949, II, 5211).

C) Les choses hors du commerce

Il est soutenu classiquement que certaines choses sont empêchées d’accéder au statut de bien car soustraites aux rapports marchands.

L’ancien article 1128 du Code civil disposait en ce sens que « il n’y a que les choses qui sont dans le commerce qui puissent être l’objet des conventions. »

Bien que cette disposition ait été supprimée par l’ordonnance du 10 février 2016 portant réforme du droit des obligations, la catégorie des choses hors du commerce n’a pas disparrue pour autant.

Cette catégorie contient toutes les choses qui sont insusceptibles de faire l’objet d’un acte juridique.

La notion de « chose hors du commerce » doit ainsi être entendue largement. Le « commerce » ne se réduit pas à la vente : il vise tous les actes juridiques quels qu’ils soient, qu’il s’agisse de conventions ou d’actes unilatéraux.

Aussi, pour être une chose hors du commerce, il faut qu’elle soit indisponible, soit insusceptible de faire l’objet d’une opération économique.

L’indisponibilité qui frappe la chose doit être absolue, de sorte qu’elle doit faire obstacle à l’accomplissement d’un acte juridique, tant à titre onéreux, qu’à titre gratuit.

Pour exemple, s’il est interdit de vendre des tombeaux ou des sépultures, il est permis, en revanche, d’en faire don. Il s’agit donc bien de choses qui sont dans le commerce.

Certaines choses, en revanche, font l’objet d’une indisponibilité absolue, tel que l’amiante qui, en raison de sa dangerosité est totalement hors du commerce, les produits stupéfiants ou encore contrefaits.

S’agissant du corps humain, si pris dans son ensemble il ne peut faire l’objet d’aucun acte d’aliénation, ses éléments peuvent quant à eux faire l’objet d’un don (sperme, gamète, sang, organes etc.).

À l’examen, les choses hors du commerce sont assez rares. L’indisponibilité qui frappe certains biens est le plus souvent relative, soit à certaines personnes, soit à certains actes juridiques.

Pourtant le Code civil n’opère pas de distinction entre les choses frappées d’une indisponibilité seulement relatives et celles qui font l’objet d’une indisponibilité absolue.

Pour exemple :

  • En matière de prescription l’article 2260 du Code civil prévoit que « on ne peut prescrire les biens ou les droits qui ne sont point dans le commerce. »
  • En matière de vente, l’article 1598 du Code civil dispose que « tout ce qui est dans le commerce peut être vendu lorsque des lois particulières n’en ont pas prohibé l’aliénation. »
  • En matière de prêt à usage, l’article 1878 du Code civil dispose que « tout ce qui est dans le commerce, et qui ne se consomme pas par l’usage, peut être l’objet de cette convention.»
  • En matière d’hypothèque, l’article 2531 du Code civil prévoit que « sont seuls susceptibles d’hypothèques […] les biens immobiliers qui sont dans le commerce et leurs accessoires réputés immeubles»

Au bilan, il apparaît que la notion de « chose hors du commerce » est toute relative. Elle recoupe, tant les choses frappées seulement d’une indisponibilité marchande, que celles qui ne peuvent l’objet d’aucune circulation juridique.

[1] C. Grzegorczyk, « Le concept de bien juridique : l’impossible définition ? », in Les biens et les choses, Arch. phil. dr., Sirey 1979, t. 24, p. 259.

[2] G. Baudry-Lacantinerie, Précis de droit civil, n°1269, 1922.

[3]  V. en ce sens F. Zenati-Castaing et Th. Revet, Les biens, PUF, 3e éd. 2008, p. 15 et s. ; Ch. Atias, Droit civil, Les biens, LexisNexis, 2015, n°36, p. 21 et s.

[4] R. Libchaber, La recodification du droit des biens, in Le Code civil, 1804-2004, Libre du Bicenteaire, Dalloz-Litec, n°22

[5] C. Grimaldi, Droit des biens, éd. LGDJ, 2019, n°9, p. 20.

[6] F. Zénati, Th. Revet, Les biens, PUF, 2003, n°1

[7] R. Libchaber, Encycl. Dalloz, Droit civil, V° Biens, n°27

[8] J.P. GRIDEL, Notions fondamentales de droit et droit français, D. 1993, p. 301.

[9] R. Libchaber, Les biens, Dalloz, Répertoire

[10] Titre I du livre deuxième des Institutes de Justinien.

[11] J.B.V. Proudhon, Traité du domaine de propriété et de la distinction des biens, Bruxelles, 1842, p. 6

[12] A. DurantonCours de droit civil français suivant le code civil, tome IV, Paris, 1844, p. 195.

[13] M. Clément-Fontaine, « Le renouveau des biens communs : des biens matériels aux biens immatériels »

[14] E. Daragon, art. préc., p. 63.

[15] J. Passa, « La propriété de l’information : un malentendu » ?, Droit et Patrimoine, Mars 2001, n°91, p. 65.

[16] P. Catala, art. préc., p.97

[17] J.-C. Galloux, art. préc., p. 229

[18] P. Catala, art. préc., p. 97.

[19] A. Lucas, J. Devèze, et J. Frayssinet, op. cit. note 216, n°471, p. 272.

[20] Ibid.

[21] Par une formule que l’on ne se lasse pas d’entendre, Le chappelier justifie l’adoption de ces textes qui consacrent le droit d’auteur, en affirmant que « la plus sacrée, la plus légitime, la plus inattaquable et […] la plus personnelle de toutes les propriétés, est l’ouvrage, fruit de la pensée de l’écrivain » (Rapport sur la pétition des auteurs dramatiques, Assemblée constituante, séance du 13 jan. 1791).

[22] En vérité c’est la loi du 7 janvier 1791 qui constitue le premier texte consacrant le droit des brevets. L’esprit ayant animé ses auteurs est comparable à celui dont sont empreints les décrets révolutionnaires portant sur le droit d’auteur. Ainsi, la première loi sur les brevets d’invention l’affirme-t-elle : « ce serait attaquer les droits de l’Homme dans leur essence que de ne pas regarder une découverte industrielle comme la propriété de son auteur » (cité in M. Ch. Comte, Traité de la propriété, Librairie de jurisprudence de H. Tarlier, 1835, p. 189).

[23] Loi n° 98-536 du 1er juillet 1998 portant transposition dans le code de la propriété intellectuelle de la directive 96/9/CE du Parlement européen et du Conseil, du 11 mars 1996, concernant la protection juridique des bases de données, JORF n°151 du 2 juillet 1998, p. 10075. Au titre de l’article L. 341-1 du Code de la propriété intellectuelle le producteur d’une base de données « entendu comme la personne qui prend l’initiative et le risque des investissements correspondants » bénéficie « d’une protection du contenu de la base lorsque la constitution, la vérification ou la présentation de celui-ci atteste d’un investissement financier, matériel ou humain substantiel. Cette protection est indépendante et s’exerce sans préjudice de celles résultant du droit d’auteur ou d’autre droit sur la base de données ou un de ces éléments constitutifs ».

[24] A. Lucas, Le droit de l’informatique, PUF, coll. « Thémis », 1987, n°306.

[25] On a pu penser le contraire dans deux décision rendues par la chambre criminelle de la Cour de cassasion les 12 janvier et 1er mars 1989 (Cass. crim., 12 janv. 1989 : Bull. crim. 1989, n° 14 ; Cass. crim., 1er mars 1989 : Bull. crim. 1989, n° 100). Les commentateurs s’accordent cependant à dire, qu’il s’agissait de vol portant sur l’information et leur support, de sorte que si l’acte de soustraction avait porté sur la seule information, la Cour de cassation n’aurait pas retenu la qualification de vol. Cette thèse a d’ailleurs été confirmée dans un arrêt rendu le 3 avril 1995 la chambre criminelle estimant que « une information quelle qu’en soit la nature ou l’origine échappe aux prévisions » des articles dans lesquels sont érigées les infractions de vol et de recel (Cass. crim., 3 avr. 1995 : Juris-Data n° 1995-000928 ; Bull. crim. 1995, n° 142 ; JCP G 1995, II, 22429, note Deneux ; Rev. sc. crim. 1995, p. 599, obs. Francillon et 821, obs. Ottenhof). Cette décision a été confirmée le 26 octobre 1995 (Cass. crim., 26 oct. 1995 : Bull. crim. 1995, n° 324 ; Rev. soc. 1996, p. 326, note Bouloc).

[26] Si, de nombreux auteurs doutent de la possibilité de pouvoir qualifier l’information de chose, pour Thiébaut Devergranne, « le concept de chose n’est que le produit d’une démarche intellectuelle, qui conduit le sujet à individualiser et désigner un élément pour lui permettre de l’appréhender. Peu importe, donc, que la chose ait une existence matérielle, dès lors que le sujet lui s’accorde, sans trop contrarier l’ordre social, à lui conférer, une réalité substantielle. Si la chose est le produit d’un processus intellectuel, alors tout ce qui peut être intellectualisé peut être chose : l’information, les droits, le bien le fait, le sujet… » (Th. Devergranne, La propriété informatique, thèse : Paris 2, 2007, p. 181).

[27] D. Cohen, « La liberté de créer », in Libertés et droits fondamentaux, sous la dir. De R. Cabrillac, M.-A. Frison-Roche, Th. Revet, Dalloz, 10e éd., 2004, p. 407, spéc. n°553, p. 415.

[28] V. en ce sens M.-A. Chardeaux, Les choses communes, LGDJ, coll. « Bibliothèque de droit privé », 2006, p. 150 et s.

[29] H. Desbois, Le droit d’auteur en France, Dalloz, 1978, n°17, p. 22.

[30] A.-Ch. Renouard, Du droit industriel dans ses rapports avec les principes du droit civil sur les personnes et sur les choses, Paris, Guillaumin, 1860, n°212.

[31] Paris, 12 mai 1909 et 10 nov. 1909, D.P. 1910.2.81, note Ch. Caro.

[32] V. en ce sens notamment Cass. com., 29 nov. 1960, comm. C. Fruteau ; RTD com. 1961, p. 607, obs. H. Desbois ; in M. Vivant (dir.), Les grands arrêts de la propriété intellectuelle, Dalloz, 2003, n°6 ; CA Paris, 8 juill. 1972 : JCP G 1973, II, 17509, note J.-M. Leloup ; RTD com. 1974, p. 91, obs. H. Desbois ; Civ. 1ère, 17 juin 2003, CCE, 2003, comm. 80, obs. Caron ; Cass. 1re civ., 23 mars 1983 : Bull. civ. 1983, IV, n° 108 ; Cass. 1re civ., 5 juill. 2006, n° 05-12.193 : JurisData n° 2006-034428 ; Bull. civ. 2006, I, n° 360 ; Propr. intell. 2006, p. 501, obs. J. Passa.

[33] Aubry et Rau, Cours de droit civil français, 4e éd., 1869

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I) Notion

Appelés indistinctement biens « vacants » ou « choses non appropriées », les choses sans maître présentent la caractéristique d’être des choses qui, par leur nature, sont susceptibles de propriété privée mais qui n’ont jamais fait l’objet d’un rapport juridique parce que personne n’a jamais songé à se les approprier ou qui ont cessé d’en faire l’objet parce que celui qui avait un droit de propriété l’a perdu.

À la différence des choses communes, les choses sans maître sont appropriables, bien que non appropriées. À cet égard, on en distingue classiquement deux sortes :

  • Les res nullius: il s’agit de choses mobilières non encore appropriées, mais susceptibles de l’être par occupation
  • Les res derelictae: il s’agit de choses mobilières qui ont déjà été appropriées mais qui ont ensuite été abandonnées par leur ancien maître. Ces choses peuvent faire l’objet d’une nouvelle appropriation

Les choses sans maître présentent ainsi la caractéristique d’être des biens en puissance, en ce sens qu’il leur suffit d’être appropriées par une personne privée ou publique pour accéder à ce statut.

À l’examen, les choses qui relèvent de cette catégorie sont peu nombreuses, en raison du régime juridique particulier appliqué aux immeubles vacants et aux successions en déshérence.

II) Domaine

L’article L. 1123-1 du Code général de la propriété des personnes publiques dispose que sont considérés comme n’ayant pas de maître les biens autres que ceux relevant de l’article L. 1122-1 et qui :

  • Soit font partie d’une succession ouverte depuis plus de trente ans et pour laquelle aucun successible ne s’est présenté ;
  • Soit sont des immeubles qui n’ont pas de propriétaire connu et pour lesquels depuis plus de trois ans la taxe foncière sur les propriétés bâties n’a pas été acquittée ou a été acquittée par un tiers. Ces dispositions ne font pas obstacle à l’application des règles de droit civil relatives à la prescription ;
  • Soit sont des immeubles qui n’ont pas de propriétaire connu, qui ne sont pas assujettis à la taxe foncière sur les propriétés bâties et pour lesquels, depuis plus de trois ans, la taxe foncière sur les propriétés non bâties n’a pas été acquittée ou a été acquittée par un tiers. Le présent 3° ne fait pas obstacle à l’application des règles de droit civil relatives à la prescription.

Il ressort de cette disposition que, tant les immeubles vacants, que les choses provenant de successions en déshérence échappent au statut de chose sans maître.

==> S’agissant des immeubles vacants

L’article 713 du Code civil dispose que « les biens qui n’ont pas de maître appartiennent à la commune sur le territoire de laquelle ils sont situés. Par délibération du conseil municipal, la commune peut renoncer à exercer ses droits, sur tout ou partie de son territoire, au profit de l’établissement public de coopération intercommunale à fiscalité propre dont elle est membre. Les biens sans maître sont alors réputés appartenir à l’établissement public de coopération intercommunale à fiscalité propre. »

En dépit de sa formulation générale, l’article 713 du code civil ne s’applique qu’aux immeubles. Dès qu’un immeuble n’a plus de maître, sa propriété est attribuée à la Commune et, le cas échéant, si elle y renonce, à l’État.

Le fondement de cette règle est, en général, recherché dans le droit souverain de l’État. Celui-ci disposerait sur tous les biens situés sur son territoire, d’une sorte de droit éminent qui se réaliserait uniquement lorsque ces biens sont abandonnés ou en déshérence.

Le Doyen Jean Carbonnier a parfaitement résumé cette conception en justifiant la règle de la dévolution des biens vacants à l’État par le fait que les immeubles « sont une portion du territoire national. »

Cette dévolution ne s’opère néanmoins pas de plein droit : une procédure d’appropriation est organisée aux articles L. 1123-2 et suivants du Code général de la propriété des personnes publiques.

  • S’agissant des immeubles qui n’ont pas de propriétaire connu et pour lesquels depuis plus de trois ans la taxe foncière sur les propriétés bâties n’a pas été acquittée ou a été acquittée par un tiers, l’article L. 1123-3 prévoit que :
    • Un arrêté du maire ou du président de l’établissement public de coopération intercommunale à fiscalité propre pris dans les conditions fixées par décret en Conseil d’Etat constate que l’immeuble satisfait aux conditions mentionnées au 2° de l’article L. 1123-1. Il est procédé par les soins du maire ou du président de l’établissement public de coopération intercommunale à fiscalité propre à une publication et à un affichage de cet arrêté et, s’il y a lieu, à une notification aux derniers domicile et résidence du dernier propriétaire connu. Une notification est également adressée, si l’immeuble est habité ou exploité, à l’habitant ou à l’exploitant ainsi qu’au tiers qui aurait acquitté les taxes foncières. Cet arrêté est, dans tous les cas, notifié au représentant de l’Etat dans le département.
    • Dans le cas où un propriétaire ne s’est pas fait connaître dans un délai de six mois à dater de l’accomplissement de la dernière des mesures de publicité mentionnées au deuxième alinéa, l’immeuble est présumé sans maître. La commune ou l’établissement public de coopération intercommunale à fiscalité propre peut, par délibération de son organe délibérant, l’incorporer dans son domaine. Cette incorporation est constatée par arrêté du maire ou du président de l’établissement public de coopération intercommunale à fiscalité propre.
    • A défaut de délibération prise dans un délai de six mois à compter de la vacance présumée du bien, la propriété de celui-ci est attribuée à l’Etat. Toutefois, lorsque le bien est situé dans l’une des zones définies à l’article L. 322-1 du code de l’environnement, la propriété est transférée au Conservatoire de l’espace littoral et des rivages lacustres lorsqu’il en fait la demande ou, à défaut, au conservatoire régional d’espaces naturels agréé au titre de l’article L. 414-11 du même code lorsqu’il en fait la demande. Le transfert du bien est constaté par un acte administratif.
  • S’agissant des immeubles qui n’ont pas de propriétaire connu, qui ne sont pas assujettis à la taxe foncière sur les propriétés bâties et pour lesquels, depuis plus de trois ans, la taxe foncière sur les propriétés non bâties n’a pas été acquittée ou a été acquittée par un tiers, l’article L. 1123-4 prévoit que :
    • Au 1er mars de chaque année, les centres des impôts fonciers signalent au représentant de l’Etat dans le département les immeubles satisfaisant aux conditions prévues au même 3°. Au plus tard le 1er juin de chaque année, le représentant de l’Etat dans le département arrête la liste de ces immeubles par commune et la transmet au maire de chaque commune concernée. Le représentant de l’Etat dans le département et le maire de chaque commune concernée procèdent à une publication et à un affichage de cet arrêté ainsi que, s’il y a lieu, à une notification aux derniers domicile et résidence du dernier propriétaire connu. Une notification est également adressée, si l’immeuble est habité ou exploité, à l’habitant ou à l’exploitant ainsi qu’au tiers qui a acquitté les taxes foncières.
    • Dans le cas où un propriétaire ne s’est pas fait connaître dans un délai de six mois à compter de l’accomplissement de la dernière des mesures de publicité mentionnées au deuxième alinéa du présent article, l’immeuble est présumé sans maître. Le représentant de l’Etat dans le département notifie cette présomption au maire de la commune dans laquelle est situé le bien.
    • La commune dans laquelle est situé ce bien peut, par délibération du conseil municipal, l’incorporer dans le domaine communal. Cette incorporation est constatée par arrêté du maire. A défaut de délibération prise dans un délai de six mois à compter de la notification de la vacance présumée du bien, la propriété de celui-ci est attribuée à l’Etat. Toutefois, lorsque le bien est situé dans l’une des zones définies à l’article L. 322-1 du code de l’environnement, la propriété est transférée au Conservatoire de l’espace littoral et des rivages lacustres lorsqu’il en fait la demande ou, à défaut, au conservatoire régional d’espaces naturels agréé au titre de l’article L. 414-11 du même code lorsqu’il en fait la demande. Le transfert du bien est constaté par un acte administratif.

Enfin, il est prévu à l’article L. 2220-20 du même Code que « lorsque la propriété d’un immeuble a été attribuée, dans les conditions fixées à l’article L. 1123-3, à une commune, à un établissement public de coopération intercommunale à fiscalité propre ou, à défaut, à l’État, le propriétaire ou ses ayants droit sont en droit d’en exiger la restitution ».

==> S’agissant des successions en déshérence

La règle de dévolution des biens vacants à l’État trouve sa pleine expression en matière de succession.

L’article 539 du Code civil dispose en ce sens que « les biens des personnes qui décèdent sans héritiers ou dont les successions sont abandonnées appartiennent à l’État. »

La règle ainsi posée se justifierait par la nécessité de prévenir les désordres que ne manqueraient pas de provoquer les prétentions concurrentes de ceux qui chercheraient à être les premiers occupants des successions vacantes.

Portalis analysait en ces termes le pouvoir souverain reconnu à l’État dans ce domaine : « sur des biens vacants par la mort du propriétaire, on ne voit d’abord d’autre droit proprement dit que le droit même de l’État. Mais que l’on ne s’y méprenne pas, ce droit n’est pas et ne peut pas être un droit d’hérédité, c’est un simple droit d’administration et de gouvernement. Jamais le droit de succéder aux fortunes privées n’a fait partie des prérogatives attachées à la puissance publique (…). L’État ne succède pas. »

Dans un arrêt remarqué rendu en date du 6 avril 1994, la Cour de cassation a clairement établi dans ce sens la nature des droits de l’État qui reçoit une succession en déshérence.

Elle a, en effet, jugé que « l’article 539 du code civil n’établit aucune distinction entre les biens vacants et sans maître et ceux des personnes qui décèdent sans héritiers ou dont les successions sont abandonnées, ces deux catégories de biens appartenant au domaine public ; que c’est en vertu de sa souveraineté que l’État recueille les biens d’une succession en déshérence, l’envoi en possession qu’il est tenu de demander ayant pour effet de lui conférer la saisine, mais non la qualité d’héritier » (Cass. 1ère civ. 6 avr. 1994, n°92-13462).

À la différence des immeubles vacants, les choses issues d’une succession en déshérence sont dévolues, de plein droit, à l’État.

Dans un arrêt du 14 novembre 2006, la Cour de cassation a affirmé en ce sens que « les biens des personnes qui décèdent sans héritiers ou dont les successions sont abandonnées appartiennent à l’État, que l’acquisition par l’État des biens visés aux articles 539 et 713 du code civil se produit de plein droit » (Cass. 1ère civ. 14 nov. 2006, n°03-13473).

S’agissant des modalités de la dévolution, l’article 811 du Code civil dispose que « lorsque l’État prétend à la succession d’une personne qui décède sans héritier ou à une succession abandonnée, il doit en demander l’envoi en possession au tribunal. »

III) Appropriation

Le mode d’appropriation des choses sans maîtres est l’occupation. Bien que non envisagée à l’article 712 du Code civil, disposition qui énonce les modes d’acquisition de la propriété, l’occupation consiste pour une personne à appréhender un bien sans maître avec la volonté d’en devenir propriétaire.

L’appréhension matérielle combinée à la volonté de réservation privative de la chose sans maître emporte acquisition de la propriété.

Par l’effet de l’occupation, le propriétaire ne tient son droit de personne, raison pour laquelle il n’a pas à souffrir des limites du droit de son prédécesseur. On dit ainsi de l’occupation, qu’elle est le mode originaire d’acquisition de la propriété.

Manifestement, il est permis de rapprocher l’occupation de l’appropriation par l’État des choses sans maître, dans la mesure où ce dernier il ne tient pas son droit de propriété du précédent propriétaire.

À cet égard, si l’article 713 du Code civil avait été interprété dans son sens le plus large, soit sans distinguer les meubles des immeubles, le mode originaire d’acquisition de la propriété qu’est l’occupation n’aurait pas eu de place pour prospérer : toutes les res nullius, toutes les res derelictae, appartiendraient à l’état.

C’est la raison pour laquelle, l’article 713 du Code civil a été interprété de manière restrictive : il n’a vocation à s’appliquer qu’aux seuls immeubles. Réciproquement, l’occupation ne peut produire ses effets que sur les meubles.

IV) Cas particulier des trésors

Bien qu’ils présentent l’apparence de choses sans maîtres, les trésors s’en distinguent en ce qu’ils sont réputés être appropriés, mais par une personne dont on ignore l’identité.

L’article 716 du Code civil définit les trésors comme « toute chose cachée ou enfouie sur laquelle personne ne peut justifier sa propriété, et qui est découverte par le pur effet du hasard ».

Dans un arrêt du 5 juillet 2017, la Cour de cassation a précisé que « seules peuvent recevoir cette qualification les choses corporelles matériellement dissociables du fonds dans lequel elles ont été trouvées et, comme telles, susceptibles d’appropriation » (Cass. 1ère civ. 5 juill. 2017, n°16-19340).

Aussi, le trésor ne se conçoit qu’à la condition, d’une part, qu’il consiste en un bien meuble, d’autre part qu’il se distingue du fonds dans lequel il est enfoui.

Exemple : un minerai incorporé dans le sol n’est pas un trésor, dans la mesure où il est indissociable du terrain. À l’inverse, un coffre enterré dans un jardin se distingue du terrain où il est enterré.

La question qui alors se pose est de savoir comment déterminer à qui appartient un trésor lorsqu’il est découvert.

Il ressort du premier alinéa de l’article 716 du Code civil qu’il y a lieu de distinguer deux situations :

  • Soit l’inventeur du trésor est le propriétaire du terrain dans lequel il était enfoui auquel cas il lui appartient pour la totalité
  • Soit l’inventeur du trésor est un tiers, auquel cas il devra partager son butin, pour moitié, avec le propriétaire du terrain dans lequel il était enfoui

Reste que le véritable propriétaire du trésor pourra, s’il parvient à rapporter la preuve de son droit, revendiquer la propriété du trésor.

À cet égard, l’article 2227 du Code civil dispose que « le droit de propriété est imprescriptible ». Cette disposition a conduit la Cour de cassation a jugé dans un arrêt du 6 juin 2018 que « celui qui découvre, par le pur effet du hasard, une chose cachée ou enfouie a nécessairement conscience, au moment de la découverte, qu’il n’est pas le propriétaire de cette chose, et ne peut être considéré comme un possesseur de bonne foi ; que, par suite, il ne saurait se prévaloir des dispositions de l’article 2276 du code civil pour faire échec à l’action en revendication d’une chose ainsi découverte, dont il prétend qu’elle constitue un trésor au sens de l’article 716, alinéa 2, du même code ; que, conformément à l’article 2227 de ce code, une telle action n’est pas susceptible de prescription » (Cass. 1ère civ. 6 juin 2018, n°17-16091).

Il ressort de cette décision que l’action en revendication d’un trésor ne se prescrit jamais, de sorte qu’elle pourra être exercée plusieurs siècles après son enfouissement (V. en ce sens T. civ. Seine, 1er juin 1949 : D. 1949, jurispr. p. 350, note G. Ripert ; JCP G 1949, II, 5211).

(2)

Pour accéder au statut de bien, une richesse ne doit pas seulement consister en une chose, elle doit, en outre, être appropriable.

Rémy Libchaber définit l’appropriabilité comme l’aptitude d’une chose « à être soustraite à un usage collectif, au profit d’une dévolution individuelle, exclusive de toute intervention extérieure »[1]

Pour être un bien une chose doit, en d’autres termes, pouvoir donner lieu à réservation individuelle.

À l’examen, toutes les choses ne sont pas susceptibles d’appropriation exclusive. Il est, en effet, des cas où le droit refuse à une chose d’accéder au statut de bien :

  • Soit parce qu’elle appartient à tous
  • Soit parce qu’elle n’a été appropriée par personne
  • Soit parce qu’elle est hors du commerce

Nous nous focaliserons ici sur les choses qui appartiennent à tous.

I) Notion

==> Origines

L’article 714 du Code civil prévoit que « il est des choses qui n’appartiennent à personne et dont l’usage est commun à tous. »

Ce texte est inspiré des Institutes de Justinien qui, dès le VIe siècle, envisageaient les res communes du droit romain comme « des choses qui sont par la loi de la nature communes au genre humain : l’air, l’eau des rivières, la mer et par conséquent le littoral des mers »[2]

Domat écrivait dans le même sens que « les cieux, les astres, la lumière, l’air et la mer sont des biens tellement communs à toute la société des hommes, qu’aucun ne peut s’en rendre le maître, ni en priver les autres ; et aussi la nature de la situation de toutes ces choses est toute proportionnée à cet usage commun pour tous ».

Ainsi est-il des choses qui, parce qu’elles servent à l’usage de tous, ne peuvent être appropriées individuellement et exclusivement. Ce sont les choses communes.

À l’examen, la notion de choses commune instituée par le Code civil se caractérise par deux critères : la non-appropriation et l’usage ouvert à tous, en libre accès, sans cibler le bénéfice d’une communauté strictement délimitée.

Certains juristes du XIXème siècle, comme Proudhon[3] ou Duranton[4] évoquaient, à cet égard, l’institution de communautés « négatives » par refus de la propriété privée, permettant à tous d’avoir accès à la chose.

La description des choses communes étant posée, se pose ensuite la question de leur identification.

==> Les choses naturelles

D’aucuns considèrent que la qualification de chose commune tiendrait à leur nature. Plus précisément, relèveraient de cette qualification toutes les choses naturelles constitutives de l’environnement de l’homme : l’air, l’eau, la chaleur, la lumière du soleil, le gibier sauvage, les poissons de la mer etc.

Reste que le caractère commun de certaines choses, ne fait pas obstacle à leur appropriation individuelle.

Tel est le cas de l’air qui peut être comprimé dans une bouteille, de l’eau qui peut être versée dans un récipient ou encore des rayons du soleil qui peuvent être captés par des panneaux photovoltaïques.

Ainsi certaines choses communes peuvent parfaitement faire l’objet d’une occupation privative.

Cette occupation demeure néanmoins limitée : une fois utilisée la chose commune a vocation à être restituée à l’ensemble dont elle est issue. Sa réservation individuelle est donc toujours temporaire.

==> Les ressources numériques

Pour certains auteurs, si l’article 714 du Code civil a initialement été créé au vu de ces choses communes naturelles, rien n’empêche cependant, en adoptant une lecture normative, d’en élargir l’application non seulement aux choses communes par nature mais aussi aux choses communes par destination ou par affectation, telles que certains communs numériques

Un auteur a avancé en ce sens que « selon une approche renouvelée de la notion de choses communes, l’article 714 est interprété comme ayant une valeur normative et non simplement descriptive d’un état des choses. Autrement dit, c’est parce qu’il y a une réelle volonté de laisser à l’usage commun certaines choses qu’elles sont qualifiées de choses communes et non en raison de leur nature. Celles-ci n’appartiennent à personne car il faut que l’usage soit commun à tous »[5].

Dans ces conditions, il est soutenu qu’il serait parfaitement envisageable de reconnaître à certaines ressources numériques le statut de choses communes au sens de l’article 714 du Code civil.

À cet égard, plusieurs types de communs numériques peuvent être distingués :

  • Les biens communs structurels ou vecteurs de communication: il peut s’agir par exemple des logiciels libres ou des infrastructures d’internet – sa structure et son architecture, à l’instar des noms de domaine ou des logiciels de transport des données selon les normes TCP/IP qui lui permettent d’exister, font d’internet un bien commun inappropriable, même si l’ensemble des « couches » qui en constituent l’essence ne présentent pas toutes le même « potentiel de commun »
  • Les biens communs informationnels qui visent, non pas les vecteurs de communication, mais les contenus et connaissances partagées, au sein desquels on peut trouver de nouvelles formes de médias et de contenus propres ou adaptés à la culture numérique (blog, conversations numériques, wikis, œuvres protégées dont les auteurs ont choisi des modèles volontaires de partage, notamment à travers les licences libres, éléments du domaine public informationnel, données relevant de l’open data …).

Dans le droit fil de cette réflexion un rapport du Conseil national du numérique avait conclu que l’internet devait être regardé comme une « ressource essentielle au développement de nos sociétés tant du point de vue économique que culturel ou social […] doit être considéré comme un bien commun, ou commun, qui ne peut être préempté par les intérêts de certains acteurs, publics ou privés, mais doit bénéficier à la communauté mondiale des utilisateurs ».

Ce rapport estime néanmoins qu’internet n’inclut pas les infrastructures physiques des réseaux ou des serveurs, qui sont soumises à̀ des régimes de propriété privée ou, plus rarement aujourd’hui, publique, ce qui montre la difficulté d’aménager un régime commun à l’ensemble garantissant un accès universel au réseau.

==> L’information

Depuis que l’information a remplacé le charbon comme « ressource stratégique essentielle »[6] dont a besoin, pour se développer, l’industrie des biens et services d’aujourd’hui, elle est devenue l’objet de toutes les convoitises.

Par information, il faut comprendre, ainsi que le suggère Jérôme Passa, « une notion générique, sous laquelle l’opinion commune range des éléments aussi variés qu’une donnée brute, un savoir-faire, une invention végétale, un secret industriel, une idée, une découverte, une création de forme, un événement d’actualité, une donnée à caractère personnel, ect. : autant de concepts plus précis que celui d’information […] »[7].

Rapidement, la question s’est posée de savoir si l’information pouvait ou non faire l’objet d’une appropriation. Dans un premier temps, les auteurs ont plutôt répondu par l’affirmative à cette question. Les tenants de cette position, sont partis du constat suivant : l’information aurait pour « vocation naturelle […] de posséder, sauf exception, une valeur patrimoniale »[8].

Elle serait, par ailleurs, « devenue le dénominateur commun de tous les nouveaux droits qui apparaissent, des différentes tentatives de réservation de tel ou tel nouveau produit de l’industrie humaine »[9]. Aussi, est-ce la valeur économique que possède l’information qui justifierait son inclusion dans la catégorie des biens juridiques.

Pour Pierre Catala, par exemple, « la valeur marchande de l’information établit sa réalité patrimoniale » et de poursuivre « l’information en elle-même […] devrait être l’objet de droit »[10]. Bien qu’ayant le mérite d’avoir été l’une des premières à être proposée, la théorie des biens informationnels est loin d’avoir fait l’unanimité au sein de la doctrine.

Comme le souligne André Lucas, « il ne saurait y avoir une corrélation parfaite entre les valeurs économiques et les biens qui en sont la traduction juridique »[11]. Cela se justifie par le fait que ce n’est pas à la loi du marché de déterminer l’existence d’une telle corrélation, mais au juriste[12].

Plus précisément, c’est au législateur qu’il revient de dire ce qui peut ou non faire l’objet d’un droit de propriété. Il s’y est de la sorte employé ponctuellement pour répondre à un besoin social particulier.

Ainsi, a-t-il été reconnu, par deux décrets successifs, adoptés les 13 et 19 janvier 1791 et les 19 et 24 juillet 1793, un droit de propriété intellectuel à l’auteur, sur son œuvre[13]. Puis, par la loi du 5 juillet 1844, c’est l’inventeur qui s’est vu investir d’une prérogative semblable[14]. Peut encore être mentionnée la directive du 11 mars 1996, transposée par la loi du 1er juillet 1998 qui confère au producteur d’une base de données un droit réel sur le contenu de celle-ci[15].

En accordant, spécifiquement, aux auteurs de certaines créations immatérielles des droits de propriété intellectuelle, n’est-ce pas là la preuve que le législateur se refuse à reconnaître un droit privatif général sur l’information en elle-même ?

S’il le faisait, cela retirerait « à l’évidence tout intérêt aux droits privatifs existants. Qui demandera un brevet, qui invoquera le bénéfice du droit d’auteur s’il a l’assurance d’être titulaire en toute hypothèse d’un droit de propriété sur l’information dont il a la maîtrise ? »[16].

Autre indice permettant d’affirmer que l’information, lorsqu’elle ne revêt pas de forme particulière visée par la loi, ne fait l’objet d’aucune protection : la jurisprudence considère qu’elle ne peut pas être volée[17]. L’information n’est pas une chose ordinaire, si tant est que l’on puisse la qualifier de chose[18]. À la différence d’une chaise, d’un bijou ou d’un tableau, lorsque l’on s’en saisit, cela ne prive pas son détenteur de sa possession.

Au contraire, cela a pour effet de la dupliquer. Il s’ensuit que l’information ne peut faire l’objet d’aucune soustraction. C’est pourquoi, les juridictions pénales considèrent que l’acte qui consiste à s’en emparer frauduleusement, ne saurait être qualifié de vol.

Au bilan, il apparaît que l’information est tout à la fois insusceptible d’appropriation et laissée à la libre disposition de tous ce qui, ces deux critères combinés, en fait une chose commune au sens de l’article 714 du Code civil.

==> Les idées

Dans son entreprise d’appréhension des choses qui composent le monde de l’immatériel, il y a une ligne que le droit s’est toujours refusé à franchir : admettre que les idées puissent faire l’objet d’une appropriation individuelle.

Par idées il faut entendre une pensée de l’esprit non-encore exprimée dans une forme perceptible par les sens. Pourquoi ces dernières ne peuvent-elles pas être réservées à titre privatif ?

Plusieurs raisons président au principe de libre circulation des idées :

Tout d’abord, ce principe reposerait sur la liberté d’expression qui est consacrée par l’article 11 de la Déclaration des droits de l’Homme et du citoyen de 1789 et par l’article 10 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales. Selon un auteur « ce serait […] une entrave au développement de [cette] liberté » si les idées faisaient l’objet d’une protection[19].

Ensuite, le deuxième argument soutenu par les tenants de cette thèse consiste à dire que les idées appartiennent au fonds commun de l’humanité, de sorte qu’elles entreraient dans la catégorie juridique des choses communes[20].

Pour Henri Desbois, « quelle qu’en soit l’ingéniosité et même si elles sont marquées au coin du génie, la propagation et l’exploitation des idées exprimées par autrui ne peut être contrariée par les servitudes inhérentes aux droits d’auteur : elles sont par essence et par destination de libre parcours »[21].

Dans le droit fil de cette pensée, Augustin-Charles Renouard n’hésite pas à affirmer qu’il serait insensé « d’introduire dans le monde des idées l’institution de parts exclusivement réservées à certains esprits et interdites à certains autres. Le communisme intellectuel est la loi de l’humanité ; et il n’est pas, pour notre espèce, de plus noble apanage »[22].

Enfin, il est un autre argument avancé par les défenseurs du principe de libre circulation des idées. Pour eux, rares sont les fois où l’idée à partir de laquelle l’auteur ou l’inventeur sera le pur produit de leur pensée ; « il arrivera le plus souvent, sinon toujours, qu’il ne fera […] que marquer de son empreinte personnelle une idée ancienne, déjà exploitée par d’autres et sur laquelle, parût-elle-même absolument originale et neuve, il ne saurait prétendre exercer un monopole »[23].

Pour toutes ces raisons, tant le législateur, que le juge ont toujours dénié aux idées la qualité de chose susceptible de faire l’objet d’une réservation privative[24]. De libre parcours, les idées ne peuvent ainsi que relever de la catégorie des choses communes.

II) Régime

À l’examen, l’article 714 du Code civil ne fait que poser la définition des choses commune, sans véritablement assortir cette définition d’un régime juridique.

Ce texte ne formule, en effet, aucune prescription, ni aucune interdiction à endroit des personnes, ce qui n’est pas sans interroger sur l’existence de limites à l’utilisation des choses communes.

Aussi, d’aucuns reprochent à l’article 714 son caractère potentiellement anarchique, lié à l’inorganisation des relations s’établissant sur la chose commune et ne permettant pas la gestion optimale de la ressource dans l’intérêt commun, ou encore les possibilités indirectes de réappropriation (par exemple par le dépôt d’une marque sur une œuvre qui ne serait plus protégée par le droit d’auteur).

Cette absence de gouvernance serait également contraire à la qualification de communs au sens usuellement retenu pour ce terme, car le propre des communs serait précisément l’existence de cette gouvernance à même de faire respecter l’usage partagé de la communauté.

Reste que les choses communes peuvent faire l’objet d’une régulation spontanée par des mécanismes de gouvernance communautaire d’une part, et que le second alinéa de l’article 714 du code civil prévoit expressément que « des lois de police » sont adoptées pour déterminer la manière de jouir de la chose commune d’autre part.

Aubry et Rau écrivait en ce sens que « quoique non susceptibles de propriété, les choses de cette nature n’en tombent pas moins sous l’empire du droit pour le règlement de leur usage qui n’est pas d’une manière absolue abandonné à la discrétion de tous »[25].

Ainsi, rien n’empêche le législateur d’organiser les modalités de cette gouvernance et de se porter ainsi garant de la protection des communs. C’est d’ailleurs ce à quoi il s’emploie au cas par cas.

Pour exemple :

  • L’eau et les milieux aquatiques et marins sont régis par les articles L. 210-1 à 219-18 du Code de l’environnement
    • L’article L. 210-1 prévoit notamment que :
      • D’une part, L’eau fait partie du patrimoine commun de la nation. Sa protection, sa mise en valeur et le développement de la ressource utilisable, dans le respect des équilibres naturels, sont d’intérêt général.
      • D’autre part, dans le cadre des lois et règlements ainsi que des droits antérieurement établis, l’usage de l’eau appartient à tous et chaque personne physique, pour son alimentation et son hygiène, a le droit d’accéder à l’eau potable dans des conditions économiquement acceptables par tous.
  • L’air et l’atmosphère sont régis aux articles sont régis aux articles L. 220-1 à 229-54 du Code de l’environnement
    • L’article L. 220-1 prévoit notamment que :
      • D’une part, l’État et ses établissements publics, les collectivités territoriales et leurs établissements publics ainsi que les personnes privées concourent, chacun dans le domaine de sa compétence et dans les limites de sa responsabilité, à une politique dont l’objectif est la mise en œuvre du droit reconnu à chacun à respirer un air qui ne nuise pas à sa santé.
      • D’autre part, cette action d’intérêt général consiste à prévenir, à surveiller, à réduire ou à supprimer les pollutions atmosphériques, à préserver la qualité de l’air et, à ces fins, à économiser et à utiliser rationnellement l’énergie. La protection de l’atmosphère intègre la prévention de la pollution de l’air et la lutte contre les émissions de gaz à effet de serre.

[1] R. Libchaber, Les biens, Dalloz, Répertoire

[2] Titre I du livre deuxième des Institutes de Justinien.

[3] J.B.V. Proudhon, Traité du domaine de propriété et de la distinction des biens, Bruxelles, 1842, p. 6

[4] A. DurantonCours de droit civil français suivant le code civil, tome IV, Paris, 1844, p. 195.

[5] M. Clément-Fontaine, « Le renouveau des biens communs : des biens matériels aux biens immatériels »

[6] E. Daragon, art. préc., p. 63.

[7] J. Passa, « La propriété de l’information : un malentendu » ?, Droit et Patrimoine, Mars 2001, n°91, p. 65.

[8] P. Catala, art. préc., p.97

[9] J.-C. Galloux, art. préc., p. 229

[10] P. Catala, art. préc., p. 97.

[11] A. Lucas, J. Devèze, et J. Frayssinet, op. cit. note 216, n°471, p. 272.

[12] Ibid.

[13] Par une formule que l’on ne se lasse pas d’entendre, Le chappelier justifie l’adoption de ces textes qui consacrent le droit d’auteur, en affirmant que « la plus sacrée, la plus légitime, la plus inattaquable et […] la plus personnelle de toutes les propriétés, est l’ouvrage, fruit de la pensée de l’écrivain » (Rapport sur la pétition des auteurs dramatiques, Assemblée constituante, séance du 13 jan. 1791).

[14] En vérité c’est la loi du 7 janvier 1791 qui constitue le premier texte consacrant le droit des brevets. L’esprit ayant animé ses auteurs est comparable à celui dont sont empreints les décrets révolutionnaires portant sur le droit d’auteur. Ainsi, la première loi sur les brevets d’invention l’affirme-t-elle : « ce serait attaquer les droits de l’Homme dans leur essence que de ne pas regarder une découverte industrielle comme la propriété de son auteur » (cité in M. Ch. Comte, Traité de la propriété, Librairie de jurisprudence de H. Tarlier, 1835, p. 189).

[15] Loi n° 98-536 du 1er juillet 1998 portant transposition dans le code de la propriété intellectuelle de la directive 96/9/CE du Parlement européen et du Conseil, du 11 mars 1996, concernant la protection juridique des bases de données, JORF n°151 du 2 juillet 1998, p. 10075. Au titre de l’article L. 341-1 du Code de la propriété intellectuelle le producteur d’une base de données « entendu comme la personne qui prend l’initiative et le risque des investissements correspondants » bénéficie « d’une protection du contenu de la base lorsque la constitution, la vérification ou la présentation de celui-ci atteste d’un investissement financier, matériel ou humain substantiel. Cette protection est indépendante et s’exerce sans préjudice de celles résultant du droit d’auteur ou d’autre droit sur la base de données ou un de ces éléments constitutifs ».

[16] A. Lucas, Le droit de l’informatique, PUF, coll. « Thémis », 1987, n°306.

[17] On a pu penser le contraire dans deux décision rendues par la chambre criminelle de la Cour de cassasion les 12 janvier et 1er mars 1989 (Cass. crim., 12 janv. 1989 : Bull. crim. 1989, n° 14 ; Cass. crim., 1er mars 1989 : Bull. crim. 1989, n° 100). Les commentateurs s’accordent cependant à dire, qu’il s’agissait de vol portant sur l’information et leur support, de sorte que si l’acte de soustraction avait porté sur la seule information, la Cour de cassation n’aurait pas retenu la qualification de vol. Cette thèse a d’ailleurs été confirmée dans un arrêt rendu le 3 avril 1995 la chambre criminelle estimant que « une information quelle qu’en soit la nature ou l’origine échappe aux prévisions » des articles dans lesquels sont érigées les infractions de vol et de recel (Cass. crim., 3 avr. 1995 : Juris-Data n° 1995-000928 ; Bull. crim. 1995, n° 142 ; JCP G 1995, II, 22429, note Deneux ; Rev. sc. crim. 1995, p. 599, obs. Francillon et 821, obs. Ottenhof). Cette décision a été confirmée le 26 octobre 1995 (Cass. crim., 26 oct. 1995 : Bull. crim. 1995, n° 324 ; Rev. soc. 1996, p. 326, note Bouloc).

[18] Si, de nombreux auteurs doutent de la possibilité de pouvoir qualifier l’information de chose, pour Thiébaut Devergranne, « le concept de chose n’est que le produit d’une démarche intellectuelle, qui conduit le sujet à individualiser et désigner un élément pour lui permettre de l’appréhender. Peu importe, donc, que la chose ait une existence matérielle, dès lors que le sujet lui s’accorde, sans trop contrarier l’ordre social, à lui conférer, une réalité substantielle. Si la chose est le produit d’un processus intellectuel, alors tout ce qui peut être intellectualisé peut être chose : l’information, les droits, le bien le fait, le sujet… » (Th. Devergranne, La propriété informatique, thèse : Paris 2, 2007, p. 181).

[19] D. Cohen, « La liberté de créer », in Libertés et droits fondamentaux, sous la dir. De R. Cabrillac, M.-A. Frison-Roche, Th. Revet, Dalloz, 10e éd., 2004, p. 407, spéc. n°553, p. 415.

[20] V. en ce sens M.-A. Chardeaux, Les choses communes, LGDJ, coll. « Bibliothèque de droit privé », 2006, p. 150 et s.

[21] H. Desbois, Le droit d’auteur en France, Dalloz, 1978, n°17, p. 22.

[22] A.-Ch. Renouard, Du droit industriel dans ses rapports avec les principes du droit civil sur les personnes et sur les choses, Paris, Guillaumin, 1860, n°212.

[23] Paris, 12 mai 1909 et 10 nov. 1909, D.P. 1910.2.81, note Ch. Caro.

[24] V. en ce sens notamment Cass. com., 29 nov. 1960, comm. C. Fruteau ; RTD com. 1961, p. 607, obs. H. Desbois ; in M. Vivant (dir.), Les grands arrêts de la propriété intellectuelle, Dalloz, 2003, n°6 ; CA Paris, 8 juill. 1972 : JCP G 1973, II, 17509, note J.-M. Leloup ; RTD com. 1974, p. 91, obs. H. Desbois ; Civ. 1ère, 17 juin 2003, CCE, 2003, comm. 80, obs. Caron ; Cass. 1re civ., 23 mars 1983 : Bull. civ. 1983, IV, n° 108 ; Cass. 1re civ., 5 juill. 2006, n° 05-12.193 : JurisData n° 2006-034428 ; Bull. civ. 2006, I, n° 360 ; Propr. intell. 2006, p. 501, obs. J. Passa.

[25] Aubry et Rau, Cours de droit civil français, 4e éd., 1869

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Le phénomène du cybersquatting. Si l’on tient compte de ces seuls textes et consignes données par l’ICANN aux registries et registrars, tout porte à croire que la création des noms de domaine est, exclusivement, régie par la règle du « premier arrivé premier servi ». Pourtant, l’application de cette règle est loin d’être aussi absolue, du moins depuis qu’est apparue une pratique qui consiste, pour certains agents du réseau, à exploiter la rareté des ressources dont est frappé l’espace de nommage. Cette pratique porte le nom le « cybersquatting ». Historiquement, un squatter était « un pionnier qui s’installait sans titre de propriété et sans payer de redevance sur les terres encore inexploitées de l’ouest »[1]. Cette définition illustre parfaitement la pratique du cybersquatting qui s’assimile en la réservation d’un nom de domaine en violation de droits antérieurs qui protègent un signe distinctif, telle une marque, un nom commercial, une enseigne ou encore une dénomination sociale. Profitant de la règle du premier arrivé premier servi, nombreux sont les internautes qui ont pu enregistrer un nom de domaine, tout en occupant illégalement l’espace de nommage. Cependant, deux catégories de cybersquatting doivent être distinguées. Alors que l’atteinte portée à certains signes distinctifs est le fruit d’une démarche frauduleuse, l’atteinte portée à d’autres est involontaire. L’une et l’autre démarche sont donc d’inégale gravité. Pour autant, comme le souligne un auteur, « la pratique démontre que c’est souvent l’existence de droits antérieurs qui pousse précisément certains individus sans scrupule à enregistrer un tel nom sur lequel ils n’ont aucun droit »[2]. Dans la grande majorité des cas, le cybersquatter n’entend pas utiliser le nom de domaine qu’il a enregistré. Son intention est toute autre. Il a seulement pour ambition de faire obstacle à la réalisation des droits relatifs à un signe distinctif par leur titulaire, afin de revendre le nom de domaine correspondant, moyennant un prix supérieur à celui des frais d’enregistrement. Le prix de revente peut parfois atteindre des sommets. En témoigne la transaction ayant porté sur le nom de domaine wallstreet.com, enregistré en 1994, pour 70 dollars, et revendu cinq ans plus tard pour un million de dollars.

La réaction des États. Certaines personnes ont trouvé dans cette pratique une activité extrêmement lucrative, au point de procéder à des dépôts massifs de noms de domaine. Certains sites web se sont même spécialisés dans ce créneau, proposant aux internautes des noms tels que « LaRedoute.com », « Lorealparis.com » ou encore « Lorealshampoo.com ». Cela n’est pas tout, peu à peu s’est développée sur l’espace de nommage une variante au cybersquatting appelée « typosquatting ». Cette variante consiste en l’enregistrement d’un nom de domaine proche typographiquement d’un autre nom de domaine. Le typosquatter espère, dans cette perspective, détourner le trafic du site officiel, afin de générer d’importantes recettes publicitaires sur son propre site. Le célèbre site « yahoo.com », par exemple, a été l’une des premières victimes de cette nouvelle pratique. Un individu, dont la malveillance ne fait aucun doute, a enregistré trente-sept noms de domaine se rapprochant du sien, tels que « ayahoo.com », « cayahoo.com » ou encore « kyahoo.com ». Prenant conscience de l’ampleur du phénomène engendré par le cybersquatting et ses variantes, le gouvernement américain s’est décidé, en août 1999, à endiguer ces pratiques en adoptant le Anti-Cybersquatting Consumer Protection Act. Ce texte offre la possibilité à tout ayant droit, victime d’un cybersquatage, d’exiger jusqu’à 100 000 dollars de dommages et intérêt en réparation d’un enregistrement abusif. En France, à défaut de disposer d’une telle législation[3], les juges n’ont pas hésité à qualifier le cybersquatting de « racket »[4] et de chercher à l’appréhender soit par l’entremise du droit des marques[5], soit en recourant au concept de concurrence déloyale[6]. Mais peu importe, pour ce qui nous concerne, la réponse apportée par les instances des différents États à ce phénomène qu’est le cybersquatting. Le fait est que chaque fois qu’une juridiction nationale constate l’atteinte portée à un signe distinctif qui bénéficie de quelque protection juridique que ce soit, l’application de la règle du « premier arrivé, premier servi » s’en trouve systématiquement écartée. Doit-on s’en réjouir ? Doit-on le déplorer ? Là n’est pas le sujet.

L’adoption par l’ICANN de la procédure UDRP. Ce sur quoi il faut, en revanche, focaliser toute notre attention c’est sur le fait que lorsque pareille décision est prononcée, elle ne saurait, techniquement, être mise en œuvre sans que l’ICANN y consente. Si elle s’y opposait, il lui suffirait d’enjoindre le registrar concerné de ne pas procéder au transfert du nom de domaine, objet de la décision. Sauf que, tel ne sera jamais le cas ; et pour cause. Comment l’ICANN pourrait-elle oublier qu’elle doit son statut, ses pouvoirs, son existence à un compromis auquel sont parvenus les membres de la communauté internationale ? Jamais l’ICANN ne s’avisera, par conséquent, de faire obstacle à l’application du droit des États. D’ailleurs, plus que consentir à ce que le droit prévale sur la règle du « premier arrivé, premier servi » et donc sur l’ordre numérique, l’ICANN va, d’une certaine manière, lui donner la portée qu’il ne peut avoir à lui-seul sur l’espace de nommage en s’en faisant le relais. Comment l’ICANN s’y prend-elle ? En offrant la possibilité à quiconque conteste l’enregistrement d’un nom de domaine par un tiers, d’actionner un mécanisme de résolution des conflits, connu sous le nom d’Uniform Domain Name Dispute Resolution Policy (UDRP). Ce mécanisme a l’avantage de permettre à celui qui y recourt, de surmonter les difficultés, tant juridiques, que pratiques, liées à l’élément d’extranéité que comporte très certainement le litige qui l’oppose au titulaire du nom de domaine dont il revendique l’usage. Dès lors que la décision dont bénéficierait le requérant doit être exécutée dans un autre État que celui de la juridiction saisie, il ne pourra faire valoir ses droits que par le biais d’un exequatur. Or cette entreprise se révèle peu aisée. D’où l’intérêt de s’engager dans la voie de la procédure UDRP laquelle – et c’est là son principal intérêt – se traduira, si elle aboutit, par le prononcé d’une décision immédiatement exécutoire[7] et aussitôt appliquée par le registrar qui a enregistré le nom de domaine litigieux. La procédure UDRP apparaît, de la sorte, comme ayant vocation à satisfaire des demandes auxquelles les États sont susceptibles d’éprouver les pires difficultés pour y répondre. Cette procédure apparaît alors, si l’on peut dire, comme une véritable bénédiction pour les titulaires de signes distinctifs, sans compter que son élaboration s’est faite moins à la lumière de la règle du « premier arrivé, premier servi », que du droit des marques.

La reconstitution d’un droit des marques. D’une part, la procédure UDRP est en grande partie le fruit du travail de l’Organisation Mondiale de la Propriété Intellectuelle (OMPI). Or la mission de celle-ci est de promouvoir la protection de la propriété intellectuelle dans le monde et d’assurer l’administration des différents instruments internationaux tels que l’arrangement de Madrid signé en 1 881 relatif à l’enregistrement international des marques, l’arrangement du Nice du 15 juin 1957 instituant la classification internationale des marques ou encore le traité sur le droit des marques conclu à Genève le 27 octobre 1994. D’autre part, si l’on s’intéresse aux principes directeurs qui gouvernent cette procédure, leur proximité avec le droit des marques est pour le moins troublante. L’article 4 a) du document approuvé par l’ICANN le 24 octobre 1999 et appliqué à compter du 1er décembre de la même année, énonce, qu’il ne pourra être fait droit à la demande des requérants que s’il est prouvé cumulativement que, tout d’abord, « le nom de domaine est identique ou semblable au point de prêter à confusion avec une marque de produits ou de services sur laquelle le requérant a des droits », ensuite que, « le déposant n’a aucun droit ni aucun intérêt légitime à l’égard du nom de domaine », enfin que « le nom de domaine a été enregistré ou utilisé de mauvaise foi ». Les termes utilisés ici sont, de toute évidence, très proches de ceux employés dans les conventions internationales protégées par l’OMPI : « identique », « semblable », « confusion », « déposant ». Autant de notions qui ne sont pas sans rappeler le droit des marques. Comme le souligne, à ce propos, Fabien Gélinas « nous retrouvons […] un système qui, par le biais d’un mécanisme prétorien sommaire, tend à harmoniser – par l’aplanissement et l’approximation – les notions aussi éparses que complexes entourant le droit des marques dans les droits nationaux »[8]. D’autres auteurs n’hésitent pas à affirmer que certes « il ne s’agit pas de droit des marques, mais la relation est permanente avec ce droit »[9]. Bien que les principes directeurs de la procédure UDRP aient leur logique propre, l’ICANN n’en a pas moins tenté de reconstituer, à travers eux, une protection qui bénéficie aux titulaires de signes distinctifs, ce, dans le dessein de pallier la protection que ne peuvent pas leur assurer les États sur l’espace de nommage.

Une extension du droit des marques. Si ces derniers ont toutes les raisons de se réjouir de cette déférence que porte l’ICANN à leur égard, les internautes ont, quant à eux, autant de raisons de s’en indigner. En prenant l’initiative de transposer le droit des marques dans l’univers numérique, l’administrateur du DNS s’est, en effet, délibérément autorisé à rompre avec le principe de neutralité du système d’adressage alphanumérique, dans la mesure où il a octroyé aux titulaires de signes distinctifs une sorte de droit de préemption sur les noms de domaine. En apparence, ce droit de préemption semble être totalement justifié, compte tenu de l’intention malveillante dont peuvent être animés certains agents. Toutefois, si l’on se place du point de vue du plus grand nombre, « ce droit » est loin d’être aussi légitime qu’il y paraît. Tout d’abord, il pourrait être objecté à son encontre que son exercice est de nature à faire fi de la négligence dont se rend, d’une certaine façon, coupable le titulaire de marque qui n’a pas procédé, promptement, et avec diligence, aux formalités d’enregistrement du nom de domaine litigieux. Ensuite, pourquoi ne pas exiger de celui qui revendique un nom de domaine, qu’il remplisse exactement les mêmes conditions que la personne physique ou morale qui se verra reconnaître des droits sur une marque, à savoir qu’il satisfasse à l’exigence d’enregistrement[10] ? En ne faisant pas de cet enregistrement du nom de domaine une condition de son attribution, l’ICANN étend, en conséquence, la protection du droit des marques au-delà de ce qu’elle est dans le monde physique puisque, abstraction faite des marques notoires[11], une marque non enregistrée est un signe distinctif sur lequel on ne saurait, a priori, exercer aucun droit. Tel n’est, cependant, pas le cas pour les noms de domaine dont les titulaires de marques peuvent demander l’attribution sans, pour autant, les avoir enregistrés les premiers. Enfin, et c’est sur ce point en particulier que le droit de préemption qui bénéficie à quelques-uns se révèle être le plus contestable et contesté – même en dehors de l’hypothèse du cybersquatting – l’application des principes directeurs de la procédure UDRP conduit à traiter les titulaires de signes distinctifs de façon privilégiée par rapport aux autres internautes.

La fin de la règle du premier arrivé, premier servi. Prenons, à tire d’illustration, l’exemple cité par Milton Mueller du nom « Ford »[12]. Dans le monde physique, ce nom peut, de droit, être porté, tant par un constructeur de voitures, que par un particulier, un acteur célèbre ou encore un garage automobile. Dans l’univers numérique, s’il est vrai que le système DNS compte, à l’heure actuelle, près de trois cents TLD, il en est en réalité à peine une demi-douzaine à être prise d’assaut par les internautes. Il s’ensuit que tous ceux qui, pour des raisons tout aussi valables les unes que les autres, voudront utiliser le nom Ford comme identifiant sur l’espace de nommage ne le pourront pas. Uniquement l’un d’entre eux se verra reconnaître le droit d’occuper le si convoité « .com ». De la même manière, les domaines nationaux de premier niveau – les fameux ccTLD – ne peuvent offrir qu’à un seul agent la possibilité d’exploiter le nom qu’ils sont pourtant une multitude à porter. Dans ces conditions, comment les départager ? Il n’est, semble-t-il, aucun de ceux qui portent le nom Ford qui soit plus légitime que les autres à occuper le nom de domaine « ford.com », « ford.net » ou bien encore « ford.fr ». C’est la raison pour laquelle, la seule règle qui préside à l’attribution du nom de domaine convoité par plusieurs agents devrait être la règle du « premier arrivé, premier servi », soit celle dont est porteur le principe de neutralité, principe par lequel était jadis gouverné le système d’adressage alphanumérique. Avec l’instauration de la procédure UDRP, il n’en est rien. La règle qui a vocation à s’appliquer n’est autre que celle tirée du droit des marques. Au terme de la procédure instituée par l’ICANN, c’est donc le titulaire de la marque Ford qui sera désigné comme le seul bénéficiaire du nom de domaine afférent à ce nom. En témoigne l’étude réalisée par Milton Mueller qui relève que, très majoritairement, ce sont les titulaires de signes distinctifs qui gagnent contre les détenteurs de noms de domaine dans le cadre de la procédure UDRP[13]. Cela n’est, en aucune manière, surprenant dans la mesure où cette procédure consiste à faire une application quasi-mécanique du droit des marques sur l’espace de nommage.

Le risque de fragmentation de l’espace de nommage. Ainsi, l’ICANN a-t-elle décidé, de son propre chef, que la règle du « premier arrivé, premier servi » devait être écartée toutes les fois que le titulaire d’une marque revendiquerait un nom de domaine litigieux. Voici une mesure qui est de nature à mettre fortement à mal la neutralité du système de nommage ; d’où l’existence d’une certaine inégalité entre les internautes. La procédure UDRP conduit inéluctablement à conférer plus de droits aux titulaires de marques qu’à ceux qui n’ont procédé à l’enregistrement d’aucun signe distinctif. Il faut ajouter, en outre, que sur certains domaines de premier niveau, l’ICANN a institué un dispositif accordant la priorité à l’enregistrement pour les titulaires de signes distinctifs, ce qui n’est pas sans créer une rupture d’égalité entre les agents[14]. En menant pareille politique de gouvernance sur l’espace de nommage, l’ICANN s’est, indubitablement, éloignée de la ligne sur laquelle se trouvaient les membres de la communauté numérique à l’époque du fichier hosts.txt. Et s’il en est certains pour se féliciter de cette nouvelle orientation que prend la gouvernance des noms de domaine, il ne saurait être occulté par eux qu’il est un risque que cette orientation porte directement atteinte à un autre principe qui gouverne le système d’adressage alphanumérique : le principe d’unité. En réaction à l’accaparement auquel s’adonnent les titulaires de marques sur l’espace de nommage en violation de la règle du « premier arrivé, premier servi », soit ce que l’on appelle plus couramment le Reverse Domain Name Hijacking[15], des internautes pourraient, en effet, être tentés de recréer leur propre système d’adressage logique[16]. On verrait alors la racine du DNS être dupliquée. Sans qu’il soit besoin d’entrer dans les détails techniques, concrètement, si un tel projet était mené à bien, cela conduirait à empêcher les internautes qui appartiennent à deux espaces de nommage différents de communiquer entre eux. L’espace de nommage actuel s’en trouverait fragmenté, ce qui reviendrait à faire passer l’internet de l’état de réseau de réseaux à celui de réseau parmi les réseaux. Ce serait là un retour à l’époque où gravitaient, autour du réseau NSFNet, une multitude de réseaux sans qu’ils y soient, pour autant, raccordés. Évidemment, la réalisation de pareil scénario relève de la pure spéculation. Il n’en demeure pas moins qu’il est, aujourd’hui, un pays, la Chine, où réside pas moins d’un quart du nombre total d’internautes. Or cette nation s’est dotée de son propre système DNS avec toutes les conséquences que cela implique. La fragmentation de l’espace de nommage est de la sorte déjà entamée.

[1] Dictionnaire du Centre Nationale de Ressources Textuelles et Lexicales. Disponible sur : http://www.cnrtl.fr/lexicographie/squatter.

[2] L. Rapp, « Des pratiques ouvertement frauduleuses : le cybersquattage » in Droit de l’informatique et des réseaux, Lamy, 2013, n° 2055.

[3] Exception faite, désormais, du domaine de premier niveau « .fr ». L’article L. 45-2 du Code des postes et communications électroniques dispose que l’enregistrement d’un nom de domaine sur cette zone de l’espace de nommage peut être refusé lorsqu’« il est susceptible de porter atteinte à des droits de propriété intellectuelle ou de la personnalité sauf si le demandeur justifie d’un intérêt légitime et agit de bonne foi ».

[4] TGI Paris, 25 avril 1997, aff. « Framatome », JCP éd. E 1999, I, p. 954, obs. Vivant et Le Stanc.

[5] Ord. 22 juillet 1996 aff. Sapeso-Atlantel contre Icare, gaz. pal. 13 au 15 avril 1997.

[6] Cass. com., 7 juil. 2004 ; Bull. civ. 2004, IV, n° 149 ; CCE, 2004, comm. 111, obs. C. Caron ; Dalloz. 2004, p. 2151, obs. C. Manara.

[7] La décision prise, à l’issue de la procédure UDRP, peut-elle être qualifiée, d’arbitrale ? La question a pu se poser, dans la mesure où il s’agit d’un mode de règlement extrajudiciaire des litiges. Cela lui confère-t-il pour autant automatiquement pareille qualité ? Naturellement non. La Cour d’appel de Paris a, d’ailleurs, eu l’occasion de se prononcer sur cette question dans un arrêt du 17 juin 2004 (CA Paris, 1re ch., 17 juin 2004 : CCE, mars 2005, p. 31, obs. C. Caron ; Rev. Lamy Dr aff. déc. 2004, n° 77 ; JCP G, 2004, II, 10 156, note Chabot). Cette décision ne laisse, manifestement pas de place à l’ambiguïté. Les juges parisiens estiment que la procédure de règlement des litiges proposée par l’ICANN ne saurait s’apparenter à un arbitrage.

[8] F. Gélinas, « UDRP : Utopie de la Décision Rapide et Pondérée ou Univers du Droit Réduit au

Pragmatisme ? », in V. Gautrais (dir.), Droit du commerce électronique, Montréal, Thémis, 2002, p. 602.

[9] L. Rapp, art. préc., n° 2109.

[10] Article L. 712-1 du Code de la propriété intellectuelle.

[11] V. en ce sens l’article L. 711-4, a) du Code de la propriété intellectuelle qui confère aux marques notoires une protection juridique au-delà du principe de spécialité.

[12] M. Mueller, op. cit. note 56, p. 234.

[13] M. Mueller, « Rough Justice, An Analysis of ICANN’s Uniform Dispute Resolution Policy », The informing society, forthcoming 2001. Disponible sur : dcc. syr.edu/PDF/roughjustice.pdf‎.

[14] Pour une critique de ce statut privilégié accordé aux titulaires de signes distinctifs V. C. Manara, op. cit. note 65, pp. 99 et s.

[15] V. en ce sens, pour une analyse de ce phénomène qui se développe et de ses conséquences juridiques, N. Dreyfus, « Appréciation de la notion de reverse domain name hijacking », Propriété industrielle, oct. 2011, n° 10, p. 3 ; R. Milchior, « Marques et noms de domaine : de quelques problèmes actuels », Revue Lamy droit de l’immatériel, août 2001, n° 139, pp. 2-13.

[16] De nombreuses tentatives ont été effectuées en ce sens. À ce jour, elles ont cependant toutes échoué. Peut être évoquée la création des racines alternatives que sont Name.Space, OpenNIC ou encore Unifiedroot.

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La politique menée par les législateurs nationaux répond à une logique simple : l’octroi d’un droit de propriété intellectuelle à l’auteur ou à l’inventeur est de nature à stimuler l’innovation. Dès l’antiquité on trouve les traces de ce raisonnement. Les penseurs grecs avancent que la culture du fruit de la pensée suppose qu’il soit procédé, au préalable, à une fertilisation de la création. Or cette fertilisation passe par l’octroi au créateur d’un monopole d’exploitation sur son œuvre ou son invention[1]. Curieusement, il faut attendre le début du XIVe siècle pour que cet engrais, que sont les privilèges[2], soit adopté par les souverains d’Europe[3]. Comme le soulignent néanmoins certains auteurs, ces privilèges « restent rares, accordés arbitrairement et peu importants dans une société peu sensible à l’idée de progrès technique »[4]. En France, ils ne sont arrivés que très tardivement. Le premier édit qui reconnaît de tels privilèges est daté du 24 septembre 1762. Louis XV entendait « stimuler le développement de l’esprit inventif et du progrès de l’industrie ». Bien plus qu’une déclaration de principe, cet édit prononce les fiançailles entre la propriété intellectuelle et l’innovation. L’attention prêtée à ce couple se révèle, par la suite, telle, que son mariage sera célébré en grande pompe lors de la Révolution française. Pour ce faire, les révolutionnaires ont jugé bon de graver dans le marbre de la loi la qualité de bien du fruit de la pensée qui, dorénavant, est susceptible de faire l’objet d’un droit de propriété. Si, manifestement, les liens qui unissent la propriété intellectuelle à l’innovation ne sont pas explicitement apparents dans les textes adoptés par les constituants, comme c’est par exemple le cas dans la constitution des États-Unis de 1 787[5], il ne fait aucun doute qu’ils y sont très présents. En témoigne le Chevalier de Boufflers, député et promoteur de cette loi, pour qui « toute idée nouvelle, dont la manifestation et le développement peuvent devenir utiles à la Société, appartient primitivement à celui qui l’a conçue, et que ce serait attaquer les droits de l’homme dans leur essence, que de ne pas regarder une découverte industrielle comme la propriété de son auteur »[6].

I) Un mariage justifié ?

L’union entre la propriété intellectuelle et l’innovation est de la sorte scellée pour toujours. Malgré les réticences de certains auteurs tels que Proudhon, Victor Hugo ou le socialiste révolutionnaire Louis blanc, vis-à-vis de la propriété intellectuelle qui ne voient en elle qu’une illusion[7], nombreux sont ceux à avoir exprimé à son égard une foi inconditionnelle. Stanislas de Boufflers, Frédéric Bastiat, Isaac le chapelier, tous sont convaincus d’avoir trouvé avec la propriété intellectuelle, l’ingrédient sans lequel la formule du progrès ne saurait fonctionner. De nos jours encore, la doctrine est majoritairement partie prenante de cette thèse[8]. Paul Roubier écrit en ce sens qu’« il est évident que le progrès est surexcité au plus haut point par les inventions ou les créations, et, si l’on veut que celles-ci se multiplient, il faut naturellement récompenser leurs auteurs, la récompense la plus naturelle et la plus heureuse [étant un] monopole temporaire d’exploitation […] »[9]. Cette croyance se justifie aisément chez les auteurs les plus anciens, dans la mesure où ils étaient encore, à l’époque, très imprégnés de cette société de privilèges qu’ils venaient de quitter. Elle appelle, néanmoins, aujourd’hui, plus de réserve, compte tenu des nouveaux facteurs avec lesquels il faut composer pour que le progrès puisse prospérer. Il faut bien avoir à l’esprit que, sitôt la Révolution française achevée, la révolution industrielle prend le relais. Cette mutation de la société ne s’est pas faite sans un changement radical de modèle économique. Les corporations de métiers se sont vues remplacées[10] par un système fondé sur la liberté d’entreprendre et la libre concurrence[11]. Autrement dit, d’un modèle économique qui reposait exclusivement sur des monopoles corporatifs dont la répartition était pour le moins inégalitaire, puisqu’octroyés arbitrairement par la royauté, on est passé à un modèle économique fondé sur la concurrence[12]. Immédiatement, une contradiction criante apparaît entre d’une part, le droit de la propriété intellectuelle, qui a pour objet de conférer des monopoles d’exploitation aux créateurs et, d’autre part, le droit de la concurrence, dont la finalité n’est autre que de défaire les monopoles[13]. Et si selon Roubier il n’y a pas là de véritable contradiction entre les deux droits[14], il n’en demeure pas moins que les intérêts protégés par eux se heurtent frontalement.

II) Le paradigme schumpétérien

Tandis que le droit de la propriété intellectuelle protège l’intérêt individuel des créateurs, le droit de la concurrence protège, quant à lui, l’intérêt collectif des entrepreneurs et des consommateurs[15]. Il s’ensuit que le conflit ainsi créé lors de la révolution industrielle, est de nature à perturber grandement l’harmonie qui, jusqu’ici, régnait au sein du couple propriété intellectuelle-innovation. Qu’en est-il, aujourd’hui, de sa pertinence, à l’aune d’une époque où le système économique auquel prennent part les agents est exclusivement fondé sur la concurrence ? Si pour bon nombre d’auteurs, tant le droit de la propriété intellectuelle que le droit de la concurrence « partagent le même but – l’intérêt général – et concourent chacun à promouvoir l’innovation »[16], il est des raisons de penser qu’il faille être plus nuancé quant à cette perception de la réalité. Il ne saurait être oublié que le droit de la propriété intellectuelle confère, avant tout, aux créateurs, un monopole d’exploitation sur le fruit de leur pensée. Il est donc de l’essence de ce droit d’interdire l’utilisation d’une œuvre ou d’une invention sans le consentement de son créateur. Par définition, le progrès s’apparente pourtant à une chaîne de créations, chacune dépendant les unes des autres[17]. Isaac Newton concède, dans le droit fil de cette idée, que « si j’ai vu plus loin que les autres, c’est parce que j’ai été porté par des épaules de géants ». Tel est la loi de l’innovation. Adam Smith ajoute que cette loi « fonctionne mieux quand les idées circulent librement »[18]. Briser la chaîne des créations, reviendrait donc freiner l’innovation. Face à ces attaques récurrentes « ressurgissant dans un vaste mouvement de contestation à l’égard de la propriété intellectuelle »[19], ses partisans se retranchent derrière le concept schumpetérien de l’« entrepreneur dynamique ». Selon ce concept, les monopoles favoriseraient l’innovation. Plus précisément, cette période de jouissance exclusive octroyée à l’entrepreneur lui permettrait de dégager un surprofit appelé, par Schumpeter, la « rente de monopole ». Cette rente lui apporterait alors une garantie suffisante quant à la couverture des investissements consentis pour réaliser son innovation, voire un surplus financier qui l’inciterait à, de nouveau, investir. Bien que convaincante à bien des égards puisse être cette thèse, elle n’en a pas moins été remise en cause par bon nombre démonstrations aussi contradictoires les unes que les autres[20].

Pour l’heure, la seule certitude que l’on puisse se risquer à formuler concernant la relation de cause à effet qui lierait le droit de la propriété intellectuelle à l’innovation, c’est que jamais aucune étude n’est parvenue à établir irréfutablement son existence[21]. Dans ces conditions, sans doute est-il légitime de penser que cette absence de preuves tangibles qui témoigneraient de la présence de pareille relation s’explique par le fait qu’en réalité il n’y en a aucune. Des siècles durant, l’humanité s’est passée du droit de la propriété intellectuelle. Or cela ne l’a pas empêchée d’accéder aux progrès. Les sept merveilles du monde ont, par exemple, été édifiées sans que l’on octroie à leurs bâtisseurs le moindre monopole d’exploitation. De la même façon, de très grandes inventions ont été confectionnées alors même que leurs inventeurs ne se sont vus conférer, en contrepartie, aucun brevet.

[1] Ainsi, Athénée a-t-il écrit, par exemple, dans le banquet des sages que « si quelque traiteur ou chef de cuisine inventait un plat d’une qualité exceptionnelle, tel était son privilège que nul autre que lui-même ne pouvait en adopter l’usage avant une année afin que le premier à inventer puisse le posséder le droit de le réaliser pendant cette période, de manière à encourager les autres à exceller par de telles inventions dans une vive compétition » (cité in M. Vivant, Juge et loi du brevet, Paris, Librairies techniques, 1977, p. 2).

[2] On parle de privilège en ce sens que, sous l’ancien régime, c’est le Roi seul qui va accorder aux imprimeurs, lesquels remplissent à l’époque également la fonction d’éditeur, le droit de publier un ouvrage. Sans le sceau du Roi, toute diffusion et exploitation de l’œuvre était interdite. Pour un exposé très complet de l’histoire du droit d’auteur en France V. B. Edelman, Le sacre de l’auteur, Seuil, coll. « Sciences humaines », 2004 ; J. Boncompain, La révolution des auteurs. Naissance de la propriété intellectuelle, Fayard, 2001.

[3] Y. Passeraud et F. Savignon, L’État et l’invention : histoire des brevets, La Documentation française, 1986, p. 18.

[4] J. Schmidt-Szalewski et J.-L. Pierre, Droit de la propriété industrielle, Litec, 2007, n° 10, p. 5.

[5] Les auteurs des lois révolutionnaires qui consacrent le droit d’auteur et le droit des brevets d’invention se sont considérablement inspirés de la constitution des États-Unis, première nation à effectuer un pas en avant vers la reconnaissance du droit de la propriété intellectuelle comme stimulant de l’innovation. Il est ainsi inscrit dans la constitution américaine, à l’article 1er, Sec. 8, § 8 que le congrès a le pouvoir de « favoriser le développement de la science et des arts utiles, en garantissant pour une période de temps déterminée aux auteurs et inventeurs le droit exclusif à leurs livres et à leurs inventions ».

[6] Rapport fait à l’assemblée nationale au nom du comité d’agriculture et de commerce sur la propriété des auteurs de découvertes et d’inventions en tout genre d’industrie, Paris, Imprimerie Nationale, 1791.

[7] Pour Victor Hugo par exemple, « la propriété intellectuelle fait plus que porter atteinte au domaine public ; elle fraude le public de la part qui lui revient dans la production de toute idée et de toute forme » (cité in A. Latournerie, « Droit d’auteur, droit du public : une approche historique », Revue économie politique, avril 2004, n° 22). Pour Proudhon encore « la propriété c’est le vol » (P.-J. Proudhon, Qu’est-ce que la propriété ? Livre de poche, coll. « Classiques de la philosophie », 2009, p. 3).

[8] V. en ce sens le plaidoyer fait par Christophe Caron en imaginant un monde où le droit d’auteur aurait complètement disparu (Ch. Caron, « Le droit d’auteur de l’an 2440. Cauchemar s’il en fût jamais », in Études à la mémoire du Professeur Xavier Linant de Bellefonds. Droit et Technique, Litec, 2007, pp. 105-115). Cet auteur n’hésite d’ailleurs pas à reprendre l’expression d’Alfred de Musset dans l’un de ses autres articles : « Je hais comme la mort l’état de plagiaire ! » (Ch. Caron, « Je hais comme la mort l’état de plagiaire ! », CCE, n° 3, mars 2007, repère 3). V. également les thèses développées par Pierre Yves Gautier qui déplore la place croissante faite aux exceptions du droit d’auteur. Selon lui, il s’agit là du « signe des temps de consommation de masse que nous vivons, les œuvres se trouvant de plus en plus traitées par le public comme les autres produits et services auxquels il exige le meilleur accès ». P.-Y. Gautier, « L’élargissement des exceptions aux droits exclusifs, contrebalancé par le « test des trois étapes », CCE, n° 11, nov. 2006, étude 26.

[9] P. Roubier, Le droit de la propriété industrielle, Librairie du Recueil Sirey, 1952, p. 3.

[10] Le préambule de la constitution de 1791 dispose ainsi qu’« il n’y a plus, pour aucune partie de la Nation, ni pour aucun individu, aucun privilège, ni exception au droit commun de tous les français ».

[11] Proclamation de la liberté d’entreprendre et de la libre concurrence par le décret d’Allarde des 2 mars et 17 mars 1791.

[12] Selon Montesquieu la concurrence a pour objet de mettre « un juste prix aux marchandises, et […] établit les vrais rapports entre elles » (Montesquieu, De l’Esprit des lois, Flammarion, coll. « Garnier Flammarion », 1979, liv. XX, chap. IX, pp. 15-16).

[13] V. en ce sens F. Lévêque, Économie de la propriété intellectuelle, La découverte, coll. « Repères », 2003, 122 p.

[14] Selon Paul Roubier « cette concurrence, que beaucoup d’économistes et de sociologues considèrent comme la loi sociale par excellence, ne peut pas être sans frein ; elle ne peut constituer, pour un commerçant ou un industriel, un droit absolu, parce que, si ce droit était absolu aux mains de chacun, comme d’autre part, il est égal pour tous, il en résulterait des conflits insolubles. Il est donc nécessaire, si on fait du principe de la concurrence la loi fondamentale de l’économie, de lui fixer des limites qui délimiteront son cours, et constitueront des positions qu’il ne pourra emporter » (P. Roubier, op. cit. note 287, p. 1).

[15] E. Wery, « Le droit de la concurrence et la propriété intellectuelle sont-ils incompatibles ? », Les échos, 10 juin 2008.

[16] F. Lévêque et Y. Ménière, Analyse économique de la propriété intellectuelle. Disponible sur : http://www.cerna.ensmp.fr/Documents/cerna
_regulation/FL-YM-ProprieteIntelle-5.pdf. Ces auteurs n’hésitent pas à affirmer en ce sens que ces « deux droits poursuivent un objectif économique commun central : la maximisation du bien-être ».

[17] François Lévêque le démontre : « prenons par exemple une invention initiale 1 au coût c1 et de valeur v1 et une invention 2 qui améliore la première et dont le coût et la valeur s’élèvent respectivement à c2 et v2. Supposons que : v1-c1 < 0 mais que v1 + v2 – c1 – c2 > 0. En d’autres termes, les deux inventions doivent voir le jour car elles procurent un gain net de richesse, mais si le premier inventeur n’est pas sûr d’obtenir que le second lui verse une partie de son profit, il ne mettra pas au point son invention car elle lui rapportera alors moins qu’elle ne lui coûte. Supposons donc qu’il détienne un brevet suffisamment large pour que le brevet du second inventeur empiète sur le sien. Le premier inventeur peut alors espérer percevoir une partie du gain du second. Mais c’est au tour de ce dernier de ne plus avoir intérêt à innover. Son brevet dépendant du premier, il risque de se faire déposséder de l’essentiel de son gain. Du coup, il n’investit pas et le premier non plus. Idéalement, les droits de propriété intellectuelle doivent être découpés et attribués de telle sorte que toutes les innovations successives puissent être développées. En d’autres termes les incitations à innover de l’un ne doivent pas détruire celles de l’autre. Le bilan du brevet en matière d’incitations à innover doit rester positif sur l’ensemble de la chaîne d’innovation » (F. Lévêque, « La décision du TPICE contre Microsoft : où est passée l’économie ? », Revue Lamy de la Concurrence : droit, économie, régulation 2 008 Nº 14 p. 22-26).

[18] Cité in L. Lessig, L’avenir des idées. Le sort des biens communs à l’heure des réseaux numériques, trad. J.-B., Soufron et A. Boony, Lyon, PUL, 2005, p. 90.

[19] Ch. Caron, « Les licences de logiciels dits « libres » à l’épreuve du droit d’auteur français », Dalloz, 2003, n° 2003.

[20] Une étude intéressante conduite aux États-Unis démontre que les entreprises qui se sont dotées d’importants portefeuilles de brevets dans les années quatre-vingt-dix, ont réduit, corrélativement, de manière significative leurs investissements dans le développement de nouveaux programmes. Cette étude observe que cela a été particulièrement le cas lorsque ces entreprises n’étaient plus aussi innovantes que par le passé, de sorte que l’extension du champ de la brevetabilité aux programmes d’ordinateurs aux États-Unis a pu conduire à une baisse de l’innovation dans ces entreprises (J. Bessen et R.-M. Hunt, « The software Patent Experiment », in Patents, Innivation and Economic Performance, OECD, 2004, p. 247).

[21] A.-B. Jaffe, « The US Patent System » in Transition : Policy Innovation and the Innovation Process, Working Paper, 1999, 7820, National Bureau of Economic Research, Cambridge.

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I) La définition de l’information

Les chercheurs en sciences de la nature ne sont pas les seuls à s’être pris d’intérêt pour cette entité, redécouverte au début du XXe siècle, que constitue l’information. Les juristes s’y sont également intéressés. Comme les biologistes physiciens et autres cybernéticiens, ils se sont heurtés à la même difficulté : sa définition. Tandis que pour les uns, l’information pourrait se définir comme « tout message communicable à autrui par un moyen quelconque »[1], pour d’autres, elle s’assimilerait en « la forme ou l’état particulier de la matière ou de l’énergie susceptible d’une signification »[2]. Pour d’autres encore, elle ne serait « ni matière, ni énergie », ni ne se confondrait « avec le message, l’idée, la donnée ou la connaissance […], elle serait une entité à part »[3]. Dans cette perspective, l’information se définirait par sa fonction : tout ce qui est « porteur de signification »[4]. À la vérité, pas plus qu’en sciences de la nature, il ne saurait y avoir, en droit, de définition globale de l’information[5]. Cela s’explique par le fait que, comme le fait observer Jérôme Passa, elle est « une notion générique, sous laquelle l’opinion commune range des éléments aussi variés qu’une donnée brute, un savoir-faire, une invention végétale, un secret industriel, une idée, une découverte, une création de forme, un évènement d’actualité, une donnée à caractère personnel, etc.. : autant de concepts plus précis que celui d’information […] »[6]. Nonobstant cet état de fait, tant le pouvoir réglementaire que le législateur se sont aussi essayés à définir la notion d’information. Dans un arrêté du 22 décembre 1981, l’information est présentée comme « un élément de connaissance susceptible d’être représenté à l’aide de conventions pour être conservé, traité ou communiqué ». Dans la loi n° 82-652 du 29 juillet 1982 relative à la communication audiovisuelle, elle y est encore définie comme tout ce qui s’apparente à des « sons, images, documents, données ou messages de toute nature »[7]. Cette profusion de définitions témoigne du grand intérêt que portent les juristes pour l’information. Pourquoi cette volonté si soudaine de définir cette notion ? Il y a encore une quarantaine d’années, cela ne faisait nullement partie de leurs préoccupations. Pour les auteurs, la raison de ce changement d’attitude n’est pas sans lien avec l’avènement de l’informatique et des nouveaux moyens de communication.

II) L’information, source de valeur

Depuis que l’information a remplacé le charbon comme « ressource stratégique essentielle »[8] dont a besoin, pour se développer, l’industrie des biens et services d’aujourd’hui, elle est devenue l’objet de toutes les convoitises. Or la convoitise a toujours fait naître – l’histoire le montre – chez les agents, un désir d’appropriation. Ce désir est susceptible d’engendrer chez certains, l’adoption de conduites malveillantes à l’endroit de leurs semblables. D’où l’intervention du droit, qui entre en scène, chaque fois qu’une nouvelle source de conflits se révèle à lui. La question qui, très vite, s’est posée au juriste a été de savoir si l’information pouvait ou non faire l’objet d’une appropriation. Dans un premier temps, les auteurs ont plutôt répondu par l’affirmative à cette question. Les tenants de cette position sont partis du constat suivant : l’information aurait pour « vocation naturelle […] de posséder, sauf exception, une valeur patrimoniale »[9]. Elle serait, par ailleurs, « devenue le dénominateur commun de tous les nouveaux droits qui apparaissent, des différentes tentatives de réservation de tel ou tel nouveau produit de l’industrie humaine »[10]. Aussi, est-ce la valeur économique que possède l’information qui justifierait son inclusion dans la catégorie des biens juridiques. Pour Pierre Catala, par exemple, « la valeur marchande de l’information établit sa réalité patrimoniale » et de poursuivre « l’information en elle-même […] devrait être l’objet de droit »[11]. Bien qu’ayant le mérite d’avoir été l’une des premières à être proposée, la théorie des biens informationnels est loin d’avoir fait l’unanimité au sein de la doctrine. Comme le souligne André Lucas, « il ne saurait y avoir une corrélation parfaite entre les valeurs économiques et les biens qui en sont la traduction juridique »[12]. Cela se justifie par le fait que ce n’est pas à la loi du marché de déterminer l’existence d’une telle corrélation, mais au juriste[13]. Plus précisément, c’est au législateur qu’il revient de dire ce qui peut ou non faire l’objet d’un droit de propriété.

III) L’absence de protection générale de l’information

Il s’y est de la sorte employé ponctuellement pour répondre à un besoin social particulier. Ainsi, a-t-il été reconnu, par deux décrets successifs, adoptés les 13 et 19 janvier 1791 et les 19 et 24 juillet 1793, un droit de propriété intellectuel à l’auteur, sur son œuvre[14]. Puis, par la loi du 5 juillet 1844, c’est l’inventeur qui s’est vu investir d’une prérogative semblable[15]. Peut encore être mentionnée la directive du 11 mars 1996, transposée par la loi du 1er juillet 1998 qui confère au producteur d’une base de données un droit réel sur le contenu de celle-ci[16]. En accordant, spécifiquement, aux auteurs de certaines créations immatérielles des droits de propriété intellectuelle, n’est-ce pas là la preuve que le législateur se refuse à reconnaître un droit privatif général sur l’information en elle-même ? S’il le faisait, cela retirerait « à l’évidence tout intérêt aux droits privatifs existants. Qui demandera un brevet, qui invoquera le bénéfice du droit d’auteur s’il a l’assurance d’être titulaire en toute hypothèse d’un droit de propriété sur l’information dont il a la maîtrise ? »[17]. Autre indice permettant d’affirmer que l’information, lorsqu’elle ne revêt pas de forme particulière visée par la loi, ne fait l’objet d’aucune protection : la jurisprudence considère qu’elle ne peut pas être volée[18]. L’information n’est pas une chose ordinaire, si tant est que l’on puisse la qualifier de chose[19]. À la différence d’une chaise, d’un bijou ou d’un tableau, lorsque l’on s’en saisit, cela ne prive pas son détenteur de sa possession. Au contraire, cela a pour effet de la dupliquer. Il s’ensuit que l’information ne peut faire l’objet d’aucune soustraction. C’est pourquoi les juridictions pénales considèrent que l’acte qui consiste à s’en emparer frauduleusement ne saurait être qualifié de vol. Dans ces conditions, l’information ne peut qu’être exclue de la catégorie des biens juridiques. À l’inverse des choses matérielles, les créations immatérielles n’accéderaient donc à cette qualité que par exception, exception que le législateur a, jusqu’alors, toujours cherchée à concilier avec le principe de libre circulation de l’information.

IV) La nécessité de libre circulation des idées

Dans son entreprise d’appréhension des choses qui composent le monde de l’immatériel, il y a une ligne que le droit s’est toujours refusé à franchir : il s’agit de la ligne au-delà de laquelle se trouvent ce que les spécialistes du droit de la propriété intellectuelle appellent les idées. Par idées il faut entendre, grosso modo, une pensée de l’esprit non-encore exprimée dans une forme perceptible par les sens. Pourquoi ces dernières échappent-elles à la marque du droit pour qui elles ne peuvent faire l’objet d’aucune réservation privative ? Plusieurs raisons président au principe de libre circulation des idées. Tout d’abord, ce principe reposerait sur la liberté d’expression qui est consacrée par l’article 11 de la Déclaration des droits de l’Homme et du citoyen de 1 789 et par l’article 10 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales. Selon un auteur « ce serait […] une entrave au développement de [cette] liberté » si les idées faisaient l’objet d’une protection[20]. Le deuxième argument soutenu par les tenants de cette thèse consiste à dire que les idées appartiennent au fonds commun de l’humanité, de sorte qu’elles entreraient dans la catégorie juridique des choses communes[21]. Pour Henri Desbois, « quelle qu’en soit l’ingéniosité et même si elles sont marquées au coin du génie, la propagation et l’exploitation des idées exprimées par autrui ne peut être contrariée par les servitudes inhérentes aux droits d’auteur : elles sont par essence et par destination de libre parcours »[22]. Dans le droit fil de cette pensée, Augustin-Charles Renouard n’hésite pas à affirmer qu’il serait insensé « d’introduire dans le monde des idées l’institution de parts exclusivement réservées à certains esprits et interdites à certains autres. Le communisme intellectuel est la loi de l’humanité ; et il n’est pas, pour notre espèce, de plus noble apanage »[23]. Enfin, il est un autre argument avancé par les défenseurs du principe de libre circulation des idées. Pour eux, rares sont les fois où l’idée à partir de laquelle l’auteur ou l’inventeur sera le pur produit de leur pensée ; « il arrivera le plus souvent, sinon toujours, qu’il ne fera […] que marquer de son empreinte personnelle une idée ancienne, déjà exploitée par d’autres et sur laquelle, parût elle-même absolument originale et neuve, il ne saurait prétendre exercer un monopole »[24]. Pour toutes ces raisons, tant le législateur, que le juge ont toujours dénié aux idées la qualité de chose susceptible de faire l’objet d’une réservation privative[25]. Peut-on en déduire que les informations, quelle que soit leur forme, sont, définitivement, inappropriables ?

V) La variété des techniques de réservation de l’information

Pour que pareille conclusion soit valide, encore faut-il que le dispositif juridique qu’est la propriété soit le seul moyen de s’approprier une information. Cela est, cependant, loin d’être le cas. Comme le fait remarquer Jean-Christophe Galloux, « il existe […] d’autres techniques de réservation des informations : les techniques contractuelles ou de la responsabilité civile »[26]. S’agissant de la technique contractuelle il peut, entre autres, y être recouru pour protéger, dans le cadre de relations commerciales, un savoir-faire, un secret de fabrication ou bien encore des procédés ou méthodes industriels. Quant à l’action en responsabilité civile, celle-ci peut être utilisée aux mêmes fins que l’exercice d’un droit de propriété intellectuelle sur une œuvre ou une invention. Dans cette hypothèse, il s’agira, pour l’agent concerné, de dénoncer les pratiques anticoncurrentielles auxquelles se livreraient ses concurrents qui portent atteinte à son activité économique. Jérôme Passa abonde en ce sens lorsqu’il écrit qu’« il est acquis depuis bien longtemps que l’action en concurrence déloyale, action en responsabilité du fait personnel fondée sur l’article 1382 du Code civil, constitue dans certains cas une défense permettant d’obtenir protection d’une valeur économique non couverte par un droit de propriété intellectuelle »[27]. Il apparaît donc que la réservation de l’usage d’une création immatérielle n’est pas seulement conditionnée par la possibilité que puisse s’exercer sur elle un droit de propriété intellectuelle. Pour savoir si cette création peut faire l’objet d’une appropriation il faut, en outre, se demander si son exploitation peut être strictement délimitée par contrat et si l’atteinte à cette exploitation est susceptible de fonder une action en concurrence déloyale ou en parasitisme.

[1] P. Catala, « Ébauche d’une théorie juridique de l’information », Dalloz, 1984, chron., p. 98.

[2] J.-C. Galloux, « Ébauche d’une définition juridique de l’information », Dalloz, 1994, chron., p. 233.

[3] E. Daragon, « Étude sur le statut juridique de l’information », Dalloz, 1998, chron., p. 64.

[4] Ibid.

[5] V. en ce sens P. Leclercq, « Essai sur le statut juridique des informations », in Les flux transfrontières de données : vers une économie internationale de l’information ?, La Documentation française, 1982, p. 112.

[6] J. Passa, « La propriété de l’information : un malentendu » ?, Droit et Patrimoine, mars 2001, n° 91, p. 65.

[7] Loi n° 82-652 du 29 juillet 1982 relative à la communication audiovisuelle, JO 30 juillet 1982.

[8] E. Daragon, art. préc., p. 63.

[9] P. Catala, art. préc., p. 97

[10] J.-C. Galloux, art. préc., p. 229

[11] P. Catala, art. préc., p. 97.

[12] A. Lucas, J. Devèze, et J. Frayssinet, op. cit. note 216, n° 471, p. 272.

[13] Ibid.

[14] Par une formule que l’on ne se lasse pas d’entendre, Le chapelier justifie l’adoption de ces textes qui consacrent le droit d’auteur, en affirmant que « la plus sacrée, la plus légitime, la plus inattaquable et […] la plus personnelle de toutes les propriétés, est l’ouvrage, fruit de la pensée de l’écrivain » (Rapport sur la pétition des auteurs dramatiques, Assemblée constituante, séance du 13 jan. 1791).

[15] En vérité c’est la loi du 7 janvier 1791 qui constitue le premier texte consacrant le droit des brevets. L’esprit ayant animé ses auteurs est comparable à celui dont sont empreints les décrets révolutionnaires portant sur le droit d’auteur. Ainsi, la première loi sur les brevets d’invention l’affirme-t-elle : « ce serait attaquer les droits de l’Homme dans leur essence que de ne pas regarder une découverte industrielle comme la propriété de son auteur » (cité in M. Ch. Comte, Traité de la propriété, Librairie de jurisprudence de H. Tarlier, 1835, p. 189).

[16] Loi n° 98-536 du 1er juillet 1998 portant transposition dans le code de la propriété intellectuelle de la directive 96/9/CE du Parlement européen et du Conseil, du 11 mars 1996, concernant la protection juridique des bases de données, JORF n° 151 du 2 juillet 1998, p. 10075. Au titre de l’article L. 341-1 du Code de la propriété intellectuelle le producteur d’une base de données « entendu comme la personne qui prend l’initiative et le risque des investissements correspondants » bénéficie « d’une protection du contenu de la base lorsque la constitution, la vérification ou la présentation de celui-ci atteste d’un investissement financier, matériel ou humain substantiel. Cette protection est indépendante et s’exerce sans préjudice de celles résultant du droit d’auteur ou d’autre droit sur la base de données ou un de ces éléments constitutifs ».

[17] A. Lucas, Le droit de l’informatique, PUF, coll. « Thémis », 1987, n° 306.

[18] On a pu penser le contraire dans deux décision rendues par la chambre criminelle de la Cour de cassation les 12 janvier et 1er mars 1989 (Cass. crim., 12 janv. 1989 : Bull. crim. 1989, n° 14 ; Cass. crim., 1er mars 1989 : Bull. crim. 1989, n° 100). Les commentateurs s’accordent cependant à dire, qu’il s’agissait de vol portant sur l’information et leur support, de sorte que si l’acte de soustraction avait porté sur la seule information, la Cour de cassation n’aurait pas retenu la qualification de vol. Cette thèse a d’ailleurs été confirmée dans un arrêt rendu le 3 avril 1995 la chambre criminelle estimant que « une information quelle qu’en soit la nature ou l’origine échappe aux prévisions » des articles dans lesquels sont érigées les infractions de vol et de recel (Cass. crim., 3 avr. 1995 : Juris-Data n° 1995-000928 ; Bull. crim. 1995, n° 142 ; JCP G 1995, II, 22 429, note Deneux ; Rev. sc. crim. 1995, p. 599, obs. Francillon et 821, obs. Ottenhof). Cette décision a été confirmée le 26 octobre 1995 (Cass. crim., 26 oct. 1995 : Bull. crim. 1995, n° 324 ; Rev. soc. 1996, p. 326, note Bouloc).

[19] Si, de nombreux auteurs doutent de la possibilité de pouvoir qualifier l’information de chose, pour Thiébaut Devergranne, « le concept de chose n’est que le produit d’une démarche intellectuelle, qui conduit le sujet à individualiser et désigner un élément pour lui permettre de l’appréhender. Peu importe, donc, que la chose ait une existence matérielle, dès lors que le sujet lui s’accorde, sans trop contrarier l’ordre social, à lui conférer, une réalité substantielle. Si la chose est le produit d’un processus intellectuel, alors tout ce qui peut être intellectualisé peut être chose : l’information, les droits, le bien le fait, le sujet… » (Th. Devergranne, La propriété informatique, thèse : Paris 2, 2007, p. 181).

[20] D. Cohen, « La liberté de créer », in Libertés et droits fondamentaux, sous la dir. De R. Cabrillac, M.-A. Frison-Roche, Th. Revet, Dalloz, 10e éd., 2004, p. 407, spéc. n° 553, p. 415.

[21] V. en ce sens M.-A. Chardeaux, Les choses communes, LGDJ, coll. « Bibliothèque de droit privé », 2006, p. 150 et s.

[22] H. Desbois, Le droit d’auteur en France, Dalloz, 1978, n° 17, p. 22.

[23] A.-Ch. Renouard, Du droit industriel dans ses rapports avec les principes du droit civil sur les personnes et sur les choses, Paris, Guillaumin, 1860, n° 212.

[24] Paris, 12 mai 1909 et 10 nov. 1909, D.P. 1910,2.81, note Ch. Caro.

[25] V. en ce sens notamment Cass. com., 29 nov. 1960, comm. C. Fruteau ; RTD com. 1961, p. 607, obs. H. Desbois ; in M. Vivant (dir.), Les grands arrêts de la propriété intellectuelle, Dalloz, 2003, n° 6 ; CA Paris, 8 juill. 1972 : JCP G 1973, II, 17509, note J.-M. Leloup ; RTD com. 1974, p. 91, obs. H. Desbois ; Civ. 1re, 17 juin 2003, CCE, 2003, comm. 80, obs. Caron ; Cass. 1re civ., 23 mars 1983 : Bull. civ. 1983, IV, n° 108 ; Cass. 1re civ., 5 juill. 2006, n° 05-12.193 : JurisData n° 2006-034428 ; Bull. civ. 2006, I, n° 360 ; Propr. intell. 2006, p. 501, obs. J. Passa.

[26] J.-C. Galloux, art. cit. note 250, n° 28, p. 233.

[27] J. Passa, art. cit. note 254, p. 70.

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