Les gains et salaires ne sont pas les seuls biens qui proviennent de l’industrie personnelle des époux à tomber en communauté. Subissent le même sort les biens directement créés par les époux, mais encore les plus-values apportées à un bien.

Encore faut-il que l’acte de création intervienne pendant le mariage et que le bien créé ne présente pas un caractère trop personnel.

Ces deux exigences ne sont pas sans soulever des difficultés juridiques pour certains biens. Nous envisagerons ici la qualification des créations intellectuelles.

L’activité d’un époux peut consister à produire des créations intellectuelles au nombre desquelles figurent notamment :

  • Les œuvres de l’esprit (tableaux, films, morceau de musique, pièce de théâtre, romans etc.)
  • Les inventions qui peuvent donner lieu à l’octroi d’un brevet
  • Les signes distinctifs qui permettent d’identifier une enseigne commerciale et qui peuvent être déposés en tant que marque
  • Le savoir-faire, telle qu’une recette de cuisine ou une méthode de fabrication
  • Les logiciels informatiques
  • Les bases de données
  • Les idées

Il convient d’observer que si, toutes les créations intellectuelles sont des choses incorporelles, seulement certaines relèvent de la catégorie des biens.

La raison en est que les choses incorporelles ne peuvent faire l’objet d’un droit de propriété, qu’à la condition que ce droit soit reconnu par un texte spécifique.

Aussi, les créations dont l’appropriation n’est protégée par aucun texte n’ont, par hypothèse, pas vocation à tomber en communauté.

Seules celles qui confèrent à leur créateur un droit de propriété sont donc concernées par la qualification d’acquêt.

En schématisant en distingue les créations protégées par le droit de la propriété littéraire et artistique et les créations protégées par le droit de la propriété industrielle.

I) Les créations protégées par le droit de la propriété littéraire et artistique

Les créations protégées par le droit de la propriété littéraire et artistique sont celles qui répondent au critère d’originalité.

Par originalité, il faut entendre, selon la définition désormais consacrée, « l’empreinte de la personnalité de l’auteur sur son œuvre » (CA Paris, 1re ch., 1er avril 1957).

À cet égard, originalité ne signifie pas nécessairement esthétisme, contrairement à ce qui a pu être soutenu par certaines auteurs[1].

L’article L 112-1 du Code de la propriété intellectuelle prévoit en ce sens que le droit de la propriété littéraire et artistique protège « les droits des auteurs sur toutes les œuvres de l’esprit, quels qu’en soient le genre, la forme d’expression, le mérite ou la destination ».

Il est ainsi admis que les logiciels bénéficient de la protection du droit d’auteur. Ils figurent d’ailleurs dans la liste des œuvres de l’esprit dressée par l’article L. 112-2 du CPI).

Quoi qu’il en soit, dès lors que la condition d’originalité est remplie, l’œuvre est constitutive d’un bien susceptible d’exploitation économique.

À cet égard, l’œuvre est source de valeur en ce que :

  • D’une part, elle est l’objet de droits patrimoniaux et moraux
  • D’autre part, est susceptible de procurer à l’auteur des revenus d’exploitation
  • Enfin, elle peut être exploitée en tant que chose corporelle

==> L’œuvre comme objet de droits moraux et patrimoniaux

Le Code de la propriété intellectuelle confère à l’auteur sur son œuvre deux catégories de droits :

  • Les droits patrimoniaux qui comprennent notamment le droit de représentation et le droit de reproduction de l’œuvre
  • Les droits moraux qui comprennent le droit de paternité, le droit de divulgation ou encore le droit au respect de l’œuvre

Tandis que les premiers sont librement cessibles et peuvent donc faire l’objet d’une exploitation commerciale, les seconds sont inaliénables à telle enseigne qu’ils sont regardés comme des droits personnels.

En raison de la nature hybride de l’œuvre de l’esprit qui, tout à la fois, est un bien économique et une chose hors du commerce, la question s’est rapidement posée de savoir si elle tombait en communauté ou si elle était constitutive d’un bien propre.

Pour le déterminer, il y a lieu d’envisager successivement la qualification des droits moraux et des droits patrimoniaux.

  • S’agissant des droits moraux
    • C’est la loi qui définit le statut du droit moral de l’auteur quel que soit le régime matrimonial auquel il est soumis.
    • L’article L. 121-9 du Code de la propriété intellectuelle prévoit que « sous tous les régimes matrimoniaux et à peine de nullité de toutes clauses contraires portées au contrat de mariage, le droit de divulguer l’œuvre, de fixer les conditions de son exploitation et d’en défendre l’intégrité reste propre à l’époux auteur ou à celui des époux à qui de tels droits ont été transmis. »
    • Il s’infère donc de cette disposition que les droits moraux dont est titulaire l’auteur d’une œuvre sont propres.
    • En aucune manière, ils ne sauraient donc tomber en communauté.
    • Le texte précise d’ailleurs que le droit moral « ne peut être apporté en dot, ni acquis par la communauté ou par une société d’acquêts ».
    • Il s’agit là d’une disposition d’ordre public à laquelle il ne peut être dérogée par convention contraire, y compris par voie de contrat de mariage.
  • S’agissant des droits patrimoniaux
    • À la différence des droits moraux qui ne soulèvent pas de difficulté de qualification en raison de leur nature, tel n’est pas le cas des droits patrimoniaux.
    • Ces droits se rapportent certes à une création qui entretient un lien très étroit avec la personne de l’auteur, ils n’en demeurent pas moins susceptibles de faire l’objet d’une exploitation économique et donc d’être sources de valeur.
    • Cette valeur doit-elle profiter à la communauté ou revient-elle exclusivement à l’auteur ?
    • Sous l’empire du droit antérieur, la Cour de cassation a jugé dans un célèbre arrêt Lecoq que les droits patrimoniaux constituaient des biens communs ( civ. 25 juin 1902).
    • Aussi, tandis que les droits moraux restaient propres à l’auteur, les droits patrimoniaux tombaient en communauté.
    • Cette distinction opérée par la jurisprudence a finalement été abandonnée par le législateur en raison des nombreuses difficultés pratiques qu’elle engendrait.
    • Plus précisément la loi du 11 mars 1957 a aligné la qualification des droits patrimoniaux sur celle des droits moraux : tous sont des biens propres.
    • La règle est désormais énoncée à l’article L. 121-9.
    • S’agissant spécifiquement des droits patrimoniaux, elle prévoit que le droit de fixer les conditions d’exploitation de l’œuvre reste propre à l’époux auteur ou à celui des époux à qui de tels droits ont été transmis.

Si donc les droits patrimoniaux et moraux dont est titulaire l’auteur sur son œuvre sont des biens propres, tel n’est, en revanche, pas le cas pour revenus générés par l’exploitation de l’œuvre.

==> L’œuvre comme source de revenus d’exploitation

L’article L. 121-9, al. 2e du CPI prévoit que « les produits pécuniaires provenant de l’exploitation d’une œuvre de l’esprit ou de la cession totale ou partielle du droit d’exploitation sont soumis au droit commun des régimes matrimoniaux ».

Il ressort de cette disposition que les gains perçus par l’auteur au titre de l’exploitation de son œuvre ont vocation à tomber en communauté.

Cette solution se justifie en ce que ces gains s’apparentent à des acquêts au sens de l’article 1401 du Code civil.

Le principe général posé par ce texte est que toute rémunération perçue par un époux au titre de l’exercice de son activité professionnelle au cours du mariage, peu importe que cette activité soit subordonnée ou indépendante, est constitutive d’un bien commun.

Dans ces conditions, il n’y a pas lieu de réserver un traitement particulier pour les redevances versées à un auteur en contrepartie du travail de création intellectuelle fourni.

Reste que deux questions se posent : quid de la qualification des revenus perçus par l’auteur lorsque l’œuvre a été créée avant la célébration du mariage et quid lorsque les revenus sont versés à l’auteur postérieurement à la dissolution du mariage.

  • L’œuvre a été créée avant la célébration du mariage
    • De l’avis unanime de la doctrine, dans cette hypothèse, les revenus perçus par l’auteur au titre de l’exploitation de son œuvre sont des revenus de biens propres.
    • Si, en revanche, l’œuvre a été créée postérieurement à la célébration du mariage, les redevances versées à l’auteur s’apparentent à des gains et salaires.
    • En toute hypothèse, ces redevances tombent en communauté, dès lors qu’elles sont perçues au cours du mariage.
  • Les revenus d’exploitation de l’œuvre sont perçus postérieurement à la dissolution du mariage
    • Dans cette hypothèse, ils échappent à la qualification de biens communs.
    • L’article L. 121-9, al. 2e du Code civil prévoit en ce sens que « Les produits pécuniaires provenant de l’exploitation d’une oeuvre de l’esprit ou de la cession totale ou partielle du droit d’exploitation sont soumis au droit commun des régimes matrimoniaux, uniquement lorsqu’ils ont été acquis pendant le mariage ; il en est de même des économies réalisées de ces chefs.»
    • À cet égard, la Cour de cassation a fait application de cette règle dans un arrêt du 18 octobre 1989 ( 1ère civ. 18 oct. 1989, n°88-13549).

==> L’œuvre comme chose corporelle susceptible d’exploitation

L’œuvre n’est pas seulement un objet de droits patrimoniaux et moraux pour son auteur, elle lui procure également les utilités d’une chose corporelle.

La jouissance d’un tableau, d’une sculpture ou encore d’un vase est un privilège est un attribut du droit de propriété dont on s’est demandé si, à l’instar des droits intellectuels, appartenait en propre à l’auteur ou s’il avait vocation à tomber en communauté.

Dans le silence des textes et notamment de la loi n°57-298 du 11 mars 1957 sur la propriété littéraire et artistique dont est issu l’article L. 121-9 du Code de la propriété intellectuelle, c’est à la jurisprudence qu’est revenue la tâche de se prononcer.

À l’examen, il y a lieu de distinguer selon que l’œuvre a ou non été divulguée, étant précisé que la divulgation.

  • L’œuvre a été divulguée
    • Dans cette hypothèse, l’auteur a accompli un acte matériel par lequel il exprime, pour la première fois, sa volonté de mettre son œuvre à la disposition du public.
    • Dans un arrêt Bonnard du 4 décembre 1956, la Cour de cassation a jugé que l’œuvre, en tant que chose corporelle, était constitutive d’un bien commun.
    • Elle a apporté néanmoins une réserve au principe posé en précisant que « la mise en commun de ces biens a lieu sans qu’elle puisse porter atteinte au droit moral de l’auteur et spécialement la faculté de lui faire subir des modifications à la création, de l’achever, de le supprimer» ( civ. 4 déc. 1956).
    • Autrement dit, nonobstant le caractère commun du support matériel de l’œuvre, l’auteur conserve la faculté d’exercer les prérogatives dont il est titulaire au titre du droit moral. Il demeure notamment libre de modifier ou de détruire son œuvre.
  • L’œuvre n’a pas été divulguée
    • Dans cette hypothèse, l’œuvre n’a pas été communiquée au public.
    • Elle est donc encore très étroitement liée à la personne de l’auteur qui n’a pas exprimé la volonté de se déposséder pour partie de sa création.
    • Aussi, tant qu’aucun acte de divulgation n’est venu rompre le cordon ombilical qui relie l’œuvre à l’auteur, son support matériel devrait demeurer un bien propre en application de l’article 1404 du Code civil.
    • Telle n’est pourtant pas le raisonnement qui a été adopté par la Cour de cassation
    • Dans un arrêt Picabia du 4 juin 1971, elle a, en effet, jugé que quand bien même une œuvre n’a pas été divulguée au jour de la dissolution du mariage elle tombe en communauté, sauf à ce que, précise la première chambre civile, l’auteur ait exprimé la volonté de la modifier ou de la supprimer ( 1ère civ. 4 juin 1971, n°69-13874).

Si l’on s’en tient aux solutions retenues dans les arrêts Bonnard et Picabia, il serait donc indifférent que l’œuvre, en tant que chose corporelle, ait été divulguée : dans tous les cas elle constituerait un bien commun composant la masse partageable.

Reste que ces décisions ont été rendues dans le cadre d’affaires jugées sous l’empire du droit antérieur à la loi n°57-298 du 11 mars 1957 sur la propriété littéraire et artistique et à la loi n° 65-570 du 13 juillet 1965 portant réforme des régimes matrimoniaux ce qui avait conduit une frange de la doctrine à minimiser leur portée.

Dans un arrêt du 12 mai 2011, la Cour de cassation a refroidi les ardeurs de certains auteurs en reconduisant la solution qu’elle avait adoptée près d’un quart de siècle plus tôt.

Dans cette décision elle considère que la cour d’appel qui a constaté que par son testament olographe, le défunt avait légué à sa fille le droit moral et le droit pécuniaire qui lui avaient été transmis par son père dont il était l’unique héritier, en déduit à bon droit, « conformément à la règle selon laquelle la propriété intellectuelle est indépendante de la propriété de l’objet matériel, que le support matériel des œuvres de ce dernier, qui lui était échu pendant son mariage à titre de succession, était entré en communauté, de sorte que les tableaux litigieux devaient, en tant que biens corporels, être portés à l’actif de la communauté, peu important qu’ils n’aient pas été divulgués » (Cass. 1ère civ. 12 mai 2011, n°10-15667).

Deux enseignements peuvent être retirés de cette décision :

  • Premier enseignement
    • Le support matériel d’une œuvre est exclu du champ d’application de l’article L. 121-9 du Code de la propriété intellectuelle qui fait des droits moraux et patrimoniaux des biens propres.
    • Aussi, le caractère propre des droits d’auteur est sans incidence sur la qualification du support matériel de l’œuvre qui lui est commun
  • Second enseignement
    • La Cour de cassation prend le soin de préciser que la qualification de l’œuvre, en tant que chose corporelle, ne dépend pas de sa divulgation.
    • Quand bien même l’œuvre n’a pas été divulguée, son support matériel tombe en communauté, sous réserve que l’auteur n’ait pas fait jouer son droit moral en exprimant sa volonté de modifier ou de détruire sa création.

II) Les créations protégées par le droit de la propriété industrielle

À la différence des œuvres de l’esprit, la protection des créations immatérielles dites industrielles tient, non pas à leur originalité, mais à leur nouveauté qui doit se traduire par un acte formel de dépôt.

Au nombre de ces créations on compte notamment les brevets d’invention, les marques ou encore les dessins et modèles.

La question qui immédiatement se pose est de savoir si le régime qui s’applique aux œuvres de l’esprit est transposable aux créations protégées par le droit de la propriété industrielle.

À cette question il doit être répondu par la négative dans la mesure où les règles énoncées par l’article L. 121-9 du Code de la propriété intellectuelle relèvent du seul droit d’auteur.

Dans ces conditions, et en l’absence de texte spécifique, les créations industrielles sont soumises au droit commun des régimes matrimoniaux.

Aussi, parce qu’il s’agit de biens provenant de l’industrie personnelle des époux, elles ont vocation à tomber en communauté.

Encore faut-il néanmoins que le dépôt du brevet, de la marque, du dessin ou du modèle soit intervenu au cours du mariage. Dans le cas contraire, la création industrielle est un bien propre.

La raison en est que c’est la date du dépôt qui borne la naissance de la propriété industrielle. Avant cette date, la création ne jouit pas encore du statut de bien ; elle est une chose incorporelle non encore appropriée.

[1] R.Plaisant, « la protection du logiciel par le droit d’auteur », Gaz.Pal, 25 septembre 1983, doctr. P2 à 4.

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L’usufruit peut tout autant porter sur un bien pris individuellement, que sur un ensemble de biens.

I) L’usufruit porte sur un bien

L’article 581 du Code civil prévoit que l’usufruit « peut être établi sur toute espèce de biens meubles ou immeubles. »

Il ressort de cette disposition que l’usufruit peut porter sur n’importe quel type de bien. Il est néanmoins soumis à des règles particulières lorsqu’il a pour objet une chose consomptible, d’où la nécessité d’envisager cette catégorie de choses séparément.

A) Les choses non-consomptibles

  1. Les choses corporelles

Pour mémoire, les choses corporelles sont tout ce qui peut être appréhendé par les sens et qui est extérieur à la personne.

Elles ont, autrement dit, une réalité matérielle, en ce qu’elles peuvent être touchées physiquement. Tel est le cas d’une maison, d’un arbre, d’une pièce de monnaie, d’une table, un terrain, etc..

Les choses corporelles sont le terrain d’élection privilégié de l’usufruit, en ce que sa nature de droit réel trouve pleinement vocation à s’exprimer, en ce sens que l’usufruitier pourra exercer un pouvoir direct et immédiat sur la chose.

À cet égard, ainsi que l’écrivait Proudhon « considéré dans l’objet auquel il s’applique, l’usufruit emprunte le corps de la chose même qui doit être livrée à l’usufruitier pour qu’il en jouisse : la loi le place au rang des meubles ou immeubles, suivant qu’il est établi sur des choses mobilières ou immobilières ».

L’usufruit peut, de la sorte, consister tantôt en un droit réel mobilier, tantôt en un droit réel immobilier.

2. Les choses incorporelles

Les choses incorporelles se distinguent des choses corporelles en ce qu’elles n’ont pas de réalité physique. Elles sont tout ce qui ne peut pas être saisi par les sens et qui est extérieur à la personne.

Parce qu’elles sont dépourvues de toute substance matérielle et qu’elles n’existent qu’à travers l’esprit humain, les choses incorporelles ne peuvent pas être touchées.

Il résulte qu’elles ne peuvent jamais être le fruit de la nature : elles sont toujours artificielles, soit le produit d’une activité humaine.

L’intangibilité des choses incorporelles ne fait pas obstacle à ce qu’elle fasse l’objet d’un usufruit.

Il est notamment admis que l’usufruit puisse porter sur :

  • Des créations intellectuelles
    • L’usufruit peut avoir pour objet une œuvre de l’esprit, un brevet d’invention ou encore une marque
    • Dans cette hypothèse, l’usufruitier pourra tirer profit de l’exploitation commerciale des créations intellectuelles par l’exercice des droits patrimoniaux attachés à ces créations (reproduction, représentation, concession etc..)
  • Un usufruit
    • Rien n’interdit d’envisager la constitution d’un usufruit d’usufruit
    • Cette situation correspond à l’hypothèse où un droit d’usage et d’habitation serait établi sur un usufruit
  • Une créance
    • L’usufruit peut porter sur une créance ce qui emportera pour conséquence d’obliger le débiteur à régler entre les mains, non pas du créancier, mais de l’usufruitier (V. en ce sens com., 12 juill. 1993, n° 91-15667).
    • Encore faut-il que le débiteur ait été prévenu de la constitution d’un usufruit, ce qui soulève la problématique de son opposabilité.
    • Pour être opposable au débiteur, cette constitution d’usufruit doit-elle lui être notifiée selon les formes prescrites par les règles qui régissent la cession de créance ?
    • L’article 1324 du Code civil prévoit notamment que « la cession n’est opposable au débiteur, s’il n’y a déjà consenti, que si elle lui a été notifiée ou s’il en a pris acte».
    • Si la doctrine est partagée sur l’accomplissement de cette formalité, on ne voit pas comment l’usufruitier pourrait y échapper, ne serait-ce que s’il veut se prémunir d’un paiement entre les mains du créancier.
  • Une rente
    • L’article 588 du Code civil envisage la possibilité de constituer un usufruit sur une rente viagère.
    • Cette disposition prévoit en ce sens que « l’usufruit d’une rente viagère donne aussi à l’usufruitier, pendant la durée de son usufruit, le droit d’en percevoir les arrérages, sans être tenu à aucune restitution.»
    • Par arrérages, il faut entendre le montant échu de la rente qui est versée périodiquement
  • Des droits sociaux
    • Il est admis que l’usufruit puisse porter sur des droits sociaux, peu importe qu’il s’agisse d’actions ou de parts sociales.
    • L’article 1844 du Code civil envisage cette situation en prévoyant que « si une part est grevée d’un usufruit, le droit de vote appartient au nu-propriétaire, sauf pour les décisions concernant l’affectation des bénéfices, où il est réservé à l’usufruitier».
    • Il ressort de cette disposition que, le nu-propriétaire, conserve le droit de vote dont il demeure titulaire, à tout le moins pour les décisions les plus graves qui intéressent la société (modification des statuts), tandis que l’usufruitier est appelé à percevoir les dividendes.
    • Ce dernier est également investi du pouvoir de se prononcer sur les décisions relatives à l’affectation des bénéfices (distribution ou mise en réserve).
    • Cette prérogative de l’usufruitier a été réaffirmée avec force par la Cour de cassation dans un arrêt du 31 mars 2004.
    • Dans cette décision, la chambre commerciale a validé l’annulation d’une clause statutaire qui privait l’usufruitier de voter les décisions concernant les bénéfices et subordonnait à la seule volonté des nus-propriétaires le droit d’user de la chose grevée d’usufruit et d’en percevoir les fruits, alors que l’article 578 du Code civil attache à l’usufruit ces prérogatives essentielles ( com. 31 mars 2004, n°03-16694).
    • Cette jurisprudence n’est pas sans avoir agité la doctrine, en particulier sur la question de savoir, qui du nu-propriétaire ou de l’usufruitier, endosse la qualité d’associé.
    • La réponse à cette question a de véritables incidences pratiques, car elle permet de déterminer si l’usufruitier peut exercer l’action sociale ut singuli ou s’il peut encore formuler une demande de désignation de l’expert en gestion.
    • A cet égard, dans un arrêt du 22 février 2005, la Cour de cassation a précisé que « les statuts peuvent déroger à la règle selon laquelle si une part est grevée d’un usufruit, le droit de vote appartient au nu-propriétaire, à condition qu’il ne soit pas dérogé au droit du nu-propriétaire de participer aux décisions collectives» ( com. 22 févr. 2005, n°03-17421).
    • Il ressort de cette disposition que les statuts sont susceptibles de prévoir que l’usufruitier est investi du droit de vote pour toutes les décisions auquel cas il se rapproche du statut d’associé.
    • Des auteurs ont néanmoins interprété un arrêt rendu par la Cour de cassation en date du 29 novembre 2006 comme déniant à l’usufruitier la qualité d’associé ( 3e civ. 29 nov. 2006, n°05-17009).
    • Dans un autre arrêt, cette fois-ci rendu par la chambre commerciale le 2 décembre 2008, les statuts d’une société civile avaient attribué l’intégralité du droit de vote à l’usufruitier.
    • Ce dernier avait alors approuvé, en assemblée générale extraordinaire, le projet de fusion absorption de la société dont il détenait une partie des titres.
    • L’un des nus-propriétaires, opposé à cette fusion, a assigné l’usufruitier en nullité de la délibération sociale ayant conduit à la fusion, en excipant l’illicéité de la clause statutaire qui réservait au seul usufruitier l’intégralité des droits de vote.
    • Par un arrêt du 19 février 2008 la Cour d’appel de Caen a fait droit aux demandes du nu-propriétaire quant à déclarer illicite la clause statutaire octroyant l’intégralité des droits de vote à l’usufruitier et annuler la délibération litigieuse.
    • La chambre commerciale de la Cour de cassation a néanmoins censuré cette décision au motif que « les statuts peuvent déroger à la règle selon laquelle, si une part est grevée d’usufruit, le droit de vote appartient au nu-propriétaire, dès lors qu’ils ne dérogent pas au droit du nu-propriétaire de participer aux décisions collectives» ( com. 2 déc. 2008, n°08-13185).
    • Quel enseignement tiré de cette décision ?
    • En premier lieu, il est possible de priver le nu-propriétaire de son droit de vote à la condition qu’il puisse participer à la prise de décision ce qui concrètement implique qu’il puisse assister à la délibération et exprimer son avis.
    • En second lieu, l’usufruitier semble être mis sur un même pied d’égalité que les autres associés puisque, alors même qu’il s’agit d’une décision qui intéresse la fusion absorption de la société, c’est à lui que revient le droit de voter et non au nu-propriétaire.
    • Enfin, la Cour de cassation reproche à la Cour d’appel de ne pas avoir expliqué « en quoi l’usufruitier aurait fait du droit de vote que lui attribuaient les statuts un usage contraire à l’intérêt de la société, dans le seul dessein de favoriser ses intérêts personnels au détriment de ceux des autres associés»
    • Elle affirme donc, en creux, qu’il appartient à l’usufruitier d’agir dans l’intérêt de la société.
    • Or n’est-ce pas là l’objectif assigné à tout associé ?
    • D’aucuns considèrent que cet arrêt reconnaît à l’usufruitier la qualité d’associé et opère ainsi un revirement de jurisprudence si l’on se réfère à la décision du 29 novembre 2006.
    • La décision rendue n’est toutefois pas sans comporter des zones d’ombre, raison pour laquelle il convient de rester prudent sur le sens à lui donner.
    • Aussi, la question de l’octroi à l’usufruitier de la qualité d’associé demeure grande ouverte.
    • Elle n’a encore jamais été clairement tranchée par la Cour de cassation.

B) Les choses consomptibles

Les choses consomptibles sont celles qui se consomment par le premier usage, en ce sens qu’elles disparaissent à mesure de l’utilisation que l’on en fait.

Exemple : l’argent, des aliments, une cartouche d’encre etc.

À l’évidence, lorsque l’usufruit porte sur une chose consomptible, cette situation soulève une difficulté qui tient à la fonction même de l’usufruit.

Il est, en effet, de principe que l’usufruit ne confère à l’usufruitier qu’un droit d’usage sur la chose, de sorte qu’il ne peut pas en disposer.

Si l’in appliquait cette règle strictement aux choses consomptibles, cela reviendrait à priver l’usufruitier d’en jouir et donc de vider le droit réel dont il est titulaire de sa substance.

C’est la raison pour laquelle, par exception, l’usufruitier est autorisé à disposer de la chose, telle le véritable propriétaire (on parle alors de quasi-usufruit).

L’article 587 du Code civil prévoit en ce sens que « si l’usufruit comprend des choses dont on ne peut faire usage sans les consommer, comme l’argent, les grains, les liqueurs, l’usufruitier a le droit de s’en servir, mais à la charge de rendre, à la fin de l’usufruit, soit des choses de même quantité et qualité soit leur valeur estimée à la date de la restitution ».

En contrepartie du droit de jouir d’une chose consomptible, l’usufruitier a donc l’obligation de restituer, à l’expiration de l’usufruit, soit une chose de même qualité et de même quotité, soit son équivalent en argent.

La conséquence en est que le nu-propriétaire qui, de fait, perd l’abusus n’exerce plus aucun droit réel sur la chose. Il est un simple créancier de l’usufruitier.

II) L’usufruit porte sur un ensemble de biens

Tout autant que l’usufruit peut porter sur un bien, pris individuellement, il peut porter sur un ensemble de biens constitutif d’une universalité. Il est indifférent que cette universalité soit de fait ou de droit.

  • L’usufruit d’une universalité de fait
    • Dans cette hypothèse, l’usufruit porte sur un ensemble de biens unis par une même finalité économique.
    • Tel est le cas notamment du fonds de commerce qui regroupe l’ensemble des biens nécessaires à l’exploitation d’une activité commerciale déterminée.
    • Lorsque l’usufruit porte sur une universalité de fait, le droit dont est investi l’usufruitier a pour assiette, non pas les biens qui la composent, mais l’ensemble constitué par ces biens, soit le tout.
    • Il en résulte que l’usufruitier est seulement tenu de conserver l’universalité, prise dans sa globalité : il ne peut pas en disposer, ni la détruire.
    • Il ne s’agit donc pas d’un quasi-usufruit, mais bien d’un usufruit ordinaire.
    • Appliqué au fonds de commerce, cela signifie que, à l’expiration de l’usufruit, l’usufruitier devra restituer un fonds de commerce de valeur équivalente.
    • Pendant toute la durée de l’usufruit, il est, en revanche, libre de disposer de chacun des éléments qui composent le fonds de commerce (machines, outils, marchandises, matières premières etc.)
    • L’usufruitier est ainsi autorisé à accomplir tous les actes de nécessaires à l’exploitation de l’activité commerciale (achat et vente de marchandises etc.)
    • À cet égard, c’est lui qui percevra les bénéfices tirés de l’exploitation du fonds, tout autant que c’est lui qui endossera la qualité de commerçant et qui, à ce titre, sera soumis à l’obligation d’immatriculation.
  • L’usufruit d’une universalité de droit
    • Dans cette hypothèse, l’usufruit porte sur une masse de biens qui, de nature et d’origine diverses, et matériellement séparés, ne sont réunis par la pensée qu’en considération du fait qu’ils appartiennent à une même personne
    • Autrement dit, l’usufruit a ici pour objet un patrimoine ou une fraction de patrimoine.
    • Selon le cas, il sera qualifié d’usufruit à titre universel ou d’usufruit à titre particulier.
    • Cette forme d’usufruit se rencontre le plus souvent consécutivement à une dévolution successorale ou testamentaire.
    • Lorsqu’il porte sur un patrimoine, la portée de l’usufruit est radicalement différente de la situation où il a pour objet une universalité de fait.
    • En effet, l’assiette du droit de l’usufruitier est constituée par l’ensemble des biens qui composent le patrimoine et non par le patrimoine pris dans sa globalité.
    • La conséquence en est que, si l’usufruitier peut jouir des biens qui relèvent de l’assiette de son droit, il lui est fait interdiction d’en disposer, sauf à ce que, au nombre de ces biens, figurent des choses consomptibles auquel cas il sera autorisé à les restituer en valeur.

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Le Code civil est silencieux sur la notion de « bien ». Pourtant, il lui consacre un livre entier (le Livre II), intitulé « Des biens et des différentes modifications de la propriété ».

Le droit romain était également taiseux sur cette notion. La raison en est qu’il se focalisait plutôt sur le concept de chose, qui pouvait être, tantôt corporelle, tantôt incorporelle.

En l’absence de définition légale, c’est donc vers la doctrine qu’il convient de se tourner. La littérature est très fournie sur la notion de bien.

Si, pour certains auteurs, une définition s’avère impossible[1], pour d’autres la notion de biens désigne « toutes les choses qui, pouvant procurer à l’homme une certaine utilité, sont susceptibles d’appropriation privée »[2].

Tous néanmoins s’accordent à voir dans les biens des choses appropriables qui possèdent une valeur patrimoniale[3]. Un bien s’apparente, en d’autres termes, à une richesse économique susceptible de faire l’objet d’une circulation juridique.

Il ressort de cette définition qui synthétise assez fidèlement la pensée doctrinale majoritaire que la notion de bien se caractérise par deux éléments :

  • Le bien est une richesse
  • Le bien est une richesse appropriable

I) Une richesse

Un bien est avant tout une richesse, en ce sens qu’il se caractérise par l’utilité qu’il procure à son détenteur. Par utilité, il faut entendre l’aptitude de la chose à rendre des services. C’est parce qu’il est bon pour soi de la posséder que la chose constitue une richesse pour son propriétaire.

Ce constat a conduit le Professeur Libchaber à écrire que « les biens sont faits de tous les objets dont les personnes peuvent avoir le désir »[4]. A cet égard, on observe très souvent que plus un bien est convoité, plus il a de valeur, à plus forte raison s’il est rare.

Ainsi que l’écrivent Philippe Malaurie et Laurent Aynès, « dans une première approximation, le droit des biens est celui des richesses servant l’usage de l’homme ».

La question qui immédiatement se pose est alors de savoir en quoi consistent les richesses qui constituent des biens.

À l’analyse, les richesses se divisent en deux catégories : les choses et les droits.

A) Les choses

  1. La notion de chose

Les choses sont couramment définies comme « tout ce qui existe indépendamment de l’esprit qui les appréhende, à l’exception des personnes : les choses sont tout ce qui n’est pas une personne »[5].

Dans le même sens Frédéric Zénati, les désigne comme « des entités naturelles ou artificielles ; corporelles ou incorporelles, qui se distinguent des personnes »[6].

Rémy Libchaber a précisé cette définition en écrivant que les choses « ce sont tous les objets du désir qui ne ressortissent pas exclusivement au monde juridique : contrairement aux droits qui ne peuvent exister qu avec le support des règles d un système juridique, les choses ont une existence objective qui les rend résistantes aux altérations du droit fruit d une conception en esprit, elles émergent néanmoins à la considération du droit des biens par la sanction du marché économique, c’est-à-dire par la valeur qui leur est conférée »[7].

Autrement dit, les choses qui sont des entités matérielles ou immatérielles, existent dans la réalité indépendamment de toute relation avec les personnes. Elles préexistent donc au système juridique instauré par l’Homme : la création du droit, son évolution ou sa disparition sont sans incidence sur l’existence des choses.

En effet, une maison, un livre, une table, un arbre n’ont pas besoin du droit pour exister. Tel n’est pas le cas des droits subjectifs conférés aux personnes qui ne sont, quant à eux, que pure création du droit objectif.

C’est la raison pour laquelle, si pour le doyen Carbonnier « toutes les choses ne sont pas des biens, […] tous les biens ne sont pas des choses ». Au nombre des biens, il faut, en effet, également compter sur les droits.

2. La diversité des choses

a) Les choses corporelles et les choses incorporelles

a.1 Les choses corporelles

Les choses corporelles sont tout ce qui peut être appréhendé par les sens et qui est extérieur à la personne.

Elles ont, autrement dit, une réalité matérielle, en ce qu’elles peuvent être touchées physiquement. Tel est le cas d’une maison, d’un arbre, d’une pièce de monnaie, d’une table, un terrain, etc..

Si les choses corporelles correspondent à tout ce qui ne relève pas de la personne humaine, la question se pose de savoir ce qu’il en est du corps humain et de ses composantes.

==> Le statut du corps humain et de ses éléments

À l’examen, la question du statut du corps humain doit être envisagée avant la naissance, au cours de la vie et après la mort.

  • Le statut du corps humain avant la naissance
    • Avant la naissance, il ressort des textes et de la jurisprudence que l’embryon et le fœtus ne sont pas des personnes.
    • Le fœtus n’acquiert la personnalité juridique qu’à la condition de naître vivant et viable.
    • Cette double condition s’infère notamment de l’article 311-4 du Code civil qui prévoit que « aucune action n’est reçue quant à la filiation d’un enfant qui n’est pas né viable. »
    • Sans personnalité juridique, l’embryon et le fœtus ne sauraient être qualifiés de personne.
    • En effet, ainsi que l’écrivait un auteur, « la personnalité juridique, c’est le masque dont il faut être revêtu pour pouvoir invoquer les droits subjectifs sur la scène du droit»[8].
    • Il en résulte que, faute de posséder la personnalité juridique, l’embryon et le fœtus relèvent nécessairement de la catégorie des choses, nonobstant les règles spéciales qui les protègent des atteintes dont ils sont susceptibles de faire l’objet.
  • Le statut du corps humain au cours de la vie
    • En 1804 le code civil de 1804 ignorait, pour l’essentiel, le corps humain pour ne s’intéresser qu’à la personne, envisagée pour elle-même ou dans ses rapports aux choses et aux autres personnes.
    • Reste que dans l’esprit du code civil, personne et corps formaient un tout indissociable, de sorte qu’envisager l’une suffisait à protéger l’autre.
    • Absents du code civil, les liens des personnes avec le corps ou ses éléments ne semblaient devoir être appréhendés par le droit que dans le code pénal, sous l’angle de la répression des atteintes aux personnes.
    • Si quelques lois ont défini, de manière ponctuelle, un cadre juridique au prélèvement et au don d’organes, la question de l’insertion des rapports des personnes avec le corps dans la législation civile ne s’est finalement posée dans sa globalité qu’avec le développement accéléré, dans les années 1980, des pratiques biomédicales, ce qui a conduit le législateur à adopter, en 1994 deux lois qui constituent le socle de la protection du corps humain :
      • La loi n° 94-653 du 29 juillet 1994 relative au respect du corps humain
      • La loi n° 94-654 du 29 juillet 1994 relative au don et à l’utilisation des éléments et produits du corps humain, à l’assistance médicale à la procréation et au diagnostic prénatal
    • Aussi, pour la première fois, des dispositions du code civil visent spécifiquement le corps humain que le juge n’a pu appréhender jusqu’à présent qu’en lui transposant des dispositions relevant soit du droit des personnes, soit de celui des choses.
    • Un statut juridique du corps humain a donc été défini.
      • La loi relative au respect du corps humain a introduit, aux articles 16 et suivants du code civil, des principes cardinaux destinés à assurer la protection de l’homme contre les dérives de la biomédecine : la primauté de la personne humaine, le respect de l’être humain dès le commencement de sa vie, l’inviolabilité, l’intégrité et l’absence de caractère patrimonial du corps humain ainsi que l’intégrité de l’espèce humaine
      • La loi relative au don et à l’utilisation des éléments et produits du corps humain, à l’assistance médicale à la procréation et au diagnostic prénatal a inscrit, dans le code de la santé publique, certains actes de disposition de nature dérogatoire en les encadrant strictement.
      • Parmi les règles ainsi fixées figuraient l’anonymat et la gratuité du don, le caractère libre et éclairé du consentement au don, l’interdiction des manipulations génétiques susceptibles d’avoir un effet sur la descendance, l’interdiction de la recherche sur l’embryon, l’ouverture de l’assistance médicale à la procréation aux couples stériles et stables formés d’un homme et d’une femme, l’interdiction du « double don de gamètes » et du recours à une mère porteuse.
    • Au bilan, le corps humain est désormais expressément envisagé par les textes comme indissociable de la personne humaine.
    • Parce que le corps humain est érigé par le droit au sommet de la hiérarchie des valeurs et qu’il jouit, à ce titre, de la protection la plus sacrée, il ne saurait être mis sur un même pied d’égalité que les choses.
    • C’est la raison pour laquelle, il ne relève pas de leur catégorie.
  • Le statut du corps humain après la mort
    • L’article 16-1-1 du Code civil dispose que « le respect dû au corps humain ne cesse pas avec la mort.»
    • L’alinéa 2 précise que « les restes des personnes décédées, y compris les cendres de celles dont le corps a donné lieu à crémation, doivent être traités avec respect, dignité et décence.»
    • Il en résulte que le respect dû au corps humain empêche toute utilisation commerciale du cadavre mais n’interdit pas son utilisation scientifique.
    • Le respect dû aux restes d’une personne décédée est d’ordre public
    • L’exposition de cadavres humains « plastinés », ouverts ou disséqués, installés montrant le fonctionnement des muscles selon l’effort physique avait donné lieu à un recours en référé porté devant le juge judiciaire sur le fondement d’un trouble manifestement illicite et d’un soupçon de trafic de cadavres de ressortissants chinois prisonniers ou condamnés à mort.
    • La cour d’appel de Paris avait alors interdit la manifestation au double motif que la société organisatrice ne rapportait pas la preuve de l’origine licite et non frauduleuse des corps concernés et de l’existence de consentements autorisés (CA Paris, 30 avr. 2009, n° 09/09315).
    • Cette décision a, par suite, été confirmée par la Cour de cassation qui avait jugé que le respect dû au corps humain après la mort est d’ordre public, concluait qu’une exposition de cadavres à des fins commerciales méconnaissait cette exigence ( 1ère civ. 16 septembre 2010, n° 09-67456.)
    • Doit-on déduire de cette décision que le cadavre, jouit du même statut que le corps humain au cours de la vie ?
    • La réponse ne peut être que négative dans la mesure où la personnalité juridique cesse avec la mort.
    • Faute de personnalité juridique, le cadavre n’est pas une personne, raison pour laquelle on dit que la mort fait du corps humain une chose.

==> Le statut des animaux

Régulièrement, la question se pose de savoir si les êtres vivants doivent être inclus ou exclus de la catégorie des choses corporelles.

À l’examen, le droit français comporte de très nombreux textes relatifs aux animaux mais aucune définition générale de l’animal.

Les animaux font par ailleurs l’objet d’un régime juridique très variable selon qu’ils sont domestiques ou assimilés ou sauvages.

Considérant qu’il convenait de renforcer leur protection – jugée insuffisante – contre les atteintes dont ils sont susceptibles de faire l’objet, le législateur s’est récemment interrogé sur le statut qu’il convenait d’attribuer aux animaux.

À cet égard, quatre options ont été envisagées

  • Première option
    • La première option préconisée par certains, consistait à doter les animaux de la personnalité juridique, ce qui en ferait des sujets de droit.
    • Une personnification juridique identique à celle reconnue aux êtres humains étant exclue, certains juristes ont ainsi proposé de reconnaître aux animaux une « personnalité juridique technique », s’inspirant de la personnalité reconnue aux personnes morales.
    • Un tel bouleversement, qui aurait soulevé de nombreuses interrogations et difficultés, tant éthiques que juridiques, a été sans aucune ambiguïté écarté.
  • Deuxième option
    • La deuxième option envisagée consistait à dépasser la summa divisio du droit civil, c’est-à-dire la distinction entre les personnes et les biens, en créant une catégorie intermédiaire entre les personnes et les biens.
    • Là encore, il s’agirait d’un bouleversement du droit civil raison pour laquelle cette option a également été clairement écartée.
  • Troisième option
    • L’autre option présentée était de faire des animaux une catégorie à part de biens protégés.
    • Cette option présente l’avantage de ne pas soulever les difficultés rencontrées avec les options précédentes
    • Reste qu’elle n’a pas été retenue.
  • Quatrième option
    • La dernière option qui s’inspire de la précédente et constitue un compromis entre les partisans d’un changement du statut des animaux dans le code civil et ceux du statu quo, consiste à consacrer expressément le caractère d’être sensible des animaux dans le code civil (en reprenant, ce faisant, pour partie les dispositions de l’article L. 214-1 du code rural et de la pêche maritime), tout en indiquant clairement qu’ils sont soumis au régime des biens, afin de ne pas changer leur régime juridique et à les maintenir dans la sphère patrimoniale.

Le législateur a finalement retenu cette dernière option en introduisant un article 515-14 dans le Code civil lequel prévoit que « les animaux sont des êtres vivants doués de sensibilité. »

Bien que cette disposition consacre l’animal, en tant que tel, dans le code civil afin de mieux concilier la nécessité de qualifier juridiquement l’animal et sa qualité d’être sensible, elle n’en fait pas une catégorie juridique nouvelle entre les personnes et les biens.

Aussi, soumet-il expressément l’animal au régime juridique des biens, tout en mettant l’accent sur les lois spéciales qui le protègent et sur sa qualité d’être sensible.

Dans ces conditions, les animaux relèvent toujours de la catégorie des choses corporelles, soit des richesses susceptibles de faire l’objet d’un droit de propriété.

a.2 Les choses incorporelles

Les choses incorporelles se distinguent des choses corporelles en ce qu’elles n’ont pas de réalité physique. Elles sont tout ce qui ne peut pas être saisi par les sens et qui est extérieur à la personne.

Parce qu’elles sont dépourvues de toute substance matérielle et qu’elles n’existent qu’à travers l’esprit humain, les choses incorporelles ne peuvent pas être touchées.

Il résulte qu’elles ne peuvent jamais être le fruit de la nature : elles sont toujours artificielles, soit le produit d’une activité humaine.

À cet égard, on envisage classiquement les choses corporelles comme relevant de deux catégories distinctes.

==> Les choses incorporelles produites par l’activité du propriétaire

Il convient ici de distinguer selon que la chose incorporelle est le produit principal de l’activité du propriétaire ou selon qu’elle est un produit accessoire d’une activité professionnelle.

  • Les choses incorporelles produit principal de l’activité du propriétaire
    • Il s’agit de toutes les créations intellectuelles au nombre desquelles figurent :
      • Les œuvres de l’esprit (tableaux, films, morceau de musique, pièce de théâtre, romans etc.)
      • Les inventions qui peuvent donner lieu à l’octroi d’un brevet
      • Les signes distinctifs qui permettent d’identifier une enseigne commerciale et qui peuvent être déposés en tant que marque
      • Le savoir-faire, telle qu’une recette de cuisine ou une méthode de fabrication
      • Les logiciels informatiques
      • Les bases de données
      • Les idées
    • Il convient d’observer que si, toutes les créations intellectuelles peuvent être qualifiées de choses incorporelles, seulement certaines relèvent de la catégorie des biens.
    • La raison en est que les choses incorporelles ne peuvent faire l’objet d’un droit de propriété, qu’à la condition que ce droit soit reconnu par un texte spécifique
  • Les choses incorporelles produit accessoire de l’exercice d’une activité professionnelle
    • Certaines choses corporelles ne sont parfois que le produit dérivé de l’exercice d’une activité professionnelle
    • Rappelons que le XIXème siècle a vu se développer le concept du fonds de commerce, chose incorporelle, dont l’existence a été consacrée par la loi du 17 mars 1909, désormais codifiée aux articles L. 141-1 et suivants du code de commerce.
    • Il est apparu que la protection du fonds, qui tient à sa pérennité, n’était pas suffisamment assurée par les règles du code civil relatives au contrat de louage.
    • En effet, le commerce de détail s’exerce surtout dans un local loué.
    • Or, si l’on peut considérer que les règles classiques du louage suffisent, pour l’essentiel, à assurer les relations entre les parties pendant la durée d’exécution du bail, tel n’est pas le cas lorsque le contrat arrive à son terme.
    • Le code civil prévoit alors de plein droit la fin du bail, plaçant le locataire commerçant en situation précaire pour continuer son activité.
    • En pratique, le bailleur qui se trouvait dans une situation privilégiée par rapport à son locataire, décidait, soit de reprendre l’exploitation à son compte, en s’appropriant la clientèle développée par le locataire, soit de faire monter le prix de la location en arguant de la valeur que représente cette clientèle.
    • La loi du 20 juin 1926 réglant les rapports entre locataires et bailleurs, en ce qui concerne le renouvellement des baux à loyer d’immeubles ou de locaux à usage commercial ou industriel, a entendu corriger ce déséquilibre en instituant au profit du locataire un droit au renouvellement du bail, le bailleur conservant toutefois la possibilité de le refuser en cas d’infraction au bail constituant un motif légitime.
    • À défaut, le bailleur doit verser une indemnité d’éviction au preneur afin de compenser le préjudice causé par la perte du fonds.
    • Par ailleurs, le locataire obtient le droit de céder le bail avec le fonds.
    • Ce texte a ainsi consacré la notion de « propriété commerciale» qui met l’accent sur l’amputation d’un élément essentiel de l’article 544 du code civil définissant la propriété, à savoir le droit de disposer librement de la chose.
    • Aux côtés du droit au bail qui est une composante du fonds de commerce, on compte la clientèle qui relève également de la catégorie des choses incorporelles.
    • À cet égard la valeur du fonds de commerce réside, la plupart du temps, dans cette clientèle sur lequel l’exploitant exerce un droit qu’il est libre de céder.

==> Les choses incorporelles non produites par l’activité du propriétaire

Au nombre de choses incorporelles, on compte également celles qui, si elles ne sont pas produites par l’activité du propriétaire, conditionnent son exercice.

Tel est le cas des licences d’exploitation délivrées par l’administration aux chauffeurs de taxi, aux débits de boisson et de tabac.

On peut également citer les offices ministériels que le ministère de la justice attribue aux notaires, aux huissiers de justice, aux greffiers des Tribunaux de commerce ou encore aux avocats près le Conseil d’État ou près la Cour de cassation.

Aux côtés des licences d’exploitations, il y a les autorisations de production, telles que le droit de plantation ou les quotas agricole.

À cet égard, dans un arrêt du 19 juin 2002, la Cour de cassation avait reconnu l’existence d’un droit de propriété sur les quotas agricoles, en ce qu’ils sont attachés à l’exploitation.

Elle avait jugé en ce sens que « les quotas betteraviers étaient en cas de reprise partielle des terres labourables répartis avant transfert entre les exploitants dans les mêmes proportions que les terres labourables et que le transfert en propriété ou en jouissance de tout ou partie d’une exploitation agricole entraînait corrélativement le transfert en propriété ou en jouissance du quota betteravier qui lui est attaché au prorata des surfaces labourables transférées » (Cass. 3e civ. 19 juin 2002, n°01-03160).

Aussi, de manière générale toutes les autorisations d’exploitation ou de production, en ce qu’elles sont une pure abstraction de l’esprit, peuvent être qualifiées de choses incorporelles.

b) Choses fongibles (de genre) et corps certains

==> Exposé de la distinction

  • Les corps certains
    • Par corps certain, il faut entendre une chose unique qui possède une individualité propre
      • Exemple: un immeuble, un bijou de famille, une œuvre d’art, etc…
    • Les corps certains se caractérisent par leur singularité, en ce sens qu’ils n’ont pas leur pareil.
    • Il s’agit donc de choses qui possèdent une identité : on ne peut pas les remplacer à l’identique.
    • À cet égard, les immeubles sont toujours des corps certains, car ils occupent toujours une situation géographique qui leur est propre, sauf à être envisagées abstraitement, soit présentés comme composant un lot.
  • Les choses de fongibles (de genre)
    • Par chose fongible, il faut entendre une chose qui ne possède pas une individualité propre.
    • L’article 587 du Code civil désigne les choses fongibles comme celles qui sont « de même quantité et qualité» et l’article 1892 comme celles « de même espèce et qualité ».
    • Selon la formule du Doyen Cornu, les choses fongibles sont « rigoureusement équivalentes comme instruments de paiement ou de restitution».
    • Pour être des choses fongibles, elles doivent, autrement dit, être interchangeables, soit pouvoir indifféremment se remplacer les unes, les autres, faire fonction les unes les autres.
      • Exemple: une tonne de blé, des boîtes de dolipranes, des tables produites en série etc…
    • Les choses fongibles se caractérisent par leur espèce (nature, genre) et par leur quotité.
    • Ainsi, pour individualiser la chose fongible, il est nécessaire d’accomplir une opération de mesure ou de compte.

==> Intérêt de la distinction

L’intérêt de la distinction entre les choses de genre et les corps certains tient à plusieurs choses :

  • La détermination du contenu d’une prestation contractuelle
    • Pour les corps certains
      • Il suffit que la chose soit désignée dans le contrat pour que l’exigence de détermination de la prestation soit satisfaite.
      • La désignation du corps certain devra toutefois être suffisamment précise pour que l’on puisse identifier le bien, objet de la convention
    • Pour les choses fongibles
      • L’article 1129 du Code civil prévoit que si la chose doit être déterminée quant à son espèce (sa nature, son genre) lors de la formation du contrat, sa quotité peut être incertaine, pourvu qu’elle soit déterminable
      • Cela signifie donc qu’il importe peu que la chose de genre ne soit pas individualisée lors de la conclusion du contrat.
      • Sa quantité devra toutefois être déterminable à partir des éléments contractuels prévus par les parties.
  • Le transfert de propriété de la chose et charge des risques
    • L’article 1344-2 du Code civil prévoit que, en cas de transfert de propriété d’une chose qui consiste en un corps certain, la charge des risques pèse sur le débiteur, soit sur l’acquéreur de la chose
    • L’article 1585 retient, en revanche, la solution inverse lorsqu’il s’agit de choses de genres.
    • En effet, la charge de risques repose sur le vendeur, tant que la chose n’a pas été individualisée.
  • La compensation
    • La compensation est définie à l’article 1347 du Code civil comme « l’extinction simultanée d’obligations réciproques entre deux personnes. »
    • Cette modalité d’extinction des obligations suppose ainsi l’existence de deux créances réciproques.
    • L’article 1347-1 précise, par ailleurs, « la compensation n’a lieu qu’entre deux obligations fongibles, certaines, liquides et exigibles. »
    • L’alinéa 2 du texte précise que « sont fongibles les obligations de somme d’argent, même en différentes devises, pourvu qu’elles soient convertibles, ou celles qui ont pour objet une quantité de choses de même genre. »
    • Il ressort de ces dispositions que la compensation ne saurait avoir lieu en présence de corps certains
    • À cet égard une dette d’argent ne se compense pas avec une dette de restitution d’un corps certain.
  • Dépôt et gage irréguliers
    • Il est de principe que, en matière de contrat de dépôt ou de gage, la remise de la chose au dépositaire ou au créancier gagiste n’opère pas de transfert de propriété
    • La raison en est que, dans les deux cas, ils ont l’obligation de restituer la chose ce qui leur confère la qualité de simple détenteur.
    • Lorsque toutefois la chose remise est fongible, la restitution est susceptible d’être délicate, sinon impossible, puisque entreposée avec des choses de même espèce, de même genre ou de même nature.
    • Aussi, a-t-il été posé par le législateur, et pour le gage, et pour le dépôt de choses fongibles que, dans l’hypothèse où les choses gagées ou déposées ne sont pas tenues séparées, le contrat emporte transfert de propriété.
      • Pour le gage, l’article 2341 du Code civil dispose en ce sens que « lorsque le gage avec dépossession a pour objet des choses fongibles, le créancier doit les tenir séparées des choses de même nature qui lui appartiennent». Toutefois, « si la convention dispense le créancier de cette obligation, il acquiert la propriété des choses gagées à charge de restituer la même quantité de choses équivalentes. »
      • Pour le dépôt l’article L. 312-2 du Code monétaire et financier dispose que « sont considérés comme fonds remboursables du public les fonds qu’une personne recueille d’un tiers, notamment sous la forme de dépôts, avec le droit d’en disposer pour son propre compte mais à charge pour elle de les restituer.»
    • Lorsque le contrat de dépôt ou de gage opère un transfert de propriété de la chose remise on parle de dépôt ou de gage irrégulier.
  • Revendication
    • Il est constant que l’action en revendication d’un bien n’est permise qu’à la condition qu’il soit identifiable, ce qui implique qu’il ne doit pas avoir été mélangé avec des biens similaires.
    • Dans un arrêt du 25 mars 1997, la Cour de cassation a jugé en ce sens que « si le caractère fongible d’un bien ne fait pas par lui-même obstacle à sa revendication, celle-ci ne peut aboutir que dans la mesure où le bien en cause n’a pas été confondu avec d’autres de même espèce» ( com. 25 mars 1997, n°94-18337).
    • Pour pouvoir être revendiquées les choses fongibles doivent ainsi demeurer identifiables.
    • Par exception, l’article L. 624-16 du Code de commerce applicable en cas d’ouverture d’une procédure collective prévoit que, lorsqu’une clause de réserve de propriété a été stipulée « la revendication en nature peut également s’exercer sur des biens fongibles lorsque des biens de même nature et de même qualité se trouvent entre les mains du débiteur ou de toute personne les détenant pour son compte.»
    • Dans le même sens, l’article 2369 du Code civil dispose que « la propriété réservée d’un bien fongible peut s’exercer, à concurrence de la créance restant due, sur des biens de même nature et de même qualité détenus par le débiteur ou pour son compte.»

c) Les choses consomptibles et les choses non-consomptibles

==> Exposé de la distinction

  • Les choses consomptibles
    • Il s’agit des choses qui se consomment par le premier usage, en ce sens qu’elles disparaîssent à mesure de l’utilisation que l’on en fait.
      • Exemple; l’argent, des aliments, une cartouche d’encre etc.
    • La notion de chose consomptible est envisagée dans le Code civil pour l’usufruit et le contrat de prêt
      • Lorsque les choses consomptibles sont envisagées dans le cadre de l’usufruit, elles sont définies comme celles « dont on ne peut faire usage sans les consommer» ( 587 C. civ.).
      • Lorsque les choses consomptibles sont envisagées dans le cadre du contrat de prêt, elles sont définies comme celles « qui se consomment par l’usage qu’on en fait» ( 1874 C. civ.).
    • Les choses consomptibles, ne doivent pas être confondues avec les biens de consommation qui sont seulement susceptibles d’usure et donc, au bout d’un certain temps, de ne plus fonctionner.
    • On peut enfin observer que les choses consomptibles sont le plus souvent fongibles : tel est le cas, par exemple, des aliments ou de l’argent
  • Les choses non-consomptibles
    • Il s’agit des choses qui ne peuvent pas disparaître par l’usage que l’on en fait : elles résistent aux utilisations répétées
      • Exemple: une maison, un marteau, un terrain, etc.
    • Il importe peu que l’utilisation de la chose diminue sa valeur : dès lors qu’elle supporte un usage prolongé elle n’est pas consomptible

==> Intérêt de la distinction

La distinction entre les choses consomptibles et les choses non-consomptibles présente plusieurs intérêts qui tiennent à :

  • L’exclusion des choses consomptible du domaine du contrat de bail
    • Parce que l’obligation de restitution de la chose louée est de l’essence du contrat de bail, celui-ci ne peut pour avoir pour objet une chose consomptible.
    • Dans un arrêt du 30 mai 1969, la Cour de cassation a jugé en ce sens que « malgré la généralité de ce texte, il est des biens qui sont insusceptibles de faire l’objet d’un contrat de louage, notamment lorsqu’il est impossible de jouir de la chose louée sans en consommer la substance» ( 3e civ. 30 mai 1969).
    • La conséquence en est que, un contrat qui donnerait à bail une chose consomptible, pourrait être requalifié en contrat de vente.
  • La restitution par équivalent en matière d’usufruit
    • Il est de principe que l’usufruit ne confère à l’usufruitier qu’un droit d’usage sur la chose, de sorte qu’il ne peut pas en disposer.
    • Appliquée sans opérer de distinction entre les choses, cette règle conduirait à priver l’usufruit d’une chose consomptible du droit de l’utiliser.
    • C’est la raison pour laquelle, par exception, il est autorisé à en disposer, telle le véritable propriétaire (on parle alors de quasi-usufruit).
    • L’article 587 du Code civil prévoit en ce sens que « si l’usufruit comprend des choses dont on ne peut faire usage sans les consommer, comme l’argent, les grains, les liqueurs, l’usufruitier a le droit de s’en servir, mais à la charge de rendre, à la fin de l’usufruit, soit des choses de même quantité et qualité soit leur valeur estimée à la date de la restitution».
  • Droit d’usage dégénérant en droit de propriété
    • Lorsqu’un droit d’usage est consenti sur une chose consomptible, l’opération emporte nécessairement transfert de propriété dans la mesure où, par hypothèse, la chose ne pourra pas faire l’objet d’une restitution.
    • C’est la raison pour laquelle, en matière de prêt de consommation, lequel a pour singularité de porter sur des choses consomptibles, l’article 1893 du Code civil dispose que « par l’effet de ce prêt, l’emprunteur devient le propriétaire de la chose prêtée ; et c’est pour lui qu’elle périt, de quelque manière que cette perte arrive».

B) Les droits

Le droit – subjectif – se définit comme la prérogative reconnue aux sujets de droits – par le droit objectif – dont l’atteinte peut être sanctionnée en justice. Il s’agit ainsi d’une abstraction juridique qui ne se conçoit pas en dehors du droit.

Il existe deux catégories de droits subjectifs :

  • Les droits patrimoniaux
  • Les droits extrapatrimoniaux

Dans les mesures où les droits extrapatrimoniaux sont, incessibles, intransmissibles, insaisissables et imprescriptibles, ils sont insusceptibles d’endosser la qualification de biens.

Aussi, seuls les droits patrimoniaux intéressent le droit des biens. À cet égard, on les définit comme les droits subjectifs appréciables en argent. Ils possèdent une valeur pécuniaire. Ils sont, en conséquence, disponibles, ce qui signifie qu’ils peuvent faire notamment l’objet d’opérations translatives.

Les droits patrimoniaux se scindent en deux catégories :

  • Les droits réels (le droit de propriété est l’archétype du droit réel)
  • Les droits personnels (le droit de créance : obligation de donner, faire ou ne pas faire)
  1. Principe de la distinction

==> Le droit réel

  • Notion
    • Il confère à son titulaire un pouvoir direct et immédiat sur une chose
    • Structurellement, le droit réel suppose un sujet, le propriétaire et un objet, la chose sur laquelle s’exerce le droit réel
    • Le droit réel établit, en d’autres termes, une relation entre une personne et une chose
    • Le droit réel s’exerce ainsi sans qu’il soit besoin d’actionner une personne. Il s’exerce sans l’entremise d’un tiers
    • Le propriétaire ou l’usufruitier jouit directement de la chose
    • Le droit réel est celui qui naît de l’acquisition de la qualité de propriétaire
  • Summa divisio
    • Il existe deux catégories de droits réels
      • Les droits réels principaux
        • Le droit de propriété dans sa plénitude (usus, fructus et abusus)
        • Les démembrements du droit de propriété qui confèrent à leur titulaire une partie seulement des prérogatives attachées au droit de propriété
          • L’usufruit (usus et fructus)
          • L’abusus
          • La servitude (charge établie sur un immeuble, le fonds servant, pour l’utilité d’un autre immeuble dit fonds dominant)
      • Les droits réels accessoires
        • On parle de droits réels accessoires, car ils portent sur une chose, et qu’ils constituent l’accessoire d’un droit personnel qu’ils ont vocation à garantir
          • Exemple : les sûretés réelles : il s’agit des droits consentis à un créancier sur un bien déterminé en garantie d’une dette
          • Exemple: le gage, le nantissement, l’hypothèque

Schéma 2

==> Le droit personnel

  • Notion
    • Il confère à son titulaire un pouvoir non pas sur une chose, mais contre une personne
    • Plus précisément le droit personnel consiste en la prérogative qui échoit à une personne, le créancier, d’exiger d’une autre, le débiteur, l’exécution d’une prestation
    • Structurellement, le droit personnel suppose donc deux sujets, un créancier, le sujet actif du droit, et un débiteur, le sujet passif du droit et un objet, la prestation convenue entre les parties
    • À la différence du droit réel, le droit personnel établit une relation, non pas entre une personne et une chose mais entre deux personnes entre elles
    • Le droit personnel est celui qui naît de la conclusion d’une convention
  • Summa divisio
    • Le droit personnel est pourvu de deux facettes:
      • Dans sa face active, le droit personnel est qualifié de créance
      • Dans sa face passive, le droit personnel est qualifié de dette
    • Les droits personnels se classent en trois grandes catégories:
      • L’obligation de donner
        • L’obligation de donner consiste pour le débiteur à transférer au créancier un droit réel dont il est titulaire
          • Exemple: dans un contrat de vente, le vendeur a l’obligation de transférer la propriété de la chose vendue
      • L’obligation de faire
        • L’obligation de faire consiste pour le débiteur à fournir une prestation, un service autre que le transfert d’un droit réel
          • Exemple: le menuisier s’engage, dans le cadre du contrat conclu avec son client, à fabriquer un meuble
      • L’obligation de ne pas faire
        • L’obligation de ne pas faire consiste pour le débiteur en une abstention. Il s’engage à s’abstenir d’une action.
          • Exemple: le débiteur d’une clause de non-concurrence souscrite à la faveur de son employeur ou du cessionnaire de son fonds de commerce, s’engage à ne pas exercer l’activité visée par ladite clause dans un temps et sur espace géographique déterminé

 

Schéma 3.JPG

   2. Critères de la distinction

  • Objet du droit
    • Le droit réel s’exerce sur une chose (« réel» vient du latin « res » : la chose)
      • L’étude des droits réels relève du droit des biens
    • Le droit personnel s’exerce contre une personne (« personnel» vient du latin « persona » : la personne)
      • L’étude des droits personnels relève du droit des obligations
    • Illustration: un locataire et un propriétaire habitent la même maison
      • Le propriétaire exerce un droit direct sur l’immeuble : il peut en user, en abuser et en percevoir les fruits (les loyers)
      • Le locataire exerce un droit personnel, non pas sur la chose, mais contre le bailleur : il peut exiger de lui, qu’il lui assure la jouissance paisible de l’immeuble loué
  • Contenu du droit
    • Les parties à un contrat peuvent créer des droits personnels en dehors de ceux déjà prévus par le législateur, pourvu qu’ils ne portent pas atteinte à l’ordre public et aux bonnes mœurs (art. 6 et 1102, al. 2 C. civ).
      • En matière de création de droits personnels règne ainsi le principe de la liberté contractuelle (art. 1102, al. 1 C. civ.)
    • La création de droits réels relève de la compétence du seul législateur, contrairement aux droits réels.
      • Autrement dit, la loi peut seule déterminer l’étendue des pouvoirs que détient une personne sur une chose.
      • Les droits réels sont donc en nombre limité
      • Portée du droit
        • Les droits réels sont absolus en ce sens qu’ils peuvent être invoqués par leur titulaire à l’égard de toute autre personne
        • Les droits personnels sont relatifs, en ce sens qu’ils ne créent un rapport qu’entre le créancier et le débiteur.
      • Nb : certains auteurs soutiennent que la distinction entre droits réels et droits personnels tiendrait à leur opposabilité
        • Les droits réels seraient opposables erga omnes.
        • Les droits personnels ne seraient opposables qu’au seul débiteur.
      • Bien que séduisante en apparence, cette analyse est en réalité erronée :
      • Il ne faut pas confondre l’opposabilité et l’effet relatif
        • Tant les droits personnels que les droits réels sont opposables au tiers, en ce sens que le titulaire du droit est fondé à exiger des tiers qu’ils ne portent pas atteinte à son droit
        • Le droit personnel n’a, en revanche, qu’une portée relative, en ce sens que son titulaire, le créancier, ne peut exiger que du seul débiteur l’exécution de la prestation qui lui est due.
  • Nature du droit
    • Le droit réel est toujours un droit actif, en ce sens qu’il n’a jamais pour effet de constituer une dette dans le patrimoine de son titulaire
    • Le droit personnel est tantôt actif (lorsqu’il est exercé par le créancier contre le débiteur : la créance), tantôt passif (lorsqu’il commande au débiteur d’exécuter une prestation : la dette)
  • Vigueur du droit
    • L’exercice d’un droit réel est garanti par le bénéfice de son titulaire d’un droit de suite et de préférence
      • Droit de suite: le titulaire d’un droit réel pourra revendiquer la propriété de son bien en quelque main qu’il soit
      • Droit de préférence: le titulaire d’un droit réel sera toujours préféré aux autres créanciers dans l’hypothèse où le bien convoité est détenu par le débiteur
    • L’exécution du droit personnel dépend de la solvabilité du débiteur
      • Le créancier ne jouit que d’un droit de gage général sur le patrimoine du débiteur (art. 1285 C. civ)
      • Il n’exerce aucun pouvoir sur un bien en particulier, sauf à être bénéficiaire d’une sûreté réelle
  • La transmission du droit
    • La transmission de droits réels s’opère sans qu’il soit besoin d’accomplir de formalités particulières, exception faite de la vente de la transmission d’un bien immobilier
    • La transmission de droits personnels suppose de satisfaire répondre aux exigences de la cession de créance, conformément aux articles 1321 et s. C. civ.

3. Critiques de la distinction

Deux critiques majeures ont été formulées à l’endroit de la distinction entre les droits réels et les droits personnels :

  • Une première critique ten à assimiler les droits réels à des droits personnels
  • La seconde critique a consisté à réduire les droits personnels à des droits réels

a) La thèse de l’assimilation des droits réels à des droits personnels

==> Contenu de la thèse de l’assimilation des droits réels à des droits personnels

 PLANIOL a défendu l’idée que le droit réel ne pouvait pas consister en un lien entre une personne et une chose dans la mesure où une chose n’est pas un sujet de droit. Elle ne peut donc pas en être le sujet passif.

Pour cet auteur, un droit ne peut que créer un lien entre deux personnes ou plusieurs personnes. Ainsi, les droits réels créent une obligation qu’il qualifie d’obligation passive universelle

Dans ce schéma, le propriétaire de la chose s’apparente à un créancier. Tous ceux qui ne sont pas titulaires d’un droit réel sur cette chose sont des débiteurs

L’obligation qui leur échoit consiste à ne pas venir troubler la possession paisible de la chose. Ainsi, il n’existe aucune différence de nature entre le droit réel et le droit personnel

Il y a simplement une différence de degré :

  • Le droit réel constitue un droit personnel à sujet passif indéterminé
  • Le droit de créance constitue un droit personnel à sujet passif déterminé

==> Critique de la thèse de l’assimilation des droits réels à des droits personnels

L’obligation passive universelle ne vient nullement grever le patrimoine des débiteurs de cette obligation. Et pour cause, dans la mesure où ils n’y ont pas consenti.

Le droit de propriété consiste avant à exercer un pouvoir direct et immédiat sur une chose. Il y a donc bien création d’un lien entre une personne et une chose.

b) La thèse de l’assimilation des droits personnels à des droits réels

==> Contenu de la thèse de l’assimilation des droits personnels à des droits réels

GINOSSAR a défendu l’idée que les créances peuvent faire l’objet d’un droit de propriété. Autrement dit, elles peuvent être qualifiées de biens.

Selon lui, la créance revêt toutes les caractéristiques d’un bien (elle possède une valeur économique et elle est transmissible).

Surtout, pour cet auteur, le droit de propriété ne serait autre qu’un moyen de s’approprier des choses. Or parmi les choses, il y a les droits personnels. Les créances peuvent ainsi faire l’objet d’un droit de propriété.

==> Critique de la thèse de l’assimilation des droits personnels à des droits réels

Il s’agit là d’une vision purement comptable des opérations économiques. Cette thèse nie l’existence du rapport qui s’établit entre deux personnes dans le cadre de l’exercice d’un droit personnel.

L’exercice d’un droit réel sur une créance suppose que le propriétaire puisse modifier, à sa guise, le contenu de la créance. Il est, en effet, censé pouvoir abuser de la chose qu’il détient.

Cela est pourtant impossible s’agissant d’une créance, car pour en abuser il doit nécessairement satisfaire aux exigences du mutus dissensus.

Reste que cette analyse est remise en cause par l’avant-projet de réforme du Livre II du Code civil confectionné par l’association Henri Capitant qui définit les biens comme « les choses corporelles ou incorporelles faisant l’objet d’une appropriation, ainsi que les droits réels et personnels »

II) Une richesse appropriable

Pour accéder au statut de bien, une richesse ne doit pas seulement consister en une chose, elle doit, en outre, être appropriable.

Rémy Libchaber définit l’appropriabilité comme l’aptitude d’une chose « à être soustraite à un usage collectif, au profit d’une dévolution individuelle, exclusive de toute intervention extérieure »[9]

Pour être un bien une chose doit, en d’autres termes, pouvoir donner lieu à réservation individuelle.

À l’examen, toutes les choses ne sont pas susceptibles d’appropriation exclusive. Il est, en effet, des cas où le droit refuse à une chose d’accéder au statut de bien :

  • Soit parce qu’elle appartient à tous
  • Soit parce qu’elle n’a été appropriée par personne
  • Soit parce qu’elle est hors du commerce

A) Les choses communes

  1. Notion

==> Origines

L’article 714 du Code civil prévoit que « il est des choses qui n’appartiennent à personne et dont l’usage est commun à tous. »

Ce texte est inspiré des Institutes de Justinien qui, dès le VIe siècle, envisageaient les res communis du droit romain comme « des choses qui sont par la loi de la nature communes au genre humain : l’air, l’eau des rivières, la mer et par conséquent le littoral des mers »[10]

Domat écrivait dans le même sens que « les cieux, les astres, la lumière, l’air et la mer sont des biens tellement communs à toute la société des hommes, qu’aucun ne peut s’en rendre le maître, ni en priver les autres ; et aussi la nature de la situation de toutes ces choses est toute proportionnée à cet usage commun pour tous ».

Ainsi est-il des choses qui, parce qu’elles servent à l’usage de tous, ne peuvent être appropriées individuellement et exclusivement. Ce sont les choses communes.

À l’examen, la notion de choses commune instituée par le Code civil se caractérise par deux critères : la non-appropriation et l’usage ouvert à tous, en libre accès, sans cibler le bénéfice d’une communauté strictement délimitée.

Certains juristes du XIXème siècle, comme Proudhon[11] ou Duranton[12] évoquaient, à cet égard, l’institution de communautés « négatives » par refus de la propriété privée, permettant à tous d’avoir accès à la chose.

La description des choses communes étant posée, se pose ensuite la question de leur identification.

==> Les choses naturelles

D’aucuns considèrent que la qualification de chose commune tiendrait à leur nature. Plus précisément, relèveraient de cette qualification toutes les choses naturelles constitutives de l’environnement de l’homme : l’air, l’eau, la chaleur, la lumière du soleil, le gibier sauvage, les poissons de la mer etc.

Reste que le caractère commun de certaines choses, ne fait pas obstacle à leur appropriation individuelle.

Tel est le cas de l’air qui peut être comprimé dans une bouteille, de l’eau qui peut être versée dans un récipient ou encore des rayons du soleil qui peuvent être captés par des panneaux photovoltaïques.

Ainsi certaines choses communes peuvent parfaitement faire l’objet d’une occupation privative.

Cette occupation demeure néanmoins limitée : une fois utilisée la chose commune a vocation à être restituée à l’ensemble dont elle est issue. Sa réservation individuelle est donc toujours temporaire.

==> Les ressources numériques

Pour certains auteurs, si l’article 714 du Code civil a initialement été créé au vu de ces choses communes naturelles, rien n’empêche cependant, en adoptant une lecture normative, d’en élargir l’application non seulement aux choses communes par nature mais aussi aux choses communes par destination ou par affectation, telles que certains communs numériques

Un auteur a avancé en ce sens que « selon une approche renouvelée de la notion de choses communes, l’article 714 est interprété comme ayant une valeur normative et non simplement descriptive d’un état des choses. Autrement dit, c’est parce qu’il y a une réelle volonté de laisser à l’usage commun certaines choses qu’elles sont qualifiées de choses communes et non en raison de leur nature. Celles-ci n’appartiennent à personne car il faut que l’usage soit commun à tous »[13].

Dans ces conditions, il est soutenu qu’il serait parfaitement envisageable de reconnaître à certaines ressources numériques le statut de choses communes au sens de l’article 714 du Code civil.

À cet égard, plusieurs types de communs numériques peuvent être distingués :

  • Les biens communs structurels ou vecteurs de communication: il peut s’agir par exemple des logiciels libres ou des infrastructures d’internet – sa structure et son architecture, à l’instar des noms de domaine ou des logiciels de transport des données selon les normes TCP/IP qui lui permettent d’exister, font d’internet un bien commun inappropriable, même si l’ensemble des « couches » qui en constituent l’essence ne présentent pas toutes le même « potentiel de commun »
  • Les biens communs informationnels qui visent, non pas les vecteurs de communication, mais les contenus et connaissances partagées, au sein desquels on peut trouver de nouvelles formes de médias et de contenus propres ou adaptés à la culture numérique (blog, conversations numériques, wikis, œuvres protégées dont les auteurs ont choisi des modèles volontaires de partage, notamment à travers les licences libres, éléments du domaine public informationnel, données relevant de l’open data …).

Dans le droit fil de cette réflexion un rapport du Conseil national du numérique avait conclu que l’internet devait être regardé comme une « ressource essentielle au développement de nos sociétés tant du point de vue économique que culturel ou social […] doit être considéré comme un bien commun, ou commun, qui ne peut être préempté par les intérêts de certains acteurs, publics ou privés, mais doit bénéficier à la communauté mondiale des utilisateurs ».

Ce rapport estime néanmoins qu’internet n’inclut pas les infrastructures physiques des réseaux ou des serveurs, qui sont soumises à̀ des régimes de propriété privée ou, plus rarement aujourd’hui, publique, ce qui montre la difficulté d’aménager un régime commun à l’ensemble garantissant un accès universel au réseau.

==> L’information

Depuis que l’information a remplacé le charbon comme « ressource stratégique essentielle »[14] dont a besoin, pour se développer, l’industrie des biens et services d’aujourd’hui, elle est devenue l’objet de toutes les convoitises.

Par information, il faut comprendre, ainsi que le suggère Jérôme Passa, « une notion générique, sous laquelle l’opinion commune range des éléments aussi variés qu’une donnée brute, un savoir-faire, une invention végétale, un secret industriel, une idée, une découverte, une création de forme, un événement d’actualité, une donnée à caractère personnel, ect. : autant de concepts plus précis que celui d’information […] »[15].

Rapidement, la question s’est posée de savoir si l’information pouvait ou non faire l’objet d’une appropriation. Dans un premier temps, les auteurs ont plutôt répondu par l’affirmative à cette question. Les tenants de cette position, sont partis du constat suivant : l’information aurait pour « vocation naturelle […] de posséder, sauf exception, une valeur patrimoniale »[16].

Elle serait, par ailleurs, « devenue le dénominateur commun de tous les nouveaux droits qui apparaissent, des différentes tentatives de réservation de tel ou tel nouveau produit de l’industrie humaine »[17]. Aussi, est-ce la valeur économique que possède l’information qui justifierait son inclusion dans la catégorie des biens juridiques.

Pour Pierre Catala, par exemple, « la valeur marchande de l’information établit sa réalité patrimoniale » et de poursuivre « l’information en elle-même […] devrait être l’objet de droit »[18]. Bien qu’ayant le mérite d’avoir été l’une des premières à être proposée, la théorie des biens informationnels est loin d’avoir fait l’unanimité au sein de la doctrine.

Comme le souligne André Lucas, « il ne saurait y avoir une corrélation parfaite entre les valeurs économiques et les biens qui en sont la traduction juridique »[19]. Cela se justifie par le fait que ce n’est pas à la loi du marché de déterminer l’existence d’une telle corrélation, mais au juriste[20].

Plus précisément, c’est au législateur qu’il revient de dire ce qui peut ou non faire l’objet d’un droit de propriété. Il s’y est de la sorte employé ponctuellement pour répondre à un besoin social particulier.

Ainsi, a-t-il été reconnu, par deux décrets successifs, adoptés les 13 et 19 janvier 1791 et les 19 et 24 juillet 1793, un droit de propriété intellectuel à l’auteur, sur son œuvre[21]. Puis, par la loi du 5 juillet 1844, c’est l’inventeur qui s’est vu investir d’une prérogative semblable[22]. Peut encore être mentionnée la directive du 11 mars 1996, transposée par la loi du 1er juillet 1998 qui confère au producteur d’une base de données un droit réel sur le contenu de celle-ci[23].

En accordant, spécifiquement, aux auteurs de certaines créations immatérielles des droits de propriété intellectuelle, n’est-ce pas là la preuve que le législateur se refuse à reconnaître un droit privatif général sur l’information en elle-même ?

S’il le faisait, cela retirerait « à l’évidence tout intérêt aux droits privatifs existants. Qui demandera un brevet, qui invoquera le bénéfice du droit d’auteur s’il a l’assurance d’être titulaire en toute hypothèse d’un droit de propriété sur l’information dont il a la maîtrise ? »[24].

Autre indice permettant d’affirmer que l’information, lorsqu’elle ne revêt pas de forme particulière visée par la loi, ne fait l’objet d’aucune protection : la jurisprudence considère qu’elle ne peut pas être volée[25]. L’information n’est pas une chose ordinaire, si tant est que l’on puisse la qualifier de chose[26]. À la différence d’une chaise, d’un bijou ou d’un tableau, lorsque l’on s’en saisit, cela ne prive pas son détenteur de sa possession.

Au contraire, cela a pour effet de la dupliquer. Il s’ensuit que l’information ne peut faire l’objet d’aucune soustraction. C’est pourquoi, les juridictions pénales considèrent que l’acte qui consiste à s’en emparer frauduleusement, ne saurait être qualifié de vol.

Au bilan, il apparaît que l’information est tout à la fois insusceptible d’appropriation et laissée à la libre disposition de tous ce qui, ces deux critères combinés, en fait une chose commune au sens de l’article 714 du Code civil.

==> Les idées

Dans son entreprise d’appréhension des choses qui composent le monde de l’immatériel, il y a une ligne que le droit s’est toujours refusé à franchir : admettre que les idées puissent faire l’objet d’une appropriation individuelle.

Par idées il faut entendre une pensée de l’esprit non encore exprimée dans une forme perceptible par les sens. Pourquoi ces dernières ne peuvent-elles pas être réservées à titre privatif ?

Plusieurs raisons président au principe de libre circulation des idées :

Tout d’abord, ce principe reposerait sur la liberté d’expression qui est consacrée par l’article 11 de la Déclaration des droits de l’Homme et du citoyen de 1789 et par l’article 10 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales. Selon un auteur « ce serait […] une entrave au développement de [cette] liberté » si les idées faisaient l’objet d’une protection[27].

Ensuite, le deuxième argument soutenu par les tenants de cette thèse consiste à dire que les idées appartiennent au fonds commun de l’humanité, de sorte qu’elles entreraient dans la catégorie juridique des choses communes[28].

Pour Henri Desbois, « quelle qu’en soit l’ingéniosité et même si elles sont marquées au coin du génie, la propagation et l’exploitation des idées exprimées par autrui ne peut être contrariée par les servitudes inhérentes aux droits d’auteur : elles sont par essence et par destination de libre parcours »[29].

Dans le droit fil de cette pensée, Augustin-Charles Renouard n’hésite pas à affirmer qu’il serait insensé « d’introduire dans le monde des idées l’institution de parts exclusivement réservées à certains esprits et interdites à certains autres. Le communisme intellectuel est la loi de l’humanité ; et il n’est pas, pour notre espèce, de plus noble apanage »[30].

Enfin, il est un autre argument avancé par les défenseurs du principe de libre circulation des idées. Pour eux, rares sont les fois où l’idée à partir de laquelle l’auteur ou l’inventeur sera le pur produit de leur pensée ; « il arrivera le plus souvent, sinon toujours, qu’il ne fera […] que marquer de son empreinte personnelle une idée ancienne, déjà exploitée par d’autres et sur laquelle, parût-elle-même absolument originale et neuve, il ne saurait prétendre exercer un monopole »[31].

Pour toutes ces raisons, tant le législateur, que le juge ont toujours dénié aux idées la qualité de chose susceptible de faire l’objet d’une réservation privative[32]. De libre parcours, les idées ne peuvent ainsi que relever de la catégorie des choses communes.

2. Régime

À l’examen, l’article 714 du Code civil ne fait que poser la définition des choses commune, sans véritablement assortir cette définition d’un régime juridique.

Ce texte ne formule, en effet, aucune prescription, ni aucune interdiction à endroit des personnes, ce qui n’est pas sans interroger sur l’existence de limites à l’utilisation des choses communes.

Aussi, d’aucuns reprochent à l’article 714 son caractère potentiellement anarchique, lié à l’inorganisation des relations s’établissant sur la chose commune et ne permettant pas la gestion optimale de la ressource dans l’intérêt commun, ou encore les possibilités indirectes de réappropriation (par exemple par le dépôt d’une marque sur une œuvre qui ne serait plus protégée par le droit d’auteur).

Cette absence de gouvernance serait également contraire à la qualification de communs au sens usuellement retenu pour ce terme, car le propre des communs serait précisément l’existence de cette gouvernance à même de faire respecter l’usage partagé de la communauté.

Reste que les choses communes peuvent faire l’objet d’une régulation spontanée par des mécanismes de gouvernance communautaire d’une part, et que le second alinéa de l’article 714 du code civil prévoit expressément que « des lois de police » sont adoptées pour déterminer la manière de jouir de la chose commune d’autre part.

Aubry et Rau écrivait en ce sens que « quoique non susceptibles de propriété, les choses de cette nature n’en tombent pas moins sous l’empire du droit pour le règlement de leur usage qui n’est pas d’une manière absolue abandonné à la discrétion de tous »[33].

Ainsi, rien n’empêche le législateur d’organiser les modalités de cette gouvernance et de se porter ainsi garant de la protection des communs. C’est d’ailleurs ce à quoi il s’emploie au cas par cas.

Pour exemple :

  • L’eau et les milieux aquatiques et marins sont régis par les articles L. 210-1 à 219-18 du Code de l’environnement
    • L’article L. 210-1 prévoit notamment que :
      • D’une part, L’eau fait partie du patrimoine commun de la nation. Sa protection, sa mise en valeur et le développement de la ressource utilisable, dans le respect des équilibres naturels, sont d’intérêt général.
      • D’autre part, dans le cadre des lois et règlements ainsi que des droits antérieurement établis, l’usage de l’eau appartient à tous et chaque personne physique, pour son alimentation et son hygiène, a le droit d’accéder à l’eau potable dans des conditions économiquement acceptables par tous.
  • L’air et l’atmosphère sont régis aux articles sont régis aux articles L. 220-1 à 229-54 du Code de l’environnement
    • L’article L. 220-1 prévoit notamment que :
      • D’une part, l’État et ses établissements publics, les collectivités territoriales et leurs établissements publics ainsi que les personnes privées concourent, chacun dans le domaine de sa compétence et dans les limites de sa responsabilité, à une politique dont l’objectif est la mise en œuvre du droit reconnu à chacun à respirer un air qui ne nuise pas à sa santé.
      • D’autre part, cette action d’intérêt général consiste à prévenir, à surveiller, à réduire ou à supprimer les pollutions atmosphériques, à préserver la qualité de l’air et, à ces fins, à économiser et à utiliser rationnellement l’énergie. La protection de l’atmosphère intègre la prévention de la pollution de l’air et la lutte contre les émissions de gaz à effet de serre.

B) Les choses sans maître

  1. Notion

Appelés indistinctement biens « vacants » ou « choses non appropriées », les choses sans maître présentent la caractéristique d’être des choses qui, par leur nature, sont susceptibles de propriété privée mais qui n’ont jamais fait l’objet d’un rapport juridique parce que personne n’a jamais songé à se les approprier ou qui ont cessé d’en faire l’objet parce que celui qui avait un droit de propriété l’a perdu.

À la différence des choses communes, les choses sans maître sont appropriables, bien que non appropriées. À cet égard, on en distingue classiquement deux sortes :

  • Les res nullius: il s’agit de choses mobilières non encore appropriées, mais susceptibles de l’être par occupation
  • Les res derelictae: il s’agit de choses mobilières qui ont déjà été appropriées mais qui ont ensuite été abandonnées par leur ancien maître. Ces choses peuvent faire l’objet d’une nouvelle appropriation

Les choses sans maître présentent ainsi la caractéristique d’être des biens en puissance, en ce sens qu’il leur suffit d’être appropriées par une personne privée ou publique pour accéder à ce statut.

À l’examen, les choses qui relèvent de cette catégorie sont peu nombreuses, en raison du régime juridique particulier appliqué aux immeubles vacants et aux successions en déshérence.

2. Domaine

L’article L. 1123-1 du Code général de la propriété des personnes publiques dispose que sont considérés comme n’ayant pas de maître les biens autres que ceux relevant de l’article L. 1122-1 et qui :

  • Soit font partie d’une succession ouverte depuis plus de trente ans et pour laquelle aucun successible ne s’est présenté ;
  • Soit sont des immeubles qui n’ont pas de propriétaire connu et pour lesquels depuis plus de trois ans la taxe foncière sur les propriétés bâties n’a pas été acquittée ou a été acquittée par un tiers. Ces dispositions ne font pas obstacle à l’application des règles de droit civil relatives à la prescription ;
  • Soit sont des immeubles qui n’ont pas de propriétaire connu, qui ne sont pas assujettis à la taxe foncière sur les propriétés bâties et pour lesquels, depuis plus de trois ans, la taxe foncière sur les propriétés non bâties n’a pas été acquittée ou a été acquittée par un tiers. Le présent 3° ne fait pas obstacle à l’application des règles de droit civil relatives à la prescription.

Il ressort de cette disposition que, tant les immeubles vacants, que les choses provenant de successions en déshérence échappent au statut de chose sans maître.

==> S’agissant des immeubles vacants

L’article 713 du Code civil dispose que « les biens qui n’ont pas de maître appartiennent à la commune sur le territoire de laquelle ils sont situés. Par délibération du conseil municipal, la commune peut renoncer à exercer ses droits, sur tout ou partie de son territoire, au profit de l’établissement public de coopération intercommunale à fiscalité propre dont elle est membre. Les biens sans maître sont alors réputés appartenir à l’établissement public de coopération intercommunale à fiscalité propre. »

En dépit de sa formulation générale, l’article 713 du code civil ne s’applique qu’aux immeubles. Dès qu’un immeuble n’a plus de maître, sa propriété est attribuée à la Commune et, le cas échéant, si elle y renonce, à l’État.

Le fondement de cette règle est, en général, recherché dans le droit souverain de l’État. Celui-ci disposerait sur tous les biens situés sur son territoire, d’une sorte de droit éminent qui se réaliserait uniquement lorsque ces biens sont abandonnés ou en déshérence.

Le Doyen Jean Carbonnier a parfaitement résumé cette conception en justifiant la règle de la dévolution des biens vacants à l’État par le fait que les immeubles « sont une portion du territoire national. »

Cette dévolution ne s’opère néanmoins pas de plein droit : une procédure d’appropriation est organisée aux articles L. 1123-2 et suivants du Code général de la propriété des personnes publiques.

  • S’agissant des immeubles qui n’ont pas de propriétaire connu et pour lesquels depuis plus de trois ans la taxe foncière sur les propriétés bâties n’a pas été acquittée ou a été acquittée par un tiers, l’article L. 1123-3 prévoit que :
    • Un arrêté du maire ou du président de l’établissement public de coopération intercommunale à fiscalité propre pris dans les conditions fixées par décret en Conseil d’État constate que l’immeuble satisfait aux conditions mentionnées au 2° de l’article L. 1123-1. Il est procédé par les soins du maire ou du président de l’établissement public de coopération intercommunale à fiscalité propre à une publication et à un affichage de cet arrêté et, s’il y a lieu, à une notification aux derniers domicile et résidence du dernier propriétaire connu. Une notification est également adressée, si l’immeuble est habité ou exploité, à l’habitant ou à l’exploitant ainsi qu’au tiers qui aurait acquitté les taxes foncières. Cet arrêté est, dans tous les cas, notifié au représentant de l’État dans le département.
    • Dans le cas où un propriétaire ne s’est pas fait connaître dans un délai de six mois à dater de l’accomplissement de la dernière des mesures de publicité mentionnées au deuxième alinéa, l’immeuble est présumé sans maître. La commune ou l’établissement public de coopération intercommunale à fiscalité propre peut, par délibération de son organe délibérant, l’incorporer dans son domaine. Cette incorporation est constatée par arrêté du maire ou du président de l’établissement public de coopération intercommunale à fiscalité propre.
    • À défaut de délibération prise dans un délai de six mois à compter de la vacance présumée du bien, la propriété de celui-ci est attribuée à l’État. Toutefois, lorsque le bien est situé dans l’une des zones définies à l’article L. 322-1 du code de l’environnement, la propriété est transférée au Conservatoire de l’espace littoral et des rivages lacustres lorsqu’il en fait la demande ou, à défaut, au conservatoire régional d’espaces naturels agréé au titre de l’article L. 414-11 du même code lorsqu’il en fait la demande. Le transfert du bien est constaté par un acte administratif.
  • S’agissant des immeubles qui n’ont pas de propriétaire connu, qui ne sont pas assujettis à la taxe foncière sur les propriétés bâties et pour lesquels, depuis plus de trois ans, la taxe foncière sur les propriétés non bâties n’a pas été acquittée ou a été acquittée par un tiers, l’article L. 1123-4 prévoit que :
    • Au 1er mars de chaque année, les centres des impôts fonciers signalent au représentant de l’État dans le département les immeubles satisfaisant aux conditions prévues au même 3°. Au plus tard le 1er juin de chaque année, le représentant de l’État dans le département arrête la liste de ces immeubles par commune et la transmet au maire de chaque commune concernée. Le représentant de l’État dans le département et le maire de chaque commune concernée procèdent à une publication et à un affichage de cet arrêté ainsi que, s’il y a lieu, à une notification aux derniers domicile et résidence du dernier propriétaire connu. Une notification est également adressée, si l’immeuble est habité ou exploité, à l’habitant ou à l’exploitant ainsi qu’au tiers qui a acquitté les taxes foncières.
    • Dans le cas où un propriétaire ne s’est pas fait connaître dans un délai de six mois à compter de l’accomplissement de la dernière des mesures de publicité mentionnées au deuxième alinéa du présent article, l’immeuble est présumé sans maître. Le représentant de l’État dans le département notifie cette présomption au maire de la commune dans laquelle est situé le bien.
    • La commune dans laquelle est situé ce bien peut, par délibération du conseil municipal, l’incorporer dans le domaine communal. Cette incorporation est constatée par arrêté du maire. À défaut de délibération prise dans un délai de six mois à compter de la notification de la vacance présumée du bien, la propriété de celui-ci est attribuée à l’État. Toutefois, lorsque le bien est situé dans l’une des zones définies à l’article L. 322-1 du code de l’environnement, la propriété est transférée au Conservatoire de l’espace littoral et des rivages lacustres lorsqu’il en fait la demande ou, à défaut, au conservatoire régional d’espaces naturels agréé au titre de l’article L. 414-11 du même code lorsqu’il en fait la demande. Le transfert du bien est constaté par un acte administratif.

Enfin, il est prévu à l’article L. 2220-20 du même Code que « lorsque la propriété d’un immeuble a été attribuée, dans les conditions fixées à l’article L. 1123-3, à une commune, à un établissement public de coopération intercommunale à fiscalité propre ou, à défaut, à l’État, le propriétaire ou ses ayants droit sont en droit d’en exiger la restitution ».

==> S’agissant des successions en déshérence

La règle de dévolution des biens vacants à l’État trouve sa pleine expression en matière de succession.

L’article 539 du Code civil dispose en ce sens que « les biens des personnes qui décèdent sans héritiers ou dont les successions sont abandonnées appartiennent à l’État. »

La règle ainsi posée se justifierait par la nécessité de prévenir les désordres que ne manqueraient pas de provoquer les prétentions concurrentes de ceux qui chercheraient à être les premiers occupants des successions vacantes.

Portalis analysait en ces termes le pouvoir souverain reconnu à l’État dans ce domaine : « sur des biens vacants par la mort du propriétaire, on ne voit d’abord d’autre droit proprement dit que le droit même de l’État. Mais que l’on ne s’y méprenne pas, ce droit n’est pas et ne peut pas être un droit d’hérédité, c’est un simple droit d’administration et de gouvernement. Jamais le droit de succéder aux fortunes privées n’a fait partie des prérogatives attachées à la puissance publique (…). L’État ne succède pas. »

Dans un arrêt remarqué rendu en date du 6 avril 1994, la Cour de cassation a clairement établi dans ce sens la nature des droits de l’État qui reçoit une succession en déshérence.

Elle a, en effet, jugé que « l’article 539 du code civil n’établit aucune distinction entre les biens vacants et sans maître et ceux des personnes qui décèdent sans héritiers ou dont les successions sont abandonnées, ces deux catégories de biens appartenant au domaine public ; que c’est en vertu de sa souveraineté que l’État recueille les biens d’une succession en déshérence, l’envoi en possession qu’il est tenu de demander ayant pour effet de lui conférer la saisine, mais non la qualité d’héritier » (Cass. 1ère civ. 6 avr. 1994, n°92-13462).

À la différence des immeubles vacants, les choses issues d’une succession en déshérence sont dévolues, de plein droit, à l’État.

Dans un arrêt du 14 novembre 2006, la Cour de cassation a affirmé en ce sens que « les biens des personnes qui décèdent sans héritiers ou dont les successions sont abandonnées appartiennent à l’État, que l’acquisition par l’État des biens visés aux articles 539 et 713 du code civil se produit de plein droit » (Cass. 1ère civ. 14 nov. 2006, n°03-13473).

S’agissant des modalités de la dévolution, l’article 811 du Code civil dispose que « lorsque l’État prétend à la succession d’une personne qui décède sans héritier ou à une succession abandonnée, il doit en demander l’envoi en possession au tribunal. »

3. Appropriation

Le mode d’appropriation des choses sans maîtres est l’occupation. Bien que non envisagée à l’article 712 du Code civil, disposition qui énonce les modes d’acquisition de la propriété, l’occupation consiste pour une personne à appréhender un bien sans maître avec la volonté d’en devenir propriétaire.

L’appréhension matérielle combinée à la volonté de réservation privative de la chose sans maître emporte acquisition de la propriété.

Par l’effet de l’occupation, le propriétaire ne tient son droit de personne, raison pour laquelle il n’a pas à souffrir des limites du droit de son prédécesseur. On dit ainsi de l’occupation, qu’elle est le mode originaire d’acquisition de la propriété.

Manifestement, il est permis de rapprocher l’occupation de l’appropriation par l’État des choses sans maître, dans la mesure où ce dernier il ne tient pas son droit de propriété du précédent propriétaire.

À cet égard, si l’article 713 du Code civil avait été interprété dans son sens le plus large, soit sans distinguer les meubles des immeubles, le mode originaire d’acquisition de la propriété qu’est l’occupation n’aurait pas eu de place pour prospérer : toutes les res nullius, toutes les res derelictae, appartiendraient à l’état.

C’est la raison pour laquelle, l’article 713 du Code civil a été interprété de manière restrictive : il n’a vocation à s’appliquer qu’aux seuls immeubles. Réciproquement, l’occupation ne peut produire ses effets que sur les meubles.

4. Cas particulier des trésors

Bien qu’ils présentent l’apparence de choses sans maîtres, les trésors s’en distinguent en ce qu’ils sont réputés être appropriés, mais par une personne dont on ignore l’identité.

L’article 716 du Code civil définit les trésors comme « toute chose cachée ou enfouie sur laquelle personne ne peut justifier sa propriété, et qui est découverte par le pur effet du hasard ».

Dans un arrêt du 5 juillet 2017, la Cour de cassation a précisé que « seules peuvent recevoir cette qualification les choses corporelles matériellement dissociables du fonds dans lequel elles ont été trouvées et, comme telles, susceptibles d’appropriation » (Cass. 1ère civ. 5 juill. 2017, n°16-19340).

Aussi, le trésor ne se conçoit qu’à la condition, d’une part, qu’il consiste en un bien meuble, d’autre part qu’il se distingue du fonds dans lequel il est enfoui.

Exemple : un minerai incorporé dans le sol n’est pas un trésor, dans la mesure où il est indissociable du terrain. À l’inverse, un coffre enterré dans un jardin se distingue du terrain où il est enterré.

La question qui alors se pose est de savoir comment déterminer à qui appartient un trésor lorsqu’il est découvert.

Il ressort du premier alinéa de l’article 716 du Code civil qu’il y a lieu de distinguer deux situations :

  • Soit l’inventeur du trésor est le propriétaire du terrain dans lequel il était enfoui auquel cas il lui appartient pour la totalité
  • Soit l’inventeur du trésor est un tiers, auquel cas il devra partager son butin, pour moitié, avec le propriétaire du terrain dans lequel il était enfoui

Reste que le véritable propriétaire du trésor pourra, s’il parvient à rapporter la preuve de son droit, revendiquer la propriété du trésor.

À cet égard, l’article 2227 du Code civil dispose que « le droit de propriété est imprescriptible ». Cette disposition a conduit la Cour de cassation a jugé dans un arrêt du 6 juin 2018 que « celui qui découvre, par le pur effet du hasard, une chose cachée ou enfouie a nécessairement conscience, au moment de la découverte, qu’il n’est pas le propriétaire de cette chose, et ne peut être considéré comme un possesseur de bonne foi ; que, par suite, il ne saurait se prévaloir des dispositions de l’article 2276 du code civil pour faire échec à l’action en revendication d’une chose ainsi découverte, dont il prétend qu’elle constitue un trésor au sens de l’article 716, alinéa 2, du même code ; que, conformément à l’article 2227 de ce code, une telle action n’est pas susceptible de prescription » (Cass. 1ère civ. 6 juin 2018, n°17-16091).

Il ressort de cette décision que l’action en revendication d’un trésor ne se prescrit jamais, de sorte qu’elle pourra être exercée plusieurs siècles après son enfouissement (V. en ce sens T. civ. Seine, 1er juin 1949 : D. 1949, jurispr. p. 350, note G. Ripert ; JCP G 1949, II, 5211).

C) Les choses hors du commerce

Il est soutenu classiquement que certaines choses sont empêchées d’accéder au statut de bien car soustraites aux rapports marchands.

L’ancien article 1128 du Code civil disposait en ce sens que « il n’y a que les choses qui sont dans le commerce qui puissent être l’objet des conventions. »

Bien que cette disposition ait été supprimée par l’ordonnance du 10 février 2016 portant réforme du droit des obligations, la catégorie des choses hors du commerce n’a pas disparrue pour autant.

Cette catégorie contient toutes les choses qui sont insusceptibles de faire l’objet d’un acte juridique.

La notion de « chose hors du commerce » doit ainsi être entendue largement. Le « commerce » ne se réduit pas à la vente : il vise tous les actes juridiques quels qu’ils soient, qu’il s’agisse de conventions ou d’actes unilatéraux.

Aussi, pour être une chose hors du commerce, il faut qu’elle soit indisponible, soit insusceptible de faire l’objet d’une opération économique.

L’indisponibilité qui frappe la chose doit être absolue, de sorte qu’elle doit faire obstacle à l’accomplissement d’un acte juridique, tant à titre onéreux, qu’à titre gratuit.

Pour exemple, s’il est interdit de vendre des tombeaux ou des sépultures, il est permis, en revanche, d’en faire don. Il s’agit donc bien de choses qui sont dans le commerce.

Certaines choses, en revanche, font l’objet d’une indisponibilité absolue, tel que l’amiante qui, en raison de sa dangerosité est totalement hors du commerce, les produits stupéfiants ou encore contrefaits.

S’agissant du corps humain, si pris dans son ensemble il ne peut faire l’objet d’aucun acte d’aliénation, ses éléments peuvent quant à eux faire l’objet d’un don (sperme, gamète, sang, organes etc.).

À l’examen, les choses hors du commerce sont assez rares. L’indisponibilité qui frappe certains biens est le plus souvent relative, soit à certaines personnes, soit à certains actes juridiques.

Pourtant le Code civil n’opère pas de distinction entre les choses frappées d’une indisponibilité seulement relatives et celles qui font l’objet d’une indisponibilité absolue.

Pour exemple :

  • En matière de prescription l’article 2260 du Code civil prévoit que « on ne peut prescrire les biens ou les droits qui ne sont point dans le commerce. »
  • En matière de vente, l’article 1598 du Code civil dispose que « tout ce qui est dans le commerce peut être vendu lorsque des lois particulières n’en ont pas prohibé l’aliénation. »
  • En matière de prêt à usage, l’article 1878 du Code civil dispose que « tout ce qui est dans le commerce, et qui ne se consomme pas par l’usage, peut être l’objet de cette convention.»
  • En matière d’hypothèque, l’article 2531 du Code civil prévoit que « sont seuls susceptibles d’hypothèques […] les biens immobiliers qui sont dans le commerce et leurs accessoires réputés immeubles»

Au bilan, il apparaît que la notion de « chose hors du commerce » est toute relative. Elle recoupe, tant les choses frappées seulement d’une indisponibilité marchande, que celles qui ne peuvent l’objet d’aucune circulation juridique.

 

 

[1] C. Grzegorczyk, « Le concept de bien juridique : l’impossible définition ? », in Les biens et les choses, Arch. phil. dr., Sirey 1979, t. 24, p. 259.

[2] G. Baudry-Lacantinerie, Précis de droit civil, n°1269, 1922.

[3]  V. en ce sens F. Zenati-Castaing et Th. Revet, Les biens, PUF, 3e éd. 2008, p. 15 et s. ; Ch. Atias, Droit civil, Les biens, LexisNexis, 2015, n°36, p. 21 et s.

[4] R. Libchaber, La recodification du droit des biens, in Le Code civil, 1804-2004, Libre du Bicenteaire, Dalloz-Litec, n°22

[5] C. Grimaldi, Droit des biens, éd. LGDJ, 2019, n°9, p. 20.

[6] F. Zénati, Th. Revet, Les biens, PUF, 2003, n°1

[7] R. Libchaber, Encycl. Dalloz, Droit civil, V° Biens, n°27

[8] J.P. GRIDEL, Notions fondamentales de droit et droit français, D. 1993, p. 301.

[9] R. Libchaber, Les biens, Dalloz, Répertoire

[10] Titre I du livre deuxième des Institutes de Justinien.

[11] J.B.V. Proudhon, Traité du domaine de propriété et de la distinction des biens, Bruxelles, 1842, p. 6

[12] A. DurantonCours de droit civil français suivant le code civil, tome IV, Paris, 1844, p. 195.

[13] M. Clément-Fontaine, « Le renouveau des biens communs : des biens matériels aux biens immatériels »

[14] E. Daragon, art. préc., p. 63.

[15] J. Passa, « La propriété de l’information : un malentendu » ?, Droit et Patrimoine, Mars 2001, n°91, p. 65.

[16] P. Catala, art. préc., p.97

[17] J.-C. Galloux, art. préc., p. 229

[18] P. Catala, art. préc., p. 97.

[19] A. Lucas, J. Devèze, et J. Frayssinet, op. cit. note 216, n°471, p. 272.

[20] Ibid.

[21] Par une formule que l’on ne se lasse pas d’entendre, Le chappelier justifie l’adoption de ces textes qui consacrent le droit d’auteur, en affirmant que « la plus sacrée, la plus légitime, la plus inattaquable et […] la plus personnelle de toutes les propriétés, est l’ouvrage, fruit de la pensée de l’écrivain » (Rapport sur la pétition des auteurs dramatiques, Assemblée constituante, séance du 13 jan. 1791).

[22] En vérité c’est la loi du 7 janvier 1791 qui constitue le premier texte consacrant le droit des brevets. L’esprit ayant animé ses auteurs est comparable à celui dont sont empreints les décrets révolutionnaires portant sur le droit d’auteur. Ainsi, la première loi sur les brevets d’invention l’affirme-t-elle : « ce serait attaquer les droits de l’Homme dans leur essence que de ne pas regarder une découverte industrielle comme la propriété de son auteur » (cité in M. Ch. Comte, Traité de la propriété, Librairie de jurisprudence de H. Tarlier, 1835, p. 189).

[23] Loi n° 98-536 du 1er juillet 1998 portant transposition dans le code de la propriété intellectuelle de la directive 96/9/CE du Parlement européen et du Conseil, du 11 mars 1996, concernant la protection juridique des bases de données, JORF n°151 du 2 juillet 1998, p. 10075. Au titre de l’article L. 341-1 du Code de la propriété intellectuelle le producteur d’une base de données « entendu comme la personne qui prend l’initiative et le risque des investissements correspondants » bénéficie « d’une protection du contenu de la base lorsque la constitution, la vérification ou la présentation de celui-ci atteste d’un investissement financier, matériel ou humain substantiel. Cette protection est indépendante et s’exerce sans préjudice de celles résultant du droit d’auteur ou d’autre droit sur la base de données ou un de ces éléments constitutifs ».

[24] A. Lucas, Le droit de l’informatique, PUF, coll. « Thémis », 1987, n°306.

[25] On a pu penser le contraire dans deux décision rendues par la chambre criminelle de la Cour de cassasion les 12 janvier et 1er mars 1989 (Cass. crim., 12 janv. 1989 : Bull. crim. 1989, n° 14 ; Cass. crim., 1er mars 1989 : Bull. crim. 1989, n° 100). Les commentateurs s’accordent cependant à dire, qu’il s’agissait de vol portant sur l’information et leur support, de sorte que si l’acte de soustraction avait porté sur la seule information, la Cour de cassation n’aurait pas retenu la qualification de vol. Cette thèse a d’ailleurs été confirmée dans un arrêt rendu le 3 avril 1995 la chambre criminelle estimant que « une information quelle qu’en soit la nature ou l’origine échappe aux prévisions » des articles dans lesquels sont érigées les infractions de vol et de recel (Cass. crim., 3 avr. 1995 : Juris-Data n° 1995-000928 ; Bull. crim. 1995, n° 142 ; JCP G 1995, II, 22429, note Deneux ; Rev. sc. crim. 1995, p. 599, obs. Francillon et 821, obs. Ottenhof). Cette décision a été confirmée le 26 octobre 1995 (Cass. crim., 26 oct. 1995 : Bull. crim. 1995, n° 324 ; Rev. soc. 1996, p. 326, note Bouloc).

[26] Si, de nombreux auteurs doutent de la possibilité de pouvoir qualifier l’information de chose, pour Thiébaut Devergranne, « le concept de chose n’est que le produit d’une démarche intellectuelle, qui conduit le sujet à individualiser et désigner un élément pour lui permettre de l’appréhender. Peu importe, donc, que la chose ait une existence matérielle, dès lors que le sujet lui s’accorde, sans trop contrarier l’ordre social, à lui conférer, une réalité substantielle. Si la chose est le produit d’un processus intellectuel, alors tout ce qui peut être intellectualisé peut être chose : l’information, les droits, le bien le fait, le sujet… » (Th. Devergranne, La propriété informatique, thèse : Paris 2, 2007, p. 181).

[27] D. Cohen, « La liberté de créer », in Libertés et droits fondamentaux, sous la dir. De R. Cabrillac, M.-A. Frison-Roche, Th. Revet, Dalloz, 10e éd., 2004, p. 407, spéc. n°553, p. 415.

[28] V. en ce sens M.-A. Chardeaux, Les choses communes, LGDJ, coll. « Bibliothèque de droit privé », 2006, p. 150 et s.

[29] H. Desbois, Le droit d’auteur en France, Dalloz, 1978, n°17, p. 22.

[30] A.-Ch. Renouard, Du droit industriel dans ses rapports avec les principes du droit civil sur les personnes et sur les choses, Paris, Guillaumin, 1860, n°212.

[31] Paris, 12 mai 1909 et 10 nov. 1909, D.P. 1910.2.81, note Ch. Caro.

[32] V. en ce sens notamment Cass. com., 29 nov. 1960, comm. C. Fruteau ; RTD com. 1961, p. 607, obs. H. Desbois ; in M. Vivant (dir.), Les grands arrêts de la propriété intellectuelle, Dalloz, 2003, n°6 ; CA Paris, 8 juill. 1972 : JCP G 1973, II, 17509, note J.-M. Leloup ; RTD com. 1974, p. 91, obs. H. Desbois ; Civ. 1ère, 17 juin 2003, CCE, 2003, comm. 80, obs. Caron ; Cass. 1re civ., 23 mars 1983 : Bull. civ. 1983, IV, n° 108 ; Cass. 1re civ., 5 juill. 2006, n° 05-12.193 : JurisData n° 2006-034428 ; Bull. civ. 2006, I, n° 360 ; Propr. intell. 2006, p. 501, obs. J. Passa.

[33] Aubry et Rau, Cours de droit civil français, 4e éd., 1869


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La protection des logiciels. Le débat qui s’est tenu sous l’égide du législateur français reflète relativement bien les discussions qui ont eu lieu au sein des États membres de l’OMPI. Afin de comprendre la décision qui en ait résulté, celle-ci ayant été partagée par la plupart des législateurs nationaux, prenons ce débat comme fil directeur de nos propos. En France donc, nombreux sont ceux à s’être spontanément prononcés en faveur de la protection des programmes d’ordinateur par le droit des brevets[1]. L’argument le plus souvent avancé est de dire que le logiciel revêt une dimension fonctionnelle, ce à quoi s’ajoute le fait que le droit d’auteur n’aurait pour seule fonction que de protéger les créations intellectuelles qui relèvent du domaine du beau. Si cette thèse est, à maints égards, fort attrayante, elle révèle, toutefois, chez ceux qui ont pu la soutenir, une certaine méconnaissance du droit de la propriété littéraire et artistique. En vertu de l’article L. 112-1 du Code de la propriété intellectuelle, ont vocation à être protégées « toutes les œuvres de l’esprit, quels qu’en soient le genre, la forme d’expression, le mérite ou la destination». Il est, dans ces conditions, inenvisageable de dénier la protection du droit d’auteur au logiciel au seul motif que celui-ci ne procèderait pas d’une démarche esthétique. De la même manière, alors que la loi du 13 juillet 1978 relative à l’activité inventive tend à n’accorder sa protection qu’aux seules inventions qui présentent un caractère technique[2], aucune raison ne justifie que les programmes d’ordinateur soient exclus de cette protection. Leur fonction première est de « tirer parti des ressources de la machine en vue d’un résultat déterminé »[3]. Or, quel autre nom donner à ce processus, sinon celui de l’effet technique, condition préalable à la qualification d’invention ? Partant, de par sa nature, le logiciel apparaît comme susceptible de revêtir toutes les formes de protections qu’offre le droit aux créateurs. Cela a pour conséquence directe, selon Christophe Caron, de faire « éclater les frontières traditionnelles de la propriété intellectuelle »[4]. Il a pourtant bien fallu choisir entre l’une ou l’autre des protections, l’hypothèse d’un cumul ou d’une option laissée aux programmeurs étant juridiquement inenvisageable[5].

L’exclusion du droit des brevets. Dès lors, afin de ne pas se laisser enfermer dans un choix qu’il aurait pu regretter, le législateur a jugé opportun de légiférer en procédant par exclusion plutôt que par choix. Parce que choisir immédiatement une protection aurait été précipité à une époque où les programmes d’ordinateur n’étaient encore que des sujets de laboratoire, les résidents du Palais Bourbon se sont contentés d’exclure la protection qui leur semblaient la moins appropriée. Cette exclusion s’est faite dans un contexte très animé, où était débattu le texte remplaçant la vieille loi du 5 juillet 1844 relative aux brevets d’invention. Personne n’avait, toutefois, imaginé que les logiciels soient écartés purement et simplement de son champ d’application. Malgré l’affaire Prater & Wei, pendante devant les tribunaux aux États-Unis[6], où la Court of Customs and Patent Appeals (CCPA), juridiction spécialisée dans le domaine des brevets, avait amorcé la protection des logiciels par le droit des brevets, la loi du 2 janvier 1968 les en a pourtant exclus, au motif qu’ils seraient dénués de tout caractère industriel[7]. Preuve que cette exclusion des programmes d’ordinateur de la protection des brevets est partagée, à l’époque, par de nombreux États, les parties à la Convention de Munich du 5 octobre 1973 relative à la délivrance de brevets européens ont inscrit à l’article 52 alinéa 2 c) de ce texte que « ne sont pas considérées comme des inventions […] les programmes d’ordinateur». Cette fois-ci, le défaut de caractère industriel n’est pas même évoqué dans les travaux préparatoires du traité. Il est acquis aux yeux de tous, que les logiciels ne constituent pas des inventions. Même s’il a marqué une étape déterminante dans la protection par le droit des programmes d’ordinateur, ce consensus n’a pas, pour autant, suffi à faire patienter les éditeurs de logiciels, dont l’activité économique prenait des proportions à la mesure de ce qu’allait très vite devenir l’industrie de l’informatique. C’est la raison pour laquelle, après le temps de l’exclusion des logiciels du droit des brevets, est venu le temps pour le législateur de choisir une protection juridique pour ces derniers. Afin de mettre un terme aux spéculations de la doctrine d’une part, qui n’en finissait pas de confectionner des listes à la Prévert dans l’espoir de déterminer quelle protection serait in fine adoptée[8] et, d’autre part pour garantir au plus vite la sécurité juridique qui s’effritait à mesure que les contentieux se multipliaient[9], le législateur s’est résolu à faire un choix.

Le choix, par défaut, du droit d’auteur. En réalité, ce choix s’imposait de lui-même dans la mesure où les États-Unis étaient farouchement opposés à l’idée que les logiciels soient revêtus d’une protection spécifique[10]. Par ailleurs, le droit de la propriété intellectuelle ne pouvait offrir aux programmes d’ordinateur que deux sortes de protection, le recours à l’une d’elles qu’est le droit des brevets étant d’ores et déjà exclu par la convention de Munich à laquelle était partie la France. Restait plus qu’aux députés français, le choix du droit de la propriété littéraire et artistique, lequel a solennellement été entériné par la loi du 3 juillet 1985[11]. Comme le souligne Jean-Louis. Goutal, par cette loi, la protection du logiciel par le droit d’auteur est, semble-t-il, « gravée pour toujours dans le silicium des mémoires d’ordinateurs où se trouvent maintenant nos lois»[12]. Elle est d’autant plus ancrée dans notre droit, qu’elle a été introduite dans l’ordre juridique communautaire, par le biais de la directive 91/250 du 14 mai 1991. Ce texte dispose en son article 1er que « les états membres protègent les programmes d’ordinateur par le droit d’auteur en tant qu’œuvres littéraires au sens de la convention de Berne pour la protection des œuvres littéraires et artistiques » [13]. Transposée par la loi du 10 mai 1994[14], la directive communautaire a, comme s’accordent à le dire de nombreux auteurs, le mérite de faire sortir les programmes d’ordinateurs de la « cabane au fond du jardin » dans laquelle ils avaient été rangés par la précédente loi[15]. Plus surprenant encore, et c’est là le point d’orgue de ce mouvement, après que de nombreux pays ont opté, à leur tour, pour cette solution[16], la protection des logiciels par le droit d’auteur est inscrite à l’article 10.1 de l’accord ADPIC. Tous les États membres de l’Organisation Mondiale de la Propriété Intellectuelle (OMPI) se voient, de la sorte, imposer de protéger « les programmes d’ordinateur […] en tant qu’œuvres littéraires en vertu de la convention de Berne »[17]. Dorénavant, hormis quelques différences susceptibles d’être relevées quant à leur régime juridique[18], les logiciels peuvent être considérés, dans de nombreux pays, dont la France, comme des œuvres de l’esprit à part entière, et ce même aux États-Unis où c’est le copyright, parent du droit d’auteur qui, dans presque tous les cas, s’appliquera.

[1] V. notamment J.-M. Mousseron, Traité des brevets, Paris, Litec, 1991, n°180 et s. ; J. Azéma et J.-C. Galloux, Droit de la propriété industrielle, Dalloz, coll. « précis », 2010, p. 116.

[2] Une invention sera considérée comme possédant un caractère technique si elle est susceptible de faire l’objet d’une application industrielle. Ainsi, selon l’article 7 de la loi de 1968 « est considérée comme industrielle toute invention concourant dans son objet, son application et son résultat, tant par la main de l’homme que par la machine à la production de biens ou de résultats techniques ».

[3] A. Lucas, J. Devèze et J. Frayssinet, Droit de l’informatique et de l’internet, PUF, coll. « Thémis », 2001, n°511, p. 303.

[4] Ch. Caron, « La coexistence du droit d’auteur et du droit des brevets sur un même logiciel »,  in Brevetabilité des logiciels : Droit des technologies avancées, 1-2/2002, vol. 9, p. 183.

[5] Contrairement aux autres biens intellectuels qui peuvent, à certaines conditions, faire l’objet d’un cumul de protection, les logiciels ne semblent pas pouvoir bénéficier de plusieurs régimes différents. L. 611-10, c) dispose en ce sens que « ne sont pas considérées comme des inventions au sens du premier alinéa du présent article notamment […] les programmes d’ordinateurs ». Cela n’empêche pas certains auteurs de plaider en faveur de l’abolition du principe de non-cumul. V. en ce sens A, Bertrand, Marques et brevets, dessins et modèles, Delmas, 1996, p. 6 ; Ch. Caron, art. préc., p. 203.

[6] Prater & Wei, 159 USPQ (United States Patent Quaterly) 583 (1968).

[7] L’article 7 de la loi du 2 janvier 1968 excluait, de la brevetabilité, « tous autres systèmes de caractère abstrait, et notamment les programmes ou séries d’instructions pour le déroulement des opérations d’une machine calculatrice ».

[8] Comme le remarque Jean-Louis Goutal à l’époque à propos de la protection juridique des logiciel « on n’a […] que l’embarras du choix : protection contractuelle […] ; action en responsabilité civile […] ; protection par le brevet du logiciel […] ; protection par le droit d’auteur […] ; et même protection par l’action d’enrichissement sans cause […] ; ou enfin, protection par le droit pénal […] » (J.-L. Goutal, « La protection juridique du logiciel », Dalloz, 1984, n°33, chron., pp. 197-206).

[9] Pour exemple, tandis que dans un arrêt Mobil Oil du 28 mai 1975, la chambre commerciale de la Cour de cassation refuse de valider un brevet au motif qu’il portait sur un programme destiné à de simples calculs informatiques, hors de tout appareillage ou procédé technique externe (Cass. Com., 28 mai 1975, PIBD 1975.155.III.349, suite à CA Paris, 22 mai 1973, Ann. propr. ind. 1973, p. 275, note Mathély ; PIBD 1973.107.III.197), dans un arrêt Schlumberger du 15 juin 1981, la Cour d’appel de Paris consacre la brevetabilité d’une invention dès lors que celle-ci porte sur un procédé technique dont certaines étapes sont mises en oeuvre par logiciel (CA Paris 15 juin 1981, PIBD.1981.285.III.175, Dossiers Brevets 1981.III.1, Ann. Prop. ind. 1982, p. 24).

[10] La Cour suprême est allée dans ce sens, en décidant de la non-brevetabilité des algorithmes dans une affaire Gottschalk v. Benson, (409 U.S, 1972). La Court of Customs and Pattent Appeals emprunta le même chemin en se prononçant, à de multiples reprises, contre la brevetabilité des logiciels. V. notamment, les Parker v. Flook, 198 USPQ 193 (1978) et Diamond v. Diehr, 209 USPQ 1 (1981).

[11] Loi n° 85-660 du 3 juillet 1985 relative aux droits d’auteur et aux droits des artistes-interprètes, des producteurs de phonogrammes et de vidéogrammes et des entreprises de communication audiovisuelle.

[12] J.-L. Goutal, « Logiciel : l’éternel retour », in Droit et Technique. Études à la mémoire du Pr. Linant de Bellefonds, Litec, 2007, p. 217.

[13] Directive 91/250/CEE du Conseil, du 14 mai 1991, concernant la protection juridique des programmes d’ordinateur, JOCE 17 mai 1991, L. 122.

[14] Loi no 94-361 du 10 mai 1994 portant mise en œuvre de la directive (C.E.E.) no 91-250 du Conseil des communautés européennes en date du 14 mai 1991, concernant la protection juridique des programmes d’ordinateur et modifiant le code de la propriété intellectuelle, JORF n°109 du 11 mai 1994, p. 6863.

[15] V. en ce sens J.-L. Goutal, art. préc., p. 218.

[16] On pense notamment aux États-Unis, à l’Allemagne, à la Grande Bretagne ou encore au Japon.

[17] Après d’âpres négociations c’est l’accord de Marrakech du 15 décembre 1993 qui prévoit que les programmes d’ordinateur seront protégés en tant qu’œuvres littéraires en vertu de la Convention de Berne.

[18] La singularité du régime juridique du logiciel réside dans le fait que les développeurs bénéficient de droits moraux amoindris sur leur création.


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La modification des règles de fonctionnent du système d’adressage alphanumérique. Depuis l’adoption, en juin 1999, d’un compromis entre les membres de la communauté internationale relatif à l’administration du DNS, l’ICANN concentre sur elle tous les pouvoirs. Quelle est le rôle qui lui échoit ? Sa mission, autoproclamée, est de « servir la communauté internet afin de maintenir la stabilité et la sécurité des systèmes d’identifiants uniques de l’internet»[1]. La première conséquence, s’agissant de la gouvernance de l’espace de nommage, est l’exclusion des internautes d’une partie qu’ils avaient pourtant initiée. Surtout, et c’est là le point le plus marquant, l’application des règles de l’ordre numérique ne préside pas à cette gouvernance. Aussi, cela a-t-il pour effet de singulariser le système de nommage par rapport aux autres composantes du réseau. Les normes auxquelles doivent se soumettre les créateurs de noms de domaine ne sont, effectivement, plus celles générées dans le cadre du pacte numérique. Désormais, ils doivent se conformer à la seule volonté de l’ICANN, laquelle volonté se distingue de leurs propres volontés ; car l’ICANN est une institution censée « servir la communauté internet » et non la représenter. La translation de pouvoir technique sur le système d’adressage alphanumérique dont a bénéficié l’ICANN s’est également accompagnée, à son profit, d’un transfert du pouvoir normatif sur les internautes. Et si, l’ICANN aurait très bien pu réguler l’activité de création des noms de domaine, conformément aux règles de l’ordre numérique, tel n’est pas ce qu’elle a décidé de faire. Elle a, tout au contraire, choisi d’affirmer sa souveraineté sur l’espace de nommage en cherchant à modifier ses règles. Comment s’y est-elle prise ? De la plus simple des manières. Les normes de l’ordre numérique ne sont que des significations tirées de l’interprétation de l’architecture du réseau[2]. L’ICANN s’est, dès lors, contentée d’agir sur cette architecture, tel un législateur qui rectifie un texte de loi. Cela s’est traduit par la modification, par l’ICANN, des principes qui gouvernent le fonctionnement du système d’adressage. Il suffit, pour s’en convaincre, de constater que ce système a, depuis que l’ICANN s’est emparée de son administration, perdu une grande partie de son ouverture, de sa neutralité ; il tend, en outre, aujourd’hui, à voir son unité se disloquer.

Le verrouillage du système. Focalisons-nous, d’abord, sur l’ouverture du système d’adressage logique qui, si elle était totale à l’époque du fichier hosts.txt, est, dorénavant, pour le moins restreinte. Lorsque l’ICANN a été instituée comme administrateur de l’espace de nommage, cela supposait que soit démantelé, en parallèle, le monopole détenu par NSI sur le marché des noms de domaine. L’objectif était, on le rappelle, d’ouvrir l’espace de nommage, auquel on ne pouvait accéder qu’à la condition de satisfaire les exigences fixées par NSI et, notamment, l’acquittement d’un certain prix en contrepartie de l’acquisition du droit de créer un identifiant numérique. Semblablement à qui s’était passé quelques années auparavant, s’agissant de la libéralisation du marché des télécommunications, il était, autrement dit, question de libéraliser le marché des noms de domaine. Pour ce faire, l’ICANN et le DoC, se sont entendus quant à l’élaboration d’un système de partage de l’espace de nommage. Cet accord a donné lieu à l’instauration du Shared Registry System (SRS), qui répartit l’administration du DNS sur quatre niveaux distincts. Cette répartition correspond trait pour trait à l’architecture du DNS. Fort logiquement, culmine au sommet, l’ICANN, à qui il est confié la maîtrise de la racine. Puis viennent les registries, chargés de la gestion des fichiers zone et des serveurs de noms y étant associés. Encore en-dessous, les registrars ont pour mission de concéder au détail les noms de domaine dont ils ont la gestion. Enfin, au bout de la chaîne, on trouve les créateurs de noms de domaines. Cette chaîne d’intermédiaires n’est pas figée. Elle peut être composée d’autant de maillons qu’il est de niveaux créés par les différents opérateurs. Ainsi est-on en présence d’une véritable organisation hiérarchique, où chaque administrateur, à qui il a été délégué une partie de la gestion du DNS, est tout à la fois, soumis à l’autorité des opérateurs qui appartiennent aux niveaux supérieurs de l’espace de nommage et responsable de ceux situés sur les niveaux inférieurs[3]. L’ICANN peut, de cette manière, exercer son autorité de haut en bas, impulsant sa politique par le biais du Registrar Accreditation Agreement. Cela explique, en partie, pourquoi, comme le souligne Cédric Manara, désormais, les règles relatives à la gouvernance de l’espace de nommage « sont de nature contractuelle»[4], ce qui, non seulement confère à l’ICANN un pouvoir contraignant, mais encore « un pourvoir normatif qui échappe au droit international public »[5].

Les pleins pouvoirs. Élaboré en 1999, ce contrat d’accréditation, dit aussi de délégation, est une convention par laquelle l’ICANN conditionne l’administration d’un secteur de l’espace de nommage au respect d’un cahier des charges dans lequel est inséré un certain nombre de droits et obligations[6]. Par le biais de ce mécanisme, l’ICANN espère normaliser les conditions d’accès à l’espace de nommage, chaque opérateur en charge du DNS devant insérer dans ses contrats conclus avec les gestionnaires de niveau inférieur, les règlements imposés par l’autorité supérieure[7]. Plus encore, l’idée de l’ICANN est d’imprégner l’ensemble de la chaîne contractuelle, de sa politique de « libéralisation » afin de réduire les inégalités qui existent entre les internautes devant les conditions d’accès aux noms de domaine. Les choses ne sont, malheureusement pour elle, pas aussi simples que prévu. Contrairement à AT&T, NSI fait de la résistance lorsque vient le jour de son démantèlement. Peu enclin à se soumettre à l’autorité de L’ICANN, NSI refuse, dans un premier temps, de signer le contrat d’accréditation, si bien que les domaines « .com » « .net » et « .org » échappent toujours au contrôle de l’ICANN. Cela représente plus de la moitié de l’espace de nommage. Si pareille situation avait perduré, cela serait revenu à accepter que le pouvoir de l’ICANN sur le DNS soit substantiellement limité. Cela était, toutefois, inconcevable, dans la mesure où NSI était contractuellement lié avec le seul DoC, situation qui déjà était à l’origine de la création d’une autorité « neutre » de gouvernance du système d’adressage alphanumérique. C’est pourquoi, afin que l’ICANN soit dotée d’un maximum de crédibilité vis-à-vis de la communauté internationale, NSI est invité par le gouvernement des États-Unis à se plier au système d’accréditation mis en place, en échange de quoi son monopole sur le « .com » et le « .net » serait consolidé pour les années à venir. Pour Milton Mueller cette série d’accords conclus entre NSI, l’ICANN et le DoC est une « transaction fondamentale en ce qu’elle marque véritablement le commencement de la mise en œuvre du régime de l’ICANN»[8]. Est-ce à dire que cet arrangement, intégrant NSI dans l’organisation institutionnelle de l’espace de nommage a permis l’ouverture du système d’adressage ? Il est quelques raisons d’en douter.

Le retour de la rareté. En premier lieu, s’il apparaît que l’ICANN a procédé à plus d’une centaine d’accréditations de registries et à plus d’un milier de registrars, répartis entre les sept régions du monde définies par l’Organisation Mondiale du Commerce (OMC)[9], il n’en demeure pas moins, selon Olivier Iteanu, que ces délégataires se partagent « les miettes de l’empire»[10] de NSI, qui est resté à la tête du monopole sur les TLD « .com » et « .net ». D’ailleurs, après avoir été racheté par la société VeriSign en 2000, NSI a gardé le contrôle du serveur maître, qui se situe dans la hiérarchie du DNS entre la racine et les serveurs racines, ce qui lui confère un rang supérieur aux autres registries. En second lieu, si la mise en place d’un régulateur sur l’espace de nommage a été motivée par l’ouverture du marché des noms de domaine à la concurrence, son instauration n’a fait que remplacer le monopole d’exploitation détenu par NSI, par une chaîne de monopoles. Or comme l’a souligné, fort justement, l’économiste français Augustin Cournot, « la seule chose pire qu’un monopole, c’est une chaîne de monopoles ». Enfin, il est une dernière raison, la principale, susceptible de faire douter de la réelle ouverture du système d’adressage alphanumérique ; cette raison tient à la rareté des noms de domaine qui, plus elle augmente sur l’espace de nommage, plus elle tend, mécaniquement, à restreindre l’accès à celui-ci. Cette rareté est certes presque inhérente à la structure du DNS. Pour autant, elle dépend également, pour partie, de la politique menée par l’ICANN quant à la création de TLD. Bien que l’augmentation de leur nombre ne saurait à elle-seule résoudre le problème de la rareté sur un domaine en particulier, elle pourrait à tout le moins en limiter l’ampleur sur l’espace de nommage, pris dans sa globalité. Cela suppose, néanmoins, que l’ICANN accepte de créer des TLD ; elle est, on le rappelle, le maître du fichier racine. Si l’on regarde ses actes accomplis dans le passé, tel ne semble pas être sa volonté. L’ICANN n’a créé que quatorze TLD[11], alors que Jon Postel en préconisait deux-cent cinquante. Depuis peu, il semble qu’elle ait décidé de réviser sa politique. En juin 2008, l’ICANN a exprimé son intention de permettre aux internautes, à compter du 12 janvier 2012, de créer leurs propres TLD, mais à la condition de s’acquitter du prix de 185 000 dollars pour candidater, ajouter à cela le paiement de 25 000 dollars par an, une fois leur candidature retenue.

La règle du premier arrivé, premier servi. Compte tenu de la somme d’argent à débourser pour s’offrir un domaine de premier niveau, la volonté affichée par l’ICANN d’élargir l’accès des internautes à l’espace de nommage est à nuancer fortement. Pour l’heure, le système d’adressage alphanumérique est donc loin d’être aussi ouvert qu’il l’était à l’époque du fichier hosts.txt. À ce titre, il apparaît que, dans son activité de gouvernance des noms de domaine, l’ICANN a œuvré dans le sens contraire de celui que lui indiquait la norme véhiculée par le principe d’ouverture du réseau. Là n’est pas la seule norme de l’ordre numérique qui, sous l’égide de cette organisation à but non-lucratif, n’a pas été observée. Il en va de même s’agissant de la règle dont est porteur le principe de neutralité de l’internet. Eu égard à ce principe, le système d’adressage devrait, en toute logique, comme cela était le cas dans son ancienne version, être neutre quant aux choix des noms de domaine créés par les internautes, pourvu qu’ils respectent le nombre et le type de caractères alphanumériques gérés par le système. En terme normatif, cela implique que la création des noms de domaine ne devrait être régie que par la seule règle du « premier arrivé, premier servi ». Lorsqu’elle est arrivée aux commandes du DNS, l’ICANN l’avait bien compris. C’est la raison pour laquelle, s’agissant de ce que l’on appelle les Generic Top-Level Domain (gTLD), par opposition aux Country Code Top-Level Domain (ccTLD), le nouveau régulateur de l’espace de nommage a imposé aux registries et registrars, que l’enregistrement des adresses alphanumériques se fasse selon cette règle du « premier arrivé, premier servi ». La Commission européenne s’est engagée dans cette voie pour ce qui est du ccTLD « .eu ». En témoigne l’article 2 alinéa 2 du règlement du 28 avril 2004 adopté par elle, lequel dispose qu’« un nom de domaine particulier est attribué pour usage à la partie éligible qui est la première à avoir fait parvenir sa demande au registre selon les modalités techniques correctes et conformément au présent règlement. Aux fins du présent règlement, ce critère de priorité en fonction de la date et de l’heure de réception est désigné par l’expression principe du premier arrivé, premier servi »[12]. Dans le droit fil de cette disposition, l’article 15.1 de la charte édictée par l’Association Française pour le Nommage Internet en Coopération (AFNIC) chargée d’administrer le ccTLD « .fr », indique que « le traitement des actes d’administration adressés à l’AFNIC par les bureaux d’enregistrement repose sur le principe du premier arrivé -premier servi, c’est à dire qu’il est assuré par ordre chronologique de réception des dites demandes».

Le phénomène du cybersquatting. Si l’on tient compte de ces seuls textes et consignes données par l’ICANN aux registries et registrars, tout porte à croire que la création des noms de domaine est, exclusivement, régie par la règle du « premier arrivé premier servi ». Pourtant, l’application de cette règle est loin d’être aussi absolue, du moins depuis qu’est apparue une pratique qui consiste, pour certains agents du réseau, à exploiter la rareté des ressources dont est frappé l’espace de nommage. Cette pratique porte le nom le « cybersquatting». Historiquement, un squatter était « un pionnier qui s’installait sans titre de propriété et sans payer de redevance sur les terres encore inexploitées de l’ouest »[13]. Cette définition illustre parfaitement la pratique du cybersquatting qui s’assimile en la réservation d’un nom de domaine en violation de droits antérieurs qui protègent un signe distinctif, tel une marque, un nom commercial, une enseigne ou encore une dénomination sociale. Profitant de la règle du premier arrivé premier servi, nombreux sont les internautes qui ont pu enregistrer un nom de domaine, tout en occupant illégalement l’espace de nommage. Cependant, deux catégories de cybersquatting doivent être distinguées. Alors que l’atteinte portée à certains signes distinctifs est le fruit d’une démarche frauduleuse, l’atteinte portée à d’autres est involontaire. L’une et l’autre démarche sont donc d’inégale gravité. Pour autant, comme le souligne un auteur, « la pratique démontre que c’est souvent l’existence de droits antérieurs qui pousse précisément certains individus sans scrupules à enregistrer un tel nom sur lequel il n’ont aucun droit »[14]. Dans la grande majorité des cas, le cybersquatter n’entend pas utiliser le nom de domaine qu’il a enregistré. Son intention est toute autre. Il a seulement pour ambition de faire obstacle à la réalisation des droits relatifs à un signe distinctif par leur titulaire, afin de revendre le nom de domaine correspondant, moyennant un prix supérieur à celui des frais d’enregistrement. Le prix de revente peut parfois atteindre des sommets. En témoigne la transaction ayant porté sur le nom de domaine wallstreet.com, enregistré en 1994, pour 70 dollars, et revendu cinq ans plus tard pour un million de dollars.

La réaction des États. Certaines personnes ont trouvé dans cette pratique une activité extrêmement lucrative, au point de procéder à des dépôts massifs de noms de domaine. Certains sites web se sont même spécialisés dans ce créneau, proposant aux internautes des noms tels que « LaRedoute.com », « Lorealparis.com » ou encore « Lorealshampoo.com ». Cela n’est pas tout, peu à peu s’est développée sur l’espace de nommage une variante au cybersquatting appelée « typosquatting». Cette variante consiste en l’enregistrement d’un nom de domaine proche typographiquement d’un autre nom de domaine. Le typosquatter espère, dans cette perspective, détourner le trafic du site officiel, afin de générer d’importantes recettes publicitaires sur son propre site. Le célèbre site « yahoo.com », par exemple, a été l’une des premières victimes de cette nouvelle pratique. Un individu, dont la malveillance ne fait aucun doute, a enregistré trente-sept noms de domaine se rapprochant du sien, tels que « ayahoo.com », « cayahoo.com » ou encore « kyahoo.com ». Prenant conscience de l’ampleur du phénomène engendré par le cybersquatting et ses variantes, le gouvernement américain s’est décidé, en août 1999, à endiguer ces pratiques en adoptant le Anti-Cybersquatting Consumer Protection Act. Ce texte offre la possibilité à tout ayant droit, victime d’un cybersquatage, d’exiger jusqu’à 100 000 dollars de dommages et intérêt en réparation d’un enregistrement abusif. En France, à défaut de disposer d’une telle législation[15], les juges n’ont pas hésité à qualifier le cybersquatting de « racket »[16] et de chercher à l’appréhender soit par l’entremise du droit des marques[17], soit en recourant au concept de concurrence déloyale[18]. Mais peu importe, pour ce qui nous concerne, la réponse apportée par les instances des différents États à ce phénomène qu’est le cybersquatting. Le fait est que chaque fois qu’une juridiction nationale constate l’atteinte portée à un signe distinctif qui bénéficie de quelque protection juridique que ce soit, l’application de la règle du « premier arrivé, premier servi » s’en trouve systématiquement écartée. Doit-on s’en réjouir ? Doit-on le déplorer ? Là n’est pas le sujet.

L’adoption par l’ICANN de la procédure UDRP. Ce sur quoi il faut, en revanche, focaliser toute notre attention c’est sur le fait que lorsque pareille décision est prononcée, elle ne saurait, techniquement, être mise en œuvre sans que l’ICANN y consente. Si, elle s’y opposait, il lui suffirait d’enjoindre le registrar concerné de ne pas procéder au transfert du nom de domaine, objet de la décision. Sauf que, tel ne sera jamais le cas ; et pour cause. Comment l’ICANN pourrait-elle oublier qu’elle doit son statut, ses pouvoirs, son existence à un compromis auquel sont parvenus les membres de la communauté internationale ? Jamais l’ICANN ne s’avisera, par conséquent, de faire obstacle à l’application du droit des États. D’ailleurs, plus que consentir à ce que le droit prévale sur la règle du « premier arrivé, premier servi » et donc sur l’ordre numérique, l’ICANN va, d’une certaine manière, lui donner la portée qu’il ne peut avoir à lui-seul sur l’espace de nommage en s’en faisant le relais. Comment l’ICANN s’y prend-t-elle ? En offrant la possibilité à quiconque conteste l’enregistrement d’un nom de domaine par un tiers, d’actionner un mécanisme de résolution des conflits, connu sous le nom d’Uniform Domain Name Dispute Resolution Policy (UDRP). Ce mécanisme a l’avantage de permettre à celui qui y recourt, de surmonter les difficultés, tant juridiques, que pratiques, liées à l’élément d’extranéité que comporte très certainement le litige qui l’oppose au titulaire du nom de domaine dont il revendique l’usage. Dès lors que la décision dont bénéficierait le requérant doit être exécutée dans un autre État que celui de la juridiction saisie, il ne pourra faire valoir ses droits que par le biais d’un exaquatur. Or cette entreprise se révèle peu aisée. D’où l’intérêt de s’engager dans la voie de la procédure UDRP laquelle – et c’est là son principal intérêt – se traduira, si elle aboutit, par le prononcé d’une décision immédiatement exécutoire[19] et aussitôt appliquée par le registrar qui a enregistré le nom de domaine litigieux. La procédure UDRP apparaît, de la sorte, comme ayant vocation à satisfaire des demandes auxquelles les États sont susceptibles d’éprouver les pires difficultés pour y répondre. Cette procédure apparaît alors, si l’on peut dire, comme une véritable bénédiction pour les titulaires de signes distinctifs, sans compter que son élaboration s’est faite moins à la lumière de la règle du « premier arrivé, premier servi », que du droit des marques.

La reconstitution d’un droit des marques. D’une part, la procédure UDRP est en grande partie le fruit du travail de l’Organisation Mondiale de la Propriété Intellectuelle (OMPI). Or la mission de celle-ci est de promouvoir la protection de la propriété intellectuelle dans le monde et d’assurer l’administration des différents instruments internationaux tels que l’arrangement de Madrid signé en 1881 relatif à l’enregistrement international des marques, l’arrangement du Nice du 15 juin 1957 instituant la classification internationale des marques ou encore le traité sur le droit des marques conclu à Genève le 27 octobre 1994. D’autre part, si l’on s’intéresse aux principes directeurs qui gouvernent cette procédure, leur proximité avec le droit des marques est pour le moins troublante. L’article 4 a) du document approuvé par l’ICANN le 24 octobre 1999 et appliqué à compter du 1er décembre de la même année, énonce, qu’il ne pourra être fait droit à la demande des requérants que s’il est prouvé cumulativement que, tout d’abord, « le nom de domaine est identique ou semblable au point de prêter à confusion avec une marque de produits ou de services sur laquelle le requérant a des droits », ensuite que, « le déposant n’a aucun droit ni aucun intérêt légitime à l’égard du nom de domaine», enfin que « le nom de domaine a été enregistré ou utilisé de mauvaise foi ». Les termes utilisés ici sont, de toute évidence, très proches de ceux employés dans les conventions internationales protégées par l’OMPI : « identique », « semblable », « confusion », « déposant ». Autant de notions qui ne sont pas sans rappeler le droit des marques. Comme le souligne, à ce propos, Fabien Gélinas « nous retrouvons […] un système qui, par le biais d’un mécanisme prétorien sommaire, tend à harmoniser – par l’aplanissement et l’approximation – les notions aussi éparses que complexes entourant le droit des marques dans les droits nationaux »[20]. D’autres auteurs n’hésitent pas à affirmer, que certes « il ne s’agit pas de droit des marques mais la relation est permanente avec ce droit »[21]. Bien que les principes directeurs de la procédure UDRP aient leur logique propre, l’ICANN n’en a pas moins tenté de reconstituer, à travers eux, une protection qui bénéficie aux titulaires de signes distinctifs, ce, dans le dessein de palier la protection que ne peuvent pas leur assurer les États sur l’espace de nommage.

Une extension du droit des marques. Si ces derniers ont toutes les raisons de se réjouir de cette déférence que porte l’ICANN à leur égard, les internautes ont, quant à eux, autant de raisons de s’en indigner. En prenant l’initiative de transposer le droit des marques dans l’univers numérique, l’administrateur du DNS s’est, en effet, délibérément autorisé à rompre avec le principe de neutralité du système d’adressage alphanumérique, dans la mesure où il a octroyé aux titulaires de signes distinctifs une sorte de droit de préemption sur les noms de domaine. En apparence, ce droit de préemption semble être totalement justifié, compte tenu de l’intention malveillante dont peuvent être animés certains agents. Toutefois, si l’on se place du point de vue du plus grand nombre, « ce droit » est loin d’être aussi légitime qu’il y paraît. Tout d’abord, il pourrait être objecté à son encontre que son exercice est de nature à faire fi de la négligence dont se rend, d’une certaine façon, coupable le titulaire de marque qui n’a pas procédé, promptement, et avec diligence, aux formalités d’enregistrement du nom de domaine litigieux. Ensuite, pourquoi ne pas exiger de celui qui revendique un nom de domaine, qu’il remplisse exactement les mêmes conditions que la personne physique ou morale qui se verra reconnaître des droits sur une marque, à savoir qu’il satisfasse à l’exigence d’enregistrement[22]? En ne faisant pas de cet enregistrement du nom de domaine une condition de son attribution, l’ICANN étend, en conséquence, la protection du droit des marques au-delà de ce qu’elle est dans le monde physique puisque, abstraction faite des marques notoires[23], une marque non enregistrée est un signe distinctif sur lequel on ne saurait, a priori, exercer aucun droit. Tel n’est, cependant, pas le cas pour les noms de domaine dont les titulaires de marques peuvent demander l’attribution sans, pour autant, les avoir enregistrés les premiers. Enfin, et c’est sur ce point en particulier que le droit de préemption qui bénéficie à quelques-uns se révèle être le plus contestable et contesté – même en dehors de l’hypothèse du cybersquatting – l’application des principes directeurs de la procédure UDRP conduit à traiter les titulaires de signes distinctifs de façon privilégiée par rapport aux autres internautes.

La fin de la règle du premier arrivé, premier servi. Prenons, à tire d’illustration, l’exemple cité par Milton Mueller du nom « Ford »[24]. Dans le monde physique, ce nom peut, de droit, être porté, tant par un constructeur de voitures, que par un particulier, un acteur célèbre ou encore un garage automobile. Dans l’univers numérique, s’il est vrai que le système DNS compte, à l’heure actuelle, près de trois cents TLD, il en est en réalité à peine une demi-douzaine à être pris d’assaut par les internautes. Il s’ensuit que tous ceux qui, pour des raisons tout aussi valables les unes que les autres, voudront utiliser le nom Ford comme identifiant sur l’espace de nommage ne le pourront pas. Uniquement l’un d’entre eux se verra reconnaître le droit d’occuper le si convoité « .com ». De la même manière, les domaines nationaux de premier niveau – les fameux ccTLD – ne peuvent offrir qu’à un seul agent la possibilité d’exploiter le nom qu’ils sont pourtant une multitude à porter. Dans ces conditions, comment les départager ? Il n’est, semble-t-il, aucun de ceux qui portent le nom Ford qui soit plus légitime que les autres à occuper le nom de domaine « ford.com », « ford.net » ou bien encore « ford.fr ». C’est la raison pour laquelle, la seule règle qui préside à l’attribution du nom de domaine convoité par plusieurs agents devrait être la règle du « premier arrivé, premier servi », soit celle dont est porteur le principe de neutralité, principe par lequel était jadis gouverné le système d’adressage. alphanumérique Avec l’instauration de la procédure UDRP, il n’en n’est rien. La règle qui a vocation à s’appliquer n’est autre que celle tirée du droit des marques. Au terme de la procédure instituée par l’ICANN, c’est donc le titulaire de la marque Ford qui sera désigné comme le seul bénéficiaire du nom de domaine afférent à ce nom. En témoigne l’étude réalisée par Milton Mueller qui relève que, très majoritairement, ce sont les titulaires de signes distinctifs qui gagnent contre les détenteurs de noms de domaine dans le cadre de la procédure UDRP[25]. Cela n’est, en aucune manière, surprenant dans la mesure où cette procédure consiste à faire une application quasi-mécanique du droit des marques sur l’espace de nommage.

Le risque de fragmentation de l’espace de nommage. Ainsi, l’ICANN a-t-elle décidé, de son propre chef, que la règle du « premier arrivé, premier servi », devait être écartée toutes les fois que le titulaire d’une marque revendiquerait un nom de domaine litigieux. Voici une mesure qui est de nature à mettre fortement à mal la neutralité du système de nommage ; d’où l’existence d’une certaine inégalité entre les internautes. La procédure UDRP conduit inéluctablement à conférer plus de droits aux titulaires de marques qu’à ceux qui n’ont procédé à l’enregistrement d’aucun signe distinctif. Il faut ajouter, en outre, que sur certains domaines de premier niveau, l’ICANN a institué un dispositif accordant la priorité à l’enregistrement pour les titulaires de signes distinctifs, ce qui n’est pas sans créer une rupture d’égalité entre les agents[26]. En menant pareille politique de gouvernance sur l’espace de nommage, l’ICANN s’est, indubitablement, éloignée de la ligne sur laquelle se trouvaient les membres de la communauté numérique à l’époque du fichier hosts.txt. Et s’il en est certains pour se féliciter de cette nouvelle orientation que prend la gouvernance des noms de domaine, il ne saurait être occulté par eux qu’il est un risque que cette orientation porte directement atteinte à un autre principe qui gouverne le système d’adressage alphanumérique : le principe d’unité. En réaction à l’accaparement auquel s’adonnent les titulaires de marques sur l’espace de nommage en violation de la règle du « premier arrivé, premier servi », soit ce que l’on appelle plus couramment le Reverse Domain Name Hijacking[27], des internautes pourraient, en effet, être tentés de recréer leur propre système d’adressage logique[28]. On verrait alors la racine du DNS être dupliquée. Sans qu’il soit besoin d’entrer dans les détails techniques, concrètement, si un tel projet était mené à bien, cela conduirait à empêcher les internautes qui appartiennent à deux espaces de nommage différents de communiquer entre eux. L’espace de nommage actuel s’en trouverait fragmenté, ce qui reviendrait à faire passer l’internet de l’état de réseau de réseaux à celui de réseau parmi les réseaux. Ce serait là un retour à l’époque où gravitaient, autour du réseau NSFNet, une multitude de réseaux sans qu’ils y soient, pour autant, raccordés. Évidemment, la réalisation de pareil scénario relève de la pure spéculation. Il n’en demeure pas moins qu’il est, aujourd’hui, un pays, la Chine, où réside pas moins d’un quart du nombre total d’internautes. Or cette nation s’est dotée de son propre système DNS avec toutes les conséquences que cela implique. La fragmentation de l’espace de nommage est de la sorte déjà entamée.

La convoitise par les États des ccTLD. Au total, il apparaît que depuis l’intronisation de l’ICANN, en 1998, comme administrateur du système DNS, les principes qui, naguère, gouvernaient son fonctionnement ont, pour la plupart, été remaniés, de sorte que les règles de l’ordre numérique ne semblent plus pouvoir s’appliquer aux créateurs de noms de domaine. Comme le fait remarquer, en ce sens, Cédric Manara, il est un certain nombre de normes techniques que ne respectent pas l’ICANN, ce qui témoigne du pouvoir discrétionnaire qu’elle exerce sur le système d’adressage[29]. Désormais, c’est l’ICANN qui, seule, dicte ses propres règles, imprégnées de plus en plus du droit des États. Cette immixtion des ordres juridiques dans la gouvernance de l’espace de nommage a d’abord démarré avec la création de l’ICANN. Surtout, elle s’est grandement amplifiée ensuite à partir du moment où les ccTLD ont été revendiqués. Mais, à ne pas se tromper, lorsque, au départ, ils ont été mis au point il ne s’agissait aucunement de créer une zone sur l’espace de nommage sur laquelle les États pourraient exercer leur souveraineté. Lorsque Jon Postel a décidé de se référer à la norme ISO 3166-1 établie par l’Organisation Internationale de Normalisation (ISO), qui édicte des codes-pays à deux chiffres tels que le « .fr » pour la France, le « .jp » pour le Japon, le « .ca » pour le Canada ou encore le « .uk » pour le Royaume-Uni, c’était uniquement par souci de commodité technique. Les ccTLD ont été conçus en vue de n’être que de simples identifiants de localisation. C’est pourquoi, dans un premier temps, comme le souligne Milton Mueller, la gestion de ces derniers a été confiée à des personnalités du monde universitaire des différents pays sur la base du contact personnel et du volontariat. Pour autant, cela n’a pas empêché les États de se les approprier, prétextant, comme l’a affirmé Elisabeth Porteneuve, membre du registry en charge du « .fr » que les ccTLD « sont attachés à la réputation du pays ». Tel est le mouvement qui s’est dessiné au fil des années. On peut se risquer à qualifier ce mouvement de nationalisation de l’espace de nommage[30]. À la suite d’un choix malencontreux de nomenclature, de vives tensions politiques sont nées entre d’une part, les pères fondateurs du DNS pour qui les ccTLD n’ont pas vocation à représenter les Etats et, d’autre part, les gouvernements nationaux pour qui ces domaines de premier niveau doivent être reconnus comme une sorte de prolongement de leur territoire ; d’où, il s’ensuit qu’ils seraient fondés à exercer sur eux leur souveraineté.

La nationalisation des ccTLD. Force est de constater que la détermination des États s’est révélée être à la mesure de l’importance des intérêts qu’ils entendaient défendre. La preuve en est, la création par eux du GAC (Governmental Advisory Committee), comité consultatif de l’ICANN composé des différents gouvernements nationaux. Sitôt constituée, cette structure internationale a fait part de son ambition de participer à la gouvernance de l’espace de nommage. Plus qu’un comité consultatif, le GAC est une émanation de la souveraineté des Etats qui, par son biais, ont voulu asseoir leur autorité sur les ccTLD[31] et de plus en plus sur les gTLD[32]. Il est ressorti de l’une des réunions organisées dans le cadre du GAC que chaque fichier-zone attaché à un pays devait être regardé comme « une ressource publique» dont la gestion relève du seul ressort des gouvernements. Cela justifierait, selon eux, leur intégration dans le processus décisionnel de l’ICANN les concernant. Pour Hans Klein « même si les domaines des gouvernements nationaux représentent un niveau inférieur à l’ICANN dans la hiérarchie du DNS, l’ICANN n’est pas en situation de revendiquer sur eux une quelconque autorité », d’où le mouvement de nationalisation qui s’est enclenché sur l’espace de nommage. Ce mouvement est d’autant plus fort qu’un peu à la manière des opérateurs historiques qui ont monopolisé l’exploitation des infrastructures physiques des réseaux de télécommunications, l’administration des ccTLD a, dans la plupart des Etats, été confiée à des organismes à but non lucratif, organismes dont l’indépendance vis-à-vis d’eux est loin d’être assurée. En France, la gestion du domaine « .fr » a été remise, après maints rebondissements[33], entre les mains de l’Association française pour le nommage internet en coopération (AFNIC)[34]. Cette structure a pris la succession de l’Institut National de Recherche en Informatique et en Automatique (INRIA) depuis le 1er janvier 1998[35]. Il n’est un secret pour personne que l’AFNIC entretient des rapports pour le moins étroits avec l’État français. Il suffit pour s’en convaincre d’examiner la composition de son conseil d’administration, dont les membres sont pour moitié directement ou indirectement liés au pouvoir exécutif[36]. Tous ces éléments conduisent à renforcer l’idée que les États exercent de plus en plus de poids sur la gouvernance du DNS, ce qui, corrélativement, a pour effet d’affaiblir l’ordre numérique. Ce mouvement ne s’observe pas seulement sur l’espace de nommage, il tend également à se répandre en bordure du réseau.

[1] Plan stratégique de l’ICANN. Disponible sur : www.icann.org/strategic…/draft_stratplan_
2007_2010_clean
_v3_fr.pdf‎.

[2] V. supra, n°163.

[3] Ce système de délégation en chaîne, mis en place par l’ICANN de concert avec le DoC, est très largement inspiré de la RFC 1591 intitulée « Domain Name System Structure and Delegation ».

[4] C. Manara, op. cit. note 65, p. 16.

[5] Ibid., p. 36.

[6] Les registries doivent notamment intégrer dans leur contrat avec les registrars, les règles relatives à la procédure UDRP, procédure de règlement extrajudiciaire des litiges portant sur un nom de domaine. Nous y reviendrons.

[7] Il s’agit là, comme le fait remarquer Cédric Manara, d’un contrat extrêmement « précaire », dans la mesure où il peut être mis fin à celui-ci discrétionnairement par l’ICANN (C. Manara, op. cit. note 65, p. 68).

[8] M. Mueller, op. cit. note 56, p. 195.

[9] Les sept régions du monde définies par l’OMC sont l’Amérique du nord, l’Amérique latine, l’Europe occidentale, l’Europe orientale et centrale, l’Afrique dont l’Afrique du nord, le Moyen-Orient et l’Asie dont l’Asie de l’Ouest. Disponible sur http://www.wto.org/french/
res_f/statis_f/technotes_f.htm
.

[10] M. Mueller, op. cit. note 56, p. 153.

[11] En 2000 on assiste au premier mouvement de création de nouveaux domaines de premier niveau. Cette mesure a été prise le 16 juillet 2000, dans le cadre d’une résolution adoptée par l’ICANN.

[12] Règlement (CE) No 874/2004 de la Commission du 28 avril 2004 établissant les règles de politique d’intérêt général relatives à la mise en œuvre et aux fonctions du domaine de premier niveau .eu et les principes applicables en matière d’enregistrement, JO 30 avril 2004, L. 162, pp. 40-50.

[13] Dictionnaire du Centre Nationale de Ressources Textuelles et Lexicales. Disponible sur : http://www.cnrtl.fr/lexicographie/squatter.

[14] L. Rapp, « Des pratiques ouvertement frauduleuses : le cybersquattage » in Droit de l’informatique et des réseaux, Lamy, 2013, n°2055.

[15] Exception faite, désormais, du domaine de premier niveau « .fr ». L’article L. 45-2 du Code des postes et communications électroniques dispose que l’enregistrement d’un nom de domaine sur cette zone de l’espace de nommage peut être refusé lorsqu’« il est susceptible de porter atteinte à des droits de propriété intellectuelle ou de la personnalité sauf si le demandeur justifie d’un intérêt légitime et agit de bonne foi ».

[16] TGI Paris, 25 avril 1997, aff. « Framatome », JCP éd. E 1999, I, p. 954, obs. Vivant et Le Stanc.

[17] Ord. 22 juillet 1996 aff. Sapeso-Atlantel contre Icare, gaz. pal. 13-15 avril 1997.

[18] Cass. com., 7 juil. 2004; Bull. civ. 2004, IV, n° 149; CCE, 2004, comm. 111, obs. C. Caron ; Dalloz. 2004, p. 2151, obs. C. Manara.

[19] La décision prise, à l’issue de la procédure UDRP, peut-elle être qualifiée, d’arbitrale ? La question a pu se poser, dans la mesure où il s’agit d’un mode de règlement extrajudiciaire des litiges. Cela lui confère-t-il pour autant automatiquement pareille qualité ? Naturellement non. La Cour d’appel de Paris a, d’ailleurs, eu l’occasion de se prononcer sur cette question dans un arrêt du 17 juin 2004 (CA Paris, 1re ch., 17 juin 2004 : CCE, mars 2005, p. 31, obs. C. Caron ; Rev. Lamy dr. aff. déc. 2004, n° 77 ; JCP G, 2004, II, 10156, note Chabot). Cette décision ne laisse, manifestement pas de place à l’ambiguïté. Les juges parisiens estiment que la procédure de règlement des litiges proposée par l’ICANN ne saurait s’apparenter à un arbitrage.

[20] F. Gélinas, « UDRP: Utopie de la Décision Rapide et Pondérée ou Univers du Droit Réduit au

Pragmatisme? », in V. Gautrais (dir.), Droit du commerce électronique, Montréal, Thémis, 2002, p. 602.

[21] L. Rapp, art. préc., n°2109.

[22] Article L. 712-1 du Code de la propriété intellectuelle.

[23] V. en ce sens l’article L. 711-4, a) du Code de la propriété intellectuelle qui confère aux marques notoires une protection juridique au-delà du principe de spécialité.

[24] M. Mueller, op. cit. note 56, p. 234.

[25] M. Mueller, « Rough Justice, An Analysis of ICANN’s Uniform Dispute Resolution Policy », The informing society, forthcoming 2001. Disponible sur: dcc.syr.edu/PDF/roughjustice.pdf‎.

[26] Pour une critique de ce statut privilégié accordé aux titulaires de signes distinctifs v. C. Manara, op. cit. note 65, pp. 99 et s.

[27] V. en ce sens, pour une analyse de ce phénomène qui se développe et de ses conséquences juridiques, N. Dreyfus, « Appréciation de la notion de reverse domain name hijacking », Propriété industrielle, oct. 2011, n°10, p. 3 ; R. Milchior, « Marques et noms de domaine: de quelques problèmes actuels », Revue Lamy droit de l’immatériel, août 2001, n°139, pp. 2-13.

[28] De nombreuses tentatives ont été effectuées en ce sens. À ce jour, elles ont cependant toutes échoué. Peut être évoquée la création des racines alternatives que sont Name.Space, OpenNIC ou encore Unifiedroot.

[29] C. Manara, op. cit. note 65, p. 46.

[30] En France cela s’est traduit par l’adoption d’un article L. 45-2 dans le Code des postes et communications électroniques, lequel dispose que « dans le respect des principes rappelés à l’article L. 45-1, l’enregistrement ou le renouvellement des noms de domaine peut être refusé ou le nom de domaine supprimé lorsque le nom de domaine est : […] 3° Identique ou apparenté à celui de la République française, d’une collectivité territoriale ou d’un groupement de collectivités territoriales ou d’une institution ou service public national ou local, sauf si le demandeur justifie d’un intérêt légitime et agit de bonne foi ».

[31] Comme le souligne Cédric Manara, on ne saurait cependant se méprendre sur les pouvoirs dont est investi le GAC. Selon cet auteur « le fait qu’un tel organisme ait un rôle purement consultatif est de nature à démontrer que le pouvoir en matière de nommage est propre à la seule ICANN » (C. Manara, op. cit. note 65, p. 34).

[32] On peut évoquer la contestation des États lorsqu’a été envisagée la création d’un « .amazon » en raison de la région du monde que constitue l’amazonie ou encore d’un « .islam » et d’un « .church » pour les tensions que ces extensions sont susceptibles de susciter. Force est de constater que la mobilisation des États a été courronnée de succès, ce qui témoigne de leur influence croissante sur la gouvernance de l’espace de nommage en général.

[33] L’AFNIC s’est d’abord vue désignée comme organisme chargé d’administrer le « .fr » par le décret du 8 février 2007 pris conformément à loi du 9 juillet 2004 qui a introduit dans le Code des postes et communications électroniques l’article L. 45-I, lequel disposait que « le ministre chargé des communications électroniques désigne, après consultation publique, les organismes chargés d’attribuer et de gérer les noms de domaine, au sein des domaines de premier niveau du système d’adressage par domaines de l’internet, correspondant au territoire national […] ». Il faut, en effet, parler de cette disposition légale au passé, depuis que le Conseil constitutionnel a été saisi, par le Conseil d’État, dans le cadre d’une question prioritaire de constitutionnalité. Aussi, les juges de la rue Montpensier donnent-ils raison à l’auteur de la requête formulée auprès du Conseil d’État, estimant que les termes de l’article L. 45 seraient trop imprécis et ne donneraient pas suffisamment de garanties aux titulaires de noms de domaine. Cette disposition est alors censurée par le Conseil, ce qui a pour conséquence immédiate de priver la désignation de l’AFNIC de tout fondement juridique. Le législateur est, en conséquence, sommé par le Conseil constitutionnel d’adopter une nouvelle loi, ce qu’il fera le 22 mars 2011. Au titre de cette loi, un arrêté sera édicté, le 28 juin 2012, arrêté qui, une fois encore, désigne l’AFNIC comme gestionnaire du « .fr ».

[34] Arrêté du 25 juin 2012 désignant l’office d’enregistrement chargé d’attribuer et de gérer les noms de domaine au sein des domaines de premier niveau du système d’adressage par domaines de l’internet correspondant au « .fr », JORF n°0149 du 28 juin 2012 p. 10578.

[35] La désignation de l’INRIA reposait sur le décret n°85-831 du 2 août 1985 portant organisation et fonctionnement de l’institut national de recherche en informatique et en automatique.

[36] Le conseil d’administration de l’AFNIC est composé de : cinq représentants désignés par les membres fondateurs, deux pour l’INRIA (Institut National de Recherche en Informatique et en Automatique), et un pour les ministères en charge respectivement des télécommunications, de l’industrie et de la recherche, cinq représentants élus par et parmi les membres suivants : deux pour le comité de concertation « prestataires » /bureaux d’enregistrement, deux pour le comité de concertation “utilisateurs”, un pour le Collège international (membres correspondants).


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Système d’adressage et sémantique. Il est une idée très répandue selon laquelle l’internet pourrait se résumer en un système de communication, régi par le protocole TCP/IP. Tel n’est, cependant, pas la réalité. En vérité, l’internet consiste en la réunion de deux systèmes, l’un certes de communication et l’autre, bien moins connu, qu’est le système d’adressage. Pour que deux ordinateurs puissent communiquer, encore faut-il que leur soit affectée une adresse afin que, mutuellement, ils soient en mesure de se reconnaître. Aussi, est-ce là, la fonction du système d’adressage, que de permettre aux ordinateurs, une fois connectés à l’internet, de se trouver sur le réseau de sorte que, par la suite, puisse s’instaurer entre eux la communication. Comment fonctionne le système d’adressage ? Au préalable, il n’est pas inutile de préciser que ses architectes l’ont construit de telle façon que son maniement ne suppose pas la maîtrise du langage informatique. Si, tel avait été le cas, l’utilisation des adresses IP requérant des compétences spécifiques, non connues du commun des mortels, seules les personnes sensibilisées aux technologies de l’information auraient été capables de naviguer et de communiquer dans l’univers numérique. Ajoutée à cela, l’ampleur prise par le réseau ARPANET, qui a vu ses ramifications se multiplier de jour en jour, la question de la classification des adresses IP se serait inévitablement posée. C’est la raison pour laquelle, les bâtisseurs du système d’adressage ont choisi de travailler à l’élaboration d’un système qui réponde à une logique sémantique. Selon Milton Mueller, deux raisons ont présidé à l’adoption de ce choix : l’une est mnémonique, l’autre pratique. S’agissant de la première, elle se justifie aisément par le fait que « tant qu’il y aura une interface directe entre les êtres humains et les machines connectées au réseau, on donnera aux machines un nom que les humains peuvent reconnaître»[1]. Quant à la seconde raison, elle découle de la première, puisqu’il s’agit « de fournir un seul identifiant plus stable»[2] aux ordinateurs.

Le fichier hosts.txt. En pratique, l’attribution d’une adresse IP à une machine, quelle qu’elle soit, n’est pas définitive. Elle varie au gré des connections à l’internet de l’ordinateur auquel elle est associée. Un système de nommage qui donc reposerait sur la seule adresse IP mettrait en péril la connectivité du réseau, car elle dépendrait de la capacité des utilisateurs, des serveurs et des tables de routage à se mettre à jour. Or compte tenu de l’instabilité des adresses IP, la viabilité d’un tel système serait quasi nulle. En intégrant, en revanche, au système d’adressage de l’internet un système de nommage qui repose sur une logique sémantique, peu importe que l’adresse IP de la machine connectée au réseau fluctue ; le nom de l’ordinateur alphanumérique reste, quant à lui, inchangé. Ainsi, le système d’adressage du réseau a-t-il été construit autour du principe selon lequel à chaque adresse IP d’un ordinateur, correspond un nom pourvu d’une dimension sémantique. Pour autant, les paquets IP ne répondant qu’à la seule forme IP des adresses numériques, restait à élaborer un système capable de résoudre les conflits entre adresses IP et noms alphanumériques. Pour ce faire, dès les années 1970, avant même que Vint Cerf et Bob Kahn publient leur article relatif au protocole TCP/IP, les fondateurs du réseau créent un fichier appelé « txt»[3]. Celui-ci contient toutes les informations dont a besoin un ordinateur du réseau ARPANET pour identifier les autres ordinateurs (hosts) qui y sont connectés. Il s’agit, en un mot, d’une simple liste de correspondance entre les adresses IP des ordinateurs connectés au réseau et le nom alphanumérique qui leur est attribué. Ce fichier hosts.txt peut, en quelque sorte, être assimilé à un annuaire téléphonique. Plus encore, il constitue la pierre de rosette du système d’adressage, en ce qu’il est la clé dont a besoin tout ordinateur pour traduire le langage sémantique en langage numérique. L’utilisateur qui désire accéder à une ressource partagée par un autre utilisateur, doit nécessairement enjoindre son ordinateur de consulter la liste de correspondance contenue dans le fichier, afin que l’adresse tapée dans le navigateur soit convertie en adresse IP, compréhensible par les routeurs.

Un système d’adressage alphanumérique intelligible, neutre, et ouvert. Aussi anecdotique que puisse apparaître l’existence de cette liste, elle constitue, aux côtés du protocole TCP/IP, le second pilier de l’édifice numérique puisque déterminant ce que l’on appelle « l’espace de nommage». Certains auteurs n’hésitent pas à affirmer, en ce sens, que « l’espace de nommage est internet »[4]. Les ordinateurs connectés au réseau doivent y être rattachés, sans quoi ils ne sauraient être trouvés par les autres machines. Cela équivaudrait à ne pas exister dans le cyberespace. Manifestement, il s’avère que les bâtisseurs du système initial d’adressage se sont pleinement conformés aux normes dont sont porteurs les principes d’ouverture, de neutralité ou encore d’intelligibilité qui gouvernent le fonctionnement général du réseau. Cela s’est, tout d’abord, traduit par la publication de nombreuses RFC sur le système d’adressage alphanumérique[5], faisant de lui un système intelligible[6]. Celui-ci peut, ensuite, être considéré comme neutre, dans la mesure où il a été conçu de façon à ce qu’aucune différence de traitement ne soit opérée dans son fonctionnement entre les noms d’adresses numériques choisis par les internautes, la seule exigence étant que les caractères alphanumériques qui composent les noms en question, fassent partie de ceux gérés par le système[7]. Le système d’adressage logique se révèle, enfin, comme ayant été façonné de telle manière qu’il soit ouvert. Non seulement le fichier hosts.txt est rendu accessible à tous, mais encore, il suffit à ceux qui désirent créer une adresse alphanumérique de demander au Network Information Center (NIC) du Stanford Research Institute (SRI) d’ajouter une ligne à ce fichier, sans qu’il soit besoin de remplir de conditions particulières. Parce qu’il est techniquement impossible au système d’adressage d’attribuer à deux machines différentes un nom alphanumérique identique, la seule règle à respecter pour procéder à la création d’une adresse alphanumérique n’est autre que celle du « premier arrivé, premier servi ». En d’autres termes, seul le premier à inscrire le nom de l’adresse de sa machine sur le fichier hosts.txt gagne le droit de l’utiliser. Bien que le NIC se soit vu confier la charge d’administrer le fichier hosts.txt, la gouvernance de l’espace de nommage demeure l’affaire de tous. Elle repose entièrement sur l’observation, par les arpanautes, de la règle du premier arrivé premier servi. En somme, il s’est établi une sorte d’autogestion améliorée du système, le NIC n’étant que le simple dépositaire du fichier hosts.txt. Cette situation n’est, cependant, que de courte durée. La gouvernance de l’espace de nommage, qui n’était que technique, se retrouve, en très peu de temps, au centre d’enjeux d’ordre politique et économique.

Endiguer la rareté. Pour comprendre comment un si petit fichier a pu devenir l’objet de toutes les convoitises, revenons un instant sur les débuts de l’internet. À cette époque, le travail de maintenance de l’espace de nommage est confié au NIC. Toute modification de la liste lui est soumise pour qu’il les compile en un nouveau fichier txt une à deux fois par semaine. Par suite, ce mécanisme de résolution de noms est implanté dans tous les systèmes d’exploitation des ordinateurs, quel que soit leur fabriquant. Rapidement, il apparaît que le travail de maintenance de cette liste et la charge du serveur du SRI prennent des proportions telles, qu’il devient difficile pour leur administrateur de remplir correctement son office. Les mises à jour sont si fréquentes que les nouvelles modifications sont introduites, avant même que les précédentes ne soient déployées sur le réseau ARPANET. En outre, plus le réseau grandit, plus la probabilité que deux utilisateurs attribuent le même nom à leur ordinateur est grande. Nonobstant l’incroyable richesse de mots que recèle le langage pour exprimer une idée, cette richesse n’en demeure pas moins limitée. Les limites de la langue humaine sont, d’ailleurs, bien plus importantes que celles du langage informatique. Les combinaisons d’adresses alphanumériques disponibles sont, si l’on raisonne sur une logique sémantique, très inférieures à celles offertes par le système d’adressage IP. Il en résulte que, contrairement aux adresses IP[8], les adresses alphanumériques sont une ressource rare. La rareté de ces adresses a pour conséquence de mettre en exergue les limites du système qui sous-tend l’espace de nommage qui, jusqu’à la fin des années quatre-vingts, repose sur un système centralisé. Et les bâtisseurs de l’internet l’ont bien compris. Dès lors, pour endiguer cette rareté qui menace, il a été jugé bon de transformer l’architecture centralisée du système d’adressage alphanumérique en une architecture décentralisée. Cette transformation ne s’est pas faite sans difficulté. Les bâtisseurs doivent se conformer, en plus des normes véhiculées par les principes d’ouverture, de neutralité et d’intelligibilité, à celle dont est porteur le principe d’interopérabilité. Appliqué au système d’adressage alphanumérique, ce principe implique que les adresses logiques doivent communiquer entre elles. Il doit, autrement dit, exister un lien qui permette d’aller d’une adresse à une autre.

La nécessaire unité de l’espace de nommage. Cela suppose que l’espace de nommage soit unique. Dit plus simplement, il n’est qu’une seule base de données recensant l’ensemble des ordinateurs du réseau qui peut exister. Dans le cas contraire, l’espace de nommage de l’internet serait fragmenté, si bien que les adresses de machines qui se trouveraient sur deux listes différentes ne pourraient pas, dans le cadre du système d’adressage alphanumérique, communiquer entre elles. Cela signifie qu’elles ne seraient pas interopérables. D’où, l’importance qu’il n’existe qu’ seul espace de nommage. Or c’est précisément cette exigence d’unité qui est à l’origine de la rareté des adresses ; chaque combinaison de caractères alphanumériques ne peut être utilisée que pour le nommage d’une seule et même machine. Dans ces conditions, il faut aux bâtisseurs du système d’adressage logique trouver une solution pour étendre substantiellement l’espace de nommage, tout en cherchant un moyen de conserver son unité. Dix années de recherche sont nécessaires pour y parvenir. C’est à l’orée de l’année 1977, date à partir de laquelle le ministère de la défense des États-Unis décide de déployer le protocole TCP sur l’ARPANET, que les choses vont véritablement bouger. Ce protocole TCP ne répondant pas de manière satisfaisante aux contraintes liées à l’adressage IP, les trois informaticiens que sont Vins Cerf, Jon Postel et Danny Cohen ont l’idée de scinder sa fonction en deux. Le protocole TCP/IP est né. C’est sur lui que reposera, plus tard, le nouvel espace de nommage. Sitôt l’élaboration du protocole TCP/IP achevée, Jon Postel, chercheur à l’institut des sciences informatiques de l’Université de Californie du Sud (ISI), est investi, entre 1977 et 1981, de la responsabilité du système d’adressage alphanumérique au sein de la petite communauté DARPA. Preuve que l’espace de nommage est, à cette période, encore l’affaire de tous, les internautes sont invités par Jon Postel à lui envoyer leurs suggestions pour moderniser le système vieillissant sur lequel il repose. C’est ainsi qu’à partir de 1981 commencent à germer des modèles d’architecture du système d’adressage. Tandis que certains développeurs plaident pour un espace de nommage hiérarchisée, d’autres proposent un espace de nommage plutôt distribué[9]. Finalement, ce sont les travaux de Zaw-Sing Su et de Jon Postel, publiés dans la RFC 819, suivi par les travaux de Paul Mockapetris, publiés dans les RFC 882 et 883, qui ont le dernier mot. La réunion de leurs travaux respectifs donne naissance à un nouveau système d’adressage alphanumérique de l’internet, appelé DNS (Domain Name System).

Une architecture hiérarchique. Grosso modo, sous l’égide du fichier hosts.txt, l’espace de nommage consistait en une seule et même base de données centralisée. Seulement, en raison de la surcharge du serveur sur lequel repose la liste de résolution des adresses numériques, et de la pénurie des adresses alphanumériques qui s’annonce, il faut trouver un moyen pour désengorger l’espace de nommage et étendre ce dernier. Le système DNS consiste en la division de l’espace de nommage en « sous-espaces », appelés zones, de sorte que la base de données contenue dans le seul fichier host.txt, se voit divisée en autant de fichiers qu’il y a de zones. Pour ce faire, les fondateurs du DNS ont imaginé une architecture dans laquelle chaque zone est associée à un ordinateur hôte, faisant office de serveur, un logiciel de résolution de noms et un fichier-zone à l’intérieur duquel on retrouve la paire adresse IP-nom alphanumérique. Semblablement à une adresse postale composée d’un nom de pays, d’un code postal, d’un nom de ville, d’un nom de rue et enfin d’un numéro, à chaque zone est affectée une partie des adresses numériques. Chacune des différentes zones entretient un rapport hiérarchique avec la zone qui lui est inférieure ou supérieure, l’ensemble des zones réunies formant une arborescence. Jon Postel use de la métaphore d’arbre inversé pour décrire son système. Au sommet de la hiérarchie se trouve une zone unique appelée racine, qui est reliée à des zones inférieures appelées haut niveau qui, à leur tour, sont reliées à des sous-zones, appelées deuxième niveau etc. Le principe d’unité de l’espace de nommage est totalement respecté ; chaque zone de l’arborescence est nécessairement reliée à la zone unique : la racine.

La perspective d’une ressource illimitée. L’avantage de ce système réside, indiscutablement, dans la possibilité de créer une infinité de domaines. Les limites de l’espace de nommage dépendent, en effet, du nombre de zones au sein de l’arborescence. Un domaine étant constitué d’une zone et de toutes les zones qui lui sont inférieures, l’espace de nommage peut être étendu à l’infini. Plus un domaine est proche de la racine, plus l’espace de nommage qui lui est attaché est grand. Le domaine de la racine constitue donc l’intégralité de l’espace de nommage alors qu’un domaine de deuxième niveau n’en constitue qu’une petite fraction. Seuls les domaines peuvent, en conséquence, être affublés d’un nom, dans la mesure où ils sont le résultat d’une combinaison de zones en partant du sommet de l’arborescence vers le bas. D’où le qualificatif de « nom de domaine »[10]. Une adresse alphanumérique est, de la sorte, constituée de plusieurs composantes strictement séparées. D’abord, en partant de la droite vers la gauche, apparaît la racine représentée par un point ; elle marque l’appartenance de l’adresse souhaitée à l’espace de nommage unique du DNS. Ensuite, viennent les noms de domaine de haut niveau (Top-Level Domains)[11], qui sont estimés à 300, répartis sur treize serveurs racines. Les plus connus sont le « .com », « .fr », « .net », ou encore le « .org ». Enfin, ferment la marche les noms de domaine de deuxième niveau, répartis sur l’ensemble des serveurs de la toile, lesquels sont passés de quelques milliers dans les années quatre-vingts à des centaines de millions en 2000. Et l’on pourrait continuer comme cela indéfiniment. Une adresse alphanumérique est constituée d’autant de niveaux qu’il y existe de zones. La pratique tend, toutefois, à démontrer que la limite se situe autour du troisième niveau. Au total, alors que les pères fondateurs du DNS ont trouvé là, dans son architecture décentralisée, un formidable moyen d’endiguer la rareté des noms de domaines, assez paradoxalement, ils viennent corrélativement de déposséder les internautes du pouvoir de gouvernance qu’ils exerçaient, jusque-là, en commun, sur l’espace de nommage. Dorénavant, celui-ci est entièrement géré par ceux qui disposent de la maîtrise de la racine. Voyons comment cette translation de pouvoir s’est opérée.

L’internationalisation du système de nommage. Très tôt, prenant conscience de l’ampleur prise par le Projet Internet, les chercheurs de DARPA s’essayent à institutionnaliser l’administration du DNS. De cette façon il leur sera possible de prendre la mesure de la gouvernance de l’espace de nommage qu’ils ne seront bientôt plus en capacité d’assurer. Dans ce contexte, est créée, en 1979, sous l’impulsion de Vint Cerf et Bob Kahn, une commission consultative composée de professionnels de la mise en réseau, l’ICCB (Internet Configuration Control Board). Cette commission est destinée à superviser la normalisation des protocoles de l’internet. Au début des années quatre-vingts le réseau numérique commence, cependant, à traverser les frontières, si bien que, vers la fin de l’année 1983, l’ICCB est remplacée par l’Internet Achitecture Board (IAB), afin que soit prise en compte la nouvelle dimension internationale du système. Ce groupe de coordination réunit l’élite des scientifiques qui ont participé à la création de l’ARPANET. Surtout, il est ouvert aux spécialistes du monde entier, pourvu qu’ils aient des compétences sérieuses en matière de réseau. À ce moment précis, l’équilibre des forces entre la communauté des internautes, que tente de représenter, de son mieux, Jon Postel, et les administrateurs du DNS, est à son paroxysme. Seulement, les choses commencent à changer lorsque, en 1987, la National Science Foundation voit se connecter à son backbone, les plus grands réseaux de la planète, ce qui, pour la première fois, fera de l’internet un réseau mondial. À partir de cette date, la gouvernance de l’espace de nommage n’est plus une simple question nationale qui concerne le seul réseau ARPANET. Elle intéresse l’ensemble de la communauté internationale. En raison de cette internationalisation du cyberespace, les problèmes techniques qui entourent le DNS se complexifient, à tel point que, tant Jon Postel, que l’IAB, s’en trouvent dépassés. C’est pourquoi, en réponse à cette vague déferlante provoquée par la croissance toujours plus grande du réseau, l’IAB est scindé en deux. L’idée est que, pour être surmontées, les nouvelles difficultés rencontrées par la communauté numérique doivent être appréhendées séparément. D’un côté, l’Internet Engineering Task Force (IETF) est chargé de l’élaboration et de l’évolution des protocoles, de leur standardisation et de leur intégration avec d’autres protocoles. D’un autre côté, l’Internet Research Task Force (IRTF) se voit confier la tâche d’explorer les techniques avancées en matière de communication et de protocoles.

La racine : objet de toutes les convoitises. Selon Milton Mueller, on vient de passer d’une « ARAPA community» à une « Internet community »[12] où le consensus préside encore à la prise de décision. Sans tarder, l’action de l’IAB et l’IETF reçoit le soutien du gouvernement des États-Unis, l’IETF concluant, en outre, un accord avec la National Science Foundation et la Corporation for National Research Initiatives (CNRI)[13]. Déjà à cette période on peut entrapercevoir les vives convoitises que fait naître l’administration du DNS. Mais le meilleur reste à venir. Sans doute inspiré par le mouvement d’institutionnalisation dont la racine fait l’objet, Jon Postel publie, en décembre 1988, la RFC 1083 dans laquelle y est décrit, pour la première fois, un modèle d’autorité à qui pourrait être confiée la gouvernance de l’espace de nommage. Ce projet se concrétise, quelque temps plus tard, par la création de L’Internet Assigned Numbers Authority (IANA). Immédiatement, la DARPA décide de déléguer à cette organisation l’attribution des adresses IP, ce qui, de fait, lui confère un pouvoir sans commune mesure sur l’administration technique du DNS. En parallèle, Jon Postel, en tant que fondateur de l’IANA et directeur de l’ISI (Information Science Institute) à l’Université de Californie du sud, prend la décision de signer avec le département du commerce américain (DoC) un contrat de partenariat selon lequel l’IANA garde le contrôle du DNS. Les critiques ne se font pas attendre. Nombreux sont ceux à soulever la question de la nature de l’IANA. Est-elle civile ou militaire ? De quel département du gouvernement américain dépend-t-elle ? Quelle est sa réelle fonction ? En tout état de cause, pareillement au mouvement de désengagement financier des instances publiques américaines auquel avaient dû faire face les entités chargées du développement des infrastructures physiques du réseau, les responsables en charge du DNS sont confrontés à la même politique, celle destinée à laisser place à l’initiative privée.

Le basculement. Dans cette perspective, afin d’encourager et de promouvoir le développement de l’édifice numérique au-delà du cadre initial de la recherche, est créée l’Internet Society (ISOC), organisation à but non lucratif, dont certains disent qu’elle est inspirée de la National Geographic Society. Quel est son rôle ? Elle a pour fonction d’assurer la coordination du développement des réseaux informatiques dans le monde en favorisant l’échange d’expériences et l’extension du réseau au-delà de la zone des pays les plus riches: Europe de l’Est, Asie, Amérique du Sud et Afrique. La régulation de l’espace de nommage est alors en passe d’être soumise aux lois du marché. Cela suppose de poursuivre le mouvement de privatisation de l’administration du DNS qui était enclenché. En 1990 la Defense Information Systems Agency (DISA), responsable de la communication au sein du ministère de la défense américain, appelle l’ensemble des agences civiles à la suppléer dans le fonctionnement de son activité non-militaire d’enregistrement des noms de domaine. Aussitôt, sur les recommandations de la DISA, le Federal Networking Council (FNC)[14], représentant des agences civiles telles que le département de l’énergie, la National Aeronautics and Space Administration (NASA) ou encore la National Science Foundation, décide de lancer un appel d’offre en direction du secteur privé, afin que soit définitivement transférée à une entreprise privée, la fonction de gouvernance de l’espace de nommage. La grande gagnante de cet appel d’offre est une compagnie appelée Government Systems Inc (GSI) qui sous-traite sa nouvelle mission à une petite entreprise privée qui réside en Virgine, connue sous le nom de Network Solutions Inc (NSI).

L’évincement des géniteurs du système de nommage de sa gestion. Le 1er octobre 1991, cette société devient le concessionnaire de la plupart des services exercés jusqu’alors par le Defense Data Network-Network Information Center (DDN-NIC)[15], organisme contrôlé par SRI. Néanmoins, NSI ne dispose pas des pleins pouvoirs sur l’activité d’enregistrement des noms de domaine. Elle demeure soumise à l’autorité, tant de l’IANA, qui s’estime être le dernier vrai défenseur de la racine, que de la NSF qui entend, quant à elle, préserver les intérêts gouvernementaux. À l’image d’une palette de peinture sur laquelle les couleurs se mêlent et s’entremêlent, l’espace de nommage apparaît ici comme le terrain d’une opposition frontale entre trois forces de nature différente. Contrairement, toutefois, aux couleurs du peintre, qui se mélangent les unes aux autres pour ne former qu’une seule couleur à la fin, les forces politiques économiques et scientifiques, présentes sur l’espace de nommage, se combattent les unes contre les autres avec la velléité de s’emparer seules du contrôle du DNS. De cette confrontation, seules les forces économiques et politiques en sont sorties vainqueurs, en conséquence de quoi la gouvernance de l’espace de nommage échappe encore un peu plus à l’IANNA. Désormais, le champ est libre pour NSI qui peut commencer à exploiter tranquillement les domaines « .com », « .net » et « .org ». Avec l’avènement du World Wide Web, combiné à l’émergence des premiers navigateurs, tels que Mosaïc, Netscape et Internet Explorer, l’internet connaît la plus grande croissance de toute son histoire. Incidemment, cela provoque un nombre, sans précédent, d’enregistrements de noms de domaine. Sans surprise, seuls les domaines en « .com » font l’objet de ce ras de marée qui a pris d’assaut l’espace de nommage. Il s’ensuit, mécaniquement, une pénurie des noms de domaine sur le « .com ». Il s’agit là du même type de pénurie qui, naguère, a déjà frappé l’espace de nommage, à l’époque du fichier hosts.txt. Sous prétexte de remédier à la pénurie des noms de domaine, NSI, autorisé par la NSF, prend la décision, en 1995, de facturer l’enregistrement des noms de domaines, ce qui fait d’elle le premier monopole, au sens économique du terme, qui exploite les ressources de l’espace de nommage. Il était, pourtant, une autre solution possible pour répondre à la pénurie qui s’est installée sur le domaine « .com ».

La contestation grandissante de la monopolisation de la racine. Alors que NSI a répondu à ce phénomène par une solution économique, Jon Postel propose une solution technique. L’alternative consiste en la création de 130 nouveaux domaines. À cette fin, est créé, par l’IANA et l’ISOC, l’Internet Ad Hoc Committee (l’IAHC), structure dont la mission est d’assurer l’élargissement de l’espace de nommage. Dès sa création, cette organisation reçoit le soutien de plusieurs organisations internationales dont l’UIT (Union Internationale des Télécommunications), l’INTA (International Trademark Association), ou encore l’OMPI (Organisation Mondiale de la Propriété Intellectuelle). Il en est résulté un rapport publié en 1997 qui préconise d’une part, la création de sept nouveaux noms de domaines et, d’autre part, la création d’une organisation non gouvernementale pouvant réguler l’enregistrement des noms de domaines sous ces nouvelles extensions. Ainsi, est né le Council of Registars (CORE), lequel propose l’instauration de sept nouveaux domaines[16]. Cela était sans compter sur Ira Magaziner, conseiller spécial aux affaires sociales de Bill Clinton. Cet homme politique s’oppose vigoureusement au projet du CORE, sans doute sous les pressions de NSI, peu enclin – et pour cause – à voir son monopole lui échapper. La concurrence a, cependant, commencé à se faire entendre. Des acteurs économiques et scientifiques contestent de plus en plus le bien-fondé de ce monopole. Ajouté à cela, les revendications des gouvernements nationaux, de la Commission Européenne et de l’Organisation des Nations Unies, qui se sont mis à remettre en cause l’autorité des États-Unis sur l’espace de nommage, il est apparu nécessaire de réformer la structure institutionnelle entourant le DNS. En janvier 1998, le DoC propose un green paper afin de calmer les esprits, la seule condition étant que le siège de la future organisation se trouve sur le sol américain. L’heure est aux négociations. Elles débouchent, en juin 1999, sur l’adoption d’un white paper, accepté par l’ensemble de la communauté internationale[17]. De ce compromis, il en est ressorti la création d’une société à but non lucratif de droit californien : l’Internet Corporation for Assigned Names and Numbers (ICANN)[18]. Deux mois avant, Jon Postel, sur qui reposait, depuis la fin des années soixante-dix, l’administration technique de l’espace de nommage, décède.

Une translation de pouvoir au bénéfice de l’ICANN. Plus qu’un symbole, sa mort marque, tant la fin de l’ère « préhistorique » du système d’adressage logique qui avait vu naître le DNS, que le commencement d’une nouvelle ère, une ère sous laquelle l’administration de la racine va être au centre de toutes les attentions. Bien que se distinguant assez nettement du fichier hosts de par son contenu, le fichier racine s’en rapproche, néanmoins, à maints égards, ne serait-ce que parce que tous deux se sont vus attribuer la fonction de détermination de l’espace de nommage. Mais là n’est pas notre préoccupation. Ce sur quoi doit se focaliser notre regard c’est, surtout, sur le fait que le passage de l’ancien système d’adressage alphanumérique au système DNS, s’est accompagné d’une translation de pouvoir. En un peu moins d’une vingtaine d’années on a pu assister en la captation progressive du pouvoir que se partageaient les pères fondateurs de l’internet sur le fichier hosts.txt, au profit d’une autorité, l’ICANN, qui désormais a seule la maîtrise du fichier racine. Contrairement au NIC dont les prérogatives sur l’espace de nommage se limitaient à sa maintenance, le pouvoir qu’exerce l’ICANN sur lui, est bien plus important puisqu’il s’étend à sa gouvernance. Cela ne poserait guère de difficultés si cette gouvernance était, comme à l’époque du NIC, effectuée conformément aux règles de l’ordre numérique. Sauf que, tel est loin d’être le cas. L’action menée par l’ICANN est commandée, moins par le souci d’aller dans le même sens que celui dans lequel œuvrent les architectes du réseau, que par des considérations d’ordre, tant politique, qu’économique. Politique d’abord, l’ICANN peut difficilement ne pas voir qualifier de la sorte la gouvernance qu’elle mène sur l’espace de nommage, dans la mesure où il existe un lien opaque entre cette organisation et le gouvernement américain[19]. Par ailleurs, comme le fait observer Cédric Manara « l’ICANN tire de ses statuts la prérogative de faire adopter des règles techniques, dont l’application concrète reflète aussi le pouvoir de contrainte qui est le sien»[20]. Pour ce qui est, ensuite, de la dimension économique que revêt cette gouvernance, elle relève de l’évidence. Cette dimension naît à l’instant même où est attribuée par NSI une valeur pécuniaire aux noms de domaine. Car ils sont une ressource rare. Et si d’aucuns s’avancent à dire que cette rareté est organisée par l’ICANN, elle est avant tout due, comme il a été vu, à l’exigence d’unicité de l’espace de nommage. Toujours est-il que, quelles que soient les causes de cette rareté, organisée ou non, elle est bien présente, de sorte que cela ajoute à l’importance du pouvoir de gouvernance que détient, désormais, seule l’ICANN sur l’espace de nommage.

[1] M. Mueller, op. cit. note 56, p. 91.

[2] À la suite du départ de Robert Kahn de la DARPA, en 1986, celui-ci a fondé, avec le soutien de Vint Cerf et de Keith Uncapher, une nouvelle organisation à but non lucratif, la Corporation for National Research Initiatives (CNRI), destinée à la recherche et au développement des infrastructures nationales de l’information.

[3] Le FNC a été créé par la National Science Foundation en 1990.

[4] Lors de la mise en place du DNS, c’est le service DDN-NIC du SRI qui a pris en charge, en passant un contrat avec le ministère de la défense américain, tous les services d’enregistrement, ce qui comprenait les domaines de premier niveau (Top Level Domain – TLD) et la gestion des serveurs DNS racine.

[5] Il s’agit des « .firm”, « .web », « .info », « .art », « .rec », « .nom », « .shop ».

[6] Bien que l’ICANN soit née d’un compromis entre États, elle ne saurait être considérée, comme le souligne Cédric Manara, comme un sujet de droit international. Elle est, pour le droit international public, « une entité inconnue » (C. Manara, op. cit. note 65, p. 34).

[7] Cela n’empêche pas les États-Unis d’entretenir un rapport privilégié avec l’ICANN. Cette organisation est, en effet, sous le contrôle du Department of Commerce qui, sans que les autres États puissent juridiquement s’y opposer, peut lui retirer son agrément.

[8] L’ICANN est contractuellement engagée avec le DoC, depuis le 25 novembre 1998. Il s’agit là presque, si l’on peut s’exprimer ainsi, d’un lien de vassalité qui existe entre les deux entités. Le DoC a le pouvoir de dénoncer à tout moment, et unilatéralement, l’accord qu’il a conclu avec l’ICANN, et donc de revenir sur son adoubement duquel elle tire tous ses pouvoirs sur le système d’adressage. V. en ce sens M. Mueller, op. cit., note 56, pp. 163 et s.

[9] C. Manara, op. cit. note 65, p. 35.

[10] M. Mueller, Ruling the Root. Internet Governance and the Taming of Cyberspace, MIT Press, 2004, p. 39.

[11] Ibid., p. 40.

[12] V. en ce sens M.D. Kudlick, Host Names On-Line, RFC 608, 1974.

[13] H. Klein, « Icann et la gouvernance de l’internet : la coordination technique comme levier d’une politique publique mondiale », in Les cahiers du numérique. La gouvernance d’Internet, Lavoisier, 2002, vol. 3, n°2, p. 99.

[14] Par exemple : D. Barr, Common DNS Operational And Configuration Erros, RFC 1912, 1996 ; P. Mockapetris, Domain System Changes and Observations, RFC 973, 1986 ; J. Postel et J. Reynolds, Domain Requirements, RFC 920, 1984 ; J. Postel, Domain Name System Structure and Delegation, RFC 1591, 1994 ; J. Postel, Domain Name System Implementation Schedule, RFC 897, 194. P. Mockapetris, Domain Names – Concepts and Facilities, RFC 1034, 1987 ; P. Mockapetris, DNS Encoding of Network Names and Other Types, RFC 1101, 1989 ;

[15] V. supra, n°63 et s.

[16] Hors extension, le nom de domaine ne peut pas excéder 63 caractères alphanumériques (lettres de A à Z et chiffres de 0 à 9). Aucune différence n’est faite entre les lettres majuscules et minuscules. Tous les autres caractères ne sont pas admis (accents, apostrophes, sous-tirets, etc…). Depuis peu, sont générés par le système d’adressage ce que l’on appelle les noms de domaine internationalisés (IDN). Ces identifiants ont la particularité de faire appel à des caractères de la langue locale. Ils peuvent, en d’autres termes, comporter des caractères avec signes diacritiques (autres que ceux contenus dans l’ASCII : lettres de A à Z, chiffres de 0 à 9, tiret, etc.) qu’exigent la plupart des langues européennes ou des caractères différents de ceux de l’alphabet latin (par exemple arabes ou chinois).

[17] Dans le courant des années quatre-vingt-dix a été développé ce que l’on appelle le protocole IPv6 (Internet Protocol version 6), lequel a vocation à remplacer le protocle IPv4. Ces protocoles président à la création des adresses IP. La mane des adresses IP créées à partir du protocole IPv4 étant bientôt épuisée, des travaux ont été menés, sous la houlette de l’IETF (Internet Engineering Task Force), afin d’élaborer un nouveau protocole qui mettrait fin à cette rareté. C’est là la fonction du protocole IPv6. Son déploiement, en France, a commencé dès l’année 1996 avec le réseau RENATER (Réseau national de télécommunications pour la technologie, l’enseignement et la recherche).

[18] Dans le RFC 814, Clark propose un espace de nommage avec une architecture distribuée, celui-ci permettant que « each network (or group of networks) is responsible for maintaining its own names and providing a ‘name server’ to translate between the names and the addresses in that network ». D. Clark, Name, Addresses, Ports, and Routes, RFC 814, Juil. 1982. Disponible sur: http://tools.ietf.org/html/rfc814.

[19] Pour une analyse de l’expression générique que constitue désormais le « nom de domaine », V. C. Manara, Le droit des noms de domaine, LexisNexis, coll. « Propriété intellectuelle », 2012, p. 5 et s.

[20] On parle également de noms de domaine de premier niveau. Cette expression se retrouve dans la loi. Il y est de la sorte fait référence à l’article L. 45, I, alinéa 5 du Code des postes et communications électroniques lequel dispose que « l’attribution et la gestion des noms de domaine rattachés à chaque domaine de premier niveau sont centralisées par un organisme unique ».


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Le phénomène du cybersquatting. Si l’on tient compte de ces seuls textes et consignes données par l’ICANN aux registries et registrars, tout porte à croire que la création des noms de domaine est, exclusivement, régie par la règle du « premier arrivé premier servi ». Pourtant, l’application de cette règle est loin d’être aussi absolue, du moins depuis qu’est apparue une pratique qui consiste, pour certains agents du réseau, à exploiter la rareté des ressources dont est frappé l’espace de nommage. Cette pratique porte le nom le « cybersquatting ». Historiquement, un squatter était « un pionnier qui s’installait sans titre de propriété et sans payer de redevance sur les terres encore inexploitées de l’ouest »[1]. Cette définition illustre parfaitement la pratique du cybersquatting qui s’assimile en la réservation d’un nom de domaine en violation de droits antérieurs qui protègent un signe distinctif, telle une marque, un nom commercial, une enseigne ou encore une dénomination sociale. Profitant de la règle du premier arrivé premier servi, nombreux sont les internautes qui ont pu enregistrer un nom de domaine, tout en occupant illégalement l’espace de nommage. Cependant, deux catégories de cybersquatting doivent être distinguées. Alors que l’atteinte portée à certains signes distinctifs est le fruit d’une démarche frauduleuse, l’atteinte portée à d’autres est involontaire. L’une et l’autre démarche sont donc d’inégale gravité. Pour autant, comme le souligne un auteur, « la pratique démontre que c’est souvent l’existence de droits antérieurs qui pousse précisément certains individus sans scrupule à enregistrer un tel nom sur lequel ils n’ont aucun droit »[2]. Dans la grande majorité des cas, le cybersquatter n’entend pas utiliser le nom de domaine qu’il a enregistré. Son intention est toute autre. Il a seulement pour ambition de faire obstacle à la réalisation des droits relatifs à un signe distinctif par leur titulaire, afin de revendre le nom de domaine correspondant, moyennant un prix supérieur à celui des frais d’enregistrement. Le prix de revente peut parfois atteindre des sommets. En témoigne la transaction ayant porté sur le nom de domaine wallstreet.com, enregistré en 1994, pour 70 dollars, et revendu cinq ans plus tard pour un million de dollars.

La réaction des États. Certaines personnes ont trouvé dans cette pratique une activité extrêmement lucrative, au point de procéder à des dépôts massifs de noms de domaine. Certains sites web se sont même spécialisés dans ce créneau, proposant aux internautes des noms tels que « LaRedoute.com », « Lorealparis.com » ou encore « Lorealshampoo.com ». Cela n’est pas tout, peu à peu s’est développée sur l’espace de nommage une variante au cybersquatting appelée « typosquatting ». Cette variante consiste en l’enregistrement d’un nom de domaine proche typographiquement d’un autre nom de domaine. Le typosquatter espère, dans cette perspective, détourner le trafic du site officiel, afin de générer d’importantes recettes publicitaires sur son propre site. Le célèbre site « yahoo.com », par exemple, a été l’une des premières victimes de cette nouvelle pratique. Un individu, dont la malveillance ne fait aucun doute, a enregistré trente-sept noms de domaine se rapprochant du sien, tels que « ayahoo.com », « cayahoo.com » ou encore « kyahoo.com ». Prenant conscience de l’ampleur du phénomène engendré par le cybersquatting et ses variantes, le gouvernement américain s’est décidé, en août 1999, à endiguer ces pratiques en adoptant le Anti-Cybersquatting Consumer Protection Act. Ce texte offre la possibilité à tout ayant droit, victime d’un cybersquatage, d’exiger jusqu’à 100 000 dollars de dommages et intérêt en réparation d’un enregistrement abusif. En France, à défaut de disposer d’une telle législation[3], les juges n’ont pas hésité à qualifier le cybersquatting de « racket »[4] et de chercher à l’appréhender soit par l’entremise du droit des marques[5], soit en recourant au concept de concurrence déloyale[6]. Mais peu importe, pour ce qui nous concerne, la réponse apportée par les instances des différents États à ce phénomène qu’est le cybersquatting. Le fait est que chaque fois qu’une juridiction nationale constate l’atteinte portée à un signe distinctif qui bénéficie de quelque protection juridique que ce soit, l’application de la règle du « premier arrivé, premier servi » s’en trouve systématiquement écartée. Doit-on s’en réjouir ? Doit-on le déplorer ? Là n’est pas le sujet.

L’adoption par l’ICANN de la procédure UDRP. Ce sur quoi il faut, en revanche, focaliser toute notre attention c’est sur le fait que lorsque pareille décision est prononcée, elle ne saurait, techniquement, être mise en œuvre sans que l’ICANN y consente. Si elle s’y opposait, il lui suffirait d’enjoindre le registrar concerné de ne pas procéder au transfert du nom de domaine, objet de la décision. Sauf que, tel ne sera jamais le cas ; et pour cause. Comment l’ICANN pourrait-elle oublier qu’elle doit son statut, ses pouvoirs, son existence à un compromis auquel sont parvenus les membres de la communauté internationale ? Jamais l’ICANN ne s’avisera, par conséquent, de faire obstacle à l’application du droit des États. D’ailleurs, plus que consentir à ce que le droit prévale sur la règle du « premier arrivé, premier servi » et donc sur l’ordre numérique, l’ICANN va, d’une certaine manière, lui donner la portée qu’il ne peut avoir à lui-seul sur l’espace de nommage en s’en faisant le relais. Comment l’ICANN s’y prend-elle ? En offrant la possibilité à quiconque conteste l’enregistrement d’un nom de domaine par un tiers, d’actionner un mécanisme de résolution des conflits, connu sous le nom d’Uniform Domain Name Dispute Resolution Policy (UDRP). Ce mécanisme a l’avantage de permettre à celui qui y recourt, de surmonter les difficultés, tant juridiques, que pratiques, liées à l’élément d’extranéité que comporte très certainement le litige qui l’oppose au titulaire du nom de domaine dont il revendique l’usage. Dès lors que la décision dont bénéficierait le requérant doit être exécutée dans un autre État que celui de la juridiction saisie, il ne pourra faire valoir ses droits que par le biais d’un exequatur. Or cette entreprise se révèle peu aisée. D’où l’intérêt de s’engager dans la voie de la procédure UDRP laquelle – et c’est là son principal intérêt – se traduira, si elle aboutit, par le prononcé d’une décision immédiatement exécutoire[7] et aussitôt appliquée par le registrar qui a enregistré le nom de domaine litigieux. La procédure UDRP apparaît, de la sorte, comme ayant vocation à satisfaire des demandes auxquelles les États sont susceptibles d’éprouver les pires difficultés pour y répondre. Cette procédure apparaît alors, si l’on peut dire, comme une véritable bénédiction pour les titulaires de signes distinctifs, sans compter que son élaboration s’est faite moins à la lumière de la règle du « premier arrivé, premier servi », que du droit des marques.

La reconstitution d’un droit des marques. D’une part, la procédure UDRP est en grande partie le fruit du travail de l’Organisation Mondiale de la Propriété Intellectuelle (OMPI). Or la mission de celle-ci est de promouvoir la protection de la propriété intellectuelle dans le monde et d’assurer l’administration des différents instruments internationaux tels que l’arrangement de Madrid signé en 1 881 relatif à l’enregistrement international des marques, l’arrangement du Nice du 15 juin 1957 instituant la classification internationale des marques ou encore le traité sur le droit des marques conclu à Genève le 27 octobre 1994. D’autre part, si l’on s’intéresse aux principes directeurs qui gouvernent cette procédure, leur proximité avec le droit des marques est pour le moins troublante. L’article 4 a) du document approuvé par l’ICANN le 24 octobre 1999 et appliqué à compter du 1er décembre de la même année, énonce, qu’il ne pourra être fait droit à la demande des requérants que s’il est prouvé cumulativement que, tout d’abord, « le nom de domaine est identique ou semblable au point de prêter à confusion avec une marque de produits ou de services sur laquelle le requérant a des droits », ensuite que, « le déposant n’a aucun droit ni aucun intérêt légitime à l’égard du nom de domaine », enfin que « le nom de domaine a été enregistré ou utilisé de mauvaise foi ». Les termes utilisés ici sont, de toute évidence, très proches de ceux employés dans les conventions internationales protégées par l’OMPI : « identique », « semblable », « confusion », « déposant ». Autant de notions qui ne sont pas sans rappeler le droit des marques. Comme le souligne, à ce propos, Fabien Gélinas « nous retrouvons […] un système qui, par le biais d’un mécanisme prétorien sommaire, tend à harmoniser – par l’aplanissement et l’approximation – les notions aussi éparses que complexes entourant le droit des marques dans les droits nationaux »[8]. D’autres auteurs n’hésitent pas à affirmer que certes « il ne s’agit pas de droit des marques, mais la relation est permanente avec ce droit »[9]. Bien que les principes directeurs de la procédure UDRP aient leur logique propre, l’ICANN n’en a pas moins tenté de reconstituer, à travers eux, une protection qui bénéficie aux titulaires de signes distinctifs, ce, dans le dessein de pallier la protection que ne peuvent pas leur assurer les États sur l’espace de nommage.

Une extension du droit des marques. Si ces derniers ont toutes les raisons de se réjouir de cette déférence que porte l’ICANN à leur égard, les internautes ont, quant à eux, autant de raisons de s’en indigner. En prenant l’initiative de transposer le droit des marques dans l’univers numérique, l’administrateur du DNS s’est, en effet, délibérément autorisé à rompre avec le principe de neutralité du système d’adressage alphanumérique, dans la mesure où il a octroyé aux titulaires de signes distinctifs une sorte de droit de préemption sur les noms de domaine. En apparence, ce droit de préemption semble être totalement justifié, compte tenu de l’intention malveillante dont peuvent être animés certains agents. Toutefois, si l’on se place du point de vue du plus grand nombre, « ce droit » est loin d’être aussi légitime qu’il y paraît. Tout d’abord, il pourrait être objecté à son encontre que son exercice est de nature à faire fi de la négligence dont se rend, d’une certaine façon, coupable le titulaire de marque qui n’a pas procédé, promptement, et avec diligence, aux formalités d’enregistrement du nom de domaine litigieux. Ensuite, pourquoi ne pas exiger de celui qui revendique un nom de domaine, qu’il remplisse exactement les mêmes conditions que la personne physique ou morale qui se verra reconnaître des droits sur une marque, à savoir qu’il satisfasse à l’exigence d’enregistrement[10] ? En ne faisant pas de cet enregistrement du nom de domaine une condition de son attribution, l’ICANN étend, en conséquence, la protection du droit des marques au-delà de ce qu’elle est dans le monde physique puisque, abstraction faite des marques notoires[11], une marque non enregistrée est un signe distinctif sur lequel on ne saurait, a priori, exercer aucun droit. Tel n’est, cependant, pas le cas pour les noms de domaine dont les titulaires de marques peuvent demander l’attribution sans, pour autant, les avoir enregistrés les premiers. Enfin, et c’est sur ce point en particulier que le droit de préemption qui bénéficie à quelques-uns se révèle être le plus contestable et contesté – même en dehors de l’hypothèse du cybersquatting – l’application des principes directeurs de la procédure UDRP conduit à traiter les titulaires de signes distinctifs de façon privilégiée par rapport aux autres internautes.

La fin de la règle du premier arrivé, premier servi. Prenons, à tire d’illustration, l’exemple cité par Milton Mueller du nom « Ford »[12]. Dans le monde physique, ce nom peut, de droit, être porté, tant par un constructeur de voitures, que par un particulier, un acteur célèbre ou encore un garage automobile. Dans l’univers numérique, s’il est vrai que le système DNS compte, à l’heure actuelle, près de trois cents TLD, il en est en réalité à peine une demi-douzaine à être prise d’assaut par les internautes. Il s’ensuit que tous ceux qui, pour des raisons tout aussi valables les unes que les autres, voudront utiliser le nom Ford comme identifiant sur l’espace de nommage ne le pourront pas. Uniquement l’un d’entre eux se verra reconnaître le droit d’occuper le si convoité « .com ». De la même manière, les domaines nationaux de premier niveau – les fameux ccTLD – ne peuvent offrir qu’à un seul agent la possibilité d’exploiter le nom qu’ils sont pourtant une multitude à porter. Dans ces conditions, comment les départager ? Il n’est, semble-t-il, aucun de ceux qui portent le nom Ford qui soit plus légitime que les autres à occuper le nom de domaine « ford.com », « ford.net » ou bien encore « ford.fr ». C’est la raison pour laquelle, la seule règle qui préside à l’attribution du nom de domaine convoité par plusieurs agents devrait être la règle du « premier arrivé, premier servi », soit celle dont est porteur le principe de neutralité, principe par lequel était jadis gouverné le système d’adressage alphanumérique. Avec l’instauration de la procédure UDRP, il n’en est rien. La règle qui a vocation à s’appliquer n’est autre que celle tirée du droit des marques. Au terme de la procédure instituée par l’ICANN, c’est donc le titulaire de la marque Ford qui sera désigné comme le seul bénéficiaire du nom de domaine afférent à ce nom. En témoigne l’étude réalisée par Milton Mueller qui relève que, très majoritairement, ce sont les titulaires de signes distinctifs qui gagnent contre les détenteurs de noms de domaine dans le cadre de la procédure UDRP[13]. Cela n’est, en aucune manière, surprenant dans la mesure où cette procédure consiste à faire une application quasi-mécanique du droit des marques sur l’espace de nommage.

Le risque de fragmentation de l’espace de nommage. Ainsi, l’ICANN a-t-elle décidé, de son propre chef, que la règle du « premier arrivé, premier servi » devait être écartée toutes les fois que le titulaire d’une marque revendiquerait un nom de domaine litigieux. Voici une mesure qui est de nature à mettre fortement à mal la neutralité du système de nommage ; d’où l’existence d’une certaine inégalité entre les internautes. La procédure UDRP conduit inéluctablement à conférer plus de droits aux titulaires de marques qu’à ceux qui n’ont procédé à l’enregistrement d’aucun signe distinctif. Il faut ajouter, en outre, que sur certains domaines de premier niveau, l’ICANN a institué un dispositif accordant la priorité à l’enregistrement pour les titulaires de signes distinctifs, ce qui n’est pas sans créer une rupture d’égalité entre les agents[14]. En menant pareille politique de gouvernance sur l’espace de nommage, l’ICANN s’est, indubitablement, éloignée de la ligne sur laquelle se trouvaient les membres de la communauté numérique à l’époque du fichier hosts.txt. Et s’il en est certains pour se féliciter de cette nouvelle orientation que prend la gouvernance des noms de domaine, il ne saurait être occulté par eux qu’il est un risque que cette orientation porte directement atteinte à un autre principe qui gouverne le système d’adressage alphanumérique : le principe d’unité. En réaction à l’accaparement auquel s’adonnent les titulaires de marques sur l’espace de nommage en violation de la règle du « premier arrivé, premier servi », soit ce que l’on appelle plus couramment le Reverse Domain Name Hijacking[15], des internautes pourraient, en effet, être tentés de recréer leur propre système d’adressage logique[16]. On verrait alors la racine du DNS être dupliquée. Sans qu’il soit besoin d’entrer dans les détails techniques, concrètement, si un tel projet était mené à bien, cela conduirait à empêcher les internautes qui appartiennent à deux espaces de nommage différents de communiquer entre eux. L’espace de nommage actuel s’en trouverait fragmenté, ce qui reviendrait à faire passer l’internet de l’état de réseau de réseaux à celui de réseau parmi les réseaux. Ce serait là un retour à l’époque où gravitaient, autour du réseau NSFNet, une multitude de réseaux sans qu’ils y soient, pour autant, raccordés. Évidemment, la réalisation de pareil scénario relève de la pure spéculation. Il n’en demeure pas moins qu’il est, aujourd’hui, un pays, la Chine, où réside pas moins d’un quart du nombre total d’internautes. Or cette nation s’est dotée de son propre système DNS avec toutes les conséquences que cela implique. La fragmentation de l’espace de nommage est de la sorte déjà entamée.

[1] Dictionnaire du Centre Nationale de Ressources Textuelles et Lexicales. Disponible sur : http://www.cnrtl.fr/lexicographie/squatter.

[2] L. Rapp, « Des pratiques ouvertement frauduleuses : le cybersquattage » in Droit de l’informatique et des réseaux, Lamy, 2013, n° 2055.

[3] Exception faite, désormais, du domaine de premier niveau « .fr ». L’article L. 45-2 du Code des postes et communications électroniques dispose que l’enregistrement d’un nom de domaine sur cette zone de l’espace de nommage peut être refusé lorsqu’« il est susceptible de porter atteinte à des droits de propriété intellectuelle ou de la personnalité sauf si le demandeur justifie d’un intérêt légitime et agit de bonne foi ».

[4] TGI Paris, 25 avril 1997, aff. « Framatome », JCP éd. E 1999, I, p. 954, obs. Vivant et Le Stanc.

[5] Ord. 22 juillet 1996 aff. Sapeso-Atlantel contre Icare, gaz. pal. 13 au 15 avril 1997.

[6] Cass. com., 7 juil. 2004 ; Bull. civ. 2004, IV, n° 149 ; CCE, 2004, comm. 111, obs. C. Caron ; Dalloz. 2004, p. 2151, obs. C. Manara.

[7] La décision prise, à l’issue de la procédure UDRP, peut-elle être qualifiée, d’arbitrale ? La question a pu se poser, dans la mesure où il s’agit d’un mode de règlement extrajudiciaire des litiges. Cela lui confère-t-il pour autant automatiquement pareille qualité ? Naturellement non. La Cour d’appel de Paris a, d’ailleurs, eu l’occasion de se prononcer sur cette question dans un arrêt du 17 juin 2004 (CA Paris, 1re ch., 17 juin 2004 : CCE, mars 2005, p. 31, obs. C. Caron ; Rev. Lamy Dr aff. déc. 2004, n° 77 ; JCP G, 2004, II, 10 156, note Chabot). Cette décision ne laisse, manifestement pas de place à l’ambiguïté. Les juges parisiens estiment que la procédure de règlement des litiges proposée par l’ICANN ne saurait s’apparenter à un arbitrage.

[8] F. Gélinas, « UDRP : Utopie de la Décision Rapide et Pondérée ou Univers du Droit Réduit au

Pragmatisme ? », in V. Gautrais (dir.), Droit du commerce électronique, Montréal, Thémis, 2002, p. 602.

[9] L. Rapp, art. préc., n° 2109.

[10] Article L. 712-1 du Code de la propriété intellectuelle.

[11] V. en ce sens l’article L. 711-4, a) du Code de la propriété intellectuelle qui confère aux marques notoires une protection juridique au-delà du principe de spécialité.

[12] M. Mueller, op. cit. note 56, p. 234.

[13] M. Mueller, « Rough Justice, An Analysis of ICANN’s Uniform Dispute Resolution Policy », The informing society, forthcoming 2001. Disponible sur : dcc. syr.edu/PDF/roughjustice.pdf‎.

[14] Pour une critique de ce statut privilégié accordé aux titulaires de signes distinctifs V. C. Manara, op. cit. note 65, pp. 99 et s.

[15] V. en ce sens, pour une analyse de ce phénomène qui se développe et de ses conséquences juridiques, N. Dreyfus, « Appréciation de la notion de reverse domain name hijacking », Propriété industrielle, oct. 2011, n° 10, p. 3 ; R. Milchior, « Marques et noms de domaine : de quelques problèmes actuels », Revue Lamy droit de l’immatériel, août 2001, n° 139, pp. 2-13.

[16] De nombreuses tentatives ont été effectuées en ce sens. À ce jour, elles ont cependant toutes échoué. Peut être évoquée la création des racines alternatives que sont Name.Space, OpenNIC ou encore Unifiedroot.


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La politique menée par les législateurs nationaux répond à une logique simple : l’octroi d’un droit de propriété intellectuelle à l’auteur ou à l’inventeur est de nature à stimuler l’innovation. Dès l’antiquité on trouve les traces de ce raisonnement. Les penseurs grecs avancent que la culture du fruit de la pensée suppose qu’il soit procédé, au préalable, à une fertilisation de la création. Or cette fertilisation passe par l’octroi au créateur d’un monopole d’exploitation sur son œuvre ou son invention[1]. Curieusement, il faut attendre le début du XIVe siècle pour que cet engrais, que sont les privilèges[2], soit adopté par les souverains d’Europe[3]. Comme le soulignent néanmoins certains auteurs, ces privilèges « restent rares, accordés arbitrairement et peu importants dans une société peu sensible à l’idée de progrès technique »[4]. En France, ils ne sont arrivés que très tardivement. Le premier édit qui reconnaît de tels privilèges est daté du 24 septembre 1762. Louis XV entendait « stimuler le développement de l’esprit inventif et du progrès de l’industrie ». Bien plus qu’une déclaration de principe, cet édit prononce les fiançailles entre la propriété intellectuelle et l’innovation. L’attention prêtée à ce couple se révèle, par la suite, telle, que son mariage sera célébré en grande pompe lors de la Révolution française. Pour ce faire, les révolutionnaires ont jugé bon de graver dans le marbre de la loi la qualité de bien du fruit de la pensée qui, dorénavant, est susceptible de faire l’objet d’un droit de propriété. Si, manifestement, les liens qui unissent la propriété intellectuelle à l’innovation ne sont pas explicitement apparents dans les textes adoptés par les constituants, comme c’est par exemple le cas dans la constitution des États-Unis de 1 787[5], il ne fait aucun doute qu’ils y sont très présents. En témoigne le Chevalier de Boufflers, député et promoteur de cette loi, pour qui « toute idée nouvelle, dont la manifestation et le développement peuvent devenir utiles à la Société, appartient primitivement à celui qui l’a conçue, et que ce serait attaquer les droits de l’homme dans leur essence, que de ne pas regarder une découverte industrielle comme la propriété de son auteur »[6].

I) Un mariage justifié ?

L’union entre la propriété intellectuelle et l’innovation est de la sorte scellée pour toujours. Malgré les réticences de certains auteurs tels que Proudhon, Victor Hugo ou le socialiste révolutionnaire Louis blanc, vis-à-vis de la propriété intellectuelle qui ne voient en elle qu’une illusion[7], nombreux sont ceux à avoir exprimé à son égard une foi inconditionnelle. Stanislas de Boufflers, Frédéric Bastiat, Isaac le chapelier, tous sont convaincus d’avoir trouvé avec la propriété intellectuelle, l’ingrédient sans lequel la formule du progrès ne saurait fonctionner. De nos jours encore, la doctrine est majoritairement partie prenante de cette thèse[8]. Paul Roubier écrit en ce sens qu’« il est évident que le progrès est surexcité au plus haut point par les inventions ou les créations, et, si l’on veut que celles-ci se multiplient, il faut naturellement récompenser leurs auteurs, la récompense la plus naturelle et la plus heureuse [étant un] monopole temporaire d’exploitation […] »[9]. Cette croyance se justifie aisément chez les auteurs les plus anciens, dans la mesure où ils étaient encore, à l’époque, très imprégnés de cette société de privilèges qu’ils venaient de quitter. Elle appelle, néanmoins, aujourd’hui, plus de réserve, compte tenu des nouveaux facteurs avec lesquels il faut composer pour que le progrès puisse prospérer. Il faut bien avoir à l’esprit que, sitôt la Révolution française achevée, la révolution industrielle prend le relais. Cette mutation de la société ne s’est pas faite sans un changement radical de modèle économique. Les corporations de métiers se sont vues remplacées[10] par un système fondé sur la liberté d’entreprendre et la libre concurrence[11]. Autrement dit, d’un modèle économique qui reposait exclusivement sur des monopoles corporatifs dont la répartition était pour le moins inégalitaire, puisqu’octroyés arbitrairement par la royauté, on est passé à un modèle économique fondé sur la concurrence[12]. Immédiatement, une contradiction criante apparaît entre d’une part, le droit de la propriété intellectuelle, qui a pour objet de conférer des monopoles d’exploitation aux créateurs et, d’autre part, le droit de la concurrence, dont la finalité n’est autre que de défaire les monopoles[13]. Et si selon Roubier il n’y a pas là de véritable contradiction entre les deux droits[14], il n’en demeure pas moins que les intérêts protégés par eux se heurtent frontalement.

II) Le paradigme schumpétérien

Tandis que le droit de la propriété intellectuelle protège l’intérêt individuel des créateurs, le droit de la concurrence protège, quant à lui, l’intérêt collectif des entrepreneurs et des consommateurs[15]. Il s’ensuit que le conflit ainsi créé lors de la révolution industrielle, est de nature à perturber grandement l’harmonie qui, jusqu’ici, régnait au sein du couple propriété intellectuelle-innovation. Qu’en est-il, aujourd’hui, de sa pertinence, à l’aune d’une époque où le système économique auquel prennent part les agents est exclusivement fondé sur la concurrence ? Si pour bon nombre d’auteurs, tant le droit de la propriété intellectuelle que le droit de la concurrence « partagent le même but – l’intérêt général – et concourent chacun à promouvoir l’innovation »[16], il est des raisons de penser qu’il faille être plus nuancé quant à cette perception de la réalité. Il ne saurait être oublié que le droit de la propriété intellectuelle confère, avant tout, aux créateurs, un monopole d’exploitation sur le fruit de leur pensée. Il est donc de l’essence de ce droit d’interdire l’utilisation d’une œuvre ou d’une invention sans le consentement de son créateur. Par définition, le progrès s’apparente pourtant à une chaîne de créations, chacune dépendant les unes des autres[17]. Isaac Newton concède, dans le droit fil de cette idée, que « si j’ai vu plus loin que les autres, c’est parce que j’ai été porté par des épaules de géants ». Tel est la loi de l’innovation. Adam Smith ajoute que cette loi « fonctionne mieux quand les idées circulent librement »[18]. Briser la chaîne des créations, reviendrait donc freiner l’innovation. Face à ces attaques récurrentes « ressurgissant dans un vaste mouvement de contestation à l’égard de la propriété intellectuelle »[19], ses partisans se retranchent derrière le concept schumpetérien de l’« entrepreneur dynamique ». Selon ce concept, les monopoles favoriseraient l’innovation. Plus précisément, cette période de jouissance exclusive octroyée à l’entrepreneur lui permettrait de dégager un surprofit appelé, par Schumpeter, la « rente de monopole ». Cette rente lui apporterait alors une garantie suffisante quant à la couverture des investissements consentis pour réaliser son innovation, voire un surplus financier qui l’inciterait à, de nouveau, investir. Bien que convaincante à bien des égards puisse être cette thèse, elle n’en a pas moins été remise en cause par bon nombre démonstrations aussi contradictoires les unes que les autres[20].

Pour l’heure, la seule certitude que l’on puisse se risquer à formuler concernant la relation de cause à effet qui lierait le droit de la propriété intellectuelle à l’innovation, c’est que jamais aucune étude n’est parvenue à établir irréfutablement son existence[21]. Dans ces conditions, sans doute est-il légitime de penser que cette absence de preuves tangibles qui témoigneraient de la présence de pareille relation s’explique par le fait qu’en réalité il n’y en a aucune. Des siècles durant, l’humanité s’est passée du droit de la propriété intellectuelle. Or cela ne l’a pas empêchée d’accéder aux progrès. Les sept merveilles du monde ont, par exemple, été édifiées sans que l’on octroie à leurs bâtisseurs le moindre monopole d’exploitation. De la même façon, de très grandes inventions ont été confectionnées alors même que leurs inventeurs ne se sont vus conférer, en contrepartie, aucun brevet.

[1] Ainsi, Athénée a-t-il écrit, par exemple, dans le banquet des sages que « si quelque traiteur ou chef de cuisine inventait un plat d’une qualité exceptionnelle, tel était son privilège que nul autre que lui-même ne pouvait en adopter l’usage avant une année afin que le premier à inventer puisse le posséder le droit de le réaliser pendant cette période, de manière à encourager les autres à exceller par de telles inventions dans une vive compétition » (cité in M. Vivant, Juge et loi du brevet, Paris, Librairies techniques, 1977, p. 2).

[2] On parle de privilège en ce sens que, sous l’ancien régime, c’est le Roi seul qui va accorder aux imprimeurs, lesquels remplissent à l’époque également la fonction d’éditeur, le droit de publier un ouvrage. Sans le sceau du Roi, toute diffusion et exploitation de l’œuvre était interdite. Pour un exposé très complet de l’histoire du droit d’auteur en France V. B. Edelman, Le sacre de l’auteur, Seuil, coll. « Sciences humaines », 2004 ; J. Boncompain, La révolution des auteurs. Naissance de la propriété intellectuelle, Fayard, 2001.

[3] Y. Passeraud et F. Savignon, L’État et l’invention : histoire des brevets, La Documentation française, 1986, p. 18.

[4] J. Schmidt-Szalewski et J.-L. Pierre, Droit de la propriété industrielle, Litec, 2007, n° 10, p. 5.

[5] Les auteurs des lois révolutionnaires qui consacrent le droit d’auteur et le droit des brevets d’invention se sont considérablement inspirés de la constitution des États-Unis, première nation à effectuer un pas en avant vers la reconnaissance du droit de la propriété intellectuelle comme stimulant de l’innovation. Il est ainsi inscrit dans la constitution américaine, à l’article 1er, Sec. 8, § 8 que le congrès a le pouvoir de « favoriser le développement de la science et des arts utiles, en garantissant pour une période de temps déterminée aux auteurs et inventeurs le droit exclusif à leurs livres et à leurs inventions ».

[6] Rapport fait à l’assemblée nationale au nom du comité d’agriculture et de commerce sur la propriété des auteurs de découvertes et d’inventions en tout genre d’industrie, Paris, Imprimerie Nationale, 1791.

[7] Pour Victor Hugo par exemple, « la propriété intellectuelle fait plus que porter atteinte au domaine public ; elle fraude le public de la part qui lui revient dans la production de toute idée et de toute forme » (cité in A. Latournerie, « Droit d’auteur, droit du public : une approche historique », Revue économie politique, avril 2004, n° 22). Pour Proudhon encore « la propriété c’est le vol » (P.-J. Proudhon, Qu’est-ce que la propriété ? Livre de poche, coll. « Classiques de la philosophie », 2009, p. 3).

[8] V. en ce sens le plaidoyer fait par Christophe Caron en imaginant un monde où le droit d’auteur aurait complètement disparu (Ch. Caron, « Le droit d’auteur de l’an 2440. Cauchemar s’il en fût jamais », in Études à la mémoire du Professeur Xavier Linant de Bellefonds. Droit et Technique, Litec, 2007, pp. 105-115). Cet auteur n’hésite d’ailleurs pas à reprendre l’expression d’Alfred de Musset dans l’un de ses autres articles : « Je hais comme la mort l’état de plagiaire ! » (Ch. Caron, « Je hais comme la mort l’état de plagiaire ! », CCE, n° 3, mars 2007, repère 3). V. également les thèses développées par Pierre Yves Gautier qui déplore la place croissante faite aux exceptions du droit d’auteur. Selon lui, il s’agit là du « signe des temps de consommation de masse que nous vivons, les œuvres se trouvant de plus en plus traitées par le public comme les autres produits et services auxquels il exige le meilleur accès ». P.-Y. Gautier, « L’élargissement des exceptions aux droits exclusifs, contrebalancé par le « test des trois étapes », CCE, n° 11, nov. 2006, étude 26.

[9] P. Roubier, Le droit de la propriété industrielle, Librairie du Recueil Sirey, 1952, p. 3.

[10] Le préambule de la constitution de 1791 dispose ainsi qu’« il n’y a plus, pour aucune partie de la Nation, ni pour aucun individu, aucun privilège, ni exception au droit commun de tous les français ».

[11] Proclamation de la liberté d’entreprendre et de la libre concurrence par le décret d’Allarde des 2 mars et 17 mars 1791.

[12] Selon Montesquieu la concurrence a pour objet de mettre « un juste prix aux marchandises, et […] établit les vrais rapports entre elles » (Montesquieu, De l’Esprit des lois, Flammarion, coll. « Garnier Flammarion », 1979, liv. XX, chap. IX, pp. 15-16).

[13] V. en ce sens F. Lévêque, Économie de la propriété intellectuelle, La découverte, coll. « Repères », 2003, 122 p.

[14] Selon Paul Roubier « cette concurrence, que beaucoup d’économistes et de sociologues considèrent comme la loi sociale par excellence, ne peut pas être sans frein ; elle ne peut constituer, pour un commerçant ou un industriel, un droit absolu, parce que, si ce droit était absolu aux mains de chacun, comme d’autre part, il est égal pour tous, il en résulterait des conflits insolubles. Il est donc nécessaire, si on fait du principe de la concurrence la loi fondamentale de l’économie, de lui fixer des limites qui délimiteront son cours, et constitueront des positions qu’il ne pourra emporter » (P. Roubier, op. cit. note 287, p. 1).

[15] E. Wery, « Le droit de la concurrence et la propriété intellectuelle sont-ils incompatibles ? », Les échos, 10 juin 2008.

[16] F. Lévêque et Y. Ménière, Analyse économique de la propriété intellectuelle. Disponible sur : http://www.cerna.ensmp.fr/Documents/cerna
_regulation/FL-YM-ProprieteIntelle-5.pdf. Ces auteurs n’hésitent pas à affirmer en ce sens que ces « deux droits poursuivent un objectif économique commun central : la maximisation du bien-être ».

[17] François Lévêque le démontre : « prenons par exemple une invention initiale 1 au coût c1 et de valeur v1 et une invention 2 qui améliore la première et dont le coût et la valeur s’élèvent respectivement à c2 et v2. Supposons que : v1-c1 < 0 mais que v1 + v2 – c1 – c2 > 0. En d’autres termes, les deux inventions doivent voir le jour car elles procurent un gain net de richesse, mais si le premier inventeur n’est pas sûr d’obtenir que le second lui verse une partie de son profit, il ne mettra pas au point son invention car elle lui rapportera alors moins qu’elle ne lui coûte. Supposons donc qu’il détienne un brevet suffisamment large pour que le brevet du second inventeur empiète sur le sien. Le premier inventeur peut alors espérer percevoir une partie du gain du second. Mais c’est au tour de ce dernier de ne plus avoir intérêt à innover. Son brevet dépendant du premier, il risque de se faire déposséder de l’essentiel de son gain. Du coup, il n’investit pas et le premier non plus. Idéalement, les droits de propriété intellectuelle doivent être découpés et attribués de telle sorte que toutes les innovations successives puissent être développées. En d’autres termes les incitations à innover de l’un ne doivent pas détruire celles de l’autre. Le bilan du brevet en matière d’incitations à innover doit rester positif sur l’ensemble de la chaîne d’innovation » (F. Lévêque, « La décision du TPICE contre Microsoft : où est passée l’économie ? », Revue Lamy de la Concurrence : droit, économie, régulation 2 008 Nº 14 p. 22-26).

[18] Cité in L. Lessig, L’avenir des idées. Le sort des biens communs à l’heure des réseaux numériques, trad. J.-B., Soufron et A. Boony, Lyon, PUL, 2005, p. 90.

[19] Ch. Caron, « Les licences de logiciels dits « libres » à l’épreuve du droit d’auteur français », Dalloz, 2003, n° 2003.

[20] Une étude intéressante conduite aux États-Unis démontre que les entreprises qui se sont dotées d’importants portefeuilles de brevets dans les années quatre-vingt-dix, ont réduit, corrélativement, de manière significative leurs investissements dans le développement de nouveaux programmes. Cette étude observe que cela a été particulièrement le cas lorsque ces entreprises n’étaient plus aussi innovantes que par le passé, de sorte que l’extension du champ de la brevetabilité aux programmes d’ordinateurs aux États-Unis a pu conduire à une baisse de l’innovation dans ces entreprises (J. Bessen et R.-M. Hunt, « The software Patent Experiment », in Patents, Innivation and Economic Performance, OECD, 2004, p. 247).

[21] A.-B. Jaffe, « The US Patent System » in Transition : Policy Innovation and the Innovation Process, Working Paper, 1999, 7820, National Bureau of Economic Research, Cambridge.


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I) La définition de l’information

Les chercheurs en sciences de la nature ne sont pas les seuls à s’être pris d’intérêt pour cette entité, redécouverte au début du XXe siècle, que constitue l’information. Les juristes s’y sont également intéressés. Comme les biologistes physiciens et autres cybernéticiens, ils se sont heurtés à la même difficulté : sa définition. Tandis que pour les uns, l’information pourrait se définir comme « tout message communicable à autrui par un moyen quelconque »[1], pour d’autres, elle s’assimilerait en « la forme ou l’état particulier de la matière ou de l’énergie susceptible d’une signification »[2]. Pour d’autres encore, elle ne serait « ni matière, ni énergie », ni ne se confondrait « avec le message, l’idée, la donnée ou la connaissance […], elle serait une entité à part »[3]. Dans cette perspective, l’information se définirait par sa fonction : tout ce qui est « porteur de signification »[4]. À la vérité, pas plus qu’en sciences de la nature, il ne saurait y avoir, en droit, de définition globale de l’information[5]. Cela s’explique par le fait que, comme le fait observer Jérôme Passa, elle est « une notion générique, sous laquelle l’opinion commune range des éléments aussi variés qu’une donnée brute, un savoir-faire, une invention végétale, un secret industriel, une idée, une découverte, une création de forme, un évènement d’actualité, une donnée à caractère personnel, etc.. : autant de concepts plus précis que celui d’information […] »[6]. Nonobstant cet état de fait, tant le pouvoir réglementaire que le législateur se sont aussi essayés à définir la notion d’information. Dans un arrêté du 22 décembre 1981, l’information est présentée comme « un élément de connaissance susceptible d’être représenté à l’aide de conventions pour être conservé, traité ou communiqué ». Dans la loi n° 82-652 du 29 juillet 1982 relative à la communication audiovisuelle, elle y est encore définie comme tout ce qui s’apparente à des « sons, images, documents, données ou messages de toute nature »[7]. Cette profusion de définitions témoigne du grand intérêt que portent les juristes pour l’information. Pourquoi cette volonté si soudaine de définir cette notion ? Il y a encore une quarantaine d’années, cela ne faisait nullement partie de leurs préoccupations. Pour les auteurs, la raison de ce changement d’attitude n’est pas sans lien avec l’avènement de l’informatique et des nouveaux moyens de communication.

II) L’information, source de valeur

Depuis que l’information a remplacé le charbon comme « ressource stratégique essentielle »[8] dont a besoin, pour se développer, l’industrie des biens et services d’aujourd’hui, elle est devenue l’objet de toutes les convoitises. Or la convoitise a toujours fait naître – l’histoire le montre – chez les agents, un désir d’appropriation. Ce désir est susceptible d’engendrer chez certains, l’adoption de conduites malveillantes à l’endroit de leurs semblables. D’où l’intervention du droit, qui entre en scène, chaque fois qu’une nouvelle source de conflits se révèle à lui. La question qui, très vite, s’est posée au juriste a été de savoir si l’information pouvait ou non faire l’objet d’une appropriation. Dans un premier temps, les auteurs ont plutôt répondu par l’affirmative à cette question. Les tenants de cette position sont partis du constat suivant : l’information aurait pour « vocation naturelle […] de posséder, sauf exception, une valeur patrimoniale »[9]. Elle serait, par ailleurs, « devenue le dénominateur commun de tous les nouveaux droits qui apparaissent, des différentes tentatives de réservation de tel ou tel nouveau produit de l’industrie humaine »[10]. Aussi, est-ce la valeur économique que possède l’information qui justifierait son inclusion dans la catégorie des biens juridiques. Pour Pierre Catala, par exemple, « la valeur marchande de l’information établit sa réalité patrimoniale » et de poursuivre « l’information en elle-même […] devrait être l’objet de droit »[11]. Bien qu’ayant le mérite d’avoir été l’une des premières à être proposée, la théorie des biens informationnels est loin d’avoir fait l’unanimité au sein de la doctrine. Comme le souligne André Lucas, « il ne saurait y avoir une corrélation parfaite entre les valeurs économiques et les biens qui en sont la traduction juridique »[12]. Cela se justifie par le fait que ce n’est pas à la loi du marché de déterminer l’existence d’une telle corrélation, mais au juriste[13]. Plus précisément, c’est au législateur qu’il revient de dire ce qui peut ou non faire l’objet d’un droit de propriété.

III) L’absence de protection générale de l’information

Il s’y est de la sorte employé ponctuellement pour répondre à un besoin social particulier. Ainsi, a-t-il été reconnu, par deux décrets successifs, adoptés les 13 et 19 janvier 1791 et les 19 et 24 juillet 1793, un droit de propriété intellectuel à l’auteur, sur son œuvre[14]. Puis, par la loi du 5 juillet 1844, c’est l’inventeur qui s’est vu investir d’une prérogative semblable[15]. Peut encore être mentionnée la directive du 11 mars 1996, transposée par la loi du 1er juillet 1998 qui confère au producteur d’une base de données un droit réel sur le contenu de celle-ci[16]. En accordant, spécifiquement, aux auteurs de certaines créations immatérielles des droits de propriété intellectuelle, n’est-ce pas là la preuve que le législateur se refuse à reconnaître un droit privatif général sur l’information en elle-même ? S’il le faisait, cela retirerait « à l’évidence tout intérêt aux droits privatifs existants. Qui demandera un brevet, qui invoquera le bénéfice du droit d’auteur s’il a l’assurance d’être titulaire en toute hypothèse d’un droit de propriété sur l’information dont il a la maîtrise ? »[17]. Autre indice permettant d’affirmer que l’information, lorsqu’elle ne revêt pas de forme particulière visée par la loi, ne fait l’objet d’aucune protection : la jurisprudence considère qu’elle ne peut pas être volée[18]. L’information n’est pas une chose ordinaire, si tant est que l’on puisse la qualifier de chose[19]. À la différence d’une chaise, d’un bijou ou d’un tableau, lorsque l’on s’en saisit, cela ne prive pas son détenteur de sa possession. Au contraire, cela a pour effet de la dupliquer. Il s’ensuit que l’information ne peut faire l’objet d’aucune soustraction. C’est pourquoi les juridictions pénales considèrent que l’acte qui consiste à s’en emparer frauduleusement ne saurait être qualifié de vol. Dans ces conditions, l’information ne peut qu’être exclue de la catégorie des biens juridiques. À l’inverse des choses matérielles, les créations immatérielles n’accéderaient donc à cette qualité que par exception, exception que le législateur a, jusqu’alors, toujours cherchée à concilier avec le principe de libre circulation de l’information.

IV) La nécessité de libre circulation des idées

Dans son entreprise d’appréhension des choses qui composent le monde de l’immatériel, il y a une ligne que le droit s’est toujours refusé à franchir : il s’agit de la ligne au-delà de laquelle se trouvent ce que les spécialistes du droit de la propriété intellectuelle appellent les idées. Par idées il faut entendre, grosso modo, une pensée de l’esprit non-encore exprimée dans une forme perceptible par les sens. Pourquoi ces dernières échappent-elles à la marque du droit pour qui elles ne peuvent faire l’objet d’aucune réservation privative ? Plusieurs raisons président au principe de libre circulation des idées. Tout d’abord, ce principe reposerait sur la liberté d’expression qui est consacrée par l’article 11 de la Déclaration des droits de l’Homme et du citoyen de 1 789 et par l’article 10 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales. Selon un auteur « ce serait […] une entrave au développement de [cette] liberté » si les idées faisaient l’objet d’une protection[20]. Le deuxième argument soutenu par les tenants de cette thèse consiste à dire que les idées appartiennent au fonds commun de l’humanité, de sorte qu’elles entreraient dans la catégorie juridique des choses communes[21]. Pour Henri Desbois, « quelle qu’en soit l’ingéniosité et même si elles sont marquées au coin du génie, la propagation et l’exploitation des idées exprimées par autrui ne peut être contrariée par les servitudes inhérentes aux droits d’auteur : elles sont par essence et par destination de libre parcours »[22]. Dans le droit fil de cette pensée, Augustin-Charles Renouard n’hésite pas à affirmer qu’il serait insensé « d’introduire dans le monde des idées l’institution de parts exclusivement réservées à certains esprits et interdites à certains autres. Le communisme intellectuel est la loi de l’humanité ; et il n’est pas, pour notre espèce, de plus noble apanage »[23]. Enfin, il est un autre argument avancé par les défenseurs du principe de libre circulation des idées. Pour eux, rares sont les fois où l’idée à partir de laquelle l’auteur ou l’inventeur sera le pur produit de leur pensée ; « il arrivera le plus souvent, sinon toujours, qu’il ne fera […] que marquer de son empreinte personnelle une idée ancienne, déjà exploitée par d’autres et sur laquelle, parût elle-même absolument originale et neuve, il ne saurait prétendre exercer un monopole »[24]. Pour toutes ces raisons, tant le législateur, que le juge ont toujours dénié aux idées la qualité de chose susceptible de faire l’objet d’une réservation privative[25]. Peut-on en déduire que les informations, quelle que soit leur forme, sont, définitivement, inappropriables ?

V) La variété des techniques de réservation de l’information

Pour que pareille conclusion soit valide, encore faut-il que le dispositif juridique qu’est la propriété soit le seul moyen de s’approprier une information. Cela est, cependant, loin d’être le cas. Comme le fait remarquer Jean-Christophe Galloux, « il existe […] d’autres techniques de réservation des informations : les techniques contractuelles ou de la responsabilité civile »[26]. S’agissant de la technique contractuelle il peut, entre autres, y être recouru pour protéger, dans le cadre de relations commerciales, un savoir-faire, un secret de fabrication ou bien encore des procédés ou méthodes industriels. Quant à l’action en responsabilité civile, celle-ci peut être utilisée aux mêmes fins que l’exercice d’un droit de propriété intellectuelle sur une œuvre ou une invention. Dans cette hypothèse, il s’agira, pour l’agent concerné, de dénoncer les pratiques anticoncurrentielles auxquelles se livreraient ses concurrents qui portent atteinte à son activité économique. Jérôme Passa abonde en ce sens lorsqu’il écrit qu’« il est acquis depuis bien longtemps que l’action en concurrence déloyale, action en responsabilité du fait personnel fondée sur l’article 1382 du Code civil, constitue dans certains cas une défense permettant d’obtenir protection d’une valeur économique non couverte par un droit de propriété intellectuelle »[27]. Il apparaît donc que la réservation de l’usage d’une création immatérielle n’est pas seulement conditionnée par la possibilité que puisse s’exercer sur elle un droit de propriété intellectuelle. Pour savoir si cette création peut faire l’objet d’une appropriation il faut, en outre, se demander si son exploitation peut être strictement délimitée par contrat et si l’atteinte à cette exploitation est susceptible de fonder une action en concurrence déloyale ou en parasitisme.

[1] P. Catala, « Ébauche d’une théorie juridique de l’information », Dalloz, 1984, chron., p. 98.

[2] J.-C. Galloux, « Ébauche d’une définition juridique de l’information », Dalloz, 1994, chron., p. 233.

[3] E. Daragon, « Étude sur le statut juridique de l’information », Dalloz, 1998, chron., p. 64.

[4] Ibid.

[5] V. en ce sens P. Leclercq, « Essai sur le statut juridique des informations », in Les flux transfrontières de données : vers une économie internationale de l’information ?, La Documentation française, 1982, p. 112.

[6] J. Passa, « La propriété de l’information : un malentendu » ?, Droit et Patrimoine, mars 2001, n° 91, p. 65.

[7] Loi n° 82-652 du 29 juillet 1982 relative à la communication audiovisuelle, JO 30 juillet 1982.

[8] E. Daragon, art. préc., p. 63.

[9] P. Catala, art. préc., p. 97

[10] J.-C. Galloux, art. préc., p. 229

[11] P. Catala, art. préc., p. 97.

[12] A. Lucas, J. Devèze, et J. Frayssinet, op. cit. note 216, n° 471, p. 272.

[13] Ibid.

[14] Par une formule que l’on ne se lasse pas d’entendre, Le chapelier justifie l’adoption de ces textes qui consacrent le droit d’auteur, en affirmant que « la plus sacrée, la plus légitime, la plus inattaquable et […] la plus personnelle de toutes les propriétés, est l’ouvrage, fruit de la pensée de l’écrivain » (Rapport sur la pétition des auteurs dramatiques, Assemblée constituante, séance du 13 jan. 1791).

[15] En vérité c’est la loi du 7 janvier 1791 qui constitue le premier texte consacrant le droit des brevets. L’esprit ayant animé ses auteurs est comparable à celui dont sont empreints les décrets révolutionnaires portant sur le droit d’auteur. Ainsi, la première loi sur les brevets d’invention l’affirme-t-elle : « ce serait attaquer les droits de l’Homme dans leur essence que de ne pas regarder une découverte industrielle comme la propriété de son auteur » (cité in M. Ch. Comte, Traité de la propriété, Librairie de jurisprudence de H. Tarlier, 1835, p. 189).

[16] Loi n° 98-536 du 1er juillet 1998 portant transposition dans le code de la propriété intellectuelle de la directive 96/9/CE du Parlement européen et du Conseil, du 11 mars 1996, concernant la protection juridique des bases de données, JORF n° 151 du 2 juillet 1998, p. 10075. Au titre de l’article L. 341-1 du Code de la propriété intellectuelle le producteur d’une base de données « entendu comme la personne qui prend l’initiative et le risque des investissements correspondants » bénéficie « d’une protection du contenu de la base lorsque la constitution, la vérification ou la présentation de celui-ci atteste d’un investissement financier, matériel ou humain substantiel. Cette protection est indépendante et s’exerce sans préjudice de celles résultant du droit d’auteur ou d’autre droit sur la base de données ou un de ces éléments constitutifs ».

[17] A. Lucas, Le droit de l’informatique, PUF, coll. « Thémis », 1987, n° 306.

[18] On a pu penser le contraire dans deux décision rendues par la chambre criminelle de la Cour de cassation les 12 janvier et 1er mars 1989 (Cass. crim., 12 janv. 1989 : Bull. crim. 1989, n° 14 ; Cass. crim., 1er mars 1989 : Bull. crim. 1989, n° 100). Les commentateurs s’accordent cependant à dire, qu’il s’agissait de vol portant sur l’information et leur support, de sorte que si l’acte de soustraction avait porté sur la seule information, la Cour de cassation n’aurait pas retenu la qualification de vol. Cette thèse a d’ailleurs été confirmée dans un arrêt rendu le 3 avril 1995 la chambre criminelle estimant que « une information quelle qu’en soit la nature ou l’origine échappe aux prévisions » des articles dans lesquels sont érigées les infractions de vol et de recel (Cass. crim., 3 avr. 1995 : Juris-Data n° 1995-000928 ; Bull. crim. 1995, n° 142 ; JCP G 1995, II, 22 429, note Deneux ; Rev. sc. crim. 1995, p. 599, obs. Francillon et 821, obs. Ottenhof). Cette décision a été confirmée le 26 octobre 1995 (Cass. crim., 26 oct. 1995 : Bull. crim. 1995, n° 324 ; Rev. soc. 1996, p. 326, note Bouloc).

[19] Si, de nombreux auteurs doutent de la possibilité de pouvoir qualifier l’information de chose, pour Thiébaut Devergranne, « le concept de chose n’est que le produit d’une démarche intellectuelle, qui conduit le sujet à individualiser et désigner un élément pour lui permettre de l’appréhender. Peu importe, donc, que la chose ait une existence matérielle, dès lors que le sujet lui s’accorde, sans trop contrarier l’ordre social, à lui conférer, une réalité substantielle. Si la chose est le produit d’un processus intellectuel, alors tout ce qui peut être intellectualisé peut être chose : l’information, les droits, le bien le fait, le sujet… » (Th. Devergranne, La propriété informatique, thèse : Paris 2, 2007, p. 181).

[20] D. Cohen, « La liberté de créer », in Libertés et droits fondamentaux, sous la dir. De R. Cabrillac, M.-A. Frison-Roche, Th. Revet, Dalloz, 10e éd., 2004, p. 407, spéc. n° 553, p. 415.

[21] V. en ce sens M.-A. Chardeaux, Les choses communes, LGDJ, coll. « Bibliothèque de droit privé », 2006, p. 150 et s.

[22] H. Desbois, Le droit d’auteur en France, Dalloz, 1978, n° 17, p. 22.

[23] A.-Ch. Renouard, Du droit industriel dans ses rapports avec les principes du droit civil sur les personnes et sur les choses, Paris, Guillaumin, 1860, n° 212.

[24] Paris, 12 mai 1909 et 10 nov. 1909, D.P. 1910,2.81, note Ch. Caro.

[25] V. en ce sens notamment Cass. com., 29 nov. 1960, comm. C. Fruteau ; RTD com. 1961, p. 607, obs. H. Desbois ; in M. Vivant (dir.), Les grands arrêts de la propriété intellectuelle, Dalloz, 2003, n° 6 ; CA Paris, 8 juill. 1972 : JCP G 1973, II, 17509, note J.-M. Leloup ; RTD com. 1974, p. 91, obs. H. Desbois ; Civ. 1re, 17 juin 2003, CCE, 2003, comm. 80, obs. Caron ; Cass. 1re civ., 23 mars 1983 : Bull. civ. 1983, IV, n° 108 ; Cass. 1re civ., 5 juill. 2006, n° 05-12.193 : JurisData n° 2006-034428 ; Bull. civ. 2006, I, n° 360 ; Propr. intell. 2006, p. 501, obs. J. Passa.

[26] J.-C. Galloux, art. cit. note 250, n° 28, p. 233.

[27] J. Passa, art. cit. note 254, p. 70.


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Si, depuis près d’un siècle, le pouvoir de direction de l’employeur n’a, globalement, eu de  cesse de se réduire au profit d’une extension des droits de l’employé, le régime de la protection juridique du logiciel créé au sein de l’entreprise s’est inscrit dans une logique inverse.

Sous la pression des grands industriels de l’informatique outre atlantique la réforme entreprise par la loi du 3 juillet 1985 a sonné le glas pour le salarié informaticien, lequel s’est vu soustrait du « pays des merveilles » [1].

La loi de 1985, qui a été confirmée par la directive du 14 mai 1991, puis reformulée par la loi de transposition du 10 mai 1994, dispose désormais à l’article L 113-9 du CPI, que « sauf dispositions statutaires ou stipulations contraires, les droits patrimoniaux sur les logiciels et leur documentation créés par un ou plusieurs employés dans l’exercice de leurs fonctions ou d’après les instructions de leur employeur sont dévolus à l’employeur qui est seul habilité à les exercer ».

Par cette disposition, « le droit d’auteur échappe à son auteur »[2], quittant sa « pureté »[3] pour devenir un droit d’entreprise. Ainsi, le logiciel qui est appréhendé par le droit comme une œuvre, au même titre qu’un tableau de Picasso ou qu’une fresque de Michel Ange, sans hiérarchie de valeur, se voit reléguer au second plan, au mépris du principe d’équivalence.

Pour A. Lucas, « la situation n’est pas saine »[4]. Celle-ci recouvre, néanmoins, tout son sens, à la lumière des impératifs économiques des employeurs pour qui la prohibition des cessions globales d’œuvres futures se concilie mal avec les intérêts supérieurs de l’entreprise[5].

Toutefois, sans cette disposition, l’article L 131-3 du CPI se trouverait vidé de sa substance, puisqu’il est destiné à protéger la partie faible qu’est l’auteur. Le critère économique l’a donc emporté sur le critère juridique, légitimant comme juste la cession automatique des droits du salarié à l’employeur.

Pourtant, Aristote professait en son temps, que « le juste et l’équitable sont la même chose et, quoique tous les deux soient bons, l’équité est néanmoins préférable »[6]. Aussi, eût-il été préférable, pour la cohésion du droit d’auteur et pour le droit en général, de privilégier l’équité, afin que soit évité un retour au temps des privilèges.

Aujourd’hui, l’employeur demeure plus que jamais le « maître » des droits sur le logiciel créé par l’un de ses salariés. Si la loi de 1994 a su effacer les nombreuses incertitudes qui ont pris racine dans loi de 1985, elle en a malgré tout fait naître des nouvelles.

 I) La portée du principe

Principe désormais bien ancré dans le droit spécifique du logiciel, la dévolution automatique des droits d’auteur du salarié à l’employeur induit, d’une part, des effets positifs (1) et, d’autre part, des effets négatifs (2).

 A) Les effets positifs de la dévolution

Les effets positifs entraînés par la dévolution automatique des droits à l’employeur sont au nombre de deux. Le premier concerne le transfert de la titularité des droits (a). Quant au second, il a trait au transfert des droits stricto sensu (b).

  1. Le transfert de la titularité des droits

Aussi bien dans sa version initiale, que dans sa version actuelle, on peut observer l’existence d’une anomalie dans le vocable utilisé par la loi du 10 mai 1994, en ce qu’il est fait référence au concept de dévolution : « sont dévolus à l’employeur ». Or à l’époque médiévale, la dévolution consistait en un passage de droits héréditaires au degré subséquent par renonciation au degré précédent ou à une ligne par extinction.

La notion de dévolution implique nécessairement l’idée de continuité dans le patrimoine du de cujus qui se poursuit à travers celui des héritiers ab in intestat. A l’opposé, une cession évoque l’idée d’un transfert de propriété de droits, d’un patrimoine à un autre.

En recourant à cette terminologie, le législateur laisse entrevoir un paradoxe entre, d’une part, sa volonté de traiter le logiciel différemment des autres œuvres de l’article L 112-1 du CPI et, d’autre part, la difficulté qu’il rencontre à détacher de la personne de son auteur l’œuvre qu’est le logiciel, plaçant alors ce dernier au même niveau que toutes les œuvres protégées par le droit d’auteur.

Cette incohérence se poursuit d’ailleurs lorsque dans les débats parlementaires, il est fait référence à l’idée de cession des droits du salarié à l’employeur. Comment peut-on parler de cession, qui on le rappelle, renvoie à l’idée de transfert de propriété d’un droit, alors que le salarié ne sera jamais en mesure d’en exercer les attributs ?

En témoigne la formulation de la loi de 1985 qui dispose que « le logiciel (…) appartient à l’employeur ». Il s’agit là d’un lapsus révélateur, faisant ressortir l’esprit de la loi. Si le logiciel appartient à l’employeur, alors celui-ci en « est par nature propriétaire » et par conséquent n’a nullement besoin de transmettre des droits qui sont déjà inscrits dans son patrimoine[7].

 C’est pourquoi, sous les vives critiques des commentateurs, le législateur a tenté de rectifier le tir, en reprenant les termes de la directive[8], afin de remplacer le verbe « appartenir », qui provient du langage économique, par le verbe « habilité », lequel appartient quant à lui au langage juridique. Pourtant, même avec cette modification, cela n’a pas eu le résultat escompté.

L’employeur est désormais « seul habilité » à exercer les droits du salarié sur le logiciel, sans que l’on sache[9] s’il les exerce en son nom ou pour le compte de l’auteur.

Il peut être ajouté que « l’employeur est seul habilité à exercer les droits parce qu’ils lui sont dévolus », de sorte que « l’on retourne à la case départ »[10]. L’employeur s’affiche bel et bien comme le propriétaire du logiciel créé dans les conditions de l’article L 113-9 du CPI.

Cette pirouette juridique, qui n’échappera à personne, met ainsi parfaitement en évidence, les tiraillements entre la logique du droit d’auteur, pour qui chaque œuvre se vaut, et la logique économique qui se satisfait peu du formalisme que requiert la cession de droits d’auteur.

 2. Le transfert des droits

Pour ce qui est des droits cédés, la pseudo cession des droits à l’employeur englobe la totalité des droits patrimoniaux, précision qui n’était pas mentionnée dans la loi de 1985.

En effet, dans sa version initiale, il était question de « tous les droits reconnus aux auteurs », ce qui, dans une certaine mesure, laissait planer une incertitude quant à la situation des droits moraux. Fallait-il interpréter cette disposition à la lumière des principes généraux du droit d’auteur, lesquels tendent à considérer le droit moral comme étant inaliénable[11], ou fallait-il interpréter celle-ci à la lumière de l’esprit général de la loi qui tend à considérer le logiciel comme une œuvre de l’esprit marginale ?

Pour la doctrine, seule la première interprétation aurait du être conservée, tant aux vues des travaux préparatoires, qu’au regard de l’article 6 bis de la convention de Berne, qui ne permet, en aucun cas, de priver un auteur de toute prérogative d’ordre morale.

Tel n’a pourtant pas été le chemin emprunté par bon nombre de législations nationales, au premier rang desquelles pouvait-on compter la France, aux cotés du Japon[12] ou de l’Allemagne[13]. Aux termes de ces différentes législations, les droits du salarié sont transférés, sans préalable, directement à l’employeur. La règle devient alors : « au salarié la gloire, à l’employeur l’argent »[14], ce qui n’est pas sans rappeler une certaine époque.

Sans doute, une certaine consolation pourrait-être trouvée dans le fait que seuls les droits patrimoniaux sont dévolus à l’employeur, ce qui implique dans une certaine mesure que le salarié est toujours titulaire des droits moraux, ce qui fait de lui, à titre symbolique, le véritable propriétaire du logiciel, contrairement à ce que l’on aurait pu avancer.

Cependant, peut-on réellement se considérer propriétaire d’une œuvre, au regard de la consistance des droits moraux en matière de logiciel ? Comme nous l’évoquions précédemment, un droit de propriété dont on ne peut exercer les attributs se trouve vidé de sa substance. Or, peut-on raisonnablement admettre que le droit de paternité et le droit de divulgation sont d’une nature telle qu’ils sont à même de donner à leur titulaire la pleine jouissance de la propriété ?

Il semble qu’il faille répondre par la négative à cette interrogation, dont la réponse est une fois de plus guidée par un critère économique.

En outre, il peut être ajouté à la faveur de la cession des droits à l’employeur, que l’article L 113-9 du CPI n’est pas d’ordre public, puisqu’il précise en son alinéa premier qu’il peut y être dérogé dans le contrat de travail par « des dispositions statutaires ou stipulations contraires ».

Ainsi, selon la maxime nocent, non expressa non nocent, ce qui est exprimé peut nuire, mais non ce qui ne l’est pas. On peut en déduire que seules des stipulations plus favorables au salarié pourraient être utilisées afin qu’un retour vers le droit commun soit envisagé.

Cependant, en pratique, il est fort probable que le salarié se trouver dans un état de dépendance économique vis à vis de son employeur. Or, comment dans une telle situation ce dernier pourrait-il négocier d’égale à égale une telle clause, ce d’autant plus s’il s’agit de l’objet même de son contrat de travail ?

Serait-ce un nouveau tour de passe-passe du législateur, ou serait-ce le renouveau de l’autonomie de la volonté dans les contrats informatiques ?

Assurément, il serait téméraire, voire illusoire, de penser à cette exception au droit d’auteur, puisse de quelque manière que ce soit se muer en principe[15]. Dans pareil cas, cela aurait au moins le mérite de ne pas être l’un des nombreux effets négatifs de la dévolution des droits à l’employeur.

B) Les effets négatifs de la dévolution

Michel-Ange confessa un jour de ses œuvres, que « si les gens savaient à quel point j’ai travaillé pour développer ce talent, ils ne s’étonneraient plus de rien »[16]. Cette modeste pensée corrobore pleinement les dires de Le Pelletier en son temps, pour qui « c’est le travail qui fait naître le prodigue et non le prodigue qui fait naître le chef-d’œuvre dont il en est résulté ».

Ainsi, le fruit de la pensée ne tombe-t-il jamais d’un arbre sans avoir préalablement été mûri par l’esprit et mis en forme par le génie. Comme tout labeur, une œuvre ne peut prendre vie que par l’existence « d’un effort intellectuel »[17], qui, à ce titre, mérite une juste et proportionnelle rémunération.

C’est d’ailleurs ce qui a formellement été consacré et élevé au rang de principe général dans le Code de la propriété intellectuelle, dont le siège réside à l’article L 131-4[18].

Tel n’a pourtant pas été le cas pour les logiciels créés sous l’égide d’un employeur. Ils se voient dénier une fois de plus le bénéfice du principe d’équivalence.

S’il est indéniable que tout analyste-programmeur qu’il se doit parlerait en des termes poétiques de son code source, il n’en demeure pas moins que l’article L 113-9 du CPI ne prévoit aucune rémunération spécifique quant à la création de celui-ci.

Quand bien même le code source serait écrit en alexandrin, il ne bénéficierait en aucune façon des dispositions générales du code de la propriété intellectuelle ayant trait à la rémunération des auteurs, sauf à en disposer autrement contractuellement entre les parties. Serait-ce un oubli de la part du législateur, ou serait-ce un reversement du principe ?

Indéniablement, l’esprit de l’article L 113-9 du CPI nous guide vers la seconde solution, laquelle trouva d’ailleurs application dans un arrêt du 26 septembre 1997 par la Cour d’Appel de Lyon[19].

Sans doute, serait-il permis de penser, compte tenu de la logique du droit d’auteur, et, plus généralement, de la théorie générale du contrat (car nous sommes dans une cession nous dit le législateur), que la cause du transfert des droits patrimoniaux sur le logiciel à l’employeur, réside dans une rémunération spécifique versée à son auteur, qui en l’occurrence est le salarié.

En effet, la cause de l’obligation d’une partie est l’objet de l’obligation de l’autre [20], sans quoi le contrat est nul[21]. Se pose ainsi la question de savoir quelle est la cause du transfert de propriété dans la cession prévue à l’article L 113-9 du CPI.

En toute logique la cause de cette obligation devrait résider dans le salaire versé au titre du contrat de travail du salarié. Cet argument a pourtant été réfuté par la jurisprudence[22].

Celle-ci considère pour le reste, qu’en vertu de l’article L 111-1 alinéa 3 du CPI, l’existence d’un tel contrat, ne saurait emporter le transfert des droits d’auteur du salarié. En réalité, l’article L 113-9 du CPI nie toute contrepartie au salarié, son salaire ayant pour cause l’exécution de son travail et non de la cession de ses droits en tant qu’auteur.

Toutefois, en vertu de l’adage juridique « Specialia generalibus derogant, non generalia specialibus », seule cette disposition a vocation à s’appliquer en matière de logiciel, exhortant par la même toute incertitude, quant à la validité d’une telle cession.

Le second effet négatif de la dévolution des droits sur le logiciel à l’employeur, trouve sa source dans l’inaliénabilité du droit moral de l’auteur[23], lequel, en matière de logiciel, est quelque peu mis à mal. Effectivement, l’article L 121-7 du CPI restreint considérablement le droit moral de l’auteur du logiciel au droit de divulgation et au droit de paternité qui, s’ils ne sauraient être aliénés à l’employeur (bien qu’une incertitude pesait lors de la loi de 1985), ne permettent, en aucun cas, à son titulaire de jouir pleinement de sa propriété.

Aussi, quand bien même il est précisé, que seuls « les droits patrimoniaux » peuvent faire l’objet d’une cession, en réalité ces derniers constituent la quasi-totalité des droits sur le logiciel. De manière générale, le mécanisme juridique de cession des droits à l’employeur conforte bel et bien la tendance actuelle selon laquelle la propriété intellectuelle tend à se métamorphoser en un droit de l’entreprise.

Ab initio la propriété intellectuelle était destinée à protéger, tant les auteurs, que leurs œuvres en leur reconnaissant un statut juridique. Aujourd’hui, on a le sentiment que celle-ci passe d’un droit d’auteur à un droit du promoteur. On ne cherche plus à protéger l’auteur en tant que tel, mais un investissement financier.

En témoigne l’agencement du Code de la propriété intellectuelle dont la première partie qui a trait au droit d’auteur est grignotée petit à petit par la seconde, consacrée à la propriété industrielle et qui contient désormais plus des deux tiers des dispositions[24].

Cette métamorphose rejaillit directement sur les conditions de forme de la cession des droits dont jouit le salariée sur sa création.

 II) Le contenu du principe

Le principe de dévolution automatique des droits du salarié à l’employeur est soumis et encadré dans la loi par des conditions très restrictives, tant sur le fond (A) que sur la forme (B).

A) Les conditions de fond

La doctrine a dégagé deux conditions principales quant à l’application de l’article L 113-9 du CPI. La première a trait à la qualité de l’auteur du logiciel (1), la seconde à l’exercice de ses fonctions (2).

1. Un logiciel créé par un employé

La loi prévoit que le logiciel doit être développé « par un ou plusieurs employés »[25], ce qui, dès lors, suppose de s’interroger sur la notion d’employé. A l’origine, la proposition sénatoriale[26] ne visait que les logiciels créés dans le cadre d’un contrat de travail. Cela explique la terminologie utilisée qui n’est absolument pas le fruit du hasard.

Quand bien même les termes de « salarié » et d’« employé » sont considérés comme des synonymes[27], il n’en demeure pas moins, selon Monsieur Cottereau[28], que le second est destiné à étendre le champ d’application de l’article L 113-9 du CPI. En effet, « si un salarié est nécessairement employé, l’inverse n’est pas vrai ».

En ce sens, on peut rappeler le principe selon lequel, le contrat de travail se caractérise par « l’exécution d’un travail sous l’autorité d’un employeur qui a le pouvoir de donner des ordres et des directives, d’en contrôler l’exécution et de sanctionner les manquements de son subordonné »[29], en contrepartie d’une rémunération.

Dès lors, la détermination de l’employeur s’opère conformément aux règles du droit social, ce qui, dans une certaine mesure, permettrait, comme le souligne Monsieur Lucas, d’englober les œuvres de commande dans la catégorie des créations salariées. De la sorte, pourrait être évité le prêt de main-d’œuvre illicite qui n’est pas étranger au domaine de l’informatique[30].

Enfin, on peut ajouter que le dispositif légal prévu par le Code de la propriété intellectuelle n’a vocation à s’appliquer que si l’auteur du logiciel a la qualité d’employé au moment de la création[31]. Qui plus est, le salarié doit oeuvrer dans l’exercice de ses fonctions, soit sous les instructions de son employeur.

2. Création dans l’exercice des fonctions ou d’après les instructions de l’employeur

Inséré par la loi du 10 mai 1994, l’article L113-9 alinéa 1er  du CPI n’est applicable désormais, qu’aux logiciels développés dans «l’exercice des fonctions » d’un employé ou selon « les instructions de son employeur ».

Dans sa première rédaction, la loi du 3 juillet 1985 ne mentionnait pas la précision selon laquelle le logiciel devait être élaboré « d’après les instructions de l’employeur ». Seul était exigée la condition tenant à la réalisation du logiciel « dans l’exercice des fonctions » du salarié. Or, de ces deux expressions, résulte le fondement de la distinction en droit des brevets, entre les inventions dites « de mission » attribuable à l’employeur, les inventions dites « hors mission » attribuable à l’employé et les inventions dites « hors mission » non attribuables au salarié, ce qui, en pratique, permet de couvrir tous les cas.

En matière de logiciel, le choix offert par le législateur est restreint à deux branches. Soit, le salarié se trouve dans l’exercice de ses fonctions, auquel cas ses droits seront dévolus à l’employeur, soit il ne l’est pas et restera propriétaire des droits sur sa création. Cela n’est pas sans occasionner quelques difficultés.

En effet, on pourrait se demander si un logiciel créé avec le matériel de l’entreprise par un salarié, sans aucun rapport avec la nature de ses fonctions, serait dévolu à son employeur, comme cela l’est rendu possible en matière de propriété industrielle.

Aussi, cela revient-il à se demander si la distinction connue du droit des brevets est compatible avec les dispositions de l’article 2.3 de la directive de 1991, transposées dans l’article L 113-9 du CPI . La réponse fut formellement énoncée lors des débats parlementaires où il n’a jamais été question d’appliquer le régime du droit des brevets au droit des logiciels et ce à la grande déception de M. Vivant qui a fait valoir à juste titre que la formulation était « bien frustre et bien pauvre » comparée à celle de l’article L 611-7 du CPI.

Il convient donc de se tourner vers une interprétation exégétique du texte afin d’en saisir la teneur. Pour M. Cottereau, l’exercice des fonctions se définit, comme « toute création exécutée sur son lieu et pendant son temps de travail, même si elle est sans rapport avec la nature de sa prestation contractuelle de travail ; en dehors de son lieu et de son temps de travail, dès l’instant où elle n’a pu être réalisée qu’avec les moyens informatiques appartenant à l’entreprise »[32].

Autrement dit, il résulte de cette définition, que l’expression « dans l’exercice des fonctions » conduit à attribuer à l’employeur les droits sur un logiciel créé par un salarié, dès lors que celui-ci a été élaboré avec les moyens de l’entreprise. C’est une approche extensive de la loi qui a d’ailleurs déjà été adoptée par la Cour d’Appel de Nancy. Les juges du fond ont considéré que le logiciel « transcrit » à l’aide du matériel de l’employeur devient la propriété de celui-ci comme ayant été élaboré avec le concours de ce dernier[33].

Une large portée a donc été donnée par la loi à l’exécution des fonctions du salarié, portée qui se trouve étendue par la seconde alternative. De l’expression des « instructions de l’employeur », il se peut, selon le rapporteur de l’assemblée nationale, que l’ajout de ce vocable permet de « couvrir le cas d’un salarié qui, sans exercer la fonction d’informaticien, participe à la réalisation d’un logiciel, par exemple un comptable participant à la réalisation d’un programme de comptabilité »[34].

Toutefois, est-il raisonnable d’attribuer à un comptable la qualité d’auteur d’un code source ? Le fait pour un mannequin de poser pour un tableau justifie t-il pour autant que lui soit attribué la qualité de coauteur au même titre que le peintre ?

Véritablement, il semble que la réponse donnée par le législateur est bien moins guidée par le droit d’auteur, que par le droit des brevets.

Cette terminologie nous rapproche finalement de l’article L 611-7.2 du CPI, qui dispose que l’invention réalisée par un salarié résultant « d’études et de recherches », sera explicitement confiée à l’employeur. L’esprit de la loi fait ainsi preuve d’un grand impérialisme en tentant d’appréhender l’ensemble des créations qui sont liées directement ou indirectement à l’activité de l’entreprise de sorte que son champ d’application en devient très étendu. La jurisprudence n’a d’ailleurs pas hésité dans certaines décisions à y voir une présomption générale de cession des droits à l’employeur[35].

Cependant, des limites à une telle présomption s’avèrent exister dans les conditions de forme qui découlent de l’article L 113-9 du CPI.

 2. Les conditions de forme

L’employeur étant automatiquement investi des droits patrimoniaux de son salarié sur son œuvre, force est de constater que le formalisme imposée en droit commun par l’article L. 131-3 du CPI est inopérant en matière de logiciel. Seul le contrat de travail suffit à faire présumer la cession automatique des droits, sous réserve du respect des dispositions imposées par l’article L 113-9 du CPI.

[1] M.Vivant, « Le logiciel au Pays des Merveilles », JCP, 1984, éd. G., I, 3169.

[2] M. Vivant et C. Le Stanc, Lamy. Droit de l’informatique et des réseaux, 2005, n°179.

[3] Ibid.

[4] A. Lucas, Propriété littéraire et artistique, Dalloz, Connaissance du droit 2e éd.

[5] Article L 131-1 du CPI.

[6] Aristote, Morale à Nicomaque, Ive siècle avant Jésus-Christ, traduction Barthélémy-Saint-Hilaire, Ladrange, 1856, tome II, livre V.

[7] Cottereau, « Le logiciel d’employé », Semaine sociale Lamy 1987, n°343.

[8] Directive 91/250/CEE du Conseil, du 14 mai 1991, concernant la protection juridique des programmes d’ordinateur.

[9] Rapport de M. Jérôme Bignon, au nom de la commission des lois, no 724.

[10] M. Vivant., « Logiciel 94 : Tout un programme ? », JCP éd. G 1994, I, n°3792, n°10.

[11] Article L 121-1 du CPI.

[12] Loi du 14 juin 1985.

[13] Loi du 24 juin 1985.

[14] M. Vivant, Le logiciel au Pays des Merveilles, JCP, 1984, éd. G., I, 3169.

[15]Cottereau, « Le logiciel d’employé », Semaine sociale Lamy 1987, n°343.

[16] Michelangelo Buaonarroti 1475-1584.

[17] Cass. Ass. Plén., 7 mars 1986 : JCP G 1986, II, 20631, note Mousseron, Teyssié et Vivant ; D. 1986, p. 405, note Edelman ; RIDA 3/1986, p. 136.

[18] Article L131-4 du CPI : « La cession par l’auteur de ses droits sur son œuvre peut être totale ou partielle. Elle doit comporter au profit de l’auteur la participation proportionnelle aux recettes provenant de la vente ou de l’exploitation (…) ».

[19] CA Lyon 26 septembre 1997, JCP éd. E 1999, p909, n°3, obs. Vivant et Le Stanc, Juris-data, n°056028.

[20] F. Terré, Ph. Simler, Y. Lequette, Droit civil , les obligations, Dalloz, 2001, n°313.

[21] Article 1131 du code civil.

[22] Civ. 1re 16 décembre. 1992, RIDA, avril. 1993. 193, note P. Sirinelli.

[23] Article L 121-1 alinéa 3 : « Il est perpétuel, inaliénable et imprescriptible ».

[24] Cour de Monsieur le Professeur P-Y Gautier.

[25] Article L 113-9 du CPI.

[26] Projet de loi modifié par le Sénat, Rapport A.N., n°2597, procès-verbal du 9 avril 1985, art. 38 quiquies.

[27] TGI Versailles, 1re ch.,19 novembre. 1991, Expertises, 1992, p. 188, confirmé par la CA Versailles, 14e ch, 15 juin 1992, Expertises, 1992, p. 350.

[28] Ibid.

[29] Soc, 16 novembre 1996, affaire Société Générale,. Dr. Soc. 1996. 1067, note J.-J. Dupeyroux ; JCP 1997, éd. E, II. 911, note Barthélémy.

[30] L’article L. 125-1 du Code du travail dispose que « Toute opération à but lucratif de fourniture de main-d’oeuvre qui a pour effet de causer un préjudice au salarié qu’elle concerne ou d’éluder l’application des dispositions de la loi, de règlement ou de convention ou accord collectif de travail, ou “marchandage”, est interdite. 

Les associations d’ouvriers qui n’ont pas pour objet l’exploitation des ouvriers les uns par les autres ne sont pas considérées comme marchandage ».

[31] CA Paris, 13e Ch., 20 décembre. 1991, Expertises, 1998, p. 197, obs. Lucas.

[32] Cottereau, « Le logiciel d’employé », Semaine sociale Lamy 1987, n°343.

[33] CA Nancy, 1er ch., 13 septembre 1994, JCP éd E 1996 ; I n°559, n°2, obs. Vivant et Le stanc.

[34] Rapport Bignon, JO rapp. AN, n°724, p 18.

[35] CA Versailles, 1er ch., 8 octobre 1990, Juris-Data,, n°049184 ; CA Lyon, 3e ch., 26 septembre 1997 JCP, E, 1999, p 909, n°3, obs Vivant et Le Stanc.


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