La première obligation du vendeur (art. 1603 c.civ.) est la délivrance de la chose, entendue comme « le transport de la chose vendue en la puissance et possession de l’acheteur » (art. 1604 c.civ.).

De cette obligation, il faut successivement préciser l’objet, l’exécution et la sanction.

1.- L’objet de l’obligation de délivrer

Aux termes de l’article 1615 c.civ., le vendeur doit délivrer la chose convenue et ses accessoires.

1.1.- La délivrance de la chose convenue

Aux termes de l’article 1604 c.civ., « la » chose vendue doit être délivrée à l’acheteur, qui doit être conforme aux stipulations contractuelles. Par le passé, la question s’est posée de savoir si ce bien devait également être conforme à l’usage auquel l’acheteur le destinait. Il est aujourd’hui admis que la délivrance implique la conformité matérielle du bien (a), et non sa conformité fonctionnelle (b).

Le droit de consommation comprend des dispositions spéciales relatives à la garantie de conformité qui seront abordées plus loin (voy infra).

a.- La conformité matérielle

La chose délivrée doit correspondre tant en qualité qu’en quantité aux stipulations des parties.

  • La qualité

Lorsque la vente a pour objet un corps certain, seul le transport de celui-ci libère le vendeur de son obligation de délivrance. Ainsi, pour prendre un exemple, lorsque l’exemplaire numéroté « 1 » d’une édition d’un livre a été commandé, le vendeur ne saurait s’exécuter en délivrant l’exemplaire numéroté « 28 » (Cass. 1ère civ., 26 nov. 1980, n° 79-14.547, Bull. civ. I, 310).

Lorsque la vente a pour objet une chose de genre, celle-ci doit posséder les qualités prévues au contrat, à défaut de quoi l’obligation n’est pas exécutée – qu’il s’agisse d’une vache vendue « pleine » sans être délivrée (Cass. 1ère civ., 21 févr. 1979, Bull. civ. I, 73) ou d’une voiture dont la couleur ne serait pas celle prévue (Cass. 1ère civ., 1er déc. 1987, n° 85-12.565, Bull. civ. I, 325).

Dans le silence des parties, la loi prévoit dans ce cas que la qualité doit être moyenne (art. 1246 anc. c.civ.), c’est-à-dire « loyale et marchande », ce qui s’entend d’une qualité « conforme aux attentes légitimes des parties en considération de [la nature de la prestation], des usages et du montant de la contrepartie » (art. 1166 nouv. c.civ.). La qualité s’apprécie au jour de la vente (art. 1614 c.civ.), ce qui ne dispense pas le vendeur qui ne procéderait pas immédiatement à la délivrance de s’assurer de la conservation de la chose (art. 1197 nouv. c.civ. / art. 1136 anc.).

  • La quantité

Le vendeur est tenu de délivrer la quantité stipulée (art. 1616 c.civ.).

Le Code civil ne décline pas plus précisément cette exigence relativement aux biens meubles. Le cas échéant, il convient donc de se reporter au Code de la consommation qui, notamment, réprime la tromperie sur la marchandise en cas de violation des dispositions réglementaires afférentes aux poids et mesures des biens vendus (art. L. 213-1, C. consom.).

Plus fines sont les dispositions du Code civil en matière d’immeubles, invitant à distinguer selon l’expression donnée à la vente :

  • lorsque la vente désigne seulement le bien (tel immeuble) et le prix (tant d’euros), le défaut de contenance ne donne lieu ni à diminution du prix, si le métrage est inférieur à celui prévu dans l’acte, ni à augmentation du prix dans le cas inverse (art. 1619 c.civ.). Il en va différemment à l’occasion de la vente d’un lot de copropriété (art. 1er, L. n° 96-1107, 18 déc. 1996, dite « loi Carrez ») : lorsque la superficie réelle est inférieure de plus d’un vingtième à celle visée dans l’acte de vente, le prix de vente est réduit à due proportion ; dans le cas contraire, aucune majoration du prix ne peut intervenir ;
  • lorsque la vente « a été faite avec indication de la contenance, à raison de tant la mesure» (par ex. : vente d’un immeuble de 100 m2, à raison de 3.000 euros/m2), le vendeur est tenu de délivrer la contenance stipulée, à moins que la chose soit impossible ou que l’acheteur ne l’exige pas, auquel cas le vendeur « doit souffrir une diminution proportionnelle du prix » (art. 1617 c.civ.). S’il s’avère que la contenance réelle est plus grande que la contenance stipulée, l’acheteur « a le choix de fournir le supplément du prix, ou de se désister du contrat » (art. 1619 c.civ.).

b.- La conformité fonctionnelle

La question de savoir si la chose devait être conforme non seulement aux stipulations du contrat, mais encore à la destination à laquelle l’acheteur la destine s’est posée un temps. L’enjeu n’était pas tant le sort de la vente elle-même que l’unification – ou non – des obligations pesant sur le vendeur. Étendre la portée de l’obligation de délivrance restreignait, à l’égard de l’acheteur, les effets du « bref délai » dans lequel celui-ci devait agir au titre de la garantie des vices cachés (anc. art. 1648 c.civ. ; v. infra), la prescription de l’action engagée à raison de l’inexécution de l’obligation de délivrance étant soumise au délai de droit commun (art. 2224 c.civ.).

En 1991, la première Chambre civile de la Cour de cassation juge que « l’obligation de délivrance ne consiste pas seulement à livrer ce qui a été convenu, mais à mettre à la disposition de l’acquéreur une chose qui corresponde en tous points au but recherché » (Cass. 1ère civ., 20 mars 1989, Bull. civ. I, 140). Les autres chambres de la Cour de cassation suivirent (Cass. Ass. plén., 7 avr. 1986, n° 84-15.189 ; Cass. com., 22 mai 1991, n° 89-15.406, Bull. civ. IV, 176), à l’exception de la troisième Chambre civile qui résista (Cass. 3ème civ., 27 mars 1991, n° 88-11.140, Bull. civ. III, 107). En définitive, la première Chambre civile se ravisa : « le défaut de conformité de la chose vendue à sa destination normale constitue le vice prévu par les articles 1641 », et non un manquement à l’obligation de délivrance (Cass. 1ère civ., 8 déc. 1993, n° 91-19.627, Bull. civ. I, 362).

Toutes les difficultés ne sont pas levées pour autant :

  • d’une part, la non-conformité matérielle n’exclut pas le vice caché affectant la chose ; à l’acheteur de choisir alors le fondement de son action, et de s’y tenir ;
  • d’autre part, ces deux actions doivent encore être articulées avec les dispositions du Code de la consommation et celles régissant la responsabilité du fait des produits défectueux (v. infra).

1.2.- La délivrance des accessoires de la chose vendue

« L’obligation de délivrer la chose comprend ses accessoires et tout ce qui a été destiné à son usage perpétuel » (art. 1615 c.civ.).

Le terme « accessoire » s’entend de manière large. Il s’agit d’abord des biens corporels attachés à la chose et utiles à l’usage de celle-ci, soit matériellement (par ex. la roue de secours d’une voiture), soit juridiquement : « les documents administratifs indispensables à une utilisation normale du véhicule en constituent l’accessoire » (Civ. 1, 5 oct. 1994, n° 92-13.319).

Il s’agit ensuite des droits et actions attachés à la chose, au premier rang desquels figurent les droits réels attachés à celle-ci (servitude, hypothèque). En présence de chaînes de contrats (voy. l’article sur le sujet), le « sous-acquéreur jouit de tous les droits et actions attachés à la chose […], il dispose donc à cet effet contre le fabricant d’une action contractuelle directe fondée sur la non-conformité de la chose livrée » (Ass. plén., 7 févr. 1986, n° 83-14.631, Bull. civ., Ass. plén., 2). Le sous-acquéreur, outre l’action dont il dispose contre l’acquéreur intermédiaire, peut donc exercer contre le premier vendeur (ou le fabricant) les actions dont disposait l’acquéreur intermédiaire. Celui-ci, en retour, oppose valablement au sous-acquéreur les exceptions qu’il pouvait invoquer à l’encontre de l’acquéreur intermédiaire : la clause limitative de responsabilité prévue par le premier vendeur est opposable au sous-acquéreur (Civ. 1, 7 juin 1995, n° 93-13.898, Bull. civ. I, 249).

Enfin, il ne faut pas exclure que les contrats ayant pour objet la chose vendue soient également cédés – « transférés » – à l’occasion de la vente. L’effet relatif des conventions s’oppose à ce que le cessionnaire soit tenu des obligations contractuelles souscrites par le cédant. Néanmoins, la loi décide ponctuellement que la cession d’une chose emporte la cession du contrat portant sur cette chose. L’article L. 121-10 c. assur. offre une illustration en matière d’assurance de dommage : « en cas […] d’aliénation de la chose assurée, l’assurance continue de plein droit au profit de […] l’acquéreur, à charge pour celui-ci d’exécuter toutes les obligations dont l’assuré était tenu vis-à-vis de l’assureur en vertu du contrat » (voy. également art. L. 1224-1, C. trav.).

2.- L’exécution de l’obligation de délivrer

L’obligation de délivrance doit être exécutée d’une certaine manière, en un certain lieu et un certain temps.

2.1.- La forme de la délivrance

Le Code civil précise la forme que revêt la délivrance selon la nature de la chose :

  • celle d’un bien immobilier s’accomplit par la remise des clés ou des titres de propriété (art. 1605 c.civ.) ;
  • celle d’un bien mobilier, par la remise de la chose, des clés du bâtiment qui la contient (art. 1606, al. 1 et 2 c.civ.) ou, s’il s’agit d’un droit incorporel, « par l’usage que l’acquéreur en fait du consentement du vendeur» (art. 1607 c.civ.).

Lorsque le bien vendu était déjà en la puissance de l’acheteur (ex. locataire qui fait l’acquisition de l’appartement dans lequel il réside), la délivrance s’opère du seul consentement des parties, c’est-à-dire à seule raison de la formation du contrat de vente (art. 1606, al. 3 c.civ.).

Pour ces raisons, les frais de la délivrance elle-même sont mis à la charge du vendeur, mais les frais du transport de la chose vers le lieu souhaité par l’acheteur sont à la charge de ce dernier (art. 1608 c.civ.).

Ces dispositions sont supplétives de volonté.

2.2.- Le lieu de la délivrance

Déclinant l’article 1342-6 nouv. c.civ. (art. 1247 anc.) aux termes duquel les créances sont quérables, l’article 1609 c.civ. prévoit que « la délivrance doit se faire au lieu où était, au temps de la vente, la chose qui en fait l’objet ».

Cette règle est supplétive de volonté, les parties pouvant convenir différemment.

2.3.- L’époque de la délivrance

L’article 1610 c.civ. du Code civil renvoie aux parties le soin de fixer l’époque de la délivrance ; à défaut de stipulation, la Cour de cassation évoque un « délai raisonnable » (Civ. 3, 10 avr. 1973, n° 72-11.436, Bull. civ. III, 274).

Aux fins de protection du consommateur, les stipulations afférentes aux délais de livraison sont encadrées dans les contrats de consommation (art. L. 111-1, 3° c.consom.).

À rebours de cela, le Code civil prévoit deux mesures de protection du vendeur, consistant en un droit de rétention. 1. En cas de vente au comptant, le vendeur n’est pas tenu de délivrer la chose tant que le prix n’a pas été payé (art. 1612 c.civ.). 2. De plus, même au cas où le vendeur a accordé des délais à l’acquéreur, il n’est pas tenu de la délivrance si « depuis la vente, l’acheteur est tombé en faillite ou en état de déconfiture, en sorte que le vendeur se trouve en danger imminent de perdre le prix, à moins que l’acheteur ne lui donne caution de payer au terme » (art. 1613 c.civ.). Le droit de rétention est un droit réel. Il s’exerce sur la chose ou ses accessoires (documents administratifs notamment) et est opposable à tous, y compris aux tiers sous-acquéreurs non tenus de la dette (Civ. 1, 24 sept. 2009, Bull. civ. I, 178).

3.- La sanction de l’obligation de délivrer

Pourvu qu’elle soit prouvée, l’inexécution de l’obligation de délivrance emporte des conséquences sur la vente et permet à l’acquéreur d’obtenir des dommages-intérêts à raison du préjudice subi.

Les principes fixés à l’article 1353 nouv. c.civ. (anc. art. 1315) jouent quant à la charge de la preuve.

Il incombe ainsi à l’acquéreur de prouver l’existence du contrat et les spécificités de la chose qui ont été convenues (Civ. 1, 27 mars 1990, n° 87-20.084). En retour, le vendeur est tenu de démontrer la délivrance de la chose : « l’obligation de délivrance est une obligation de résultat dont le vendeur ne peut s’exonérer qu’en rapportant la preuve que son inexécution provient d’une cause étrangère qui ne lui est pas imputable » (Civ. 1, 12 juin 1990, n° 88-19.318).; Cette exigence s’étend au délai dans lequel la délivrance est intervenue (Civ. 1, 19 mars 1996, n° 94-14.155, Bull. civ. I, 147).

Il revient enfin à l’acheteur de prouver l’éventuel défaut de conformité, c’est-à-dire que la chose délivrée ne répond pas aux caractéristiques fixées dans le contrat de vente (Civ. 1, 27 mars 1990, préc.).

L’exécution de l’obligation de délivrance est un paiement ; à ce titre, elle constitue un fait juridique qui peut être prouvé par tout moyen (Civ. 1, 16 sept. 2010, n° 09-13.947, Bull. civ. I, 173. Art. 1342-8 nouv. c.civ.).

Ces règles s’appliquent à la délivrance du principal et à celle des accessoires (Com., 11 déc. 2001, n° 99-10.595).

3.2.- Les conséquences de l’inexécution de la délivrance

La loi prévoit que l’inexécution de la délivrance influe sur le contrat de vente (a), sans préjudice de l’éventuelle responsabilité du vendeur (b). Elle n’interdit pas aux parties d’aménager les conséquences légales (c).

a.- Le sort du contrat de vente

L’acheteur dispose d’une option. « Si le vendeur manque à faire la délivrance dans le temps convenu entre les parties, l’acquéreur pourra, à son choix, demander la résolution de la vente, ou sa mise en possession, si le retard ne vient que du fait du vendeur » (art. 1610 c.civ.).

La résolution de la vente est prononcée dans les conditions des articles 1224 à 12390 nouv. c.civ. (art. 1184 anc.). Avant la réforme, elle supposait l’intervention du juge et le constat par celui-ci d’une inexécution suffisamment grave pour justifier l’anéantissement du contrat. À défaut, le juge ne prononçait que l’octroi de dommages-intérêts.

La lourdeur que suppose l’obtention d’une décision judiciaire a conduit, selon le droit commun, à admettre la résolution unilatérale en cas d’inexécution d’une « gravité suffisante », aux risques et périls de l’acheteur insatisfait (Civ. 1, 28 oct. 2003, n° 01-03-662, Bull. civ. I, 2011). La réforme du droit commun des contrats a consacré cette dernière pratique. L’article 1224 nouv. c.civ. dispose désormais que la résolution résulte en cas d’inexécution suffissament grave d’une notification du créancier au débiteur. Et l’article 1226 nouv. c.civ. de préciser que la résolution est alors notifiée aux risques et périls du créancier.

Dans les échanges internationaux, les parties se seront plus sûrement référées aux textes internationaux (art. 49, Conv. Vienne, 11 avr. 1980 ; art. 7.3.2, Principes Unidroit, 2010) qui prévoient expressément la résolution unilatérale ; en droit interne, elles auront expressément stipulé une clause résolutoire. La résolution n’ouvre pas au vendeur le droit à l’indemnisation de l’usage éventuel de la chose par l’acheteur (Civ. 1, 11 mars 2003, n° 01-01.673, Bull. civ. I, 74), mais il est désintéressé de la dépréciation du bien à raison de cet usage (Civ. 1, 21 mars 2006, n° 02-19.236, Bull. civ. I, 165).

Outre la résolution, l’acheteur peut obtenir l’exécution forcée de la vente, quoique l’obligation de délivrer soit une obligation de faire. L’exécution forcée peut revêtir la solennité attachée à l’obtention d’un jugement obligeant, avec ou sans astreinte, le vendeur à la délivrance. Elle peut aussi, hors de l’intervention du juge, découler :

  • du refus du paiement du prix ou du solde de celui-ci par l’acheteur, qui n’est rien d’autre qu’une exception d’inexécution qui suppose, à ce titre, que l’inexécution du vendeur ait atteint une certaine gravité (art. 1220 nouv. c.civ.) ;
  • en matière commerciale :
  • de la pratique dite du laissé pour compte, par laquelle l’acheteur refuse la livraison en la déclarant non conforme (au risque d’une action engagée par le vendeur),
  • de la pratique de la faculté de remplacement (comp. art. 1222 nouv. c.civ. (art. 1144 anc.), qui autorise l’acheteur, après mise en demeure, à conclure un contrat de vente similaire avec un tiers, à charge pour le vendeur de supporter les coûts supplémentaires en résultant pour l’acheteur.

La réfaction judiciaire du contrat est en revanche exclue en dehors des cas prévus par la loi à propos des immeubles (v. supra) et en dehors des ventes commerciales (Com., 15 déc. 1992, n° 90-19.006, Bull. civ. IV, 421) ou internationales (art. 50, Conv. Vienne, 11 avr. 1980) en cas d’inexécution partielle par le vendeur de son obligation de délivrance. Conventionnellement, rien n’interdit en revanche aux parties de modifier le contrat pour tenir compte d’une inexécution partielle (comp. projet d’art. 1223, C. civ.).

b.- L’indemnisation de l’acheteur

Peu importe le sort réservé à la vente, « dans tous les cas, le vendeur doit être condamné aux dommages et intérêts, s’il résulte un préjudice pour l’acquéreur, du défaut de délivrance au terme convenu » (art. 1610 c.civ.). Le montant des dommages-intérêts auxquels peut prétendre l’acheteur varie selon la gravité et les conséquences de l’inexécution.

c.- L’aménagement contractuel des conséquences de l’inexécution

Les parties sont libres d’aménager le sort de la vente, comme celui de l’indemnisation éventuellement due par le vendeur. Rien ne s’oppose donc à ce que soit stipulée une clause pénale au profit de l’acheteur. Quant à la clause limitative de responsabilité, elle est certainement licite (Civ. 1, 20 déc. 1988, n° 87-16.369, Bull. civ. I, 373) pourvu :

  • qu’elle ne constitue pas une clause abusive au regard du droit de la consommation (art. R. 132-1 c. consom.) ;
  • qu’en matière commerciale, elle ne crée pas un « déséquilibre significatif» en faveur de celui au profit duquel elle est stipulée (art. L. 442-1, I, 2° nouv. c.com.) ;
  • qu’elle ne contredise pas une obligation essentielle du contrat (Civ. 1, 22 oct. 1996, n° 93-18.632, Bull. civ. IV, 261 ; Com., 29 juin 2010, n° 09-11.841, Bull. civ. IV, 115).

(0)

Les rédacteurs du Code civil ont consacré le principe du transfert solo consensu, soit du principe aux termes duquel le transfert de propriété procède, non pas de l’acte de tradition, mais de la conclusion du contrat lui-même.

Désormais, le contrat opère donc cession de droits réels, tout autant qu’il est créateur d’obligations personnelles.

Au nombre de ces obligations figure notamment, pour les contrats translatifs de propriété, l’obligation de délivrance de la chose.

L’article 1138 du Code civil disposait en ce sens que « l’obligation de livrer la chose est parfaite par le seul consentement des parties contractantes. »

La règle ainsi posée a été reprise par l’ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016 portant réforme du droit des contrats, du régime général et de la preuve des obligations

Elle est désormais énoncée aux articles 1196 à 1198 du Code civil. À cet égard, le législateur en a profité pour clarifier le régime juridique du transfert de propriété lorsqu’il résulte de la conclusion d’un contrat.

Conséquence de l’abandon de la distinction entre les obligations de donner, de faire, et de ne pas faire, le transfert de propriété est dorénavant érigé en effet légal du contrat, consécutif à l’échange des consentements et non plus comme l’exécution d’une obligation de donner, ce qui n’est pas sans avoir alimenté de nombreuses discussions en doctrine.

La majorité des auteurs critiquait, en effet, la formulation des anciens textes qui rattachaient le transfert de propriété avec l’obligation de donner, alors même qu’il se situe au même niveau que cette obligation en ce sens que, comme elle, il est un effet du contrat.

Dire que le transfert de propriété résulte directement de l’échange des consentements n’est pas la même chose que de le présenter comme un acte d’exécution de l’obligation de donner.

Tandis que dans la première approche, le transfert de propriété est concomitant à la conclusion du contrat et, ce, indépendant de toute action du cédant, dans la seconde le transfert de propriété est subordonné à l’exécution de l’obligation de délivrer la chose, de sorte qu’il serait à la main du débiteur.

Aussi pour la doctrine il est difficile, sinon incohérent, de faire cohabiter l’obligation de donner avec le principe de transfert solo consensu, d’aucun allant jusqu’à suggérer que les rédacteurs du Code civil auraient souhaité réintroduire l’exigence de tradition pour les contrats translatifs de propriété.

C’est dans ce contexte que, à l’occasion de la réforme du droit des contrats, le législateur a souhaité clarifier les choses en réaffirmant le principe du transfert solo consensu, ce qui implique que non seulement la conclusion du contrat opère le transfert de la propriété, mais encore elle emporte transfert des risques relatifs à la dégradation ou à la disparition de la chose.

Nous nous focaliserons ici sur le seul transfert des risques.

I) Principe

==> La concomitance du transfert de propriété et du transfert de la charge des risques

L’article 1196, al. 3e du Code civil prévoit que « le transfert de propriété emporte transfert des risques de la chose. »

L’ordonnance du 10 février 2016 portant réforme du droit des obligations a ainsi maintenu la règle selon laquelle le propriétaire supporte la perte de la chose.

Cela signifie que, dès lors que le transfert de propriété a opéré, l’acquéreur reste tenu de payer l’intégralité du prix, bien que la chose soit perdue ou détériorée, pourvu que la perte ou détérioration ne puisse être imputée à la faute du vendeur.

Les risques sont ceux de la chose : ils sont « pour l’acheteur », créancier de l’obligation inexécutée. Cette règle est exprimée par l’adage « res perit domino ».

La raison en est que le créancier est déjà devenu propriétaire de la chose par le seul accord des volontés : solo consensu.

C’est là le sens du premier alinéa de l’article 1196 du Code civil qui, pour mémoire, prévoit que « dans les contrats ayant pour objet l’aliénation de la propriété ou la cession d’un autre droit, le transfert s’opère lors de la conclusion du contrat ».

La règle qui fait intervenir le transfert de la charge des risques au moment du transfert de propriété, est reprise par plusieurs textes spéciaux.

L’article L. 132-7 du Code de commerce prévoit, par exemple, que « la marchandise sortie du magasin du vendeur ou de l’expéditeur voyage, s’il n’y a convention contraire, aux risques et périls de celui à qui elle appartient, sauf son recours contre le commissionnaire et le voiturier chargés du transport. »

==> L’obligation de conservation de la chose aliénée

À l’analyse, la concomitance du transfert de propriété et du transfert de la charge des risques se comprend aisément, dès lors que les risques dont il est question sont ceux attachés à la chose.

Il n’est, en effet, pas anormal d’envisager que le risque de disparition ou de dégradation de la chose doivent peser sur la tête de son propriétaire.

Lorsque toutefois celui-ci n’est pas encore entré en possession de son bien, par hypothèse, il n’en a pas la maîtrise de sorte qu’il est impuissant à prévenir la survenance du risque.

La bonne conservation de la chose dépend du cédant et plus précisément des mesures qu’il va mettre en place pour prévenir le risque de disparition ou de dégradation de la chose dont il n’est plus propriétaire.

Si la charge des risques ne pèse pas sur ce dernier, le législateur a néanmoins mis à sa charge l’obligation de conserver la chose « jusqu’à la délivrance, en y apportant tous les soins d’une personne raisonnable. »

C’est là, en quelque sorte, une contrepartie à l’attribution de la charge des risques à l’acquéreur dès le transfert de propriété du bien.

Si, dès lors, le cédant n’accomplit pas toutes les diligences requises à la bonne conservation de la chose dans l’attente de sa délivrance, il engage sa responsabilité contractuelle à hauteur du préjudice causé.

À cet égard, il peut être observé que cette obligation de conservation de la chose qui pèse sur le cédant est attachée à son obligation de délivrance.

Par délivrance, il faut entendre la mise à disposition de la chose cédée à l’acquéreur, étant précisé que la délivrance ne se confond pas avec la livraison.

En effet, tandis que la délivrance de la chose se limite en l’acte de mettre à disposition, la livraison implique le transport de la chose.

En l’absence de convention contraire, les contrats translatifs de propriété ne mettent à la charge du cédant qu’une obligation de délivrance et non de livraison, ce qui n’est pas sans avoir alimenté de nombreuses discussions en doctrine, en raison de la maladresse de la formulation de certaines dispositions du Code civil qui associent la délivrance au transport, alors qu’il s’agit de deux obligations radicalement différentes.

L’article 1604 du Code civil définit, par exemple, la délivrance en matière de vente comme « le transport de la chose vendue en la puissance et possession de l’acheteur. »

Il s’agit là, manifestement, d’une maladresse de rédaction à laquelle le législateur a tenté de remédier en associant expressément, à l’article 1197 du Code civil, l’obligation de conservation de la chose à l’obligation de délivrance.

II) Exceptions

Il est plusieurs situations où le transfert des risques est dissocié du transfert de propriété :

  • La mise en demeure du débiteur de l’obligation de délivrer
    • Si, par principe, le transfert des risques est attaché au transfert de la propriété du bien aliéné, lorsque le cédant tarde à délivrer la chose la charge des risques passe sur sa tête.
    • L’alinéa 3e de l’article 1196 du Code civil précise, en effet, que « toutefois le débiteur de l’obligation de délivrer en retrouve la charge à compter de sa mise en demeure, conformément à l’article 1344-2 et sous réserve des règles prévues à l’article 1351-1. »
    • Ainsi, lorsque le vendeur la mise en demeure de délivrer une chose met les risques de la chose à la charge du débiteur non-propriétaire (le vendeur).
    • Seule solution pour ce dernier de s’exonérer de sa responsabilité :
      • D’une part, l’impossibilité d’exécuter l’obligation de délivrance doit résulter de la perte de la chose due
      • D’autre part, il doit être établi que la perte se serait pareillement produite si l’obligation avait été exécutée.
    • Lorsque ces deux conditions cumulatives sont réunies, la charge des risques repasse sur la tête du propriétaire de la chose aliénée.
  • Les contrats translatifs de propriété soumis au droit de la consommation
    • Les articles L. 216-1 à 216-6 du Code de la consommation régissent la livraison de la chose aliéné et le transfert de la charge des risques lorsque le contrat est conclu entre un professionnel et un consommateur
    • Par souci de protection du consommateur, le législateur a ainsi dérogé au principe posé par l’article 1196 al. 3e du Code civil en prévoyant à l’article L. 216-4 du Code de la consommation que « tout risque de perte ou d’endommagement des biens est transféré au consommateur au moment où ce dernier ou un tiers désigné par lui, et autre que le transporteur proposé par le professionnel, prend physiquement possession de ces biens. »
    • Le transfert de la charge des risques intervient, de la sorte, non pas au moment du transfert de propriété, mais au moment de la livraison du bien.
    • Cette règle étant d’ordre public, le professionnel ne peut pas s’y soustraire par convention contraire ( L. 216-6 C. conso).
    • Seule exception à la règle, l’article L. 216-5 prévoit que « lorsque le consommateur confie la livraison du bien à un transporteur autre que celui proposé par le professionnel, le risque de perte ou d’endommagement du bien est transféré au consommateur lors de la remise du bien au transporteur».

(2)

Les rédacteurs du Code civil ont consacré le principe du transfert solo consensu, soit du principe aux termes duquel le transfert de propriété procède, non pas de l’acte de tradition, mais de la conclusion du contrat lui-même.

Désormais, le contrat opère donc cession de droits réels, tout autant qu’il est créateur d’obligations personnelles.

Au nombre de ces obligations figure notamment, pour les contrats translatifs de propriété, l’obligation de délivrance de la chose.

L’article 1138 du Code civil disposait en ce sens que « l’obligation de livrer la chose est parfaite par le seul consentement des parties contractantes. »

La règle ainsi posée a été reprise par l’ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016 portant réforme du droit des contrats, du régime général et de la preuve des obligations

Elle est désormais énoncée aux articles 1196 à 1198 du Code civil. À cet égard, le législateur en a profité pour clarifier le régime juridique du transfert de propriété lorsqu’il résulte de la conclusion d’un contrat.

Conséquence de l’abandon de la distinction entre les obligations de donner, de faire, et de ne pas faire, le transfert de propriété est dorénavant érigé en effet légal du contrat, consécutif à l’échange des consentements et non plus comme l’exécution d’une obligation de donner, ce qui n’est pas sans avoir alimenté de nombreuses discussions en doctrine.

La majorité des auteurs critiquait, en effet, la formulation des anciens textes qui rattachaient le transfert de propriété avec l’obligation de donner, alors même qu’il se situe au même niveau que cette obligation en ce sens que, comme elle, il est un effet du contrat.

Dire que le transfert de propriété résulte directement de l’échange des consentements n’est pas la même chose que de le présenter comme un acte d’exécution de l’obligation de donner.

Tandis que dans la première approche, le transfert de propriété est concomitant à la conclusion du contrat et, ce, indépendant de toute action du cédant, dans la seconde le transfert de propriété est subordonné à l’exécution de l’obligation de délivrer la chose, de sorte qu’il serait à la main du débiteur.

Aussi pour la doctrine il est difficile, sinon incohérent, de faire cohabiter l’obligation de donner avec le principe de transfert solo consensu, d’aucun allant jusqu’à suggérer que les rédacteurs du Code civil auraient souhaité réintroduire l’exigence de tradition pour les contrats translatifs de propriété.

C’est dans ce contexte que, à l’occasion de la réforme du droit des contrats, le législateur a souhaité clarifier les choses en réaffirmant le principe du transfert solo consensu, ce qui implique que non seulement la conclusion du contrat opère le transfert de la propriété, mais encore elle emporte transfert des risques relatifs à la dégradation ou à la disparition de la chose.

Nous nous focaliserons ici sur le seul transfert de propriété.

I) Principe

L’article 1196, al. 1er du Code civil dispose que « dans les contrats ayant pour objet l’aliénation de la propriété ou la cession d’un autre droit, le transfert s’opère lors de la conclusion du contrat. »

Il ressort de cette disposition que le transfert de propriété du bien intervient, pour les contrats translatifs de droits réels, dès sa formation, soit au moment de l’échange des consentements.

C’est le principe de transfert solo consensu, principe qui est énoncé par d’autres textes spéciaux du Code civil.

L’article 1583 du Code civil prévoit, par exemple, que la vente « est parfaite entre les parties, et la propriété est acquise de droit à l’acheteur à l’égard du vendeur, dès qu’on est convenu de la chose et du prix, quoique la chose n’ait pas encore été livrée ni le prix payé. »

L’article 938 dispose encore que « la donation dûment acceptée sera parfaite par le seul consentement des parties ; et la propriété des objets donnés sera transférée au donataire, sans qu’il soit besoin d’autre tradition. »

Le transfert de propriété du bien aliéné se produit ainsi dès la conclusion du contrat, ce qui a pour conséquence d’opérer automatiquement et instantanément cession des droits réels, sans qu’il soit besoin pour le cédant de se dessaisir de la chose.

Le transfert de propriété ne consiste nullement en un acte d’exécution d’une obligation, mais bien en un effet légal du contrat.

En d’autres termes, ce n’est pas la délivrance de la chose qui opère le transfert de propriété, mais l’échange des consentements.

Au moment même où le contrat est formé, le cédant perd la qualité de propriétaire, ses prérogatives (usus, fructus et abusus) étant instantanément transférées à l’acquéreur.

S’il est des cas où il continuera à détenir le bien aliéné, il lui incombera d’exécuter dans les délais l’obligation de délivrance, sauf exercice de son droit de rétention en cas de non-paiement par l’acquéreur (art. 1612 C. civ.).

II) Exceptions

L’article 1196, al. 2e du Code civil prévoit que le transfert de propriété « peut être différé par la volonté des parties, la nature des choses ou par l’effet de la loi. »

Ainsi, est-il des cas où le transfert de propriété ne sera pas concomitant à la formation du contrat, il sera différé dans le temps. Ce sont là autant d’exceptions au principe de transfert solo consensu.

Trois hypothèses sont envisagées par l’article 1196 :

  • La volonté des parties
    • Les règles qui régissent le transfert de propriété sont supplétives, ce qui implique qu’il peut y être dérogé par convention contraire.
    • Les parties sont ainsi libres de prévoir que le transfert de propriété du bien aliéné interviendra à une date ne correspondant pas à celle de conclusion du contrat.
    • Elles peuvent néanmoins prévoir que le transfert se produira seulement, soit après la survenant d’un événement déterminé, soit au moment du complet paiement du prix.
      • La clause de réserve de propriété
        • Il est courant, en matière commerciale, que le cédant souhaite se ménager le bénéfice d’une clause de réserve de propriété, clause consistant à subordonner le transfert de propriété du bien aliéné au complet paiement du prix.
        • L’article 2367 du Code civil prévoit en ce sens que « la propriété d’un bien peut être retenue en garantie par l’effet d’une clause de réserve de propriété qui suspend l’effet translatif d’un contrat jusqu’au complet paiement de l’obligation qui en constitue la contrepartie»
        • Ainsi, tant que l’acquéreur, qui est entré en possession du bien, n’a pas réglé le vendeur il n’est investi d’aucun droit réel sur celui-ci.
        • La clause de réserve de propriété est un instrument juridique redoutable qui confère à son bénéficiaire une situation particulièrement privilégiée lorsque le débiteur fait l’objet, soit de mesures d’exécution forcée, soit d’une procédure collective.
        • Pour être valable, la clause de réserve de propriété doit néanmoins être stipulée, par écrit, et, au plus tard, le jour de la livraison du bien.
      • La clause de réitération par acte authentique
        • Cette clause consiste à subordonner le transfert de propriété du bien aliéné à la réitération des consentements par acte authentique.
        • Contrairement à ce qui a pu être décidé par certaines juridictions, la stipulation d’une telle clause diffère, non pas la formation du contrat qui est acquise dès l’échange des consentements, mais le transfert de la propriété du bien aliéné.
        • Ce transfert interviendra au moment de la réitération des consentements devant notaire qui constatera l’opération par acte authentique.
        • Dans un arrêt 20 décembre 1994, la haute juridiction a, de la sorte, refusé de suivre une Cour d’appel qui avait estimé que le contrat de vente, objet d’une promesse synallagmatique, n’était pas parfait, dès lors que ladite promesse était assortie d’une clause qui stipulait que « que l’acquéreur sera propriétaire des biens vendus à compter seulement de la réitération par acte authentique».
  • La nature des choses
    • Il est certaines catégories de choses qui se prêtent mal à ce que le transfert de propriété intervienne concomitamment à la formation du contrat
    • Tel est le cas des choses fongibles (de genre) et des choses futures
      • Les choses fongibles
        • Par chose fongible, il faut entendre une chose qui ne possède pas une individualité propre.
        • L’article 587 du Code civil désigne les choses fongibles comme celles qui sont « de même quantité et qualité» et l’article 1892 comme celles « de même espèce et qualité ».
        • Selon la formule du Doyen Cornu, les choses fongibles sont « rigoureusement équivalentes comme instruments de paiement ou de restitution».
        • Pour être des choses fongibles, elles doivent, autrement dit, être interchangeables, soit pouvoir indifféremment se remplacer les unes, les autres, faire fonction les unes les autres.
          • Exemple: une tonne de blé, des boîtes de dolipranes, des tables produites en série etc…
        • Les choses fongibles se caractérisent par leur espèce (nature, genre) et par leur quotité.
        • Ainsi, pour individualiser la chose fongible, il est nécessaire d’accomplir une opération de mesure ou de compte.
        • Lorsque des choses fongibles sont aliénées, dans la mesure où, par hypothèse, au moment de la formation du contrat, elles ne sont pas individualisées, le transfert de propriété ne peut pas s’opérer.
        • Aussi, ce transfert de propriété ne pourra intervenir qu’au moment de l’individualisation de la chose fongible, laquelle se produira postérieurement à la conclusion du contrat.
        • Pratiquement, cette individualisation pourra se faire par pesée, compte ou mesure ( 1585 C. civ.)
        • Elle pourra également se traduire par une vente en bloc ( 1586 C. civ.).
        • Le plus souvent cette action sera réalisée le jour de la livraison de la chose.
      • Les choses futures
        • Les choses futures sont celles qui n’existent pas encore au moment de la formation du contrat.
        • À cet égard, l’ancien article 1130 du Code civil disposait que « les choses futures peuvent faire l’objet d’une obligation»
        • Le nouvel article 1130, issu de la réforme des obligations prévoit désormais que « l’obligation a pour objet une prestation présente ou future».
        • Ce cas particulier est bien connu en droit de la vente. On vend bien sans difficulté des immeubles à construire (art. 1601-1 c.civ).
        • Ce n’est pas à dire que la loi ne prohibe pas ponctuellement de tels contrats.
        • L’article L. 131-1 du Code de la propriété intellectuelle prévoit, par exemple, que « la cession globale des œuvres futures est nulle»
        • Lorsque la vente de choses futures est permise, la loi aménage les conséquences de la vente si la chose devait ne jamais exister.
        • En tout état de cause, lorsque le contrat a pour objet l’aliénation d’une chose future, le transfert de propriété ne pourra intervenir qu’au jour où elle existera et plus précisément au jour où elle sera livrée à l’acquéreur.
  • L’effet de la loi
    • Il est des cas où le transfert de propriété du bien aliéné sera différé sous l’effet de la loi.
    • Il en va ainsi de la vente à terme définie à l’article 1601-2 du Code civil comme « le contrat par lequel le vendeur s’engage à livrer l’immeuble à son achèvement, l’acheteur s’engage à en prendre livraison et à en payer le prix à la date de livraison. »
    • Le texte poursuit en précisant que « le transfert de propriété s’opère de plein droit par la constatation par acte authentique de l’achèvement de l’immeuble ; il produit ses effets rétroactivement au jour de la vente. »
    • Le transfert de propriété du bien est également différé en matière de vente en l’état futur d’achèvement définie à l’article 1601-3 du Code civil comme « le contrat par lequel le vendeur transfère immédiatement à l’acquéreur ses droits sur le sol ainsi que la propriété des constructions existantes. »
    • À la différente de la vente à terme, ici les ouvrages à venir deviennent la propriété de l’acquéreur au fur et à mesure de leur exécution, étant précisé que l’acquéreur est tenu d’en payer le prix à mesure de l’avancement des travaux.

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L’acquisition dérivée est de loin le mode d’acquisition le plus répandue, à tout le moins le plus commun, dans la mesure où, le plus souvent, l’acquisition d’un bien procède d’un transfert du droit de propriété, lequel transfert se réalise par l’effet d’un acte juridique.

Aussi, le bien appartenait, avant le transfert de sa propriété, à une autre personne que l’acquéreur, de sorte que celui-ci détient son droit d’autrui.

Dans cette configuration, un rapport juridique doit nécessairement se créer pour que l’acquisition emporte transfert de la propriété

L’article 711 du Code civil dispose en ce sens que « la propriété des biens s’acquiert et se transmet par succession, par donation entre vifs ou testamentaire, et par l’effet des obligations. »

Ainsi, existe-t-il plusieurs sortes de modes de transferts de propriété auxquels sont attachés des régimes juridiques qui diffèrent d’un mode de transfert à l’autre.

I) Les modes de transfert de la propriété

Il existe donc plusieurs modes de transfert du droit de propriété que l’on est susceptible de classer selon différents critères.

  • Classification selon l’étendue du transfert
    • Transfert à titre universel
      • Le transfert à titre universel consiste en une transmission de patrimoine ou d’une quote-part de biens.
      • Il peut résulter d’une dévolution successorale, d’un testament ou encore d’une fusion de sociétés
      • La particularité du transfert à titre universel est qu’il emporte également transmission des dettes attachées au patrimoine transmis
    • Transfert à titre particulier
      • Le transfert à titre particulier consiste, quant à lui, en une transmission de biens sans que l’acquéreur ne soit tenu aux dettes qui s’y attachent
      • Ce mode de transfert peut résulter d’une vente, d’une donation ou encore d’un échange
  • Classification selon la source du transfert
    • Transfert volontaire
      • Le transfert de propriété résulte le plus souvent d’une convention (vente) ou d’un acte unilatéral (testament)
      • Dans cette hypothèse, la validité du transfert est subordonnée notamment à l’existence d’un consentement qui doit être libre et éclairé
    • Transfert forcé
      • Le transfert de propriété est susceptible d’intervenir, dans certains cas, en dehors de toute manifestation de volonté
      • Tel est le cas lorsque la transmission du bien résulte du fait de la loi (succession) ou d’une décision judiciaire (liquidation judiciaire d’une entreprise en difficulté)
  • Classification selon la cause du transfert
    • Transfert à titre onéreux
      • Le transfert du bien interviendra, le plus souvent, à titre onéreux, soit en considération de l’obtention d’une contrepartie
      • Tel est le cas de la vente qui consiste en la délivrance d’une chose, moyennant le paiement d’un prix
    • Transfert à titre gratuit
      • Le transfert du bien peut également être réalisé à titre gratuit, soit sans que le cédant n’obtienne une contrepartie
      • Tel est le cas le cas de la donation qui, par hypothèse, est toujours consentie à titre gratuit

Au bilan, il apparaît que, outre la diversité des modes de transfert de propriété, l’acquisition dérivée mobilise d’autres matières que le droit des biens, au nombre desquelles figurent, le droit des contrats, le droit des successions, le droit des entreprises en difficulté ou encore le droit des sociétés.

II) Le régime du transfert de la propriété

Le régime applicable au transfert de propriété d’un bien est donc différent selon la matière mobilisée.

Nous ne nous focaliserons néanmoins ici que sur le régime attaché au transfert de droit commun de la propriété, soit celui réalisé à titre particulier.

A) L’objet du transfert de propriété

Le transfert de propriété a pour effet d’installer celui qui acquiert le bien dans la même situation que celui qui lui a transmis.

Aussi, l’opération translative de propriété emporte plusieurs conséquences érigées en principe :

  • Nemo dat quod non habet : « celui qui n’était pas propriétaire n’a rien pu transmettre »
    • Dans cette hypothèse, on parle d’acquisition a non domino, en ce sens que bien a été acquis auprès d’une personne qui n’en était pas la propriétaire
    • Le transfert de propriété n’a donc pas pu jouer, sauf à ce que l’acquéreur endosse la qualité de possesseur lorsqu’il s’agit d’un meuble ou, lorsqu’il s’agit d’un immeuble, que les conditions de l’usucapion soient réunies.
  • Nemo plus juris ad alium transferre potest quam ipse habet : « nul ne peut transmettre à autrui plus de droits qu’il n’en a lui-même »
    • Autrement dit, l’auteur transmet le bien à l’acquéreur le bien tel qu’il est, tant sur le plan matériel, que sur le plan juridique.
    • Ainsi, l’acquéreur ne peut exercer que les seuls droits attachés au bien au moment du transfert, il ne saurait se prévaloir de prérogatives dont n’était pas titulaire le cédant.
    • En application de ce principe, la Cour de cassation a, par exemple, jugé dans un arrêt du 28 novembre 2012 que l’acquéreur d’un moulin n’était pas fondé à revendiquer le droit d’usage de l’eau, alors même que l’ancien propriétaire avait valablement renoncé au droit d’usage de la force motrice du ruisseau moyennant l’octroi d’une indemnité ( 3e civ. 28 nov. 2012, n°11-20156).
  • Accessorium Principale Sequitur : « l’accessoire suit le principal »
    • En application de ce principe général, le transfert de propriété du bien emporte également transfert à l’acquéreur de tous ses accessoires, c’est-à-dire de tous els droits et obligations qui y sont attachés.
    • Ainsi, les droits réels qui grèvent le bien transmis ne sont pas affectés par le transfert de propriété

B) Les modalités du transfert de propriété

Le transfert de propriété d’un bien s’analyse fondamentalement en une cession de droits réels. Par cession, il faut entendre, selon les auteurs, de Pothier[1] à Henri Desbois[2], en passant par le Doyen Carbonnier[3], le transfert de propriété de droits entre vifs[4].

En droit romain, ce transfert de propriété était dissocié du contrat stricto sensu, celui-ci n’étant créateur que d’obligations personnelles.

Cette dichotomie entre le contrat et le mécanisme de cession visait à permettre à l’acquéreur de se ménager une preuve du transfert de propriété à l’égard des tiers.

Si, aujourd’hui, cette approche du transfert de propriété a cédé sous l’émergence du consensualisme, elle n’a pas totalement disparu, à tout le moins se retrouve dans certaines règles qui autorisent la déconnexion du transfert de propriété de la conclusion du contrat.

==> Droit romain

À l’examen, les techniques juridiques utilisées sous l’empire du droit romain pour transférer des droits réels sont directement liées à la preuve.

Les romains, partaient du principe que pour prouver la propriété d’un bien, l’acquéreur devait être en mesure de démontrer qu’il tenait son droit de quelqu’un, lequel endossait lui-même la qualité le propriétaire et ainsi de suite.

Cette preuve, qualifiée, au Moyen-Âge la probatio diabolica[5] est, par hypothèse, impossible à rapporter. Etablir irréfutablement la légitimité du rapport d’appropriation d’un bien, revient, en effet, à exiger de l’acquéreur qu’il remonte la chaîne des transferts successifs de propriété jusqu’au premier propriétaire, preuve que « seul le diable pourrait rapporter ».

Pour éviter ce régime compliqué de preuve, la Loi des XII Tables prévoyait déjà la règle « Usus auctoritas fundi biennium, ceterarum rerum annus esto », ce qui signifiait que pendant deux ans pour les fonds de terre et un an pour les autres choses, le possesseur devait, en cas de contestation de sa propriété, faire appel au précédent propriétaire du bien pour qu’il atteste avoir consenti au transfert de propriété.

À l’expiration de ces délais, c’est la loi elle-même qui protégeait le possesseur en le rendant légalement propriétaire. Ainsi, la possession d’une chose pendant un ou deux ans constituait une preuve suffisante de la propriété.

Par suite, un formalisme plus complexe s’est développé autour du transfert de la propriété, afin que la preuve puisse être rapportée plus facilement. Cette évolution s’est traduite par l’introduction d’une dissociation de l’opération de transfert de la propriété, du contrat créateur d’obligations personnelles.

En droit romain, deux techniques abstraites permettaient le transfert de la propriété quiritaire : la mancipation et l’in jure cessio.

Dans la mancipation, le transfert de propriété résulte d’un rituel très précis, décrit par Gaïus[6]. Il entraînant deux effets. D’une part, il assurait le transfert de propriété, même si pour Henri Lévy-Bruhl, « la chose qui vient d’être transférée est considérée comme acquise et non comme transmise »[7]. D’autre part, la mancipation avait pour effet de faire naître une obligation de garantie à la charge du vendeur[8].

Ce formalisme archaïque s’est toutefois rapidement révélé inadapté aux nouvelles nécessités commerciales apparues au Bas-Empire. En réaction, le législateur instaura un mécanisme de publicité des transferts de propriété fondée sur l’enregistrement.

S’agissant de la cessio in jure, le transfert de propriété est réalisé au cours d’un procès fictif qui avait pour but d’opérer la cession de droits réels. Le transfert de propriété est ainsi prononcé par le juge, indépendamment de la conclusion du contrat.

Cette dissociation entre le contrat et l’effet translatif qui lui était attaché s’illustrait concrètement par le formalisme de la traditio qui subordonnait le transfert de la propriété à la remise effective de la chose aliénée par le vendeur à l’acquéreur.

Dès la fin de la République, la remise devient néanmoins une opération symbolique et abstraite[9], ce qui eut pour conséquence de resserrer les rapports de droit entre le contrat générateur d’obligations personnelles et le transfert de propriété proprement dit. Ce rapprochement fut de courte durée puisque la remise matérielle de la chose réapparut en Occident, notamment dans un Édit de Théodoric.

En tout état de cause, à Rome, le contrat est impuissant à assurer seul le transfert de la propriété. Il n’a qu’un effet obligatoire, non translatif. En somme, il fait naître à la charge de l’aliénateur l’obligation de transférer la chose, mais il ne réalise pas lui-même ce transfert.

Le transfert a lieu par un acte ultérieur, le modus acquirendi, acte à caractère abstrait ou matériel. Si ces principes étaient toujours en vigueur aux origines de l’Ancien droit, ils ont progressivement été abandonnés.

==> Ancien droit

En droit franc, une évolution fondamentale s’est réalisée. Le transfert de la propriété était subordonné à l’investiture publique de l’acquéreur. L’acquéreur prend physiquement possession de la chose, tandis que le cédant s’en décharge[10]. L’investiture publique réalise ainsi à la fois l’accord des volontés et le transfert de propriété.

Puis, à l’époque féodale, ni la convention préalable, ni même la remise matérielle de la chose, ne transfèrent la propriété en l’absence d’investiture. Ce principe est clairement formulé par Boutillier au XIVe siècle : « Celui qui vend tenure mais en retient encore la saisine par devers lui et n’en fait vest à l’acheteur, saches qu’il est encore sires de la chose »[11].

Par suite, ces règles archaïques sont apparues inadaptées au temps de la monarchie. Aussi, les Glossateurs reprirent les principes du droit romain de la tradition matérielle, mais en multipliant les exceptions.

De leur côté, les romanistes étaient de plus en plus hostiles à l’investiture publique ainsi qu’à l’intervention seigneuriale. Une nouvelle pratique s’est alors développée dans les pays de droit écrit. Il est devenu courant de stipuler dans l’acte d’aliénation une clause verdidit et tradidit, également qualifiée de clause de tradition feinte ou de saisine-désaisine[12].

Cette tradition feinte marqua le déclin de la dissociation entre le contrat et le transfert de propriété, ce dernier n’étant plus une condition de validité de l’opération de cession de droits réels.

La propriété est désormais transférée du seul fait de l’échange des consentements. Comme le constate Agnès Rabagny[13], une partie de la doctrine – et notamment Loisel et Ricard, consacra ces solutions aux XVIIème et XVIIIème siècles. Pour les théoriciens du droit naturel tel Grotius ou Pufendorf, la volonté doit toujours l’emporter sur les formes[14].

==> Code civil

Les rédacteurs du Code civil ont consacré le principe du transfert solo consensu, soit du principe aux termes duquel le transfert de propriété procède, non pas de l’acte de tradition, mais de la conclusion du contrat lui-même.

Désormais, le contrat opère donc cession de droits réels, tout autant qu’il est créateur d’obligations personnelles.

Au nombre de ces obligations figure notamment, pour les contrats translatifs de propriété, l’obligation de délivrance de la chose.

L’article 1138 du Code civil disposait en ce sens que « l’obligation de livrer la chose est parfaite par le seul consentement des parties contractantes. »

La règle ainsi posée a été reprise par l’ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016 portant réforme du droit des contrats, du régime général et de la preuve des obligations

Elle est désormais énoncée aux articles 1196 à 1198 du Code civil. À cet égard, le législateur en a profité pour clarifier le régime juridique du transfert de propriété lorsqu’il résulte de la conclusion d’un contrat.

Conséquence de l’abandon de la distinction entre les obligations de donner, de faire, et de ne pas faire, le transfert de propriété est dorénavant érigé en effet légal du contrat, consécutif à l’échange des consentements et non plus comme l’exécution d’une obligation de donner, ce qui n’est pas sans avoir alimenté de nombreuses discussions en doctrine.

La majorité des auteurs critiquait, en effet, la formulation des anciens textes qui rattachaient le transfert de propriété avec l’obligation de donner, alors même qu’il se situe au même niveau que cette obligation en ce sens que, comme elle, il est un effet du contrat.

Dire que le transfert de propriété résulte directement de l’échange des consentements n’est pas la même chose que de le présenter comme un acte d’exécution de l’obligation de donner.

Tandis que dans la première approche, le transfert de propriété est concomitant à la conclusion du contrat et, ce, indépendant de toute action du cédant, dans la seconde le transfert de propriété est subordonné à l’exécution de l’obligation de délivrer la chose, de sorte qu’il serait à la main du débiteur.

Aussi pour la doctrine il est difficile, sinon incohérent, de faire cohabiter l’obligation de donner avec le principe de transfert solo consensu, d’aucun allant jusqu’à suggérer que les rédacteurs du Code civil auraient souhaité réintroduire l’exigence de tradition pour les contrats translatifs de propriété.

C’est dans ce contexte que, à l’occasion de la réforme du droit des contrats, le législateur a souhaité clarifier les choses en réaffirmant le principe du transfert solo consensu, ce qui implique que non seulement la conclusion du contrat opère le transfert de la propriété, mais encore elle emporte transfert des risques relatifs à la dégradation ou à la disparition de la chose.

  1. Le transfert de la propriété

==> Principe

L’article 1196, al. 1er du Code civil dispose que « dans les contrats ayant pour objet l’aliénation de la propriété ou la cession d’un autre droit, le transfert s’opère lors de la conclusion du contrat. »

Il ressort de cette disposition que le transfert de propriété du bien intervient, pour les contrats translatifs de droits réels, dès sa formation, soit au moment de l’échange des consentements.

C’est le principe de transfert solo consensu, principe qui est énoncé par d’autres textes spéciaux du Code civil.

L’article 1583 du Code civil prévoit, par exemple, que la vente « est parfaite entre les parties, et la propriété est acquise de droit à l’acheteur à l’égard du vendeur, dès qu’on est convenu de la chose et du prix, quoique la chose n’ait pas encore été livrée ni le prix payé. »

L’article 938 dispose encore que « la donation dûment acceptée sera parfaite par le seul consentement des parties ; et la propriété des objets donnés sera transférée au donataire, sans qu’il soit besoin d’autre tradition. »

Le transfert de propriété du bien aliéné se produit ainsi dès la conclusion du contrat, ce qui a pour conséquence d’opérer automatiquement et instantanément cession des droits réels, sans qu’il soit besoin pour le cédant de se dessaisir de la chose.

Le transfert de propriété ne consiste nullement en un acte d’exécution d’une obligation, mais bien en un effet légal du contrat.

En d’autres termes, ce n’est pas la délivrance de la chose qui opère le transfert de propriété, mais l’échange des consentements.

Au moment même où le contrat est formé, le cédant perd la qualité de propriétaire, ses prérogatives (usus, fructus et abusus) étant instantanément transférées à l’acquéreur.

S’il est des cas où il continuera à détenir le bien aliéné, il lui incombera d’exécuter dans les délais l’obligation de délivrance, sauf exercice de son droit de rétention en cas de non-paiement par l’acquéreur (art. 1612 C. civ.).

==> Exceptions

L’article 1196, al. 2e du Code civil prévoit que le transfert de propriété « peut être différé par la volonté des parties, la nature des choses ou par l’effet de la loi. »

Ainsi, est-il des cas où le transfert de propriété ne sera pas concomitant à la formation du contrat, il sera différé dans le temps. Ce sont là autant d’exceptions au principe de transfert solo consensu.

Trois hypothèses sont envisagées par l’article 1196 :

  • La volonté des parties
    • Les règles qui régissent le transfert de propriété sont supplétives, ce qui implique qu’il peut y être dérogé par convention contraire.
    • Les parties sont ainsi libres de prévoir que le transfert de propriété du bien aliéné interviendra à une date ne correspondant pas à celle de conclusion du contrat.
    • Elles peuvent néanmoins prévoir que le transfert se produira seulement, soit après la survenant d’un événement déterminé, soit au moment du complet paiement du prix.
      • La clause de réserve de propriété
        • Il est courant, en matière commerciale, que le cédant souhaite se ménager le bénéfice d’une clause de réserve de propriété, clause consistant à subordonner le transfert de propriété du bien aliéné au complet paiement du prix.
        • L’article 2367 du Code civil prévoit en ce sens que « la propriété d’un bien peut être retenue en garantie par l’effet d’une clause de réserve de propriété qui suspend l’effet translatif d’un contrat jusqu’au complet paiement de l’obligation qui en constitue la contrepartie»
        • Ainsi, tant que l’acquéreur, qui est entré en possession du bien, n’a pas réglé le vendeur il n’est investi d’aucun droit réel sur celui-ci.
        • La clause de réserve de propriété est un instrument juridique redoutable qui confère à son bénéficiaire une situation particulièrement privilégiée lorsque le débiteur fait l’objet, soit de mesures d’exécution forcée, soit d’une procédure collective.
        • Pour être valable, la clause de réserve de propriété doit néanmoins être stipulée, par écrit, et, au plus tard, le jour de la livraison du bien.
      • La clause de réitération par acte authentique
        • Cette clause consiste à subordonner le transfert de propriété du bien aliéné à la réitération des consentements par acte authentique.
        • Contrairement à ce qui a pu être décidé par certaines juridictions, la stipulation d’une telle clause diffère, non pas la formation du contrat qui est acquise dès l’échange des consentements, mais le transfert de la propriété du bien aliéné.
        • Ce transfert interviendra au moment de la réitération des consentements devant notaire qui constatera l’opération par acte authentique.
        • Dans un arrêt 20 décembre 1994, la haute juridiction a, de la sorte, refusé de suivre une Cour d’appel qui avait estimé que le contrat de vente, objet d’une promesse synallagmatique, n’était pas parfait, dès lors que ladite promesse était assortie d’une clause qui stipulait que « que l’acquéreur sera propriétaire des biens vendus à compter seulement de la réitération par acte authentique».
  • La nature des choses
    • Il est certaines catégories de choses qui se prêtent mal à ce que le transfert de propriété intervienne concomitamment à la formation du contrat
    • Tel est le cas des choses fongibles (de genre) et des choses futures
      • Les choses fongibles
        • Par chose fongible, il faut entendre une chose qui ne possède pas une individualité propre.
        • L’article 587 du Code civil désigne les choses fongibles comme celles qui sont « de même quantité et qualité» et l’article 1892 comme celles « de même espèce et qualité ».
        • Selon la formule du Doyen Cornu, les choses fongibles sont « rigoureusement équivalentes comme instruments de paiement ou de restitution».
        • Pour être des choses fongibles, elles doivent, autrement dit, être interchangeables, soit pouvoir indifféremment se remplacer les unes, les autres, faire fonction les unes les autres.
          • Exemple: une tonne de blé, des boîtes de dolipranes, des tables produites en série etc…
        • Les choses fongibles se caractérisent par leur espèce (nature, genre) et par leur quotité.
        • Ainsi, pour individualiser la chose fongible, il est nécessaire d’accomplir une opération de mesure ou de compte.
        • Lorsque des choses fongibles sont aliénées, dans la mesure où, par hypothèse, au moment de la formation du contrat, elles ne sont pas individualisées, le transfert de propriété ne peut pas s’opérer.
        • Aussi, ce transfert de propriété ne pourra intervenir qu’au moment de l’individualisation de la chose fongible, laquelle se produira postérieurement à la conclusion du contrat.
        • Pratiquement, cette individualisation pourra se faire par pesée, compte ou mesure ( 1585 C. civ.)
        • Elle pourra également se traduire par une vente en bloc ( 1586 C. civ.).
        • Le plus souvent cette action sera réalisée le jour de la livraison de la chose.
      • Les choses futures
        • Les choses futures sont celles qui n’existent pas encore au moment de la formation du contrat.
        • À cet égard, l’ancien article 1130 du Code civil disposait que « les choses futures peuvent faire l’objet d’une obligation»
        • Le nouvel article 1130, issu de la réforme des obligations prévoit désormais que « l’obligation a pour objet une prestation présente ou future».
        • Ce cas particulier est bien connu en droit de la vente. On vend bien sans difficulté des immeubles à construire (art. 1601-1 c.civ).
        • Ce n’est pas à dire que la loi ne prohibe pas ponctuellement de tels contrats.
        • L’article L. 131-1 du Code de la propriété intellectuelle prévoit, par exemple, que « la cession globale des œuvres futures est nulle»
        • Lorsque la vente de choses futures est permise, la loi aménage les conséquences de la vente si la chose devait ne jamais exister.
        • En tout état de cause, lorsque le contrat a pour objet l’aliénation d’une chose future, le transfert de propriété ne pourra intervenir qu’au jour où elle existera et plus précisément au jour où elle sera livrée à l’acquéreur.
  • L’effet de la loi
    • Il est des cas où le transfert de propriété du bien aliéné sera différé sous l’effet de la loi.
    • Il en va ainsi de la vente à terme définie à l’article 1601-2 du Code civil comme « le contrat par lequel le vendeur s’engage à livrer l’immeuble à son achèvement, l’acheteur s’engage à en prendre livraison et à en payer le prix à la date de livraison. »
    • Le texte poursuit en précisant que « le transfert de propriété s’opère de plein droit par la constatation par acte authentique de l’achèvement de l’immeuble ; il produit ses effets rétroactivement au jour de la vente. »
    • Le transfert de propriété du bien est également différé en matière de vente en l’état futur d’achèvement définie à l’article 1601-3 du Code civil comme « le contrat par lequel le vendeur transfère immédiatement à l’acquéreur ses droits sur le sol ainsi que la propriété des constructions existantes. »
    • À la différente de la vente à terme, ici les ouvrages à venir deviennent la propriété de l’acquéreur au fur et à mesure de leur exécution, étant précisé que l’acquéreur est tenu d’en payer le prix à mesure de l’avancement des travaux.

2. Le transfert des risques

a) Principe

==> La concomitance du transfert de propriété et du transfert de la charge des risques

L’article 1196, al. 3e du Code civil prévoit que « le transfert de propriété emporte transfert des risques de la chose. »

L’ordonnance du 10 février 2016 portant réforme du droit des obligations a ainsi maintenu la règle selon laquelle le propriétaire supporte la perte de la chose.

Cela signifie que, dès lors que le transfert de propriété a opéré, l’acquéreur reste tenu de payer l’intégralité du prix, bien que la chose soit perdue ou détériorée, pourvu que la perte ou détérioration ne puisse être imputée à la faute du vendeur.

Les risques sont ceux de la chose : ils sont « pour l’acheteur », créancier de l’obligation inexécutée. Cette règle est exprimée par l’adage « res perit domino ».

La raison en est que le créancier est déjà devenu propriétaire de la chose par le seul accord des volontés : solo consensu.

C’est là le sens du premier alinéa de l’article 1196 du Code civil qui, pour mémoire, prévoit que « dans les contrats ayant pour objet l’aliénation de la propriété ou la cession d’un autre droit, le transfert s’opère lors de la conclusion du contrat ».

La règle qui fait intervenir le transfert de la charge des risques au moment du transfert de propriété, est reprise par plusieurs textes spéciaux.

L’article L. 132-7 du Code de commerce prévoit, par exemple, que « la marchandise sortie du magasin du vendeur ou de l’expéditeur voyage, s’il n’y a convention contraire, aux risques et périls de celui à qui elle appartient, sauf son recours contre le commissionnaire et le voiturier chargés du transport. »

==> L’obligation de conservation de la chose aliénée

À l’analyse, la concomitance du transfert de propriété et du transfert de la charge des risques se comprend aisément, dès lors que les risques dont il est question sont ceux attachés à la chose.

Il n’est, en effet, pas anormal d’envisager que le risque de disparition ou de dégradation de la chose doivent peser sur la tête de son propriétaire.

Lorsque toutefois celui-ci n’est pas encore entré en possession de son bien, par hypothèse, il n’en a pas la maîtrise de sorte qu’il est impuissant à prévenir la survenance du risque.

La bonne conservation de la chose dépend du cédant et plus précisément des mesures qu’il va mettre en place pour prévenir le risque de disparition ou de dégradation de la chose dont il n’est plus propriétaire.

Si la charge des risques ne pèse pas sur ce dernier, le législateur a néanmoins mis à sa charge l’obligation de conserver la chose « jusqu’à la délivrance, en y apportant tous les soins d’une personne raisonnable. »

C’est là, en quelque sorte, une contrepartie à l’attribution de la charge des risques à l’acquéreur dès le transfert de propriété du bien.

Si, dès lors, le cédant n’accomplit pas toutes les diligences requises à la bonne conservation de la chose dans l’attente de sa délivrance, il engage sa responsabilité contractuelle à hauteur du préjudice causé.

À cet égard, il peut être observé que cette obligation de conservation de la chose qui pèse sur le cédant est attachée à son obligation de délivrance.

Par délivrance, il faut entendre la mise à disposition de la chose cédée à l’acquéreur, étant précisé que la délivrance ne se confond pas avec la livraison.

En effet, tandis que la délivrance de la chose se limite en l’acte de mettre à disposition, la livraison implique le transport de la chose.

En l’absence de convention contraire, les contrats translatifs de propriété ne mettent à la charge du cédant qu’une obligation de délivrance et non de livraison, ce qui n’est pas sans avoir alimenté de nombreuses discussions en doctrine, en raison de la maladresse de la formulation de certaines dispositions du Code civil qui associent la délivrance au transport, alors qu’il s’agit de deux obligations radicalement différentes.

L’article 1604 du Code civil définit, par exemple, la délivrance en matière de vente comme « le transport de la chose vendue en la puissance et possession de l’acheteur. »

Il s’agit là, manifestement, d’une maladresse de rédaction à laquelle le législateur a tenté de remédier en associant expressément, à l’article 1197 du Code civil, l’obligation de conservation de la chose à l’obligation de délivrance.

b) Exceptions

Il est plusieurs situations où le transfert des risques est dissocié du transfert de propriété :

  • La mise en demeure du débiteur de l’obligation de délivrer
    • Si, par principe, le transfert des risques est attaché au transfert de la propriété du bien aliéné, lorsque le cédant tarde à délivrer la chose la charge des risques passe sur sa tête.
    • L’alinéa 3e de l’article 1196 du Code civil précise, en effet, que « toutefois le débiteur de l’obligation de délivrer en retrouve la charge à compter de sa mise en demeure, conformément à l’article 1344-2 et sous réserve des règles prévues à l’article 1351-1. »
    • Ainsi, lorsque le vendeur la mise en demeure de délivrer une chose met les risques de la chose à la charge du débiteur non-propriétaire (le vendeur).
    • Seule solution pour ce dernier de s’exonérer de sa responsabilité :
      • D’une part, l’impossibilité d’exécuter l’obligation de délivrance doit résulter de la perte de la chose due
      • D’autre part, il doit être établi que la perte se serait pareillement produite si l’obligation avait été exécutée.
    • Lorsque ces deux conditions cumulatives sont réunies, la charge des risques repasse sur la tête du propriétaire de la chose aliénée.
  • Les contrats translatifs de propriété soumis au droit de la consommation
    • Les articles L. 216-1 à 216-6 du Code de la consommation régissent la livraison de la chose aliéné et le transfert de la charge des risques lorsque le contrat est conclu entre un professionnel et un consommateur
    • Par souci de protection du consommateur, le législateur a ainsi dérogé au principe posé par l’article 1196 al. 3e du Code civil en prévoyant à l’article L. 216-4 du Code de la consommation que « tout risque de perte ou d’endommagement des biens est transféré au consommateur au moment où ce dernier ou un tiers désigné par lui, et autre que le transporteur proposé par le professionnel, prend physiquement possession de ces biens. »
    • Le transfert de la charge des risques intervient, de la sorte, non pas au moment du transfert de propriété, mais au moment de la livraison du bien.
    • Cette règle étant d’ordre public, le professionnel ne peut pas s’y soustraire par convention contraire ( L. 216-6 C. conso).
    • Seule exception à la règle, l’article L. 216-5 prévoit que « lorsque le consommateur confie la livraison du bien à un transporteur autre que celui proposé par le professionnel, le risque de perte ou d’endommagement du bien est transféré au consommateur lors de la remise du bien au transporteur».

C) Les règles de conflit de propriétés

Le Code civil n’organise pas seulement le transfert de propriété des biens aliénés par voie de convention, il règle également les cas où plusieurs personnes se disputeraient la qualité de propriétaire d’un bien acquis auprès du même auteur.

Ce conflit de propriétés susceptibles de survenir consécutivement à l’aliénation conventionnelle d’un bien est réglé à l’article 1198 du Code civil.

Cette disposition envisage le conflit des droits d’acquéreurs successifs d’un même meuble en son alinéa 1er, reprenant ainsi l’ancien article 1141, et étend cette règle aux immeubles dans son alinéa second.

==> Le conflit des droits d’acquéreurs concurrents d’un même meuble

L’article 1198, al. 1er du Code civil prévoit que « lorsque deux acquéreurs successifs d’un même meuble corporel tiennent leur droit d’une même personne, celui qui a pris possession de ce meuble en premier est préféré, même si son droit est postérieur, à condition qu’il soit de bonne foi. »

Il ressort de cette disposition que, en cas de conflits de propriétés entre plusieurs acquéreurs, ce n’est pas nécessairement celui qui, le premier en date, a régularisé le contrat translatif de propriété avec le cédant qui est réputé sortir vainqueur de ce conflit.

Le texte désigne plutôt celui qui, le premier, est entré en possession de la chose aliénée. Bien que cette solution puisse apparaître surprenante en ce qu’elle permet de désigner comme acquéreur une personne qui tient son droit d’un cédant qui avait déjà cédé son droit à une autre personne, elle se justifie par l’effet acquisitif de la possession qui, en matière de meuble, est immédiat.

Ainsi, en cas de conflit de propriétés portant sur un bien meuble, c’est le possesseur qui est préféré à tous les autres acquéreurs.

Encore faut-il néanmoins qu’il remplisse deux conditions cumulatives :

  • Première condition : une possession utile
    • Pour se prévaloir de la qualité de possesseur encore faut-il que la possession
      • D’une part, soit caractérisée dans tous ses éléments constitutifs que sont le corpus et l’animus
      • D’autre part, qu’elle ne soit affectée d’aucun vice, ce qui implique qu’elle soit continue et non interrompue, paisible, publique, non équivoque
  • Seconde condition : la bonne foi
    • Pour que la possession d’un bien meuble produise son effet acquisitif, le possesseur doit être de bonne foi
    • Dans la mesure où, en application de l’article 2274, la bonne foi est toujours présumée c’est à ceux qui revendiquent la propriété de la chose de prouver que le possesseur est de mauvaise foi.
    • Pour mémoire, l’article 550 du Code civil dispose que le possesseur est de bonne foi quand il possède comme propriétaire, en vertu d’un titre translatif de propriété dont il ignore les vices.
    • La bonne foi s’apprécie ainsi non pas au moment de l’entrée en possession, mais au moment l’acquisition qui procède de l’obtention d’un titre, tel qu’un contrat par exemple.
    • Il appartiendra au demandeur d’établir que le possesseur connaissait, au jour de l’acquisition du bien, les causes d’inefficacité du titre en vertu duquel il est entré en possession.
    • Plus précisément l’auteur de l’action en revendication devra démontrer que le possesseur savait qu’il acquérait le bien a non domino, soit que la personne avec laquelle il traitait n’était pas le versus dominus.

==> Le conflit des droits d’acquéreurs concurrents d’un même immeuble

L’article 1198, al. 2e du Code civil prévoit que « lorsque deux acquéreurs successifs de droits portant sur un même immeuble tiennent leur droit d’une même personne, celui qui a, le premier, publié son titre d’acquisition passé en la forme authentique au fichier immobilier est préféré, même si son droit est postérieur, à condition qu’il soit de bonne foi. »

Il ressort de cette disposition que lorsque plusieurs acquéreurs se disputent la propriété d’un même bien immeuble, c’est la date de publication de l’acte translatif de propriété qui permettra de les départager.

La publicité foncière joue ainsi un rôle d’importance dans la mesure où elle est susceptible de faire échec à l’effet translatif d’un contrat de vente nonobstant sa régularisation antérieure à l’acte publié, en premier, à la conservation des hypothèques.

Ainsi, afin de résoudre un conflit de propriétés entre acquéreurs d’un même bien immobilier, il convient de se reporter, non pas à la date de régularisation de l’acte de vente, mais à sa date de publication aux services de la publicité foncière.

C’est donc celui qui a publié le premier qui sort victorieux de ce conflit, sauf à établir, ainsi que le prévoit l’article 1198, al. 2e du Code civil qu’il était de mauvaise foi au moment de la publication.

Cette précision quant à l’exigence de bonne foi de l’acquéreur a été introduite par le législateur à l’occasion de la réforme du droit des obligations afin de mettre un terme à une jurisprudence de la Cour de cassation qui conférait à la publicité une valeur que de nombreux auteurs jugeaient excessive.

  • Position initiale
    • Dans un arrêt Vallet du 22 mars 1968 la Cour de cassation avait jugé que dans l’hypothèse où le second acquéreur d’un bien immobilier avait connaissance de la régularisation antérieure d’un premier acte de vente portant sur le même bien, il lui était fait défense de se prévaloir des règles de la publicité foncière afin de faire primer son droit ( 3e civ. 22 mars 1968).
    • Autrement dit, en cas de mauvaise foi de l’acquéreur qui, le premier, avait accompli les formalités de publicité foncière, ces formalités étaient inopposables au premier acquéreur.

Cass. 3e civ. 22 mars 1968
Sur le moyen unique pris en ses divers griefs : vu l'article 1382 du code civil, attendu qu'il résulte des constatations de l'arrêt confirmatif attaque que Vallet a acquis un terrain des consorts de x... selon acte sous seing privé du 4 avril 1944, par l'intermédiaire de la société anonyme pétreaux ;
Que, tandis que Vallet réclamait la réitération de la vente par acte authentique, Roncari, administrateur de la société anonyme Patreaux, qui n'ignorait pas la première aliénation, a, par acte notarié du 9 février 1946, transcrit le 4 mai, acquis, pour lui, l'immeuble litigieux ;

Que Vallet, se voyant opposer cette transcription, a demandé qu'il soit dit que la seconde aliénation et sa transcription ayant été le résultat d'un concert frauduleux entre Roncari et le mandataire des vendeurs, lui soient déclarées inopposables ;

Attendu que les juges du fond ont rejeté cette demande, en précisant que si Roncari, qui connaissait les obligations contractées par le vendeur a l'égard de Vallet, parait avoir commis une faute de nature à engager sa responsabilité - il n'en résulte pas pour autant qu'il y ait lieu de prononcer la nullité de la vente de 1946 ;

Qu’en statuant ainsi, sans s'expliquer sur les motifs pour lesquels, constatant la faute de Roncari, et l'immeuble se trouvant encore entre ses mains, elle a écarté le mode d'exécution que constituait l'inopposabilité au premier acquéreur de la seconde vente et qui était réclamé par Vallet, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision ;

Par ces motifs, et sans qu'il soit besoin de statuer sur la seconde branche du moyen ;

Casse et annule l'arrêt rendu entre les parties par la cour d'appel de paris, le 27 janvier 1966 ;

  • Revirement de jurisprudence
    • Dans un arrêt du 12 janvier 2011 la Cour de cassation a opéré un revirement de jurisprudence en affirmant qu’il était indifférent que le second acquéreur ait connaissance de la régularisation antérieure d’un premier acte de vente ( 3e civ. 12 janv. 2011, n°10-10667).
    • Pour la troisième chambre civile, le seul critère permettant de résoudre le conflit de propriétés entre acquéreurs se disputant la propriété d’un même bien, c’est la date de publication de l’acte.
    • Au soutien de sa position elle affirmait « qu’aux termes de l’article 30-1 du décret n° 55-22 du 4 janvier 1955, les actes et décisions judiciaires portant ou constatant entre vifs mutation ou constitution de droits réels immobiliers sont, s’ils n’ont pas été publiés, inopposables aux tiers qui, sur le même immeuble ont acquis du même auteur des droits concurrents en vertu d’actes ou de décisions soumis à la même obligation de publicité et publiés»
    • Ainsi, pour la Cour de cassation, quand bien même le second acquéreur connaissait l’existence du premier acte de vente, seule compte la date d’accomplissement des formalités de publicité foncière.

Cass. 3e civ. 12 janv. 2011
Attendu, selon l'arrêt attaqué (Bordeaux, 29 octobre 2009) que suivant promesse sous seing privé du 22 avril 2002, la société civile immobilière Lacanau Clemenceau (la SCI) a vendu un immeuble à Mme X... ; que la réitération de l'acte authentique prévue au plus tard le 30 septembre 2002 n'est pas intervenue et que par assignation du 27 février 2003 Mme X... a fait assigner la venderesse en perfection de la vente ; que par acte authentique du 13 mars 2003, publié à la conservation des hypothèques de Bordeaux le 18 mars 2003, la SCI a vendu le bien aux époux Y... ; que par arrêt du 24 septembre 2007 la cour d'appel de Bordeaux, infirmant le jugement, a dit la vente parfaite au profit de Mme X... ; que le 30 octobre 2007 les époux Y... ont formé tierce opposition à l'arrêt du 24 septembre 2007 contre lequel aucun pourvoi en cassation n'a été formé et que par arrêt du 29 octobre 2009 la cour d'appel de Bordeaux a déclaré les époux Y... recevables en leur tierce opposition et constaté que l'immeuble litigieux était leur propriété ;

Sur le premier moyen :

Attendu que Mme X... fait grief à l'arrêt de déclarer la tierce opposition des époux Y... recevable, alors, selon le moyen :

1°/ que l'ayant cause à titre particulier est représenté par son auteur, pour tous les actes accomplis antérieurement à l'accomplissement de la formalité de la publicité foncière ; qu'en l'espèce, la cour d'appel, qui a décidé que la tierce opposition formée par M. et Mme Y... était recevable, car leur acte authentique avait été publié le 18 mars 2003, quand l'assignation en régularisation forcée de vente avait été délivrée dès le 27 février 2003, par Mme X... à la société civile immobilière Lacanau Clemenceau, ce dont il résultait que celle-ci avait représenté ses ayants-cause à titre particulier à la procédure, peut important que celle-ci ait abouti à un arrêt du 24 septembre 2007, a violé l'article 583 du code de procédure civile ;

2°/ qu'une tierce opposition n'est recevable que si le tiers concerné s'est trouvé dans l'impossibilité de faire valoir ses droits ; qu'en l'espèce, la cour qui a déclaré recevable la tierce opposition de M. et Mme Y..., sans rechercher si ceux-ci n'étaient pas, depuis le jour de la seconde vente dont ils avaient bénéficié, parfaitement informés de la vente précédemment consentie à Mme X... par la SCI Lacaneau Clemenceau, ainsi que de la procédure judiciaire les opposant et à laquelle ils avaient délibérément choisi de ne pas intervenir, a privé sa décision de base légale au regard de l'article 583 du code de procédure civile ;

Mais attendu que la cour d'appel retient à bon droit que si les ayants cause à titre particulier sont considérés comme représentés par leur auteur pour les actes accomplis par celui-ci avant la naissance de leurs droits, lorsqu'un acte est soumis à publicité foncière, la représentation prend fin à compter de l'accomplissement des formalités de publicité foncière ; qu'ayant constaté que les époux Y... avaient publié leur titre à la conservation des hypothèques le 18 mars 2003 et exactement retenu qu'ils n'étaient plus représentés à la date de l'arrêt, la cour d'appel, qui n'était pas tenue de procéder à une recherche que ses constatations rendaient inopérante, en a justement déduit que la tierce opposition formée par les époux Y... était recevable ;

D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ;

Sur le second moyen :

Attendu que Mme X... fait grief à l'arrêt de rétracter l'arrêt rendu le 24 septembre 2007, alors, selon le moyen, "que la connaissance, par un second acquéreur, de l'existence d'une première cession constatée par acte sous seing privé non soumis à publicité foncière, lui interdit de tirer avantage des règles de la publicité foncière, que la cour d'appel, qui a rétracté l'arrêt du 24 septembre 2007 constatant le caractère parfait de la vente consentie sous seing privé à Mme X..., en se fondant sur le simple fait que M. et Mme Y... avaient acquis le même immeuble de la société civile immobilière Lacanau Clémenceau par acte authentique du 13 mars 2003, publié dès le 18 mars suivant, sans rechercher si ces seconds acquéreurs n'avaient pas signé leur acte en toute connaissance de l'existence de la première vente intervenue au profit de Mme X..., ce qui les privait du bénéfice des règles de la publicité foncière, a privé sa décision de base légale au regard des articles 28 et 30 du décret du 4 janvier 1955,ensemble l'article 1382 du code civil ;

Mais attendu qu'ayant retenu à bon droit qu'aux termes de l'article 30-1 du décret n° 55-22 du 4 janvier 1955, les actes et décisions judiciaires portant ou constatant entre vifs mutation ou constitution de droits réels immobiliers sont, s'ils n' ont pas été publiés, inopposables aux tiers qui, sur le même immeuble ont acquis du même auteur des droits concurrents en vertu d'actes ou de décisions soumis à la même obligation de publicité et publiés et constaté que Mme X..., dont les droits étaient nés d'une promesse de vente sous seing privé, ne pouvait justifier d'une publication, la cour d'appel, en rétractant l'arrêt du 24 septembre 2007, a légalement justifié sa décision ;

PAR CES MOTIFS :

REJETTE le pourvoi ;

Manifestement, en exigeant que l’acquéreur qui, le premier, a publié l’acte translatif de propriété du bien aliéné soit de bonne foi, le législateur a entendu briser la jurisprudence adoptée par la Cour de cassation en 2011 et renouer avec sa position initiale dégagée dans l’arrêt Vallet.

Aussi, le second acquéreur d’un bien immobilier ne pourra sortir vainqueur d’un conflit de propriétés qu’à la condition qu’il soit de bonne foi, et plus précisément qu’il ignorait la régularisation a antérieure à l’accomplissement des formalités de publicité d’un premier acte de vente.

[1] Pothier, Traité de la propriété, Debure, Rouzeau, 1772, no 292.

[2] H. Desbois, Le droit d’auteur en France, Dalloz, 1978.

[3] J. Carbonnier, Droit civil, Les biens, PUF, Thémis, 1998.

[4] Lexique des termes juridiques, éd. 2001, p. 92.

[5] Preuve diabolique.

[6] Gaïus, 1, 119 : «  (…) En présence d’au moins cinq témoins citoyens pubères et d’une autre personne de même condition, tenant une balance de bronze et qu’on appelle libripens (peseur), celui qui reçoit par mancipatio, tenant une pièce d’airain, dit: « J’affirme que cet homme m’appartient en vertu du droit des Quirites : qu’il me soit acquis par cette pièce d’airain et cette balance de bronze ». Puis il frappe la balance avec la pièce d’airain, qu’il donne en guise de prix à celui duquel il reçoit par mancipatio.(…) Il est nécessaire que celui qui a reçu par mancipatio puisse saisir l’objet même qui lui est mancipé (…). Au contraire, les biens-fonds sont d’habitude mancipés en leur absence.».

[7] H. Lévy Bruhl, Aspects sociologiques, p. 21.

[8] Agnès Rabagny, « Le transfert et la preuve de la propriété : aperçu historique », Petites affiches 21 novembre 2002, n° 233.

[9] P. Ourliac et J. de Malafosse, Droit romain et ancien droit français, Tome 2, Les biens, Paris, 1971, Collection Thémis, éd. P.U.F., no 153.

[10] Ainsi, selon la loi Salique, l’aliénateur devait sauter par-dessus la clôture délimitant le fonds cédé, avec un bâton à la main. L’acheteur pouvait alors placer le bien en sa puissance en prenant l’attitude du « maître » : il devait s’installer dans la maison, parcourir le champ, ou bien encore se saisir d’une motte de terre, P. Ourliac et J. de Malafosse, Droit romain et ancien droit français, Tome 2, Les biens, no 187.

[11] J. Boutillier, La somme rurale, 67, éd. Charondas Le Caron, 1603.

[12] J. Brissaud, Manuel d’histoire du droit privé, p. 1305.

[13] Agnès Rabagny, « Le transfert et la preuve de la propriété : aperçu historique », Petites affiches 21 novembre 2002, n° 233.

[14] Grotius, De jure belli, 2, 8, 25 ; 2, 12, 15) ; J. Bart, Histoire du droit privé, p. 268.


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Le Code civil n’organise pas seulement le transfert de propriété des biens aliénés par voie de convention, il règle également les cas où plusieurs personnes se disputeraient la qualité de propriétaire d’un bien acquis auprès du même auteur.

Ce conflit de propriétés susceptibles de survenir consécutivement à l’aliénation conventionnelle d’un bien est réglé à l’article 1198 du Code civil.

Cette disposition envisage le conflit des droits d’acquéreurs successifs d’un même meuble en son alinéa 1er, reprenant ainsi l’ancien article 1141, et étend cette règle aux immeubles dans son alinéa second.

==> Le conflit des droits d’acquéreurs concurrents d’un même meuble

L’article 1198, al. 1er du Code civil prévoit que « lorsque deux acquéreurs successifs d’un même meuble corporel tiennent leur droit d’une même personne, celui qui a pris possession de ce meuble en premier est préféré, même si son droit est postérieur, à condition qu’il soit de bonne foi. »

Il ressort de cette disposition que, en cas de conflits de propriétés entre plusieurs acquéreurs, ce n’est pas nécessairement celui qui, le premier en date, a régularisé le contrat translatif de propriété avec le cédant qui est réputé sortir vainqueur de ce conflit.

Le texte désigne plutôt celui qui, le premier, est entré en possession de la chose aliénée. Bien que cette solution puisse apparaître surprenante en ce qu’elle permet de désigner comme acquéreur une personne qui tient son droit d’un cédant qui avait déjà cédé son droit à une autre personne, elle se justifie par l’effet acquisitif de la possession qui, en matière de meuble, est immédiat.

Ainsi, en cas de conflit de propriétés portant sur un bien meuble, c’est le possesseur qui est préféré à tous les autres acquéreurs.

Encore faut-il néanmoins qu’il remplisse deux conditions cumulatives :

  • Première condition : une possession utile
    • Pour se prévaloir de la qualité de possesseur encore faut-il que la possession
      • D’une part, soit caractérisée dans tous ses éléments constitutifs que sont le corpus et l’animus
      • D’autre part, qu’elle ne soit affectée d’aucun vice, ce qui implique qu’elle soit continue et non interrompue, paisible, publique, non équivoque
  • Seconde condition : la bonne foi
    • Pour que la possession d’un bien meuble produise son effet acquisitif, le possesseur doit être de bonne foi
    • Dans la mesure où, en application de l’article 2274, la bonne foi est toujours présumée c’est à ceux qui revendiquent la propriété de la chose de prouver que le possesseur est de mauvaise foi.
    • Pour mémoire, l’article 550 du Code civil dispose que le possesseur est de bonne foi quand il possède comme propriétaire, en vertu d’un titre translatif de propriété dont il ignore les vices.
    • La bonne foi s’apprécie ainsi non pas au moment de l’entrée en possession, mais au moment l’acquisition qui procède de l’obtention d’un titre, tel qu’un contrat par exemple.
    • Il appartiendra au demandeur d’établir que le possesseur connaissait, au jour de l’acquisition du bien, les causes d’inefficacité du titre en vertu duquel il est entré en possession.
    • Plus précisément l’auteur de l’action en revendication devra démontrer que le possesseur savait qu’il acquérait le bien a non domino, soit que la personne avec laquelle il traitait n’était pas le versus dominus.

==> Le conflit des droits d’acquéreurs concurrents d’un même immeuble

L’article 1198, al. 2e du Code civil prévoit que « lorsque deux acquéreurs successifs de droits portant sur un même immeuble tiennent leur droit d’une même personne, celui qui a, le premier, publié son titre d’acquisition passé en la forme authentique au fichier immobilier est préféré, même si son droit est postérieur, à condition qu’il soit de bonne foi. »

Il ressort de cette disposition que lorsque plusieurs acquéreurs se disputent la propriété d’un même bien immeuble, c’est la date de publication de l’acte translatif de propriété qui permettra de les départager.

La publicité foncière joue ainsi un rôle d’importance dans la mesure où elle est susceptible de faire échec à l’effet translatif d’un contrat de vente nonobstant sa régularisation antérieure à l’acte publié, en premier, à la conservation des hypothèques.

Ainsi, afin de résoudre un conflit de propriétés entre acquéreurs d’un même bien immobilier, il convient de se reporter, non pas à la date de régularisation de l’acte de vente, mais à sa date de publication aux services de la publicité foncière.

C’est donc celui qui a publié le premier qui sort victorieux de ce conflit, sauf à établir, ainsi que le prévoit l’article 1198, al. 2e du Code civil qu’il était de mauvaise foi au moment de la publication.

Cette précision quant à l’exigence de bonne foi de l’acquéreur a été introduite par le législateur à l’occasion de la réforme du droit des obligations afin de mettre un terme à une jurisprudence de la Cour de cassation qui conférait à la publicité une valeur que de nombreux auteurs jugeaient excessive.

  • Position initiale
    • Dans un arrêt Vallet du 22 mars 1968 la Cour de cassation avait jugé que dans l’hypothèse où le second acquéreur d’un bien immobilier avait connaissance de la régularisation antérieure d’un premier acte de vente portant sur le même bien, il lui était fait défense de se prévaloir des règles de la publicité foncière afin de faire primer son droit ( 3e civ. 22 mars 1968).
    • Autrement dit, en cas de mauvaise foi de l’acquéreur qui, le premier, avait accompli les formalités de publicité foncière, ces formalités étaient inopposables au premier acquéreur.

Cass. 3e civ. 22 mars 1968
Sur le moyen unique pris en ses divers griefs : vu l'article 1382 du code civil, attendu qu'il résulte des constatations de l'arrêt confirmatif attaque que Vallet a acquis un terrain des consorts de x... selon acte sous seing privé du 4 avril 1944, par l'intermédiaire de la société anonyme pétreaux ;
Que, tandis que Vallet réclamait la réitération de la vente par acte authentique, Roncari, administrateur de la société anonyme Patreaux, qui n'ignorait pas la première aliénation, a, par acte notarié du 9 février 1946, transcrit le 4 mai, acquis, pour lui, l'immeuble litigieux ;

Que Vallet, se voyant opposer cette transcription, a demandé qu'il soit dit que la seconde aliénation et sa transcription ayant été le résultat d'un concert frauduleux entre Roncari et le mandataire des vendeurs, lui soient déclarées inopposables ;

Attendu que les juges du fond ont rejeté cette demande, en précisant que si Roncari, qui connaissait les obligations contractées par le vendeur a l'égard de Vallet, parait avoir commis une faute de nature à engager sa responsabilité - il n'en résulte pas pour autant qu'il y ait lieu de prononcer la nullité de la vente de 1946 ;

Qu’en statuant ainsi, sans s'expliquer sur les motifs pour lesquels, constatant la faute de Roncari, et l'immeuble se trouvant encore entre ses mains, elle a écarté le mode d'exécution que constituait l'inopposabilité au premier acquéreur de la seconde vente et qui était réclamé par Vallet, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision ;

Par ces motifs, et sans qu'il soit besoin de statuer sur la seconde branche du moyen ;

Casse et annule l'arrêt rendu entre les parties par la cour d'appel de paris, le 27 janvier 1966 ;

  • Revirement de jurisprudence
    • Dans un arrêt du 12 janvier 2011 la Cour de cassation a opéré un revirement de jurisprudence en affirmant qu’il était indifférent que le second acquéreur ait connaissance de la régularisation antérieure d’un premier acte de vente ( 3e civ. 12 janv. 2011, n°10-10667).
    • Pour la troisième chambre civile, le seul critère permettant de résoudre le conflit de propriétés entre acquéreurs se disputant la propriété d’un même bien, c’est la date de publication de l’acte.
    • Au soutien de sa position elle affirmait « qu’aux termes de l’article 30-1 du décret n° 55-22 du 4 janvier 1955, les actes et décisions judiciaires portant ou constatant entre vifs mutation ou constitution de droits réels immobiliers sont, s’ils n’ont pas été publiés, inopposables aux tiers qui, sur le même immeuble ont acquis du même auteur des droits concurrents en vertu d’actes ou de décisions soumis à la même obligation de publicité et publiés»
    • Ainsi, pour la Cour de cassation, quand bien même le second acquéreur connaissait l’existence du premier acte de vente, seule compte la date d’accomplissement des formalités de publicité foncière.

Cass. 3e civ. 12 janv. 2011
Attendu, selon l'arrêt attaqué (Bordeaux, 29 octobre 2009) que suivant promesse sous seing privé du 22 avril 2002, la société civile immobilière Lacanau Clemenceau (la SCI) a vendu un immeuble à Mme X... ; que la réitération de l'acte authentique prévue au plus tard le 30 septembre 2002 n'est pas intervenue et que par assignation du 27 février 2003 Mme X... a fait assigner la venderesse en perfection de la vente ; que par acte authentique du 13 mars 2003, publié à la conservation des hypothèques de Bordeaux le 18 mars 2003, la SCI a vendu le bien aux époux Y... ; que par arrêt du 24 septembre 2007 la cour d'appel de Bordeaux, infirmant le jugement, a dit la vente parfaite au profit de Mme X... ; que le 30 octobre 2007 les époux Y... ont formé tierce opposition à l'arrêt du 24 septembre 2007 contre lequel aucun pourvoi en cassation n'a été formé et que par arrêt du 29 octobre 2009 la cour d'appel de Bordeaux a déclaré les époux Y... recevables en leur tierce opposition et constaté que l'immeuble litigieux était leur propriété ;

Sur le premier moyen :

Attendu que Mme X... fait grief à l'arrêt de déclarer la tierce opposition des époux Y... recevable, alors, selon le moyen :

1°/ que l'ayant cause à titre particulier est représenté par son auteur, pour tous les actes accomplis antérieurement à l'accomplissement de la formalité de la publicité foncière ; qu'en l'espèce, la cour d'appel, qui a décidé que la tierce opposition formée par M. et Mme Y... était recevable, car leur acte authentique avait été publié le 18 mars 2003, quand l'assignation en régularisation forcée de vente avait été délivrée dès le 27 février 2003, par Mme X... à la société civile immobilière Lacanau Clemenceau, ce dont il résultait que celle-ci avait représenté ses ayants-cause à titre particulier à la procédure, peut important que celle-ci ait abouti à un arrêt du 24 septembre 2007, a violé l'article 583 du code de procédure civile ;

2°/ qu'une tierce opposition n'est recevable que si le tiers concerné s'est trouvé dans l'impossibilité de faire valoir ses droits ; qu'en l'espèce, la cour qui a déclaré recevable la tierce opposition de M. et Mme Y..., sans rechercher si ceux-ci n'étaient pas, depuis le jour de la seconde vente dont ils avaient bénéficié, parfaitement informés de la vente précédemment consentie à Mme X... par la SCI Lacaneau Clemenceau, ainsi que de la procédure judiciaire les opposant et à laquelle ils avaient délibérément choisi de ne pas intervenir, a privé sa décision de base légale au regard de l'article 583 du code de procédure civile ;

Mais attendu que la cour d'appel retient à bon droit que si les ayants cause à titre particulier sont considérés comme représentés par leur auteur pour les actes accomplis par celui-ci avant la naissance de leurs droits, lorsqu'un acte est soumis à publicité foncière, la représentation prend fin à compter de l'accomplissement des formalités de publicité foncière ; qu'ayant constaté que les époux Y... avaient publié leur titre à la conservation des hypothèques le 18 mars 2003 et exactement retenu qu'ils n'étaient plus représentés à la date de l'arrêt, la cour d'appel, qui n'était pas tenue de procéder à une recherche que ses constatations rendaient inopérante, en a justement déduit que la tierce opposition formée par les époux Y... était recevable ;

D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ;

Sur le second moyen :

Attendu que Mme X... fait grief à l'arrêt de rétracter l'arrêt rendu le 24 septembre 2007, alors, selon le moyen, "que la connaissance, par un second acquéreur, de l'existence d'une première cession constatée par acte sous seing privé non soumis à publicité foncière, lui interdit de tirer avantage des règles de la publicité foncière, que la cour d'appel, qui a rétracté l'arrêt du 24 septembre 2007 constatant le caractère parfait de la vente consentie sous seing privé à Mme X..., en se fondant sur le simple fait que M. et Mme Y... avaient acquis le même immeuble de la société civile immobilière Lacanau Clémenceau par acte authentique du 13 mars 2003, publié dès le 18 mars suivant, sans rechercher si ces seconds acquéreurs n'avaient pas signé leur acte en toute connaissance de l'existence de la première vente intervenue au profit de Mme X..., ce qui les privait du bénéfice des règles de la publicité foncière, a privé sa décision de base légale au regard des articles 28 et 30 du décret du 4 janvier 1955,ensemble l'article 1382 du code civil ;

Mais attendu qu'ayant retenu à bon droit qu'aux termes de l'article 30-1 du décret n° 55-22 du 4 janvier 1955, les actes et décisions judiciaires portant ou constatant entre vifs mutation ou constitution de droits réels immobiliers sont, s'ils n' ont pas été publiés, inopposables aux tiers qui, sur le même immeuble ont acquis du même auteur des droits concurrents en vertu d'actes ou de décisions soumis à la même obligation de publicité et publiés et constaté que Mme X..., dont les droits étaient nés d'une promesse de vente sous seing privé, ne pouvait justifier d'une publication, la cour d'appel, en rétractant l'arrêt du 24 septembre 2007, a légalement justifié sa décision ;

PAR CES MOTIFS :

REJETTE le pourvoi ;

Manifestement, en exigeant que l’acquéreur qui, le premier, a publié l’acte translatif de propriété du bien aliéné soit de bonne foi, le législateur a entendu briser la jurisprudence adoptée par la Cour de cassation en 2011 et renouer avec sa position initiale dégagée dans l’arrêt Vallet.

Aussi, le second acquéreur d’un bien immobilier ne pourra sortir vainqueur d’un conflit de propriétés qu’à la condition qu’il soit de bonne foi, et plus précisément qu’il ignorait la régularisation a antérieure à l’accomplissement des formalités de publicité d’un premier acte de vente.


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Le Code civil est silencieux sur la notion de « bien ». Pourtant, il lui consacre un livre entier (le Livre II), intitulé « Des biens et des différentes modifications de la propriété ».

Le droit romain était également taiseux sur cette notion. La raison en est qu’il se focalisait plutôt sur le concept de chose, qui pouvait être, tantôt corporelle, tantôt incorporelle.

En l’absence de définition légale, c’est donc vers la doctrine qu’il convient de se tourner. La littérature est très fournie sur la notion de bien.

Si, pour certains auteurs, une définition s’avère impossible[1], pour d’autres la notion de biens désigne « toutes les choses qui, pouvant procurer à l’homme une certaine utilité, sont susceptibles d’appropriation privée »[2].

Tous néanmoins s’accordent à voir dans les biens des choses appropriables qui possèdent une valeur patrimoniale[3]. Un bien s’apparente, en d’autres termes, à une richesse économique susceptible de faire l’objet d’une circulation juridique.

Il ressort de cette définition qui synthétise assez fidèlement la pensée doctrinale majoritaire que la notion de bien se caractérise par deux éléments :

  • Le bien est une richesse
  • Le bien est une richesse appropriable

I) Une richesse

Un bien est avant tout une richesse, en ce sens qu’il se caractérise par l’utilité qu’il procure à son détenteur. Par utilité, il faut entendre l’aptitude de la chose à rendre des services. C’est parce qu’il est bon pour soi de la posséder que la chose constitue une richesse pour son propriétaire.

Ce constat a conduit le Professeur Libchaber à écrire que « les biens sont faits de tous les objets dont les personnes peuvent avoir le désir »[4]. A cet égard, on observe très souvent que plus un bien est convoité, plus il a de valeur, à plus forte raison s’il est rare.

Ainsi que l’écrivent Philippe Malaurie et Laurent Aynès, « dans une première approximation, le droit des biens est celui des richesses servant l’usage de l’homme ».

La question qui immédiatement se pose est alors de savoir en quoi consistent les richesses qui constituent des biens.

À l’analyse, les richesses se divisent en deux catégories : les choses et les droits.

A) Les choses

  1. La notion de chose

Les choses sont couramment définies comme « tout ce qui existe indépendamment de l’esprit qui les appréhende, à l’exception des personnes : les choses sont tout ce qui n’est pas une personne »[5].

Dans le même sens Frédéric Zénati, les désigne comme « des entités naturelles ou artificielles ; corporelles ou incorporelles, qui se distinguent des personnes »[6].

Rémy Libchaber a précisé cette définition en écrivant que les choses « ce sont tous les objets du désir qui ne ressortissent pas exclusivement au monde juridique : contrairement aux droits qui ne peuvent exister qu avec le support des règles d un système juridique, les choses ont une existence objective qui les rend résistantes aux altérations du droit fruit d une conception en esprit, elles émergent néanmoins à la considération du droit des biens par la sanction du marché économique, c’est-à-dire par la valeur qui leur est conférée »[7].

Autrement dit, les choses qui sont des entités matérielles ou immatérielles, existent dans la réalité indépendamment de toute relation avec les personnes. Elles préexistent donc au système juridique instauré par l’Homme : la création du droit, son évolution ou sa disparition sont sans incidence sur l’existence des choses.

En effet, une maison, un livre, une table, un arbre n’ont pas besoin du droit pour exister. Tel n’est pas le cas des droits subjectifs conférés aux personnes qui ne sont, quant à eux, que pure création du droit objectif.

C’est la raison pour laquelle, si pour le doyen Carbonnier « toutes les choses ne sont pas des biens, […] tous les biens ne sont pas des choses ». Au nombre des biens, il faut, en effet, également compter sur les droits.

2. La diversité des choses

a) Les choses corporelles et les choses incorporelles

a.1 Les choses corporelles

Les choses corporelles sont tout ce qui peut être appréhendé par les sens et qui est extérieur à la personne.

Elles ont, autrement dit, une réalité matérielle, en ce qu’elles peuvent être touchées physiquement. Tel est le cas d’une maison, d’un arbre, d’une pièce de monnaie, d’une table, un terrain, etc..

Si les choses corporelles correspondent à tout ce qui ne relève pas de la personne humaine, la question se pose de savoir ce qu’il en est du corps humain et de ses composantes.

==> Le statut du corps humain et de ses éléments

À l’examen, la question du statut du corps humain doit être envisagée avant la naissance, au cours de la vie et après la mort.

  • Le statut du corps humain avant la naissance
    • Avant la naissance, il ressort des textes et de la jurisprudence que l’embryon et le fœtus ne sont pas des personnes.
    • Le fœtus n’acquiert la personnalité juridique qu’à la condition de naître vivant et viable.
    • Cette double condition s’infère notamment de l’article 311-4 du Code civil qui prévoit que « aucune action n’est reçue quant à la filiation d’un enfant qui n’est pas né viable. »
    • Sans personnalité juridique, l’embryon et le fœtus ne sauraient être qualifiés de personne.
    • En effet, ainsi que l’écrivait un auteur, « la personnalité juridique, c’est le masque dont il faut être revêtu pour pouvoir invoquer les droits subjectifs sur la scène du droit»[8].
    • Il en résulte que, faute de posséder la personnalité juridique, l’embryon et le fœtus relèvent nécessairement de la catégorie des choses, nonobstant les règles spéciales qui les protègent des atteintes dont ils sont susceptibles de faire l’objet.
  • Le statut du corps humain au cours de la vie
    • En 1804 le code civil de 1804 ignorait, pour l’essentiel, le corps humain pour ne s’intéresser qu’à la personne, envisagée pour elle-même ou dans ses rapports aux choses et aux autres personnes.
    • Reste que dans l’esprit du code civil, personne et corps formaient un tout indissociable, de sorte qu’envisager l’une suffisait à protéger l’autre.
    • Absents du code civil, les liens des personnes avec le corps ou ses éléments ne semblaient devoir être appréhendés par le droit que dans le code pénal, sous l’angle de la répression des atteintes aux personnes.
    • Si quelques lois ont défini, de manière ponctuelle, un cadre juridique au prélèvement et au don d’organes, la question de l’insertion des rapports des personnes avec le corps dans la législation civile ne s’est finalement posée dans sa globalité qu’avec le développement accéléré, dans les années 1980, des pratiques biomédicales, ce qui a conduit le législateur à adopter, en 1994 deux lois qui constituent le socle de la protection du corps humain :
      • La loi n° 94-653 du 29 juillet 1994 relative au respect du corps humain
      • La loi n° 94-654 du 29 juillet 1994 relative au don et à l’utilisation des éléments et produits du corps humain, à l’assistance médicale à la procréation et au diagnostic prénatal
    • Aussi, pour la première fois, des dispositions du code civil visent spécifiquement le corps humain que le juge n’a pu appréhender jusqu’à présent qu’en lui transposant des dispositions relevant soit du droit des personnes, soit de celui des choses.
    • Un statut juridique du corps humain a donc été défini.
      • La loi relative au respect du corps humain a introduit, aux articles 16 et suivants du code civil, des principes cardinaux destinés à assurer la protection de l’homme contre les dérives de la biomédecine : la primauté de la personne humaine, le respect de l’être humain dès le commencement de sa vie, l’inviolabilité, l’intégrité et l’absence de caractère patrimonial du corps humain ainsi que l’intégrité de l’espèce humaine
      • La loi relative au don et à l’utilisation des éléments et produits du corps humain, à l’assistance médicale à la procréation et au diagnostic prénatal a inscrit, dans le code de la santé publique, certains actes de disposition de nature dérogatoire en les encadrant strictement.
      • Parmi les règles ainsi fixées figuraient l’anonymat et la gratuité du don, le caractère libre et éclairé du consentement au don, l’interdiction des manipulations génétiques susceptibles d’avoir un effet sur la descendance, l’interdiction de la recherche sur l’embryon, l’ouverture de l’assistance médicale à la procréation aux couples stériles et stables formés d’un homme et d’une femme, l’interdiction du « double don de gamètes » et du recours à une mère porteuse.
    • Au bilan, le corps humain est désormais expressément envisagé par les textes comme indissociable de la personne humaine.
    • Parce que le corps humain est érigé par le droit au sommet de la hiérarchie des valeurs et qu’il jouit, à ce titre, de la protection la plus sacrée, il ne saurait être mis sur un même pied d’égalité que les choses.
    • C’est la raison pour laquelle, il ne relève pas de leur catégorie.
  • Le statut du corps humain après la mort
    • L’article 16-1-1 du Code civil dispose que « le respect dû au corps humain ne cesse pas avec la mort.»
    • L’alinéa 2 précise que « les restes des personnes décédées, y compris les cendres de celles dont le corps a donné lieu à crémation, doivent être traités avec respect, dignité et décence.»
    • Il en résulte que le respect dû au corps humain empêche toute utilisation commerciale du cadavre mais n’interdit pas son utilisation scientifique.
    • Le respect dû aux restes d’une personne décédée est d’ordre public
    • L’exposition de cadavres humains « plastinés », ouverts ou disséqués, installés montrant le fonctionnement des muscles selon l’effort physique avait donné lieu à un recours en référé porté devant le juge judiciaire sur le fondement d’un trouble manifestement illicite et d’un soupçon de trafic de cadavres de ressortissants chinois prisonniers ou condamnés à mort.
    • La cour d’appel de Paris avait alors interdit la manifestation au double motif que la société organisatrice ne rapportait pas la preuve de l’origine licite et non frauduleuse des corps concernés et de l’existence de consentements autorisés (CA Paris, 30 avr. 2009, n° 09/09315).
    • Cette décision a, par suite, été confirmée par la Cour de cassation qui avait jugé que le respect dû au corps humain après la mort est d’ordre public, concluait qu’une exposition de cadavres à des fins commerciales méconnaissait cette exigence ( 1ère civ. 16 septembre 2010, n° 09-67456.)
    • Doit-on déduire de cette décision que le cadavre, jouit du même statut que le corps humain au cours de la vie ?
    • La réponse ne peut être que négative dans la mesure où la personnalité juridique cesse avec la mort.
    • Faute de personnalité juridique, le cadavre n’est pas une personne, raison pour laquelle on dit que la mort fait du corps humain une chose.

==> Le statut des animaux

Régulièrement, la question se pose de savoir si les êtres vivants doivent être inclus ou exclus de la catégorie des choses corporelles.

À l’examen, le droit français comporte de très nombreux textes relatifs aux animaux mais aucune définition générale de l’animal.

Les animaux font par ailleurs l’objet d’un régime juridique très variable selon qu’ils sont domestiques ou assimilés ou sauvages.

Considérant qu’il convenait de renforcer leur protection – jugée insuffisante – contre les atteintes dont ils sont susceptibles de faire l’objet, le législateur s’est récemment interrogé sur le statut qu’il convenait d’attribuer aux animaux.

À cet égard, quatre options ont été envisagées

  • Première option
    • La première option préconisée par certains, consistait à doter les animaux de la personnalité juridique, ce qui en ferait des sujets de droit.
    • Une personnification juridique identique à celle reconnue aux êtres humains étant exclue, certains juristes ont ainsi proposé de reconnaître aux animaux une « personnalité juridique technique », s’inspirant de la personnalité reconnue aux personnes morales.
    • Un tel bouleversement, qui aurait soulevé de nombreuses interrogations et difficultés, tant éthiques que juridiques, a été sans aucune ambiguïté écarté.
  • Deuxième option
    • La deuxième option envisagée consistait à dépasser la summa divisio du droit civil, c’est-à-dire la distinction entre les personnes et les biens, en créant une catégorie intermédiaire entre les personnes et les biens.
    • Là encore, il s’agirait d’un bouleversement du droit civil raison pour laquelle cette option a également été clairement écartée.
  • Troisième option
    • L’autre option présentée était de faire des animaux une catégorie à part de biens protégés.
    • Cette option présente l’avantage de ne pas soulever les difficultés rencontrées avec les options précédentes
    • Reste qu’elle n’a pas été retenue.
  • Quatrième option
    • La dernière option qui s’inspire de la précédente et constitue un compromis entre les partisans d’un changement du statut des animaux dans le code civil et ceux du statu quo, consiste à consacrer expressément le caractère d’être sensible des animaux dans le code civil (en reprenant, ce faisant, pour partie les dispositions de l’article L. 214-1 du code rural et de la pêche maritime), tout en indiquant clairement qu’ils sont soumis au régime des biens, afin de ne pas changer leur régime juridique et à les maintenir dans la sphère patrimoniale.

Le législateur a finalement retenu cette dernière option en introduisant un article 515-14 dans le Code civil lequel prévoit que « les animaux sont des êtres vivants doués de sensibilité. »

Bien que cette disposition consacre l’animal, en tant que tel, dans le code civil afin de mieux concilier la nécessité de qualifier juridiquement l’animal et sa qualité d’être sensible, elle n’en fait pas une catégorie juridique nouvelle entre les personnes et les biens.

Aussi, soumet-il expressément l’animal au régime juridique des biens, tout en mettant l’accent sur les lois spéciales qui le protègent et sur sa qualité d’être sensible.

Dans ces conditions, les animaux relèvent toujours de la catégorie des choses corporelles, soit des richesses susceptibles de faire l’objet d’un droit de propriété.

a.2 Les choses incorporelles

Les choses incorporelles se distinguent des choses corporelles en ce qu’elles n’ont pas de réalité physique. Elles sont tout ce qui ne peut pas être saisi par les sens et qui est extérieur à la personne.

Parce qu’elles sont dépourvues de toute substance matérielle et qu’elles n’existent qu’à travers l’esprit humain, les choses incorporelles ne peuvent pas être touchées.

Il résulte qu’elles ne peuvent jamais être le fruit de la nature : elles sont toujours artificielles, soit le produit d’une activité humaine.

À cet égard, on envisage classiquement les choses corporelles comme relevant de deux catégories distinctes.

==> Les choses incorporelles produites par l’activité du propriétaire

Il convient ici de distinguer selon que la chose incorporelle est le produit principal de l’activité du propriétaire ou selon qu’elle est un produit accessoire d’une activité professionnelle.

  • Les choses incorporelles produit principal de l’activité du propriétaire
    • Il s’agit de toutes les créations intellectuelles au nombre desquelles figurent :
      • Les œuvres de l’esprit (tableaux, films, morceau de musique, pièce de théâtre, romans etc.)
      • Les inventions qui peuvent donner lieu à l’octroi d’un brevet
      • Les signes distinctifs qui permettent d’identifier une enseigne commerciale et qui peuvent être déposés en tant que marque
      • Le savoir-faire, telle qu’une recette de cuisine ou une méthode de fabrication
      • Les logiciels informatiques
      • Les bases de données
      • Les idées
    • Il convient d’observer que si, toutes les créations intellectuelles peuvent être qualifiées de choses incorporelles, seulement certaines relèvent de la catégorie des biens.
    • La raison en est que les choses incorporelles ne peuvent faire l’objet d’un droit de propriété, qu’à la condition que ce droit soit reconnu par un texte spécifique
  • Les choses incorporelles produit accessoire de l’exercice d’une activité professionnelle
    • Certaines choses corporelles ne sont parfois que le produit dérivé de l’exercice d’une activité professionnelle
    • Rappelons que le XIXème siècle a vu se développer le concept du fonds de commerce, chose incorporelle, dont l’existence a été consacrée par la loi du 17 mars 1909, désormais codifiée aux articles L. 141-1 et suivants du code de commerce.
    • Il est apparu que la protection du fonds, qui tient à sa pérennité, n’était pas suffisamment assurée par les règles du code civil relatives au contrat de louage.
    • En effet, le commerce de détail s’exerce surtout dans un local loué.
    • Or, si l’on peut considérer que les règles classiques du louage suffisent, pour l’essentiel, à assurer les relations entre les parties pendant la durée d’exécution du bail, tel n’est pas le cas lorsque le contrat arrive à son terme.
    • Le code civil prévoit alors de plein droit la fin du bail, plaçant le locataire commerçant en situation précaire pour continuer son activité.
    • En pratique, le bailleur qui se trouvait dans une situation privilégiée par rapport à son locataire, décidait, soit de reprendre l’exploitation à son compte, en s’appropriant la clientèle développée par le locataire, soit de faire monter le prix de la location en arguant de la valeur que représente cette clientèle.
    • La loi du 20 juin 1926 réglant les rapports entre locataires et bailleurs, en ce qui concerne le renouvellement des baux à loyer d’immeubles ou de locaux à usage commercial ou industriel, a entendu corriger ce déséquilibre en instituant au profit du locataire un droit au renouvellement du bail, le bailleur conservant toutefois la possibilité de le refuser en cas d’infraction au bail constituant un motif légitime.
    • À défaut, le bailleur doit verser une indemnité d’éviction au preneur afin de compenser le préjudice causé par la perte du fonds.
    • Par ailleurs, le locataire obtient le droit de céder le bail avec le fonds.
    • Ce texte a ainsi consacré la notion de « propriété commerciale» qui met l’accent sur l’amputation d’un élément essentiel de l’article 544 du code civil définissant la propriété, à savoir le droit de disposer librement de la chose.
    • Aux côtés du droit au bail qui est une composante du fonds de commerce, on compte la clientèle qui relève également de la catégorie des choses incorporelles.
    • À cet égard la valeur du fonds de commerce réside, la plupart du temps, dans cette clientèle sur lequel l’exploitant exerce un droit qu’il est libre de céder.

==> Les choses incorporelles non produites par l’activité du propriétaire

Au nombre de choses incorporelles, on compte également celles qui, si elles ne sont pas produites par l’activité du propriétaire, conditionnent son exercice.

Tel est le cas des licences d’exploitation délivrées par l’administration aux chauffeurs de taxi, aux débits de boisson et de tabac.

On peut également citer les offices ministériels que le ministère de la justice attribue aux notaires, aux huissiers de justice, aux greffiers des Tribunaux de commerce ou encore aux avocats près le Conseil d’État ou près la Cour de cassation.

Aux côtés des licences d’exploitations, il y a les autorisations de production, telles que le droit de plantation ou les quotas agricole.

À cet égard, dans un arrêt du 19 juin 2002, la Cour de cassation avait reconnu l’existence d’un droit de propriété sur les quotas agricoles, en ce qu’ils sont attachés à l’exploitation.

Elle avait jugé en ce sens que « les quotas betteraviers étaient en cas de reprise partielle des terres labourables répartis avant transfert entre les exploitants dans les mêmes proportions que les terres labourables et que le transfert en propriété ou en jouissance de tout ou partie d’une exploitation agricole entraînait corrélativement le transfert en propriété ou en jouissance du quota betteravier qui lui est attaché au prorata des surfaces labourables transférées » (Cass. 3e civ. 19 juin 2002, n°01-03160).

Aussi, de manière générale toutes les autorisations d’exploitation ou de production, en ce qu’elles sont une pure abstraction de l’esprit, peuvent être qualifiées de choses incorporelles.

b) Choses fongibles (de genre) et corps certains

==> Exposé de la distinction

  • Les corps certains
    • Par corps certain, il faut entendre une chose unique qui possède une individualité propre
      • Exemple: un immeuble, un bijou de famille, une œuvre d’art, etc…
    • Les corps certains se caractérisent par leur singularité, en ce sens qu’ils n’ont pas leur pareil.
    • Il s’agit donc de choses qui possèdent une identité : on ne peut pas les remplacer à l’identique.
    • À cet égard, les immeubles sont toujours des corps certains, car ils occupent toujours une situation géographique qui leur est propre, sauf à être envisagées abstraitement, soit présentés comme composant un lot.
  • Les choses de fongibles (de genre)
    • Par chose fongible, il faut entendre une chose qui ne possède pas une individualité propre.
    • L’article 587 du Code civil désigne les choses fongibles comme celles qui sont « de même quantité et qualité» et l’article 1892 comme celles « de même espèce et qualité ».
    • Selon la formule du Doyen Cornu, les choses fongibles sont « rigoureusement équivalentes comme instruments de paiement ou de restitution».
    • Pour être des choses fongibles, elles doivent, autrement dit, être interchangeables, soit pouvoir indifféremment se remplacer les unes, les autres, faire fonction les unes les autres.
      • Exemple: une tonne de blé, des boîtes de dolipranes, des tables produites en série etc…
    • Les choses fongibles se caractérisent par leur espèce (nature, genre) et par leur quotité.
    • Ainsi, pour individualiser la chose fongible, il est nécessaire d’accomplir une opération de mesure ou de compte.

==> Intérêt de la distinction

L’intérêt de la distinction entre les choses de genre et les corps certains tient à plusieurs choses :

  • La détermination du contenu d’une prestation contractuelle
    • Pour les corps certains
      • Il suffit que la chose soit désignée dans le contrat pour que l’exigence de détermination de la prestation soit satisfaite.
      • La désignation du corps certain devra toutefois être suffisamment précise pour que l’on puisse identifier le bien, objet de la convention
    • Pour les choses fongibles
      • L’article 1129 du Code civil prévoit que si la chose doit être déterminée quant à son espèce (sa nature, son genre) lors de la formation du contrat, sa quotité peut être incertaine, pourvu qu’elle soit déterminable
      • Cela signifie donc qu’il importe peu que la chose de genre ne soit pas individualisée lors de la conclusion du contrat.
      • Sa quantité devra toutefois être déterminable à partir des éléments contractuels prévus par les parties.
  • Le transfert de propriété de la chose et charge des risques
    • L’article 1344-2 du Code civil prévoit que, en cas de transfert de propriété d’une chose qui consiste en un corps certain, la charge des risques pèse sur le débiteur, soit sur l’acquéreur de la chose
    • L’article 1585 retient, en revanche, la solution inverse lorsqu’il s’agit de choses de genres.
    • En effet, la charge de risques repose sur le vendeur, tant que la chose n’a pas été individualisée.
  • La compensation
    • La compensation est définie à l’article 1347 du Code civil comme « l’extinction simultanée d’obligations réciproques entre deux personnes. »
    • Cette modalité d’extinction des obligations suppose ainsi l’existence de deux créances réciproques.
    • L’article 1347-1 précise, par ailleurs, « la compensation n’a lieu qu’entre deux obligations fongibles, certaines, liquides et exigibles. »
    • L’alinéa 2 du texte précise que « sont fongibles les obligations de somme d’argent, même en différentes devises, pourvu qu’elles soient convertibles, ou celles qui ont pour objet une quantité de choses de même genre. »
    • Il ressort de ces dispositions que la compensation ne saurait avoir lieu en présence de corps certains
    • À cet égard une dette d’argent ne se compense pas avec une dette de restitution d’un corps certain.
  • Dépôt et gage irréguliers
    • Il est de principe que, en matière de contrat de dépôt ou de gage, la remise de la chose au dépositaire ou au créancier gagiste n’opère pas de transfert de propriété
    • La raison en est que, dans les deux cas, ils ont l’obligation de restituer la chose ce qui leur confère la qualité de simple détenteur.
    • Lorsque toutefois la chose remise est fongible, la restitution est susceptible d’être délicate, sinon impossible, puisque entreposée avec des choses de même espèce, de même genre ou de même nature.
    • Aussi, a-t-il été posé par le législateur, et pour le gage, et pour le dépôt de choses fongibles que, dans l’hypothèse où les choses gagées ou déposées ne sont pas tenues séparées, le contrat emporte transfert de propriété.
      • Pour le gage, l’article 2341 du Code civil dispose en ce sens que « lorsque le gage avec dépossession a pour objet des choses fongibles, le créancier doit les tenir séparées des choses de même nature qui lui appartiennent». Toutefois, « si la convention dispense le créancier de cette obligation, il acquiert la propriété des choses gagées à charge de restituer la même quantité de choses équivalentes. »
      • Pour le dépôt l’article L. 312-2 du Code monétaire et financier dispose que « sont considérés comme fonds remboursables du public les fonds qu’une personne recueille d’un tiers, notamment sous la forme de dépôts, avec le droit d’en disposer pour son propre compte mais à charge pour elle de les restituer.»
    • Lorsque le contrat de dépôt ou de gage opère un transfert de propriété de la chose remise on parle de dépôt ou de gage irrégulier.
  • Revendication
    • Il est constant que l’action en revendication d’un bien n’est permise qu’à la condition qu’il soit identifiable, ce qui implique qu’il ne doit pas avoir été mélangé avec des biens similaires.
    • Dans un arrêt du 25 mars 1997, la Cour de cassation a jugé en ce sens que « si le caractère fongible d’un bien ne fait pas par lui-même obstacle à sa revendication, celle-ci ne peut aboutir que dans la mesure où le bien en cause n’a pas été confondu avec d’autres de même espèce» ( com. 25 mars 1997, n°94-18337).
    • Pour pouvoir être revendiquées les choses fongibles doivent ainsi demeurer identifiables.
    • Par exception, l’article L. 624-16 du Code de commerce applicable en cas d’ouverture d’une procédure collective prévoit que, lorsqu’une clause de réserve de propriété a été stipulée « la revendication en nature peut également s’exercer sur des biens fongibles lorsque des biens de même nature et de même qualité se trouvent entre les mains du débiteur ou de toute personne les détenant pour son compte.»
    • Dans le même sens, l’article 2369 du Code civil dispose que « la propriété réservée d’un bien fongible peut s’exercer, à concurrence de la créance restant due, sur des biens de même nature et de même qualité détenus par le débiteur ou pour son compte.»

c) Les choses consomptibles et les choses non-consomptibles

==> Exposé de la distinction

  • Les choses consomptibles
    • Il s’agit des choses qui se consomment par le premier usage, en ce sens qu’elles disparaîssent à mesure de l’utilisation que l’on en fait.
      • Exemple; l’argent, des aliments, une cartouche d’encre etc.
    • La notion de chose consomptible est envisagée dans le Code civil pour l’usufruit et le contrat de prêt
      • Lorsque les choses consomptibles sont envisagées dans le cadre de l’usufruit, elles sont définies comme celles « dont on ne peut faire usage sans les consommer» ( 587 C. civ.).
      • Lorsque les choses consomptibles sont envisagées dans le cadre du contrat de prêt, elles sont définies comme celles « qui se consomment par l’usage qu’on en fait» ( 1874 C. civ.).
    • Les choses consomptibles, ne doivent pas être confondues avec les biens de consommation qui sont seulement susceptibles d’usure et donc, au bout d’un certain temps, de ne plus fonctionner.
    • On peut enfin observer que les choses consomptibles sont le plus souvent fongibles : tel est le cas, par exemple, des aliments ou de l’argent
  • Les choses non-consomptibles
    • Il s’agit des choses qui ne peuvent pas disparaître par l’usage que l’on en fait : elles résistent aux utilisations répétées
      • Exemple: une maison, un marteau, un terrain, etc.
    • Il importe peu que l’utilisation de la chose diminue sa valeur : dès lors qu’elle supporte un usage prolongé elle n’est pas consomptible

==> Intérêt de la distinction

La distinction entre les choses consomptibles et les choses non-consomptibles présente plusieurs intérêts qui tiennent à :

  • L’exclusion des choses consomptible du domaine du contrat de bail
    • Parce que l’obligation de restitution de la chose louée est de l’essence du contrat de bail, celui-ci ne peut pour avoir pour objet une chose consomptible.
    • Dans un arrêt du 30 mai 1969, la Cour de cassation a jugé en ce sens que « malgré la généralité de ce texte, il est des biens qui sont insusceptibles de faire l’objet d’un contrat de louage, notamment lorsqu’il est impossible de jouir de la chose louée sans en consommer la substance» ( 3e civ. 30 mai 1969).
    • La conséquence en est que, un contrat qui donnerait à bail une chose consomptible, pourrait être requalifié en contrat de vente.
  • La restitution par équivalent en matière d’usufruit
    • Il est de principe que l’usufruit ne confère à l’usufruitier qu’un droit d’usage sur la chose, de sorte qu’il ne peut pas en disposer.
    • Appliquée sans opérer de distinction entre les choses, cette règle conduirait à priver l’usufruit d’une chose consomptible du droit de l’utiliser.
    • C’est la raison pour laquelle, par exception, il est autorisé à en disposer, telle le véritable propriétaire (on parle alors de quasi-usufruit).
    • L’article 587 du Code civil prévoit en ce sens que « si l’usufruit comprend des choses dont on ne peut faire usage sans les consommer, comme l’argent, les grains, les liqueurs, l’usufruitier a le droit de s’en servir, mais à la charge de rendre, à la fin de l’usufruit, soit des choses de même quantité et qualité soit leur valeur estimée à la date de la restitution».
  • Droit d’usage dégénérant en droit de propriété
    • Lorsqu’un droit d’usage est consenti sur une chose consomptible, l’opération emporte nécessairement transfert de propriété dans la mesure où, par hypothèse, la chose ne pourra pas faire l’objet d’une restitution.
    • C’est la raison pour laquelle, en matière de prêt de consommation, lequel a pour singularité de porter sur des choses consomptibles, l’article 1893 du Code civil dispose que « par l’effet de ce prêt, l’emprunteur devient le propriétaire de la chose prêtée ; et c’est pour lui qu’elle périt, de quelque manière que cette perte arrive».

B) Les droits

Le droit – subjectif – se définit comme la prérogative reconnue aux sujets de droits – par le droit objectif – dont l’atteinte peut être sanctionnée en justice. Il s’agit ainsi d’une abstraction juridique qui ne se conçoit pas en dehors du droit.

Il existe deux catégories de droits subjectifs :

  • Les droits patrimoniaux
  • Les droits extrapatrimoniaux

Dans les mesures où les droits extrapatrimoniaux sont, incessibles, intransmissibles, insaisissables et imprescriptibles, ils sont insusceptibles d’endosser la qualification de biens.

Aussi, seuls les droits patrimoniaux intéressent le droit des biens. À cet égard, on les définit comme les droits subjectifs appréciables en argent. Ils possèdent une valeur pécuniaire. Ils sont, en conséquence, disponibles, ce qui signifie qu’ils peuvent faire notamment l’objet d’opérations translatives.

Les droits patrimoniaux se scindent en deux catégories :

  • Les droits réels (le droit de propriété est l’archétype du droit réel)
  • Les droits personnels (le droit de créance : obligation de donner, faire ou ne pas faire)
  1. Principe de la distinction

==> Le droit réel

  • Notion
    • Il confère à son titulaire un pouvoir direct et immédiat sur une chose
    • Structurellement, le droit réel suppose un sujet, le propriétaire et un objet, la chose sur laquelle s’exerce le droit réel
    • Le droit réel établit, en d’autres termes, une relation entre une personne et une chose
    • Le droit réel s’exerce ainsi sans qu’il soit besoin d’actionner une personne. Il s’exerce sans l’entremise d’un tiers
    • Le propriétaire ou l’usufruitier jouit directement de la chose
    • Le droit réel est celui qui naît de l’acquisition de la qualité de propriétaire
  • Summa divisio
    • Il existe deux catégories de droits réels
      • Les droits réels principaux
        • Le droit de propriété dans sa plénitude (usus, fructus et abusus)
        • Les démembrements du droit de propriété qui confèrent à leur titulaire une partie seulement des prérogatives attachées au droit de propriété
          • L’usufruit (usus et fructus)
          • L’abusus
          • La servitude (charge établie sur un immeuble, le fonds servant, pour l’utilité d’un autre immeuble dit fonds dominant)
      • Les droits réels accessoires
        • On parle de droits réels accessoires, car ils portent sur une chose, et qu’ils constituent l’accessoire d’un droit personnel qu’ils ont vocation à garantir
          • Exemple : les sûretés réelles : il s’agit des droits consentis à un créancier sur un bien déterminé en garantie d’une dette
          • Exemple: le gage, le nantissement, l’hypothèque

Schéma 2

==> Le droit personnel

  • Notion
    • Il confère à son titulaire un pouvoir non pas sur une chose, mais contre une personne
    • Plus précisément le droit personnel consiste en la prérogative qui échoit à une personne, le créancier, d’exiger d’une autre, le débiteur, l’exécution d’une prestation
    • Structurellement, le droit personnel suppose donc deux sujets, un créancier, le sujet actif du droit, et un débiteur, le sujet passif du droit et un objet, la prestation convenue entre les parties
    • À la différence du droit réel, le droit personnel établit une relation, non pas entre une personne et une chose mais entre deux personnes entre elles
    • Le droit personnel est celui qui naît de la conclusion d’une convention
  • Summa divisio
    • Le droit personnel est pourvu de deux facettes:
      • Dans sa face active, le droit personnel est qualifié de créance
      • Dans sa face passive, le droit personnel est qualifié de dette
    • Les droits personnels se classent en trois grandes catégories:
      • L’obligation de donner
        • L’obligation de donner consiste pour le débiteur à transférer au créancier un droit réel dont il est titulaire
          • Exemple: dans un contrat de vente, le vendeur a l’obligation de transférer la propriété de la chose vendue
      • L’obligation de faire
        • L’obligation de faire consiste pour le débiteur à fournir une prestation, un service autre que le transfert d’un droit réel
          • Exemple: le menuisier s’engage, dans le cadre du contrat conclu avec son client, à fabriquer un meuble
      • L’obligation de ne pas faire
        • L’obligation de ne pas faire consiste pour le débiteur en une abstention. Il s’engage à s’abstenir d’une action.
          • Exemple: le débiteur d’une clause de non-concurrence souscrite à la faveur de son employeur ou du cessionnaire de son fonds de commerce, s’engage à ne pas exercer l’activité visée par ladite clause dans un temps et sur espace géographique déterminé

 

Schéma 3.JPG

   2. Critères de la distinction

  • Objet du droit
    • Le droit réel s’exerce sur une chose (« réel» vient du latin « res » : la chose)
      • L’étude des droits réels relève du droit des biens
    • Le droit personnel s’exerce contre une personne (« personnel» vient du latin « persona » : la personne)
      • L’étude des droits personnels relève du droit des obligations
    • Illustration: un locataire et un propriétaire habitent la même maison
      • Le propriétaire exerce un droit direct sur l’immeuble : il peut en user, en abuser et en percevoir les fruits (les loyers)
      • Le locataire exerce un droit personnel, non pas sur la chose, mais contre le bailleur : il peut exiger de lui, qu’il lui assure la jouissance paisible de l’immeuble loué
  • Contenu du droit
    • Les parties à un contrat peuvent créer des droits personnels en dehors de ceux déjà prévus par le législateur, pourvu qu’ils ne portent pas atteinte à l’ordre public et aux bonnes mœurs (art. 6 et 1102, al. 2 C. civ).
      • En matière de création de droits personnels règne ainsi le principe de la liberté contractuelle (art. 1102, al. 1 C. civ.)
    • La création de droits réels relève de la compétence du seul législateur, contrairement aux droits réels.
      • Autrement dit, la loi peut seule déterminer l’étendue des pouvoirs que détient une personne sur une chose.
      • Les droits réels sont donc en nombre limité
      • Portée du droit
        • Les droits réels sont absolus en ce sens qu’ils peuvent être invoqués par leur titulaire à l’égard de toute autre personne
        • Les droits personnels sont relatifs, en ce sens qu’ils ne créent un rapport qu’entre le créancier et le débiteur.
      • Nb : certains auteurs soutiennent que la distinction entre droits réels et droits personnels tiendrait à leur opposabilité
        • Les droits réels seraient opposables erga omnes.
        • Les droits personnels ne seraient opposables qu’au seul débiteur.
      • Bien que séduisante en apparence, cette analyse est en réalité erronée :
      • Il ne faut pas confondre l’opposabilité et l’effet relatif
        • Tant les droits personnels que les droits réels sont opposables au tiers, en ce sens que le titulaire du droit est fondé à exiger des tiers qu’ils ne portent pas atteinte à son droit
        • Le droit personnel n’a, en revanche, qu’une portée relative, en ce sens que son titulaire, le créancier, ne peut exiger que du seul débiteur l’exécution de la prestation qui lui est due.
  • Nature du droit
    • Le droit réel est toujours un droit actif, en ce sens qu’il n’a jamais pour effet de constituer une dette dans le patrimoine de son titulaire
    • Le droit personnel est tantôt actif (lorsqu’il est exercé par le créancier contre le débiteur : la créance), tantôt passif (lorsqu’il commande au débiteur d’exécuter une prestation : la dette)
  • Vigueur du droit
    • L’exercice d’un droit réel est garanti par le bénéfice de son titulaire d’un droit de suite et de préférence
      • Droit de suite: le titulaire d’un droit réel pourra revendiquer la propriété de son bien en quelque main qu’il soit
      • Droit de préférence: le titulaire d’un droit réel sera toujours préféré aux autres créanciers dans l’hypothèse où le bien convoité est détenu par le débiteur
    • L’exécution du droit personnel dépend de la solvabilité du débiteur
      • Le créancier ne jouit que d’un droit de gage général sur le patrimoine du débiteur (art. 1285 C. civ)
      • Il n’exerce aucun pouvoir sur un bien en particulier, sauf à être bénéficiaire d’une sûreté réelle
  • La transmission du droit
    • La transmission de droits réels s’opère sans qu’il soit besoin d’accomplir de formalités particulières, exception faite de la vente de la transmission d’un bien immobilier
    • La transmission de droits personnels suppose de satisfaire répondre aux exigences de la cession de créance, conformément aux articles 1321 et s. C. civ.

3. Critiques de la distinction

Deux critiques majeures ont été formulées à l’endroit de la distinction entre les droits réels et les droits personnels :

  • Une première critique ten à assimiler les droits réels à des droits personnels
  • La seconde critique a consisté à réduire les droits personnels à des droits réels

a) La thèse de l’assimilation des droits réels à des droits personnels

==> Contenu de la thèse de l’assimilation des droits réels à des droits personnels

 PLANIOL a défendu l’idée que le droit réel ne pouvait pas consister en un lien entre une personne et une chose dans la mesure où une chose n’est pas un sujet de droit. Elle ne peut donc pas en être le sujet passif.

Pour cet auteur, un droit ne peut que créer un lien entre deux personnes ou plusieurs personnes. Ainsi, les droits réels créent une obligation qu’il qualifie d’obligation passive universelle

Dans ce schéma, le propriétaire de la chose s’apparente à un créancier. Tous ceux qui ne sont pas titulaires d’un droit réel sur cette chose sont des débiteurs

L’obligation qui leur échoit consiste à ne pas venir troubler la possession paisible de la chose. Ainsi, il n’existe aucune différence de nature entre le droit réel et le droit personnel

Il y a simplement une différence de degré :

  • Le droit réel constitue un droit personnel à sujet passif indéterminé
  • Le droit de créance constitue un droit personnel à sujet passif déterminé

==> Critique de la thèse de l’assimilation des droits réels à des droits personnels

L’obligation passive universelle ne vient nullement grever le patrimoine des débiteurs de cette obligation. Et pour cause, dans la mesure où ils n’y ont pas consenti.

Le droit de propriété consiste avant à exercer un pouvoir direct et immédiat sur une chose. Il y a donc bien création d’un lien entre une personne et une chose.

b) La thèse de l’assimilation des droits personnels à des droits réels

==> Contenu de la thèse de l’assimilation des droits personnels à des droits réels

GINOSSAR a défendu l’idée que les créances peuvent faire l’objet d’un droit de propriété. Autrement dit, elles peuvent être qualifiées de biens.

Selon lui, la créance revêt toutes les caractéristiques d’un bien (elle possède une valeur économique et elle est transmissible).

Surtout, pour cet auteur, le droit de propriété ne serait autre qu’un moyen de s’approprier des choses. Or parmi les choses, il y a les droits personnels. Les créances peuvent ainsi faire l’objet d’un droit de propriété.

==> Critique de la thèse de l’assimilation des droits personnels à des droits réels

Il s’agit là d’une vision purement comptable des opérations économiques. Cette thèse nie l’existence du rapport qui s’établit entre deux personnes dans le cadre de l’exercice d’un droit personnel.

L’exercice d’un droit réel sur une créance suppose que le propriétaire puisse modifier, à sa guise, le contenu de la créance. Il est, en effet, censé pouvoir abuser de la chose qu’il détient.

Cela est pourtant impossible s’agissant d’une créance, car pour en abuser il doit nécessairement satisfaire aux exigences du mutus dissensus.

Reste que cette analyse est remise en cause par l’avant-projet de réforme du Livre II du Code civil confectionné par l’association Henri Capitant qui définit les biens comme « les choses corporelles ou incorporelles faisant l’objet d’une appropriation, ainsi que les droits réels et personnels »

II) Une richesse appropriable

Pour accéder au statut de bien, une richesse ne doit pas seulement consister en une chose, elle doit, en outre, être appropriable.

Rémy Libchaber définit l’appropriabilité comme l’aptitude d’une chose « à être soustraite à un usage collectif, au profit d’une dévolution individuelle, exclusive de toute intervention extérieure »[9]

Pour être un bien une chose doit, en d’autres termes, pouvoir donner lieu à réservation individuelle.

À l’examen, toutes les choses ne sont pas susceptibles d’appropriation exclusive. Il est, en effet, des cas où le droit refuse à une chose d’accéder au statut de bien :

  • Soit parce qu’elle appartient à tous
  • Soit parce qu’elle n’a été appropriée par personne
  • Soit parce qu’elle est hors du commerce

A) Les choses communes

  1. Notion

==> Origines

L’article 714 du Code civil prévoit que « il est des choses qui n’appartiennent à personne et dont l’usage est commun à tous. »

Ce texte est inspiré des Institutes de Justinien qui, dès le VIe siècle, envisageaient les res communis du droit romain comme « des choses qui sont par la loi de la nature communes au genre humain : l’air, l’eau des rivières, la mer et par conséquent le littoral des mers »[10]

Domat écrivait dans le même sens que « les cieux, les astres, la lumière, l’air et la mer sont des biens tellement communs à toute la société des hommes, qu’aucun ne peut s’en rendre le maître, ni en priver les autres ; et aussi la nature de la situation de toutes ces choses est toute proportionnée à cet usage commun pour tous ».

Ainsi est-il des choses qui, parce qu’elles servent à l’usage de tous, ne peuvent être appropriées individuellement et exclusivement. Ce sont les choses communes.

À l’examen, la notion de choses commune instituée par le Code civil se caractérise par deux critères : la non-appropriation et l’usage ouvert à tous, en libre accès, sans cibler le bénéfice d’une communauté strictement délimitée.

Certains juristes du XIXème siècle, comme Proudhon[11] ou Duranton[12] évoquaient, à cet égard, l’institution de communautés « négatives » par refus de la propriété privée, permettant à tous d’avoir accès à la chose.

La description des choses communes étant posée, se pose ensuite la question de leur identification.

==> Les choses naturelles

D’aucuns considèrent que la qualification de chose commune tiendrait à leur nature. Plus précisément, relèveraient de cette qualification toutes les choses naturelles constitutives de l’environnement de l’homme : l’air, l’eau, la chaleur, la lumière du soleil, le gibier sauvage, les poissons de la mer etc.

Reste que le caractère commun de certaines choses, ne fait pas obstacle à leur appropriation individuelle.

Tel est le cas de l’air qui peut être comprimé dans une bouteille, de l’eau qui peut être versée dans un récipient ou encore des rayons du soleil qui peuvent être captés par des panneaux photovoltaïques.

Ainsi certaines choses communes peuvent parfaitement faire l’objet d’une occupation privative.

Cette occupation demeure néanmoins limitée : une fois utilisée la chose commune a vocation à être restituée à l’ensemble dont elle est issue. Sa réservation individuelle est donc toujours temporaire.

==> Les ressources numériques

Pour certains auteurs, si l’article 714 du Code civil a initialement été créé au vu de ces choses communes naturelles, rien n’empêche cependant, en adoptant une lecture normative, d’en élargir l’application non seulement aux choses communes par nature mais aussi aux choses communes par destination ou par affectation, telles que certains communs numériques

Un auteur a avancé en ce sens que « selon une approche renouvelée de la notion de choses communes, l’article 714 est interprété comme ayant une valeur normative et non simplement descriptive d’un état des choses. Autrement dit, c’est parce qu’il y a une réelle volonté de laisser à l’usage commun certaines choses qu’elles sont qualifiées de choses communes et non en raison de leur nature. Celles-ci n’appartiennent à personne car il faut que l’usage soit commun à tous »[13].

Dans ces conditions, il est soutenu qu’il serait parfaitement envisageable de reconnaître à certaines ressources numériques le statut de choses communes au sens de l’article 714 du Code civil.

À cet égard, plusieurs types de communs numériques peuvent être distingués :

  • Les biens communs structurels ou vecteurs de communication: il peut s’agir par exemple des logiciels libres ou des infrastructures d’internet – sa structure et son architecture, à l’instar des noms de domaine ou des logiciels de transport des données selon les normes TCP/IP qui lui permettent d’exister, font d’internet un bien commun inappropriable, même si l’ensemble des « couches » qui en constituent l’essence ne présentent pas toutes le même « potentiel de commun »
  • Les biens communs informationnels qui visent, non pas les vecteurs de communication, mais les contenus et connaissances partagées, au sein desquels on peut trouver de nouvelles formes de médias et de contenus propres ou adaptés à la culture numérique (blog, conversations numériques, wikis, œuvres protégées dont les auteurs ont choisi des modèles volontaires de partage, notamment à travers les licences libres, éléments du domaine public informationnel, données relevant de l’open data …).

Dans le droit fil de cette réflexion un rapport du Conseil national du numérique avait conclu que l’internet devait être regardé comme une « ressource essentielle au développement de nos sociétés tant du point de vue économique que culturel ou social […] doit être considéré comme un bien commun, ou commun, qui ne peut être préempté par les intérêts de certains acteurs, publics ou privés, mais doit bénéficier à la communauté mondiale des utilisateurs ».

Ce rapport estime néanmoins qu’internet n’inclut pas les infrastructures physiques des réseaux ou des serveurs, qui sont soumises à̀ des régimes de propriété privée ou, plus rarement aujourd’hui, publique, ce qui montre la difficulté d’aménager un régime commun à l’ensemble garantissant un accès universel au réseau.

==> L’information

Depuis que l’information a remplacé le charbon comme « ressource stratégique essentielle »[14] dont a besoin, pour se développer, l’industrie des biens et services d’aujourd’hui, elle est devenue l’objet de toutes les convoitises.

Par information, il faut comprendre, ainsi que le suggère Jérôme Passa, « une notion générique, sous laquelle l’opinion commune range des éléments aussi variés qu’une donnée brute, un savoir-faire, une invention végétale, un secret industriel, une idée, une découverte, une création de forme, un événement d’actualité, une donnée à caractère personnel, ect. : autant de concepts plus précis que celui d’information […] »[15].

Rapidement, la question s’est posée de savoir si l’information pouvait ou non faire l’objet d’une appropriation. Dans un premier temps, les auteurs ont plutôt répondu par l’affirmative à cette question. Les tenants de cette position, sont partis du constat suivant : l’information aurait pour « vocation naturelle […] de posséder, sauf exception, une valeur patrimoniale »[16].

Elle serait, par ailleurs, « devenue le dénominateur commun de tous les nouveaux droits qui apparaissent, des différentes tentatives de réservation de tel ou tel nouveau produit de l’industrie humaine »[17]. Aussi, est-ce la valeur économique que possède l’information qui justifierait son inclusion dans la catégorie des biens juridiques.

Pour Pierre Catala, par exemple, « la valeur marchande de l’information établit sa réalité patrimoniale » et de poursuivre « l’information en elle-même […] devrait être l’objet de droit »[18]. Bien qu’ayant le mérite d’avoir été l’une des premières à être proposée, la théorie des biens informationnels est loin d’avoir fait l’unanimité au sein de la doctrine.

Comme le souligne André Lucas, « il ne saurait y avoir une corrélation parfaite entre les valeurs économiques et les biens qui en sont la traduction juridique »[19]. Cela se justifie par le fait que ce n’est pas à la loi du marché de déterminer l’existence d’une telle corrélation, mais au juriste[20].

Plus précisément, c’est au législateur qu’il revient de dire ce qui peut ou non faire l’objet d’un droit de propriété. Il s’y est de la sorte employé ponctuellement pour répondre à un besoin social particulier.

Ainsi, a-t-il été reconnu, par deux décrets successifs, adoptés les 13 et 19 janvier 1791 et les 19 et 24 juillet 1793, un droit de propriété intellectuel à l’auteur, sur son œuvre[21]. Puis, par la loi du 5 juillet 1844, c’est l’inventeur qui s’est vu investir d’une prérogative semblable[22]. Peut encore être mentionnée la directive du 11 mars 1996, transposée par la loi du 1er juillet 1998 qui confère au producteur d’une base de données un droit réel sur le contenu de celle-ci[23].

En accordant, spécifiquement, aux auteurs de certaines créations immatérielles des droits de propriété intellectuelle, n’est-ce pas là la preuve que le législateur se refuse à reconnaître un droit privatif général sur l’information en elle-même ?

S’il le faisait, cela retirerait « à l’évidence tout intérêt aux droits privatifs existants. Qui demandera un brevet, qui invoquera le bénéfice du droit d’auteur s’il a l’assurance d’être titulaire en toute hypothèse d’un droit de propriété sur l’information dont il a la maîtrise ? »[24].

Autre indice permettant d’affirmer que l’information, lorsqu’elle ne revêt pas de forme particulière visée par la loi, ne fait l’objet d’aucune protection : la jurisprudence considère qu’elle ne peut pas être volée[25]. L’information n’est pas une chose ordinaire, si tant est que l’on puisse la qualifier de chose[26]. À la différence d’une chaise, d’un bijou ou d’un tableau, lorsque l’on s’en saisit, cela ne prive pas son détenteur de sa possession.

Au contraire, cela a pour effet de la dupliquer. Il s’ensuit que l’information ne peut faire l’objet d’aucune soustraction. C’est pourquoi, les juridictions pénales considèrent que l’acte qui consiste à s’en emparer frauduleusement, ne saurait être qualifié de vol.

Au bilan, il apparaît que l’information est tout à la fois insusceptible d’appropriation et laissée à la libre disposition de tous ce qui, ces deux critères combinés, en fait une chose commune au sens de l’article 714 du Code civil.

==> Les idées

Dans son entreprise d’appréhension des choses qui composent le monde de l’immatériel, il y a une ligne que le droit s’est toujours refusé à franchir : admettre que les idées puissent faire l’objet d’une appropriation individuelle.

Par idées il faut entendre une pensée de l’esprit non encore exprimée dans une forme perceptible par les sens. Pourquoi ces dernières ne peuvent-elles pas être réservées à titre privatif ?

Plusieurs raisons président au principe de libre circulation des idées :

Tout d’abord, ce principe reposerait sur la liberté d’expression qui est consacrée par l’article 11 de la Déclaration des droits de l’Homme et du citoyen de 1789 et par l’article 10 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales. Selon un auteur « ce serait […] une entrave au développement de [cette] liberté » si les idées faisaient l’objet d’une protection[27].

Ensuite, le deuxième argument soutenu par les tenants de cette thèse consiste à dire que les idées appartiennent au fonds commun de l’humanité, de sorte qu’elles entreraient dans la catégorie juridique des choses communes[28].

Pour Henri Desbois, « quelle qu’en soit l’ingéniosité et même si elles sont marquées au coin du génie, la propagation et l’exploitation des idées exprimées par autrui ne peut être contrariée par les servitudes inhérentes aux droits d’auteur : elles sont par essence et par destination de libre parcours »[29].

Dans le droit fil de cette pensée, Augustin-Charles Renouard n’hésite pas à affirmer qu’il serait insensé « d’introduire dans le monde des idées l’institution de parts exclusivement réservées à certains esprits et interdites à certains autres. Le communisme intellectuel est la loi de l’humanité ; et il n’est pas, pour notre espèce, de plus noble apanage »[30].

Enfin, il est un autre argument avancé par les défenseurs du principe de libre circulation des idées. Pour eux, rares sont les fois où l’idée à partir de laquelle l’auteur ou l’inventeur sera le pur produit de leur pensée ; « il arrivera le plus souvent, sinon toujours, qu’il ne fera […] que marquer de son empreinte personnelle une idée ancienne, déjà exploitée par d’autres et sur laquelle, parût-elle-même absolument originale et neuve, il ne saurait prétendre exercer un monopole »[31].

Pour toutes ces raisons, tant le législateur, que le juge ont toujours dénié aux idées la qualité de chose susceptible de faire l’objet d’une réservation privative[32]. De libre parcours, les idées ne peuvent ainsi que relever de la catégorie des choses communes.

2. Régime

À l’examen, l’article 714 du Code civil ne fait que poser la définition des choses commune, sans véritablement assortir cette définition d’un régime juridique.

Ce texte ne formule, en effet, aucune prescription, ni aucune interdiction à endroit des personnes, ce qui n’est pas sans interroger sur l’existence de limites à l’utilisation des choses communes.

Aussi, d’aucuns reprochent à l’article 714 son caractère potentiellement anarchique, lié à l’inorganisation des relations s’établissant sur la chose commune et ne permettant pas la gestion optimale de la ressource dans l’intérêt commun, ou encore les possibilités indirectes de réappropriation (par exemple par le dépôt d’une marque sur une œuvre qui ne serait plus protégée par le droit d’auteur).

Cette absence de gouvernance serait également contraire à la qualification de communs au sens usuellement retenu pour ce terme, car le propre des communs serait précisément l’existence de cette gouvernance à même de faire respecter l’usage partagé de la communauté.

Reste que les choses communes peuvent faire l’objet d’une régulation spontanée par des mécanismes de gouvernance communautaire d’une part, et que le second alinéa de l’article 714 du code civil prévoit expressément que « des lois de police » sont adoptées pour déterminer la manière de jouir de la chose commune d’autre part.

Aubry et Rau écrivait en ce sens que « quoique non susceptibles de propriété, les choses de cette nature n’en tombent pas moins sous l’empire du droit pour le règlement de leur usage qui n’est pas d’une manière absolue abandonné à la discrétion de tous »[33].

Ainsi, rien n’empêche le législateur d’organiser les modalités de cette gouvernance et de se porter ainsi garant de la protection des communs. C’est d’ailleurs ce à quoi il s’emploie au cas par cas.

Pour exemple :

  • L’eau et les milieux aquatiques et marins sont régis par les articles L. 210-1 à 219-18 du Code de l’environnement
    • L’article L. 210-1 prévoit notamment que :
      • D’une part, L’eau fait partie du patrimoine commun de la nation. Sa protection, sa mise en valeur et le développement de la ressource utilisable, dans le respect des équilibres naturels, sont d’intérêt général.
      • D’autre part, dans le cadre des lois et règlements ainsi que des droits antérieurement établis, l’usage de l’eau appartient à tous et chaque personne physique, pour son alimentation et son hygiène, a le droit d’accéder à l’eau potable dans des conditions économiquement acceptables par tous.
  • L’air et l’atmosphère sont régis aux articles sont régis aux articles L. 220-1 à 229-54 du Code de l’environnement
    • L’article L. 220-1 prévoit notamment que :
      • D’une part, l’État et ses établissements publics, les collectivités territoriales et leurs établissements publics ainsi que les personnes privées concourent, chacun dans le domaine de sa compétence et dans les limites de sa responsabilité, à une politique dont l’objectif est la mise en œuvre du droit reconnu à chacun à respirer un air qui ne nuise pas à sa santé.
      • D’autre part, cette action d’intérêt général consiste à prévenir, à surveiller, à réduire ou à supprimer les pollutions atmosphériques, à préserver la qualité de l’air et, à ces fins, à économiser et à utiliser rationnellement l’énergie. La protection de l’atmosphère intègre la prévention de la pollution de l’air et la lutte contre les émissions de gaz à effet de serre.

B) Les choses sans maître

  1. Notion

Appelés indistinctement biens « vacants » ou « choses non appropriées », les choses sans maître présentent la caractéristique d’être des choses qui, par leur nature, sont susceptibles de propriété privée mais qui n’ont jamais fait l’objet d’un rapport juridique parce que personne n’a jamais songé à se les approprier ou qui ont cessé d’en faire l’objet parce que celui qui avait un droit de propriété l’a perdu.

À la différence des choses communes, les choses sans maître sont appropriables, bien que non appropriées. À cet égard, on en distingue classiquement deux sortes :

  • Les res nullius: il s’agit de choses mobilières non encore appropriées, mais susceptibles de l’être par occupation
  • Les res derelictae: il s’agit de choses mobilières qui ont déjà été appropriées mais qui ont ensuite été abandonnées par leur ancien maître. Ces choses peuvent faire l’objet d’une nouvelle appropriation

Les choses sans maître présentent ainsi la caractéristique d’être des biens en puissance, en ce sens qu’il leur suffit d’être appropriées par une personne privée ou publique pour accéder à ce statut.

À l’examen, les choses qui relèvent de cette catégorie sont peu nombreuses, en raison du régime juridique particulier appliqué aux immeubles vacants et aux successions en déshérence.

2. Domaine

L’article L. 1123-1 du Code général de la propriété des personnes publiques dispose que sont considérés comme n’ayant pas de maître les biens autres que ceux relevant de l’article L. 1122-1 et qui :

  • Soit font partie d’une succession ouverte depuis plus de trente ans et pour laquelle aucun successible ne s’est présenté ;
  • Soit sont des immeubles qui n’ont pas de propriétaire connu et pour lesquels depuis plus de trois ans la taxe foncière sur les propriétés bâties n’a pas été acquittée ou a été acquittée par un tiers. Ces dispositions ne font pas obstacle à l’application des règles de droit civil relatives à la prescription ;
  • Soit sont des immeubles qui n’ont pas de propriétaire connu, qui ne sont pas assujettis à la taxe foncière sur les propriétés bâties et pour lesquels, depuis plus de trois ans, la taxe foncière sur les propriétés non bâties n’a pas été acquittée ou a été acquittée par un tiers. Le présent 3° ne fait pas obstacle à l’application des règles de droit civil relatives à la prescription.

Il ressort de cette disposition que, tant les immeubles vacants, que les choses provenant de successions en déshérence échappent au statut de chose sans maître.

==> S’agissant des immeubles vacants

L’article 713 du Code civil dispose que « les biens qui n’ont pas de maître appartiennent à la commune sur le territoire de laquelle ils sont situés. Par délibération du conseil municipal, la commune peut renoncer à exercer ses droits, sur tout ou partie de son territoire, au profit de l’établissement public de coopération intercommunale à fiscalité propre dont elle est membre. Les biens sans maître sont alors réputés appartenir à l’établissement public de coopération intercommunale à fiscalité propre. »

En dépit de sa formulation générale, l’article 713 du code civil ne s’applique qu’aux immeubles. Dès qu’un immeuble n’a plus de maître, sa propriété est attribuée à la Commune et, le cas échéant, si elle y renonce, à l’État.

Le fondement de cette règle est, en général, recherché dans le droit souverain de l’État. Celui-ci disposerait sur tous les biens situés sur son territoire, d’une sorte de droit éminent qui se réaliserait uniquement lorsque ces biens sont abandonnés ou en déshérence.

Le Doyen Jean Carbonnier a parfaitement résumé cette conception en justifiant la règle de la dévolution des biens vacants à l’État par le fait que les immeubles « sont une portion du territoire national. »

Cette dévolution ne s’opère néanmoins pas de plein droit : une procédure d’appropriation est organisée aux articles L. 1123-2 et suivants du Code général de la propriété des personnes publiques.

  • S’agissant des immeubles qui n’ont pas de propriétaire connu et pour lesquels depuis plus de trois ans la taxe foncière sur les propriétés bâties n’a pas été acquittée ou a été acquittée par un tiers, l’article L. 1123-3 prévoit que :
    • Un arrêté du maire ou du président de l’établissement public de coopération intercommunale à fiscalité propre pris dans les conditions fixées par décret en Conseil d’État constate que l’immeuble satisfait aux conditions mentionnées au 2° de l’article L. 1123-1. Il est procédé par les soins du maire ou du président de l’établissement public de coopération intercommunale à fiscalité propre à une publication et à un affichage de cet arrêté et, s’il y a lieu, à une notification aux derniers domicile et résidence du dernier propriétaire connu. Une notification est également adressée, si l’immeuble est habité ou exploité, à l’habitant ou à l’exploitant ainsi qu’au tiers qui aurait acquitté les taxes foncières. Cet arrêté est, dans tous les cas, notifié au représentant de l’État dans le département.
    • Dans le cas où un propriétaire ne s’est pas fait connaître dans un délai de six mois à dater de l’accomplissement de la dernière des mesures de publicité mentionnées au deuxième alinéa, l’immeuble est présumé sans maître. La commune ou l’établissement public de coopération intercommunale à fiscalité propre peut, par délibération de son organe délibérant, l’incorporer dans son domaine. Cette incorporation est constatée par arrêté du maire ou du président de l’établissement public de coopération intercommunale à fiscalité propre.
    • À défaut de délibération prise dans un délai de six mois à compter de la vacance présumée du bien, la propriété de celui-ci est attribuée à l’État. Toutefois, lorsque le bien est situé dans l’une des zones définies à l’article L. 322-1 du code de l’environnement, la propriété est transférée au Conservatoire de l’espace littoral et des rivages lacustres lorsqu’il en fait la demande ou, à défaut, au conservatoire régional d’espaces naturels agréé au titre de l’article L. 414-11 du même code lorsqu’il en fait la demande. Le transfert du bien est constaté par un acte administratif.
  • S’agissant des immeubles qui n’ont pas de propriétaire connu, qui ne sont pas assujettis à la taxe foncière sur les propriétés bâties et pour lesquels, depuis plus de trois ans, la taxe foncière sur les propriétés non bâties n’a pas été acquittée ou a été acquittée par un tiers, l’article L. 1123-4 prévoit que :
    • Au 1er mars de chaque année, les centres des impôts fonciers signalent au représentant de l’État dans le département les immeubles satisfaisant aux conditions prévues au même 3°. Au plus tard le 1er juin de chaque année, le représentant de l’État dans le département arrête la liste de ces immeubles par commune et la transmet au maire de chaque commune concernée. Le représentant de l’État dans le département et le maire de chaque commune concernée procèdent à une publication et à un affichage de cet arrêté ainsi que, s’il y a lieu, à une notification aux derniers domicile et résidence du dernier propriétaire connu. Une notification est également adressée, si l’immeuble est habité ou exploité, à l’habitant ou à l’exploitant ainsi qu’au tiers qui a acquitté les taxes foncières.
    • Dans le cas où un propriétaire ne s’est pas fait connaître dans un délai de six mois à compter de l’accomplissement de la dernière des mesures de publicité mentionnées au deuxième alinéa du présent article, l’immeuble est présumé sans maître. Le représentant de l’État dans le département notifie cette présomption au maire de la commune dans laquelle est situé le bien.
    • La commune dans laquelle est situé ce bien peut, par délibération du conseil municipal, l’incorporer dans le domaine communal. Cette incorporation est constatée par arrêté du maire. À défaut de délibération prise dans un délai de six mois à compter de la notification de la vacance présumée du bien, la propriété de celui-ci est attribuée à l’État. Toutefois, lorsque le bien est situé dans l’une des zones définies à l’article L. 322-1 du code de l’environnement, la propriété est transférée au Conservatoire de l’espace littoral et des rivages lacustres lorsqu’il en fait la demande ou, à défaut, au conservatoire régional d’espaces naturels agréé au titre de l’article L. 414-11 du même code lorsqu’il en fait la demande. Le transfert du bien est constaté par un acte administratif.

Enfin, il est prévu à l’article L. 2220-20 du même Code que « lorsque la propriété d’un immeuble a été attribuée, dans les conditions fixées à l’article L. 1123-3, à une commune, à un établissement public de coopération intercommunale à fiscalité propre ou, à défaut, à l’État, le propriétaire ou ses ayants droit sont en droit d’en exiger la restitution ».

==> S’agissant des successions en déshérence

La règle de dévolution des biens vacants à l’État trouve sa pleine expression en matière de succession.

L’article 539 du Code civil dispose en ce sens que « les biens des personnes qui décèdent sans héritiers ou dont les successions sont abandonnées appartiennent à l’État. »

La règle ainsi posée se justifierait par la nécessité de prévenir les désordres que ne manqueraient pas de provoquer les prétentions concurrentes de ceux qui chercheraient à être les premiers occupants des successions vacantes.

Portalis analysait en ces termes le pouvoir souverain reconnu à l’État dans ce domaine : « sur des biens vacants par la mort du propriétaire, on ne voit d’abord d’autre droit proprement dit que le droit même de l’État. Mais que l’on ne s’y méprenne pas, ce droit n’est pas et ne peut pas être un droit d’hérédité, c’est un simple droit d’administration et de gouvernement. Jamais le droit de succéder aux fortunes privées n’a fait partie des prérogatives attachées à la puissance publique (…). L’État ne succède pas. »

Dans un arrêt remarqué rendu en date du 6 avril 1994, la Cour de cassation a clairement établi dans ce sens la nature des droits de l’État qui reçoit une succession en déshérence.

Elle a, en effet, jugé que « l’article 539 du code civil n’établit aucune distinction entre les biens vacants et sans maître et ceux des personnes qui décèdent sans héritiers ou dont les successions sont abandonnées, ces deux catégories de biens appartenant au domaine public ; que c’est en vertu de sa souveraineté que l’État recueille les biens d’une succession en déshérence, l’envoi en possession qu’il est tenu de demander ayant pour effet de lui conférer la saisine, mais non la qualité d’héritier » (Cass. 1ère civ. 6 avr. 1994, n°92-13462).

À la différence des immeubles vacants, les choses issues d’une succession en déshérence sont dévolues, de plein droit, à l’État.

Dans un arrêt du 14 novembre 2006, la Cour de cassation a affirmé en ce sens que « les biens des personnes qui décèdent sans héritiers ou dont les successions sont abandonnées appartiennent à l’État, que l’acquisition par l’État des biens visés aux articles 539 et 713 du code civil se produit de plein droit » (Cass. 1ère civ. 14 nov. 2006, n°03-13473).

S’agissant des modalités de la dévolution, l’article 811 du Code civil dispose que « lorsque l’État prétend à la succession d’une personne qui décède sans héritier ou à une succession abandonnée, il doit en demander l’envoi en possession au tribunal. »

3. Appropriation

Le mode d’appropriation des choses sans maîtres est l’occupation. Bien que non envisagée à l’article 712 du Code civil, disposition qui énonce les modes d’acquisition de la propriété, l’occupation consiste pour une personne à appréhender un bien sans maître avec la volonté d’en devenir propriétaire.

L’appréhension matérielle combinée à la volonté de réservation privative de la chose sans maître emporte acquisition de la propriété.

Par l’effet de l’occupation, le propriétaire ne tient son droit de personne, raison pour laquelle il n’a pas à souffrir des limites du droit de son prédécesseur. On dit ainsi de l’occupation, qu’elle est le mode originaire d’acquisition de la propriété.

Manifestement, il est permis de rapprocher l’occupation de l’appropriation par l’État des choses sans maître, dans la mesure où ce dernier il ne tient pas son droit de propriété du précédent propriétaire.

À cet égard, si l’article 713 du Code civil avait été interprété dans son sens le plus large, soit sans distinguer les meubles des immeubles, le mode originaire d’acquisition de la propriété qu’est l’occupation n’aurait pas eu de place pour prospérer : toutes les res nullius, toutes les res derelictae, appartiendraient à l’état.

C’est la raison pour laquelle, l’article 713 du Code civil a été interprété de manière restrictive : il n’a vocation à s’appliquer qu’aux seuls immeubles. Réciproquement, l’occupation ne peut produire ses effets que sur les meubles.

4. Cas particulier des trésors

Bien qu’ils présentent l’apparence de choses sans maîtres, les trésors s’en distinguent en ce qu’ils sont réputés être appropriés, mais par une personne dont on ignore l’identité.

L’article 716 du Code civil définit les trésors comme « toute chose cachée ou enfouie sur laquelle personne ne peut justifier sa propriété, et qui est découverte par le pur effet du hasard ».

Dans un arrêt du 5 juillet 2017, la Cour de cassation a précisé que « seules peuvent recevoir cette qualification les choses corporelles matériellement dissociables du fonds dans lequel elles ont été trouvées et, comme telles, susceptibles d’appropriation » (Cass. 1ère civ. 5 juill. 2017, n°16-19340).

Aussi, le trésor ne se conçoit qu’à la condition, d’une part, qu’il consiste en un bien meuble, d’autre part qu’il se distingue du fonds dans lequel il est enfoui.

Exemple : un minerai incorporé dans le sol n’est pas un trésor, dans la mesure où il est indissociable du terrain. À l’inverse, un coffre enterré dans un jardin se distingue du terrain où il est enterré.

La question qui alors se pose est de savoir comment déterminer à qui appartient un trésor lorsqu’il est découvert.

Il ressort du premier alinéa de l’article 716 du Code civil qu’il y a lieu de distinguer deux situations :

  • Soit l’inventeur du trésor est le propriétaire du terrain dans lequel il était enfoui auquel cas il lui appartient pour la totalité
  • Soit l’inventeur du trésor est un tiers, auquel cas il devra partager son butin, pour moitié, avec le propriétaire du terrain dans lequel il était enfoui

Reste que le véritable propriétaire du trésor pourra, s’il parvient à rapporter la preuve de son droit, revendiquer la propriété du trésor.

À cet égard, l’article 2227 du Code civil dispose que « le droit de propriété est imprescriptible ». Cette disposition a conduit la Cour de cassation a jugé dans un arrêt du 6 juin 2018 que « celui qui découvre, par le pur effet du hasard, une chose cachée ou enfouie a nécessairement conscience, au moment de la découverte, qu’il n’est pas le propriétaire de cette chose, et ne peut être considéré comme un possesseur de bonne foi ; que, par suite, il ne saurait se prévaloir des dispositions de l’article 2276 du code civil pour faire échec à l’action en revendication d’une chose ainsi découverte, dont il prétend qu’elle constitue un trésor au sens de l’article 716, alinéa 2, du même code ; que, conformément à l’article 2227 de ce code, une telle action n’est pas susceptible de prescription » (Cass. 1ère civ. 6 juin 2018, n°17-16091).

Il ressort de cette décision que l’action en revendication d’un trésor ne se prescrit jamais, de sorte qu’elle pourra être exercée plusieurs siècles après son enfouissement (V. en ce sens T. civ. Seine, 1er juin 1949 : D. 1949, jurispr. p. 350, note G. Ripert ; JCP G 1949, II, 5211).

C) Les choses hors du commerce

Il est soutenu classiquement que certaines choses sont empêchées d’accéder au statut de bien car soustraites aux rapports marchands.

L’ancien article 1128 du Code civil disposait en ce sens que « il n’y a que les choses qui sont dans le commerce qui puissent être l’objet des conventions. »

Bien que cette disposition ait été supprimée par l’ordonnance du 10 février 2016 portant réforme du droit des obligations, la catégorie des choses hors du commerce n’a pas disparrue pour autant.

Cette catégorie contient toutes les choses qui sont insusceptibles de faire l’objet d’un acte juridique.

La notion de « chose hors du commerce » doit ainsi être entendue largement. Le « commerce » ne se réduit pas à la vente : il vise tous les actes juridiques quels qu’ils soient, qu’il s’agisse de conventions ou d’actes unilatéraux.

Aussi, pour être une chose hors du commerce, il faut qu’elle soit indisponible, soit insusceptible de faire l’objet d’une opération économique.

L’indisponibilité qui frappe la chose doit être absolue, de sorte qu’elle doit faire obstacle à l’accomplissement d’un acte juridique, tant à titre onéreux, qu’à titre gratuit.

Pour exemple, s’il est interdit de vendre des tombeaux ou des sépultures, il est permis, en revanche, d’en faire don. Il s’agit donc bien de choses qui sont dans le commerce.

Certaines choses, en revanche, font l’objet d’une indisponibilité absolue, tel que l’amiante qui, en raison de sa dangerosité est totalement hors du commerce, les produits stupéfiants ou encore contrefaits.

S’agissant du corps humain, si pris dans son ensemble il ne peut faire l’objet d’aucun acte d’aliénation, ses éléments peuvent quant à eux faire l’objet d’un don (sperme, gamète, sang, organes etc.).

À l’examen, les choses hors du commerce sont assez rares. L’indisponibilité qui frappe certains biens est le plus souvent relative, soit à certaines personnes, soit à certains actes juridiques.

Pourtant le Code civil n’opère pas de distinction entre les choses frappées d’une indisponibilité seulement relatives et celles qui font l’objet d’une indisponibilité absolue.

Pour exemple :

  • En matière de prescription l’article 2260 du Code civil prévoit que « on ne peut prescrire les biens ou les droits qui ne sont point dans le commerce. »
  • En matière de vente, l’article 1598 du Code civil dispose que « tout ce qui est dans le commerce peut être vendu lorsque des lois particulières n’en ont pas prohibé l’aliénation. »
  • En matière de prêt à usage, l’article 1878 du Code civil dispose que « tout ce qui est dans le commerce, et qui ne se consomme pas par l’usage, peut être l’objet de cette convention.»
  • En matière d’hypothèque, l’article 2531 du Code civil prévoit que « sont seuls susceptibles d’hypothèques […] les biens immobiliers qui sont dans le commerce et leurs accessoires réputés immeubles»

Au bilan, il apparaît que la notion de « chose hors du commerce » est toute relative. Elle recoupe, tant les choses frappées seulement d’une indisponibilité marchande, que celles qui ne peuvent l’objet d’aucune circulation juridique.

 

 

[1] C. Grzegorczyk, « Le concept de bien juridique : l’impossible définition ? », in Les biens et les choses, Arch. phil. dr., Sirey 1979, t. 24, p. 259.

[2] G. Baudry-Lacantinerie, Précis de droit civil, n°1269, 1922.

[3]  V. en ce sens F. Zenati-Castaing et Th. Revet, Les biens, PUF, 3e éd. 2008, p. 15 et s. ; Ch. Atias, Droit civil, Les biens, LexisNexis, 2015, n°36, p. 21 et s.

[4] R. Libchaber, La recodification du droit des biens, in Le Code civil, 1804-2004, Libre du Bicenteaire, Dalloz-Litec, n°22

[5] C. Grimaldi, Droit des biens, éd. LGDJ, 2019, n°9, p. 20.

[6] F. Zénati, Th. Revet, Les biens, PUF, 2003, n°1

[7] R. Libchaber, Encycl. Dalloz, Droit civil, V° Biens, n°27

[8] J.P. GRIDEL, Notions fondamentales de droit et droit français, D. 1993, p. 301.

[9] R. Libchaber, Les biens, Dalloz, Répertoire

[10] Titre I du livre deuxième des Institutes de Justinien.

[11] J.B.V. Proudhon, Traité du domaine de propriété et de la distinction des biens, Bruxelles, 1842, p. 6

[12] A. DurantonCours de droit civil français suivant le code civil, tome IV, Paris, 1844, p. 195.

[13] M. Clément-Fontaine, « Le renouveau des biens communs : des biens matériels aux biens immatériels »

[14] E. Daragon, art. préc., p. 63.

[15] J. Passa, « La propriété de l’information : un malentendu » ?, Droit et Patrimoine, Mars 2001, n°91, p. 65.

[16] P. Catala, art. préc., p.97

[17] J.-C. Galloux, art. préc., p. 229

[18] P. Catala, art. préc., p. 97.

[19] A. Lucas, J. Devèze, et J. Frayssinet, op. cit. note 216, n°471, p. 272.

[20] Ibid.

[21] Par une formule que l’on ne se lasse pas d’entendre, Le chappelier justifie l’adoption de ces textes qui consacrent le droit d’auteur, en affirmant que « la plus sacrée, la plus légitime, la plus inattaquable et […] la plus personnelle de toutes les propriétés, est l’ouvrage, fruit de la pensée de l’écrivain » (Rapport sur la pétition des auteurs dramatiques, Assemblée constituante, séance du 13 jan. 1791).

[22] En vérité c’est la loi du 7 janvier 1791 qui constitue le premier texte consacrant le droit des brevets. L’esprit ayant animé ses auteurs est comparable à celui dont sont empreints les décrets révolutionnaires portant sur le droit d’auteur. Ainsi, la première loi sur les brevets d’invention l’affirme-t-elle : « ce serait attaquer les droits de l’Homme dans leur essence que de ne pas regarder une découverte industrielle comme la propriété de son auteur » (cité in M. Ch. Comte, Traité de la propriété, Librairie de jurisprudence de H. Tarlier, 1835, p. 189).

[23] Loi n° 98-536 du 1er juillet 1998 portant transposition dans le code de la propriété intellectuelle de la directive 96/9/CE du Parlement européen et du Conseil, du 11 mars 1996, concernant la protection juridique des bases de données, JORF n°151 du 2 juillet 1998, p. 10075. Au titre de l’article L. 341-1 du Code de la propriété intellectuelle le producteur d’une base de données « entendu comme la personne qui prend l’initiative et le risque des investissements correspondants » bénéficie « d’une protection du contenu de la base lorsque la constitution, la vérification ou la présentation de celui-ci atteste d’un investissement financier, matériel ou humain substantiel. Cette protection est indépendante et s’exerce sans préjudice de celles résultant du droit d’auteur ou d’autre droit sur la base de données ou un de ces éléments constitutifs ».

[24] A. Lucas, Le droit de l’informatique, PUF, coll. « Thémis », 1987, n°306.

[25] On a pu penser le contraire dans deux décision rendues par la chambre criminelle de la Cour de cassasion les 12 janvier et 1er mars 1989 (Cass. crim., 12 janv. 1989 : Bull. crim. 1989, n° 14 ; Cass. crim., 1er mars 1989 : Bull. crim. 1989, n° 100). Les commentateurs s’accordent cependant à dire, qu’il s’agissait de vol portant sur l’information et leur support, de sorte que si l’acte de soustraction avait porté sur la seule information, la Cour de cassation n’aurait pas retenu la qualification de vol. Cette thèse a d’ailleurs été confirmée dans un arrêt rendu le 3 avril 1995 la chambre criminelle estimant que « une information quelle qu’en soit la nature ou l’origine échappe aux prévisions » des articles dans lesquels sont érigées les infractions de vol et de recel (Cass. crim., 3 avr. 1995 : Juris-Data n° 1995-000928 ; Bull. crim. 1995, n° 142 ; JCP G 1995, II, 22429, note Deneux ; Rev. sc. crim. 1995, p. 599, obs. Francillon et 821, obs. Ottenhof). Cette décision a été confirmée le 26 octobre 1995 (Cass. crim., 26 oct. 1995 : Bull. crim. 1995, n° 324 ; Rev. soc. 1996, p. 326, note Bouloc).

[26] Si, de nombreux auteurs doutent de la possibilité de pouvoir qualifier l’information de chose, pour Thiébaut Devergranne, « le concept de chose n’est que le produit d’une démarche intellectuelle, qui conduit le sujet à individualiser et désigner un élément pour lui permettre de l’appréhender. Peu importe, donc, que la chose ait une existence matérielle, dès lors que le sujet lui s’accorde, sans trop contrarier l’ordre social, à lui conférer, une réalité substantielle. Si la chose est le produit d’un processus intellectuel, alors tout ce qui peut être intellectualisé peut être chose : l’information, les droits, le bien le fait, le sujet… » (Th. Devergranne, La propriété informatique, thèse : Paris 2, 2007, p. 181).

[27] D. Cohen, « La liberté de créer », in Libertés et droits fondamentaux, sous la dir. De R. Cabrillac, M.-A. Frison-Roche, Th. Revet, Dalloz, 10e éd., 2004, p. 407, spéc. n°553, p. 415.

[28] V. en ce sens M.-A. Chardeaux, Les choses communes, LGDJ, coll. « Bibliothèque de droit privé », 2006, p. 150 et s.

[29] H. Desbois, Le droit d’auteur en France, Dalloz, 1978, n°17, p. 22.

[30] A.-Ch. Renouard, Du droit industriel dans ses rapports avec les principes du droit civil sur les personnes et sur les choses, Paris, Guillaumin, 1860, n°212.

[31] Paris, 12 mai 1909 et 10 nov. 1909, D.P. 1910.2.81, note Ch. Caro.

[32] V. en ce sens notamment Cass. com., 29 nov. 1960, comm. C. Fruteau ; RTD com. 1961, p. 607, obs. H. Desbois ; in M. Vivant (dir.), Les grands arrêts de la propriété intellectuelle, Dalloz, 2003, n°6 ; CA Paris, 8 juill. 1972 : JCP G 1973, II, 17509, note J.-M. Leloup ; RTD com. 1974, p. 91, obs. H. Desbois ; Civ. 1ère, 17 juin 2003, CCE, 2003, comm. 80, obs. Caron ; Cass. 1re civ., 23 mars 1983 : Bull. civ. 1983, IV, n° 108 ; Cass. 1re civ., 5 juill. 2006, n° 05-12.193 : JurisData n° 2006-034428 ; Bull. civ. 2006, I, n° 360 ; Propr. intell. 2006, p. 501, obs. J. Passa.

[33] Aubry et Rau, Cours de droit civil français, 4e éd., 1869


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==> Exposé de la distinction

  • Les corps certains
    • Par corps certain, il faut entendre une chose unique qui possède une individualité propre.
      • Exemple: un immeuble, un bijou de famille, une œuvre d’art, etc…
    • Les corps certains se caractérisent par leur singularité, en ce sens qu’ils n’ont pas leur pareil.
    • Il s’agit donc de choses qui possèdent une identité : on ne peut pas les remplacer à l’identique.
    • À cet égard, les immeubles sont toujours des corps certains, car ils occupent toujours une situation géographique qui leur est propre, sauf à être envisagées abstraitement, soit présentés comme composant un lot.
  • Les choses de fongibles (de genre)
    • Par chose fongible, il faut entendre une chose qui ne possède pas une individualité propre.
    • L’article 587 du Code civil désigne les choses fongibles comme celles qui sont « de même quantité et qualité» et l’article 1892 comme celles « de même espèce et qualité ».
    • Selon la formule du Doyen Cornu, les choses fongibles sont « rigoureusement équivalentes comme instruments de paiement ou de restitution».
    • Pour être des choses fongibles, elles doivent, autrement dit, être interchangeables, soit pouvoir indifféremment se remplacer les unes, les autres, faire fonction les unes les autres.
      • Exemple: une tonne de blé, des boîtes de dolipranes, des tables produites en série etc…
    • Les choses fongibles se caractérisent par leur espèce (nature, genre) et par leur quotité.
    • Ainsi, pour individualiser la chose fongible, il est nécessaire d’accomplir une opération de mesure ou de compte.

==> Intérêt de la distinction

L’intérêt de la distinction entre les choses de genre et les corps certains tient à plusieurs choses :

  • La détermination du contenu d’une prestation contractuelle
    • Pour les corps certains
      • Il suffit que la chose soit désignée dans le contrat pour que l’exigence de détermination de la prestation soit satisfaite.
      • La désignation du corps certain devra toutefois être suffisamment précise pour que l’on puisse identifier le bien, objet de la convention
    • Pour les choses fongibles
      • L’article 1129 du Code civil prévoit que si la chose doit être déterminée quant à son espèce (sa nature, son genre) lors de la formation du contrat, sa quotité peut être incertaine, pourvu qu’elle soit déterminable
      • Cela signifie donc qu’il importe peu que la chose de genre ne soit pas individualisée lors de la conclusion du contrat.
      • Sa quantité devra toutefois être déterminable à partir des éléments contractuels prévus par les parties.
  • Le transfert de propriété de la chose et charge des risques
    • L’article 1344-2 du Code civil prévoit que, en cas de transfert de propriété d’une chose qui consiste en un corps certain, la charge des risques pèse sur le débiteur, soit sur l’acquéreur de la chose
    • L’article 1585 retient, en revanche, la solution inverse lorsqu’il s’agit de choses de genres.
    • En effet, la charge de risques repose sur le vendeur, tant que la chose n’a pas été individualisée.
  • La compensation
    • La compensation est définie à l’article 1347 du Code civil comme « l’extinction simultanée d’obligations réciproques entre deux personnes. »
    • Cette modalité d’extinction des obligations suppose ainsi l’existence de deux créances réciproques.
    • L’article 1347-1 précise, par ailleurs, « la compensation n’a lieu qu’entre deux obligations fongibles, certaines, liquides et exigibles. »
    • L’alinéa 2 du texte précise que « sont fongibles les obligations de somme d’argent, même en différentes devises, pourvu qu’elles soient convertibles, ou celles qui ont pour objet une quantité de choses de même genre. »
    • Il ressort de ces dispositions que la compensation ne saurait avoir lieu en présence de corps certains
    • À cet égard une dette d’argent ne se compense pas avec une dette de restitution d’un corps certain.
  • Dépôt et gage irréguliers
    • Il est de principe que, en matière de contrat de dépôt ou de gage, la remise de la chose au dépositaire ou au créancier gagiste n’opère pas de transfert de propriété
    • La raison en est que, dans les deux cas, ils ont l’obligation de restituer la chose ce qui leur confère la qualité de simple détenteur.
    • Lorsque, toutefois, la chose remise est fongible, la restitution est susceptible d’être délicate, sinon impossible, puisque entreposée avec des choses de même espèce, de même genre ou de même nature.
    • Aussi, a-t-il été posé par le législateur, et pour le gage, et pour le dépôt de choses fongibles que, dans l’hypothèse où les choses gagées ou déposées ne sont pas tenues séparées, le contrat emporte transfert de propriété.
      • Pour le gage, l’article 2341 du Code civil dispose en ce sens que « lorsque le gage avec dépossession a pour objet des choses fongibles, le créancier doit les tenir séparées des choses de même nature qui lui appartiennent». Toutefois, « si la convention dispense le créancier de cette obligation, il acquiert la propriété des choses gagées à charge de restituer la même quantité de choses équivalentes. »
      • Pour le dépôt l’article L. 312-2 du Code monétaire et financier dispose que « sont considérés comme fonds remboursables du public les fonds qu’une personne recueille d’un tiers, notamment sous la forme de dépôts, avec le droit d’en disposer pour son propre compte mais à charge pour elle de les restituer.»
    • Lorsque le contrat de dépôt ou de gage opère un transfert de propriété de la chose remise on parle de dépôt ou de gage irrégulier.
  • Revendication
    • Il est constant que l’action en revendication d’un bien n’est permise qu’à la condition qu’il soit identifiable, ce qui implique qu’il ne doit pas avoir été mélangé avec des biens similaires.
    • Dans un arrêt du 25 mars 1997, la Cour de cassation a jugé en ce sens que « si le caractère fongible d’un bien ne fait pas par lui-même obstacle à sa revendication, celle-ci ne peut aboutir que dans la mesure où le bien en cause n’a pas été confondu avec d’autres de même espèce» ( com. 25 mars 1997, n°94-18337).
    • Pour pouvoir être revendiquées, les choses fongibles doivent ainsi demeurer identifiables.
    • Par exception, l’article L. 624-16 du Code de commerce applicable en cas d’ouverture d’une procédure collective prévoit que, lorsqu’une clause de réserve de propriété a été stipulée « la revendication en nature peut également s’exercer sur des biens fongibles lorsque des biens de même nature et de même qualité se trouvent entre les mains du débiteur ou de toute personne les détenant pour son compte.»
    • Dans le même sens, l’article 2369 du Code civil dispose que « la propriété réservée d’un bien fongible peut s’exercer, à concurrence de la créance restant due, sur des biens de même nature et de même qualité détenus par le débiteur ou pour son compte.»

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La vente peut porter sur des biens corporels, immeubles ou meubles, d’espèce ou de genre. Elle peut porter également sur des biens incorporels. En dépit des réserves auxquelles invite le droit des biens, les créances, les parts sociales, les fonds de commerce, les clientèles, les droits peuvent être l’objet d’un contrat de vente.

Il faut préciser les attributs naturels (section 1) et juridiques (section 2) de la chose objet du contrat de vente.

Section 1.- Les attributs naturels de la chose objet du contrat

La vente n’est possible qu’autant que la chose existe (1) et qu’elle est identifiée (2).

1.- L’existence de la chose

La (relative) difficulté en la matière réside dans la question de savoir quel sort réserver aux ventes portant sur une chose qui n’existe plus (a) ou qui n’existe pas encore (b) ?

a.- La vente d’une chose périe

Est ici visée la chose qui n’existe plus au moment de la vente (la disparition après la vente doit être appréhendée au regard du transfert des risques qu’emporte le contrat de vente).

L’article 1601 c.civ. opère une distinction :

  • si la chose « était périe en totalité » avant même la vente, celle-ci est nulle. La règle doit être étendue à la disparition des qualités essentielles de la chose (voy. à propos de betteraves pourries par le gel : Cass. Req., 5 févr. 1906, DP 1907, I, 468). Plus que la vente de biens corporels, cette disposition est susceptible de toucher les créances cédées lorsque celles-ci sont éteintes ;
  • « si une partie seulement de la chose est périe, il est au choix de l’acquéreur d’abandonner la vente, ou de demander la partie conservée en faisant déterminer le prix par ventilation » (art. 1601, al. 2, c.civ.).

Ces dispositions ne semblent pas faire obstacle à un contrat de vente aléatoire dans lequel les parties, connaissant toutes deux l’aléa pesant sur la chose, ignorent néanmoins si celle-ci existe encore.

b.- La vente d’une chose future

« Les choses futures peuvent faire l’objet d’une obligation » disposait l’ancien article 1130 c.civ. tandis que l’article 1163 nouv. c.civ. dispose : « L’obligation a pour objet une prestation présente ou future ». Ce cas particulier est également bien connu en droit de la vente. On vend bien sans difficulté des immeubles à construire (art. 1601-1 c.civ). Ce n’est pas à dire que la loi ne prohibe pas ponctuellement de tels contrats. « La cession globale des œuvres futures est nulle » par exemple (art. L. 131-1, C. propr. intell. in Livre 1 – Le droit d’auteur). Et la loi d’aménager les conséquences de la vente si la chose devait ne jamais exister.

En ce dernier cas, il faut distinguer :

  • selon que le vendeur a garanti l’existence du bien : la vente est résolue et le vendeur engage sa responsabilité ;
  • selon que le contrat a été passé aux risques et périls de l’acheteur : ce dernier est alors tenu au paiement du prix.

2.- L’identification de la chose

« Il faut que l’obligation ait pour objet une chose au moins déterminée quant à son espèce. La quotité de la chose peut être incertaine, pourvu qu’elle puisse être déterminée » (art. 1129 anc. c.civ.). L’article 1163 nouv. c.civ. dispose désormais : La prestation, qui est l’objet de l’obligation, doit être possible et déterminée.

La vente d’un corps certain ne soulève pas de difficulté. La vente de choses de genre n’est possible que si celles-ci sont déterminées ou déterminables. La détermination, antérieure ou postérieure à la vente, peut avoir lieu « au poids, au compte, ou à la mesure » (art. 1585 c.civ.). La vente peut également avoir lieu « en bloc » (art. 1586 c.civ.). Le caractère déterminé ou déterminable des choses de genre ne restreint pas le domaine de la vente, mais joue un rôle essentiel quant à l’effet principal de celle-ci : le transfert de propriété (v. infra).

Section 2.- Les attributs juridiques de la chose objet du contrat

Les qualités juridiques que revêt la chose tiennent à elle-même (1) et à son lien avec celui qui la vend (2). Ces deux conditions sont posées successivement aux articles 1698 et 1699 du Code civil.

1.- Une chose « dans le commerce »

« Tout ce qui est dans le commerce, peut être vendu » (art. 1598 c.civ. ; comp. art. 1128 anc. c.civ. : Il n’y a que les choses qui sont dans le commerce qui puissent être l’objet des conventions).

Il sera fait remarquer que la commercialité de la chose est une condition de validité des contrats en général qui a été supprimée par la loi n° 2016-131 du 10 février 2016 qui a réformé le droit commun des contrats, le régime général et la preuve des obligations. Une raison a été avancée au soutien de cette suppression : le repli de l’extrapatrimonialité. En bref, il semblerait que le juge n’ait plus besoin d’un outil de mise hors jeu des conventions portant sur une chose hors patrimoine. L’argument donne à penser. Ce n’est pas parce que la pratique d’une règle est de moindre intensité que ladite règle a forcément perdu toute densité normative. Il n’est pas exclu du tout que, le moment venu, le champ de l’extrapatrimonialité ne croisse à nouveau. Auquel cas, l’ancien article 1128 c.civ. aurait été des plus utiles au juge soucieux de la police du contrat (ou à tout le moins d’une certaine police du contrat). Reste l’article 1598 c.civ. dont il faudra alors étendre le domaine d’application au prix d’une compréhension du participe « vendu » des moins strictes… Ou bien alors prier le législateur de déclarer par un texte spécial telle ou telle chose inaliénable, ce qui est des moins praticables et bien hypothétique. Pour mémoire : « L’office de la loi est de fixer, par de grandes vues, les maximes générales du droit : d’établir des principes féconds en conséquences, et non de descendre dans le détail des questions qui peuvent naître sur chaque matière. » Pourquoi cela ? Eh bien parce que « c’est au magistrat et au jurisconsulte, pénétrés de l’esprit général des lois, à en diriger l’application » (Portalis, Discours préliminaire, 21 janv. 1801).

Le plus souvent, l’inaliénabilité d’une chose est prévue par la loi (a), plus rarement par un contrat (b).

a.- L’inaliénabilité légale

L’inaliénabilité de certaines choses est motivée par la proctection de la personne et des droits personnels (a1), de l’ordre public (a2) et des droits patrimoniaux des tiers (a3). S’y ajoute l’inaliénabilité des biens relevant du droit public (a4).

a.1.- La protection de la personne et des droits personnels

Il s’agit de protéger le corps et les droits de la personne : la nullité découlant de l’inaliénabilité de la chose est absolue.

  • La protection du corps

Au premier rang des choses inaliénables figure « le corps humain, ses éléments et ses produits [qui] ne peuvent faire l’objet d’un droit patrimonial » (art. 16-1, al. 3, c.civ.) ; « les conventions ayant pour effet de conférer une valeur patrimoniale au corps humain, à ses éléments ou ses produits sont nulles » (art. 16-5, c.civ.). À ce titre – et au titre également de l’article 16 c.civ. –, sont interdites les ventes d’enfants ainsi que les conventions de mère porteuse. Est nulle également la convention ayant pour objet la cession à titre onéreux d’un bout de peau tatoué (TGI Paris, 3 juin 1969, D. 1970, 136), comme le serait la vente d’un cadavre (Cass. 1ère civ., 16 oct. 2010, n° 09-67.456, Bull. civ. I, 174). Ces dispositions ne font pas obstacle au « don gratuit » d’éléments ou de produits du corps humain, dans des conditions variant selon les conséquences qui en résultent pour le donneur.

  • La protection des droits

Sont inaliénables les droits politiques (Cass. 1ère civ., 27 févr. 2013, n° 10-19.133) comme les attributs de la personne humaine, tel le nom patronymique lorsque le cessionnaire est une personne physique (Cass. com., 12 mars 1985, n° 84-17.163, Bull. civ. IV, 95). À la différence des clientèles commerciales – comprises dans le fonds de commerce qui, lui, peut être cédé –, les clientèles civiles furent longtemps exclues du commerce au prétexte qu’elles sont attachées à la personne même du praticien (médecin, avocat not.). La jurisprudence admettait en revanche la licéité des clauses de présentation par lesquelles le prédécesseur présentait la clientèle à son successeur. La jurisprudence a évolué et, quoiqu’une telle vente sans propriété paraisse curieuse, elle admet que « la cession de la clientèle médicale […] n’est pas illicite […], à la condition que soit sauvegardée la liberté de choix du patient » (Cass. 1ère civ., 7 nov. 2000, n° 98-17.731, Bull. civ. I, 283).

a.2.- La protection de l’ordre public

Les cessions de certaines choses dangereuses – de tous ordres – sont également nulles, sauf à être strictement réglementées (armes, drogues, explosifs, agents pathogènes…). Lorsqu’elle n’est pas spécialement prévue par la loi ou le règlement à raison de la nature même de ces choses, la mise hors commerce résulte d’une disposition générale du Code de la consommation (art. L. 423-4, al. 1er nouv. c.consom. / art. L. 221-1-4 anc.) ou d’une intervention du juge : « la vente est dépourvue d’objet lorsqu’elle porte sur des choses hors du commerce telles que des produits périmés » (Cass. com., 16 mai 2006, n° 04-19.785).

a.3.- La protection des droits des tiers

La nullité de la vente est parfois un moyen indirect de lutte contre des pratiques réprimées pénalement ; ainsi, « la marchandise contrefaite ne peut faire l’objet d’une vente » (Cass. com., 24 sept. 2003, n° 01-11.504, Bull. civ. IV, 147).

a.4.- Les biens relevant du droit public

Les biens relevant du domaine public sont naturellement placés hors commerce. En revanche, la question de savoir si le titulaire d’une autorisation octroyée par l’État est libre ou non de la céder à un tiers est plus délicate. Tout dépend en effet des raisons qui ont conduit l’autorité publique à délivrer l’autorisation :

  • si l’autorisation a été délivrée en fonction de la chose (un établissement de restauration, une voiture, une chaîne de télévision…), cette autorisation est transmissible à titre d’accessoire de la chose cédée ;
  • si l’autorisation a été délivrée en fonction de la personne qui la demandait, elle est incessible.

b.- L’inaliénabilité conventionnelle

L’inaliénabilité conventionnelle prive le propriétaire d’un attribut du droit de propriété (l’abusus) et caractérise, à ce titre, une atteinte à un droit fondamental. L’article 900-1 c.civ., qui régit les clauses d’inaliénabilité contenues dans les libéralités, ne peut être plus explicite : ces clauses « ne sont valables que si elles sont temporaires et justifiées par un intérêt sérieux et légitime ». Il y a vraisemblablement lieu d’élargir le principe, quelle que soit la nature de l’acte en cause (Cass. 1ère civ., 31 oct. 2007, n° 05-14.238, Bull. civ. I, 337). Lorsque la loi envisage de telles clauses, elle envisage également leur caractère temporaire (art. L. 227-13, c.com. : Les statuts de la société peuvent prévoir l’inaliénabilité des actions pour une durée n’excédant pas dix ans).

2.- Une chose appartenant au vendeur

Une personne ne peut transférer à autrui plus de droits qu’elle n’en a elle-même (Nemo plus juris ad alium transferre potest quam ipse habe).

Des difficultés émergent à raison du droit du vendeur sur la chose : sa propriété est parfois “partielle” (a) et parfois inexistante (b).

a.- La propriété “partielle” du vendeur

Le vendeur peut n’être que “partiellement” propriétaire de la chose, soit parce que des tiers disposent de droits concurrents de même nature sur la chose – c’est le cas de l’indivision (1) –, soit parce que le vendeur ne dispose sur elle que d’un démembrement de la propriété (2).

a.1.- L’indivision

Plusieurs personnes en indivision sont propriétaires d’un même bien. Les conditions dans lesquelles ce bien peut être cédé et celles dans lesquelles l’un des propriétaires indivis peut céder sa quote-part dans l’indivision sont différentes.

  • La cession du bien indivis

La cession du bien indivis exige le consentement unanime des indivisaires, sauf si :

le bien est un meuble et sa vente a pour finalité de payer les dettes et les charges de l’indivision (art. 815-3, 3° c.civ.) ;

la vente a été autorisée par décision de justice (art. 815-5-1, al. 1, c.civ.).

Dans ces deux derniers cas, il faut que les deux tiers des indivisaires se soient prononcés en ce sens.

La cession d’un bien indivis hors ces conditions n’est pas nulle, mais seulement inopposable aux autres indivisaires. Son efficacité est subordonnée au résultat du partage : si le bien vendu revient entre les mains du vendeur, la vente est parfaite ; à défaut, elle est caduque (Cass. 1ère civ., 9 mai 1978, n° 76-12.646, Bull. civ. I, 183).

  • La cession de la quote-part dans l’indivision

Née du droit des successions, l’indivision est marquée d’un fort intuitu personae. Si « nul ne peut être contraint à demeurer dans l’indivision » (art. 815 c.civ.) il convient de ne pas imposer à ceux qui demeurent dans l’indivision la présence inopportune d’un étranger : un droit de préemption leur est donc reconnu (art. 815-14 c.civ.).

a.2.- Le démembrement de propriété

L’usufruitier ou le nu-propriétaire ne peut céder davantage de droits qu’il n’en possède. Il en résulte que :

  • la cession de l’usufruit est possible (art. 595, al. 1er, c.civ.) sans que cette cession altère en rien l’étendue du droit d’usufruit. S’il est viager sur la tête du premier usufruitier, le décès de celui-ci, et non celui du cessionnaire, emportera sa disparition ;
  • la cession de la nue-propriété est également possible. Si elle intervient sans l’accord de l’usufruitier, elle « ne modifie pas le droit de ce dernier, qui continue à jouir de son usufruit sur le bien, s’il n’y a pas expressément renoncé » (art. 621 c.civ.).
  • Lorsque le démembrement de propriété intervient dans un contexte familial, il s’accompagne fréquemment d’une clause d’inaliénabilité : l’intuitu personae qui caractérise l’opération en constitue le motif légitime et le caractère viager de l’usufruit grevé établit le caractère temporaire de la clause (comp. Cass. 1re, 8 janv. 1975, n° 73-11.648, Bull. civ. I, 8).

b.- La propriété inexistante du vendeur

« La vente de la chose d’autrui est nulle : elle peut donner lieu à dommages-intérêts lorsque l’acheteur a ignoré que la chose fut à autrui » (art. 1599 c.civ.). Davantage que les effets de la règle (2), ce sont ses conditions d’application (1) qui appellent des précisions.

b.1.- Les conditions de la vente

L’article 1599 du Code civil ne vise que les hypothèses dans lesquelles le vendeur ne dispose d’aucun droit sur la chose.

Échappent donc à ces dispositions les situations dans lesquelles le vendeur, sans être propriétaire au moment de la vente du bien, a vocation à le devenir. Tel sera le cas toutes les fois que le transfert de propriété aura été repoussé le temps qu’une condition soit réalisée (au sens de l’article 1304 nouv. c.civ.). Dans le cas particulier, « la vente de la chose sur laquelle le vendeur ne possède qu’un droit conditionnel n’est pas la vente de la chose d’autrui, et […] elle est seulement soumise à la même condition que le droit du vendeur » (Cass. 3ème civ., 20 juin 1973, n° 72-12.719, Bull. civ. III, 433).

Il n’y a guère que lorsque le vendeur demeure libre d’entrer ou non en propriété du bien qu’il s’engage à revendre que la nullité doit être retenue, non sur le fondement de l’article 1599 du Code civil, mais sur la potestativité de la condition affectant la vente (Cass. 3ème civ., 13 oct. 1993, n° 91-15.424, Bull. civ. III, 121 // art. 1304-2 nouv. c.civ.).

b.2.- Les effets de la vente

Il convient de distinguer les effets de l’annulation de la vente de la chose d’autrui de l’attribution définitive du bien.

  • Le sort de la vente

La nullité de l’article 1599 du Code civil ne peut être invoquée que par l’acheteur, à l’exclusion du véritable propriétaire, tiers au contrat de vente (Cass. 3ème civ., 9 mars 2005, n° 03-14.916, Bull. civ. III, 63). L’action se prescrit par 5 ans. La nullité peut être couverte, soit que le propriétaire ratifie la vente, soit que le vendeur devienne propriétaire.

La nullité ne fait pas obstacle à l’indemnisation de l’acheteur qui ignorait que la vente portait sur la chose d’autrui (Cass. 3ème civ., 22 mai 1997, n° 95-17.480, Bull. civ. II, 114 // art. 1599 c.civ.).

  • Le sort du bien

Le bien demeuré entre les mains de son propriétaire ne pose aucune difficulté. Lorsque l’acquéreur en est devenu détenteur, il faut concilier les droits de ce dernier avec ceux du propriétaire.

Le propriétaire dispose d’une action en revendication, dont l’exercice est indifférent au prononcé éventuel de la nullité prévue à l’article 1599 du Code civil (Cass. 3ème civ., 22 mai 1997, préc.). A noter toutefois qu’en fait d’immeuble, l’acquéreur de bonne foi se prévaudra peut-être de la théorie de l’apparence s’il établit que le vendeur était le propriétaire apparent du bien (Cass. 1ère civ., 12 janv. 1988, n° 86-12.218, Bull. civ. I, 7).

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