Les gains et salaires ne sont pas les seuls biens qui proviennent de l’industrie personnelle des époux à tomber en communauté. Subissent le même sort les biens directement créés par les époux, mais encore les plus-values apportées à un bien.

Encore faut-il que l’acte de création intervienne pendant le mariage et que le bien créé ne présente pas un caractère trop personnel.

Ces deux exigences ne sont pas sans soulever des difficultés juridiques pour certains biens. Nous envisagerons ici la qualification des créations intellectuelles.

L’activité d’un époux peut consister à produire des créations intellectuelles au nombre desquelles figurent notamment :

  • Les œuvres de l’esprit (tableaux, films, morceau de musique, pièce de théâtre, romans etc.)
  • Les inventions qui peuvent donner lieu à l’octroi d’un brevet
  • Les signes distinctifs qui permettent d’identifier une enseigne commerciale et qui peuvent être déposés en tant que marque
  • Le savoir-faire, telle qu’une recette de cuisine ou une méthode de fabrication
  • Les logiciels informatiques
  • Les bases de données
  • Les idées

Il convient d’observer que si, toutes les créations intellectuelles sont des choses incorporelles, seulement certaines relèvent de la catégorie des biens.

La raison en est que les choses incorporelles ne peuvent faire l’objet d’un droit de propriété, qu’à la condition que ce droit soit reconnu par un texte spécifique.

Aussi, les créations dont l’appropriation n’est protégée par aucun texte n’ont, par hypothèse, pas vocation à tomber en communauté.

Seules celles qui confèrent à leur créateur un droit de propriété sont donc concernées par la qualification d’acquêt.

En schématisant en distingue les créations protégées par le droit de la propriété littéraire et artistique et les créations protégées par le droit de la propriété industrielle.

I) Les créations protégées par le droit de la propriété littéraire et artistique

Les créations protégées par le droit de la propriété littéraire et artistique sont celles qui répondent au critère d’originalité.

Par originalité, il faut entendre, selon la définition désormais consacrée, « l’empreinte de la personnalité de l’auteur sur son œuvre » (CA Paris, 1re ch., 1er avril 1957).

À cet égard, originalité ne signifie pas nécessairement esthétisme, contrairement à ce qui a pu être soutenu par certaines auteurs[1].

L’article L 112-1 du Code de la propriété intellectuelle prévoit en ce sens que le droit de la propriété littéraire et artistique protège « les droits des auteurs sur toutes les œuvres de l’esprit, quels qu’en soient le genre, la forme d’expression, le mérite ou la destination ».

Il est ainsi admis que les logiciels bénéficient de la protection du droit d’auteur. Ils figurent d’ailleurs dans la liste des œuvres de l’esprit dressée par l’article L. 112-2 du CPI).

Quoi qu’il en soit, dès lors que la condition d’originalité est remplie, l’œuvre est constitutive d’un bien susceptible d’exploitation économique.

À cet égard, l’œuvre est source de valeur en ce que :

  • D’une part, elle est l’objet de droits patrimoniaux et moraux
  • D’autre part, est susceptible de procurer à l’auteur des revenus d’exploitation
  • Enfin, elle peut être exploitée en tant que chose corporelle

==> L’œuvre comme objet de droits moraux et patrimoniaux

Le Code de la propriété intellectuelle confère à l’auteur sur son œuvre deux catégories de droits :

  • Les droits patrimoniaux qui comprennent notamment le droit de représentation et le droit de reproduction de l’œuvre
  • Les droits moraux qui comprennent le droit de paternité, le droit de divulgation ou encore le droit au respect de l’œuvre

Tandis que les premiers sont librement cessibles et peuvent donc faire l’objet d’une exploitation commerciale, les seconds sont inaliénables à telle enseigne qu’ils sont regardés comme des droits personnels.

En raison de la nature hybride de l’œuvre de l’esprit qui, tout à la fois, est un bien économique et une chose hors du commerce, la question s’est rapidement posée de savoir si elle tombait en communauté ou si elle était constitutive d’un bien propre.

Pour le déterminer, il y a lieu d’envisager successivement la qualification des droits moraux et des droits patrimoniaux.

  • S’agissant des droits moraux
    • C’est la loi qui définit le statut du droit moral de l’auteur quel que soit le régime matrimonial auquel il est soumis.
    • L’article L. 121-9 du Code de la propriété intellectuelle prévoit que « sous tous les régimes matrimoniaux et à peine de nullité de toutes clauses contraires portées au contrat de mariage, le droit de divulguer l’œuvre, de fixer les conditions de son exploitation et d’en défendre l’intégrité reste propre à l’époux auteur ou à celui des époux à qui de tels droits ont été transmis. »
    • Il s’infère donc de cette disposition que les droits moraux dont est titulaire l’auteur d’une œuvre sont propres.
    • En aucune manière, ils ne sauraient donc tomber en communauté.
    • Le texte précise d’ailleurs que le droit moral « ne peut être apporté en dot, ni acquis par la communauté ou par une société d’acquêts ».
    • Il s’agit là d’une disposition d’ordre public à laquelle il ne peut être dérogée par convention contraire, y compris par voie de contrat de mariage.
  • S’agissant des droits patrimoniaux
    • À la différence des droits moraux qui ne soulèvent pas de difficulté de qualification en raison de leur nature, tel n’est pas le cas des droits patrimoniaux.
    • Ces droits se rapportent certes à une création qui entretient un lien très étroit avec la personne de l’auteur, ils n’en demeurent pas moins susceptibles de faire l’objet d’une exploitation économique et donc d’être sources de valeur.
    • Cette valeur doit-elle profiter à la communauté ou revient-elle exclusivement à l’auteur ?
    • Sous l’empire du droit antérieur, la Cour de cassation a jugé dans un célèbre arrêt Lecoq que les droits patrimoniaux constituaient des biens communs ( civ. 25 juin 1902).
    • Aussi, tandis que les droits moraux restaient propres à l’auteur, les droits patrimoniaux tombaient en communauté.
    • Cette distinction opérée par la jurisprudence a finalement été abandonnée par le législateur en raison des nombreuses difficultés pratiques qu’elle engendrait.
    • Plus précisément la loi du 11 mars 1957 a aligné la qualification des droits patrimoniaux sur celle des droits moraux : tous sont des biens propres.
    • La règle est désormais énoncée à l’article L. 121-9.
    • S’agissant spécifiquement des droits patrimoniaux, elle prévoit que le droit de fixer les conditions d’exploitation de l’œuvre reste propre à l’époux auteur ou à celui des époux à qui de tels droits ont été transmis.

Si donc les droits patrimoniaux et moraux dont est titulaire l’auteur sur son œuvre sont des biens propres, tel n’est, en revanche, pas le cas pour revenus générés par l’exploitation de l’œuvre.

==> L’œuvre comme source de revenus d’exploitation

L’article L. 121-9, al. 2e du CPI prévoit que « les produits pécuniaires provenant de l’exploitation d’une œuvre de l’esprit ou de la cession totale ou partielle du droit d’exploitation sont soumis au droit commun des régimes matrimoniaux ».

Il ressort de cette disposition que les gains perçus par l’auteur au titre de l’exploitation de son œuvre ont vocation à tomber en communauté.

Cette solution se justifie en ce que ces gains s’apparentent à des acquêts au sens de l’article 1401 du Code civil.

Le principe général posé par ce texte est que toute rémunération perçue par un époux au titre de l’exercice de son activité professionnelle au cours du mariage, peu importe que cette activité soit subordonnée ou indépendante, est constitutive d’un bien commun.

Dans ces conditions, il n’y a pas lieu de réserver un traitement particulier pour les redevances versées à un auteur en contrepartie du travail de création intellectuelle fourni.

Reste que deux questions se posent : quid de la qualification des revenus perçus par l’auteur lorsque l’œuvre a été créée avant la célébration du mariage et quid lorsque les revenus sont versés à l’auteur postérieurement à la dissolution du mariage.

  • L’œuvre a été créée avant la célébration du mariage
    • De l’avis unanime de la doctrine, dans cette hypothèse, les revenus perçus par l’auteur au titre de l’exploitation de son œuvre sont des revenus de biens propres.
    • Si, en revanche, l’œuvre a été créée postérieurement à la célébration du mariage, les redevances versées à l’auteur s’apparentent à des gains et salaires.
    • En toute hypothèse, ces redevances tombent en communauté, dès lors qu’elles sont perçues au cours du mariage.
  • Les revenus d’exploitation de l’œuvre sont perçus postérieurement à la dissolution du mariage
    • Dans cette hypothèse, ils échappent à la qualification de biens communs.
    • L’article L. 121-9, al. 2e du Code civil prévoit en ce sens que « Les produits pécuniaires provenant de l’exploitation d’une oeuvre de l’esprit ou de la cession totale ou partielle du droit d’exploitation sont soumis au droit commun des régimes matrimoniaux, uniquement lorsqu’ils ont été acquis pendant le mariage ; il en est de même des économies réalisées de ces chefs.»
    • À cet égard, la Cour de cassation a fait application de cette règle dans un arrêt du 18 octobre 1989 ( 1ère civ. 18 oct. 1989, n°88-13549).

==> L’œuvre comme chose corporelle susceptible d’exploitation

L’œuvre n’est pas seulement un objet de droits patrimoniaux et moraux pour son auteur, elle lui procure également les utilités d’une chose corporelle.

La jouissance d’un tableau, d’une sculpture ou encore d’un vase est un privilège est un attribut du droit de propriété dont on s’est demandé si, à l’instar des droits intellectuels, appartenait en propre à l’auteur ou s’il avait vocation à tomber en communauté.

Dans le silence des textes et notamment de la loi n°57-298 du 11 mars 1957 sur la propriété littéraire et artistique dont est issu l’article L. 121-9 du Code de la propriété intellectuelle, c’est à la jurisprudence qu’est revenue la tâche de se prononcer.

À l’examen, il y a lieu de distinguer selon que l’œuvre a ou non été divulguée, étant précisé que la divulgation.

  • L’œuvre a été divulguée
    • Dans cette hypothèse, l’auteur a accompli un acte matériel par lequel il exprime, pour la première fois, sa volonté de mettre son œuvre à la disposition du public.
    • Dans un arrêt Bonnard du 4 décembre 1956, la Cour de cassation a jugé que l’œuvre, en tant que chose corporelle, était constitutive d’un bien commun.
    • Elle a apporté néanmoins une réserve au principe posé en précisant que « la mise en commun de ces biens a lieu sans qu’elle puisse porter atteinte au droit moral de l’auteur et spécialement la faculté de lui faire subir des modifications à la création, de l’achever, de le supprimer» ( civ. 4 déc. 1956).
    • Autrement dit, nonobstant le caractère commun du support matériel de l’œuvre, l’auteur conserve la faculté d’exercer les prérogatives dont il est titulaire au titre du droit moral. Il demeure notamment libre de modifier ou de détruire son œuvre.
  • L’œuvre n’a pas été divulguée
    • Dans cette hypothèse, l’œuvre n’a pas été communiquée au public.
    • Elle est donc encore très étroitement liée à la personne de l’auteur qui n’a pas exprimé la volonté de se déposséder pour partie de sa création.
    • Aussi, tant qu’aucun acte de divulgation n’est venu rompre le cordon ombilical qui relie l’œuvre à l’auteur, son support matériel devrait demeurer un bien propre en application de l’article 1404 du Code civil.
    • Telle n’est pourtant pas le raisonnement qui a été adopté par la Cour de cassation
    • Dans un arrêt Picabia du 4 juin 1971, elle a, en effet, jugé que quand bien même une œuvre n’a pas été divulguée au jour de la dissolution du mariage elle tombe en communauté, sauf à ce que, précise la première chambre civile, l’auteur ait exprimé la volonté de la modifier ou de la supprimer ( 1ère civ. 4 juin 1971, n°69-13874).

Si l’on s’en tient aux solutions retenues dans les arrêts Bonnard et Picabia, il serait donc indifférent que l’œuvre, en tant que chose corporelle, ait été divulguée : dans tous les cas elle constituerait un bien commun composant la masse partageable.

Reste que ces décisions ont été rendues dans le cadre d’affaires jugées sous l’empire du droit antérieur à la loi n°57-298 du 11 mars 1957 sur la propriété littéraire et artistique et à la loi n° 65-570 du 13 juillet 1965 portant réforme des régimes matrimoniaux ce qui avait conduit une frange de la doctrine à minimiser leur portée.

Dans un arrêt du 12 mai 2011, la Cour de cassation a refroidi les ardeurs de certains auteurs en reconduisant la solution qu’elle avait adoptée près d’un quart de siècle plus tôt.

Dans cette décision elle considère que la cour d’appel qui a constaté que par son testament olographe, le défunt avait légué à sa fille le droit moral et le droit pécuniaire qui lui avaient été transmis par son père dont il était l’unique héritier, en déduit à bon droit, « conformément à la règle selon laquelle la propriété intellectuelle est indépendante de la propriété de l’objet matériel, que le support matériel des œuvres de ce dernier, qui lui était échu pendant son mariage à titre de succession, était entré en communauté, de sorte que les tableaux litigieux devaient, en tant que biens corporels, être portés à l’actif de la communauté, peu important qu’ils n’aient pas été divulgués » (Cass. 1ère civ. 12 mai 2011, n°10-15667).

Deux enseignements peuvent être retirés de cette décision :

  • Premier enseignement
    • Le support matériel d’une œuvre est exclu du champ d’application de l’article L. 121-9 du Code de la propriété intellectuelle qui fait des droits moraux et patrimoniaux des biens propres.
    • Aussi, le caractère propre des droits d’auteur est sans incidence sur la qualification du support matériel de l’œuvre qui lui est commun
  • Second enseignement
    • La Cour de cassation prend le soin de préciser que la qualification de l’œuvre, en tant que chose corporelle, ne dépend pas de sa divulgation.
    • Quand bien même l’œuvre n’a pas été divulguée, son support matériel tombe en communauté, sous réserve que l’auteur n’ait pas fait jouer son droit moral en exprimant sa volonté de modifier ou de détruire sa création.

II) Les créations protégées par le droit de la propriété industrielle

À la différence des œuvres de l’esprit, la protection des créations immatérielles dites industrielles tient, non pas à leur originalité, mais à leur nouveauté qui doit se traduire par un acte formel de dépôt.

Au nombre de ces créations on compte notamment les brevets d’invention, les marques ou encore les dessins et modèles.

La question qui immédiatement se pose est de savoir si le régime qui s’applique aux œuvres de l’esprit est transposable aux créations protégées par le droit de la propriété industrielle.

À cette question il doit être répondu par la négative dans la mesure où les règles énoncées par l’article L. 121-9 du Code de la propriété intellectuelle relèvent du seul droit d’auteur.

Dans ces conditions, et en l’absence de texte spécifique, les créations industrielles sont soumises au droit commun des régimes matrimoniaux.

Aussi, parce qu’il s’agit de biens provenant de l’industrie personnelle des époux, elles ont vocation à tomber en communauté.

Encore faut-il néanmoins que le dépôt du brevet, de la marque, du dessin ou du modèle soit intervenu au cours du mariage. Dans le cas contraire, la création industrielle est un bien propre.

La raison en est que c’est la date du dépôt qui borne la naissance de la propriété industrielle. Avant cette date, la création ne jouit pas encore du statut de bien ; elle est une chose incorporelle non encore appropriée.

[1] R.Plaisant, « la protection du logiciel par le droit d’auteur », Gaz.Pal, 25 septembre 1983, doctr. P2 à 4.

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==> Notion

L’étymologie du mot patrimoine nous révèle que sa signification première est « héritage du père ».

C’est la raison pour laquelle de nombreux dictionnaires le définissent comme un « ensemble des biens hérités des ascendants ou réunis et conservés pour être transmis aux descendants. »

En réalité, le terme patrimoine recouvre plusieurs sens qui, pour certains, sont très éloignés de sa définition usuelle. On distinguera ainsi :

  • Le patrimoine commun de l’humanité qui désigne toute chose léguée par les générations précédentes qui, de par son caractère exceptionnel, doit être précieusement conservée aux fins d’être transmise aux générations futures
  • Le patrimoine naturel qui désigne l’ensemble des monuments naturels, des formations géologiques et physiographiques ainsi que les sites naturels qui ont une valeur universelle exceptionnelle du point de vue de la science, de la conservation ou de la beauté naturelle
  • Le patrimoine national qui désigne l’ensemble des biens acquis par la communauté nationale et qui, en raison de leur caractère public, sont inaliénables
  • Le patrimoine culturel qui désigne l’ensemble des biens, immobiliers ou mobiliers, relevant de la propriété publique ou privée, qui présente un intérêt historique, artistique, archéologique, esthétique, scientifique ou technique. Il s’entend également des éléments du patrimoine culturel immatériel
  • Le patrimoine héréditaire qui désigne le génome humain, soit l’ensemble du matériel génétique de l’espèce humaine.

Nonobstant la polysémie de la notion de patrimoine, les différentes significations qui lui sont attribuées présentent au moins un point en commun : le patrimoine est toujours envisagé comme un contenant, un réceptacle.

La définition civiliste de la notion de patrimoine ne déroge pas à la règle. Selon la théorie classique d’Aubry et Rau, « le patrimoine l’ensemble des biens d’une personne, envisagé comme formant une universalité de droit, c’est-à-dire une masse de biens qui, de nature et d’origine diverses, et matériellement séparés, ne sont réunis par la pensée qu’en considération du fait qu’ils appartiennent à une même personne »[1].

Ainsi, selon ces deux universitaires strasbourgeois du milieu du XIXe siècle, lesquels se sont inspirés de du juriste allemand Karl Salomo Zachariä, le patrimoine s’entendrait comme un tout qui ferait office de réceptacle pour recueillir les biens et les dettes d’une personne.

Si les textes sont relativement taiseux sur le concept de patrimoine, la notion y fait quelques apparitions ponctuelles (V. en ce sens l’article L. 123-14 du Code de commerce, l’article L. 101-1 du Code de l’urbanisme, l’article 1 du Code du patrimoine ou encore l’article L. 313-64 du Code de la consommation ou encore l’article ).

En tout état de cause, ainsi que s’accordent à le dire les auteurs, le patrimoine doit moins être envisagé comme un contenu, que comme un contenant.

Le premier enjeu de la théorie du patrimoine est alors de déterminer ce qu’il comprend : quelle est sa consistance ? Puis se pose la question de savoir quels sont ses caractères, d’où il s’infère sa spécificité et plus précisément les incidences juridiques sur la personne de son titulaire.

I) La consistance du patrimoine

Le patrimoine dont est titulaire une personne comprend un actif et un passif, lesquels réunis forment ce que l’on appelle une universalité de droit.

A) La conjugaison d’un actif et d’un passif

Le patrimoine comprend donc un actif, composé de biens et de créances et un passif composé de dettes.

  1. L’actif

L’actif d’une personne est composé de tous les droits patrimoniaux dont elle est titulaire, de sorte qu’il convient d’exclure de cet ensemble tous les droits que l’on qualifie d’extrapatrimoniaux.

a) L’exclusion des droits extrapatrimoniaux

==> Notion

Les droits extrapatrimoniaux sont ceux qui n’ont pas de valeur pécuniaire. Autrement dit, ils sont hors du commerce juridique. Ils ne peuvent pas faire l’objet d’échanges.

Les droits extrapatrimoniaux sont strictement attachés à la personne de leur titulaire. Ils relèvent en somme de l’être et non de l’avoir, contrairement aux droits patrimoniaux qui sont attachés, non pas à la personne de leur titulaire, mais à son patrimoine.

==> Identification

Classiquement, on distingue trois sortes de droits extrapatrimoniaux :

  • Les droits de la personnalité (droit à la vie privée, droit à l’image, droit à la dignité, droit au nom, droit à la nationalité)
  • Les droits familiaux (l’autorité parentale, droit au mariage, droit à la filiation, droit au respect de la vie familiale)
  • Les droits civiques et politiques (droit de vote, droit de se présenter à une élection etc.)

==> Caractères

Les droits extrapatrimoniaux sont :

  • Incessibles
  • Intransmissibles
  • Insaisissables
  • Imprescriptibles

b) L’inclusion des droits patrimoniaux

==> Notion

Les droits patrimoniaux sont les droits subjectifs appréciables en argent. Ils possèdent une valeur pécuniaire. Ils sont, en conséquence, disponibles, ce qui signifie qu’ils peuvent faire notamment l’objet d’opérations translatives.

==> Identification

Les droits patrimoniaux se scindent en deux catégories

  • Les droits réels (le droit de propriété est l’archétype du droit réel)
  • Les droits personnels (le droit de créance : obligation de donner, faire ou ne pas faire)

Ainsi, les droits réels et les droits personnels ont pour point commun d’être des droits patrimoniaux et donc d’être appréciables en argent.

==> Caractères

Les droits patrimoniaux se distinguent fondamentalement des droits extrapatrimoniaux en ce qu’ils sont :

  • Cessibles
  • Transmissibles
  • Saisissables
  • Prescriptibles (prescription acquisitive et extinctive)

==> Distinction entre les droits réels et les droits personnels

  • Le droit réel
    • Notion
      • Il confère à son titulaire un pouvoir direct et immédiat sur une chose
      • Structurellement, le droit réel suppose un sujet, le propriétaire et un objet, la chose sur laquelle s’exerce le droit réel
      • Le droit réel établit, en d’autres termes, une relation entre une personne et une chose
      • Le droit réel s’exerce ainsi sans qu’il soit besoin d’actionner une personne. Il s’exerce sans l’entremise d’un tiers
      • Le propriétaire ou l’usufruitier jouit directement de la chose
      • Le droit réel est celui qui naît de l’acquisition de la qualité de propriétaire
    • Summa divisio
      • Il existe deux catégories de droits réels
        • Les droits réels principaux
          • Le droit de propriété dans sa plénitude (usus, fructus et abusus)
          • Les démembrements du droit de propriété qui confèrent à leur titulaire une partie seulement des prérogatives attachées au droit de propriété
            • L’usufruit (usus et fructus)
            • L’abusus
            • La servitude (charge établie sur un immeuble, le fonds servant, pour l’utilité d’un autre immeuble dit fonds dominant)
        • Les droits réels accessoires
          • On parle de droits réels accessoires, car ils portent sur une chose, et qu’ils constituent l’accessoire d’un droit personnel qu’ils ont vocation à garantir
            • Exemple : les sûretés réelles : il s’agit des droits consentis à un créancier sur un bien déterminé en garantie d’une dette
            • Exemple: le gage, le nantissement, l’hypothèque

Schéma 2

  • Le droit personnel
    • Notion
      • Il confère à son titulaire un pouvoir non pas sur une chose, mais contre une personne
      • Plus précisément le droit personnel consiste en la prérogative qui échoit à une personne, le créancier, d’exiger d’une autre, le débiteur, l’exécution d’une prestation
      • Structurellement, le droit personnel suppose donc deux sujets, un créancier, le sujet actif du droit, et un débiteur, le sujet passif du droit et un objet, la prestation convenue entre les parties
      • À la différence du droit réel, le droit personnel établit une relation, non pas entre une personne et une chose mais entre deux personnes entre elles
      • Le droit personnel est celui qui naît de la conclusion d’une convention
    • Summa divisio
      • Le droit personnel est pourvu de deux facettes:
        • Dans sa face active, le droit personnel est qualifié de créance
        • Dans sa face passive, le droit personnel est qualifié de dette
      • Les droits personnels se classent en trois grandes catégories:
        • L’obligation de donner
          • L’obligation de donner consiste pour le débiteur à transférer au créancier un droit réel dont il est titulaire
            • Exemple: dans un contrat de vente, le vendeur a l’obligation de transférer la propriété de la chose vendue
        • L’obligation de faire
          • L’obligation de faire consiste pour le débiteur à fournir une prestation, un service autre que le transfert d’un droit réel
            • Exemple: le menuisier s’engage, dans le cadre du contrat conclu avec son client, à fabriquer un meuble
        • L’obligation de ne pas faire
          • L’obligation de ne pas faire consiste pour le débiteur en une abstention. Il s’engage à s’abstenir d’une action.
            • Exemple: le débiteur d’une clause de non-concurrence souscrite à la faveur de son employeur ou du cessionnaire de son fonds de commerce, s’engage à ne pas exercer l’activité visée par ladite clause dans un temps et sur espace géographique déterminé

Schéma 3

Au bilan, si tous les droits réels relèvent de l’actif d’une personne, seuls le droit de créance en fait partie, la dette constituant la deuxième composante du patrimoine : le passif.

2. Le passif

Le passif se compose de l’ensemble des dettes qui pèsent sur le titulaire du patrimoine, la dette s’apparentant en la face passive du droit personnel.

À cet égard, la constitution d’une dette procède toujours de la création d’un rapport d’obligation entre un débiteur (celui qui est obligé) et un créancier (celui qui oblige).

Classiquement on dénombre cinq sources d’obligations – et donc de dettes – auxquelles il faut en ajouter une sixième depuis la réforme du droit des obligations, l’engagement unilatéral de volonté  :

  • Le contrat
    • Aux termes de l’article 1101 C. civ « le contrat est un accord de volontés entre deux ou plusieurs personnes destiné à créer, modifier, transmettre ou éteindre des obligations»
    • Ainsi, les obligations contractuelles sont celles qui naissent d’un acte juridique, soit de la manifestation de volontés en vue de produire des effets de droit.
    • Le contrat est, sans aucun doute, la principale source d’obligations, à tout le moins, dans le Code civil, elle y occupe une place centrale.
  • Le quasi-contrat
    • Les quasi-contrats sont définis à l’article 1300 C. civ (ancien art 1371 C. civ.) comme « des faits purement volontaires dont il résulte un engagement de celui qui en profite sans y avoir droit, et parfois un engagement de leur auteur envers autrui».
    • Il s’agit autrement dit, du fait spontané d’une personne, d’où il résulte un avantage pour un tiers et un appauvrissement de celui qui agit.
    • Au nom de l’équité, la loi décide alors de rétablir l’équilibre injustement rompu en obligeant le tiers à indemniser celui qui, par son intervention, s’est appauvri.
    • Au nombre des quasi-contrats figurent :
      • L’enrichissement injustifié
      • La gestion d’affaires
      • Le paiement de l’indu
  • Le délit
    • Le délit est un fait illicite intentionnel auquel la loi attache une obligation de réparer
    • Ainsi, l’obligation délictuelle naît-elle de la production d’un dommage causé, intentionnellement, à autrui
    • L’article 1240 du Code civil, (anciennement 1382 C.civ) prévoit en ce sens que « tout fait quelconque de l’homme, qui cause à autrui un dommage, oblige celui par la faute duquel il est arrivé à le réparer.»
  • Le quasi-délit
    • Le délit est un fait illicite non intentionnel auquel la loi attache une obligation de réparer
    • La différence entre quasi-délit et délit tient au caractère intentionnel (délit) ou non intentionnel (quasi-délit) du fait illicite dommageable.
    • L’obligation quasi-délictuelle naît donc de la production d’un dommage causé, non intentionnellement à autrui
  • La loi
    • L’article 34 de la constitution dispose que seuls « les principes fondamentaux du régime des obligations civiles et commerciales » relèvent de la loi.
    • Il en résulte que notamment que la loi n’est qu’une source résiduelle d’obligations.
    • Et pour cause : elle est, en quelque sorte, à l’origine de toutes les obligations.
      • La conclusion d’un contrat n’oblige les parties, parce que la loi le prévoit
      • De la même manière, l’auteur d’un dommage n’engage sa responsabilité délictuelle ou quasi-délictuelle que parce que la loi attache des effets de droit au fait illicite dommageable.
  • L’engagement unilatéral de volonté
    • L’engagement unilatéral de volonté se définit comme l’acte juridique par lequel une personne s’oblige seule envers une autre
    • L’engagement unilatéral de volonté se distingue, tant de l’acte juridique unilatéral, que du contrat unilatéral
      • À la différence de l’acte juridique unilatéral, l’engagement unilatéral de volonté est générateur d’obligation
      • À la différence du contrat unilatéral, la validité de l’engagement unilatéral de volonté n’est pas subordonnée à l’acceptation du créancier de l’obligation
    • L’ordonnance du 10 février 2016 portant réforme du droit des contrats, du régime général et de la preuve des obligations a introduit l’engagement unilatéral de volonté dans le nouvel article 1100-1 du Code civil.
    • Cette disposition prévoit désormais que :
      • « Les actes juridiques sont des manifestations de volonté destinées à produire des effets de droit. Ils peuvent être conventionnels ou unilatéraux. »
    • Le rapport du Président de la République dont est assortie l’ordonnance du 10 février 2010 nous indique que « en précisant que l’acte juridique peut être conventionnel ou unilatéral, [cela] inclut l’engagement unilatéral de volonté, catégorie d’acte unilatéral créant, par la seule volonté de son auteur, une obligation à la charge de celui-ci. »
    • Ainsi, l’engagement unilatéral de volonté peut-il, désormais, être pleinement rangé parmi les sources générales d’obligations, aux côtés de la loi, du contrat, du quasi-contrat, du délit et du quasi-délit.

B) Une universalité de droit

Le patrimoine n’est pas seulement la somme d’un actif et d’un passif : il forme un ensemble abstrait que l’on qualifie d’universalité de droit.

L’universalité de droit se distingue de l’université de fait, laquelle désigne une masse circonstanciée de biens unis par une même finalité économique et qui ne sont affectés à aucun un passif déterminé (ex : un fonds de commerce, un cheptel de vaches etc.).

L’universalité de droit, quant à elle, désigne un ensemble pécuniaire permanent qui comprend, un actif et un passif réuni autour d’une même personne et dont l’un répond de l’autre.

Le projet de réforme du livre II du Code civil sur lequel avait travaillé l’association Henri Capitant définit en ce sens le patrimoine d’une personne comme « l’universalité de droit comprenant l’ensemble de ses biens et obligations, présents et à venir, l’actif répondant du passif. »

La conceptualisation de la notion de patrimoine par Aubry et Rau puise sa source dans l’article 2284 du Code civil qui prévoit que « quiconque s’est obligé personnellement, est tenu de remplir son engagement sur tous ses biens mobiliers et immobiliers, présents et à venir. »

Il s’infère de cette disposition que les dettes qui pèsent sur une personne sont toujours exécutoires sur ses biens.

Aubry et Rau en ont déduit que s’il existait une corrélation entre l’actif et le passif d’une personne, c’est parce que ces deux éléments formaient un même ensemble : le patrimoine.

À cet égard, le patrimoine présente cette particularité d’être distinct des éléments qui le composent. Tandis que le solde entre l’actif et le passif est en constante évolution au cours de la vie de la personne, le patrimoine, quant à lui, est immuable en ce sens qu’il existe indépendamment de ce solde.

Planiol écrivait, dans le droit fil de cette idée, que « le patrimoine constitue une unité abstraite, distincte des biens et charges qui le composent. Ceux-ci peuvent changer, diminuer, disparaître entièrement, et non le patrimoine, qui reste toujours le même, pendant toute la vie de la personne »[1].

Au bilan, il apparaît que c’est parce que dans l’ensemble que constitue le patrimoine, un passif est adjoint à un actif que l’on peut parler d’universalité de droit et pas seulement d’une masse de biens qui, seule, s’apparente à une universalité de fait.

Aussi, recueillir un patrimoine, ce n’est pas seulement acquérir un actif, c’est également prendre en charge les dettes qui grèvent cet actif.

II) Les caractères du patrimoine

À partir des articles 2284 et 2285 du Code civil Aubry et Rau ont attribué plusieurs caractères au patrimoine.

A) Seules les personnes peuvent avoir un patrimoine

Selon la thèse développée par Aubry et Rau « l’idée de patrimoine est le corollaire de l’idée de personnalité ».

Si, dès lors, le patrimoine est une émanation de la personnalité, on peut en déduire que seules les personnes disposent de l’aptitude d’être titulaires de droits et d’obligations. Au nombre de ces personnes figurent, tant les personnes physiques, que les personnes morales.

Pour disposer d’un patrimoine il faut donc justifier de la personnalité juridique laquelle s’acquiert à la naissance pour les personnes physiques et au moment de l’accomplissement de formalités pour les personnes morales (immatriculation pour les sociétés et déclaration pour les associations).

S’agissant des personnes morales, il convient d’observer que leur patrimoine est distinct du patrimoine personnel de leurs membres. C’est la raison pour laquelle il ne saurait y avoir aucune confusion entre le patrimoine d’une société et celui de ses associés. À défaut, ces derniers s’exposent à des poursuites pénales, notamment au titre de l’abus bien social.

Quant aux animaux, bien que l’article 515-14 du Code civil leur confère un statut spécifique en prévoyant qu’ils « sont des êtres vivants doués de sensibilité », ils ne jouissent pas de la personnalité juridique.

La conséquence en est qu’ils sont insusceptibles d’être titulaire d’un patrimoine, à l’instar des personnes physiques et morales. Ils ne peuvent donc pas hériter des biens de leur maître.

Aujourd’hui, le patrimoine demeure exclusivement lié à la personne qui donc dispose seule de la capacité juridique à le recevoir, à en assurer la gestion, et à le transmettre.

B) Toutes les personnes ont nécessairement un patrimoine

L’une des particularités du patrimoine est que les opérations accomplies sur les biens et les dettes qu’il recueille sont sans incidence sur son existence.

Aussi, une personne qui ne détiendrait aucun bien et sur laquelle ne pèseraient que des dettes est malgré tout titulaire d’un patrimoine.

La raison en est que « le patrimoine est la représentation pécuniaire de la personne »[2]. Autrement dit, si le patrimoine exprime la situation financière de son titulaire, il traduit surtout son aptitude à être titulaires de droits et d’obligations. Or cette aptitude perdure aussi longtemps que la personne est en vie.

Cette caractéristique du patrimoine emporte plusieurs conséquences :

  • Première conséquence : incessibilité entre vifs
    • Le patrimoine, en tant qu’universalité de droit, est incessible du vivant de la personne
    • Si rien n’empêche au titulaire du patrimoine de céder tous ses biens et toutes ses dettes, il ne peut , en revanche, céder son aptitude à acquérir de nouveaux droits et contracter de nouvelles dettes.
    • Cela s’explique par l’attachement du patrimoine à la personnalité juridique qui, par nature, est indisponible
  • Deuxième conséquence : transmissibilité à cause de mort
    • Parce que le patrimoine est attaché à la personne et que les héritiers sont les « continuateurs de la personne du défunt», il est transmissible à cause de mort.
    • Cette transmission s’opère alors à titre universel, ce qui implique que les héritiers recueillent, tout autant les biens de la personne décédée que ses dettes.
  • Troisième conséquence : transmissibilité à cause de fusion/scission/dissolution d’une société
    • En cas de fusion de sociétés, le patrimoine de la société absorbée est transmis à la société qui l’absorbe
    • En cas de scission d’une société, son patrimoine est divisé et apporté aux sociétés créées
    • En cas de dissolution d’une société, son patrimoine est transmis aux associés à proportion de leurs apports

C) Toute personne n’a qu’un patrimoine

Si, en principe, toute personne ne dispose que d’un seul patrimoine, certaines lois récentes ont assorti ce principe d’exceptions.

  1. Principe

Parce que la personnalité juridique est indivisible et que le patrimoine est une émanation de cette personnalité, une même personne ne peut, par principe, être titulaire que d’un seul patrimoine. Aussi, parle-t-on, d’unicité ou d’indivisibilité du patrimoine.

  • Positivement, il en résulte que l’actif répond du passif et que l’ensemble des dettes sont exécutoires sur l’ensemble des biens, conformément aux articles 2284 et 2285 du Code civil
  • Négativement, il se déduit qu’il est interdit d’isoler certains éléments du patrimoine, pour constituer une universalité distincte du reste du patrimoine

Ainsi, une personne qui affecterait certains biens à l’exercice d’une activité professionnelle n’aurait, par principe, pas pour effet de créer un ensemble de biens et de dettes séparé de son patrimoine personnel, sauf à créer une personne morale ou à accomplir les formalités aux fins de constituer un patrimoine professionnel.

2. Exceptions

Le principe d’unicité du patrimoine est assorti de plusieurs exceptions qui tiennent :

  • Au régime juridique de la fiducie
  • Au statut de l’entrepreneur individuel à responsabilité limitée
  • A l’insaisissabilité des biens immobiliers non affectés à l’activité professionnelle de l’entrepreneur individuel
  • Au statut de l’agent des sûretés

2.1 La fiducie

À l’examen, la fiducie est la première entorse qui a été faite par législateur au principe d’unicité du patrimoine.

==> Notion

Instituée par la loi, n° 2007-211 du 19 février 2007 elle est définie à l’article 2011 du Code civil comme « l’opération par laquelle un ou plusieurs constituants transfèrent des biens, des droits ou des sûretés, ou un ensemble de biens, de droits ou de sûretés, présents ou futurs, à un ou plusieurs fiduciaires qui, les tenant séparés de leur patrimoine propre, agissent dans un but déterminé au profit d’un ou plusieurs bénéficiaires. »

D’origine romaine, la fiducie est l’un des plus anciens contrats réels visant soit à la gestion d’un patrimoine (fiducie cum amico), soit à la garantie d’une créance (fiducie cum creditore).

Si elle a évolué dans sa forme, ses principes sont fondamentalement restés inchangés : il s’agit toujours, pour le titulaire de droits sur un patrimoine (le « constituant »), de consentir un transfert de tout ou partie de ses droits vers le patrimoine d’un tiers (le « fiduciaire »), à charge pour celui-ci d’agir dans un but déterminé au profit d’un ou de plusieurs bénéficiaires.

==> Économie de l’opération

La fiducie, qui repose sur la conclusion d’un contrat synallagmatique, comporte deux grandes obligations :

  • Tout d’abord, le constituant doit transférer le droit de propriété qu’il détient sur un bien à son cocontractant, le fiduciaire
  • Ensuite, le fiduciaire s’engage réciproquement, d’une part, à gérer ledit bien et, d’autre part, à le restituer, soit au fiduciant, soit à un autre bénéficiaire préalablement désigné par lui, à une échéance précisée (date ou événement, tel qu’un décès, un défaut ou un appel à garantie).

Quant au bénéficiaire, il n’est pas partie au contrat ; il se trouve dans une situation semblable au tiers bénéficiaire d’une stipulation pour autrui.

Par la conclusion du contrat fiduciaire, le constituant transfère les droits et les choses mobilières ou immobilières au fiduciaire, qui en acquiert la pleine titularité.

S’il transmet ces mêmes droits à un tiers, même à titre gratuit, ce dernier devient alors à son tour propriétaire. Par voie de conséquence, le constituant et le bénéficiaire ne peuvent exciper que de droits de nature personnelle, sous forme d’une créance de restitution.

Le fiduciaire ne peut néanmoins agir que dans la limite des conditions fixées par le contrat. Dès lors, ses actes sont susceptibles d’engager sa responsabilité en cas d’irrespect des objectifs fixés lors de la constitution de la fiducie.

==> Création d’un patrimoine d’affectation

Les biens mis en fiducie sont en principe administrés dans un intérêt distinct de celui de la personne à qui ils se trouvent transmis.

Aussi relèvent-ils d’un statut patrimonial un peu particulier, dans la mesure où ils constituent un patrimoine d’affectation séparé du patrimoine personnel du fiduciaire.

L’article 2025 du Code civil dispose en ce sens que « Sans préjudice des droits des créanciers du constituant titulaires d’un droit de suite attaché à une sûreté publiée antérieurement au contrat de fiducie et hors les cas de fraude aux droits des créanciers du constituant, le patrimoine fiduciaire ne peut être saisi que par les titulaires de créances nées de la conservation ou de la gestion de ce patrimoine. »

Le fiduciaire est donc, en réalité, titulaire d’au moins deux patrimoines :

  • D’une part, son patrimoine propre
  • D’autre part, un patrimoine fiduciaire.

Il peut même être en pratique titulaire de plusieurs patrimoines fiduciaires s’il est désigné fiduciaire par plusieurs actes juridiques distincts.

Le patrimoine propre du fiduciaire et le patrimoine fiduciaire sont donc juridiquement distincts et les opérations effectuées au titre de la fiducie doivent l’être à partir des biens figurant dans le patrimoine fiduciaire.

Par voie de conséquence, les créanciers personnels du fiduciaire ne peuvent exiger le paiement de leur dette en saisissant des biens formant le patrimoine d’affectation.

Par exception, l’article 2025 du Code civil prévoit que « en cas d’insuffisance du patrimoine fiduciaire, le patrimoine du constituant constitue le gage commun de ces créanciers, sauf stipulation contraire du contrat de fiducie mettant tout ou partie du passif à la charge du fiduciaire. »

Par ailleurs, le contrat de fiducie peut également limiter l’obligation au passif fiduciaire au seul patrimoine fiduciaire. Une telle clause n’est toutefois opposable qu’aux créanciers qui l’ont expressément acceptée.

==> Conditions

Plusieurs conditions doivent être satisfaites pour conclure un contrat de fiducie.

  • Les conditions de fond
    • La fiducie ne saurait procéder d’une intention libérale au profit du bénéficiaire ( 2013 C. civ.)
    • Seuls peuvent avoir la qualité de fiduciaires les établissements de crédit mentionnés à l’article L. 511-1 du code monétaire et financier, les institutions et services énumérés à l’article L. 518-1 du même code, les entreprises d’investissement mentionnées à l’article L. 531-4 du même code ainsi que les entreprises d’assurance régies par l’article L. 310-1 du code des assurances.
  • Les conditions de forme
    • La fiducie suppose l’établissement d’un écrit ( 2012 C. civ.)
    • Le contrat de fiducie doit déterminer, à peine de nullité ( 2018 C. civ.) :
      • Les biens, droits ou sûretés transférés. S’ils sont futurs, ils doivent être déterminables ;
      • La durée du transfert, qui ne peut excéder trente-trois ans à compter de la signature du contrat ;
      • L’identité du ou des constituants ;
      • L’identité du ou des fiduciaires ;
      • L’identité du ou des bénéficiaires ou, à défaut, les règles permettant leur désignation ;
      • La mission du ou des fiduciaires et l’étendue de leurs pouvoirs d’administration et de disposition.
    • À peine de nullité, le contrat de fiducie et ses avenants sont enregistrés dans le délai d’un mois à compter de leur date au service des impôts du siège du fiduciaire ou au service des impôts des non-résidents si le fiduciaire n’est pas domicilié en France ( 2019 C. civ.
    • Lorsque le contrat de fiducie porte sur des immeubles ou des droits réels immobiliers, il doit à peine de nullité être publié dans les conditions prévues aux articles 647 et 657 du code général des impôts.

2.2 L’entrepreneur individuel à responsabilité limitée

==> Ratio legis

Lorsqu’un entrepreneur individuel exerce, en nom propre, son activité professionnelle, il s’expose à ce que la totalité de son patrimoine – professionnel et personnel – soit saisie en cas de difficultés financières.

Jusque récemment, le seul moyen pour un entrepreneur de préserver son patrimoine personnel en limitant le gage des créanciers aux biens exploitées à titre professionnel était de créer une société.

En effet, le recours à la forme sociétale répond parfaitement au souci de distinguer patrimoine professionnel et patrimoine personnel, dettes professionnelles et dettes personnelles.

Une société, personne morale distincte de l’entrepreneur, dispose d’un patrimoine propre et répond des dettes résultant de son activité. Quant au patrimoine personnel de l’entrepreneur, il demeure extérieur à l’activité professionnelle et, par conséquent, est protégé de ses aléas.

La création d’une personne morale se révèle néanmoins parfois inadaptée à l’exercice d’une activité professionnelle à titre individuel en raison de la lourdeur du formalisme et des obligations qui pèsent sur le chef d’entreprise.

Par ailleurs, des études ont révélé que la vulnérabilité de leur statut ou plutôt de leur absence de statut, ne suffisait pas à inciter les entrepreneurs individuels à faire le choix systématique de la forme sociétale. Ils sont en proie à des « freins psychologiques », que l’on peut résumer en une réticence de l’entrepreneur à constituer une personne morale distincte.

==> De l’EURL à l’EIRL

Fort de ce constat, le législateur a cherché à encourager les entrepreneurs à se tourner vers la forme sociale en simplifiant les règles de création et de fonctionnement des sociétés :

  • La loi n° 85-697 du 11 juillet 1985 relative à l’entreprise unipersonnelle à responsabilité limitée et à l’exploitation agricole à responsabilité limitée a rompu avec le principe de l’affectio societatis, selon lequel une société résulte de la volonté de collaborer d’au moins deux associés, en permettant à un entrepreneur individuel de constituer seul une société ;
  • La loi n° 94-126 du 11 février 1994 relative à l’initiative et à l’entreprise individuelle a procédé à une refonte des formalités et obligations auxquelles étaient soumises les entreprises, dans le but de les simplifier ;
  • La loi du 1er août 2003 pour l’initiative économique a d’abord institué le mécanisme d’insaisissabilité de la résidence principale aux articles L. 526-1 à L. 526-5 du code de commerce, constituant une entorse au droit de gage général posé aux articles 2284 et 2285 du code civil. Elle a ensuite supprimé le capital minimum dans les SARL, rompant ainsi avec le principe de capitalisation des sociétés ;
  • La loi n° 2008-776 du 4 août 2008 de modernisation de l’économie a procédé à de nouvelles simplifications dans le fonctionnement des entreprises et étendu l’insaisissabilité à tous les biens fonciers non affectés à l’usage professionnel.

Nonobstant ces réformes successives qui visaient à encourager l’exercice de l’entreprenariat individuel au moyen d’une forme sociale, ni l’EURL ni l’insaisissabilité n’ont attiré les entrepreneurs.

Le législateur en a tiré la conséquence, qu’il convenait de changer de paradigme et d’ouvrir une brèche dans le sacro-saint principe de l’unicité du patrimoine.

Par souci de justice social et de protection de la famille des entrepreneurs exerçant en nom propre, la loi n° 2010-658 du 15 juin 2010 a créé le statut d’entrepreneur individuel à responsabilité limitée (EIRL).

La particularité de ce statut, et c’est la révolution opérée par ce texte, est qu’il permet à l’entrepreneur individuel qui exerce en nom propre de créer un patrimoine d’affectation.

==> Notion de patrimoine d’affectation

L’article L. 526-6 du Code de commerce dispose que « pour l’exercice de son activité en tant qu’entrepreneur individuel à responsabilité limitée, l’entrepreneur individuel affecte à son activité professionnelle un patrimoine séparé de son patrimoine personnel, sans création d’une personne morale, dans les conditions prévues à l’article L. 526-7. »

Ce texte autorise ainsi l’entrepreneur individuel, qui adopte le statut d’EIRL, à affecter un patrimoine à l’exercice de son activité professionnelle de façon à protéger son patrimoine personnel et familial, sans créer de personne morale distincte de sa personne.

La création d’un patrimoine d’affectation déroge manifestement aux règles posées aux articles 2284 et 2285 du Code civil, en établissant que les créances personnelles de l’entrepreneur ne sont gagées que sur le patrimoine non affecté, et les créances professionnelles sur le patrimoine affecté.

L’admission de la constitution d’un patrimoine d’affectation opère une rupture profonde avec le dogme de l’unicité du patrimoine organisé jusqu’alors par le droit civil français.

==> Conditions de création d’un patrimoine d’affectation

En application de l’article L. 526-6 du Code de commerce, la création d’un patrimoine d’affectation est subordonnée à la réunion de deux conditions cumulatives :

  • Première condition : exigence de déclaration d’affectation
    • L’article L. 526-7 prévoit que la constitution du patrimoine affecté résulte d’une déclaration effectuée :
      • Soit au registre de publicité légale auquel l’entrepreneur individuel est tenu de s’immatriculer ;
      • Soit au registre de publicité légale choisi par l’entrepreneur individuel en cas de double immatriculation ; dans ce cas, mention en est portée à l’autre registre ;
      • Soit, pour les personnes physiques qui ne sont pas tenues de s’immatriculer à un registre de publicité légale, à un registre tenu au greffe du tribunal statuant en matière commerciale du lieu de leur établissement principal ;
      • Soit, pour les exploitants agricoles, au registre de l’agriculture tenu par la chambre d’agriculture compétente.
    • L’article L. 526-8 précise que « lors de la constitution du patrimoine affecté, l’entrepreneur individuel mentionne la nature, la qualité, la quantité et la valeur des biens, droits, obligations ou sûretés qu’il affecte à son activité professionnelle sur un état descriptif déposé au registre où est effectuée la déclaration prévue à l’article L. 526-7 pour y être annexé. »
    • La composition du patrimoine affecté est alors opposable de plein droit aux créanciers dont les droits sont nés postérieurement à la déclaration d’affectation
  • Seconde condition ; exigence de tenue d’une comptabilité séparée
    • L’article L 526-13 du Code de commerce prévoit que « l’activité professionnelle à laquelle le patrimoine est affecté fait l’objet d’une comptabilité autonome»
    • Il en résulte que l’entrepreneur individuel à responsabilité limitée est tenu de faire ouvrir dans un établissement de crédit un ou plusieurs comptes bancaires exclusivement dédiés à l’activité à laquelle le patrimoine a été affecté.

==> Effets de la création d’un patrimoine d’affectation

La constitution d’un patrimoine d’affectation a pour effet la création d’un patrimoine professionnel séparé et distinct du patrimoine personnel de l’entrepreneur.

Ce patrimoine professionnel comportera alors un actif et un passif dont la délimitation sera déterminée par la déclaration d’affectation de l’entrepreneur individuel.

  • S’agissant de l’actif du patrimoine d’affectation
    • Il comprend l’ensemble des biens, droits, obligations ou sûretés dont l’entrepreneur individuel est titulaire, nécessaire à l’exercice de son activité professionnelle.
    • Il peut comprendre également les biens, droits, obligations ou sûretés dont l’entrepreneur individuel est titulaire, utilisés pour l’exercice de son activité professionnelle, qu’il décide d’y affecter et qu’il peut ensuite décider de retirer du patrimoine affecté.
  • S’agissant du passif du patrimoine d’affectation
    • Il comprend l’ensemble des dettes contractées par l’entrepreneur individuel dans le cadre de l’exercice de son activité professionnel.
    • L’article L. 526-12 du Code de commerce invite néanmoins à distinguer selon que les dettes contractées sont nées postérieurement à la déclaration d’’affectation ou antérieurement.
      • S’agissant des dettes nées postérieurement à la déclaration d’affectation
        • Elles sont exécutoires sur les biens affectés par l’entrepreneur individuel à son activité professionnelle à la condition que la déclaration d’affectation leur soit opposable, ce qui implique que les formalités requises par l’article L. 526-7 du Code de commerce aient été valablement accomplies
      • S’agissant des dettes nées antérieurement à la déclaration d’affectation
        • Elles sont exécutoires sur les biens affectés par l’entrepreneur individuel à son activité professionnelle à la double condition que :
          • D’une part, elles aient été mentionnées dans la déclaration
          • D’autre part, que cette déclaration ait été portée à la connaissance des créanciers concernés afin qu’ils soient en mesure d’exercer leur droit de former opposition
        • S’agissant des créanciers auxquels la déclaration d’affectation n’est pas opposable, ils ont, en application de l’article L. 526-12 du Code de commerce « pour seul gage général le patrimoine non affecté. »

Si, la création d’un patrimoine d’affectation permet à l’entrepreneur de circonscrire le gage général de ses créanciers professionnels, les textes n’interdisent nullement que des sûretés soient constituées sur son patrimoine personnel, et en particulier des établissements de crédit que l’entrepreneur solliciterait en vue du financement ou de la trésorerie de son activité.

Ainsi, une banque peut toujours exiger, par exemple, une sûreté réelle sur la résidence principale ou la caution personnelle du conjoint de l’entrepreneur. Ce type de garanties ne s’exerce pas à la demande des fournisseurs.

Dans ces conditions, l’étanchéité des patrimoines ne peut pas être complète et les patrimoines sont distincts et non étanches l’un pour l’autre, sauf à ce que l’entrepreneur n’ait pas besoin de crédit ou bien soit en mesure de présenter des garanties suffisantes au sein de son patrimoine affecté.

Aussi, cette circonstance plaide-t-elle en faveur de la possibilité d’affecter plus que les seuls biens nécessaires, de façon à offrir aux créanciers le gage le plus étendu possible, de sorte que celui-ci puisse se suffire à lui-même.

2.3 L’insaisissabilité de la résidence principale et des biens immobiliers non affectés à l’usage professionnel

a) Principe de l’insaisissabilité

Autre entorse faite par le législateur au principe d’unicité du patrimoine : l’adoption de textes qui visent à rendre insaisissable de la résidence principale et plus généralement les biens immobiliers détenus par l’entrepreneur individuel.

Les biens couverts par cette insaisissabilité sont, en effet, exclus du gage général des créanciers, ce qui revient à créer une masse de biens protégée au sein même du patrimoine de l’entrepreneur individuel.

Cette protection patrimoniale dont jouit ce dernier a été organisée par une succession de lois qui, au fil des réformes, ont non seulement assoupli les conditions de l’insaisissabilité de la résidence principale, mais encore ont étendu son assiette aux autres biens immobiliers non affectés à l’activité professionnelle.

  • Première étape : la loi n° 2003-271 du 1er août 2003 sur l’initiative économique avait permis à l’entrepreneur individuel de rendre insaisissables les droits qu’il détient sur l’immeuble lui servant de résidence principale.
  • Deuxième étape: la loi n° 2008-776 du 4 août 2008, dite loi de modernisation de l’économie (LME) a étendu le bénéfice de l’insaisissabilité aux droits détenus par l’entrepreneur individuel sur tout bien foncier bâti ou non bâti non affecté à un usage professionnel.
  • Troisième étape: la loi n° 2013-1117 du 6 décembre 2013 relative à la lutte contre la fraude fiscale et la grande délinquance économique et financière a limité les effets de la déclaration d’insaisissabilité en prévoyant que celle-ci n’est pas opposable à l’administration fiscale lorsqu’elle relève, à l’encontre du déclarant, soit des manœuvres frauduleuses, soit l’inobservation grave et répétée de ses obligations fiscales au sens de l’article 1729 du code général des impôts.
  • Quatrième étape: la loi n°2015-990 du 6 août 2015 pour la croissance, l’activité et l’égalité des chances économiques a rendu, de plein droit, insaisissable la résidence principale de l’entrepreneur individuel

Ainsi, cette dernière loi a-t-elle renforcé la protection de ce dernier qui n’est plus obligé d’accomplir une déclaration pour bénéficier du dispositif d’insaisissabilité.

Reste que cette insaisissabilité, de droit, ne vaut que pour la résidence principale. S’agissant, en effet, des autres biens immobiliers détenus par l’entrepreneur et non affectés à son activité professionnelle, leur insaisissabilité est subordonnée à l’accomplissement d’un acte de déclaration.

b) Domaine

En application de l’article L. 526-1 du Code de commerce le dispositif ne bénéficie qu’aux seuls entrepreneurs immatriculés à un registre de publicité légale à caractère professionnel ou exerçant une activité professionnelle agricole ou indépendante.

Il convient ainsi d’opérer une distinction entre les entrepreneurs individuels pour lesquels le texte exige qu’ils soient immatriculés et ceux qui ne sont pas assujettis à cette obligation

  • Les entrepreneurs assujettis à l’obligation d’immatriculation
    • Les commerçants doivent s’immatriculer au Registre du commerce et des sociétés
    • Les artisans doivent s’immatriculer au Répertoire des métiers
    • Les agents commerciaux doivent s’immatriculer au registre national des agents commerciaux s’il est commercial.
    • Concomitamment à cette immatriculation, l’article L. 526-4 du Code de commerce prévoit que « lors de sa demande d’immatriculation à un registre de publicité légale à caractère professionnel, la personne physique mariée sous un régime de communauté légale ou conventionnelle doit justifier que son conjoint a été informé des conséquences sur les biens communs des dettes contractées dans l’exercice de sa profession. »
  • Les entrepreneurs non assujettis à l’obligation d’immatriculation
    • Les agriculeurs n’ont pas l’obligation de s’immatriculer au registre de l’agriculture pour bénéficier du dispositif d’insaisissabilité
    • Il en va de même pour les professionnels exerçant à titre indépendant, telles que les professions libérales (avocats, architectes, médecins etc.)

 Au total, le dispositif d’insaisissabilité bénéficie aux entrepreneurs individuels, au régime réel comme au régime des microentreprises, aux entrepreneurs individuels à responsabilité limitée propriétaires de biens immobiliers exerçant une activité commerciale, artisanale, libérale ou agricole, ainsi qu’aux entrepreneurs au régime de la microentreprise et aux entrepreneurs individuels à responsabilité limitée (EIRL).

c) Régime

Désormais, le régime de l’insaisissabilité des biens immobiliers détenus par l’entrepreneur individuel diffère, selon qu’il s’agit de sa résidence principale ou de ses autres biens immobiliers.

==> L’insaisissabilité de la résidence principale

L’article L. 526-1, al. 1er du Code de commerce dispose désormais en ce sens que « les droits d’une personne physique immatriculée à un registre de publicité légale à caractère professionnel ou exerçant une activité professionnelle agricole ou indépendante sur l’immeuble où est fixée sa résidence principale sont de droit insaisissables par les créanciers dont les droits naissent à l’occasion de l’activité professionnelle de la personne ».

Il ressort de cette disposition que l’insaisissabilité de la résidence principale est de droit, de sorte qu’elle n’est pas subordonnée à l’accomplissement d’une déclaration.

Le texte précise que lorsque la résidence principale est utilisée en partie pour un usage professionnel, la partie non utilisée pour un usage professionnel est de droit insaisissable, sans qu’un état descriptif de division soit nécessaire.

==> L’insaisissabilité des biens immobiliers autres que la résidence principale

L’article L. 526-1, al. 2e du Code de commerce prévoit que « une personne physique immatriculée à un registre de publicité légale à caractère professionnel ou exerçant une activité professionnelle agricole ou indépendante peut déclarer insaisissables ses droits sur tout bien foncier, bâti ou non bâti, qu’elle n’a pas affecté à son usage professionnel. »

Ainsi, si les biens immobiliers autres que la résidence principale peuvent bénéficier du dispositif de l’insaisissabilité, c’est à la double condition que l’entrepreneur individuel accomplisse, outre les formalités d’immatriculation le cas échéant requises, qu’il accomplisse une déclaration d’insaisissabilité et qu’il procède aux formalités de publication.

  • Sur l’établissement de la déclaration d’insaisissabilité
    • L’article L. 526-2 du Code de commerce précise qu’elle doit être reçue par notaire sous peine de nullité.
    • C’est donc par acte notarié que la déclaration d’insaisissabilité doit être établie
    • En outre, elle doit contenir la description détaillée des biens et l’indication de leur caractère propre, commun ou indivis.
    • Par ailleurs, l’article L. 526-1 du Code de commerce prévoit que lorsque le bien foncier n’est pas utilisé en totalité pour un usage professionnel, la partie non affectée à un usage professionnel ne peut faire l’objet de la déclaration qu’à la condition d’être désignée dans un état descriptif de division.
  • Sur la publicité de la déclaration d’insaisissabilité
    • Une fois établie, la déclaration d’insaisissabilité doit faire l’objet de deux formalités de publicité
      • En premier lieu, elle doit être publiée au fichier immobilier ou, dans les départements du Bas-Rhin, du Haut-Rhin et de la Moselle, au livre foncier, de sa situation.
      • En second lieu, elle doit :
        • Soit, lorsque la personne est immatriculée dans un registre de publicité légale à caractère professionnel, y être mentionnée.
        • Soit, lorsque la personne n’est pas tenue de s’immatriculer dans un registre de publicité légale, être publié sous la forme d’extrait dans un support habilité à recevoir des annonces légales dans le département dans lequel est exercée l’activité professionnelle pour que cette personne puisse se prévaloir du bénéfice de l’insaisissabilité.

Enfin, il convient d’observer que la déclaration d’insaisissabilité ne peut porter que sur les biens immobiliers non affectés à l’usage professionnel.

Aussi, elle se distingue de la déclaration d’affection du patrimoine du régime de l’entrepreneur individuel à responsabilité limitée, laquelle porte obligatoirement sur les biens, droits, obligations ou sûretés nécessaires à l’exercice de l’activité professionnelle et facultativement sur les biens, droits, obligations ou sûretés utilisés dans ce cadre (cette dernière, permet d’exclure du patrimoine professionnel tous les biens mobiliers et les droits qui ne peuvent être protégés par la déclaration d’insaisissabilité).

Il en résulte que, l’entrepreneur d’une EIRL peut limiter l’étendue de la responsabilité en constituant un patrimoine d’affectation, destiné à l’activité professionnelle, sans constituer de société, étant précisé que les deux déclarations peuvent être cumulées.

d) Effets

S’agissant de la résidence principale de l’entrepreneur individuel, l’article L. 526-1 du Code de commerce prévoit que l’insaisissabilité, qui est ici de droit, ne produit ses effets qu’à l’encontre des créanciers dont les droits naissent à l’occasion de l’activité professionnelle de la personne.

Dès lors que la dette est contractée dans le cadre de l’activité professionnelle de l’entrepreneur individuel, il bénéficie du dispositif d’insaisissabilité de sa résidence principale. La date de la créance est ici indifférente.

 S’agissant des biens immobiliers autres que la résidence principale, l’article L. 526-1 du Code de commerce prévoit que la déclaration d’insaisissabilité n’a d’effet qu’à l’égard des créanciers dont les droits naissent, après sa publication, à l’occasion de l’activité professionnelle du déclarant.

Il en résulte que les dettes à caractère professionnel contractées antérieurement à la publication de la déclaration d’insaisissabilité, elles demeurent exécutoires sur l’ensemble des biens immobiliers détenus par l’entrepreneur individuel, y compris sur sa résidence principale.

En toute hypothèse, seules les dettes contractées dans le cadre d’une activité professionnelle autorisent l’entrepreneur individuel à se prévaloir de l’insaisissabilité de ses biens  immobiliers.

En outre, en application de l’article L. 526-1, al. 3 du Code de commerce, l’insaisissabilité n’est jamais opposable à l’administration fiscale lorsque celle-ci relève, à l’encontre de la personne, soit des manœuvres frauduleuses, soit l’inobservation grave et répétée de ses obligations fiscales, au sens de l’article 1729 du code général des impôts.

Par ailleurs, les effets de l’insaisissabilité et ceux de la déclaration subsistent après la dissolution du régime matrimonial lorsque l’entrepreneur est attributaire du bien. Ils subsistent également en cas de décès jusqu’à la liquidation de la succession.

Enfin, en cas de cession des droits immobiliers sur la résidence principale, le prix obtenu demeure insaisissable, sous la condition du remploi dans le délai d’un an des sommes à l’acquisition par l’entrepreneur individuel d’un immeuble où est fixée sa résidence principale.

e) La renonciation

À l’analyse le dispositif d’insaisissabilité mis en place par le législateur peut avoir un impact sur l’accès au crédit, dans la mesure où la résidence principale ne fait plus d’emblée partie du gage de l’ensemble des créanciers.

C’est la raison pour laquelle le législateur a prévu que l’entrepreneur individuel puisse, afin de ne pas limiter ses capacités de financement, d’y renoncer.

==> Principe

L’article L. 526-3 du Code de commerce prévoit que « l’insaisissabilité des droits sur la résidence principale et la déclaration d’insaisissabilité portant sur tout bien foncier, bâti ou non bâti, non affecté à l’usage professionnel peuvent, à tout moment, faire l’objet d’une renonciation soumise aux conditions de validité et d’opposabilité prévues à l’article L. 526-2 ».

Il ressort de cette disposition que l’insaisissabilité qui protège les biens immobiliers de l’entrepreneur individuel peut, sur sa décision, être levée à la faveur de créanciers avec lesquels il aurait contracté dans le cadre de son activité professionnelle.

Cette faculté de renonciation dont jouit l’entrepreneur individuel peut porter sur tout ou partie des biens.

Elle peut également être faite au bénéfice d’un ou de plusieurs créanciers désignés par l’acte authentique de renonciation.

Afin d’obtenir un prêt, il est donc possible à l’entrepreneur individuel de renoncer au profit d’une banque à l’insaisissabilité de sa résidence principale.

==> Conditions

Tout d’abord, la renonciation au dispositif d’insaisissabilité doit être effectuée au moyen d’un acte notarié à l’instar de la déclaration d’insaisissabilité.

Ensuite, l’article R. 526-2 du Code de commerce prévoir que cette renonciation doit dans un délai d’un mois, faire l’objet d’une demande d’inscription modificative au registre du commerce et des sociétés.

Enfin, lorsque le bénéficiaire de cette renonciation cède sa créance, le cessionnaire peut se prévaloir de celle-ci.

==> Révocation

La renonciation peut néanmoins, à tout moment, être révoquée dans les mêmes conditions de validité et d’opposabilité que celles prévues pour la déclaration d’insaisissabilité.

Il s’agit là d’une faculté qui peut être exercée discrétionnairement par l’entrepreneur individuel, sans que les créanciers puissent former opposition.

Cette révocation n’aura toutefois d’effet qu’à l’égard des créanciers dont les droits sont nés postérieurement à sa publication.

2.4 L’agent des sûretés

==> Contexte de crédit syndiqué

Certaines opérations financières importantes ne peuvent être financées que par un crédit syndiqué, c’est-à-dire un crédit consenti par plusieurs prêteurs réunis au sein d’un groupement ou « syndicat bancaire », chaque banque prêtant une partie de la somme.

Les sûretés garantissant le prêt doivent alors pouvoir être gérées de façon homogène et unitaire par une seule personne au profit de l’ensemble des créanciers.

Il en va de même lorsqu’une société émet des obligations et que des sûretés viennent garantir cette émission au profit des obligataires, ou lorsqu’un même débiteur consent des sûretés à plusieurs groupes de créanciers.

Les usages bancaires internationaux consistent à confier à une entité spécifique -« l’agent des sûretés »- le soin de prendre, de gérer le cas échéant et de réaliser les sûretés au profit de l’ensemble des créanciers.

==> Carences du droit français

Jusqu’il y a peu, le droit français n’offrait pas de mécanisme juridique véritablement satisfaisant pour régir cette institution.

La théorie du mandat permet certes d’effectuer une telle opération. Dans ce cadre, l’agent des sûretés est mandaté par chaque créancier pour prendre, gérer et réaliser les sûretés. Toutefois, cette solution soulève plusieurs difficultés.

  • D’une part, les sûretés sont créées au bénéfice direct des mandants -seuls titulaires de la créance- et non au profit de l’agent lui-même. Or, l’opposabilité aux tiers des droits des mandants au titre de la sûreté présente des difficultés, notamment dans les cas où des mesures de publicité sont requises pour l’opposabilité des droits des bénéficiaires. En pratique, les garanties doivent en effet être prises systématiquement au nom de chaque mandant individuellement pour le montant de son risque, tandis que les contrats doivent être signés par chacun d’eux, ce qui présente une certaine lourdeur.
  • D’autre part, en cas de cession de participation dans le crédit syndiqué, le transport des sûretés accessoires découle de l’accomplissement des formalités requises pour la cession des créances à forme civile. L’opposabilité du transfert des sûretés accessoires nécessite le plus souvent l’accomplissement de formalités supplémentaires pour s’assurer que ces créanciers bénéficieront des sûretés initialement consenties par le débiteur.

Les praticiens du droit ont entendu résoudre ces difficultés en instituant, le cas échéant, une solidarité active entre les créanciers. Par ce biais, chacun des créanciers étant investi de la totalité de la créance, celui d’entre eux qui aura été désigné pourra prendre, gérer et réaliser les sûretés en son propre nom, puis transmettra le produit de cette réalisation aux autres créanciers.

Cependant, dans un tel cadre, l’emprunteur peut rembourser la totalité du prêt entre les mains du prêteur de son choix, et se libérer ainsi à l’égard des autres, ce qui est problématique dans l’hypothèse où l’agent qui a reçu les fonds est insolvable.

En outre, il existe un risque que les juridictions considèrent que la chose jugée à l’égard d’un des créanciers solidaires s’impose à tous les autres. Chacun des prêteurs prend donc le risque que les mesures intentées par l’un d’entre eux s’imposent à tous.

Le recours à la solidarité active ne peut donc fonctionner que dans des crédits où le nombre de prêteurs est limité et où la solvabilité de la banque chargée des sûretés n’est pas contestable. Il n’est donc pas adapté à des opérations internationales de plus grande envergure.

==> Droit étranger

La pratique recourt également parfois à la technique de la « parallel debt », usitée en Allemagne et aux Pays-Bas, qui permet de demander au constituant de la sûreté, déjà débiteur d’une dette auprès de l’ensemble des créanciers, de se reconnaître débiteur envers l’agent des sûretés d’une seconde dette ayant les mêmes caractéristiques que la première.

L’agent des sûretés devient ainsi titulaire, à l’encontre du constituant de la sûreté, d’une obligation distincte de l’obligation initiale et qui lui est propre. Il peut dès lors prendre à la garantie de cette « parallel debt » des sûretés en son nom et pour son compte, et non en qualité de simple mandataire des créanciers.

Cependant, l’absence de jurisprudence française sur ce mécanisme juridique rend son application difficile. De surcroît, cette technique apparaît, en pratique, fort coûteuse.

Aussi, faute d’instruments juridiques français réellement adéquats, les acteurs économiques sont-ils contraints de soumettre leurs contrats de financement à des droits étrangers reconnaissant le trust anglo-saxon.

Face aux insuffisances des instruments juridiques existant en droit français (mandat ou solidarité active entre créanciers) et à la concurrence des droits étrangers connaissant des techniques, le législateur est intervenu en 2007, en 2008 puis en 2017 aux fins d’instituer un agent des sûretés.

==> Consécration en France

Introduit dans le Code civil par l’ordonnance n° 2017-748 du 4 mai 2017, l’article 2488-6, qui reprend l’ancien article 2328-1, dispose que « toute sûreté ou garantie peut être prise, inscrite, gérée et réalisée par un agent des sûretés, qui agit en son nom propre au profit des créanciers de l’obligation garantie. »

Il ressort de ce texte que l’agent des sûretés peut  gérer les sûretés personnelles mais également les promesses de sûretés ou encore les sûretés de droit étranger, sans être limité aux sûretés énumérées dans le code civil, le code de commerce et le code monétaire et financier.

Dans ce cadre, l’agent agit en son propre nom de sorte que les changements de créanciers membres du « pool » bancaire sont donc sans incidence puisque l’agent n’agit pas au nom de chaque créancier, à la différence du mandat.

==> Création d’un patrimoine d’affectation

Surtout, et c’est là le principal intérêt de la désignation d’un agent des sûretés, il se voit reconnaître les pouvoirs d’un fiduciaire puisqu’il devient titulaire des sûretés et garanties, qui sont transférées dans un patrimoine d’affectation distinct de son patrimoine propre, qu’il gérera dans l’intérêt des créanciers bénéficiaires.

Entreront dans ce patrimoine tant les sûretés et garanties elles-mêmes que les actifs perçus dans le cadre de leur gestion et de leur réalisation.

Aussi, la logique fiduciaire et le fait que l’agent agisse en son propre nom lui permettent, contrairement au mandataire, d’intervenir non seulement pour les créanciers originaires mais également au profit des créanciers qui seront entrés dans la composition du « pool » postérieurement à sa désignation, sans avoir à renouveler les formalités effectuées notamment pour l’inscription des sûretés, à chaque transfert de créance.

L’agent de sûretés est toutefois un fiduciaire spécial, soumis à des dispositions spécifiques prévues dans les articles qui suivent. Il n’y a donc pas lieu à application des formalités de la fiducie de droit commun des articles 2011 et suivants du code civil, qui s’avéreraient excessivement lourdes pour la seule gestion de sûretés.

Il n’est pas davantage posé d’exigence concernant les personnes pouvant agir en qualité d’agent des sûretés : il peut s’agir de l’un des établissements prêteurs ou d’un tiers, personne physique ou personne morale.

==> Effets

La création d’un patrimoine d’affectation distinct du patrimoine personnel de l’agent des sûretés emporte deux conséquences juridiques énoncées à l’article 2488-10 du Code civil :

  • Première conséquence
    • Seuls les titulaires de créances nées de la conservation ou de la gestion des biens et droits acquis par l’agent des sûretés dans l’exercice de sa mission peuvent les saisir, à l’exclusion des créanciers personnels de l’agent des sûretés.
    • Réserve est faite toutefois des droits des autres créanciers qui pourraient être titulaires d’une sûreté leur conférant un droit de suite sur un bien de ce patrimoine affecté, ainsi que des hypothèses de fraude aux droits des autres créanciers ;
  • Seconde conséquence
    • L’ouverture d’une procédure d’insolvabilité à l’égard de l’agent des sûretés est sans effet sur le patrimoine affecté à sa mission : seul son patrimoine propre sera concerné, ce qui permet d’assurer la protection des créanciers bénéficiaires.

Au total, il apparaît que l’institution d’un agent des sûretés qui devient titulaire d’un patrimoine affecté distinct de son patrimoine personnel est une nouvelle entorse au principe d’unicité du patrimoine.

[1] Planiol, Droit civil, LGDJ, 1908, t. 1, p. 682.

[2] Ch. Atias, Droit civil – les bliens, Litec, 2009.

[3] Ch. Aubry et Ch. Rau, Cours de droit civil français, LGDJ, t. VI, p. 229)

(1)

I) Situation de la distinction

Afin de mieux cerner la distinction entre droits réels et droits personnels, il convient de remonter à la notion de « droit subjectif ».

Classiquement le droit subjectif se définit comme la prérogative reconnue aux sujets de droits – par le droit objectif – dont l’atteinte peut être sanctionnée en justice.

Il en existe deux catégories :

  • Les droits patrimoniaux
  • Les droits extrapatrimoniaux

==> Les droits extrapatrimoniaux

  • Notion
    • Les droits extrapatrimoniaux sont ceux qui n’ont pas de valeur pécuniaire.
    • Autrement dit, ils sont hors du commerce juridique. Ils ne peuvent pas faire l’objet d’échanges.
    • Les droits extrapatrimoniaux sont strictement attachés à la personne de leur titulaire.
    • Ils relèvent en somme de l’être et non de l’avoir, contrairement aux droits patrimoniaux qui sont attachés, non pas à la personne de leur titulaire, mais à son patrimoine.
  • Identification
    • On distingue trois sortes de droits extrapatrimoniaux :
      • Les droits de la personnalité (droit à la vie privée, droit à l’image, droit à la dignité, droit au nom, droit à la nationalité)
      • Les droits familiaux (l’autorité parentale, droit au mariage, droit à la filiation, droit au respect de la vie familiale)
      • Les droits civiques et politiques (droit de vote, droit de se présenter à une élection etc.)
  • Caractères
    • Les droits extrapatrimoniaux sont :
      • Incessibles
      • Intransmissibles
      • Insaisissables
      • Imprescriptibles

==> Les droits patrimoniaux

  • Notion
    • Les droits patrimoniaux sont les droits subjectifs appréciables en argent. Ils possèdent une valeur pécuniaire. Ils sont, en conséquence, disponibles, ce qui signifie qu’ils peuvent faire notamment l’objet d’opérations translatives.
    • Les droits patrimoniaux forment le patrimoine de leur titulaire
    • Ce patrimoine rassemble deux composantes qui constituent les deux faces d’une même pièce :
      • un actif
      • un passif
  • Identification
    • Les droits patrimoniaux se scindent en deux catégories
      • Les droits réels (le droit de propriété est l’archétype du droit réel)
      • Les droits personnels (le droit de créance : obligation de donner, faire ou ne pas faire)
    • Ainsi, les droits réels et les droits personnels ont pour point commun d’être des droits patrimoniaux et donc d’être appréciables en argent.
  • Caractères
    • Les droits patrimoniaux se distinguent fondamentalement des droits extrapatrimoniaux en ce qu’ils sont :
      • Cessibles
      • Transmissibles
      • Saisissables
      • Prescriptibles (prescription acquisitive et extinctive)

En résumé :

Schéma 1

II) Principe de la distinction

A) Le droit réel

==> Notion

Il confère à son titulaire un pouvoir direct et immédiat sur une chose.

Structurellement, le droit réel suppose un sujet, le propriétaire et un objet, la chose sur laquelle s’exerce le droit réel.

Le droit réel établit, en d’autres termes, une relation entre une personne et une chose.

Le droit réel s’exerce ainsi sans qu’il soit besoin d’actionner une personne. Il s’exerce sans l’entremise d’un tiers.

Le propriétaire ou l’usufruitier jouit directement de la chose.

Le droit réel est celui qui naît de l’acquisition de la qualité de propriétaire.

==> Summa divisio

Il existe deux catégories de droits réels :

  • Les droits réels principaux
    • Le droit de propriété dans sa plénitude (usus, fructus et abusus)
    • Les démembrements du droit de propriété qui confèrent à leur titulaire une partie seulement des prérogatives attachées au droit de propriété
      • L’usufruit (usus et fructus)
      • L’abusus
      • La servitude (charge établie sur un immeuble, le fonds servant, pour l’utilité d’un autre immeuble dit fonds dominant).
  • Les droits réels accessoires
    • On parle de droits réels accessoires, car ils portent sur une chose, et qu’ils constituent l’accessoire d’un droit personnel qu’ils ont vocation à garantir
      • Exemple : les sûretés réelles : il s’agit des droits consentis à un créancier sur un bien déterminé en garantie d’une dette
      • Exemple: le gage, le nantissement, l’hypothèque

Schéma 2

B) Le droit personnel

==> Notion

Il confère à son titulaire un pouvoir non pas sur une chose, mais contre une personne.

Plus précisément le droit personnel consiste en la prérogative qui échoit à une personne, le créancier, d’exiger d’une autre, le débiteur, l’exécution d’une prestation.

Structurellement, le droit personnel suppose donc deux sujets, un créancier, le sujet actif du droit, et un débiteur, le sujet passif du droit et un objet, la prestation convenue entre les parties.

À la différence du droit réel, le droit personnel établit une relation, non pas entre une personne et une chose mais entre deux personnes entre elles

Le droit personnel est celui qui naît de la conclusion d’une convention

==> Summa divisio

  • Le droit personnel est pourvu de deux facettes:
    • Dans sa face active, le droit personnel est qualifié de créance
    • Dans sa face passive, le droit personnel est qualifié de dette

Les droits personnels se classent en trois grandes catégories:

  • L’obligation de donner
    • L’obligation de donner consiste pour le débiteur à transférer au créancier un droit réel dont il est titulaire
      • Exemple: dans un contrat de vente, le vendeur a l’obligation de transférer la propriété de la chose vendue
  • L’obligation de faire
    • L’obligation de faire consiste pour le débiteur à fournir une prestation, un service autre que le transfert d’un droit réel
      • Exemple: le menuisier s’engage, dans le cadre du contrat conclu avec son client, à fabriquer un meuble.
  • L’obligation de ne pas faire
    • L’obligation de ne pas faire consiste pour le débiteur en une abstention. Il s’engage à s’abstenir d’une action.
      • Exemple: le débiteur d’une clause de non-concurrence souscrite à la faveur de son employeur ou du cessionnaire de son fonds de commerce, s’engage à ne pas exercer l’activité visée par ladite clause dans un temps et sur espace géographique déterminé

 

Schéma 3

En résumé :

Schéma 4

III) Critères de la distinction

==> Objet du droit

  • Le droit réel s’exerce sur une chose (« réel» vient du latin « res » : la chose)
    • L’étude des droits réels relève du droit des biens
  • Le droit personnel s’exerce contre une personne (« personnel» vient du latin « persona » : la personne)
    • L’étude des droits personnels relève du droit des obligations

Illustration : un locataire et un propriétaire habitent la même maison

  • Le propriétaire exerce un droit direct sur l’immeuble : il peut en user, en abuser et en percevoir les fruits (les loyers)
  • Le locataire exerce un droit personnel, non pas sur la chose, mais contre le bailleur : il peut exiger de lui, qu’il lui assure la jouissance paisible de l’immeuble loué

==> Contenu du droit

  • Les parties à un contrat peuvent créer des droits personnels en dehors de ceux déjà prévus par le législateur, pourvu qu’ils ne portent pas atteinte à l’ordre public et aux bonnes mœurs ( 6 et 1102, al. 2 C. civ).
    • En matière de création de droits personnels règne ainsi le principe de la liberté contractuelle ( 1102, al. 1 C. civ.)
  • La création de droits réels relève de la compétence du seul législateur, contrairement aux droits personnels
    • Autrement dit, la loi peut seule déterminer l’étendue des pouvoirs que détient une personne sur une chose.
    • Les droits réels sont donc en nombre limité

==> Portée du droit

Les droits réels sont absolus en ce sens qu’ils peuvent être invoqués par leur titulaire à l’égard de toute autre personne

Les droits personnels sont relatifs, en ce sens qu’ils ne créent un rapport qu’entre le créancier et le débiteur.

Certains auteurs soutiennent que la distinction entre droits réels et droits personnels tiendrait à leur opposabilité.

  • Les droits réels seraient opposables erga omnes.
  • Les droits personnels ne seraient opposables qu’au seul débiteur

Bien que séduisante en apparence, cette analyse est en réalité erronée. Il ne faut pas confondre l’opposabilité et l’effet relatif :

  • Tant les droits personnels que les droits réels sont opposables au tiers, en ce sens que le titulaire du droit est fondé à exiger des tiers qu’ils ne portent pas atteinte à son droit
  • Le droit personnel n’a, en revanche, qu’une portée relative, en ce sens que son titulaire, le créancier, ne peut exiger que du seul débiteur l’exécution de la prestation qui lui est due.

==> Nature du droit

Le droit réel est toujours un droit actif, en ce sens qu’il n’a jamais pour effet de constituer une dette dans le patrimoine de son titulaire.

Le droit personnel est tantôt actif (lorsqu’il est exercé par le créancier contre le débiteur : la créance), tantôt passif (lorsqu’il commande au débiteur d’exécuter une prestation : la dette).

==> Vigueur du droit

  • L’exercice d’un droit réel est garanti par le bénéfice de son titulaire d’un droit de suite et de préférence
    • Droit de suite: le titulaire d’un droit réel pourra revendiquer la propriété de son bien en quelque main qu’il soit
    • Droit de préférence: le titulaire d’un droit réel sera toujours préféré aux autres créanciers dans l’hypothèse où le bien convoité est détenu par le débiteur.
  • L’exécution du droit personnel dépend de la solvabilité du débiteur
    • Le créancier ne jouit que d’un droit de gage général sur le patrimoine du débiteur ( 1285 C. civ)
    • Il n’exerce aucun pouvoir sur un bien en particulier, sauf à être bénéficiaire d’une sûreté réelle

==> La transmission du droit

La transmission de droits réels s’opère sans qu’il soit besoin d’accomplir de formalités particulières, exception faite de la vente de la transmission d’un bien immobilier

La transmission de droits personnels suppose de satisfaire répondre aux exigences de la cession de créance, conformément aux articles 1321 et s. C. civ.

IV) Critiques de la distinction

Deux critiques majeures ont été formulées à l’endroit de la distinction entre les droits réels et les droits personnels :

  • Une première critique tend à assimiler les droits réels à des droits personnels
  • La seconde critique a consisté à réduire les droits personnels à des droits réels

A) La thèse de l’assimilation des droits réels à des droits personnels

==> Contenu de la thèse de l’assimilation des droits réels à des droits personnels

PLANIOL a défendu l’idée que le droit réel ne pouvait pas consister en un lien entre une personne et une chose dans la mesure où une chose n’est pas un sujet de droit. Elle ne peut donc pas en être le sujet passif.

Pour cet auteur, un droit ne peut que créer un lien entre deux personnes ou plusieurs personnes.

Ainsi, les droits réels créent une obligation qu’il qualifie d’obligation passive universelle.

Dans ce schéma, le propriétaire de la chose s’apparente à un créancier. Tous ceux qui ne sont pas titulaires d’un droit réel sur cette chose sont des débiteurs.

L’obligation qui leur échoit consiste à ne pas venir troubler la possession paisible de la chose.

Ainsi, il n’existe aucune différence de nature entre le droit réel et le droit personnel.

Il y a simplement une différence de degré :

  • Le droit réel constitue un droit personnel à sujet passif indéterminé
  • Le droit de créance constitue un droit personnel à sujet passif déterminé

==> Critique de la thèse de l’assimilation des droits réels à des droits personnels

L’obligation passive universelle ne vient nullement grever le patrimoine des débiteurs de cette obligation. Et pour cause, dans la mesure où ils n’y ont pas consenti

Le droit de propriété consiste avant à exercer un pouvoir direct et immédiat sur une chose. Il y a donc bien création d’un lien entre une personne et une chose

B) La thèse de l’assimilation des droits personnels à des droits réels

==> Contenu de la thèse de l’assimilation des droits personnels à des droits réels

GINOSSAR a défendu l’idée que les créances peuvent faire l’objet d’un droit de propriété. Autrement dit, elles peuvent être qualifiées de biens

Selon lui, la créance revêt toutes les caractéristiques d’un bien (elle possède une valeur économique et elle est transmissible)

Surtout, pour cet auteur, le droit de propriété ne serait autre qu’un moyen de s’approprier des choses. Or parmi les choses, il y a les droits personnels. Les créances peuvent ainsi faire l’objet d’un droit de propriété

==> Critique de la thèse de l’assimilation des droits personnels à des droits réels

Il s’agit là d’une vision purement comptable des opérations économiques

Cette thèse nie l’existence du rapport qui s’établit entre deux personnes dans le cadre de l’exercice d’un droit personnel

L’exercice d’un droit réel sur une créance suppose que le propriétaire puisse modifier, à sa guise, le contenu de la créance. Il est, en effet, censé pouvoir abuser de la chose qu’il détient. Cela est pourtant impossible s’agissant d’une créance, car pour en abuser il doit nécessairement satisfaire aux exigences du mutus dissensus.

(0)

Si, depuis près d’un siècle, le pouvoir de direction de l’employeur n’a, globalement, eu de  cesse de se réduire au profit d’une extension des droits de l’employé, le régime de la protection juridique du logiciel créé au sein de l’entreprise s’est inscrit dans une logique inverse.

Sous la pression des grands industriels de l’informatique outre atlantique la réforme entreprise par la loi du 3 juillet 1985 a sonné le glas pour le salarié informaticien, lequel s’est vu soustrait du « pays des merveilles » [1].

La loi de 1985, qui a été confirmée par la directive du 14 mai 1991, puis reformulée par la loi de transposition du 10 mai 1994, dispose désormais à l’article L 113-9 du CPI, que « sauf dispositions statutaires ou stipulations contraires, les droits patrimoniaux sur les logiciels et leur documentation créés par un ou plusieurs employés dans l’exercice de leurs fonctions ou d’après les instructions de leur employeur sont dévolus à l’employeur qui est seul habilité à les exercer ».

Par cette disposition, « le droit d’auteur échappe à son auteur »[2], quittant sa « pureté »[3] pour devenir un droit d’entreprise. Ainsi, le logiciel qui est appréhendé par le droit comme une œuvre, au même titre qu’un tableau de Picasso ou qu’une fresque de Michel Ange, sans hiérarchie de valeur, se voit reléguer au second plan, au mépris du principe d’équivalence.

Pour A. Lucas, « la situation n’est pas saine »[4]. Celle-ci recouvre, néanmoins, tout son sens, à la lumière des impératifs économiques des employeurs pour qui la prohibition des cessions globales d’œuvres futures se concilie mal avec les intérêts supérieurs de l’entreprise[5].

Toutefois, sans cette disposition, l’article L 131-3 du CPI se trouverait vidé de sa substance, puisqu’il est destiné à protéger la partie faible qu’est l’auteur. Le critère économique l’a donc emporté sur le critère juridique, légitimant comme juste la cession automatique des droits du salarié à l’employeur.

Pourtant, Aristote professait en son temps, que « le juste et l’équitable sont la même chose et, quoique tous les deux soient bons, l’équité est néanmoins préférable »[6]. Aussi, eût-il été préférable, pour la cohésion du droit d’auteur et pour le droit en général, de privilégier l’équité, afin que soit évité un retour au temps des privilèges.

Aujourd’hui, l’employeur demeure plus que jamais le « maître » des droits sur le logiciel créé par l’un de ses salariés. Si la loi de 1994 a su effacer les nombreuses incertitudes qui ont pris racine dans loi de 1985, elle en a malgré tout fait naître des nouvelles.

 I) La portée du principe

Principe désormais bien ancré dans le droit spécifique du logiciel, la dévolution automatique des droits d’auteur du salarié à l’employeur induit, d’une part, des effets positifs (1) et, d’autre part, des effets négatifs (2).

 A) Les effets positifs de la dévolution

Les effets positifs entraînés par la dévolution automatique des droits à l’employeur sont au nombre de deux. Le premier concerne le transfert de la titularité des droits (a). Quant au second, il a trait au transfert des droits stricto sensu (b).

  1. Le transfert de la titularité des droits

Aussi bien dans sa version initiale, que dans sa version actuelle, on peut observer l’existence d’une anomalie dans le vocable utilisé par la loi du 10 mai 1994, en ce qu’il est fait référence au concept de dévolution : « sont dévolus à l’employeur ». Or à l’époque médiévale, la dévolution consistait en un passage de droits héréditaires au degré subséquent par renonciation au degré précédent ou à une ligne par extinction.

La notion de dévolution implique nécessairement l’idée de continuité dans le patrimoine du de cujus qui se poursuit à travers celui des héritiers ab in intestat. A l’opposé, une cession évoque l’idée d’un transfert de propriété de droits, d’un patrimoine à un autre.

En recourant à cette terminologie, le législateur laisse entrevoir un paradoxe entre, d’une part, sa volonté de traiter le logiciel différemment des autres œuvres de l’article L 112-1 du CPI et, d’autre part, la difficulté qu’il rencontre à détacher de la personne de son auteur l’œuvre qu’est le logiciel, plaçant alors ce dernier au même niveau que toutes les œuvres protégées par le droit d’auteur.

Cette incohérence se poursuit d’ailleurs lorsque dans les débats parlementaires, il est fait référence à l’idée de cession des droits du salarié à l’employeur. Comment peut-on parler de cession, qui on le rappelle, renvoie à l’idée de transfert de propriété d’un droit, alors que le salarié ne sera jamais en mesure d’en exercer les attributs ?

En témoigne la formulation de la loi de 1985 qui dispose que « le logiciel (…) appartient à l’employeur ». Il s’agit là d’un lapsus révélateur, faisant ressortir l’esprit de la loi. Si le logiciel appartient à l’employeur, alors celui-ci en « est par nature propriétaire » et par conséquent n’a nullement besoin de transmettre des droits qui sont déjà inscrits dans son patrimoine[7].

 C’est pourquoi, sous les vives critiques des commentateurs, le législateur a tenté de rectifier le tir, en reprenant les termes de la directive[8], afin de remplacer le verbe « appartenir », qui provient du langage économique, par le verbe « habilité », lequel appartient quant à lui au langage juridique. Pourtant, même avec cette modification, cela n’a pas eu le résultat escompté.

L’employeur est désormais « seul habilité » à exercer les droits du salarié sur le logiciel, sans que l’on sache[9] s’il les exerce en son nom ou pour le compte de l’auteur.

Il peut être ajouté que « l’employeur est seul habilité à exercer les droits parce qu’ils lui sont dévolus », de sorte que « l’on retourne à la case départ »[10]. L’employeur s’affiche bel et bien comme le propriétaire du logiciel créé dans les conditions de l’article L 113-9 du CPI.

Cette pirouette juridique, qui n’échappera à personne, met ainsi parfaitement en évidence, les tiraillements entre la logique du droit d’auteur, pour qui chaque œuvre se vaut, et la logique économique qui se satisfait peu du formalisme que requiert la cession de droits d’auteur.

 2. Le transfert des droits

Pour ce qui est des droits cédés, la pseudo cession des droits à l’employeur englobe la totalité des droits patrimoniaux, précision qui n’était pas mentionnée dans la loi de 1985.

En effet, dans sa version initiale, il était question de « tous les droits reconnus aux auteurs », ce qui, dans une certaine mesure, laissait planer une incertitude quant à la situation des droits moraux. Fallait-il interpréter cette disposition à la lumière des principes généraux du droit d’auteur, lesquels tendent à considérer le droit moral comme étant inaliénable[11], ou fallait-il interpréter celle-ci à la lumière de l’esprit général de la loi qui tend à considérer le logiciel comme une œuvre de l’esprit marginale ?

Pour la doctrine, seule la première interprétation aurait du être conservée, tant aux vues des travaux préparatoires, qu’au regard de l’article 6 bis de la convention de Berne, qui ne permet, en aucun cas, de priver un auteur de toute prérogative d’ordre morale.

Tel n’a pourtant pas été le chemin emprunté par bon nombre de législations nationales, au premier rang desquelles pouvait-on compter la France, aux cotés du Japon[12] ou de l’Allemagne[13]. Aux termes de ces différentes législations, les droits du salarié sont transférés, sans préalable, directement à l’employeur. La règle devient alors : « au salarié la gloire, à l’employeur l’argent »[14], ce qui n’est pas sans rappeler une certaine époque.

Sans doute, une certaine consolation pourrait-être trouvée dans le fait que seuls les droits patrimoniaux sont dévolus à l’employeur, ce qui implique dans une certaine mesure que le salarié est toujours titulaire des droits moraux, ce qui fait de lui, à titre symbolique, le véritable propriétaire du logiciel, contrairement à ce que l’on aurait pu avancer.

Cependant, peut-on réellement se considérer propriétaire d’une œuvre, au regard de la consistance des droits moraux en matière de logiciel ? Comme nous l’évoquions précédemment, un droit de propriété dont on ne peut exercer les attributs se trouve vidé de sa substance. Or, peut-on raisonnablement admettre que le droit de paternité et le droit de divulgation sont d’une nature telle qu’ils sont à même de donner à leur titulaire la pleine jouissance de la propriété ?

Il semble qu’il faille répondre par la négative à cette interrogation, dont la réponse est une fois de plus guidée par un critère économique.

En outre, il peut être ajouté à la faveur de la cession des droits à l’employeur, que l’article L 113-9 du CPI n’est pas d’ordre public, puisqu’il précise en son alinéa premier qu’il peut y être dérogé dans le contrat de travail par « des dispositions statutaires ou stipulations contraires ».

Ainsi, selon la maxime nocent, non expressa non nocent, ce qui est exprimé peut nuire, mais non ce qui ne l’est pas. On peut en déduire que seules des stipulations plus favorables au salarié pourraient être utilisées afin qu’un retour vers le droit commun soit envisagé.

Cependant, en pratique, il est fort probable que le salarié se trouver dans un état de dépendance économique vis à vis de son employeur. Or, comment dans une telle situation ce dernier pourrait-il négocier d’égale à égale une telle clause, ce d’autant plus s’il s’agit de l’objet même de son contrat de travail ?

Serait-ce un nouveau tour de passe-passe du législateur, ou serait-ce le renouveau de l’autonomie de la volonté dans les contrats informatiques ?

Assurément, il serait téméraire, voire illusoire, de penser à cette exception au droit d’auteur, puisse de quelque manière que ce soit se muer en principe[15]. Dans pareil cas, cela aurait au moins le mérite de ne pas être l’un des nombreux effets négatifs de la dévolution des droits à l’employeur.

B) Les effets négatifs de la dévolution

Michel-Ange confessa un jour de ses œuvres, que « si les gens savaient à quel point j’ai travaillé pour développer ce talent, ils ne s’étonneraient plus de rien »[16]. Cette modeste pensée corrobore pleinement les dires de Le Pelletier en son temps, pour qui « c’est le travail qui fait naître le prodigue et non le prodigue qui fait naître le chef-d’œuvre dont il en est résulté ».

Ainsi, le fruit de la pensée ne tombe-t-il jamais d’un arbre sans avoir préalablement été mûri par l’esprit et mis en forme par le génie. Comme tout labeur, une œuvre ne peut prendre vie que par l’existence « d’un effort intellectuel »[17], qui, à ce titre, mérite une juste et proportionnelle rémunération.

C’est d’ailleurs ce qui a formellement été consacré et élevé au rang de principe général dans le Code de la propriété intellectuelle, dont le siège réside à l’article L 131-4[18].

Tel n’a pourtant pas été le cas pour les logiciels créés sous l’égide d’un employeur. Ils se voient dénier une fois de plus le bénéfice du principe d’équivalence.

S’il est indéniable que tout analyste-programmeur qu’il se doit parlerait en des termes poétiques de son code source, il n’en demeure pas moins que l’article L 113-9 du CPI ne prévoit aucune rémunération spécifique quant à la création de celui-ci.

Quand bien même le code source serait écrit en alexandrin, il ne bénéficierait en aucune façon des dispositions générales du code de la propriété intellectuelle ayant trait à la rémunération des auteurs, sauf à en disposer autrement contractuellement entre les parties. Serait-ce un oubli de la part du législateur, ou serait-ce un reversement du principe ?

Indéniablement, l’esprit de l’article L 113-9 du CPI nous guide vers la seconde solution, laquelle trouva d’ailleurs application dans un arrêt du 26 septembre 1997 par la Cour d’Appel de Lyon[19].

Sans doute, serait-il permis de penser, compte tenu de la logique du droit d’auteur, et, plus généralement, de la théorie générale du contrat (car nous sommes dans une cession nous dit le législateur), que la cause du transfert des droits patrimoniaux sur le logiciel à l’employeur, réside dans une rémunération spécifique versée à son auteur, qui en l’occurrence est le salarié.

En effet, la cause de l’obligation d’une partie est l’objet de l’obligation de l’autre [20], sans quoi le contrat est nul[21]. Se pose ainsi la question de savoir quelle est la cause du transfert de propriété dans la cession prévue à l’article L 113-9 du CPI.

En toute logique la cause de cette obligation devrait résider dans le salaire versé au titre du contrat de travail du salarié. Cet argument a pourtant été réfuté par la jurisprudence[22].

Celle-ci considère pour le reste, qu’en vertu de l’article L 111-1 alinéa 3 du CPI, l’existence d’un tel contrat, ne saurait emporter le transfert des droits d’auteur du salarié. En réalité, l’article L 113-9 du CPI nie toute contrepartie au salarié, son salaire ayant pour cause l’exécution de son travail et non de la cession de ses droits en tant qu’auteur.

Toutefois, en vertu de l’adage juridique « Specialia generalibus derogant, non generalia specialibus », seule cette disposition a vocation à s’appliquer en matière de logiciel, exhortant par la même toute incertitude, quant à la validité d’une telle cession.

Le second effet négatif de la dévolution des droits sur le logiciel à l’employeur, trouve sa source dans l’inaliénabilité du droit moral de l’auteur[23], lequel, en matière de logiciel, est quelque peu mis à mal. Effectivement, l’article L 121-7 du CPI restreint considérablement le droit moral de l’auteur du logiciel au droit de divulgation et au droit de paternité qui, s’ils ne sauraient être aliénés à l’employeur (bien qu’une incertitude pesait lors de la loi de 1985), ne permettent, en aucun cas, à son titulaire de jouir pleinement de sa propriété.

Aussi, quand bien même il est précisé, que seuls « les droits patrimoniaux » peuvent faire l’objet d’une cession, en réalité ces derniers constituent la quasi-totalité des droits sur le logiciel. De manière générale, le mécanisme juridique de cession des droits à l’employeur conforte bel et bien la tendance actuelle selon laquelle la propriété intellectuelle tend à se métamorphoser en un droit de l’entreprise.

Ab initio la propriété intellectuelle était destinée à protéger, tant les auteurs, que leurs œuvres en leur reconnaissant un statut juridique. Aujourd’hui, on a le sentiment que celle-ci passe d’un droit d’auteur à un droit du promoteur. On ne cherche plus à protéger l’auteur en tant que tel, mais un investissement financier.

En témoigne l’agencement du Code de la propriété intellectuelle dont la première partie qui a trait au droit d’auteur est grignotée petit à petit par la seconde, consacrée à la propriété industrielle et qui contient désormais plus des deux tiers des dispositions[24].

Cette métamorphose rejaillit directement sur les conditions de forme de la cession des droits dont jouit le salariée sur sa création.

 II) Le contenu du principe

Le principe de dévolution automatique des droits du salarié à l’employeur est soumis et encadré dans la loi par des conditions très restrictives, tant sur le fond (A) que sur la forme (B).

A) Les conditions de fond

La doctrine a dégagé deux conditions principales quant à l’application de l’article L 113-9 du CPI. La première a trait à la qualité de l’auteur du logiciel (1), la seconde à l’exercice de ses fonctions (2).

1. Un logiciel créé par un employé

La loi prévoit que le logiciel doit être développé « par un ou plusieurs employés »[25], ce qui, dès lors, suppose de s’interroger sur la notion d’employé. A l’origine, la proposition sénatoriale[26] ne visait que les logiciels créés dans le cadre d’un contrat de travail. Cela explique la terminologie utilisée qui n’est absolument pas le fruit du hasard.

Quand bien même les termes de « salarié » et d’« employé » sont considérés comme des synonymes[27], il n’en demeure pas moins, selon Monsieur Cottereau[28], que le second est destiné à étendre le champ d’application de l’article L 113-9 du CPI. En effet, « si un salarié est nécessairement employé, l’inverse n’est pas vrai ».

En ce sens, on peut rappeler le principe selon lequel, le contrat de travail se caractérise par « l’exécution d’un travail sous l’autorité d’un employeur qui a le pouvoir de donner des ordres et des directives, d’en contrôler l’exécution et de sanctionner les manquements de son subordonné »[29], en contrepartie d’une rémunération.

Dès lors, la détermination de l’employeur s’opère conformément aux règles du droit social, ce qui, dans une certaine mesure, permettrait, comme le souligne Monsieur Lucas, d’englober les œuvres de commande dans la catégorie des créations salariées. De la sorte, pourrait être évité le prêt de main-d’œuvre illicite qui n’est pas étranger au domaine de l’informatique[30].

Enfin, on peut ajouter que le dispositif légal prévu par le Code de la propriété intellectuelle n’a vocation à s’appliquer que si l’auteur du logiciel a la qualité d’employé au moment de la création[31]. Qui plus est, le salarié doit oeuvrer dans l’exercice de ses fonctions, soit sous les instructions de son employeur.

2. Création dans l’exercice des fonctions ou d’après les instructions de l’employeur

Inséré par la loi du 10 mai 1994, l’article L113-9 alinéa 1er  du CPI n’est applicable désormais, qu’aux logiciels développés dans «l’exercice des fonctions » d’un employé ou selon « les instructions de son employeur ».

Dans sa première rédaction, la loi du 3 juillet 1985 ne mentionnait pas la précision selon laquelle le logiciel devait être élaboré « d’après les instructions de l’employeur ». Seul était exigée la condition tenant à la réalisation du logiciel « dans l’exercice des fonctions » du salarié. Or, de ces deux expressions, résulte le fondement de la distinction en droit des brevets, entre les inventions dites « de mission » attribuable à l’employeur, les inventions dites « hors mission » attribuable à l’employé et les inventions dites « hors mission » non attribuables au salarié, ce qui, en pratique, permet de couvrir tous les cas.

En matière de logiciel, le choix offert par le législateur est restreint à deux branches. Soit, le salarié se trouve dans l’exercice de ses fonctions, auquel cas ses droits seront dévolus à l’employeur, soit il ne l’est pas et restera propriétaire des droits sur sa création. Cela n’est pas sans occasionner quelques difficultés.

En effet, on pourrait se demander si un logiciel créé avec le matériel de l’entreprise par un salarié, sans aucun rapport avec la nature de ses fonctions, serait dévolu à son employeur, comme cela l’est rendu possible en matière de propriété industrielle.

Aussi, cela revient-il à se demander si la distinction connue du droit des brevets est compatible avec les dispositions de l’article 2.3 de la directive de 1991, transposées dans l’article L 113-9 du CPI . La réponse fut formellement énoncée lors des débats parlementaires où il n’a jamais été question d’appliquer le régime du droit des brevets au droit des logiciels et ce à la grande déception de M. Vivant qui a fait valoir à juste titre que la formulation était « bien frustre et bien pauvre » comparée à celle de l’article L 611-7 du CPI.

Il convient donc de se tourner vers une interprétation exégétique du texte afin d’en saisir la teneur. Pour M. Cottereau, l’exercice des fonctions se définit, comme « toute création exécutée sur son lieu et pendant son temps de travail, même si elle est sans rapport avec la nature de sa prestation contractuelle de travail ; en dehors de son lieu et de son temps de travail, dès l’instant où elle n’a pu être réalisée qu’avec les moyens informatiques appartenant à l’entreprise »[32].

Autrement dit, il résulte de cette définition, que l’expression « dans l’exercice des fonctions » conduit à attribuer à l’employeur les droits sur un logiciel créé par un salarié, dès lors que celui-ci a été élaboré avec les moyens de l’entreprise. C’est une approche extensive de la loi qui a d’ailleurs déjà été adoptée par la Cour d’Appel de Nancy. Les juges du fond ont considéré que le logiciel « transcrit » à l’aide du matériel de l’employeur devient la propriété de celui-ci comme ayant été élaboré avec le concours de ce dernier[33].

Une large portée a donc été donnée par la loi à l’exécution des fonctions du salarié, portée qui se trouve étendue par la seconde alternative. De l’expression des « instructions de l’employeur », il se peut, selon le rapporteur de l’assemblée nationale, que l’ajout de ce vocable permet de « couvrir le cas d’un salarié qui, sans exercer la fonction d’informaticien, participe à la réalisation d’un logiciel, par exemple un comptable participant à la réalisation d’un programme de comptabilité »[34].

Toutefois, est-il raisonnable d’attribuer à un comptable la qualité d’auteur d’un code source ? Le fait pour un mannequin de poser pour un tableau justifie t-il pour autant que lui soit attribué la qualité de coauteur au même titre que le peintre ?

Véritablement, il semble que la réponse donnée par le législateur est bien moins guidée par le droit d’auteur, que par le droit des brevets.

Cette terminologie nous rapproche finalement de l’article L 611-7.2 du CPI, qui dispose que l’invention réalisée par un salarié résultant « d’études et de recherches », sera explicitement confiée à l’employeur. L’esprit de la loi fait ainsi preuve d’un grand impérialisme en tentant d’appréhender l’ensemble des créations qui sont liées directement ou indirectement à l’activité de l’entreprise de sorte que son champ d’application en devient très étendu. La jurisprudence n’a d’ailleurs pas hésité dans certaines décisions à y voir une présomption générale de cession des droits à l’employeur[35].

Cependant, des limites à une telle présomption s’avèrent exister dans les conditions de forme qui découlent de l’article L 113-9 du CPI.

 2. Les conditions de forme

L’employeur étant automatiquement investi des droits patrimoniaux de son salarié sur son œuvre, force est de constater que le formalisme imposée en droit commun par l’article L. 131-3 du CPI est inopérant en matière de logiciel. Seul le contrat de travail suffit à faire présumer la cession automatique des droits, sous réserve du respect des dispositions imposées par l’article L 113-9 du CPI.

[1] M.Vivant, « Le logiciel au Pays des Merveilles », JCP, 1984, éd. G., I, 3169.

[2] M. Vivant et C. Le Stanc, Lamy. Droit de l’informatique et des réseaux, 2005, n°179.

[3] Ibid.

[4] A. Lucas, Propriété littéraire et artistique, Dalloz, Connaissance du droit 2e éd.

[5] Article L 131-1 du CPI.

[6] Aristote, Morale à Nicomaque, Ive siècle avant Jésus-Christ, traduction Barthélémy-Saint-Hilaire, Ladrange, 1856, tome II, livre V.

[7] Cottereau, « Le logiciel d’employé », Semaine sociale Lamy 1987, n°343.

[8] Directive 91/250/CEE du Conseil, du 14 mai 1991, concernant la protection juridique des programmes d’ordinateur.

[9] Rapport de M. Jérôme Bignon, au nom de la commission des lois, no 724.

[10] M. Vivant., « Logiciel 94 : Tout un programme ? », JCP éd. G 1994, I, n°3792, n°10.

[11] Article L 121-1 du CPI.

[12] Loi du 14 juin 1985.

[13] Loi du 24 juin 1985.

[14] M. Vivant, Le logiciel au Pays des Merveilles, JCP, 1984, éd. G., I, 3169.

[15]Cottereau, « Le logiciel d’employé », Semaine sociale Lamy 1987, n°343.

[16] Michelangelo Buaonarroti 1475-1584.

[17] Cass. Ass. Plén., 7 mars 1986 : JCP G 1986, II, 20631, note Mousseron, Teyssié et Vivant ; D. 1986, p. 405, note Edelman ; RIDA 3/1986, p. 136.

[18] Article L131-4 du CPI : « La cession par l’auteur de ses droits sur son œuvre peut être totale ou partielle. Elle doit comporter au profit de l’auteur la participation proportionnelle aux recettes provenant de la vente ou de l’exploitation (…) ».

[19] CA Lyon 26 septembre 1997, JCP éd. E 1999, p909, n°3, obs. Vivant et Le Stanc, Juris-data, n°056028.

[20] F. Terré, Ph. Simler, Y. Lequette, Droit civil , les obligations, Dalloz, 2001, n°313.

[21] Article 1131 du code civil.

[22] Civ. 1re 16 décembre. 1992, RIDA, avril. 1993. 193, note P. Sirinelli.

[23] Article L 121-1 alinéa 3 : « Il est perpétuel, inaliénable et imprescriptible ».

[24] Cour de Monsieur le Professeur P-Y Gautier.

[25] Article L 113-9 du CPI.

[26] Projet de loi modifié par le Sénat, Rapport A.N., n°2597, procès-verbal du 9 avril 1985, art. 38 quiquies.

[27] TGI Versailles, 1re ch.,19 novembre. 1991, Expertises, 1992, p. 188, confirmé par la CA Versailles, 14e ch, 15 juin 1992, Expertises, 1992, p. 350.

[28] Ibid.

[29] Soc, 16 novembre 1996, affaire Société Générale,. Dr. Soc. 1996. 1067, note J.-J. Dupeyroux ; JCP 1997, éd. E, II. 911, note Barthélémy.

[30] L’article L. 125-1 du Code du travail dispose que « Toute opération à but lucratif de fourniture de main-d’oeuvre qui a pour effet de causer un préjudice au salarié qu’elle concerne ou d’éluder l’application des dispositions de la loi, de règlement ou de convention ou accord collectif de travail, ou “marchandage”, est interdite. 

Les associations d’ouvriers qui n’ont pas pour objet l’exploitation des ouvriers les uns par les autres ne sont pas considérées comme marchandage ».

[31] CA Paris, 13e Ch., 20 décembre. 1991, Expertises, 1998, p. 197, obs. Lucas.

[32] Cottereau, « Le logiciel d’employé », Semaine sociale Lamy 1987, n°343.

[33] CA Nancy, 1er ch., 13 septembre 1994, JCP éd E 1996 ; I n°559, n°2, obs. Vivant et Le stanc.

[34] Rapport Bignon, JO rapp. AN, n°724, p 18.

[35] CA Versailles, 1er ch., 8 octobre 1990, Juris-Data,, n°049184 ; CA Lyon, 3e ch., 26 septembre 1997 JCP, E, 1999, p 909, n°3, obs Vivant et Le Stanc.

(0)

I) Définition de l’obligation

A) Absence de définition dans le Code civil

Le Code civil ne définit pas la notion d’obligation alors qu’elle y est omniprésente.

Il se limite à donner une définition du contrat. Aux termes de l’article 1101 C. civ. le contrat est « la convention par laquelle une ou plusieurs personnes s’obligent, envers une ou plusieurs autres, à donner, à faire ou à ne pas faire quelque chose ».

Le nouvel article 1101 C. civ. définit le contrat comme « un accord de volontés entre deux ou plusieurs personnes destiné à créer, modifier, transmettre ou éteindre des obligations ».

Le contrat ne se confond pas avec l’obligation, laquelle n’est autre qu’un effet du contrat.

Le contrat est, en ce sens, créateur d’obligations.

Il n’en est cependant pas la seule source : la loi, les délits, les quasi-délits sont également générateurs d’obligations.

Quant à l’ordonnance du n° 2016-131 du 10 février 2016 portant réforme du droit des contrats, elle se contente :

  • D’énumérer les sources d’obligations ( 1100 C. civ.)
  • De donner une définition :
    • Des faits juridiques ( 1101C. civ.)
    • Des actes juridiques ( 1102C. civ.)

Cela est cependant très insuffisant pour esquisser une définition de la notion d’obligation.

C’est donc vers doctrine qu’il convient de se tourner.

B) Définition doctrinale

Classiquement, l’obligation se définit comme le lien de droit entre deux personnes en vertu duquel, l’une d’elle, le créancier, peut exiger de l’autre, le débiteur, de donner, faire ou ne pas faire quelque chose.

Schéma 1

Quatre éléments ressortent de cette définition :

1. Un lien

L’obligation s’apparente à un lien, en ce sens que :

  • D’une part, elle unit, elle met en relation, elle crée un rapport entre deux personnes
  • D’autre part, elle comporte, de part et d’autre de ses extrémités, deux versants :
    • La créance dont est titulaire le créancier d’un côté
    • La dette à laquelle est tenu le débiteur de l’autre côté

Schématiquement, ces deux versants constituent les deux faces d’une même pièce.

L’obligation se distingue en cela des choses et des biens, lesquels n’ont nullement vocation à contraindre, mais seulement à être appropriés.

Bien qu’évaluable en argent, l’obligation ne peut donc pas faire l’objet d’un droit de propriété.

L’obligation constitue, certes, un élément du patrimoine (rangée à l’actif du créancier et au passif du débiteur) au même titre que les biens, mais elle ne se confond pas avec eux.

Il en résulte que l’obligation ne se possède pas.

On peut seulement en être titulaire :

  • Soit en qualité de créancier
  • Soit en qualité de débiteur

Pour résumer :

  • Le droit de propriété ne peut s’exercer que sur une chose.
  • Le droit de créance s’exerce, quant à lui, contre une personne.

Droit de créance et droit de propriété n’ont donc pas le même objet.

2. Un lien de droit

L’obligation s’apparente à lien de droit, par opposition à un lien affectif ou amical, lesquels relèvent du pur fait.

Le lien de droit se distingue des autres rapports humains, en ce que lors de sa création il produit des effets juridiques

Ces effets juridiques sont :

  • Tantôt actifs, lorsqu’ils confèrent un droit subjectif : on parle de créance
  • Tantôt passifs, lorsqu’ils exigent l’exécution d’une prestation : on parle de dette

Schéma 2

3. Un lien de droit entre deux personnes

a. Lien entre les personnes et les choses et liens entres les personnes entre elles

Le rapport d’obligation est un lien, non pas entre une personne et une chose – comme c’est le cas en matière de propriété – mais entre deux personnes.

Pour exemple :

Lors de la conclusion d’un contrat de bail un lien se noue, non pas entre le locataire et la chose louée, mais entre le locataire et le bailleur.

Il existe donc un intermédiaire entre le locataire et la chose louée : le bailleur

Il en va de même lors de la conclusion d’un contrat de vente : le vendeur s’interpose entre l’acheteur et la chose vendue.

Ainsi, est-ce seulement l’exercice du droit personnel dont est titulaire l’acheteur contre le vendeur qui va opérer le transfert de propriété de la chose

L’acheteur ne pourra exercer un droit réel sur ladite chose que parce que le contrat de vente aura été valablement conclu

Parce que le lien d’obligation se crée nécessairement entre deux personnes, on dit que le créancier d’une obligation est titulaire d’un droit personnel contre le débiteur, par opposition au droit réel exercé par le propriétaire sur son bien.

b. Droits personnels / Droits réels

Les droits patrimoniaux sont les droits subjectifs appréciables en argent. Ils possèdent une valeur pécuniaire. Ils sont, en conséquence, disponibles, ce qui signifie qu’ils peuvent faire notamment l’objet d’opérations translatives.

Les droits patrimoniaux forment le patrimoine de leur titulaire

Ce patrimoine rassemble deux composantes qui constituent les deux faces d’une même pièce :

  • Un actif
  • Un passif

Les droits patrimoniaux se scindent en deux catégories :

  • Les droits réels (le droit de propriété est l’archétype du droit réel)
  • Les droits personnels (le droit de créance : obligation de donner, faire ou ne pas faire)

Ainsi, les droits réels et les droits personnels ont pour point commun d’être des droits patrimoniaux et donc d’être appréciables en argent.

b. 1 Points communs

  • Des droits subjectifs, soit des prérogatives reconnues aux sujets de droit dont l’atteinte peut être sanctionnée en justice.
  • Des droits patrimoniaux, soit des droits subjectifs évaluables en argent, par opposition aux droits extrapatrimoniaux dont l’exercice est autre que la satisfaction d’un intérêt pécuniaire (nationalité, filiation, état des personnes etc.).

b. 2 Différences

==> Objet du droit

  • Le droit réel s’exerce sur une chose (« réel» vient du latin « res » : la chose)
    • L’étude des droits réels relève du droit des biens
  • Le droit personnel s’exerce contre une personne (« personnel» vient du latin « persona » : la personne)
    • L’étude des droits personnels relève du droit des obligations

Illustration : un locataire et un propriétaire habitent la même maison

  • Le propriétaire exerce un droit direct sur l’immeuble : il peut en user, en abuser et en percevoir les fruits (les loyers)
  • Le locataire exerce un droit personnel, non pas sur la chose, mais contre le bailleur : il peut exiger de lui, qu’il lui assure la jouissance paisible de l’immeuble loué.

==> Contenu du droit

  • Les parties à un contrat peuvent créer des droits personnels en dehors de ceux déjà prévus par le législateur, pourvu qu’ils ne portent pas atteinte à l’ordre public et aux bonnes mœurs ( 6 et 1102, al. 2 C. civ).
    • En matière de création de droits personnels règne ainsi le principe de la liberté contractuelle ( 1102, al. 1 C. civ.)
  • La création de droits réels relève de la compétence du seul législateur, contrairement aux droits personnels
    • Autrement dit, la loi peut seule déterminer l’étendue des pouvoirs que détient une personne sur une chose.
    • Les droits réels sont donc en nombre limité

==> Portée du droit

Les droits réels sont absolus en ce sens qu’ils peuvent être invoqués par leur titulaire à l’égard de toute autre personne

Les droits personnels sont relatifs, en ce sens qu’ils ne créent un rapport qu’entre le créancier et le débiteur.

Certains auteurs soutiennent que la distinction entre droits réels et droits personnels tiendrait à leur opposabilité.

  • Les droits réels seraient opposables erga omnes.
  • Les droits personnels ne seraient opposables qu’au seul débiteur

Bien que séduisante en apparence, cette analyse est en réalité erronée. Il ne faut pas confondre l’opposabilité et l’effet relatif :

  • Tant les droits personnels que les droits réels sont opposables au tiers, en ce sens que le titulaire du droit est fondé à exiger des tiers qu’ils ne portent pas atteinte à son droit
  • Le droit personnel n’a, en revanche, qu’une portée relative, en ce sens que son titulaire, le créancier, ne peut exiger que du seul débiteur l’exécution de la prestation qui lui est due.

==> Nature du droit

Le droit réel est toujours un droit actif, en ce sens qu’il n’a jamais pour effet de constituer une dette dans le patrimoine de son titulaire.

Le droit personnel est tantôt actif (lorsqu’il est exercé par le créancier contre le débiteur : la créance), tantôt passif (lorsqu’il commande au débiteur d’exécuter une prestation : la dette).

==> Vigueur du droit

  • L’exercice d’un droit réel est garanti par le bénéfice de son titulaire d’un droit de suite et de préférence
    • Droit de suite: le titulaire d’un droit réel pourra revendiquer la propriété de son bien en quelque main qu’il soit
    • Droit de préférence: le titulaire d’un droit réel sera toujours préféré aux autres créanciers dans l’hypothèse où le bien convoité est détenu par le débiteur.
  • L’exécution du droit personnel dépend de la solvabilité du débiteur
    • Le créancier ne jouit que d’un droit de gage général sur le patrimoine du débiteur ( 1285 C. civ)
    • Il n’exerce aucun pouvoir sur un bien en particulier, sauf à être bénéficiaire d’une sûreté réelle

==> La transmission du droit

La transmission de droits réels s’opère sans qu’il soit besoin d’accomplir de formalités particulières, exception faite de la vente de la transmission d’un bien immobilier.

La transmission de droits personnels suppose de satisfaire répondre aux exigences de la cession de créance, conformément aux articles 1321 et s. C. civ.

4. Un lien de droit entre deux personnes en vertu duquel le créancier peut exiger du débiteur, de donner, faire ou ne pas faire quelque chose

Le droit de créance ne confère pas à son titulaire un pouvoir direct sur une chose, mais seulement la faculté d’exiger d’une personne, le débiteur de l’obligation, de donner, faire ou ne pas faire quelque chose.

C’est là, toute la différence avec le droit réel.

En somme, tandis que le droit de créance est le droit obtenir une certaine prestation de la part d’une personne, le droit réel s’apparente à la faculté d’user, de disposer et de tirer les fruits de la chose, objet du droit de propriété.

II) Les sources d’obligations

==> Actes juridiques et faits juridiques

Schématiquement, l’univers juridique se compose de deux domaines bien distincts :

  • Les actes juridiques
  • Les faits juridiques

Antérieurement à l’ordonnance du 10 février 2016 le Code civil ne définissait pas ces deux notions.

Dorénavant, les actes et les faits juridiques sont respectivement définis aux articles 1100-1 et 1100-2 du Code civil :

  • L’article 1100-1 C.civ définit les actes juridiques comme « des manifestations de volonté destinées à produire des effets de droit».
  • L’article 1100-2 C. civ définit les faits juridiques comme « des agissements ou des événements auxquels la loi attache des effets de droit».

==> Intérêt de la distinction

L’intérêt de la distinction entre les actes et les faits juridiques est triple :

  • L’étendue des effets des faits juridiques est strictement délimitée par la loi, alors que les effets des actes juridiques sont déterminés par les parties à l’acte, la seule limite étant la contrariété à l’ordre public et aux bonnes mœurs ( 6 C. civ.)
  • Tandis que la preuve des actes juridiques suppose la production d’un écrit ( 1359 C. civ.), la preuve des faits juridiques est libre (art. 1358 C. civ.)
  • Le Code civil appréhende les différentes sources d’obligations autour de la distinction entre les faits et les actes juridiques, lesquels sont précisément les deux grandes catégories de sources d’obligations avec la loi.

Classiquement on dénombre cinq sources d’obligations, auxquelles il faut en ajouter une sixième, l’engagement unilatéral, qui fait débat :

Schéma 3

1. Le contrat

==> Définition

Aux termes de l’article 1101 C. civ « le contrat est un accord de volontés entre deux ou plusieurs personnes destiné à créer, modifier, transmettre ou éteindre des obligations »

Ainsi, les obligations contractuelles sont celles qui naissent d’un acte juridique, soit de la manifestation de volontés en vue de produire des effets de droit.

==> Prépondérances des obligations contractuelles

Le contrat est, sans aucun doute, la principale source d’obligations, à tout le moins, dans le Code civil, elle y occupe une place centrale.

La raison en est l’influence – partielle – de la théorie de l’autonomie de la sur les rédacteurs du Code civil qui se sont notamment inspirés des réflexions amorcées par Grotius, Rousseau et Kant sur la liberté individuelle et le pouvoir de la volonté.

==> Théorie de l’autonomie de la volonté

Selon cette théorie, l’homme étant libre par nature, il ne peut s’obliger que par sa propre volonté.

Il en résulte, selon les tenants de cette théorie, que seule la volonté est susceptible de créer des obligations et d’en déterminer le contenu.

D’où la grande place faite au contrat dans le Code civil.

2. Le quasi-contrat

==> Définition

Les quasi-contrats sont définis à l’article 1300 C. civ (ancien art 1371 C. civ.) comme « des faits purement volontaires dont il résulte un engagement de celui qui en profite sans y avoir droit, et parfois un engagement de leur auteur envers autrui ».

Il s’agit autrement dit, du fait spontané d’une personne, d’où il résulte un avantage pour un tiers et un appauvrissement de celui qui agit.

Au nom de l’équité, la loi décide alors de rétablir l’équilibre injustement rompu en obligeant le tiers à indemniser celui qui, par son intervention, s’est appauvri.

==> Différence avec le contrat

Tandis que le contrat est le produit d’un accord de volontés, le quasi-contrat naît d’un fait volontaire licite

Ainsi la formation d’un quasi-contrat, ne suppose pas la rencontre des volontés entre les deux « parties », comme c’est le cas en matière de contrat.

Les obligations qui naissent d’un quasi-contrat sont un effet de la loi et non un produit de la volonté

==> Différence avec le délit et le quasi-délit

Contrairement au délit ou au quasi-délit, le quasi-contrat est un fait volontaire non pas illicite mais licite, en ce sens qu’il ne constitue pas une faute civile.

==> Détermination des quasi-contrats

  • L’enrichissement injustifié ou sans cause
    • Principe ( 1303 à 1303-4 C. civ.)
      • Lorsque l’enrichissement d’une personne au détriment d’une autre personne est sans cause (juridique), celui qui s’est appauvri est fondé à réclamer « une indemnité égale à la moindre des deux valeurs de l’enrichissement et de l’appauvrissement».
      • Il s’agit de l’action de in rem verso
    • Exemple:
      • Un concubin finance la rénovation de la maison dont est propriétaire sa concubine sans aucune contrepartie.
  • La gestion d’affaires
    • Principe ( 1301 à 1301-5 C. civ.)
      • La gestion d’affaire est caractérisée lorsque « celui qui, sans y être tenu, gère sciemment et utilement l’affaire d’autrui, à l’insu ou sans opposition du maître de cette affaire, est soumis, dans l’accomplissement des actes juridiques et matériels de sa gestion, à toutes les obligations d’un mandataire»
      • L’obligation quasi-contractuelle se crée ainsi lorsqu’une personne, le gérant, intervient de sa propre initiative, sans en avoir reçu l’ordre, dans les affaires d’une autre, le maître de l’affaire, pour y accomplir un acte utile
    • Exemple :
      • Le cas de figure classique est celui d’une personne qui, voulant rendre service à un ami absent, effectue une réparation urgente sur l’un de ses biens
      • Il sera alors fondé à lui réclamer le remboursement des dépenses effectuées pour a gestion de ses biens
  • Le paiement de l’indu
    • Principe ( 1302 à 1302-3 C. civ.)
      • Le paiement de l’indu suppose qu’une personne ait accompli au profit d’une autre une prestation que celle-ci n’était pas en droit d’exiger d’elle.
      • Sous certaines conditions, la seconde personne, l’accipiens, est alors obligée à restitution envers la première, le solvens.
    • Exemple :
      • Un assureur verse une indemnité en ignorant que le dommage subi par l’assuré n’est pas couvert par le contrat d’assurance
      • Un héritier paie une dette du défunt en ignorant qu’elle a déjà été payée

3. Le délit

==> Définition

Le délit est un fait illicite intentionnel auquel la loi attache une obligation de réparer

Ainsi, l’obligation délictuelle naît-elle de la production d’un dommage causé, intentionnellement, à autrui.

L’article 1240 C.civ, (anciennement 1382 C.civ) prévoit en ce sens que « Tout fait quelconque de l’homme, qui cause à autrui un dommage, oblige celui par la faute duquel il est arrivé à le réparer. »

==> Délit civil / Délit pénal

Le délit civil ne doit pas être confondu avec le délit pénal :

  • Le délit pénal est une catégorie d’infractions (le vol, l’escroquerie, l’abus de confiance, la consommation de stupéfiants sont des délits pénaux).
  • Le délit civil ne constitue pas nécessairement un délit pénal.

Pour qu’un comportement fautif soit sanctionné pénalement, cela suppose que soit prévue une incrimination, conformément au principe de légalité des délits et des peines.

==> Conditions

Pour que la responsabilité délictuelle de l’auteur d’un dommage puisse être engagée, cela suppose rapporter la preuve de trois éléments cumulatifs (Art. 1240 C. civ) :

  • Une faute
  • Un préjudice
  • Un lien de causalité entre la faute et le préjudice

4. Le quasi-délit

==> Définition

Le délit est un fait illicite non intentionnel auquel la loi attache une obligation de réparer

==> Distinction délit / quasi-délit

La différence entre quasi-délit et délit tient au caractère intentionnel (délit) ou non intentionnel (quasi-délit) du fait illicite dommageable.

L’obligation quasi-délictuelle naît donc de la production d’un dommage causé, non intentionnellement à autrui

L’article 1241 C.civ, (anciennement 1383 C.civ) prévoit en ce sens que « Chacun est responsable du dommage qu’il a causé non seulement par son fait, mais encore par sa négligence ou par son imprudence. »

==> Conditions

La responsabilité quasi-délictuelle suppose la satisfaction des trois mêmes conditions que la responsabilité délictuelle à savoir :

  • Une faute
  • Un préjudice
  • Un lien de causalité entre la faute et le préjudice

5. La loi

==> Source résiduelle d’obligations

L’article 34 de la constitution dispose que seuls « les principes fondamentaux du régime des obligations civiles et commerciales » relèvent de la loi.

Il en est résulté deux conséquences :

  • Le Conseil constitutionnel a, en s’appuyant sur cette disposition, eu l’occasion d’ériger au rang des principes fondamentaux du droit des obligations :
    • Le principe d’autonomie de la volonté
    • La liberté contractuelle
    • L’immutabilité des conventions
  • La loi n’est qu’une source résiduelle d’obligations. Et pour cause : elle est, en quelque sorte, à l’origine de toutes les obligations.
    • La conclusion d’un contrat n’oblige les parties, parce que la loi le prévoit
    • De la même manière, l’auteur d’un dommage n’engage sa responsabilité délictuelle ou quasi-délictuelle que parce que la loi attache des effets de droit au fait illicite dommageable.

==> Inflation des obligations légales

Bien que le Code civil n’accorde pas à la loi une place importante en matière de création d’obligations, elle n’en constitue pas moins une source à part entière.

Le nouvel article 1100 C. civ. (anciennement 1370 C. civ) prévoit en ce sens que, « les obligations naissent d’actes juridiques, de faits juridiques ou de l’autorité seule de la loi ».

Ainsi, le législateur est-il pleinement investi du pouvoir de créer des obligations indépendamment de tout acte ou de tout fait juridique.

Qui plus est, on observe une véritable inflation des obligations purement légales qui, de plus en plus, viennent encadrer la conduite des acteurs des différents secteurs de l’activité économique (obligation d’information, de sécurité, de loyauté, etc.).

6. L’engagement unilatéral de volonté

6.1 Définition

L’engagement unilatéral de volonté se définit comme l’acte juridique par lequel une personne s’oblige seule envers une autre

6.2 Distinction engagement unilatéral / acte unilatéral / contrat unilatéral

L’engagement unilatéral de volonté se distingue, tant de l’acte juridique unilatéral, que du contrat unilatéral :

  • L’acte juridique unilatéral n’est jamais générateur d’obligations
    • Il ne produit que quatre sortes d’effets de droit :
      • Un effet déclaratif: la reconnaissance
      • Un effet translatif: le testament
      • Un effet abdicatif: la renonciation, la démission
      • Un effet extinctif: la résiliation
  • Le contrat unilatéral est quant à lui générateur d’obligations.
    • Dans le contrat unilatéral une seule partie s’oblige
    • Toutefois, comme n’importe quel contrat, sa validité est subordonnée à la rencontre des volontés.
    • Il en résulte que pour être valablement formé, la prestation à laquelle s’oblige le débiteur doit être acceptée par le bénéficiaire de l’obligation ainsi créée.
    • Exemple: la donation
  • L’engagement unilatéral de volonté
    • À la différence de l’acte juridique unilatéral, l’engagement unilatéral de volonté est générateur d’obligation
    • À la différence du contrat unilatéral, la validité de l’engagement unilatéral de volonté n’est pas subordonnée à l’acceptation du créancier de l’obligation

6.3 Position du problème

La question qui se pose est de savoir si une personne peut, par l’effet de sa seule volonté, s’obliger envers une autre, sans qu’aucune rencontre des volontés ne se réalise

Ainsi, une obligation peut-elle naître en dehors de la loi et de tout concours de volontés ?

Au fond, la question qui se pose est de savoir, si une promesse peut obliger son auteur envers son bénéficiaire ? Si oui, dans quelle mesure ?

Deux thèses s’affrontent :

==> Arguments contre l’admission de l’engagement unilatéral de volonté comme source d’obligation

  • Silence du Code civil
    • Le Code civil ne reconnaît pas l’engagement unilatéral de volonté comme source obligation, alors qu’il vise expressément la loi, les contrats et quasi-contrats ainsi que les délits et quasi-délits
  • Absence de créancier
    • Adhérer à la thèse de l’engagement unilatéral de volonté revient à admettre qu’une obligation puisse naître en l’absence de créancier
  • Caractère non obligatoire de l’engagement unilatéral
    • L’engagement unilatéral de volonté ne peut pas être source d’obligation, car cela supposerait que le promettant puisse, corrélativement, par le seul effet de sa volonté se dédire.
    • Or si on l’admettait, cela reviendrait, in fine, à priver l’engagement unilatéral de tout caractère obligatoire.
    • L’effet recherché serait donc neutralisé

==> Arguments pour l’admission de l’engagement unilatéral de volonté comme source d’obligation

  • Cas particuliers reconnus par la loi
    • Le silence du Code civil n’est en rien un argument décisif, dans la mesure où, dans certaines hypothèses, la loi reconnaît que la seule volonté de celui qui s’engage puisse être source d’obligation :
      • L’émission de titres au porteur engage le signataire par l’effet de sa seule volonté envers tous les porteurs subséquents
      • L’offrant a l’obligation de maintenir son offre
        • pendant une durée raisonnable si elle n’est assortie d’aucun délai
        • jusqu’à l’échéance du délai éventuellement fixé
      • En acceptant la succession, l’héritier s’oblige seul au passif successoral
      • Le gérant d’affaires doit satisfaire à certaines obligations, lorsque, sans en avoir reçu l’ordre, il agit pour le compte du maître de l’affaire
      • Possibilité pour un entrepreneur d’instituer par l’effet de sa seule volonté une entreprise unipersonnelle à responsabilité limitée (EURL).
  • Existence d’un créancier potentiel
    • L’obligation créée par l’engagement unilatéral n’est pas dépourvue de créancier : il s’agit du bénéficiaire de l’engagement, lequel est susceptible de se prévaloir de dudit engagement auquel s’est obligé le promettant
  • Caractère non obligatoire de l’engagement unilatéral
    • Si l’accord qui résulte de la rencontre des volontés revêt un caractère obligatoire, c’est grâce à la loi qui lui confère cette force par l’entremise de l’article 1103 C. civ (ancien article 1134, al. 1er civ)
    • Ainsi, rien n’empêche que la loi confère à l’engagement unilatéral pareille force obligatoire, le rendant alors irrévocable, au même titre qu’un engagement contractuel.

 6.4 Reconnaissance jurisprudentielle

La jurisprudence ne répugne pas à admettre que par l’effet de sa seule volonté, celui qui s’engage puisse s’obliger.

==> Transformation d’une obligation naturelle en obligation civile

Si, par principe, l’obligation naturelle n’est pas susceptible de faire l’objet d’une exécution forcée, il n’en va pas de même lorsque son débiteur s’engage volontairement à exécuter ladite obligation.

Ainsi la jurisprudence considère-t-elle que celui qui promet d’exécuter une obligation naturelle s’engage irrévocablement envers le bénéficiaire, sans qu’il soit besoin qu’il accepte l’engagement.

La Cour de cassation considère en ce sens que : « la transformation improprement qualifiée novation d’une obligation naturelle en obligation civile, laquelle repose sur un engagement unilatéral d’exécuter l’obligation naturelle, n’exige pas qu’une obligation civile ait elle-même préexisté à celle-ci » (Civ. 1re, 10 oct. 1995 ; Cass. 1re civ., 21 nov. 2006).

==> Les engagements pris par l’employeur envers ses salariés

La Cour de cassation a estimé dans une décision remarquée que l’engagement unilatéral pris par un employeur envers ses salariés l’obligeait (Cass. soc., 25 nov. 2003, n° 01-17.501).

==> Les engagements pris par le cessionnaire d’une entreprise en difficulté

La Cour de cassation considère que la cessionnaire d’une société dans le cadre d’une procédure collective doit satisfaire à ses engagements pris unilatéralement (Cass. com., 28 mars 2000)

==> Les promesses de gains faites dans le cadre de loteries publicitaires

  • Exposé du cas de figure
    • Une personne reçoit d’une société de vente par correspondance un avis lui laissant croire qu’il a gagné un lot qui, le plus souvent, sera une somme d’argent.
    • Lorsque toutefois, cette personne réclame son gain auprès de l’organisateur de la loterie publicitaire, elle se heurte à son refus.
    • Il lui est opposé qu’elle ne répond pas aux conditions – sibyllines – figurant sur le document qui accompagnant le courrier.
  • Évolution de la position de la Cour de cassation
    • Première étape
      • La Cour de cassation retient la responsabilité de l’organisateur de la loterie publicitaire sur le fondement de la responsabilité délictuelle ( 2e civ. 3 mars 1988)
        • Critique :
          • Préjudice difficile à caractériser (si le consommateur ne gagne pas, il ne perd par non plus)
    • Deuxième étape
      • La Cour de cassation reconnaîtra ensuite l’existence d’un engagement unilatéral de volonté pour condamner l’organisateur de la loterie ( 1ère civ., 28 mars 1995)
        • Critique:
          • La fermeté de la volonté de s’engager fait ici clairement défaut
    • Troisième étape
      • La Cour de cassation s’appuie plus tard sur les principes de la responsabilité contractuelle afin d’indemniser la victime ( 2e civ. 11 févr. 1998)
        • Critique :
          • Volonté de s’engager de l’organisateur de la loterie difficilement justifiable
    • Quatrième étape
      • Pour mettre un terme au débat, la Cour de cassation a finalement estimé, dans un arrêt du 6 septembre 2002, au visa de l’article 1371 C. civ (ancien) que, dans la mesure où « les quasi-contrats sont les faits purement volontaires de l’homme dont il résulte un engagement quelconque envers un tiers», il en résulte que « l’organisateur d’une loterie qui annonce un gain à une personne dénommée sans mettre en évidence l’existence d’un aléa s’oblige, par ce fait purement volontaire, à le délivrer » (, ch. mixte, 6 sept. 2002)
        • Plusieurs enseignements peuvent être tirés de cet arrêt :
          • La promesse de gain faite à une personne oblige son auteur, par le jeu d’un quasi-contrat, à exécuter son engagement, dès lors que n’est pas mise en évidence l’existence d’un aléa
            • Dans un arrêt du 30 octobre 2013 ( 1ère, 30 octobre 2013, n°11-27.353) la Cour de cassation précise que l’existence de cet aléa doit apparaître :
              • En première lecture
              • Dès l’annonce du gain
            • La promesse de gain ne constitue pas, en soi, un engagement unilatéral de volonté. À tout le moins, la figure de l’engagement unilatéral ne permet pas de rendre compte de cette manœuvre.
            • La promesse de gain s’apparente, en réalité, à un quasi-contrat
            • Reconnaissance d’une nouvelle catégorie de quasi-contrat
        • Critiques
          • Classiquement, le quasi-contrat s’apparente à un fait licite. Or les promesses fallacieuses de gain sont des faits illicites.
          • Les quasi-contrats ont pour finalité de restaurer un équilibre patrimonial injustement rompu. Or tel n’est pas le cas, s’agissant d’une promesse de gain. L’organisateur de la loterie ne reçoit aucun avantage indu de la part du consommateur. Aucun équilibre patrimonial n’a été rompu.
          • Cette jurisprudence a pour effet de porter atteinte à la cohérence de la catégorie des quasi-contrats

6.5 Consécration légale

L’ordonnance du 10 février 2016 portant réforme du droit des contrats, du régime général et de la preuve des obligations introduit l’engagement unilatéral de volonté dans le nouvel article 1100-1 du Code civil.

Cette disposition prévoit désormais que « Les actes juridiques sont des manifestations de volonté destinées à produire des effets de droit. Ils peuvent être conventionnels ou unilatéraux. »

Le rapport du Président de la République dont est assortie l’ordonnance du 10 février 2010 nous indique que « en précisant que l’acte juridique peut être conventionnel ou unilatéral, [cela] inclut l’engagement unilatéral de volonté, catégorie d’acte unilatéral créant, par la seule volonté de son auteur, une obligation à la charge de celui-ci. »

Ainsi, l’engagement unilatéral de volonté peut-il, désormais, être pleinement rangé parmi les sources générales d’obligations, aux côtés de la loi, du contrat, du quasi-contrat, du délit et du quasi-délit.

Toutefois, une question demeure : quel régime juridique appliquer à l’engagement unilatéral de volonté ?

L’ordonnance du 10 février 2016 ne prévoit rien, de sorte qu’il convient de se tourner vers les principes fixés par la jurisprudence

6.6 Conditions d’application

Pour que l’engagement unilatéral de volonté soit générateur d’obligations cela suppose la satisfaction de trois conditions cumulatives :

  • La reconnaissance d’une force obligatoire à l’engagement unilatéral de volonté ne peut se faire qu’à titre subsidiaire
    • Autrement dit, il ne faut pas que puisse être identifiée une autre source d’obligations, telle un contrat, un quasi-contrat ou un délit.
  • L’engagement unilatéral de volonté n’est qu’une source « d’appoint» (François Terré, Philippe Simler, Yves Lequette, Droit civil : les obligations, Dalloz, 2009, coll. « Précis », n°54, p. 64).
  • Pour être source d’obligation, l’engagement unilatéral doit être le fruit d’une volonté ferme, précise et éclairée. Il doit être dépourvu de toute ambiguïté quant à la volonté de son auteur de s’obliger.

III) La classification des obligations

Les obligations peuvent faire l’objet de trois classifications différentes :

  • La classification des obligations d’après leur source
  • La classification des obligations d’après leur nature
  • La classification des obligations d’après leur objet

Ayant déjà fait état des différentes sources obligations, nous ne nous focaliserons que sur leur nature et leur objet

A) La classification des obligations d’après leur nature

La classification des obligations d’après leur nature renvoie à la distinction entre l’obligation civile et l’obligation naturelle

1. Exposé de la distinction entre obligation civile et obligation naturelle 

  • L’obligation civile
    • L’obligation civile est celle qui, en cas d’inexécution de la part du débiteur, est susceptible de faire l’objet d’une exécution forcée
    • L’obligation civile est donc contraignante : son titulaire peut solliciter en justice, s’il prouve le bien-fondé de son droit, le concours de la force publique aux fins d’exécution de l’obligation dont il est créancier
  • L’obligation naturelle
    • L’obligation naturelle, à la différence de l’obligation civile, n’est pas susceptible de faire l’objet d’une exécution forcée.
    • Elle ne peut faire l’objet que d’une exécution volontaire
    • L’obligation naturelle n’est donc pas contraignante : son exécution repose sur la seule volonté du débiteur.
    • Ainsi, le créancier d’une obligation naturelle n’est-il pas fondé à introduire une action en justice pour en réclamer l’exécution

2. Fondement textuel de l’obligation naturelle

L’obligation naturelle est évoquée à l’ancien 1235, al. 2 du Code civil (nouvellement art. 1302 C. civ).

Cet article prévoit en ce sens que « tout paiement suppose une dette : ce qui a été payé sans être dû, est sujet à répétition. La répétition n’est pas admise à l’égard des obligations naturelles qui ont été volontairement acquittées. »

3. Domaine d’application de l’obligation naturelle

 L’obligation naturelle se rencontre dans deux hypothèses :

  • En présence d’une obligation civile imparfaite
    • L’obligation civile imparfaite est celle qui
      • Soit est nulle en raison de la défaillance d’une condition de validité de l’acte juridique dont elle émane
      • Soit est éteinte en raison de l’acquisition de prescription extinctive de la dette
    • Dans les deux cas, le débiteur est libéré de son obligation sans avoir eu besoin d’exécuter la prestation initialement promise
    • Le débiteur peut néanmoins se sentir tenu, moralement, de satisfaire son engagement pris envers le créancier : l’obligation civile qui « a dégénéré » se transforme alors en obligation naturelle
  • En présence d’un devoir moral
    • Il est des situations où l’engagement d’une personne envers une autre sera dicté par sa seule conscience, sans que la loi ou qu’un acte juridique ne l’y oblige
    • Le respect de principes moraux peut ainsi conduire
      • un mari à apporter une aide financière à son ex-épouse
      • une sœur à loger gratuitement son frère sans abri
      • un concubin à porter assistance à sa concubine
      • l’auteur d’un dommage qui ne remplit pas les conditions de la responsabilité civile à indemniser malgré tout la victime.
    • Dans toutes ces hypothèses, celui qui s’engage s’exécute en considération d’un devoir purement moral, de sorte que se crée une obligation naturelle

4. Transformation de l’obligation naturelle en obligation civile

La qualification d’obligation naturelle pour une obligation civile imparfaite ou un devoir moral, ne revêt pas un intérêt seulement théorique. Cela présente un intérêt très pratique.

La raison en est que l’obligation naturelle est susceptible de transformer en obligation civile.

Il en résulte qu’elle pourra emprunter à l’obligation civile certains traits, voire donner lieu à l’exécution forcée.

La transformation de l’obligation naturelle en obligation civile se produira dans deux cas distincts :

  • Le débiteur a exécuté l’obligation naturelle
  • Le débiteur s’est engagé à exécuter l’obligation naturelle

==> Le débiteur a exécuté l’obligation naturelle

C’est l’hypothèse – la seule – visée à l’article 1302 C. civ (ancien art. 1235, al.2).

Pour mémoire cette disposition prévoit que « la répétition n’est pas admise à l’égard des obligations naturelles qui ont été volontairement acquittées. »

Lorsque le débiteur a effectué un paiement à la faveur du créancier d’une obligation naturelle, la répétition de la somme versée est ainsi impossible.

==> Le débiteur s’est engagé à exécuter l’obligation naturelle

Lorsque le débiteur d’une obligation naturelle promet d’assurer son exécution, cette obligation se transforme alors aussitôt en obligation civile.

La Cour de cassation justifie cette transformation en se fondant sur l’existence d’un engagement unilatérale de volonté.

Ainsi a-t-elle jugé dans un arrêt du 10 octobre 1995 que « la transformation improprement qualifiée novation d’une obligation naturelle en obligation civile, laquelle repose sur un engagement unilatéral d’exécuter l’obligation naturelle, n’exige pas qu’une obligation civile ait elle-même préexisté à celle-ci » (Cass. 1re civ. 10 oct. 1995).

Cela suppose, en conséquence, pour le créancier de rapporter la preuve de l’engagement volontaire du débiteur d’exécuter l’obligation naturelle qui lui échoit

5. Consécration légale de l’obligation naturelle

L’ordonnance du 10 février 2016 portant réforme du droit des contrats, du régime général et de la preuve des obligations, consacre, sans la nommer, l’obligation naturelle à l’article 1100 du Code civil.

Cette disposition, prise en son alinéa 2, prévoit que les obligations « peuvent naître de l’exécution volontaire ou de la promesse d’exécution d’un devoir de conscience envers autrui ».

B) Le classement des obligations d’après leur objet

Deux grandes distinctions peuvent être effectuées si l’on cherche à opérer une classification des obligations d’après leur objet :

  • Les obligations de donner, de faire et de ne pas faire
  • Les obligations de moyens et les obligations de résultat

1. Les obligations de donner, de faire et de ne pas faire

==> Exposé de la distinction

  • L’obligation de donner
    • L’obligation de donner consiste pour le débiteur à transférer au créancier un droit réel dont il est titulaire
      • Exemple: dans un contrat de vente, le vendeur a l’obligation de transférer la propriété de la chose vendue
  • L’obligation de faire
    • L’obligation de faire consiste pour le débiteur à fournir une prestation, un service autre que le transfert d’un droit réel
      • Exemple: le menuisier s’engage, dans le cadre du contrat conclu avec son client, à fabriquer un meuble
  • L’obligation de ne pas faire
    • L’obligation de ne pas faire consiste pour le débiteur en une abstention. Il s’engage à s’abstenir d’une action.
      • Exemple: le débiteur d’une clause de non-concurrence souscrite à la faveur de son employeur ou du cessionnaire de son fonds de commerce, s’engage à ne pas exercer l’activité visée par ladite clause dans un temps et sur espace géographique déterminé

==> Intérêt – révolu – de la distinction

Le principal intérêt de la distinction entre les obligations de donner, de faire et de ne pas faire résidait dans les modalités de l’exécution forcée de ces types d’obligations.

  • L’ancien article 1142 C. civ. prévoyait en effet que :
    • « Toute obligation de faire ou de ne pas faire se résout en dommages et intérêts en cas d’inexécution de la part du débiteur.»
  • L’ancien article 1143 C. civ. prévoyait quant à lui que :
    • « Néanmoins, le créancier a le droit de demander que ce qui aurait été fait par contravention à l’engagement soit détruit ; et il peut se faire autoriser à le détruire aux dépens du débiteur, sans préjudice des dommages et intérêts s’il y a lieu.»
  • L’ancien article 1145 C. civ disposait enfin que :
    • « Si l’obligation est de ne pas faire, celui qui y contrevient doit des dommages et intérêts par le seul fait de la contravention. »

Il ressortait de ces dispositions que les modalités de l’exécution forcée étaient différentes, selon que l’on était en présence d’une obligation de donner, de faire ou de ne pas faire :

  • S’agissant de l’obligation de donner, son exécution forcée se traduisait par une exécution forcée en nature
  • S’agissant de l’obligation de faire, son exécution forcée se traduisait par l’octroi de dommages et intérêt
  • S’agissant de l’obligation de ne pas faire, son exécution forcée se traduisait :
    • Soit par la destruction de ce qui ne devait pas être fait ( 1143 C. civ)
    • Soit par l’octroi de dommages et intérêts ( 1145 C. civ)

==> Abandon de la distinction

L’ordonnance du 10 février 2016 portant réforme du droit des contrats, du régime général et de la preuve des obligations, a abandonné la distinction entre les obligations de donner, de faire et de ne pas faire, à tout le moins elle n’y fait plus référence.

Ainsi érige-t-elle désormais en principe, l’exécution forcée en nature, alors que, avant la réforme, cette modalité d’exécution n’était qu’une exception.

Le nouvel article 1221 C. civ prévoit en ce sens que « le créancier d’une obligation peut, après mise en demeure, en poursuivre l’exécution en nature sauf si cette exécution est impossible ou s’il existe une disproportion manifeste entre son coût pour le débiteur et son intérêt pour le créancier. »

L’exécution forcée en nature s’impose ainsi pour toutes les obligations, y compris en matière de promesse de vente ou de pacte de préférence.

Ce n’est que par exception, si l’exécution en nature n’est pas possible, que l’octroi de dommage et intérêt pourra être envisagé par le juge.

Qui plus est, le nouvel article 1222 du Code civil offre la possibilité au juge de permettre au créancier de faire exécuter la prestation due par un tiers ou de détruire ce qui a été fait :

  • « Après mise en demeure, le créancier peut aussi, dans un délai et à un coût raisonnables, faire exécuter lui-même l’obligation ou, sur autorisation préalable du juge, détruire ce qui a été fait en violation de celle-ci. Il peut demander au débiteur le remboursement des sommes engagées à cette fin.
  • « Il peut aussi demander en justice que le débiteur avance les sommes nécessaires à cette exécution ou à cette destruction.»

2. Les obligations de moyens et les obligations de résultat

==> Exposé de la distinction

Demogue soutenait ainsi que la conciliation entre les anciens articles 1137 et 1147 du Code civil tenait à la distinction entre les obligations de résultat et les obligations de moyens :

  • L’obligation est de résultat lorsque le débiteur est contraint d’atteindre un résultat déterminé
    • Exemple : Dans le cadre d’un contrat de vente, pèse sur le vendeur une obligation de résultat : celle livrer la chose promise. L’obligation est également de résultat pour l’acheteur qui s’engage à payer le prix convenu.
    • Il suffira donc au créancier de démontrer que le résultat n’a pas été atteint pour établir un manquement contractuel, source de responsabilité pour le débiteur
  • L’obligation est de moyens lorsque le débiteur s’engage à mobiliser toutes les ressources dont il dispose pour accomplir la prestation promise, sans garantie du résultat
    • Exemple : le médecin a l’obligation de soigner son patient, mais n’a nullement l’obligation de le guérir.
    • Dans cette configuration, le débiteur ne promet pas un résultat : il s’engage seulement à mettre en œuvre tous les moyens que mettrait en œuvre un bon père de famille pour atteindre le résultat

La distinction entre l’obligation de moyens et l’obligation de résultat rappelle immédiatement la contradiction entre les anciens articles 1137 et 1147 du Code civil.

  • En matière d’obligation de moyens
    • Pour que la responsabilité du débiteur puisse être recherchée, il doit être établi que celui-ci a commis une faute, soit que, en raison de sa négligence ou de son imprudence, il n’a pas mis en œuvre tous les moyens dont il disposait pour atteindre le résultat promis.
    • Cette règle n’est autre que celle posée à l’ancien article 1137 du Code civil.
  • En matière d’obligation de résultat
    • Il est indifférent que le débiteur ait commis une faute, sa responsabilité pouvant être recherchée du seul fait de l’inexécution du contrat.
    • On retrouve ici la règle édictée à l’ancien article 1147 du Code civil.

La question qui alors se pose est de savoir comment déterminer si une obligation est de moyens ou de résultat.

==> Critères de la distinction

En l’absence d’indications textuelles, il convient de se reporter à la jurisprudence qui se détermine au moyen d’un faisceau d’indices.

Plusieurs critères – non cumulatifs – sont, en effet, retenus par le juge pour déterminer si l’on est en présence d’une obligation de résultat ou de moyens :

  • La volonté des parties
    • La distinction entre obligation de résultat et de moyens repose sur l’intensité de l’engagement pris par le débiteur envers le créancier.
    • La qualification de l’obligation doit donc être appréhendée à la lumière des clauses du contrat et, le cas échéant, des prescriptions de la loi.
    • En cas de silence de contrat, le juge peut se reporter à la loi qui, parfois, détermine si l’obligation est de moyens ou de résultat.
    • En matière de mandat, par exemple, l’article 1991 du Code civil dispose que « le mandataire est tenu d’accomplir le mandat tant qu’il en demeure chargé, et répond des dommages-intérêts qui pourraient résulter de son inexécution ».
    • C’est donc une obligation de résultat qui pèse sur le mandataire.
  • Le contrôle de l’exécution
    • L’obligation est de résultat lorsque le débiteur a la pleine maîtrise de l’exécution de la prestation due.
    • Inversement, l’obligation est plutôt de moyens, lorsqu’il existe un aléa quant à l’obtention du résultat promis
    • En pratique, les obligations qui impliquent une action matérielle sur une chose sont plutôt qualifiées de résultat.
    • À l’inverse, le médecin, n’est pas tenu à une obligation de guérir (qui serait une obligation de résultat) mais de soigner (obligation de moyens).
    • La raison en est que le médecin n’a pas l’entière maîtrise de la prestation éminemment complexe qu’il fournit.
  • Rôle actif/passif du créancier
    • L’obligation est de moyens lorsque le créancier joue un rôle actif dans l’exécution de l’obligation qui échoit au débiteur
    • En revanche, l’obligation est plutôt de résultat, si le créancier n’intervient pas

==> Mise en œuvre de la distinction

Le recours à la technique du faisceau d’indices a conduit la jurisprudence à ventiler les principales obligations selon qu’elles sont de moyens ou de résultat.

L’examen de la jurisprudence révèle néanmoins que cette dichotomie entre les obligations de moyens et les obligations de résultat n’est pas toujours aussi marquée.

Il est, en effet, certaines obligations qui peuvent être à cheval sur les deux catégories, la jurisprudence admettant, parfois, que le débiteur d’une obligation de résultat puisse s’exonérer de sa responsabilité s’il prouve qu’il n’a commis aucune faute.

Pour ces obligations on parle d’obligations de résultat atténué ou d’obligation de moyens renforcée : c’est selon. Trois variétés d’obligations doivent donc, en réalité, être distinguées.

  • Les obligations de résultat
    • Au nombre des obligations de résultat on compte notamment :
      • L’obligation de payer un prix, laquelle se retrouve dans la plupart des contrats (vente, louage d’ouvrage, bail etc.)
      • L’obligation de délivrer la chose en matière de contrat de vente
      • L’obligation de fabriquer la chose convenue dans le contrat de louage d’ouvrage
      • L’obligation de restituer la chose en matière de contrat de dépôt, de gage ou encore de prêt
      • L’obligation de mettre à disposition la chose et d’en assurer la jouissance paisible en matière de contrat de bail
      • L’obligation d’acheminer des marchandises ou des personnes en matière de contrat de transport
      • L’obligation de sécurité lorsqu’elle est attachée au contrat de transport de personnes (V. en ce sens Cass. ch. mixte, 28 nov. 2008, n° 06-12307).
  • Les obligations de résultat atténuées ou de moyens renforcées
    • Parfois la jurisprudence admet donc que le débiteur d’une obligation de résultat puisse s’exonérer de sa responsabilité.
    • Pour ce faire, il devra renverser la présomption de responsabilité en démontrant qu’il a exécuté son obligation sans commettre de faute.
    • Tel est le cas pour :
      • L’obligation de conservation de la chose en matière de contrat de dépôt
      • L’obligation qui pèse sur le preneur en matière de louage d’immeuble qui, en application de l’article 1732 du Code civil, « répond des dégradations ou des pertes qui arrivent pendant sa jouissance, à moins qu’il ne prouve qu’elles ont eu lieu sans sa faute»
      • L’obligation de réparation qui échoit au garagiste et plus généralement à tout professionnel qui fournit une prestation de réparation de biens (V. en ce sens Cass. 1ère civ. 2 févr. 1994, n°91-18764).
      • L’obligation qui échoit sur le transporteur, en matière de transport maritime, qui « est responsable de la mort ou des blessures des voyageurs causées par naufrage, abordage, échouement, explosion, incendie ou tout sinistre majeur, sauf preuve, à sa charge, que l’accident n’est imputable ni à sa faute ni à celle de ses préposés» (L. 5421-4 du code des transports)
      • L’obligation de conseil que la jurisprudence appréhende parfois en matière de contrats informatiques comme une obligation de moyen renforcée.
  • Les obligations de moyens
    • À l’analyse les obligations de moyens sont surtout présentes, soit dans les contrats qui portent sur la fourniture de prestations intellectuelles, soit lorsque le résultat convenu entre les parties est soumis à un certain aléa
    • Aussi, au nombre des obligations de moyens figurent :
      • L’obligation qui pèse sur le médecin de soigner son patient, qui donc n’a nullement l’obligation de guérir (V. en ce sens Cass. 1ère civ. 4 janv. 2005).
        • Par exception, l’obligation qui échoit au médecin est de résultat lorsqu’il vend à son patient du matériel médical qui est légitimement en droit d’attendre que ce matériel fonctionne (V. en ce sens Cass. 1ère civ. 23 nov. 2004).
        • Il en va de même s’agissant de l’obligation d’information qui pèse sur le médecin, la preuve de l’exécution de cette obligation étant à sa charge et pouvant se faire par tous moyens.
      • L’obligation qui pèse sur la partie qui fournit une prestation intellectuelle, tel que l’expert, l’avocat (réserve faite de la rédaction des actes), l’enseignant,
      • L’obligation qui pèse sur le mandataire qui, en application de l’article 1992 du Code civil « répond non seulement du dol, mais encore des fautes qu’il commet dans sa gestion. »
      • L’obligation de surveillance qui pèse sur les structures qui accueillent des enfants ou des majeurs protégés (V. en ce sens Cass. 1ère civ., 11 mars 1997).

==> Sort de la distinction après la réforme du droit des obligations

La lecture de l’ordonnance du 10 février 2016 révèle que la distinction entre les obligations de moyens et les obligations de résultat n’a pas été reprise par le législateur, à tout le moins formellement.

Est-ce à dire que cette distinction a été abandonnée, de sorte qu’il n’a désormais plus lieu d’envisager la responsabilité du débiteur selon que le manquement contractuel porte sur une obligation de résultat ou de moyens ?

Pour la doctrine rien n’est joué. Il n’est, en effet, pas à exclure que la Cour de cassation maintienne la distinction en s’appuyant sur les nouveaux articles 1231-1 et 1197 du Code civil, lesquels reprennent respectivement les anciens articles 1147 et 1137.

Pour s’en convaincre il suffit de les comparer :

  • S’agissant des articles 1231-1 et 1147
    • L’ancien article 1147 prévoyait que « le débiteur est condamné, s’il y a lieu, au paiement de dommages et intérêts, soit à raison de l’inexécution de l’obligation, soit à raison du retard dans l’exécution, toutes les fois qu’il ne justifie pas que l’inexécution provient d’une cause étrangère qui ne peut lui être imputée, encore qu’il n’y ait aucune mauvaise foi de sa part. »
    • Le nouvel article 1231-1 prévoit que « le débiteur est condamné, s’il y a lieu, au paiement de dommages et intérêts soit à raison de l’inexécution de l’obligation, soit à raison du retard dans l’exécution, s’il ne justifie pas que l’exécution a été empêchée par la force majeure.»
  • S’agissant des articles 1197 et 1137
    • L’ancien article 1137 prévoyait que « l’obligation de veiller à la conservation de la chose, soit que la convention n’ait pour objet que l’utilité de l’une des parties, soit qu’elle ait pour objet leur utilité commune, soumet celui qui en est chargé à y apporter tous les soins raisonnables».
    • Le nouvel article 1197 prévoit que « l’obligation de délivrer la chose emporte obligation de la conserver jusqu’à la délivrance, en y apportant tous les soins d’une personne raisonnable. »

Une analyse rapide de ces dispositions révèle que, au fond, la contradiction qui existait entre les anciens articles 1137 et 1147 a survécu à la réforme du droit des obligations opérée par l’ordonnance du 10 février 2016 et la loi de ratification du 21 avril 2018, de sorte qu’il y a tout lieu de penser que la Cour de cassation ne manquera pas de se saisir de ce constat pour confirmer la jurisprudence antérieure.

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