Les petites sources du droit

S’aventurer à présenter les petites sources du droit tient presque de la gageure. Il faut bien dire que l’étude du droit et de ses sources en général est un tantinet aventureuse. C’est qu’il faut encore s’entendre sur ce que sont respectivement le droit et ses sources. Je ne suis pas sûr qu’on le puisse. Ni même qu’on le doive. Des juristes éminents discutent la pertinence même de la notion.

Mes craintes ne sont pas sans fondement. À la question posée par la Revue française de théorie, de philosophie et de culture juridique (revue Droit) de savoir qu’est ce que le droit ?, une quarantaine d’universitaires, tous plus savants les uns que les autres, n’a pu y répondre. Certains ont avoué ne pas savoir ce qu’est le droit. Le Doyen Vedel (himself) a eu l’occasion de le dire en son temps. D’autres ont dit pouvoir le définir, mais sans proposer une seule et même définition. Un constat s’impose : la définition du droit serait une chimère. Qu’on se rassure : le droit n’est pas un monstre fabuleux composite, qui aurait la tête d’un lion, le corps d’une chèvre, la queue d’un dragon et qui cracherait du feu. Ce n’est pas le droit qui est chimère : c’est la recherche de sa définition. Ce n’est pas la même chose. Pour preuve, on peut s’accorder sur les fonctions princeps du droit, à savoir diriger les conduites humaines et gérer les conflits. Dans cette direction de pensée, on peut dire du droit qu’il est, au fond, l’art de l’orientation des comportements et la règle de droit une technique de direction des conduites humaines.

Ceci posé, d’où vient la règle de droit ? La question de l’origine de la règle de droit peut s’entendre doublement. Dans un premier sens, le plus fondamental, elle renvoie au fondement du droit. Je veux signifier par là qu’elle renvoie à l’origine de l’autorité de la règle de droit. Sachez d’emblée que la question du fondement du droit est la plus insondable et la plus débattue qui soit. La question a quelque chose de diabolique. C’est de métaphysique du droit dont il s’agit puisque la problématique des sources du droit naît de la question de savoir, non pas « pourquoi y a-t-il quelque chose plutôt que rien ? » (Martin Heidegger) mais bien plutôt « pourquoi il y a du droit plutôt que rien » (Dictionnaire des sources du droit, vis Sources du droit). La tentation est grande de s’aventurer en philosophie du droit. Nous n’y céderons pas dans ces quelques lignes. Bien que j’aie quelques accointances avec la matière, je ne suis pas philosophe du droit. Mais ce n’est pas pour cette seule raison – qui pourrait être surmontée avec l’aide des auteurs (un poète du XXe siècle a écrit qu’à coup de livres, on pouvait franchir tous les murs…) – qu’on ne s’y attardera pas. C’est plutôt parce que, dans un second sens, l’origine de la règle cherche à décrire les sources de création du droit. Ce qui importe alors c’est d’identifier l’endroit où l’on puise. L’idée de source désigne « les forces d’où surgit le Droit ; ce qui l’engendre ».

Ces forces sont plurielles, tous azimuts. Par le passé, on a cherché à les discipliner. Les rédacteurs du projet de Code civil de l’An VIII (1799) se sont ingéniés à énumérer les « sources du droit de chaque peuple » incluant notamment la jurisprudence, la coutume et la Raison naturelle. Leur inspiration a tourné court (projet d’article 4). La section de législation du Conseil d’État contraignit Portalis à abandonner son idée de livre préliminaire. Les velléités d’établir officiellement les sources du droit furent abandonnées.

À titre de comparaison, je veux dire quelques mots du Code civil suisse. Son article premier a fait le tour du monde. Il se peut fort qu’on vous l’ait donné à commenter en contemplation de certains passages du Discours préliminaire rédigé par Portalis. Le Code civil Suisse a été adopté en 1907 (entré en vigueur en 1912). Ce constat chronologique veut montrer qu’il doit beaucoup à un siècle de pratique du Code Napoléon. Voici ce que dispose son article 1er in Titre préliminaire, A.- Application de la loi : « À défaut d’une disposition légale applicable, le juge prononce selon le droit coutumier et, à défaut d’une coutume, selon les règles qu’il établirait s’il avait à faire acte de législateur (al. 2) ; « il s’inspire des solutions consacrées par la doctrine et la jurisprudence » (al. 3) (Y. le Roy, Lecture stéréoscopique de l’article 1er du titre préliminaire du Code civil suisse, mél. Jestaz, 2006, p. 303).

Qu’y trouve-t-on si ce ne sont les sources du droit civil suisse : Droit écrit (al. 1), coutume (al. 2 in limine), jurisprudence (al. 2 in fine), autorités (al. 3) ? Mieux, l’article 1er du Code civil suisse établit une hiérarchie des sources. Il dicte également au juge une méthode de travail pour le cas où la loi serait silencieuse, insuffisante ou obscure. L’ensemble porte l’empreinte de la doctrine allemande. Pour Savigny, le droit n’est pas plus l’œuvre des juristes qu’une langue celle des grammairiens. Voici ce qu’il écrit. « La source initiale du droit est l’esprit du peuple qui génère trois rivières juridiques : 1.- Le droit écrit, formulation de la conscience populaire par l’intermédiaire des organes chargés de la dégager (al. 1) ; 2.- la coutume, expression spontanée de la conscience populaire (al. 2) ; 3.- le droit fabriqué par les professionnels du droit devenus les représentants du peuple en matière juridique par suite de la division du travail (al. 2 in fine et al. 3). Cette troisième rivière se ramifie en doctrine, pratique et jurisprudence. Vous imaginez bien que ce dernier point ne va manquer de retenir notre attention.

Mais revenons en France et à son droit. Il aurait été paradoxal et illusoire d’établir une nomenclature des sources du droit. La raison tient à ceci : c’eut été figer les pôles émetteurs du droit et nier le pluralisme des sources du droit. Jamais nous n’aurions eu à lire la décision (fondamentale pour ce qui nous occupe) Gisti rendue le 12 juin 2020 par le Conseil d’État (n° 418142, publié au recueil Lebon) ! Dans le temps et dans l’espace, les sources du droit attestent une indéniable variété. Ceci posé, ce n’est pas pour autant que l’entreprise est vaine. Malgré la variation importante de leur poids respectif, on distingue traditionnellement quatre grands pôles dans tout système juridique : le légiste (entendu lato sensu comme celui qui est compétent pour édicter un texte peu important soit la forme qu’il prendrait) – la loi demeure la référence centrale malgré le développement irrépressibles des sources concurrentes –, le juge, le groupe (la société qui produit la coutume), le docteur (v. Dictionnaire).

Ceci étant dit, il reste que la notion de « source du droit » bute sur la collaboration permanente, laquelle va crescendo, des différents facteurs de création. L’exemple est bien connu. Imaginez une technique contractuelle née de la pratique (Leasing ou crédit-bail, par ex., importé vers les années 1960 des USA), consacrée par une organisation professionnelle avant d’être reconnue par le juge, éventuellement avec la complicité d’un article du Code civil, pour finalement être organisée par une loi. Je vous pose la question : quelle est la source de cette figure juridique ? Disons que, à tout le moins formellement, la qualification « source du droit » marque la compétence d’une instance apte à poser une norme.

Après quelques années d’études supérieures, on peut donc dire de nos étudiants qu’ils sont été initiés au droit, à tout le moins certains de ses arcanes. Qu’ils savent le droit avec un petit « d ». Il est temps d’approcher de plus près le Droit, avec un grand « D » ? Ces quelques lignes consacrées aux petites sources du droit sont l’occasion. Nous y sommes invités par la haute juridiction administrative. Dans son étude annuelle pour 2013, le Conseil d’État recommande de doter les pouvoirs publics d’une doctrine de recours et d’emploi du droit souple pour contribuer à la politique de simplification des normes et à la qualité de la réglementation…Le conseiller privilégié du gouvernement recommande du droit non contraignant ! Il y a plus. Le 21 mars 2016, en assemblée, le Conseil d’État étend le champ d’application du recours pour excès de pouvoir dans le dessein de contrôler la légalité de ce dernier drôle de droit (CE, Ass., 21 mars 2016, Société Fairvesta international et autres – 21 mars 2016, Société Numéricable). Plus volontiers connu sous la terminologie anglo-saxone de soft law, le droit souple est une expression générique, qui permet d’englober le droit flou (qui manque de précision), le droit doux (qui manque d’obligation) et le droit mou (qui manque de sanction) (C. Thibierge, Le droit souple, RTD Civ. 2003.599 ; Travaux de l’Association H. Capitant, Le droit souple, Dalloz, 2009). En d’autres termes, c’est une nouvelle conception du droit. Qu’on se rassure. La soft law poursuit la même ambition d’orientation des conduites que la hard law. Seulement, là où cette dernière impose, la première propose. L’idée est la suivante : le droit souple veut utiliser le ressort de l’incitation et de l’adhésion en vue d’obtenir les conduites par la douceur et non par la punition (P. Deumier, Introduction générale au droit, n° 30). Les substituts à la règle contraignante peuvent prendre des formes diverses. Les plus connues sont l’avis et la recommandation. La doctrine fait une place grandissante à la soft law dans le droit étatique. Les travaux de Catherine Thibierge (La force normative – Naissance d’un concept) et ceux de Stéphane Gérry-Vernières (Les petites sources du droit, Économica) attestent que l’avis et la recommandation exercent une véritable force normative. Ce sont des petites sources du droit. La haute juridiction administrative nous dit tout de son intention dans la toute dernière jurisprudence Gisti (Groupe d’information et de soutien des immigrés)[1] dont je vous parlais à l’instant. En acceptant de contrôler la légalité d’une note d’actualité de la police aux frontières et d’ouvrir le domaine d’application du recours pour excès de pouvoir, elle parachève en quelque sorte son œuvre prétorienne.

Vous pourriez m’opposer (respectueusement s’entend) qu’une règle de droit sans sanction, c’est « un feu qui ne brûle pas, un flambeau qui n’éclaire pas » (R. Von Jhering), plus prosaïquement, « un plat de lentille sans lentille » (Ph. Malaurie) ou encore un Sunday caramel sans cacahouètes (J.B.). Sachez que la seule invocation de Jhering ou de Malaurie ne saurait faire douter. Le droit non contraignant est une réalité. Il est des lois qui n’imposent pas. Songez, entre autres, aux  règles supplétives de volonté (v. not. régime des obligations). Songez encore aux lois imparfaites, celles dont la violation ne donne lieu à aucune sanction. En existe-t-il ? Vraisemblablement. L’article 272 C.civ. dispose que les parties à un divorce fournissent une déclaration sur l’honneur sur l’exactitude de leur ressources, à défaut de quoi…il ne se passera rien. La loi impose à l’administration de s’adresser à tous les citoyens par leur nom, mais l’avis de redressement adressé à une femme sous son nom de femme mariée est valable. L’article 13 de la Constitution du 4 octobre 1958 dispose que le président de la République signe les ordonnances et les décrets délibérés en Conseil des ministres…sans prescrire la sanction idoine. C’est particulièrement vrai des ordonnances et décrets publiés ces derniers mois qui prescrivent le port du masque. Et l’on pourrait citer de très nombreuses clauses contractuelles qui renferment des obligations sans que leurs rédacteurs n’aient songé à dire ce qu’il se passerait en cas de violation. Ces exemples attestent que la sanction n’est probablement pas le critère de la règle de droit, mais celui de sa perfection. Il est même des lois qui ne prescrivent pas. Ces lois non normatives ne sont pas susceptibles de sanction parce qu’elles sont dépourvues de toute prescription. Elles sont descriptives et/ou déclaratives voire programmatiques. Elles disent ce qui est. Elle ne dispose pas ce qui doit être. L’article L. 111-1, al. 1er, C. sécu. soc. est topique : « La sécurité sociale est fondée sur le principe de solidarité nationale » (le texte disposait avant la Lfss pour 2016 : « L’organisation de la sécurité sociale est fondée sur le principe de la solidarité nationale). Ces lois sont critiquées à raison de leur absence de normativité. Mais si la loi est très certainement un outil du droit, l’une de ses grandes sources en l’occurrence, elle aussi un instrument politique (P. Deumier, n° 29). Mais, c’est là une autre question.

Les pôles émetteurs du droit sont nombreux, les sources du droit grandes et petites. Des grandes sources, la loi et la jurisprudence, qui vous sont familières, vous savez tout ou presque. Pour celles et ceux qui seraient désireux de s’en assurer, je vous invite à lire (ou à relire) le manuel du président de la section du contentieux du Conseil d’État (Bernard Stirn, Les sources constitutionnelles du droit administratif. Introduction au droit public, 10ème éd., LGDJ, coll. système, 2019). Il peut être tout aussi formateur et stimulant pour l’esprit de s’interroger sur ces (petites) sources qui ne disent pas leur nom. Et, au risque de révéler un secret….de Polichinelle : la source du droit ne se reconnaît pas à son caractère contraignant mais bien plutôt à sa vocation à influencer le comportement des acteurs juridiques (v. égal. en ce sens S. Gérry-Vernière). C’est très exactement ce que suggère le Conseil d’État dans sa décision Gisti précitée : « Les documents de portée générale émanant d’autorités publiques, matérialisés ou non, tels que les circulaires, instructions, recommandations, notes, présentations ou interprétations du droit positif peuvent être déférés au juge de l’excès de pouvoir lorsqu’ils sont susceptibles d’avoir des effets notables sur les droits ou la situation d’autres personnes que les agents chargés, le cas échéant, de les mettre en œuvre. Ont notamment de tels effets ceux de ces documents qui ont un caractère impératif ou présentent le caractère de lignes directrices

L’objet d’étude est original. Cela m’a semblé suffisant pour vous en dire quelques mots. Je l’ai retenu pour une autre raison : le droit positif est fait de milles et une petites sources du droit. Elle sont pratiquées sans qu’on en mesure toujours les tenants et les aboutissants. Vous m’accorderez que c’est un tantinet fâcheux. Il serait regrettable d’apprendre à son corps défendant ce que sont ces corpus juridiques. Voici quelques sujets de réflexion… Mais vous pouvez préférer vous inscrire à la Faculté de droit, d’économie et des sciences sociales de Tours – Master Justice, procès et procédure / parcours conseil et contentieux – https://droit.univ-tours.fr/version-francaise/formations/masters/master-justice-proces-et-procedures). Un séminaire y sera consacré !

Le travail préparatoire d’un arrêt / La décision du Conseil d’État et l’arrêt de la Cour de cassation / L’avis juridictionnel / Le commentaire aux cahiers du Conseil constitutionnel / Le communiqué des cours régulatrices / Les opinions séparées / La codification savante / Le cours publié du professeur de droit / L’annotation sous les articles des codes / La porte étroite / L’instruction ministérielle / Le rescrit / La jurisprudence des juges du fond / Les règles de l’art / Les travaux des commissions parlementaires / Les réponses ministérielles


[1] Ne pas confondre relativement aux sources du droit : CE Ass 29 juin 1990, Gisti.  Pour mémoire, le Conseil d’État met fin à une jurisprudence séculaire qui obligeait le juge à renvoyer au ministre des affaires étrangères les difficultés posées par l’interprétation d’un traité. À compter de cette décision, les juridictions administratives interpréteront elles-mêmes les traités. La Cour de cassation suivra son homologue quelques années plus tard (Cass. 1ère civ., 19 déc. 1995, n° 93-20424, Banque africaine de développement, Bull. civ. I, n° 470). Voy. not. B. Stirn, Les sources constitutionnelles du droit administratif, Introduction au droit public, 10ème éd., LGDJ, coll. Système, 2019.

Théorie de l’abus de droit de propriété

Très tôt la question s’est posée en jurisprudence de savoir dans quelle mesure l’exercice du droit de propriété, bien que conforme au droit en vigueur, est susceptible d’engager la responsabilité du propriétaire.

Cette question qui avait déjà été abordée en droit romain a donné lieu au développement de ce que l’on appelle la théorie de l’abus de droit.

==> Problématique de la théorie de l’abus de droit

La reconnaissance de la possibilité d’un abus dans l’exercice du droit de propriété conduit immédiatement à observer que le sens premier du terme « absolu » se concilie difficilement avec la signification de la notion d’abus.

Comment concevoir qu’un droit subjectif qui présente un caractère absolu puisse faire l’objet d’un abus ?

À l’évidence, envisager cette possibilité reviendrait à admettre que le droit de propriété ne relèverait pas de la catégorie des droits discrétionnaires, alors même que la sémantique de l’article 544 du Code civil suggère le contraire.

Par discrétionnaire, il faut comprendre un droit subjectif dont l’exercice ne connaît aucune limite. Les droits discrétionnaires peuvent, en effet, être exercés sans que l’on puisse, en aucune façon, reprocher à leur titulaire un abus.

L’exercice d’un droit discrétionnaire ne peut, en conséquence, jamais donner lieu à réparation, pas même lorsque, par cet exercice, un dommage est causé à autrui.

On justifie l’immunité accordée aux titulaires de droits discrétionnaires en avançant que, si on en limitait l’exercice, cela reviendrait à priver ces droits de leur effectivité.

Exemples :

  • Le droit moral dont jouit un auteur sur son œuvre
  • Le droit d’exhéréder ses successibles
  • Le droit d’acquérir la mitoyenneté d’un mur
  • Le droit des ascendants de faire opposition au mariage

S’agissant du droit de propriété, le caractère discrétionnaire de ce droit n’est pas sans avoir fait l’objet d’âpres discussions doctrinales, les uns se prévalant du caractère « absolu » du droit de propriété, les autres rappelant les termes de l’article 544 du Code civil in fine qui limite l’exercice du droit de propriété à ce qui est prohibé par les lois et les règlements.

Finalement la jurisprudence, qui s’est prononcée dès le XIXe siècle, a donné raison à ceux qui estimaient que le droit de propriété appartenait à la catégorie des droits, non pas discrétionnaires, mais relatifs.

==> Reconnaissance de la théorie de l’abus de droit

Dans un arrêt Doerr du 2 mai 1855, la Cour d’appel de Colmar a jugé que « c’est méchamment que l’appelant, sans utilité pour lui et dans l’unique but de nuire à son voisin, a élevé, en face et presque contre la fenêtre de l’intimé, dont une partie se trouve déjà masquée par sa construction nouvelle, une fausse cheminée […]. S’il est de principe que le droit de propriété est un droit en quelque sorte absolu, autorisant le propriétaire à user et à abuser de la chose, cependant l’exercice de ce droit, comme celui de tout autre, doit avoir pour limite la satisfaction d’un intérêt sérieux et légitime ; les principes de la morale et de l’équité s’opposent à ce que la Justice sanctionne une action inspirée par la malveillance, accomplie sous l’empire d’une mauvaise passion ne se justifiant par aucune utilité personnelle et portant un grave préjudice à autrui » (CA Colmar, 2 mai 1855).

Il ressort de cette décision le caractère absolu du droit de propriété ne saurait, en aucune manière justifier, qu’il soit exercé dans l’unique but de nuire alors même que le propriétaire n’en retire aucune utilité.

Quelques années plus tard, la Cour de cassation a, dans le cadre du célèbre arrêt Clément-Bayard rendu en date du 3 août 1915, statué dans le même sens que la Cour d’appel de Colmar (Cass. req. 3 août 1915).

Clément-Bayard
(Cass. req. 3 août 1915)
Sur le moyen de pourvoi pris de la violation des articles 544 et suivants, 552 et suivants du code civil, des règles du droit de propriété et plus spécialement du droit de clore, violation par fausse application des articles 1388 et suivants du code civil, violation de l'article 7 de la loi du 20 avril 1810, défaut de motifs et de base légale.

Attendu qu'il ressort de l'arrêt attaqué que Coquerel a installé sur son terrain attenant à celui de Clément-Bayard, des carcasses en bois de seize mètres de hauteur surmontées de tiges de fer pointues ; que le dispositif ne présentait pour l'exploitation du terrain de Coquerel aucune utilité et n'avait été érigée que dans l'unique but de nuire à Clément-Bayard, sans d'ailleurs, à la hauteur à laquelle il avait été élevé, constituer au sens de l'article 647 du code civil, la clôture que le propriétaire est autorisé à construire pour la protection de ses intérêts légitimes ; que, dans cette situation des faits, l'arrêt a pu apprécier qu'il y avait eu par Coquerel abus de son droit et, d'une part, le condamner à la réparation du dommage causé à un ballon dirigeable de Clément-Bayard, d'autre part, ordonner l'enlèvement des tiges de fer surmontant les carcasses en bois.

Attendu que, sans contradiction, l'arrêt a pu refuser la destruction du surplus du dispositif dont la suppression était également réclamée, par le motif qu'il n'était pas démontré que ce dispositif eût jusqu'à présent causé du dommage à Clément-Bayard et dût nécessairement lui en causer dans l'avenir.

Attendu que l'arrêt trouve une base légale dans ces constatations ; que, dûment motivé, il n'a point, en statuant ainsi qu'il l'a fait, violé ou faussement appliqué les règles de droit ou les textes visés au moyen.

Par ces motifs, rejette la requête, condamne le demandeur à l'amende.

  • Faits
    • Clément Bayard et Cocquerel sont voisins. Ils résident dans une campagne située aux environs de Paris.
    • Clément-Bayard se livre régulièrement aux joies de la promenade en ballon dirigeable.
    • Il les entrepose dans un garage établi sur son terrain et attenant au fonds voisin dont était propriétaire Cocquerel.
    • Ce dernier décide de faire construire sur son terrain, à la lisière de celui de Clément Bayard, des carcasses en bois de seize mètres de hauteur surmontées de tiges de fer pointues
    • À l’occasion d’une sortie, le dirigeable de Clément Bayard se heurte à cet ouvrage et se déchire.
    • Clément Bayard saisit le juge pour obtenir la condamnation de Cocquerel au paiement de dommages et intérêt en réparation du préjudice subi
  • Procédure
    • Par un arrêt du 12 novembre 1913, la Cour d’appel d’Amiens condamne Cocquerel à réparer le dommage occasionné à Clément-Bayard.
    • Les juges du fond ont estimé que Cocquerel avait abusé de son droit de propriété dans la mesure où :
      • D’une part, le dispositif ne présentait pour l’exploitation du terrain de Coquerel aucune utilité
      • D’autre part, il n’avait été érigée que dans l’unique but de nuire à Clément-Bayard. Ainsi la Cour d’appel considère-t-elle que l’abus de droit était ici caractérisé
  • Décision
    • Dans un arrêt du 3 août 1915, la Cour de cassation rejette le pourvoi formé par Cocquerel
    • Faisant sienne la motivation de la Cour d’appel d’Amiens, la haute juridiction retient également l’abus droit considérant que l’ouvrage litigieux ne présentait aucune utilité pour son propriétaire et que cet ouvrage avait été édifié dans l’unique but de nuire à son voisin.
    • Pour cette raison, l’abus de droit était bien établi, ce qui conduit la Cour de cassation à valider la caractérisation, par les juges du fonds, d’une faute délictuelle de nature à engager la responsabilité civile de son auteur.

Il ressort de cette jurisprudence que le propriétaire peut donc se voir reprocher d’abuser de l’exercice de son droit de propriété et, à ce titre, être condamné à réparer le préjudice causé à un tiers.

La question qui alors se pose est de savoir quels sont les critères de l’abus de droit qui, notion qui par nature, comporte une coloration essentiellement subjective et implique une appréciation du comportement de l’auteur du dommage, et plus précisément de son intention de nuire.

==> Critères de la théorie de l’abus de droit

Deux critères sont traditionnellement exigés pour caractériser l’abus de droit de propriété : l’inutilité de l’action du propriétaire et son intention de nuire.

  • S’agissant de l’inutilité de l’action du propriétaire
    • Il s’agit ici d’établir que l’action du propriétaire ne lui procure aucune utilité personnelle
    • Dans l’arrêt Clément Bayard, la Cour de cassation avait jugé en ce sens que le dispositif ne présentait aucune utilité pour le terrain.
    • Elle avait en outre relevé que ce dispositif avait été érigé « sans d’ailleurs, à la hauteur à laquelle il avait été élevé, constituer au sens de l’article 647 du code civil, la clôture que le propriétaire est autorisé à construire pour la protection de ses intérêts légitimes»
    • Au sujet du critère de l’inutilité, dans un arrêt du 20 janvier 1964, la Cour de cassation a eu l’occasion de préciser que « l’exercice du droit de propriété qui a pour limite la satisfaction d’un intérêt sérieux et légitime, ne saurait autoriser l’accomplissement d’actes malveillants, ne se justifiant par aucune utilité appréciable et portant préjudice à autrui» ( 2e civ., 20 janv. 1964).
  • S’agissant de l’intention de nuire du propriétaire
    • L’intention de nuire qui est un critère psychologique, est l’élément central de la notion d’abus de droit
    • En effet, c’est l’intention de celui qui exerce son droit de propriété qui permet de caractériser l’abus de droit.
    • Dès lors, la recherche du juge consistera en une analyse des mobiles du propriétaire.
    • À l’évidence, l’exercice est difficile, l’esprit se laissant, par hypothèse, difficilement sondé.
    • Comment, dans ces conditions, démontrer l’intention de nuire, étant précisé que la charge de la preuve pèse sur le demandeur, soit sur la victime de l’abus ?
    • Compte tenu de la difficulté qu’il y a à rapporter la preuve de l’intention de nuire, la jurisprudence admet qu’elle puisse se déduire de constatations matérielles, en particulier l’inutilité de l’action du propriétaire et le préjudice causé.
    • Si le propriétaire n’avait aucun intérêt légitime à exercer son droit de propriété comme il l’a fait, on peut conjecturer que son comportement procède d’une intention de nuire à autrui, à plus forte raison s’il en résulte en préjudice.

Le contrat d’entreprise : le contenu du contrat

Division. L’objet du contrat – on dit depuis la réforme « le contenu du contrat » (art. 1162 et s. nouv. c.civ.) – est constitué par la prestation à fournir (1) et par la rémunération qui est due en contrepartie (2).

1.- La prestation

La Code civil n’exige pas, en principe, que la prestation soit déterminée dès l’échange des consentements (a). Il entend en revanche que la prestation promise soit licite (b).

a.- La non-détermination de la prestation

On justifie l’absence d’exigence de détermination de l’objet de la prestation fournie par le fait que, assez souvent, son étendue ne peut être délimitée rigoureusement au jour de la conclusion du contrat. Songez, par exemple, à la consultation d’un avocat. Selon le cas, elle supposera pour être servie plus ou moins de travail. Il en va de même du prestataire de services informatiques : l’étude des besoins du client et la définition des caractéristiques de la prestation idoine font l’objet de précisions au fur et à mesure de la réalisation du système de solutions. C’est la raison pour laquelle le destinataire de la prestation est en droit de solliciter en cours d’exécution du contrat des modifications. L’entrepreneur ne saurait refuser les adaptations demandées, exception faite si elles ont pour effet de bouleverser l’économie du projet. Dans ce dernier cas de figure, il importerait de réécrire le contrat.

On tire l’absence de sanction de non-détermination de la prestation fournie de l’article 1793 c.civ. Ce texte intéresse plus précisément le contrat de construction à forfait. La loi dispose que ledit forfait est intangible si l’on est en présence d’un « plan arrêté et convenu ». La règle de l’intangibilité du forfait n’a plus lieu d’être si aucune précision n’a été donnée. De fait, le contrat de construction est souvent conclu sur devis ou sur « série de prix ». Dans ce cas, l’étendue des travaux est définie au fur et à mesure de leur exécution en fonction des besoins du maître de l’ouvrage. Le prix sera fixé après l’achèvement des travaux en fonction de facteurs sur lesquels les parties se sont entendues au départ. À noter que la notion « devis » diffère de celle retenue dans le langage courant, où elle vise une estimation forfaitaire des travaux proposés par l’entrepreneur.

L’absence de détermination de l’objet au jour de la conclusion du contrat est une source de grands dangers pour un client non averti. Cela porte en germe un risque d’abus de la situation par le professionnel. Dans certains cas, par souci de protection des consommateurs, le législateur impose que l’objet de la prestation due soit déterminé. On retrouve, par exemple, la règle de la détermination de l’objet dans le Code de la construction et de l’habitation.

b.- La licéité de la prestation

Il existe en droit commun des contrats, comme en droit des contrats spéciaux, un ordre public contractuel. Les articles 6 et 1162 nouv. c.civ. (art. 1128 anc. c.civ.) délimitent le domaine de la délégation de pouvoir qui se trouve scellée à l’article 1103 nouv. c.civ. « Les contrats légalement formés tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faits » (art. 1134 anc. c.civ.). Aux termes de l’article 6 C.civ., le contrat doit être conforme à l’ordre public et aux bonnes mœurs. Il s’agit d’une condition négative de la formation du contrat. Le contrat est nul s’il est contraire à l’ordre public et aux bonnes mœurs. Ces deux notions sont la manifestation la plus directe du volontarisme social qui constitue le fondement du contrat. Elles assignent à la liberté contractuelle, dont jouit tout sujet de droit, des limites dont nul ne peut s’affranchir. C’est l’affirmation d’une suprématie de la société sur l’individu.

Les sources de l’ordre public et des bonnes mœurs sont à large spectre. Contrairement à ce que suggère l’article 6 c.civ., le législateur n’a pas le monopole de la détermination du contenu de ces notions. Quand même le législateur serait-il silencieux, le juge est compétent pour apprécier si une convention ou une clause déroge ou non à l’article 6 c.civ.

L’ordre public est tantôt politique, tantôt économique.

Il faut encore compter avec l’ancienne article 1128 c.civ., « il n’y a que les choses qui sont dans le commerce qui puissent faire l’objet des conventions ». La notion de choses hors du commerce a formellement disparu avec la réforme du droit commun des contrats. Matériellement, le concept reste vivace. Pour preuve, l’article 1598 c.civ. n’a pas été modifié dans la foulée « Tout ce qui est dans le commerce peut être vendu lorsque des lois particulières n’en ont pas prohibé l’aliénation ». Il reste, et c’est l’important, qu’un contrat qui porterait sur une chose hors du commerce serait donc nul. Une chose hors du commerce est une chose que la société – précisément le législateur et le juge – retire de la circulation juridique. La liste de ces choses n’est donc pas immuable. Elle tend d’ailleurs à aller de crescendo tant est forte la marchandisation croissante de la société. Elle varie suivant les circonstances de temps et de lieu, en fonction des valeurs et des mœurs. C’est particulièrement le cas des choses qui ont un caractère sacré, telles celles intimement liées à la personne (corps humain), celles qui constituent un attribut de la souveraineté (droit de vote, investiture politique), les substances et les choses dangereuses (drogues, armes lourdes, alcool[1], etc.), celles qui sont inappropriables : res nullius.

La convention de mère-porteuse, qui pourrait emprunter le régime du contrat d’entreprise, est illicite. Comprenez bien qu’une telle convention porte atteinte au principe d’ordre public d’indisponibilité du corps humain ainsi qu’à celui d’indisponibilité de l’état des personnes (art. 16-7 c.civ.).

Vérité en deçà des Pyrénées, erreur au-delà (Pascal, Les pensées). On a longtemps cru que le courtage matrimonial était immoral et suspect. Ce n’est plus le cas. Dans le dernier état de sa jurisprudence, la Cour de cassation casse l’arrêt déféré au visa de l’article 1133 c.civ. (dans sa version applicable à l’époque des faits) et estime que « le contrat proposé par un professionnel, relatif à l’offre de rencontres en vue de la réalisation d’un mariage ou d’une union stable, qui ne se confond pas avec une telle réalisation, n’est pas nulle comme ayant une cause contraire à l’ordre public et aux mœurs du fait qu’il est conclu par une personne mariée » (Cass. 1ère civ., 4 nov. 2011, n° 10-20114) . Un jour viendra peut-être où une femme pourra louer son industrie, dans tous les sens du terme ! Puissions-nous alors être en mesure de (re)dire combien il n’aurait pas fallu ouvrir la boîte de Pandore[2] en disant très respectueusement à la Cour de cassation qu’il ne lui appartient pas « de courir devant la société pour prouver sa modernité, sa liberté de pensée : on attendrait davantage d’elle qu’elle en tempère les ardeurs, en conservant la seule attitude juridique qui vaille – une position d’équilibre entre les forces du mouvement et la densité du passé » (Rémi Libchaber).

[1] La fabrication et le commerce des boissons est strictement encadré par la loi (C. santé publ., art. 3322-1 et s.). C. santé publ., art. 3322-4 : « Sont prohibées la fabrication, la circulation, la détention en vue de la vente et la vente de l’absinthe et des liqueurs similaires dont les caractères sont déterminés par décret. » (v. égal. C.G.I., art. 347). Les tontons flingueurs, 1963 : scène dans la cuisine. Maître Folace, à propos du « vitriol » : « Il date du Mexicain, du temps des grandes heures, seulement on a du arrêter la fabrication, y’a des clients qui devenaient aveugles. Oh, ça faisait des histoires ».

[2] Boîte remise par Zeus à Pandore qui contient tous les maux de l’humanité, ainsi que « l’espérance ». Curieuse, Pandore ouvrit la boîte laissant s’échapper tous les maux qui y étaient contenus. Elle voulut refermer la boîte, c’était peine perdue. Il resta enfermée l’espérance, plus lente à venir. Fort heureusement. Sous ce mot, on entend l’appréhension, la crainte. Resta donc enfermée la crainte des maux à venir, plus précisément l’heure de sa mort et l’abattement qui n’aurait pas manqué de s’en suivre par manque d’espérance.

La lésion: régime juridique

Il ressort des articles 1168 à 1171 du Code civil que, pour être valide, le contrat doit assurer une certaine équivalence entre les prestations des parties.

L’existence d’un déséquilibre contractuel ne sera cependant pas toujours sanctionnée, notamment lorsqu’il s’apparentera à une lésion.

Aussi, afin de déterminer si l’exigence d’équivalence des prestations est satisfaite, cela supposera de vérifier :

  • D’une part, si la contrepartie convenue au profit de celui qui s’engage n’est pas illusoire ou dérisoire.
  • D’autre part, si une clause du contrat ne porte pas atteinte à une obligation essentielle.
  • Enfin, si une stipulation contractuelle ne crée pas un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties.

Nous nous focaliserons ici sur la lésion.

Aux termes du nouvel article 1168 du Code civil « dans les contrats synallagmatiques, le défaut d’équivalence des prestations n’est pas une cause de nullité du contrat, à moins que la loi n’en dispose autrement. »

Ainsi, conformément à la tradition française, le législateur a-t-il maintenu l’absence de sanction de la lésion : elle n’est pas une cause de nullité.

Pour mémoire, l’ancien article 1118 du Code civil disposait que « la lésion ne vicie les conventions que dans certains contrats ou à l’égard de certaines personnes, ainsi qu’il sera expliqué en la même section. »

I) Notion

Classiquement, la lésion est définie comme le préjudice subi par l’une des parties au moment de la conclusion du contrat, du fait d’un déséquilibre existant entre les prestations.

Il ressort de cette définition que la lésion présente deux caractéristiques majeures :

  • Il s’agit d’un vice originel, car elle se crée au moment de la formation du contrat, et non lors de son exécution
  • Il s’agit d’un vice objectif, en ce sens qu’elle procède d’un déséquilibre exclusivement économique. Elle peut donc être caractérisée en l’absence d’un vice du consentement.

II) La nature de la lésion

Deux conceptions s’affrontent s’agissant de la nature de la lésion

A) La conception subjective

La lésion s’apparenterait à un vice du consentement.

L’existence d’un déséquilibre entre les prestations au moment de conclusion du contrat ne peut s’expliquer que par une altération du consentement de l’une des parties

Si, en somme, le consentement de la victime était libre et éclairé lors de la conclusion de l’acte, elle ne se serait jamais engagée en des termes aussi défavorables.

B) La conception objective

Selon cette conception, la lésion consisterait, non pas en un vice du consentement, mais en un déséquilibre contractuel.

Autrement dit, elle s’analyserait seulement en un défaut d’équivalence des prestations, « indépendamment des circonstances qui ont pu l’accompagner ou lui donner naissance » (Cass. req., 28 déc. 1932).

La lésion est ainsi fondée sur la justice commutative, par opposition à la justice distributive :

  • La justice commutative
    • C’est la justice qui repose sur l’égalité purement arithmétique
    • Aussi la justice commutative renvoie-t-elle la notion d’équité
    • Elle aura pour formule « A chacun une part égale »
    • Il s’agit de la justice qui préside aux échanges et aux relations entre les individus
      • Le vendeur doit obtenir l’équivalent de la chose fournie.
      • Le salarié doit être rémunéré à hauteur des services fournis.
      • La victime doit obtenir une compensation intégrale de son dommage.
  • La justice distributive
    • C’est la justice qui repose, non pas sur une égalité arithmétique, mais sur l’égalité géométrique
    • Aussi, la justice distributive renvoie-t-elle à la notion de proportion
    • Selon Aristote, la justice n’est pas une simple égalité comme peut l’être la justice commutative
    • Elle est une égalité de rapports, c’est-à-dire une Proportion, de la forme :

part de x mérite de x

———– = ———-

part de y mérite de y

    • Selon cette conception de la justice, chacun doit recevoir en fonction de ses mérites, de ses vertus
    • Il ne serait pas juste en effet de donner une récompense égale à tous les étudiants d’une université : ici pour être juste, équitable, on doit donner à chacun selon son mérite
    • Ainsi, le critère de répartition n’est pas du tout le même que celui qui préside à la justice commutative.
      • On traite de manière égale ce qui est égal
      • On traite de manière inégale ce qui est inégal
    • Quand justice commutative, on traite ce qui est inégal ce qui est égal
    • Selon Jean Dabin, « La justice distributive doit s’entendre, non d’une égalité mathématique de quantités, tous les citoyens étant censés égaux en valeur, en besoins, en mérite et devant donc recevoir exactement le même traitement, mais d’une égalité de proportion, chacun étant appelé à participer à la distribution d’après certaines règles générales, valables pour tous, mais tirées des qualités personnelles des sujets par rapport à l’élément du bien commun à distribuer ».
    • Exemples :
      • Le montant de l’impôt dû par les contribuables doit être calculé en fonction des facultés contributives de chacun
      • Les fonctions publiques doivent être réservées aux plus aptes, aux plus compétents et aux plus intègres

Au total, il apparaît que justice commutative et justice distributive sont deux visions opposées de la justice :

  • La justice commutative est juridique, individualiste
  • La justice distributive est politique, corrective et sociale

Ainsi, au regard de ces deux conceptions, DROIT et JUSTICE ne sauraient se confondre !

S’agissant de la lésion, lorsque, par exception, elle est sanctionnée, il ressort de la jurisprudence que la Cour de cassation rattache toujours cette dernière à la justice commutative.

III) Le principe d’indifférence de la lésion

Il résulte donc de l’article 1168 du Code civil que « dans les contrats synallagmatiques, le défaut d’équivalence des prestations n’est pas une cause de nullité du contrat, à moins que la loi n’en dispose autrement. »

Ainsi, l’existence d’un déséquilibre lésionnaire au moment de la formation du contrat n’affecte pas sa validité.

Régulièrement, la jurisprudence a l’occasion de rappeler ce principe qui fait l’objet d’une application particulièrement stricte.

Dans un arrêt du 18 octobre 1994, la Cour de cassation a par exemple refusé de faire droit à la demande d’une épouse qui avait engagé une action en rescision pour lésion d’une convention de divorce homologuée par le Juge aux affaires familiales (Cass. 1ère civ. 18 oct. 1994).

La première chambre civile argue, au soutien de sa décision, que « le prononcé du divorce et l’homologation de la convention définitive ayant un caractère indissociable, celle-ci, qu’elle porte ou non sur le partage de l’ensemble du patrimoine des époux, ne peut être remise en cause hors des cas limitativement prévus par la loi, au nombre desquels ne figure pas la rescision pour lésion »

Dans un autre arrêt 15 janvier 1997, la haute juridiction a encore estimé que l’action en rescision pour lésion ne pouvait pas être invoquée dans le cadre d’une opération de retrait de l’associé d’une société (Cass. 3e civ. 15 janv. 1997, n°94-22.154).

La troisième chambre civile affirme en ce sens que « si l’article 1844-9 du Code civil, après avoir déterminé les règles de liquidation des sociétés, dispose que les règles concernant le partage des successions s’appliquent au partage de l’actif entre associés, ce texte ne peut recevoir application que lorsque l’actif social a été établi après paiement des dettes et remboursement du capital social et que la liquidation de la société ne se confond pas avec le retrait d’associé qui laisse survivre la société après une simple réduction de capital et qui ne donne lieu qu’à l’évaluation des droits de l’associé ». Elle en déduit alors que « le retrait d’associé n’était pas susceptible de rescision pour lésion »

Elle adopte également la même position en matière de cession d’office ministériel. Dans un arrêt du 7 décembre 2004, la Cour de cassation a ainsi considéré que « s’appliquent aux cessions d’offices publics ou ministériels les règles de droit commun de la vente mobilière qui n’admettent pas la révision du prix » (Cass. 1ère civ. 7 déc. 2004, n°01-10.271).

IV) Justification de l’absence de sanction de la lésion

Deux raisons principales sont généralement avancées pour justifier l’absence de sanction de la lésion en droit français :

  • Première justification : la théorie de l’autonomie de la volonté
    • Les rédacteurs du Code civil estiment que dès lors que le consentement des parties existe ou n’est pas vicié, le déséquilibre qui se crée entre les prestations au moment de la formation du contrat est réputé avoir été voulu.
    • Pour René Savatier « la valeur de l’engagement libre devait l’emporter même sur le déséquilibre du contrat ».
    • Autrement dit, les prestations sont présumées irréfragablement équivalentes parce que les parties ont, en toute connaissance de cause, contracté l’une avec l’autre.
    • Si un déséquilibre existait au moment de la formation du contrat, jamais les contractants n’auraient échangé leurs consentements.
    • Ainsi, la validité du contrat ne saurait-elle être subordonnée à l’existence d’une équivalence objective des prestations.
    • L’équivalence doit seulement être subjective, en ce sens qu’il suffit que les parties aient regardé les prestations comme équivalentes.
    • Il s’agit donc là d’une application stricte de l’autonomie de la volonté
    • Conformément à la célèbre formule de Fouillée : « qui dit contractuel, dit juste ».
    • Ainsi, le juste prix est toujours celui convenu entre les parties et non celui fixé en considération d’éléments extérieurs à leur volonté.
  • Seconde justification : l’impératif de sécurité juridique des relations
    • Afin que les conventions ne puissent pas être trop facilement remises en cause par les parties, il est nécessaire de lier les parties à leur engagement sans possibilité pour elles de s’y soustraire en invoquant un déséquilibre entre les prestations
    • Qui plus est, comment mettre en œuvre le principe de la lésion ? Quels critères retenir pour déterminer si l’équivalence des prestations est ou non atteinte ?
    • Ainsi, est-il préférable de ne pas sanctionner la lésion : on risquerait de porter atteinte à la sécurité juridique que le contrat a pour fonction de procurer aux parties.

V) Les exceptions

Deux sortes d’exceptions au principe d’absence de sanction de la lésion : des exceptions explicites et des exceptions implicites

?Les exceptions explicites

Si article 1168 du Code civil pose un principe d’indifférence de la lésion en droit français, il assortit ce principe d’une limite : l’hypothèse où la loi en dispose autrement.

Or nombreux sont les textes qui envisagent la lésion comme une cause de nullité :

  • Les actes accomplis par le mineur non émancipé
    • L’article 1149 du Code civil prévoit que « les actes courants accomplis par le mineur peuvent être annulés pour simple lésion. Toutefois, la nullité n’est pas encourue lorsque la lésion résulte d’un événement imprévisible. »
  • Les actes accomplis par le majeur incapable
    • La sauvegarde de justice
      • L’article 435 al. 2 prévoit que « les actes qu’elle a passés et les engagements qu’elle a contractés pendant la durée de la mesure peuvent être rescindés pour simple lésion ou réduits en cas d’excès alors même qu’ils pourraient être annulés en vertu de l’article 414-1. Les tribunaux prennent notamment en considération l’utilité ou l’inutilité de l’opération, l’importance ou la consistance du patrimoine de la personne protégée et la bonne ou mauvaise foi de ceux avec qui elle a contracté. »
    • Le mandat de protection future
      • L’article 488 prévoit que « les actes passés et les engagements contractés par une personne faisant l’objet d’un mandat de protection future mis à exécution, pendant la durée du mandat, peuvent être rescindés pour simple lésion ou réduits en cas d’excès alors même qu’ils pourraient être annulés en vertu de l’article 414-1 ».
  • L’action en complément de part en matière de succession
    • L’article 889 prévoit que « lorsque l’un des copartageants établit avoir subi une lésion de plus du quart, le complément de sa part lui est fourni, au choix du défendeur, soit en numéraire, soit en nature. Pour apprécier s’il y a eu lésion, on estime les objets suivant leur valeur à l’époque du partage. »
  • La vente d’immeuble
    • L’article 1674 dispose que « si le vendeur a été lésé de plus de sept douzièmes dans le prix d’un immeuble, il a le droit de demander la rescision de la vente, quand même il aurait expressément renoncé dans le contrat à la faculté de demander cette rescision, et qu’il aurait déclaré donner la plus-value. »
  • La cession de droits d’auteur
    • L’article 131-5 du Code de la propriété intellectuelle prévoit que « en cas de cession du droit d’exploitation, lorsque l’auteur aura subi un préjudice de plus de sept douzièmes dû à une lésion ou à une prévision insuffisante des produits de l’œuvre, il pourra provoquer la révision des conditions de prix du contrat. »

?Les exceptions implicites

Bien que, par principe, la lésion ne soit pas sanctionnée lorsqu’elle affecte un acte juridique, il est néanmoins certaines dispositions du droit commun des contrats qui permettent de contourner cette règle.

  • L’exigence d’une contrepartie non illusoire ou dérisoire (art. 1169 C. civ.)
    • En exigeant, pour les contrats à titre onéreux, que les engagements pris par les parties soient assortis d’une contrepartie non illusoire ou dérisoire, cela revient à admettre que la lésion puisse être une cause de nullité lorsque le déséquilibre des prestations est tel que l’une des parties s’est engagée sans contrepartie à l’obligation souscrite.
  • L’erreur sur la valeur provoquée par un dol (art. 1139 C. civ.)
    • Si l’erreur sur la valeur est toujours indifférente, elle devient une cause de nullité lorsqu’elle a été provoquée par un dol
    • Aussi, cela revient-il, indirectement, qu’un déséquilibre lésionnaire puisse être sanctionné.
  • La prohibition des clauses léonines (art. 1844-1 C. civ.)
    • Aux termes de l’article 1844-1, al. 2 du Code civil « la stipulation attribuant à un associé la totalité du profit procuré par la société ou l’exonérant de la totalité des pertes, celle excluant un associé totalement du profit ou mettant à sa charge la totalité des pertes sont réputées non écrites ».
    • Trois interdictions ressortent de cette disposition qui prohibe ce que l’on appelle les clauses léonines, soit les stipulations qui attribueraient à un associé « la part du lion ».
    • En vertu de cette disposition sont ainsi prohibées les clauses qui :
      • attribueraient à un seul associé la totalité des bénéfices réalisés par la société
      • excluraient totalement un associé du partage des bénéfices
      • mettraient à la charge d’un associé la totalité des pertes
    • Ainsi, cela revient-il à admettre que la lésion puisse être une cause de nullité, lorsqu’une clause statutaire met à la charge d’un associé la totalité des pertes subies par la société

VI) La sanction de la lésion

Lorsqu’elle est admise, la lésion peut donner lieu à deux types de sanctions :

  • La rescision du contrat
    • La rescision pour lésion produit les mêmes effets que la nullité
    • Le contrat est anéanti rétroactivement
    • L’action en rescision appartient à la seule partie lésée
  • La révision du contrat
    • Dans certains cas, le juge peut maintenir le contrat et se contenter de le rééquilibrer.
    • Il procédera alors à une réduction du prix

L’exigence de détermination du prix et la réforme des obligations

Nombreux sont les contrats dans lesquels est stipulée une obligation qui consiste en le paiement d’une somme d’argent, soit d’une obligation pécuniaire qui exprime le prix d’une chose ou d’un service (prix dans la vente, loyer dans le bail, honoraires dans le mandat, prime dans l’assurance etc.)

Si l’obligation pécuniaire se retrouve dans la très grande majorité des contrats onéreux, elle n’en constitue pas moins une catégorie particulière d’obligation, celle-ci portant sur de la monnaie.

Or par définition, la monnaie est instable en ce sens que rien ne permet de dire que la prestation estimée à un euro aujourd’hui aura toujours la même valeur demain.

D’où la difficulté pour les contrats qui s’échelonnent dans le temps de fixer un prix et, par voie de conséquence, de satisfaire à l’exigence de détermination de la prestation.

S’il peut s’avérer extrêmement tentant pour les parties de reporter la fixation du prix à plus tard, il est un risque que, dans pareille hypothèse, le contrat encourt la nullité.

Immédiatement la question alors se pose de savoir quelles sont les marges de manœuvres dont disposent les parties quant à la détermination du prix.

1. Droit antérieur

Il ressort de la jurisprudence que les exigences relatives à la détermination du prix ont considérablement évolué sous l’empire du droit antérieur.

?Première étape : conception souple de l’exigence de détermination du prix

  • Droit commun des contrats
    • La jurisprudence considérait, dans un premier temps, que, sauf disposition spéciale, l’article 1129 du Code civil était seul applicable en matière de détermination du prix.
    • Aussi, cela signifiait-il que dans les contrats qui comportaient une obligation pécuniaire, pour être valables, le prix devait être, soit déterminé, soit déterminable.
  • Cas des contrats-cadre
    • En application, de l’article 1129 du Code civil, la Cour de cassation a fait preuve d’une relativement grande souplesse s’agissant de l’exigence de détermination du prix, notamment pour les contrats-cadre, dont la particularité est de voir leur exécution échelonnée dans le temps.
    • Les contrats cadres ont, en effet, pour fonction d’organiser les relations contractuelles futures des parties.
    • La question s’est alors posée de savoir s’il était nécessaire que, dès la conclusion du contrat-cadre, le prix auquel seront conclues les ventes à venir soit déterminé.
    • Devait-on admettre, au contraire, que, sans fixer le prix, le fournisseur puisse seulement prévoir que le prix correspondra, par exemple, au tarif qui figurera sur le catalogue à la date de conclusion du contrat d’application ?
    • Pendant longtemps, la jurisprudence s’est manifestement satisfaite de la seconde option.
    • Elle estimait, de la sorte, que le renvoi dans le contrat-cadre au prix du tarif fournisseur au jour de la livraison pour les ventes exécutées en application de ce contrat était valable (V. notamment Cass. req., 5 févr. 1934).
  • Cas du contrat de vente
    • Il peut être observé que la règle dégagée par la jurisprudence pour les contrats en général et pour les contrats-cadres ne s’appliquait pas au contrat de vente, la détermination du prix étant régi, pour ce type de contrat, par l’article 1591.
    • Cette disposition prévoit, en effet, que « le prix de la vente doit être déterminé et désigné par les parties. ». La détermination du prix est, de la sorte, une condition de validité du contrat de vente.
    • Lorsque le prix est seulement déterminable, la jurisprudence exige que sa fixation définitive soit indépendante de la volonté des parties (V. en ce sens Cass. com., 10 mars 1987, n°85-14.121).
    • Par ailleurs, l’article 1592 prévoit que le prix peut « être laissé à l’estimation d’un tiers ».

?Deuxième étape : la chasse aux nullités pour indétermination du prix

À partir du début des années 1970, la jurisprudence a changé radicalement de position s’agissant de l’exigence de détermination du prix en se livrant, selon l’expression désormais consacrée par les auteurs, à une véritable chasse aux nullités pour indétermination du prix

La Cour de cassation a, en effet, cherché à attraire dans le champ d’application de l’article 1591, soit le régime applicable au contrat de vente, des opérations qui n’étaient pas véritablement constitutives de ventes mais qui en produisaient les effets (fourniture d’un produit).

Dans un arrêt du 27 avril 1971 la Cour de cassation a estimé en ce sens, au visa de l’article 1591 du Code civil qu’un contrat-cadre devait être annulé dans la mesure où « les éléments du tarif des distributeurs ne dépendaient pas de la volonté de ceux-ci » (Cass. com. 27 avr. 1971, n°70-10.753)

Cette solution a été réaffirmée par la chambre commerciale dans un arrêt du 12 février 1974 où elle censure une Cour d’appel qui, pour valider un contrat cadre, s’était référée « a des accords successifs intervenus pour la fixation du prix d’un certain nombre de fournitures, sans préciser comment, en vertu de la convention originaire, les prix de l’ensemble des fournitures prévues par celles-ci étaient soumis, malgré l’obligation d’exclusivité assumée par les époux x…, au libre jeu de la concurrence et ne dépendaient donc pas de la seule volonté de la brasserie du coq hardi » (Cass. com. 12 févr. 1974, n°72-13.959).

Cette chasse aux nullités pour indétermination du prix engagée par la Cour de cassation a été très critiquée par la doctrine, dans la mesure où cette dernière faisait application de l’article 1591 du Code civil à des contrats qui avaient pour objet, non pas la vente de produits, mais la fixation du cadre de la conclusion de contrats d’application futurs.

Cass. com. 27 avr. 1971

Sur le premier moyen : vu les articles 1591 et 1592 du code civil ;

Attendu qu’il résulte des énonciations de l’arrêt attaque que, par convention du 31 mai 1956, la société Lille, Bonnieres et colombe, aux droits de laquelle se trouve la société Total, a consenti a la société Selmensheim, aux droits de laquelle se trouve la société Saint-Marcel Motors, pour l’exploitation par celle-ci d’une station de vente au détail de carburants, un prêt de matériel et d’argent ;

Qu’en contrepartie, la société Saint-Marcel Motors s’engageait à réserver à la société Total l’exclusivité pendant vingt ans, de ses achats de carburants « au prix pompiste de marque au jour de la livraison » ;

Que cette convention a d’abord été exécutée sous le régime d’un arrêté du 28 octobre 1952, qui fixait les marges respectives maximum de bénéfices de la compagnie distributrice et du pompiste détaillant, au prix du tarif de la société total lequel correspondait à la marge bénéficiaire maximum de cette société puis sous le régime de l’arrêté du 27 mai 1963, qui ne fixant plus que le prix limite de vente aux consommateurs, réalisait ainsi une fusion des deux marges, jusqu’au 17 juin 1965, date à laquelle la société Saint-Marcel Motors faisait valoir son désaccord sur les prix ;

Qu’elle assigna la société Total en vue de faire déclarer la caducité de la convention à compter de ladite date ;

Attendu que, pour rejeter cette demande, l’arrêt retient essentiellement que le prix « pompiste de marque » a toujours été le prix du tarif de la société total, qui reproduisait le barème du comité professionnel du pétrole, et que c’était une coutume, les parties n’ayant pas avantage à ce qu’il en fut autrement ;

Qu’avant la publication de l’arrêté du 27 mai 1963, l’administration ne fixait pas le prix de vente des produits pétroliers aux pompistes et que cette situation n’a pas été modifiée par cet arrêté qui, en abandonnant le système des deux marges avait réalisé la fusion de celles-ci, que, lors des discussions quotidiennes qui s’instaurent entre total et ses clients pompistes de marque pour le renouvellement d’anciens contrats et la passation de nouveaux sur les conditions spéciales a chaque cas, se forme un cours moyen qui a sa traduction dans le barème du comité professionnel du pétrole, que ce barème n’a donc pas le caractère arbitraire ;

Attendu qu’en admettant ainsi que les prix fixes par la société Total pouvaient être retenus, la cour d’appel, qui n’a pas recherche si depuis le 1er octobre 1963, date d’application de l’arrêté du 27 mai 1963, les parties avaient été d’accord pour continuer à appliquer le régime antérieur, et qui n’a pas établi que les éléments du tarif des distributeurs ne dépendaient pas de la volonté de ceux-ci, n’a pas donné de base légale à sa décision ;

?Troisième étape : substitution de visa (art. 1591 => art. 1129)

En réaction aux critiques de la doctrine concentrées sur l’application de l’article 1591 aux contrats-cadre, la chambre commerciale décida, par trois arrêts du 11 octobre 1978, de revenir à son ancien visa, soit de fonder sa jurisprudence sur l’article 1129 du Code civil, sans pour autant changer de position.

La haute juridiction estimait, en effet, « qu’en vertu de ce texte il faut, pour la validité du contrat, que la quotité de l’objet de l’obligation qui en est issue puisse être déterminée » (Cass. com. 11 oct. 1978, n°77-11.624).

Ainsi, la Cour de cassation refusait-elle toujours de valider les contrats dont la détermination du prix :

  • Soit supposait un nouvel accord des parties
  • Soit dépendait de la volonté discrétionnaire d’un seul contractant

L’article 1129 relevant du droit commun des contrats, la Cour de cassation a étendu sa position bien au-delà des contrats-cadre (contrat d’approvisionnement, contrat de franchise, contrat de prêt etc.).

Il a alors été reproché à la Cour de cassation d’avoir créé une véritable insécurité juridique, dans la mesure où, dans les contrats-cadre, il est extrêmement difficile de fixer le prix d’opérations qui se réaliseront parfois plusieurs années après la conclusion du contrat initial.

Cass. com. 11 oct. 1978

Sur le second moyen, pris en sa troisième branche : vu l’article 1129 du code civil ;

Attendu qu’en vertu de ce texte il faut, pour la validité du contrat, que la quotité de l’objet de l’obligation qui en est issue puisse être déterminée ;

Attendu qu’il résulte des énonciations de l’arrêt défère que, par acte du 26 juin 1969, la société brasserie guillaume x… s’est engagée, en contrepartie d’avantages financiers a elle consentis par la société européenne de brasserie (Eurobra), a ne débiter, dans son établissement de brasserie-restaurant, pendant une durée de cinq années, que des bières fabriquées ou distribuées par cette dernière société, la quantité minimum des fournitures devant atteindre 2.000 hectolitres pendant la durée susvisée ;

Qu’il était prévu à l’acte que les marchandises en cause seraient livrées « aux prix habituellement pratiques pour des marchandises de même qualité sur la place ou est exploité le fonds » ;

Que celui-ci ayant été cédé a une société Sedlo, celle-ci le transféra à son tour, par acte du 22 novembre 1972, a une société dénommée, elle aussi, brasserie guillaume x… ;

Que, dans les deux actes de cession successifs, les sociétés cessionnaires s’engagèrent à observer l’obligation d’exclusivité de fourniture résultant de l’acte du 26 juin 1969 ;

Que la société brasserie guillaume x… ayant, dans le courant de 1973, cesse de s’approvisionner auprès de la société Eurobra, celle-ci l’a assignée en payement du montant de la clause pénale figurant à l’acte dont il s’agit ;

Attendu que la société brasserie guillaume x… ayant opposé à cette demande la nullité dudit acte en raison de l’indétermination du prix des marchandises en faisant l’objet, la cour d’appel a rejeté cette exception en retenant que la clause susvisée relative à la fixation de ce prix « fait implicitement appel à la loi de l’offre et de la demande et laisse intactes toutes possibilités de négociation ou de rectification au cas où le prix propose serait supérieur au prix de marche… » ;

Attendu qu’en considérant ainsi que le prix des fournitures en cause était déterminable suivant les énonciations du contrat, sans rechercher, comme l’y invitaient les conclusions de la société brasserie guillaume x…, si la référence opérée par la clause litigieuse au prix du marché pratique à Lyon, ou ladite société avait son établissement, permettait « d’avoir un élément de référence sérieux, précis et objectif », la cour d’appel n’a pas donné de base légale à sa décision ;

Par ces motifs, et sans qu’il soit besoin de statuer sur le premier moyen, non plus que sur les autres branches du second moyen : casse et annule l’arrêt rendu entre les parties le 18 janvier 1977 par la cour d’appel de paris ;

?Quatrième étape : infléchissement de la position de la Cour de cassation

La Cour de cassation n’est pas demeurée insensible aux nombreux reproches dont sa jurisprudence faisait l’objet.

C’est la raison pour laquelle, dans le courant des années 1980, elle a cherché à infléchir sa position.

Ainsi, dans un arrêt du 9 novembre 1987, la Cour de cassation a refusé d’accéder à la demande d’annulation d’un contrat de distribution pour indétermination du prix, estimant qu’il s’agissait là d’un contrat dont l’objet consiste en une obligation de faire.

Or selon elle, seuls les contrats qui portent sur une obligation de donner sont soumis à l’exigence de détermination du prix (Cass. com. 9 nov. 1987, n°86-13.984).

En d’autres termes, l’exigence de détermination du prix posée à l’article 1129 du Code civil varierait du tout ou rien, selon que l’on est en présence d’une obligation de donner ou de faire.

Critiquable à maints égards, la Cour de cassation abandonne rapidement cette distinction à la faveur du critère de la stipulation potestative, soit lorsque la fixation du prix dépend de la volonté d’une seule des parties

Dans un arrêt du 16 juillet 1991, la chambre commerciale admet en ce sens que, dans un contrat-cadre, il n’est plus nécessaire que le prix des marchandises soit déterminable « pourvu qu’il puisse être librement débattu et accepté » au moment de la conclusion de la vente (Cass. com. 16 juill. 1991).

Cass. com. 9 nov. 1987

Sur le moyen unique, pris en ses deux branches :

Attendu, selon l’arrêt attaqué (Caen, 27 mars 1986) que, par un contrat du 1er mars 1983, dit  » de commercialisation « , la société Cofadis, qui fabrique une machine destinée à l’imprimerie, a chargé la société Graphic Repro Diffusion (société Graphic) d’en assurer en exclusivité la distribution et la vente dans certains pays ; que la société Graphic, qui s’était engagée à vendre directement un nombre déterminé de ces appareils par an, n’ayant pas satisfait à cette obligation, la société Cofadis l’a assignée en résiliation du contrat ;

Attendu que la société Graphic fait grief à la cour d’appel d’avoir prononcé la résiliation du contrat à ses torts exclusifs alors, selon le pourvoi, d’une part, que le contrat de distribution commerciale comporte nécessairement pour son exécution une série de ventes successives et s’analyse donc en une promesse de vente ; qu’il résulte des constatations de l’arrêt que la société Graphic achèterait à Cofadis les équipements dont elle devait assurer la distribution ; qu’en énonçant néanmoins que le contrat litigieux ne faisait naître que des obligations de faire à la charge des co-contractants, alors qu’il avait pour objet essentiel la vente de marchandises à la société Graphic en vue de leur commercialisation dans le public, la cour d’appel a violé les articles 1134 et 1589 du Code civil et alors, d’autre part, que le prix des marchandises vendues dans le cadre d’un contrat de distribution commerciale doit être déterminé ou déterminable sans qu’il faille un nouvel accord des parties, ce, à peine de nullité du contrat de distribution ; qu’il résulte des constatations de l’arrêt que le prix des ventes à intervenir dans le cadre du contrat de distribution conclu entre les parties devait être déterminé par un accord ultérieur entre elles ; qu’en refusant de prononcer la nullité de la convention litigieuse, la cour d’appel a violé les articles 1134, 1129 et 1591 du Code civil ;

Mais attendu qu’ayant constaté que l’accord litigieux conclu entre la société Cofadis et la société Graphic comportait, pour la première société, l’obligation d’accorder l’exclusivité de la distribution, dans un certain nombre de pays, du matériel en cause et, pour la seconde, l’obligation d’assurer la promotion et la vente du matériel dans ces mêmes pays, la cour d’appel a pu considérer que la convention ne s’analysait pas comme une vente avec obligation de mentionner le prix mais comme une obligation de faire et se prononcer comme elle l’a fait, sans violer les textes visés au moyen ; d’où il suit que le moyen n’est fondé en aucune de ses branches ;

PAR CES MOTIFS :

REJETTE le pourvoi

?Cinquième étape : l’amorce d’un revirement de jurisprudence

Dans deux arrêts du 20 novembre 1994, la Cour de cassation affirme, au visa des articles 1129 et 1134, al. 3 du Code civil que si la détermination du prix demeure une exigence, il y est satisfait dès lors que le contrat fait « référence au tarif » fixé par une partie, à condition, néanmoins, que cette dernière n’ait pas « abusé de l’exclusivité qui lui était réservée pour majorer son tarif dans le but d’en tirer un profit illégitime » (Cass. 1ère civ. 20 nov. 1994, n°91-21.009).

Dans le cas contraire, la première chambre civile considère que cela reviendrait à violer l’obligation de bonne foi qui échoit aux parties lors de l’exécution du contrat.

Plusieurs enseignements ont immédiatement été tirés de ces arrêts :

  • Tout d’abord, en visant l’article 1129 du Code civil, la Cour de cassation maintien l’exigence de détermination du prix quel que soit le type de contrat conclu, y compris pour les contrats-cadre.
  • Ensuite, il ressort de la décision rendue qu’il importe peu, désormais, que le prix soit fixé discrétionnairement par une seule des parties au contrat.
  • En outre, la haute juridiction affirme que la nullité d’un contrat pour indétermination du prix ne peut être prononcée qu’à la condition qu’une partie ait abusé de sa situation économique pour majorer son tarif dans le but d’en tirer un profit illégitime.
  • Enfin, la Cour de cassation fonde sa décision notamment sur l’ancien article 1134, al. 3 du Code civil, selon lequel les conventions doivent être exécutées de bonne foi. Aussi, cela témoigne-t-il de sa volonté de déplacer l’exigence de détermination du prix au niveau de l’exécution du contrat, alors qu’il s’agit pourtant d’une condition de formation de l’acte.

Malgré la nouveauté de la solution adoptée par la Cour de cassation dans ces deux arrêts du 20 novembre 1994, deux questions demeuraient en suspens :

  • Qui de la sanction de l’abus dans la fixation du prix ?
    • Nullité ? Octroi de dommages et intérêts ? Résolution du contrat ?
  • Quid du ralliement de la chambre commerciale à la position de la première chambre civile ?
    • Dans un arrêt rendu sensiblement à la même date, elle rendit, en effet, une décision dans laquelle elle maintenait la solution antérieure ? (Cass. com., 8 nov. 1994)

Par chance, des réponses ont rapidement été apportées à ces deux questions par quatre arrêts d’assemblée plénière rendus en date du 1er décembre 1995 (Cass. ass. plén., 1er déc. 1995, n°91-15.578).

Cass. 1ère civ. 20 nov. 1994

Sur le moyen unique, pris en sa première branche :

Vu les articles 1129 et 1134, alinéa 3, du Code civil ;

Attendu que pour prononcer, pour indétermination du prix, la nullité des conventions conclues par M. X… avec la société GST-Alcatel Est pour la fourniture et l’entretien d’une installation téléphonique, la cour d’appel retient que si le prix de la location et de l’entretien de l’installation était déterminable, il n’en était pas de même du coût des modifications dont le bailleur s’était réservé l’exclusivité, le contrat se bornant sur ce point à mentionner l’application d’une  » plus-value de la redevance de location sur la base du tarif en vigueur  » ;

Attendu qu’en se prononçant par ces motifs, alors que, portant sur des modifications futures de l’installation, la convention litigieuse faisait référence à un tarif, de sorte que le prix en était déterminable, et qu’il n’était pas allégué que la société GST-Alcatel eût abusé de l’exclusivité qui lui était réservée pour majorer son tarif dans le but d’en tirer un profit illégitime, et ainsi méconnu son obligation d’exécuter le contrat de bonne foi, la cour d’appel a violé les textes susvisés ;

PAR CES MOTIFS :

CASSE ET ANNULE, dans toutes ses dispositions, l’arrêt rendu le 20 septembre 1991, entre les parties, par la cour d’appel de Colmar ; remet, en conséquence, la cause et les parties dans l’état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d’appel de Metz

?Sixième étape : le revirement de jurisprudence des arrêts d’assemblée plénière du 1er décembre 1995

Par quatre arrêts d’assemblée plénière du 1er décembre, la Cour de cassation a affirmé deux principes s’agissant de l’exigence de détermination.

  • Dans l’un des quatre arrêts, elle considère que « l’article 1129 du Code civil [n’est] pas applicable à la détermination du prix », de sorte que, en matière de contrat-cadre, la détermination du prix n’est pas une condition de validité du contrat.
  • Dans les trois autres arrêts, elle précise, sans détour, que « lorsqu’une convention prévoit la conclusion de contrats ultérieurs, l’indétermination du prix de ces contrats dans la convention initiale n’affecte pas, sauf dispositions légales particulières, la validité de celle-ci, l’abus dans la fixation du prix ne donnant lieu qu’à résiliation ou indemnisation ».

Afin de prendre la mesure de ces deux principes posés par la Cour de cassation, remémorons-nous les circonstances de fait et de procédure de l’un de ces arrêts.

Cass. ass. plén. 1er déc. 1995

Sur le premier moyen, pris en sa première branche :

Vu les articles 1709 et 1710, ensemble les articles 1134 et 1135 du Code civil ;

Attendu que lorsqu’une convention prévoit la conclusion de contrats ultérieurs, l’indétermination du prix de ces contrats dans la convention initiale n’affecte pas, sauf dispositions légales particulières, la validité de celle-ci, l’abus dans la fixation du prix ne donnant lieu qu’à résiliation ou indemnisation ;

Attendu selon l’arrêt attaqué (Rennes, 13 février 1991) que le 5 juillet 1981, la société Sumaco a conclu avec la société Compagnie atlantique de téléphone (CAT) un contrat de location-entretien d’une installation téléphonique moyennant une redevance indexée, la convention stipulant que toutes modifications demandées par l’Administration ou l’abonné seraient exécutées aux frais de celui-ci selon le tarif en vigueur ; que la compagnie ayant déclaré résilier le contrat en 1986 en raison de l’absence de paiement de la redevance, et réclamé l’indemnité contractuellement prévue, la Sumaco a demandé l’annulation de la convention pour indétermination de prix ;

Attendu que pour annuler le contrat, l’arrêt retient que l’abonné était contractuellement tenu de s’adresser exclusivement à la compagnie pour toutes les modifications de l’installation et que le prix des remaniements inéluctables de cette installation et pour lesquels la Sumaco était obligée de s’adresser à la CAT, n’était pas déterminé et dépendait de la seule volonté de celle-ci, de même que le prix des éventuels suppléments ;

Qu’en statuant ainsi, la cour d’appel a violé les textes susvisés ;

PAR CES MOTIFS, et sans qu’il y ait lieu de statuer sur les autres moyens :

CASSE ET ANNULE, dans toutes ses dispositions, l’arrêt rendu le 13 février 1991, entre les parties, par la cour d’appel de Rennes ; remet, en conséquence, la cause et les parties dans l’état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d’appel de Paris.

  • Faits
    • Le 5 juillet 1981, une société conclut avec un prestataire un contrat-cadre de location et d’entretien d’une installation téléphonique en contrepartie de l’acquittement d’une redevance indexée.
    • La convention stipulait que toutes modifications demandées par l’administration ou l’abonné seraient exécutées aux frais de celui-ci selon le tarif en vigueur.
    • La société abonnée n’ayant pas payé la redevance, la Compagnie de téléphone a, dès lors, souhaité résilier le contrat.
  • Demande
    • La société abonnée demande l’annulation du contrat de prestation conclu avec la société de téléphone.
  • Procédure
    • Par un arrêt du 13 février 1991, la Cour d’appel de Rennes a annulé le contrat de prestation téléphonique.
    • Les juges du fond estiment que, dans la mesure où l’abonné était tenu contractuellement de s’adresser à la compagnie de téléphone pour toute intervention sur la ligne, il était soumis aux prix que lui imposerait la compagnie de téléphone.
    • Or ce prix n’était pas déterminé, car fixé unilatéralement par la compagnie de téléphone.
  • Solution
    • Par un arrêt du 1er décembre 1995, l’assemblée plénière de la Cour de cassation casse et annule l’arrêt rendu par les juges du fond au visa des articles 1709, 17010 et 1134 et 11385.
    • Deux affirmations retiennent l’attention dans cet arrêt
      • D’une part, l’indétermination du prix dans un contrat cadre n’est pas une cause de nullité du contrat
      • D’autre part, l’abus dans la fixation du prix est sanctionné soit par la résiliation du contrat, soit par l’octroi de dommages intérêts
    • Aussi, de ce principe d’indétermination posé par la Cour de cassation, elle en déduit, dans le litige en l’espèce, que bien que le prix ait été fixé unilatéralement par la compagnie de téléphone au cours de l’exécution du contrat, le contrat d’abonnement était bien valable.
    • Par ailleurs, en visant les anciens articles 1134 et 1135 du Code civil, la Cour de cassation indique clairement que, pour apprécier le respect de l’exigence de détermination du prix, il convient désormais de se situer, non plus au niveau de la formation du contrat, mais au niveau de son exécution.
    • Ainsi, la Cour de cassation confirme-t-elle que la détermination du prix n’est plus une condition de validité du contrat.
    • Il en résulte que dans un contrat-cadre, il importe peu que le prix soit indéterminé et que sa fixation dépende de la volonté d’une seule des parties.
    • Il ressort toutefois que le principe d’indétermination du prix a vocation à s’appliquer sauf « dispositions légales particulières ».
    • Tel sera notamment le cas du contrat de vente qui reste soumis au régime de l’article 1591 du Code civil, soit au principe de détermination de prix.
    • Bien que les auteurs fussent, dans un premier temps, satisfait par la solution novatrice de la Cour de cassation, cette jurisprudence n’en a pas moins fait naître quelques incertitudes, notamment s’agissant de la notion d’abus.
  • Portée des arrêts du 1er décembre 1995
    • Plusieurs enseignements peuvent être tirés des arrêts d’assemblée plénière du 1er décembre 1995 :
      • Premier enseignement : la détermination du prix n’est plus une condition de validité dans les contrats-cadre : le principe devient l’indétermination du prix
      • Deuxième enseignement : l’article 1129 du Code civil n’est pas applicable à la détermination du prix, de sorte que ce dernier ne saurait être assimilé à une chose
      • Troisième enseignement : le principe d’indétermination du prix n’a vocation à s’appliquer qu’aux contrats qui ne sont soumis à aucune disposition particulière
      • Quatrième enseignement : l’indétermination du prix est sanctionnée uniquement en cas d’abus de la partie forte au contrat.
      • Cinquième enseignement : l’abus dans la fixation du prix s’apprécie au niveau de l’exécution du contrat
      • Sixième enseignement : la sanction de l’abus dans la fixation du prix est, soit la résiliation du contrat, soit l’octroi de dommages et intérêts

?Septième étape : la précision de la notion d’abus dans la fixation du prix

Dans un arrêt du 15 janvier 2002, la Cour de cassation a estimé que l’abus dans la fixation du prix était caractérisé lorsque deux conditions cumulatives étaient réunies (Cass. com. 15 janv. 2002, n°99-21.172) :

  • L’existence d’une situation de dépendance économique
    • Cela suppose que la victime de l’abus ne soit pas en mesure de négocier le prix qui lui est imposé, sauf à mettre en péril son activité
    • Dans un arrêt du 30 juin 2004, la Cour de cassation a, par exemple, estimé qu’il n’y avait pas abus lorsque le contractant n’a pas été contraint de subir la modification unilatérale, la décision d’augmenter le prix lui ayant été notifié suffisamment tôt pour qu’il puisse trouver une autre solution en s’adressant à la concurrence (Cass. com. 30 juin 2004, n°01-00.475).
  • L’existence d’un prix disproportionné
    • Cela suppose que le prix imposé à la partie, victime de l’abus, ne lui permette pas d’exploiter de manière rentable son activité.
    • Dans un arrêt du 4 novembre 2014, il a, par ailleurs, été jugé qu’un prix était disproportionné parce qu’il est excessif au regard de celui pratiqué pour les autres clients du distributeur (Cass. com. 4 nov. 2014, n°11-14.026).

Cass. com. 15 janv. 2002

Attendu qu’il résulte de l’arrêt attaqué (Paris, 23 septembre 1999) que la société d’Exploitation du garage Schouwer (le Garage Schouwer) était concessionnaire exclusif de véhicules de la marque Mazda sur le territoire de Sarrebourg et Sarreguemines depuis 1991 ; que, reprochant à la société France Motors, importateur exclusif de la marque, d’avoir, à partir de 1993, abusé de son droit de fixation unilatérale des conditions de vente et d’avoir abusivement refusé de déroger à la clause d’exclusivité en lui interdisant de représenter la marque Daewoo, et d’être ainsi responsable des difficultés financières qu’il connaissait, le Garage Schouwer l’a assignée en paiement de dommages-et-intérêts ; qu’il a été mis en liquidation judiciaire le 11 octobre 1995 et que son liquidateur, M. Z…, a repris l’instance ;

Sur le premier moyen, pris en ses six branches :

Attendu que la société France Motors fait grief à l’arrêt de sa condamnation alors, selon le moyen :

[..]

Mais attendu qu’ayant, par une décision motivée, relevé que la société France Motors, qui s’était trouvée confrontée à un effondrement général du marché de l’automobile, aggravé par une hausse du yen, avait pris des mesures imposant des sacrifices à ses concessionnaires, eux-mêmes fragilisés, au point de mettre en péril la poursuite de leur activité, l’arrêt retient que le concédant ne s’est pas imposé la même rigueur bien qu’il disposât des moyens lui permettant d’assumer lui-même une part plus importante des aménagements requis par la détérioration du marché, puisque, dans le même temps, il a distribué à ses actionnaires des dividendes prélevés sur les bénéfices pour un montant qui, à lui seul, s’il avait été conservé, lui aurait permis de contribuer aux mesures salvatrices nécessaires en soulageant substantiellement chacun de ses concessionnaires et que notamment, en ce qui concerne le Garage Schouwer, il aurait pu disposer à son endroit d’un montant équivalant à l’insuffisance d’actif que celui-ci a accusé ; qu’en l’état de ces constatations et appréciations déduites de son appréciation souveraine des faits et circonstances de la cause, la cour d’appel, qui a légalement justifié sa décision sans méconnaître l’objet du litige et sans être tenue de suivre les parties dans le détail de leur argumentation, a pu estimer que la société France Motors avait abusé de son droit de fixer unilatéralement les conditions de vente et qu’elle devait réparation au Garage Schouwer du préjudice qui en était résulté pour lui ; que le moyen n’est fondé en aucune de ses diverses branches

2. La réforme des obligations

L’examen de la réforme des obligations révèle que le législateur a consacré pour l’essentiel la jurisprudence en matière de détermination du prix.

a. Principe

Dans la mesure où le paiement d’un prix consiste en une prestation comme une autre, les contrats qui comportent une obligation pécuniaire n’échappent pas au principe posé à l’article 1163, al. 2 du Code civil : l’exigence d’un prix déterminé ou déterminable

Il peut d’ores et déjà être observé que le législateur a ici pris ses distances avec la solution adoptée par la Cour de cassation dans ses arrêts du 1er décembre 1995 où elle avait estimé que l’ancien article 1129 du Code civil n’était pas applicable à la détermination du prix.

Or cette disposition prévoyait l’exigence d’un objet déterminé ou déterminable.

Ainsi, l’ordonnance du 10 février 2016 a-t-elle ressuscité le principe de détermination du prix qui l’avait relégué au rang d’exception.

La détermination du prix redevient, de la sorte, une condition de validité du contrat.

Il en résulte que la sanction encourue en cas d’indétermination du prix est la nullité et non plus la résiliation du contrat ou l’octroi de dommages et intérêts.

b. Exceptions

Le législateur a jugé bon d’assortir le principe de détermination du prix de deux exceptions

?Première exception : les contrats-cadre

L’article 1164, al. 1 du Code civil prévoit que « dans les contrats cadre, il peut être convenu que le prix sera fixé unilatéralement par l’une des parties, à charge pour elle d’en motiver le montant en cas de contestation. »

L’article 1164, al. 2 précise que « en cas d’abus dans la fixation du prix, le juge peut être saisi d’une demande tendant à obtenir des dommages et intérêts et le cas échéant la résolution du contrat. »

Il ressort de ces deux alinéas que le législateur est venu consacrer, dans les mêmes termes, la solution dégagée dans les arrêts du 1er décembre 1995.

Autrement dit, dans les contrats-cadre, le prix peut être fixé discrétionnairement par l’une des parties, sous réserve de l’abus.

Le législateur ne prend cependant pas la peine de définir la notion d’abus dans la fixation du prix, alors même que cette définition faisait déjà défaut dans les arrêts d’assemblée plénière.

Aussi conviendra-t-il de se reporter à la jurisprudence postérieure qui s’est employée à délimiter les contours de la notion.

?Seconde exception : les contrats de prestation de service

Aux termes de l’article 1165 du Code civil « dans les contrats de prestation de service, à défaut d’accord des parties avant leur exécution, le prix peut être fixé par le créancier, à charge pour lui d’en motiver le montant en cas de contestation. En cas d’abus dans la fixation du prix, le juge peut être saisi d’une demande en dommages et intérêts. »

Comme en matière de contrat-cadre, les contrats de prestation de service ne sont pas soumis au principe de détermination du prix, à la condition toutefois qu’aucun accord ne soit intervenu entre les parties avant l’exécution de la convention.

Il s’agit là, ni plus ni moins, d’une consécration de la jurisprudence selon laquelle, dans les contrats d’entreprise, la détermination du prix n’est pas une condition de validité de l’acte.

Dans un arrêt du 15 juin 1973 la Cour de cassation a estimé en ce sens que « un accord préalable sur le montant exact de la rémunération n’est pas un élément essentiel d’un contrat de cette nature » (Cass. 1er civ. 15 juin 1973, n°72-12.062).

En cas d’abus dans la fixation du prix, le juge ne pourra pas, comme l’y autorisait la jurisprudence antérieure, réduire le prix de la prestation, ni même prononcer la résiliation du contrat comme en matière de contrat-cadre.

Il pourra seulement « être saisi d’une demande en dommages et intérêts ».

Par ailleurs, quid de ses pouvoirs en cas d’indétermination du prix ?

Antérieurement à l’adoption de l’ordonnance du 10 février 2016, la Cour de cassation estimait « qu’en l’absence d’un tel accord, il appartient aux juges du fond de fixer la rémunération compte tenu des éléments de la cause » (Cass. 1ère civ. 24 nov. 1993, n°91-18.650).

Le nouvel article 1165 du Code civil ne semble pas conférer au juge un tel pouvoir.

Il ressort, au contraire de la lettre de cette disposition que, en cas d’indétermination du prix, il appartiendra au seul créancier de le fixer.

?Le sort de la clause d’indexation du prix

L’article 1167 du Code civil prévoit que « lorsque le prix ou tout autre élément du contrat doit être déterminé par référence à un indice qui n’existe pas ou a cessé d’exister ou d’être accessible, celui-ci est remplacé par l’indice qui s’en rapproche le plus. »

Qu’est-ce qu’une clause d’indexation ?

Il s’agit d’une stipulation par laquelle les parties désignent un indice qui servira de référence quant à la détermination du prix au cours de l’exécution du contrat.

La question s’était alors posée en jurisprudence de savoir quels étaient les pouvoirs du juge lorsque cet indice avait cessé d’exister ou était illicite.

Dans un arrêt du 22 juillet 1987, la Cour de cassation avait estimé qu’il revenait au juge de se référer à la commune intention des parties quant à déterminer le nouvel indice de référence (Cass. 3e civ. 22 juill. 1987, n°84-10.548).

Désormais, le nouvel article 1167 prévoit que le juge doit remplacer l’indice illicite ou qui a disparu « par l’indice qui s’en rapproche le plus. »

Cass. 3e civ. 22 juill. 1987

Sur le moyen unique :

Attendu que la société Compagnie Internationale du Travail Temporaire (CITT), assistée de son syndic au règlement judiciaire, Monsieur X…, fait grief à l’arrêt attaqué (Paris, 22 novembre 1983), statuant sur les conséquences de l’annulation d’une clause d’échelle mobile incluse dans le bail commercial dont elle est titulaire sur des locaux appartenant à Mme Y…, d’avoir décidé que le loyer serait indexé sur les variations de l’indice trimestriel de la construction établi par l’Institut National de la Statistique et des Etudes Economiques, aux lieus et place de celles prévues dans la stipulation du bail annulée par un précédent arrêt, alors, selon le moyen,  » qu’en l’absence de toute volonté commune des parties au contrat quant à la référence à un autre indice que celui expressément stipulé, le juge ne saurait, sans excéder ses pouvoirs et violer l’article 79 § 3 de l’ordonnance du 30 décembre 1958 et l’article 1134 du Code civil, substituer, de sa propre autorité, un indice licite à celui figurant dans une clause précédemment déclarée illicite  » ;

Mais attendu que la cour d’appel, recherchant la commune intention des parties, a souverainement retenu que leur volonté a essentiellement porté sur le principe de l’indexation et que la stipulation du choix de l’indice en constituant une application, il y avait lieu de substituer à l’indice annulé un indice admis par la loi ;

D’où il suit que le moyen n’est pas fondé ;

PAR CES MOTIFS :

REJETTE le pourvoi

La détermination de la prestation ou l’objet de l’obligation

Tout d’abord, il peut être observé que la question de l’objet de l’obligation est traitée aux articles 1163 à 1167 du Code civil, lesquels remplacent les anciens articles 1126 à 1130.

La lecture de ces nouvelles dispositions appelle plusieurs remarques à titre liminaire.

?Objet de l’obligation / Objet du contrat

Bien que l’ordonnance du 10 février 2016 ait regroupé sous le vocable de contenu du contrat, les concepts d’objet et de cause, la notion d’objet n’a pas totalement disparu du Code civil, celui-ci y faisant toujours référence, notamment à l’article 1163.

Cette disposition prévoit en effet que « l’obligation a pour objet une prestation présente ou future ».

Ainsi, le législateur vise-t-il ici ce que l’on qualifiait autrefois d’objet de l’obligation que l’on opposait à l’objet du contrat.

  • L’objet de l’obligation doit être entendu comme la prestation qu’une partie au contrat s’est engagée à exécuter.
    • Exemple :
      • Dans un contrat de vente, l’objet de l’obligation du vendeur est la délivrance de la chose et pour l’acheteur le paiement du prix
      • Dans un contrat de bail, l’objet de l’obligation du preneur est le paiement du loyer, tandis que pour le bailleur c’est la mise à disposition de la chose louée.
  • L’objet du contrat désigne quant à lui l’opération contractuelle que les parties ont réalisée, soit l’opération envisagée dans son ensemble et non plus dans l’un ou l’autre de ses éléments constitutifs.

?Chose VS Prestation

Aux termes de l’article 1163, al. 1 du Code civil « l’obligation a pour objet une prestation […] ».

Aussi, ressort-il de cette disposition que le législateur a préféré au terme chose, qui avait été désigné en 1804 comme l’objet de l’obligation, le mot prestation, lequel fait sa grande apparition dans le Code civil.

L’ancien article 1126 du Code civil prévoyait, en effet, que « tout contrat a pour objet une chose qu’une partie s’oblige à donner, ou qu’une partie s’oblige à faire ou à ne pas faire. »

Pourquoi ce changement de vocable ? Deux raisons peuvent être invoquées :

Première raison : abandon de la distinction entre les obligations de donner, de faire et de ne pas faire

Antérieurement à la réforme du droit des obligations, le Code civil distinguait les obligations de donner, de faire et de ne pas faire :

  • Exposé de la distinction
    • L’obligation de donner
      • L’obligation de donner consiste pour le débiteur à transférer au créancier un droit réel dont il est titulaire
      • Exemple : dans un contrat de vente, le vendeur a l’obligation de transférer la propriété de la chose vendue
    • L’obligation de faire
      • L’obligation de faire consiste pour le débiteur à fournir une prestation, un service autre que le transfert d’un droit réel
      • Exemple : le menuisier s’engage, dans le cadre du contrat conclu avec son client, à fabriquer un meuble
    • L’obligation de ne pas faire
      • L’obligation de ne pas faire consiste pour le débiteur en une abstention. Il s’engage à s’abstenir d’une action.
      • Exemple : le débiteur d’une clause de non-concurrence souscrite à la faveur de son employeur ou du cessionnaire de son fonds de commerce, s’engage à ne pas exercer l’activité visée par ladite clause dans un temps et sur espace géographique déterminé.
  • Intérêt – révolu – de la distinction
    • Le principal intérêt de la distinction entre les obligations de donner, de faire et de ne pas faire résidait dans les modalités de l’exécution forcée de ces types d’obligations.
    • L’ancien article 1142 C. civ. prévoyait en effet que :
      • « Toute obligation de faire ou de ne pas faire se résout en dommages et intérêts en cas d’inexécution de la part du débiteur. »
    • L’ancien article 1143 C. civ. prévoyait quant à lui que :
      • « Néanmoins, le créancier a le droit de demander que ce qui aurait été fait par contravention à l’engagement soit détruit ; et il peut se faire autoriser à le détruire aux dépens du débiteur, sans préjudice des dommages et intérêts s’il y a lieu. »
    • L’ancien article 1145 C. civ disposait enfin que :
      • « Si l’obligation est de ne pas faire, celui qui y contrevient doit des dommages et intérêts par le seul fait de la contravention. »
    • Il ressortait de ces dispositions que les modalités de l’exécution forcée étaient différentes, selon que l’on était en présence d’une obligation de donner, de faire ou de ne pas faire
      • S’agissant de l’obligation de donner, son exécution forcée se traduisait par une exécution forcée en nature
      • S’agissant de l’obligation de faire, son exécution forcée se traduisait par l’octroi de dommages et intérêt
      • S’agissant de l’obligation de ne pas faire, son exécution forcée se traduisait :
        • Soit par la destruction de ce qui ne devait pas être fait (art. 1143 C. civ)
        • Soit par l’octroi de dommages et intérêts (art. 1145 C. civ).
  • Abandon de la distinction
    • L’ordonnance du 10 février 2016 portant réforme du droit des contrats, du régime général et de la preuve des obligations, a abandonné la distinction entre les obligations de donner, de faire et de ne pas faire, à tout le moins elle n’y fait plus référence.
    • Ainsi érige-t-elle désormais en principe, l’exécution forcée en nature, alors que, avant la réforme, cette modalité d’exécution n’était qu’une exception.
    • Le nouvel article 1221 du Code civil prévoit en ce sens que :
      • « Le créancier d’une obligation peut, après mise en demeure, en poursuivre l’exécution en nature sauf si cette exécution est impossible ou s’il existe une disproportion manifeste entre son coût pour le débiteur et son intérêt pour le créancier. »
    • L’exécution forcée en nature s’impose ainsi pour toutes les obligations, y compris en matière de promesse de vente ou de pacte de préférence.
    • Ce n’est que par exception, si l’exécution en nature n’est pas possible, que l’octroi de dommage et intérêt pourra être envisagé par le juge.
    • Qui plus est, le nouvel article 1222 du Code civil offre la possibilité au juge de permettre au créancier de faire exécuter la prestation due par un tiers ou de détruire ce qui a été fait :
      • « Après mise en demeure, le créancier peut aussi, dans un délai et à un coût raisonnables, faire exécuter lui-même l’obligation ou, sur autorisation préalable du juge, détruire ce qui a été fait en violation de celle-ci. Il peut demander au débiteur le remboursement des sommes engagées à cette fin.
      • « Il peut aussi demander en justice que le débiteur avance les sommes nécessaires à cette exécution ou à cette destruction. »
  • Conséquences de l’abandon de la distinction
    • Dans la mesure où la distinction entre les obligations de donner, de faire et de ne pas faire a perdu de son intérêt, le législateur a estimé qu’il n’était plus nécessaire de s’y référer.
    • Il lui fallait donc trouver une notion qui puisse englober ces trois catégories d’obligations.
    • Or le terme prestation le permet, car sa signification est suffisamment large pour que l’on puisse ranger sous cette notion tous les objets sur lesquels une obligation contractuelle est susceptible de porter.
Seconde raison : un remède au caractère restrictif du terme chose

Le second argument qui a conduit le législateur a changé de vocable, s’agissant de l’objet de l’obligation, est que la signification du terme chose apparaît bien plus étroite que celle que l’on confère habituellement à la notion de prestation.

Tandis, en effet, que le terme « chose » semble ne viser que l’obligation de donner, la notion de « prestation » permet d’envisager que l’objet de l’obligation puisse consister en la fourniture d’un service autre d’une opération de transfert de droits de propriétés.

Immédiatement, une question alors se pose : que doit-on entendre par le terme prestation ?

?Notion de prestation

Par prestation, il faut entendre ce à quoi les parties au contrat se sont engagées.

Le législateur ne précisant pas en quoi s’apparente précisément une prestation, on peut en déduire qu’elle consiste indifféremment en une obligation de donner, de faire ou de ne pas faire.

Est-ce à dire que dès lors qu’une prestation est stipulée par les parties, le contrat est valide ?

Indépendamment du fait que la prestation doit être licite, conformément à l’article 1162 du Code civil, l’alinéa 2 de l’article 1163 précise qu’elle doit « être possible et déterminée ou déterminable », faute de quoi le contrat est nul.

I) La possibilité de la prestation

L’article 1162 du Code civil subordonne la validité du contrat à la possibilité de la prestation. Cette exigence est manifestement tirée de l’adage Nulla impossibilium obligatio, soit à l’impossible nul n’est tenu.

Cela signifie, autrement dit, que qu’il ne faut pas qu’existe une impossibilité d’exécuter la prestation que l’on s’est engagé à accomplir.

Toutefois, encore faut-il que l’impossibilité présente un certain nombre de caractères, à défaut de quoi, le débiteur de l’obligation sera tenu, nonobstant l’existence de l’impossibilité.

A) Les caractères de l’impossibilité

?Une impossibilité absolue

Pour être cause de nullité du contrat, l’impossibilité qui fait obstacle à l’exécution de la prestation doit être absolue et non relative.

L’impossibilité doit de la sorte être prise dans son sens objectif : n’importe quel débiteur s’y heurterait (V. en ce sens CA Paris, 4 juill. 1865).

Exemples :

  • L’impossibilité absolue de réaliser une prestation consisterait à s’engager à faire disparaître le soleil ou à ramener à la vie un mort.
  • L’impossibilité relative consisterait, quant à elle, à s’engager à donner un récital de piano, alors que l’on n’a jamais appris à jouer de cet instrument ou encore à battre le record du monde du saut en longueur alors que l’on n’a jamais fait d’athlétisme.

Tandis que l’existence d’une impossibilité absolue constituerait une cause de nullité du contrat, la seule impossibilité relative ne serait pas de nature à remettre en cause sa validité.

Aussi, lorsque l’impossibilité qui fait obstacle à la réalisation de la prestation est seulement relative, le débiteur engage sa responsabilité contractuelle.

Il s’expose donc à devoir verser aux créanciers des dommages et intérêts.

?Une impossibilité inconnue du débiteur

Lorsque l’impossibilité d’exécuter l’obligation est absolue, le débiteur ne doit pas avoir eu connaissance de cette impossibilité au moment de la conclusion du contrat.

À défaut, il engage sa responsabilité, dans la mesure où il lui appartenait de ne pas contracter, soit de ne pas créer une espérance chez le créancier.

?Une impossibilité originelle

Pour être cause de nullité, l’impossibilité doit encore exister au moment de la formation du contrat.

Si cette impossibilité survient au cours de l’exécution de la prestation, le débiteur ne pourra s’exonérer de sa responsabilité en rapportant la preuve de la survenance d’une cause étrangère (force majeure, cas fortuit etc.).

B) La sanction de l’impossibilité

Les règles relatives à l’objet de l’obligation visent à protéger l’intérêt général. Aussi, relèvent-elles de l’ordre public de direction.

Dans un arrêt du 28 avril 1987, la Cour de cassation a estimé en ce sens que « la nullité des conventions pour défaut d’objet est une nullité absolue » (Cass. com. 28 avr. 1987, n°86-16.084).

Cass. com. 28 avr. 1987

Sur le premier moyen :

Vu l’article 1304, alinéa 1er du Code civil ;

Attendu que les actes dont la nullité est absolue étant dépourvus d’existence légale ne sont susceptibles ni de prescription ni de confirmation :

Attendu, selon l’arrêt attaqué, que, par une convention du 20 décembre 1963, la société de Travaux Publics Brethome s’est engagée à s’approvisionner pendant 50 années en matériaux nécessaires aux besoins de ses chantiers routiers dans les différentes carrières où M. Z… posséderait des intérêts dans tous les cas où ces chantiers se trouveraient à une distance déterminée de ces carrières, et ce « à prix égal à celui de la concurrence éventuelle » ; que M. Y… et la société Y… ont demandé la nullité de cette convention pour défaut d’objet en ce que s’est révélée impossible l’obligation leur incombant de soumettre à M. Z… par écrit les prix résultant de la concurrence ;

Attendu que, pour déclarer prescrite cette action en nullité, la Cour d’appel énonce que la validité de la convention doit s’apprécier à la date à laquelle elle a été conclue, que, dans la mesure où elle ne repose ni sur la violence, ni sur l’erreur ou le dol, le point de départ du délai de prescription de cinq ans se situe au 20 décembre 1963, date où a été conclue la convention, de sorte que l’action était prescrite lorsqu’a été délivrée l’assignation du 28 mai 1982, que la demande tend en réalité à faire constater que l’engagement ne pouvait plus être exécuté en raison de la survenance d’un événement postérieur tendant à l’obligation de soumettre par écrit les prix résultant de la concurrence et qu’il appartiendrait à la société X…, pour pouvoir être libérée de son obligation, de prouver l’existence de la force majeure qui se caractérise par l’imprévisibilité et l’irrésistibilité ;

Attendu qu’en se déterminant ainsi, alors que la nullité des conventions pour défaut d’objet est une nullité absolue, la Cour d’appel a violé le texte susvisé ;

II) La détermination de la prestation

Il ressort de la combinaison des articles 1163 à 1167 que deux types de règles s’appliquent à la détermination de la prestation

  • Les règles générales relatives à la détermination de la prestation
  • Les règles spécifiques relatives la détermination de la prestation lorsqu’elle consiste en le paiement d’un prix

A) Les règles générales relatives à la détermination de la prestation

L’examen des articles 1163 et 1166 du code civil révèle qu’il convient de distinguer selon que la prestation est déterminée ou détermination ou selon qu’elle est indéterminée

1. La prestation déterminée ou déterminable

Aux termes de l’article 1163 du Code civil, la prestation objet du contrat « doit être déterminée ou déterminable ».

Cette disposition n’est autre qu’une actualisation de l’ancien article 1129 du Code civil qui prévoyait en son alinéa 1 que « il faut que l’obligation ait pour objet une chose au moins déterminée quant à son espèce » et d’ajouter à son alinéa 2 que « la quotité de la chose peut être incertaine, pourvu qu’elle puisse être déterminée. »

Si, sur le fond, le législateur n’a apporté aucune modification significative au droit positif, il n’en a pas moins profité pour toiletter l’énoncé des règles dont la formulation était devenue un peu datée.

a. Droit antérieur

Dans le droit antérieur, la jurisprudence distinguait selon que l’objet de l’obligation consistait en une chose ou un service.

?L’objet de l’obligation est relatif à une chose

Dans cette hypothèse, il convenait de distinguer selon que la chose s’apparentait à un corps certain ou à une chose de genre.

  • La chose consiste en un corps certain
    • Par corps certain, il faut entendre un bien unique qui possède une individualité propre
      • Exemple : un immeuble, un bijou de famille, une œuvre d’art, etc…
    • Dans cette hypothèse, il suffit que le corps certain soit désigné dans le contrat pour que l’exigence de détermination de la prestation soit satisfaite.
    • La désignation du corps certain devra toutefois être suffisamment précise pour que l’on puisse identifier le bien, objet de la convention.
  • La chose consiste en une chose de genre
    • Par chose de genre, il faut entendre un bien qui ne possède pas une individualité propre, en ce sens qu’il est fongible
    • Il s’agit, autrement dit, de choses qui sont interchangeables
      • Exemple : une tonne de blé, des boîtes de dolipranes, des tables produites en série etc…
    • Dans cette hypothèse, l’article 1129 prévoit que si la chose doit être déterminée quant à son espèce (sa nature, son genre) lors de la formation du contrat, sa quotité pouvant être incertaine, pourvu qu’elle soit déterminable
    • Cela signifie donc qu’il importe peu que la chose de genre ne soit pas individualisée lors de la conclusion du contrat
    • Sa quantité devra toutefois être déterminable à partir des éléments contractuels prévus par les parties

?L’objet de l’obligation est relatif à un service

Dans cette hypothèse, l’objet de l’obligation consiste à faire ou à ne pas faire quelque chose

Pour satisfaire l’exigence de détermination de la prestation, la jurisprudence estimait qu’il était nécessaire que ladite prestation soit déterminée, tant dans sa nature (ne pas exercer une activité concurrente de celle de son ancien employeur), que dans sa durée (pendant cinq ans).

Ainsi, a-t-il été jugé, par exemple, dans un arrêt du 28 février 1983 que l’obligation de « faire un geste » n’est pas suffisamment précise pour satisfaire à l’exigence de détermination de la prestation (Cass. com. 28 févr. 1983, n°81-14.921).

Dans un arrêt du 12 décembre 1989 la haute juridiction a toutefois précisé « qu’il est nécessaire pour la validité du contrat, que la quotité de l’objet de l’obligation qui en est issue puisse être déterminée en vertu des clauses du contrat par voie de relation avec des éléments qui ne dépendent plus ni de l’une ni de l’autre des parties » (Cass. com. 12 déc. 1989, n°88-17.021).

Autrement dit, la prestation peut être considérée comme déterminable si sa quotité dépend de circonstances extérieures à la volonté des parties.

Cass. com. 12 déc. 1989

Sur le moyen unique :

Vu l’article 1129 du Code civil ;

Attendu qu’il est nécessaire, pour la validité du contrat, que la quotité de l’objet de l’obligation qui en est issue puisse être déterminée en vertu des clauses du contrat par voie de relation avec des éléments qui ne dépendent plus ni de l’une ni de l’autre des parties ;

Attendu, selon l’arrêt confirmatif attaqué, qu’assignée en paiement de dommages-intérêts par la société Interrent à laquelle la liait un contrat de franchisage d’une durée de cinq ans qu’elle avait unilatéralement résilié avant son expiration, la société Portier automatériel (société Portier) a opposé la nullité du contrat pour indétermination du montant de la redevance mise à sa charge par la clause prévoyant qu’en contrepartie des avantages qui lui étaient consentis, elle devait mensuellement verser à la société Interrent  » une participation financière déterminée pour chaque année civile par le conseil d’administration de la société  » ;

Attendu que, pour rejeter l’exception, l’arrêt énonce, par motif propre, que la clause litigieuse fait dépendre le prix de la volonté d’une des parties et que, dès lors, il n’y a plus de défaut d’accord de volontés sur le prix puisque les parties se sont entendues pour que l’une d’elles fixe celui-ci et, par motif adopté, que la participation financière imposée à la société Portier est  » donc bien déterminée  » ;

Attendu qu’en se déterminant par de tels motifs, après avoir relevé que le montant de la redevance due par cette société dépendait de la seule volonté de la société Interrent, la cour d’appel a violé le texte susvisé ;

PAR CES MOTIFS :

CASSE ET ANNULE, dans toutes ses dispositions, l’arrêt rendu le 15 juin 1988, entre les parties, par la cour d’appel de Riom ; remet, en conséquence, la cause et les parties dans l’état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d’appel de Limoges

b. La réforme des obligations

Il ressort de l’article 1163 du Code civil, qu’il n’est plus besoin de distinguer

  • D’une part, selon que l’objet de l’obligation consiste en une chose ou un service
  • D’autre part, selon que la chose consiste en un corps certain ou une chose de genre

La règle désormais posée est que, en toute hypothèse, la prestation « doit être déterminée ou déterminable ».

Aussi, la seule distinction qu’il convient d’opérer est celle qui oppose la prestation déterminée à la prestation déterminable.

  • S’agissant d’une prestation déterminée, il s’agit de l’hypothèse où dès la conclusion du contrat, le débiteur sait précisément à quoi il s’engage, en ce sens qu’il connaît tous les éléments nécessaires à l’accomplissement de sa prestation :
    • S’il s’agit de fourniture d’un corps certain, il sera désigné avec suffisamment de précision dans le contrat pour que les parties soient en mesure de l’identifier
    • S’il s’agit de fourniture d’une chose de genre, elle devra être déterminée quant à son espèce et quant à sa quotité
    • S’il s’agit de la fourniture d’un service ou d’une abstention, elle devra être déterminée dans sa nature et dans sa durée.
  • S’agissant d’une prestation déterminable
    • Dans cette hypothèse, l’alinéa 3 de l’article 1163 précise que « la prestation est déterminable lorsqu’elle peut être déduite du contrat ou par référence aux usages ou aux relations antérieures des parties, sans qu’un nouvel accord des parties soit nécessaire. »
    • Dans l’hypothèse où la prestation n’est pas déterminée, elle devra au moins être déterminable
    • Toutefois pour satisfaire à cette exigence, cela suppose
      • Soit que les stipulations du contrat permettent de déterminer la quotité de la prestation
      • Soit que la quotité de la prestation puisse être déduite des usages, ou des relations antérieures entretenues par les parties
    • En toute hypothèse, l’alinéa 3 in fine de l’article 1163 prévoit que la prestation ne pourra jamais être réputée déterminable, lorsqu’un nouvel accord des parties est nécessaire quant à fixer le contenu de la prestation.

2. La prestation indéterminée

L’article 1166 du Code civil dispose que « lorsque la qualité de la prestation n’est pas déterminée ou déterminable en vertu du contrat, le débiteur doit offrir une prestation de qualité conforme aux attentes légitimes des parties en considération de sa nature, des usages et du montant de la contrepartie. »

Si, antérieurement à la réforme des obligations la loi ne posait aucune véritable exigence s’agissant de la qualité de la prestation, la jurisprudence exigeait néanmoins du débiteur qu’il fournisse une prestation de qualité moyenne.

Cette règle était inspirée de l’ancien article 1246 du Code civil qui prévoyait que « si la dette est d’une chose qui ne soit déterminée que par son espèce, le débiteur ne sera pas tenu, pour être libéré, de la donner de la meilleure espèce ; mais il ne pourra l’offrir de la plus mauvaise. »

Dorénavant, il n’est donc plus question de qualité moyenne de la prestation : pour répondre à l’exigence de détermination, elle doit seulement être « conforme aux attentes légitimes du créancier », lesquelles attentes doivent être appréciées en considération de la nature de la prestation des usages et de la contrepartie fournie.

Il s’agit là toutefois d’une règle supplétive qui n’aura vocation à s’appliquer que dans l’hypothèse où la prestation n’est ni déterminée, ni déterminable.

B) Les règles spécifiques relatives à la détermination du prix

Nombreux sont les contrats dans lesquels est stipulée une obligation qui consiste en le paiement d’une somme d’argent, soit d’une obligation pécuniaire qui exprime le prix d’une chose ou d’un service (prix dans la vente, loyer dans le bail, honoraires dans le mandat, prime dans l’assurance etc.)

Si l’obligation pécuniaire se retrouve dans la très grande majorité des contrats onéreux, elle n’en constitue pas moins une catégorie particulière d’obligation, celle-ci portant sur de la monnaie.

Or par définition, la monnaie est instable en ce sens que rien ne permet de dire que la prestation estimée à un euro aujourd’hui aura toujours la même valeur demain.

D’où la difficulté pour les contrats qui s’échelonnent dans le temps de fixer un prix et, par voie de conséquence, de satisfaire à l’exigence de détermination de la prestation.

S’il peut s’avérer extrêmement tentant pour les parties de reporter la fixation du prix à plus tard, il est un risque que, dans pareille hypothèse, le contrat encourt la nullité.

Immédiatement la question alors se pose de savoir quelles sont les marges de manœuvres dont disposent les parties quant à la détermination du prix.

1. Droit antérieur

Il ressort de la jurisprudence que les exigences relatives à la détermination du prix ont considérablement évolué sous l’empire du droit antérieur.

?Première étape : conception souple de l’exigence de détermination du prix

  • Droit commun des contrats
    • La jurisprudence considérait, dans un premier temps, que, sauf disposition spéciale, l’article 1129 du Code civil était seul applicable en matière de détermination du prix.
    • Aussi, cela signifiait-il que dans les contrats qui comportaient une obligation pécuniaire, pour être valables, le prix devait être, soit déterminé, soit déterminable.
  • Cas des contrats-cadre
    • En application, de l’article 1129 du Code civil, la Cour de cassation a fait preuve d’une relativement grande souplesse s’agissant de l’exigence de détermination du prix, notamment pour les contrats-cadre, dont la particularité est de voir leur exécution échelonnée dans le temps.
    • Les contrats cadres ont, en effet, pour fonction d’organiser les relations contractuelles futures des parties.
    • La question s’est alors posée de savoir s’il était nécessaire que, dès la conclusion du contrat-cadre, le prix auquel seront conclues les ventes à venir soit déterminé.
    • Devait-on admettre, au contraire, que, sans fixer le prix, le fournisseur puisse seulement prévoir que le prix correspondra, par exemple, au tarif qui figurera sur le catalogue à la date de conclusion du contrat d’application ?
    • Pendant longtemps, la jurisprudence s’est manifestement satisfaite de la seconde option.
    • Elle estimait, de la sorte, que le renvoi dans le contrat-cadre au prix du tarif fournisseur au jour de la livraison pour les ventes exécutées en application de ce contrat était valable (V. notamment Cass. req., 5 févr. 1934).
  • Cas du contrat de vente
    • Il peut être observé que la règle dégagée par la jurisprudence pour les contrats en général et pour les contrats-cadres ne s’appliquait pas au contrat de vente, la détermination du prix étant régi, pour ce type de contrat, par l’article 1591.
    • Cette disposition prévoit, en effet, que « le prix de la vente doit être déterminé et désigné par les parties. ». La détermination du prix est, de la sorte, une condition de validité du contrat de vente.
    • Lorsque le prix est seulement déterminable, la jurisprudence exige que sa fixation définitive soit indépendante de la volonté des parties (V. en ce sens Cass. com., 10 mars 1987, n°85-14.121).
    • Par ailleurs, l’article 1592 prévoit que le prix peut « être laissé à l’estimation d’un tiers ».

?Deuxième étape : la chasse aux nullités pour indétermination du prix

À partir du début des années 1970, la jurisprudence a changé radicalement de position s’agissant de l’exigence de détermination du prix en se livrant, selon l’expression désormais consacrée par les auteurs, à une véritable chasse aux nullités pour indétermination du prix

La Cour de cassation a, en effet, cherché à attraire dans le champ d’application de l’article 1591, soit le régime applicable au contrat de vente, des opérations qui n’étaient pas véritablement constitutives de ventes mais qui en produisaient les effets (fourniture d’un produit).

Dans un arrêt du 27 avril 1971 la Cour de cassation a estimé en ce sens, au visa de l’article 1591 du Code civil qu’un contrat-cadre devait être annulé dans la mesure où « les éléments du tarif des distributeurs ne dépendaient pas de la volonté de ceux-ci » (Cass. com. 27 avr. 1971, n°70-10.753)

Cette solution a été réaffirmée par la chambre commerciale dans un arrêt du 12 février 1974 où elle censure une Cour d’appel qui, pour valider un contrat cadre, s’était référée « a des accords successifs intervenus pour la fixation du prix d’un certain nombre de fournitures, sans préciser comment, en vertu de la convention originaire, les prix de l’ensemble des fournitures prévues par celles-ci étaient soumis, malgré l’obligation d’exclusivité assumée par les époux x…, au libre jeu de la concurrence et ne dépendaient donc pas de la seule volonté de la brasserie du coq hardi » (Cass. com. 12 févr. 1974, n°72-13.959).

Cette chasse aux nullités pour indétermination du prix engagée par la Cour de cassation a été très critiquée par la doctrine, dans la mesure où cette dernière faisait application de l’article 1591 du Code civil à des contrats qui avaient pour objet, non pas la vente de produits, mais la fixation du cadre de la conclusion de contrats d’application futurs.

Cass. com. 27 avr. 1971

Sur le premier moyen : vu les articles 1591 et 1592 du code civil ;

Attendu qu’il résulte des énonciations de l’arrêt attaque que, par convention du 31 mai 1956, la société Lille, Bonnieres et colombe, aux droits de laquelle se trouve la société Total, a consenti a la société Selmensheim, aux droits de laquelle se trouve la société Saint-Marcel Motors, pour l’exploitation par celle-ci d’une station de vente au détail de carburants, un prêt de matériel et d’argent ;

Qu’en contrepartie, la société Saint-Marcel Motors s’engageait à réserver à la société Total l’exclusivité pendant vingt ans, de ses achats de carburants « au prix pompiste de marque au jour de la livraison » ;

Que cette convention a d’abord été exécutée sous le régime d’un arrêté du 28 octobre 1952, qui fixait les marges respectives maximum de bénéfices de la compagnie distributrice et du pompiste détaillant, au prix du tarif de la société total lequel correspondait à la marge bénéficiaire maximum de cette société puis sous le régime de l’arrêté du 27 mai 1963, qui ne fixant plus que le prix limite de vente aux consommateurs, réalisait ainsi une fusion des deux marges, jusqu’au 17 juin 1965, date à laquelle la société Saint-Marcel Motors faisait valoir son désaccord sur les prix ;

Qu’elle assigna la société Total en vue de faire déclarer la caducité de la convention à compter de ladite date ;

Attendu que, pour rejeter cette demande, l’arrêt retient essentiellement que le prix « pompiste de marque » a toujours été le prix du tarif de la société total, qui reproduisait le barème du comité professionnel du pétrole, et que c’était une coutume, les parties n’ayant pas avantage à ce qu’il en fut autrement ;

Qu’avant la publication de l’arrêté du 27 mai 1963, l’administration ne fixait pas le prix de vente des produits pétroliers aux pompistes et que cette situation n’a pas été modifiée par cet arrêté qui, en abandonnant le système des deux marges avait réalisé la fusion de celles-ci, que, lors des discussions quotidiennes qui s’instaurent entre total et ses clients pompistes de marque pour le renouvellement d’anciens contrats et la passation de nouveaux sur les conditions spéciales a chaque cas, se forme un cours moyen qui a sa traduction dans le barème du comité professionnel du pétrole, que ce barème n’a donc pas le caractère arbitraire ;

Attendu qu’en admettant ainsi que les prix fixes par la société Total pouvaient être retenus, la cour d’appel, qui n’a pas recherche si depuis le 1er octobre 1963, date d’application de l’arrêté du 27 mai 1963, les parties avaient été d’accord pour continuer à appliquer le régime antérieur, et qui n’a pas établi que les éléments du tarif des distributeurs ne dépendaient pas de la volonté de ceux-ci, n’a pas donné de base légale à sa décision ;

?Troisième étape : substitution de visa (art. 1591 => art. 1129)

En réaction aux critiques de la doctrine concentrées sur l’application de l’article 1591 aux contrats-cadre, la chambre commerciale décida, par trois arrêts du 11 octobre 1978, de revenir à son ancien visa, soit de fonder sa jurisprudence sur l’article 1129 du Code civil, sans pour autant changer de position.

La haute juridiction estimait, en effet, « qu’en vertu de ce texte il faut, pour la validité du contrat, que la quotité de l’objet de l’obligation qui en est issue puisse être déterminée » (Cass. com. 11 oct. 1978, n°77-11.624).

Ainsi, la Cour de cassation refusait-elle toujours de valider les contrats dont la détermination du prix :

  • Soit supposait un nouvel accord des parties
  • Soit dépendait de la volonté discrétionnaire d’un seul contractant

L’article 1129 relevant du droit commun des contrats, la Cour de cassation a étendu sa position bien au-delà des contrats-cadre (contrat d’approvisionnement, contrat de franchise, contrat de prêt etc.).

Il a alors été reproché à la Cour de cassation d’avoir créé une véritable insécurité juridique, dans la mesure où, dans les contrats-cadre, il est extrêmement difficile de fixer le prix d’opérations qui se réaliseront parfois plusieurs années après la conclusion du contrat initial.

Cass. com. 11 oct. 1978

Sur le second moyen, pris en sa troisième branche : vu l’article 1129 du code civil ;

Attendu qu’en vertu de ce texte il faut, pour la validité du contrat, que la quotité de l’objet de l’obligation qui en est issue puisse être déterminée ;

Attendu qu’il résulte des énonciations de l’arrêt défère que, par acte du 26 juin 1969, la société brasserie guillaume x… s’est engagée, en contrepartie d’avantages financiers a elle consentis par la société européenne de brasserie (Eurobra), a ne débiter, dans son établissement de brasserie-restaurant, pendant une durée de cinq années, que des bières fabriquées ou distribuées par cette dernière société, la quantité minimum des fournitures devant atteindre 2.000 hectolitres pendant la durée susvisée ;

Qu’il était prévu à l’acte que les marchandises en cause seraient livrées « aux prix habituellement pratiques pour des marchandises de même qualité sur la place ou est exploité le fonds » ;

Que celui-ci ayant été cédé a une société Sedlo, celle-ci le transféra à son tour, par acte du 22 novembre 1972, a une société dénommée, elle aussi, brasserie guillaume x… ;

Que, dans les deux actes de cession successifs, les sociétés cessionnaires s’engagèrent à observer l’obligation d’exclusivité de fourniture résultant de l’acte du 26 juin 1969 ;

Que la société brasserie guillaume x… ayant, dans le courant de 1973, cesse de s’approvisionner auprès de la société Eurobra, celle-ci l’a assignée en payement du montant de la clause pénale figurant à l’acte dont il s’agit ;

Attendu que la société brasserie guillaume x… ayant opposé à cette demande la nullité dudit acte en raison de l’indétermination du prix des marchandises en faisant l’objet, la cour d’appel a rejeté cette exception en retenant que la clause susvisée relative à la fixation de ce prix « fait implicitement appel à la loi de l’offre et de la demande et laisse intactes toutes possibilités de négociation ou de rectification au cas où le prix propose serait supérieur au prix de marche… » ;

Attendu qu’en considérant ainsi que le prix des fournitures en cause était déterminable suivant les énonciations du contrat, sans rechercher, comme l’y invitaient les conclusions de la société brasserie guillaume x…, si la référence opérée par la clause litigieuse au prix du marché pratique à Lyon, ou ladite société avait son établissement, permettait « d’avoir un élément de référence sérieux, précis et objectif », la cour d’appel n’a pas donné de base légale à sa décision ;

Par ces motifs, et sans qu’il soit besoin de statuer sur le premier moyen, non plus que sur les autres branches du second moyen : casse et annule l’arrêt rendu entre les parties le 18 janvier 1977 par la cour d’appel de paris ;

?Quatrième étape : infléchissement de la position de la Cour de cassation

La Cour de cassation n’est pas demeurée insensible aux nombreux reproches dont sa jurisprudence faisait l’objet.

C’est la raison pour laquelle, dans le courant des années 1980, elle a cherché à infléchir sa position.

Ainsi, dans un arrêt du 9 novembre 1987, la Cour de cassation a refusé d’accéder à la demande d’annulation d’un contrat de distribution pour indétermination du prix, estimant qu’il s’agissait là d’un contrat dont l’objet consiste en une obligation de faire.

Or selon elle, seuls les contrats qui portent sur une obligation de donner sont soumis à l’exigence de détermination du prix (Cass. com. 9 nov. 1987, n°86-13.984).

En d’autres termes, l’exigence de détermination du prix posée à l’article 1129 du Code civil varierait du tout ou rien, selon que l’on est en présence d’une obligation de donner ou de faire.

Critiquable à maints égards, la Cour de cassation abandonne rapidement cette distinction à la faveur du critère de la stipulation potestative, soit lorsque la fixation du prix dépend de la volonté d’une seule des parties

Dans un arrêt du 16 juillet 1991, la chambre commerciale admet en ce sens que, dans un contrat-cadre, il n’est plus nécessaire que le prix des marchandises soit déterminable « pourvu qu’il puisse être librement débattu et accepté » au moment de la conclusion de la vente (Cass. com. 16 juill. 1991).

Cass. com. 9 nov. 1987

Sur le moyen unique, pris en ses deux branches :

Attendu, selon l’arrêt attaqué (Caen, 27 mars 1986) que, par un contrat du 1er mars 1983, dit  » de commercialisation « , la société Cofadis, qui fabrique une machine destinée à l’imprimerie, a chargé la société Graphic Repro Diffusion (société Graphic) d’en assurer en exclusivité la distribution et la vente dans certains pays ; que la société Graphic, qui s’était engagée à vendre directement un nombre déterminé de ces appareils par an, n’ayant pas satisfait à cette obligation, la société Cofadis l’a assignée en résiliation du contrat ;

Attendu que la société Graphic fait grief à la cour d’appel d’avoir prononcé la résiliation du contrat à ses torts exclusifs alors, selon le pourvoi, d’une part, que le contrat de distribution commerciale comporte nécessairement pour son exécution une série de ventes successives et s’analyse donc en une promesse de vente ; qu’il résulte des constatations de l’arrêt que la société Graphic achèterait à Cofadis les équipements dont elle devait assurer la distribution ; qu’en énonçant néanmoins que le contrat litigieux ne faisait naître que des obligations de faire à la charge des co-contractants, alors qu’il avait pour objet essentiel la vente de marchandises à la société Graphic en vue de leur commercialisation dans le public, la cour d’appel a violé les articles 1134 et 1589 du Code civil et alors, d’autre part, que le prix des marchandises vendues dans le cadre d’un contrat de distribution commerciale doit être déterminé ou déterminable sans qu’il faille un nouvel accord des parties, ce, à peine de nullité du contrat de distribution ; qu’il résulte des constatations de l’arrêt que le prix des ventes à intervenir dans le cadre du contrat de distribution conclu entre les parties devait être déterminé par un accord ultérieur entre elles ; qu’en refusant de prononcer la nullité de la convention litigieuse, la cour d’appel a violé les articles 1134, 1129 et 1591 du Code civil ;

Mais attendu qu’ayant constaté que l’accord litigieux conclu entre la société Cofadis et la société Graphic comportait, pour la première société, l’obligation d’accorder l’exclusivité de la distribution, dans un certain nombre de pays, du matériel en cause et, pour la seconde, l’obligation d’assurer la promotion et la vente du matériel dans ces mêmes pays, la cour d’appel a pu considérer que la convention ne s’analysait pas comme une vente avec obligation de mentionner le prix mais comme une obligation de faire et se prononcer comme elle l’a fait, sans violer les textes visés au moyen ; d’où il suit que le moyen n’est fondé en aucune de ses branches ;

PAR CES MOTIFS :

REJETTE le pourvoi

?Cinquième étape : l’amorce d’un revirement de jurisprudence

Dans deux arrêts du 20 novembre 1994, la Cour de cassation affirme, au visa des articles 1129 et 1134, al. 3 du Code civil que si la détermination du prix demeure une exigence, il y est satisfait dès lors que le contrat fait « référence au tarif » fixé par une partie, à condition, néanmoins, que cette dernière n’ait pas « abusé de l’exclusivité qui lui était réservée pour majorer son tarif dans le but d’en tirer un profit illégitime » (Cass. 1ère civ. 20 nov. 1994, n°91-21.009).

Dans le cas contraire, la première chambre civile considère que cela reviendrait à violer l’obligation de bonne foi qui échoit aux parties lors de l’exécution du contrat.

Plusieurs enseignements ont immédiatement été tirés de ces arrêts :

  • Tout d’abord, en visant l’article 1129 du Code civil, la Cour de cassation maintien l’exigence de détermination du prix quel que soit le type de contrat conclu, y compris pour les contrats-cadre.
  • Ensuite, il ressort de la décision rendue qu’il importe peu, désormais, que le prix soit fixé discrétionnairement par une seule des parties au contrat.
  • En outre, la haute juridiction affirme que la nullité d’un contrat pour indétermination du prix ne peut être prononcée qu’à la condition qu’une partie ait abusé de sa situation économique pour majorer son tarif dans le but d’en tirer un profit illégitime.
  • Enfin, la Cour de cassation fonde sa décision notamment sur l’ancien article 1134, al. 3 du Code civil, selon lequel les conventions doivent être exécutées de bonne foi. Aussi, cela témoigne-t-il de sa volonté de déplacer l’exigence de détermination du prix au niveau de l’exécution du contrat, alors qu’il s’agit pourtant d’une condition de formation de l’acte.

Malgré la nouveauté de la solution adoptée par la Cour de cassation dans ces deux arrêts du 20 novembre 1994, deux questions demeuraient en suspens :

  • Qui de la sanction de l’abus dans la fixation du prix ?
    • Nullité ? Octroi de dommages et intérêts ? Résolution du contrat ?
  • Quid du ralliement de la chambre commerciale à la position de la première chambre civile ?
    • Dans un arrêt rendu sensiblement à la même date, elle rendit, en effet, une décision dans laquelle elle maintenait la solution antérieure ? (Cass. com., 8 nov. 1994)

Par chance, des réponses ont rapidement été apportées à ces deux questions par quatre arrêts d’assemblée plénière rendus en date du 1er décembre 1995 (Cass. ass. plén., 1er déc. 1995, n°91-15.578).

Cass. 1ère civ. 20 nov. 1994

Sur le moyen unique, pris en sa première branche :

Vu les articles 1129 et 1134, alinéa 3, du Code civil ;

Attendu que pour prononcer, pour indétermination du prix, la nullité des conventions conclues par M. X… avec la société GST-Alcatel Est pour la fourniture et l’entretien d’une installation téléphonique, la cour d’appel retient que si le prix de la location et de l’entretien de l’installation était déterminable, il n’en était pas de même du coût des modifications dont le bailleur s’était réservé l’exclusivité, le contrat se bornant sur ce point à mentionner l’application d’une  » plus-value de la redevance de location sur la base du tarif en vigueur  » ;

Attendu qu’en se prononçant par ces motifs, alors que, portant sur des modifications futures de l’installation, la convention litigieuse faisait référence à un tarif, de sorte que le prix en était déterminable, et qu’il n’était pas allégué que la société GST-Alcatel eût abusé de l’exclusivité qui lui était réservée pour majorer son tarif dans le but d’en tirer un profit illégitime, et ainsi méconnu son obligation d’exécuter le contrat de bonne foi, la cour d’appel a violé les textes susvisés ;

PAR CES MOTIFS :

CASSE ET ANNULE, dans toutes ses dispositions, l’arrêt rendu le 20 septembre 1991, entre les parties, par la cour d’appel de Colmar ; remet, en conséquence, la cause et les parties dans l’état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d’appel de Metz

?Sixième étape : le revirement de jurisprudence des arrêts d’assemblée plénière du 1er décembre 1995

Par quatre arrêts d’assemblée plénière du 1er décembre, la Cour de cassation a affirmé deux principes s’agissant de l’exigence de détermination.

  • Dans l’un des quatre arrêts, elle considère que « l’article 1129 du Code civil [n’est] pas applicable à la détermination du prix », de sorte que, en matière de contrat-cadre, la détermination du prix n’est pas une condition de validité du contrat.
  • Dans les trois autres arrêts, elle précise, sans détour, que « lorsqu’une convention prévoit la conclusion de contrats ultérieurs, l’indétermination du prix de ces contrats dans la convention initiale n’affecte pas, sauf dispositions légales particulières, la validité de celle-ci, l’abus dans la fixation du prix ne donnant lieu qu’à résiliation ou indemnisation ».

Afin de prendre la mesure de ces deux principes posés par la Cour de cassation, remémorons-nous les circonstances de fait et de procédure de l’un de ces arrêts.

Cass. ass. plén. 1er déc. 1995

Sur le premier moyen, pris en sa première branche :

Vu les articles 1709 et 1710, ensemble les articles 1134 et 1135 du Code civil ;

Attendu que lorsqu’une convention prévoit la conclusion de contrats ultérieurs, l’indétermination du prix de ces contrats dans la convention initiale n’affecte pas, sauf dispositions légales particulières, la validité de celle-ci, l’abus dans la fixation du prix ne donnant lieu qu’à résiliation ou indemnisation ;

Attendu selon l’arrêt attaqué (Rennes, 13 février 1991) que le 5 juillet 1981, la société Sumaco a conclu avec la société Compagnie atlantique de téléphone (CAT) un contrat de location-entretien d’une installation téléphonique moyennant une redevance indexée, la convention stipulant que toutes modifications demandées par l’Administration ou l’abonné seraient exécutées aux frais de celui-ci selon le tarif en vigueur ; que la compagnie ayant déclaré résilier le contrat en 1986 en raison de l’absence de paiement de la redevance, et réclamé l’indemnité contractuellement prévue, la Sumaco a demandé l’annulation de la convention pour indétermination de prix ;

Attendu que pour annuler le contrat, l’arrêt retient que l’abonné était contractuellement tenu de s’adresser exclusivement à la compagnie pour toutes les modifications de l’installation et que le prix des remaniements inéluctables de cette installation et pour lesquels la Sumaco était obligée de s’adresser à la CAT, n’était pas déterminé et dépendait de la seule volonté de celle-ci, de même que le prix des éventuels suppléments ;

Qu’en statuant ainsi, la cour d’appel a violé les textes susvisés ;

PAR CES MOTIFS, et sans qu’il y ait lieu de statuer sur les autres moyens :

CASSE ET ANNULE, dans toutes ses dispositions, l’arrêt rendu le 13 février 1991, entre les parties, par la cour d’appel de Rennes ; remet, en conséquence, la cause et les parties dans l’état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d’appel de Paris.

  • Faits
    • Le 5 juillet 1981, une société conclut avec un prestataire un contrat-cadre de location et d’entretien d’une installation téléphonique en contrepartie de l’acquittement d’une redevance indexée.
    • La convention stipulait que toutes modifications demandées par l’administration ou l’abonné seraient exécutées aux frais de celui-ci selon le tarif en vigueur.
    • La société abonnée n’ayant pas payé la redevance, la Compagnie de téléphone a, dès lors, souhaité résilier le contrat.
  • Demande
    • La société abonnée demande l’annulation du contrat de prestation conclu avec la société de téléphone.
  • Procédure
    • Par un arrêt du 13 février 1991, la Cour d’appel de Rennes a annulé le contrat de prestation téléphonique.
    • Les juges du fond estiment que, dans la mesure où l’abonné était tenu contractuellement de s’adresser à la compagnie de téléphone pour toute intervention sur la ligne, il était soumis aux prix que lui imposerait la compagnie de téléphone.
    • Or ce prix n’était pas déterminé, car fixé unilatéralement par la compagnie de téléphone.
  • Solution
    • Par un arrêt du 1er décembre 1995, l’assemblée plénière de la Cour de cassation casse et annule l’arrêt rendu par les juges du fond au visa des articles 1709, 17010 et 1134 et 11385.
    • Deux affirmations retiennent l’attention dans cet arrêt
      • D’une part, l’indétermination du prix dans un contrat cadre n’est pas une cause de nullité du contrat
      • D’autre part, l’abus dans la fixation du prix est sanctionné soit par la résiliation du contrat, soit par l’octroi de dommages intérêts
    • Aussi, de ce principe d’indétermination posé par la Cour de cassation, elle en déduit, dans le litige en l’espèce, que bien que le prix ait été fixé unilatéralement par la compagnie de téléphone au cours de l’exécution du contrat, le contrat d’abonnement était bien valable.
    • Par ailleurs, en visant les anciens articles 1134 et 1135 du Code civil, la Cour de cassation indique clairement que, pour apprécier le respect de l’exigence de détermination du prix, il convient désormais de se situer, non plus au niveau de la formation du contrat, mais au niveau de son exécution.
    • Ainsi, la Cour de cassation confirme-t-elle que la détermination du prix n’est plus une condition de validité du contrat.
    • Il en résulte que dans un contrat-cadre, il importe peu que le prix soit indéterminé et que sa fixation dépende de la volonté d’une seule des parties.
    • Il ressort toutefois que le principe d’indétermination du prix a vocation à s’appliquer sauf « dispositions légales particulières ».
    • Tel sera notamment le cas du contrat de vente qui reste soumis au régime de l’article 1591 du Code civil, soit au principe de détermination de prix.
    • Bien que les auteurs fussent, dans un premier temps, satisfait par la solution novatrice de la Cour de cassation, cette jurisprudence n’en a pas moins fait naître quelques incertitudes, notamment s’agissant de la notion d’abus.
  • Portée des arrêts du 1er décembre 1995
    • Plusieurs enseignements peuvent être tirés des arrêts d’assemblée plénière du 1er décembre 1995 :
      • Premier enseignement : la détermination du prix n’est plus une condition de validité dans les contrats-cadre : le principe devient l’indétermination du prix
      • Deuxième enseignement : l’article 1129 du Code civil n’est pas applicable à la détermination du prix, de sorte que ce dernier ne saurait être assimilé à une chose
      • Troisième enseignement : le principe d’indétermination du prix n’a vocation à s’appliquer qu’aux contrats qui ne sont soumis à aucune disposition particulière
      • Quatrième enseignement : l’indétermination du prix est sanctionnée uniquement en cas d’abus de la partie forte au contrat.
      • Cinquième enseignement : l’abus dans la fixation du prix s’apprécie au niveau de l’exécution du contrat
      • Sixième enseignement : la sanction de l’abus dans la fixation du prix est, soit la résiliation du contrat, soit l’octroi de dommages et intérêts

?Septième étape : la précision de la notion d’abus dans la fixation du prix

Dans un arrêt du 15 janvier 2002, la Cour de cassation a estimé que l’abus dans la fixation du prix était caractérisé lorsque deux conditions cumulatives étaient réunies (Cass. com. 15 janv. 2002, n°99-21.172) :

  • L’existence d’une situation de dépendance économique
    • Cela suppose que la victime de l’abus ne soit pas en mesure de négocier le prix qui lui est imposé, sauf à mettre en péril son activité
    • Dans un arrêt du 30 juin 2004, la Cour de cassation a, par exemple, estimé qu’il n’y avait pas abus lorsque le contractant n’a pas été contraint de subir la modification unilatérale, la décision d’augmenter le prix lui ayant été notifié suffisamment tôt pour qu’il puisse trouver une autre solution en s’adressant à la concurrence (Cass. com. 30 juin 2004, n°01-00.475).
  • L’existence d’un prix disproportionné
    • Cela suppose que le prix imposé à la partie, victime de l’abus, ne lui permette pas d’exploiter de manière rentable son activité.
    • Dans un arrêt du 4 novembre 2014, il a, par ailleurs, été jugé qu’un prix était disproportionné parce qu’il est excessif au regard de celui pratiqué pour les autres clients du distributeur (Cass. com. 4 nov. 2014, n°11-14.026).

Cass. com. 15 janv. 2002

Attendu qu’il résulte de l’arrêt attaqué (Paris, 23 septembre 1999) que la société d’Exploitation du garage Schouwer (le Garage Schouwer) était concessionnaire exclusif de véhicules de la marque Mazda sur le territoire de Sarrebourg et Sarreguemines depuis 1991 ; que, reprochant à la société France Motors, importateur exclusif de la marque, d’avoir, à partir de 1993, abusé de son droit de fixation unilatérale des conditions de vente et d’avoir abusivement refusé de déroger à la clause d’exclusivité en lui interdisant de représenter la marque Daewoo, et d’être ainsi responsable des difficultés financières qu’il connaissait, le Garage Schouwer l’a assignée en paiement de dommages-et-intérêts ; qu’il a été mis en liquidation judiciaire le 11 octobre 1995 et que son liquidateur, M. Z…, a repris l’instance ;

Sur le premier moyen, pris en ses six branches :

Attendu que la société France Motors fait grief à l’arrêt de sa condamnation alors, selon le moyen :

[..]

Mais attendu qu’ayant, par une décision motivée, relevé que la société France Motors, qui s’était trouvée confrontée à un effondrement général du marché de l’automobile, aggravé par une hausse du yen, avait pris des mesures imposant des sacrifices à ses concessionnaires, eux-mêmes fragilisés, au point de mettre en péril la poursuite de leur activité, l’arrêt retient que le concédant ne s’est pas imposé la même rigueur bien qu’il disposât des moyens lui permettant d’assumer lui-même une part plus importante des aménagements requis par la détérioration du marché, puisque, dans le même temps, il a distribué à ses actionnaires des dividendes prélevés sur les bénéfices pour un montant qui, à lui seul, s’il avait été conservé, lui aurait permis de contribuer aux mesures salvatrices nécessaires en soulageant substantiellement chacun de ses concessionnaires et que notamment, en ce qui concerne le Garage Schouwer, il aurait pu disposer à son endroit d’un montant équivalant à l’insuffisance d’actif que celui-ci a accusé ; qu’en l’état de ces constatations et appréciations déduites de son appréciation souveraine des faits et circonstances de la cause, la cour d’appel, qui a légalement justifié sa décision sans méconnaître l’objet du litige et sans être tenue de suivre les parties dans le détail de leur argumentation, a pu estimer que la société France Motors avait abusé de son droit de fixer unilatéralement les conditions de vente et qu’elle devait réparation au Garage Schouwer du préjudice qui en était résulté pour lui ; que le moyen n’est fondé en aucune de ses diverses branches

2. La réforme des obligations

L’examen de la réforme des obligations révèle que le législateur a consacré pour l’essentiel la jurisprudence en matière de détermination du prix.

a. Principe

Dans la mesure où le paiement d’un prix consiste en une prestation comme une autre, les contrats qui comportent une obligation pécuniaire n’échappent pas au principe posé à l’article 1163, al. 2 du Code civil : l’exigence d’un prix déterminé ou déterminable

Il peut d’ores et déjà être observé que le législateur a ici pris ses distances avec la solution adoptée par la Cour de cassation dans ses arrêts du 1er décembre 1995 où elle avait estimé que l’ancien article 1129 du Code civil n’était pas applicable à la détermination du prix.

Or cette disposition prévoyait l’exigence d’un objet déterminé ou déterminable.

Ainsi, l’ordonnance du 10 février 2016 a-t-elle ressuscité le principe de détermination du prix qui l’avait relégué au rang d’exception.

La détermination du prix redevient, de la sorte, une condition de validité du contrat.

Il en résulte que la sanction encourue en cas d’indétermination du prix est la nullité et non plus la résiliation du contrat ou l’octroi de dommages et intérêts.

b. Exceptions

Le législateur a jugé bon d’assortir le principe de détermination du prix de deux exceptions

?Première exception : les contrats-cadre

L’article 1164, al. 1 du Code civil prévoit que « dans les contrats cadre, il peut être convenu que le prix sera fixé unilatéralement par l’une des parties, à charge pour elle d’en motiver le montant en cas de contestation. »

L’article 1164, al. 2 précise que « en cas d’abus dans la fixation du prix, le juge peut être saisi d’une demande tendant à obtenir des dommages et intérêts et le cas échéant la résolution du contrat. »

Il ressort de ces deux alinéas que le législateur est venu consacrer, dans les mêmes termes, la solution dégagée dans les arrêts du 1er décembre 1995.

Autrement dit, dans les contrats-cadre, le prix peut être fixé discrétionnairement par l’une des parties, sous réserve de l’abus.

Le législateur ne prend cependant pas la peine de définir la notion d’abus dans la fixation du prix, alors même que cette définition faisait déjà défaut dans les arrêts d’assemblée plénière.

Aussi conviendra-t-il de se reporter à la jurisprudence postérieure qui s’est employée à délimiter les contours de la notion.

?Seconde exception : les contrats de prestation de service

Aux termes de l’article 1165 du Code civil « dans les contrats de prestation de service, à défaut d’accord des parties avant leur exécution, le prix peut être fixé par le créancier, à charge pour lui d’en motiver le montant en cas de contestation. En cas d’abus dans la fixation du prix, le juge peut être saisi d’une demande en dommages et intérêts. »

Comme en matière de contrat-cadre, les contrats de prestation de service ne sont pas soumis au principe de détermination du prix, à la condition toutefois qu’aucun accord ne soit intervenu entre les parties avant l’exécution de la convention.

Il s’agit là, ni plus ni moins, d’une consécration de la jurisprudence selon laquelle, dans les contrats d’entreprise, la détermination du prix n’est pas une condition de validité de l’acte.

Dans un arrêt du 15 juin 1973 la Cour de cassation a estimé en ce sens que « un accord préalable sur le montant exact de la rémunération n’est pas un élément essentiel d’un contrat de cette nature » (Cass. 1er civ. 15 juin 1973, n°72-12.062).

En cas d’abus dans la fixation du prix, le juge ne pourra pas, comme l’y autorisait la jurisprudence antérieure, réduire le prix de la prestation, ni même prononcer la résiliation du contrat comme en matière de contrat-cadre.

Il pourra seulement « être saisi d’une demande en dommages et intérêts ».

Par ailleurs, quid de ses pouvoirs en cas d’indétermination du prix ?

Antérieurement à l’adoption de l’ordonnance du 10 février 2016, la Cour de cassation estimait « qu’en l’absence d’un tel accord, il appartient aux juges du fond de fixer la rémunération compte tenu des éléments de la cause » (Cass. 1ère civ. 24 nov. 1993, n°91-18.650).

Le nouvel article 1165 du Code civil ne semble pas conférer au juge un tel pouvoir.

Il ressort, au contraire de la lettre de cette disposition que, en cas d’indétermination du prix, il appartiendra au seul créancier de le fixer.

?Le sort de la clause d’indexation du prix

L’article 1167 du Code civil prévoit que « lorsque le prix ou tout autre élément du contrat doit être déterminé par référence à un indice qui n’existe pas ou a cessé d’exister ou d’être accessible, celui-ci est remplacé par l’indice qui s’en rapproche le plus. »

Qu’est-ce qu’une clause d’indexation ?

Il s’agit d’une stipulation par laquelle les parties désignent un indice qui servira de référence quant à la détermination du prix au cours de l’exécution du contrat.

La question s’était alors posée en jurisprudence de savoir quels étaient les pouvoirs du juge lorsque cet indice avait cessé d’exister ou était illicite.

Dans un arrêt du 22 juillet 1987, la Cour de cassation avait estimé qu’il revenait au juge de se référer à la commune intention des parties quant à déterminer le nouvel indice de référence (Cass. 3e civ. 22 juill. 1987, n°84-10.548).

Désormais, le nouvel article 1167 prévoit que le juge doit remplacer l’indice illicite ou qui a disparu « par l’indice qui s’en rapproche le plus. »

Cass. 3e civ. 22 juill. 1987

Sur le moyen unique :

Attendu que la société Compagnie Internationale du Travail Temporaire (CITT), assistée de son syndic au règlement judiciaire, Monsieur X…, fait grief à l’arrêt attaqué (Paris, 22 novembre 1983), statuant sur les conséquences de l’annulation d’une clause d’échelle mobile incluse dans le bail commercial dont elle est titulaire sur des locaux appartenant à Mme Y…, d’avoir décidé que le loyer serait indexé sur les variations de l’indice trimestriel de la construction établi par l’Institut National de la Statistique et des Etudes Economiques, aux lieus et place de celles prévues dans la stipulation du bail annulée par un précédent arrêt, alors, selon le moyen,  » qu’en l’absence de toute volonté commune des parties au contrat quant à la référence à un autre indice que celui expressément stipulé, le juge ne saurait, sans excéder ses pouvoirs et violer l’article 79 § 3 de l’ordonnance du 30 décembre 1958 et l’article 1134 du Code civil, substituer, de sa propre autorité, un indice licite à celui figurant dans une clause précédemment déclarée illicite  » ;

Mais attendu que la cour d’appel, recherchant la commune intention des parties, a souverainement retenu que leur volonté a essentiellement porté sur le principe de l’indexation et que la stipulation du choix de l’indice en constituant une application, il y avait lieu de substituer à l’indice annulé un indice admis par la loi ;

D’où il suit que le moyen n’est pas fondé ;

PAR CES MOTIFS :

REJETTE le pourvoi

La licéité du contenu du contrat ou la conformité de ses stipulations et de son but à l’ordre public

Le nouvel article 1128 du Code civil subordonne la validité du contrat à l’existence d’un « contenu licite et certain ».

La notion de « contenu » du contrat est, manifestement, une nouveauté de l’ordonnance du 10 février 2016.

Le législateur a entendu regrouper sous une même notion les concepts d’objet et de cause qui, antérieurement à la réforme, étaient traitées dans des sections distinctes du Titre III consacré au contrat et aux obligations conventionnelles en général (Section 3 pour l’objet et Section 4, pour la cause)

Pourquoi cette fusion de la cause et l’objet ? Plusieurs raisons ont motivé le législateur, la principale étant, sans aucun doute, la simplification du droit.

Schématiquement, dans le droit antérieur, les notions d’objet et de cause remplissaient des fonctions différentes qui parfois, néanmoins, se recoupaient :

  • S’agissant de l’objet, il permettait de contrôler :
    • L’existence d’une prestation
    • La détermination de la prestation
    • La possibilité de la prestation
    • La licéité de la prestation
    • L’équilibre des prestations
  • S’agissant de la cause, elle permettait de contrôler :
    • L’existence d’une contrepartie
    • La conformité du contrat à l’ordre public et aux bonnes mœurs
    • Les atteintes aux obligations essentielles du contrat

Désormais, ces différentes fonctions qui étaient autrefois dévolues à l’objet et à la cause sont exercées par une seule et même figure juridique : la notion de contenu du contrat.

De l’avis même des auteurs, cette fusion a pour conséquence directe de mettre un terme à la grande confusion qui régnait notamment s’agissant de la question de l’utilité de la notion de cause.

Si, en apparence, cette notion semble avoir totalement disparu du Code civil, l’examen des dispositions relatives au contenu du contrat révèle pourtant qu’il n’en est rien.

En effet, le maintien de l’exigence de cause transparaît :

  • D’abord de l’article 1162 qui prévoit que le contrat doit poursuive un but licite
  • Ensuite de l’article 1163 qui exige l’existence d’une contrepartie à l’engagement de chaque contractant
  • Enfin de l’article 1170 qui prohibe les clauses privant de leur substance les obligations essentielles du contrat.

Au total, la fusion des notions d’objet et de cause n’a entraîné aucune véritable modification du droit positif. Les fonctions qu’elles exerçaient ont seulement été regroupées sous la notion unitaire de contenu du contrat.

Aussi, cette notion permet-elle de contrôler sensiblement les mêmes exigences que celles posées avant la réforme des obligations, soit les exigences relatives à :

  • La licéité du contrat
  • L’objet de l’obligation
  • L’équivalence des prestations

Nous ne nous focaliserons dans le cadre de la présente étude que sur la première exigence : la licéité du contrat.

Aux termes de l’article 1162 du Code civil « le contrat ne peut déroger à l’ordre public ni par ses stipulations, ni par son but, que ce dernier ait été connu ou non par toutes les parties. »

Il ressort de cette disposition que la licéité du contrat est subordonnée au respect d’une double exigence : tant les stipulations du contrat, que le but poursuivi par les parties doivent être conformes à l’ordre public.

I) La notion d’ordre public

L’ordre public fait partie de ces notions qui échappent à l’emprise de toute définition. Il s’agit là d’un concept dont les contours sont flous et le contenu difficile à déterminer.

Après avoir listé près d’une vingtaine de définitions, Philippe Malaurie dira de l’ordre public que, en définitive, « c’est le bon fonctionnement des institutions indispensables à la collectivité »[1]

Quant au Code civil, lui non plus ne donne aucune définition de l’ordre public.

Tout au plus, il peut être déduit de l’article 6 que l’ordre public vise l’ensemble des règles auxquelles on ne saurait déroger « par conventions particulières ».

Ainsi, l’ordre public consisterait-il en un corpus de normes impératives, soit un cadre juridique en dehors duquel la volonté des parties serait inopérante quant à la création d’obligations.

Conformément au principe d’autonomie de la volonté, les parties devraient pourtant être libres de contracter et plus encore de déterminer le contenu du contrat.

À la vérité, bien que la volonté des contractants constitue une source d’obligations aux côtés de la loi, elle n’a jamais été considérée, pas même par les rédacteurs du Code civil, comme toute puissante en matière contractuelle.

La marge de manœuvre des parties comporte une limite : celle fixée par les règles qui protègent des intérêts supérieurs placés hors d’atteinte des conventions particulières.

Pour Jean Carbonnier « l’idée générale est celle d’une suprématie de la collectivité sur l’individu. L’ordre public exprime le vouloir-vivre de la nation que menaceraient certaines initiatives individuelles en forme de contrats »[2]

Cet auteur ajoute que, finalement, l’ordre public n’est autre qu’un rappel à l’ordre adressé par l’État « aux contractants s’ils veulent toucher à des règles qu’il regarde comme essentielles »[3]

Dans cette perspective, le nouvel article 1102 du Code civil prévoit que « la liberté contractuelle ne permet pas de déroger aux règles qui intéressent l’ordre public. »

Le Conseil constitutionnel avait déjà énoncée cette règle dans une décision du 13 janvier 2003 que « le législateur ne saurait porter aux contrats légalement conclus une atteinte qui ne soit justifiée par un motif d’intérêt général suffisant sans méconnaître les exigences résultant des articles 4 et 16 de la Déclaration de 1789 » (Décision 2002-465 DC, 13 janvier 2003)

Deux questions immédiatement alors se posent :

  • Quelles sont les règles qui composent l’ordre public
  • Quels sont les intérêts protégés par l’ordre public

A) Les règles composant l’ordre public

Parmi les règles qui composent l’ordre public, il y en a deux sortes :

  • Les règles dont le caractère d’ordre public est déterminé par un texte
  • Les règles dont le caractère d’ordre public est déterminé par la jurisprudence

1. Les règles dont le caractère d’ordre public est déterminé par un texte

Contrairement à ce que l’on pourrait être légitimement en droit de penser, toutes les règles d’origine légale ne sont pas d’ordre public.

Deux catégories de règles textuelles doivent, en effet, être distinguées :

?Exposé de la distinction

  • Les règles impératives
    • Il s’agit des règles auxquelles les parties ne peuvent pas déroger par convention contraire
    • Les sujets de droit n’ont d’autre choix que de s’y plier, sauf à bénéficier d’une exception prévue par la loi ou de l’autorisation d’une autorité
    • Exemple :
      • Les règles relatives au mariage, au divorce, à la filiation, à la procédure civile etc.
  • Les règles supplétives
    • Il s’agit des règles auxquelles, a contrario, les sujets de droit peuvent déroger par convention contraire
    • Autrement dit, ils peuvent écarter la loi à la faveur de l’application d’un contrat
    • Exemple :
      • Les règles relatives au fonctionnement des sociétés ou encore celles relatives au lieu et au moment du paiement en matière de contrat de vente

?Critère de la distinction

  • La force obligatoire de la règle
    • En matière de règle impérative, la force obligatoire est absolue, en ce sens que la volonté des sujets est inopérante quant à en écarter l’application.
    • En matière de règle supplétive, la force obligatoire est relative, en ce sens que la volonté des parties est susceptible de faire échec à l’application de la règle.
  • La lettre du texte
    • Lorsqu’une règle est impérative, la plupart du temps la loi le précise
      • soit directement, en indiquant qu’il s’agit d’une disposition d’ordre public
      • soit indirectement, en indiquant que l’on ne peut pas déroger à la règle ainsi posée par convention contraire ou encore que son non-respect est sanctionné par une nullité
    • Lorsqu’une règle est supplétive, le législateur le signalera parfois en indiquant qu’elle s’applique « sauf convention contraire » ou « sauf clause contraire ».
      • La plupart du temps, cependant, aucune précision ne figurera dans le texte
      • C’est donc au juge que reviendra la tâche de déterminer si une règle est supplétive ou non
      • Il devra pour ce faire deviner l’intention du législateur, par une interprétation exégétique, systémique, voire téléologique de la règle.

?Conséquences de la distinction

  • Sur l’autonomie de la volonté des parties
    • En matière de loi impérative
      • La volonté des parties est insusceptible de faire échec à l’application de la règle
      • Cette entorse au principe d’autonomie de la volonté qui, pourtant constitue un principe cardinal du droit des obligations, se justifie par la nécessité de faire primer l’intérêt collectif sur les intérêts particuliers.
    • En matière de loi supplétive
      • La volonté des parties est pourvue de sa pleine efficacité
      • Au fond, les règles supplétives ont pour fonction de suppléer le silence des parties
      • Elles ont, en effet, été édictées en vue de régler les situations qui n’ont pas été envisagées par les parties lors de la conclusion du contrat.
  • Sur la sanction encourue
    • Tant les lois impératives que supplétives sont sanctionnées en cas de violation.
    • Il serait, en effet, une erreur de penser que, parce qu’une règle est supplétive, elle ne serait pas sanctionnée.
    • Aussi, les lois supplétives ne sont pas dépourvues de force obligatoire.
    • La violation d’une règle supplétive sera sans effet uniquement si les parties se sont conformées à une stipulation contractuelle contraire
    • À défaut, dans la mesure où c’est la règle supplétive qui s’applique, en cas de non-respect, les parties encourent la sanction prévue par la loi

2. Les règles dont le caractère d’ordre public est déterminé par la jurisprudence

L’adage pas de nullité sans texte est-il transposable en matière de règles impératives ? Autrement dit, existe-t-il une règle : « pas de disposition d’ordre public sans texte » ?

L’examen de la jurisprudence révèle que le domaine de l’ordre public n’est pas cantonné aux seules dispositions textuelles.

Parce que l’ordre public est une « notion souple »[4] dont le périmètre varie selon les époques et les circonstances, la jurisprudence a toujours admis qu’il puisse y avoir de l’ordre public là où il n’y a pas de texte.

Ainsi, dans le silence de la loi ou du règlement, les juges peuvent conférer à une règle un caractère d’ordre public s’ils estiment que la règle en question vise à protéger l’intérêt auquel la volonté individuelle ne saurait porter atteinte.

Si, l’existence de cet ordre public virtuel ou implicite présente l’indéniable avantage de pouvoir s’adapter à l’évolution de la société et des mœurs, il n’est pas sans inconvénient s’agissant des impératifs de sécurité juridique et de prévisibilité auxquels doit répondre la règle de droit.

Aussi, appartient-il au juge de toujours chercher à rattacher la règle à laquelle il confère un caractère d’ordre public, soit à un principe général du droit, soit à un corpus normatif identifié, soit à l’esprit d’un texte.

B) Les intérêts protégés par l’ordre public

Comme le fait observer Philippe Malinvaud « l’ordre public est la marque de certaines règles légales ou réglementaires qui tirent leur suprématie de leur objet : la défense d’un intérêt général devant lequel doivent s’incliner les intérêts particuliers et les contrats qui les expriment »[5].

Ainsi, l’ordre public vise-t-il toujours à protéger des intérêts qui, s’ils sont de natures diverses et variées, ont tous pour point commun de se situer au sommet de la hiérarchie des valeurs.

Dans cette perspective, classiquement on distingue l’ordre public politique de l’ordre public économique.

1. L’ordre public politique

L’ordre public politique assure la protection des intérêts relatifs à l’État, à la famille et à la morale.

?La défense de l’État

Toutes les règles qui régissent l’organisation et le fonctionnement de l’État sont d’ordre public

Il en résulte que les conventions qui, par exemple, porteraient sur le droit de vote ou qui viseraient à restreindre l’exercice du pouvoir politique seraient nulles

Dès lors sont impératives les lois constitutionnelles, les lois fiscales ou encore les lois pénales

?La défense de la famille

La plupart des règles qui touchent à l’organisation et à la structuration de la famille sont d’ordre public.

L’article 1388 du Code civil prévoit en ce sens que « les époux ne peuvent déroger ni aux devoirs ni aux droits qui résultent pour eux du mariage, ni aux règles de l’autorité parentale, de l’administration légale et de la tutelle. »

Toutefois, il convient de distinguer les règles qui régissent les rapports personnels entre les membres de la famille, de celles qui gouvernent les rapports patrimoniaux.

Tandis que les premières constituent presque toujours des dispositions impératives, les secondes sont le plus souvent supplétives.

?La défense de la morale

Si, jusque récemment, la défense de la morale se traduisait essentiellement par l’exigence de conformité des conventions aux bonnes mœurs cette exigence s’est peu à peu déportée à la faveur d’une protection de l’ordre moral qui postule désormais le respect de la personne humaine et de la liberté individuelle.

  • Les bonnes mœurs
    • À l’instar de la notion d’ordre public, l’article 6 du Code civil vise les bonnes mœurs sans autre précision.
    • Bien qu’il s’agisse là d’une notion rebelle à toute définition classiquement, les bonnes mœurs sont définies comme « une morale coutumière »[6], soit comme un ensemble de règles qui visent à assurer la protection de l’ordre social.
    • Comme le relèvent François Ost et Michel van de Kerchove, il ressort de la jurisprudence que ce sont « la morale, les goûts et les modes de vie de l’élite culturelle dominants qui servent d’étalon aux bonnes mœurs »[7]
    • D’aucuns considèrent, en outre, que les bonnes mœurs sont une composante de l’ordre public, d’où la sanction de nullité que les conventions qui y porteraient atteinte encourent.
    • Si, pendant longtemps la licéité d’un contrat était appréciée en considération de sa conformité aux bonnes mœurs, l’ordonnance du 10 février 2016 prévoit seulement que les conventions ne peuvent déroger à l’ordre public sans se référer aux bonnes mœurs, alors même que cette notion figure toujours à l’article 6 du Code civil.
    • Est-ce à dire que le législateur a entendu chasser la notion de bonnes mœurs du droit des contrats ?
    • À la vérité, les instigateurs de la réforme des obligations n’ont fait que consacrer une jurisprudence déjà existante qui, depuis quelques années, a progressivement abandonné l’exigence de conformité du contrat aux bonnes mœurs.
    • En effet, la notion de bonnes mœurs était surtout comprise au sens de morale sexuelle.
    • Or l’observation de cette morale n’a pas résisté au double mouvement de libéralisation des mœurs et la sacralisation du droit à la vie privée.
    • Deux arrêts illustrent parfaitement ce mouvement de disparition de la notion de bonnes mœurs.

Premier arrêt

(Cass., ass. plén., 29 oct. 2004, n°03-11.238)

Sur le moyen unique, pris en sa première branche :

Vu les articles 900, 1131 et 1133 du Code civil ;

Attendu que n’est pas nulle comme ayant une cause contraire aux bonnes mœurs la libéralité consentie à l’occasion d’une relation adultère ;

Attendu, selon l’arrêt attaqué, rendu sur renvoi après cassation (première chambre civile, 25 janvier 2000, pourvoi n° 97-19.458), que Jean Y… est décédé le 15 janvier 1991 après avoir institué Mme X… légataire universelle par testament authentique du 4 octobre 1990 ; que Mme X… ayant introduit une action en délivrance du legs, la veuve du testateur et sa fille, Mme Micheline Y…, ont sollicité reconventionnellement l’annulation de ce legs ;

Attendu que, pour prononcer la nullité du legs universel, l’arrêt retient que celui-ci, qui n’avait « vocation » qu’à rémunérer les faveurs de Mme X…, est ainsi contraire aux bonnes mœurs ;

Qu’en statuant ainsi, la cour d’appel a violé les textes susvisés ;

PAR CES MOTIFS, et sans qu’il y ait lieu de statuer sur la seconde branche du moyen :

CASSE ET ANNULE, dans toutes ses dispositions, l’arrêt rendu le 9 janvier 2002, entre les parties, par la cour d’appel de Paris ; remet, en conséquence, la cause et les parties dans l’état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d’appel de Versailles ;

    • Faits
      • Dans le cadre d’une relation adultère qu’un époux entretien avec une concubine, il institue cette dernière légataire universelle par acte authentique du 4 octobre 1990
    • Demande
      • À la mort du testateur, ses héritiers engagent une action en nullité du legs
    • Procédure
      • Suite à première décision rendue par la Cour d’appel de Paris en date du 5 janvier 1996, la légataire universelle forme un pourvoi en cassation aux fins de délivrance du legs, les juges du fond n’ayant pas fait droit à sa demande
      • Aussi, leur décision est cassée le 25 janvier 2000 par la première chambre civile de la Cour de cassation.
      • La cause et les parties ont été renvoyées devant la cour d’appel de Paris, autrement composée, qui, saisie de la même affaire, a statué par arrêt du 9 janvier 2002 dans le même sens que les premiers juges d’appel par des motifs qui sont en opposition avec la doctrine de l’arrêt de cassation.
      • Les juges du fond estiment, en effet, que le legs dont était bénéficiaire la requérante était nul dans la mesure où il « n’avait vocation qu’à rémunérer les faveurs » de cette dernière, de sorte qu’il était « contraire aux bonnes mœurs »
      • Un pourvoi est alors à nouveau formé contre l’arrêt de la cour d’appel de Paris, à la suite de quoi l’assemblée plénière.
    • Solution
      • Par un arrêt du 29 octobre 2004, la Cour de cassation, réunie en assemblée plénière, casse et annule l’arrêt de la Cour d’appel de Paris.
      • La haute juridiction considère, dans une décision qui fera date, que « n’est pas nulle comme ayant une cause contraire aux bonnes mœurs la libéralité consentie à l’occasion d’une relation adultère »
      • Ainsi pour l’assemblée plénière, quand bien même le legs avait été consenti à la concubine d’un époux dans le cadre d’une relation adultère, la libéralité en l’espèce ne portait pas atteinte aux bonnes mœurs.
      • À la suite de cette décision, les auteurs se sont immédiatement demandé ce qu’il restait de la notion de « bonnes mœurs ».
      • À la vérité, la solution retenue par la Cour de cassation ne peut se comprendre que si l’on admet qu’elle abandonne ici l’exigence de conformité du contrat aux bonnes mœurs.
      • Les arrêts qu’elle rendra postérieurement à cette décision ne feront d’ailleurs que confirmer cette interprétation.

Second arrêt

(Cass. 1ère civ. 4 nov. 2011, n°10-20.114)

Vu l’article 1133 du code civil ;

Attendu, selon l’arrêt attaqué, que M. X… a souscrit le 10 mai 2007 un contrat de courtage matrimonial, prévoyant des frais d’adhésion de 8 100 euros TTC, auprès de la société Centre national de recherches en relations humaines, exerçant sous l’enseigne Eurochallenges (la société) ; que celle-ci l’a assigné en paiement puis a soulevé la nullité de la convention ;

Attendu que pour annuler le contrat litigieux “aux torts” de M. X… et condamner ce dernier à verser des dommages intérêts à la société, l’arrêt retient qu’il s’est présenté, lors de la signature de la convention, comme divorcé en cochant dans l’acte la case correspondante, bien qu’il ait été alors toujours engagé dans les liens du mariage puisque le jugement de divorce le concernant n’a été prononcé que le 22 avril 2008, soit près d’une année plus tard, ajoute que s’il avait avisé la société de sa situation, elle n’aurait pas manqué de l’informer de l’impossibilité de rechercher un nouveau conjoint en étant toujours marié, puis énonce que le contrat du 10 mai 2007 doit donc être annulé pour cause illicite comme contraire à l’ordre public de protection de la personne ainsi qu’aux bonnes mœurs, “un homme encore marié ne pouvant légitimement convoler en une nouvelle union” ;

Qu’en statuant ainsi alors que le contrat proposé par un professionnel, relatif à l’offre de rencontres en vue de la réalisation d’un mariage ou d’une union stable, qui ne se confond pas avec une telle réalisation, n’est pas nul, comme ayant une cause contraire à l’ordre public et aux bonnes mœurs, du fait qu’il est conclu par une personne mariée, la cour d’appel a violé le texte susvisé ;

PAR CES MOTIFS et sans qu’il y ait lieu de statuer sur les autres moyens :

CASSE ET ANNULE, dans toutes ses dispositions, l’arrêt rendu le 12 novembre 2009, entre les parties, par la cour d’appel de Nîmes ; remet, en conséquence, la cause et les parties dans l’état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d’appel d’Aix-en-Provence

    • Faits
      • Un homme encore marié a souscrit le 10 mai 2007 un contrat de courtage matrimonial, prévoyant des frais d’adhésion de 8 100 euros TTC, auprès d’une société spécialisée dans ce domaine
    • Demande
      • Suite à une action en paiement de la société de courtage matrimonial, le client soulève la nullité de la convention
    • Procédure
      • Par un arrêt du 12 novembre 2009, la Cour d’appel de Nîmes annule la convention litigieuse et condamne le client au paiement de dommages et intérêt
      • Au soutien de leur décision, les juges du fond relèvent que le client aurait dû informer la société de courtage de sa situation maritale afin qu’elle soit en mesure de l’informer de l’impossibilité de rechercher un nouveau conjoint en étant toujours marié.
      • La Cour d’appel en déduit que le contrat litigieux doit être annulé pour cause illicite comme contraire à l’ordre public de protection de la personne ainsi qu’aux bonnes mœurs, « un homme encore marié ne pouvant légitimement convoler en une nouvelle union ».
    • Solution
      • Dans un arrêt du 4 novembre 2011, la Cour de cassation casse et annule l’arrêt rendu par la Cour d’appel de Nîmes.
      • La première chambre civile estime, en effet, que « le contrat proposé par un professionnel, relatif à l’offre de rencontres en vue de la réalisation d’un mariage ou d’une union stable, qui ne se confond pas avec une telle réalisation, n’est pas nul, comme ayant une cause contraire à l’ordre public et aux bonnes mœurs, du fait qu’il est conclu par une personne mariée ».
      • Une fois encore, la solution dégagée par la Cour de cassation interroge sur le maintien de l’exigence de conformité des contrats aux bonnes mœurs.
      • Si un homme encore marié peut contracter librement avec une société de courtage matrimonial, dorénavant plus aucune convention ne semble pouvoir être regardée comme contraire aux bonnes mœurs.
      • Aussi, le législateur a-t-il décidé de tirer les conséquences de cette jurisprudence en ne s’y référant plus.
  • Le respect de la personne humaine
    • L’article 16 du Code civil prévoit que « la loi assure la primauté de la personne, interdit toute atteinte à la dignité de celle-ci et garantit le respect de l’être humain dès le commencement de sa vie. »
    • Il ressort de cette disposition que l’ordre public apparaît particulièrement présent en matière de protection de la personne humaine
    • Le principe de dignité a, d’ailleurs, été érigé au rang de principe à valeur constitutionnel (Cons. const. 27 juill. 1994)
    • Aussi, cela signifie-t-il, concrètement, que les individus n’ont pas le droit de s’aliéner.
    • Le corps humain ne saurait, en conséquence, faire l’objet d’un droit patrimonial.
    • Les lois bioéthiques qui toutes, sans exception, viennent alimenter l’ordre public, font dès lors obstacle à la conclusion de conventions qui porteraient sur le corps humain qui, non seulement est inviolable, mais encore qui jouit d’une protection du commencement de la vie jusqu’à la mort.
  • La sauvegarde de la liberté individuelle
    • La liberté est, par nature, d’ordre public.
    • C’est la raison pour laquelle, on saurait, par principe, restreindre par le biais d’un contrat les libertés consacrées dans les grandes déclarations de droits (Déclaration des droits de l’Homme et du citoyen, Convention européenne de sauvegarde des droits de l’Homme, Charte des droits fondamentaux etc.)
    • Toutefois, l’exercice d’une liberté n’est jamais absolu.
    • Les libertés sont, en effet, susceptibles d’entrer en conflit avec d’autres libertés ou droits fondamentaux.
    • Comment, par exemple, concilier le principe d’ordre public de prohibition des engagements perpétuels avec la liberté contractuelle ?
    • À la vérité, les juridictions chercheront à concilier les libertés, ce qui se traduira par la validation de certaines clauses dès lors que leur stipulation est justifiée par l’exercice d’une liberté portant sur un droit fondamental et si elle est proportionnée au but recherché.

2. L’ordre public économique

D’apparition relativement récente, l’ordre public économique intéresse les règles qui régissent les échanges de biens et services

Cet ordre public est constitué de deux composantes :

  • L’ordre public économique de direction
    • L’ordre public économique de direction vise à assurer la protection d’un intérêt économique général.
    • Il s’agit là, autrement dit, de règles qui ont été édictées en vue de protéger l’économie de marché et plus généralement de servir le développement des échanges de biens et de services.
    • L’ordre public de direction est de la sorte très présent en droit de la concurrence.
    • Dans un arrêt du 26 mai 1992 la Cour de cassation a, de la sorte, affirmé que « sont nulles les conventions sous quelque forme et pour quelque cause que ce soit, ayant pour objet ou pouvant avoir pour effet d’empêcher, de restreindre ou de fausser le jeu de la concurrence » (Cass. com. 26 mai 1992, n°90-13.499).
  • L’ordre public économique de protection
    • L’ordre public économique de protection vise à préserver les droits de la partie jugée faible au contrat
    • Le terrain d’élection privilégié de cet ordre public est le droit du travail, le droit de la consommation ou encore le droit des locataires.
    • La présence de cet ordre public de protection se traduit, le plus souvent, par la réglementation stricte d’un certain nombre de contrats, dont la conclusion doit répondre à des conditions de forme extrêmement précise et à l’intérieur desquels doit figurer un certain nombre de clauses

II) La conformité des stipulations contractuelles à l’ordre public

A) Stipulation / Objet de l’obligation

Pour remplir la condition tenant à l’exigence de licéité du contrat, les stipulations qu’il comporte doivent être conformes à l’ordre public.

Par stipulation, il faut entendre la clause d’un contrat qui énonce le contenu de l’engagement pris par les parties. Plus généralement, il s’agit de « toute prévision contractuelle »[8]

Aussi, en prévoyant que « le contrat ne peut déroger à l’ordre public […] par ses stipulations », l’article 1162 du Code civil vise-t-il, a priori, ce que l’on qualifie traditionnellement d’objet de l’obligation, soit la prestation qu’une partie au contrat s’est engagée à exécuter.

B) Droit antérieur

Dans le droit antérieur, l’exigence de licéité de l’objet de l’obligation était rattachée à l’article 1128 du Code civil qui disposait que « il n’y a que les choses qui sont dans le commerce qui puissent être l’objet des conventions. »

Tout d’abord, il peut être observé que le terme commerce n’était pas pris dans son sens courant. Les choses « hors du commerce », au sens de l’article 1128, étaient, en effet, celles qui ne pouvaient pas faire l’objet de conventions pour des raisons tenant à l’ordre public et aux bonnes mœurs

Ensuite, la formulation de cette disposition était pour le moins ambiguë dans la mesure où n’étaient visées que « les choses ».

Or cela pouvait conduire, si l’on s’en tenait à la lettre du texte, à soustraire à l’exigence de licéité, les hypothèses où l’objet de l’obligation consistait, non pas en une chose, mais en un service.

Tel n’est cependant pas, fort logiquement, la solution qui était retenue par la jurisprudence. Les juridictions se livraient à une interprétation plutôt extensive de l’article 1128 du Code civil, encore qu’elles ne soient pas allées jusqu’à se fonder sur cette disposition pour contrôler la licéité de l’objet du contrat.

C) Objet de l’obligation / Objet du contrat

Par opposition à l’objet de l’obligation, l’objet du contrat n’est autre que l’opération contractuelle que les parties ont réalisée, soit l’opération envisagée dans son ensemble et non plus dans l’un ou l’autre de ses éléments constitutifs.

Pour contrôler la licéité de l’objet du contrat, la jurisprudence préférait se situer sur le terrain de la cause illicite, qui avait pour siège l’ancien article 1133 du Code civil.

Cette disposition prévoyait que « la cause est illicite, quand elle est prohibée par la loi, quand elle est contraire aux bonnes mœurs ou à l’ordre public. »

Ainsi, par exemple, dans un arrêt du 12 juillet 1989 la Cour de cassation a annulé un contrat de vente portant sur divers ouvrages et matériels d’occultisme sur le fondement de la cause illicite, après avoir relevé que celui-ci avait été conclu aux fins de permettre l’exercice du métier de deviner et de pronostiquer, activité constituant la contravention prévue et punie par l’article R. 34 du Code pénal (Cass. 1ère civ. 12 juill. 1989, n°88-11.443).

Cass. 1ère civ. 12 juill. 1989

Sur le moyen unique, pris en ses deux branches :

Attendu qu’en 1981, M. Y…, parapsychologue, a vendu à Mme X…, elle-même parapsychologue, divers ouvrages et matériels d’occultisme pour la somme de 52 875 francs ; que la facture du 29 décembre 1982 n’ayant pas été réglée, le vendeur a obtenu une ordonnance d’injonction de payer, à l’encontre de laquelle Mme X… a formé contredit ; que l’arrêt attaqué (Paris, 24 novembre 1987) a débouté M. Y… de sa demande en paiement, au motif que le contrat de vente avait une cause illicite ;

Attendu que M. Y… fait grief audit arrêt d’avoir ainsi statué, alors, selon le moyen, d’une part, que la cause du contrat ne réside pas dans l’utilisation que compte faire l’acquéreur de la chose vendue, mais dans le transfert de propriété de cette chose, et qu’en prenant en compte, pour déterminer cette cause, le prétendu mobile de l’acquéreur, la cour d’appel aurait violé les articles 1131, 1133 et 1589 du Code civil ; et alors, d’autre part, qu’en déclarant nulle pour cause illicite la vente d’objets banals au prétexte que ceux-ci pourraient servir à escroquer des tiers, bien qu’il soit nécessaire que le mobile illicite déterminant soit commun aux deux parties sans qu’il y ait lieu de tenir compte de l’utilisation personnelle que l’acquéreur entend faire à l’égard des tiers de la chose vendue, l’arrêt attaqué aurait de nouveau violé les textes susvisés ;

Mais attendu, d’abord, que si la cause de l’obligation de l’acheteur réside bien dans le transfert de propriété et dans la livraison de la chose vendue, en revanche la cause du contrat de vente consiste dans le mobile déterminant, c’est-à-dire celui en l’absence duquel l’acquéreur ne se serait pas engagé ; qu’ayant relevé qu’en l’espèce, la cause impulsive et déterminante de ce contrat était de permettre l’exercice du métier de deviner et de pronostiquer, activité constituant la contravention prévue et punie par l’article R. 34 du Code pénal, la cour d’appel en a exactement déduit qu’une telle cause, puisant sa source dans une infraction pénale, revêtait un caractère illicite ;

Attendu, ensuite, que M. Y… exerçait la même profession de parapsychologue que Mme X…, qu’il considérait comme sa disciple ; qu’il ne pouvait donc ignorer que la vente de matériel d’occultisme à celle-ci était destinée à lui permettre d’exercer le métier de devin ; que la cour d’appel n’avait donc pas à rechercher si M. Y… connaissait le mobile déterminant de l’engagement de Mme X…, une telle connaissance découlant des faits de la cause ;

Qu’il s’ensuit que le moyen ne peut être retenu en aucune de ses deux branches ;

PAR CES MOTIFS :

REJETTE le pourvoi

D) Réforme des obligations

La nouvelle formulation de l’article 1162 met indéniablement un terme à l’ambiguïté, née de l’interprétation, tantôt restrictive, tantôt extensive de l’ancien article 1128.

Désormais, la licéité du contrat s’apprécie en considération de ses stipulations, soit de l’objet de l’obligation entendu de manière générale.

Immédiatement la question alors se pose de savoir dans quelles hypothèses une stipulation contractuelle peut être regardée comme contraire à l’ordre public.

E) Applications jurisprudentielles

1. Les conventions portant sur la personne humaine

?Principe

En vertu de l’article 16 du Code civil « la loi assure la primauté de la personne, interdit toute atteinte à la dignité de celle-ci et garantit le respect de l’être humain dès le commencement de sa vie. »

Il en résulte que toutes les conventions qui porteraient atteinte à la personne humaine encourent la nullité.

Les éléments du corps humain ainsi que l’état des personnes sont, de la sorte, indisponibles.

Ils ne peuvent donc pas faire l’objet d’une aliénation (art. 16-1 C. civ.).

L’article 16-5 du Code civil précise en ce sens que « les conventions ayant pour effet de conférer une valeur patrimoniale au corps humain, à ses éléments ou à ses produits sont nulles ».

?Exception

Le principe d’indisponibilité du corps humain comporte deux tempéraments :

  • Le don d’éléments du corps humain
    • Le don d’éléments du corps humain, tel que le sang, les gamètes, ou encore les organes est autorisé à la condition que ledit don ne soit assorti d’aucune contrepartie.
    • Il doit s’agir d’un acte à titre gratuit.
    • L’article 16-6 du Code civil prévoit en ce sens que « aucune rémunération ne peut être allouée à celui qui se prête à une expérimentation sur sa personne, au prélèvement d’éléments de son corps ou à la collecte de produits de celui-ci »
    • Une convention qui viserait à rémunérer un donneur serait nulle.
  • La nécessité médicale
    • L’article 16-3 du Code civil prévoit que «  il ne peut être porté atteinte à l’intégrité du corps humain qu’en cas de nécessité médicale pour la personne ou à titre exceptionnel dans l’intérêt thérapeutique d’autrui. »
    • Toutefois, cette même disposition subordonne pareille atteinte au respect d’une condition : « le consentement de l’intéressé doit être recueilli préalablement hors le cas où son état rend nécessaire une intervention thérapeutique à laquelle il n’est pas à même de consentir. »

2. Les conventions portant sur la gestion pour autrui (GPA)

?Première étape : rejet de la gestion pour autrui

Dans un arrêt du 31 mai 1991, la Cour de cassation, réunie en assemblée plénière, refuse à un couple qui avait recouru à une mère porteuse la validation d’une procédure plénière au motif que « l’adoption n’était que l’ultime phase d’un processus destiné à permettre à un couple l’accueil à son foyer de l’enfant, conçu en exécution d’un contrat tendant à l’abandon à sa naissance par sa mère,…ce processus constituait un détournement de l’institution » (Cass. ass. plén. 31 mai 1991, n°90-20.105).

Cass. ass. plén., 31 mai 1991

Vu les articles 6 et 1128 du Code civil, ensemble l’article 353 du même Code ;

Attendu que, la convention par laquelle une femme s’engage, fût-ce à titre gratuit, à concevoir et à porter un enfant pour l’abandonner à sa naissance contrevient tant au principe d’ordre public de l’indisponibilité du corps humain qu’à celui de l’indisponibilité de l’état des personnes ;

Attendu selon l’arrêt infirmatif attaqué que Mme X…, épouse de M. Y…, étant atteinte d’une stérilité irréversible, son mari a donné son sperme à une autre femme qui, inséminée artificiellement, a porté et mis au monde l’enfant ainsi conçu ; qu’à sa naissance, cet enfant a été déclaré comme étant né de Y…, sans indication de filiation maternelle ;

Attendu que, pour prononcer l’adoption plénière de l’enfant par Mme Y…, l’arrêt retient qu’en l’état actuel des pratiques scientifiques et des moeurs, la méthode de la maternité substituée doit être considérée comme licite et non contraire à l’ordre public, et que cette adoption est conforme à l’intérêt de l’enfant, qui a été accueilli et élevé au foyer de M. et Mme Y… pratiquement depuis sa naissance ;

Qu’en statuant ainsi, alors que cette adoption n’était que l’ultime phase d’un processus d’ensemble destiné à permettre à un couple l’accueil à son foyer d’un enfant, conçu en exécution d’un contrat tendant à l’abandon à sa naissance par sa mère, et que, portant atteinte aux principes de l’indisponibilité du corps humain et de l’état des personnes, ce processus constituait un détournement de l’institution de l’adoption, la cour d’appel a violé les textes susvisés ;

PAR CES MOTIFS :

CASSE ET ANNULE, mais seulement dans l’intérêt de la loi et sans renvoi, l’arrêt rendu le 15 juin 1990 par la cour d’appel de Paris.

?Deuxième étape : refus de transcription de la filiation sur les registres d’état civil

En date du 6 avril 2011, la Cour de cassation a rendu trois arrêts concernant le recours à la gestation pour autrui pratiquée par des Français à l’étranger (Cass. 1ère civ. 6 avr. 2011, n°09-66.486).

Dans ces décisions, elle approuve les juges du fond qui avaient refusé, à la demande du ministère public, de transcrire sur les registres de l’état civil les actes de naissance dressés aux États-Unis qui, validant le contrat de gestation, avait désigné, dans chacune de ces espèces, comme père et mère, le couple français commanditaire.

Ce refus, fondé sur le principe de l’indisponibilité de l’état des personnes, a été justifié par l’ordre public international français ou par la fraude à la loi française

La Cour de cassation affirme en ce sens que « lorsque la naissance est l’aboutissement, en fraude à la loi française, d’un processus d’ensemble comportant une convention de gestation pour le compte d’autrui, convention qui, fût-elle licite à l’étranger, est nulle d’une nullité d’ordre public aux termes des articles 16-7 et 16-9 du Code civil ».

Il en résulte selon la haute juridiction que la filiation établie à l’étranger ne peut être inscrite sur les registres français de l’état civil.

Cass. 1re civ ,. 6 avr. 2011

Attendu que Z… est né en 2001, à Fosston (Minnesota, Etats Unis), après qu’une personne eut accepté de porter l’embryon issu des gamètes de M. X… et de Mme Y…, son épouse ; qu’un jugement du 4 juin 2001 du tribunal de Beltrami (Minnesota) a prononcé l’adoption en leur faveur de l’enfant après avoir constaté par décision du même jour son abandon par sa mère ; que l’acte de naissance délivré le 6 juin 2001 à Fosston, mentionne les noms de M. X… et de Mme Y…, épouse X…, en qualité de père et mère de l’enfant ; que cet acte a été transcrit le 11 juillet 2003 sur les registres de l’état civil du consulat général de France à Chicago, puis enregistré par le service central de l’état civil de Nantes ; que sur assignation du procureur de la République près le tribunal de grande instance de Paris, qui avait limité sa demande à l’annulation de la transcription relative à la seule filiation maternelle de l’enfant, l’arrêt confirmatif attaqué (Paris, 26 février 2009) a dit que Mme Y… n’était pas la mère de Z… et a annulé dans la transcription de l’acte de naissance de l’enfant, la mention relative à Mme Y… ;

Sur le second moyen :

Attendu que les époux X… font grief à l’arrêt d’avoir accueilli la demande, alors, selon le moyen :

[…]

Mais attendu qu’est justifié le refus de transcription d’un acte de naissance établi en exécution d’une décision étrangère, fondé sur la contrariété à l’ordre public international français de cette décision, lorsque celle-ci comporte des dispositions qui heurtent des principes essentiels du droit français ; qu’en l’état du droit positif, il est contraire au principe de l’indisponibilité de l’état des personnes, principe essentiel du droit français, de faire produire effet, au regard de la filiation, à une convention portant sur la gestation pour le compte d’autrui, qui, fût elle licite à l’étranger, est nulle d’une nullité d’ordre public aux termes des articles 16-7 et 16-9 du code civil ;

Que, dès lors, la cour d’appel a retenu, à bon droit, que dans la mesure où ils donnaient effet à une convention de cette nature, les jugements “américains” du 4 juin 2001 étaient contraires à la conception française de l’ordre public international, en sorte que l’acte de naissance litigieux ayant été établi en application de ces décisions, sa transcription sur les registres d’état civil français devait être, dans les limites de la demande du ministère public, rectifiée par voie de suppression de la mention de Mme Y… en tant que mère ; qu’une telle rectification, qui ne prive pas l’enfant de sa filiation paternelle, ni de la filiation maternelle que le droit de l’État du Minnesota lui reconnaît, ni ne l’empêche de vivre avec les époux X… en France, ne porte pas atteinte au droit au respect de la vie privée et familiale de cet enfant au sens de l’article 8 de la Convention européenne des droits de l’homme, non plus qu’à son intérêt supérieur garanti par l’article 3 §1 de la Convention internationale des droits de l’enfant ; que le moyen n’est pas fondé ;

PAR CES MOTIFS :

REJETTE le pourvoi

Dans un arrêt du 19 mars 2014, la Cour confirme l’annulation pour fraude à la loi de la reconnaissance effectuée en France par le père biologique (Cass. 1re civ., 19 mars 2014)

?Troisième étape : condamnation par la CEDH

La Cour européenne des droits de l’homme condamne la France au motif que son refus de reconnaître la filiation des enfants nés à l’étranger avec l’assistance d’une mère porteuse et l’impossibilité pour l’enfant d’établir en France cette filiation, alors même que celle-ci est conforme à la réalité biologique, « sont contraires au droit de tout individu au respect de son identité, partie intégrante du droit au respect de la vie privée » (CEDH 26 juin 2014, Labassee c/ France, no 65941/11, Mennesson c/ France, no 65192/11).

Elle précise que le respect de ce texte exige que « chacun puisse établir les détails de son identité d’être humain », dont la filiation est un aspect essentiel

?Quatrième étape : revirement de jurisprudence

Dans deux arrêts d’assemblée plénière la Cour de cassation prend en compte la condamnation de la France (Cass. ass. plén., 3 juill. 2015, n°14-21.323).

Elle admet, pour la première fois, que la gestation pour autrui ne fait pas, en elle-même, obstacle à la transcription de l’acte de naissance étranger sur les actes d’état civil français.

Les deux affaires concernaient un homme ayant conclu une convention de GPA avec une mère porteuse en Russie et qui sollicitaient la transcription de l’acte de naissance qui les mentionnait l’un et l’autre comme parents de l’enfant.

Les arrêts du 3 juillet 2015 laissent en suspens la question de la filiation des parents d’intention, comme le précise d’ailleurs le communiqué de presse selon lequel « les espèces soumises à la Cour de cassation ne soulevaient pas la question de la transcription de la filiation établie à l’étranger à l’égard de parents d’intention : la Cour ne s’est donc pas prononcée sur ce cas de figure ».

Cass. ass. plén., 3 juill. 2015

Vu l’article 47 du code civil et l’article 7 du décret du 3 août 1962 modifiant certaines règles relatives à l’état civil, ensemble l’article 8 de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales ;

Attendu qu’il résulte des deux premiers de ces textes que l’acte de naissance concernant un Français, dressé en pays étranger et rédigé dans les formes usitées dans ce pays, est transcrit sur les registres de l’état civil sauf si d’autres actes ou pièces détenus, des données extérieures ou des éléments tirés de l’acte lui-même établissent, le cas échéant après toutes vérifications utiles, que cet acte est irrégulier, falsifié ou que les faits qui y sont déclarés ne correspondent pas à la réalité ;

Attendu, selon l’arrêt attaqué, que K. X…, reconnu par M. X… le 10 mars 2011, est né le […] à Moscou ; que son acte de naissance, établi en Russie, désigne M. Dominique X…, de nationalité française, en qualité de père, et Mme Kristina Z…, ressortissante russe qui a accouché de l’enfant, en qualité de mère ; que le procureur de la République s’est opposé à la demande de M. X… tendant à la transcription de cet acte de naissance sur un registre consulaire, en invoquant l’existence d’une convention de gestation pour autrui conclue entre M. X… et Mme Z… ;

Attendu que, pour refuser la transcription, l’arrêt retient qu’il existe un faisceau de preuves de nature à caractériser l’existence d’un processus frauduleux, comportant une convention de gestation pour le compte d’autrui conclue entre M. X… et Mme Z… ;

Qu’en statuant ainsi, alors qu’elle n’avait pas constaté que l’acte était irrégulier, falsifié ou que les faits qui y étaient déclarés ne correspondaient pas à la réalité, la cour d’appel a violé les textes susvisés ;

PAR CES MOTIFS :

CASSE et ANNULE, mais seulement en ce qu’il rejette la demande de transcription de l’acte de naissance de K. X…, l’arrêt rendu le 15 avril 2014, entre les parties, par la cour d’appel de Rennes ; remet, en conséquence, sur ce point, la cause et les parties dans l’état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d’appel de Paris ;

?Quatrième étape bis

Dans deux décisions rendues le 28 septembre 2015, la cour d’appel de Rennes confirme l’annulation des actes de naissance de deux enfants nés de mères porteuses à l’étranger, l’un en Inde, l’autre aux États-Unis (CA Rennes, 6e ch. A, 28 sept. 2015).

Les actes de naissance litigieux sont annulés, en application de l’article 47 du Code civil, en ce qu’ils ne reflètent pas la vérité quant à la filiation maternelle des enfants.

Chaque acte désigne comme mère de l’enfant l’épouse du père biologique, alors même que celle-ci n’a pas accouché de l’enfant.

La cour d’appel de Rennes réitère sa position, dans deux arrêts rendus le 7 mars 2016 (CA Rennes, 7 mars 2016) :

  • en ordonnant dans une affaire la transcription de la filiation paternelle biologique à l’état civil d’un enfant né de gestation pour autrui à l’étranger
  • en refusant dans l’autre de transcrire sur les registres français de l’état civil un acte de naissance dans lequel est indiquée en qualité de mère une femme qui n’a pas accouché.

La question de la maternité d’intention demeure pour l’instant non résolue.

?Cinquième étape : nouvelle condamnation de la France par la CEDH

La Cour européenne des droits de l’homme vient de condamner à nouveau la France pour refus de transcription à l’état civil du lien de filiation biologique d’un enfant né sous gestation pour autrui (CEDH, 21 juill. 2016, aff. Foulon et Bouvet c. France).

Dans les deux affaires, les requérants se voyaient dans l’impossibilité d’obtenir la reconnaissance en droit français du lien de filiation biologique établi entre eux en Inde.

Les autorités françaises, suspectant le recours à des conventions de GPA illicites, refusaient donc la transcription des actes de naissance indiens.

Sans surprise, la CEDH accueille le grief de violation du droit à la vie privée (Conv. EDH, art. 8), par référence aux arrêts Mennesson et Labassée.

3. Les conventions portant sur la cession de clientèle civile

S’il ne fait aucun doute que la clientèle commerciale est susceptible d’être cédée dans la mesure où elle constitue un élément essentiel du fonds de commerce, plus délicate est la question de savoir s’il en va de même de la clientèle des professions libérales que sont avocats, les médecins, les architectes, les huissiers, les notaires, les vétérinaires ou encore les experts-comptables.

L’interrogation est permise, en raison de la nature particulière de cette clientèle.

Au soutien de l’interdiction des cessions de clientèles civiles, deux arguments majeurs ont été avancés :

  • Premier argument
    • Il existe un lien de confiance personnel entre le professionnel qui exerce une activité libérale et son client, ce qui fait de cette relation particulière une chose hors du commerce au sens de l’ancien article 1128 du Code civil.
  • Second argument
    • Autoriser les cessions de clientèles civiles reviendrait à admettre qu’il soit porté atteinte à la liberté individuelle en ce que cette opération est de nature à priver les clients de la possibilité de confier leurs intérêts au professionnel de leur choix

Bien que ces arguments soient séduisants à maints égards, la jurisprudence de la Cour de cassation n’en a pas moins connu une grande évolution sur cette question :

?Première étape : le refus de reconnaître la licéité des cessions de clientèles civiles

Dans un arrêt du 7 février 1990, la Cour de cassation a censuré une Cour d’appel pour avoir validé la cession de clientèle d’un chirurgien-dentiste (Cass. 1re civ., 7 févr. 1990, n°88-18.441)

Après avoir affirmé que « lorsque l’obligation d’une partie est dépourvue d’objet, l’engagement du cocontractant est nul, faute de cause », la première chambre civile affirme que « les malades jouissant d’une liberté absolue de choix de leur médecin ou dentiste, leur  » clientèle « , attachée exclusivement et de façon toujours précaire à la personne de ce praticien, est hors du commerce et ne peut faire l’objet d’une convention ».

Pour la Haute juridiction la convention conclue en l’espèce encourait dès lors la nullité

Cass. 1re civ., 7 févr. 1990

Attendu que M. Y…, chirurgien-dentiste, après avoir remplacé pendant deux mois son confrère, M. X…, a pris en location, en décembre 1985, les locaux professionnels et le matériel de celui-ci ; qu’après s’être renseigné en mai 1986 sur les conditions de  » vente  » du cabinet de M. X… , il a accepté par écrit, le 16 juillet 1986, le prix de 270 000 francs  » en règlement du cabinet  » ; que M. Y… s’étant ensuite rétracté, un premier jugement du tribunal de grande instance d’Agen du 22 juillet 1987, fondé sur l’article 1583 du Code civil, l’a condamné  » à passer l’acte authentique de cession du cabinet de M. X…  » et à payer à celui-ci le montant du  » prix de vente  » convenu ; que M. Y… ayant alors exigé la stipulation dans le contrat d’une obligation de non-installation du vendeur pendant dix ans dans un rayon de 35 kilomètres, tandis que M. X… offrait de limiter cette obligation à un rayon de 5 kilomètres pendant deux ans à compter du 1er décembre 1985, un second jugement, du 24 novembre 1987, estimant qu’il existait un  » consensus minimal  » des parties sur une interdiction de rétablissement pendant deux ans dans un rayon de 5 kilomètres à compter du 7 août 1987, a ordonné l’inclusion de cette stipulation dans l’acte de cession ; que la cour d’appel a confirmé ces deux décisions ;.

Sur le moyen unique du pourvoi principal de M. Y…, pris en sa première branche :

Vu les articles 1128 et 1131 du Code civil ;

Attendu que lorsque l’obligation d’une partie est dépourvue d’objet, l’engagement du cocontractant est nul, faute de cause ;

Attendu que, pour déclarer parfaite la vente du cabinet de M. X… à M. Y…, l’arrêt énonce que  » la validité des cessions de clientèles civiles ne se discute pas  » ; qu’en se déterminant ainsi, alors que les malades jouissant d’une liberté absolue de choix de leur médecin ou dentiste, leur  » clientèle « , attachée exclusivement et de façon toujours précaire à la personne de ce praticien, est hors du commerce et ne peut faire l’objet d’une convention, la cour d’appel a violé les textes susvisés ;

Et sur les deuxième et troisième branches du moyen : (sans intérêt) ;

PAR CES MOTIFS, et sans qu’il y ait lieu de statuer sur le pourvoi incident de M. X… :

CASSE ET ANNULE, dans toutes ses dispositions, l’arrêt rendu le 20 juillet 1988, entre les parties, par la cour d’appel d’Agen ; remet, en conséquence, la cause et les parties dans l’état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d’appel de Toulouse

?Deuxième étape : l’admission des conventions portant sur l’obligation de présentation

Malgré l’interdiction qui frappait les cessions de clientèles civiles, la Cour de cassation a admis, en parallèle, qu’un professionnel exerçant une activité libérale puisse conclure une convention par laquelle il s’engage envers son successeur à lui présenter sa clientèle (Cass. 1re civ., 7 mars 1956).

Ainsi, par exemple, dans un arrêt du 7 juin 1995, la Cour de cassation a décidé que « si la clientèle d’un médecin ou d’un chirurgien-dentiste n’est pas dans le commerce, le droit, pour ce médecin ou ce chirurgien-dentiste, de présenter un confrère à sa clientèle, constitue un droit patrimonial qui peut faire l’objet d’une convention régie par le droit privé » (Cass. 1ère civ., 7 juin 1995, n°93-17.099).

Comme s’accordent à le dire les auteurs, cela revenait, en réalité, à admettre indirectement la licéité des cessions de clientèles civiles.

Cass. 1ère civ., 7 juin 1995

Sur le deuxième moyen, pris en sa première branche :

Vu l’article 1128 du Code civil ;

Attendu que si la clientèle d’un médecin ou d’un chirurgien-dentiste n’est pas dans le commerce, le droit, pour ce médecin ou ce chirurgien-dentiste, de présenter un confrère à sa clientèle, constitue un droit patrimonial qui peut faire l’objet d’une convention régie par le droit privé ;

Attendu, selon les énonciations des juges du fond, que, par un acte sous seing privé du 28 décembre 1984, M. Y…, chirurgien-dentiste, et Mlle X… ont conclu un contrat par lequel M. Y… s’engageait à  » présenter à celle-ci la moitié de sa clientèle « , moyennant le versement de la somme de 350 000 F ; que, le 20 avril 1985, était créée entre les deux praticiens une société civile de moyens ayant pour objet exclusif de favoriser leur activité professionnelle, chacun en détenant la moitié ; que Mlle X… a ensuite agi en nullité des conventions conclues avec M. Y…, et réclamé à celui-ci la restitution des sommes par elle versées, outre des dommages-intérêts ;

Attendu que pour déclarer nulles et de nul effet pour objet illicite et absence de cause les conventions signées entre les parties, l’arrêt retient qu’en l’absence de toute précision tant sur les critères de sélection de la moitié de la clientèle concernée que sur la nature des moyens susceptibles d’être mis en œuvre par le débiteur de l’obligation, le contrat signé entre les parties a, même indirectement, pour effet de mettre en échec le principe du libre choix du praticien par le patient et de revenir à céder partie d’une clientèle qui n’entre pas dans les choses du commerce ;

Attendu qu’en se déterminant ainsi, alors qu’il résulte de l’arrêt que M. Y… s’était seulement engagé envers son cocontractant à faire  » tout ce qui sera en son pouvoir  » pour que les clients reportent sur Mlle X… la confiance qu’ils lui témoignaient, et que la clientèle conservait donc une liberté de choix, la cour d’appel a violé le texte susvisé ;

PAR CES MOTIFS et sans qu’il y ait lieu de statuer sur les autres griefs du pourvoi :

CASSE ET ANNULE, dans toutes ses dispositions, l’arrêt rendu le 10 mai 1993, entre les parties, par la cour d’appel de Limoges ; remet, en conséquence, la cause et les parties dans l’état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d’appel de Poitiers

?Troisième étape : la reconnaissance de la licéité des cessions de clientèles civiles

Dans un arrêt du 7 novembre 2000, la Cour de cassation a opéré un revirement de jurisprudence en décidant que « si la cession de la clientèle médicale, à l’occasion de la constitution ou de la cession d’un fonds libéral d’exercice de la profession, n’est pas illicite, c’est à la condition que soit sauvegardée la liberté de choix du patient ; qu’à cet égard, la cour d’appel ayant souverainement retenu, en l’espèce, cette liberté de choix n’était pas respectée » (Cass. 1ère civ. 7 nov. 2000, n°98-17.731).

Cass., 1ère civ. 7 novembre 2000

Sur le moyen unique, pris en ses deux branches :

Attendu que M. Y…, chirurgien, a mis son cabinet à la disposition de son confrère, M. X…, en créant avec lui une société civile de moyens ; qu’ils ont ensuite conclu, le 15 mai 1991, une convention aux termes de laquelle M. Y… cédait la moitié de sa clientèle à M. X… contre le versement d’une indemnité de 500 000 francs ; que les parties ont, en outre, conclu une  » convention de garantie d’honoraires  » par laquelle M. Y… s’engageait à assurer à M. X… un chiffre d’affaires annuel minimum ; que M. X…, qui avait versé une partie du montant de l’indemnité, estimant que son confrère n’avait pas respecté ses engagements vis-à-vis de sa clientèle, a assigné celui-ci en annulation de leur convention ; que M. Y… a demandé le paiement de la somme lui restant due sur le montant conventionnellement fixé ;

Attendu que M. Y… fait grief à l’arrêt attaqué (Colmar, 2 avril 1998) d’avoir prononcé la nullité du contrat litigieux, de l’avoir condamné à rembourser à M. X… le montant des sommes déjà payées par celui-ci et de l’avoir débouté de sa demande en paiement du solde de l’indemnité prévue par la convention, alors, selon le moyen, d’une part, qu’en décidant que le contrat était nul comme portant atteinte au libre choix de son médecin par le malade, après avoir relevé qu’il faisait obligation aux parties de proposer aux patients une  » option restreinte au choix entre deux praticiens ou à l’acceptation d’un chirurgien différent de celui auquel ledit patient avait été adressé par son médecin traitant « , ce dont il résultait que le malade conservait son entière liberté de s’adresser à M. Y…, à M. X… ou à tout autre praticien, de sorte qu’il n’était pas porté atteinte à son libre choix, la cour d’appel n’a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations en violation des articles 1128 et 1134 du Code civil ; et alors, d’autre part, qu’en s’abstenant de rechercher comme elle y était invitée, si l’objet du contrat était en partie licite, comme faisant obligation à M. Y… de présenter M. X… à sa clientèle et de mettre à la disposition de celui-ci du matériel médical, du matériel de bureautique et du matériel de communication, de sorte que l’obligation de M. X… au paiement de l’indemnité prévue par le contrat était pour partie pourvu d’une cause, la cour d’appel a privé sa décision de base légale au regard des articles 1128, 1131 et 1134 du Code civil ;

Mais attendu que si la cession de la clientèle médicale, à l’occasion de la constitution ou de la cession d’un fonds libéral d’exercice de la profession, n’est pas illicite, c’est à la condition que soit sauvegardée la liberté de choix du patient ; qu’à cet égard, la cour d’appel ayant souverainement retenu, en l’espèce, cette liberté de choix n’était pas respectée, a légalement justifié sa décision ; d’où il suit que le moyen, mal fondé en sa première branche, est inopérant en sa seconde ;

PAR CES MOTIFS :

REJETTE le pourvoi.

  • Faits
    • Cession de la moitié de la clientèle d’un chirurgien à son associé en contrepartie du paiement de la somme de 500 000 francs.
    • Cette cession était assortie d’une clause par laquelle le cédant s’engageait à assurer au cessionnaire un chiffre d’affaires minimum.
    • Il s’est avéré cependant que, après avoir versé une partie du prix de la cession au cédant, le cessionnaire a reproché au cédant de n’avoir pas satisfait à son obligation de lui assurer un certain chiffre d’affaires.
  • Demande
    • Alors que le cessionnaire réclame l’annulation de la convention, le cédant revendique quant à lui le restant du prix de la cession lui étant dû.
  • Procédure
    • Par un arrêt du 2 avril 1998, la Cour d’appel de Colmar a accédé à la requête du cessionnaire en prononçant la nullité de la cession.
    • Les juges du fond ont estimé que la cession de clientèle était nulle, dans la mesure où elle portait atteinte à la liberté de choix des patients du cédant.
  • Solution
    • Par un arrêt du 7 novembre 2000, la Cour de cassation rejette le pourvoi formé par le médecin cédant.
    • la première chambre civile estime que la cession de clientèle d’un médecin n’est licite, que si la liberté de choix du patient est préservée.
    • Or en l’espèce il s’avère que tel n’était pas le cas dans le cadre la cession litigieuse.
    • Ainsi, ressort-il de cet arrêt que la haute juridiction renverse le principe
    • La cession de clientèle civile qui était illicite avant cette décision devient licite, à la condition, toutefois, que la liberté de choix du patient soit préservée.
    • Immédiatement, la question alors se pose des garanties dont devront justifier les parties à l’opération de cession pour que la liberté de choix du patient soit préservée.
    • Il ressort de l’arrêt du 7 janvier 2000 que, non seulement la Cour de cassation ne le dit pas, mais encore elle estime qu’il s’agit là d’une question de pur fait.
    • Autrement dit, c’est jugement du fond qu’il appartiendra d’apprécier souverainement si, dans le cadre d’une cession de clientèle civile, il est ou non porté atteinte à la liberté de choix du patient.
  • Portée
    • Depuis son revirement de jurisprudence la Cour de cassation a eu l’occasion de réaffirmer le principe de licéité des cessions de clientèles civiles (V. notamment en ce sens Cass. 1re civ., 14 nov. 2012, n°11-16.439).

Cass. 1re civ., 14 nov. 2012

Sur le moyen unique :

Attendu, selon l’arrêt attaqué (Nîmes, 11 janvier 2011), que M. Y…, qui exerçait avec M. X…, son activité professionnelle au sein de la SCP notariale Michel Chapuis et Yves Lemoyne de Vernon, a cédé à son associé les parts qu’il détenait dans la société, l’acte de cession prévoyant une interdiction de réinstallation sur le territoire de certaines communes et le reversement des sommes reçues par le cédant au titre d’actes établis ou de dossiers traités pour le compte de clients de la SCP au sein d’un autre office notarial ; que, M. Y… s’étant réinstallé avec un autre confrère, au sein d’une autre société civile professionnelle, sur le territoire d’une commune autre que celles qui lui étaient interdites, M. X…, qui lui reprochait de n’avoir pas reversé les rémunérations perçues de plusieurs clients en violation des stipulations contractuelles, l’a assigné en réparation de son préjudice ; que l’arrêt le déboute de ses demandes ;

Attendu que M. X… fait grief à l’arrêt attaqué de le débouter de ses demandes tendant à voir juger que M. Y… était responsable de l’inexécution de la clause de reversement souscrite le 23 juillet 1998, condamner M. Y… à réparer le préjudice subi et, avant dire droit sur le quantum, ordonner une expertise, alors selon le moyen :

[…]

Mais attendu qu’après avoir retenu, selon une interprétation, exclusive de toute dénaturation, que commandait la portée ambiguë de la clause stipulant le reversement au cessionnaire des sommes perçues de la part des anciens clients de la SCP Chapuis et Lemoyne de Vernon, que cette clause, en interdisant à M. Y… de percevoir, pour une durée de dix ans, la rémunération de son activité pour le compte des clients qui avaient fait le choix de le suivre en son nouvel office, emportait cession de la clientèle lui ayant appartenu en partie, la cour d’appel, qui a relevé que la clause litigieuse, par la sanction de la privation de toute rémunération du travail accompli, soumettait le cédant à une pression sévère de nature, sinon à refuser de prêter son ministère, du moins à tenter de convaincre le client de choisir un autre notaire, et qui a ainsi constaté que la liberté de choix de cette clientèle n’était pas respectée, en a exactement déduit que ladite clause était nulle ; que le moyen, qui manque en fait en ses deuxième et quatrième branches, n’est pas fondé en ses trois autres branches ;

PAR CES MOTIFS :

REJETTE le pourvoi

III) La conformité du but contractuel à l’ordre public

Il ne suffit pas que les stipulations contractuelles soient conformes à l’ordre public pour que le contrat soit valide, encore faut-il que le but poursuivi par les parties le soit aussi.

D’où l’exigence posée à l’article 1162 du Code civil qui prévoit que le contrat ne peut déroger à l’ordre public notamment par son but.

Cette exigence est née de la distinction entre la cause obligation et la cause du contrat.

A) Notions : cause de l’obligation / cause du contrat

Initialement, les rédacteurs du Code civil avaient une conception pour le moins étroite de la notion de cause.

Ils ne souhaitaient pas que l’on puisse contrôler la licéité de la cause en considération des mobiles qui ont animé les contractants, ces mobiles devant leur rester propres, sans possibilité pour le juge d’en apprécier la moralité.

C’est ainsi que, dans un premier temps, pour contrôler la licéité de la cause exigée aux articles 1131 et 1133 du Code civil, la jurisprudence ne prenait en compte que les raisons immédiates qui avaient conduit les parties à contracter, soit ce que l’on appelle la cause de l’obligation, par opposition à la cause du contrat :

  • La cause de l’obligation
    • Elle représente pour les contractants les motifs les plus proches qui ont animé les parties au contrat, soit plus exactement la contrepartie pour laquelle ils se sont engagés
    • La cause de l’obligation est également de qualifiée de cause objective, en ce sens qu’elle est la même pour chaque type de contrat.
    • Exemples :
      • Dans le contrat de vente, le vendeur s’engage pour obtenir le paiement du prix et l’acheteur pour la délivrance de la chose
      • Dans le contrat de bail, le bailleur s’engage pour obtenir le paiement du loyer et le preneur pour la jouissance de la chose louée.
  • S’agissant de la cause du contrat
    • Elle représente les mobiles plus lointains qui ont déterminé l’une ou l’autre partie à contracter
    • La cause du contrat est également qualifiée de cause subjective, dans la mesure où elle varie d’un contrat à l’autre
    • Exemples :
      • Les raisons qui conduisent un vendeur à céder sa maison ne sont pas nécessairement les mêmes que son prédécesseur
      • Les raisons qui animent un chasseur à acquérir un fusil ne sont pas les mêmes que les motifs d’une personne qui envisagent de commettre un meurtre

La Cour de cassation a parfaitement mis en exergue cette distinction entre la cause de l’obligation et la cause du contrat, notamment dans un arrêt du 12 juillet 1989.

Dans cette décision elle y affirme que « si la cause de l’obligation de l’acheteur réside bien dans le transfert de propriété et dans la livraison de la chose vendue, en revanche la cause du contrat de vente consiste dans le mobile déterminant, c’est-à-dire celui en l’absence duquel l’acquéreur ne se serait pas engagé » (Cass. 1ère civ. 12 juill. 1989, n°88-11.443).

Cass. 1ère civ. 12 juill. 1989

Sur le moyen unique, pris en ses deux branches :

Attendu qu’en 1981, M. Y…, parapsychologue, a vendu à Mme X…, elle-même parapsychologue, divers ouvrages et matériels d’occultisme pour la somme de 52 875 francs ; que la facture du 29 décembre 1982 n’ayant pas été réglée, le vendeur a obtenu une ordonnance d’injonction de payer, à l’encontre de laquelle Mme X… a formé contredit ; que l’arrêt attaqué (Paris, 24 novembre 1987) a débouté M. Y… de sa demande en paiement, au motif que le contrat de vente avait une cause illicite ;

Attendu que M. Y… fait grief audit arrêt d’avoir ainsi statué, alors, selon le moyen, d’une part, que la cause du contrat ne réside pas dans l’utilisation que compte faire l’acquéreur de la chose vendue, mais dans le transfert de propriété de cette chose, et qu’en prenant en compte, pour déterminer cette cause, le prétendu mobile de l’acquéreur, la cour d’appel aurait violé les articles 1131, 1133 et 1589 du Code civil ; et alors, d’autre part, qu’en déclarant nulle pour cause illicite la vente d’objets banals au prétexte que ceux-ci pourraient servir à escroquer des tiers, bien qu’il soit nécessaire que le mobile illicite déterminant soit commun aux deux parties sans qu’il y ait lieu de tenir compte de l’utilisation personnelle que l’acquéreur entend faire à l’égard des tiers de la chose vendue, l’arrêt attaqué aurait de nouveau violé les textes susvisés ;

Mais attendu, d’abord, que si la cause de l’obligation de l’acheteur réside bien dans le transfert de propriété et dans la livraison de la chose vendue, en revanche la cause du contrat de vente consiste dans le mobile déterminant, c’est-à-dire celui en l’absence duquel l’acquéreur ne se serait pas engagé ; qu’ayant relevé qu’en l’espèce, la cause impulsive et déterminante de ce contrat était de permettre l’exercice du métier de deviner et de pronostiquer, activité constituant la contravention prévue et punie par l’article R. 34 du Code pénal, la cour d’appel en a exactement déduit qu’une telle cause, puisant sa source dans une infraction pénale, revêtait un caractère illicite ;

Attendu, ensuite, que M. Y… exerçait la même profession de parapsychologue que Mme X…, qu’il considérait comme sa disciple ; qu’il ne pouvait donc ignorer que la vente de matériel d’occultisme à celle-ci était destinée à lui permettre d’exercer le métier de devin ; que la cour d’appel n’avait donc pas à rechercher si M. Y… connaissait le mobile déterminant de l’engagement de Mme X…, une telle connaissance découlant des faits de la cause ;

Qu’il s’ensuit que le moyen ne peut être retenu en aucune de ses deux branches ;

PAR CES MOTIFS :

REJETTE le pourvoi

B) De la cause de l’obligation vers la cause du contrat

?Première étape : le règne de la cause de l’obligation

Comme évoqué précédemment, pour contrôler la licéité de la cause, la jurisprudence ne prenait initialement en compte que les motifs les plus proches qui avaient conduit les parties à contracter.

Autrement dit, pour que le contrat soit annulé pour cause illicite, il fallait que la contrepartie pour laquelle l’une des parties s’était engagée soit immorale.

En retenant une conception abstraite de la cause, cela revenait cependant à conférer une fonction à la cause qui faisait double emploi avec celle attribuée classiquement à l’objet.

Dans la mesure, en effet, où la cause de l’obligation d’une partie n’est autre que l’objet de l’obligation de l’autre, en analysant la licéité de l’objet de l’obligation on analyse simultanément la licéité de la cause de l’obligation.

Certes, le contrôle de licéité de la cause conservait une certaine utilité, en ce qu’il permettait de faire annuler un contrat dans son entier lorsqu’une seule des obligations de l’acte avait un objet illicite.

Cependant, cela ne permettait pas un contrôle plus approfondi que celui opérer par l’entremise de l’objet.

Exemples : si l’on prend le cas de figure d’une vente immobilière :

  • Le vendeur a l’obligation d’assurer le transfert de la propriété de l’immeuble
  • L’acheteur a l’obligation de payer le prix de vente de l’immeuble

En l’espèce, l’objet de l’obligation de chacune des parties est parfaitement licite

Il en va de même pour la cause, si l’on ne s’intéresse qu’aux mobiles les plus proches qui ont animé les parties : la contrepartie pour laquelle elles se sont engagées, soit le paiement du prix pour le vendeur, la délivrance de l’immeuble pour l’acheteur.

Quid désormais si l’on s’attache aux raisons plus lointaines qui ont conduit les parties à contracter.

Il s’avère, en effet, que l’acheteur a acquis l’immeuble, objet du contrat de vente, en vue d’y abriter un trafic international de stupéfiants.

Manifestement, un contrôle de la licéité de la cause de l’obligation sera inopérant en l’espèce pour faire annuler le contrat, dans la mesure où l’on ne peut prendre en considération que les raisons les plus proches qui ont animé les contractants, soit la contrepartie immédiate de leur engagement.

Aussi, un véritable contrôle de licéité et de moralité du contrat supposerait que l’on s’autorise à prendre en considération les motifs plus lointains des parties, soit la volonté notamment de l’une d’elles d’enfreindre une règle d’ordre public et de porter atteinte aux bonnes mœurs.

Admettre la prise en compte de tels motifs, reviendrait, en somme, à s’intéresser à la cause subjective, dite autrement cause du contrat.

?Seconde étape : la prise en compte de la cause du contrat

Prise dans sa conception abstraite, la cause ne permettait donc pas de remplir la fonction qui lui était assignée à l’article 1133 du Code civil : le contrôle de la moralité des conventions.

Pour mémoire, cette disposition prévoit que « la cause est illicite, quand elle est prohibée par la loi, quand elle est contraire aux bonnes mœurs ou à l’ordre public. »

Aussi, la jurisprudence a-t-elle cherché à surmonter l’inconvénient propre à la prise en compte des seuls motifs immédiats des parties, en dépassant l’apparence objective de la cause de l’obligation, soit en recherchant les motifs extrinsèques à l’acte ayant animé les contractant.

Pour ce faire, les juges se sont peu à peu intéressés aux motifs plus lointains qui ont déterminé les parties à contracter, soit à ce que l’on appelle la cause du contrat ou cause subjectif (V. en ce sens Cass. soc., 8 janv. 1964).

C’est ainsi que, à côté de la théorie de la cause de l’obligation, est apparue la théorie de la cause du contrat, ces deux conceptions de la cause remplissant des fonctions bien distinctes :

  • S’agissant de la cause de l’obligation
    • En ne prenant en cause que les raisons immédiates qui ont conduit les parties à contracter, elle permettait d’apprécier l’existence d’une contrepartie à l’engagement de chaque contractant.
    • À défaut, le contrat était nul pour absence de cause.
  • S’agissant de la cause du contrat
    • En ne prenant en considération que les motifs lointains qui ont conduit les parties à contracter, elle permettait de contrôler la licéité de la convention prise dans son ensemble, indépendamment de l’existence d’une contrepartie.
    • Dans cette fonction, la cause était alors mise au service, moins des intérêts individuels, que de l’intérêt général.

Au total, il ressort de cette distinction opérée par la jurisprudence ainsi que par une partie de la doctrine que la cause du contrat venait en complément de l’exigence de licéité de l’objet du contrat.

En effet, tandis que l’objet du contrat permettait de vérifier que les prestations prévues par les contractants étaient conformes à l’ordre public, la cause du contrat avait, quant à elle, pour fonction de contrôler la licéité de leurs mobiles respectifs, soit la moralité du contrat.

C) Les modalités de prise en compte de la cause du contrat

S’il est nécessaire, le contrôle de la licéité de la cause du contrat ne doit pas, cependant, conduire les juges à rechercher les motifs trop lointains qui ont déterminé les parties à contracter.

En effet, cela serait revenu à permettre une remise en cause trop facile des contrats et donc à faire peser sur les parties une insécurité juridique.

Aussi, la jurisprudence a-t-elle assorti la prise en compte de la cause du contrat de plusieurs exigences :

  • L’exigence de cause déterminante
    • Le motif ne peut être retenu comme cause de nullité que s’il a été déterminant
    • Il doit, en d’autres termes, constituer la « cause impulsive et déterminante » de l’opération et non un mobile accessoire (V. en ce sens Cass. 1ère civ. 12 juill. 1989, n°88-11.443).
  • L’exigence de cause commune
    • Pendant longtemps, la Cour de cassation a estimé que pour être retenu comme cause de nullité, le motif devait avoir été connu de l’autre partie (V. en ce sens Cass. 1ère civ. 4 déc. 1956)
    • On entendait ainsi éviter qu’un contractant ne se voit imposer la nullité du contrat pour un motif qu’il avait ignoré au moment de sa formation.
    • Cette solution n’était, cependant, pas dépourvue d’inconvénient.
    • Cela impliquait, en effet, que dès lors qu’une partie ignorée les mobiles de l’autre, le contrat ne pouvait pas être annulé, quand bien même il portait atteinte à l’ordre social.
    • Aussi, cette solution constituait-elle une prime à la dissimulation, dans la mesure où elle incitait les parties à cacher les véritables motifs de leur engagement.
    • C’est la raison pour laquelle dans un arrêt remarqué du 7 octobre 1998, la Cour de cassation a opéré un revirement de jurisprudence an décidant « qu’un contrat peut être annulé pour cause illicite ou immorale, même lorsque l’une des parties n’a pas eu connaissance du caractère illicite ou immoral du motif déterminant de la conclusion du contrat » (Cass. 1ère civ. 7 oct. 1998, n°96-14.359)
    • La haute juridiction abandonnait ainsi l’exigence de cause commune, de sorte qu’il n’est plus nécessaire que les motifs des parties soient partagés.

Cass. 1ère civ. 7 oct. 1998

Sur le moyen unique, pris en ses deux branches :

Attendu que, par acte sous seing privé du 17 juin 1981, M. X… a reconnu devoir à son épouse une somme, remboursable avec un préavis de trois mois ; qu’après leur divorce, Mme X…, devenue Mme Y…, a, par acte du 14 juin 1989, accepté que le prêt lui soit remboursé sous forme d’une augmentation de la pension alimentaire que lui versait son ex-mari ; qu’en 1993, elle l’a assigné en remboursement du solde du prêt ;

Attendu que M. X… fait grief à l’arrêt attaqué (Versailles, 23 février 1996) d’avoir annulé pour cause illicite l’acte du 14 juin 1989 et fait droit à la demande de son ex-épouse, alors, selon le moyen, d’une part, qu’en ne constatant pas que l’accord avait eu pour motif déterminant des déductions fiscales illégales et en ne recherchant pas s’il n’avait pas eu pour motif déterminant de réaliser l’étalement du remboursement du prêt dont le paiement était susceptible d’être réclamé à tout moment, la cour d’appel a privé sa décision de base légale au regard de l’article 1131 du Code civil ; et alors, d’autre part, qu’une convention ne peut être annulée pour cause illicite que lorsque les parties se sont engagées en considération commune d’un motif pour elles déterminant ; qu’ayant constaté que Mme Y… déclarait à l’administration fiscale l’intégralité des sommes reçues de M. X…, il s’en évinçait que Mme Y… ne pouvait avoir eu pour motif déterminant de son accord la déductibilité, par M. X…, des sommes à elles versées, en sorte que la cour d’appel, en retenant une cause illicite, a violé l’article précité ;

Mais attendu qu’un contrat peut être annulé pour cause illicite ou immorale, même lorsque l’une des parties n’a pas eu connaissance du caractère illicite ou immoral du motif déterminant de la conclusion du contrat ; que l’arrêt ayant retenu que l’acte du 14 juin 1989 avait une cause illicite en ce qu’il avait pour but de permettre à M. X… de déduire des sommes non fiscalement déductibles, Mme Y… était fondée à demander l’annulation de la convention ; qu’ainsi, la cour d’appel, qui n’avait pas à effectuer la recherche inopérante visée à la première branche du moyen, a légalement justifié sa décision.

PAR CES MOTIFS :

REJETTE le pourvoi.

D) Réforme des obligations

Il ressort de l’article 1162 du Code civil que le législateur a entendu reprendre les différentes solutions dégagées antérieurement par la jurisprudence.

En effet, bien que cette disposition n’apporte aucune définition de la notion de « but » contractuel, tout porte à croire qu’il s’agit des motifs lointains qui ont déterminé les parties à contracter, soit de la cause subjective : la cause du contrat.

Il en résulte que dès lors que le but propre à chacune des parties serait contraire à l’ordre public, le contrat encourt la nullité sur le fondement de l’illicéité de son contenu.

Il peut, par ailleurs, être observé que le législateur a consacré la solution adoptée par la Cour de cassation dans son arrêt du 7 octobre 1998.

L’article 1162 précise en ce sens qu’il importe peu que le but contractuel « ait été connu ou non par toutes les parties. »

  1. Ph. Malaurie, L’ordre public et le contrat, th., 1953, p. 69, n°99. ?
  2. J. Carbonnier, Droit civil : les biens, les obligations, PUF, 2004, n°984, p. 2037. ?
  3. Ibid. ?
  4. F. Terré, Ph. Simler, Y. Lequette, Droit civil : les obligations, Dalloz, 2007, coll. « précis », n°375, p. 381. ?
  5. Ph. Malinvaud et D. Fenouillet, Droit des obligations, LexisNexis, 2012, n°267, p. 207-208. ?
  6. J. Carbonnier, op. cit., n°983, p. 2036. ?
  7. F. Ost et M. Van de Kerchove, « mœurs (bonnes) » Dictionnaire encyclopédique de théorie et de sociologie du droit, LGDJ et Story-Scientia, 1988, p. 251 ?
  8. G. Cornu, Vocabulaire juridique, PUF, 2005, V. « stipulation », p. 873 ?

Le dol: notion, éléments constitutifs et réforme des obligations

La question qui se pose ici est de savoir si les parties ont voulu contracter l’une avec l’autre ?

?La difficile appréhension de la notion de consentement

Simple en apparence, l’appréhension de la notion de consentement n’est pas sans soulever de nombreuses difficultés.

Que l’on doit exactement entendre par consentement ?

Le consentement est seulement défini de façon négative par le Code civil, les articles 1129 et suivants se bornant à énumérer les cas où le défaut de consentement constitue une cause de nullité du contrat.

L’altération de la volonté d’une partie est, en effet, susceptible de renvoyer à des situations très diverses :

  • L’une des parties peut être atteinte d’un trouble mental
  • Le consentement d’un contractant peut avoir été obtenu sous la contrainte physique ou morale
  • Une partie peut encore avoir été conduite à s’engager sans que son consentement ait été donné en connaissance de cause, car une information déterminante lui a été dissimulée
  • Une partie peut, en outre, avoir été contrainte de contracter en raison de la relation de dépendance économique qu’elle entretient avec son cocontractant
  • Un contractant peut également s’être engagé par erreur

Il ressort de toutes ces situations que le défaut de consentement d’une partie peut être d’intensité variable et prendre différentes formes.

La question alors se pose de savoir dans quels cas le défaut de consentement fait-il obstacle à la formation du contrat ?

Autrement dit, le trouble mental dont est atteinte une partie doit-il être sanctionné de la même qu’une erreur commise par un consommateur compulsif ?

?Existence du consentement et vice du consentement

Il ressort des dispositions relatives au consentement que la satisfaction de cette condition est subordonnée à la réunion de deux éléments :

  • Le consentement doit exister
    • À défaut, le contrat n’a pas pu se former dans la mesure où l’une des parties n’a pas exprimé sa volonté
    • Or cela constitue un obstacle à la rencontre de l’offre et l’acceptation.
    • Dans cette hypothèse, l’absence de consentement porte dès lors, non pas sur la validité du contrat, mais sur sa conclusion même.
    • Autrement dit, le contrat est inexistant.
  • Le consentement ne doit pas être vicié
    • À la différence de l’hypothèse précédente, dans cette situation les parties ont toutes deux exprimé leurs volontés.
    • Seulement, le consentement de l’une d’elles n’était pas libre et éclairé :
      • soit qu’il n’a pas été donné librement
      • soit qu’il n’a pas été donné en connaissance de cause
    • En toutes hypothèses, le consentement de l’un des cocontractants est vicié, de sorte que le contrat, s’il existe bien, n’en est pas moins invalide, car entaché d’une irrégularité.

Nous ne nous focaliserons ici que sur l’exigence relative à l’absence de vices du consentement.

?Place des vices du consentement dans le Code civil

Il ne suffit pas que les cocontractants soient sains d’esprit pour que la condition tenant au consentement soit remplie.

Il faut encore que ledit consentement ne soit pas vicié, ce qui signifie qu’il doit être libre et éclairé :

  • Libre signifie que le consentement ne doit pas avoir été sous la contrainte
  • Éclairé signifie que le consentement doit avoir été donné en connaissance de cause

Manifestement, le Code civil fait une large place aux vices du consentement. Cela se justifie par le principe d’autonomie de la volonté qui préside à la formation du contrat.

Dès lors, en effet, que l’on fait de la volonté le seul fait générateur du contrat, il est nécessaire qu’elle présente certaines qualités.

Pour autant, les rédacteurs du Code civil ont eu conscience de ce que la prise en considération de la seule psychologie des contractants aurait conduit à une trop grande insécurité juridique.

Car en tenant compte de tout ce qui est susceptible d’altérer le consentement, cela aurait permis aux parties d’invoquer le moindre vice en vue d’obtenir l’annulation du contrat.

C’est la raison pour laquelle, tout en réservant une place importante aux vices du consentement, tant les rédacteurs du Code civil que le législateur contemporain n’ont admis qu’ils puissent entraîner la nullité du contrat qu’à des conditions très précises.

?Énumération des vices du consentement

Aux termes de l’article 1130, al. 1 du Code civil « l’erreur, le dol et la violence vicient le consentement lorsqu’ils sont de telle nature que, sans eux, l’une des parties n’aurait pas contracté ou aurait contracté à des conditions substantiellement différentes ».

Pour mémoire, l’ancien article 1109 prévoyait que « il n’y a point de consentement valable si le consentement n’a été donné que par erreur ou s’il a été extorqué par violence ou surpris par dol. »

Quelle différence y a-t-il entre ces deux dispositions ?

  • Point commun
    • Il ressort de la comparaison de l’ancienne et la nouvelle version, que les vices du consentement énumérés sont identiques.
    • Il n’y a, ni ajout, ni suppression.
    • Ainsi, les vices du consentement qui constituent une cause de nullité du contrat sont-ils toujours au nombre de trois :
      • L’erreur
      • Le dol
      • La violence
  • Différence
    • Contrairement à l’ancien article 1109, l’article 1130 énonce des règles communes aux trois vices du consentement
    • Ainsi, pour être constitutifs d’une cause de nullité du contrat, les vices du consentement doivent être de « telle nature que, sans eux, l’une des parties n’aurait pas contracté ou aurait contracté à des conditions substantiellement différentes. »
    • Autrement dit, le vice doit être déterminant du consentement de celui qui s’en prévaut.
    • De surcroît, l’alinéa 2 de l’article 1130 précise que « leur caractère déterminant s’apprécie eu égard aux personnes et aux circonstances dans lesquelles le consentement a été donné »
    • Cette disposition commande, en d’autres termes, d’adopter la méthode d’appréciation in concreto pour déterminer si la condition commune aux trois vices du consentement visée à l’alinéa 1 est remplie.

Le propos se focalisera ici sur le dol.

I) Notion

Classiquement, le dol est défini comme le comportement malhonnête d’une partie qui vise à provoquer une erreur déterminante du consentement de son cocontractant.

Si, de la sorte, le dol est de nature à vicier le consentement d’une partie au contrat, il constitue, pour son auteur, un délit civil susceptible d’engager sa responsabilité.

Lorsqu’il constitue un vice du consentement, le dol doit être distingué de plusieurs autres notions :

  • Dol et erreur
    • Contrairement au vice du consentement que constitue l’erreur qui est nécessairement spontanée, le dol suppose l’établissement d’une erreur provoquée par le cocontractant.
    • En matière de dol, le fait générateur de l’erreur ne réside donc pas dans la personne de l’errans, il est, au contraire, le fait de son cocontractant.
    • En somme, tandis que dans l’hypothèse de l’erreur, un contractant s’est trompé sur le contrat, dans l’hypothèse du dol ce dernier a été trompé.
  • Dol au stade de la formation du contrat et dol au stade de l’exécution
    • Au stade de la formation du contrat, le dol consiste en une tromperie qui vise à conduire l’autre partie à conclure le contrat sur une fausse conviction
    • Au stade de l’exécution du contrat, le dol s’apparente à un manquement délibéré d’une partie à une ou plusieurs obligations qui lui échoient

II) Réforme des obligations

Antérieurement à l’ordonnance du 10 février 2016 une disposition unique était consacrée au dol : l’article 1116 du Code civil.

Cette disposition prévoyait à son alinéa 1er que « le dol est une cause de nullité de la convention lorsque les manœuvres pratiquées par l’une des parties sont telles, qu’il est évident que, sans ces manœuvres, l’autre partie n’aurait pas contracté ». L’alinéa 2 précisait qu’« il ne se présume pas et doit être prouvé. »

Dorénavant, trois articles sont consacrés par le Code civil au dol : les articles 1137 à 1139. Le législateur s’est, toutefois, contenté d’entériner les solutions classiquement adoptées par la jurisprudence.

Aussi, ressort-il de ces dispositions que la caractérisation du dol suppose toujours la réunion de conditions qui tiennent :

  • D’une part, à ses éléments constitutifs
  • D’autre part, à son auteur
  • Enfin, à la victime

A) Les conditions relatives aux éléments constitutifs du dol

Aux termes de l’article 1137, alinéa 1er du Code civil « le dol est le fait pour un contractant d’obtenir le consentement de l’autre par des manœuvres ou des mensonges ».

L’alinéa 2 ajoute que « constitue également un dol la dissimulation intentionnelle par l’un des contractants d’une information dont il sait le caractère déterminant pour l’autre partie. ».

La lecture de cette disposition nous révèle que le dol est constitué de deux éléments cumulatifs :

  • Un élément matériel
  • Un élément intentionnel

1. L’élément matériel du dol

1.1 L’état du droit avant la réforme des obligations

Pour mémoire, l’ancien article 1116 du Code civil ne visait, au titre de l’élément matériel, que les « manœuvres », sans autre précision.

Que fallait-il entendre par le terme manœuvre ? Dans le silence des textes, c’est à la jurisprudence qu’est revenue la tâche de définir les contours de cette notion

a. Première étape : l’exigence d’actes positifs

L’examen de la jurisprudence révèle que, dans un premier temps, la notion de manœuvres a été interprétée de manière restrictive.

Ainsi, pour les juridictions, les manœuvres visés à l’article 1116 du Code civil ne pouvaient consister qu’en des actes positifs par lesquels une partie crée chez son cocontractant une fausse apparence de la réalité.

Par manœuvres, il fallait donc entendre les mises en scènes, les artifices réalisés par une partie en vue de tromper son cocontractant (V. en ce sens par exemple Cass. com., 19 déc. 1961)

Le dol était alors clairement assimilé à l’escroquerie, au sens du délit pénal.

b. Deuxième étape : l’assimilation des manœuvres au mensonge

?Principe

Dans un second temps, les juridictions ont, après s’y être refusées (V. en ce sens Cass. req. 29 nov. 1876), assimilé les manœuvres, au sens strict, au mensonge, soit à une affirmation contraire à la vérité faite dans l’intention de tromper.

Dans un arrêt du 6 novembre 1970 la Cour de cassation a affirmé en ce sens que « un simple mensonge, non appuyé d’actes extérieurs, peut constituer un dol » (Cass. 3e civ. 6 nov. 1970, n°69-11.665).

Le dol était de la sorte susceptible d’être caractérisé toutes les fois qu’une partie formulait une affirmation fausse sur un élément du contrat.

?Tempérament

Dans un arrêt remarqué du 13 décembre 1994 la Cour de cassation a eu l’occasion de préciser que lorsque le mensonge consiste en une simple exagération qui ne dépasse pas « ce qui est habituel dans les pratiques commerciales », il ne tombe pas sous le coup du dol (Cass. com., 13 déc. 1994, n°92-20.806).

Il s’agit de ce que l’on appelle un dolus bonus, soit un dol dont la caractérisation est insusceptible d’entraîner la nullité du contrat

Cette solution se justifie par l’idée que l’exagération des qualités d’un produit ou d’une prestation est communément admise dans les relations d’affaires.

Il s’agit là d’une pratique qui est inhérente aux négociations commerciales.

Qui plus est, la loi ne saurait protéger la naïveté ou la trop grande crédulité d’une partie au contrat.

La question qui alors se pose est de savoir où se trouve la limite entre le dolus bonus et le dolus malus.

Il ressort de la jurisprudence que l’exagération des qualités d’un produit ou d’une prestation est admise lorsque, d’une part, son auteur n’est animé par aucune intention de tromper et, d’autre part, lorsqu’aucun manquement à son obligation d’information ne saurait lui être reproché.

Cass. com., 13 déc. 1994

Attendu, selon l’arrêt attaqué (Versailles, 10 juillet 1992), que la société Angers Photo Lab a commandé à la société Gretag un ensemble de matériels pour le développement et le tirage automatiques de photographies ; que pour le financer, elle a conclu un contrat de crédit-bail avec la société Sofinabail ;

que se plaignant du mauvais fonctionnement de l’appareil, la société Angers Photo Lab a obtenu la désignation d’un expert judiciaire et a engagé contre les sociétés venderesse et crédit-bailleresse des actions en annulation des contrats pour vices du consentement, subsidiairement en résolution de la vente pour non-conformité ou pour vices cachés, ainsi qu’en reconnaissance de la caducité du crédit-bail ;

que les premiers juges, suivant les conclusions de l’expert, ont retenu contre la société Gretag une inexécution partielle de ses obligations, la condamnant en conséquence à des dommages et intérêts, mais ont rejeté les demandes en annulation ou en résolution ; que la cour d’appel, par un arrêt avant-dire droit, a chargé l’expert précédemment désigné d’une mission complémentaire afin, notamment, de préciser si « les incidents qui ont affecté le fonctionnement du matériel… depuis le… dépôt de son précédent rapport..,. par leur importance ou leur répétition…, sont de nature à modifier les conclusions du précédent rapport et s’ils rendent le matériel inapte à l’usage auquel il était destiné.. » ;

que relevant, de ce nouveau rapport d’expertise, que le matériel n’était plus exploité « compte tenu des charges sociales nécessaires » depuis juin 1987, que la société Gretag n’avait pas eu à intervenir sur ce matériel depuis 1986, qu’il avait, néanmoins, été intensément utilisé pendant une période postérieure de près d’un an, et que la réalité d’aucun des incidents dénoncés par la société Angers Photo Lab n’avait pu être vérifiée, la cour d’appel a confirmé le jugement, sous réserve d’une majoration des dommages et intérêts pour tenir compte des « frais de sous-traitance pendant les interruptions de service survenues jusqu’à  » l’arrêt de l’exploitation ;

Sur le premier moyen, pris en ses trois branches :

Attendu que la société Angers Photo Lab fait grief à l’arrêt d’avoir rejeté sa demande en annulation pour vices du consentement, alors, selon le pourvoi, d’une part, que constitue une manoeuvre dolosive la production par le vendeur de documents mensongers vantant des qualités fictives d’un produit de nature à influencer le consentement de l’acquéreur, a fortiori lorsque celui-ci ne peut pas vérifier l’existence ou non desdites qualités ; qu’en présentant dans ses documents commerciaux le Master 57 comme un appareil de manipulation aisée et fiable d’emploi contrairement aux qualités réelles de ce matériel, dont l’usager ne pouvait vérifier la sophistication, la société Gretag a commis un dol envers la société Angers Photo Lab ; qu’en considérant qu’il s’agissait d’une simple exagération dans la présentation des qualités du produit proposé à la vente, la cour d’appel a violé les articles 1116 et 1110 du Code civil ; alors, d’autre part, qu’une erreur consiste à croire vrai ce qui est faux ; qu’en considérant que ne constituait pas une erreur le fait d’avoir cru vraies les qualités de fiabilité et de souplesse d’emploi du matériel Master 57 vantées dans les documents commerciaux de la société Gretag et reconnues par l’expert comme absentes dudit appareil, la cour d’appel a violé l’article 1110 du Code civil ;

alors qu’enfin, en ne recherchant pas si l’erreur commise par l’acquéreur sur les qualités de fiabilité et de facilité d’emploi de l’appareil acheté portait sur une qualité ayant déterminé le consentement de l’acheteur, la cour d’appel a privé sa décision de base légale au regard de l’article 1110 du Code civil ;

Mais attendu que, par motifs adoptés, l’arrêt relève que si l’appareil litigieux n’était pas aussi fiable et souple d’emploi que l’indiquaient certains documents du fournisseur, il était cependant exploitable à condition d’interventions fréquentes de l’opérateur ;

qu’il retient que l’exagération commise dans la description publicitaire ne dépassait pas ce qui est habituel dans les pratiques commerciales, et qu’elle ne portait pas sur la substance même de la chose, faisant ressortir que le gérant de la société Angers Photo Lab était en mesure de la déceler ;

qu’ainsi la cour d’appel a procédé à la recherche prétendument omise et a pu décider qu’il n’y avait eu ni erreur ni dol ; que le moyen n’est donc fondé en aucune de ses branches ;

c. Troisième étape : l’admission de la réticence dolosive

i. La situation en 1804

Initialement, la jurisprudence considérait que le silence ne pouvait en aucun cas, sauf disposition spéciale, être constitutif d’un dol.

Les rédacteurs du Code civil étaient guidés par l’idée que les parties à un contrat sont égales, de sorte qu’il leur appartient, à ce titre, de s’informer.

Aussi, le silence était regardé comme une arme dont les contractants étaient libres de se servir l’un contre l’autre.

Au fond, celui qui se tait et qui donc ne formule aucune affirmation fausse ne trompe pas.

Rien ne justifie donc que le silence s’apparente à un dol.

C’est la raison pour laquelle, pendant longtemps, la Cour de cassation a été fermement opposée à la reconnaissance de ce que l’on appelle la réticence dolosive comme cause de nullité (V. en ce sens notamment Cass. req., 17 févr. 1874).

Le silence d’une partie à un contrat n’était sanctionné que dans l’hypothèse où un texte lui imposait une obligation spéciale d’information.

ii. Évolution de la jurisprudence

Au début des années 1970, la Cour de cassation a infléchi sa position an admettant que, dans certaines circonstances, la loyauté peut commander à une partie de communiquer à son cocontractant des renseignements dont elle sait qu’ils sont déterminants de son consentement.

Dans un arrêt du 15 janvier 1971, la troisième chambre civile a estimé en ce sens que « le dol peut être constitué par le silence d’une partie dissimulant à son cocontractant un fait qui, s’il avait été connu de lui, l’aurait empêché de contracter » (Cass. 3e civ. 15 janv. 1971, n°69-12.180)

La Cour de cassation a reconduit cette solution à l’identique peu de temps après (Cass. 3e civ. 2 octobre 1974, n°73-11.901).

Immédiatement, la question s’est alors posée de savoir à quel fondement rattacher la réticence dolosive.

L’examen de la jurisprudence révèle que le silence constitue une cause de nullité du contrat,

  • soit parce qu’une obligation d’information pesait sur celui qui s’est tu
  • soit parce que ce dernier a manqué à son obligation de bonne foi

iii. Réticence dolosive et obligation d’information

Il ressort de nombreuses décisions que pour prononcer la nullité du contrat, les juges ont assimilé la réticence dolosive à un manquement à l’obligation précontractuelle d’information qui pèserait sur chacune des parties

?Fondement de l’obligation précontractuelle d’information

Si, avant la réforme, le législateur a multiplié les obligations spéciales d’information propres à des secteurs d’activité spécifiques, aucun texte ne reconnaissait cependant d’obligation générale d’information.

Aussi, c’est à la jurisprudence qu’est revenue la tâche, non seulement de la consacrer, mais encore de lui trouver une assise juridique.

Dans cette perspective, la Cour de cassation a cherché à rattacher l’obligation générale d’information à divers textes.

Néanmoins, aucune cohérence ne se dégageait quant aux choix des différents fondements juridiques.

Deux étapes ont marqué l’évolution de la jurisprudence :

  • Première étape
    • La jurisprudence a d’abord cherché à appréhender l’obligation d’information comme l’accessoire d’une obligation préexistante
      • Exemple : en matière de vente, l’obligation d’information a pu être rattachée à :
        • l’obligation de garantie des vices cachés
        • l’obligation de délivrance
        • l’obligation de sécurité.
  • Seconde étape
    • La jurisprudence a ensuite cherché à rattacher l’obligation générale d’information aux principes cardinaux qui régissent le droit des contrats :
    • Deux hypothèses doivent être distinguées :
      • Le défaut d’information a eu une incidence sur le consentement d’une partie lors de la formation du contrat
        • L’obligation générale d’information a été rattachée par la jurisprudence :
          • Soit aux principes qui gouvernent le dol (ancien art. 1116 C. civ)
          • Soit aux principes qui gouvernent la responsabilité civile (ancien art. 1382 C. civ)
      • Le défaut d’information a eu une incidence sur la bonne exécution du contrat
        • L’obligation générale d’information a pu être rattachée par la jurisprudence :
          • Soit au principe de bonne foi (ancien art. 1134, al. 3 C. civ)
          • Soit au principe d’équité (ancien art. 1135 C. civ)
          • Soit directement au principe de responsabilité contractuelle (ancien art. 1147 C. civ).

?Objet de l’obligation précontractuelle d’information

  • Principe : toute information déterminante du consentement
    • L’obligation d’information porte sur toute information dont l’importance est déterminante pour le consentement de ce dernier.
    • L’information communiquée doit, en d’autres termes, permettre au cocontractant de s’engager en toute connaissance de cause, soit de mesurer la portée de son engagement.
    • Aussi, l’obligation d’information garantit-elle l’expression d’un consentement libre et éclairé.
  • Exception
    • Dans un arrêt Baldus du 3 mai 2000 la Cour de cassation a estimé « qu’aucune obligation d’information ne pesait sur l’acheteur » s’agissant de la valeur de la prestation (Cass. 1ère civ. 3 mai 2000, n°98-11.381).
      • Faits
        • La détentrice de photographies a vendu aux enchères publiques cinquante photographies d’un certain Baldus au prix de 1 000 francs chacune
        • En 1989, la venderesse retrouve l’acquéreur et lui vend successivement trente-cinq photographies, puis cinquante autres photographies au même prix qu’elle avait fixé
        • Par suite, elle apprend que Baldus était un photographe de très grande notoriété
        • Elle porte alors plainte contre l’acquéreur pour escroquerie
      • Demande
        • Au civil, la venderesse assigne en nullité l’acquéreur sur le fondement du dol.
      • Procédure
        • Par un arrêt du 5 décembre 1997, la Cour d’appel de Versailles fait droit à la demande de la venderesse
        • Les juges du fond estiment que l’acquéreur « savait qu’en achetant de nouvelles photographies au prix de 1 000 francs l’unité, il contractait à un prix dérisoire par rapport à la valeur des clichés sur le marché de l’art »
        • Il en résulte pour la Cour d’appel que ce dernier a manqué à l’obligation de contracter de bonne foi qui pèse sur tout contractant
        • La réticence dolosive serait donc caractérisée.
      • Solution
        • Dans l’arrêt Baldus, la Cour de cassation censure les juges du fond.
        • La première chambre civile estime « qu’aucune obligation d’information ne pesait sur l’acheteur ».
        • Ainsi, l’acquéreur des clichés n’avait pas à informer la vendeuse de leur véritable prix, quand bien même ils avaient été acquis pour un montant dérisoire et que, si cette dernière avait eu l’information en sa possession, elle n’aurait jamais contracté.
      • Analyse
        • Il ressort de l’arrêt Baldus qu’aucune obligation d’information sur la valeur du bien ne pèse sur l’acquéreur.
        • Cette solution se justifie, selon les auteurs, par le fait que l’acquéreur est en droit de faire une bonne affaire.
        • Ainsi, en refusant de reconnaître une obligation d’information à la charge de l’acquéreur, la Cour de cassation estime qu’il échoit toujours au vendeur de se renseigner sur la valeur du bien dont il entend transférer la propriété.
        • C’est à l’acquéreur qu’il appartient de faire les démarches nécessaires pour ne pas céder son bien à un prix dérisoire.

Arrêt Baldus

(Cass. 1ère civ. 3 mai 2000)

Sur le moyen unique, pris en sa deuxième branche :

Vu l’article 1116 du Code civil ;

Attendu qu’en 1986, Mme Y… a vendu aux enchères publiques cinquante photographies de X… au prix de 1 000 francs chacune ; qu’en 1989, elle a retrouvé l’acquéreur, M. Z…, et lui a vendu successivement trente-cinq photographies, puis cinquante autres photographies de X…, au même prix qu’elle avait fixé ; que l’information pénale du chef d’escroquerie, ouverte sur la plainte avec constitution de partie civile de Mme Y…, qui avait appris que M. X… était un photographe de très grande notoriété, a été close par une ordonnance de non-lieu ; que Mme Y… a alors assigné son acheteur en nullité des ventes pour dol ;

Attendu que pour condamner M. Z… à payer à Mme Y… la somme de 1 915 000 francs représentant la restitution en valeur des photographies vendues lors des ventes de gré à gré de 1989, après déduction du prix de vente de 85 000 francs encaissé par Mme Y…, l’arrêt attaqué, après avoir relevé qu’avant de conclure avec Mme Y… les ventes de 1989, M. Z… avait déjà vendu des photographies de X… qu’il avait achetées aux enchères publiques à des prix sans rapport avec leur prix d’achat, retient qu’il savait donc qu’en achetant de nouvelles photographies au prix de 1 000 francs l’unité, il contractait à un prix dérisoire par rapport à la valeur des clichés sur le marché de l’art, manquant ainsi à l’obligation de contracter de bonne foi qui pèse sur tout contractant et que, par sa réticence à lui faire connaître la valeur exacte des photographies, M. Z… a incité Mme Y… à conclure une vente qu’elle n’aurait pas envisagée dans ces conditions ;

Attendu qu’en statuant ainsi, alors qu’aucune obligation d’information ne pesait sur l’acheteur, la cour d’appel a violé le texte susvisé ;

PAR CES MOTIFS :

CASSE ET ANNULE, dans toutes ses dispositions, l’arrêt rendu le 5 décembre 1997, entre les parties, par la cour d’appel de Versailles ; remet, en conséquence, la cause et les parties dans l’état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d’appel d’Amiens

  • Exception à l’exception : les opérations de cession de droits sociaux
    • En matière de cession de droits sociaux, la Cour de cassation retient une solution opposée à celle adoptée en matière de contrat de vente.
    • Dans un arrêt Vilgrain du 27 février 1996, la chambre commerciale a, en effet, estimé qu’une obligation d’information sur la valeur des droits cédés pesait sur le cessionnaire à la faveur du cédant (Cass. com., 27 févr. 1996, n°94-11.241).
      • Faits
        • Une actionnaire a hérité d’un certain nombre d’actions d’une société CFCF, actions dont elle ne connaissait pas la valeur.
        • Ne souhaitant pas conserver les titres, elle s’adresse au président de la société (Mr Vilgrain) en lui demandant de rechercher un acquéreur.
        • Le président, ainsi que trois actionnaires pour lesquels il s’était porté fort, rachète à l’héritière les titres pour le prix de 3 000 F par action.
        • Les acquéreurs revendent, quelques jours plus tard, les titres acquis à la société Bouygues pour le prix de 8 800 F par action.
      • Demande
        • La cédante initiale ayant eu connaissance de cette vente, demande alors la nullité de la cession des titres pour réticence dolosive, car il lui avait été dissimulé un certain nombre d’informations qui auraient été indispensables pour juger de la valeur des titres.
        • Celle-ci avait seulement connaissance d’un chiffre proposé par une banque et qui était le chiffre de 2 500 F.
        • Or, à l’époque où il achetait les actions de la cédante, Monsieur Vilgrain savait que les titres avaient une valeur bien supérieure.
        • Il avait confié à une grande banque d’affaires parisienne la mission d’assister les membres de sa famille dans la recherche d’un acquéreur pour les titres.
        • Le mandat donné à la banque prévoyait un prix minimum pour la mise en vente de 7 000 F.
      • Procédure
        • Par un arrêt du 19 janvier 1994, la Cour d’appel de Paris fait droit à la demande de la cédante initiale des actions
        • Pour les juges du fond, Monsieur Vilgrain a sciemment caché à la cédante qu’il avait confié à une grande banque d’affaires parisienne la mission d’assister les membres de sa famille dans la recherche d’un acquéreur pour les titres.
        • Le mandat donné à la banque prévoyait un prix minimum pour la mise en vente de 7 000 F.
        • Aussi, pour la Cour d’appel la réticence dolosive est caractérisée du fait de cette simulation.
      • Moyens
        • Devant la chambre commerciale, M. Vilgrain. soutenait que « si l’obligation d’informer pesant sur le cessionnaire, et que postule la réticence dolosive, concerne les éléments susceptibles d’avoir une incidence sur la valeur des parts, que ces éléments soient relatifs aux parts elles-mêmes ou aux actifs et aux passifs des sociétés en cause, elle ne peut porter, en revanche, sur les dispositions prises par le cessionnaire pour céder à un tiers les actions dont il est titulaire »
        • Autrement dit, ce qui était ainsi reproché aux juges d’appel c’était donc d’avoir retenu comme objet de la réticence dolosive les négociations en cours pour la vente des actions déjà détenues par les autres associés (membres de la famille de Monsieur Vilgrain), ce qui concernait les relations des cessionnaires avec un tiers, et non, directement, la différence entre le prix d’achat et celui de revente des actions acquises parallèlement par ces mêmes consorts V. de Mme A.
        • selon le pourvoi, ce n’est donc pas la plus-value réalisée par les cessionnaires qui avait justifié la qualification de réticence dolosive, mais précisément le fait d’avoir dissimulé des négociations en cours qui portaient sur des actions identiques.
      • Solution
        • Par cet arrêt du 27 février 1996, la Cour de cassation rejette le pourvoi formé par le cessionnaire des actions
        • Pour écarter en bloc les divers arguments énoncés au soutien du premier moyen du demandeur la chambre commerciale estime que :
          • D’une part, une obligation d’information sur la valeur des actions cédées pesait bien sur le cessionnaire
          • D’autre part, cette obligation d’information a pour fondement le « devoir de loyauté qui s’impose au dirigeant d’une société à l’égard de tout associé »
      • Portée
        • Manifestement, la solution retenue dans l’arrêt Vilgrain est diamétralement opposée de celle adoptée dans l’arrêt Baldus
        • Force est de constater que, dans cette décision, la Cour de cassation met à la charge du cessionnaire (l’acquéreur) une obligation d’information sur la valeur des droits cédés à la faveur du cédant.
        • Il apparaît cependant que l’arrêt Baldus a été rendu postérieurement à l’arrêt Baldus.
        • Est-ce à dire que l’arrêt Baldus opère un revirement de jurisprudence ?
        • Si, certains commentateurs de l’époque ont pu le penser, l’examen de la jurisprudence postérieure nous révèle que l’arrêt Vilgrain pose, en réalité, une exception à la règle énoncée dans l’arrêt Baldus.
        • La Cour de cassation a, en effet, eu l’occasion de réaffirmer la position qu’elle avait adoptée dans l’arrêt Vilgrain.
        • Dans un arrêt du 22 février 2005 la chambre commerciale a estimé en ce sens que le cessionnaire d’actions « n’avait pas caché aux cédants l’existence ou les conditions de ces négociations et ainsi manqué au devoir de loyauté qui s’impose au dirigeant de société à l’égard de tout associé en leur dissimulant une information de nature à influer sur leur consentement » (Cass. Com. 22 févr. 2005, n°01-13.642).
        • Cette solution est réitérée dans un arrêt du 25 mars 2010 où elle approuve une Cour d’appel pour avoir retenu une réticence dolosive à l’encontre d’une cessionnaire qui avait manqué à son obligation d’information (Cass. civ. 1re, 25 mars 2010, n°08-13.060).
        • La chambre commerciale relève, pour ce faire que, le cédant « lors de la cession de ses parts, n’avait pu être informé de façon précise des termes de la négociation ayant conduit à la cession par M. A… des titres à la société Tarmac ainsi que des conditions de l’accord de principe déjà donné sur la valorisation de l’ensemble du groupe; que de ces constatations, la cour d’appel a pu déduire que M. A… avait commis un manquement à son obligation de loyauté en tant que dirigeant des sociétés dont les titres avaient été cédés ».
      • Analyse
        • La solution retenue dans l’arrêt Vilgrain trouve sa source dans l’obligation de loyauté qui échoit aux dirigeants à l’égard des associés.
        • Cela s’explique par le fait que les associés, en raison de l’affectio societatis qui les unit se doivent mutuellement une loyauté particulière
        • En effet, contrairement à un contrat de vente où les intérêts des parties sont divergents, sinon opposés, dans le contrat de société les intérêts des associés doivent converger dans le même sens, de sorte qu’ils doivent coopérer
        • Aussi, cela implique-t-il qu’ils soient loyaux les uns envers les autres, ce qui donc se traduit par une plus grande exigence en matière d’obligation d’information.
        • D’où l’extension du périmètre de l’obligation d’information en matière de cession de droits sociaux.

Arrêt Vilgrain

(Cass. com., 27 févr. 1996)

Attendu, selon l’arrêt attaqué (Paris, 19 janvier 1994), que le 27 septembre 1989, Mme X… a vendu à M. Bernard Vilgrain, président de la société Compagnie française commerciale et financière (société CFCF), et, par l’intermédiaire de celui-ci, à qui elle avait demandé de rechercher un acquéreur, à MM. Francis Z…, Pierre Z… et Guy Y… (les consorts Z…), pour qui il s’est porté fort, 3 321 actions de ladite société pour le prix de 3 000 francs par action, étant stipulé que, dans l’hypothèse où les consorts Z… céderaient l’ensemble des actions de la société CFCF dont ils étaient propriétaires avant le 31 décembre 1991, 50 % du montant excédant le prix unitaire de 3 500 francs lui serait reversé ; que 4 jours plus tard les consorts Z… ont cédé leur participation dans la société CFCF à la société Bouygues pour le prix de 8 800 francs par action ; que prétendant son consentement vicié par un dol, Mme X… a assigné les consorts Z… en réparation de son préjudice ;

Sur le premier moyen pris en ses cinq branches :

Attendu que M. Bernard Vilgrain fait grief à l’arrêt de l’avoir condamné, à raison d’une réticence dolosive, à payer à Mme X…, une somme de 10 461 151 francs avec intérêts au taux légal à compter du 1er octobre 1989 alors, selon le pourvoi

[…]

Mais attendu que l’arrêt relève qu’au cours des entretiens que Mme X… a eu avec M. Bernard Vilgrain, celui-ci lui a caché avoir confié, le 19 septembre 1989, à la société Lazard, mission d’assister les membres de sa famille détenteurs du contrôle de la société CFCF dans la recherche d’un acquéreur de leurs titres et ne lui a pas soumis le mandat de vente, au prix minimum de 7 000 francs l’action, qu’en vue de cette cession il avait établi à l’intention de certains actionnaires minoritaires de la société, d’où il résulte qu’en intervenant dans la cession par Mme X… de ses actions de la société CFCF au prix, fixé après révision, de 5 650 francs et en les acquérant lui-même à ce prix, tout en s’abstenant d’informer le cédant des négociations qu’il avait engagées pour la vente des mêmes actions au prix minimum de 7 000 francs, M. Bernard Vilgrain a manqué au devoir de loyauté qui s’impose au dirigeant d’une société à l’égard de tout associé, en particulier lorsqu’il en est intermédiaire pour le reclassement de sa participation ; que par ces seuls motifs, procédant à la recherche prétendument omise, la cour d’appel a pu retenir l’existence d’une réticence dolosive à l’encontre de M. Bernard Vilgrain ; d’où il suit que le moyen ne peut être accueilli

iv. Réticence dolosive et obligation de bonne foi

Il ressort de plusieurs arrêts que la réticence dolosive est parfois retenue sur la seule constatation d’un manquement à l’obligation de bonne foi qui échoit aux parties.

Dans un arrêt du 27 mars 1991, la Cour de cassation a par exemple reproché à une Cour d’appel d’avoir refusé de prononcer la nullité d’un contrat « sans rechercher si la réticence […] ne constituait pas un manquement à la bonne foi » (Cass. 3e civ. 27 mars 1991, n°89-16.975).

Plus récemment, dans un arrêt du 13 mai 2003, la Cour de cassation a décidé que « manque à son obligation de contracter de bonne foi et commet ainsi un dol par réticence la banque qui, sachant que la situation de son débiteur est irrémédiablement compromise ou à tout le moins lourdement obérée, omet de porter cette information à la connaissance de la caution, l’incitant ainsi à s’engager » (Cass. 1ère civ. 13 mai 2003, n°01-11.511).

Dans une décision du 14 mai 2009 prise au visa des articles 1116 et 1134, al. 3 du Code civil, la haute juridiction a encore affirmé que « manque à son obligation de contracter de bonne foi et commet ainsi un dol par réticence la banque qui, sachant que la situation de son débiteur est irrémédiablement compromise ou à tout le moins lourdement obérée, omet de porter cette information à la connaissance de la caution, l’incitant ainsi à s’engager » (Cass. 1ère civ. 14 mai 2009, n°07-17.568).

Cass. 1ère civ. 14 mai 2009

Sur le moyen unique, pris en sa deuxième branche :

Vu les articles 1116 et 1134, alinéa 3, du code civil ;

Attendu que manque à son obligation de contracter de bonne foi et commet ainsi un dol par réticence la banque qui, sachant que la situation de son débiteur est irrémédiablement compromise ou à tout le moins lourdement obérée, omet de porter cette information à la connaissance de la caution, l’incitant ainsi à s’engager ;

Attendu que, par acte sous seing privé du 19 décembre 2000, la société Banque populaire du Nord (la banque) a consenti à M. Y… un prêt de 200 000 francs destiné à financer sa campagne électorale ; que M. X… s’est porté caution solidaire du remboursement de cet emprunt ; qu’en raison de la défaillance de l’emprunteur, la banque a assigné la caution qui a conclu à la nullité de son engagement pour dol par réticence de la banque sur l’endettement du débiteur principal ;

Attendu que, pour rejeter les prétentions de M. X… et le condamner à payer à la banque la somme de 36 919, 72 euros, outre intérêts au taux contractuel de 5, 90 % à compter du 22 avril 2004, l’arrêt attaqué, après avoir énoncé qu’il appartenait à M. X… de rapporter la preuve de la réticence dolosive alléguée et de démontrer que cette réticence avait déterminé son consentement, et que cette exigence devait être appréciée d’autant plus sévèrement que l’engagement de caution souscrit par lui comportait la clause suivante :  » Je reconnais contracter mon engagement de caution en pleine connaissance de la situation financière et juridique du débiteur principal dont il m’appartiendra-dans mon intérêt-de suivre personnellement l’évolution, indépendamment des renseignements que la Banque populaire du Nord pourrait éventuellement me communiquer à ce sujet « , retient qu’on a peine à imaginer que M. X…, qui s’est présenté auprès de la banque comme administrateur de sociétés, ait pu accepter de se porter caution sans prendre un minimum de renseignements sur la solvabilité du débiteur principal, alors que c’est précisément l’insuffisance des ressources de celui-ci qui a conduit la banque à solliciter cette garantie, et qu’il se borne à affirmer, en contradiction avec la clause précitée, qu’il n’a pas eu connaissance de la situation financière et patrimoniale réelle de M. Y…, et notamment de la déclaration souscrite par ce dernier à la demande de la banque ;

Qu’en se déterminant ainsi, quand il incombait à la banque d’informer la caution de la situation obérée du débiteur, qu’elle connaissait, obligation dont la clause précitée ne pouvait la dispenser, la cour d’appel a violé les textes susvisés ;

PAR CES MOTIFS, et sans qu’il soit besoin de statuer sur les autres griefs :

CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu’il prononce des condamnations à l’encontre de M. X…, l’arrêt rendu le 3 mai 2007, entre les parties, par la cour d’appel d’Amiens ; remet, en conséquence, sur ces points, la cause et les parties concernées dans l’état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d’appel de Douai ;

Le point commun entre toutes ces décisions est que la réticence dolosive est caractérisée indépendamment de l’établissement d’un manquement à une quelconque obligation d’information.

La Cour de cassation estime, en effet, que dès lors qu’une partie s’est intentionnellement tue dans le dessein de tromper son cocontractant, ce manquement à l’obligation de bonne foi est constitutif, à lui seul, d’un dol.

1.2 L’état du droit après la réforme des obligations

La lecture de l’ordonnance du 10 février 2016 portant réforme du droit des obligations révèle que les différentes formes de dol découvertes progressivement par la jurisprudence ont, globalement, toutes été consacrées par le législateur.

L’article 1137 alinéa 1, du Code civil prévoit en ce sens que « le dol est le fait pour un contractant d’obtenir le consentement de l’autre par des manœuvres ou des mensonges ».

L’alinéa 2 ajoute que « constitue également un dol la dissimulation intentionnelle par l’un des contractants d’une information dont il sait le caractère déterminant pour l’autre partie »

Ainsi, le dol est susceptible de se manifester sous trois formes différentes :

  • des manœuvres
  • un mensonge
  • un silence

Si, les deux premières formes de dol ne soulèvent guère de difficultés, il n’en va pas de même pour la réticence dolosive qui, si elle est consacrée par le législateur, n’en suscite pas moins des interrogations quant à la teneur de son élément matériel.

Pour rappel, il ressort de la jurisprudence que le silence constitue une cause de nullité du contrat :

  • soit parce qu’une obligation d’information pesait sur celui qui s’est tu
  • soit parce que ce dernier a manqué à son obligation de bonne foi

Ainsi les juridictions ont-elles assimilé la réticence dolosive à la violation de deux obligations distinctes, encore que, depuis les arrêts Vilgrain (Cass. com., 27 févr. 1996, n°94-11.241) et Baldus (Cass. 1ère civ. 3 mai 2000, n°98-11.381) les obligations de bonne foi et d’information ne semblent pas devoir être placées sur le même plan.

La première ne serait autre que le fondement de la seconde, de sorte que l’élément matériel de la réticence dolosive résiderait, en réalité, dans la seule violation de l’obligation d’information.

Est-ce cette solution qui a été retenue par le législateur lors de la réforme des obligations ?

?Réticence dolosive et obligation précontractuelle d’information

Pour mémoire, une obligation générale d’information a été consacrée par le législateur à l’article 1112-1 du Code civil, de sorte que cette obligation dispose d’un fondement textuel qui lui est propre.

Aussi, est-elle désormais totalement déconnectée des autres fondements juridiques auxquels elle était traditionnellement rattachée.

Il en résulte qu’il n’y a plus lieu de s’interroger sur l’opportunité de reconnaître une obligation d’information lors de la formation du contrat ou à l’occasion de son exécution.

Elle ne peut donc plus être regardée comme une obligation d’appoint de la théorie des vices du consentement.

Dorénavant, l’obligation d’information s’impose en toutes circonstances : elle est érigée en principe cardinal du droit des contrats.

Immédiatement, la question alors se pose de savoir si cette obligation d’information dont il est question en matière de dol est la même que l’obligation générale d’information édictée à l’article 1112-1 du Code civil.

S’il eût été légitime de le penser, il apparaît, l’ancienne formulation de l’article 1137, issue de l’ordonnance du 10 février 2016, suggérait que les deux obligations d’information ne se confondent pas :

  • S’agissant de l’obligation d’information fondée sur l’article 1112-1, al. 2 (principe général)
    • Cette disposition prévoit que l’obligation générale d’information ne peut jamais porter sur l’estimation de la valeur de la prestation.
  • S’agissant de l’obligation d’information fondée sur l’article 1137, al. 2 (réticence dolosive)
    • D’une part, cette disposition prévoit que l’obligation d’information porte sur tout élément dont l’un des contractants « sait le caractère déterminant pour l’autre partie », sans autre précision.
    • On pouvait en déduire que, en matière de réticence dolosive, l’obligation d’information porte également sur l’estimation de la valeur de la prestation.
    • En effet, le prix constituera toujours un élément déterminant du consentement des parties.
    • D’autre part, l’article 1139 précise que « l’erreur qui résulte d’un dol […] est une cause de nullité alors même qu’elle porterait sur la valeur de la prestation ou sur un simple motif du contrat ».
    • Une lecture littérale de cette disposition conduit ainsi à admettre que lorsque la dissimulation – intentionnelle – par une partie d’une information a eu pour conséquence d’induire son cocontractant en erreur quant à l’estimation du prix de la prestation, le dol est, en tout état de cause, caractérisé.
    • Enfin, comme l’observe Mustapha MEKKI, « le rapport remis au président de la République confirme que la réticence dolosive n’est pas conditionnée à l’établissement préalable d’une obligation d’information ».
    • Il en résulte, poursuit cet auteur, que la réticence dolosive serait désormais fondée, plus largement, sur les obligations de bonne foi et de loyauté.
    • Aussi, ces obligations commanderaient-elles à chaque partie d’informer l’autre sur les éléments essentiels de leurs prestations respectives.
    • Or incontestablement le prix est un élément déterminant de leur consentement !
    • L’obligation d’information sur l’estimation de la valeur de la prestation pèserait donc bien sur les contractants
    • Au total, l’articulation de l’obligation générale d’information avec la réticence dolosive telle qu’envisagée par l’ordonnance du 10 février 2016 conduisait à une situation totalement absurde :
      • Tandis que l’alinéa 2 de l’article 1112-1 du Code civil témoigne de la volonté du législateur de consacrer la solution retenue dans l’arrêt Baldus en excluant l’obligation d’information sur l’estimation de la valeur de la prestation
      • Dans le même temps, la combinaison des articles 1137, al. 2 et 1139 du Code civil anéantit cette même solution en suggérant que le manquement à l’obligation d’information sur l’estimation de la valeur de la prestation serait constitutif d’une réticence dolosive.

Pour résoudre cette contradiction, le législateur a décidé, lors de l’adoption de la loi du 20 avril 2018 ratifiant l’ordonnance portant réforme du droit des obligations, d’ajouter un 3e alinéa à l’article 1137 du Code civil qui désormais précise que « ne constitue pas un dol le fait pour une partie de ne pas révéler à son cocontractant son estimation de la valeur de la prestation ».

La jurisprudence Baldus est ainsi définitivement consacrée !

2. L’élément intentionnel du dol

?L’exigence d’intention

Le dol suppose la volonté de tromper son cocontractant. C’est en cela qu’il constitue un délit civil, soit une faute susceptible d’engager la responsabilité extracontractuelle de son auteur.

Aussi, est-ce sur ce point que le dol se distingue de l’erreur, laquelle ne peut jamais être provoquée. Elle est nécessairement spontanée.

  • En matière de sol simple
    • Dans un arrêt du 12 novembre 1987 la Cour de cassation reproche en ce sens à une Cour d’appel d’avoir retenu un dol à l’encontre du vendeur d’un camion qui ne répondait pas aux attentes de l’acquéreur « sans rechercher si le défaut de communication des factures de réparation et d’indication de réparations restant à effectuer avait été fait intentionnellement pour tromper le contractant et le déterminer à conclure la vente » (Cass. 1ère civ. 12 nov. 1987, n°85-18.350)
    • Plus récemment, la Cour de cassation a encore approuvé une Cour d’appel qui avait retenu un dol à l’encontre du vendeur d’un fonds de commerce, celle-ci ayant parfaitement « fait ressortir l’intention de tromper du cédant » (Cass. com. 11 juin 2013, n°12-22.014).
  • En matière de réticence dolosive
    • Dans un arrêt du 28 juin 2005 rendu en matière de réticence dolosive, la haute juridiction a adopté une solution identique en affirmant que « le manquement à une obligation précontractuelle d’information, à le supposer établi, ne peut suffire à caractériser le dol par réticence, si ne s’y ajoute la constatation du caractère intentionnel de ce manquement et d’une erreur déterminante provoquée par celui-ci » (Cass. com. 28 juin 2005, n°03-16.794).

Cass. com. 28 juin 2005

Attendu, selon l’arrêt attaqué (Paris, 2 mai 2003), qu’en 1996, M. X…, salarié de la société Cap Gemini, s’est vu offrir l’acquisition, au prix unitaire de 30 francs, de 20 000 bons lui donnant la faculté d’acquérir autant d’actions de cette société au prix de 80 francs lors de la levée de l’option qui devait intervenir au premier semestre 2000 ; que pour acquérir ces bons, M. et Mme X… ont contracté un emprunt auprès de la Société générale (la banque), avec laquelle M. X… a également conclu une convention intitulée « Contrat d’options sur actions cotées » ; qu’aux termes de cette convention, M. X… s’engageait à lever les options d’achat d’actions en janvier 2000 et qu’il était stipulé que si le cours des actions était, à cette date, inférieur à 118, 42 francs, représentant la somme du prix du bon, du prix de l’action et du coût du crédit, la banque lui verserait la différence entre ce montant et le cours réel et que, si celui-ci était supérieur à ce montant, la banque lui verserait la plus-value dans la limite d’un cours maximum de 290, 13 francs ; que lors du dénouement de l’opération en janvier 2000, le cours de l’action était supérieur à 1 500 francs ; que M. et Mme X…, alléguant avoir été victimes d’un dol par réticence, ont demandé l’annulation des contrats conclus avec la banque et subsidiairement sollicité l’annulation de la stipulation d’intérêts incluse dans le contrat de prêt en invoquant l’absence d’indication du taux effectif global ;

Sur le premier moyen :

Attendu que M. et Mme X… font grief à l’arrêt d’avoir rejeté leur demande tendant à l’annulation, pour réticence dolosive, des contrats conclus avec la banque alors, selon le moyen :

[…]

Mais attendu que le manquement à une obligation précontractuelle d’information, à le supposer établi, ne peut suffire à caractériser le dol par réticence, si ne s’y ajoute la constatation du caractère intentionnel de ce manquement et d’une erreur déterminante provoquée par celui-ci ; que le moyen, qui se borne en ses trois branches à invoquer des manquements de la banque à son obligation précontractuelle d’information, sans alléguer que ces manquements auraient été commis sciemment dans l’intention de provoquer dans l’esprit de M. X… une erreur déterminante de son consentement, ne peut être accueilli

?La preuve de l’intention

Il peut tout d’abord être observé que la charge de la preuve pèse sur la victime du dol.

Ainsi, lui appartiendra-t-il d’établir que son cocontractant était animé de l’intention de la tromper au moment de la formation du contrat

Comment prouver ?

  • En matière de dol simple
    • La volonté de tromper pourra se déduire des manœuvres ou du mensonge
  • En matière de réticence dolosive
    • La preuve sera manifestement plus délicate à rapporter
    • Cela suppose, en effet, d’établir que l’auteur du dol avait la connaissance de l’information qu’il a, sciemment, dissimulée à son cocontractant.
    • À défaut, la preuve du dol ne sera pas rapportée (V par exemple Cass. 3e civ., 28 mai 2013, n°12-12.054)
    • Le juge sera alors tenté de déduire l’intention de tromper d’un double constat :
      • d’une part, celui qui s’est tu connaissait l’information
      • d’autre part, il connaissait son importance pour son cocontractant
    • Il peut, par ailleurs, être observé que la jurisprudence va jusqu’à faire peser sur le professionnel une présomption de mauvaise foi.
    • Dans un arrêt de principe du 24 novembre 1954, la Cour de cassation a décidé de la sorte que « le vendeur qui connaissait les vices de la chose, auquel il convient d’assimiler celui qui, par sa profession, ne pouvait les ignorer » (Cass. 1ère civ. 24 nov. 1954, n°54-07.171 ; Cass. 1ère civ. 19 janv. 1965, n°61-10.952).
    • Cette solution a régulièrement été confirmée par la suite (V. notamment Cass. 1ère civ. 30 sept. 2008, n°07-16.876).

Cass. 3e civ., 28 mai 2013

Sur le premier moyen, ci-après annexé :

Attendu qu’ayant constaté que, peu de temps avant la promesse de vente du 4 juillet 2001 par laquelle Mme X…cédait un immeuble à Mme Y…, vente réitérée ultérieurement par acte reçu par M. André, notaire, le mari de Mme X…avait réalisé des travaux de reprise du mur séparant cet immeuble de la maison voisine de Mme Regentpour mettre fin à des infiltrations, et souverainement retenu qu’il n’était pas établi que, lors de la signature de la promesse de vente, Mme X…avait eu connaissance de la persistance des infiltrations malgré ces travaux, ni eu l’intention de tromper Mme Y…, la cour d’appel, qui en a exactement déduit, sans modification de l’objet du litige, que sa demande d’annulation de la vente pour dol n’était pas fondée, a légalement justifié sa décision ;

D’ou il suit que le moyen n’est pas fondé ;

Sur le second moyen, ci-après annexé :

Attendu, d’une part, que le premier moyen étant rejeté, la première branche, qui invoque une cassation par voie de conséquence, est sans portée ;

Attendu, d’autre part, qu’ayant souverainement retenu, sans modification de l’objet du litige, que Mme X…n’avait pas eu connaissance, lors de la vente, de la persistance des infiltrations nuisant à la pérennité du mur séparatif et compromettant la destination de l’immeuble vendu, malgré les travaux réalisés par son mari, et que Mme Y…ne pouvait opposer ce vice, dont elle avait ignoré l’existence, à Mme X…en raison de la clause de non garantie des vices cachés incluse dans l’acte authentique de vente, la cour d’appel en a exactement déduit que Mme Y…ne pouvait obtenir la résolution de la vente sur ce fondement ;

D’ou il suit que le moyen n’est pas fondé ;

PAR CES MOTIFS :

REJETTE le pourvoi

B) Les conditions relatives à l’auteur du dol

?Principe

Pour être cause de nullité, le dol doit émaner, en principe, d’une partie au contrat

L’article 1137 du Code civil formule expressément cette exigence en disposant que « le dol est le fait pour un contractant ».

Ainsi, le dol se distingue-t-il de la violence sur ce point, l’origine de cette dernière étant indifférente.

L’article 1142 du Code civil prévoit, en effet, que « la violence est une cause de nullité qu’elle ait été exercée par une partie ou par un tiers »

?Exclusion

Il résulte de l’exigence posée à l’article 1137, que le dol ne peut jamais avoir pour origine un tiers au contrat.

Dans un arrêt du 27 novembre 2001, la Cour de cassation a eu l’occasion de rappeler cette règle en décidant que « le dol n’est une cause de nullité que s’il émane de la partie envers laquelle l’obligation est contractée » (Cass. com. 27 nov. 2001, n°99-17.568).

Si donc le dol émane d’un tiers, le contrat auquel est partie la victime n’encourt pas la nullité.

?Correctif

La jurisprudence a apporté un correctif à l’exclusion du tiers de la catégorie des personnes dont doit nécessairement le dol, en admettant que la victime puisse agir sur le fondement de l’erreur.

Si cette dernière parvient ainsi à établir que les manœuvres d’un tiers l’ont induite en erreur, soit sur les qualités essentielles de la prestation, soit sur les qualités essentielles de son cocontractant, le contrat pourra être annulé.

Dans un arrêt du 3 juillet 1996, la première chambre civile a affirmé en ce sens que « l’erreur provoquée par le dol d’un tiers à la convention peut entraîner la nullité du contrat lorsqu’elle porte sur la substance même de ce contrat » (Cass. 1ère civ. 3 juill. 1996, n°94-15.729).

Si toutefois, l’erreur commise par la victime du dol causé par un tiers n’était pas sanctionnée, car portant soit sur la valeur, soit sur les motifs, elle disposerait, en toute hypothèse, d’un recours contre ce dernier sur le fondement de la responsabilité délictuelle.

Cass. 1ère civ. 3 juill. 1996

Sur le moyen unique, pris en sa troisième branche :

Vu l’article 1110 du Code civil ;

Attendu que pour débouter la commune de Venthon de sa demande tendant à l’annulation d’un contrat de location de matériel informatique, l’arrêt attaqué énonce que si elle soutient, à juste titre, avoir été induite en erreur du fait des promesses faites par un tiers au contrat, condamné de ce chef pour escroquerie, elle ne peut que se retourner contre ce dernier ;

Attendu qu’en se déterminant ainsi, alors que l’erreur provoquée par le dol d’un tiers à la convention peut entraîner la nullité du contrat lorsqu’elle porte sur la substance même de ce contrat, la cour d’appel, qui a omis de rechercher si l’erreur de la commune de Venthon portait sur la substance de l’engagement, n’a pas donné de base légale à sa décision ;

PAR CES MOTIFS, et sans qu’il y ait lieu de statuer sur les deux premières branches du moyen :

CASSE ET ANNULE, dans toutes ses dispositions, l’arrêt rendu le 13 avril 1994, entre les parties, par la cour d’appel de Chambéry ; remet, en conséquence, la cause et les parties dans l’état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d’appel de Grenoble.

?Exceptions

Il ressort de l’article 1138 du Code civil que, par exception, le dol peut émaner :

  • Soit du représentant, gérant d’affaires, préposé ou porte-fort du contractant (art. 1138, al. 2 C. civ.)
    • L’ordonnance du 10 février 2016 est venue ici consacrer les solutions classiques adoptées par la jurisprudence.
    • Dans un arrêt du 29 avril 1998, la Cour de cassation avait ainsi approuvé une Cour d’appel d’avoir retenu un dol à l’encontre d’une société, alors que les manœuvres avaient été effectuées par le mandataire de cette dernière.
    • Au soutien de sa décision, la haute juridiction relève que « la SCI avait confié à la société CEF le mandat de vendre les appartements et qu’il n’était pas démontré que cette société aurait dépassé les limites des pouvoirs de représentation conférés par le mandant, alors que la SCI avait connaissance des informations fallacieuses communiquées par la société CEF aux acheteurs potentiels et avait bénéficié du dol, lequel avait été appuyé par l’offre d’une garantie locative excessive afin d’accréditer l’idée que le prêt bancaire serait remboursé par les loyers » (Cass. 3e civ. 29 avr. 1998, n°96-17.540).
  • Soit d’un tiers de connivence (art. 1138, al. 2 C. civ.)
    • Comme la précédente, cette exception n’est pas nouvelle.
    • Le législateur a simplement consacré une solution déjà existante.
    • Dans un arrêt du 16 décembre 2008, la Cour de cassation a par exemple validé la décision d’une Cour d’appel qui avait annulé un acte en raison de l’existence d’une collusion entre l’auteur du dol et l’une des parties au contrat (Cass. com. 16 déc. 2008, n°08-12.946).
    • La chambre commerciale justifie sa décision en relevant que « dès lors que la banque s’était bornée dans ses conclusions à demander l’annulation de la garantie sur le fondement de l’article 1116 du code civil en invoquant le dol commis par la société Engelhard, tiers à l’acte, sans faire état d’une collusion frauduleuse entre celle-ci et la société Or-Est , la cour d’appel, qui n’était pas tenue d’effectuer des recherches non demandées, a, en retenant que la banque ne pouvait se prévaloir des manœuvres alléguées pour tenter de démontrer que son consentement aurait été donné par l’effet du dol, légalement justifié sa décision ».
    • Reste qu’il appartiendra à la victime de rapporter la preuve que le tiers à l’acte, auteur du dol, était de connivence avec son cocontractant.
    • L’article 1138, al. 2 ne dit cependant pas ce que l’on doit entendre par connivence
    • Aussi, est-ce à la Cour de cassation qu’il reviendra la tâche de délimiter les contours de cette notion
    • La connivence suppose-t-elle seulement de la part du tiers qu’il ait connaissance d’une information déterminante du consentement de la victime ou doit-il être démontré que, comme son complice, il avait l’intention de tromper cette dernière ?

C) Les conditions relatives à la victime du dol

Pour que le dol constitue une cause de nullité,

  • D’une part, le consentement de la victime doit avoir été donné par erreur
  • D’autre part, l’erreur provoquée par l’auteur du dol doit avoir été déterminante

1. L’exigence d’une erreur

?Existence d’une erreur

Pour que le dol puisse être retenu à l’encontre de l’auteur d’agissements trompeurs, encore faut-il qu’une erreur ait été commise par la victime.

À défaut, le contrat ne saurait encourir la nullité

Cette sanction ne se justifie, en effet, que s’il y a vice du consentement

Or lorsque les manœuvres d’une partie n’ont provoqué aucune erreur chez son cocontractant, le consentement de celle-ci n’a, par définition, pas été vicié.

?Objet de l’erreur

Parce que le dol vient sanctionner un comportement malhonnête de son auteur, il constitue une cause de nullité quand bien même l’erreur qu’il provoque chez le cocontractant est indifférente.

Une erreur qui donc serait insusceptible d’entraîner l’annulation du contrat si elle avait été commise de manière spontanée, peut avoir l’effet opposé dès lors qu’elle a été provoquée.

Dans un arrêt du 2 octobre 1974, la Cour de cassation a affirmé en ce sens que « dès lors qu’elle a déterminé le consentement du cocontractant, l’erreur provoquée par le dol peut être prise en considération, même si elle ne porte pas sur la substance de la chose qui fait l’objet du contrat. » (Cass. 3e civ. 2 oct. 1974, n°73-11.901).

Cette solution a manifestement été consacrée à l’article 1139 du Code civil par l’ordonnance du 10 février 2016 qui prévoit que « l’erreur […] est une cause de nullité alors même qu’elle porterait sur la valeur de la prestation ou sur un simple motif du contrat ».

Il en résulte que, en matière de dol, l’erreur de la victime peut indifféremment porter :

  • Sur la valeur de la prestation due ou fournie
  • Sur les motifs de l’engagement

Par ailleurs, l’article 1139 du Code civil précise que lorsqu’elle est provoquée par un dol, l’erreur qui devrait être considérée comme inexcusable, quand elle est commise spontanément, devient excusable et donc une cause de nullité du contrat.

Le caractère excusable ou inexcusable de l’erreur est, de la sorte, indifférent.

Dans un arrêt du 18 janvier 2005, la Cour de cassation avait déjà eu l’occasion d’affirmer que « la réticence dolosive, à la supposer établie, rend toujours excusable l’erreur provoquée » (Cass. 1ère civ. 18 janv. 2005, n°03-15.115).

Cass. 1ère civ. 18 janv. 2005

Attendu que suivant deux actes reçus par la SCP Ancenay-Pradille, notaire, les 16 juin et 6 août 1992, M. X… a cédé à M. Y… le tiers indivis du portefeuille d’assurance dont il était titulaire, des baux professionnels, des biens et objets garnissant les locaux ainsi que le tiers indivis de son fonds de commerce de courtage d’assurances ; que les parties étant convenues de se séparer fin 1992 en raison de difficultés financières, M. Y… a revendu à M. X…, selon deux actes reçus le 10 février 1993 par le même notaire, les droits indivis acquis l’année précédente sous la condition suspensive de l’obtention d’un prêt par M. X… ; que M. Y… a, le 23 février 1993, adressé sa démission d’agent d’assurance à la compagnie d’assurance Préservatrice Foncière ; que ces conventions étant devenues caduques en raison de la non réalisation de la convention suspensive, M. Y… a assigné M. X… et la SCP Ancenay-Pradille en paiement de dommages-intérêts ;

Sur le premier moyen, pris en sa deuxième branche :

Vu l’article 1147 du Code civil ;

Attendu que pour débouter M. Y… de son action en responsabilité pour dol contre M. X…, l’arrêt retient que la lecture du mandat de sous agent signé en 1988 permettait de constater qu’il avait le pouvoir de procéder à l’encaissement des primes, de donner aux clients tous les renseignements permettant l’établissement des contrats et le développement de la production d’agent général, qu’il se devait ainsi d’avoir une parfaite connaissance du cabinet X… même s’il avait toute liberté pour travailler à son domicile, qu’il ne pouvait reprocher à M. X… une réticence dolosive alors qu’il lui appartenait, pour limiter les aléas propres à toute opération commerciale, d’étudier sérieusement la situation financière du fonds de commerce, au besoin avec l’assistance d’un spécialiste ; que l’arrêt retient encore que M. Y… n’établissait pas qu’au moment où il s’était associé avec M. X…, la situation du cabinet était déjà irrémédiablement compromise, que M. X… établissait qu’en mai 1992 il avait reçu l’agrément de la compagnie Lloyd’s, ce qui supposait qu’une enquête sur la santé financière du cabinet avait été réalisée ;

Attendu, cependant que la réticence dolosive rend excusable l’erreur provoquée ; qu’en se déterminant comme elle l’a fait, la cour d’appel qui s’est prononcée par des motifs impropres à exclure une telle réticence, a privé sa décision de base légale au regard du texte susvisé

2. L’exigence d’une erreur déterminante

Pour que la nullité d’un contrat puisse être prononcée sur le fondement du dol, encore faut-il que l’erreur provoquée ait été déterminante du consentement du cocontractant.

Cette règle est désormais énoncée à l’article 1130 du Code civil qui prévoit que le dol constitue une cause de nullité lorsque sans lui l’une des parties n’aurait pas contracté (dol principal) ou aurait contracté à des conditions substantiellement différentes (dol incident).

Ainsi, le législateur a-t-il choisi de ne pas distinguer selon que le dol dont est victime l’une des parties au contrat est principal ou incident, conformément à la position adoptée par la jurisprudence.

Dans un arrêt du 2 mai 1984, la Cour de cassation avait ainsi condamné cette distinction en affirmant au sujet d’une action en nullité pour dol d’une opération de cession de droits sociaux que « après avoir recherche quelle était la commune intention des parties que la cour d’appel, qui a constaté que la cession des parts de la société était intervenue le 20 janvier 1976 a fait ressortir que les co-contractants, par la convention du 13 mai 1976, n’avaient pas manifeste la volonté de revenir sur la cession à laquelle ils avaient déjà consenti mais avaient, seulement, entendu modifier l’estimation de l’un des éléments entrant dans le calcul du prix des parts cédées, qu’elle a ainsi, abstraction faite du motif justement critique tire du caractère incident du dol, qui est surabondant, a légalement justifié sa décision dès lors qu’elle était saisie par les consorts a… outre d’une demande en nullité, d’une demande de dommages-intérêts en réparation de dommages causés par le comportement répréhensible de leurs co-contractants lors de l’exécution du contrat » (Cass. com. 2 mai 1984, n°82-16.880).

Plus récemment, dans un arrêt du 22 juin 2005, la Cour de cassation avait, en effet, approuvé une Cour d’appel « d’avoir déduit que les réticences dolosives imputables à la société Simco entraînaient la nullité de la vente », après avoir relevé que certains éléments qui avaient été dissimulés « étaient déterminants pour l’acquéreur qui devait être mis à même d’apprécier la rentabilité d’une opération et aurait à tout le moins acquis à un prix inférieur s’il avait connu la situation exacte » (Cass. 3e civ. 22 juin 2005, n°04-10.415).

Cass. 3e civ. 22 juin 2005

Sur le moyen unique :

Attendu, selon l’arrêt attaqué (Paris, 5 novembre 2003), que la société Simco a conclu avec la société de Saint-Pray une promesse de vente portant sur immeuble de grande hauteur ; que la société de Saint-Pray a assigné la venderesse en nullité de la promesse pour réticence dolosive ;

Attendu que la société Simco fait grief à l’arrêt d’accueillir la demande, alors, selon le moyen, que le dol est une cause de nullité de la convention lorsque les manoeuvres pratiquées par l’une des parties sont telles qu’il est évident que, sans ces manoeuvres, l’autre partie n’aurait pas contracté ; qu’en annulant la promesse de vente du 26 décembre 2000, quand elle constate que la société de Saint-Pray « aurait, à tout le moins, acquis à un prix inférieur si elle avait connu la situation exacte », la cour d’appel, qui justifie de l’existence d’un dol incident là où elle devait justifier de l’existence d’un dol principal, a violé l’article 1116 du Code civil ;

Mais attendu qu’ayant constaté que la société Simco avait dissimulé à la société de Saint-Pray la situation exacte de l’immeuble au regard des règles des immeubles de grande hauteur et le montant réel des charges de sécurité qu’elle se devait de communiquer compte tenu de la particularité d’un tel immeuble, la cour d’appel, qui a souverainement retenu que ces éléments étaient déterminants pour l’acquéreur qui devait être mis à même d’apprécier la rentabilité d’une opération et aurait à tout le moins acquis à un prix inférieur s’il avait connu la situation exacte, en a exactement déduit que les réticences dolosives imputables à la société Simco entraînaient la nullité de la vente ;

D’où il suit que le moyen n’est pas fondé ;

PAR CES MOTIFS :

REJETTE le pourvoi

D) La sanction du dol

Lorsqu’un contrat a été conclu au moyen d’un dol, deux sanctions sont encourues :

  • La nullité du contrat
  • L’allocation de dommages et intérêts

1. Sur la nullité du contrat

Aux termes de l’article 1131 du Code civil, « les vices de consentement sont une cause de nullité relative du contrat »

Aussi, cela signifie-t-il que seule la victime du dol, soit la partie dont le consentement a été vicié a qualité à agir en nullité du contrat

Cette solution, consacrée par l’ordonnance du 10 février 2016, est conforme à la jurisprudence antérieure (V. notamment en ce sens Cass. 1ère civ. 4 juill. 1995, n°93-15.005).

2. Sur l’allocation de dommages et intérêts

Parce que le dol constitue un délit civil, la responsabilité extracontractuelle de son auteur est toujours susceptible d’être recherchée.

Dans la mesure où, en effet, le dol a été commis antérieurement à la formation du contrat, la victime ne peut agir que sur le fondement de la responsabilité délictuelle.

Dans un arrêt du 15 février 2002, la Cour de cassation a affirmé en ce sens que « la victime de manœuvres dolosives peut exercer, outre une action en annulation du contrat, une action en responsabilité délictuelle pour obtenir de leur auteur réparation du dommage qu’elle a subi » (Cass. com. 15 janv. 2002, n°99-18.774).

Cass. com. 15 janv. 2002

Sur le premier moyen, pris en sa première branche :

Vu l’article 1382 du Code civil ;

Attendu que pour rejeter la demande, l’arrêt retient que Mme X…, qui allègue une faute émanant du vendeur, non commise antérieurement à la conclusion du contrat de vente et qui n’est pas extérieure à ce contrat, est mal fondée, en application du principe du non-cumul, à invoquer les règles de la responsabilité délictuelle ;

Attendu qu’en statuant ainsi, alors que la victime de manoeuvres dolosives peut exercer, outre une action en annulation du contrat, une action en responsabilité délictuelle pour obtenir de leur auteur réparation du dommage qu’elle a subi, la cour d’appel a violé le texte susvisé ;

Et sur le second moyen :

Vu l’article 14 de la loi du 29 juin 1935, devenu l’article L. 141-4 du Code de commerce, ensemble l’article 1382 du Code civil ;

Attendu que l’arrêt retient encore que Mme X…, qui invoque un dol qui serait constitué par des manoeuvres concernant les prescriptions relatives à la formation du contrat de vente du fonds de commerce prévues par l’article 13 de la loi du 29 juin 1935, ne peut fonder sa demande que sur cette loi, dont l’article 14 dispose que l’action résultant de l’article 13 doit être intentée par l’acquéreur dans le délai d’une année à compter de la prise de possession ; que, constatant que ce délai avait été dépassé, il déclare l’action, en ce qu’elle est fondée sur un dol, irrecevable comme tardive ;

Attendu qu’en statuant ainsi, alors que les dispositions spéciales de l’article 13 de la loi du 29 juin 1935, devenu l’article L. 141-3 du Code de commerce, n’interdisent pas à l’acquéreur d’un fonds de commerce de rechercher la responsabilité de droit commun du vendeur, notamment pour dol, quand bien même les manoeuvres alléguées auraient trait à l’inexactitude des énonciations obligatoires portées à l’acte, la cour d’appel a violé les textes susvisés ;

Par ces motifs, et sans qu’il y ait lieu de statuer sur les autres griefs :

CASSE ET ANNULE, mais en ses seules dispositions ayant rejeté la demande de Mme X… et l’ayant condamnée aux dépens, l’arrêt rendu le 27 mai 1999, entre les parties, par la cour d’appel de Grenoble ; remet en conséquence, quant à ce, la cause et les parties dans l’état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d’appel de Lyon.

Réticence dolosive et réforme des obligations

I) La situation en 1804

Initialement, la jurisprudence considérait que le silence ne pouvait en aucun cas, sauf disposition spéciale, être constitutif d’un dol.

Les rédacteurs du Code civil étaient guidés par l’idée que les parties à un contrat sont égales, de sorte qu’il leur appartient, à ce titre, de s’informer.

Aussi, le silence était regardé comme une arme dont les contractants étaient libres de se servir l’un contre l’autre.

Au fond, celui qui se tait et qui donc ne formule aucune affirmation fausse ne trompe pas.

Rien ne justifie donc que le silence s’apparente à un dol.

C’est la raison pour laquelle, pendant longtemps, la Cour de cassation a été fermement opposée à la reconnaissance de ce que l’on appelle la réticence dolosive comme cause de nullité (V. en ce sens notamment Cass. req., 17 févr. 1874).

Le silence d’une partie à un contrat n’était sanctionné que dans l’hypothèse où un texte lui imposait une obligation spéciale d’information.

?Évolution de la jurisprudence

Au début des années 1970, la Cour de cassation a infléchi sa position an admettant que, dans certaines circonstances, la loyauté peut commander à une partie de communiquer à son cocontractant des renseignements dont elle sait qu’ils sont déterminants de son consentement.

Dans un arrêt du 15 janvier 1971, la troisième chambre civile a estimé en ce sens que « le dol peut être constitué par le silence d’une partie dissimulant à son cocontractant un fait qui, s’il avait été connu de lui, l’aurait empêché de contracter » (Cass. 3e civ. 15 janv. 1971, n°69-12.180)

La Cour de cassation a reconduit cette solution à l’identique peu de temps après (Cass. 3e civ. 2 octobre 1974, n°73-11.901).

Immédiatement, la question s’est alors posée de savoir à quel fondement rattacher la réticence dolosive.

L’examen de la jurisprudence révèle que le silence constitue une cause de nullité du contrat,

  • soit parce qu’une obligation d’information pesait sur celui qui s’est tu
  • soit parce que ce dernier a manqué à son obligation de bonne foi

A) Réticence dolosive et obligation d’information

Il ressort de nombreuses décisions que pour prononcer la nullité du contrat, les juges ont assimilé la réticence dolosive à un manquement à l’obligation précontractuelle d’information qui pèserait sur chacune des parties

?Fondement de l’obligation précontractuelle d’information

Si, avant la réforme, le législateur a multiplié les obligations spéciales d’information propres à des secteurs d’activité spécifiques, aucun texte ne reconnaissait cependant d’obligation générale d’information.

Aussi, c’est à la jurisprudence qu’est revenue la tâche, non seulement de la consacrer, mais encore de lui trouver une assise juridique.

Dans cette perspective, la Cour de cassation a cherché à rattacher l’obligation générale d’information à divers textes.

Néanmoins, aucune cohérence ne se dégageait quant aux choix des différents fondements juridiques.

Deux étapes ont marqué l’évolution de la jurisprudence :

  • Première étape
    • La jurisprudence a d’abord cherché à appréhender l’obligation d’information comme l’accessoire d’une obligation préexistante
      • Exemple : en matière de vente, l’obligation d’information a pu être rattachée à :
        • l’obligation de garantie des vices cachés
        • l’obligation de délivrance
        • l’obligation de sécurité.
  • Seconde étape
    • La jurisprudence a ensuite cherché à rattacher l’obligation générale d’information aux principes cardinaux qui régissent le droit des contrats :
    • Deux hypothèses doivent être distinguées :
      • Le défaut d’information a eu une incidence sur le consentement d’une partie lors de la formation du contrat
        • L’obligation générale d’information a été rattachée par la jurisprudence :
          • Soit aux principes qui gouvernent le dol (ancien art. 1116 C. civ)
          • Soit aux principes qui gouvernent la responsabilité civile (ancien art. 1382 C. civ)
      • Le défaut d’information a eu une incidence sur la bonne exécution du contrat
        • L’obligation générale d’information a pu être rattachée par la jurisprudence :
          • Soit au principe de bonne foi (ancien art. 1134, al. 3 C. civ)
          • Soit au principe d’équité (ancien art. 1135 C. civ)
          • Soit directement au principe de responsabilité contractuelle (ancien art. 1147 C. civ).

?Objet de l’obligation précontractuelle d’information

  • Principe : toute information déterminante du consentement
    • L’obligation d’information porte sur toute information dont l’importance est déterminante pour le consentement de ce dernier.
    • L’information communiquée doit, en d’autres termes, permettre au cocontractant de s’engager en toute connaissance de cause, soit de mesurer la portée de son engagement.
    • Aussi, l’obligation d’information garantit-elle l’expression d’un consentement libre et éclairé.
  • Exception
    • Dans un arrêt Baldus du 3 mai 2000 la Cour de cassation a estimé « qu’aucune obligation d’information ne pesait sur l’acheteur » s’agissant de la valeur de la prestation (Cass. 1ère civ. 3 mai 2000, n°98-11.381).
      • Faits
        • La détentrice de photographies a vendu aux enchères publiques cinquante photographies d’un certain Baldus au prix de 1 000 francs chacune
        • En 1989, la venderesse retrouve l’acquéreur et lui vend successivement trente-cinq photographies, puis cinquante autres photographies au même prix qu’elle avait fixé
        • Par suite, elle apprend que Baldus était un photographe de très grande notoriété
        • Elle porte alors plainte contre l’acquéreur pour escroquerie
      • Demande
        • Au civil, la venderesse assigne en nullité l’acquéreur sur le fondement du dol.
      • Procédure
        • Par un arrêt du 5 décembre 1997, la Cour d’appel de Versailles fait droit à la demande de la venderesse
        • Les juges du fond estiment que l’acquéreur « savait qu’en achetant de nouvelles photographies au prix de 1 000 francs l’unité, il contractait à un prix dérisoire par rapport à la valeur des clichés sur le marché de l’art »
        • Il en résulte pour la Cour d’appel que ce dernier a manqué à l’obligation de contracter de bonne foi qui pèse sur tout contractant
        • La réticence dolosive serait donc caractérisée.
      • Solution
        • Dans l’arrêt Baldus, la Cour de cassation censure les juges du fond.
        • La première chambre civile estime « qu’aucune obligation d’information ne pesait sur l’acheteur ».
        • Ainsi, l’acquéreur des clichés n’avait pas à informer la vendeuse de leur véritable prix, quand bien même ils avaient été acquis pour un montant dérisoire et que, si cette dernière avait eu l’information en sa possession, elle n’aurait jamais contracté.
      • Analyse
        • Il ressort de l’arrêt Baldus qu’aucune obligation d’information sur la valeur du bien ne pèse sur l’acquéreur.
        • Cette solution se justifie, selon les auteurs, par le fait que l’acquéreur est en droit de faire une bonne affaire.
        • Ainsi, en refusant de reconnaître une obligation d’information à la charge de l’acquéreur, la Cour de cassation estime qu’il échoit toujours au vendeur de se renseigner sur la valeur du bien dont il entend transférer la propriété.
        • C’est à l’acquéreur qu’il appartient de faire les démarches nécessaires pour ne pas céder son bien à un prix dérisoire.

Arrêt Baldus

(Cass. 1ère civ. 3 mai 2000)

Sur le moyen unique, pris en sa deuxième branche :

Vu l’article 1116 du Code civil ;

Attendu qu’en 1986, Mme Y… a vendu aux enchères publiques cinquante photographies de X… au prix de 1 000 francs chacune ; qu’en 1989, elle a retrouvé l’acquéreur, M. Z…, et lui a vendu successivement trente-cinq photographies, puis cinquante autres photographies de X…, au même prix qu’elle avait fixé ; que l’information pénale du chef d’escroquerie, ouverte sur la plainte avec constitution de partie civile de Mme Y…, qui avait appris que M. X… était un photographe de très grande notoriété, a été close par une ordonnance de non-lieu ; que Mme Y… a alors assigné son acheteur en nullité des ventes pour dol ;

Attendu que pour condamner M. Z… à payer à Mme Y… la somme de 1 915 000 francs représentant la restitution en valeur des photographies vendues lors des ventes de gré à gré de 1989, après déduction du prix de vente de 85 000 francs encaissé par Mme Y…, l’arrêt attaqué, après avoir relevé qu’avant de conclure avec Mme Y… les ventes de 1989, M. Z… avait déjà vendu des photographies de X… qu’il avait achetées aux enchères publiques à des prix sans rapport avec leur prix d’achat, retient qu’il savait donc qu’en achetant de nouvelles photographies au prix de 1 000 francs l’unité, il contractait à un prix dérisoire par rapport à la valeur des clichés sur le marché de l’art, manquant ainsi à l’obligation de contracter de bonne foi qui pèse sur tout contractant et que, par sa réticence à lui faire connaître la valeur exacte des photographies, M. Z… a incité Mme Y… à conclure une vente qu’elle n’aurait pas envisagée dans ces conditions ;

Attendu qu’en statuant ainsi, alors qu’aucune obligation d’information ne pesait sur l’acheteur, la cour d’appel a violé le texte susvisé ;

PAR CES MOTIFS :

CASSE ET ANNULE, dans toutes ses dispositions, l’arrêt rendu le 5 décembre 1997, entre les parties, par la cour d’appel de Versailles ; remet, en conséquence, la cause et les parties dans l’état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d’appel d’Amiens

  • Exception à l’exception : les opérations de cession de droits sociaux
    • En matière de cession de droits sociaux, la Cour de cassation retient une solution opposée à celle adoptée en matière de contrat de vente.
    • Dans un arrêt Vilgrain du 27 février 1996, la chambre commerciale a, en effet, estimé qu’une obligation d’information sur la valeur des droits cédés pesait sur le cessionnaire à la faveur du cédant (Cass. com., 27 févr. 1996, n°94-11.241).
      • Faits
        • Une actionnaire a hérité d’un certain nombre d’actions d’une société CFCF, actions dont elle ne connaissait pas la valeur.
        • Ne souhaitant pas conserver les titres, elle s’adresse au président de la société (Mr Vilgrain) en lui demandant de rechercher un acquéreur.
        • Le président, ainsi que trois actionnaires pour lesquels il s’était porté fort, rachète à l’héritière les titres pour le prix de 3 000 F par action.
        • Les acquéreurs revendent, quelques jours plus tard, les titres acquis à la société Bouygues pour le prix de 8 800 F par action.
      • Demande
        • La cédante initiale ayant eu connaissance de cette vente, demande alors la nullité de la cession des titres pour réticence dolosive, car il lui avait été dissimulé un certain nombre d’informations qui auraient été indispensables pour juger de la valeur des titres.
        • Celle-ci avait seulement connaissance d’un chiffre proposé par une banque et qui était le chiffre de 2 500 F.
        • Or, à l’époque où il achetait les actions de la cédante, Monsieur Vilgrain savait que les titres avaient une valeur bien supérieure.
        • Il avait confié à une grande banque d’affaires parisienne la mission d’assister les membres de sa famille dans la recherche d’un acquéreur pour les titres.
        • Le mandat donné à la banque prévoyait un prix minimum pour la mise en vente de 7 000 F.
      • Procédure
        • Par un arrêt du 19 janvier 1994, la Cour d’appel de Paris fait droit à la demande de la cédante initiale des actions
        • Pour les juges du fond, Monsieur Vilgrain a sciemment caché à la cédante qu’il avait confié à une grande banque d’affaires parisienne la mission d’assister les membres de sa famille dans la recherche d’un acquéreur pour les titres.
        • Le mandat donné à la banque prévoyait un prix minimum pour la mise en vente de 7 000 F.
        • Aussi, pour la Cour d’appel la réticence dolosive est caractérisée du fait de cette simulation.
      • Moyens
        • Devant la chambre commerciale, M. Vilgrain. soutenait que « si l’obligation d’informer pesant sur le cessionnaire, et que postule la réticence dolosive, concerne les éléments susceptibles d’avoir une incidence sur la valeur des parts, que ces éléments soient relatifs aux parts elles-mêmes ou aux actifs et aux passifs des sociétés en cause, elle ne peut porter, en revanche, sur les dispositions prises par le cessionnaire pour céder à un tiers les actions dont il est titulaire »
        • Autrement dit, ce qui était ainsi reproché aux juges d’appel c’était donc d’avoir retenu comme objet de la réticence dolosive les négociations en cours pour la vente des actions déjà détenues par les autres associés (membres de la famille de Monsieur Vilgrain), ce qui concernait les relations des cessionnaires avec un tiers, et non, directement, la différence entre le prix d’achat et celui de revente des actions acquises parallèlement par ces mêmes consorts V. de Mme A.
        • selon le pourvoi, ce n’est donc pas la plus-value réalisée par les cessionnaires qui avait justifié la qualification de réticence dolosive, mais précisément le fait d’avoir dissimulé des négociations en cours qui portaient sur des actions identiques.
      • Solution
        • Par cet arrêt du 27 février 1996, la Cour de cassation rejette le pourvoi formé par le cessionnaire des actions
        • Pour écarter en bloc les divers arguments énoncés au soutien du premier moyen du demandeur la chambre commerciale estime que :
          • D’une part, une obligation d’information sur la valeur des actions cédées pesait bien sur le cessionnaire
          • D’autre part, cette obligation d’information a pour fondement le « devoir de loyauté qui s’impose au dirigeant d’une société à l’égard de tout associé »
      • Portée
        • Manifestement, la solution retenue dans l’arrêt Vilgrain est diamétralement opposée de celle adoptée dans l’arrêt Baldus
        • Force est de constater que, dans cette décision, la Cour de cassation met à la charge du cessionnaire (l’acquéreur) une obligation d’information sur la valeur des droits cédés à la faveur du cédant.
        • Il apparaît cependant que l’arrêt Baldus a été rendu postérieurement à l’arrêt Baldus.
        • Est-ce à dire que l’arrêt Baldus opère un revirement de jurisprudence ?
        • Si, certains commentateurs de l’époque ont pu le penser, l’examen de la jurisprudence postérieure nous révèle que l’arrêt Vilgrain pose, en réalité, une exception à la règle énoncée dans l’arrêt Baldus.
        • La Cour de cassation a, en effet, eu l’occasion de réaffirmer la position qu’elle avait adoptée dans l’arrêt Vilgrain.
        • Dans un arrêt du 22 février 2005 la chambre commerciale a estimé en ce sens que le cessionnaire d’actions « n’avait pas caché aux cédants l’existence ou les conditions de ces négociations et ainsi manqué au devoir de loyauté qui s’impose au dirigeant de société à l’égard de tout associé en leur dissimulant une information de nature à influer sur leur consentement » (Cass. Com. 22 févr. 2005, n°01-13.642).
        • Cette solution est réitérée dans un arrêt du 25 mars 2010 où elle approuve une Cour d’appel pour avoir retenu une réticence dolosive à l’encontre d’une cessionnaire qui avait manqué à son obligation d’information (Cass. civ. 1re, 25 mars 2010, n°08-13.060).
        • La chambre commerciale relève, pour ce faire que, le cédant « lors de la cession de ses parts, n’avait pu être informé de façon précise des termes de la négociation ayant conduit à la cession par M. A… des titres à la société Tarmac ainsi que des conditions de l’accord de principe déjà donné sur la valorisation de l’ensemble du groupe; que de ces constatations, la cour d’appel a pu déduire que M. A… avait commis un manquement à son obligation de loyauté en tant que dirigeant des sociétés dont les titres avaient été cédés ».
      • Analyse
        • La solution retenue dans l’arrêt Vilgrain trouve sa source dans l’obligation de loyauté qui échoit aux dirigeants à l’égard des associés.
        • Cela s’explique par le fait que les associés, en raison de l’affectio societatis qui les unit se doivent mutuellement une loyauté particulière
        • En effet, contrairement à un contrat de vente où les intérêts des parties sont divergents, sinon opposés, dans le contrat de société les intérêts des associés doivent converger dans le même sens, de sorte qu’ils doivent coopérer
        • Aussi, cela implique-t-il qu’ils soient loyaux les uns envers les autres, ce qui donc se traduit par une plus grande exigence en matière d’obligation d’information.
        • D’où l’extension du périmètre de l’obligation d’information en matière de cession de droits sociaux.

Arrêt Vilgrain

(Cass. com., 27 févr. 1996)

Attendu, selon l’arrêt attaqué (Paris, 19 janvier 1994), que le 27 septembre 1989, Mme X… a vendu à M. Bernard Vilgrain, président de la société Compagnie française commerciale et financière (société CFCF), et, par l’intermédiaire de celui-ci, à qui elle avait demandé de rechercher un acquéreur, à MM. Francis Z…, Pierre Z… et Guy Y… (les consorts Z…), pour qui il s’est porté fort, 3 321 actions de ladite société pour le prix de 3 000 francs par action, étant stipulé que, dans l’hypothèse où les consorts Z… céderaient l’ensemble des actions de la société CFCF dont ils étaient propriétaires avant le 31 décembre 1991, 50 % du montant excédant le prix unitaire de 3 500 francs lui serait reversé ; que 4 jours plus tard les consorts Z… ont cédé leur participation dans la société CFCF à la société Bouygues pour le prix de 8 800 francs par action ; que prétendant son consentement vicié par un dol, Mme X… a assigné les consorts Z… en réparation de son préjudice ;

Sur le premier moyen pris en ses cinq branches :

Attendu que M. Bernard Vilgrain fait grief à l’arrêt de l’avoir condamné, à raison d’une réticence dolosive, à payer à Mme X…, une somme de 10 461 151 francs avec intérêts au taux légal à compter du 1er octobre 1989 alors, selon le pourvoi

[…]

Mais attendu que l’arrêt relève qu’au cours des entretiens que Mme X… a eu avec M. Bernard Vilgrain, celui-ci lui a caché avoir confié, le 19 septembre 1989, à la société Lazard, mission d’assister les membres de sa famille détenteurs du contrôle de la société CFCF dans la recherche d’un acquéreur de leurs titres et ne lui a pas soumis le mandat de vente, au prix minimum de 7 000 francs l’action, qu’en vue de cette cession il avait établi à l’intention de certains actionnaires minoritaires de la société, d’où il résulte qu’en intervenant dans la cession par Mme X… de ses actions de la société CFCF au prix, fixé après révision, de 5 650 francs et en les acquérant lui-même à ce prix, tout en s’abstenant d’informer le cédant des négociations qu’il avait engagées pour la vente des mêmes actions au prix minimum de 7 000 francs, M. Bernard Vilgrain a manqué au devoir de loyauté qui s’impose au dirigeant d’une société à l’égard de tout associé, en particulier lorsqu’il en est intermédiaire pour le reclassement de sa participation ; que par ces seuls motifs, procédant à la recherche prétendument omise, la cour d’appel a pu retenir l’existence d’une réticence dolosive à l’encontre de M. Bernard Vilgrain ; d’où il suit que le moyen ne peut être accueilli

B) Réticence dolosive et obligation de bonne foi

Il ressort de plusieurs arrêts que la réticence dolosive est parfois retenue sur la seule constatation d’un manquement à l’obligation de bonne foi qui échoit aux parties.

Dans un arrêt du 27 mars 1991, la Cour de cassation a par exemple reproché à une Cour d’appel d’avoir refusé de prononcer la nullité d’un contrat « sans rechercher si la réticence […] ne constituait pas un manquement à la bonne foi » (Cass. 3e civ. 27 mars 1991, n°89-16.975).

Plus récemment, dans un arrêt du 13 mai 2003, la Cour de cassation a décidé que « manque à son obligation de contracter de bonne foi et commet ainsi un dol par réticence la banque qui, sachant que la situation de son débiteur est irrémédiablement compromise ou à tout le moins lourdement obérée, omet de porter cette information à la connaissance de la caution, l’incitant ainsi à s’engager » (Cass. 1ère civ. 13 mai 2003, n°01-11.511).

Dans une décision du 14 mai 2009 prise au visa des articles 1116 et 1134, al. 3 du Code civil, la haute juridiction a encore affirmé que « manque à son obligation de contracter de bonne foi et commet ainsi un dol par réticence la banque qui, sachant que la situation de son débiteur est irrémédiablement compromise ou à tout le moins lourdement obérée, omet de porter cette information à la connaissance de la caution, l’incitant ainsi à s’engager » (Cass. 1ère civ. 14 mai 2009, n°07-17.568).

Cass. 1ère civ. 14 mai 2009

Sur le moyen unique, pris en sa deuxième branche :

Vu les articles 1116 et 1134, alinéa 3, du code civil ;

Attendu que manque à son obligation de contracter de bonne foi et commet ainsi un dol par réticence la banque qui, sachant que la situation de son débiteur est irrémédiablement compromise ou à tout le moins lourdement obérée, omet de porter cette information à la connaissance de la caution, l’incitant ainsi à s’engager ;

Attendu que, par acte sous seing privé du 19 décembre 2000, la société Banque populaire du Nord (la banque) a consenti à M. Y… un prêt de 200 000 francs destiné à financer sa campagne électorale ; que M. X… s’est porté caution solidaire du remboursement de cet emprunt ; qu’en raison de la défaillance de l’emprunteur, la banque a assigné la caution qui a conclu à la nullité de son engagement pour dol par réticence de la banque sur l’endettement du débiteur principal ;

Attendu que, pour rejeter les prétentions de M. X… et le condamner à payer à la banque la somme de 36 919, 72 euros, outre intérêts au taux contractuel de 5, 90 % à compter du 22 avril 2004, l’arrêt attaqué, après avoir énoncé qu’il appartenait à M. X… de rapporter la preuve de la réticence dolosive alléguée et de démontrer que cette réticence avait déterminé son consentement, et que cette exigence devait être appréciée d’autant plus sévèrement que l’engagement de caution souscrit par lui comportait la clause suivante :  » Je reconnais contracter mon engagement de caution en pleine connaissance de la situation financière et juridique du débiteur principal dont il m’appartiendra-dans mon intérêt-de suivre personnellement l’évolution, indépendamment des renseignements que la Banque populaire du Nord pourrait éventuellement me communiquer à ce sujet « , retient qu’on a peine à imaginer que M. X…, qui s’est présenté auprès de la banque comme administrateur de sociétés, ait pu accepter de se porter caution sans prendre un minimum de renseignements sur la solvabilité du débiteur principal, alors que c’est précisément l’insuffisance des ressources de celui-ci qui a conduit la banque à solliciter cette garantie, et qu’il se borne à affirmer, en contradiction avec la clause précitée, qu’il n’a pas eu connaissance de la situation financière et patrimoniale réelle de M. Y…, et notamment de la déclaration souscrite par ce dernier à la demande de la banque ;

Qu’en se déterminant ainsi, quand il incombait à la banque d’informer la caution de la situation obérée du débiteur, qu’elle connaissait, obligation dont la clause précitée ne pouvait la dispenser, la cour d’appel a violé les textes susvisés ;

PAR CES MOTIFS, et sans qu’il soit besoin de statuer sur les autres griefs :

CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu’il prononce des condamnations à l’encontre de M. X…, l’arrêt rendu le 3 mai 2007, entre les parties, par la cour d’appel d’Amiens ; remet, en conséquence, sur ces points, la cause et les parties concernées dans l’état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d’appel de Douai ;

Le point commun entre toutes ces décisions est que la réticence dolosive est caractérisée indépendamment de l’établissement d’un manquement à une quelconque obligation d’information.

La Cour de cassation estime, en effet, que dès lors qu’une partie s’est intentionnellement tue dans le dessein de tromper son cocontractant, ce manquement à l’obligation de bonne foi est constitutif, à lui seul, d’un dol.

II) L’état du droit après la réforme des obligations

La lecture de l’ordonnance du 10 février 2016 portant réforme du droit des obligations révèle que les différentes formes de dol découvertes progressivement par la jurisprudence ont, globalement, toutes été consacrées par le législateur.

L’article 1137 alinéa 1, du Code civil prévoit en ce sens que « le dol est le fait pour un contractant d’obtenir le consentement de l’autre par des manœuvres ou des mensonges ».

L’alinéa 2 ajoute que « constitue également un dol la dissimulation intentionnelle par l’un des contractants d’une information dont il sait le caractère déterminant pour l’autre partie »

Ainsi, le dol est susceptible de se manifester sous trois formes différentes :

  • des manœuvres
  • un mensonge
  • un silence

Si, les deux premières formes de dol ne soulèvent guère de difficultés, il n’en va pas de même pour la réticence dolosive qui, si elle est consacrée par le législateur, n’en suscite pas moins des interrogations quant à la teneur de son élément matériel.

Pour rappel, il ressort de la jurisprudence que le silence constitue une cause de nullité du contrat :

  • soit parce qu’une obligation d’information pesait sur celui qui s’est tu
  • soit parce que ce dernier a manqué à son obligation de bonne foi

Ainsi les juridictions ont-elles assimilé la réticence dolosive à la violation de deux obligations distinctes, encore que, depuis les arrêts Vilgrain (Cass. com., 27 févr. 1996, n°94-11.241) et Baldus (Cass. 1ère civ. 3 mai 2000, n°98-11.381) les obligations de bonne foi et d’information ne semblent pas devoir être placées sur le même plan.

La première ne serait autre que le fondement de la seconde, de sorte que l’élément matériel de la réticence dolosive résiderait, en réalité, dans la seule violation de l’obligation d’information.

Est-ce cette solution qui a été retenue par le législateur lors de la réforme des obligations ?

?Réticence dolosive et obligation précontractuelle d’information

Pour mémoire, une obligation générale d’information a été consacrée par le législateur à l’article 1112-1 du Code civil, de sorte que cette obligation dispose d’un fondement textuel qui lui est propre.

Aussi, est-elle désormais totalement déconnectée des autres fondements juridiques auxquels elle était traditionnellement rattachée.

Il en résulte qu’il n’y a plus lieu de s’interroger sur l’opportunité de reconnaître une obligation d’information lors de la formation du contrat ou à l’occasion de son exécution.

Elle ne peut donc plus être regardée comme une obligation d’appoint de la théorie des vices du consentement.

Dorénavant, l’obligation d’information s’impose en toutes circonstances : elle est érigée en principe cardinal du droit des contrats.

Immédiatement, la question alors se pose de savoir si cette obligation d’information dont il est question en matière de dol est la même que l’obligation générale d’information édictée à l’article 1112-1 du Code civil.

S’il eût été légitime de le penser, il apparaît, l’ancienne formulation de l’article 1137, issue de l’ordonnance du 10 février 2016, suggérait que les deux obligations d’information ne se confondent pas :

  • S’agissant de l’obligation d’information fondée sur l’article 1112-1, al. 2 (principe général)
    • Cette disposition prévoit que l’obligation générale d’information ne peut jamais porter sur l’estimation de la valeur de la prestation.
  • S’agissant de l’obligation d’information fondée sur l’article 1137, al. 2 (réticence dolosive)
    • D’une part, cette disposition prévoit que l’obligation d’information porte sur tout élément dont l’un des contractants « sait le caractère déterminant pour l’autre partie », sans autre précision.
    • On pouvait en déduire que, en matière de réticence dolosive, l’obligation d’information porte également sur l’estimation de la valeur de la prestation.
    • En effet, le prix constituera toujours un élément déterminant du consentement des parties.
    • D’autre part, l’article 1139 précise que « l’erreur qui résulte d’un dol […] est une cause de nullité alors même qu’elle porterait sur la valeur de la prestation ou sur un simple motif du contrat ».
    • Une lecture littérale de cette disposition conduit ainsi à admettre que lorsque la dissimulation – intentionnelle – par une partie d’une information a eu pour conséquence d’induire son cocontractant en erreur quant à l’estimation du prix de la prestation, le dol est, en tout état de cause, caractérisé.
    • Enfin, comme l’observe Mustapha MEKKI, « le rapport remis au président de la République confirme que la réticence dolosive n’est pas conditionnée à l’établissement préalable d’une obligation d’information ».
    • Il en résulte, poursuit cet auteur, que la réticence dolosive serait désormais fondée, plus largement, sur les obligations de bonne foi et de loyauté.
    • Aussi, ces obligations commanderaient-elles à chaque partie d’informer l’autre sur les éléments essentiels de leurs prestations respectives.
    • Or incontestablement le prix est un élément déterminant de leur consentement !
    • L’obligation d’information sur l’estimation de la valeur de la prestation pèserait donc bien sur les contractants
    • Au total, l’articulation de l’obligation générale d’information avec la réticence dolosive telle qu’envisagée par l’ordonnance du 10 février 2016 conduisait à une situation totalement absurde :
      • Tandis que l’alinéa 2 de l’article 1112-1 du Code civil témoigne de la volonté du législateur de consacrer la solution retenue dans l’arrêt Baldus en excluant l’obligation d’information sur l’estimation de la valeur de la prestation
      • Dans le même temps, la combinaison des articles 1137, al. 2 et 1139 du Code civil anéantit cette même solution en suggérant que le manquement à l’obligation d’information sur l’estimation de la valeur de la prestation serait constitutif d’une réticence dolosive.

Pour résoudre cette contradiction, le législateur a décidé, lors de l’adoption de la loi du 20 avril 2018 ratifiant l’ordonnance portant réforme du droit des obligations, d’ajouter un 3e alinéa à l’article 1137 du Code civil qui désormais précise que « ne constitue pas un dol le fait pour une partie de ne pas révéler à son cocontractant son estimation de la valeur de la prestation ».

La jurisprudence Baldus est ainsi définitivement consacrée !

L’erreur, vice du consentement et réforme des obligations

La question qui se pose ici est de savoir si les parties ont voulu contracter l’une avec l’autre ?

?La difficile appréhension de la notion de consentement

Simple en apparence, l’appréhension de la notion de consentement n’est pas sans soulever de nombreuses difficultés.

Que l’on doit exactement entendre par consentement ?

Le consentement est seulement défini de façon négative par le Code civil, les articles 1129 et suivants se bornant à énumérer les cas où le défaut de consentement constitue une cause de nullité du contrat.

L’altération de la volonté d’une partie est, en effet, susceptible de renvoyer à des situations très diverses :

  • L’une des parties peut être atteinte d’un trouble mental
  • Le consentement d’un contractant peut avoir été obtenu sous la contrainte physique ou morale
  • Une partie peut encore avoir été conduite à s’engager sans que son consentement ait été donné en connaissance de cause, car une information déterminante lui a été dissimulée
  • Une partie peut, en outre, avoir été contrainte de contracter en raison de la relation de dépendance économique qu’elle entretient avec son cocontractant
  • Un contractant peut également s’être engagé par erreur

Il ressort de toutes ces situations que le défaut de consentement d’une partie peut être d’intensité variable et prendre différentes formes.

La question alors se pose de savoir dans quels cas le défaut de consentement fait-il obstacle à la formation du contrat ?

Autrement dit, le trouble mental dont est atteinte une partie doit-il être sanctionné de la même qu’une erreur commise par un consommateur compulsif ?

?Existence du consentement et vice du consentement

Il ressort des dispositions relatives au consentement que la satisfaction de cette condition est subordonnée à la réunion de deux éléments :

  • Le consentement doit exister
    • À défaut, le contrat n’a pas pu se former dans la mesure où l’une des parties n’a pas exprimé sa volonté
    • Or cela constitue un obstacle à la rencontre de l’offre et l’acceptation.
    • Dans cette hypothèse, l’absence de consentement porte dès lors, non pas sur la validité du contrat, mais sur sa conclusion même.
    • Autrement dit, le contrat est inexistant.
  • Le consentement ne doit pas être vicié
    • À la différence de l’hypothèse précédente, dans cette situation les parties ont toutes deux exprimé leurs volontés.
    • Seulement, le consentement de l’une d’elles n’était pas libre et éclairé :
      • soit qu’il n’a pas été donné librement
      • soit qu’il n’a pas été donné en connaissance de cause
    • En toutes hypothèses, le consentement de l’un des cocontractants est vicié, de sorte que le contrat, s’il existe bien, n’en est pas moins invalide, car entaché d’une irrégularité.

Nous ne nous focaliserons ici que sur l’exigence relative à l’absence de vices du consentement.

?Place des vices du consentement dans le Code civil

Il ne suffit pas que les cocontractants soient sains d’esprit pour que la condition tenant au consentement soit remplie.

Il faut encore que ledit consentement ne soit pas vicié, ce qui signifie qu’il doit être libre et éclairé :

  • Libre signifie que le consentement ne doit pas avoir été sous la contrainte
  • Éclairé signifie que le consentement doit avoir été donné en connaissance de cause

Manifestement, le Code civil fait une large place aux vices du consentement. Cela se justifie par le principe d’autonomie de la volonté qui préside à la formation du contrat.

Dès lors, en effet, que l’on fait de la volonté le seul fait générateur du contrat, il est nécessaire qu’elle présente certaines qualités.

Pour autant, les rédacteurs du Code civil ont eu conscience de ce que la prise en considération de la seule psychologie des contractants aurait conduit à une trop grande insécurité juridique.

Car en tenant compte de tout ce qui est susceptible d’altérer le consentement, cela aurait permis aux parties d’invoquer le moindre vice en vue d’obtenir l’annulation du contrat.

C’est la raison pour laquelle, tout en réservant une place importante aux vices du consentement, tant les rédacteurs du Code civil que le législateur contemporain n’ont admis qu’ils puissent entraîner la nullité du contrat qu’à des conditions très précises.

?Énumération des vices du consentement

Aux termes de l’article 1130, al. 1 du Code civil « l’erreur, le dol et la violence vicient le consentement lorsqu’ils sont de telle nature que, sans eux, l’une des parties n’aurait pas contracté ou aurait contracté à des conditions substantiellement différentes ».

Pour mémoire, l’ancien article 1109 prévoyait que « il n’y a point de consentement valable si le consentement n’a été donné que par erreur ou s’il a été extorqué par violence ou surpris par dol. »

Quelle différence y a-t-il entre ces deux dispositions ?

  • Point commun
    • Il ressort de la comparaison de l’ancienne et la nouvelle version, que les vices du consentement énumérés sont identiques.
    • Il n’y a, ni ajout, ni suppression.
    • Ainsi, les vices du consentement qui constituent une cause de nullité du contrat sont-ils toujours au nombre de trois :
      • L’erreur
      • Le dol
      • La violence
  • Différence
    • Contrairement à l’ancien article 1109, l’article 1130 énonce des règles communes aux trois vices du consentement
    • Ainsi, pour être constitutifs d’une cause de nullité du contrat, les vices du consentement doivent être de « telle nature que, sans eux, l’une des parties n’aurait pas contracté ou aurait contracté à des conditions substantiellement différentes. »
    • Autrement dit, le vice doit être déterminant du consentement de celui qui s’en prévaut.
    • De surcroît, l’alinéa 2 de l’article 1130 précise que « leur caractère déterminant s’apprécie eu égard aux personnes et aux circonstances dans lesquelles le consentement a été donné »
    • Cette disposition commande, en d’autres termes, d’adopter la méthode d’appréciation in concreto pour déterminer si la condition commune aux trois vices du consentement visée à l’alinéa 1 est remplie.

Le propos se focalisera ici sur l’erreur.

?Notion

L’erreur peut se définir comme le fait pour une personne de se méprendre sur la réalité. Cette représentation inexacte de la réalité vient de ce que l’errans considère, soit comme vrai ce qui est faux, soit comme faux ce qui est vrai.

L’erreur consiste, en d’autres termes, en la discordance, le décalage entre la croyance de celui qui se trompe et la réalité.

Lorsqu’elle est commise à l’occasion de la conclusion d’un contrat, l’erreur consiste ainsi dans l’idée fausse que se fait le contractant sur tel ou tel autre élément du contrat.

Il peut donc exister de multiples erreurs :

  • L’erreur sur la valeur des prestations : j’acquiers un tableau en pensant qu’il s’agit d’une toile de maître, alors que, en réalité, il n’en est rien. Je m’aperçois peu de temps après que le tableau a été mal expertisé.
  • L’erreur sur la personne : je crois solliciter les services d’un avocat célèbre, alors qu’il est inconnu de tous
  • Erreur sur les motifs de l’engagement : j’acquiers un appartement dans le VIe arrondissement de Paris car je crois y être muté. En réalité, je suis affecté dans la ville de Bordeaux

Manifestement, ces hypothèses ont toutes en commun de se rapporter à une représentation fausse que l’errans se fait de la réalité.

Cela justifie-t-il, pour autant, qu’elles entraînent la nullité du contrat ? Les rédacteurs du Code civil ont estimé que non.

Afin de concilier l’impératif de protection du consentement des parties au contrat avec la nécessité d’assurer la sécurité des transactions juridiques, le législateur, tant en 1804, qu’à l’occasion de la réforme du droit des obligations, a décidé que toutes les erreurs ne constituaient pas des causes de nullité.

Aussi, certaines erreurs sont sans incidence sur la validité du contrat. D’où la distinction qu’il convient d’opérer entre les erreurs sanctionnées et les erreurs indifférentes.

I) Les conditions communes

Pour constituer une cause de nullité l’erreur doit, en toutes hypothèses, être :

  • Déterminante
  • Excusable

Il peut être ajouté qu’il importe peu que l’erreur soit de fait ou de droit.

A) Une erreur déterminante

  • Principe
    • L’article1130 du Code civil prévoit que l’erreur vicie le consentement lorsque sans elle « l’une des parties n’aurait pas contracté ou aurait contracté à des conditions substantiellement différentes »
    • Autrement dit, l’erreur est une cause de consentement lorsqu’elle a été déterminante du consentement de l’errans.
    • Cette exigence est conforme à la position de la Cour de cassation.
    • Dans un arrêt du 21 septembre 2010, la troisième chambre civile a, par exemple, rejeté le pourvoi formé par la partie à une promesse synallagmatique de vente estimant que cette dernière « ne justifiait pas du caractère déterminant pour son consentement de l’erreur qu’il prétendait avoir commise » (Cass. 3e civ., 21 sept. 2010, n°09-66.297).
  • Appréciation du caractère déterminant
    • L’article 1130, al. 2 précise que le caractère déterminant de l’erreur « s’apprécie eu égard aux personnes et aux circonstances dans lesquelles le consentement a été donné »
    • Le juge est ainsi invité à se livrer à une appréciation in concreto du caractère déterminant de l’erreur

B) Une erreur excusable

  • Principe
    • Il ressort de l’article 1132 du Code civil que, pour constituer une cause de nullité, l’erreur doit être excusable
    • Par excusable, il faut entendre l’erreur commise une partie au contrat qui, malgré la diligence raisonnable dont elle a fait preuve, n’a pas pu l’éviter.
    • Cette règle se justifie par le fait que l’erreur ne doit pas être la conséquence d’une faute de l’errans.
    • Celui qui s’est trompé ne saurait, en d’autres termes, tirer profit de son erreur lorsqu’elle est grossière.
    • C’est la raison pour laquelle la jurisprudence refuse systématiquement de sanctionner l’erreur inexcusable (V. en ce sens par exemple Cass. 3e civ., 13 sept. 2005, n°04-16.144).
  • Domaine
    • Le caractère excusable n’est exigé qu’en matière d’erreur sur les qualités essentielles de la prestation ou de la personne.
    • En matière de dol, l’erreur commise par le cocontractant sera toujours sanctionnée par la nullité, quand bien même ladite erreur serait grossière.
    • Dans un arrêt du 21 février 2001, la Cour de cassation a affirmé en ce sens que la « réticence dolosive à la supposer établie, rend toujours excusable l’erreur provoquée » (Cass. 3e civ., 21 févr. 2001, n°98-20.817).
  • Appréciation
    • L’examen de la jurisprudence révèle que les juges se livrent à une appréciation in concreto de l’erreur pour déterminer si elle est ou non inexcusable.
    • Lorsque, de la sorte, l’erreur est commise par un professionnel, il sera tenu compte des compétences de l’errans (V. en ce sens Cass. soc., 3 juill. 1990, n°87-40.349).
    • Les juges feront également preuve d’une plus grande sévérité lorsque l’erreur porte sur sa propre prestation.

C) L’indifférence de l’erreur de droit ou de fait

Il ressort de l’article 1130 du Code civil que l’erreur peut indifféremment être de fait ou de droit.

Contrairement à ce que l’on pourrait être légitimement en droit de penser, cette règle n’est nullement contraire à l’adage « nul n’est censé ignoré la loi ».

Ce principe signifie, en effet, que l’on ne saurait invoquer son ignorance de la loi aux fins de s’exonérer de sa responsabilité.

En matière d’erreur de droit, la situation est tout autre. Il ne s’agit pas pour l’errans de se soustraire à l’application d’un texte.

Celui-ci revendique simplement l’annulation d’un acte conclu en considération d’une norme qu’il croyait exister alors que, en réalité, soit aucune règle n’existe, soit ses conditions de mise en œuvre ou ses effets sont différents de ceux initialement envisagés par l’errans.

Dans un arrêt du 4 novembre 1975, la Cour de cassation a ainsi décidé que « si l’erreur de droit peut justifier l’annulation d’un acte juridique pour vice du consentement ou défaut de cause, elle ne prive pas d’efficacité les dispositions légales qui produisent leurs effets en dehors de toute manifestation de volonté de la part de celui qui se prévaut de leur ignorance » (Cass. 1ère civ. 4 nov. 1975, n°73-13.701).

Cass. 1ère civ. 4 nov. 1975

Sur le moyen unique, pris en ses deux branches : attendu qu’il résulte des énonciations de l’arrêt attaque qu’André x… est décédé en 1966, laissant à sa survivance sa y… commune en biens avec laquelle il était marie en secondes noces, cinq enfants issus d’un précèdent mariage prénommes Julie, Josèphe, Aimée, Georges et Emilie, et quatre enfants issus de sa seconde union, Lucienne, robert, Thérèse et jeanne, épouse saint prix ;

Sue les enfants du premier lit, a l’exception d’Emilie, ayant assigne y… Alexandre et leurs cohéritiers en comptes, liquidation et partage de la communauté ayant existé entre les époux x… et de la succession d’André x…, sa y… a prétendu exercer la reprise d’un certain nombre de biens qui constituaient d’après elle des biens réserves ;

Attendu qu’il est reproche à la cour d’appel d’avoir décidé que veuve Alexandre ne pouvait conserver ses biens réserves, faute d’avoir renoncé à la communauté ou fait inventaire dans les délais prévus par la loi, alors que, selon le moyen, les juges du fond se devaient de rechercher si l’ignorance de la loi n’avait pas mis ladite y… dans l’impossibilité absolue d’accomplir les formalités prescrites par les articles 1456 et 1457 anciens du code civil applicables en la cause, et alors qu’ils n’auraient pas répondu aux conclusions dans lesquelles elle faisait valoir qu’elle croyait que le droit de reprendre ses biens réserves lui était acquis du seul fait de leur existence sans qu’aucune formalité ne fut nécessaire ;

Mais attendu que si l’erreur de droit peut justifier l’annulation d’un acte juridique pour vice du consentement ou défaut de cause, elle ne prive pas d’efficacité les dispositions légales qui produisent leurs effets en dehors de toute manifestation de volonté de la part de celui qui se prévaut de leur ignorance ;

Que par application de ce principe la y… commune en biens, déchue de la faculté de renoncer en vertu de l’article 1457 ancien du code civil, ne peut échapper aux conséquences, ignorées d’elle, que la loi attache à son inaction ;

Qu’en décidant que la méconnaissance de la loi par y… Alexandre ne pouvait que rester sans incidence sur un effet de cette loi qui se réalisait sans requérir le consentement de l’intéressée et qu’en conséquence cette dernière n’était pas fondée a exercer la reprise de ses biens réserves, la cour d’appel a répondu, en les écartant, aux conclusions prétendument délaissées et légalement justifie sa décision ;

D’où il suit que le moyen n’est pas fonde ;

Par ces motifs : rejette le pourvoi formé contre l’arrêté rendu le 19 juillet 1973 par la cour d’appel de Fort-de-France.

II) Les variétés d’erreurs

A) Les erreurs sanctionnées

Aux termes de l’article 1132 du Code civil « l’erreur de droit ou de fait, à moins qu’elle ne soit inexcusable, est une cause de nullité du contrat lorsqu’elle porte sur les qualités essentielles de la prestation due ou sur celles du cocontractant. »

Il ressort de cette disposition que seules deux catégories d’erreur sont constitutives d’une cause de nullité du contrat :

  • L’erreur sur les qualités essentielles de la prestation due
  • L’erreur sur les qualités essentielles du cocontractant

À ces deux catégories d’erreur, il convient toutefois d’en ajouter une troisième à laquelle ne fait nullement référence l’ordonnance du 10 février 2016 et qui, pourtant regroupe des hypothèses où l’erreur est si grave qu’elle empêche la rencontre même des volontés. Il s’agit de la catégorie des erreurs obstacles.

1. L’erreur obstacle

a. Notion

Il s’agit de l’erreur qui procède d’un malentendu en ce sens que les parties n’ont pas voulu la même chose.

Aussi, l’erreur est si grave que la rencontre des volontés n’a pas pu se réaliser. Traditionnellement, on distingue deux sortes d’erreur obstacle :

  • L’erreur porte sur la nature de l’acte : une partie croyait acheter un bien alors que l’autre souhaitait simplement la louer.
  • L’erreur porte sur l’objet de la prestation : une partie croyait acheter un immeuble, alors que l’autre entendait vendre un immeuble voisin

b. Effets

L’erreur obstacle a pour effet de priver les parties de leur consentement, de sorte que leurs volontés n’ont pas pu se rencontrer.

Plus qu’un vice du consentement, l’erreur obstacle rend le consentement inexistant

c. Sanction

?La reconnaissance souhaitable de l’inexistence

Dans la mesure où l’erreur obstacle a pour effet de faire « obstacle » à la rencontre des volontés, elle devrait être sanctionnée par l’inexistence.

  • Notion
    • Pour mémoire, l’inexistence consiste en la sanction généralement prononcée à l’encontre d’un acte dont l’un des éléments constitutifs essentiels à sa formation fait défaut.
    • Plus précisément l’inexistence est prononcée lorsque la défaillance qui atteint l’une des conditions de validité de l’acte porte sur son processus de formation
    • Aussi, en matière de contrat, l’inexistence vient-elle généralement sanctionner l’absence d’échange des consentements.
    • Dans un arrêt du 5 mars 1991, la Cour de cassation a approuvé en ce sens une Cour d’appel qui, après avoir relevé qu’aucun échange de consentement n’était intervenu entre les parties, a estimé qu’il n’y avait pas pu y avoir de contrat elles (Cass. 1ère civ., 5 mars 1991, n° 89-17.167)
    • Conformément à cette jurisprudence, l’erreur obstacle devrait donc, en toute logique, être sanctionnée par l’inexistence, comme le soutiennent certains auteurs[1]
    • Tel n’est cependant pas, pour l’heure, la voie empruntée par la Cour de cassation.
  • Intérêt
    • Pourquoi, préférer la sanction de l’inexistence à la nullité ?
    • Dans l’hypothèse, où le non-respect d’une condition de validité du contrat est sanctionné par la nullité, celui qui entend contester l’acte dispose d’un délai de 5 ans pour agir.
    • Conformément à l’article 2224 du Code civil, le point de départ de ce délai de prescription court à compter « du jour où le titulaire d’un droit a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant de l’exercer. »
    • Il s’agira, le plus souvent, du jour de la conclusion du contrat
    • Dans l’hypothèse toutefois où la sanction prononcée est l’inexistence de l’acte, le contrat n’a jamais été formé puisque les volontés ne se sont pas rencontrées.
    • Il en résulte que les parties à l’acte inexistant ne sauraient se prévaloir d’aucun droit, sinon de celui de faire constater l’inexistence.
    • Aussi, l’exercice de l’action en inexistence n’est-il subordonné à l’observation d’un quelconque délai de prescription.
    • L’intérêt de la sanction de l’inexistence ne tient pas seulement à l’absence de prescription de l’action.
    • Elle réside également dans l’impossibilité pour les parties de confirmer l’acte.
    • On ne saurait, en effet, confirmer la validité d’un acte qui n’a jamais existé.

?L’indéboulonnable admission de la nullité

Bien que l’inexistence soit, eu égard à tout ce qui vient d’être rappelé, la sanction la plus appropriée quant à répondre à la situation à laquelle conduit l’erreur obstacle, soit l’absence de rencontre des volontés des parties, la jurisprudence a néanmoins préféré opter pour la nullité du contrat (Cass. 3e civ. 16 déc. 2014, n°14-14.168).

Cass. 3e civ., 16 déc. 2014

Attendu, selon l’arrêt attaqué (Fort-de-France, 24 janvier 2014), que, suivant document d’arpentage du 10 janvier 2000, une parcelle cadastrée K 2, dont Mme Maryse X… et M. Roy X… (les consorts X…) étaient propriétaires indivis, a été divisée en deux parcelles, la première supportant une maison d’habitation et la seconde un garage ; qu’aux termes d’un acte dressé le 3 avril 2001 par M. C…, notaire, membre de la SCP, les consorts X… ont vendu la parcelle cadastrée K 2 à Mme Y… ; que, faisant valoir que la vente ne portait en réalité que sur la parcelle supportant la maison, Mme X… a assigné Mme Y…, M. C… et la SCP en nullité de la vente et en indemnisation de son préjudice ; que M. X…, assisté de son curateur, est intervenu à l’instance ;

Sur le premier moyen :

Vu les articles 1109 et 1110 du code civil ;

Attendu que pour rejeter la demande des consorts X… en nullité de la vente, l’arrêt retient que les vendeurs qui avaient fait procéder à la division du terrain étaient les mieux à même de relever l’erreur de désignation du bien vendu et ne pouvaient opposer leur propre carence à l’acquéreur ;

Qu’en statuant ainsi, alors qu’elle avait constaté que l’erreur portait sur l’objet même de la vente et faisait obstacle à la rencontre des consentements de sorte que, fût-elle inexcusable, elle entraînait l’annulation de la vente, la cour d’appel a violé les textes susvisés ;

PAR CES MOTIFS :

CASSE ET ANNULE, sauf en ce qu’il déboute les consorts X… de leur demande contre M. C… et la société civile professionnelle C…, D… et E…, l’arrêt rendu le 24 janvier 2014, entre les parties, par la cour d’appel de Fort-de-France ; remet, en conséquence, sur le surplus, la cause et les parties dans l’état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d’appel de Basse-Terre ;

2. L’erreur sur les qualités essentielles de la prestation due

Aux termes de l’article 1132 du Code civil « l’erreur de droit ou de fait, à moins qu’elle ne soit inexcusable, est une cause de nullité du contrat lorsqu’elle porte sur les qualités essentielles de la prestation due »

Directement issue de la réforme du droit des obligations à laquelle le législateur s’est livré en 2016, cette disposition est manifestement venue codifier les solutions jurisprudentielles adoptées sous l’empire du droit antérieur.

a. L’état du droit avant la réforme des obligations

Pour mémoire, l’ancien article prévoyait que « l’erreur n’est une cause de nullité de la convention que lorsqu’elle tombe sur la substance même de la chose qui en est l’objet ».

La question alors se posait de savoir ce que l’on devait entendre par la substance de la chose.

Grosso modo, deux conceptions s’affrontaient :

?La conception objective

La substance est considérée comme la matière dont est faite la chose, objet du contrat.

Exemple : je crois acheter un objet un or alors qu’il est en airain (il s’agit là de l’exemple pris par le célèbre juriste Pothier)

  • Avantage
    • Cette conception offre un critère précis
  • Inconvénient
    • Cette conception a l’inconvénient d’être trop étroite
    • En effet, elle ne permet pas d’obtenir la nullité du contrat dans l’hypothèse où j’ai acheté une sculpture que je croyais de Rodin, alors qu’elle a en réalité été réalisée par un anonyme.
    • L’erreur ne porte pas ici, sur la matière dont la chose est faite.
    • C’est la raison pour laquelle la jurisprudence s’est rapidement déportée vers une conception subjective de la notion de substance.

?La conception subjective

La substance correspond ici aux qualités substantielles de la chose.

Il s’agit, plus exactement, des qualités de la chose qui ont déterminé la volonté de l’errans, soit celles sans lesquelles il n’aurait pas contracté.

Très tôt, la jurisprudence a amis cette conception de l’erreur, afin d’apprécier la notion de « substance de la chose » (V. en ce sens Cass. req., 16 mars 1898).

  • Avantages
    • L’erreur peut ainsi porter indifféremment :
      • Soit sur la matière dont est faite la chose
      • Soit sur l’authenticité de la chose
      • Soit sur l’aptitude de la chose à remplir l’usage auquel on la destine
        • Exemple : la constructibilité d’un terrain, l’achat d’une jument qui s’avère être en gestation alors qu’on la prédestinait à la course etc.
  • Inconvénients
    • Le juge est obligé de rechercher la volonté de l’errans afin de déterminer si la qualité de la chose qui n’est pas conforme avec la représentation qu’il s’en faisait, était ou non essentielle, pour lui, quant à la conclusion du contrat
    • Une partie pourrait alors prétendre que telle qualité de la chose était essentielle à ses yeux au moment de la conclusion du contrat, alors qu’elle n’en avait jamais fait état à son cocontractant.
    • L’erreur sur la substance risque alors de se révéler dangereuse pour la sécurité juridique du contrat
    • Aussi, afin de limiter ce risque, la jurisprudence a-t-elle posé une exigence.
  • Condition posée par la jurisprudence
    • Lors de la conclusion d’un contrat, il appartient aux parties de définir l’objet de leurs obligations, ce qui suppose de leur reconnaître un ou plusieurs caractères essentiels en considérations desquelles chacune d’elles s’engage.
    • Aussi, comme le relève Jacques Ghestin, « l’erreur ne justifie l’annulation du contrat que lorsqu’elle s’analyse en un désaccord entre l’objet réel et sa définition contractuelle ».
    • La jurisprudence en a tiré la conséquence que pour constituer une cause de nullité, l’erreur doit porter sur une qualité défaillante de la chose qui est entrée dans le champ contractuel
    • Autrement dit, pour être fondé à se prévaloir d’un vice du consentement, l’errans doit établir qu’il a informé son cocontractant de la qualité de la chose qu’il jugeait comme essentielle pour conclure le contrat.
    • Il en résulte que le cocontractant doit avoir su que ladite qualité était déterminante du consentement de celui qui s’est trompé.
    • L’erreur doit donc porter sur la « qualité convenue » de la chose.
    • La preuve
      • Afin d’établir que la qualité défaillante est entrée dans le champ contractuel, le juge tiendra compte des stipulations du contrat
      • En l’absence de stipulations, la charge de la preuve pèsera sur l’errans.
      • Deux options s’offrent alors au juge :
        • Ou bien la qualité de la chose est jugée comme essentielle pour l’opinion commune auquel cas le juge admettra assez facilement l’erreur
        • Ou bien la qualité de la chose est jugée comme essentielle par le seul errans, auquel cas c’est à lui qu’il incombera de rapporter la preuve, en cas d’absence de stipulations contractuelles, que telle qualité de la chose était déterminante pour lui quant à la conclusion du contrat.

b. L’état du droit positif après la réforme des obligations

Contrairement aux rédacteurs du Code civil qui, en 1804, n’avaient nullement défini la notion de « substance de la chose », le législateur a, en 2016, remédié à cette carence en introduisant dans le Code civil un article 1133.

Cette disposition prévoit désormais que « les qualités essentielles de la prestation sont celles qui ont été expressément ou tacitement convenues et en considération desquelles les parties ont contracté ».

Plusieurs enseignements peuvent être tirés de cette disposition :

i. Substitution de vocable

Il ressort de l’article 1133 du Code civil que le législateur a préféré au terme « substance de la chose », le vocable « qualités essentielles ».

Cela témoigne de sa volonté de mettre un terme définitif au débat qui avait porté sur l’interprétation du terme « substance » :

  • Devait-on retenir une conception objective : dans cette hypothèse l’erreur ne pouvait être reconnue que si l’errans se trompait sur la matière de la chose
  • Devait-on, au contraire, adopter une conception subjective, auquel cas cela permettait d’admettre que l’erreur puisse être une cause de nullité, tant lorsqu’elle portait sur la matière de chose, que lorsqu’elle portait sur son authenticité ou sur son aptitude à remplir une fonction déterminée

En retenant le terme de « qualités essentielles » le législateur a manifestement entendu sortir de cette difficulté d’interprétation en optant, sans ambiguïté, pour la solution adoptée par la jurisprudence : la conception objective.

ii. Éléments constitutifs de l’erreur sur les qualités essentielles

?Une erreur

L’erreur se définit classiquement comme une représentation inexacte de la réalité

Elle, consiste, en d’autres termes, en un décalage entre la croyance de celui qui se trompe et la réalité

Plus précisément, en matière contractuelle, l’erreur ne peut être reconnue que si elle porte sur un élément du contrat, dans la mesure où c’est à elles qu’il revient de définir le contenu de leurs prestations respectives.

?Des qualités essentielles expressément ou tacitement convenues

Il ressort de l’article 1133 du Code civil que le législateur a entendu consacrer la solution retenue par la jurisprudence s’agissant de l’appréciation du caractère essentiel des éléments du contrat.

Cette disposition prévoit en ce sens que les qualités essentielles sont celles « qui ont été expressément ou tacitement convenues et en considération desquelles les parties ont contracté ».

Autrement dit, pour être qualifiées d’essentielles, les qualités de la prestation sur lesquelles porte l’erreur doivent être entrées dans le champ contractuel.

C’est donc à l’aune de la commune intention des parties que le juge décidera si tel, ou tel autre élément du contrat revêt un caractère essentiel.

À défaut de stipulations contractuelles, il appartiendra à l’errans d’établir que son cocontractant savait que la qualité de la prestation sur laquelle a porté son erreur était déterminante de son consentement.

?Le domaine de l’erreur sur les qualités essentielles de la prestation

L’erreur sur les qualités essentielles de la prestation est susceptible d’être reconnue dans plusieurs cas.

Nous en évoquerons deux à titre d’illustration :

  • L’erreur sur les caractéristiques de la chose
    • L’erreur sur les caractéristiques de la chose se rapporte à une infinité de situations
    • Il peut, en effet, s’agir d’une erreur sur :
      • le matériau ou la matière dont est faite la chose
      • l’usure de la chose
      • l’ancienneté de la chose
      • l’emplacement de la chose
      • la surface du terrain
    • Si les caractéristiques de la chose reconnues par la jurisprudence comme susceptibles de faire l’objet d’une erreur, l’une d’elles a, en particulier, été au centre d’un important débat :
      • L’erreur sur l’authenticité d’une œuvre d’art
        • Quid dans l’hypothèse où l’erreur porte sur l’authenticité d’une œuvre d’art ?
        • Dans un arrêt Poussin du 22 février 1978, la Cour de cassation a estimé que l’erreur commise par le vendeur d’un tableau sur l’authenticité de ce dernier était une cause de nullité (Cass. 1ère civ., 22 févr. 1978, n°76-11.551).

Cass. 1ère civ., 22 févr. 1978

Sur le premier moyen : vu l’article 1110 du code civil ;

Attendu que, les époux z… ayant charge Rheims, commissaire-priseur, de la vente d’un tableau attribue par l’expert x… a « l’école des Carrache », la réunion des musées nationaux a exerce son droit de préemption, puis a présente le tableau comme une œuvre originale de Nicolas y… ;

Que les époux z… ayant demandé la nullité de la vente pour erreur sur la qualité substantielle de la chose vendue, la cour d’appel, estimant qu’il n’était pas prouve que le tableau litigieux fut une œuvre authentique de y…, et qu’ainsi l’erreur alléguée n’était pas établie, a débouté les époux z… de leur demande ;

Qu’en statuant ainsi, sans rechercher si, au moment de la vente, le consentement des vendeurs n’avait pas été vicie par leur conviction erronée que le tableau ne pouvait pas être une œuvre de Nicolas y…, la cour d’appel n’a pas donné de base légale a sa décision ;

Par ces motifs, et sans qu’il y ait lieu de statuer sur le second moyen :

Casse et annule en son entier l’arrêt rendu entre les parties le 2 février 1976 par la cour d’appel de paris

  • Faits
    • Vente d’un tableau, dans le cadre d’une vente aux enchères, attribué à l’école des Carrache.
    • Exerçant son droit de préemption, la réunion des musées nationaux acquiert le tableau, affirmant dans la foulée que le tableau a, en réalité, pour peintre le très célèbre Nicolas Poussin.
  • Demande
    • Les vendeurs du tableau engagent une action en nullité de la vente
  • Procédure
    • Par un arrêt du 2 février 1976, la Cour d’appel de Paris déboute les vendeurs de leur demande
    • Les juges parisiens estiment qu’il n’est pas établi que le tableau litigieux était de Nicolas Poussin, nonobstant les dires de l’acquéreur.
    • Il en résulte, selon elle que l’erreur ne saurait être caractérisée, dans la mesure où il existe un doute sur l’authenticité du tableau.
  • Solution
    • Par un arrêt du 22 février 1978, la Cour de cassation casse et annule la décision des juges du fond
    • La Cour de cassation considère ici que la Cour d’appel aurait dû, pour débouter l’auteur du pourvoi, se demander si, au moment de la vente, un doute existait quant à l’authenticité du tableau, chez les vendeurs, ou s’ils avaient la certitude que ledit tableau n’était pas l’œuvre de Nicolas Poussin.
    • Autrement dit, selon la haute juridiction, si aucun doute n’existait au moment de la vente chez les vendeurs quant à l’authenticité du tableau et que ce doute n’est apparu qu’une fois la vente conclue, alors l’erreur est bien caractérisée.
  • Analyse
    • Dans l’arrêt Poussin, les juges n’admettent pas directement qu’il y a erreur sur la substance.
    • La Cour de cassation dit simplement, que les juges auraient dû recherche des éléments de fait quant à la question de savoir :
      • Si un doute existait au moment de la formation du contrat
      • Si le doute des vendeurs est seulement né après que la réunion des musées nationaux a déclaré que le tableau était de Nicolas Poussin
    • En invitant les juges du fond à faire cette recherche, on peut en déduire que la Cour de cassation considère, dans cette décision, que pour que l’erreur soit caractérisée, il suffit que l’errans ait la certitude de la qualité qui fait défaut à la chose au moment de la conclusion du contrat.
    • Aussi, c’est seulement si le vendeur du tableau avait eu un doute sur son authenticité au moment de la vente que l’erreur n’aurait pas pu être retenue.
    • Dans cet arrêt, la Cour de cassation apporte manifestement une précision importante sur la notion d’erreur.
    • Ce qui importe ce que l’errans ait la certitude, au moment de la formation du contrat, que la chose possède la qualité qu’il croit, alors qu’en réalité elle ne les a pas ou qu’il y a un doute qui pèse sur l’existence de ces qualités.
    • En somme, pour qu’il y ait erreur, il est nécessaire que le décalage entre la croyance de l’errans et la réalité intervienne au moment de la formation du contrat.
    • Si le doute survient postérieurement, il n’aura aucune incidence sur l’erreur : elle demeure caractérisée
    • Est-ce à dire que l’erreur sera toujours prise en compte ?
  • L’arrêt Fragonard
    • Dans un arrêt Fragonard du 24 mars 1987, la Cour de cassation est venue apporter une précision à la règle dégagée dans l’arrêt Poussin (Cass. 1ère civ. 24 mars 1987, n°85-15.736).
    • Elle a, en effet, jugé que lorsqu’un doute sur l’authenticité du tableau existait au moment de conclusion du contrat, l’erreur ne constitue plus une cause de nullité.

Cass. 1ère civ. 24 mars 1987

Sur le moyen unique, pris en ses deux branches :

Attendu que, selon les juges du fond, Jean, André Vincent, depuis lors décédé, a vendu en 1933 aux enchères publiques, comme étant  » attribué à Fragonard « , un tableau intitulé Le Verrou ; que, l’authenticité du tableau ayant été ultérieurement reconnue, l’arrêt confirmatif attaqué a refusé d’annuler cette vente, pour erreur, à la demande des héritiers de Jean, André Vincent ;

Attendu que ceux-ci reprochent à la cour d’appel (Paris, 12 juin 1985) de s’être déterminée au motif essentiel que l’expression  » attribué à….  » laisse planer un doute sur l’authenticité de l’œuvre mais n’en exclut pas la possibilité ; qu’ils soutiennent, d’une part, qu’en s’attachant seulement à déterminer le sens objectif de la mention  » attribué à….  » et en s’abstenant de rechercher quelle était la conviction du vendeur, alors que leurs conclusions faisaient valoir qu’il était persuadé, à la suite des avis formels des experts, que l’authenticité de l’oeuvre était exclue, la cour d’appel a violé à la fois les articles 1110 du Code civil et 455 du nouveau Code de procédure civile ; qu’il est, d’autre part, prétendu qu’en toute hypothèse, le vendeur commet une erreur quand il vend sous l’empire de la conviction que l’authenticité est discutable, alors qu’elle est en réalité certaine et que tout aléa à ce sujet est inexistant ;

Mais attendu, en premier lieu, qu’il résulte des énonciations souveraines du jugement confirmé  » qu’en vendant ou en achetant, en 1933, une oeuvre attribuée à Fragonard, les contractants ont accepté un aléa sur l’authenticité de l’oeuvre, que les héritiers de Jean-André Vincent ne rapportent pas la preuve, qui leur incombe, que leur auteur a consenti à la vente de son tableau sous l’empire d’une conviction erronée quant à l’auteur de celui-ci  » ; que le moyen, en sa première branche, ne peut dès lors être accueilli ;

Et attendu, en second lieu, que, ainsi accepté de part et d’autre, l’aléa sur l’authenticité de l’oeuvre avait été dans le champ contractuel ; qu’en conséquence, aucune des deux parties ne pouvait alléguer l’erreur en cas de dissipation ultérieure de l’incertitude commune, et notamment pas le vendeur ni ses ayants-cause en cas d’authenticité devenue certaine ; que le moyen doit donc être entièrement écarté ;

PAR CES MOTIFS :

REJETTE le pourvoi

  • Faits
    • Vente d’un tableau intitulé « Le Verrou » qui était attribué à Fragonard, bien qu’il existe un doute sur son authenticité
    • Après que la vente a été effectuée, l’authenticité de l’œuvre est confirmée.
  • Demande
    • Les héritiers du vendeur engagent une action en nullité de la vente
  • Procédure
    • Par un arrêt du 12 juin 1985, la Cour d’appel de Paris déboute les héritiers du vendeur de leur demande en annulation de la vente.
    • Les juges du fond estiment qu’il existait un doute sur l’authenticité du tableau que les vendeurs du tableau ne pouvaient ignorer au moment de la conclusion du contrat, de sorte que l’erreur commise par ces derniers ne constitue pas une cause de nullité.
  • Moyens
    • Les vendeurs soutiennent que l’erreur est caractérisée dès lors qu’il existe un décalage entre leur croyance (le doute sur l’authenticité du tableau) et la réalité (l’authenticité du tableau).
  • Solution
    • Par un arrêt du 24 mars 1987, la Cour de cassation rejette le pourvoi formé par les héritiers du vendeur.
    • La première chambre civile relève tout d’abord « qu’en vendant ou en achetant, en 1933, une œuvre attribuée à Fragonard, les contractants ont accepté un aléa sur l’authenticité de l’œuvre ».
    • Elle en déduit que « ainsi accepté de part et d’autre, l’aléa sur l’authenticité de l’œuvre avait été dans le champ contractuel. »
    • Il en résulte alors « qu’aucune des deux parties ne pouvait alléguer l’erreur en cas de dissipation ultérieure de l’incertitude commune, et notamment pas le vendeur ni ses ayants-cause en cas d’authenticité devenue certaine ; que le moyen doit donc être entièrement écarté »
    • Autrement dit, pour la Cour de cassation, dans la mesure où le doute sur l’authenticité du tableau était connu du vendeur au moment de la vente, l’opération litigieuse a été réalisée en connaissance de cause.
    • Le doute étant entré dans le champ contractuel, aucune des deux parties ne pouvait donc soutenir qu’elle avait commis une erreur une fois l’authenticité du tableau avérée.
    • Ainsi, la haute juridiction vient-elle préciser la solution adoptée dix ans plus tôt dans l’arrêt Poussin.
    • Pour que la vente soit annulée en l’espèce, il aurait fallu que le vendeur ait eu la certitude, au moment de la vente, que le tableau n’était pas de Fragonard.
    • Or ce n’était pas le cas, puisqu’il était « attribué » à Fragonard, ce qui laissait à penser que le tableau était authentique.
      • L’erreur sur l’utilité de la chose
        • L’erreur sur l’utilité de la chose se rapporte à la fausse croyance que l’on a sur l’usage que l’on est légitimement en droit d’attente de la chose
        • Il pourra ainsi s’agir d’une erreur sur :
          • La constructibilité du terrain
          • L’inaptitude de la chose à remplir une certaine fonction
          • Les aptitudes d’un animal
          • Le potentiel d’une société à réaliser son objet social

?Des qualités essentielles qui portent sur la prestation de l’une ou l’autre partie

L’article 1133, al. 2 du Code civil prévoit que « l’erreur est une cause de nullité qu’elle porte sur la prestation de l’une ou de l’autre partie. »

Pourquoi cette précision ?

Le législateur est ici venu consacrer la position de la Cour de cassation qui s’est prononcée sur la question de savoir si l’erreur peut constituer une cause de nullité lorsqu’elle porte sur la propre prestation de l’errans.

Le plus souvent, l’erreur portera, non pas sur la prestation fournie, mais sur la prestation reçue, soit celle exécutée par le cocontractant.

Aussi, quid dans l’hypothèse où l’erreur porte sur la prestation dont est débiteur l’errans ?

Dans le silence des textes, la Cour de cassation a, très tôt, estimé que l’erreur pouvait parfaitement porter sur sa propre prestation (Cass. civ. 23 juin 1873)

Dans un arrêt du 17 novembre 1930, la haute juridiction a, par exemple, considéré que « il y a erreur sur la substance, notamment quand le consentement de l’une des parties a été déterminé par l’idée fausse que cette partie avait de la nature des droits dont elle croyait se dépouiller ou qu’elle croyait acquérir par l’effet du contrat » (Cass. civ. 17 nov. 1930).

Cette solution a été réitérée par la suite, notamment, dans le célèbre arrêt Poussin du 22 février 1978 (Cass. 1ère civ., 22 févr. 1978, n°76-11.551).

L’article 1133, al. 2 du Code civil ne vient, dès lors, que confirmer une jurisprudence déjà bien établie.

?Des qualités essentielles non affectées d’un aléa

Aux termes du nouvel article 1133, alinéa 3 du Code civil « l’acceptation d’un aléa sur une qualité de la prestation exclut l’erreur relative à cette qualité. »

De toute évidence, cette précision faite par le législateur vise à entériner la règle dégagée par la Cour de cassation dans l’arrêt Fragonard

La haute juridiction avait en effet estimé que lorsqu’un doute sur les qualités essentielles de la prestation existe au moment de la conclusion du contrat, soit que ce doute est entré dans le champ contractuel, alors les parties ne sont pas fondées à se prévaloir d’une erreur (Cass. 1ère civ. 24 mars 1987, n°85-15.736).

L’erreur sur les qualités essentielles ne pourra être invoquée que si le doute naît postérieurement à la formation du contrat.

Aussi, l’erreur ne peut être une cause de nullité que si l’errans avait la certitude, au moment où il contractait, que la prestation qu’il fournit ou qui lui est due possède les qualités qu’il croit.

3. L’erreur sur les qualités essentielles du cocontractant

?Principe

Au même titre que l’erreur sur les qualités essentielles de la prestation, le législateur a entendu faire de l’erreur sur les qualités essentielles du cocontractant une cause de nullité (art. 1133, al. 1 C. civ.).

Le législateur a ainsi reconduit la solution retenue en 1804 à la nuance près toutefois qu’il a inversé le principe et l’exception.

L’ancien article 1110 prévoyait, en effet, que l’erreur « n’est point une cause de nullité lorsqu’elle ne tombe que sur la personne avec laquelle on a intention de contracter, à moins que la considération de cette personne ne soit la cause principale de la convention. »

Ainsi, l’erreur sur les qualités essentielles de la personne n’était, par principe, pas sanctionnée.

Elle ne constituait une cause de nullité qu’à la condition que le contrat ait été conclu intuitu personae, soit en considération de la personne du cocontractant.

Aujourd’hui, le nouvel article 1134 du Code civil prévoit que « l’erreur sur les qualités essentielles du cocontractant n’est une cause de nullité que dans les contrats conclus en considération de la personne. »

L’exception instaurée en 1804 est, de la sorte, devenue le principe en 2016.

Cette inversion n’a cependant aucune incidence sur le contenu de la règle dans la mesure où, in fine, l’erreur sur les qualités essentielles du cocontractant n’est une cause de nullité qu’en matière de contrats conclus intuitu personae.

?Notion d’erreur sur la personne

L’erreur sur la personne du cocontractant peut porter

  • sur son identité
  • sur ses aptitudes physiques
  • sur ses compétences
  • sur sa solvabilité
  • sur son passé professionnel
  • sur sa nationalité
  • sur son âge

B) Les erreurs indifférentes

Les erreurs indifférences peuvent être classées en quatre catégories

  • L’erreur sur les qualités non-essentielles de la prestation
  • L’erreur sur les qualités essentielles de la personne lorsque le contrat n’est pas conclu en considération de cette dernière
  • L’erreur sur les motifs
  • L’erreur sur la valeur

Nous ne nous focaliserons que sur les deux dernières catégories d’erreur.

1. L’erreur sur les motifs

?Principe

L’article 1135 du Code civil prévoit que « l’erreur sur un simple motif, étranger aux qualités essentielles de la prestation due ou du cocontractant, n’est pas une cause de nullité, à moins que les parties n’en aient fait expressément un élément déterminant de leur consentement ».

Ainsi, lorsque l’erreur porte sur les motifs, soit sur les raisons qui ont déterminé les parties à contracter, elle ne constitue pas une cause de nullité

Exemple : j’ai acheté une maison à Marseille car je pensais être muté dans cette ville. Or il s’avère que je suis affecté à Lille.

L’article 1135 précise qu’il importe peu que le motif sur lequel porte l’erreur ait été déterminant du consentement de l’errans, elle demeure indifférence.

Cette solution est conforme à la position de la Cour de cassation qui, notamment dans un arrêt du 13 février 2001, a eu l’occasion d’affirmer que « l’erreur sur un motif du contrat extérieur à l’objet de celui-ci n’est pas une cause de nullité de la convention, quand bien même ce motif aurait été déterminant » (Cass.1ère, Civ. 13 févr. 2001, n°98-15.092).

Une question immédiatement alors se pose : pourquoi avoir exclu des causes de nullité l’erreur sur les motifs ?

À bien y réfléchir, les qualités essentielles de la prestation ou du cocontractant peuvent également être regardées comme des motifs du contrat.

Or lorsque l’erreur porte sur ces dernières, la nullité est encourue.

Dès lors, pourquoi cette différence de traitement entre les simples motifs de l’article 1135 et ceux évoqués à l’article 1132 du Code civil ?

Cette solution se justifie par le caractère trop lointain des motifs visés à l’article 1135.

En effet, les motifs qui président à la décision d’une partie de contracter sont, par nature, indécelables pour son cocontractant.

Ils constituent, en d’autres termes, des circonstances totalement extérieures au contrat.

Tel n’est pas le cas des qualités essentielles de la prestation ou du cocontractant qui sont connues des parties.

C’est la raison pour laquelle seule l’erreur qui porte sur ces dernières constitue une cause de nullité, l’erreur sur les simples motifs étant indifférente.

Cass.1ère, Civ. 13 févr. 2001

Attendu que, par un acte passé le 20 novembre 1981 en l’étude de M. Geoffroy d’X…, notaire, M. Alain Y… a acquis, de la Société anonyme de gestion de patrimoines (SAGEP), des lots d’un immeuble en copropriété à rénover ; que M. Y… a subi, par la suite, différents redressements fiscaux ; que, faisant valoir qu’il avait acheté ce bien immobilier pour bénéficier d’avantages fiscaux qui n’avaient pu être obtenus, il a, en 1992, assigné la SAGEP, aujourd’hui en liquidation judiciaire et représentée par M. Villa, liquidateur, le syndicat des copropriétaires de la résidence le Cloître Saint-Martin, et M. Geoffroy d’X…, en nullité pour erreur ou en résolution de la vente, et en dommages-intérêts ; que l’arrêt confirmatif attaqué (Orléans, 23 mars 1998) l’a débouté de ses prétentions ;

Sur le premier moyen, pris en ses deux branches :

Attendu que M. Y… fait grief à l’arrêt de s’être ainsi prononcé, alors, selon le moyen :

1° qu’en refusant d’annuler la vente faute de réalisation de l’objectif de défiscalisation, bien qu’il résultât des constatations de l’arrêt que la cause de l’engagement de M. Y… avait été le désir de réaliser des économies fiscales et que la SAGEP connaissait ce motif déterminant, la cour d’appel aurait méconnu les conséquences de ses constatations et violé l’article 1110 du Code civil ;

2° qu’en ne recherchant pas, comme il lui était demandé, si en sa qualité de professionnel de l’immobilier spécialiste de la défiscalisation, la SAGEP n’était pas censée connaître et maîtriser parfaitement les prescriptions de la loi Malraux et n’avait pas manqué à son devoir de conseil, la cour d’appel aurait privé sa décision de base légale au regard de l’article 1116 du Code civil ;

Mais attendu, d’abord, que l’erreur sur un motif du contrat extérieur à l’objet de celui-ci n’est pas une cause de nullité de la convention, quand bien même ce motif aurait été déterminant ; que c’est donc à bon droit que l’arrêt énonce que l’absence de satisfaction du motif considéré savoir la recherche d’avantages d’ordre fiscal alors même que ce motif était connu de l’autre partie, ne pouvait entraîner l’annulation du contrat faute d’une stipulation expresse qui aurait fait entrer ce motif dans le champ contractuel en l’érigeant en condition de ce contrat ; qu’ensuite, ayant relevé qu’en 1983, la SAGEP pouvait croire à l’adéquation de l’opération avec les prescriptions de la loi Malraux, étant observé qu’il n’était pas démontré qu’à l’époque de la vente cette société ait eu connaissance du risque de ne pas bénéficier des avantages fiscaux de cette loi, la cour d’appel a, par ces seuls motifs, légalement justifié sa décision au regard de l’article 1116 du Code civil ; que le moyen n’est donc fondé en aucune de ses branches ;

Sur le deuxième moyen : (Publication sans intérêt) ;

Et, sur le troisième moyen, pris en ses deux branches :

(Publication sans intérêt) ;

PAR CES MOTIFS :

REJETTE le pourvoi

?Tempérament

Si l’indifférence de l’erreur sur les motifs se justifie par le caractère extérieur au contrat des circonstances qui ont conduit l’errans à contracter, dans l’hypothèse où lesdites circonstances seraient connues du cocontractant, l’erreur sur les motifs devrait alors en toute logique affecter la validité du contrat.

Tel est le sens de l’article 1135 du Code civil qui après avoir exclu, par principe, des causes de nullité l’erreur sur les motifs, précise qu’elle est toujours susceptible de le devenir lorsque les parties ont en fait un élément de leur consentement, soit lorsque le motif du contrat est entré dans le champ contractuel.

Là encore, cette exception au principe, n’est autre qu’une consécration de la jurisprudence de la Cour de cassation.

Dans un arrêt du 11 avril 2012, la chambre commerciale avait jugé en ce sens que « l’erreur sur un motif du contrat extérieur à l’objet de celui-ci n’est pas une cause de nullité de la convention, quand bien même ce motif aurait été déterminant, à moins qu’une stipulation expresse ne l’ait fait entrer dans le champ contractuel en l’érigeant en condition du contrat » (Cass. com. 11 avr. 2012, n°11-15.429).

Cass. com. 11 avr. 2012

Attendu, selon l’arrêt attaqué (Bordeaux, 7 décembre 2010), que Mme X… a souscrit le 3 juillet 2002, pour financer l’acquisition d’équipements médicaux destinés à l’exercice de son activité d’infirmière libérale deux contrats de crédit-bail auprès de la société BNP Paribas et deux contrats de crédit-bail auprès de la société Lixxbail, ces quatre contrats représentant une charge totale mensuelle de 1 529,82 euros toutes taxes comprises ; que les matériels fournis par la société Formes et performances ont été livrés à Mme X…, qui a signé un procès-verbal de réception ; que cette dernière ayant cessé de payer les loyers à compter du mois de novembre 2003, la société Lixxbail lui a notifié la résiliation des contrats et fait procéder à la saisie des matériels qui ont été revendus pour la somme de 0,18 euro chacun ; que le tribunal d’instance a déclaré recevable l’opposition de Mme X… aux ordonnances d’injonction de payer prononcées à son encontre ; que devant le tribunal de grande instance, Mme X… a demandé l’annulation des contrats de crédit-bail, invoquant une erreur substantielle et recherché subsidiairement la responsabilité du crédit-bailleur pour manquement à ses obligations d’information et de conseil ;

Sur le premier moyen :

Attendu que Mme X… reproche à l’arrêt d’avoir rejeté sa demande d’annulation des contrats conclus avec la société Lixxbail, alors, selon le moyen :

1°/ que constitue une qualité essentielle toute caractéristique du bien entrée dans le champ contractuel qui détermine son usage ; qu’en jugeant, pour débouter Mme X… de sa demande de nullité du contrat de crédit-bail que « Mme X… en faisant valoir que la colonne d’électrothérapie et la colonne bilan louées à la société Fores et performances ne répondaient pas à ses besoins dans son activité paramédicale d’infirmière en milieu rural, n’invoque aucune erreur sur les qualités substantielles de ces matériels » sans rechercher si la destination commerciale n’était pas inhérente aux biens donnés à bail et entrée dans le champ contractuel, la cour d’appel a privé sa décision de base légale au regard de l’article 1110 du code civil ;

2°/ que Mme X… faisait valoir, dans ses conclusions, que le matériel donné à bail ne pouvait être utilisé que par un médecin ; qu’en se bornant à juger pour débouter Mme X… de sa demande de nullité du contrat de crédit-bail que l’inadéquation du matériel « à ses besoins dans son activité para-médicale d’infirmière en milieu rural » n’était pas une qualité substantielle des biens objet du contrat litigieux, sans répondre à ce moyen déterminant, la cour d’appel a violé l’article 455 du code de procédure civile ;

Mais attendu que l’erreur sur un motif du contrat extérieur à l’objet de celui-ci n’est pas une cause de nullité de la convention, quand bien même ce motif aurait été déterminant, à moins qu’une stipulation expresse ne l’ait fait entrer dans le champ contractuel en l’érigeant en condition du contrat ; qu’après avoir énoncé que l’erreur n’est une cause de nullité du contrat que lorsqu’elle porte sur les qualités substantielles de la chose qui en est l’objet, et que seule l’erreur excusable peut entraîner la nullité d’une convention, l’arrêt retient que Mme X…, en faisant valoir que les équipements litigieux ne répondaient pas à ses besoins dans son activité para-médicale d’infirmière en milieu rural, n’invoque aucune erreur sur les qualités substantielles de ces matériels, mais se borne à constater leur inadéquation à cette activité ; qu’ayant ainsi fait ressortir que l’erreur invoquée par le preneur ne portait pas sur les qualités substantielles des matériels litigieux, mais sur les motifs de leur acquisition, la cour d’appel, qui n’était pas tenue d’effectuer une recherche qui ne lui était pas demandée, a légalement justifié sa décision; que le moyen n’est fondé en aucune de ses branches ;

PAR CES MOTIFS :

REJETTE le pourvoi

?Exception

Le second alinéa de l’article 1135 du Code civil pose une exception au principe d’indifférence de l’erreur sur les motifs.

Cette disposition prévoit que « l’erreur sur le motif d’une libéralité, en l’absence duquel son auteur n’aurait pas disposé, est une cause de nullité. »

L’instauration de cette exception procède, manifestement, de l’abandon par le législateur de la référence à la cause dans la liste des conditions de validité du contrat (V en ce sens le nouvel article 1128 du Code civil).

L’exigence de la cause supposait, en effet, antérieurement à l’ordonnance du 10 février 2016, qu’une contrepartie à l’engagement de chaque partie existe, à défaut de quoi le contrat encourait la nullité.

Rapidement la question s’est alors posée de savoir en quoi la cause pouvait-elle bien consister dans les contrats à titre gratuit dans la mesure où, par définition, celui qui consent une libéralité s’engage sans contrepartie.

Très tôt, la jurisprudence a néanmoins répondu à cette question en considérant que, dans les actes à titre gratuit, la cause de l’engagement de l’auteur d’une libéralité consiste en un élément subjectif : l’intention libérale de celui qui s’engage.

Afin de contrôler l’existence de la cause, condition de validité du contrat, cela a conduit les juridictions à tenir compte des motifs du disposant.

Autrement dit, dès lors que l’auteur d’une libéralité se trompait sur les motifs de son engagement, l’acte conclu encourait la nullité.

Exemple : je crois consentir une donation à une personne que je crois être mon fils, alors qu’en réalité il ne l’est pas car il est né d’une relation adultérine de mon épouse

Aussi, cela revenait-il pour la Cour de cassation à assimiler, en matière de libéralités, l’erreur sur les motifs à l’absence de cause (V. en ce sens Cass. 1ère civ., 11 févr. 1986, n°84-15.513).

En édictant, à l’article 1133, al. 2, la règle selon laquelle « l’erreur sur le motif d’une libéralité, en l’absence duquel son auteur n’aurait pas disposé, est une cause de nullité », le législateur a manifestement entendu palier la suppression de la cause de la liste des conditions de validité du contrat.

Cette exception au principe d’indifférence de l’erreur sur les motifs révèle, de la sorte, une résurgence de la cause qui est loin d’avoir disparu.

Cass. 1ère civ., 11 févr. 1986

Sur le moyen unique, pris en ses deux branches :

Attendu, selon l’arrêt attaqué, que les époux X… ont, par acte du 22 juillet 1981, fait donation, à titre de partage anticipé, à leurs trois enfants, de la nue propriété de partie d’un ensemble immobilier ; que le 27 janvier 1982 ils ont assigné les bénéficiaires à fin que soit déclarée nulle et de nul effet cette donation-partage, comme étant dépourvue de cause, en faisant valoir que les avantages fiscaux dont bénéficiaient les donations-partages et qui ont été supprimés rétroactivement au 9 juillet 1981 par la loi de finances rectificative du 3 août 1981, les avaient déterminés à consentir ce partage anticipé ; que les juges de première instance ont accueilli leur demande ; qu’appel de cette décision a été interjeté par le ministère public qui, tout en reconnaissant n’avoir été que partie jointe à l’instance, invoquait l’atteinte à l’ordre public ; que son appel a été déclaré irrecevable ;

Attendu que le procureur général près la Cour d’appel fait grief à l’arrêt attaqué d’avoir ainsi statué, alors, selon le moyen, que, d’une part, les juges de première instance, en faisant droit à la demande d’annulation par les époux X… de la donation-partage qu’ils ont consentie, n’ont pas prononcé, ainsi qu’ils l’ont affirmé, un jugement  » strictement civil rendu par référence aux conditions de validité d’une donation-partage. « , mais une décision portant atteinte à l’ordre public et plus précisément à l’ordre public fiscal, et alors, d’autre part, que ce faisant, ils ont nécessairement méconnu la rétroactivité au 9 juillet 1981 du nouveau régime fiscal des donations-partages expressément prévue à l’article 4-1 de la loi de finances rectificative du 3 août 1981 dans le souci d’éviter une source importante d’évasion fiscale à partir du moment où il était devenu de notoriété publique que la loi de finances en préparation se proposait de soumettre, en ce qui concerne les droits de mutation à titre gratuit, les donations-partages au régime du droit commun des libéralités ;

Mais attendu que la Cour d’appel, qui a relevé que les premiers juges avaient seulement recherché les circonstances et l’esprit dans lesquels les parties avaient agi pour en tirer les conséquences, sur le plan civil, au regard de la validité des donations-partages, a justement énoncé que ces juges n’avaient pas statué par une décision portant atteinte à l’ordre public en déclarant nulle pour absence de cause une donation-partage, acte purement privé intervenu entre personnes privées parce que l’application rétroactive d’une loi de finances promulguée postérieurement à l’acte avait eu pour conséquence que celui-ci ne se trouvait plus justifié par le mobile qui avait incité les parties à y recourir ; que c’est dès lors à bon droit qu’elle a déclaré le Ministère public, partie jointe, irrecevable en son appel ; que les juges du second degré, qui ont encore estimé qu’il n’y avait pas eu fraude à la loi dès lors que donateurs et donataires avaient opéré strictement dans le cadre de la législation en vigueur, n’ont pas méconnu la rétroactivité du nouveau régime fiscal, rétroactivité rendue inopérante par la nullité qu’ils prononçaient ; d’où il suit que le moyen est, en chacune de ses branches, dépourvu du moindre fondement ;

PAR CES MOTIFS :

REJETTE le pourvoi

2. L’erreur sur la valeur

?Principe

L’article 1136 du Code civil prévoit que « l’erreur sur la valeur par laquelle, sans se tromper sur les qualités essentielles de la prestation, un contractant fait seulement de celle-ci une appréciation économique inexacte, n’est pas une cause de nullité. »

L’erreur sur la valeur doit donc être entendue comme l’erreur sur l’évaluation économique de l’objet du contrat

Exemple : l’erreur sur la valeur se rapporte à l’hypothèse où une partie se rend compte que le prix de la prestation qui lui a été fournie est trop élevé.

Bien que l’erreur sur la valeur consiste en un décalage entre la croyance de l’errans et la réalité, ce déséquilibre objectif des prestations ne constitue cependant pas une cause de nullité du contrat.

Si le législateur avait adopté la solution inverse, cela serait revenu à admettre la lésion.

Or conformément à l’article 1168 du Code civil « dans les contrats synallagmatiques, le défaut d’équivalence des prestations n’est pas une cause de nullité du contrat, à moins que la loi n’en dispose autrement. ».

La solution retenue en l’espèce est conforme à la jurisprudence antérieure qui a toujours refusé de reconnaître l’erreur sur la valeur (V. en ce sens Cass. req., 17 mai 1832 ; Cass. 3e civ., 31 mars 2005, n°03-20.096).

?Exception : l’erreur sur la rentabilité

En principe, lorsque l’erreur porte sur sa rentabilité de l’opération, soit sur son aptitude à procurer les avantages économiques que l’on en attend, elle devrait être indifférente, car cela revient à porter une appréciation de la valeur de la prestation fournie.

Dans un arrêt du 31 mars 2005 la Cour de cassation a estimé en ce sens que « l’appréciation erronée de la rentabilité économique de l’opération n’était pas constitutive d’une erreur sur la substance de nature à vicier le consentement de la SCI à qui il appartenait d’apprécier la valeur économique et les obligations qu’elle souscrivait » (Cass. 3e civ., 31 mars 2005, n°03-20.096).

Toutefois, dans un arrêt du 4 octobre 2011, la Cour de cassation a reproché à une Cour d’appel qui « après avoir constaté que les résultats de l’activité du franchisé s’étaient révélés très inférieurs aux prévisions et avaient entraîné rapidement sa mise en liquidation judiciaire » de n’avoir pas recherché « si ces circonstances ne révélaient pas, même en l’absence de manquement du franchiseur à son obligation précontractuelle d’information, que le consentement du franchisé avait été déterminé par une erreur substantielle sur la rentabilité de l’activité entreprise » (Cass. com. 4 oct. 2011, n°10-20.956).

Autrement dit, pour la Cour de cassation, l’erreur commise par le franchisé s’apparentait en l’espèce, non pas à une simple erreur sur la valeur de l’opération, mais à une erreur sur les qualités essentielles du contrat de franchise qui, par nature, a vocation à procurer à son bénéficiaire une certaine rentabilité.

Ainsi, lorsque la rentabilité est inhérente à l’opération, la haute juridiction considère que l’erreur s’apparente, en réalité, à une erreur sur les qualités essentielles de la chose, de sorte qu’elle constitue une cause de nullité.

Cass. com. 4 oct. 2011

Sur le moyen unique, pris en sa cinquième branche :

Vu l’article 1110 du code civil ;

Attendu selon l’arrêt attaqué, que la société Equip’buro 59 a conclu avec la société Sodecob un contrat de franchise pour l’exploitation de son fonds de commerce sous l’enseigne « Bureau center », impliquant l’adhésion à une coopérative de commerçants détaillants indépendants, constituée par la société Majuscule ; que les résultats obtenus, très inférieurs aux prévisions transmises par le franchiseur, ont conduit rapidement à la mise en liquidation judiciaire de la société Equip’buro 59, M. X… étant désigné liquidateur ; que ce dernier, agissant ès qualités, a demandé la nullité du contrat de franchise et la condamnation solidaire des sociétés Sodecob et Majuscule au paiement de dommages-intérêts, en invoquant, notamment, l’insuffisance de l’information précontractuelle fournie au franchisé ;

Attendu que pour rejeter la demande d’annulation fondée sur l’erreur commise par le franchisé lors de la conclusion du contrat, l’arrêt retient que les insuffisances ponctuelles dans la documentation fournie ne peuvent être regardées, à les supposer établies, comme un élément essentiel dont la révélation eût été susceptible de conduire la société Equip Buro 59 à ne pas conclure le contrat, qu’en sa qualité de professionnel averti du commerce qui avait exercé pendant plus de vingt ans dans le domaine de la grande distribution, son dirigeant se devait d’apprécier la valeur et la faisabilité des promesses de rentabilité qui lui avaient été faites dans la mesure où celles-ci ne pouvaient comporter de la part du promettant aucune obligation de résultat, que le seul fait qu’un écart soit effectivement apparu entre les prévisions de chiffre d’affaires telles qu’indiquées par le franchiseur et les résultats concrets nés de l’exploitation poursuivie par la société Equip’buro 59 ne saurait être démonstratif, à lui seul, de l’insincérité ou du manque de crédibilité des chiffres et documents fournis par le franchiseur, lequel n’avait pas à garantir la réalisation de quelconques prévisions comptables et qu’il s’ensuit que M. X…, ès qualités, ne rapporte la preuve d’aucun dol ni d’aucune erreur de nature à justifier sa demande ;

Attendu qu’en se déterminant ainsi, après avoir constaté que les résultats de l’activité du franchisé s’étaient révélés très inférieurs aux prévisions et avaient entraîné rapidement sa mise en liquidation judiciaire, sans rechercher si ces circonstances ne révélaient pas, même en l’absence de manquement du franchiseur à son obligation précontractuelle d’information, que le consentement du franchisé avait été déterminé par une erreur substantielle sur la rentabilité de l’activité entreprise, la cour d’appel n’a pas donné de base légale à sa décision ;

PAR CES MOTIFS et sans qu’il y ait lieu de statuer sur les autres griefs :

CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu’il a rejeté les demandes de nullité et d’octroi de dommages-intérêts formées par M. X…, ès qualités, l’arrêt rendu le 19 mai 2010, entre les parties, par la cour d’appel de Paris ; remet, en conséquence, sur ces points, la cause et les parties dans l’état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d’appel de Paris, autrement composée ;

  1. N. Rias, « La sanction de l’erreur-obstacle : pour un remplacement de la nullité par l’inexistence », RRJ, 2009, pp.1251 et s. ?