Le cautionnement est une sûreté personnelle. Par sûreté personnelle il faut entendre, pour mémoire « l’engagement pris envers le créancier par un tiers non tenu à la dette qui dispose d’un recours contre le débiteur principal »[1].

Avant la réforme des sûretés entreprise par l’ordonnance n° 2021-1192 du 15 septembre 2021, le cautionnement était défini par l’article 2288 qui prévoyait que « celui qui se rend caution d’une obligation se soumet envers le créancier à satisfaire à cette obligation, si le débiteur n’y satisfait pas lui-même ».

Cette définition avait le mérite de mettre en exergue le caractère triangulaire de l’opération de cautionnement. Reste que là n’est pas sa seule spécificité.

Le cautionnement se distingue surtout des autres sûretés en ce que :

  • D’une part, le lien qui unit la caution au créancier est nécessairement conventionnel
  • D’autre part, le cautionnement présente un caractère accessoire marqué
  • En outre, il consiste toujours en un acte unilatéral
  • Enfin, le débiteur principal, soit celui dont la dette est garantie par la caution, est un tiers à l’opération

Attentif aux critiques formulées à l’encontre de l’ancienne définition du cautionnement, le législateur a estimé, à l’occasion de la réforme des sûretés intervenue en 2021, qu’il y avait lieu de la moderniser en rendant compte des caractères essentiels du cautionnement.

Aussi, est-il désormais défini par le nouvel article 2288 du Code civil comme « le contrat par lequel une caution s’oblige envers le créancier à payer la dette du débiteur en cas de défaillance de celui-ci. »

Il s’agit là d’une reprise, mot pour mot, de la proposition de définition formulée par l’avant-projet de réforme du droit des sûretés établi par le Groupe de travail Présidé par Michel Grimaldi sous l’égide de l’association Henri Capitant.

Cette définition présente l’avantage de faire ressortir, tant les éléments constitutifs du cautionnement, que ses caractères les plus saillants.

Nous nous focaliserons ici sur les caractères de l’opération.

I) Le caractère accessoire du cautionnement

A) Signification du caractère accessoire

Il est de l’essence du cautionnement de présenter un caractère accessoire, en ce sens qu’il est affecté au service de l’obligation principale qu’il garantit.

Par accessoire, il faut comprendre, autrement dit, que le cautionnement suppose l’existence d’une obligation principale à garantir et que son sort est étroitement lié à celui de l’obligation à laquelle il se rattache.

Ainsi que le relève Philippe Simler « le cautionnement est à tous égards directement et étroitement dépendant de cette obligation : son existence et sa validité, son étendue, les conditions de son exécution et de son extinction sont déterminées par ce lien »[5].

La raison en est que l’engagement de la caution se rapporte à la même dette qui pèse sur la tête du débiteur. On dit qu’il y a « unicité de la dette », ce qui est confirmé par l’article 2288 qui prévoit que « la caution s’oblige envers le créancier à payer la dette du débiteur »[6].

Il en résulte que tout ce qui est susceptible d’affecter la dette cautionnée a vocation à se répercuter sur l’obligation de la caution.

À l’analyse, le caractère accessoire du cautionnement n’est affirmé expressément par aucun texte. La réforme opérée par l’ordonnance du 15 septembre 2021 n’a pas procédé au comblement de ce vide que la doctrine appelait pourtant de ses vœux.

L’avant-projet de réforme établi par le Groupe de travail Présidé par Michel Grimaldi sous l’égide de l’association Henri Capitant proposait ainsi d’introduire un article 2286-2 du Code civil qui aurait posé un principe général, applicable à toutes les sûretés, selon lequel « sauf disposition ou clause contraire, la sûreté suit la créance garantie ».

Cette proposition n’a finalement pas été retenue, le législateur estimant que le caractère accessoire du cautionnement se dégageait suffisamment clairement d’un certain nombre de dispositions du Code civil.

Il est, en effet, plusieurs textes qui expriment la dépendance de l’engagement de la caution par rapport à l’obligation principale. Les manifestations du caractère accessoire du cautionnement sont multiples.

B) Les manifestations du caractère accessoire

Le caractère accessoire reconnu au cautionnement se dégage donc de plusieurs règles :

1. L’existence du cautionnement

L’article 2293 du Code civil prévoit que « le cautionnement ne peut exister que sur une obligation valable ».

Il ressort de cette disposition que l’existence même du cautionnement dépend de la validité de l’obligation principale.

Autrement dit, la nullité ou l’inexistence de cette obligation a pour effet de rendre caduc le cautionnement.

À cet égard, il peut être observé que cette exigence ne fait pas obstacle au cautionnement d’une dette future, pourvu que cette dette soit déterminable et qu’elle ne soit pas frappée d’inexistence le jour où la caution est appelée en garantie (art. 2292, al. 1er C. civ.).

2. L’étendue du cautionnement

L’article 2296 du Code civil prévoit que « le cautionnement ne peut excéder ce qui est dû par le débiteur ni être contracté sous des conditions plus onéreuses, sous peine d’être réduit à la mesure de l’obligation garantie. »

Il s’infère de cette règle que la caution ne saurait être engagée, ni au-delà du montant de l’obligation principale, ni en des termes plus rigoureux.

La dette cautionnée constitue ainsi le plafond du cautionnement ; la caution ne doit jamais payer plus que ce qui est dû par le débiteur principal.

Rien n’interdit néanmoins, comme énoncé par le second alinéa de l’article 2296 qu’il soit « contracté pour une partie de la dette seulement et sous des conditions moins onéreuses ».

3. L’opposabilité des exceptions

==> Principe

L’article 2298 du Code civil prévoit que « la caution peut opposer au créancier toutes les exceptions, personnelles ou inhérentes à la dette, qui appartiennent au débiteur, sous réserve des dispositions du deuxième alinéa de l’article 2293. »

Par exception, il faut entendre tout moyen de défense qui tend à faire échec à un acte en raison d’une irrégularité (causes de nullité, prescription, inexécution, cause d’extinction de la créance etc…).

Le principe d’opposabilité des exceptions puise directement son fondement dans le caractère accessoire du cautionnement.

Parce que la caution ne peut être tenue à plus que ce qui est du par le débiteur principal, elle doit être en mesure d’opposer au créancier tous les moyens que pourrait lui opposer le débiteur principal afin de se décharger de son obligation, à tout le moins de la limiter.

Il ne faudrait pas, en effet, que le débiteur principal puisse se libérer de son obligation, tandis que la caution serait contrainte, faute de pouvoir opposer les mêmes moyens de défense que le débiteur au créancier, de le payer.

Ne pas reconnaître à la caution cette faculté, l’exposerait donc à être plus rigoureusement tenue que le débiteur principal.

Or cette situation serait contraire au principe de limitation de l’étendue de l’engagement de caution à celle de l’obligation principale.

D’où le principe d’opposabilité des exceptions institué en matière de cautionnement ; il en est d’ailleurs l’un des principaux marqueurs.

À cet égard, il peut être observé que la réforme opérée par l’ordonnance du 15 septembre 2021 ne s’est pas limitée à réaffirmer ce principe, elle en a renforcé la portée.

Sous l’empire du droit antérieur, une distinction était faite entre les exceptions inhérentes à la dette et celles personnelles au débiteur.

Sous l’empire du droit antérieur, une distinction était faite entre les exceptions inhérentes à la dette et celles personnelles au débiteur.

En substance :

  • Les exceptions inhérentes à la dette sont celles qui affectent son existence, sa validité, son étendue ou encore ses modalités (prescription, nullité, novation, paiement, confusion, compensation, résolution, caducité etc.)
  • Les exceptions personnelles au débiteur sont celles qui affectent l’exercice du droit de poursuite des créanciers en cas de défaillance de celui-ci (incapacité du débiteur, délais de grâce, suspension des poursuites en cas de procédure collective etc.)

Seules les exceptions inhérentes à la dette étaient susceptibles d’être opposées par la caution au débiteur avant la réforme opérée par l’ordonnance du 15 septembre 2021.

Dans un premier temps, la jurisprudence a adopté une approche restrictive de la notion d’exception personnelle en ne retenant de façon constante comme exception inopposable au créancier que celles tirées de l’incapacité du débiteur.

Puis, dans un second temps, elle a opéré un revirement de jurisprudence en élargissant, de façon significative, le domaine des cas d’inopposabilité des exceptions.

Dans un arrêt du 8 juin 2007, la Cour de cassation a ainsi jugé que la caution « n’était pas recevable à invoquer la nullité relative tirée du dol affectant le consentement du débiteur principal et qui, destinée à protéger ce dernier, constituait une exception purement personnelle » (Cass. ch. Mixte, 8 juin 2007, n°03-15.602).

Elle a, par suite, étendu cette solution à toutes les causes de nullité relative (V. en ce sens Cass. com., 13 oct. 2015, n° 14-19.734).

La première chambre civile est allée jusqu’à juger que la prescription biennale prévue à l’article L. 218-2 du code de la consommation ne pouvait être opposée au créancier par la caution en ce qu’elle constituait « une exception purement personnelle au débiteur principal, procédant de sa qualité de consommateur auquel un professionnel a fourni un service » (Cass. 1ère civ. 11 déc. 2019, n°18-16.147).

En restreignant considérablement le domaine des exceptions inhérentes à la dette, il a été reproché à la haute juridiction de déconnecter l’engagement de la caution de l’obligation principale en ce qu’il est de nombreux cas où elle était devenue plus rigoureusement tenue que le débiteur lui-même.

Attentif aux critiques – nombreuses – émises par la doctrine et reprenant la proposition formulée par l’avant-projet de réforme des sûretés, le législateur en a tiré la conséquence qu’il y avait lieu de mettre un terme à l’inflation des cas d’inopposabilité des exceptions.

Par souci de simplicité et de sécurité juridique, il a donc été décidé d’abolir la distinction entre les exceptions inhérentes à la dette et celles personnelles au débiteur.

D’où la formulation du nouvel article 2298 du Code civil qui pose le principe selon lequel la caution peut opposer toutes les exceptions appartenant au débiteur principal, qu’elles soient personnelles à ce dernier ou inhérentes à la dette.

En reconnaissant à la caution le bénéfice des mêmes moyens de défense que ceux dont jouit le débiteur principal, le législateur a ainsi redonné une place centrale au caractère accessoire du cautionnement.

==> Dérogations

Il est seulement deux cas où le principe d’opposabilité des exceptions est écarté :

  • Premier cas
    • L’article 2298 du Code civil prévoit que l’incapacité du débiteur ne peut jamais être opposée par la caution au créancier.
    • Cette règle, qui déroge au caractère accessoire du cautionnement, se justifie par le caractère purement personnel de l’exception au débiteur.
    • Surtout, elle vise à favoriser le crédit des incapables dont les engagements doivent pouvoir être aisément cautionnés.
    • Pour ce faire, il est nécessaire de garantir au créancier qu’il ne risque pas de se voir opposer par la caution l’incapacité de son débiteur
    • D’où la dérogation portée au principe d’opposabilité des exceptions pour les personnes incapables (mineurs ou majeurs).
  • Second cas
    • L’alinéa 2 de l’article 2298 du Code civil prévoit que « la caution ne peut se prévaloir des mesures légales ou judiciaires dont bénéficie le débiteur en conséquence de sa défaillance, sauf disposition spéciale contraire. »
    • Aussi par dérogation au principe d’opposabilité des exceptions, la caution ne peut se prévaloir des mesures légales ou judiciaires dont bénéficie le débiteur en conséquence de sa défaillance (les délais de grâce d’origine légale ou judiciaire, suspension des poursuites dans le cadre d’une procédure collective etc.).
    • La raison en est que le cautionnement a précisément pour finalité de couvrir une telle défaillance.
    • L’ordonnance du 15 septembre 2015 est ici venue clarifier le principe qui était pour le moins obscur sous l’empire du droit antérieur.
    • Il est toutefois admis que le droit des procédures collectives ou le droit du surendettement puissent prévoir, dans certains cas, des solutions différentes en fonction des objectifs qui sont les leurs.
    • Tel sera notamment le cas en présence de cautions personnes physiques dirigeantes qui, par exemple, bénéficient de l’arrêt du cours des intérêts et peuvent se prévaloir de l’inopposabilité de la créance non déclarée.

4. La transmission du cautionnement

Parce que le cautionnement présente un caractère accessoire, il suit l’obligation principale.

Il en résulte que, en cas de cession de créance, le cessionnaire se verra également transférer le bénéfice du cautionnement contracté au profit du cédant.

L’article 1321 du Code civil prévoit en ce sens que la cession « s’étend aux accessoires de la créance ».

Par accessoires, il faut comprendre toutes les sûretés attachées à la créance cédée, ce qui inclut les sûretés personnelles et donc le cautionnement.

À cet égard, non seulement la cession de créance emporte transmission du cautionnement au cédant, mais encore, conformément à l’article 1326 du Code civil, elle met à la charge du cessionnaire une obligation de garantir l’existence des accessoires de la créance.

II) Le caractère consensuel  du cautionnement

I) Principe

Il est admis que, conformément au principe du consensualisme, le cautionnement appartient à la catégorie des contrats consensuels.

Pour mémoire le contrat consensuel est celui qui se « forme par le seul échange des consentements quel qu’en soit le mode d’expression ».

Il s’oppose au contrat solennel dont la validité est subordonnée à des formes déterminées par la loi.

À cet égard, des auteurs soulignent que « quand la loi impose une exigence qui pourrait apparaître comme une condition de forme, elle doit être interprétée comme une règle de preuve afin de ne pas altérer le caractère consensuel du contrat »[7].

S’agissant du contrat de cautionnement il est réputé, par principe, formé dès lors que la volonté de la caution de s’engager a rencontré l’acceptation du créancier.

Si donc aucune forme particulière n’est, a priori, requise pour que le cautionnement soit valablement conclu, l’article 2294 du Code civil exige néanmoins qu’il soit « exprès ».

Par exprès, il faut comprendre que l’engagement de la caution doit être établi avec suffisamment de certitude.

Autrement dit, la caution doit avoir manifesté clairement la volonté de s’obliger au profit du créancier.

Cette volonté ne saurait se déduire des circonstances ou être tacite ; elle doit être positivement exprimée.

L’engagement oral de la caution est donc, par principe, pleinement valable, pourvu qu’il ne soit pas équivoque.

Dans un arrêt du 24 avril 1968 la Cour de cassation a ainsi censuré une Cour d’appel qui avait admis l’existence d’un cautionnement « par de simples présomptions » (Cass. civ. 24 avr. 1968).

S’agissant de l’acceptation du créancier, contrairement à l’engagement de la caution, il n’est pas exigé qu’il soit exprès.

Il est, en effet, admis que la volonté du créancier d’accepter le cautionnement soit tacitement exprimée, soit qu’elle puisse se déduire d’indices ou de son comportement (V. en ce sens Cass. com., 13 nov. 1972).

II) Exceptions

==> L’exception tenant au formalisme exigé à titre de preuve

Parce que le cautionnement relève de la catégorie des contrats unilatéraux, il est soumis aux exigences probatoires énoncées par l’article 1376 du Code civil.

Cette disposition prévoit que « l’acte sous signature privée par lequel une seule partie s’engage envers une autre à lui payer une somme d’argent ou à lui livrer un bien fongible ne fait preuve que s’il comporte la signature de celui qui souscrit cet engagement ainsi que la mention, écrite par lui-même, de la somme ou de la quantité en toutes lettres et en chiffres ».

Appliquée au cautionnement, cette règle signifie que l’acte qui constate l’engagement de caution n’a valeur de preuve qu’à la condition qu’il soit assorti d’une mention manuscrite apposée par la caution.

Si, conformément au principe du consensualisme, il a toujours été admis que cette mention manuscrite était exigée ad probationem, la Cour de cassation a, au cours des années 1980, adopté la position radicalement inverse en jugeant qu’il s’agissait là d’une condition de validité du cautionnement.

Dans un arrêt du 22 février 1984, elle a affirmé en ce sens « qu’il résulte de la combinaison des articles 1326 et 2015 du Code civil que les exigences relatives à la mention manuscrite ne constituent pas de simples règles de preuve mais ont pour finalité la protection de la caution » (Cass. 1ère civ. 22 févr. 1984, n°82-17.077).

La première chambre civile a réaffirmé, dans les mêmes termes cette position dans un arrêt du 30 juin 1987 (Cass. 1ère civ. 30 juin 1987, n°85-15.760).

La solution retenue par la Cour de cassation a été très critiquée par la doctrine, les auteurs lui reprochant de se détourner de l’esprit des textes.

Au surplus, cette solution revenait à conférer un caractère solennel au cautionnement, ce qu’il n’est pas.

De son côté, la Chambre commerciale a refusé l’évolution jurisprudentielle – que d’aucuns ont qualifiée d’excès de formalisme – opéré par la Première chambre civile en jugeant que le défaut de mention manuscrite ne remettait nullement en cause la validité de l’acte constatant le cautionnement qui donc conservait sa valeur de commencement de preuve par écrit (Cass. com. 6 juin 1985, n°83-15.356).

Finalement, la première chambre civile s’est progressivement ralliée à la chambre commerciale.

Dans une première décision, elle a d’abord jugé que les exigences de signature et de mention manuscrite posées par l’ancien article 1326 du Code civil (devenu 1376 C. civ.) constituaient des « règles de preuve [qui] ont pour finalité la protection de la caution » (Cass. 1ère civ. 15 nov. 1989, n°87-18.003).

Puis, dans une seconde décision rendue deux ans plus tard, elle en a tiré la conséquence que, « si l’absence de la mention manuscrite exigée par l’article 1326 du Code civil, dans l’acte portant l’engagement de caution […] rendait le cautionnement irrégulier, ledit acte constituait néanmoins un commencement de preuve par écrit pouvant être complété par d’autres éléments » et que donc l’engagement de caution n’était pas nul (Cass. 1ère civ. 15 oct. 1991, n°89-21.936).

Si cette solution a eu pour effet de ramener le cautionnement dans le giron des contrats consensuels, cela est sans compter sur les incursions du législateur qui, guidé par la volonté de protéger la caution, a, en parallèle, progressivement institué un formalisme ad validitatem.

==> L’exception tenant aux règles de protection de la caution

Alors que le cautionnement a toujours été envisagé un contrat consensuel, la loi n°89-1010 du 31 décembre 1989, dite Neiertz, est venue semer le doute en soumettant le cautionnement conclu sous seing privé par une personne à l’exigence d’apposition d’une mention manuscrite sur l’acte.

L’ancien article L. 313-7 du Code de la consommation prévoyait en ce sens que la personne physique qui s’engage par acte sous seing privé en qualité de caution pour l’une des opérations de crédit à la consommation ou de crédit immobilier doit, à peine de nullité de son engagement, faire précéder sa signature de la mention manuscrite suivante, et uniquement de celle-ci :

« En me portant caution de X…, dans la limite de la somme de … couvrant le paiement du principal, des intérêts et, le cas échéant, des pénalités ou intérêts de retard et pour la durée de …, je m’engage à rembourser au prêteur les sommes dues sur mes revenus et mes biens si X… n’y satisfait pas lui-même ».

Cette mention était ainsi exigée ad validitatem, ce qui dès lors faisait conférait au cautionnement une dimension solennelle.

Puis la loi n° 2003-721 du 1er août 2003, dite Dutreil, a étendu l’exigence de reproduction de la mention manuscrite à tous les cautionnements souscrits par une personne physique sous seing privé au profit d’un créancier professionnel, peu importe la nature de l’opération cautionnée.

Depuis l’adoption de cette loi, les auteurs s’accordent à dire que le cautionnement doit désormais être regardé comme un contrat solennel, le législateur ayant érigé le formalisme en principe et reléguer le consensualisme au rang des exceptions.

La réforme opérée par l’ordonnance n° 2021-1192 du 15 septembre 2021 n’y a rien changé.

L’exigence de mention manuscrite a été réaffirmée à l’article 2297 du Code civil. La règle s’applique désormais à tous les cautionnements souscrits par des personnes physiques quelle que soit la qualité du créancier (professionnel ou non professionnel)

Seule modification opérée par la réforme : la formule sacramentelle dictée par la loi a été abolie. Désormais, la mention doit simplement exprimer, avec suffisamment de précision, la nature et la portée de l’engagement de la caution.

Au bilan, cette évolution du régime de la mention manuscrite est sans incidence sur le caractère solennel du cautionnement qui a pris le pas sur son caractère consensuel.

III) Le caractère unilatéral  du cautionnement

A) Signification

À l’origine le cautionnement a été envisagé comme ne créant d’obligation qu’à la charge de la seule caution.

S’il s’agit bien d’un contrat, car supposant l’accord des deux parties (caution et créancier), l’obligation qui pèse sur la caution (payer le créancier en cas de défaillance du débiteur) n’est assortie d’aucune contrepartie.

Cette particularité du cautionnement conduit à le classer dans la catégorie des contrats unilatéraux.

Pour mémoire, l’article 1106 du Code civil prévoit qu’un contrat est unilatéral « lorsqu’une ou plusieurs personnes s’obligent envers une ou plusieurs autres sans qu’il y ait d’engagement réciproque de celles-ci. »

Le cautionnement répond pleinement à cette définition : seule la caution s’oblige envers le créancier qui doit accepter cet engagement faute de quoi le contrat n’est pas conclu.

À cet égard, si le caractère unilatéral du cautionnement n’est, aujourd’hui, pas contesté, une nuance doit néanmoins être apportée.

En effet, une analyse des textes révèle que l’engagement pris par la caution envers le créancier n’est pas la seule obligation créée par le cautionnement.

Surtout, il apparaît qu’un certain nombre d’obligations ont été mises à la charge du créancier, ce qui dès lors interroge sur le bien-fondé du caractère unilatéral que l’on prête au cautionnement, à tout le moins a pu semer le doute dans les esprits.

Par exemple, il pèse sur le créancier une obligation d’information de la caution sur l’état des remboursements de la dette principale. Il a encore été mis la charge de ce dernier une obligation de proportionnalité et de mise en garde.

Ces obligations – toujours plus nombreuses et rigoureuses – sont le fruit d’une succession de réformes qui ont visé à renforcer la protection de la caution.

La question s’est alors posée est de savoir si la multiplication des obligations qui ont été mises à la charge du créancier n’était pas de nature à priver le cautionnement de son caractère unilatéral.

Pour la doctrine majoritaire il n’en est rien dans la mesure où ces obligations ne constituent, en aucune manière, la contrepartie à l’engagement de la caution.

Un contrat synallagmatique, qui est la figure juridique opposé du contrat unilatéral, présente la particularité de créer des obligations réciproques entre les parties.

Par obligations réciproques, il faut entendre des obligations interdépendantes qui se servent mutuellement de contrepartie (ou de cause).

Tel n’est pas le cas des obligations qui pèsent sur le créancier qui « ne constituent pas l’engagement réciproque de celui qui a souscrit la caution »[8].

Il s’agit là d’obligations purement légales dont la fonction est seulement d’assurer la protection de la caution et non de lui fournir une quelconque contrepartie.

B) Conséquences

La qualification du cautionnement de contrat unilatéral emporte deux conséquences majeures :

  • Première conséquence
    • Parce qu’il présente un caractère unilatéral, le cautionnement n’est pas soumis à l’exigence du « double original ».
    • Cette formalité est réservée aux seuls contrats synallagmatiques.
    • L’article 1375 du Code civil prévoit en ce sens que « l’acte sous signature privée qui constate un contrat synallagmatique ne fait preuve que s’il a été fait en autant d’originaux qu’il y a de parties ayant un intérêt distinct, à moins que les parties ne soient convenues de remettre à un tiers l’unique exemplaire dressé.»
    • Aussi, en pratique, le cautionnement ne sera établi qu’en un seul exemplaire, lequel sera conservé presque systématiquement par le créancier.
    • Aucune obligation ne pèse donc sur les établissements de crédit de remettre un exemplaire au client au profit duquel le cautionnement a été souscrit.
  • Seconde conséquence
    • Si le cautionnement n’est pas soumis à l’exigence du double original, il n’échappe pas pour autant à toute formalité probatoire.
    • L’article 1376 du Code civil prévoit, en effet, que « l’acte sous signature privée par lequel une seule partie s’engage envers une autre à lui payer une somme d’argent ou à lui livrer un bien fongible ne fait preuve que s’il comporte la signature de celui qui souscrit cet engagement ainsi que la mention, écrite par lui-même, de la somme ou de la quantité en toutes lettres et en chiffres»
    • Ainsi, pour valoir de preuve, l’acte de cautionnement doit comporter la signature de la caution et la mention manuscrite de la somme garantie en chiffres et en lettres.

C) Tempérament

Si, par nature, le cautionnement relève de la catégorie des contrats unilatéraux, il est des cas où il pourra présenter un caractère synallagmatique.

Il en ira ainsi, la caution s’engagera en contrepartie de la souscription d’obligations par le créancier.

Il pourra ainsi s’agir pour lui de consentir une remise de dette au débiteur, de proroger le terme ou encore de réduire le taux d’intérêt du prêt cautionné.

Dès lors que la caution s’engage en considération de l’engagement pris par le créancier, le cautionnement devient un contrat synallagmatique.

Il en résulte qu’il devra alors être établi en double original, conformément à l’existence posée à l’article 1375 du Code civil.

[1] Art. 2286-1 de l’avant-projet de réforme établi par le Groupe de travail Présidé par Michel Grimaldi sous l’égide de l’association Henri Capitant.

[2] M. Cabrillac, Ch. Mouly, S. Cabrillac et Ph. Pétel, Droit des sûretés, éd. Litec, 2007, n°56, p. 44

[3] G. Cornu, Vocabulaire juridique, PUF, 7e éd., 2005, p. 249, v. « crédit ».

[4] F. Grua, Les contrats de base de la pratique bancaire, Litec, 2001, n°324.

[5] Ph. Simler, Le cautionnement – Définition, critère distinctif et caractères, Jurisclasseur, art. 2288 à 2320, Fasc. 10

[6] Pour une approche nuancée de cette thèse, V. notamment M. Bourassin et V. Brénmond, Droit des sûretés, éd. Dalloz, 2020, coll. « Sirey », n°145, p. 91

[7] M. Cabrillac, Ch. Mouly, S. Cabrillac et Ph. Pétel, Droit des sûretés, éd. Litec, 2007, n°74, p.55.

[8] M. Bourassin et V. Brénmond, Droit des sûretés, éd. Dalloz, 2020, coll. « Sirey », n°108, p. 75

(0)

Le cautionnement est une sûreté personnelle. Par sûreté personnelle il faut entendre, pour mémoire « l’engagement pris envers le créancier par un tiers non tenu à la dette qui dispose d’un recours contre le débiteur principal »[1].

Avant la réforme des sûretés entreprise par l’ordonnance n° 2021-1192 du 15 septembre 2021, le cautionnement était défini par l’article 2288 qui prévoyait que « celui qui se rend caution d’une obligation se soumet envers le créancier à satisfaire à cette obligation, si le débiteur n’y satisfait pas lui-même ».

Cette définition avait le mérite de mettre en exergue le caractère triangulaire de l’opération de cautionnement. Reste que là n’est pas sa seule spécificité.

Le cautionnement se distingue surtout des autres sûretés en ce que :

  • D’une part, le lien qui unit la caution au créancier est nécessairement conventionnel
  • D’autre part, le cautionnement présente un caractère accessoire marqué
  • En outre, il consiste toujours en un acte unilatéral
  • Enfin, le débiteur principal, soit celui dont la dette est garantie par la caution, est un tiers à l’opération

Attentif aux critiques formulées à l’encontre de l’ancienne définition du cautionnement, le législateur a estimé, à l’occasion de la réforme des sûretés intervenue en 2021, qu’il y avait lieu de la moderniser en rendant compte des caractères essentiels du cautionnement.

Aussi, est-il désormais défini par le nouvel article 2288 du Code civil comme « le contrat par lequel une caution s’oblige envers le créancier à payer la dette du débiteur en cas de défaillance de celui-ci. »

Il s’agit là d’une reprise, mot pour mot, de la proposition de définition formulée par l’avant-projet de réforme du droit des sûretés établi par le Groupe de travail Présidé par Michel Grimaldi sous l’égide de l’association Henri Capitant.

Cette définition présente l’avantage de faire ressortir, tant les éléments constitutifs de l’opération de cautionnement, que ses caractères les plus saillants.

§1: Les éléments constitutifs de l’opération de cautionnement

Le cautionnement consiste donc en une opération triangulaire à laquelle interviennent trois personnes : un créancier, un débiteur et une caution.

  • Un premier rapport – principal – se noue entre le créancier et le débiteur qui entretiennent entre eux un lien d’obligation
  • Un deuxième rapport – accessoire – se crée entre la caution et le créancier, la première s’engageant contractuellement à payer le second en cas de défaillance du débiteur
  • Un troisième rapport est établi entre la caution et le débiteur. Il se distingue des deux autres en ce qu’il ne consiste pas en un lien d’obligation. Il ne sera mis en jeu qu’en cas de défaillance du débiteur.

Pratiquement, en cas de défaillance du débiteur principal, soit s’il n’exécute pas l’obligation à laquelle il est tenu envers le créancier, ce dernier pourra actionner en paiement la caution au titre de l’engagement accessoire auquel elle a souscrit.

Après avoir désintéressé le créancier, la caution pourra alors se retourner contre le débiteur aux fins d’être remboursée à concurrence de ce qu’elle a payé.

Analysons désormais, un à un, les trois rapports autour desquels s’articule l’opération de cautionnement.

I) Le rapport entre le créancier et le débiteur

Le cautionnement ne se conçoit, pour mémoire, que s’il existe une obligation principale à garantir.

C’est là la raison d’être de n’importe quelle sûreté : conférer au créancier un droit – personnel ou réel – qui lui procure une position le prémunissant du risque de défaillance de son débiteur.

Chez les romains, l’engagement pris au titre d’un cautionnement se confondait avec l’obligation garantie, si bien que la caution et le débiteur étaient solidairement tenus envers le créancier.

Tel n’est plus le cas aujourd’hui. L’engagement souscrit par la caution est distinct de l’obligation principale, bien qu’accessoire à cette dernière.

La question qui alors se pose est de savoir si toutes les obligations sont susceptibles de faire l’objet d’un cautionnement.

Pour le déterminer, il y a lieu de se reporter aux articles 2292 et 2293 du Code civil qui fixent les exigences auxquelles l’obligation cautionnée doit répondre.

  • Une obligation valable
    • La spécificité – sans doute la plus importante – du cautionnement réside dans son caractère accessoire.
    • Par accessoire, il faut comprendre que le cautionnement suppose l’existence d’une obligation principale à garantir et que son sort est étroitement lié à celui de l’obligation à laquelle il se rattache.
    • Pour cette raison, l’article 2293 du Code civil prévoit que « le cautionnement ne peut exister que sur une obligation valable», soit une obligation qui n’est entachée d’aucune irrégularité quant à ses éléments constitutifs.
    • Un contrat qui serait frappé de nullité ne peut donc pas faire l’objet d’un cautionnement. Il s’agit là d’un empêchement dirimant à l’engagement de caution.
    • Par exception à la règle, l’alinéa 2 de l’article 2293 du Code civil prévoit que « celui qui se porte caution d’une personne physique dont il savait qu’elle n’avait pas la capacité de contracter est tenu de son engagement. »
  • Une obligation présente ou future
    • L’article 2292 du Code civil prévoit que « le cautionnement peut garantir une ou plusieurs obligations, présentes ou futures […]. »
    • L’obligation présente est celle qui naît au jour de la souscription du cautionnement, peu importe qu’elle soit ou non exigible à cette même date.
    • S’agissant de l’obligation future, il s’agit de celle dont le fait générateur survient postérieurement à la souscription du cautionnement.
    • Si le cautionnement de dettes futures est admis, encore faut-il que l’obligation cautionnée soit déterminable.
  • Une obligation déterminée déterminable
    • L’article 2292 du Code civil prévoit que « le cautionnement peut garantir une ou plusieurs obligations […] déterminées ou déterminables. »
    • Il ressort de cette disposition que le cautionnement peut avoir pour objet n’importe quelle obligation, pourvu qu’elle soit déterminable.
    • À cet égard, l’article 1163, al. 3e du Code civil prévoit que « la prestation est déterminable lorsqu’elle peut être déduite du contrat ou par référence aux usages ou aux relations antérieures des parties, sans qu’un nouvel accord des parties soit nécessaire. »
    • Appliquée au cautionnement, cette règle implique, en substance, que l’acte régularisé par la caution soit suffisamment précis pour que l’on soit en mesure de déterminer l’étendue de son engagement.

Au bilan, il se dégage des articles 2292 et 2293 du Code civil que toutes les obligations sont susceptibles de faire l’objet d’un cautionnement, dès lors qu’elles sont valables et déterminables.

Qu’il s’agisse de leur source ou de leur nature, elles tous deux sont sans incidence sur la potentialité d’une dette être cautionnée.

  • S’agissant de la source de l’obligation cautionnée
    • Si, dans la très grande majorité des cas, les obligations cautionnées résultent de la conclusion d’un contrat, on s’est demandé si les obligations qui trouvent leur source dans un délit ou quasi-délit ne pouvaient pas également faire l’objet d’un cautionnement.
    • Pendant longtemps, la jurisprudence s’est refusé à l’admettre (V. en ce sens 2e civ. 13 déc. 1993).
    • Au soutien de cette position, il a été avancé est que le cautionnement ne pouvait avoir pour objet qu’une obligation valable.
    • Or un délit ou quasi-délit futur présente, par hypothèse, un caractère illicite.
    • D’où le refus de la Cour de cassation de reconnaître la validité d’un cautionnement qui porterait sur une obligation délictuelle.
    • Un revirement a néanmoins été opéré par la Cour de cassation dans un arrêt du 8 octobre 1996.
    • Dans cette décision, la Première chambre civile a jugé que « le cautionnement garantissant le paiement à la victime de créances nées d’un délit ou d’un quasi-délit est licite» (Cass. 1ère 8 oct. 1996, n°94-19.239).
    • Elle a réaffirmé cette solution, en des termes similaires, dans un arrêt du 13 mai 1998 ( 1ère civ. 13 mai 1998, n°96-14.852).
    • Depuis lors, cette position adoptée par la Cour de cassation n’a pas été remise en cause.
  • S’agissant de la nature de l’obligation cautionnée
    • L’obligation cautionnée consiste, en principe, pour le débiteur à payer au créancier une somme d’argent.
    • Dans le silence des textes, rien n’interdit toutefois que le cautionnement ait pour objet une obligation de faire, soit une obligation consistant pour le débiteur à fournir une prestation autre que le transfert d’une somme d’argent.
      • Exemple: le menuisier s’engage, dans le cadre du contrat conclu avec son client, à fabriquer un meuble
    • En cas de défaillance du débiteur, quid de l’exécution de l’obligation de la caution ?
    • En application de l’article 1231-1 du Code civil, les auteurs s’accordent à dire que la caution ne sera nullement tenue de fournir la prestation promise par le débiteur initialement.
    • Elle devra seulement verser au créancier une somme d’argent qui correspond à la valeur de cette prestation.

II) Le rapport entre la caution et le créancier

==> La source du cautionnement : le contrat

Bien que le cautionnement tire sa raison d’être de l’existence d’une obligation principale à garantir, il ne se confond pas avec cette obligation.

Le cautionnement désigne le rapport qui se noue entre, d’un côté, le créancier de l’obligation cautionnée et, d’un autre côté, la personne qui s’oblige à payer en cas de défaillance du débiteur, la caution.

La spécificité du lien qui unit le créancier à la caution réside dans sa nature conventionnelle. Car un cautionnement procède toujours de la conclusion d’un contrat.

C’est là une particularité qui le distingue des sûretés réelles, lesquelles peuvent puiser leur source indifféremment dans la loi, le contrat ou la décision du juge.

Tel n’est pas le cas du cautionnement qui peut certes être imposé par la loi ou par le juge, auquel cas on le qualifiera de légal ou de judiciaire.

Néanmoins, dans ces deux hypothèses, la constitution du cautionnement ne procédera nullement d’une obligation qui pèserait sur un tiers de garantir la dette d’autrui.

Il s’agit seulement pour la loi ou pour le juge de subordonner l’octroi ou le maintien d’un droit à la fourniture par le débiteur d’une caution.

Celui qui donc accepte de se porter caution au profit du débiteur le fera toujours volontairement, sans que la loi ou le juge ne l’y obligent.

Aussi, le cautionnement que l’on qualifie couramment – et par abus de langage – de légal ou judiciaire s’analyse, en réalité, en une sûreté purement conventionnelle puisqu’il sera souscrit dans le cadre de la conclusion d’un contrat entre un tiers (la caution) et le débiteur.

Il en résulte qu’il est soumis, pour une large part, au droit des obligations et plus précisément aux règles qui intéressent la formation, le contenu et l’extinction du contrat.

==> Les parties au contrat de cautionnement

Parce que le cautionnement est un contrat, il est nécessairement le produit de la rencontre des volontés de deux personnes : la caution et le créancier.

  • La caution
    • La caution, désignée parfois sous le qualificatif de fidéjusseur en référence au fidejussor qui endossait le rôle de caution en droit romain, n’est autre que la personne qui s’engage envers le créancier à payer en lieu et place du débiteur en cas de défaillance de celui-ci.
    • En application du principe de l’autonomie de la volonté, une personne ne saurait valablement se porter caution sans y avoir consenti.
    • Aussi, ne peut-on être obligé à un cautionnement contre son gré ou à son insu : la souscription d’un engagement de caution procède toujours d’une démarche volontaire.
    • Par ailleurs, pour être partie à un contrat de cautionnement il faut justifier de la capacité juridique requise, soit disposer de la capacité à contracter, ce qui n’est pas le cas des mineurs ou des majeurs protégés faisant l’objet d’une mesure de tutelle ou de curatelle.
    • Dès lors, en revanche, que la condition tenant à la capacité est remplie, toute personne physique ou morale peut se porter caution.
    • En outre, il est indifférent que la personne qui s’oblige à cautionner la dette d’autrui endosse la qualité de consommateur ou de professionnel.
    • La qualité de la caution a pour seul effet de lui conférer une protection plus ou moins renforcée.
    • C’est ainsi que le cautionnement souscrit par une personne physique au profit d’un créancier professionnel est soumis à un régime juridique particulièrement contraignant.
    • Les exigences applicables sont, à l’inverse, bien moins rigoureuses lorsque le cautionnement est conclu en dehors d’une relation d’affaires.
  • Le créancier
    • Le créancier, qui peut indifféremment être une personne physique ou morale, est le bénéficiaire de l’engagement souscrit par la caution.
    • Dans cette opération triangulaire que constitue le cautionnement, il occupe une position pour le moins privilégiée puisque, tant dans ses rapports avec la caution, que dans ses rapports avec le débiteur principal, il se trouve toujours dans la situation de celui envers qui une prestation est due :
      • Le débiteur doit exécuter la prestation initialement promise
      • La caution doit garantir l’exécution de l’obligation du débiteur
    • S’agissant du cautionnement, la position du créancier est d’autant plus favorable qu’il s’agit d’un contrat unilatéral, en ce sens qu’il ne crée d’obligations qu’à la charge de la seule caution.
    • Dans ces conditions, la qualité du créancier devrait être sans incidence sur le régime applicable : qu’il endosse ou non la qualité de professionnel, le cautionnement souscrit par la caution devrait être soumis aux mêmes exigences.
    • Tel n’est toutefois pas le cas, le législateur ayant, au fil des réformes, mis à la charge des créanciers professionnels et notamment des établissements crédits un certain nombre d’obligations – toujours plus nombreuses – l’objectif recherché étant de conférer une protection à la caution.
    • Cette distinction entre créanciers professionnels et créanciers non-professionnels introduite initialement dans le Code de la consommation a été reprise par l’ordonnance du 15 septembre 2021 portant réforme des sûretés.
    • Elle figure désormais dans le Code civil, corpus au sein duquel toutes les règles régissant le cautionnement ont été rassemblées.

==> La situation du débiteur

Parce que le cautionnement est un contrat, seuls la caution et le créancier endossent la qualité de partie.

Bien que le débiteur soit directement intéressé à l’opération, il y reste néanmoins étranger et doit donc, à ce titre, être regardé comme un tiers.

Aussi, le débiteur est-il insusceptible de fixer les termes du contrat de cautionnement, ni de s’ingérer dans son exécution.

La plupart du temps, l’engagement de caution sera, certes, pris sur la demande du débiteur.

L’article 2288 du Code civil prévoit toutefois expressément qu’un contrat de cautionnement peut être conclu à son insu, soit sans que son accord ait été sollicité, ni qu’il ait été informé.

III) Le rapport entre la caution et le débiteur

À la différence du lien qui unit le créancier au débiteur principal ou le créancier à la caution dont la qualification ne soulève pas de difficulté – il s’agit dans les deux cas d’un contrat – le rapport que la caution entretient avec le débiteur se laisse, quant à lui, plus difficilement saisir.

La raison en est que la nature de ce rapport est susceptible de varier selon les circonstances qui ont conduit à la conclusion du cautionnement.

Deux situations doivent être distinguées :

  • Le cautionnement n’a pas été conclu à la demande du débiteur
  • Le cautionnement a été conclu à la demande du débiteur

A) Le cautionnement n’a pas été conclu à la demande du débiteur

Dans cette hypothèse, le cautionnement a été conclu sans que le débiteur ait donné son accord. Tout au plus, il peut avoir été informé de l’opération. Il n’en est toutefois pas à l’origine.

Faute de rencontre des volontés entre le débiteur et la caution, la qualification de contrat du lien qui les unit doit d’emblée être écartée.

Leur relation présente un caractère purement légal. Aussi, est-elle réduite à sa plus simple expression, soit se limite, en simplifiant à l’extrême, aux seuls recours que la loi confère à la caution contre le débiteur défaillant.

Au nombre de ces recours figurent :

  • Le recours personnel
    • L’article 2308 du Code civil prévoit que « la caution qui a payé tout ou partie de la dette a un recours personnel contre le débiteur tant pour les sommes qu’elle a payées que pour les intérêts et les frais. »
  • Le recours subrogatoire
    • L’article 2309 du Code civil prévoit que « la caution qui a payé tout ou partie de la dette est subrogée dans les droits qu’avait le créancier contre le débiteur.»

Réciproquement, on pourrait imaginer que le débiteur dispose d’un recours contre la caution pour le cas où cette dernière ne déférerait pas à l’appel en garantie du créancier, cette situation étant susceptible de lui causer un préjudice.

Reste que, dans la configuration envisagée ici, l’engagement de caution a été pris indépendamment de la volonté du débiteur.

Dans ces conditions, on voit mal comment celui-ci pourrait se prévaloir d’une obligation qui n’est, ni prévue par la loi, ni ne peut trouver sa source dans un contrat.

D’aucuns soutiennent que lorsque le cautionnement est souscrit à l’insu du débiteur, il s’analyse en une gestion d’affaires, car il répondrait aux critères de l’acte de gestion utile.

Cette qualification, si elle était retenue par le juge, pourrait alors fonder une action du débiteur contre la caution, au titre des obligations qui pèsent sur le gérant d’affaires.

L’article 1301 du Code civil prévoit notamment qu’il « est soumis, dans l’accomplissement des actes juridiques et matériels de sa gestion, à toutes les obligations d’un mandataire. »

L’article 1301-1 précise que le gérant « est tenu d’apporter à la gestion de l’affaire tous les soins d’une personne raisonnable ; il doit poursuivre la gestion jusqu’à ce que le maître de l’affaire ou son successeur soit en mesure d’y pourvoir ».

Si l’on transpose ces règles au cautionnement, cela signifie que l’inexécution de l’engagement pris par la caution envers le créancier serait constitutive d’un manquement aux obligations qui lui échoient en sa qualité de gérant d’affaires.

Aussi, le débiteur serait-il fondé, en tant que maître de l’affaire, à engager la responsabilité de la caution.

Pour l’heure, aucune décision n’a, à notre connaissance, été rendue en ce sens. Par ailleurs, la doctrine est plutôt défavorable à l’application des règles de la gestion d’affaires au rapport caution-débiteur.

Des auteurs affirment en ce sens que la qualification de gestion d’affaires « nécessite une volonté de gérer les affaires d’autrui qui est ici trop ténue ; surtout, elle impliquerait la libération du garant dès l’acceptation de l’opération par le maître de l’affaire (le débiteur), ce qui est inconcevable »[2].

B) Le cautionnement a été conclu à la demande du débiteur

Dans l’hypothèse où le cautionnement a été souscrit par la caution à la demande du débiteur, ce qui correspond à la situation la plus fréquente, il est admis que le rapport qu’ils entretiennent entre eux présente un caractère contractuel.

La raison en est que, dans cette configuration, l’engagement pris par la caution procède d’un accord, tacite ou exprès, conclu avec le débiteur à titre gratuit ou onéreux.

Tel est le cas, par exemple, lorsque le débiteur sollicite un établissement bancaire aux fins qu’il lui fournisse, moyennant rémunération, un service de caution.

Le recours à une caution professionnelle peut être exigé, soit par la loi ou le juge, soit par le prêteur lui-même en contrepartie de l’octroi d’un crédit.

Quels que soit les caractères de l’accord conclu entre le débiteur et la caution, il est le produit d’une rencontre des volontés, en conséquence de quoi il s’analyse en un contrat.

Reste à déterminer la qualification de ce contrat, ce qui n’est pas sans avoir fait l’objet d’une importante controverse.

Plusieurs qualifications ont, en effet, été attribuées par les auteurs à l’accord conclu entre le débiteur et la caution.

Ces qualifications diffèrent néanmoins selon que l’accord initial a donné lieu ou non à la régularisation d’un cautionnement.

==> L’accord intervenu entre le débiteur et la caution a donné lieu à la conclusion d’un cautionnement

  • Le mandat
    • Les auteurs classiques ont d’abord vu dans le lien noué entre le débiteur et la caution un mandat.
    • En sollicitant la caution afin qu’elle garantisse l’exécution de l’obligation principale, le débiteur lui aurait, en effet, donné mandat de s’engager au profit du créancier.
    • A priori, cette approche est parfaitement compatible avec la qualification de mandat, lequel est défini à l’article 1984 du Code civil comme « l’acte par lequel une personne donne à une autre le pouvoir de faire quelque chose pour le mandant et en son nom».
    • L’exécution du mandat consistant ainsi à accomplir un acte juridique au nom et pour le compte du mandant, il semble possible d’imaginer que cet acte puisse être un cautionnement.
    • Bien que séduisante, cette analyse est aujourd’hui unanimement réfutée par la doctrine.
    • Le principal argument avancé tient aux effets du mandat qui divergent fondamentalement de ceux attachés au contrat conclu entre le débiteur et la caution.
    • Lorsque dans le cadre de l’exercice de sa mission, le mandataire accompli un acte, il agit au nom et pour le compte du mandant, de sorte qu’il n’est pas engagé personnellement à l’opération.
    • Tel n’est pas le cas de la caution qui, lorsqu’elle conclut un cautionnement au profit du créancier, s’oblige personnellement à l’opération, quand bien même elle agit sur la demande du débiteur.
    • En cas de défaillance de celui-ci, c’est donc bien elle qui sera appelée en garantie et personne d’autre.
    • Pour cette raison, la relation que le débiteur entretient avec la caution ne peut pas s’analyser en un mandat.
  • Le contrat de commission
    • Afin de surmonter l’obstacle tenant aux effets du mandat qui, par nature, est une technique de représentation, des auteurs ont suggéré de qualifier le lien unissant le débiteur à la caution de mandat sans représentation, dont la forme la plus connue est le contrat de commission.
    • Au soutien de cette analyse, il est soutenu que le mandat pourrait avoir pour objet une représentation imparfaite, ce qui correspond à l’hypothèse où le représentant déclare agir pour le compte d’autrui mais contracte en son propre nom ( 1154, al. 2e C. civ.)
    • La conséquence en est qu’il devient seul engagé à l’égard du cocontractant.
    • Celui qui est réputé être partie à l’acte ce n’est donc pas le représenté, comme en matière de représentation parfaite, mais le représentant qui endosse les qualités de créanciers et débiteurs.
    • Appliqué au rapport entretenu entre le débiteur et la caution, la qualification de mandat sans représentation permet d’expliquer pourquoi la caution est seule engagée au contrat de cautionnement.
    • Reste que cette qualification n’est pas totalement satisfaisante, elle présente une faille.
    • En effet, la conclusion d’un mandat de représentation suppose que l’engagement pris par le mandataire, qui donc agit en son nom personnel, soit exactement le même que l’obligation mise à la charge du mandant après le dénouement de l’opération.
    • Tel n’est cependant pas le cas en matière de cautionnement : l’obligation souscrite par la caution est différente de l’obligation qui pèse sur le débiteur.
    • L’engagement de la caution se limite à payer le créancier en cas de défaillance du débiteur, tandis que l’obligation mise à la charge de celui-ci a pour objet la fourniture de la prestation initialement promise.
    • Les deux obligations ne sont pas les mêmes, raison pour laquelle la qualification de mandat sans représentation ne s’applique pas au rapport caution-débiteur.
  • La promesse de cautionnement
    • Autre qualification attribuée à la relation entretenue par la caution avec le débiteur : la promesse de cautionnement.
    • Selon cette thèse, défendue par Franck Steinmetz, la caution endosserait la qualité de promettant, en ce sens qu’elle promettrait au débiteur de s’engager auprès du créancier à garantir l’exécution de l’obligation principale.
    • Là encore, cette proposition de qualification du rapport caution-débiteur n’emporte pas la conviction.
    • En premier lieu, une promesse de contrat a pour objet la conclusion d’un contrat définitif.
    • Par hypothèse, elle est donc conclue entre les mêmes parties que celles qui concluront l’accord final.
    • L’opération de cautionnement ne correspond pas à cette situation : la caution promet au débiteur de s’obliger à titre définitif non pas envers lui ce qui n’aurait pas de sens, mais envers une tierce personne, le créancier.
    • Il n’y a donc pas identité de parties entre la promesse de cautionnement et le contrat de cautionnement stricto sensu.
    • En second lieu, à supposer que l’engagement pris par la caution envers le débiteur s’analyse en une promesse, leurs rapports devraient prendre fin au moment même où le contrat de cautionnement est conclu.
    • Or tel n’est pas le cas. La relation entre le débiteur et la caution se poursuit bel et bien tant que le cautionnement n’est pas éteint.
    • Pour les deux raisons ainsi exposées, la qualification de promesse de contrat doit être écartée.
  • Le contrat de crédit
    • S’il est une qualification du rapport débiteur-caution qui fait l’unanimité : c’est celle de contrat de crédit.
    • En promettant au débiteur de payer le créancier qui le solliciterait, l’opération s’analyse incontestablement en un crédit.
    • Classiquement, on définit le crédit comme l’« opération par laquelle une personne met ou fait mettre une somme d’argent à disposition d’une autre personne en raison de la confiance qu’elle lui fait»[3].
    • Bien que correspondant au sens commun que l’on attache, en première intention, au crédit, cette définition est pour le moins étroite, sinon réductrice des opérations que recouvre en réalité la notion de crédit.
    • En effet, le crédit ne doit pas être confondu avec le prêt d’argent qui ne connaît qu’une seule forme : la mise à disposition de fonds.
    • Tel n’est pas le cas du crédit qui, comme relevé par François Grua, « peut se réaliser de trois manières différentes : soit par la mise à disposition de fonds, soit par l’octroi d’un délai de paiement, soit par un engagement de garantie d’une dette»[4].
    • Cette approche est confirmée par l’article L. 313-1 du Code monétaire et financier qui définit le crédit comme « tout acte par lequel une personne agissant à titre onéreux met ou promet de mettre des fonds à la disposition d’une autre personne ou prend, dans l’intérêt de celle-ci, un engagement par signature tel qu’un aval, un cautionnement, ou une garantie».
    • Il ressort de cette disposition que la loi envisage donc deux formes de crédit, la première consistant en la mise à disposition temporaire ou future de fonds, la seconde en l’octroi d’une garantie.
    • Le cautionnement, qui est nommément visé par le texte, appartient à la seconde catégorie.
    • Il constitue donc une opération de banque au sens de l’article L. 311-1 du Code monétaire et financier et relève donc, lorsqu’il est pratiqué de façon habituelle, du monopole des établissements bancaires et financiers ( L. 511-5, al. 1er CMF).
    • L’article 511-7 du Code monétaire et financier autorise toutefois une entreprise, « quelle que soit sa nature», dans l’exercice de son activité professionnelle, à consentir à ses contractants des délais ou avances de paiement.
    • En application de cette disposition, il a été admis qu’il pouvait également s’agir pour une entreprise de se porter caution ou sous-caution, y compris à titre habituel, au profit d’un partenaire commercial.

==> L’accord intervenu entre le débiteur et la caution a donné lieu à la conclusion d’un cautionnement

Il est des cas où, alors même que la caution s’est engagée envers le débiteur à le garantir de son obligation souscrite auprès du créancier, aucun cautionnement ne sera finalement régularisé.

Dans cette hypothèse, quelle qualification donner à l’accord conclu entre la caution et le débiteur ?

L’enjeu est ici de faire produire des effets à cet accord et plus encore de déterminer dans quelle mesure la caution est engagée envers le créancier alors même qu’elle n’a conclu aucun cautionnement avec lui, à tout le moins pas directement.

Certains auteurs estiment que, parce que l’accord intervenu entre la caution et le débiteur est pourvu de la force obligatoire attachée à n’importe quel contrat, la conclusion d’un contrat de cautionnement ne serait, au fond, pas indispensable.

Pratiquement, cela permettrait d’admettre qu’une caution puisse s’engager au profit d’un créancier indéterminé.

Au soutien de cette thèse, il a été soutenu que l’accord conclu entre le débiteur et la caution s’analyserait en une stipulation pour autrui.

Pour mémoire, la stipulation pour autrui est un contrat par lequel une partie appelée le stipulant, obtient d’une autre, appelée le promettant, l’engagement qu’elle donnera ou fera, ou ne fera pas quelque chose au profit d’un tiers appelé le bénéficiaire.

Il s’agit, autrement dit, de faire promettre, par voie contractuelle, à une personne qu’elle s’engage à accomplir une prestation au profit d’autrui.

L’une des applications la plus répandue de la stipulation pour autrui est l’assurance-vie. Le souscripteur du contrat d’assurance-vie fait promettre à l’assureur de verser un capital ou une rente, moyennant le paiement de primes, à un bénéficiaire désigné dans le contrat.

À l’instar du cautionnement, la stipulation pour autrui fait naître trois rapports :

  • Rapport stipulant-promettant
    • Parce que l’accord conclu entre le stipulant et le promettant s’analyse en un contrat, le promettant est tenu d’exécuter l’obligation promise à la faveur du bénéficiaire.
    • Ainsi, l’article 1209 du Code civil prévoit que « le stipulant peut lui-même exiger du promettant l’exécution de son engagement envers le bénéficiaire».
  • Rapport promettant-bénéficiaire
    • L’article 1206 du Code civil prévoit que « le bénéficiaire est investi d’un droit direct à la prestation contre le promettant dès la stipulation».
    • Cela signifie que le bénéficiaire peut contraindre le promettant à exécuter l’engagement pris à son profit aux termes de la stipulation, quand bien même il n’est pas partie au contrat.
    • C’est là l’originalité de la stipulation pour autrui, le droit dont est investi le bénéficiaire contre le promettant naît directement dans son patrimoine sans qu’il lui soit transmis par le stipulant.
  • Rapport stipulant-bénéficiaire
    • La stipulation pour autrui fait certes naître un droit direct au profit du bénéficiaire contre le promettant.
    • Ce droit demeure néanmoins précaire tant qu’il n’a pas été accepté par le bénéficiaire.
    • L’article 1206 du Code civil prévoit, en effet que « le stipulant peut librement révoquer la stipulation tant que le bénéficiaire ne l’a pas acceptée.»
    • Ce n’est donc que lorsque le bénéficiaire a accepté la stipulation que le droit stipulé à son profit devient irrévocable.

Il ressort de l’articulation des rapports entretenus par les personnes intéressées à la stipulation pour autrui, que cette opération présente de nombreuses ressemblances avec le cautionnement.

Afin de déterminer s’il y a identité entre les deux, superposons les rapports de l’une et l’autre opération :

  • Tout d’abord, le rapport entre le stipulant et le promettant correspondrait au rapport débiteur-caution
  • Ensuite, le rapport entre le promettant et le bénéficiaire correspondrait quant à lui au rapport caution-créancier
  • Enfin, le rapport entre le stipulant et le bénéficiaire correspondrait au rapport débiteur-créancier

Si donc l’on raisonne par analogie, à supposer que l’opération de cautionnement s’analyse en une stipulation pour autrui, cela signifierait que la caution serait engagée envers le bénéficiaire du seul fait de l’accord conclu avec le débiteur.

Il en résulterait alors deux conséquences :

  • Le créancier pourrait poursuivre la caution, alors même qu’aucun contrat de cautionnement n’a été conclu entre eux
  • Le débiteur pourrait contraindre la caution à exécuter l’engagement pris envers le créancier

Bien que séduisante, l’analogie opérée par une partie de doctrine entre le cautionnement et la stipulation pour autrui ne résiste pas à la critique pour deux raisons principales.

En premier lieu, le cautionnement est un contrat. L’ordonnance du 15 septembre 2021 portant réforme des sûretés n’est pas revenue sur cette spécificité.

Le nouvel article 2288 du Code civil prévoit en ce sens que « le cautionnement est le contrat par lequel une caution s’oblige envers le créancier à payer la dette du débiteur en cas de défaillance de celui-ci. »

Il en résulte qu’il ne peut valablement produire ses effets qu’à la condition qu’il y ait un échange des consentements entre la caution et le débiteur.

L’article 2294 précise, à cet égard, que le cautionnement doit être exprès, ce qui signifie qu’il ne peut pas être présumé.

C’est là une différence majeure avec la stipulation pour autrui dont l’originalité réside précisément dans la création d’un lien d’obligation entre le promettant et le bénéficiaire sans qu’aucun accord ne soit directement intervenu entre eux.

Le promettant est personnellement engagé envers le bénéficiaire du seul fait du contrat conclu avec le stipulant.

Pour cette seule raison, l’analogie entre le cautionnement et la stipulation pour autrui est inopérante.

En second lieu, si, une fois régularisé, le contrat de cautionnement oblige la caution à payer le créancier en cas d’appel en garantie, c’est à la condition que ce dernier préserve les droits et actions dont il est investi à l’égard du débiteur.

L’article 2314 du Code civil prévoit, en effet, que « lorsque la subrogation aux droits du créancier ne peut plus, par la faute de celui-ci, s’opérer en sa faveur, la caution est déchargée à concurrence du préjudice qu’elle subit. »

Ainsi, le créancier doit-il prendre toutes les mesures utiles aux fins de ménager ce que l’on appelle le bénéfice de subrogation qui joue, de plein droit, au profit de la caution qui a payé en lieu et place du débiteur.

Pour que le créancier soit en mesure de satisfaire à cette obligation qui lui échoit, encore faut-il ait connaissance de l’engagement pris par la caution envers lui.

Or tel ne sera pas nécessairement le cas si l’on se place dans la configuration de la stipulation pour autrui : aucune obligation n’impose que le bénéficiaire soit informé de l’accord conclu entre le stipulant et le promettant.

Surtout, et c’est là un argument déterminant nous semble-t-il, le principe même de faire peser sur le créancier une obligation en matière de cautionnement – au cas particulier celle de préserver les droits et actions dans lesquels la caution est susceptible de se subroger – est incompatible avec la stipulation pour autrui qui ne peut jamais faire naître d’obligation à la charge du bénéficiaire.

Pour toutes ces raisons, le cautionnement ne saurait s’analyser en une stipulation pour autrui bien qu’il s’agisse là d’opérations dont les économies générales sont proches.

À cet égard, dans un arrêt du 18 décembre 2002, la Cour de cassation a prononcé la nullité d’un cautionnement qui reposait sur une stipulation pour autrui (Cass. 3e civ. 18 déc. 2002, n°99-18.141).

Il s’agissait en l’espèce, du cautionnement conclu entre un établissement bancaire et un entrepreneur principal au profit de ses sous-traitants.

La particularité de cette technique de garantie, qualifiée usuellement de « cautionnement-flotte » réside dans la couverture d’un risque global.

Il s’agit, en effet, pour l’entrepreneur principal de se faire garantir, comme l’article 14 de la loi du 31 décembre 1975 l’y oblige, le paiement de l’ensemble des sous-traitants qui ont vocation à intervenir sur le chantier pendant une période donnée.

Dans le silence des textes sur la forme que doit arborer cette garantie, une pratique s’était instituée consistant pour les établissements bancaires à cautionner de façon générale toutes opérations de sous-traitante présentes et futures, sans que le nom des sous-traitements ne soit expressément visé dans l’acte de cautionnement.

La Cour de cassation a condamné cette pratique au motif que « la caution personnelle et solidaire, garantissant le paiement de toutes les sommes dues par l’entrepreneur principal au sous-traitant en application du sous-traité, doit comporter le nom de ce sous-traitant et le montant du marché garanti, ce qui exclut l’existence d’une stipulation pour autrui ».

Au soutien de sa décision, la troisième chambre civile rappelle que, en application de la loi du 31 décembre 1975, les opérations de sous-traitance doivent être garanties par une caution solidaire, mais également personnelle obtenue par l’entrepreneur auprès d’un établissement bancaire.

Il en résulte que la validité du cautionnement souscrit est subordonnée à la mention du nom du sous-traitant et des sommes garanties dans l’acte.

Par cette décision, la Cour de cassation a ainsi posé un principe de prohibition du cautionnement-flotte.

Dans un arrêt du 20 juin 2012, elle est toutefois revenue sur sa position en admettant qu’il puisse y être recouru pour garantir le paiement des sous-traitants (Cass. 3e civ. 20 juin 2012, n°11-18.463).

La haute juridiction a, en effet, reconnu la validité de cette technique de garantie dès lors que :

  • D’une part, un accord-cadre a été régularisé entre l’entrepreneur principal et l’établissement de crédit
  • D’autre part, cet accord prévoit la notification par l’entrepreneur principal à l’établissement de crédit des contrats de sous-traitance qu’il entend faire garantir et qu’il lui soit délivré en retour par ce dernier, dans les trois jours ouvrés suivant la notification de l’avis, une attestation de cautionnement.

Bien que, par cette décision, la validité du cautionnement-flotte soit désormais admise, les conditions posées par la Cour de cassation excluent toujours la qualification de stipulation pour autrui.

En effet, il n’est certes plus besoin de mentionner le nom du sous-traitant dans l’accord-cadre initial instituant le cautionnement.

Cette exigence resurgit néanmoins à chaque fois que l’entrepreneur principal contracte avec un nouveau sous-traitant. Il s’oblige à notifier le contrat de sous-traitance à la caution.

Cette exigence ne se retrouve pas dans la stipulation pour autrui, le bénéficiaire au profit duquel le promettant s’engage pouvant être une personne indéterminée au moment de la conclusion du contrat à l’origine de la créance (V. en ce sens Cass. 1ère civ. 7 oct. 1959, n°58-10.056).

Le nouvel article 1205, al. 2e in fine du Code civil prévoit en ce sens que le bénéficiaire « peut être une personne future mais doit être précisément désigné ou pouvoir être déterminé lors de l’exécution de la promesse. »

S’agissant du cautionnement-flotte, la Cour de cassation exige que le sous-traitant, soit désigné dès la formalisation du contrat de sous-traitance, soit avant même que la caution soit appelée à exécuter son engagement ; d’où l’incompatibilité avec la stipulation pour autrui.

§2: Les caractères de l’opération de cautionnement

I) Le caractère accessoire du cautionnement

A) Signification du caractère accessoire

Il est de l’essence du cautionnement de présenter un caractère accessoire, en ce sens qu’il est affecté au service de l’obligation principale qu’il garantit.

Par accessoire, il faut comprendre, autrement dit, que le cautionnement suppose l’existence d’une obligation principale à garantir et que son sort est étroitement lié à celui de l’obligation à laquelle il se rattache.

Ainsi que le relève Philippe Simler « le cautionnement est à tous égards directement et étroitement dépendant de cette obligation : son existence et sa validité, son étendue, les conditions de son exécution et de son extinction sont déterminées par ce lien »[5].

La raison en est que l’engagement de la caution se rapporte à la même dette qui pèse sur la tête du débiteur. On dit qu’il y a « unicité de la dette », ce qui est confirmé par l’article 2288 qui prévoit que « la caution s’oblige envers le créancier à payer la dette du débiteur »[6].

Il en résulte que tout ce qui est susceptible d’affecter la dette cautionnée a vocation à se répercuter sur l’obligation de la caution.

À l’analyse, le caractère accessoire du cautionnement n’est affirmé expressément par aucun texte. La réforme opérée par l’ordonnance du 15 septembre 2021 n’a pas procédé au comblement de ce vide que la doctrine appelait pourtant de ses vœux.

L’avant-projet de réforme établi par le Groupe de travail Présidé par Michel Grimaldi sous l’égide de l’association Henri Capitant proposait ainsi d’introduire un article 2286-2 du Code civil qui aurait posé un principe général, applicable à toutes les sûretés, selon lequel « sauf disposition ou clause contraire, la sûreté suit la créance garantie ».

Cette proposition n’a finalement pas été retenue, le législateur estimant que le caractère accessoire du cautionnement se dégageait suffisamment clairement d’un certain nombre de dispositions du Code civil.

Il est, en effet, plusieurs textes qui expriment la dépendance de l’engagement de la caution par rapport à l’obligation principale. Les manifestations du caractère accessoire du cautionnement sont multiples.

B) Les manifestations du caractère accessoire

Le caractère accessoire reconnu au cautionnement se dégage donc de plusieurs règles :

1. L’existence du cautionnement

L’article 2293 du Code civil prévoit que « le cautionnement ne peut exister que sur une obligation valable ».

Il ressort de cette disposition que l’existence même du cautionnement dépend de la validité de l’obligation principale.

Autrement dit, la nullité ou l’inexistence de cette obligation a pour effet de rendre caduc le cautionnement.

À cet égard, il peut être observé que cette exigence ne fait pas obstacle au cautionnement d’une dette future, pourvu que cette dette soit déterminable et qu’elle ne soit pas frappée d’inexistence le jour où la caution est appelée en garantie (art. 2292, al. 1er C. civ.).

2. L’étendue du cautionnement

L’article 2296 du Code civil prévoit que « le cautionnement ne peut excéder ce qui est dû par le débiteur ni être contracté sous des conditions plus onéreuses, sous peine d’être réduit à la mesure de l’obligation garantie. »

Il s’infère de cette règle que la caution ne saurait être engagée, ni au-delà du montant de l’obligation principale, ni en des termes plus rigoureux.

La dette cautionnée constitue ainsi le plafond du cautionnement ; la caution ne doit jamais payer plus que ce qui est dû par le débiteur principal.

Rien n’interdit néanmoins, comme énoncé par le second alinéa de l’article 2296 qu’il soit « contracté pour une partie de la dette seulement et sous des conditions moins onéreuses ».

3. L’opposabilité des exceptions

==> Principe

L’article 2298 du Code civil prévoit que « la caution peut opposer au créancier toutes les exceptions, personnelles ou inhérentes à la dette, qui appartiennent au débiteur, sous réserve des dispositions du deuxième alinéa de l’article 2293. »

Par exception, il faut entendre tout moyen de défense qui tend à faire échec à un acte en raison d’une irrégularité (causes de nullité, prescription, inexécution, cause d’extinction de la créance etc…).

Le principe d’opposabilité des exceptions puise directement son fondement dans le caractère accessoire du cautionnement.

Parce que la caution ne peut être tenue à plus que ce qui est du par le débiteur principal, elle doit être en mesure d’opposer au créancier tous les moyens que pourrait lui opposer le débiteur principal afin de se décharger de son obligation, à tout le moins de la limiter.

Il ne faudrait pas, en effet, que le débiteur principal puisse se libérer de son obligation, tandis que la caution serait contrainte, faute de pouvoir opposer les mêmes moyens de défense que le débiteur au créancier, de le payer.

Ne pas reconnaître à la caution cette faculté, l’exposerait donc à être plus rigoureusement tenu que le débiteur principal.

Or cette situation serait contraire au principe de limitation de l’étendue de l’engagement de caution à celle de l’obligation principale.

D’où le principe d’opposabilité des exceptions institué en matière de cautionnement ; il en est d’ailleurs l’un des principaux marqueurs.

À cet égard, il peut être observé que la réforme opérée par l’ordonnance du 15 septembre 2021 ne s’est pas limitée à réaffirmer ce principe, elle en a renforcé la portée.

Sous l’empire du droit antérieur, une distinction était faite entre les exceptions inhérentes à la dette et celles personnelles au débiteur.

Sous l’empire du droit antérieur, une distinction était faite entre les exceptions inhérentes à la dette et celles personnelles au débiteur.

En substance :

  • Les exceptions inhérentes à la dette sont celles qui affectent son existence, sa validité, son étendue ou encore ses modalités (prescription, nullité, novation, paiement, confusion, compensation, résolution, caducité etc.)
  • Les exceptions personnelles au débiteur sont celles qui affectent l’exercice du droit de poursuite des créanciers en cas de défaillance de celui-ci (incapacité du débiteur, délais de grâce, suspension des poursuites en cas de procédure collective etc.)

Seules les exceptions inhérentes à la dette étaient susceptibles d’être opposées par la caution au débiteur avant la réforme opérée par l’ordonnance du 15 septembre 2021.

Dans un premier temps, la jurisprudence a adopté une approche restrictive de la notion d’exception personnelle en ne retenant de façon constante comme exception inopposable au créancier que celles tirées de l’incapacité du débiteur.

Puis, dans un second temps, elle a opéré un revirement de jurisprudence en élargissant, de façon significative, le domaine des cas d’inopposabilité des exceptions.

Dans un arrêt du 8 juin 2007, la Cour de cassation a ainsi jugé que la caution « n’était pas recevable à invoquer la nullité relative tirée du dol affectant le consentement du débiteur principal et qui, destinée à protéger ce dernier, constituait une exception purement personnelle » (Cass. ch. Mixte, 8 juin 2007, n°03-15.602).

Elle a, par suite, étendu cette solution à toutes les causes de nullité relative (V. en ce sens Cass. com., 13 oct. 2015, n° 14-19.734).

La première chambre civile est allée jusqu’à juger que la prescription biennale prévue à l’article L. 218-2 du code de la consommation ne pouvait être opposée au créancier par la caution en ce qu’elle constituait « une exception purement personnelle au débiteur principal, procédant de sa qualité de consommateur auquel un professionnel a fourni un service » (Cass. 1ère civ. 11 déc. 2019, n°18-16.147).

En restreignant considérablement le domaine des exceptions inhérentes à la dette, il a été reproché à la haute juridiction de déconnecter l’engagement de la caution de l’obligation principale en ce qu’il est de nombreux cas où elle était devenue plus rigoureusement tenue que le débiteur lui-même.

Attentif aux critiques – nombreuses – émises par la doctrine et reprenant la proposition formulée par l’avant-projet de réforme des sûretés, le législateur en a tiré la conséquence qu’il y avait lieu de mettre un terme à l’inflation des cas d’inopposabilité des exceptions.

Par souci de simplicité et de sécurité juridique, il a donc été décidé d’abolir la distinction entre les exceptions inhérentes à la dette et celles personnelles au débiteur.

D’où la formulation du nouvel article 2298 du Code civil qui pose le principe selon lequel la caution peut opposer toutes les exceptions appartenant au débiteur principal, qu’elles soient personnelles à ce dernier ou inhérentes à la dette.

En reconnaissant à la caution le bénéfice des mêmes moyens de défense que ceux dont jouit le débiteur principal, le législateur a ainsi redonné une place centrale au caractère accessoire du cautionnement.

==> Dérogations

Il est seulement deux cas où le principe d’opposabilité des exceptions est écarté :

  • Premier cas
    • L’article 2298 du Code civil prévoit que l’incapacité du débiteur ne peut jamais être opposée par la caution au créancier.
    • Cette règle, qui déroge au caractère accessoire du cautionnement, se justifie par le caractère purement personnel de l’exception au débiteur.
    • Surtout, elle vise à favoriser le crédit des incapables dont les engagements doivent pouvoir être aisément cautionnés.
    • Pour ce faire, il est nécessaire de garantir au créancier qu’il ne risque pas de se voir opposer par la caution l’incapacité de son débiteur
    • D’où la dérogation portée au principe d’opposabilité des exceptions pour les personnes incapables (mineurs ou majeurs).
  • Second cas
    • L’alinéa 2 de l’article 2298 du Code civil prévoit que « la caution ne peut se prévaloir des mesures légales ou judiciaires dont bénéficie le débiteur en conséquence de sa défaillance, sauf disposition spéciale contraire. »
    • Aussi par dérogation au principe d’opposabilité des exceptions, la caution ne peut se prévaloir des mesures légales ou judiciaires dont bénéficie le débiteur en conséquence de sa défaillance (les délais de grâce d’origine légale ou judiciaire, suspension des poursuites dans le cadre d’une procédure collective etc.).
    • La raison en est que le cautionnement a précisément pour finalité de couvrir une telle défaillance.
    • L’ordonnance du 15 septembre 2015 est ici venue clarifier le principe qui était pour le moins obscur sous l’empire du droit antérieur.
    • Il est toutefois admis que le droit des procédures collectives ou le droit du surendettement puissent prévoir, dans certains cas, des solutions différentes en fonction des objectifs qui sont les leurs.
    • Tel sera notamment le cas en présence de cautions personnes physiques dirigeantes qui, par exemple, bénéficient de l’arrêt du cours des intérêts et peuvent se prévaloir de l’inopposabilité de la créance non déclarée.

4. La transmission du cautionnement

Parce que le cautionnement présente un caractère accessoire, il suit l’obligation principale.

Il en résulte que, en cas de cession de créance, le cessionnaire se verra également transférer le bénéfice du cautionnement contracté au profit du cédant.

L’article 1321 du Code civil prévoit en ce sens que la cession « s’étend aux accessoires de la créance ».

Par accessoires, il faut comprendre toutes les sûretés attachées à la créance cédée, ce qui inclut les sûretés personnelles et donc le cautionnement.

À cet égard, non seulement la cession de créance emporte transmission du cautionnement au cédant, mais encore, conformément à l’article 1326 du Code civil, elle met à la charge du cessionnaire une obligation de garantir l’existence des accessoires de la créance.

II) Le caractère consensuel  du cautionnement

I) Principe

Il est admis que, conformément en application du principe du consensualisme, le cautionnement appartient à la catégorie des contrats consensuels.

Pour mémoire le contrat consensuel est celui qui se « forme par le seul échange des consentements quel qu’en soit le mode d’expression ».

Il s’oppose au contrat solennel dont la validité est subordonnée à des formes déterminées par la loi.

À cet égard, des auteurs soulignent que « quand la loi impose une exigence qui pourrait apparaître comme une condition de forme, elle doit être interprétée comme une règle de preuve afin de ne pas altérer le caractère consensuel du contrat »[7].

S’agissant du contrat de cautionnement il est réputé, par principe, formé dès lors que la volonté de la caution de s’engager a rencontré l’acceptation du créancier.

Si donc aucune forme particulière n’est, a priori, requise pour que le cautionnement soit valablement conclu, l’article 2294 du Code civil exige néanmoins qu’il soit « exprès ».

Par exprès, il faut comprendre que l’engagement de la caution doit être établi avec suffisamment de certitude.

Autrement dit, la caution doit avoir manifesté clairement la volonté de s’obliger au profit du créancier.

Cette volonté ne saurait se déduire des circonstances ou être tacite ; elle doit être positivement exprimée.

L’engagement oral de la caution est donc, par principe, pleinement valable, pourvu qu’il ne soit pas équivoque.

Dans un arrêt du 24 avril 1968 la Cour de cassation a ainsi censuré une Cour d’appel qui avait admis l’existence d’un cautionnement « par de simples présomptions » (Cass. civ. 24 avr. 1968).

S’agissant de l’acceptation du créancier, contrairement à l’engagement de la caution, il n’est pas exigé qu’il soit exprès.

Il est, en effet, admis que la volonté du créancier d’accepter le cautionnement soit tacitement exprimée, soit qu’elle puisse se déduire d’indices ou de son comportement (V. en ce sens Cass. com., 13 nov. 1972).

II) Exceptions

==> L’exception tenant au formalisme exigé à titre de preuve

Parce que le cautionnement relève de la catégorie des contrats unilatéraux, il est soumis aux exigences probatoires énoncées par l’article 1376 du Code civil.

Cette disposition prévoit que « l’acte sous signature privée par lequel une seule partie s’engage envers une autre à lui payer une somme d’argent ou à lui livrer un bien fongible ne fait preuve que s’il comporte la signature de celui qui souscrit cet engagement ainsi que la mention, écrite par lui-même, de la somme ou de la quantité en toutes lettres et en chiffres ».

Appliquée au cautionnement, cette règle signifie que l’acte qui constate l’engagement de caution n’a valeur de preuve qu’à la condition qu’il soit assorti d’une mention manuscrite apposée par la caution.

Si, conformément au principe du consensualisme, il a toujours été admis que cette mention manuscrite était exigée ad probationem, la Cour de cassation a, au cours des années 1980, adopté la position radicalement inverse en jugeant qu’il s’agissait là d’une condition de validité du cautionnement.

Dans un arrêt du 22 février 1984, elle a affirmé en ce sens « qu’il résulte de la combinaison des articles 1326 et 2015 du Code civil que les exigences relatives à la mention manuscrite ne constituent pas de simples règles de preuve mais ont pour finalité la protection de la caution » (Cass. 1ère civ. 22 févr. 1984, n°82-17.077).

La première chambre civile a réaffirmé, dans les mêmes termes cette position dans un arrêt du 30 juin 1987 (Cass. 1ère civ. 30 juin 1987, n°85-15.760).

La solution retenue par la Cour de cassation a été très critiquée par la doctrine, les auteurs lui reprochant de se détourner de l’esprit des textes.

Au surplus, cette solution revenait à conférer un caractère solennel au cautionnement, ce qu’il n’est pas.

De son côté, la Chambre commerciale a refusé l’évolution jurisprudentielle – que d’aucuns ont qualifiée d’excès de formalisme – opéré par la Première chambre civile en jugeant que le défaut de mention manuscrite ne remettait nullement en cause la validité de l’acte constatant le cautionnement qui donc conservait sa valeur de commencement de preuve par écrit (Cass. com. 6 juin 1985, n°83-15.356).

Finalement, la première chambre civile s’est progressivement ralliée à la chambre commerciale.

Dans une première décision, elle a d’abord jugé que les exigences de signature et de mention manuscrite posées par l’ancien article 1326 du Code civil (devenu 1376 C. civ.) constituaient des « règles de preuve [qui] ont pour finalité la protection de la caution » (Cass. 1ère civ. 15 nov. 1989, n°87-18.003).

Puis, dans une seconde décision rendue deux ans plus tard, elle en a tiré la conséquence que, « si l’absence de la mention manuscrite exigée par l’article 1326 du Code civil, dans l’acte portant l’engagement de caution […] rendait le cautionnement irrégulier, ledit acte constituait néanmoins un commencement de preuve par écrit pouvant être complété par d’autres éléments » et que donc l’engagement de caution n’était pas nul (Cass. 1ère civ. 15 oct. 1991, n°89-21.936).

Si cette solution a eu pour effet de ramener le cautionnement dans le giron des contrats consensuels, cela est sans compter sur les incursions du législateur qui, guidé par la volonté de protéger la caution, a, en parallèle, progressivement institué un formalisme ad validitatem.

==> L’exception tenant aux règles de protection de la caution

Alors que le cautionnement a toujours été envisagé un contrat consensuel, la loi n°89-1010 du 31 décembre 1989, dite Neiertz, est venue semer le doute en soumettant le cautionnement conclu sous seing privé par une personne physique à l’exigence d’apposition d’une mention manuscrite sur l’acte.

L’ancien article L. 313-7 du Code de la consommation prévoyait en ce sens que la personne physique qui s’engage par acte sous seing privé en qualité de caution pour l’une des opérations de crédit à la consommation ou de crédit immobilier doit, à peine de nullité de son engagement, faire précéder sa signature de la mention manuscrite suivante, et uniquement de celle-ci :

« En me portant caution de X…, dans la limite de la somme de … couvrant le paiement du principal, des intérêts et, le cas échéant, des pénalités ou intérêts de retard et pour la durée de …, je m’engage à rembourser au prêteur les sommes dues sur mes revenus et mes biens si X… n’y satisfait pas lui-même ».

Cette mention était ainsi exigée ad validitatem, ce qui dès lors faisait conférait au cautionnement une dimension solennelle.

Puis la loi n° 2003-721 du 1er août 2003, dite Dutreil, a étendu l’exigence de reproduction de la mention manuscrite à tous les cautionnements souscrits par une personne physique sous seing privé au profit d’un créancier professionnel, peu importe la nature de l’opération cautionnée.

Depuis l’adoption de cette loi, les auteurs s’accordent à dire que le cautionnement doit désormais être regardé comme un contrat solennel, le législateur ayant érigé le formalisme en principe et reléguer le consensualisme au rang des exceptions.

La réforme opérée par l’ordonnance n° 2021-1192 du 15 septembre 2021 n’y a rien changé.

L’exigence de mention manuscrite a été réaffirmée à l’article 2297 du Code civil. La règle s’applique désormais à tous les cautionnements souscrits par des personnes physiques quelle que soit la qualité du créancier (professionnel ou non professionnel)

Seule modification opérée par la réforme : la formule sacramentelle dictée par la loi a été abolie. Désormais, la mention doit simplement exprimer, avec suffisamment de précision, la nature et la portée de l’engagement de la caution.

Au bilan, cette évolution du régime de la mention manuscrite est sans incidence sur le caractère solennel du cautionnement qui a pris le pas sur son caractère consensuel.

III) Le caractère unilatéral  du cautionnement

A) Signification

À l’origine le cautionnement a été envisagé comme ne créant d’obligation qu’à la charge de la seule caution.

S’il s’agit bien d’un contrat, car supposant l’accord des deux parties (caution et créancier), l’obligation qui pèse sur la caution (payer le créancier en cas de défaillance du débiteur) n’est assortie d’aucune contrepartie.

Cette particularité du cautionnement conduit à le classer dans la catégorie des contrats unilatéraux.

Pour mémoire, l’article 1106 du Code civil prévoit qu’un contrat est unilatéral « lorsqu’une ou plusieurs personnes s’obligent envers une ou plusieurs autres sans qu’il y ait d’engagement réciproque de celles-ci. »

Le cautionnement répond pleinement à cette définition : seule la caution s’oblige envers le créancier qui doit accepter cet engagement faute de quoi le contrat n’est pas conclu.

À cet égard, si le caractère unilatéral du cautionnement n’est, aujourd’hui, pas contesté, une nuance doit néanmoins être apportée.

En effet, une analyse des textes révèle que l’engagement pris par la caution envers le créancier n’est pas la seule obligation créée par le cautionnement.

Surtout, il apparaît qu’un certain nombre d’obligations ont été mises à la charge du créancier, ce qui dès lors interroge sur le bien-fondé du caractère unilatéral que l’on prête au cautionnement, à tout le moins a pu semer le doute dans les esprits.

Par exemple, il pèse sur le créancier une obligation d’information de la caution sur l’état des remboursements de la dette principale. Il a encore été mis la charge de ce dernier une obligation de proportionnalité et de mise en garde.

Ces obligations – toujours plus nombreuses et rigoureuses – sont le fruit d’une succession de réformes qui ont visé à renforcer la protection de la caution.

La question s’est alors posée est de savoir si la multiplication des obligations qui ont été mises à la charge du créancier n’était pas de nature à priver le cautionnement de son caractère unilatéral.

Pour la doctrine majoritaire il n’en est rien dans la mesure où ces obligations ne constituent, en aucune manière, la contrepartie à l’engagement de la caution.

Un contrat synallagmatique, qui est la figure juridique opposé du contrat unilatéral, présente la particularité de créer des obligations réciproques entre les parties.

Par obligations réciproques, il faut entendre des obligations interdépendantes qui se servent mutuellement de contrepartie (ou de cause).

Tel n’est pas le cas des obligations qui pèsent sur le créancier qui « ne constituent pas l’engagement réciproque de celui qui a souscrit la caution »[8].

Il s’agit là d’obligations purement légales dont la fonction est seulement d’assurer la protection de la caution et non de lui fournir une quelconque contrepartie.

B) Conséquences

La qualification du cautionnement de contrat unilatéral emporte deux conséquences majeures :

  • Première conséquence
    • Parce qu’il présente un caractère unilatéral, le cautionnement n’est pas soumis à l’exigence du « double original ».
    • Cette formalité est réservée aux seuls contrats synallagmatiques.
    • L’article 1375 du Code civil prévoit en ce sens que « l’acte sous signature privée qui constate un contrat synallagmatique ne fait preuve que s’il a été fait en autant d’originaux qu’il y a de parties ayant un intérêt distinct, à moins que les parties ne soient convenues de remettre à un tiers l’unique exemplaire dressé.»
    • Aussi, en pratique, le cautionnement ne sera établi qu’en un seul exemplaire, lequel sera conservé presque systématiquement par le créancier.
    • Aucune obligation ne pèse donc sur les établissements de crédit de remettre un exemplaire au client au profit duquel le cautionnement a été souscrit.
  • Seconde conséquence
    • Si le cautionnement n’est pas soumis à l’exigence du double original, il n’échappe pas pour autant à toute formalité probatoire.
    • L’article 1376 du Code civil prévoit, en effet, que « l’acte sous signature privée par lequel une seule partie s’engage envers une autre à lui payer une somme d’argent ou à lui livrer un bien fongible ne fait preuve que s’il comporte la signature de celui qui souscrit cet engagement ainsi que la mention, écrite par lui-même, de la somme ou de la quantité en toutes lettres et en chiffres»
    • Ainsi, pour valoir de preuve, l’acte de cautionnement doit comporter la signature de la caution et la mention manuscrite de la somme garantie en chiffres et en lettres.

C) Tempérament

Si, par nature, le cautionnement relève de la catégorie des contrats unilatéraux, il est des cas où il pourra présenter un caractère synallagmatique.

Il en ira ainsi, la caution s’engagera en contrepartie de la souscription d’obligations par le créancier.

Il pourra ainsi s’agir pour lui de consentir une remise de dette au débiteur, de proroger le terme ou encore de réduire le taux d’intérêt du prêt cautionné.

Dès lors que la caution s’engage en considération de l’engagement pris par le créancier, le cautionnement devient un contrat synallagmatique.

Il en résulte qu’il devra alors être établi en double original, conformément à l’existence posée à l’article 1375 du Code civil.

[1] Art. 2286-1 de l’avant-projet de réforme établi par le Groupe de travail Présidé par Michel Grimaldi sous l’égide de l’association Henri Capitant.

[2] M. Cabrillac, Ch. Mouly, S. Cabrillac et Ph. Pétel, Droit des sûretés, éd. Litec, 2007, n°56, p. 44

[3] G. Cornu, Vocabulaire juridique, PUF, 7e éd., 2005, p. 249, v. « crédit ».

[4] F. Grua, Les contrats de base de la pratique bancaire, Litec, 2001, n°324.

[5] Ph. Simler, Le cautionnement – Définition, critère distinctif et caractères, Jurisclasseur, art. 2288 à 2320, Fasc. 10

[6] Pour une approche nuancée de cette thèse, V. notamment M. Bourassin et V. Brénmond, Droit des sûretés, éd. Dalloz, 2020, coll. « Sirey », n°145, p. 91

[7] M. Cabrillac, Ch. Mouly, S. Cabrillac et Ph. Pétel, Droit des sûretés, éd. Litec, 2007, n°74, p.55.

[8] M. Bourassin et V. Brénmond, Droit des sûretés, éd. Dalloz, 2020, coll. « Sirey », n°108, p. 75

(0)

Le cautionnement est une sûreté personnelle. Par sûreté personnelle il faut entendre, pour mémoire « l’engagement pris envers le créancier par un tiers non tenu à la dette qui dispose d’un recours contre le débiteur principal »[1].

Avant la réforme des sûretés entreprise par l’ordonnance n° 2021-1192 du 15 septembre 2021, le cautionnement était défini par l’article 2288 qui prévoyait que « celui qui se rend caution d’une obligation se soumet envers le créancier à satisfaire à cette obligation, si le débiteur n’y satisfait pas lui-même ».

Cette définition avait le mérite de mettre en exergue le caractère triangulaire de l’opération de cautionnement. Reste que là n’est pas sa seule spécificité.

Le cautionnement se distingue surtout des autres sûretés en ce que :

  • D’une part, le lien qui unit la caution au créancier est nécessairement conventionnel
  • D’autre part, le cautionnement présente un caractère accessoire marqué
  • En outre, il consiste toujours en un acte unilatéral
  • Enfin, le débiteur principal, soit celui dont la dette est garantie par la caution, est un tiers à l’opération

Attentif aux critiques formulées à l’encontre de l’ancienne définition du cautionnement, le législateur a estimé, à l’occasion de la réforme des sûretés intervenue en 2021, qu’il y avait lieu de la moderniser en rendant compte des caractères essentiels du cautionnement.

Aussi, est-il désormais défini par le nouvel article 2288 du Code civil comme « le contrat par lequel une caution s’oblige envers le créancier à payer la dette du débiteur en cas de défaillance de celui-ci. »

Il s’agit là d’une reprise, mot pour mot, de la proposition de définition formulée par l’avant-projet de réforme du droit des sûretés établi par le Groupe de travail Présidé par Michel Grimaldi sous l’égide de l’association Henri Capitant.

Cette définition présente l’avantage de faire ressortir, tant les éléments constitutifs de l’opération de cautionnement, que ses caractères les plus saillants.

Nous nous focaliserons ici sur le caractère consensuel du cautionnement.

I) Principe

Il est admis que, conformément au principe du consensualisme, le cautionnement appartient à la catégorie des contrats consensuels.

Pour mémoire le contrat consensuel est celui qui se « forme par le seul échange des consentements quel qu’en soit le mode d’expression ».

Il s’oppose au contrat solennel dont la validité est subordonnée à des formes déterminées par la loi.

À cet égard, des auteurs soulignent que « quand la loi impose une exigence qui pourrait apparaître comme une condition de forme, elle doit être interprétée comme une règle de preuve afin de ne pas altérer le caractère consensuel du contrat »[1].

S’agissant du contrat de cautionnement il est réputé, par principe, formé dès lors que la volonté de la caution de s’engager a rencontré l’acceptation du créancier.

Si donc aucune forme particulière n’est, a priori, requise pour que le cautionnement soit valablement conclu, l’article 2294 du Code civil exige néanmoins qu’il soit « exprès ».

Par exprès, il faut comprendre que l’engagement de la caution doit être établi avec suffisamment de certitude.

Autrement dit, la caution doit avoir manifesté clairement la volonté de s’obliger au profit du créancier.

Cette volonté ne saurait se déduire des circonstances ou être tacite ; elle doit être positivement exprimée.

L’engagement oral de la caution est donc, par principe, pleinement valable, pourvu qu’il ne soit pas équivoque.

Dans un arrêt du 24 avril 1968 la Cour de cassation a ainsi censuré une Cour d’appel qui avait admis l’existence d’un cautionnement « par de simples présomptions » (Cass. civ. 24 avr. 1968).

S’agissant de l’acceptation du créancier, contrairement à l’engagement de la caution, il n’est pas exigé qu’il soit exprès.

Il est, en effet, admis que la volonté du créancier d’accepter le cautionnement soit tacitement exprimée, soit qu’elle puisse se déduire d’indices ou de son comportement (V. en ce sens Cass. com., 13 nov. 1972).

II) Exceptions

==> L’exception tenant au formalisme exigé à titre de preuve

Parce que le cautionnement relève de la catégorie des contrats unilatéraux, il est soumis aux exigences probatoires énoncées par l’article 1376 du Code civil.

Cette disposition prévoit que « l’acte sous signature privée par lequel une seule partie s’engage envers une autre à lui payer une somme d’argent ou à lui livrer un bien fongible ne fait preuve que s’il comporte la signature de celui qui souscrit cet engagement ainsi que la mention, écrite par lui-même, de la somme ou de la quantité en toutes lettres et en chiffres ».

Appliquée au cautionnement, cette règle signifie que l’acte qui constate l’engagement de caution n’a valeur de preuve qu’à la condition qu’il soit assorti d’une mention manuscrite apposée par la caution.

Si, conformément au principe du consensualisme, il a toujours été admis que cette mention manuscrite était exigée ad probationem, la Cour de cassation a, au cours des années 1980, adopté la position radicalement inverse en jugeant qu’il s’agissait là d’une condition de validité du cautionnement.

Dans un arrêt du 22 février 1984, elle a affirmé en ce sens « qu’il résulte de la combinaison des articles 1326 et 2015 du Code civil que les exigences relatives à la mention manuscrite ne constituent pas de simples règles de preuve mais ont pour finalité la protection de la caution » (Cass. 1ère civ. 22 févr. 1984, n°82-17.077).

La première chambre civile a réaffirmé, dans les mêmes termes cette position dans un arrêt du 30 juin 1987 (Cass. 1ère civ. 30 juin 1987, n°85-15.760).

La solution retenue par la Cour de cassation a été très critiquée par la doctrine, les auteurs lui reprochant de se détourner de l’esprit des textes.

Au surplus, cette solution revenait à conférer un caractère solennel au cautionnement, ce qu’il n’est pas.

De son côté, la Chambre commerciale a refusé l’évolution jurisprudentielle – que d’aucuns ont qualifiée d’excès de formalisme – opéré par la Première chambre civile en jugeant que le défaut de mention manuscrite ne remettait nullement en cause la validité de l’acte constatant le cautionnement qui donc conservait sa valeur de commencement de preuve par écrit (Cass. com. 6 juin 1985, n°83-15.356).

Finalement, la première chambre civile s’est progressivement ralliée à la chambre commerciale.

Dans une première décision, elle a d’abord jugé que les exigences de signature et de mention manuscrite posées par l’ancien article 1326 du Code civil (devenu 1376 C. civ.) constituaient des « règles de preuve [qui] ont pour finalité la protection de la caution » (Cass. 1ère civ. 15 nov. 1989, n°87-18.003).

Puis, dans une seconde décision rendue deux ans plus tard, elle en a tiré la conséquence que, « si l’absence de la mention manuscrite exigée par l’article 1326 du Code civil, dans l’acte portant l’engagement de caution […] rendait le cautionnement irrégulier, ledit acte constituait néanmoins un commencement de preuve par écrit pouvant être complété par d’autres éléments » et que donc l’engagement de caution n’était pas nul (Cass. 1ère civ. 15 oct. 1991, n°89-21.936).

Si cette solution a eu pour effet de ramener le cautionnement dans le giron des contrats consensuels, cela est sans compter sur les incursions du législateur qui, guidé par la volonté de protéger la caution, a, en parallèle, progressivement institué un formalisme ad validitatem.

==> L’exception tenant aux règles de protection de la caution

Alors que le cautionnement a toujours été envisagé un contrat consensuel, la loi n°89-1010 du 31 décembre 1989, dite Neiertz, est venue semer le doute en soumettant le cautionnement conclu sous seing privé par une personne physique à l’exigence d’apposition d’une mention manuscrite sur l’acte.

L’ancien article L. 313-7 du Code de la consommation prévoyait en ce sens que la personne physique qui s’engage par acte sous seing privé en qualité de caution pour l’une des opérations de crédit à la consommation ou de crédit immobilier doit, à peine de nullité de son engagement, faire précéder sa signature de la mention manuscrite suivante, et uniquement de celle-ci :

« En me portant caution de X…, dans la limite de la somme de … couvrant le paiement du principal, des intérêts et, le cas échéant, des pénalités ou intérêts de retard et pour la durée de …, je m’engage à rembourser au prêteur les sommes dues sur mes revenus et mes biens si X… n’y satisfait pas lui-même ».

Cette mention était ainsi exigée ad validitatem, ce qui dès lors faisait conférait au cautionnement une dimension solennelle.

Puis la loi n° 2003-721 du 1er août 2003, dite Dutreil, a étendu l’exigence de reproduction de la mention manuscrite à tous les cautionnements souscrits par une personne physique sous seing privé au profit d’un créancier professionnel, peu importe la nature de l’opération cautionnée.

Depuis l’adoption de cette loi, les auteurs s’accordent à dire que le cautionnement doit désormais être regardé comme un contrat solennel, le législateur ayant érigé le formalisme en principe et reléguer le consensualisme au rang des exceptions.

La réforme opérée par l’ordonnance n° 2021-1192 du 15 septembre 2021 n’y a rien changé.

L’exigence de mention manuscrite a été réaffirmée à l’article 2297 du Code civil. La règle s’applique désormais à tous les cautionnements souscrits par des personnes physiques quelle que soit la qualité du créancier (professionnel ou non professionnel)

Seule modification opérée par la réforme : la formule sacramentelle dictée par la loi a été abolie. Désormais, la mention doit simplement exprimer, avec suffisamment de précision, la nature et la portée de l’engagement de la caution.

Au bilan, cette évolution du régime de la mention manuscrite est sans incidence sur le caractère solennel du cautionnement qui a pris le pas sur son caractère consensuel.

[1] Art. 2286-1 de l’avant-projet de réforme établi par le Groupe de travail Présidé par Michel Grimaldi sous l’égide de l’association Henri Capitant.

[2] M. Cabrillac, Ch. Mouly, S. Cabrillac et Ph. Pétel, Droit des sûretés, éd. Litec, 2007, n°74, p.55.

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==> Notion

Aux termes de l’article 1103 du Code civil, « les contrats légalement formés tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faits. »

Que doit-on par cette formule directement issue de l’ancien article 1134 ?

Il faut comprendre cette disposition comme posant la règle fondamentale selon laquelle, dès lors que le contrat est valablement conclu, il est créateur de normes.

Or la principale caractéristique d’une norme est qu’elle est obligatoire, de sorte qu’elle s’impose aux parties sous peine de sanctions.

La question qui immédiatement se pose est alors de savoir d’où les stipulations contractuelles, qui donc constituent des normes, tirent-elles leur force obligatoire ?

==> Autonomie de la volonté et normativisme

Deux thèses s’affrontent :

  • L’autonomie de la volonté
    • La thèse de l’autonomie de la volonté repose sur l’idée que l’Homme est libre, de sorte qu’il ne saurait s’obliger qu’en vertu de sa propre volonté.
    • Seule la volonté serait, en d’autres termes, source d’obligations.
    • On ne saurait obliger quelqu’un contre sa volonté, sauf à porter atteinte à sa liberté individuelle.
    • Dès lors, si l’on admet qu’un contrat ait force obligatoire, c’est seulement parce que celui qui s’est obligé l’a voulu.
  • Le normativisme
    • Le normativisme repose sur l’idée que la force obligatoire d’une norme ne saurait résider dans l’acte de volonté qui la pose en raison de l’impossibilité absolue de faire dériver « un devoir-être » (une prescription) d’un « être » (un fait).
    • Or comme le souligne, à très juste titre, Kelsen « la norme est un ″devoir-être″ (sollen), alors que l’acte de volonté dont elle est la signification est un ″ être ″ (sein) »[2].
    • La force obligatoire que possède une norme ne peut, dans ces conditions, trouver sa source que dans quelque chose d’extérieur à l’acte de volonté dont elle est issue.
    • Aussi, ce quelque chose ne peut qu’appartenir au monde du devoir-être (de la prescription)
    • Il s’ensuit que ce ne peut être qu’une norme.
    • Partant, le caractère obligatoire d’une proposition prescriptive viendrait de son adoption conformément à une norme qui lui est supérieure.
    • Pour s’en convaincre, il suffit de prendre deux exemples.
      • Si la règle selon laquelle nul ne peut impunément porter atteinte à la vie d’autrui est obligatoire, cela ne tient pas au fait qu’elle procède de la volonté d’interdire pareil comportement, mais qu’elle a été adoptée par le parlement qui tient son pouvoir d’une norme supérieure : la constitution.
      • De la même manière, l’obligation qui impose à tout un chacun de se soumettre aux règles de politesse vient de l’acceptation par tous du principe plus général de respect mutuel des individus.
    • Dans cette perspective, la force obligatoire dont est pourvu un contrat n’a pas pour origine la commune volonté des parties, mais bien la loi
    • Cette vision est manifestement parfaitement conforme avec de l’article 1103 du Code civil « les contrats légalement formés tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faits».

Quelle que soit la thèse à laquelle on adhère, les conséquences de la force obligatoire sont toujours les mêmes. On en dénombre deux :

  • Le contrat s’impose aux parties
  • Le contrat s’impose au juge

Nous nous focaliserons ici sur la seconde situation.

La force obligatoire ne produit pas seulement des effets à l’égard des parties, elle a également des conséquences pour le juge qui tiennent :

  • D’une part, à l’interprétation du contrat
  • D’autre part, à la révision du contrat

I) L’interprétation du contrat

En matière contractuelle, l’interprétation est l’opération qui consiste à conférer une signification à une clause du contrat.

En cours d’exécution, il est possible que la rédaction d’une ou plusieurs stipulations apparaisse maladroite, sibylline, voire incomplète, de sorte que la compréhension du contenu des obligations des parties s’en trouverait malaisée.

Aussi, conviendra-t-il d’interpréter le contrat, soit pour en élucider le sens, soit pour en combler les lacunes.

  • Dans le premier cas, il s’agira d’une interprétation explicative : la recherche de la signification du contrat devra être effectuée en considération de la volonté des parties
  • Dans le second cas, il s’agira de combler les lacunes du contrat : l’interprétation du juge deviendra alors créatrice, de sorte qu’il n’aura d’autre choix que de s’écarter de la volonté des parties et d’interpréter le contrat à la lumière de la loi, l’équité et les usages

A) L’interprétation explicative au nom de la volonté des parties

Lorsque le juge se livre à une interprétation explicative du contrat, son pouvoir est encadré par deux règles auxquelles il ne saurait déroger sous aucun prétexte, sous peine de censure par la Cour de cassation :

  • La recherche exclusive de la commune intention des parties
  • L’interdiction absolue de dénaturer le sens ou la portée de stipulations claires et précise

1. La recherche de la commune intention des parties

a. Principe

i. Principe cardinal

Aux termes de l’article 1188, al. 1er du Code civil « le contrat s’interprète d’après la commune intention des parties plutôt qu’en s’arrêtant au sens littéral de ses termes. »

Cette disposition exprime l’objectif qui doit toujours être poursuivi par le juge lorsqu’il interprète le contrat : la recherche de l’intention des parties.

Aussi, est-ce la méthode subjective qui, lorsque cela est possible, doit toujours prévaloir sur toutes autres considérations.

Cela signifie donc que la recherche de la commune intention des parties doit primer :

  • d’une part, sur le sens littéral des termes du contrat
  • d’autre part, sur l’équité à laquelle le juge pourrait être tenté de succomber

Afin de parvenir à interpréter le contrat à la lumière de cette commune intention des parties qui ne sera pas toujours aisé de déceler, le législateur lui a adressé un certain nombre de directives complémentaires, énoncées aux articles 1189 à 1191 du Code civil.

ii. Directives complémentaires

==> Première directive : l’interprétation en considération de la globalité du contrat ou de l’ensemble contractuel

Deux hypothèses doivent être distinguées :

  • Le contrat est conclu de manière isolée
    • Dans cette hypothèse, l’article 1189, al. 1er du Code civil prévoit que « toutes les clauses d’un contrat s’interprètent les unes par rapport aux autres, en donnant à chacune le sens qui respecte la cohérence de l’acte tout entier. »
    • Cela signifie que les stipulations contractuelles ne doivent pas être interprétées isolément en faisant abstraction de l’environnement contractuel dans lequel elles s’insèrent.
    • Chaque clause appartient à tout, en conséquence de quoi l’interprétation du contrat doit être envisagée de manière globale
    • Lorsque, dès lors, le juge se livre à l’interprétation d’une stipulation en particulier, il doit veiller à ce que la signification qu’il lui confère ne heurte pas la cohérence du contrat.
  • Le contrat appartient à un ensemble contractuel
    • L’ordonnance du 10 février 2016 a anticipé cette hypothèse en posant à l’article 1189, al. 2 du Code civil que « lorsque, dans l’intention commune des parties, plusieurs contrats concourent à une même opération, ils s’interprètent en fonction de celle-ci. »
    • Ainsi, c’est au regard de l’ensemble contractuel pris dans sa globalité que les contrats qui le composent doivent être interprétés.

==> Deuxième directive : l’interprétation en considération de l’utilité de la clause

Aux termes de l’article 1191 du Code civil, « lorsqu’une clause est susceptible de deux sens, celui qui lui confère un effet l’emporte sur celui qui ne lui en fait produire aucun. »

Cette directive adressée au juge relève manifestement du bon sens.

À quoi bon donner un sens à une clause qui serait dépourvue d’effet au détriment d’une stipulation qui produirait un effet utile ?

Cette règle vise, manifestement, à remplacer celle posée par l’ancien article 1157 du Code civil qui prévoyait que « lorsqu’une clause est susceptible de deux sens, on doit plutôt l’entendre dans celui avec lequel elle peut avoir quelque effet, que dans le sens avec lequel elle n’en pourrait produire aucun ».

Cet article était lui-même inspiré de l’adage « actus interpretandus est potius ut valeat quam ut pereat » : un acte doit être interprété plutôt pour qu’il produise un effet que pour qu’il reste lettre morte.

==> Troisième directive : l’interprétation en considération de la qualité d’une partie

Aux termes de l’article 1190 du Code civil « dans le doute, le contrat de gré à gré s’interprète contre le créancier et en faveur du débiteur, et le contrat d’adhésion contre celui qui l’a proposé. »

Cette disposition est directement inspirée de l’ancien article 1162 du Code civil qui prévoyait que « dans le doute, la convention s’interprète contre celui qui a stipulé et en faveur de celui qui a contracté l’obligation »

À la différence de l’article 1162, l’article 1190 distingue désormais selon que le contrat est de gré à gré ou d’adhésion.

  • S’agissant du contrat de gré à gré
    • Il ressort de l’article 1190 que, en cas de doute, le contrat de gré à gré doit être interprété contre le créancier
    • Ainsi, lorsque le contrat a été librement négocié, le juge peut l’interpréter en fonction, non pas de ses termes ou de l’utilité de la clause litigieuse, mais de la qualité des parties.
    • Au fond, cette règle repose sur l’idée que, de par sa qualité de créancier, celui-ci est réputé être en position de force par rapport au débiteur.
    • Dans ces conditions, aux fins de rétablir l’équilibre, il apparaît juste que le doute profite au débiteur.
    • Il peut être observé que, sous l’empire du droit ancien, l’interprétation d’une clause ambiguë a pu conduire la Cour de cassation à valider la requalification de cette stipulation en clause abusive ( 1er civ. 19 juin 2001).
    • Plus précisément, la première chambre civile a estimé, après avoir relevé que « la clause litigieuse, était rédigée en des termes susceptibles de laisser croire au consommateur qu’elle autorisait seulement la négociation du prix de la prestation [qu’en] affranchissant dans ces conditions le prestataire de services des conséquences de toute responsabilité moyennant le versement d’une somme modique, la clause litigieuse, qui avait pour effet de créer un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties, était abusive et devait être réputée non écrite selon la recommandation n° 82-04 de la Commission des clauses abusives».
  • S’agissant du contrat d’adhésion
    • L’article 1190 du Code civil prévoit que, en cas de doute, le contrat d’adhésion s’interprète contre celui qui l’a proposé
    • Cette règle trouve la même justification que celle posée en matière d’interprétation des contrats de gré à gré
    • Pour mémoire, le contrat d’adhésion est celui dont les conditions générales, soustraites à la négociation, sont déterminées à l’avance par l’une des parties ( 1110, al. 2 C. civ.)
    • Aussi, le rédacteur de ce type de contrat est réputé être en position de force rapport à son cocontractant
    • Afin de rétablir l’équilibre contractuel, il est par conséquent normal d’interpréter le contrat d’adhésion à la faveur de la partie présumée faible.
    • Cette règle n’est pas isolée
    • L’article L. 211-1 du Code de la consommation prévoit que
      • D’une part, « les clauses des contrats proposés par les professionnels aux consommateurs doivent être présentées et rédigées de façon claire et compréhensible.»
      • D’autre part, « elles s’interprètent en cas de doute dans le sens le plus favorable au consommateur. Les dispositions du présent alinéa ne sont toutefois pas applicables aux procédures engagées sur le fondement de l’article L. 621-8.»
    • Dans un arrêt du 21 janvier 2003, la Cour de cassation a eu l’occasion de préciser que « selon ce texte applicable en la cause, que les clauses des contrats proposés par les professionnels aux consommateurs ou aux non-professionnels s’interprètent, en cas de doute, dans le sens le plus favorable au consommateur ou au non-professionnel» ( 1ère civ. 21 janv. 2003)
    • Il s’agit là d’une règle d’ordre public.
    • La question que l’on est alors légitimement en droit de se poser est de savoir s’il en va de même pour le nouvel article 1190 du Code civil.

Cass. 1ère civ. 21 janv. 2003
Sur le premier moyen :

Vu l'article L. 133-2, alinéa 2, du Code de la consommation ;

Attendu, selon ce texte applicable en la cause, que les clauses des contrats proposés par les professionnels aux consommateurs ou aux non-professionnels s'interprètent, en cas de doute, dans le sens le plus favorable au consommateur ou au non-professionnel ;

Attendu que le 26 juin 1984, M. X... a souscrit auprès de la compagnie Préservatrice Foncière assurances (PFA Vie) deux contrats d'assurance de groupe garantissant en cas de décès et d'invalidité permanente totale, le versement d'un capital ; qu'il a cédé, le même jour, le bénéfice de l'un des contrats à la société Union pour le financement d'immeubles de sociétés (UIS) ; que M. X..., atteint d'une sclérose en plaque, a cessé son activité professionnelle en 1994, a été placé en invalidité et a sollicité la mise en oeuvre des garanties contractuelles ; que s'étant heurté à un refus de la compagnie d'assurances faisant valoir qu'il ne remplissait pas la double condition prévue au contrat, il a fait assigner cette dernière, le 17 septembre 1996, devant le tribunal de grande instance ;

Attendu qu'il résulte des énonciations mêmes de l'arrêt attaqué qui a débouté M. X... de sa demande, que la clause définissant le risque invalidité était bien ambiguë de sorte qu'elle devait être interprétée dans le sens le plus favorable à M. X... ;

qu'en statuant comme elle l'a fait, la cour d'appel a violé le texte susvisé ;

PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur le second moyen :

CASSE ET ANNULE, dans toutes ses dispositions, l'arrêt rendu le 26 janvier 2000, entre les parties, par la cour d'appel de Toulouse ; remet, en conséquence, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel d'Agen ;

b. Tempérament

L’obligation de recherche pour le juge de la commune intention des parties n’est pas sans tempérament.

Il est des situations où faute de stipulations suffisamment claires et précises, les directives d’interprétation complémentaires ne lui seront d’aucun secours.

Le législateur a anticipé cette hypothèse en prévoyant à l’article 1188, al.2 que « lorsque cette intention ne peut être décelée, le contrat s’interprète selon le sens que lui donnerait une personne raisonnable placée dans la même situation. »

Aussi, cette disposition autorise-t-elle le juge à s’écarter de la méthode d’interprétation subjective à la faveur de la méthode objective.

Plus précisément, lorsque la recherche de la commune intention des parties se heurte à l’ambiguïté du corpus contractuel, le juge peut se reporter à l’intention susceptible d’être prêtée à « une personne raisonnable » ?

Que doit-on entendre par « personne raisonnable »? Il s’agissait, autrefois, du bon père de famille. Cet élément posé, cela ne nous renseigne pas plus sur le sens de cette formule.

Quoi qu’il en soit, cette possibilité pour le juge de se reporter à l’intention d’une « personne raisonnable » est conditionnée par l’impossibilité de rechercher la commune intention des parties.

L’article 1188 du Code civil institue ainsi clairement une hiérarchie entre la méthode d’interprétation subjective et objective.

2. L’interdiction de dénaturer le sens et la portée de stipulations claires et précise

Aux termes de l’article 1192 du Code civil « on ne peut interpréter les clauses claires et précises à peine de dénaturation. »

Cette disposition doit être comprise comme posant une limite au pouvoir souverain d’interprétation des juges du fond en matière contractuelle : l’exercice du contrôle de la dénaturation par la Cour de cassation.

==> Le pouvoir souverain d’interprétation des juges du fond en matière d’interprétation

En principe, l’interprétation des contrats est une question abandonnée au pouvoir souverain des juges du fond.

Cette règle se justifie par le fait que la Cour de cassation n’a pas vocation à connaître « du fond » des litiges. Or l’interprétation d’un contrat relève clairement d’une question de fond, sinon de fait.

La norme contractuelle ne produit, effectivement, qu’un effet relatif, en ce sens qu’elle ne s’applique qu’aux seules parties. Le contrat, bien qu’opposable aux tiers, ne crée aucune obligation à leur égard, sinon celle de ne pas faire obstacle à son exécution.

Il en résulte que l’on ne saurait voir dans l’interprétation de la norme contractuelle une question de droit, comme c’est le cas d’une règle d’application plus générale telle que, par exemple, une convention collective.

Dès lors, l’interprétation d’une stipulation obscure ou ambiguë échappe totalement au contrôle de la Cour de cassation, sauf à ce que les juges du fond aient dénaturé le sens du contrat.

==> L’exercice du contrôle de la dénaturation par la Cour de cassation

Si donc l’interprétation des contrats est, en principe, une question de fait abandonnée au pouvoir souverain des juges du fond pour les raisons précédemment évoquées, après quelques atermoiements (V. en ce sens notamment Cass. ch. réunies, 2 févr. 1808) la Cour de cassation s’est reconnu le droit de censurer les décisions qui modifient le sens de clauses claires et précises.

Dans un célèbre arrêt du 15 avril 1872, elle a ainsi jugé « qu’il n’est pas permis aux juges, lorsque les termes de ces conventions sont clairs et précis, de dénaturer les obligations qui en résultent, et de modifier les stipulations qu’elles renferment » (Cass. civ. 15 avr. 1872).

Autrement dit, il est fait défense aux juges du fond d’altérer le sens du contrat, sous couvert d’interprétation, pour des considérations d’équité, dès lors que les stipulations sont suffisamment claires et précises.

C’est là le sens de la règle qui a été consacrée à l’article 1192 du Code civil. Antérieurement à la réforme des obligations, cette règle avait pour fondement l’ancien article 1134, car elle n’est autre que l’émanation du principe de force obligatoire du contrat.

Parce que le contrat est intangible, la liberté du juge doit être limitée dès lors qu’il s’agit de conférer une signification à l’acte.

B) L’interprétation créatrice au nom de la loi, de l’équité et les usages

En cas de lacunes et de silence du contrat, il est illusoire de rechercher la commune intention des parties qui, par définition, n’a probablement pas été exprimée par elles.

Aussi, le juge n’aura-t-il d’autre choix que d’adopter la méthode objective d’interprétation, soit pour combler le vide contractuel, de se rapporter à des valeurs extérieures à l’acte, telles que l’équité ou la bonne foi.

Tel est le sens de l’article 1194 du Code civil qui prévoit que « les contrats obligent non seulement à ce qui y est exprimé, mais encore à toutes les suites que leur donnent l’équité, l’usage ou la loi. ». Il est manifestement formulé dans les mêmes termes que l’ancien article 1135 du Code civil.

En somme, cette disposition autorise le juge à découvrir des obligations qui s’imposent aux parties alors mêmes qu’elles n’avaient pas été envisagées lors de la conclusion du contrat : c’est ce que l’on appelle le forçage du contrat.

==> Le forçage du contrat ou le pouvoir créateur du juge

L’histoire du droit civil moderne révèle que l’ancien article 1135, désormais 1194, a joué en rôle central dans l’évolution de la jurisprudence.

Son œuvre créatrice en matière contractuelle est, pour une large part, assise sur cette disposition qui permet au juge d’étendre le champ contractuel bien au-delà de ce qui était initialement prévu par les parties.

  • Exemple :
    • afin d’éviter à la victime d’un accident de transport de devoir prouver la faute du transporteur pour obtenir réparation, les tribunaux ont découvert dans le contrat de transport une obligation de sécurité, qualifiée de résultat.
    • La victime est, de la sorte, dispensée de rapporter la preuve d’une faute.
    • C’est ici clairement l’équité qui a fondé l’adjonction de cette obligation, alors même qu’elle n’était pas prévue au contrat.
    • Pour autant, la jurisprudence a estimé qu’elle n’en résultait pas moins de sa nature ( civ. 21 nov. 1911)

Cass. civ. 21 nov. 1911
Sur l'unique moyen du pourvoi :

Vu l'article 1134 du Code civil ;

Attendu que des qualités et des motifs de l'arrêt attaqué, il résulte que le billet de passage remis, en mars 1907, par la Compagnie Générale Transatlantique à Y... Hamida X..., lors de son embarquement à Tunis pour Bône, renfermait, sous l'article 11, une clause, attribuant compétence exclusive au tribunal de commerce de Marseille pour connaître des difficultés auxquelles l'exécution du contrat de transport pourrait donner lieu ;

Qu'au cours du voyage, Y... Hamida, à qui la Compagnie avait assigné une place dans le sous-pont, à côté des marchandises, a été grièvement blessé au pied par la chute d'un tonneau mal arrimé ;

Attendu que, quand une clause n'est pas illicite, l'acceptation du billet sur lequel elle est inscrite, implique, hors les cas de dol ou de fraude, acceptation, par le voyageur qui la reçoit, de la clause elle-même ;

Que, vainement, l'arrêt attaqué déclare que les clauses des billets de passage de la Compagnie Transatlantique, notamment l'article 11, ne régissent que le contrat de transport proprement dit et les difficultés pouvant résulter de son exécution, et qu'en réclamant une indemnité à la Compagnie pour la blessure qu'il avait reçue, Y... agissait contre elle non "en vertu de ce contrat et des stipulations dont il lui imputait la responsabilité" ;

Que l'exécution du contrat de transport comporte, en effet, pour le transporteur l'obligation de conduire le voyageur sain et sauf à destination, et que la cour d'Alger constate elle-même que c'est au cours de cette exécution et dans des circonstances s'y rattachant, que Y... a été victime de l'accident dont il poursuit la réparation ;

Attendu, dès lors, que c'est à tort que l'arrêt attaqué a refusé de donner effet à la clause ci-dessus relatée et déclaré que le tribunal civil de Bône était compétent pour connaître de l'action en indemnité intentée par Y... Hamida contre la Compagnie Transatlantique ; Qu'en statuant ainsi, il a violé l'article ci-dessus visé ;

Par ces motifs, CASSE,

Au nombre de ces obligations découvertes par la jurisprudence on compte notamment :

  • L’obligation de sécurité
  • L’obligation d’information
  • L’obligation de conseil
  • L’obligation de renseignement

S’agissant de l’œuvre créatrice des juges du fond, le contrôle de la Cour de cassation s’en trouve nécessairement renforcé.

La haute juridiction peut, sans aucune difficulté, censurer des tribunaux pour avoir découvert une obligation qu’elle n’entendait pas consacrer ou, au contraire, pour avoir refusé de reconnaître une obligation qu’elle souhaitait imposer.

Quoi qu’il en soit, cette faculté dont dispose le juge de découvrir des obligations non prévues par les parties, conduit à se demander ce qu’il reste du principe d’intangibilité des conventions.

Sous couvert d’équité, de loyauté ou encore de bonne foi, la jurisprudence a de plus en plus tendance à user de la technique du forçage du contrat afin d’en modifier les termes, ce qui, dans certains cas, est susceptible de produire les mêmes effets qu’une révision.

II) La révision du contrat

A) Problématique

Le juge peut-il, de sa propre initiative, réviser le contrat ? La réponse est à double détente.

==> Première détente

Le juge pourra modifier le contrat toutes les fois qu’il sera investi de ce pouvoir par la loi.

Manifestement, ces dernières années, les textes qui lui ont octroyé cette faculté se sont multipliés

Trois textes illustrent parfaitement de cette évolution :

  • L’article 1194, anciennement 1135 du Code civil prévoit par exemple que les contrats doivent être exécutés de bonne foi, ce qui signifie que le juge peut, sur ce fondement, mettre à la charge des parties des obligations qui n’auraient éventuellement pas été prévues initialement dans le contrat (on pense notamment à l’obligation d’information).
  • L’article 1231-5 du Code civil, confère encore au juge un pouvoir de révision de la clause pénale dans l’hypothèse où elle serait dérisoire ou excessive.
  • L’article 1171 du Code civil, permet également au juge de prononcer la nullité d’une clause abusive.

La liste n’est pas exhaustive ; d’autres textes confèrent au juge la faculté de réviser un contrat.

À la vérité, la difficulté n’est pas là, ce qui nous amène à la seconde détente de notre réponse.

==> Seconde détente

Quid dans l’hypothèse où le juge n’est investi par aucun texte du pouvoir de modifier le contrat ?

Plus précisément, le juge peut-il réviser le contrat lorsque l’évolution des circonstances a rompu l’équilibre contractuel initial ?

C’est toute la question de la révision du contrat pour imprévision

Cette question a, jusqu’à l’adoption de l’ordonnance du 10 février 2016, fait l’objet d’un vif débat doctrinal et jurisprudentiel.

Ce débat a particulièrement été prégnant dans l’entre-deux-guerres, période de grande instabilité économique et politique.

Ajouté à cela l’érosion monétaire, le risque pour les parties de voir à moyen terme, voire à court terme, l’équilibre contractuel rompu en raison d’un bouleversement des circonstances économique était pour le moins élevé.

D’où la discussion relative à la théorie de l’imprévision qui, jusqu’à la réforme des obligations, n’a jamais vraiment cessé.

Bien au contraire, cette discussion a été abondamment nourrie.

B) La discussion par la doctrine de la théorie de l’imprévision

Plusieurs arguments ont été avancés par les réfractaires et les défenseurs de la théorie de l’imprévision :

1. Les arguments contre l’admission de la théorie de l’imprévision

==> La force obligatoire du contrat

Le principe de force obligatoire du contrat commande aux parties de respecter la parole donnée.

Aussi, ne sauraient-elles, au nom de la force obligatoire du contrat, revenir sur leur engagement.

Quand bien même des circonstances extérieures à la volonté des contractants viendraient bouleverser l’économie du contrat, seul le mécanisme du mutus dissens peut de défaire ce qui a été fait.

Qui plus est, rien n’empêche les parties d’anticiper sur la survenance de telles circonstances en stipulant dans le contrat une clause de hardship (renégociation).

À cet effet, ne pourrait-on pas voir l’absence de pareille clause, comme un manque de diligence ?

Autre argument contre l’admission de la théorie de l’imprévision, il est de l’essence des contrats à exécution successive d’être soumis à un aléa.

Le problème de l’imprévision est, par conséquent, susceptible de se présenter chaque fois que conditions dans lesquelles les parties ont contracté se trouvent modifiées et qu’il en résulte un déséquilibre grave de leurs prestations.

D’une certainement manière, admettre la théorie de l’imprévision aurait pour effet d’instituer la règle selon laquelle le contrat doit être révisé dès lors que l’équilibre contractuel a été rompu.

Aussi, cela reviendrait finalement à sacrifier le principe de force obligatoire du contrat sur l’autel de l’équité.

Les facteurs s’en trouveraient alors inversés.

Pour rappel, le principe c’est que « les contrats légalement formés tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faits » (art. 1103 C. civ) et l’exception que « les contrats obligent non seulement à ce qui y est exprimé, mais encore à toutes les suites que leur donnent l’équité, l’usage ou la loi. » (art. 1194 C. civ.)

L’admission de la théorie de l’imprévision aurait pour conséquence de modifier l’articulation de la règle.

Enfin, à supposer que l’on admette la théorie de l’imprévision, cela supposerait que l’on octroie la faculté au juge de réviser le contrat.

Or le principe de force obligatoire a pour conséquence d’interdire au juge, hors des cas expressément prévus par la loi, de s’immiscer dans le contrat

==> Le principe de non-immixtion du juge

Du principe de force obligatoire on en déduit la règle de non-immixtion du juge dans les rapports contractuels.

Selon cette règle, le juge n’est pas habilité à substituer sa propre volonté à celle des parties.

Tout au plus, il lui est possible de leur apporter son concours quant à l’interprétation du contrat.

Il ne saurait néanmoins réécrire les stipulations contractuelles qui lui sont soumises, sauf à s’exposer au couperet de la cassation pour dénaturation des termes du contrat.

Le contrat est la chose exclusive des parties.

Le juge ne saurait en conséquence avoir un droit de regard sur lui.

Surtout, admettre que le juge puisse réviser le contrat serait porteur d’insécurité juridique.

D’où la défiance des rédacteurs du Code civil à l’égard du juge en matière contractuelle.

Son rôle doit se cantonner à la vérification des conditions de validité du contrat et au contrôle de sa bonne exécution.

En dehors de ces deux hypothèses, le juge ne doit pas interférer avec les prévisions des parties.

2. Les arguments pour l’admission de la théorie de l’imprévision

==> La clause rebus sic stantibus

Il s’agit d’une clause qui aurait été tacitement convenue par les parties.

Elle subordonnerait l’exécution du contrat au maintien des circonstances économiques existant au jour de la conclusion de l’accord.

Cette clause a été théorisée et défendue notamment par Saint-Thomas d’Aquin

Certains auteurs ont été jusqu’à estimer que le changement des circonstances économiques constituerait une cause d’extinction du contrat.

Larombière a affirmé en ce sens que « les obligations s’éteignent encore par la survenance de circonstances telles que les parties n’auraient pas contracté, si elles les avaient prévues »[1]

 ==> La cause du contrat

Autre argument pour l’admission de la théorie de l’imprécision, les parties auraient contracté en considération de certaines circonstances qui constituent la cause de leur engagement.

Or cette cause ne doit pas être seulement présente au moment de la formation du contrat, elle doit continuer à exister lors de son exécution.

 Si dès lors, les circonstances économiques étaient amenées à changer de manière significative, le contrat s’en trouverait privé de cause ce qui justifierait, a minima, qu’une obligation de renégociation pèse sur les parties

 ==> La bonne foi

Les parties étant tenues d’exécuter les conventions de bonne foi, il découlerait de cette exigence une obligation de renégociation du contrat en cas de bouleversement des circonstances économiques

Il ne s’agit pas d’imposer au cocontractant une modification qu’il n’aurait pas acceptée.

Il est seulement question de l’inviter à discuter de l’adaptation des termes du contrat aux nouvelles circonstances économiques qui portent atteinte à l’équilibre contractuel, alors même qu’il a été initialement voulu par les parties.

 ==> L’équité

Selon la célèbre formule de Fouillé : « qui dit contractuel dit juste ».

Toutefois, qu’est-ce qu’il y aurait de juste à maintenir en l’état un contrat dont l’équilibre a été rompu par des circonstances extérieures à la volonté des parties ?

Aussi, l’équité, qui a toujours figuré en bonne place dans le Code civil, commanderait que le juge découvre une obligation de renégociation ou de restaurer l’équilibre contractuel en considération duquel les parties se sont engagées.

Il ne s’agirait pas d’introduire par une voie détournée la lésion, celle-ci ne s’appréciant qu’au jour de la formation du contrat, mais seulement de restaurer l’équité qui a été rompue au cours de l’exécution.

 ==> Droit étranger

Dans de nombreux droits étrangers, la théorie de l’imprévision a été admis, sans pourtant qu’ait été engendrée l’insécurité juridique tant redoutée par les juristes

C’est ainsi le cas en Allemagne, en Suisse, en Grande-Bretagne, en Italie ou encore en Grèce et au Portugal.

Pourquoi pas, dès lors, ne pas admettre la théorie de l’imprévision en droit français ?

C) Le rejet par la jurisprudence civile de la théorie de l’imprévision

Bien que la jurisprudence civile ait toujours rejeté la théorie de l’imprévision au nom du sacro-saint principe d’intangibilité des conventions, certains auteurs ont cru déceler dans ses dernières décisions – à tort ou à raison – un léger fléchissement de sa position.

1. Première étape : l’arrêt Canal de Craponne du 6 mars 1876

Cass. civ., 6 mars 1876
Sur le premier moyen du pourvoi :

Vu l'article 1134 du Code civil ;

Attendu que la disposition de cet article n'étant que la reproduction des anciens principes constamment suivis en matière d'obligations conventionnelles, la circonstance que les contrats dont l'exécution donne lieu au litige sont antérieurs à la promulgation du Code civil ne saurait être, dans l'espèce, un obstacle à l'application dudit article ;

Attendu que la règle qu'il consacre est générale, absolue et régit les contrats dont l'exécution s'étend à des époques successives de même qu'à ceux de toute autre nature ;

Que, dans aucun cas, il n'appartient aux tribunaux, quelque équitable que puisse apparaître leur décision, de prendre en considération le temps et les circonstances pour modifier les conventions des parties et substituer des clauses nouvelles à celles qui ont été librement acceptées par les contractants ;

Qu'en décidant le contraire et en élevant à 30 centimes de 1834 à 1874, puis à 60 centimes à partir de 1874, la redevance d'arrosage, fixée à 3 sols par les conventions de 1560 et 1567, sous prétexte que cette redevance n'était plus en rapport avec les frais d'entretien du canal de Craponne, l'arrêt attaqué a formellement violé l'article 1134 ci-dessus visé ;

Par ces motifs, casse, dans la disposition relative à l'augmentation du prix de la redevance d'arrosage, l'arrêt rendu entre les parties par la Cour d'appel d'Aix le 31 décembre.

==> Faits

Des contrats conclus au 16ème siècle obligeaient le propriétaire d’un canal d’irrigation à fournir de l’eau à la société la Plaine moyennant une certaine redevance.

À la fin du 18ème siècle, cette redevance était toutefois devenue purement symbolique en raison de la forte dépréciation monétaire et corrélativement de l’augmentation significative des frais d’entretien.

==> Demande

Le propriétaire demande aux tribunaux la révision à la hausse de la redevance fixée trois siècles auparavant.

==> Procédure

Par un arrêt du 31 décembre 1875, la Cour d’appel d’Aix-en-Provence fait droit à la demande du propriétaire du canal.

Les juges du fond relèvent que, en l’espèce, le contrat litigieux était à exécution successif, de sorte qu’il ne rentrerait pas dans le champ d’application de l’article 1134.

Aussi, selon eux, cette catégorie de contrat pourrait parfaitement faire l’objet d’une révision par le juge dès lors qu’avec l’écoulement du temps et le changement des circonstances, il n’existerait plus de corrélation entre les redevances et les charges.

==> Solution

Par un arrêt du 6 mars 1876, la Cour de cassation casse et annulé l’arrêt de la Cour d’appel.

Au visa de l’article 1134 du Code civil, la chambre civile estime que :

  • D’une part, la règle que cette disposition « consacre est générale, absolue et régit les contrats dont l’exécution s’étend à des époques successives de même qu’à ceux de toute autre nature»
  • D’autre part, « que dans aucun cas, il n’appartient aux tribunaux, quelque équitable que puisse apparaître leur décision, de prendre en considération le temps et les circonstances pour modifier les conventions des parties et substituer des clauses nouvelles à celles qui ont été librement acceptées par les contractants»

La Cour de cassation en conclut que la révision du contrat à laquelle s’étaient livrés les juges du fond était inopérante.

Ainsi, rejette-t-elle en bloc la théorie de l’imprévision en brandissant avec force le principe d’intangibilité du contrat.

Elle se conforme de la sorte à la pensée d’Ulpien qui autrefois observait qu’il faut respecter dans le contrat ce qui a été initialement convenu parce que le contrat donne une loi sûre aux parties.

Autrement dit, rien ne saurait déroger à la loi contractuelle qui apporte aux parties ce dont elles ont le plus besoin : prévisibilité et sécurité.

==> Portée

À la suite de l’arrêt Canal de Craponne, la Cour de cassation réitéra cette solution à maintes reprises.

Dans un arrêt du 6 juin 1921, elle a par exemple refusé de valider la décision d’une Cour d’appel qui avait accédé à la demande de révision d’un bail portant sur du cheptel.

Les juges du fond avaient justifié leur décision en considérant que lors de la conclusion du contrat « les parties, en contractant, n’avaient pu prévoir l’augmentation extraordinaire du prix des bestiaux résultant de la guerre de 1914, mais seulement une hausse normale “dont le maximum correspondait évidemment au prix le plus fort du bétail pendant la période des dernières années antérieures à la conclusion du contrat »

Malgré les circonstances, l’argument avancé par la Cour d’appel n’a pas suffi à emporter la conviction de la Cour de cassation qui réaffirme, toujours au visa de l’article 1134, que « les parties, en contractant, n’avaient pu prévoir l’augmentation extraordinaire du prix des bestiaux résultant de la guerre de 1914, mais seulement une hausse normale “dont le maximum correspondait évidemment au prix le plus fort du bétail pendant la période des dernières années antérieures à la conclusion du contrat » (Cass. civ. 6 juin 1921).

Ainsi, pour la haute juridiction les juges du fond ne sauraient au nom de l’équité réviser les termes d’un contrat librement consenti par les parties, sauf à porter atteinte à sa force obligatoire.

Or il s’agit là d’un principe auquel on ne saurait déroger.

Cass. civ. 6 juin 1921
Sur le moyen unique :

Vu les articles 1134 et 1826 du Code civil ;

Attendu que les conventions légalement formées tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faites et qu'aucune considération d'équité n'autorise le juge, lorsque ces conventions sont claires et précises, à modifier, sous prétexte de les interpréter, les stipulations qu'elles renferment ;

Attendu qu'à la date du 4 décembre 1910 Y..., propriétaire, a conclu avec X... un contrat de louage à cheptel de fer contenant la clause suivante : "Le pied du capital qui a été pris en charge par le fermier s'élève à la somme de 3000 francs pour le bétail et de 2245 francs pour le troupeau, et c'est de cette valeur, en espèces ou en nature, au choix du propriétaire, qu'il rendra compte à sa sortie" ;

Que cette clause, claire et précise, dérogeait aux clauses du Code civil relatives aux baux à cheptel de fer, contenant un état estimatif des animaux, uniquement en ce qu'elle attribuait au bailleur le droit d'opter, lors de la fin du bail, entre un règlement en espèces ou la restitution en nature, mais que, pour le surplus, elle laissait les parties sous l'empire du droit commun ;

Que, dès lors, le compte de cheptel devait être régi par l'article 1826 du Code civil ;

Attendu qu'aux termes de cette disposition le fermier, à la fin du bail, est tenu de laisser un cheptel "de valeur pareille à celui qu'il a reçu" ; que, s'il y a du déficit, il doit le payer, mais que l'excédent lui appartient ; que, d'une part, aucune distinction n'est faite entre la plus-value apportée au cheptel par les soins ou les améliorations du fermier et celle qui provient de circonstances accidentelles ; que, du rapprochement de l'article 1826 avec l'article 1821, définissant le cheptel de fer celui par lequel le fermier "laissera des bestiaux d'une valeur égale au prix de l'estimation de ceux qu'il aura reçus", il résulte, d'autre part, que la loi a envisagé la valeur vénale du cheptel et non sa puissance comme instrument d'exploitation ;

Que c'est donc à tort que l'arrêt attaqué, au lieu d'attribuer à X... la totalité de la plus-value acquise par le bétail et par le troupeau, a décidé qu'il devrait la partager avec le propriétaire ;

Attendu que la cour d'appel allègue vainement que les parties, en contractant, n'avaient pu prévoir l'augmentation extraordinaire du prix des bestiaux résultant de la guerre de 1914, mais seulement une hausse normale "dont le maximum correspondait évidemment au prix le plus fort du bétail pendant la période des dernières années antérieures à la conclusion du contrat" ;

Attendu, en effet, qu'en s'astreignant à supporter le risque d'une élévation future du cours des bestiaux et du troupeau, contre-partie des risqques pouvant résulter, soit de l'abaissement des mêmes cours, soit de la perte fortuite des animaux et mis à la charge du fermier, Y... s'était fait à lui-même une loi dont il ne pouvait s'affranchir, en alléguant que ses prévisions avaient été trompées ; qu'il lui aurait appartenu de restreindre son engagement à un taux déterminé, mais qu'en induisant cette restriction de circonstances sur lesquelles le bail ne s'était pas expliqué,

l'arrêt attaqué n'a fait que substituer une convention supposée

à la convention exprimée par les contractants ;

En quoi il a violé les textes de loi susvisés ;

Par ces motifs, CASSE,

2. Deuxième étape : l’arrêt Huard du 3 novembre 1992

Cass. com. 3 nov. 1992
Sur le moyen unique, pris en ses trois branches :

Attendu, selon l'arrêt attaqué (Paris, 31 mai 1990), que, le 2 octobre 1970, la Société française des pétroles BP (société BP) a conclu avec M. X... un contrat de distributeur agréé, pour une durée de 15 années, prenant effet le 25 mars 1971 ; que, par avenant du 14 octobre 1981, le contrat a été prorogé jusqu'au 31 décembre 1988 ; qu'en 1983, les prix de vente des produits pétroliers au détail ont été libérés ; que M. X..., se plaignant de ce que, en dépit de l'engagement de la société BP de l'intégrer dans son réseau, cette dernière ne lui a pas donné les moyens de pratiquer des prix concurrentiels, l'a assignée en paiement de dommages-intérêts ;

Attendu que la société BP reproche à l'arrêt d'avoir accueilli cette demande à concurrence de 150 000 francs, alors, selon le pourvoi, d'une part, que, dans son préambule, l'accord de distributeur agréé du 2 octobre 1970 prévoyait que la société BP devrait faire bénéficier M. X... de diverses aides " dans les limites d'une rentabilité acceptable " ; qu'en jugeant dès lors que la société BP était contractuellement tenue d'intégrer M. X... dans son réseau en lui assurant une rentabilité acceptable, la cour d'appel a dénaturé cette clause stipulée au profit de la société pétrolière et non à celui de son distributeur agréé, en violation de l'article 1134 du Code civil ; alors, d'autre part, que nul ne peut se voir imputer une faute contractuelle de nature à engager sa responsabilité sans que soit établie l'existence d'une inexécution de ses obligations contenues dans le contrat ; qu'en ne retenant à l'encontre de la société BP que le seul grief de n'avoir pas recherché un accord de coopération commerciale avec son distributeur agréé, M. X..., la cour d'appel n'a relevé à son encontre aucune violation de ses obligations contractuelles et ne pouvait dès lors juger qu'elle avait commis une faute contractuelle dont elle devait réparer les conséquences dommageables, en violation de l'article 1147 du Code civil ; et alors, enfin, que nul ne peut être tenu pour responsable du préjudice subi par son cocontractant lorsque ce préjudice trouve sa source dans une cause étrangère qui ne peut lui être imputée ; qu'en jugeant dès lors que la société BP devait être tenue pour contractuellement responsable du préjudice invoqué par M. X..., préjudice tenant aux difficultés consécutives à l'impossibilité pour ce dernier de faire face à la concurrence, après avoir pourtant constaté qu'elle était néanmoins tenue, en raison de la politique des prix en matière de carburants, de lui vendre ceux-ci au prix qu'elle pratiquait effectivement, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses constatations de fait, en violation des articles 1147 et 1148 du Code civil ;

Mais attendu, en premier lieu, que l'arrêt ne dit pas que la société BP était tenue d'intégrer M. X... dans son réseau " en lui assurant une rentabilité acceptable " ;

Attendu, en second lieu, qu'ayant relevé que le contrat contenait une clause d'approvisionnement exclusif, que M. X... avait effectué des travaux d'aménagement dans la station-service, et que " le prix de vente appliqué par la société BP à ses distributeurs agréés était, pour le supercarburant et l'essence, supérieur à celui auquel elle vendait ces mêmes produits au consommateur final par l'intermédiaire de ses mandataires ", l'arrêt retient que la société BP, qui s'était engagée à maintenir dans son réseau M. X..., lequel n'était pas obligé de renoncer à son statut de distributeur agréé résultant du contrat en cours d'exécution pour devenir mandataire comme elle le lui proposait, n'est pas fondée à soutenir qu'elle ne pouvait, dans le cadre du contrat de distributeur agréé, approvisionner M. X... à un prix inférieur au tarif " pompiste de marque ", sans enfreindre la réglementation, puisqu'il lui appartenait d'établir un accord de coopération commerciale entrant " dans le cadre des exceptions d'alignement ou de pénétration protectrice d'un détaillant qui ont toujours été admises " ; qu'en l'état de ces constatations et appréciations, d'où il résultait l'absence de tout cas de force majeure, la cour d'appel a pu décider qu'en privant M. X... des moyens de pratiquer des prix concurrentiels, la société BP n'avait pas exécuté le contrat de bonne foi ;

D'où il suit que le moyen, qui manque en fait dans sa première branche, est mal fondé pour le surplus ;

PAR CES MOTIFS :

REJETTE le pourvoi

==> Faits

Conclusion d’un contrat de distribution entre une société pétrolière et un distributeur de carburant pour une durée de 15 années.

Alors que jusqu’en 1982, les prix de vente des produits pétroliers au détail avaient été fixés par les pouvoirs publics, un arrêté du 29 avril 1982 fixant le régime des barèmes d’écart, puis un autre arrêté du 9 novembre 1983 relatif aux prix de vente au détail, qui imposèrent aux compagnies pétrolières d’appliquer le même tarif de vente à leurs détaillants, choisirent de libérer les prix de vente au détail, et autorisèrent les distributeurs à consentir, par rapport au prix plancher fixé par les pouvoirs publics, un rabais à la pompe de 16 centimes par litre d’essence et de 17 centimes par litre de supercarburant.

Aussi, pour permettre à Monsieur Huard de résister à la vive concurrence qui en découla, la société PB lui proposa, comme aux autres distributeurs agréés, d’adopter le statut de commissionnaire pour la vente des carburants, ce qui impliquait que le prix du carburant soit dorénavant fixé par la société BP.

Mais M. Huard refusa cette proposition, et préféra garder la maîtrise de ses propres prix de vente.

Seulement, sa situation ne s’améliora pas.

Le 14 mars 1985, il attira l’attention de son cocontractant sur la baisse inquiétante des ventes et sollicita une aide supplémentaire.

La société pétrolière refusa.

Finalement, le 24 novembre 1986, M. Huard assigna la société BP en justice.

==> Demande

Le distributeur demande la condamnation de la société BP au paiement de dommages et intérêt en réparation du préjudice occasionné par le refus de cette dernière de baisser ses prix sur le carburant.

==> Procédure

Par un arrêt du 31 mai 1990, la Cour d’appel de Paris accède à la requête du distributeur.

Les juges du fond estiment que la société BP n’ayant pas permis à son distributeur de pratiquer des prix concurrentiels, elle aurait manqué à son obligation de bonne foi contractuelle.

Pour retenir cette violation la Cour d’appel de Paris relève notamment que

  • D’une part, Monsieur Huard avait de son côté effectué des travaux de rénovation dans sa station-service lesquels lui étaient demandés par la société BP
  • D’autre part, le prix de vente appliqué par la société BP à ses distributeurs était supérieur à celui du consommateur final

==> Solution

Par un arrêt du 3 novembre 1992, la cour de cassation valide la motivation de la Cour d’appel.

La chambre commerciale considère que, en refusant de renégocier son contrat de distribution avec son distributeur alors que les circonstances économiques avaient changé de façon imprévue, la société BP a manqué à son obligation de bonne foi durant l’exécution du contrat.

==> Analyse

Comment analyser cette décision de la Cour de cassation qui semble admettre en creux, sur le fondement de la bonne foi, que pesait sur le cocontractant une obligation de renégociation du contrat, en raison du bouleversement des circonstances économiques ?

Spontanément, on est légitimement en droit de se demander si, finalement, la Cour de cassation ne serait pas revenue sur son refus d’admettre la théorie de l’imprévision

Toutefois, à regarder cet arrêt plus en détail, il ne semble pas que l’on puisse retenir une telle analyse.

Plusieurs arguments peuvent être avancés :

  • Premier argument
    • Il s’agit d’un arrêt de rejet
    • Or il est toujours difficile d’apprécier la portée de cette catégorie de décision.
  • Deuxième argument
    • Le bouleversement économique n’a, en l’espèce, pas seulement pour fait générateur un changement des circonstances extérieures.
    • Le comportement du distributeur qui refuse le statut de mandataire que lui offre la société BP n’est exempt de tout reproche.
  • Troisième argument
    • Il apparaît que la mauvaise foi de la société BP est ici particulièrement caractérisée.
    • Il suffit de se remémorer les faits pour s’en apercevoir :
      • La posture adoptée par la société BP vise indubitablement à étrangler économiquement ses distributeurs (prix supérieur à celui qu’elle fait à ses consommateurs finaux)
      • Aussi, est-elle clairement de mauvaise foi.
      • Sa mauvaise foi est telle qu’elle justifie, pour les juges, la condamnation à des dommages-intérêts.
  • Quatrième argument
    • À aucun moment la Cour de cassation reconnaît aux juges du fond le pouvoir de réviser le contrat
    • Elle semble seulement admettre, en creux, que pesait sur la société BP une obligation de renégociation du contrat ce qui ne relève pas vraiment de la théorie de l’imprévision, encore que pour certains auteurs on s’en rapproche fortement.

Au total, pour toutes les raisons sus-évoquées, il est très peu probable que la Cour de cassation ait voulu remettre en cause la théorie de l’imprévision avec cet arrêt.

3. Troisième étape : Arrêt Chevassus Marche du 24 novembre 1998

Dans cette décision, la Cour de cassation adopte sensiblement la même solution que dans l’arrêt Huard.

La chambre commerciale décide que manquait à son obligation de loyauté le mandant qui, informé des difficultés de son mandataire, le mandant qui n’a pas pris des mesures concrètes pour permettre à son agent commercial de pratiquer des prix concurrentiels, proches de ceux des mêmes produits vendus dans le cadre de ventes parallèles, et de le mettre ainsi en mesure d’exercer son mandat (Cass. com. 24 nov. 1998).

Cass. com. 24 nov. 1998
Sur le premier moyen, pris en sa première branche :

Vu l'article 1184 du Code civil ;

Attendu que, pour rejeter la demande en paiement de dommages-intérêts de M. X..., l'arrêt, après avoir relevé que le mandataire avait demandé l'application de la clause résolutoire ainsi que la résiliation du contrat, et retenu, sur la première demande, que les conditions de mise en jeu de la clause résolutoire n'étaient pas réunies et, sur la demande en résiliation, que la preuve d'un manquement des sociétés n'était pas rapportée, énonce " qu'il s'ensuit qu'en prenant l'initiative de cesser toute relation avec ses mandants ", M. X... a perdu le droit de percevoir une indemnité de rupture ;

Attendu qu'en statuant ainsi, alors que les demandes de M. X..., à elles seules, n'emportaient pas rupture du contrat de la part du mandataire, la cour d'appel a violé le texte susvisé ;

Sur le troisième moyen : (sans intérêt) ;

Sur le quatrième moyen, pris en sa première branche : (sans intérêt) ;

Et sur le quatrième moyen, pris en sa seconde branche :

Vu l'article 4 de la loi du 25 juin 1991 ;

Attendu, selon ce texte, que les rapports entre l'agent commercial et le mandant sont régis par une obligation de loyauté et que le mandant doit mettre l'agent commercial en mesure d'exécuter son mandat ;

Attendu que, pour rejeter la demande en résiliation de contrat présentée par M. X... et, par voie de conséquence, sa demande en paiement de dommages-intérêts, l'arrêt retient que les sociétés n'avaient pas à intervenir sur les commandes qui pouvaient être passées directement par l'intermédiaire d'une centrale d'achats à partir de la métropole, qu'elles devaient respecter le principe essentiel de la libre concurrence et qu'il n'est pas établi qu'elles aient mis des " obstacles " à la représentation de leur mandataire ;

Attendu qu'en se déterminant ainsi, sans rechercher si, informées des difficultés de M. X... en raison des ventes parallèles de produits venant des centrales d'achats qui s'approvisionnaient en métropole, les sociétés ont pris des mesures concrètes pour permettre à leur mandataire de pratiquer des prix concurrentiels, proches de ceux des mêmes produits vendus dans le cadre de ces ventes parallèles, et de le mettre ainsi en mesure d'exercer son mandat, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision ;

PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur les autres griefs :

CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il a rejeté les demandes de M. X... en constatation de la résiliation et en résiliation du contrat d'agent commercial du 14 avril 1987, ainsi qu'en paiement d'une indemnité de rupture, l'arrêt rendu le 5 juillet 1996, entre les parties, par la cour d'appel de Paris ; remet, en conséquence, quant à ce, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Versailles.

4. Quatrième étape : arrêt société Les Repas Parisiens du 16 mars 2004

Cass. 1ère civ. 16 mars 2004
Attendu que la commune de Cluses a concédé, en 1974, à l'Association Foyer des jeunes travailleurs (AFJT) l'exploitation d'un restaurant à caractère social et d'entreprises ; qu'une convention tripartite a été signée le 15 octobre 1984 entre la commune, l'AFJT et la société Les Repas Parisiens (LRP) pour une durée de dix ans ; qu'aux termes de cet accord, l'AFJT, confirmée en qualité de concessionnaire a sous-concédé l'exploitation à la LRP, avec l'accord de la commune ; que la LRP, obtenant de ses cocontractantes d'importants travaux d'investissement, s'engageait à payer un loyer annuel à l'AFJT et une redevance à la commune ; que, par lettre du 31 mars 1989, la LRP a résilié unilatéralement cette convention, au motif qu'elle se trouvait dans l'impossibilité économique de poursuivre l'exploitation ; que, par ordonnance de référé du 25 avril 1989, l'AFJT et la commune ont obtenu la condamnation de la LRP à poursuivre son exploitation ; que cette société a, néanmoins, cessé son activité le 31 juillet 1989 ; qu'invoquant un bouleversement de l'équilibre économique du contrat, elle a saisi le tribunal administratif de Grenoble d'une demande en résiliation de cette convention et, à défaut, en dommages-intérêts ; que, parallèlement, l'AFJT et la commune ont saisi le tribunal de grande instance de Bonneville aux fins d'obtention, du fait de la résiliation unilatérale du contrat, de dommages-intérêts pour les dégradations causées aux installations ; qu'après saisine du Tribunal des conflits qui, par décision du 17 février 1997, a déclaré compétente la juridiction judiciaire, s'agissant d'un contrat de droit privé, l'arrêt attaqué (Chambéry, 5 juin 2001) a jugé que la LRP avait rompu unilatéralement le contrat et l'a condamnée à payer à l'AFJT les sommes de 273 655,37 francs et 911 729,92 francs, au titre, respectivement, des loyers et redevances dus au 31 juillet 1989 et de l'indemnité de résiliation, et à la commune de Cluses la somme de 116 470,17 francs au titre des travaux de remise en état des installations, et celle de 73 216,50 francs au titre de la redevance restant due ;

Sur le premier moyen :

Attendu que la LRP fait grief à l'arrêt d'avoir ainsi statué alors, selon le moyen, que les parties sont tenues d'exécuter loyalement la convention en veillant à ce que son économie générale ne soit pas manifestement déséquilibrée ; qu'en se déterminant comme elle l'a fait, sans rechercher si, en raison des contraintes économiques particulières résultant du rôle joué par la collectivité publique dans la détermination des conditions d'exploitation de la concession, et notamment dans la fixation du prix des repas, les personnes morales concédantes n'avaient pas le devoir de mettre la société prestataire de services en mesure d'exécuter son contrat dans des conditions qui ne soient pas manifestement excessives pour elle et d'accepter de reconsidérer les conditions de la convention dès lors que, dans son économie générale, un déséquilibre manifeste était apparu, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision au regard des articles 1134 et 1147 du Code civil ;

Mais attendu que la cour d'appel a relevé que la LRP mettait en cause le déséquilibre financier existant dès la conclusion du contrat et non le refus injustifié de la commune et de l'AFJT de prendre en compte une modification imprévue des circonstances économiques et ainsi de renégocier les modalités du sous-traitant au mépris de leur obligation de loyauté et d'exécution de bonne foi ; qu'elle a ajouté que la LRP ne pouvait fonder son retrait brutal et unilatéral sur le déséquilibre structurel du contrat que, par sa négligence ou son imprudence, elle n'avait pas su apprécier ; qu'elle a, ainsi, légalement justifié sa décision ;

D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ;

Sur le second moyen :

Attendu que la demanderesse au pourvoi reproche encore à l'arrêt de l'avoir condamnée à payer à l'AFJT une indemnité de résiliation de 911 729,92 francs alors, selon le moyen, que la garantie assumée par la société LRP rendait indispensable sa participation au choix de son successeur ainsi qu'à la négociation des conditions de reprise de l'exploitation ; qu'en appréciant le montant du préjudice indemnisable à partir du manque à gagner mensuel subi par les concédantes sans préciser dans quelles conditions le choix du successeur et les conditions du nouveau contrat de concession d'exploitation du restaurant avaient été décidés, ni rechercher si ces conditions étaient à tout le moins meilleures que celles offertes par le successeur présenté par la LRP mais que la commune avait refusé d'agréer, la cour d'appel n'a pas mis la Cour de Cassation en mesure d'exercer son contrôle de l'application des articles 1134 et 1147 du Code civil ;

Mais attendu que la cour d'appel a relevé, d'une part, que, selon le contrat litigieux, tout éventuel concessionnaire présenté par la LRP devait reprendre l'intégralité des engagements de cette société, laquelle demeurait solidairement tenue jusqu'à complet remboursement du prêt, d'autre part, que le successeur présenté par elle ne satisfaisait pas à cette condition ; que le moyen manque en fait ;

PAR CES MOTIFS :

REJETTE le pourvoi ;

==> Faits

Contrat tripartie signé le 15 octobre 1984 entre une commune (Cluses), une association et un restaurateur, contrat dont l’objet était l’exploitation d’un restaurant.

La commune concède l’exploitation du restaurant à l’association, laquelle sous-concède cette exploitation au restaurateur pour une durée de 10 ans.

En contrepartie de la réalisation de travaux d’aménagement du restaurant, le restaurateur s’est engagé à payer un loyer à l’association et une redevance à la commune.

Résiliation unilatérale du contrat par le restaurateur le 31 mars 1989, en raison de son incapacité économique à assurer l’exploitation du restaurant

==> Demande

Assignation en paiement du restaurateur qui n’a pas satisfait à son engagement par la Commune et l’association

==> Procédure

  • Premier temps
    • Une Ordonnance de référé du 25 avril 1989 donne gain de cause à la commune et à l’association
    • Le litige n’est, toutefois, pas tranché au fond
  • Deuxième temps
    • Saisine du tribunal administratif de Grenoble par le restaurateur afin de valider la résiliation unilatérale de la convention le liant à la commune et à l’association.
    • Parallèlement, la commune et l’association saisissent le TGI de Bonneville.
  • Troisième temps
    • Afin de déterminer qui du juge administratif ou du juge judiciaire est compétent, saisine du tribunal des conflits qui, le 17 février 1997, décide que c’est la juridiction civile qui est compétente pour se prononcer sur le litige.
  • Quatrième temps
    • Par un arrêt du 5 juin 2001, la Cour d’appel de Chambéry fait droit à la demande de la commune et de l’association et condamne le restaurateur au paiement de dommages et intérêt en réparation du préjudice causé par la rupture unilatérale du contrat.
    • Les juges du fond estiment que l’existence d’un déséquilibre structurel du contrat, ne saurait fonder une résiliation unilatérale
    • Plus précisément, ils refusent d’accéder à la demande du restaurateur car le déséquilibre économique est né au moment de la formation du contrat et non au cours de son exécution comme exigée par la théorie de l’imprévision.

==> Moyens

Au soutien de son pourvoi, le restaurateur invoque l’obligation de loyauté en vertu de laquelle l’économie générale du contrat ne saurait être déséquilibré

Dans ces conditions, les juges du fond auraient dû se demander :

  • D’une part, si les contraintes économiques qui pesaient sur le restaurateur au moment de la formation de l’acte n’étaient pas de nature à l’empêcher d’exécuter sa prestation
  • D’autre part, si au regard de ces circonstances, s’il ne pesait pas sur la commune et l’association une obligation de renégociation du contrat.

==> Solution

Par un arrêt du 16 mars 2004, la Cour de cassation rejette le pourvoi formé par le restaurateur.

Deux remarques s’imposent à la lecture de cet arrêt :

  • Première remarque :
    • On constate que la Cour de cassation, en rejetant le pourvoi formé par le restaurateur, valide la motivation de la Cour d’appel en approuvant qu’un déséquilibre structurel présent dès la formation du contrat ne saurât conférer le droit, pour une partie, de résilier unilatéralement le contrat.
    • Admettre pareille résiliation reviendrait à reconnaître la lésion en droit français.
    • Or le Code civil est clair à ce sujet : la lésion n’est pas une cause de nullité.
  • Seconde remarque
    • une partie de la motivation de la Cour de cassation interpelle :
    • « et non le refus injustifié de la commune et de l’AFJT de prendre en compte une modification imprévue des circonstances économiques et ainsi de renégocier les modalités du sous-traitant au mépris de leur obligation de loyauté et d’exécution de bonne foi».
    • En première intention, on pourrait comprendre cette proposition, par une lecture a contrario, comme signifiant que si le restaurateur avait mis en cause devant la Cour d’appel le refus injustifié de la Commune de renégocier le contrat en raison d’un changement des circonstances économiques, il aurait vraisemblablement obtenu gain de cause, l’association et la Commune ayant manqué à leur obligation de bonne foi
    • Est-ce la reconnaissance tant attendue de la théorie de l’imprévision ?
    • Certains auteurs l’ont pensé
      • Pour Eric Borysewicz: « remettant en cause l’un des fondements les mieux établis du droit privé français, la Cour de cassation, dans un arrêt du 16 mars 2004, pose le principe d’une obligation générale de renégociation des contrats en cours en cas de modification imprévue des circonstances économiques ».  Il affirme ensuite que « l’arrêt de la Cour de cassation du 16 mars 2004 pose les bases de l’imprévision dans les contrats de droit privé ».
      • Denis Mazeaud écrit encore sous le titre « Du nouveau sur l’obligation de renégocier » que, « sans forcer exagérément le trait, ni solliciter excessivement cet arrêt, il semble bien que c’est cette stimulante leçon de politique contractuelle que la première Chambre civile a entendu donner, à cette occasion, en réaffirmant, fort opportunément, le principe de l’obligation de renégocier (I) et en en déterminant, avec précision, le domaine (II)».
    • La grande majorité des auteurs n’a, toutefois, pas partagé cette analyse.
    • Dans un article extrêmement virulent intitulé « De l’interprétation d’un arrêt de la Cour de cassation», Jacques Ghestin a, par exemple, vertement critiqué la position de Denis Maezeaud.
    • Pour ce faire, il n’a pas hésité à affirmer au sujet du commentaire d’arrêt réalisé par son collègue que « cela conduit à se demander s’il ne serait pas opportun d’introduire dans les conditions d’accès à la magistrature, au barreau ou au notariat, voire aux divers postes d’enseignants à l’université, tout spécialement pour les responsables, à tous les niveaux, des travaux dirigés, une épreuve obligatoire d’interprétation d’un arrêt de la Cour de cassation, comprenant son analyse logique détaillée, dont l’apprentissage deviendrait ainsi un point de passage obligé. On me dira qu’il s’agit d’un exercice bien difficile et trop « scolaire ». Cependant, savoir rédiger une note de synthèse est très utile pour de futurs grands commis de l’Etat. Mais savoir lire et comprendre un arrêt de la Cour de cassation est un préalable indispensable à la connaissance du droit positif, qu’il faut bien connaître pour l’appliquer et en informer les assujettis, et aussi pour le critiquer».
    • Le moins que l’on puisse dire, c’est que la critique est rude, sévère. Était-elle justifiée ?
    • Autrement dit, peut-on raisonnablement penser que cet arrêt du 16 mars 2004 consacre la théorie de l’imprévision ?
    • Pour le savoir, c’est vers l’analyse du Conseiller-doyen de la première chambre civile de la Cour de cassation qu’il faut se tourner.
    • Celui-ci a écrit au sujet de cet arrêt que « en toute hypothèse, le moyen était ici en porte-à-faux au regard des constatations de l’arrêt attaqué».
    • Autrement dit, dans cet arrêt la Cour de cassation relève que le demandeur n’avait pas invoqué le déséquilibre financier né de circonstances économiques imprévues, mais seulement le déséquilibre structurel du contrat présent dès sa formation.
    • Elle ne fait donc que relever l’inadéquation du moyen rédigé par le demandeur, par rapport à la motivation de l’arrêt attaqué.
    • Alors que l’auteur du pourvoi se positionne sur le terrain de l’exécution du contrat et donc du changement de circonstances économiques, la Cour d’appel se situe sur le terrain de la formation du contrat.
    • Dans la première proposition de son attendu, la Cour de cassation ne fait donc que reprendre cette inadéquation entre le moyen et la motivation de la Cour d’appel.
    • Quant à la seconde proposition de son attendu, la Cour de cassation finit par répondre à la motivation de la Cour d’appel en approuvant le fait qu’un déséquilibre structurel du contrat ne saurait fonder une résiliation unilatérale.
    • Par conséquent, la Cour de cassation n’affirme en rien qu’une obligation de renégociation du contrat pèserait sur les parties en cas de changement imprévu des circonstances économiques.
    • Elle approuve simplement la Cour d’appel pour avoir décidé qu’un déséquilibre structurel du contrat ne saurait fonder une résiliation unilatérale.
    • Si elle évoque la théorie de l’imprévision, c’est seulement pour indiquer à l’auteur du pourquoi qu’il s’est positionné sur un terrain autre que celui de la Cour d’appel.
    • Or lorsque l’on se pourvoit en cassation, la règle c’est de critiquer la règle appliquée par les juges du fond et non une règle qui n’a jamais été débattue au fond.

5. Cinquième étape : arrêt du 29 juin 2010

Cass. com. 29 juin 2010
Attendu, selon l'arrêt attaqué, que la société d'Exploitation de chauffage (société SEC) a fait assigner en référé la société Soffimat, avec laquelle elle avait conclu le 24 décembre 1998 un contrat d'une durée de 12 ans ou 43 488 heures portant sur la maintenance de deux moteurs d'une centrale de production de co-génération moyennant une redevance forfaitaire annuelle, aux fins qu'il lui soit ordonné, sous astreinte, de réaliser, à compter du 2 octobre 2008, les travaux de maintenance prévus contractuellement et notamment, la visite des 30 000 heures des moteurs ;

Sur le premier moyen, pris en sa première branche :

Vu les articles 1131 du code civil et 873, alinéa 2 du code de procédure civile ;

Attendu que pour retenir que l'obligation de la société Soffimat de satisfaire à l'obligation de révision des moteurs n'était pas sérieusement contestable et confirmer la décision ayant ordonné à la société Soffimat de réaliser à compter du 2 octobre 2008, les travaux de maintenance prévus et, notamment, la visite des 30 000 heures des moteurs et d'en justifier par l'envoi journalier d'un rapport d'intervention, le tout sous astreinte de 20 000 euros par jour de retard, et ce pendant 30 jours à compter du 6 octobre 2008, l'arrêt relève qu'il n'est pas allégué que le contrat était dépourvu de cause à la date de sa signature, que l'article 12 du contrat invoqué par la société Soffimat au soutien de sa prétention fondée sur la caducité du contrat est relatif aux conditions de reconduction de ce dernier au-delà de son terme et non pendant les douze années de son exécution et que la force majeure ne saurait résulter de la rupture d'équilibre entre les obligations des parties tenant au prétendu refus de la société SEC de renégocier les modalités du contrat ;

Attendu qu'en statuant ainsi, sans rechercher, comme elle y était invitée, si l'évolution des circonstances économiques et notamment l'augmentation du coût des matières premières et des métaux depuis 2006 et leur incidence sur celui des pièces de rechange, n'avait pas eu pour effet, compte tenu du montant de la redevance payée par la société SEC, de déséquilibrer l'économie générale du contrat tel que voulu par les parties lors de sa signature en décembre 1998 et de priver de toute contrepartie réelle l'engagement souscrit par la société Soffimat, ce qui était de nature à rendre sérieusement contestable l'obligation dont la société SEC sollicitait l'exécution, la cour d'appel a privé sa décision de base légale ;

PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur les autres griefs :

CASSE ET ANNULE, dans toutes ses dispositions, l'arrêt rendu le 27 mars 2009, entre les parties, par la cour d'appel de Paris ; remet, en conséquence, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Paris, autrement composée ;

  • Faits
    • Conclusion entre deux sociétés d’un contrat d’entreprise pour une durée de 12 mois ou 43 488 heures portant sur la maintenance de deux moteurs d’une centrale de production de co-génération moyennant une redevance forfaitaire annuelle
    • En cours d’exécution du contrat, survenance d’une augmentation du coût des matières premières et des métaux ce qui a une incidence sur le prix des pièces de rechange
    • En raison du changement des circonstances économiques, la société prestataire n’est plus en mesure d’exécuter le contrat
  • Demande
    • En réaction, la société cliente assigne en référé sous astreinte son prestataire aux fins qu’il lui soit ordonné, sous astreinte, de réaliser, à compter du 2 octobre 2008, les travaux de maintenance prévus contractuellement et notamment, la visite des 30 000 heures des moteurs
  • Procédure
    • Par un arrêt du 27 mars 2009, la Cour d’appel de Paris fait droit à la demande de la société cliente et somme le prestataire d’exécuter la prestation prévue contractuellement
    • Au soutien de leur décision, les juges du fonds considèrent que l’obligation de révision des moteurs n’était pas sérieusement contestable
  • Solution
    • Par un arrêt du 29 juin 2010, la Cour de cassation casse et annule la décision des juges du fond
    • Elle reproche à la Cour d’appel de n’avoir pas recherché « si l’évolution des circonstances économiques et notamment l’augmentation du coût des matières premières et des métaux depuis 2006 et leur incidence sur celui des pièces de rechange, n’avait pas eu pour effet, compte tenu du montant de la redevance payée par la société SEC, de déséquilibrer l’économie générale du contrat tel que voulu par les parties lors de sa signature en décembre 1998 et de priver de toute contrepartie réelle l’engagement souscrit par la société Soffimat, ce qui était de nature à rendre sérieusement contestable l’obligation dont la société SEC sollicitait l’exécution»
    • Manifestement, la lecture de cet arrêt laisse à penser que la Chambre commerciale revient ici sur l’arrêt Canal de Craponne !
    • Elle affirme, en effet, à demi-mot que dès lors qu’est établi un bouleversement des circonstances économiques de nature à porter atteinte à l’équilibre contractuel, cela reviendrait à priver de cause l’engagement du débiteur et, par voie de conséquence, justifierait la mise à mal le contrat.
    • Si l’on prête une attention particulière à cet arrêt, cette thèse ne résiste pas à l’analyse
      • D’abord, l’arrêt a été rendu en formation restreinte
      • Ensuite, il n’a fait l’objet d’aucune publication
      • Ensuite, cette décision ne traite que d’une question de compétence du juge des référés
      • Enfin, il ressort de l’arrêt que le bouleversement des circonstances économiques conduit, non pas à une révision du contrat – cela n’est évoqué nulle part – mais seulement à la caducité du contrat pour défaut de cause.
      • Au surplus, l’examen de la jurisprudence postérieure révèle que la Cour de cassation n’a jamais réitéré cette solution.

6. Sixième étape : arrêt du 18 mars 2014

Cass. com. 18 mars 2014
Sur le moyen unique, qui est recevable comme étant de pur droit :

Attendu, selon l'arrêt attaqué (Paris, 28 septembre 2012), que le 27 novembre 2006, la société Les Complices a concédé à la société Yangtzekiang, devenue la société Yang design (la société Yang) une licence d'exploitation de sa marque « Les Complices » en contrepartie d'une redevance annuelle calculée par un pourcentage sur le chiffre d'affaires, avec minima ; que n'ayant pas reçu paiement des redevances convenues, la société Les Complices a obtenu une ordonnance d'injonction de payer à laquelle la société Yang a fait opposition ;

Attendu que la société Yang fait grief à l'arrêt de l'avoir condamnée à payer à la société Les Complices les sommes de 37 685,13 euros et 42 319,75 euros avec intérêts, alors, selon le moyen, que la disparition de la cause d'un engagement à exécution successive en cours d'exécution du contrat entraîne sa caducité ; que l'évolution des circonstances économiques peut déséquilibrer l'économie générale du contrat tel que voulu par les parties et priver de contrepartie réelle l'engagement de l'une d'elles qui devient caduc ; que la société Yang a fait valoir que l'évolution des circonstances économiques du marché du textile et la chute des ventes dans la grande distribution ont entraîné un déséquilibre du contrat le rendant non viable pour elle et privant de cause son obligation au titre des minima garantis ; que pour rejeter ce moyen, la cour d'appel a jugé que la rentabilité du contrat ne participe pas davantage à la définition de la cause dont l'existence s'apprécie au moment de sa conclusion ; qu'en statuant ainsi, la cour d'appel a violé l'article 1131 du code civil ;

Mais attendu que la cause de l'obligation constituant une condition de la formation du contrat, la cour d'appel, appréciant souverainement la volonté des parties, a considéré que celle-ci résidait dans la mise à disposition de la marque et non dans la rentabilité du contrat ; que par ce seul motif, la cour d'appel a justifié sa décision ; que le moyen n'est pas fondé ;


PAR CES MOTIFS :

REJETTE le pourvoi ;

  • Faits
    • Un contrat est conclu entre deux sociétés aux termes duquel, l’une d’elles concède à l’autre une licence d’exploitation de sa marque « Les Complices » en contrepartie d’une redevance annuelle calculée par un pourcentage sur le chiffre d’affaires, avec minima
    • Toutefois, un effondrement du marché du textile intervient, accompagné d’une chute des ventes dans la grande distribution
    • La société concessionnaire de la marque n’est alors plus en capacité financière de régler la redevance au titre de son contrat de licence
  • Demande
    • À la suite du non-paiement des redevances, la société concédant obtient une ordonnance d’injonction de payer à laquelle le concessionnaire fait opposition
  • Procédure
    • Par un arrêt du 28 septembre 2012, la Cour d’appel de Paris déboute le cessionnaire de son opposition
    • Les juges du fond refusent de prononcer la caducité du contrat pour défaut de cause, estimant que la rentabilité du contrat ne participe pas à la définition de la cause dont l’existence s’apprécie au moment de sa conclusion
  • Procédure
    • Au soutien de son pourvoi, le concessionnaire avance que :
      • d’une part, la disparition de la cause d’un engagement à exécution successive en cours d’exécution du contrat entraîne sa caducité
      • d’autre part, l’évolution des circonstances économiques peut déséquilibrer l’économie générale du contrat tel que voulu par les parties et priver de contrepartie réelle l’engagement de l’une d’elles qui devient caduc
      • enfin, que l’évolution des circonstances économiques du marché du textile et la chute des ventes dans la grande distribution ont entraîné un déséquilibre du contrat le rendant non viable pour elle et privant de cause son obligation au titre des minima garantis
  • Solution
    • Par un arrêt du 18 mars 2014, la Cour de cassation est insensible à l’argumentation développée par le concessionnaire
    • Aussi, rejette-t-elle le pourvoi.
    • La chambre commerciale souscrit à la motivation de la Cour d’appel, estimant que la cause de l’obligation constitue bien une condition de la formation du contrat de sorte que la cause de l’engagement du concessionnaire résidait, non pas dans la rentabilité du contrat, mais dans la mise à disposition de la marque
    • Un bouleversement des circonstances économiques au cours de l’exécution du contrat, ne saurait, en conséquence, fonder une caducité du contrat pour défaut de cause.
    • Manifestement, la Cour de cassation retient ici la solution radicalement inverse de celle adoptée dans l’arrêt du 29 juin 2010, ce qui confirme que cette décision était bien, au minimum un arrêt d’espèce, sinon une erreur de plume.

D) L’admission par la jurisprudence administrative de la théorie de l’imprévision

Contrairement à la Cour de cassation, par l’arrêt Compagnie générale d’éclairage de Bordeaux du 30 mars 1916, le Conseil d’État a dégagé la théorie de l’imprévision, qui permet d’assurer la pérennité des contrats administratifs en cas de bouleversement temporaire de leur économie, du fait d’événements que les parties ne pouvaient prévoir.

CE, 30 mars 1916, Compagnie générale d'éclairage de Bordeaux
Vu la requête sommaire et le mémoire ampliatif présentés pour la "Compagnie générale d'éclairage de Bordeaux", société anonyme, dont le siège social est à Bordeaux, rue de Condé, n° 5, agissant poursuites et diligences de ses directeurs et administrateurs en exercice, ladite requête et ledit mémoire enregistrés au secrétariat du contentieux du Conseil d'Etat les 1er et 29 septembre 1915 et tendant à ce qu'il plaise au Conseil annuler un arrêté en date du 30 juillet 1915 par lequel le conseil de préfecture du département de la Gironde l'a déboutée de sa demande tendant à faire juger qu'elle a droit à un relèvement du prix fixé par son contrat de concession pour le gaz fourni par elle à la ville et aux particuliers et à faire condamner la ville de Bordeaux à lui payer une indemnité ; Vu la loi du 28 pluviôse an VIII ; Vu la loi du 24 mai 1872 ;
Sur les fins de non-recevoir opposées par la ville de Bordeaux : Considérant que les conclusions de la compagnie requérante tendaient devant le conseil de préfecture comme elles tendent devant le Conseil d'Etat à faire condamner la ville de Bordeaux à supporter l'aggravation des charges résultant de la hausse du prix du charbon ; que, dès lors, s'agissant d'une difficulté relative à l'exécution du contrat, c'est à bon droit que par application de la loi du 28 pluviôse an VIII, la compagnie requérante a porté ces conclusions en première instance devant le conseil de préfecture et en appel devant le Conseil d'Etat ;
Au fond : Considérant qu'en principe le contrat de concession règle d'une façon définitive jusqu'à son expiration, les obligations respectives du concessionnaire et du concédant ; que le concessionnaire est tenu d'exécuter le service prévu dans les conditions précisées au traité et se trouve rémunéré par la perception sur les usagers des taxes qui y sont stipulées ; que la variation du prix des matières premières à raison des circonstances économiques constitue un aléa du marché qui peut, suivant le cas être favorable ou défavorable au concessionnaire et demeure à ses risques et périls, chaque partie étant réputée avoir tenu compte de cet aléa dans les calculs et prévisions qu'elle a faits avant de s'engager ;
Mais considérant que, par suite de l'occupation par l'ennemi de la plus grande partie des régions productrices de charbon dans l'Europe continentale, de la difficulté de plus en plus considérable des transports par mer à raison tant de la réquisition des navires que du caractère et de la durée de la guerre maritime, la hausse survenue au cours de la guerre actuelle, dans le prix du charbon qui est la matière première de la fabrication du gaz, s'est trouvé atteindre une proportion telle que non seulement elle a un caractère exceptionnel dans le sens habituellement donné à ce terme, mais qu'elle entraîne dans le coût de la fabrication du gaz une augmentation qui, dans une mesure déjouant tous les calculs, dépasse certainement les limites extrêmes des majorations ayant pu être envisagées par les parties lors de la passation du contrat de concession ; que, par suite du concours des circonstances ci-dessus indiquées, l'économie du contrat se trouve absolument bouleversée. Que la compagnie est donc fondée à soutenir qu'elle ne peut être tenue d'assurer aux seules conditions prévues à l'origine, le fonctionnement du service tant que durera la situation anormale ci-dessus rappelée ;
Considérant qu'il résulte de ce qui précède que si c'est à tort que la compagnie prétend ne pouvoir être tenue de supporter aucune augmentation du prix du charbon au-delà de 28 francs la tonne, ce chiffre ayant, d'après elle, été envisagé comme correspondant au prix maximum du gaz prévu au marché, il serait tout à fait excessif d'admettre qu'il y a lieu à l'application pure et simple du cahier des charges comme si l'on se trouvait en présence d'un aléa ordinaire de l'entreprise ; qu'il importe au contraire, de rechercher pour mettre fin à des difficultés temporaires, une solution qui tienne compte tout à la fois de l'intérêt général, lequel exige la continuation du service par la compagnie à l'aide de tous ses moyens de production, et des conditions spéciales qui ne permettent pas au contrat de recevoir son application normale. Qu'à cet effet, il convient de décider, d'une part, que la compagnie est tenue d'assurer le service concédé et, d'autre part, qu'elle doit supporter seulement au cours de cette période transitoire, la part des conséquences onéreuses de la situation de force majeure ci-dessus rappelée que l'interprétation raisonnable du contrat permet de laisser à sa charge ; qu'il y a lieu, en conséquence, en annulant l'arrêté attaqué, de renvoyer les parties devant le conseil de préfecture auquel il appartiendra, si elles ne parviennent pas à se mettre d'accord sur les conditions spéciales dans lesquelles la compagnie pourra continuer le service, de déterminer, en tenant compte de tous les faits de la cause, le montant de l'indemnité à laquelle la compagnie a droit à raison des circonstances extracontractuelles dans lesquelles elle aura à assurer le service pendant la période envisagée ;
DECIDE : Article 1er : L'arrêté susvisé du conseil de préfecture du département de la Gironde en date du 30 juillet 1915 est annulé. Article 2 : La Compagnie générale d'éclairage de Bordeaux et la ville de Bordeaux sont renvoyées devant le conseil de préfecture pour être procédé, si elles ne s'entendent pas amiablement sur les conditions spéciales auxquelles la compagnie continuera son service, à la fixation de l'indemnité à laquelle la compagnie a droit à raison des circonstances extracontractuelles dans lesquelles elle aura dû assurer le service concédé. Article 3 : La ville de Bordeaux est condamnée à tous les dépens de première instance et d'appel. Article 4 : Expédition ... Intérieur.

Analyse du Conseil d’État[2]

  • Faits
    • La compagnie générale d’éclairage de Bordeaux cherchait à obtenir de la ville de Bordeaux qu’elle supporte le surcoût résultant pour elle de la très forte augmentation du prix du charbon, multiplié par cinq entre la signature de la concession d’éclairage et l’année 1916
    • En raison de la guerre, la plus grande partie des régions productrices de charbon était occupée par l’Allemagne et les transports par mer étaient devenus de plus en plus difficiles.
  • Solution
    • À cette occasion, le Conseil d’État jugea qu’en principe le contrat de concession règle de façon définitive les obligations du concessionnaire et du concédant et que la variation du prix des matières premières du fait des circonstances économiques constitue un aléa du marché que doit assumer le concessionnaire.
    • Toutefois, lorsque l’économie du contrat se trouve absolument bouleversée, comme en l’espèce où l’augmentation du coût de la fabrication du gaz du fait du prix du charbon dépassait les limites extrêmes de ce qui avait pu être envisagé par les parties, le concessionnaire ne peut être tenu d’assurer le fonctionnement du service dans les conditions prévues à l’origine.
    • Il convenait, pour mettre fin à des difficultés temporaires, de rechercher une solution qui tienne compte de l’intérêt général, exigeant la continuation du service, mais aussi des circonstances particulières.
    • Aussi, le Conseil d’État décida que la compagnie restait tenue d’assurer le service mais qu’elle avait le droit d’être indemnisée de la part des conséquences pécuniaires de la situation de force majeure qui excédait l’aléa économique normal.

==> Conditions de l’imprévision

La jurisprudence ultérieure précisa les conditions d’application de la théorie de l’imprévision.

  • Première condition
    • Les événements affectant l’exécution du contrat doivent être imprévisibles.
    • Il peut s’agir de circonstances économiques, de phénomènes naturels ou de mesures prises par les pouvoirs publics, mais dans tous les cas ils doivent déjouer les prévisions qui pouvaient raisonnablement être faites lors de la conclusion du contrat.
  • Deuxième condition
    • Les circonstances doivent être extérieures aux parties ; en particulier, si elles sont dues à l’administration contractante, c’est la théorie du fait du prince et non celle de l’imprévision qui jouera.
  • Troisième condition
    • Les événements affectant l’exécution du contrat doivent entraîner un bouleversement de l’économie du contrat.
    • Certes, ils ne doivent pas faire obstacle à l’exécution du contrat car ils seraient alors irrésistibles et exonéreraient le cocontractant de ses obligations ; mais il ne doit pas s’agir d’un simple manque à gagner.

==> Effets de l’imprévision

L’imprévision n’étant pas un cas de force majeure, le cocontractant doit poursuivre l’exécution du contrat.

Il commettrait une faute en interrompant ses prestations.

En contrepartie, il a le droit d’être indemnisé, sinon de la totalité, du moins de la plus grande partie de la charge extracontractuelle, c’est-à-dire du montant du déficit provoqué par l’exécution du contrat pendant la période au cours de laquelle il y a eu bouleversement par les circonstances imprévisibles.

Deux cas de figure peuvent ensuite se produire :

  • Soit l’équilibre contractuel se rétablit, par disparition des circonstances imprévisibles ou du fait de nouveaux arrangements entre les parties.
  • Soit le bouleversement de l’économie du contrat se révèle définitif, et l’imprévision se transforme alors en cas de force majeure justifiant la résiliation du contrat.

Il est intéressant de constater que la théorie de l’imprévision a conduit l’administration et ses cocontractants à introduire dans leurs contrats des clauses de révision qui permettent une adaptation aux évolutions de la situation économique et financière, conférant ainsi un caractère subsidiaire au jeu de l’imprévision.

E) La consécration par le législateur de la théorie de l’imprévision

En réaction au vif débat suscité par la théorie de l’imprévision qui, depuis plus d’un siècle, a tant agité la doctrine, le législateur a profité de la réforme des obligations pour clarifier les choses et calmer les esprits. L’occasion était trop belle !

Ainsi, l’ordonnance du 10 février 2016 a introduit un article 1195 dans le Code civil aux termes duquel :

« Si un changement de circonstances imprévisible lors de la conclusion du contrat rend l’exécution excessivement onéreuse pour une partie qui n’avait pas accepté d’en assumer le risque, celle-ci peut demander une renégociation du contrat à son cocontractant. Elle continue à exécuter ses obligations durant la renégociation.

 En cas de refus ou d’échec de la renégociation, les parties peuvent convenir de la résolution du contrat, à la date et aux conditions qu’elles déterminent, ou demander d’un commun accord au juge de procéder à son adaptation. À défaut d’accord dans un délai raisonnable, le juge peut, à la demande d’une partie, réviser le contrat ou y mettre fin, à la date et aux conditions qu’il fixe. »

Il ressort de cette disposition que :

  • d’une part, la possibilité pour le juge de réviser le contrat au cours de son exécution en cas de changement des circonstances n’est pas sans conditions
  • d’autre part, en raison de l’atteinte portée à la force obligatoire du contrat, le législateur a entendu encadrer strictement le processus de révision du contrat

1. Les conditions de la théorie de l’imprévision

Les conditions d’application de la théorie de l’imprévision sont au nombre de trois :

==> Première condition : le changement de circonstances est imprévisible lors de la conclusion du contrat

Que doit-on entendre par « changement de circonstances imprévisibles » ?

Le législateur ne nous en a donné aucune définition, ni critères d’appréciation.

Aussi, appartiendra-t-il à la jurisprudence de se prononcer sur cette question.

Dans cette attente, deux approches de la notion sont envisageables :

  • L’approche objective
    • Le changement de circonstances imprévisibles est celui qui n’aurait pas pu être envisagé par une personne raisonnable placée dans la même situation que les parties
    • Le juge se livrera ainsi à une appréciation in abstracto des circonstances qui ont porté atteinte à l’équilibre contractuel.
  • L’approche subjective
    • Selon cette approche, le changement de circonstances imprévisibles est celui que les parties n’avaient pas prévu, d’où l’absence de clause dans le contrat anticipant cet aléa.
    • L’imprévision sera alors appréciée dans cette hypothèse in concreto, ce qui supposera pour le juge de ne se focaliser que sur la commune intention des parties.

Au fond, d’un côté, si l’on retient l’approche objective, on ne devrait tenir compte que des circonstances que les parties n’ont pas pu prévoir.

 D’un autre côté, si l’on opte pour l’approche subjective seules les circonstances que les parties n’ont pas prévues devraient être prises en compte

Il ressort de cette comparaison que l’approche subjective conférerait à la théorie de l’imprévision un champ d’application bien plus étendu que ne le ferait l’approche objective.

En contrepartie, il en résulterait néanmoins une atteinte plus forte à la force obligatoire du contrat.

Quelle approche sera retenue in fine par la Cour de cassation ?

Il n’est pas à exclure que le choix de cette dernière soit guidé par l’article 1218 du Code civil, lequel porte sur une notion qui n’est pas très éloignée de celle que l’on cherche à définir : la force majeure.

Selon cette disposition, il y aurait force majeure « lorsqu’un événement échappant au contrôle du débiteur, qui ne pouvait être raisonnablement prévu lors de la conclusion du contrat et dont les effets ne peuvent être évités par des mesures appropriées, empêche l’exécution de son obligation par le débiteur. »

L’article 1218 du Code civil semble ainsi lier la force majeure à la faculté de contrôle du débiteur.

Rapportée à l’imprévision, cette définition pourrait laisser à penser que l’approche subjective l’emporterait.

L’article 1218 pose toutefois, dans le même temps, l’exigence d’un événement raisonnablement imprévisible, ce qui serait tout autant de nature à justifier l’adoption de l’approche objective.

Au total, difficile à dire sur quelle approche le choix de la Cour de cassation portera.

==> Deuxième condition : le changement de circonstances rend excessivement onéreuse l’exécution du contrat

Contrairement à la force majeure, il n’est pas nécessaire que le changement de circonstances rende impossible l’exécution du contrat.

L’article 1195 du Code civil exige seulement que celui-ci la rende excessivement onéreuse.

C’est là la grande différence entre l’imprévision et la force majeure.

Pour être caractérisée, l’imprévision doit donc seulement porter atteinte à l’équilibre du contrat.

Cette atteinte aussi préjudiciable soit-elle pour l’une des parties ne fait toutefois pas obstacle à l’exécution de ses obligations.

L’article 1195 du Code civil précise, par ailleurs, que, en plus de l’établissement d’un bouleversement de l’économie du contrat, il faut démontrer que ce bouleversement est grave, sans quoi il n’ouvrira pas droit à révision.

Aussi, les petits déséquilibres contractuels devront-ils être entièrement assumés par les parties au nom de la force obligatoire du contrat.

==> Troisième condition : aucune des parties ne doit pas avoir accepté d’assumer les risques de l’imprévision

Dernière condition d’application de la théorie de l’imprévision, les parties ne doivent pas avoir accepté d’assumer les risques de l’imprévision.

En d’autres termes, dès lors que l’aléa a été envisagé par les contractants, il ne relèverait plus de l’imprévision.

Si, dans ces conditions, les parties souhaitent confiner à la portion congrue le champ d’application de la théorie de l’imprévision, elles auront tout intérêt à soigner la rédaction de la clause d’acceptation des risques.

Il ne faudrait pas, toutefois, que cette clause soit trop large, sous peine d’encourir une requalification en clause abusive.

Dans cette perspective, il appartiendra au juge de toujours rechercher si le changement de circonstances invoqué par les parties n’était pas entré dans le champ contractuel.

En s’abstenant de procéder à cette recherche, il s’exposerait à une censure de la Cour de cassation pour défaut de base légale.

2. Le processus de révision du contrat

Le processus de révision du contrat comporte plusieurs étapes :

==> Première étape : la formulation d’une demande de révision du contrat

  • Objet de la demande
    • La partie pour laquelle l’exécution de ses obligations est devenue excessivement onéreuse en raison d’un changement des circonstances est fondée à solliciter une renégociation du contrat auprès de son cocontractant.
    • Il s’agit là d’un droit qui est conféré aux contractants dont l’exercice ne saurait, en aucune manière, constituer une faute (V. en ce sens com. 18 sept. 2012).
  • Absence d’obligation de renégocier
    • Tout autant que les parties sont libres de solliciter une révision de la convention, elles sont libres de refuser de renégocier
    • Ainsi, le législateur n’a-t-il pas entendu mettre à la charge des parties une obligation de renégociation du contrat contrairement à ce qui avait pu être suggéré par certains auteurs.
    • Cette solution s’inscrit, par ailleurs, en opposition à une certaine jurisprudence qui, sur le fondement de la bonne foi contractuelle (com 3 nov. 1992) ou de l’exigence de cause, avait estimé que les parties étaient tenues, a minima, de collaborer en cas de changement des circonstances économiques.
  • Obligation de poursuivre l’exécution du contrat
    • Les rédacteurs de l’ordonnance du 10 février 2016 ont pris le soin de préciser que la demande de révision du contrat ne dispense pas son auteur de poursuivre l’exécution de ses obligations
    • S’il suspendait la fourniture de sa prestation, sa responsabilité contractuelle pourrait être engagée.
    • L’exécution du contrat devra en conséquence nécessairement se poursuivre jusqu’à ce que le juge se prononce.

==> Deuxième étape : résolution ou révision amiable

L’alinéa 2 de l’article 1195 du Code civil prévoit que, en cas de refus ou d’échec de la renégociation, les parties disposent de deux options:

  • Soit elles peuvent convenir de la résolution du contrat, à la date et aux conditions qu’elles déterminent
    • Cela suppose donc qu’elles expriment un mutus dissensus
    • À défaut, la voie de la résolution amiable leur demeurera fermée
  • Soit, elles peuvent demander d’un commun accord au juge de procéder à l’adaptation du contrat aux nouvelles circonstances.
    • Dans cette hypothèse, les parties peuvent saisir le juge aux fins de constater leur accord amiable
    • Immédiatement, la question alors se pose de l’intérêt pratique de cette saisine du juge, dans la mesure où elle ne peut intervenir que si les parties se sont au préalable entendues.
    • Or si tel est le cas, pourquoi saisir le juge pour réviser un contrat qu’elles pourraient d’un commun accord modifier elles-mêmes ?

==> Troisième étape : résolution ou révision judiciaire

C’est là le véritable apport de l’article 1195 du Code civil

À défaut d’accord dans un délai raisonnable, le juge peut, à la demande d’une partie ainsi qu’à la date et aux conditions qu’il fixe :

  • Soit réviser le contrat
  • Soit y mettre fin

Il ressort toutefois de l’économie de l’article 1195 du Code civil que cette possibilité pour le juge de résilier ou de réviser judiciairement le contrat est envisagée comme une mesure ultime.

C’est à la condition exclusive qu’aucun « accord dans un délai raisonnable » ne puisse être trouvé entre les parties que le juge pourra leur imposer sa propre volonté.

En pratique, il est toutefois fort peu probable que le juge soit saisi lorsque les parties auront trouvé un point d’accord.

Le juge ne sera dès lors sollicité que lorsque la voie de la renégociation amiable sera sans issue.

[1] Larombière M.L., Théorie et pratique des obligations, ou Commentaire aux titres III et IV du Code Napoléon, art. 1101 à 1386, T. III, Éd.1., Paris, 1858, art.1234, nº4.

[2] http://www.conseil-etat.fr/Decisions-Avis-Publications/Decisions/Les-decisions-les-plus-importantes-du Conseil-d-Etat/30-mars-1916-Compagnie-generale-d-eclairage-de-Bordeaux

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Si, comme aiment à le rappeler certains auteurs le mariage est envisagé par le droit comme ce qui « confère à la famille sa légitimité »[1] et plus encore, comme son « acte fondateur »[2], il demeure malgré tout impuissant à la mettre à l’abri des épreuves qui se dressent sur son chemin.

Pour paraphraser le titre d’un film désormais devenu célèbre mettant en scène deux familles qui évoluent dans des milieux sociaux radicalement opposés : la vie maritale n’est pas un long fleuve tranquille.

Nombre d’événements sont susceptibles d’affecter son cours, à commencer par ce qu’il y a de plus ordinaire, mais pas moins important : la maladie, les disputes et plus généralement toutes ces situations qui font obstacle au dialogue dans le couple.

Or sans dialogue, sans échange, sans compromis, le couple marié ne peut pas fonctionner, à tout le moins s’agissant de l’accomplissement des actes les plus graves, soit ceux qui requièrent le consentement des deux époux.

Que faire lorsque le couple rencontre des difficultés qui peuvent aller du simple désaccord à l’impossibilité pour un époux d’exprimer sa volonté ?

Afin de permettre au couple de surmonter ces difficultés, le législateur a mis en place plusieurs dispositifs énoncés aux articles 217, 219 et 220-1 du Code civil.

Parmi ces dispositifs qui visent spécifiquement à régler les situations de crise traversées par le couple marié on compte :

  • L’autorisation judiciaire
  • La représentation judiciaire
  • La sauvegarde judiciaire.

Nous nous focaliserons ici sur la sauvegarde judiciaire.

En situation de crise conjugale, tandis que la représentation judiciaire (art. 219 C. civ.) et l’autorisation judiciaire (art. 217 C. civ.) visent à étendre les pouvoirs d’un époux aux fins de lui permettre d’accomplir un ou plusieurs actes sans le consentement de son conjoint, il est des mesures qui produisent l’effet radicalement puisque consistant à réduire les prérogatives de ce dernier en l’interdisant d’agir.

Le point commun entre ces trois dispositifs réside dans leur finalité : ils ont vocation à permettre au couple de surmonter une crise et de préserver les intérêts de la famille.

S’agissant spécifiquement des mesures qui ont pour effet de restreindre les pouvoirs d’un époux, elles sont envisagées aux articles 220-1, 220-2 et 220-3 du Code civil.

Ces mesures sont issues de la loi n° 65-570 du 13 juillet 1965 portant réforme des régimes matrimoniaux.

Le législateur justifiait leur instauration à l’époque en indiquant, dans l’exposé des motifs de la loi, que « tout cet effort en vue d’accomplir l’égalité entre l’homme et

la femme dans le régime matrimonial devait, si l’on voulait qu’il fût efficace, suivant une vision réaliste des choses, être complété par trois séries de mesures, quelque peu extérieures à la structure même des régimes matrimoniaux ».

Il poursuit en affirmant que, au nombre de ces mesures, doivent figurer « des mesures de protection adaptées au quotidien de la vie, contre les dangers que peut faire courir aux intérêts familiaux un époux irréfléchi ou malveillant.

Tel est la finalité des mesures envisagées aux articles 220-1 et suivants du Code civil : octroyer le droit à chaque époux, pour les situations matrimoniales de crise, de recourir au juge afin d’obtenir des mesures urgentes et provisoires tendant à empêcher des actes juridiques de disposition, voire des actes matériels de détournement.

Le prononcé de ces mesures est toutefois subordonné à la réunion de plusieurs conditions. Lorsqu’elles sont réunies, le juge dispose d’une relativement grande latitude quant au choix des mesures urgentes qui peuvent être prises.

I) Les conditions des mesures

L’article 220-1 du Code civil prévoit que « si l’un des époux manque gravement à ses devoirs et met ainsi en péril les intérêts de la famille, le juge aux affaires familiales peut prescrire toutes les mesures urgentes que requièrent ces intérêts. »

Il ressort de cette disposition que la prescription par le juge de mesures urgentes est subordonnée à la réunion de deux conditions cumulatives :

  • D’une part, l’établissement d’un manquement grave de l’un des époux à ses devoirs
  • D’autre part, l’existence d’une mise en péril des intérêts de la famille

A) S’agissant du manquement grave de l’un des époux à ses devoirs

L’exigence d’établissement d’un manquement grave de l’un des époux à ses devoirs n’est pas sans faire écho à la notion de faute en matière de divorce contentieux.

Pour mémoire, l’article 242 du Code civil prévoit que « le divorce peut être demandé par l’un des époux lorsque des faits constitutifs d’une violation grave ou renouvelée des devoirs et obligations du mariage sont imputables à son conjoint et rendent intolérable le maintien de la vie commune. »

Si dans les deux cas le manquement aux devoirs du mariage doit être grave, là s’arrête la ressemblance.

En effet, l’article 220-1 du Code civil n’exige pas que ce manquement rende intolérable le maintien de la vie commune.

Par ailleurs, il est indifférent que ce manquement ne soit pas imputable au conjoint contre lequel les mesures urgences sont sollicitées, à tout le moins c’est la thèse que nous défendons.

Ce qui importe c’est qu’un manquement soit constaté, l’objectif recherché étant, moins de sanctionner un époux, que de sauvegarder les intérêts en péril de la famille.

Aussi, on pourrait envisager que des mesures urgentes puissent être prises à l’encontre d’un époux, alors même qu’il n’a commis aucune faute. Reste que sur ce point, la doctrine est divisée.

S’agissant des manquements susceptibles de justifier l’adoption de ces mesures, ils peuvent porter :

  • Soit sur des devoirs qui relèvent du régime primaire impératif
  • Soit sur des devoirs qui relèvent du régime matrimonial

Par ailleurs, les devoirs qui ont fait l’objet d’une violation peuvent tout aussi bien être d’ordre patrimonial, qu’extrapatrimonial.

Au nombre des devoirs dont le manquement est susceptible de donner lieu à l’adoption de mesures urgences on compte notamment :

  • L’obligation de vie commune ( 215 al. 1 C. civ.)
  • Le devoir de respect ( 212 C. civ.)
  • Le devoir de fidélité ( 212 C. civ.)
  • Le devoir de secours ( 212 C. civ.)
  • Le devoir d’assistance ( 212 C. civ.)
  • Le devoir conjugal ( 215, al. 1 C. civ.)
  • L’obligation de contribuer aux charges du mariage ( 214 C. civ.)
  • L’obligation de solidarité aux dettes ménagères ( 220 C. civ.)

Comme prévu par l’article 220-1, il ne suffit pas qu’un manquement aux devoirs de l’un des époux soit constaté pour que des mesures urgentes soient prises, qui rappelons le, conduisent à restreindre les pouvoirs d’un époux, ce qui n’est pas neutre.

Il faut encore que ce manquement soit « grave », en ce sens qu’il doit :

  • Soit être renouvelé
  • Soit être caractérisé

Un simplement manquement ne saurait justifier l’intervention du juge. Au fond, l’article 220-1 du Code civil ne peut être mobilisé par un époux que s’il y a lieu de résoudre une crise profonde traversée par le couple.

Le juge n’a pas vocation à régler les difficultés du quotidien que le couple est en mesure de surmonter lui-même, à tout le moins qui ne sont pas de nature à mettre en péril les intérêts de la famille.

Car c’est là le critère décisif d’appréciation qui guidera le juge quant à l’opportunité de prononcer une mesure urgente.

B) S’agissant de la mise en péril des intérêts de la famille

Le manquement grave de l’un des époux à ses devoirs doit donc être apprécié en fonction des conséquences que ce manquement emporte et plus précisément du péril qu’il fait courir aux intérêts de la famille.

La question qui alors se pose est double :

  • Que doit-on entendre par péril
  • Que doit-on entendre par intérêt de la famille

==> Sur la notion de péril

Le texte est silencieux sur la notion de péril. Si l’on se reporte à la définition commune, il s’agit de l’état d’une personne qui court de grands risques, qui est menacée dans sa sécurité, dans ses intérêts ou dans son existence même.

Ce qu’il y a lieu de retenir de cette définition, c’est que lorsqu’il y a péril, le préjudice bien que, imminent, ne s’est pas encore réalisé.

Aussi, faut-il interpréter l’article 220-1 du Code civil comme autorisant à saisir le juge, alors même que les intérêts de la famille n’ont pas été contrariés. Ils sont seulement menacés par la conduite déviante d’un époux.

Afin d’empêcher que cette conduite ne cause un préjudice à la famille, il est nécessaire d’adopter des mesures préventives.

Pour mettre en jeu l’article 220-1 du Code civil, il est donc indifférent qu’un dommage se soit produit. Ce qui importe c’est que soit établi l’existence d’un risque imminent de réalisation de se dommage.

==> Sur la notion d’intérêt de la famille

Pour que des mesures urgentes soient prises par le juge, le manquement de l’un des époux doit être de nature à mettre en péril les intérêts de la famille.

La question qui immédiatement se pose est alors de savoir ce que l’on doit entendre par intérêt de la famille. Que recouvre cette notion que l’on retrouve dans de nombreuses autres dispositions du Code civil et notamment, en matière d’autorisation judiciaire (art. 217 C. civ.) ou encore en matière de changement de régime matrimonial (art. 1397 C. civ.) ?

À l’analyse, la notion d’intérêt de la famille n’est définie par aucun texte. La raison en est que le législateur a souhaité conférer une liberté d’appréciation au juge qui donc n’est pas entravé dans son appréhension de la situation qui lui est soumise.

Dans un arrêt du 6 janvier 1976, la Cour de cassation est seulement venue préciser, dans une affaire se rapportant à un changement de régime matrimonial, que « l’existence et la légitimé d’un tel intérêt doivent faire l’objet d’une appréciation d’ensemble, le seul fait que l’un des membres de la famille de se trouver lésé n’interdisant pas nécessairement la modification ou le changement envisagé » (Cass. 1ère civ. 6 janv. 1976, n°74-12.212).

Il s’infère de cette décision que la notion d’intérêt de la famille doit faire l’objet d’une appréciation d’ensemble.

Autrement dit, il appartient au juge d’apprécier cet intérêt pris dans sa globalité, soit en considération des intérêts de chaque membre de la famille, étant précisé que la jurisprudence tient compte, tant des intérêts des époux, que de celui des enfants.

La Cour d’appel de Paris a jugé en ce sens que « les descendants des époux doivent être pris en compte pour l’appréciation objective qui doit être donnée de l’intérêt de la famille pris dans sa globalité » (CA Paris, 11 sept. 1997).

L’intérêt de la famille doit ainsi être apprécié par le juge comme constituant un tout, ce qui exige qu’il cherche à en avoir une vue d’ensemble.

Aussi, l’intérêt de la famille ne saurait se confondre avec l’intérêt personnel d’un seul de ses membres.

Et s’il est des cas où c’est la préservation d’un intérêt individuel qui guidera la décision de juge quant à retenir l’intérêt de la famille. Reste qu’il ne pourra statuer en ce sens qu’après avoir réalisé une balance des intérêts en présence.

Quelles sont les situations de mise en péril des intérêts de la famille susceptibles de justifier l’adoption de mesures urgentes ?

Il s’agit, la plupart du temps, de situations qui présentent un enjeu pécuniaire, bien que l’intérêt de la famille puisse être tout autant d’ordre patrimonial, que d’ordre extrapatrimonial.

S’agissant de la charge de la preuve, dans la mesure où l’intérêt de la famille doit faire l’objet d’une appréciation d’ensemble, elle pèserait, selon André Colomer, sur les deux époux, chacun devant convaincre le juge du caractère justifié ou injustifié du refus d’accomplir l’acte discuté.

Reste que, en cas de doute, il conviendra d’appliquer l’article 1353 du Code civil, qui fait peser la charge de la preuve sur l’époux qui sollicite une mesure urgente.

II) L’objet des mesures

Il ressort du premier alinéa de l’article 220-1 du Code civil que les mesures susceptibles d’être prises par le juge peuvent être classées en deux catégories :

  • Les mesures prises en application d’un principe général
  • Les mesures prises en application de dispositions spéciales

A) Les mesures prises en application d’un principe général

L’article 220-1 du Code civil pose un principe général aux termes duquel, lorsque les conditions sont réunies, le juge peut prescrire toutes les mesures urgentes que requièrent les intérêts de la famille.

La question qui alors se pose est de savoir ce que l’on doit entendre par mesures urgentes. Le texte ne fournit aucune définition.

Classiquement, on dit qu’il y a urgence lorsque « qu’un retard dans la prescription de la mesure sollicitée serait préjudiciable aux intérêts du demandeur » (R. Perrot, Cours de droit judiciaire privé, 1976-1977, p. 432).

Il appartient de la sorte au juge de mettre en balance les intérêts de la famille qui, en cas de retard, sont susceptibles d’être mis en péril et les intérêts de l’époux défendeur qui pourraient être négligés en cas de décision trop hâtive à tout le moins mal-fondée.

En toute hypothèse, l’urgence est appréciée in concreto, soit en considération des circonstances de la cause.

En tout état de cause, les mesures urgentes peuvent être, tout aussi bien des mesures d’ordre patrimonial (interdiction d’accomplir un acte sur un bien) que des mesures extrapatrimoniales (éloignement du conjoint violent de la résidence familiale).

B) Les mesures prises en application de dispositions spéciales

L’alinéa 2 de l’article 220-1 du Code civil envisage deux séries de mesures susceptibles d’être prises par le juge en situation de crise conjugale :

  • En premier lieu, il peut interdire à un époux de faire, sans le consentement de l’autre, des actes de disposition sur ses propres biens ou sur ceux de la communauté, meubles ou immeubles.
  • En second lieu, Il peut interdire le déplacement des meubles, sauf à spécifier ceux dont il attribue l’usage personnel à l’un ou à l’autre des conjoints.

==> S’agissant de l’interdiction d’accomplir des actes de disposition

Il s’agit donc ici d’interdire à un époux d’accomplir des actes de disposition sans le consentement de son conjoint, ce qui revient à étendre, temporairement, le domaine de la cogestion.

Le texte ne précisant pas quels biens seraient concernés par cette mesure, on en déduit qu’il est indifférent qu’il s’agisse d’un bien commun ou d’un bien propre.

Il est encore indifférent que le bien consiste en un meuble ou un immeuble. Tous les biens sont susceptibles de faire l’objet d’une mesure de sauvegarde.

Par ailleurs, ce type de mesure peut être prononcé dans le cadre de n’importe quel régime matrimonial, notamment sous la séparation de biens. Il s’agit là d’une règle particulièrement dérogatoire au droit commun.

La seule contrainte qui s’impose au juge est que la mesure prise se limite à sauvegarder les intérêts de la famille, en ce sens qu’elle doit être adoptée à titre conservatoire.

Elle ne saurait produire des effets irréversibles au préjudice de l’époux contre lequel elle est prononcée.

Ainsi, est-il exclu que le juge puisse autoriser l’accomplissement d’un acte de disposition sur le fondement de l’article 220-1 du Code civil.

==> S’agissant de l’interdiction de déplacer des meubles

Il s’agit ici d’interdire à un époux de meubles, sauf à spécifier ceux dont il attribue l’usage personnel à l’un ou à l’autre des conjoints.

Là encore, le texte n’opère aucune distinction entre les biens, sinon celle tenant à leur caractère mobilier. Car seuls les meubles sont visés ici.

En revanche, il est indifférent que le bien soit commun ou appartienne en propre à un époux.

Le plus souvent, seront concernés par ce type de mesures les biens affectés à l’activité professionnelle d’un époux ou les meubles qui garnissent le logement familial.

À la vérité, il s’agit là d’une mesure qui sera prononcée en prévision de la mise en œuvre d’une procédure de divorce.

III) La mise en œuvre des mesures

A) Procédure

L’article 1290 du Code de procédure civile prévoit que « les mesures urgentes prévues à l’article 220-1 du code civil sont prescrites par le juge aux affaires familiales statuant en référé ou, en cas de besoin, par ordonnance sur requête. »

Le juge peut ainsi être saisi :

  • Soit par voie d’assignation en référé
    • Dans cette hypothèse, l’adoption de la mesure sollicitée féra l’objet d’un débat contradictoire
  • Soit par voie de requête
    • Dans cette hypothèse, la mesure pourra être prononcée par le juge sans discussion préalable entre les époux sur son bien-fondé

La voie la plus rapide est, sans aucun doute, la procédure sur requête. Elle est particulièrement indiquée lorsqu’il s’agit de provoquer un effet de surprise ou d’obtenir une décision dans l’urgence.

Elle présente néanmoins l’inconvénient de conduire à l’adoption d’une mesure pour le moins fragile puisque plus facilement révocable en raison de son caractère non contradictoire.

Pour ce faire, il appartiendra à l’époux défendeur d’engager une procédure de référé-rétraction qui, quelle que soit l’issue, aura pour effet de retarder la mise en œuvre de la mesure.

B) Durée de la mesure

L’article 220-1 al. 3e du Code civil prévoit que « la durée des mesures prises en application du présent article doit être déterminée par le juge et ne saurait, prolongation éventuellement comprise, dépasser trois ans. »

Ainsi, s’il appartient au juge de fixer la durée de la mesure, cette durée ne peut excéder trois ans ce qui confère un caractère nécessairement provisoire à la mesure.

À cet égard, il est admis qu’en cas de circonstances nouvelles, de nouvelles mesures seraient susceptibles d’être prises à l’issue du délai de trois ans.

À l’inverse, en cas de disparition des circonstances qui justifiaient l’adoption de la mesure, le juge pourra être saisi pour en prononcer la révocation ou la modification.

Dans un arrêt du 25 octobre 1972, la Cour de cassation a jugé en ce sens que « l’obligation faite aux juges […] de déterminer la durée des mesures de sauvegarde qu’il ordonne n’est pas prévue à peine de nullité de la décision qui a un caractère provisoire et dont les dispositions peuvent à tout moment être rapportée ou modifiées » (V. en ce sens Cass. 1ère civ. 25 oct. 1972, n°71-13073).

C) Publicité de la mesure

S’agissant de la publicité de la mesure prononcée par le juge, elle n’est exigée que pour les mesures spécifiques visées par l’alinéa 2 de l’article 220-1 du Code civil, c’est-à-dire :

  • L’interdiction d’accomplir des actes de disposition
  • L’interdiction de déplacer des meubles

==> S’agissant de l’interdiction d’accomplir des actes de disposition

L’article 220-2, al. 1er du Code civil prévoit que si l’ordonnance porte interdiction de faire des actes de disposition sur des biens dont l’aliénation est sujette à publicité, elle doit être publiée à la diligence de l’époux requérant.

Lorsque le bien est un immeuble, la publicité devra être réalisée conformément aux règles de la publicité foncière.

En tout état de cause, cette publication cesse de produire effet à l’expiration de la période déterminée par l’ordonnance, sauf à la partie intéressée à obtenir dans l’intervalle une ordonnance modificative, qui sera publiée de la même manière.

==> S’agissant de l’interdiction de déplacer des meubles

L’article 220-2, al. 2e du Code civil prévoit que si l’ordonnance porte interdiction de disposer des meubles corporels, ou de les déplacer, elle est signifiée par le requérant à son conjoint, et a pour effet de rendre celui-ci gardien responsable des meubles dans les mêmes conditions qu’un saisi.

Lorsqu’elle est signifiée à un tiers, elle le constitue de mauvaise foi. Autrement dit, en cas d’acquisition du bien déplacé, il sera contraint de le restituer.

Si, en revanche, la mesure ne lui est pas signifiée, il sera présumé de bonne foi, de sorte qu’elle lui sera inopposable, sauf à ce qu’il soit établi qu’il en avait connaissance.

D) Sanction de l’inobservation de la mesure

  1. La nullité de l’acte

L’article 220-3 du Code civil prévoit que l’inobservation de la mesure de sauvegarde prononcée par le juge est sanctionnée par la nullité de l’acte.

Par nullité, il faut entendre l’anéantissement de l’acte, en ce sens qu’il est censé n’avoir jamais existé.

Il est donc supprimé de l’ordonnancement juridique, tant pour ses effets passés, que pour ses effets futurs.

  1. Caractère de la nullité

Une lecture de l’article 220-3 du Code civil révèle que les actes accomplis en violation de l’ordonnance peuvent ne pas être systématiquement annulés. Ils sont seulement « annulables ».

La doctrine a déduit de cette formulation que la nullité visée par l’article 220-3 du Code civil était facultative, en ce sens qu’elle ne s’impose pas au juge.

Il lui est donc permis de ne pas prononcer la nullité de l’acte, alors mêmes que les conditions seraient réunies. Il dispose, en la matière, d’un large pouvoir d’appréciation.

  1. Titularité de l’action en nullité

L’article 220-3 du Code civil prévoit que les actes accomplis en violation de l’ordonnance sont annulables « à la demande du conjoint requérant ».

L’action appartient donc au seul époux que la mesure vise à protéger. Il s’agit là d’une nullité relative, car sanctionnant la violation d’une règle de protection.

  1. Les actes annulables

La question qui ici se pose est de savoir quels sont les actes accomplis en violation de l’ordonnance qui sont susceptibles d’être annulés.

L’article 220-3 du Code civil prévoit que sont annulables « tous les actes accomplis en violation de l’ordonnance, s’ils ont été passés avec un tiers de mauvaise foi, ou même s’agissant d’un bien dont l’aliénation est sujette à publicité, s’ils sont simplement postérieurs à la publication prévue par l’article précédent. »

Il s’infère de cette disposition qu’il y a lieu de distinguer deux situations :

==> L’aliénation du bien discuté n’exige pas l’accomplissement d’une mesure de publicité

Dans cette hypothèse, l’acte de disposition ne pourra être annulé qu’à la condition que la mauvaise foi du tiers soit établie.

À cet égard, sa mauvaise foi sera présumée, dès lors que l’ordonnance lui aura été signifié. Il ne pourra, en effet, pas avancer qu’il ignorait l’existence de la mesure.

==> L’aliénation du bien discuté exige l’accomplissement d’une mesure de publicité

Dans cette hypothèse, l’article 220-3, al. 1er du Code civil distingue deux situations :

  • Les actes ont été accomplis postérieurement à la publication de l’ordonnance
    • Dans cette hypothèse, ils sont annulables peu importe que tiers soit de bonne ou de mauvaise moi.
    • Il y a, en quelque sorte, présomption irréfragable de mauvaise foi du tiers.
  • Les actes ont été accomplis antérieurement à la publication de l’ordonnance
    • Dans cette hypothèse, il y a lieu de distinguer selon que le tiers est de bonne ou de mauvaise foi.
      • S’il est de mauvaise foi, l’acte pourra être annulé
      • S’il est de bonne foi, l’acte ne demeurera validé
    • La bonne ou mauvaise foi du tiers tient à sa connaissance de la mesure
  1. La prescription de l’action en nullité

L’article 220-3, al. 2e du Code civil prévoit que l’action en nullité est ouverte à l’époux requérant pendant deux années à partir du jour où il a eu connaissance de l’acte, sans pouvoir jamais être intentée, si cet acte est sujet à publicité, plus de deux ans après sa publication.

Cette disposition enferme ainsi l’action en nullité dans un double délai :

  • Le requérant doit agir dans un délai de deux ans à compter du jour où il a connaissance de l’acte accompli en violation de l’ordonnance
  • Le requérant ne pourra jamais agir au-delà d’un délai de deux ans, à compter de la date de publication de l’ordonnance.

[1] F. Terré, Droit civil – La famille, éd. Dalloz, 2011, n°325, p. 299

[2] Ph. Malaurie et H. Fulchiron, La famille, Defrénois, coll. « Droit civil », 2006, n°47, p. 25.

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Paragraphe

Si, comme aiment à le rappeler certains auteurs le mariage est envisagé par le droit comme ce qui « confère à la famille sa légitimité »[1] et plus encore, comme son « acte fondateur »[2], il demeure malgré tout impuissant à la mettre à l’abri des épreuves qui se dressent sur son chemin.

Si, comme aiment à le rappeler certains auteurs le mariage est envisagé par le droit comme ce qui « confère à la famille sa légitimité »[1] et plus encore, comme son « acte fondateur »[2], il demeure malgré tout impuissant à la mettre à l’abri des épreuves qui se dressent sur son chemin.

Pour paraphraser le titre d’un film désormais devenu célèbre mettant en scène deux familles qui évoluent dans des milieux sociaux radicalement opposés : la vie maritale n’est pas un long fleuve tranquille.

Nombre d’événements sont susceptibles d’affecter son cours, à commencer par ce qu’il y a de plus ordinaire, mais pas moins important : la maladie, les disputes et plus généralement toutes ces situations qui font obstacle au dialogue dans le couple.

Or sans dialogue, sans échange, sans compromis, le couple marié ne peut pas fonctionner, à tout le moins s’agissant de l’accomplissement des actes les plus graves, soit ceux qui requièrent le consentement des deux époux.

Que faire lorsque le couple rencontre des difficultés qui peuvent aller du simple désaccord à l’impossibilité pour un époux d’exprimer sa volonté ?

Afin de permettre au couple de surmonter ces difficultés, le législateur a mis en place plusieurs dispositifs énoncés aux articles 217, 219 et 220-1 du Code civil.

Parmi ces dispositifs qui visent spécifiquement à régler les situations de crise traversées par le couple marié on compte :

  • L’autorisation judiciaire
  • La représentation judiciaire
  • La sauvegarde judiciaire.

Tandis que les deux premières mesures visent à étendre les pouvoirs d’un époux afin de lui permettre d’accomplir seul un acte qui, en temps normal, supposerait l’accord de son conjoint, la troisième mesure a, quant à elle, pour effet de restreindre le pouvoir de l’époux qui manquerait gravement à ses devoirs et mettrait en péril les intérêts de la famille.

Nous nous focaliserons ici sur la représentation judiciaire.

La mesure de représentation judiciaire est envisagée à l’article 219 du Code civil. Ce texte prévoit que « si l’un des époux se trouve hors d’état de manifester sa volonté, l’autre peut se faire habiliter par justice à le représenter, d’une manière générale, ou pour certains actes particuliers, dans l’exercice des pouvoirs résultant du régime matrimonial, les conditions et l’étendue de cette représentation étant fixées par le juge. »

Il ressort de cette disposition qu’un époux peut donc se faire habiliter judiciairement à l’effet d’agir en représentation de son conjoint, soit d’accomplir des actes au nom et pour le compte de ce dernier.

À l’instar de l’autorisation judiciaire, cette mesure est issue de la loi du 22 septembre 1942. L’objectif recherché par le législateur était d’étendre les pouvoirs de la femme mariée qui devait être en capacité, en l’absence de son mari, d’accomplir les actes nécessaires au fonctionnement de la famille et de pourvoir à ses besoins.

La représentation judiciaire se différencie toutefois de l’autorisation judiciaire sur quatre points essentiels :

  • En premier lieu, la représentation a pour effet d’engager personnellement le conjoint représenté, tandis que l’autorisation judiciaire ne peut jamais obliger l’époux qui n’a pas consenti à l’acte. Elle engage uniquement, à titre personnel, l’époux auquel elle a été délivrée.
  • En deuxième lieu, l’habilitation d’un époux à l’effet de représenter son conjoint ne peut être délivrée que dans l’hypothèse où ce dernier est hors d’état de manifester sa volonté. Contrairement à l’autorisation judiciaire, elle ne peut jamais être octroyée aux fins de surmonter le refus d’un époux de consentir à un acte, peu importe que ce refus soit justifié ou non par l’intérêt de la famille.
  • En troisième lieu, il est indifférent que l’époux habilité soit investi d’un pouvoir sur le bien qui fait l’objet de l’acte accompli en représentation du conjoint, alors qu’il s’agit là d’une condition de délivrance de l’autorisation judiciaire.
  • En quatrième lieu, tandis que l’autorisation judiciaire est toujours délivrée pour l’accomplissement d’un ou plusieurs actes déterminés, la représentation judiciaire confère, au conjoint habilité un pouvoir général qui lui permet d’accomplir tout acte utile dans l’intérêt de l’époux représenté.

Afin d’appréhender le régime de la représentation judiciaire dans toutes ses composantes, il conviendra d’envisager, tout d’abord, les conditions de l’habilitation, puis les règles de procédure applicables et, enfin, les effets de la représentation.

I) Les conditions de la représentation judiciaire

A) Conditions quant aux circonstances

En application de l’article 219 du Code civil, un époux ne peut être habilité par le juge à l’effet de représenter son conjoint que dans l’hypothèse où ce dernier « se trouve hors d’état de manifester sa volonté ».

C’est là une différence fondamentale avec l’autorisation judiciaire qui peut également être délivrée si le refus du conjoint « n’est pas justifié par l’intérêt de la famille. »

Cette situation de crise n’étant pas visée par l’article 219, elle ne pourra jamais fonder l’octroi d’une habilitation judiciaire.

La raison en est que l’on ne saurait engager un époux contre son gré. Admettre le contraire reviendrait à porter atteinte au principe d’autonomie de la volonté.

Aussi, la représentation judiciaire n’a-t-elle été envisagée par le législateur que pour le cas où un époux est dans l’incapacité de consentir à l’accomplissement d’un acte.

La question qui ici se pose est de savoir ce que l’on doit entendre par la formule « hors d’état de manifester sa volonté. »

Faute de précision à l’article 219 sur cette situation de crise, la doctrine suggère de se reporter à l’article 373 du Code civil qui prévoit que « est privé de l’exercice de l’autorité parentale le père ou la mère qui est hors d’état de manifester sa volonté, en raison de son incapacité, de son absence ou de toute autre cause. »

Il s’infère de ce texte que l’impossibilité pour un époux de manifester sa volonté correspondrait à :

  • D’une part, deux situations juridiquement bien identifiées que sont l’absence et l’incapacité
  • D’autre part, une troisième situation qui laisse le champ des possibles ouvert, puisque est seulement visée « toute autre cause ».

S’appuyant sur cette base textuelle pour déterminer ce que l’on devait entendre par « hors d’état de manifester sa volonté » la jurisprudence a jugé que les situations visées par l’article 373 recouvraient trois cas que sont :

  • L’absence
  • L’altération des facultés mentales
  • L’éloignement
  1. Sur l’absence

Cette situation est envisagée aux articles 112 à 132 du Code civil.

À cet égard, l’article 112 prévoit que « lorsqu’une personne a cessé de paraître au lieu de son domicile ou de sa résidence sans que l’on en ait eu de nouvelles, le juge des tutelles peut, à la demande des parties intéressées ou du ministère public, constater qu’il y a présomption d’absence. »

Dès lors que la présomption d’absence produit ses effets, ce qui suppose une constatation judiciaire par le juge des tutelles, le conjoint de la personne présumée absente peut se voir confier la gestion de ses biens.

À cet égard, il pourra notamment solliciter une habilitation judiciaire sur le fondement de l’article 219 du Code civil à l’effet d’accomplir un ou plusieurs actes au nom et pour le compte de son conjoint.

2. L’altération des facultés mentales

Bien que l’article 373 du Code civil vise seulement la situation d’incapacité, la jurisprudence considère que les mécanismes d’autorisation judiciaire et de représentation institués respectivement aux articles 217 et 219 du Code civil sont susceptibles de jouer plus largement en cas d’altération des facultés mentales d’un époux.

Il s’agit de l’hypothèse où ce dernier, sans nécessairement être frappé d’une incapacité (tutelle, curatelle, sauvegarde de justice, etc.), est privé de sa capacité de discernement à telle enseigne qu’il est inapte à exprimer une volonté libre et éclairée.

Cette inaptitude est de nature :

  • Tantôt à affecter la validité des actes qu’il accomplirait et notamment ceux qui requièrent le consentement des deux époux.
  • Tantôt à l’empêcher d’accomplir des actes nécessaires à la préservation de ses intérêts propres

Afin de remédier à cette situation qui, non seulement risque de causer un préjudice à l’époux qui se trouve hors d’état de manifester sa volonté, mais encore est susceptible de bloquer le fonctionnement du ménage, il est nécessaire que son conjoint puisse agir seul.

Pour ce faire, deux dispositifs sont susceptibles d’être mise en place :

  • Le premier dispositif relève du droit des incapacités: il s’agit de l’adoption d’une mesure de protection judiciaire (tutelle, curatelle ou sauvegarde de justice)
  • Le second relève du droit des régimes matrimoniaux: il s’agit de l’application des articles 217 ou 219 du Code civil (autorisation ou représentation judiciaires)

==> L’adoption d’une mesure de protection judiciaire

L’article 425 du Code civil prévoit que « toute personne dans l’impossibilité de pourvoir seule à ses intérêts en raison d’une altération, médicalement constatée, soit de ses facultés mentales, soit de ses facultés corporelles de nature à empêcher l’expression de sa volonté peut bénéficier d’une mesure de protection juridique »

Il ressort de cette disposition que lorsque les facultés mentales d’une personne sont altérées, il est susceptible – il n’y a là rien d’automatique – de faire l’objet d’une mesure de protection judiciaire, laquelle aura pour effet de le frapper d’une incapacité d’exercice plus ou moins étendue selon la mesure retenue par le juge des tutelles.

À l’analyse, les incapacités se divisent en deux catégories

  • Première catégorie : les majeurs frappés d’une incapacité d’exercice générale
    • Il s’agit des majeurs qui font l’objet d’une mesure de tutelle
    • L’incapacité d’exercice générale ne signifie pas qu’ils ne disposent pas de la faculté à être titulaire de droits
    • Ils ne sont nullement privés de leur capacité de jouissance générale.
    • Ils n’ont simplement pas la capacité d’exercer les droits dont ils sont titulaires.
    • Il leur faut être représentés par un tuteur pour l’accomplissement, tant des actes les plus graves (actes de disposition), que des actes de la vie courante (actes d’administration)
  • Seconde catégorie : les majeurs frappés d’une incapacité d’exercice spéciale
    • Il s’agit ici des majeurs qui font l’objet :
      • Soit d’une sauvegarde de justice
      • Soit d’une curatelle
      • Soit d’un mandat de protection future
    • En somme, ces personnes peuvent accomplir seules la plupart des actes de la vie courante.
    • Toutefois, pour les actes de disposition les plus graves, elles doivent se faire représenter.
    • L’étendue de leur capacité dépend de la mesure de protection dont elles dont l’objet.

==> Articulation entre droit des régimes matrimoniaux et droit des incapacités

La question s’est rapidement posée de savoir comment se combine le droit des incapacités avec le droit des régimes matrimoniaux qui, dans les hypothèses visées aux articles 217 et 219 du Code civil, étend les pouvoirs d’un époux aux fins de lui permettre d’accomplir des actes sans le consentement de son conjoint et qui, selon la mesure retenue, l’engage ou non.

L’articulation de ces deux branches du droit est envisagée à l’article 428 du Code civil qui prévoit que « la mesure de protection judiciaire ne peut être ordonnée par le juge qu’en cas de nécessité et lorsqu’il ne peut être suffisamment pourvu aux intérêts de la personne par la mise en œuvre du mandat de protection future conclu par l’intéressé, par l’application des règles du droit commun de la représentation, de celles relatives aux droits et devoirs respectifs des époux et des règles des régimes matrimoniaux, en particulier celles prévues aux articles 217, 219, 1426 et 1429 ou, par une autre mesure de protection moins contraignante. »

Il s’infère de cette disposition, issue de la loi n° 2007-308 du 5 mars 2007 portant réforme de la protection juridique des majeurs, qu’est institué un principe de subsidiarité s’agissant de l’adoption d’une mesure de protection judiciaire.

Aussi, lorsqu’il est saisi d’une demande de mise en place d’une mesure de tutelle, de curatelle ou de sauvegarde de justice, le juge des tutelles doit désormais vérifier, au préalable, si les règles des régimes matrimoniaux, en particulier les articles 217, 219, 1426 et 1429 du Code civil, ne permettent pas de pourvoir, seuls, aux intérêts de la personne concernée.

L’objectif recherché ici par le législateur est que les mesures de protection judiciaire, qui sont assorties de lourdes contraintes, tant pour le majeur incapable, que pour son protecteur, ne puissent être adoptées qu’en dernier recours.

Il en résulte une primauté de l’application des articles 217 et 219 du Code civil sur la mise en place de ces mesures de protection.

Cette primauté n’est toutefois pas sans limite. Lorsqu’un mandat de protection future a été valablement régularisé, l’article 483, al. 1er, 4° interdit sa révocation au motif qu’il peut être suffisamment pourvu aux intérêts de la personne par l’application des règles du droit commun de la représentation, de celles relatives aux droits et devoirs respectifs des époux et des règles des régimes matrimoniaux.

Cette interdiction résulte de la loi n°2019-222 du 23 mars 2019 de programmation 2018-2022 et de réforme pour la justice qui a notamment toiletté certaines dispositions régissant la protection des majeurs incapables.

Lorsque, dès lors, un mandat de protection est activé, il prime sur tout autre dispositif de protection, y compris les règles qui relèvent du régime matrimonial des époux, sauf à ce que l’acte envisagé ne soit pas couvert par le mandat.

==> Mise en œuvre

L’articulation entre l’article 428, qui relève du droit des incapacités, et les dispositifs institués aux articles 217 et 219 qui relèvent du droit des régimes matrimoniaux conduit à distinguer deux situations :

  • L’application des articles des articles 217 et 219 permet de pourvoir aux intérêts de la personne hors d’état de manifester sa volonté
    • En pareille hypothèse, parce que ces dispositions priment la mise en place d’une mesure de protection judiciaire, le juge des tutelles ne pourra faire droit à la demande d’adoption d’une tutelle, d’une curatelle ou encore d’une sauvegarde de justice.
    • Les actes qui requièrent le consentement de l’époux hors d’état de manifester sa volonté ne pourront être accomplis que dans le cadre, soit d’une autorisation judiciaire, soit de la représentation judiciaire.
    • Le conjoint pourra ainsi pourvoir aux intérêts propres de celui qui est hors d’état de manifester sa volonté et à continuer à faire fonctionner le ménage par le jeu des seuls articles 217 et 219 du Code civil.
  • L’application des articles des articles 217 et 219 ne permet pas de pourvoir aux intérêts de la personne hors d’état de manifester sa volonté
    • Dans cette hypothèse, une mesure de protection judiciaire pourra être adoptée à la faveur de l’époux dont les facultés mentales sont altérées.
    • Est-ce à dire que la mise en place d’une telle mesure est exclusive de la délivrance d’une autorisation judiciaire ou de la mise en place de la représentation judiciaire ?
    • Il n’en est rien. Ces mesures, qui relèvent du droit des régimes matrimoniaux, pourront toujours être prises pour les actes non couverts par la mesure de protection judiciaire.
    • Si, par exemple, l’époux sous sauvegarde de justice conserve sa capacité à aliéner des immeubles, son conjoint pourra solliciter une habilitation pour agir en représentation de ce dernier quant à la vente de la résidence secondaire du couple.

3. Sur l’éloignement

La jurisprudence considère que la formule « hors d’état de manifester sa volonté » recouvre la situation d’éloignement d’un époux qui, sans être sous le coup d’une présomption d’absence, serait dans l’incapacité matérielle de régulariser l’acte envisagé.

Cet éloignement peut être tout autant volontaire qu’involontaire. Il se peut, par exemple, que l’époux soit en déplacement à l’autre bout du monde, qu’il soit retenu en captivité (otage) ou encore qu’il soit injoignable.

Dans ces hypothèses, il est admis que les dispositifs de l’autorisation judiciaire et de la représentation puissent jouer.

B) Conditions quant aux pouvoirs

L’article 219, al. 1er du Code civil prévoit que si un époux peut être habilité à l’effet de représenter son conjoint qui se trouve hors d’état de manifester sa volonté, le mandat judiciaire qui lui est confié ne peut jouer que « dans l’exercice des pouvoirs résultant du régime matrimonial ».

De l’avis des auteurs, cette précision apportée par le texte quant au périmètre de la représentation n’est pas sans présenter une certaine ambiguïté.

La question se pose en effet de savoir dans l’exercice de quels pouvoirs le conjoint de l’époux empêché peut être habilité à le représenter[1].

Pour répondre à cette question il convient de revenir à l’ancienne rédaction de l’article 219 du Code civil qui visait, non pas « les pouvoirs résultant du régime matrimonial », mais les « pouvoirs que le contrat de mariage attribue » à l’époux empêché.

Cette formulation, qui était en vigueur sous l’empire de la loi du 22 septembre 1942, avait conduit les auteurs à se demander s’il n’y avait pas lieu d’exclure du périmètre de la représentation fondé sur l’article 219 du Code civil les pouvoirs des époux portant sur leurs bien propres.

Deux approches sont envisageables :

  • Première approche
    • Cette approche consiste à considérer que les pouvoirs dont sont investis les époux sur leurs biens propres leur sont conférés, non pas par leur statut matrimonial, mais par leur qualité de propriétaire.
    • Admettre cette thèse revient alors à exclure la représentation judiciaire d’un époux pour l’accomplissement d’actes portant sur ces biens propres.
    • L’article 219 autorise, un effet, la représentation d’un époux empêché s’agissant du seul exercice des pouvoirs que « le contrat de mariage [lui] attribue».
    • Les pouvoirs portant sur les biens propres ne résultant pas du statut matrimonial, ils ne peuvent donc pas être exercés par le biais d’une représentation judiciaire.
  • Seconde approche
    • Il s’agit ici de considérer que les pouvoirs dont sont investis les époux sur leurs biens propres leur sont conférés, non pas par leur qualité de propriétaire, mais par leur statut matrimonial.
    • Dans cette hypothèse, et à la différence de la première approche, la représentation judiciaire est susceptible d’intervenir pour l’accomplissement d’actes portant sur les biens propres, puisque envisagée par l’article 219 du Code civil qui vise expressément les « pouvoirs résultant du régime matrimonial».
    • L’époux empêché pourra donc se faire représenter par son conjoint pour les actes portant, tant sur les biens communs, que sur ses biens propres.

Manifestement, selon que l’on retient l’une ou l’autre approche le périmètre de la représentation judiciaire s’en trouvera plus ou moins étendu.

  • La première approche conduit à limiter la représentation du conjoint empêché à l’accomplissement des actes portant sur les seuls biens communs.
  • La seconde approche permet, quant à elle, d’étendre la représentation de l’époux empêché à ses biens propres.

La doctrine a majoritairement opté pour l’adoption de la seconde approche qui serait conforme à l’esprit de l’article 219 du Code civil.

Cette disposition vise, en effet, à étendre les pouvoirs d’un époux en cas d’empêchement de son conjoint en vue, non seulement de préserver ses intérêts, mais encore de pourvoir aux besoins du ménage.

Restreindre le domaine de l’article 219 à la représentation des seuls pouvoirs portant sur les biens communs reviendrait à écarter son application pour les régimes séparatistes.

Cette restriction serait, par ailleurs, de nature à le rendre inefficace quant à résoudre les situations de crise impliquant des biens propres de l’époux empêché.

Le dispositif institué à l’article 219 comporterait ainsi un angle mort auquel il ne pourrait nullement être remédié par le recours à l’article 217 du Code civil.

Une autorisation judiciaire ne peut, en effet, être sollicité que pour les actes se rapportant à un bien sur lequel le demandeur détient une fraction de pouvoir. Or tel n’est pas le cas, lorsque le bien appartient en propre à l’époux empêché. L’article 217 est donc inapplicable pour cette catégorie de biens.

Seule alternative qui s’offre au conjoint : la mise en place d’un mandat de protection future et, le cas, échéant, d’une mesure de protection judiciaire (tutelle, curatelle ou sauvegarde de justice).

Il s’agit là, néanmoins, de mesures qui ne sont pas toujours adaptées à la situation de crise concernée en raison, notamment, des contraintes qu’elles impliquent.

Pour toutes les raisons ci-avant exposées, la doctrine a plaidé pour une application de l’article 219 aux actes portant, tant les biens communs, que les biens propres de l’époux empêché.

Son vœu a été exaucé, puisque par un arrêt du 18 février 1981, la Cour de cassation a jugé que « l’article 219 du code civil est applicable quel que soit le régime matrimonial des époux et même si le conjoint dont la représentation est demandée est déjà placé sous l’un des régimes de protection institué par la loi n° 68-5 du 3 janvier 1968 portant réforme du droit des incapables majeurs » (Cass. 1ère civ. 18 févr. 1981, n°80-10.403).

Ainsi la représentation fondée sur l’article 219 du Code civil peut jouer dans les régimes séparatistes où les époux ne disposent d’aucuns pouvoirs réciproques sur leurs biens personnels.

Cette position, prise par la Cour de cassation en 1981, a été confirmée 4 ans plus tard dans un nouvel arrêt rendu le 1er octobre 1985.

Dans cette décision, la Première chambre civile a affirmé que « quel que soit le régime matrimonial, le mariage crée entre les époux une association d’intérêts à raison de laquelle chacun d’eux a vocation à représenter l’autre sous le contrôle du juge [et] que l’article 219 du code civil, en permettant à un époux de représenter son conjoint dans l’exercice des pouvoirs du régime matrimonial, vise donc tous les pouvoirs d’ordre patrimonial sans exclure ceux de l’époux sépare de biens sur ses biens personnels » (Cass. 1ère civ. 1er oct. 1985, n°84-12476).

La solution retenue dans cet arrêt ne présente aucune ambiguïté : un époux peut être habilité en justice sur le fondement de l’article 219 du Code civil à l’effet de le représenter pour l’accomplissement des actes portant sur tous ses biens, sans qu’il y ait lieu de distinguer entre les biens communs et les biens propres.

Il est donc indifférent que l’acte visé par la représentation fasse l’objet d’une gestion exclusive, concurrente ou conjointe. L’article 219 pourra jouer dès lors qu’il est établi que l’époux empêché se trouve hors d’état de manifester sa volonté.

C) Conditions quant aux actes

L’article 219 du Code civil prévoit que l’habilitation peut être octroyée à un époux à l’effet de représenter son conjoint :

  • Soit d’une manière générale
  • Soit pour certains actes particuliers

Ainsi, contrairement à l’autorisation judiciaire, la représentation judiciaire n’est pas cantonnée à l’accomplissement d’actes déterminés.

Un époux peut être habilité sur le fondement de l’article 219 pour représenter son conjoint de manière générale.

Selon que l’habilitation est donnée est générale ou spéciale, les actes susceptibles d’être accomplis par l’époux habilité ne sont pas les mêmes :

  • L’habilitation donnée est générale
    • Dans cette hypothèse, l’époux habilité ne pourra accomplir que des actes administration.
    • L’article 1988 du Code civil exige, en effet, l’établissement d’un mandat exprès pour les actes de disposition les plus graves.
    • Aussi, faute d’habilitation spéciale pour accomplir un acte de disposition, il lui faudra revenir devant le juge.
    • À cet égard, l’alinéa 2 de l’article 219 précise que « à défaut de pouvoir légal, de mandat ou d’habilitation par justice, les actes faits par un époux en représentation de l’autre ont effet, à l’égard de celui-ci, suivant les règles de la gestion d’affaires.»
  • L’habilitation donnée est spéciale
    • Dans cette hypothèse, si l’époux habilité pourra accomplir, tant des actes d’administration, que des actes administration, son pouvoir de représentation sera limité aux seuls actes expressément visés, dans la décision du juge.
    • Il ne pourra accomplir aucun acte qui ne serait pas mentionné dans cette décision, quand bien même l’acte accompli l’aurait été dans l’intérêt exclusif de l’époux représenté.

De son côté, le juge devra veiller à bien circonscrire le périmètre de l’habilitation donnée au conjoint sur la base des besoins exprimé dans la demande.

Surtout, il devra statuer en considération de l’intérêt de l’époux empêché. La Cour de cassation a jugé en ce sens que « s’agissant d’un acte de disposition, les juges du fond avaient à rechercher si des circonstances particulières justifiaient la vente de la maison dans l’intérêt du conjoint qui en était propriétaire » (Cass. 1ère civ. 1er oct. 1985, n°84-12476).

Bien que l’article 219 soit silencieux sur cette exigence, le demandeur devra démontrer que l’accomplissement de l’acte pour lequel il sollicite une habilitation est dans l’intérêt de son conjoint.

II) La procédure de la représentation judiciaire

L’article 1286, al. 2e du CPC dispose que la demande d’habilitation prévue par l’article 219 du code civil, lorsque le conjoint est hors d’état de manifester sa volonté est présentée au juge des tutelles.

L’article 1289 précise que cette demande ainsi que l’appel relèvent de la matière gracieuse.

À cet égard, la requête de l’époux doit être accompagnée de tous éléments de nature à établir l’impossibilité pour son conjoint de manifester sa volonté ou d’un certificat médical, si l’impossibilité est d’ordre médical.

Le juge peut, soit d’office, soit à la demande des parties, ordonner toute mesure d’instruction.

À l’audience, il entend le conjoint. Il peut toutefois, sur avis médical, décider qu’il n’y a pas lieu de procéder à cette audition.

L’article 1289-2 ajoute, enfin, que, il peut être mis fin à l’habilitation générale donnée par le juge des tutelles en application de l’article 219 du code civil, dans les mêmes formes.

III) Les effets de la représentation judiciaire

==> Les effets de la représentation à l’égard des tiers

À la différence de l’autorisation judiciaire qui n’engage que l’époux auquel elle est délivrée, la représentation judiciaire a pour effet, lorsqu’elle est mise en œuvre, d’engager le conjoint représenté.

Aussi, est-il partie à l’acte comme s’il l’avait lui-même accompli. La conséquence en est que la dette contractée au nom et pour le compte du conjoint représenté sera exécutoire sur ses biens propres.

Les biens de l’époux habilité seront, quant à eux, exclus du gage des créanciers sauf à ce qu’il se soit, en parallèle, engagé personnellement.

==> Les effets de la représentation entre les époux

La représentation judiciaire produit, entre les époux, les mêmes effets que le mandat. L’époux habilité n’est autre que le mandataire de l’époux empêché.

Il en résulte plusieurs conséquences pour l’époux habilité :

  • Il répond des dommages-intérêts qui pourraient résulter de l’inexécution du mandat ( 1991 C. civ.)
  • Il répond des fautes qu’il commet dans sa gestion ( 1992 C. civ.).
  • Il est tenu de rendre compte de sa gestion ( 1993 C. civ.)

Quant à l’époux représenté, pèse sur lui un certain nombre d’obligations :

  • Il est tenu d’exécuter les engagements contractés par le mandataire, conformément au pouvoir qui lui a été donné ( 1998 C. civ.)
  • Le mandant doit rembourser au mandataire les avances et frais que celui-ci a faits pour l’exécution du mandat, et lui payer ses salaires lorsqu’il en a été promis ( 1999 C. civ.).
  • Il doit indemniser le mandataire des pertes que celui-ci a essuyées à l’occasion de sa gestion, sans imprudence qui lui soit imputable ( 2000 C. civ.)

Ainsi que l’observent des auteurs, s’il est des règles spécifiques aux mandats entre époux qui opèrent, tant en régime de communauté, qu’en régime de séparation de biens, ces règles qui atténuent notamment la rigueur de l’obligation de rendre compte ne sont pas applicables en cas de représentation fondée sur l’article 219 du Code civil[2].

L’argument avancé consiste à dire que les mandats entre époux envisagés par les dispositions qui ne relèvent pas du régime primaire ne se conçoivent que lorsque l’époux qui les a conclus a agi en toute connaissance.

Or tel n’est pas le cas du conjoint représenté qui, par hypothèse, est investi de la qualité de mandant sans en avoir exprimé la volonté.

[1] V. en ce sens J. Flour et G. Champenois, Les régimes matrimoniaux, éd. Armand Colin, 2001, n°135, p. 124.

[2] J. Flour et G. Champenois, Les régimes matrimoniaux, éd. Armand Colin, 2001, n°138.

(0)

Si, comme aiment à le rappeler certains auteurs le mariage est envisagé par le droit comme ce qui « confère à la famille sa légitimité »[1] et plus encore, comme son « acte fondateur »[2], il demeure malgré tout impuissant à la mettre à l’abri des épreuves qui se dressent sur son chemin.

Pour paraphraser le titre d’un film désormais devenu célèbre mettant en scène deux familles qui évoluent dans des milieux sociaux radicalement opposés : la vie maritale n’est pas un long fleuve tranquille.

Nombre d’événements sont susceptibles d’affecter son cours, à commencer par ce qu’il y a de plus ordinaire, mais pas moins important : la maladie, les disputes et plus généralement toutes ces situations qui font obstacle au dialogue dans le couple.

Or sans dialogue, sans échange, sans compromis, le couple marié ne peut pas fonctionner, à tout le moins s’agissant de l’accomplissement des actes les plus graves, soit ceux qui requièrent le consentement des deux époux.

Que faire lorsque le couple rencontre des difficultés qui peuvent aller du simple désaccord à l’impossibilité pour un époux d’exprimer sa volonté ?

Afin de permettre au couple de surmonter ces difficultés, le législateur a mis en place plusieurs dispositifs énoncés aux articles 217, 219 et 220-1 du Code civil.

Parmi ces dispositifs qui visent spécifiquement à régler les situations de crise traversées par le couple marié on compte :

  • L’autorisation judiciaire
  • La représentation judiciaire
  • La sauvegarde judiciaire.

Tandis que les deux premières mesures visent à étendre les pouvoirs d’un époux afin de lui permettre d’accomplir seul un acte qui, en temps normal, supposerait l’accord de son conjoint, la troisième mesure a, quant à elle, pour effet de restreindre le pouvoir de l’époux qui manquerait gravement à ses devoirs et mettrait en péril les intérêts de la famille.

Nous nous focaliserons ici sur l’autorisation judiciaire.

Cette mesure est envisagée à l’article 217 du Code civil. Lorsqu’elle est prononcée, elle permet à un époux d’accomplir un acte en son nom personnel en se dispensant de recueillir le consentement de son conjoint.

À l’examen, l’autorisation judiciaire se différencie de la représentation judiciaire sur quatre points essentiels :

  • En premier lieu, la représentation a pour effet d’engager personnellement le conjoint représenté, tandis que l’autorisation judiciaire ne peut jamais obliger l’époux qui n’a pas consenti à l’acte. Elle engage uniquement, à titre personnel, l’époux auquel elle a été délivrée.
  • En deuxième lieu, l’habilitation d’un époux à l’effet de représenter son conjoint ne peut être délivrée que dans l’hypothèse où ce dernier est hors d’état de manifester sa volonté. L’autorisation judiciaire peut, quant à elle peut, quant à elle, également être octroyée aux fins de surmonter le refus d’un époux de consentir à un acte, peu importe que ce refus soit justifié ou non par l’intérêt de la famille.
  • En troisième lieu, il est indifférent que l’époux habilité soit investi d’un pouvoir sur le bien qui fait l’objet de l’acte accompli en représentation du conjoint, alors qu’il s’agit là d’une condition de délivrance de l’autorisation judiciaire.
  • En quatrième lieu, tandis que l’autorisation judiciaire est toujours délivrée pour l’accomplissement d’un ou plusieurs actes déterminés, la représentation judiciaire confère, au conjoint habilité un pouvoir général qui lui permet d’accomplir tout acte utile dans l’intérêt de l’époux représenté.

L’autorisation judiciaire est issue de la loi du 22 septembre 1942. L’objectif recherché par le législateur était d’étendre les pouvoirs de la femme mariée qui devait être en capacité, en l’absence de son mari, d’accomplir les actes nécessaires au fonctionnement de la famille et de pourvoir à ses besoins.

Son régime a, par suite, été très légèrement retouché par la loi n° 65-570 du 13 juillet 1965, puis par la loi n°85-1372 du 23 décembre 1985.

Ces deux lois n’ont toutefois pas fondamentalement modifié l’économie générale de l’article 217 du Code civil.

I) Les conditions de l’autorisation judiciaire

A) Conditions quant aux circonstances

En application de l’article 217 du Code civil, deux situations de crise sont susceptibles de donner lieu à la délivrance par le juge d’une autorisation judiciaire à un époux aux fins d’accomplir un acte qui, en situation normale, requerrait le consentement de son conjoint.

Le texte prévoit en ce sens que, un époux peut être autorisé par justice à passer seul un acte pour lequel le concours ou le consentement de son conjoint serait nécessaire :

  • Soit si celui-ci est hors d’état de manifester sa volonté
  • Soit si son refus n’est pas justifié par l’intérêt de la famille.
  1. S’agissant de l’impossibilité pour un époux de manifester sa volonté

La question qui ici se pose est de savoir ce que l’on doit entendre par la formule « hors d’état de manifester sa volonté. »

Faute de précision à l’article 217 sur cette situation de crise, la doctrine suggère de se reporter à l’article 373 du Code civil qui prévoit que « est privé de l’exercice de l’autorité parentale le père ou la mère qui est hors d’état de manifester sa volonté, en raison de son incapacité, de son absence ou de toute autre cause. »

Il s’infère de ce texte que l’impossibilité pour un époux de manifester sa volonté correspondrait à :

  • D’une part, deux situations juridiquement bien identifiées que sont l’absence et l’incapacité
  • D’autre part, une troisième situation qui laisse le champ des possibles ouvert, puisque est seulement visée « toute autre cause ».

S’appuyant sur cette base textuelle pour déterminer ce que l’on devait entendre par « hors d’état de manifester sa volonté » la jurisprudence a jugé que les situations visées par l’article 373 recouvraient trois cas que sont :

  • L’absence
  • L’altération des facultés mentales
  • L’éloignement

a) Sur l’absence

Cette situation est envisagée aux articles 112 à 132 du Code civil.

À cet égard, l’article 112 prévoit que « lorsqu’une personne a cessé de paraître au lieu de son domicile ou de sa résidence sans que l’on en ait eu de nouvelles, le juge des tutelles peut, à la demande des parties intéressées ou du ministère public, constater qu’il y a présomption d’absence. »

Dès lors que la présomption d’absence produit ses effets, ce qui suppose une constatation judiciaire par le juge des tutelles, le conjoint de la personne présumée absente peut se voir confier la gestion de ses biens.

À cet égard, il pourra notamment solliciter une autorisation judiciaire sur le fondement de l’article 217 du Code civil pour accomplir seul l’acte qui exige le consentement des deux époux.

b) L’altération des facultés mentales

Bien que l’article 373 du Code civil vise seulement la situation d’incapacité, la jurisprudence considère que les mécanismes d’autorisation judiciaire et de représentation institués respectivement aux articles 217 et 219 du Code civil sont susceptibles de jouer plus largement en cas d’altération des facultés mentales d’un époux.

Il s’agit de l’hypothèse où ce dernier, sans nécessairement être frappé d’une incapacité (tutelle, curatelle, sauvegarde de justice, etc.), est privé de sa capacité de discernement à telle enseigne qu’il est inapte à exprimer une volonté libre et éclairée.

Cette inaptitude est de nature à affecter la validité des actes qu’il accomplirait et notamment ceux qui requièrent le consentement des deux époux.

Reste que son conjoint doit pouvoir continuer à pourvoir aux intérêts du ménage, sans risquer de voir les actes qu’il réalise remis en cause.

Aussi, est-il nécessaire qu’il puisse agir seul, à tout le moins que l’époux qui se trouve hors d’état de manifester sa volonté soit représenté.

Pour ce faire, deux dispositifs sont susceptibles d’être mise en place :

  • Le premier dispositif relève du droit des incapacités: il s’agit de l’adoption d’une mesure de protection judiciaire (tutelle, curatelle ou sauvegarde de justice)
  • Le second relève du droit des régimes matrimoniaux: il s’agit de l’application des articles 217 ou 219 du Code civil (autorisation ou représentation judiciaires)

==> L’adoption d’une mesure de protection judiciaire

L’article 425 du Code civil prévoit que « toute personne dans l’impossibilité de pourvoir seule à ses intérêts en raison d’une altération, médicalement constatée, soit de ses facultés mentales, soit de ses facultés corporelles de nature à empêcher l’expression de sa volonté peut bénéficier d’une mesure de protection juridique »

Il ressort de cette disposition que lorsque les facultés mentales d’une personne sont altérées, il est susceptible – il n’y a là rien d’automatique – de faire l’objet d’une mesure de protection judiciaire, laquelle aura pour effet de le frapper d’une incapacité d’exercice plus ou moins étendue selon la mesure retenue par le juge des tutelles.

À l’analyse, les incapacités se divisent en deux catégories

  • Première catégorie : les majeurs frappés d’une incapacité d’exercice générale
    • Il s’agit des majeurs qui font l’objet d’une mesure de tutelle
    • L’incapacité d’exercice générale ne signifie pas qu’ils ne disposent pas de la faculté à être titulaire de droits
    • Ils ne sont nullement privés de leur capacité de jouissance générale.
    • Ils n’ont simplement pas la capacité d’exercer les droits dont ils sont titulaires.
    • Il leur faut être représentés par un tuteur pour l’accomplissement, tant des actes les plus graves (actes de disposition), que des actes de la vie courante (actes d’administration)
  • Seconde catégorie : les majeurs frappés d’une incapacité d’exercice spéciale
    • Il s’agit ici des majeurs qui font l’objet :
      • Soit d’une sauvegarde de justice
      • Soit d’une curatelle
      • Soit d’un mandat de protection future
    • En somme, ces personnes peuvent accomplir seules la plupart des actes de la vie courante.
    • Toutefois, pour les actes de disposition les plus graves, elles doivent se faire représenter.
    • L’étendue de leur capacité dépend de la mesure de protection dont elles dont l’objet.

==> Articulation entre droit des régimes matrimoniaux et droit des incapacités

La question s’est rapidement posée de savoir comment se combine le droit des incapacités avec le droit des régimes matrimoniaux qui, dans les hypothèses visées aux articles 217 et 219 du Code civil, étend les pouvoirs d’un époux aux fins de lui permettre d’accomplir des actes sans le consentement de son conjoint.

L’articulation de ces deux branches du droit est envisagée à l’article 428 du Code civil qui prévoit que « la mesure de protection judiciaire ne peut être ordonnée par le juge qu’en cas de nécessité et lorsqu’il ne peut être suffisamment pourvu aux intérêts de la personne par la mise en œuvre du mandat de protection future conclu par l’intéressé, par l’application des règles du droit commun de la représentation, de celles relatives aux droits et devoirs respectifs des époux et des règles des régimes matrimoniaux, en particulier celles prévues aux articles 217, 219, 1426 et 1429 ou, par une autre mesure de protection moins contraignante. »

Il s’infère de cette disposition, issue de la loi n° 2007-308 du 5 mars 2007 portant réforme de la protection juridique des majeurs, qu’est institué un principe de subsidiarité s’agissant de l’adoption d’une mesure de protection judiciaire.

Aussi, lorsqu’il est saisi d’une demande de mise en place d’une mesure de tutelle, de curatelle ou de sauvegarde de justice, le juge des tutelles doit désormais vérifier, au préalable, si les règles des régimes matrimoniaux, en particulier les articles 217, 219, 1426 et 1429 du Code civil, ne permettent pas de pourvoir, seuls, aux intérêts de la personne concernée.

L’objectif recherché ici par le législateur est que les mesures de protection judiciaire, qui sont assorties de lourdes contraintes, tant pour le majeur incapable, que pour son protecteur, ne puissent être adoptées qu’en dernier recours.

Il en résulte une primauté de l’application des articles 217 et 219 du Code civil sur la mise en place de ces mesures de protection.

Cette primauté n’est toutefois pas sans limite. Lorsqu’un mandat de protection future a été valablement régularisé, l’article 483, al. 1er, 4° interdit sa révocation au motif qu’il peut être suffisamment pourvu aux intérêts de la personne par l’application des règles du droit commun de la représentation, de celles relatives aux droits et devoirs respectifs des époux et des règles des régimes matrimoniaux.

Cette interdiction résulte de la loi n°2019-222 du 23 mars 2019 de programmation 2018-2022 et de réforme pour la justice qui a notamment toiletté certaines dispositions régissant la protection des majeurs incapables.

Lorsque, dès lors, un mandat de protection est activé, il prime sur tout autre dispositif de protection, y compris les règles qui relèvent du régime matrimonial des époux, sauf à ce que l’acte envisagé ne soit pas couvert par le mandat.

==> Mise en œuvre

L’articulation entre l’article 428, qui relève du droit des incapacités, et les dispositifs institués aux articles 217 et 219 qui relèvent du droit des régimes matrimoniaux conduit à distinguer deux situations :

  • L’application des articles des articles 217 et 219 permet de pourvoir aux intérêts de la personne hors d’état de manifester sa volonté
    • En pareille hypothèse, parce que ces dispositions priment la mise en place d’une mesure de protection judiciaire, le juge des tutelles ne pourra faire droit à la demande d’adoption d’une tutelle, d’une curatelle ou encore d’une sauvegarde de justice.
    • Les actes qui requièrent le consentement de l’époux hors d’état de manifester sa volonté ne pourront être accomplis que dans le cadre, soit d’une autorisation judiciaire, soit de la représentation judiciaire.
    • Le conjoint pourra ainsi à continuer à faire fonctionner le ménage par le jeu des seuls articles 217 et 219 du Code civil.
  • L’application des articles des articles 217 et 219 ne permet pas de pourvoir aux intérêts de la personne hors d’état de manifester sa volonté
    • Dans cette hypothèse, une mesure de protection judiciaire pourra être adoptée à la faveur de l’époux dont les facultés mentales sont altérées.
    • Est-ce à dire que la mise en place d’une telle mesure est exclusive de la délivrance d’une autorisation judiciaire ou de la mise en place de la représentation judiciaire ?
    • Il n’en est rien. Ces mesures, qui relèvent du droit des régimes matrimoniaux, pourront toujours être prises pour les actes non couverts par la mesure de protection judiciaire.
    • Si, par exemple, l’époux sous sauvegarde de justice conserve sa capacité à aliéner des immeubles, son conjoint pourra solliciter une autorisation judiciaire pour accomplir seul l’acte de vente de la résidence secondaire du couple.

c) Sur l’éloignement

La jurisprudence considère que la formule « hors d’état de manifester sa volonté » recouvre la situation d’éloignement d’un époux qui, sans être sous le coup d’une présomption d’absence, serait dans l’incapacité matérielle de régulariser l’acte envisagé.

Cet éloignement peut être tout autant volontaire qu’involontaire. Il se peut, par exemple, que l’époux soit en déplacement à l’autre bout du monde, qu’il soit retenu en captivité (otage) ou encore qu’il soit injoignable.

Dans ces hypothèses, il est admis que les dispositifs de l’autorisation judiciaire et de la représentation puissent jouer.

2. S’agissant du refus d’un époux qui n’est pas justifié par l’intérêt de la famille

Seconde circonstance susceptible de justifier la délivrance d’une autorisation judiciaire : le refus d’un époux d’accomplir un acte qui n’est pas justifié par l’intérêt de la famille.

C’est là une différence majeure avec la mise en place d’une représentation judiciaire qui n’est pas subordonnée à la caractérisation de cette circonstance.

Dans cette hypothèse de refus contraire à l’intérêt de la famille, le juge peut donc autoriser le conjoint à accomplir seul cet acte qui, en temps normal, requiert le consentement des deux époux.

La question qui immédiatement se pose est de savoir ce que l’on doit entendre par intérêt de la famille. Que recouvre cette notion que l’on retrouve dans de nombreuses autres dispositions du Code civil et notamment à l’article 1397 qui régit le changement de régime matrimonial.

À l’analyse, la notion d’intérêt de la famille n’est définie par aucun texte. La raison en est que le législateur a souhaité conférer une liberté d’appréciation au juge qui donc n’est pas entravé dans son appréhension de la situation qui lui est soumise.

Dans un arrêt du 6 janvier 1976, la Cour de cassation est seulement venue préciser, dans une affaire se rapportant à un changement de régime matrimonial, que « l’existence et la légitimé d’un tel intérêt doivent faire l’objet d’une appréciation d’ensemble, le seul fait que l’un des membres de la famille de se trouver lésé n’interdisant pas nécessairement la modification ou le changement envisagé » (Cass. 1ère civ. 6 janv. 1976, n°74-12.212).

Il s’infère de cette décision que la notion d’intérêt de la famille doit faire l’objet d’une appréciation d’ensemble.

Autrement dit, il appartient au juge d’apprécier cet intérêt pris dans sa globalité, soit en considération des intérêts de chaque membre de la famille, étant précisé que la jurisprudence tient compte, tant des intérêts des époux, que de celui des enfants.

La Cour d’appel de Paris a jugé en ce sens que « les descendants des époux doivent être pris en compte pour l’appréciation objective qui doit être donnée de l’intérêt de la famille pris dans sa globalité » (CA Paris, 11 sept. 1997).

L’intérêt de la famille doit ainsi être apprécié par le juge comme constituant un tout, ce qui exige qu’il cherche à en avoir une vue d’ensemble.

Aussi, l’intérêt de la famille ne saurait se confondre avec l’intérêt personnel d’un seul de ses membres.

Et s’il est des cas où c’est la préservation d’un intérêt individuel qui guidera la décision de juge quant à retenir l’intérêt de la famille. Reste qu’il ne pourra statuer en ce sens qu’après avoir réalisé une balance des intérêts en présence.

Quelles sont les situations de refus du conjoint d’accomplir un acte non justifié par l’intérêt de la famille ?

Il s’agit, la plupart du temps, de situations qui présentent un enjeu pécuniaire, bien que l’intérêt de la famille puisse être tout autant d’ordre patrimonial, que d’ordre extrapatrimonial.

Tel sera notamment le cas dans l’hypothèse où un époux s’oppose à accomplir un acte qui vise à apurer le passif du ménage en aliénant un bien commun (Cass. 1ère civ. 31 janv. 1974).

L’intérêt de la famille a encore été reconnu s’agissant de la vente du logement familial dont l’entretien était devenu trop coûteux et qui ne pouvait plus être assuré au regard des ressources financières du couple (Cass. 1ère civ. 23 juin 1993, n°92-10945).

En revanche, l’intérêt de la famille n’a pas été retenu s’agissant d’une épouse qui s’était opposée à la cession, par son mari, de parts sociales d’une société à responsabilité limitée dont il était le gérant (CA Douai, 9 mars 2006, n° 06/00584).

S’agissant de la charge de la preuve, dans la mesure où l’intérêt de la famille doit faire l’objet d’une appréciation d’ensemble, elle pèserait, selon André Colomer, sur les deux époux, chacun devant convaincre le juge du caractère justifié ou injustifié du refus d’accomplir l’acte discuté.

Reste que, en cas de doute, il conviendra d’appliquer l’article 1353 du Code civil, qui fait peser la charge de la preuve sur l’époux qui sollicite une autorisation (V. en ce sens CA Grenoble 7 nov. 1972).

B) Conditions quant aux actes

Tous les actes susceptibles d’être accomplis par un époux ne permettent pas d’obtenir une autorisation judiciaire sur le fondement de l’article 217 du Code civil.

Cette autorisation ne peut être délivrée que :

  • D’une part, pour les actes soumis à cogestion ou codécision
  • D’autre part, pour des actes déterminés

==> Des actes soumis à cogestion/codécision

Il s’infère de l’article 217 du Code civil que seuls les actes dont l’accomplissement requiert le consentement des deux époux peuvent donner lieu à la délivrance d’une autorisation judiciaire.

Cette disposition vise plus précisément les actes pour lesquels « le concours ou le consentement de son conjoint serait nécessaire ».

  • S’agissant des actes qui exigent le concours du conjoint, il s’agit de ceux soumis à cogestion, soit pour lesquels les deux époux doivent être partie à l’acte
    • Exemple: disposer entre vifs, à titre gratuit, des biens de la communauté ( 1422 C. civ.) ou encore aliéner ou grever de droits réels les immeubles, fonds de commerce et exploitations dépendant de la communauté (art. 1424 C. civ.)
  • S’agissant des actes qui exigent le consentement du conjoint, il s’agit de ceux soumis à la codécision, soit pour lesquels le conjoint doit seulement donner son accord, sans pour autant être partie à l’acte
    • Exemple: aliénation du logement familial ou des meubles meublants qui appartiennent en propre à un époux ( 215, al. 3e C. civ.).

Parce que ne peuvent donner lieu à la délivrance d’une autorisation judiciaire les actes soumis à cogestion ou à codécision, l’article 217 du Code civil est inapplicable s’agissant de l’accomplissement d’un acte portant sur un bien propre du conjoint.

L’époux qui sollicite l’autorisation doit être investi d’une fraction de pouvoir sur le bien. C’est parce que ce pouvoir est insuffisant qu’il est fondé à saisir le juge pour être autorisé à accomplir l’acte envisagé sans le consentement ou le concours de son conjoint.

Aussi, en régime de séparation de biens, l’article 217 du Code civil n’a pas vocation à jouer, faute de pouvoirs réciproques des époux sur les biens de l’autre.

Il en va de même en régime de communauté pour les biens qui font l’objet d’une gestion exclusive, au nombre desquels figurent, outre les biens propres, les biens affectés à une activité professionnelle ou encore les gains et salaires.

Qu’en est-il lorsqu’un bien est détenu par les époux en indivision ? De l’avis de la doctrine et de la jurisprudence l’application du droit des régimes matrimoniaux n’est pas incompatible avec les règles qui gouvernent l’indivision.

À cet égard, lorsque les conditions de l’article 217 du Code civil sont réunies, l’application de cette disposition présente l’avantage de permettre à un époux d’accomplir seul un acte en cas de refus injustifié du conjoint, ce qui n’est pas permis en matière d’indivision où cette circonstance est indifférente.

L’article 815-3 du Code civil prévoit, en effet, que « le consentement de tous les indivisaires est requis pour effectuer tout acte qui ne ressortit pas à l’exploitation normale des biens indivis et pour effectuer tout acte de disposition autre que […] vendre des meubles indivis pour payer les dettes et charges de l’indivision » (art. 815-3 C. civ.).

En matière d’indivision, pour les actes les plus graves, c’est donc la règle de l’unanimité qui s’applique, de sorte qu’il est nécessaire que tous les indivisaires consentent à l’acte.

La jurisprudence a néanmoins admis qu’un époux puisse être autorisé, sur le fondement de l’article 217 du Code civil, à aliéner seul un bien immobilier acquis en indivision par les époux (V. en ce sens Cass. 1ère civ. 19 oct. 1999, n°97-21466).

À cet égard, il peut être observé que ce résultat aurait également pu être obtenu par voie de licitation. Cette action consiste à provoquer judiciairement la cessation de l’indivision en application de l’article 815 du Code civil.

L’article 217 n’en reste pas moins une option procédurale qui confère aux époux un important pouvoir, ce qui conduit, dans un second temps, à s’interroger sur ses limites, notamment lorsqu’il est invoqué pour accomplir un acte sur un bien qui appartient en propre au conjoint.

Cette problématique se rencontrera notamment, lorsque le bien en question n’est autre que le logement familial.

Pour mémoire, l’article 215, al. 3e du code civil prévoit que « les époux ne peuvent l’un sans l’autre disposer des droits par lesquels est assuré le logement de la famille, ni des meubles meublants dont il est garni. »

L’aliénation du logement familial requiert ainsi le consentement des deux époux, y compris dans l’hypothèse où il appartiendrait en propre à un époux.

S’il est acquis que cet époux pourrait, sur le fondement de l’article 217 du Code civil, solliciter une autorisation judiciaire aux fins d’accomplir seul un acte de disposition sur le logement familial en raison, soit du refus injustifié de son conjoint, soit de son impossibilité de manifester sa volonté, l’hypothèse inverse pourrait-elle être envisagée ?

Autrement dit, l’application de l’article 217 du Code civil pourrait-elle fonder la délivrance d’une autorisation judiciaire à un époux qui souhaiterait aliéner le logement familial dont est propriétaire à titre personnel son conjoint ?

Pour la doctrine, « on en saurait admettre (par une fausse symétrie) que l’autre époux (non-propriétaire) puisse obliger son conjoint à vendre l’immeuble lui appartenant personnellement (ce qui équivaudrait à une expropriation pour cause d’intérêt familial) »[3].

La raison en est que l’article 215 du Code civil confère au conjoint, non pas un pouvoir d’administration ou de disposition sur le logement familial qui ne lui appartient pas, mais seulement un droit d’opposition.

Tout au plus, l’époux non-propriétaire pourra agir en représentation de son conjoint sur le fondement de l’article 219 du Code civil.

Quant à la circonstance où le logement familial est un bien commun ou indivis, elle ne soulève pas de difficulté dans la mesure où l’époux qui solliciterait une autorisation judiciaire pour agir seul est titulaire d’une fraction de pouvoir sur ce bien.

Le recours à l’article 217 du Code civil lui permettra alors de surmonter l’obstacle de l’article 215, al. 3e qui pose un principe de codécision pour l’accomplissement de tout acte de disposition portant sur le logement familial.

Il lui faudra néanmoins démontrer, soit que son conjoint est hors d’état de manifester sa volonté, soit que son refus d’aliéner le logement familial n’est pas justifié par l’intérêt de la famille.

==> Des actes déterminés

La lecture de l’article 217 du Code civil révèle que l’autorisation judiciaire ne peut être délivrée que pour l’accomplissement d’un acte déterminé, soit pour la réalisation d’une opération spécifique.

Le texte vise « un acte pour lequel pour lequel le concours ou le consentement de son conjoint serait nécessaire ».

On peut en déduire, que l’autorisation ne pourra jamais fonder l’octroi à un époux d’un pouvoir général sur les biens de son conjoint.

Il appartiendra donc au juge de bien circonscrire le périmètre de l’autorisation donnée. Si elle porte sur un ensemble d’actes, ils devront relever d’une opération unique qui devra être expressément visée dans la décision du juge.

II) La procédure de l’autorisation judiciaire

Afin de déterminer la juridiction compétente pour connaître d’une demande d’autorisation judiciaire fondée sur l’article 217 du Code civil, l’article 1286 du Code de procédure civile invite à distinguer deux situations :

  • La demande d’autorisation a pour cause l’impossibilité pour un époux de manifester sa volonté
    • Dans cette hypothèse, l’article 1286, al. 2e du CPC prévoit que la demande doit être adressée au Juge des tutelles.
    • L’article 1289 précise que cette demande ainsi que l’appel relèvent de la matière gracieuse.
    • À cet égard, la requête de l’époux doit être accompagnée de tous éléments de nature à établir l’impossibilité pour son conjoint de manifester sa volonté ou d’un certificat médical, si l’impossibilité est d’ordre médical.
    • Le juge peut, soit d’office, soit à la demande des parties, ordonner toute mesure d’instruction.
    • À l’audience, il entend le conjoint.
    • Il peut toutefois, sur avis médical, décider qu’il n’y a pas lieu de procéder à cette audition.
  • La demande d’autorisation a pour cause le refus injustifié du conjoint d’accomplir l’acte litigieux
    • Dans cette hypothèse, l’article 1286, al. 1er du CPC prévoit que la demande est formée par requête devant le Juge aux affaires familiales.
    • L’article 1287, al. 2e précise que la demande est instruite et jugée comme en matière gracieuse et obéit aux règles applicables à cette procédure devant le tribunal judiciaire.
    • En cas d’urgence, l’époux qui sollicite une autorisation judiciaire dispose de la possibilité d’emprunter la voie de la procédure à jour fixe, laquelle permet d’obtenir rapidement une décision. Pour ce faire, il devra :
      • Dans un premier temps saisir le Président du Tribunal par voie de requête pour être autorisé à assigner à jour fixe
      • Dans un second temps, faire délivrer une assignation à jour fixe à son conjoint
    • Dans le cadre de la procédure ordinaire, le juge entend le conjoint à moins que celui-ci, régulièrement cité, ne se présente pas. L’affaire est alors instruite et jugée en chambre du conseil.
    • En cas d’appel, celui-ci est instruit et jugé, selon les cas, comme en matière gracieuse ou comme en matière contentieuse.

III) Les effets de l’autorisation judiciaire

Lorsqu’elle est régulièrement délivrée, l’autorisation judiciaire permet à un époux d’accomplir seul un acte pour lequel le concours ou le consentement de son conjoint serait, en temps normal, nécessaire.

L’acte ainsi accompli ne pourra pas être remis en cause au motif que le consentement d’un époux fait défaut.

L’alinéa 2 de l’article 217 prévoit, en ce sens, que « l’acte passé dans les conditions fixées par l’autorisation de justice est opposable à l’époux dont le concours ou le consentement a fait défaut »

Si un époux peut, sur le fondement de cette disposition passer outre le consentement de son conjoint, le texte précise néanmoins qu’il ne peut en résulter à la charge de ce dernier aucune obligation personnelle.

Autrement dit, l’époux qui accomplit l’acte agi, non pas en représentation de son conjoint tel que le permet l’article 219 du Code civil, mais uniquement en son nom personnel.

Pratiquement, cela signifie que le conjoint qui n’a pas consenti à l’acte ne sera pas engagé.

Les dettes nées de l’accomplissement de cet acte ne seront donc pas exécutoires sur ses biens propres, à tout le moins, précise le texte, si l’acte a été « passé dans les conditions fixées par l’autorisation de justice ». Si tel n’est pas le cas, l’acte sera privé de ses effets entre les époux.

Si, en revanche, l’acte a été accompli conformément aux termes de l’autorisation donnée, il sera pleinement opposable au conjoint qui, en contrepartie, ne sera pas personnellement engagé.

[1] F. Terré, Droit civil – La famille, éd. Dalloz, 2011, n°325, p. 299

[2] Ph. Malaurie et H. Fulchiron, La famille, Defrénois, coll. « Droit civil », 2006, n°47, p. 25.

[3] J. Flour et G. Champenois, Les régimes matrimoniaux, éd. Armand Colin, 2001, n°143, p. 132.

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==> Notion

L’usufruit est défini à l’article 578 du Code civil comme « le droit de jouir des choses dont un autre a la propriété, comme le propriétaire lui-même, mais à la charge d’en conserver la substance. »

L’usufruitier dispose ainsi d’un droit réel d’usage et de jouissance sur la chose d’autrui, par le jeu d’un démembrement de la propriété.

Ce démembrement s’opère comme suit :

  • L’usufruitier recueille temporairement dans son patrimoine l’usus et le fructus qui, à sa mort, en vocation à être restitués au nu-propriétaire sans pouvoir être transmis aux héritiers
  • Le nu-propriétaire conserve, pendant toute la durée de l’usufruit, l’abusus qui, à la mort de l’usufruitier, se verra restituer l’usus et le fructus, recouvrant alors la pleine propriété de son bien

L’usufruit est, de toute évidence, le droit de jouissance le plus complet, en ce sens qu’il confère à l’usufruitier le droit de jouir des choses « comme le propriétaire lui-même ».

Cela implique donc que l’usufruitier peut, non seulement tirer profit de l’utilisation de la chose, mais encore en percevoir les fruits, notamment en exploitant le bien à titre commercial.

C’est là une différence majeure entre l’usufruitier et le titulaire d’un droit d’usage et d’habitation, ce dernier ne disposant pas du pouvoir de louer le bien. Il est seulement autorisé à en faire usage pour ses besoins personnels et ceux de sa famille.

Seule limite pour l’usufruitier quant à la jouissance du bien : pèse sur lui une obligation de conservation de la chose. Il ne dispose donc pas du pouvoir de la détruire ou de la céder.

==> Nature

L’usufruit confère à l’usufruitier un droit réel sur la chose, de sorte qu’il exerce sur elle un droit direct et immédiat.

La qualification de droit réel de l’usufruit est parfois contestée par certains auteurs. D’aucuns avancent, en effet, que si la nature de droit réel se conçoit parfaitement lorsqu’il porte sur une chose corporelle, il n’en va pas de même lorsqu’il a pour objet une chose incorporelle. Il y a, selon eux, une incompatibilité entre l’intangibilité de la chose et l’exercice d’un pouvoir direct et immédiat sur elle.

Cette thèse est, toutefois, selon nous inopérante, dans la mesure où l’incorporalité d’une chose ne fait nullement obstacle à ce que son propriétaire exerce sur elle une emprise qui, certes, ne sera pas physique, mais qui consistera à contrôler son utilisation.

Aussi, partageons-nous l’idée que le droit exercé par l’usufruitier sur la chose, présente un caractère réel.

À cet égard, la nature de ce droit dont est investi l’usufruitier permet de le distinguer du locataire qui est titulaire, non pas d’un droit réel, mais d’un droit personnel qu’il exerce contre son bailleur.

Pour mémoire, le droit personnel consiste en la prérogative qui échoit à une personne, le créancier, d’exiger d’une autre, le débiteur, l’exécution d’une prestation.

Il en résulte que le droit pour le preneur de jouir de la chose procède, non pas du pouvoir reconnu par la loi à l’usufruitier en application de l’article 578 du Code civil, mais de la conclusion du contrat de bail qui oblige le bailleur, conformément à l’article 1719 du Code civil, à délivrer au preneur la chose louée et lui assurer une jouissance paisible.

Le preneur est donc investi d’un droit qu’il exerce non pas directement sur le bien loué, mais contre le bailleur sur lequel pèse un certain nombre d’obligations en contrepartie du paiement d’un loyer.

À l’examen, la situation dans laquelle se trouvent l’usufruitier et le nu-propriétaire est radicalement différente.

Il n’existe entre l’usufruitier et le nu-propriétaire aucun lien contractuel, de sorte que, ni l’usufruitier, ni le nu-propriétaire n’ont d’obligations positives l’un envers l’autre.

La seule obligation qui pèse sur l’usufruitier est de conserver la substance de la chose, tandis que le nu-propriétaire doit s’abstenir de la détruire.

Aussi, l’usufruitier et le nu-propriétaire sont tous deux titulaires de droits réels qui sont indépendants l’un de l’autre.

François Terré et Philippe Simler ont écrit en ce sens que « le Code civil a conçu l’usufruit et la nue-propriété comme deux droits réels, coexistant sur la chose et juxtaposés, mais séparés : il n’y a pas communauté, mais bien séparation d’intérêts entre l’usufruitier et le nu-propriétaire ».

Il n’y a donc, entre l’usufruitier et le nu-propriétaire, ni indivision, ni société. Tous deux exercent directement un pouvoir sur la chose sans avoir à se soucier des intérêts de l’autre.

Les seules limites à l’exercice indépendant de ces droits réels dont ils sont titulaires sont celles posées par la loi, laquelle met à la charge de l’usufruitier plusieurs obligations propter rem (art. 600 à 615 C. civ.)

==> Caractère temporaire

L’usufruit présente cette particularité d’être temporaire. C’est la raison pour laquelle un droit réel qui procéderait de la conclusion d’un contrat et qui ne serait assorti d’aucun terme extinctif ne pourrait pas être qualifié d’usufruit.

Aussi, en l’absence de stipulation particulière, l’usufruit est viager, soit s’éteint à cause de mort. Lorsqu’il est dévolu à une personne morale, sa durée est portée à 30 ans.

L’usufruit, a donc, en toute hypothèse, vocation à revenir au nu-propriétaire qui recouvra la pleine propriété de son bien.

À cet égard, c’est là le seul intérêt de la nue-propriété, le nu-propriétaire étant privé, pendant toute la durée de l’usufruitier de toutes les utilités de la chose (usus et fructus).

§1 : Le domaine de l’usufruit

A) L’objet de l’usufruit

L’usufruit peut tout autant porter sur un bien pris individuellement, que sur un ensemble de biens.

  1. L’usufruit porte sur un bien

L’article 581 du Code civil prévoit que l’usufruit « peut être établi sur toute espèce de biens meubles ou immeubles. »

Il ressort de cette disposition que l’usufruit peut porter sur n’importe quel type de bien. Il est néanmoins soumis à des règles particulières lorsqu’il a pour objet une chose consomptible, d’où la nécessité d’envisager cette catégorie de choses séparément.

a) Les choses non-consomptibles

i) Les choses corporelles

Pour mémoire, les choses corporelles sont tout ce qui peut être appréhendé par les sens et qui est extérieur à la personne.

Elles ont, autrement dit, une réalité matérielle, en ce qu’elles peuvent être touchées physiquement. Tel est le cas d’une maison, d’un arbre, d’une pièce de monnaie, d’une table, un terrain, etc..

Les choses corporelles sont le terrain d’élection privilégié de l’usufruit, en ce que sa nature de droit réel trouve pleinement vocation à s’exprimer, en ce sens que l’usufruitier pourra exercer un pouvoir direct et immédiat sur la chose.

À cet égard, ainsi que l’écrivait Proudhon « considéré dans l’objet auquel il s’applique, l’usufruit emprunte le corps de la chose même qui doit être livrée à l’usufruitier pour qu’il en jouisse : la loi le place au rang des meubles ou immeubles, suivant qu’il est établi sur des choses mobilières ou immobilières ».

L’usufruit peut, de la sorte, consister tantôt en un droit réel mobilier, tantôt en un droit réel immobilier.

ii) Les choses incorporelles

Les choses incorporelles se distinguent des choses corporelles en ce qu’elles n’ont pas de réalité physique. Elles sont tout ce qui ne peut pas être saisi par les sens et qui est extérieur à la personne.

Parce qu’elles sont dépourvues de toute substance matérielle et qu’elles n’existent qu’à travers l’esprit humain, les choses incorporelles ne peuvent pas être touchées.

Il résulte qu’elles ne peuvent jamais être le fruit de la nature : elles sont toujours artificielles, soit le produit d’une activité humaine.

L’intangibilité des choses incorporelles ne fait pas obstacle à ce qu’elle fasse l’objet d’un usufruit.

Il est notamment admis que l’usufruit puisse porter sur :

  • Des créations intellectuelles
    • L’usufruit peut avoir pour objet une œuvre de l’esprit, un brevet d’invention ou encore une marque
    • Dans cette hypothèse, l’usufruitier pourra tirer profit de l’exploitation commerciale des créations intellectuelles par l’exercice des droits patrimoniaux attachés à ces créations (reproduction, représentation, concession etc..)
  • Un usufruit
    • Rien n’interdit d’envisager la constitution d’un usufruit d’usufruit
    • Cette situation correspond à l’hypothèse où un droit d’usage et d’habitation serait établi sur un usufruit
  • Une créance
    • L’usufruit peut porter sur une créance ce qui emportera pour conséquence d’obliger le débiteur à régler entre les mains, non pas du créancier, mais de l’usufruitier (V. en ce sens com., 12 juill. 1993, n° 91-15667).
    • Encore faut-il que le débiteur ait été prévenu de la constitution d’un usufruit, ce qui soulève la problématique de son opposabilité.
    • Pour être opposable au débiteur, cette constitution d’usufruit doit-elle lui être notifiée selon les formes prescrites par les règles qui régissent la cession de créance ?
    • L’article 1324 du Code civil prévoit notamment que « la cession n’est opposable au débiteur, s’il n’y a déjà consenti, que si elle lui a été notifiée ou s’il en a pris acte».
    • Si la doctrine est partagée sur l’accomplissement de cette formalité, on ne voit pas comment l’usufruitier pourrait y échapper, ne serait-ce que s’il veut se prémunir d’un paiement entre les mains du créancier.
  • Une rente
    • L’article 588 du Code civil envisage la possibilité de constituer un usufruit sur une rente viagère.
    • Cette disposition prévoit en ce sens que « l’usufruit d’une rente viagère donne aussi à l’usufruitier, pendant la durée de son usufruit, le droit d’en percevoir les arrérages, sans être tenu à aucune restitution.»
    • Par arrérages, il faut entendre le montant échu de la rente qui est versée périodiquement
  • Des droits sociaux
    • Il est admis que l’usufruit puisse porter sur des droits sociaux, peu importe qu’il s’agisse d’actions ou de parts sociales.
    • L’article 1844 du Code civil envisage cette situation en prévoyant que « si une part est grevée d’un usufruit, le droit de vote appartient au nu-propriétaire, sauf pour les décisions concernant l’affectation des bénéfices, où il est réservé à l’usufruitier».
    • Il ressort de cette disposition que, le nu-propriétaire, conserve le droit de vote dont il demeure titulaire, à tout le moins pour les décisions les plus graves qui intéressent la société (modification des statuts), tandis que l’usufruitier est appelé à percevoir les dividendes.
    • Ce dernier est également investi du pouvoir de se prononcer sur les décisions relatives à l’affectation des bénéfices (distribution ou mise en réserve).
    • Cette prérogative de l’usufruitier a été réaffirmée avec force par la Cour de cassation dans un arrêt du 31 mars 2004.
    • Dans cette décision, la chambre commerciale a validé l’annulation d’une clause statutaire qui privait l’usufruitier de voter les décisions concernant les bénéfices et subordonnait à la seule volonté des nus-propriétaires le droit d’user de la chose grevée d’usufruit et d’en percevoir les fruits, alors que l’article 578 du Code civil attache à l’usufruit ces prérogatives essentielles ( com. 31 mars 2004, n°03-16694).
    • Cette jurisprudence n’est pas sans avoir agité la doctrine, en particulier sur la question de savoir, qui du nu-propriétaire ou de l’usufruitier, endosse la qualité d’associé.
    • La réponse à cette question a de véritables incidences pratiques, car elle permet de déterminer si l’usufruitier peut exercer l’action sociale ut singuli ou s’il peut encore formuler une demande de désignation de l’expert en gestion.
    • A cet égard, dans un arrêt du 22 février 2005, la Cour de cassation a précisé que « les statuts peuvent déroger à la règle selon laquelle si une part est grevée d’un usufruit, le droit de vote appartient au nu-propriétaire, à condition qu’il ne soit pas dérogé au droit du nu-propriétaire de participer aux décisions collectives» ( com. 22 févr. 2005, n°03-17421).
    • Il ressort de cette disposition que les statuts sont susceptibles de prévoir que l’usufruitier est investi du droit de vote pour toutes les décisions auquel cas il se rapproche du statut d’associé.
    • Des auteurs ont néanmoins interprété un arrêt rendu par la Cour de cassation en date du 29 novembre 2006 comme déniant à l’usufruitier la qualité d’associé ( 3e civ. 29 nov. 2006, n°05-17009).
    • Dans un autre arrêt, cette fois-ci rendu par la chambre commerciale le 2 décembre 2008, les statuts d’une société civile avaient attribué l’intégralité du droit de vote à l’usufruitier.
    • Ce dernier avait alors approuvé, en assemblée générale extraordinaire, le projet de fusion absorption de la société dont il détenait une partie des titres.
    • L’un des nus-propriétaires, opposé à cette fusion, a assigné l’usufruitier en nullité de la délibération sociale ayant conduit à la fusion, en excipant l’illicéité de la clause statutaire qui réservait au seul usufruitier l’intégralité des droits de vote.
    • Par un arrêt du 19 février 2008 la Cour d’appel de Caen a fait droit aux demandes du nu-propriétaire quant à déclarer illicite la clause statutaire octroyant l’intégralité des droits de vote à l’usufruitier et annuler la délibération litigieuse.
    • La chambre commerciale de la Cour de cassation a néanmoins censuré cette décision au motif que « les statuts peuvent déroger à la règle selon laquelle, si une part est grevée d’usufruit, le droit de vote appartient au nu-propriétaire, dès lors qu’ils ne dérogent pas au droit du nu-propriétaire de participer aux décisions collectives» ( com. 2 déc. 2008, n°08-13185).
    • Quel enseignement tiré de cette décision ?
    • En premier lieu, il est possible de priver le nu-propriétaire de son droit de vote à la condition qu’il puisse participer à la prise de décision ce qui concrètement implique qu’il puisse assister à la délibération et exprimer son avis.
    • En second lieu, l’usufruitier semble être mis sur un même pied d’égalité que les autres associés puisque, alors même qu’il s’agit d’une décision qui intéresse la fusion absorption de la société, c’est à lui que revient le droit de voter et non au nu-propriétaire.
    • Enfin, la Cour de cassation reproche à la Cour d’appel de ne pas avoir expliqué « en quoi l’usufruitier aurait fait du droit de vote que lui attribuaient les statuts un usage contraire à l’intérêt de la société, dans le seul dessein de favoriser ses intérêts personnels au détriment de ceux des autres associés»
    • Elle affirme donc, en creux, qu’il appartient à l’usufruitier d’agir dans l’intérêt de la société.
    • Or n’est-ce pas là l’objectif assigné à tout associé ?
    • D’aucuns considèrent que cet arrêt reconnaît à l’usufruitier la qualité d’associé et opère ainsi un revirement de jurisprudence si l’on se réfère à la décision du 29 novembre 2006.
    • La décision rendue n’est toutefois pas sans comporter des zones d’ombre, raison pour laquelle il convient de rester prudent sur le sens à lui donner.
    • Aussi, la question de l’octroi à l’usufruitier de la qualité d’associé demeure grande ouverte.
    • Elle n’a encore jamais été clairement tranchée par la Cour de cassation.

b) Les choses consomptibles

Les choses consomptibles sont celles qui se consomment par le premier usage, en ce sens qu’elles disparaissent à mesure de l’utilisation que l’on en fait.

Exemple : l’argent, des aliments, une cartouche d’encre etc.

À l’évidence, lorsque l’usufruit porte sur une chose consomptible, cette situation soulève une difficulté qui tient à la fonction même de l’usufruit.

Il est, en effet, de principe que l’usufruit ne confère à l’usufruitier qu’un droit d’usage sur la chose, de sorte qu’il ne peut pas en disposer.

Si l’in appliquait cette règle strictement aux choses consomptibles, cela reviendrait à priver l’usufruitier d’en jouir et donc de vider le droit réel dont il est titulaire de sa substance.

C’est la raison pour laquelle, par exception, l’usufruitier est autorisé à disposer de la chose, telle le véritable propriétaire (on parle alors de quasi-usufruit).

L’article 587 du Code civil prévoit en ce sens que « si l’usufruit comprend des choses dont on ne peut faire usage sans les consommer, comme l’argent, les grains, les liqueurs, l’usufruitier a le droit de s’en servir, mais à la charge de rendre, à la fin de l’usufruit, soit des choses de même quantité et qualité soit leur valeur estimée à la date de la restitution ».

En contrepartie du droit de jouir d’une chose consomptible, l’usufruitier a donc l’obligation de restituer, à l’expiration de l’usufruit, soit une chose de même qualité et de même quotité, soit son équivalent en argent.

La conséquence en est que le nu-propriétaire qui, de fait, perd l’abusus n’exerce plus aucun droit réel sur la chose. Il est un simple créancier de l’usufruitier.

2. L’usufruit porte sur un ensemble de biens

Tout autant que l’usufruit peut porter sur un bien, pris individuellement, il peut porter sur un ensemble de biens constitutif d’une universalité. Il est indifférent que cette universalité soit de fait ou de droit.

  • L’usufruit d’une universalité de fait
    • Dans cette hypothèse, l’usufruit porte sur un ensemble de biens unis par une même finalité économique.
    • Tel est le cas notamment du fonds de commerce qui regroupe l’ensemble des biens nécessaires à l’exploitation d’une activité commerciale déterminée.
    • Lorsque l’usufruit porte sur une universalité de fait, le droit dont est investi l’usufruitier a pour assiette, non pas les biens qui la composent, mais l’ensemble constitué par ces biens, soit le tout.
    • Il en résulte que l’usufruitier est seulement tenu de conserver l’universalité, prise dans sa globalité : il ne peut pas en disposer, ni la détruire.
    • Il ne s’agit donc pas d’un quasi-usufruit, mais bien d’un usufruit ordinaire.
    • Appliqué au fonds de commerce, cela signifie que, à l’expiration de l’usufruit, l’usufruitier devra restituer un fonds de commerce de valeur équivalente.
    • Pendant toute la durée de l’usufruit, il est, en revanche, libre de disposer de chacun des éléments qui composent le fonds de commerce (machines, outils, marchandises, matières premières etc.)
    • L’usufruitier est ainsi autorisé à accomplir tous les actes de nécessaires à l’exploitation de l’activité commerciale (achat et vente de marchandises etc.)
    • À cet égard, c’est lui qui percevra les bénéfices tirés de l’exploitation du fonds, tout autant que c’est lui qui endossera la qualité de commerçant et qui, à ce titre, sera soumis à l’obligation d’immatriculation.
  • L’usufruit d’une universalité de droit
    • Dans cette hypothèse, l’usufruit porte sur une masse de biens qui, de nature et d’origine diverses, et matériellement séparés, ne sont réunis par la pensée qu’en considération du fait qu’ils appartiennent à une même personne
    • Autrement dit, l’usufruit a ici pour objet un patrimoine ou une fraction de patrimoine.
    • Selon le cas, il sera qualifié d’usufruit à titre universel ou d’usufruit à titre particulier.
    • Cette forme d’usufruit se rencontre le plus souvent consécutivement à une dévolution successorale ou testamentaire.
    • Lorsqu’il porte sur un patrimoine, la portée de l’usufruit est radicalement différente de la situation où il a pour objet une universalité de fait.
    • En effet, l’assiette du droit de l’usufruitier est constituée par l’ensemble des biens qui composent le patrimoine et non par le patrimoine pris dans sa globalité.
    • La conséquence en est que, si l’usufruitier peut jouir des biens qui relèvent de l’assiette de son droit, il lui est fait interdiction d’en disposer, sauf à ce que, au nombre de ces biens, figurent des choses consomptibles auquel cas il sera autorisé à les restituer en valeur.

B) La durée de l’usufruit

Par nature, l’usufruit présente un caractère temporaire l’objectif recherché étant de permettre au nu-propriétaire de récupérer, à terme, les utilités de la chose, faute de quoi son droit de propriété serait vidé de sa substance et la circulation économique du bien paralysé.

Si, tous les usufruits présentent ce caractère temporaire, leur durée peut être, tantôt viagère, tantôt déterminée.

  1. L’usufruit à durée viagère

==> Principe

L’article 617, al. 1 prévoit que « l’usufruit s’éteint […] par la mort de l’usufruitier ». Le principe, c’est donc que l’usufruit est viager, ce qui implique qu’il prend fin au décès de l’usufruitier.

À cet égard, l’usufruit est attaché à la personne. Il en résulte qu’il n’est pas transmissible à cause de mort.

==> Tempéraments

Bien que l’interdiction qui est faite à l’usufruitier de transmettre son droit après sa mort soit une règle d’ordre public, elle comporte deux tempéraments

  • Premier tempérament : l’usufruit simultané
    • L’usufruit peut être constitué à la faveur de plusieurs personnes simultanément, ce qui revient à créer une indivision en usufruit.
    • Cette constitution d’usufruit est subordonnée à l’existence de tous les bénéficiaires au jour de l’établissement de l’acte.
    • Dans cette hypothèse, l’usufruit s’éteint progressivement à mesure que les usufruitiers décèdent, tandis que le nu-propriétaire recouvre corrélativement la pleine propriété de son bien sur les quotes-parts ainsi libérées
    • Afin d’éviter que l’assiette de l’usufruit ne se réduise au gré des décès qui frappent les usufruitiers, il est possible de stipuler une clause dite de réversibilité.
    • Dans cette hypothèse, la quote-part de celui des usufruitiers qui est prédécédé accroît celle des autres, qui en bénéficient pour la totalité, jusqu’au décès du dernier d’entre eux.
    • Le dernier survivant a ainsi vocation à exercer un monopole sur l’usufruit du bien.
  • Second tempérament : l’usufruit successif
    • L’usufruit peut également être constitué sur plusieurs têtes, non pas simultanément, mais successivement.
    • Il s’agira autrement dit de stipuler une clause de réversibilité aux termes de laquelle au décès de l’usufruitier de « premier rang », une autre personne deviendra usufruitière en second rang.
    • Dans cette hypothèse, les usufruitiers n’exerceront pas de pouvoirs concurrents sur la chose : ils se succéderont, le décès de l’un, ouvrant le droit d’usufruit de l’autre.
    • Chacun jouira ainsi, tout à tour, de l’intégralité de l’usufruit constitué.
    • Selon M. Grimaldi nous ne sommes pas en présence « d’un unique usufruit qui passerait mortis causa d’un gratifié à l’autre» mais d’« usufruits successifs, distincts qui s’ouvriront tour à tour, chacun à l’extinction du précédent par la mort de son titulaire ».
    • La Cour de cassation a précisé que la clause de réversibilité de l’usufruit « s’analysait en une donation à terme de bien présent, le droit d’usufruit du bénéficiaire lui étant définitivement acquis dès le jour de l’acte» ( 1ère civ. 21 oct. 1997, n°95-19759).
    • Il en résulte que seul l’exercice du droit d’usufruit est différé, non sa constitution, ce qui évite de tomber sous le coup de la prohibition des pactes sur succession future.

2. L’usufruit à durée déterminée

Il est deux situations où l’usufruit n’est pas viager : lorsque, d’une part, il est assorti d’un terme stipulé par le constituant et lorsque, d’autre part, il est constitué à la faveur d’une personne morale

==> L’usufruit est assorti d’un terme stipulé par le constituant

Il est admis que le constituant assortisse l’usufruit d’un terme déterminé. Dans cette hypothèse, l’usufruit s’éteindra :

  • Soit à l’expiration du terme fixé par l’acte constitutif
  • Soit au décès de l’usufruitier qui peut potentiellement intervenir avant le terme fixé

La seule limite à la liberté des parties quant à la fixation du terme de l’usufruit, c’est l’impossibilité de transmettre l’usufruit à cause de mort.

==> L’usufruit est constitué au profit d’une personne morale

Dans l’hypothèse où l’usufruitier est une personne morale, il est susceptible d’être perpétuel. En effet, une personne morale vit aussi longtemps que ses associés réalisent son objet social. Or ces derniers sont susceptibles de se succéder éternellement, par le jeu, soit des transmissions à cause de mort, soit des cessions de droits sociaux.

Aussi, afin que la règle impérative qui assortit l’usufruit d’un caractère temporaire s’applique également aux personnes morales, l’article 619 du Code civil que « l’usufruit qui n’est pas accordé à des particuliers ne dure que trente ans. »

Cette règle est d’ordre public, de sorte que la durée ainsi posée ne saurait être allongée. Dans un arrêt du 7 mars 2007, la Cour de cassation n’a pas manqué de le rappeler, en jugeant que « l’usufruit accordé à une personne morale ne peut excéder trente ans » (Cass. 7 mars 2007, n°06-12568).

§2 : La constitution de l’usufruit

A) Les modes de constitution de l’usufruit

L’article 579 du Code civil dispose que « l’usufruit est établi par la loi, ou par la volonté de l’homme. »

À ces deux modes de constitution de l’usufruit visés par le texte, on en ajoute classiquement un troisième : la prescription acquisitive.

  1. La loi

La loi prévoit plusieurs cas de constitution d’un usufruit sur un ou plusieurs biens :

  • L’usufruit légal du conjoint survivant sur un ou plusieurs biens du de cujus
  • Le droit de jouissance légale des parents sur les biens de leurs enfants mineurs
  • Le droit de l’époux bénéficiaire d’une prestation compensatoire

==> L’usufruit légal du conjoint survivant

La loi a toujours octroyé au conjoint survivant un droit d’usufruit sur les biens du de cujus, lorsque celui-ci est en concours avec des descendants ou des descendants.

Sous l’empire du droit antérieur, ce droit d’usufruit était limité à une quote-part des biens du prédécédé.

Depuis l’entrée en vigueur de la loi du 3 décembre 2001, les droits du conjoint survivant ont été renforcés.

En effet, l’article 757 du Code civil dispose que « si l’époux prédécédé laisse des enfants ou descendants, le conjoint survivant recueille, à son choix, l’usufruit de la totalité des biens existants ou la propriété du quart des biens lorsque tous les enfants sont issus des deux époux et la propriété du quart en présence d’un ou plusieurs enfants qui ne sont pas issus des deux époux. »

Il ressort de cette disposition qu’il y a lieu de distinguer selon que le conjoint survivant est ou non en présence d’enfants communs.

  • En présence d’enfants communs
    • Dans cette hypothèse, le conjoint survivant, il dispose d’une option :
      • Soit il peut réclamer un droit d’usufruit sur la totalité du patrimoine du de cujus
      • Soit il peut obtenir un quart en pleine propriété des biens de cujus
    • S’il opte pour l’usufruit, cette solution permet au conjoint survivant de se maintenir dans son cadre de vie habituel, sans préjudicier aux droits des héritiers du de cujus, en particulier des enfants.
  • En l’absence d’enfants communs
    • Le conjoint survivant ne disposera d’aucune option, il ne pourra revendiquer qu’un quart des biens du de cujus en pleine propriété.
    • Il s’agit ici d’éviter de préjudicier aux enfants qui ne seraient pas issus de cette union
    • Le droit d’option est également refusé au conjoint survivant s’il vient en concours avec les père et mère
    • L’article 757-1 du Code civil prévoit en ce sens que si, à défaut d’enfants ou de descendants, le défunt laisse ses père et mère, le conjoint survivant recueille la moitié des biens.
    • L’autre moitié est alors dévolue pour un quart au père et pour un quart à la mère.
    • Quand le père ou la mère est prédécédé, la part qui lui serait revenue échoit au conjoint survivant.
    • Enfin, en l’absence d’enfants ou de descendants du défunt et de ses père et mère, le conjoint survivant recueille toute la succession ( 752-2 C. civ.)

==> Le droit de jouissance légale des parents

L’article 386-1 du Code civil confère aux parents d’un enfant mineur un droit de jouissance légale sur les biens qu’ils administrent.

Cette disposition prévoit en ce sens que « la jouissance légale est attachée à l’administration légale : elle appartient soit aux parents en commun, soit à celui d’entre eux qui a la charge de l’administration. »

La jouissance octroyée par la loi aux parents sur les biens de leurs enfants s’assimile à un véritable usufruit (V. en ce sens Cass. civ., 24 janv. 1900), précision faite que cet usufruit ne présente pas de caractère viager.

À cet égard, l’article 386-2 précise que le droit de jouissance cesse :

  • Soit dès que l’enfant a seize ans accomplis ou même plus tôt quand il contracte mariage ;
  • Soit par les causes qui mettent fin à l’autorité parentale ou par celles qui mettent fin à l’administration légale ;
  • Soit par les causes qui emportent l’extinction de tout usufruit.

L’article 386-3 ajoute que, les charges de cette jouissance sont :

  • Celles auxquelles sont tenus les usufruitiers ;
  • La nourriture, l’entretien et l’éducation de l’enfant, selon sa fortune ;
  • Les dettes grevant la succession recueillie par l’enfant en tant qu’elles auraient dû être acquittées sur les revenus.

En contrepartie, les parents perçoivent les fruits civils, naturels ou industriels que peuvent produire les biens de l’enfant (encaissement des loyers, des intérêts d’un compte rémunéré etc.).

Enfin, l’article 383-4 parachève le régime du droit de jouissance légale conféré aux parents en prévoyant que certains biens sont exclus de son périmètre, au nombre desquels figurent :

  • Les biens que l’enfant peut acquérir par son travail ;
  • Les biens qui lui sont donnés ou légués sous la condition expresse que les parents n’en jouiront pas ;
  • Les biens qu’il reçoit au titre de l’indemnisation d’un préjudice extrapatrimonial dont il a été victime.

==> L’époux bénéficiaire d’une prestation compensatoire

Aux termes de l’article 270, al. 2 du Code civil « l’un des époux peut être tenu de verser à l’autre une prestation destinée à compenser, autant qu’il est possible, la disparité que la rupture du mariage crée dans les conditions de vie respectives. »

Ainsi, dans le cadre des mesures qui accompagnent un divorce,

Le juge peut octroyer une prestation compensatoire à un époux, laquelle vise à compenser la disparité que la rupture du mariage créée dans les conditions de vie respectives des époux.

Le principe posé par la loi est que cette prestation compensatoire doit être octroyée sous forme de capital

L’article 270, al. 2 prévoit en ce sens que la prestation compensatoire « a un caractère forfaitaire. Elle prend la forme d’un capital dont le montant est fixé par le juge »

Pour que le principe de versement d’une prestation compensatoire sous forme de capital puisse être appliqué efficacement, le législateur a prévu d’encourager le versement en numéraire tout en diversifiant les formes de paiement de ce capital, notamment en autorisant l’abandon d’un bien en pleine propriété.

À cet égard, l’article 274 du Code civil prévoit que le juge décide des modalités selon lesquelles s’exécutera la prestation compensatoire en capital parmi les formes suivantes:

  • Soit versement d’une somme d’argent, le prononcé du divorce pouvant être subordonné à la constitution des garanties prévues à l’article 277 ;
  • Soit attribution de biens en propriété ou d’un droit temporaire ou viager d’usage, d’habitation ou d’usufruit, le jugement opérant cession forcée en faveur du créancier.

Cette disposition a été adoptée afin de diversifier les formes d’attribution d’un capital et de permettre au débiteur qui ne dispose pas de liquidités suffisantes d’abandonner ses droits en propriété sur un bien mobilier ou immobilier propre, commun ou indivis.

Il peut également préférer céder à son conjoint un droit d’usufruit sur le logement de famille pendant une durée qui peut être soit temporaire, soit viagère.

En tout état de cause, il appartiendra au juge, qui a l’obligation de fixer le montant de la prestation compensatoire en capital, de procéder à une évaluation de l’usufruit.

La Cour de cassation n’a pas manqué de rappeler cette règle dans un arrêt du 22 mars 2005 aux termes duquel elle a affirmé que « lorsque le juge alloue une prestation compensatoire sous forme d’un capital il doit quelles qu’en soient les modalités en fixer le montant » (Cass. 1ère civ. 22 mars 2005, n°02-18648).

2. La volonté de l’homme

En application de l’article 579 du Code civil, l’usufruit peut être établi, nous dit le texte, « par la volonté de l’homme ».

Par volonté de l’homme, il faut entendre, tout autant l’accomplissement d’un acte unilatéral, que la conclusion d’une convention.

  • L’usufruit par acte unilatéral
    • Cette hypothèse correspond à l’établissement par le propriétaire d’un testament aux termes duquel il gratifie un ou plusieurs bénéficiaires d’un droit d’usufruit sur un bien ou sur tout ou partie de son patrimoine
    • Il peut ainsi consentir un usufruit à un légataire désigné et réserver la nue-propriété à ses héritiers ab intestat (légaux)
    • En la matière, le disposant dispose d’une relativement grande liberté sous réserve de ne pas porter atteinte à la réserve héréditaire.
    • Pour mémoire, cette réserve héréditaire consiste en « la part des biens et droits successoraux dont la loi assure la dévolution libre de charges à certains héritiers dits réservataires, s’ils sont appelés à la succession et s’ils l’acceptent. » ( 912 C. civ.)
    • Il s’agit, autrement dit, de la portion de biens dont le défunt ne peut pas disposer à sa guise, la réserve héréditaire présentant un caractère d’ordre public ( req., 26 juin 1882).
    • Ainsi, la réserve s’impose-t-elle impérativement au testateur qui ne pourra déroger aux règles de dévolution légale qu’en ce qui concerne ce que l’on appelle la quotité disponible.
    • C’est sur cette quotité disponible que le disposant aura toute liberté pour constituer un ou plusieurs usufruits
  • L’usufruit par acte conventionnel
    • Le propriétaire est libre de constituer un usufruit par convention à titre gratuit (donation) ou onéreux (cession)
    • L’usufruit peut alors être constitué selon deux schémas différents
      • Constitution de l’usufruit per translationem
        • Dans cette hypothèse, le propriétaire aliène directement l’usufruit (usus et fructus) en conservant la nue-propriété (abusus)
      • Constitution de l’usufruit per deductionem
        • Dans cette hypothèse, le propriétaire se réserve l’usufruit, tandis qu’il aliène la nue-propriété
    • Le plus souvent l’usufruit sera constitué selon le second schéma, l’objectif recherché étant, par exemple, pour des parents, de consentir à leurs enfants une donation de leur vivant, tout en conservant la jouissance du bien transmis.
    • La constitution d’un usufruit par convention n’est subordonnée à l’observation d’aucunes particulières, sinon celles qui régissent la validité des actes juridiques et la publicité foncière lorsque l’usufruit est constitué sur un immeuble.
    • Reste qu’il convient de distinguer selon que la constitution procède d’une donation ou d’une cession
      • La constitution d’usufruit à titre gratuit
        • Dans cette hypothèse, la constitution procédera d’une donation, ce qui implique qu’elle doit, d’une part, faire l’objet d’une régularisation par acte authentique, et, d’autre part, satisfaire aux règles du droit des successions.
        • En effet, en cas de donation excessive, la constitution d’usufruit pourra donner lieu à des restitutions successorales, notamment au titre de la réserve héréditaire à laquelle il serait porté atteinte ou au titre de l’égalité qui préside au partage de cette réserve héréditaire
      • La constitution d’usufruit à titre onéreux
        • Le propriétaire est libre de constituer un usufruit par voie de convention conclue à titre onéreux
        • L’hypothèse est néanmoins rare, dans la mesure où la constitution d’un usufruit par convention vise le plus souvent à organiser la transmission d’un patrimoine familial.
        • Reste que lorsque l’usufruit est constitué à titre onéreux, la contrepartie consistera pour l’acquéreur à verser, tantôt un capital, tantôt une rente viagère.
        • Par hypothèse, l’opération n’est pas sans comporter un aspect spéculatif, en raison du caractère viager de l’usufruit.
        • Aussi, pourrait-elle être requalifiée en donation déguisée dans l’hypothèse où le prix fixé serait déraisonnablement bas, l’objectif recherché étant, pour les parties, d’échapper au paiement des droits de mutation.

3. La prescription acquisitive

Bien que prévu par aucun texte, il est admis que l’usufruit puisse être acquis par le jeu de la prescription acquisitive attachée à la possession.

L’article 2258 du Code civil définit cette prescription comme « un moyen d’acquérir un bien ou un droit par l’effet de la possession sans que celui qui l’allègue soit obligé d’en rapporter un titre ou qu’on puisse lui opposer l’exception déduite de la mauvaise foi. »

La prescription acquisitive aura vocation à jouer lorsque celui qui tire profit de la jouissance de la chose se comportera comme le véritable usufruitier.

Tel sera notamment le cas, lorsqu’il aura acquis l’usufruit, en vertu d’un titre, auprès d’une personne qui n’était pas le véritable propriétaire du bien. Le possesseur aura ainsi été institué usufruitier a non domino.

S’agissant de la durée de la prescription acquisitive, elle dépend de la nature du bien objet de la possession.

  • S’il s’agit d’un immeuble, la prescription pourra être de 10 ans en cas de bonne foi du possesseur et de justification d’un juste titre. À défaut, la durée de la prescription acquisitive est portée à trente ans.
  • S’il s’agit d’un meuble, l’effet acquisitif de la possession est immédiat, sauf à ce que le possesseur soit de mauvaise foi auquel cas la durée de la prescription sera de trente ans.

B) Les formalités de constitution de l’usufruit

Avant d’entrer en jouissance, l’usufruitier a l’obligation de faire dresser un inventaire des choses sur lesquels il a vocation à exercer son droit. Il doit, en outre, fournir caution de jouir raisonnablement de la chose.

Ces formalités qui s’imposent à l’usufruitier visent à préserver les droits et intérêts du nu-propriétaire qui se dessaisit temporairement de son bien.

Ainsi que l’observait le doyen Carbonnier au sujet du nu-propriétaire et de l’usufruitier « ce ne sont pas seulement deux droits réels, ce sont deux individus qui sont rivaux », de sorte que « l’usufruitier a intérêt à exploiter le plus possible, au risque d’épuiser la substance ».

À cet égard, parce que c’est l’usufruitier qui possède la maîtrise matérielle de la chose, celle échappant totalement au contrôle du nu-propriétaire, il y a lieu de prévenir les manquements qui seraient de nature à altérer sa substance et diminuer sa valeur.

Les obligations qui échoient à l’usufruitier participent ainsi du dispositif qui vise à protéger le nu-propriétaire qui, à l’expiration de l’usufruit, a vocation à recouvrer la pleine propriété de son bien.

  1. L’inventaire

a) L’obligation d’inventaire

==> Principe

L’article 600 du Code civil dispose que « l’usufruitier prend les choses dans l’état où elles sont, mais il ne peut entrer en jouissance qu’après avoir fait dresser, en présence du propriétaire, ou lui dûment appelé, un inventaire des meubles et un état des immeubles sujets à l’usufruit. »

Deux enseignements peuvent être tirés de cette disposition : d’une part, lors de son entrée en jouissance, l’usufruitier prend les choses en l’état, d’autre part, il lui appartient d’en dresser un inventaire.

  • L’état des choses sur lesquelles s’exerce l’usufruit
    • L’article 600 du Code civil précise donc que l’usufruitier prend les choses « dans l’état où elles sont» lors de son entrée en jouissance
    • Cette précision n’est pas sans importance : cela signifie qu’il n’est pas nécessaire que la chose soit en bon état d’usage et de réparation ainsi que peut l’exiger un locataire au titre du contrat de bail
    • Obligation est seulement faite au nu-propriétaire de délivrer la chose dans l’état où elle se trouve et à l’usufruitier de la restituer dans le même état à l’expiration de son droit.
    • À cet égard, l’inventaire permettra de procéder à une évaluation de l’état des biens au moment de l’entrée en jouissance.
    • Lors de la restitution de la chose au nu-propriétaire il permettra encore de déterminer s’il y a lieu de la remettre en état aux frais de l’usufruitier.
  • L’inventaire des choses sur lesquelles s’exerce l’usufruit
    • L’article 600 exige que préalablement à l’entrée en jouissance un inventaire soit dressé des meubles et un état des immeubles sujets à l’usufruit
    • Cet inventaire vise ;
      • D’une part, à répertorier les biens qui formeront l’assiette de l’usufruit et qui ont été délivrés à l’usufruitier
      • D’autre part, à évaluer l’état de ces biens en vue de prévenir toute contestation lors de leur restitution au nu-propriétaire
    • Il s’agit, autrement dit, lors de l’inventaire de fixer, non seulement la consistance des biens donnés en usufruit, mais encore leur état qui devra être conservé, aux frais de l’usufruitier, pendant toute la durée de la jouissance.
    • Dans un arrêt du 11 février 1959 la Cour de cassation a précisé « que, si aucun inventaire n’a été dressé à cette époque, il appartenait aux propriétaires de le requérir, puisque c’est dans leur intérêt, pour assurer la restitution des biens à la fin de l’usufruit, que l’article 600 du Code civil, l’impose aux usufruitiers» ( 1ère civ. 11 févr. 1959)

==> Exceptions

La règle qui prévoit l’obligation de dresser un inventaire n’est que supplétive, de sorte qu’il peut y être dérogé par clause contraire.

Le principal intérêt de stipuler pareille clause est de dispenser l’usufruitier d’accomplir cette démarche qui peut s’avérer fastidieuse et lourde et de supporter la charge des frais d’inventaire qui peuvent être élevés.

Dans un arrêt du 23 juillet 1957, la Cour de cassation a validé une clause de dispense d’inventaire qui avait été stipulée dans un testament après avoir relevé que « la dame Perrai avait, dans le libellé même de l’acte, attaché une importance spéciale à la dispense d’inventaire, constatent que, en l’espèce, les opérations auxquelles devra se livrer le notaire liquidateur doivent suffire à établir la consistance active et passive de la succession ; qu’ils observent également que chacune des parties propose un notaire pour y procéder et que le jugement entrepris… décide que les deux notaires ainsi désignés y procéderont ».

Elle en déduit que « au vu de ces constatations, qu’il était inutile d’ordonner, en outre, la confection de l’inventaire, sollicité par les époux Descotes, l’arrêt attaqué a légalement justifié sa décision » (Cass. 1ère civ. 23 juill. 1957).

Certains arrêts ont même admis que la clause de dispense d’inventaire pouvait être implicite. Tel sera notamment le cas lorsque l’usufruitier sera dispensé par le constituant d’assumer la charge des travaux de réparation et d’entretien du bien donné en usufruit (V. en ce sens Cass. 3e civ., 17 oct. 1984).

==> Exceptions à l’exception

La clause de dispense d’inventaire ne peut être stipulée qu’autant que la loi n’exige pas ce formalisme à peine de nullité.

Aussi, cette clause est-elle expressément prohibée dans deux cas :

  • Libéralités entre époux en présence d’enfants
    • L’article 1094-3 du Code civil dispose que « les enfants ou descendants pourront, nonobstant toute stipulation contraire du disposant, exiger, quant aux biens soumis à l’usufruit, qu’il soit dressé inventaire des meubles ainsi qu’état des immeubles, qu’il soit fait emploi des sommes et que les titres au porteur soient, au choix de l’usufruitier, convertis en titres nominatifs ou déposés chez un dépositaire agréé.»
    • Ainsi, cette disposition octroie-t-elle le droit pour les enfants d’exiger en cas de legs de l’usufruit au conjoint survivant, qu’un inventaire soit dressé.
    • L’objectif visé est ici de protéger les héritiers ab intestat des manquements susceptibles d’être commis par le légataire de l’usufruit.
    • Reste que lorsque la libéralité prendra la forme, non pas d’une donation, mais d’un don manuel, l’exigence d’inventaire ne sera pas observée, l’opération consistant seulement en une remise par tradition de la chose, soit de main à la main
  • Donation de biens meubles
    • L’article 948 du Code civil prévoit que « tout acte de donation d’effets mobiliers ne sera valable que pour les effets dont un état estimatif, signé du donateur et du donataire, ou de ceux qui acceptent pour lui, aura été annexé à la minute de la donation.»
    • Dès lors qu’une donation consiste en la transmission d’un bien meuble, le donataire a l’obligation de faire dresser un inventaire, nonobstant toute clause contraire.
    • S’agissant des immeubles, ils ne sont pas visés par cette disposition dans la constitution d’un usufruit sur cette catégorie de biens est subordonnée à la régularisation d’un acte authentique.
    • Un état descriptif de l’immeuble sera donc nécessairement mentionné dans l’acte notarié constitutif d’usufruit

b) Les modalités de l’inventaire

  • Quand ?
    • L’article 600 du Code civil prévoit que l’inventaire doit être dressé préalablement à l’entrée en jouissance du ou des biens sur lequel l’usufruit est constitué
    • Est-ce à dire que lorsque l’usufruitier est déjà entré en jouissance, il est trop tard pour faire dresser un inventaire ?
    • À l’analyse, les juridictions admettent que l’inventaire puisse être dressé ultérieurement lorsque les circonstances l’exigent.
    • Par ailleurs, il est admis qu’un inventaire complémentaire soit réalisé lorsque le premier inventaire était lacunaire.
    • Le nu-propriétaire peut encore saisir le juge aux fins de faire réaliser un second inventaire, lequel visera à vérifier que les biens sujets à l’usufruit ont bien été conservés par l’usufruitier
  • Comment ?
    • Aucun formalisme n’est exigé quant à la réalisation de l’inventaire
    • Il peut donc être réalisé, tant par acte sous seing privé, que par acte authentique
    • Lorsque le nu-propriétaire et l’usufruitier sont en conflit, le juge pourra être saisi aux fins de désignation d’un officier ministériel qui sera chargé de réaliser l’inventaire
    • En tout état de cause, l’inventaire consistera à répertorier les biens et à évaluer leur état
    • Il pourra être assorti d’un état estimatif, bien que cette démarche soit facultative (V. en ce sens 1ère civ., 4 juin 2009, n° 08-11985).
  • En présence de qui ?
    • L’article 600 du Code civil prévoit expressément que l’usufruitier et le nu-propriétaire doivent être « dûment appelé» à se joindre aux opérations d’inventaire
    • Cet inventaire doit être dressé contradictoirement, faute de quoi il ne sera pas opposable à celui qui était absent
    • Si néanmoins le nu-propriétaire ou l’usufruitier n’étaient pas présents lors de la réalisation des opérations d’inventaire, alors même qu’ils ont été régulièrement convoqués par acte d’huissier par exemple, l’inventaire leur sera parfaitement opposable
  • Frais
    • Les frais d’inventaire sont à la charge exclusive de l’usufruitier, sauf à ce que l’usufruitier soit dispensé de dresser un inventaire
    • En cas de dispense, dans l’hypothèse ou le nu-propriétaire solliciterait la réalisation d’un inventaire, c’est à lui-seul que reviendra la charge de supporter les frais

c) La sanction du défaut d’inventaire

En l’absence de texte, le défaut d’inventaire ne saurait entraîner la déchéance du droit de l’usufruitier.

Dans un arrêt du 13 octobre 1992, la Cour de cassation a affirmé en ce sens que « le défaut d’inventaire ne prive pas M. Z… de ses droits d’usufruitier, mais autorise simplement les nus-propriétaires à prouver par tous moyens la consistance des objets soumis à usufruit » (Cass. 1ère civ. 13 oct. 1992, n°91-10.970).

Tout au plus, le nu-propriétaire peut donc, soit provoquer la réalisation d’un inventaire en saisissant le juge (V. en ce sens Cass. civ. 10 janv. 1859).

Soit il peut encore refuser d’exécuter son obligation de délivrance du bien à l’usufruitier. Ce droit de rétention dont est titulaire le nu-propriétaire s’infère de l’article 600 du Code civil qui prévoit que l’usufruitier « ne peut entrer en jouissance qu’après avoir fait dresser […] un inventaire des meubles et un état des immeubles sujets à l’usufruit ».

Dans cette hypothèse, l’usufruitier conserve néanmoins son droit de percevoir les fruits des biens non encore délivrés par le nu-propriétaire. Ils devront donc être restitués à l’usufruitier une fois les opérations d’inventaire réalisées.

2. La caution

a) L’obligation de fournir une caution

==> Principe

L’article 601 du Code civil dispose que l’usufruitier « donne caution de jouir en bon père de famille, s’il n’en est dispensé par l’acte constitutif de l’usufruit ; cependant les père et mère ayant l’usufruit légal du bien de leurs enfants, le vendeur ou le donateur, sous réserve d’usufruit, ne sont pas tenus de donner caution. »

Cette disposition prescrit ainsi l’obligation pour l’usufruitier de fournir une caution au nu-propriétaire.

Cette obligation vise à garantir le paiement de dommages et intérêts dont l’usufruitier pourrait devenir redevable en cas de manquement à ses obligations de conservation et d’entretien de la chose soumise à l’usufruit.

La question qui alors se pose est de savoir quelles sont les garanties qui satisfont à l’exigence posée à l’article 601 du Code civil.

==> Nature de la garantie

Il ressort du texte que la fourniture d’une caution simple suffit. Celui-ci n’exige nullement qu’une solidarité soit stipulée entre l’usufruitier et le garant.

Parce que la garantie requise par l’article 601 consiste en un cautionnement, il s’agira pour l’usufruitier d’obtenir d’un tiers qu’il s’engage envers le nu-propriétaire à garantir les dettes qui pourraient naître de ses rapports avec ce dernier.

À cet égard, l’article 2295 du Code civil prévoit que « le débiteur obligé à fournir une caution doit en présenter une qui ait la capacité de contracter et qui ait un bien suffisant pour répondre de l’objet de l’obligation. »

L’article 2296 précise que « la solvabilité d’une caution ne s’estime qu’eu égard à ses propriétés foncières, excepté en matière de commerce, ou lorsque la dette est modique. » et de poursuivre « on n’a point égard aux immeubles litigieux, ou dont la discussion deviendrait trop difficile par l’éloignement de leur situation »

==> Substitution de garantie

Dans l’hypothèse où l’usufruitier ne parviendrait pas à obtenir le cautionnement d’un tiers, il n’aura d’autre choix que de consentir au nu-propriétaire une hypothèque sur ses immeubles ou de donner en gage des biens mobiliers.

Le nu-propriétaire ne pourra pas refuser à l’usufruitier cette substitution de garantie, l’article 2318 du Code civil prévoyant expressément que « celui qui ne peut pas trouver une caution est reçu à donner à sa place un gage en nantissement suffisant. »

==> Exceptions

L’article 601 du Code civil prévoit que l’usufruit peut être dispensé de fournir une caution au nu-propriétaire.

Cette dispense procède tantôt de la loi, tantôt de la volonté du constituant :

  • Dispenses légales
    • La loi dispense, dans deux cas, l’usufruitier de fournir une caution au nu-propriétaire
      • Dispense des pères et mère ayant l’usufruit légal du bien de leurs enfants
        • L’article 386-1 du Code civil confère aux parents d’un enfant mineur un droit de jouissance légale sur les biens qu’ils administrent.
        • Cette disposition prévoit en ce sens que « la jouissance légale est attachée à l’administration légale : elle appartient soit aux parents en commun, soit à celui d’entre eux qui a la charge de l’administration.»
        • La jouissance octroyée par la loi aux parents sur les biens de leurs enfants s’assimile à un véritable usufruit (V. en ce sens civ., 24 janv. 1900), précision faite que cet usufruit ne présente pas de caractère viager.
        • Surtout, l’article 601 dispense les parents de fournir caution à leurs enfants en garantie de la préservation de leurs droits.
        • Cette dispense procède de la nature des liens particuliers et étroits qui existent entre ces derniers
        • On présume que les parents sont animés des meilleures intentions quant à l’administration des biens de leurs enfants et que, par conséquent, ils s’emploieront à accomplir toutes les diligences utiles pour en assurer la conservation
      • Dispense du vendeur ou du donateur, sous réserve d’usufruit
        • Lorsque le donateur ou le vendeur d’une chose se réserve sur cette chose l’usufruit, l’article 601 le dispense de fournir au donataire ou à l’acquéreur une caution.
        • La raison en est que l’on présume que cette dispense procède de la volonté des parties.
        • Il est, en effet, peu probable que celui qui aliène la nue-propriété de son bien souhaite, en outre, être assujetti à l’obligation de fournir caution, en particulier s’il s’agit d’une donation.
        • Tel ne sera, en revanche, pas le cas dans l’hypothèse inverse, soit lorsque le donateur ou le vendeur aliène, non pas la nue-propriété de son bien, mais l’usufruit.
        • En pareil cas, l’exigence de fourniture d’une caution sera maintenue, sauf à ce qu’il en soit décidé autrement par les parties à l’acte.
  • Dispenses volontaires
    • L’article 601 du Code civil prévoit expressément la possibilité pour le constituant de dispenser, par sa seule volonté, l’usufruitier de fournir une caution.
    • À cet égard, cette dispense sera fréquemment stipulée dans les testaments et donation, l’auteur de la libéralité ne souhaitant pas faire peser une charge trop importante sur la tête du bénéficiaire.
    • Très tôt, la jurisprudence a, par ailleurs, admis qu’une telle dispense puisse être accordée à l’usufruitier, alors même que le bien grevé relèverait de bien relevant, pour la nue-propriété, de la réserve héréditaire des descendants ou des ascendants (V. en ce sens civ. 5 juill. 1876).
    • Tel sera notamment le cas lorsqu’une libéralité sera consentie au conjoint survivant.
    • S’agissant de la forme de la dispense, elle peut être expresse ou tacite, le juge ayant alors pour tâche rechercher si la volonté du constituant résulte clairement de l’acte constitutif d’usufruit
    • Dans un arrêt du 4 décembre 1958, la Cour de cassation a jugé en ce sens que « la dispense accordée par le testateur au légataire d’un usufruit de fournir caution peut être implicite et s’induire des dispositions testamentaires» ( 1ère civ. 4 déc. 1958)

Lorsque la dispense consentie à l’usufruitier est régulière, le nu-propriétaire a l’obligation de lui délivrer le ou les biens soumis à l’usufruit.

Aussi, l’usufruitier doit pouvoir exercer son droit comme s’il avait fourni la caution exigée par l’article 601. Il est libre de jouir du bien, sans qu’aucune restriction ne puisse lui être imposée par le nu-propriétaire.

À cet égard, ce dernier ne saurait solliciter l’adoption de mesures conservatoires, au seul motif qu’il a un doute sur la capacité de l’usufruitier à apporter tous les soins requis à la chose.

Ces éléments ne sont pas suffisants pour justifier l’intervention du juge qui ne pourra prononcer des mesures conservatoires que s’il existe un risque sérieux d’atteinte aux droits et intérêts du nu-propriétaire.

==> Exceptions à l’exception

Il est de jurisprudence constante que lorsqu’il est établi que l’usufruitier met en péril, par ses actes ou par un changement survenu dans sa situation personnelle, les droits du nu-propriétaire, l’adoption de mesures conservatoires peut être ordonnée par le juge (V. en ce sens Cass. civ. 7 déc. 1891).

Tel sera notamment le cas en cas d’abus de jouissance de l’usufruitier, soit lorsqu’il accomplira des actes qui seront de nature à mettre en péril la consistance des biens soumis à l’usufruit ou lorsqu’il les laissera dépérir faute d’entretien (V. en ce sens Cass. req. 26 mars 1889).

L’abus de jouissance peut d’ailleurs conduire le juge, en application de l’article 618 du Code civil, à prononcer la déchéance de l’usufruit.

La solution est extrême, c’est la raison pour laquelle il privilégiera, d’abord, l’adoption de mesures visant à assurer la conservation du bien.

Ces mesures, ne seront pas seulement justifiées en cas d’abus de jouissance. Il a également été admis qu’elles puissent être prononcées en cas d’incapacité de l’usufruitier à gérer ses biens, en cas d’insolvabilité (Cass. req. 22 oct. 1889) ou en cas de soupçons légitimes de malversations (Cass. req. 21 janv. 1845).

Lorsque, pareillement, si les garanties qu’il a fournies lors de la constitution de l’usufruit diminuent, le juge pourra être saisi aux fins de préservation des intérêts du nu-propriétaire.

b) La sanction du défaut de caution

À l’instar du défaut d’inventaire, l’impossibilité pour l’usufruitier de fournir une caution ou des garanties de substitution suffisantes n’est pas sanctionnée par la déchéance de l’usufruit, faute de texte.

Il est néanmoins admis que le nu-propriétaire dispose d’un droit de rétention sur le bien soumis à usufruit droit qu’il pourra exercer tant que la caution requise par l’article 601 du Code civil ne lui sera pas fournie.

L’article 604 précise que, en tout état de cause, « le retard de donner caution ne prive pas l’usufruitier des fruits auxquels il peut avoir droit ; ils lui sont dus du moment où l’usufruit a été ouvert. »

Ainsi, le nu-propriétaire aura l’obligation de restituer à l’usufruitier l’ensemble des fruits perçus lorsqu’il aura régularisé sa situation.

Faute, malgré tout, pour l’usufruitier d’être en mesure de fournir une caution, les articles 602 et 603 du Code civil envisagent l’adoption de mesures différentes, selon que les biens soumis à l’usufruit sont des immeubles ou des meubles :

  • L’usufruit porte sur des biens meubles
    • Dans cette hypothèse, L’article 602 prévoit que, si l’usufruitier ne trouve pas de caution « les immeubles sont donnés à ferme ou mis en séquestre»
    • Il s’agira, autrement dit, de confier les immeubles à un gardien dont la mission consistera à les administrer
    • Aussi, aura-t-il l’obligation d’apporter, dans la garde de la chose déposée, les mêmes soins qu’il apporte dans la garde des choses qui lui appartiennent.
  • L’usufruit porte sur des biens meubles
    • Dans cette hypothèse, l’article 602 du Code civil prévoit que si l’usufruitier ne trouve pas de caution
      • Les sommes comprises dans l’usufruit sont placées ;
      • Les denrées sont vendues et le prix en provenant est pareillement placé ;
      • Les intérêts de ces sommes et les prix des fermes appartiennent, dans ce cas, à l’usufruitier.
    • L’article 603 ajoute que « le propriétaire peut exiger que les meubles qui dépérissent par l’usage soient vendus, pour le prix en être placé comme celui des denrées ; et alors l’usufruitier jouit de l’intérêt pendant son usufruit
    • L’idée est ici de prendre toutes les mesures nécessaires à la préservation de la valeur des biens soumis à l’usufruit.
    • Lorsque, de la sorte, il s’agira de denrées ou de choses qui dépérissent par l’usage il y aura lieu de les vendre et de placer le produit de la vente, sauf à ce que le nu-propriétaire s’y oppose, ce qui est son droit, charge à lui de les conserver en tant que dépositaire, ce lui interdit de s’en servir.
    • Le même sort sera réservé aux sommes d’argent, l’objectif recherché étant de leur faire produire des intérêts.
    • Seule limite à l’absence de délivrance du bien soumis à l’usufruit en cas de défaut de caution, l’article 603 du Code civil prévoit que « l’usufruitier pourra demander, et les juges pourront ordonner, suivant les circonstances, qu’une partie des meubles nécessaires pour son usage lui soit délaissée, sous sa simple caution juratoire, et à la charge de les représenter à l’extinction de l’usufruit. »
    • Par caution juratoire, il faut entendre le serment qui doit être prêté par l’usufruitier de restituer les biens dont il conserve la jouissance, nonobstant le défaut de caution, au nu-propriétaire à l’expiration de son droit.

§3 : Les effets de l’usufruit

L’usufruit confère à son titulaire un droit réel. L’exercice de ce droit n’est, toutefois, pas sans contrepartie.

Un certain nombre d’obligations sont mises à la charge de l’usufruitier la principale d’entre elles étant la restitution du bien dans le même état que celui où il se trouvait au moment de l’entrée en jouissance.

De son côté, le nu-propriétaire exerce également un droit réel sur la chose. Ce droit, dont l’assiette est pendant toute la durée de l’usufruit pour le moins restreinte, a, au fond, pour intérêt majeur de garantir au nu-propriétaire le recouvrement de la pleine propriété de la chose à l’expiration de l’usufruit.

À cet effet, le nu-propriétaire a pour principale obligation de ne pas nuire à l’usufruitier dans sa jouissance de la chose.

À l’analyse, l’usufruitier et le nu-propriétaire sont tous deux titulaires de droits réels qui sont indépendants l’un de l’autre.

François Terré et Philippe Simler ont écrit en ce sens que « le Code civil a conçu l’usufruit et la nue-propriété comme deux droits réels, coexistant sur la chose et juxtaposés, mais séparés : il n’y a pas communauté, mais bien séparation d’intérêts entre l’usufruitier et le nu-propriétaire ».

Il n’y a donc, entre l’usufruitier et le nu-propriétaire, ni indivision, ni société. Tous deux exercent directement un pouvoir sur la chose sans avoir à se soucier des intérêts de l’autre.

Les seules limites à l’exercice indépendant de ces droits réels dont ils sont titulaires sont celles posées par la loi, laquelle met à la charge de l’usufruitier plusieurs obligations propter rem (art. 600 à 615 C. civ.).

I) La situation de l’usufruitier

A) Les droits de l’usufruitier

La constitution d’un usufruit sur une chose opère un démembrement du droit de propriété : tandis que le nu-propriétaire conserve l’abusus, l’usufruitier recueille l’usus et le fructus.

Au vrai, cette répartition des prérogatives entre ces deux titulaires de droits réels n’est pas tout à fait exacte, en ce sens que le démembrement du droit de propriété n’est pas une opération à somme nulle.

En toute logique, la somme des démembrements du droit de propriété devrait être égale au tout que constitue la pleine propriété, soit rassemblée dans tous ses attributs.

Tel n’est pourtant pas le cas. Il suffit pour s’en convaincre d’observer que le démembrement du droit de propriété entre un usufruitier et un nu-propriétaire ne permet, ni à l’un, ni à l’autre de détruire le bien, alors même qu’il s’agit d’une prérogative dont est investi le plein propriétaire.

Ce constat a conduit des auteurs à relever que « quantitativement, l’usufruitier a moins de pouvoir que le propriétaire n’en perd… ; quant au nu-propriétaire, il a moins de pouvoir que ce qu’il aurait si son droit était ce qu’il reste de la propriété après ablation de l’usus et du fructus »[1].

En tout état de cause, il peut être relevé que l’usufruitier est titulaire de deux sortes de droits

  • Les droits qui s’exercent sur la chose
  • Les droits qui s’exercent sur l’usufruit
  1. Les droits qui s’exercent sur la chose

Les droits dont est titulaire l’usufruitier sur la chose procèdent de l’usus et du fructus que lui confère l’usufruit.

a) Le droit d’user de la chose : l’usus

==> Principes généraux

Parce qu’il est titulaire de l’usus, l’usufruitier est investi du pouvoir de faire usage de la chose en exerçant sur elle une emprise matérielle.

Le Doyen Carbonnier définissait l’usus comme « cette sorte de jouissance qui consiste à retirer personnellement – individuellement ou par sa famille – l’utilité ou le plaisir que peut procurer par elle-même une chose non productive ou non exploitée (habiter sa maison, porter ses bijoux, c’est en user) ».

À cet égard, le droit d’user de la chose confère à son titulaire la liberté de choisir l’usage de la chose, soit de s’en servir selon ses propres besoins, convictions et intérêts.

À cet égard l’article 597 du Code civil précise, s’agissant de l’usufruitier, qu’« il jouit des droits de servitude, de passage, et généralement de tous les droits dont le propriétaire peut jouir, et il en jouit comme le propriétaire lui-même. »

L’usufruitier peut ainsi :

  • Utiliser la chose pour ses besoins personnels et pour autrui (habiter une maison, utiliser une voiture
  • Donner la chose à bail
  • Exploiter la chose (cultiver des terres, exploiter un fonds de commerce ou le donner en location-gérance etc..)
  • Consommer les choses consomptibles, à charge de les restituer par équivalent ou en valeur à l’expiration de l’usufruit
  • Construire un ouvrage dès lors que cela n’affecte pas de manière irréversiblement la substance de la chose

L’article 589 du Code civil précise que si l’usufruit comprend des choses qui, sans se consommer de suite, se détériorent peu à peu par l’usage, comme du linge, des meubles meublants, l’usufruitier a le droit de s’en servir pour l’usage auquel elles sont destinées, et n’est obligé de les rendre à la fin de l’usufruit que dans l’état où elles se trouvent, non détériorées par son dol ou par sa faute.

Cela signifie donc que, pour les choses qui se détériorent par l’usage, l’usufruitier ne devra aucune indemnité au nu-propriétaire lors de la restitution du bien, dès lors qu’il en aura fait un usage normal.

Lorsque, en revanche, l’usage qu’il en fait est inapproprié et est de nature à précipiter la détérioration de la chose, l’usufruitier engagera sa responsabilité.

Il est encore fait obligation à l’usufruitier d’utiliser la chose conformément à la destination prévue dans l’acte de constitution de l’usufruit.

Cela signifie, autrement dit, que l’usufruitier doit se conformer aux habitudes du propriétaire qui a usé de la chose avant lui, sauf à commettre un abus de jouissance.

Par exemple, il lui est interdit de transformer un immeuble à usage d’habitation en local qui abriterait une activité commerciale.

Dans un arrêt du 4 juin 1975 la Cour de cassation a jugé en ce sens que « la conclusion d’un bail commercial sur des lieux destines à un autre usage constitue en elle-même une altération de la substance de la chose soumise à usufruit et peut caractériser un abus de jouissance de nature à entraîner la déchéance de l’usufruit » (Cass. 3e civ. 4 juin 1975, n°74-10777).

==> Cas particulier de la conclusion de baux

 L’article 595, al. 1er du Code civil prévoit que « l’usufruitier peut jouir par lui-même, donner à bail à un autre, même vendre ou céder son droit à titre gratuit. »

Ainsi, l’usufruitier est-il autorisé, par principe, à donner la chose soumise à l’usufruit à bail.

Toutefois, la conclusion de certains baux s’apparente parfois à un véritable acte de disposition. Tel est le cas de la régularisation d’un bail commercial ou encore d’un bail rural

Aussi, afin qu’il ne soit pas porté atteinte aux droits du nu-propriétaire qui, en présence d’un tel bail, serait contraint d’en supporter la charge à l’extinction de l’usufruit, le législateur a encadré l’opposabilité des actes accomplis en la matière par l’usufruitier.

  • S’agissant des baux conclus pour une durée égale ou inférieure à neuf ans
    • Le principe posé par l’article 595 du Code civil, c’est que l’usufruitier pour conclure seul ce type de baux, de sorte qu’ils sont parfaitement opposables au nu-propriétaire.
    • Ils auront donc vocation à se poursuivre à l’expiration de l’usufruit sans que le nu-propriétaire puisse s’y opposer.
    • L’alinéa 3 de l’article 595 a néanmoins apporté un tempérament à cette règle en prévoyant que « les baux de neuf ans ou au-dessous que l’usufruitier seul a passés ou renouvelés plus de trois ans avant l’expiration du bail courant s’il s’agit de biens ruraux, et plus de deux ans avant la même époque s’il s’agit de maisons, sont sans effet, à moins que leur exécution n’ait commencé avant la cessation de l’usufruit.».
    • L’objectif visé par cette règle est de limiter les conséquences d’un renouvellement de bail par anticipation.
    • Ainsi, selon qu’il s’agit d’un bail rural ou d’un autre type de bail, le renouvellement du bail ne pourra intervenir que trois ans ou deux avant l’expiration du bail en cours
  • S’agissant des baux conclus pour une durée supérieure à neuf ans
    • Il ressort de l’article 595 du Code civil que lorsque le bail est conclu pour une durée supérieure à 9 ans, il est inopposable au nu-propriétaire.
    • L’alinéa 2e de cette disposition prévoit en ce sens que « les baux que l’usufruitier seul a faits pour un temps qui excède neuf ans ne sont, en cas de cessation de l’usufruit, obligatoires à l’égard du nu-propriétaire que pour le temps qui reste à courir, soit de la première période de neuf ans, si les parties s’y trouvent encore, soit de la seconde, et ainsi de suite de manière que le preneur n’ait que le droit d’achever la jouissance de la période de neuf ans où il se trouve»
  • S’agissant des baux portant sur un fonds rural ou un immeuble à usage commercial, industriel ou artisanal
    • L’article 595, al. 4 dispose que « l’usufruitier ne peut, sans le concours du nu-propriétaire, donner à bail un fonds rural ou un immeuble à usage commercial, industriel ou artisanal. À défaut d’accord du nu-propriétaire, l’usufruitier peut être autorisé par justice à passer seul cet acte. »
    • Pour les baux visés par cette disposition, l’usufruitier est donc contraint d’obtenir l’accord du nu-propriétaire.
    • Cet accord n’est toutefois pas indispensable, dans la mesure où le texte ouvre une action à l’usufruitier qui peut solliciter le juge aux fins de l’autoriser à conclure le bail.
    • Elle lui sera accordée lorsqu’il s’avère que le refus du nu-propriétaire est seulement animé par l’intention de nuire ou qu’elle ne repose sur aucune raison valable.
    • En cas d’absence d’autorisation du nu-propriétaire ou du juge, la sanction encourue c’est la nullité du bail et non l’inopposabilité (V. en ce sens 3e civ., 26 janv. 1972).
    • Dans un arrêt du 16 décembre 1987, la Cour de cassation a précisé que « l’exercice de l’action en nullité découlant de l’article 595 du Code civil n’est pas subordonné à la cessation de l’usufruit » ( 3e civ., 16 déc. 1987, n° 86-15324).
    • Il en résulte que l’action peut être engagée sans qu’il soit besoin d’attendre la fin de l’usufruit
    • À cet égard, la nullité est ici relative, de sorte que l’action appartient au seul nu-propriétaire.

b) Le droit de jouir de la chose : le fructus

L’usufruit ne confère pas seulement à l’usufruitier le droit de faire usage de la chose, il lui confère également le droit d’en jouir.

Par jouissance de la chose, il faut entendre le pouvoir de percevoir les revenus que le bien lui procure.

Pour l’usufruitier d’un immeuble, il s’agira de percevoir les loyers réglés par son locataire. Pour l’épargnant, il s’agira de percevoir les intérêts produits par les fonds placés sur un livret. Pour l’exploitant agricole, il s’agira de récolter le blé, le maïs ou encore le sésame qu’il a cultivé.

L’article 582 du Code civil prévoit en ce sens que « l’usufruitier a le droit de jouir de toute espèce de fruits, soit naturels, soit industriels, soit civils, que peut produire l’objet dont il a l’usufruit. »

Immédiatement, il convient alors de préciser ce que l’on doit entendre par « fruits », lesquels doivent être distingués des « produits. »

i) Distinction en les fruits et les produits

L’une des exploitations d’un bien peut consister à tirer profit de la création, à partir de celui-ci, d’un nouveau bien. Ainsi, un arbre procure-t-il des fruits, un immeuble donné à bail des loyers et une carrière des pierres.

La question qui a lors se pose est de savoir si tous ces nouveaux biens créés dont tire profit le propriétaire sont appréhendés par le droit de la même manière.

La réponse est non, en raison d’une différence physique qu’il y a lieu de relever entre les différents revenus qu’un bien est susceptible de procurer à son propriétaire.

En effet, il est des cas où la création de biens dérivés supposera de porter atteinte à la substance du bien originaire (extraction de pierre d’une carrière), tandis que dans d’autres cas la substance de ce bien ne sera nullement altérée par la production d’un nouveau bien.

Ce constat a conduit à distinguer les fruits que procure la chose au propriétaire des produits, l’intérêt de la distinction étant réel, notamment en cas de démembrement du droit de propriété.

  • Exposé de la distinction
    • Les fruits
      • Les fruits correspondent à tout ce que la chose produit périodiquement sans altération de sa substance.
      • Tel est le cas des loyers produits par un immeuble loué, des fruits d’un arbre ou encore des bénéfices commerciaux tirés de l’exploitation d’une usine.
      • Classiquement, on distingue trois catégories de fruits :
        • Les fruits naturels
          • L’article 583, al. 1er du Code civil prévoit que « les fruits naturels sont ceux qui sont le produit spontané de la terre. Le produit et le croît des animaux sont aussi des fruits naturels. »
          • Il s’agit autrement dit des fruits produits par la chose spontanément sans le travail de l’homme
          • Exemple : les champignons des prés, les fruits des arbres sauvages
        • Les fruits industriels
          • L’article 583, al. 2e prévoit que « les fruits industriels d’un fonds sont ceux qu’on obtient par la culture. »
          • Il s’agit donc des fruits dont la production procède directement du travail de l’homme.
          • Exemple: les récoltes sur champs, les coupes de bois taillis, bénéfices réalisés par une entreprise
        • Les fruits civils
          • L’article 584 al. 1er prévoit que « les fruits civils sont les loyers des maisons, les intérêts des sommes exigibles, les arrérages des rentes. »
          • L’alinéa 2 précise que « les prix des baux à ferme sont aussi rangés dans la classe des fruits civils. »
          • Il s’agit donc des revenus périodiques en argent dus par les tiers auxquels la jouissance de la chose a été concédée
          • Exemple: les loyers d’un immeuble donné à bail ou encore les intérêts d’une somme argent prêtée
      • Pour être un fruit, le bien créé à partir d’un bien originaire, il doit donc remplir deux critères :
        • La périodicité (plus ou moins régulière)
        • La conservation de la substance de la chose dont ils dérivent.
      • Ainsi que l’exprimait le Doyen Carbonnier, « c’est parce qu’il [le fruit] revient périodiquement et qu’il ne diminue pas la substance du capital que le fruit se distingue du produit».
    • Les produits
      • Les produits correspondent à tout ce qui provient de la chose sans périodicité, mais dont la création en altère la substance
      • Tel est le cas des pierres et du minerai que l’on extrait d’une carrière ou d’une mine
      • Ainsi que l’ont fait remarquer des auteurs « quand on perçoit des fruits, on perçoit seulement des revenus, tandis que quand on perçoit les produits d’une chose, on perçoit une fraction du capital, qui se trouve ainsi entamé»[2].
      • Lorsque la perception des revenus tirés de la chose ne procédera pas d’une altération de sa substance, il conviendra de déterminer si cette perception est périodique ou isolée.
      • Tandis que dans le premier, il s’agira de fruits, dans le second, on sera en présence de produits.
      • Ainsi, s’agissant d’une carrière exploitée sans discontinuité, les pierres extraites seront regardées comme des fruits et non comme des produits, la périodicité de la production couvrant l’altération de la substance.
      • Il en va de même pour une forêt qui aurait été aménagée en couples réglées : les arbres abattus quittent leur état de produits pour devenir des fruits.
  • Intérêt de la distinction
    • La distinction entre les fruits et les produits n’est pas sans intérêt sur le plan juridique.
    • En effet, alors que les fruits reviennent à celui qui a la jouissance de la chose, soit l’usufruitier, les produits, en ce qu’ils sont une composante du capital, appartiennent au nu-propriétaire.

Manifestement, la qualification de fruit ou de produit du revenu généré par la chose est d’importance, car elle détermine qui du nu-propriétaire ou de l’usufruitier en bénéficiera.

Si, en principe, cette qualification est prédéterminée par la nature de la chose, il est des cas où elle dépend de la volonté du propriétaire qui selon l’exploitation qu’il en fait pourra en retirer, tantôt des fruits, tantôt des produits.

Illustration est faite de cette possibilité dans le code civil qui distingue selon que sont présents sur un fonds soumis à usufruit des arbres de haute futaie des forêts ou des bois taillis.

  • S’agissant des bois taillis
    • Il s’agit des arbres qui ont vocation à être coupés à échéance périodique avant qu’ils n’atteignent leur pleine maturité pour qu’ils se développent à nouveau à partir de leur souche
    • Cette périodicité de la coupe des bois taillis leur confère la qualité de fruit : ils reviennent donc au seul usufruitier
    • À cet égard, l’article 590, al.1er du Code civil précise « si l’usufruit comprend des bois taillis, l’usufruitier est tenu d’observer l’ordre et la quotité des coupes, conformément à l’aménagement ou à l’usage constant des propriétaires ; sans indemnité toutefois en faveur de l’usufruitier ou de ses héritiers, pour les coupes ordinaires, soit de taillis, soit de baliveaux, soit de futaie, qu’il n’aurait pas faites pendant sa jouissanc»
    • L’alinéa 2 ajoute que l’usufruitier doit se conformer aux usages des lieux pour le remplacement
  • S’agissant des arbres de haute futaie des forêts
    • Principe
      • Contrairement aux bois taillis, les arbres de haute futaie des forêts sont ceux qui sont laissés en place pour qu’ils atteignent leur pleine maturité
      • Ils n’ont donc pas vocation à être coupés à échéance périodique ce qui fait d’eux des produits
      • Aussi reviennent-ils au nu-propriétaire et non à l’usufruitier qui ne peut y toucher.
      • Tout au plus l’article 592 du Code civil autorise l’usufruitier à « employer, pour faire les réparations dont il est tenu, les arbres arrachés ou brisés par accident ; il peut même, pour cet objet, en faire abattre s’il est nécessaire, mais à la charge d’en faire constater la nécessité avec le propriétaire. »
    • Exception
      • L’article 591 du Code civil envisage un cas où les arbres de haute futaie peuvent être qualifiés de fruits : lorsqu’ils sont aménagés et plus précisément lorsqu’ils sont soumis à une coupe réglée.
      • Dans cette hypothèse, ils reviennent à l’usufruitier et non au nu-propriétaire
      • Le texte prévoit en ce sens que « l’usufruitier profite encore […] des parties de bois de haute futaie qui ont été mises en coupes réglées, soit que ces coupes se fassent périodiquement sur une certaine étendue de terrain, soit qu’elles se fassent d’une certaine quantité d’arbres pris indistinctement sur toute la surface du domaine. »
      • Cette prérogative conférée à l’usufruitier est toutefois subordonnée au respect par lui de l’exigence de se conformer « aux époques et à l’usage des anciens propriétaires».
      • Dans le prolongement de cette faculté consenti à titre dérogatoire à l’usufruitier sur les arbres de haute futaie, l’article 593 du Code civil prévoit que « il peut prendre, dans les bois, des échalas pour les vignes ; il peut aussi prendre, sur les arbres, des produits annuels ou périodiques ; le tout suivant l’usage du pays ou la coutume des propriétaires».

Enfin, l’article 594 du Code civil envisage le sort des arbres fruitiers présents sur le fonds soumis à l’usufruit.

Le texte prévoit que « les arbres fruitiers qui meurent, ceux mêmes qui sont arrachés ou brisés par accident, appartiennent à l’usufruitier, à la charge de les remplacer par d’autres. »

ii) L’acquisition des fruits

==> Le moment d’acquisition des fruits

L’article 604 du Code civil dispose que « le retard de donner caution ne prive pas l’usufruitier des fruits auxquels il peut avoir droit ; ils lui sont dus du moment où l’usufruit a été ouvert. »

Il ressort de cette disposition que l’usufruitier peut percevoir les fruits produits par la chose à compter du moment où son droit est ouvert.

La question qui alors se pose est de savoir à quel moment s’opère cette ouverture du droit de l’usufruitier ?

À l’examen, il convient de distinguer selon que l’usufruit est d’origine légale, conventionnelle, testamentaire ou judiciaire.

  • L’usufruit d’origine légale
    • Dans cette hypothèse, pour déterminer la date d’ouverture du droit de l’usufruitier de percevoir les fruits, il convient de se reporter au point de départ fixé par la loi.
    • Ainsi, le droit du conjoint survivant qui est susceptible d’opter en présence d’enfants communs pour l’usufruit de la totalité des biens du de cujus s’ouvre à compter du décès de ce dernier
    • S’agissant du droit de jouissance légal des parents sur les biens de leur enfant il naît à compter du jour de l’acquisition du bien
  • L’usufruit conventionnel
    • Dans cette hypothèse, c’est la volonté des parties qui détermine le point de départ de l’usufruit.
    • À défaut, le droit de l’usufruitier est réputé être ouvert à compter du jour de la conclusion du contrat, soit de la régularisation de l’acte.
  • L’usufruit judiciaire
    • Dans cette hypothèse, c’est le juge qui, en octroyant à une partie, un droit d’usufruit, fixera son point de départ.
    • Lorsque, par exemple, l’usufruit sera constitué dans le cadre de l’octroi d’une prestation compensatoire, le droit du bénéficiaire prendra le plus souvent effet au jour de prononcé du jugement
  • L’usufruit testamentaire
    • Dans cette hypothèse, il convient de distinguer selon que l’usufruit est consenti à un légataire universel ou à un légataire à titre particulier.
      • L’usufruit consenti à un légataire universel ou à titre universel
        • Pour rappel, le légataire universel est celui qui se voit léguer l’universalité des biens du testateur, soit l’ensemble de son patrimoine ( 1003 C. civ.)
        • Quant au légataire à titre universel il s’agit de la personne qui recueille une quote-part des biens dont la loi permet au testateur de disposer, telle qu’une moitié, un tiers, ou tous ses immeubles, ou tout son mobilier, ou une quotité fixe de tous ses immeubles ou de tout son mobilier ( 1010 C. civ.).
        • À l’examen, la jurisprudence ne distingue pas selon que l’usufruitier est légataire universel ou légataire à titre universel
        • Dans les deux cas, les juridictions font application de l’article 1005 du Code civil.
        • En application de cette disposition le légataire universel aura la jouissance des biens compris dans le testament, à compter du jour du décès, si la demande en délivrance a été faite dans l’année, depuis cette époque
        • À défaut, précise le texte, cette jouissance ne commencera que du jour de la demande formée en justice, ou du jour que la délivrance aurait été volontairement consentie.
        • Dans un arrêt du 6 décembre 2005 la cour de cassation est venue préciser que « le conjoint survivant, investi de la saisine sur l’universalité de l’hérédité, a, dès le jour du décès et quelle que soit l’étendue de la vocation conférée par le legs qui lui a été consenti, la jouissance de tous les biens composant la succession, laquelle est exclusive de toute indemnité d’occupation» ( 6 déc. 2005, n°03-10211).
        • Il ressort de cette disposition que lorsque l’usufruitier cumule les qualités de légataire universel ou à titre universel et d’héritier son droit s’ouvre, en tout état de cause, au jour du décès du de cujus.
      • L’usufruit consenti à un légataire à titre particulier
        • Tout d’abord, le légataire à titre particulier est celui qui se voit léguer par le testateur un ou plusieurs biens individualisés
        • Dans cette hypothèse pour déterminer la date d’ouverture du droit de l’usufruitier à percevoir les fruits, il convient de se reporter à l’article 1014, al. 2e du Code civil.
        • Cette disposition prévoit que « le légataire particulier ne pourra se mettre en possession de la chose léguée, ni en prétendre les fruits ou intérêts, qu’à compter du jour de sa demande en délivrance, formée suivant l’ordre établi par l’article 1011, ou du jour auquel cette délivrance lui aurait été volontairement consentie. »
        • Il en résulte que le légataire à titre universel devra attendre la délivrance de la chose par les héritiers saisis pour percevoir les fruits.

==> Les modes d’acquisition des fruits

Les règles qui régissent l’acquisition des fruits diffèrent selon qu’il s’agit de fruits naturels, de fruits industriels ou encore de fruits civils.

  • Les fruits naturels
    • L’article 583, al. 1er du Code civil prévoit que « les fruits naturels sont ceux qui sont le produit spontané de la terre. Le produit et le croît des animaux sont aussi des fruits naturels. »
    • Il s’agit autrement dit des fruits produits par la chose spontanément sans le travail de l’homme
    • Exemple : les champignons des prés, les fruits des arbres sauvages
    • S’agissant de leur perception, elle procède de leur séparation du sol.
    • Ainsi, l’article 585, al. 1er du Code civil prévoit que les fruits naturels pendants par branches ou par racines au moment où l’usufruit est ouvert, appartiennent à l’usufruitier.
    • Encore faut-il néanmoins que l’usufruitier se donne la peine de les récolter.
    • L’alinéa 2e de l’article 585 précise, en effet, que les fruits « qui sont dans le même état au moment où finit l’usufruit appartiennent au propriétaire, sans récompense de part ni d’autre des labours et des semences, mais aussi sans préjudice de la portion des fruits qui pourrait être acquise au métayer, s’il en existait un au commencement ou à la cessation de l’usufruit. »
    • Ainsi les fruits qui n’auraient pas été perçus par l’usufruitier lorsque l’usufruit vient à expirer deviennent la propriété du propriétaire, ce, quand bien même le coût de la cultivation a été entièrement supporté par l’usufruitier.
    • Ce dernier ne peut réclamer ni la restitution du produit de la vente, ni indemnisation
  • Les fruits industriels
    • L’article 583, al. 2e prévoit que « les fruits industriels d’un fonds sont ceux qu’on obtient par la culture. »
    • Il s’agit donc des fruits dont la production procède directement du travail de l’homme.
    • Exemple: les récoltes sur champs, les coupes de bois taillis, bénéfices réalisés par une entreprise
    • À l’instar des fruits naturels, les fruits industriels s’acquièrent par la perception, soit par leur séparation de la chose productrice ( 585 C. civ.)
  • Les fruits civils
    • L’article 584 al. 1er prévoit que « les fruits civils sont les loyers des maisons, les intérêts des sommes exigibles, les arrérages des rentes. »
    • L’alinéa 2 précise que « les prix des baux à ferme sont aussi rangés dans la classe des fruits civils. »
    • Il s’agit donc des revenus périodiques en argent dus par les tiers auxquels la jouissance de la chose a été concédée
    • Exemple: les loyers d’un immeuble donné à bail ou encore les intérêts d’une somme argent prêtée
    • S’agissant de leur perception, l’article 586 du Code civil prévoit que « les fruits civils sont réputés s’acquérir jour par jour et appartiennent à l’usufruitier à proportion de la durée de son usufruit. Cette règle s’applique aux prix des baux à ferme comme aux loyers des maisons et autres fruits civils. »
    • Il ressort de cette disposition que les fruits civils sont répartis, pour les années d’ouverture et d’expiration du droit d’usufruit entre l’usufruitier et le nu-propriétaire au prorata temporis.
    • Peu importe donc la date de la perception ; ce qui importe c’est la prise d’effet et d’extinction du droit.
    • Le calcul s’opérera sur la base d’une année de 365 jours, étant précisé que, l’usufruitier a droit aux fruits civils proportionnellement à la durée réelle de sa jouissance.
    • Pour exemple, si l’usufruit expire au 1er juillet, l’usufruitier percevra la moitié des loyers annuels et le nu-propriétaire l’autre moitié.
    • Si, en revanche, l’usufruit expire au 4 mars, l’usufruitier percevra les loyers dus pour les mois de janvier et février auxquels s’ajoutera le montant du loyer correspondant à 4 jours de jouissance.

2. Les droits qui s’exercent sur l’usufruit

L’usufruitier n’est pas seulement investi d’un droit direct sur la chose dont il a la jouissance, il dispose également de la faculté d’aliéner son droit et d’engager toutes les actions en justice utiles pour en assurer la préservation.

==> Le droit d’aliéner l’usufruit

  • Principe
    • L’article 595 du Code civil dispose que « l’usufruitier peut jouir par lui-même, donner à bail à un autre, même vendre ou céder son droit à titre gratuit. »
    • Il ressort de cette disposition que l’usufruitier est investi du droit d’aliéner son droit d’usufruit.
    • À cet égard, l’usufruitier peut :
      • Céder son droit à titre onéreux ou à titre gratuit
      • Constituer une sûreté réelle sur la chose soumise à l’usufruit (gage pour les meubles et hypothèque pour les immeubles)
      • Effectuer un apport en société avec l’usufruit
    • En outre, il est admis que l’usufruit puisse faire l’objet d’une saisie
  • Limites
    • La faculté pour l’usufruitier d’aliéner son droit n’est pas sans limites
      • Tout d’abord, l’usufruit demeure, en tout état de cause intransmissible à cause de mort.
      • Ensuite, parce que l’usufruit présente un caractère temporaire son aliénation ne saurait avoir pour conséquence de porter atteinte à la substance de la chose, ni aux droits du nu-propriétaire
      • Enfin, lorsque l’acte de constitution comporte une clause d’inaliénabilité, il est fait défense à l’usufruitier de le céder
  • Portée
    • L’aliénation de l’usufruit est sans incidence sur sa durée en ce sens qu’il a vocation à s’éteindre, soit au décès de l’usufruitier, soit à l’expiration du terme prévu dans l’acte constitutif
    • Par ailleurs, c’est le cédant de l’usufruit qui répond des préjudices causés au nu-propriétaire à raison de fautes commises par le cessionnaire.

==> Le droit d’agir en justice

Afin de préserver son droit réel, notamment des atteintes qui pourraient lui être portées par le nu-propriétaire, plusieurs actions en justice sont ouvertes à l’usufruitier.

  • L’action confessoire
    • Cette action dont est titulaire l’usufruitier vise à faire reconnaître son droit de jouissance sur la chose, soit à obtenir la délivrance de la chose qui serait détenue, soit par un tiers, soit par le nu-propriétaire
    • Dans un arrêt du 7 avril 2004, la Cour de cassation a jugé en ce sens que « l’usufruitier peut ester en justice, dans la mesure où il agit pour défendre ou protéger son droit de jouissance, et que ce droit lui permet d’exercer aussi bien une action personnelle que réelle» ( 3e civ. 7 avr. 2004, n°02-13703).
    • Cette action est, en quelque sorte, à l’usufruit ce que l’action en revendication est à la propriété.
    • Reste que, à la différence de l’action en revendication, l’action confessoire n’est pas imprescriptible : l’usufruitier doit agir dans un délai de trente ans peu importe que l’usufruit porte sur un bien meuble ou sur un immeuble
  • L’action personnelle
    • Ainsi qu’il l’a été jugé la Cour de cassation dans l’arrêt du 7 avril 2004, l’usufruitier dispose d’une action personnelle
    • Cette action poursuit parfois la même finalité que l’action confessoire : obtenir la délivrance de la chose.
    • Dans cette hypothèse, son domaine est toutefois bien plus restreint que celui de l’action confessoire puisqu’elle ne peut être dirigée que contre le nu-propriétaire et ses ayants droits.
    • L’action personnelle peut également avoir pour finalité de sanctionner les troubles de jouissance dont l’usufruitier est susceptible d’être victime.
    • Il sera, par exemple, fondé à engager la responsabilité du nu-propriétaire qui accomplirait des actes qui lui causeraient un préjudice

B) Les obligations de l’usufruitier

Il ressort de l’article 601 du Code civil que l’usufruitier est tenu « de jouir en bon père de famille » du bien soumis à l’usufruit.

Dit autrement, cela signifie que le droit d’usufruit doit s’exercer dans le respect du droit de propriété du nu-propriétaire.

De ce devoir général qui pèse sur la tête de l’usufruitier découlent plusieurs obligations très concrètes au nombre desquelles figurent :

  • L’obligation de conserver la substance de la chose
  • L’obligation de s’acquitter des charges usufructuaires
  1. L’obligation de conserver la substance de la chose

L’article 578 du Code civil prévoit que « l’usufruit est le droit de jouir des choses dont un autre a la propriété, comme le propriétaire lui-même, mais à la charge d’en conserver la substance. »

Il ressort de cette disposition que l’une des principales obligations de l’usufruitier, c’est de conserver la substance de la chose.

Par substance, il faut entendre les caractères substantiels du bien, ceux qui le structurent et sans lesquels il perdrait son identité.

L’obligation pour l’usufruitier de conserver la substance de la chose emporte plusieurs conséquences ;

  • L’interdiction de détruire ou détériorer la chose
    • La première conséquence de l’obligation de conservation de la substance de la chose consiste en l’interdiction de lui porter atteinte.
    • Il est, de sorte, fait défense à l’usufruitier de détruire la chose ou de la détériorer.
    • À cet égard, l’article 618 du Code civil prévoit que l’usufruit peut cesser « par l’abus que l’usufruitier fait de sa jouissance, soit en commettant des dégradations sur le fonds, soit en le laissant dépérir faute d’entretien. »
    • La destruction et la détérioration de la chose sont ainsi susceptibles d’être sanctionnées par la déchéance de l’usufruit, laquelle peut être sollicitée par le nu-propriétaire.
    • L’usufruitier engagera également sa responsabilité en cas de perte de la chose, sauf à démontrer la survenance d’une cause étrangère.
  • L’accomplissement d’actes conservatoires
    • Pour conserver la substance de la chose, il échoit à l’usufruitier d’accomplir tous les actes conservatoires requis.
    • Cette obligation s’applique en particulier lorsque l’usufruit a pour objet une créance.
    • Dans cette hypothèse, il appartiendra à l’usufruitier d’engager tous les actes nécessaires à sa conservation : recouvrement, renouvellement des sûretés, interruption des délais de prescription, action.
    • L’article 614 du Code civil prévoit encore que « si, pendant la durée de l’usufruit, un tiers commet quelque usurpation sur le fonds, ou attente autrement aux droits du propriétaire, l’usufruitier est tenu de le dénoncer à celui-ci ; faute de ce, il est responsable de tout le dommage qui peut en résulter pour le propriétaire, comme il le serait de dégradations commises par lui-même.»
    • Il résulte de cette disposition que l’usufruitier doit, dès qu’il en a connaissance, dénoncer les empiétements susceptibles d’affecter le fonds dont il jouit.
    • À défaut, l’usufruitier engagera sa responsabilité, le risque pour le nu-propriétaire étant que la prescription acquisitive le dépossède de son bien.
  • L’usage de la chose conformément à sa destination
    • Bien que le Code civil soit silencieux sur ce point, il est fait obligation à l’usufruitier d’utiliser la chose conformément à la destination prévue dans l’acte de constitution de l’usufruit.
    • Cela signifie, autrement dit, que l’usufruitier doit se conformer aux habitudes du propriétaire qui a usé de la chose avant lui, sauf à commettre un abus de jouissance.
    • Par exemple, il lui est interdit de transformer un immeuble à usage d’habitation en local qui abriterait une activité commerciale.
    • Dans un arrêt du 4 juin 1975 la Cour de cassation a jugé en ce sens que « la conclusion d’un bail commercial sur des lieux destines à un autre usage constitue en elle-même une altération de la substance de la chose soumise à usufruit et peut caractériser un abus de jouissance de nature à entraîner la déchéance de l’usufruit» ( 3e civ. 4 juin 1975, n°74-10777).
    • Elle est ensuite venue préciser, dans un arrêt du 2 février 2005 que l’obligation de respect de la destination de la chose, ne doit pas être comprise comme une interdiction de toute variation dans le mode d’exploitation de la chose.
    • Dans cette décision, elle ainsi validé l’arrêt d’une Cour d’appel qui avait admis que les usufruitiers de terres agricoles puissent conclure un bail commercial avec deux sociétés en vue de leur permettre de construire et d’exploiter une plate-forme de compostage de déchets organiques.
    • Au soutien de sa décision la troisième chambre civile relève que « le bail commercial envisagé obéissait à la nécessité d’adapter les activités agricoles à l’évolution économique et à la réglementation sur la protection de l’environnement, qu’il ne dénaturait ni l’usage auquel les parcelles étaient destinées, ni leur vocation agricole, qu’il était profitable à l’indivision, mais sans porter atteinte aux droits des nus-propriétaires dans la mesure où le preneur s’engageait en fin de bail à remettre les lieux dans leur état d’origine, la cour d’appel, qui en a déduit qu’il ne portait pas atteinte à la substance de la chose, a pu autoriser les usufruitiers à conclure seuls un bail commercial sur les parcelles en cause» ( 3e civ. 2 févr. 2005, n°03-19729).
    • À l’examen, la jurisprudence semble admettre les aménagements de la destination du bien, dès lors qu’ils n’impliquent pas une altération de la chose qui serait irréversible.
    • Si les travaux à engager sont minimums, à tout le moins, ne sont pas de nature à porter atteinte à la substance du bien, le nu-propriétaire ne pourra pas s’y opposer.
  • L’obligation d’information en cas d’altération de la substance de la chose
    • Dans un arrêt du 12 novembre 1998, la Cour de cassation a qualifié le portefeuille de valeurs mobilières d’universalité de fait ( 1ère civ. 12 nov. 1998, n°96-18041)
    • Or lorsque l’usufruit porte sur une universalité de fait, le droit dont est investi l’usufruitier a pour assiette, non pas les biens qui la composent, mais l’ensemble constitué par ces biens, soit le tout.
    • Il en résulte que l’usufruitier est seulement tenu de conserver l’universalité, prise dans sa globalité : il ne peut pas en disposer, ni la détruire.
    • Pendant toute la durée de l’usufruit, il est, en revanche, libre de disposer de chacun des éléments qui composent l’universalité.
    • Lorsque l’universalité consiste en un portefeuille de valeurs mobilières, il est un risque que le nu-propriétaire soit spolié par l’usufruitier.
    • Aussi, afin de prévenir cette situation, la Cour de cassation a instauré une obligation d’information du nu-propriétaire sur la modification du contenu du portefeuille de valeurs mobilières.
    • Dans un arrêt du 3 décembre 2002, la troisième chambre civile a précisé que « pour déterminer la substance conservée et la valeur du bien à partager, il est nécessaire que l’usufruitière puisse donner tous les éléments nécessaires pour déterminer si les seules valeurs subsistantes au jour du partage, représentent bien toute la substance de l’universalité qu’elle était chargée de conserver» ( 3e civ. 3 déc. 2002, n°00-17870).
    • Cette obligation d’information instituée par la Cour de cassation doit être exécutée pendant toute la durée de l’usufruit, l’objectif recherché étant que le nu-propriétaire puisse, en cas de manquement grave de l’usufruitier, engager toutes les actions nécessaires à la préservation de ses droits.

2. L’obligation de s’acquitter des charges usufructuaires

Afin de comprendre la logique qui préside aux charges usufructuaires, relisons le Doyen Carbonnier qui a écrit : « l’idée générale est que, dans la gestion d’une propriété, il y a des frais et des dettes qu’il est rationnel de payer avec les revenus et d’autres avec le capital. Si la propriété est démembrée, le passif de la première catégorie doit être à la charge de l’usufruitier, l’autre à la charge du nu-propriétaire ».

Aussi, les charges usufructuaires ne sont autres que l’ensemble des défenses et des frais qui incombent à l’usufruitier en contrepartie de la jouissance de la chose.

Au nombre des charges usufructuaires figurent :

  • Les charges périodiques
  • Les frais et dépenses de réparation

Lorsque l’usufruit est universel ou à titre universel, pèse sur l’usufruitier une autre catégorie de charges usufructuaires : les intérêts du passif attaché au patrimoine ou à la quotité de patrimoine dont il jouit.

a) Les charges périodiques

L’article 608 du Code civil dispose que « l’usufruitier est tenu, pendant sa jouissance, de toutes les charges annuelles de l’héritage, telles que les contributions et autres qui dans l’usage sont censées charges des fruits. »

Sont ici visées ce que l’on appelle les charges périodiques, soit celles qui sont afférentes à la jouissance du bien. Leur périodicité est en générale annuelle.

Tel est notamment le cas des charges fiscales au nombre desquelles figurent, l’impôt sur les revenus générés par le bien, la taxe d’habitation, la taxe foncière, les charges de copropriété relatives aux services collectifs.

Les charges périodiques incombent à l’usufruitier dans la mesure où elles sont directement attachées à la jouissance du bien.

Classiquement, on oppose les charges périodiques aux charges extraordinaires qui sont visées à l’article 609 du Code civil.

Cette disposition les définit comme celles « qui peuvent être imposées sur la propriété pendant la durée de l’usufruit ».

Ces charges sont attachées à la substance de la chose, au capital. Il s’agit, par exemple, des frais de bornage.

L’article 609, al. 2e répartit les charges extraordinaires entre le nu-propriétaire et l’usufruitier comme suit :

  • Le nu-propriétaire supporte le coût des charges pour le capital
  • L’usufruitier supporte, quant à lui, le coût des intérêts

L’alinéa 3 du texte précise que si les charges extraordinaires sont avancées par l’usufruitier, il a la répétition du capital à la fin de l’usufruit.

Reste que les créanciers ne peuvent agir, pour le recouvrement du capital de la dette, que contre le nu-propriétaire

b) Les frais et dépenses de réparation

Il ressort des articles 605 et 606 du Code civil que, tant l’usufruitier, que le nu-propriétaire sont tenus de supporter la charge des réparations du bien.

Ces réparations peuvent être de deux ordres :

  • D’une part, il peut s’agir de dépenses d’entretien, soit des dépenses qui visent à conserver le bien en bon état
  • D’autre part, il peut s’agir de grosses réparations, soit des dépenses qui visent à remettre en état la structure du bien

Tandis que les dépenses d’entretien sont à la charge de l’usufruitier, les grosses réparations sont, quant à elles, à la charge du nu-propriétaire.

i) Les dépenses d’entretien

==> Notion

Les dépenses d’entretien sont donc celles qui visent à conserver le bien en bon état. En application de l’article 605 du Code civil, elles sont à la charge du seul usufruitier.

Le législateur a, en effet, considéré qu’elles résultaient de la jouissance du bien et que, par conséquent, elles devaient être payées avec les revenus qui précisément reviennent à l’usufruitier.

Toute la question est alors de savoir ce que l’on doit entendre par dépense d’entretien, la réponse déterminant si elle doit ou non être supportée par l’usufruitier.

À l’examen, les dépenses de réparation et d’entretien s’entendent de celles qui correspondent à des travaux ayant pour objet de maintenir ou de remettre en bon état le bien et d’en permettre un usage normal, conforme à sa destination, sans en modifier la consistance, l’agencement ou l’équipement initial.

Plus généralement, ainsi que l’indique l’article 606, al. 3e du Code civil les dépenses d’entretien sont toutes celles qui ne sont pas des grosses réparations.

==> Exécution de l’obligation

Il peut être observé que si l’usufruitier ne peut pas contraindre le nu-propriétaire à effectuer des grosses réparations ainsi que nous le verrons plus après, l’inverse n’est pas vrai.

Dans un arrêt du 21 mars 1962 la Cour de cassation a, en effet, jugé que « le nu-propriétaire peut, pendant la durée de l’usufruit, contraindre l’usufruitier à effectuer les réparations d’entretien tendant à la conservation de l’immeuble ou de la partie de l’immeuble grevée d’usufruit » (Cass. 1ère civ. 21 mars 1962).

À cet égard, en cas d’inaction de l’usufruitier il est un risque qu’il soit déchu de son droit. L’article 618 du Code civil prévoit, en effet, que « l’usufruit peut aussi cesser par l’abus que l’usufruitier fait de sa jouissance, soit en commettant des dégradations sur le fonds, soit en le laissant dépérir faute d’entretien. »

ii) Les grosses réparations

==> Notion

Contrairement aux dépenses d’entretien qui ne sont pas définies par le Code civil, les grosses réparations sont listées par l’article 606.

En application de cette disposition elles s’entendent des réparations des gros murs, voûtes et planchers, du rétablissement des poutres, des couvertures entières, des digues, murs de soutènement et clôtures.

La Cour de cassation a défini les grosses réparations comme celles qui « intéressent l’immeuble dans sa structure et sa solidité générale » tandis que les réparations d’entretien « sont celles qui sont utiles au maintien permanent en bon état de l’immeuble » (Cass. 3e civ. 13 juill. 2005, n°04-13764).

Il a par exemple été jugé que :

  • La réfection de zingueries affectant une partie exceptionnelle de l’immeuble était une grosse réparation car engageant une dépense exceptionnelle ( 1ère civ. 2 févr. 1955)
  • Le recrépissement ou le ravalement d’un immeuble est, en revanche, une réparation d’entretien ( 1ère civ. 21 mars 196)

Les grosses réparations correspondent donc aux travaux de restauration d’une structure essentielle de l’immeuble, tels que la réfection d’un mur pignon ou le rétablissement de poutres ou de couvertures entières.

Dans un arrêt du 27 novembre 2002, la troisième chambre civile a précisé que « l’article 606 du Code civil énumère limitativement les grosses réparations » (Cass. 3e civ. 27 nov. 2002, n°01-12816).

Il en résulte que les juridictions ne peuvent pas ajouter des travaux à la liste énoncée par l’article 606. Les grosses réparations doivent se limiter à celles qui touchent à la solidité et à la structure du bien.

==> Répartition

  • Principe
    • Parce que les grosses réparations se rattachent à la substance même de la chose, l’article 605 prévoit qu’elles sont à la charge du seul nu-propriétaire.
    • Il devra s’acquitter de son obligation au plus tard à l’expiration de l’usufruit.
  • Exceptions
    • Négligence de l’usufruitier
      • L’article 605 indique que les grosses réparations restent à la charge de l’usufruitier lorsqu’elles ont été occasionnées par le défaut de réparations d’entretien, depuis l’ouverture de l’usufruit ; auquel cas l’usufruitier en est aussi tenu.
      • Ainsi, dans l’hypothèse où les grosses réparations résulteraient de la faute de l’usufruitier qui n’auraient pas satisfait à son obligation d’entretien et de conservation de la chose en bon état, c’est lui qui en supportera le coût.
    • Travaux d’amélioration
      • Lorsque les grosses réparations s’apparentent à des travaux d’améliorations, elles demeurent à la charge de l’usufruitier
      • Dans un arrêt du 12 juin 2012 la Cour de cassation a jugé en ce sens que « l’usufruitier n’est tenu qu’aux réparations d’entretien et que les grosses réparations demeurent à la charge du propriétaire, à moins qu’elles n’aient été occasionnées par le défaut de réparations d’entretien, depuis l’ouverture de l’usufruit, auquel cas l’usufruitier en est aussi tenu ; que ce dernier ne peut, à la cessation de l’usufruit, réclamer aucune indemnité pour les améliorations qu’il prétendrait avoir faites, encore que la valeur de la chose en fût augmentée» ( com. 12 juin 2012, n°n° 11-11424).
    • Reconstruction du bien
      • L’article 607 du Code civil prévoit que « ni le propriétaire, ni l’usufruitier, ne sont tenus de rebâtir ce qui est tombé de vétusté, ou ce qui a été détruit par cas fortuit.»
      • Lorsque, de la sorte, un immeuble est tombé en ruine, aucune obligation n’est faite au nu-propriétaire de le rebâtir, sous réserve que la cause de l’état du bien réside dans le cas fortuit.
      • Dans l’hypothèse où la destruction de l’immeuble serait imputable au nu-propriétaire, il devra indemniser l’usufruitier et inversement.

==> Exécution de l’obligation

La Cour de cassation a jugé dans plusieurs arrêts que l’usufruitier ne pouvait pas contraindre le nu-propriétaire à effectuer les grosses réparations sur le bien (V. en ce sens Cass. 3e civ. 10 juill. 2002, n°00-22158 ; Cass. 3e civ. 18 déc. 2013, n°12-18537).

La raison en est qu’ils sont tous deux titulaires de droits réels qui sont indépendants l’un de l’autre.

Aussi, il n’y a entre l’usufruitier et le nu-propriétaire, ni indivision, ni société. Tous deux exercent directement un pouvoir sur la chose sans avoir à se soucier des intérêts de l’autre.

Reste que dans l’hypothèse où l’usufruitier a été contraint de supporter la charge des grosses réparations, il disposera d’un recours contre le nu-propriétaire qu’il pourra exercer à l’expiration de l’usufruit.

Dans un arrêt du 17 juillet 1911 la Cour de cassation a jugé en ce sens que l’usufruitier qui a supporté le coût d’une grosse réparation était fondé à réclamer le montant de la plus-value en résultant lors de la cessation de l’usufruit (Cass. civ. 17 juill. 1917).

c) La contribution aux dettes grevant le patrimoine soumis à l’usufruit

Il ressort des articles 610- 611 et 612 du Code civil que, selon que l’usufruit est universel, à titre universel, ou à titre particulier, l’usufruitier sera ou non tenu de contribuer aux dettes grevant le patrimoine dont il jouit.

Pour rappel :

  • L’usufruit universel est celui qui porte sur une l’universalité des biens, soit sur l’ensemble d’un patrimoine
  • L’usufruit à titre universel est celui qui porte sur une quote-part des biens, telle qu’une moitié, un tiers, ou tous ses immeubles, ou tout son mobilier, ou une quotité fixe de tous ses immeubles ou de tout son mobilier
  • L’usufruit à titre particulier est celui qui porte sur un ou plusieurs biens individualisés

Ceci étant rappelé, le Code civil opère une distinction entre :

  • D’une part, l’usufruitier à titre particulier qui n’est pas tenu de contribuer aux dettes grevant le patrimoine dont relève le ou les biens dont il jouit
  • D’autre part, l’usufruitier universel et à titre universel qui est tenu de contribuer aux dettes grevant le patrimoine ou la quotité de patrimoine soumis à l’usufruit

S’agissant de l’usufruitier à titre particulier, l’article 611 du Code civil précise que qu’il « n’est pas tenu des dettes auxquelles le fonds est hypothéqué : s’il est forcé de les payer, il a son recours contre le propriétaire, sauf ce qui est dit à l’article 1020, au titre ” Des donations entre vifs et des testaments ” ».

Ainsi, en cas d’usufruit constitué sur un bien grevé d’une hypothèque, la dette attachée à la sûreté n’incombe pas à l’usufruitier. Reste qu’il peut être poursuivi par le créancier hypothécaire au titre de son droit de suite. L’usufruitier, s’il veut conserver la jouissance du bien, n’aura alors d’autre choix que de régler la dette, charge à lui de se retourner contre le nu-propriétaire.

S’agissant de l’usufruitier universel et à titre universel, l’idée qui préside à l’obligation de contribution de l’usufruitier à la dette est qu’il jouit d’un patrimoine ou d’une quote-part de celui-ci. Or un patrimoine consiste en une corrélation entre un actif et un passif.

Il en résulte que la jouissance de l’actif s’accompagne nécessairement d’une contribution aux dettes qui composent le passif.

C’est la raison pour laquelle, le Code civil met à la charge de l’usufruit le règlement des intérêts de la dette, lesquels ne sont autres que l’équivalent des revenus engendrés par le patrimoine soumis à l’usufruit.

À cet égard, tandis que l’article 610 régit la contribution de l’usufruitier aux rentes viagères et pensions alimentaires qui grèvent le patrimoine dont il jouit, l’article 612 règle la contribution aux autres dettes.

  • S’agissant des rentes viagères et des pensions alimentaires
    • En application de l’article 610 du Code civil l’usufruitier universel et à titre universel doit supporter la charge des arrérages à proportion de l’étendue de son usufruit.
    • S’il est usufruitier universel il prendra en charge l’intégralité des arrérages et s’il est usufruitier à titre universel il y contribuera dans la proportion de sa jouissance
  • S’agissant des dettes qui ne sont ni des rentes viagères, ni des pensions alimentaires
    • En application de l’article 612 du Code civil, l’usufruitier universel et à titre universel doit supporter le coût des intérêts de la dette.
    • Là encore, il devra contribuer au règlement des intérêts de la dette à proportion de l’étendue de sa jouissance.
    • À cet égard, l’article 612 envisage plusieurs modes de contribution à la dette.
      • Tout d’abord, si l’usufruitier veut avancer la somme nécessaire au règlement de la dette, le capital lui sera restitué à la fin de l’usufruit, sans aucun intérêt.
      • Ensuite, Si l’usufruitier ne veut pas faire cette avance de capital, le propriétaire a le choix :
        • Soit payer cette somme, et, dans ce cas, l’usufruitier lui tient compte des intérêts pendant la durée de l’usufruit
        • Soit faire vendre jusqu’à due concurrence une portion des biens soumis à l’usufruit.

En tout état de cause, et indépendamment des modes de contributions envisagés par le Code civil, il a très tôt été admis que les créanciers puissent agir contre le nu-propriétaire pour le capital et les intérêts de la dette (Cass. civ. 23 avr. 1888).

II) La situation du nu-propriétaire

Aux côtés de l’usufruitier qui bénéficie de la jouissance de la chose (usus et fructus), le nu-propriétaire conserve le droit d’en disposer (abusus).

Ce droit, dont l’assiette est pendant toute la durée de l’usufruit pour le moins restreinte a pour intérêt majeur de garantir au nu-propriétaire le recouvrement de la pleine propriété de la chose à l’expiration de l’usufruit.

Parce que le nu-propriétaire, à l’instar de l’usufruitier, exerce un droit réel sur la chose, il est investi de prérogatives tout autant qu’il lui incombe des obligations.

A) Les droits du nu-propriétaire

Par hypothèse, le nu-propriétaire ne bénéficie pas de la jouissance de la chose. Il en résulte que ses prérogatives sont bien moins nombreuses que celles exercées par l’usufruitier.

  1. Le droit de disposer de la chose : l’abusus

Tandis que l’usufruitier est titulaire des droits d’user et de jouir de la chose, le nu-propriétaire est investi du droit d’en disposer.

Ce droit de disposer de la chose est néanmoins restreint, car il ne lui permet pas de détruire le bien, alors même que cette prérogative relève de l’abusus.

La raison en est que s’il détruisait la chose, il porterait atteinte au droit – réel de l’usufruitier – qui serait privé de la faculté d’en jouir.

C’est donc un droit de disposer diminué qui est conféré au nu-propriétaire. Il conserve néanmoins la faculté de céder son droit ou de grever la nue-propriété de droits réels (sûretés, servitudes).

À cet égard, l’article 621 du Code civil précise que « la vente du bien grevé d’usufruit, sans l’accord de l’usufruitier, ne modifie pas le droit de ce dernier, qui continue à jouir de son usufruit sur le bien s’il n’y a pas expressément renoncé. »

2. Le droit de percevoir les produits

Si l’usufruitier est titulaire du droit de percevoir les fruits engendrés par la chose, c’est au nu-propriétaire que reviennent les produits.

Pour rappel, les produits correspondent à tout ce qui provient de la chose sans périodicité, mais dont la création en altère la substance

Tel est le cas des pierres et du minerai que l’on extrait d’une carrière ou d’une mine. Il en va de même des arbres de haute futaie des forêts qui sont ceux laissés en place pour qu’ils atteignent leur pleine maturité. N’ayant pas vocation à être coupés à échéance périodique, on les qualifie de produits.

Ainsi que l’ont fait remarquer des auteurs « quand on perçoit des fruits, on perçoit seulement des revenus, tandis que quand on perçoit les produits d’une chose, on perçoit une fraction du capital, qui se trouve ainsi entamé »[3].

C’est la raison pour laquelle, les produits ne peuvent être perçus que par le nu-propriétaire dont le droit s’exerce sur le capital.

3. Actes conservatoires

Bien que l’accomplissement d’actes conservatoires relève des prérogatives de l’usufruitier, le nu-propriétaire est directement intéressé par la conservation de la chose. Et pour cause, il a vocation à recouvrer la pleine propriété du bien à l’expiration de l’usufruit.

Aussi, est-il admis que, pour assurer la sauvegarde de la substance de la chose, le nu-propriétaire puisse accomplir tous les actes conservatoires requis, notamment en cas de carence de l’usufruitier.

Il pourra donc s’agir d’engager une procédure de recouvrement, renouveler une sûreté, interrompre un délai de prescription

Il pourra encore contraindre l’usufruitier à prendre toutes les mesures utiles aux fins d’éviter que la chose ne se détériore et plus généralement à engager des travaux d’entretien.

Dans un arrêt du 21 mars 1962 la Cour de cassation a, en effet, jugé que « le nu-propriétaire peut, pendant la durée de l’usufruit, contraindre l’usufruitier à effectuer les réparations d’entretien tendant à la conservation de l’immeuble ou de la partie de l’immeuble grevée d’usufruit » (Cass. 1ère civ. 21 mars 1962).

À cet égard, en cas d’inaction de l’usufruitier il est un risque qu’il soit déchu de son droit. L’article 618 du Code civil prévoit, en effet, que « l’usufruit peut aussi cesser par l’abus que l’usufruitier fait de sa jouissance, soit en commettant des dégradations sur le fonds, soit en le laissant dépérir faute d’entretien. »

4. Actions en justice

Le nu-propriétaire est fondé à engager toutes les actions en justice qui vise à préserver son droit de propriété.

Il peut donc exercer l’action en revendication, en contestation ou reconnaissance d’une servitude.

Le nu-propriétaire peut encore dénoncer en justice les empiétements susceptibles d’affecter le fonds dont il est propriétaire, tout autant qu’il peut saisir le juge pour toute question relative au bornage ou à la clôture du terrain.

Il peut enfin agir contre l’usufruitier qui manquerait à ses obligations, en particulier s’il constate qu’il commet un abus de jouissance, lequel abus est sanctionné par la déchéance de l’usufruit.

5. Le droit à être informé de la modification de la substance de la chose

De manière générale, le nu-propriétaire est en droit d’être informé par l’usufruitier de toutes les modifications qui affectent la substance de la chose.

La raison en est qu’il doit pouvoir agir au plus vite afin de prendre toutes les mesures utiles que requiert la situation. Il doit néanmoins pouvoir empêcher l’usufruitier d’accomplir des actes qui auraient des conséquences irréversibles.

Ce droit à être informé dont est titulaire le nu-propriétaire a été reconnu par la Cour de cassation dans un arrêt du 12 novembre 1998 qui, dans cette affaire, avait qualifié le portefeuille de valeurs mobilières d’universalité de fait (Cass. 1ère civ. 12 nov. 1998, n°96-18041)

Or lorsque l’usufruit porte sur une universalité de fait, le droit dont est investi l’usufruitier a pour assiette, non pas les biens qui la composent, mais l’ensemble constitué par ces biens, soit le tout.

Il en résulte que l’usufruitier est seulement tenu de conserver l’universalité, prise dans sa globalité : il ne peut pas en disposer, ni la détruire.

Pendant toute la durée de l’usufruit, il est, en revanche, libre de disposer de chacun des éléments qui composent l’universalité.

Lorsque l’universalité consiste en un portefeuille de valeurs mobilières, il est un risque que le nu-propriétaire soit spolié par l’usufruitier.

Aussi, afin de prévenir cette situation, la Cour de cassation a instauré une obligation d’information du nu-propriétaire sur la modification du contenu du portefeuille de valeurs mobilières.

Dans un arrêt du 3 décembre 2002, la troisième chambre civile a précisé que « pour déterminer la substance conservée et la valeur du bien à partager, il est nécessaire que l’usufruitière puisse donner tous les éléments nécessaires pour déterminer si les seules valeurs subsistantes au jour du partage, représentent bien toute la substance de l’universalité qu’elle était chargée de conserver » (Cass. 3e civ. 3 déc. 2002, n°00-17870).

Cette obligation d’information instituée par la Cour de cassation doit être exécutée pendant toute la durée de l’usufruit, l’objectif recherché étant que le nu-propriétaire puisse, en cas de manquement grave de l’usufruitier, engager toutes les actions nécessaires à la préservation de ses droits.

B) Les obligations du nu-propriétaire

À l’examen, trois obligations pèsent sur la tête du nu-propriétaire :

  • Ne pas porter atteinte au droit de jouissance de l’usufruitier
  • Supporter la charge des grosses réparations
  • S’acquitter des charges extraordinaires
  1. L’obligation de ne pas nuire aux droits de l’usufruitier

L’article 599, al. 1er du Code civil dispose que « le propriétaire ne peut, par son fait, ni de quelque manière que ce soit, nuire aux droits de l’usufruitier. »

Il ressort de cette disposition qu’il est fait défense au nu-propriétaire d’entraver l’exercice des droits d’usage et de jouissance de l’usufruitier.

Autrement dit, le nu-propriétaire ne peut apporter aucune modification à la substance de la chose puisque celle-ci constitue l’assiette de l’usufruit.

Dans un arrêt du 28 novembre 1972, la Cour de cassation a, par exemple, jugé que méconnaissait les droits de l’usufruitier le nu-propriétaire qui en défrichant et en clôturant un domaine anéantissait toute possibilité de chasse (Cass. 1ère civ. 28 nov. 1972).

Les seuls travaux d’ampleur que le nu-propriétaire est autorisé à effectuer sont ceux qui visent à réaliser des grosses réparations.

2. L’obligation de supporter la charge des grosses réparations

==> Notion

Contrairement aux dépenses d’entretien qui ne sont pas définies par le Code civil, les grosses réparations sont listées par l’article 606.

En application de cette disposition elles s’entendent des réparations des gros murs, voûtes et planchers, du rétablissement des poutres, des couvertures entières, des digues, murs de soutènement et clôtures.

La Cour de cassation a défini les grosses réparations comme celles qui « intéressent l’immeuble dans sa structure et sa solidité générale » tandis que les réparations d’entretien « sont celles qui sont utiles au maintien permanent en bon état de l’immeuble » (Cass. 3e civ. 13 juill. 2005, n°04-13764).

Il a par exemple été jugé que :

  • La réfection de zingueries affectant une partie exceptionnelle de l’immeuble était une grosse réparation car engageant une dépense exceptionnelle ( 1ère civ. 2 févr. 1955)
  • Le recrépissement ou le ravalement d’un immeuble est, en revanche, une réparation d’entretien ( 1ère civ. 21 mars 196)

Les grosses réparations correspondent donc aux travaux de restauration d’une structure essentielle de l’immeuble, tels que la réfection d’un mur pignon ou le rétablissement de poutres ou de couvertures entières.

Dans un arrêt du 27 novembre 2002, la troisième chambre civile a précisé que « l’article 606 du Code civil énumère limitativement les grosses réparations » (Cass. 3e civ. 27 nov. 2002, n°01-12816).

Il en résulte que les juridictions ne peuvent pas ajouter des travaux à la liste énoncée par l’article 606. Les grosses réparations doivent se limiter à celles qui touchent à la solidité et à la structure du bien.

==> Répartition

  • Principe
    • Parce que les grosses réparations se rattachent à la substance même de la chose, l’article 605 prévoit qu’elles sont à la charge du seul nu-propriétaire.
    • Il devra s’acquitter de son obligation au plus tard à l’expiration de l’usufruit.
  • Exceptions
    • Négligence de l’usufruitier
      • L’article 605 indique que les grosses réparations restent à la charge de l’usufruitier lorsqu’elles ont été occasionnées par le défaut de réparations d’entretien, depuis l’ouverture de l’usufruit ; auquel cas l’usufruitier en est aussi tenu.
      • Ainsi, dans l’hypothèse où les grosses réparations résulteraient de la faute de l’usufruitier qui n’auraient pas satisfait à son obligation d’entretien et de conservation de la chose en bon état, c’est lui qui en supportera le coût.
    • Travaux d’amélioration
      • Lorsque les grosses réparations s’apparentent à des travaux d’améliorations, elles demeurent à la charge de l’usufruitier
      • Dans un arrêt du 12 juin 2012 la Cour de cassation a jugé en ce sens que « l’usufruitier n’est tenu qu’aux réparations d’entretien et que les grosses réparations demeurent à la charge du propriétaire, à moins qu’elles n’aient été occasionnées par le défaut de réparations d’entretien, depuis l’ouverture de l’usufruit, auquel cas l’usufruitier en est aussi tenu ; que ce dernier ne peut, à la cessation de l’usufruit, réclamer aucune indemnité pour les améliorations qu’il prétendrait avoir faites, encore que la valeur de la chose en fût augmentée» ( com. 12 juin 2012, n°n° 11-11424).
    • Reconstruction du bien
      • L’article 607 du Code civil prévoit que « ni le propriétaire, ni l’usufruitier, ne sont tenus de rebâtir ce qui est tombé de vétusté, ou ce qui a été détruit par cas fortuit.»
      • Lorsque, de la sorte, un immeuble est tombé en ruine, aucune obligation n’est faite au nu-propriétaire de le rebâtir, sous réserve que la cause de l’état du bien réside dans le cas fortuit.
      • Dans l’hypothèse où la destruction de l’immeuble serait imputable au nu-propriétaire, il devra indemniser l’usufruitier et inversement.

==> Exécution de l’obligation

La Cour de cassation a jugé dans plusieurs arrêts que l’usufruitier ne pouvait pas contraindre le nu-propriétaire à effectuer les grosses réparations sur le bien (V. en ce sens Cass. 3e civ. 10 juill. 2002, n°00-22158 ; Cass. 3e civ. 18 déc. 2013, n°12-18537).

La raison en est qu’ils sont tous deux titulaires de droits réels qui sont indépendants l’un de l’autre.

Aussi, il n’y a entre l’usufruitier et le nu-propriétaire, ni indivision, ni société. Tous deux exercent directement un pouvoir sur la chose sans avoir à se soucier des intérêts de l’autre.

Reste que dans l’hypothèse où l’usufruitier a été contraint de supporter la charge des grosses réparations, il disposera d’un recours contre le nu-propriétaire qu’il pourra exercer à l’expiration de l’usufruit.

Dans un arrêt du 17 juillet 1911 la Cour de cassation a jugé en ce sens que l’usufruitier qui a supporté le coût d’une grosse réparation était fondé à réclamer le montant de la plus-value en résultant lors de la cessation de l’usufruit (Cass. civ. 17 juill. 1917).

3. L’obligation de s’acquitter des charges extraordinaires

Tandis que les charges périodiques incombent à l’usufruitier (impôt sur le revenu, taxe d’habitation, taxe foncière etc.), car directement attachées à la jouissance du bien, l’article 609 du Code civil fait supporter au nu-propriétaire les charges dites extraordinaires.

Cette disposition les définit comme celles « qui peuvent être imposées sur la propriété pendant la durée de l’usufruit ».

Ces charges sont attachées à la substance de la chose, au capital. Il s’agit, par exemple, des frais de bornage.

L’article 609, al. 2e répartit les charges extraordinaires entre le nu-propriétaire et l’usufruitier comme suit :

  • Le nu-propriétaire supporte le coût des charges pour le capital
  • L’usufruitier supporte, quant à lui, le coût des intérêts

L’alinéa 3 du texte précise que si les charges extraordinaires sont avancées par l’usufruitier, il a la répétition du capital à la fin de l’usufruit.

Reste que les créanciers ne peuvent agir, pour le recouvrement du capital de la dette, que contre le nu-propriétaire

§4 : L’extinction de l’usufruit

I) Les causes d’extinction

Parce que l’usufruit est un droit qui, à la différence de la nue-propriété, est un droit réel qui présente un caractère temporaire, il a vocation à s’éteindre.

La raison en est que la loi n’est pas favorable au maintien d’une dissociation entre le pouvoir de disposer de la chose et le pouvoir de l’exploiter.

Aussi, l’objectif recherché est de permettre au nu-propriétaire de récupérer, à terme, les utilités de la chose, faute de quoi son droit de propriété serait vidé de sa substance et la circulation économique du bien paralysé.

Les causes d’extinction de l’usufruit sont énoncées aux articles 617 et 618 du Code civil.

A) Le décès

==> Principe

L’article 617, al. 1 prévoit que « l’usufruit s’éteint […] par la mort de l’usufruitier ». Le principe, c’est donc que l’usufruit est viager, ce qui implique qu’il prend fin au décès de l’usufruitier.

À cet égard, l’usufruit est attaché à la personne. Il en résulte qu’il n’est pas transmissible à cause de mort.

==> Tempéraments

Bien que l’interdiction qui est faite à l’usufruitier de transmettre son droit après sa mort soit une règle d’ordre public, elle comporte deux tempéraments

  • Premier tempérament : l’usufruit simultané
    • L’usufruit peut être constitué à la faveur de plusieurs personnes simultanément, ce qui revient à créer une indivision en usufruit.
    • Cette constitution d’usufruit est subordonnée à l’existence de tous les bénéficiaires au jour de l’établissement de l’acte.
    • Dans cette hypothèse, l’usufruit s’éteint progressivement à mesure que les usufruitiers décèdent, tandis que le nu-propriétaire recouvre corrélativement la pleine propriété de son bien sur les quotes-parts ainsi libérées
    • Afin d’éviter que l’assiette de l’usufruit ne se réduise au gré des décès qui frappent les usufruitiers, il est possible de stipuler une clause dite de réversibilité.
    • Dans cette hypothèse, la quote-part de celui des usufruitiers qui est prédécédé accroît celle des autres, qui en bénéficient pour la totalité, jusqu’au décès du dernier d’entre eux.
    • Le dernier survivant a ainsi vocation à exercer un monopole sur l’usufruit du bien.
  • Second tempérament : l’usufruit successif
    • L’usufruit peut également être constitué sur plusieurs têtes, non pas simultanément, mais successivement.
    • Il s’agira autrement dit de stipuler une clause de réversibilité aux termes de laquelle au décès de l’usufruitier de « premier rang », une autre personne deviendra usufruitière en second rang.
    • Dans cette hypothèse, les usufruitiers n’exerceront pas de pouvoirs concurrents sur la chose : ils se succéderont, le décès de l’un, ouvrant le droit d’usufruit de l’autre.
    • Chacun jouira ainsi, tout à tour, de l’intégralité de l’usufruit constitué.
    • Selon M. Grimaldi nous ne sommes pas en présence « d’un unique usufruit qui passerait mortis causa d’un gratifié à l’autre» mais d’« usufruits successifs, distincts qui s’ouvriront tour à tour, chacun à l’extinction du précédent par la mort de son titulaire ».
    • La Cour de cassation a précisé que la clause de réversibilité de l’usufruit « s’analysait en une donation à terme de bien présent, le droit d’usufruit du bénéficiaire lui étant définitivement acquis dès le jour de l’acte» ( 1ère civ. 21 oct. 1997, n°95-19759).
    • Il en résulte que seul l’exercice du droit d’usufruit est différé, non sa constitution, ce qui évite de tomber sous le coup de la prohibition des pactes sur succession future.

B) Le terme

L’article 617, al. 3 dispose que « l’usufruit s’éteint […] par l’expiration du temps pour lequel il a été accordé »

À l’analyse, il est deux situations où l’usufruit n’est pas viager : lorsque, d’une part, il est assorti d’un terme stipulé par le constituant et lorsque, d’autre part, il est constitué à la faveur d’une personne morale

==> L’usufruit est assorti d’un terme stipulé par le constituant

Il est admis que le constituant assortisse l’usufruit d’un terme déterminé. Dans cette hypothèse, l’usufruit s’éteindra :

  • Soit à l’expiration du terme fixé par l’acte constitutif
  • Soit au décès de l’usufruitier qui peut potentiellement intervenir avant le terme fixé

La seule limite à la liberté des parties quant à la fixation du terme de l’usufruit, c’est l’impossibilité de transmettre l’usufruit à cause de mort.

==> L’usufruit est constitué au profit d’une personne morale

Dans l’hypothèse où l’usufruitier est une personne morale, il est susceptible d’être perpétuel. En effet, une personne morale vit aussi longtemps que ses associés réalisent son objet social. Or ces derniers sont susceptibles de se succéder éternellement, par le jeu, soit des transmissions à cause de mort, soit des cessions de droits sociaux.

Aussi, afin que la règle impérative qui assortit l’usufruit d’un caractère temporaire s’applique également aux personnes morales, l’article 619 du Code civil que « l’usufruit qui n’est pas accordé à des particuliers ne dure que trente ans. »

Cette règle est d’ordre public, de sorte que la durée ainsi posée ne saurait être allongée. Dans un arrêt du 7 mars 2007, la Cour de cassation n’a pas manqué de le rappeler, en jugeant que « l’usufruit accordé à une personne morale ne peut excéder trente ans » (Cass. 7 mars 2007, n°06-12568).

C) La consolidation

==> Principe général

L’article 617, al 4 prévoit que « l’usufruit s’éteint […] par la consolidation ou la réunion sur la même tête, des deux qualités d’usufruitier et de propriétaire »

Cette cause d’extinction de l’usufruit correspond à l’hypothèse d’acquisition :

  • Soit de la nue-propriété par l’usufruitier
  • Soit de l’usufruit par le nu-propriétaire
  • Soit de l’usufruit et de la nue-propriété par un tiers

Lorsque cette acquisition procède de l’accomplissement d’un acte juridique, la consolidation est subordonnée à la validité de cet acte. En cas d’irrégularité, le démembrement produira à nouveau tous ses effets.

L’acte opérant cette consolidation peut consister en une cession, une donation, un legs, un échange et plus généralement en toute opération translative de propriété.

==> Cas particulier de la vente simultanée de l’usufruit et de la nue-propriété

L’article 621 du Code civil dispose que « en cas de vente simultanée de l’usufruit et de la nue-propriété d’un bien, le prix se répartit entre l’usufruit et la nue-propriété selon la valeur respective de chacun de ces droits, sauf accord des parties pour reporter l’usufruit sur le prix. »

Cette disposition est directement issue de la loi n° 2006-728 du 23 juin 2006 portant réforme des successions et des libéralités qui a tenté de régler une difficulté à laquelle étaient confrontés les praticiens du droit.

En effet, dans le cas de la cession d’un bien démembré, la question se pose fréquemment de savoir comment répartir le prix de cession entre l’usufruitier et le nu-propriétaire.

Cette question ne concerne pas spécifiquement les partages successoraux, mais vise à préciser de manière générale le règlement de la vente globale d’un bien démembré, quel qu’en soit le contexte ou la raison.

La jurisprudence s’est abondamment prononcée en faveur de la répartition du prix de vente au prorata entre l’usufruit et la nue-propriété, considérant que tant l’usufruitier que le nu-propriétaire avaient droit à une portion du prix total correspondant à la valeur comparative de l’usufruit avec la nue-propriété (V. en ce sens Cass. 1ère civ., 20 oct. 1987 ; Cass. 2e civ. 18 oct. 1989).

Il a, par suite, été jugé que les intérêts dus sur le prix de vente devaient également être partagés dans les mêmes proportions, sans que l’usufruitier puisse prétendre à leur totalité (Cass. 3e civ., 3 juillet 1991).

Mais, inversement, certains auteurs de la doctrine ont pu estimer qu’il convenait de reporter le démembrement de propriété sur le prix[4]. Cette thèse était toutefois minoritaire.

À l’examen, l’article 621, al. 1er du Code civil est venu consacrer la jurisprudence l’objectif recherché étant d’atteindre l’équité

Ainsi, cette disposition prévoit-elle que le prix de cession est réparti entre l’usufruitier et le nu-propriétaire – ou, ainsi que le dit le texte, entre l’usufruit et la nue-propriété – selon la valeur « respective » de chacun de ces droits.

Les parties conservent néanmoins la faculté de décider que l’usufruit se reportera sur le prix, ce qui revient à constituer un quasi-usufruit à la faveur de l’usufruitier, lequel pourra alors librement disposer de l’intégralité du prix de cession.

La contrepartie pour le nu-propriétaire résidera dans la restitution, à l’extinction de l’usufruit, du prix de cession lequel viendra s’imputer sur la masse successorale, puisque constituant une dette inscrite au passif. Cette dette viendra d’autant réduire l’assiette des droits de succession ; d’où l’intérêt de l’opération.

Quid de la valorisation de l’usufruit et de la nue-propriété ?

Comme dans le cas de la conversion de l’usufruit total du conjoint survivant en rente viagère, les modalités de calcul de la valorisation respective des droits démembrés ne sont pas précisées par l’article 621.

Cette imprécision renvoie alors à la totale liberté des parties, dont le contentieux éventuel devra être tranché par le juge.

À cet égard, la jurisprudence a déjà eu à se prononcer sur le mode de calcul de la valeur de l’usufruit, en acceptant de ne pas l’asseoir nécessairement sur le barème de l’article 762 du Code général des impôts, dont l’application ne s’impose qu’en matière fiscale,

BARÈME DE L’USUFRUIT EN PROPORTION DE LA VALEUR EN PLEINE PROPRIÉTÉ

Âge de l'usufruitierValeur de l'usufruitValeur de la nue-propriété
Jusqu'à 20 ans90%10%
De 21 à 30 ans80%20%
De 31 à 40 ans70%30%
De 41 à 50 ans60%40%
De 51 à 60 ans50%50%
De 61 à 70 ans40%60%
De 71 à 80 ans30%70%
De 81 à 90 ans20%80%
À partir de 91 ans10%90%

Dans un arrêt du 25 février 1997, la Cour de cassation a ainsi jugé que « la répartition du prix entre les venderesses, usufruitière et nue-propriétaire des actions, devait être proportionnelle à la valeur comparative de l’usufruit et de la nue-propriété et en retenant souverainement que l’évaluation de l’usufruit devait se faire en tenant compte de l’âge de l’usufruitière et du revenu net qu’elle pouvait espérer obtenir des actions vendues » (Cass. 3e civ. 25 févr. 1997).

Une autre solution consiste à s’appuyer sur le dispositif fiscal, au moins par défaut.

Toutefois, cette méthode présente le double inconvénient d’être moins respectueuse de la liberté des parties, et de s’éloigner de la valeur économique réelle.

En pratique, il existe globalement assez peu de contentieux, et donc de jurisprudence, en matière de répartition du prix entre usufruitier et nu-propriétaire. Cette situation traduit le caractère souvent consensuel des ventes de biens dont la propriété est démembrée.

Les parties se mettent en effet d’accord sur la valeur respective des droits, soit en se basant sur la valeur fiscale prévue par le code général des impôts, soit au regard des tables actuarielles dites « de Xénard » – du nom du notaire qui les a élaborées – permettant de déterminer la valeur économique de l’usufruit et auxquelles les praticiens se réfèrent souvent.

Une nouvelle évaluation de l’usufruit contraindrait à une élaboration mathématique nécessairement complexe, susceptible d’entraîner débats et contestations au plan réglementaire.

Il a donc logiquement semblé préférable de laisser aux parties, en cas de contestation devant le juge, le soin de faire fixer la valeur des droits d’usufruit et de nue-propriété par voie d’expert[5].

En tout état de cause, l’appréciation de cette valeur respective variera naturellement selon qu’il s’agit d’un usufruit à durée limitée, ou viager.

S’agissant d’un usufruit à durée limitée, la valeur fiscale de l’usufruit est fixée par le même article 669 du CGI à 23 % de la valeur de la propriété entière pour chaque période de 10 ans, dans la limite de la valeur de l’usufruit viager.

D) La renonciation

Proche du mécanisme de la consolidation, la renonciation de l’usufruitier à son droit est une cause d’extinction de l’usufruit. Elle peut prendre plusieurs formes.

En effet, la renonciation peut être :

  • Conventionnelle ou unilatérale
  • Onéreuse ou libérale

En tout état de cause, il est admis que la renonciation emporte mutation d’un droit réel. La raison en est que la réunion de l’usufruit à la nue-propriété ne donne ouverture à aucun impôt ou taxe que lorsque cette réunion a lieu par l’expiration du temps fixé pour l’usufruit ou par le décès de l’usufruitier (art. 1133 CGI).

Aussi, lorsque la réunion a lieu avant l’expiration du terme convenu pour la durée de l’usufruit ou avant l’expiration normale de celui-ci par le décès de l’usufruitier, par l’effet d’une renonciation de l’usufruitier ou d’une convention quelconque, l’impôt de mutation est dû sur la convention intervenue.

En outre, lorsque l’usufruit porte sur un immeuble, obligation est faite au renonçant d’accomplir toutes les formalités de publicité foncière en application de l’article 28 du décret du 4 janvier 1955, faute de quoi l’acte de renonciation sera inopposable aux tiers.

Enfin, l’article 622 du Code civil prévoit que « les créanciers de l’usufruitier peuvent faire annuler la renonciation qu’il aurait faite à leur préjudice. ».

Autrement dit, si l’usufruitier agit en fraude de leurs droits, ils pourront demander la réintégration de l’usufruit dans son patrimoine pour mieux pouvoir l’appréhender en cas de mise en œuvre de procédures d’exécution forcée.

E) Le non-usage

L’article 617, al. 4 du Code civil prévoit que « l’usufruit s’éteint […] par le non-usage du droit pendant trente ans ».

Il ressort de cette disposition que, à la différence du droit de propriété qui est imprescriptible, le droit d’usufruit succombe sous l’effet de la prescription extinctive dont le délai est fixé à trente ans. Ce délai court à compter du dernier acte accompli par l’usufruitier.

Il est indifférent que l’usufruit s’exerce sur un meuble ou un immeuble : la prescription extinctive produit ses effets dès lors qu’est constaté le non-usage de la chose.

A contrario, cela signifie que dès lors que l’usufruitier exerce son droit d’user et de jouir de la chose, même très rarement, le jeu de la prescription extinctive est neutralisé.

Plus précisément, cela suffit à l’interrompre et donc à effacer le délai de prescription acquis et faire courir un nouveau délai de même durée que l’ancien.

À cet égard, il importe peu que l’acte interruptif soit accompli par l’usufruitier lui-même ou qu’il soit accompli par un tiers en son nom (locataire, mandataire, etc.)

F) L’usucapion

Bien que prévu par aucun texte, il est admis que l’usufruit puisse être acquis par le jeu de la prescription acquisitive attachée à la possession, ce qui a pour conséquence de faire perdre à l’usufruitier initial son droit de jouissance sur la chose.

L’article 2258 du Code civil définit cette prescription comme « un moyen d’acquérir un bien ou un droit par l’effet de la possession sans que celui qui l’allègue soit obligé d’en rapporter un titre ou qu’on puisse lui opposer l’exception déduite de la mauvaise foi. »

La prescription acquisitive aura vocation à jouer lorsque celui qui tire profit de la jouissance de la chose se comportera comme le véritable usufruitier.

Tel sera notamment le cas, lorsqu’il aura acquis l’usufruit, en vertu d’un titre, auprès d’une personne qui n’était pas le véritable propriétaire du bien. Le possesseur aura ainsi été institué usufruitier a non domino.

S’agissant de la durée de la prescription acquisitive, elle dépend de la nature du bien objet de la possession.

  • S’il s’agit d’un immeuble, la prescription pourra être de 10 ans en cas de bonne foi du possesseur et de justification d’un juste titre. À défaut, la durée de la prescription acquisitive est portée à trente ans.
  • S’il s’agit d’un meuble, l’effet acquisitif de la possession est immédiat, sauf à ce que le possesseur soit de mauvaise foi auquel cas la durée de la prescription sera de trente ans.

G) La perte de la chose

==> Principe

L’article 617, al. 4 du Code civil prévoit que « l’usufruit s’éteint […] par la perte totale de la chose sur laquelle l’usufruit est établi. »

La perte de la chose a donc pour conséquence de mettre fin à l’usufruit, car le privant d’objet.

Cette perte peut consister :

  • Soit en une disparition de la chose lorsqu’elle est corporelle
  • Soit en la perte d’un droit lorsque la chose est incorporelle

À cet égard, les auteurs assimilent à la perte de la chose, le cas où elle ferait l’objet d’une modification qui l’altérerait dans ses caractères essentiels et qui la rendrait impropre à l’usage auquel elle était destinée (V. en ce sens Aubry et Rau).

En outre, l’article 624 du Code civil envisage le cas particulier de l’usufruit portant sur un immeuble.

Cette disposition distingue, selon qu’est ou non inclus dans son assiette le sol.

  • L’usufruit porte sur le sol et le bâtiment
    • Dans cette hypothèse, en cas de destruction du bâtiment, l’usufruit pourra continuer à jouir du sol et des matériaux
  • L’usufruit porte sur le seul bâtiment
    • Dans cette hypothèse, en cas de destruction du bâtiment soit par incendie ou par un autre accident, ou qu’il s’écroule de vétusté, l’usufruitier n’aura le droit de jouir ni du sol ni des matériaux.

Enfin, le texte précise que seule la perte totale de la chose a pour effet d’éteindre l’usufruit. Lorsque, par conséquent, cette perte n’est que partielle, les droits de l’usufruitier subsistent, l’assiette de l’usufruit s’en trouvant seulement réduite.

L’article 623 du Code civil prévoit en ce sens que « si une partie seulement de la chose soumise à l’usufruit est détruite, l’usufruit se conserve sur ce qui reste. »

==> Exception

Par exception, il est admis que lorsque la perte de la chose donne lieu au paiement d’une indemnité, l’usufruit se reporte sur cette indemnité par le jeu d’une subrogation réelle.

Pour rappel, cette forme de subrogation réalise la substitution, dans un patrimoine, d’une chose par une autre.

Il en va ainsi lorsqu’un bien mobilier ou immobilier dont est propriétaire une personne est remplacé par une somme d’argent correspondant à la valeur du bien remplacé.

La subrogation réelle est susceptible d’intervenir dans trois situations distinctes :

  • La perte de la chose donne lieu à l’octroi d’une indemnité d’assurance
  • La perte de la chose a pour cause une expropriation pour cause d’utilité publique dont la contrepartie est le paiement d’une juste et préalable indemnité.
    • L’article L. 13-7 du Code de l’expropriation prévoit en ce sens que « dans le cas d’usufruit, une seule indemnité est fixée, le nu-propriétaire et l’usufruitier exercent leurs droits sur le montant de l’indemnité au lieu de les exercer sur la chose. »
  • La perte de la chose donne lieu au paiement de dommages et intérêts

H) La déchéance pour abus de jouissance

L’article 618 du Code civil dispose que « l’usufruit peut aussi cesser par l’abus que l’usufruitier fait de sa jouissance, soit en commettant des dégradations sur le fonds, soit en le laissant dépérir faute d’entretien. »

Il ressort de cette disposition que l’usufruitier peut être déchu de son droit lorsqu’il commet un abus de jouissance.

Par abus de jouissance, il faut entendre une faute dont la gravité est de nature à altérer la substance du bien grevé par l’usufruit ou à en menacer la restitution.

Aussi, doit-il s’agit d’une faute commise, soit par l’usufruitier, soit par la personne dont il répond.

Au nombre des fautes constitutives d’un abus de jouissance, l’article 618 vise expressément :

  • Les dégradations sur le fonds
  • Le dépérissement du fonds par manque d’entretien

Dans un arrêt du 12 mars 1970, la Cour de cassation a de la sorte validé la décision d’une Cour d’appel qui avait jugé que « Dame veuve X était responsable de la ruine des immeubles soumis à son usufruit “même si x… Michel avait la charge de faire procéder en même temps qu’elle a des travaux confortatifs “, a constaté qu’un défaut d’entretien, remontant à dix-neuf années et imputable à l’usufruitière, avait entraîné la détérioration du gros œuvre des immeubles » (Cass. 3e civ. 12 mars 1970).

De son côté, la jurisprudence a admis qu’une le changement de destination du bien soumis à l’usufruit était susceptible de constituer un abus de jouissance.

Bien que le Code civil soit silencieux sur ce point, il est, en effet, fait obligation à l’usufruitier d’utiliser la chose conformément à la destination prévue dans l’acte de constitution de l’usufruit.

Cela signifie, autrement dit, que l’usufruitier doit se conformer aux habitudes du propriétaire qui a usé de la chose avant lui, sauf à commettre un abus de jouissance.

C’est ainsi que dans un arrêt du 4 juin 1975 la Cour de cassation a jugé que « la conclusion d’un bail commercial sur des lieux destines à un autre usage constitue en elle-même une altération de la substance de la chose soumise à usufruit et peut caractériser un abus de jouissance de nature à entraîner la déchéance de l’usufruit » (Cass. 3e civ. 4 juin 1975, n°74-10777).

II) Les effets de l’extinction

L’extinction de l’usufruit emporte deux conséquences :

  • La restitution de la chose
  • Le règlement des comptes

A) La restitution de la chose

  1. Principe

==> Droit commun

La première obligation qui échoit à l’usufruitier à l’expiration de son droit consiste à restituer la chose soumise à l’usufruit au nu-propriétaire

Cette restitution doit, en principe, intervenir en nature. Elle doit alors être restituée dans l’état où elle se trouvait au moment de la délivrance, et plus précisément tel que décrit dans l’inventaire qui a été dressé en application de l’article 600 du Code civil.

À défaut d’inventaire, notamment dans le cas d’une dispense, il appartiendra au nu-propriétaire de prouver que l’état dans lequel le bien lui est restitué ne correspond pas à celui dans lequel il se trouvait au jour de sa délivrance.

==> Cas particulier de l’universalité de biens

Lorsque l’usufruit porte sur une universalité de biens, il convient de distinguer selon que cette universalité est de droit ou de fait

  • L’usufruit d’une universalité de fait
    • Dans cette hypothèse, l’usufruit porte sur un ensemble de biens unis par une même finalité économique.
    • Tel est le cas notamment du fonds de commerce qui regroupe l’ensemble des biens nécessaires à l’exploitation d’une activité commerciale déterminée.
    • Lorsque l’usufruit porte sur une universalité de fait, le droit dont est investi l’usufruitier a pour assiette, non pas les biens qui la composent, mais l’ensemble constitué par ces biens, soit le tout.
    • Il en résulte que l’usufruitier est seulement tenu de conserver l’universalité, prise dans sa globalité : il ne peut pas en disposer, ni la détruire.
    • Il ne s’agit donc pas d’un quasi-usufruit, mais bien d’un usufruit ordinaire.
    • Appliqué au fonds de commerce, cela signifie que, à l’expiration de l’usufruit, l’usufruitier devra restituer un fonds de commerce de valeur équivalente.
    • Pendant toute la durée de l’usufruit, il est, en revanche, libre de disposer de chacun des éléments qui composent le fonds de commerce (machines, outils, marchandises, matières premières etc.)
    • L’usufruitier est ainsi autorisé à accomplir tous les actes de nécessaires à l’exploitation de l’activité commerciale (achat et vente de marchandises etc.)
    • À cet égard, c’est lui qui percevra les bénéfices tirés de l’exploitation du fonds, tout autant que c’est lui qui endossera la qualité de commerçant et qui, à ce titre, sera soumis à l’obligation d’immatriculation.
  • L’usufruit d’une universalité de droit
    • Dans cette hypothèse, l’usufruit porte sur une masse de biens qui, de nature et d’origine diverses, et matériellement séparés, ne sont réunis par la pensée qu’en considération du fait qu’ils appartiennent à une même personne
    • Autrement dit, l’usufruit a ici pour objet un patrimoine ou une fraction de patrimoine.
    • Selon le cas, il sera qualifié d’usufruit à titre universel ou d’usufruit à titre particulier.
    • Cette forme d’usufruit se rencontre le plus souvent consécutivement à une dévolution successorale ou testamentaire.
    • Lorsqu’il porte sur un patrimoine, la portée de l’usufruit est radicalement différente de la situation où il a pour objet une universalité de fait.
    • En effet, l’assiette du droit de l’usufruitier est constituée par l’ensemble des biens qui composent le patrimoine et non par le patrimoine pris dans sa globalité.
    • La conséquence en est que, si l’usufruitier peut jouir des biens qui relèvent de l’assiette de son droit, il lui est fait interdiction d’en disposer, sauf à ce que, au nombre de ces biens, figurent des choses consomptibles auquel cas il sera autorisé à les restituer en valeur.
    • Pour les autres biens, non-consomptibles, il devra les restituer au nu-propriétaire dans le même état que celui dans lequel ils se trouvaient au jour de la délivrance

2. Exceptions

==> La restitution de la chose par équivalent

Il est des cas où la restitution de la chose ne pourra pas intervenir en nature. Il en va ainsi lorsque soit la chose est consomptible, soit elle a été perdue.

  • La chose est consomptible
    • Les choses consomptibles sont celles qui se consomment par le premier usage, en ce sens qu’elles disparaissent à mesure de l’utilisation que l’on en fait.
      • Exemple: l’argent, des aliments, une cartouche d’encre etc.
    • À l’évidence, lorsque l’usufruit porte sur une chose consomptible, cette situation soulève une difficulté qui tient à la fonction même de l’usufruit.
    • Il est, en effet, de principe que l’usufruit ne confère à l’usufruitier qu’un droit d’usage sur la chose, de sorte qu’il ne peut pas en disposer.
    • Si l’in appliquait cette règle strictement aux choses consomptibles, cela reviendrait à priver l’usufruitier d’en jouir et donc de vider le droit réel dont il est titulaire de sa substance.
    • C’est la raison pour laquelle, par exception, l’usufruitier est autorisé à disposer de la chose, telle le véritable propriétaire (on parle alors de quasi-usufruit).
    • L’article 587 du Code civil prévoit en ce sens que « si l’usufruit comprend des choses dont on ne peut faire usage sans les consommer, comme l’argent, les grains, les liqueurs, l’usufruitier a le droit de s’en servir, mais à la charge de rendre, à la fin de l’usufruit, soit des choses de même quantité et qualité soit leur valeur estimée à la date de la restitution».
    • En contrepartie du droit de jouir d’une chose consomptible, l’usufruitier a donc l’obligation de restituer, à l’expiration de l’usufruit, soit une chose de même qualité et de même quotité, soit son équivalent en argent.
  • La chose a été perdue
    • Lorsque cette situation se présente, par hypothèse, la chose ne peut pas être restituée au nu-propriétaire.
    • Il est donc fondé à réclamer une restitution par équivalent, laquelle prendra la forme de dommages et intérêts
    • Une indemnisation sera également due en cas de détérioration de la chose imputable à l’usufruitier ou à la personne dont il répond
    • Afin d’évaluer la valeur de la chose, il conviendra de se reporter à l’inventaire qui devrait comporter une estimation de sa valeur

==> La restitution de la chose en l’état

L’article 589 du Code civil dispose que « si l’usufruit comprend des choses qui, sans se consommer de suite, se détériorent peu à peu par l’usage, comme du linge, des meubles meublants, l’usufruitier a le droit de s’en servir pour l’usage auquel elles sont destinées, et n’est obligé de les rendre à la fin de l’usufruit que dans l’état où elles se trouvent, non détériorées par son dol ou par sa faute. »

Ainsi, lorsque la détérioration procède d’un usage normal de la chose, il n’y a pas lieu pour l’usufruitier à indemniser le nu-propriétaire.

On considère ici qu’elle se serait autant détériorée si elle avait été entre ses mains. Si toutefois cette détérioration résulte d’un manquement imputable à l’usufruitier qui n’aurait pas joui de la chose comme un bon père de famille, il sera redevable de dommages et intérêts à l’égard du nu-propriétaire.

==> L’absence de restitution de la chose

L’article 607 du Code civil prévoit que « ni le propriétaire, ni l’usufruitier, ne sont tenus de rebâtir ce qui est tombé de vétusté, ou ce qui a été détruit par cas fortuit. »

Lorsqu’ainsi la détérioration de la chose est due à un événement indépendant de la volonté de l’usufruitier (phénomène naturel, guerre, grève etc.) il ne doit aucune indemnité au nu-propriétaire et inversement.

B) Le règlement des comptes

À l’expiration de l’usufruit, il conviendra de procéder à un règlement des comptes afin de déterminer ce que doit l’usufruitier au nu-propriétaire et ce qui lui est dû

1. S’agissant des dettes de l’usufruitier

À l’expiration de l’usufruit, le nu-propriétaire est en droit de réclamer à l’usufruitier :

  • Les indemnités dues en réparation de la détérioration fautive de la chose ( 618 C. civ.)
  • Les intérêts charges extraordinaires au nombre desquelles figurent les frais de bornage, de clôture ( 609 C. civ.)
  • Restitution des fruits civils perçus postérieurement à l’expiration de l’usufruit ( 586 C. civ.)

2. S’agissant des créances de l’usufruitier

==> Principe général

À l’expiration de son droit, l’usufruitier est susceptible de solliciter auprès du nu-propriétaire le remboursement :

  • Du montant réglé au titre des grosses réparations, dans la limite de la plus-value apportée à l’immeuble
  • Des avances effectuées au titre des charges extraordinaires

==> Sort des dépenses d’amélioration

Il peut être précisé que lorsque l’usufruitier a entrepris des travaux d’amélioration, les dépenses engagées demeurent à la charge de l’usufruitier.

Par amélioration, il faut entendre tous les travaux qui ne se justifient pas par la conservation du bien et qui visent, au contraire, à lui apporter une plus-value.

L’article 599, al. 2e du Code civil prévoit en ce sens que « l’usufruitier ne peut, à la cessation de l’usufruit, réclamer aucune indemnité pour les améliorations qu’il prétendrait avoir faites, encore que la valeur de la chose en fût augmentée. »

Dans un arrêt du 12 juin 2012 la Cour de cassation elle a fait une application de la règle ainsi énoncée en jugeant que « l’usufruitier n’est tenu qu’aux réparations d’entretien et que les grosses réparations demeurent à la charge du propriétaire, à moins qu’elles n’aient été occasionnées par le défaut de réparations d’entretien, depuis l’ouverture de l’usufruit, auquel cas l’usufruitier en est aussi tenu ; que ce dernier ne peut, à la cessation de l’usufruit, réclamer aucune indemnité pour les améliorations qu’il prétendrait avoir faites, encore que la valeur de la chose en fût augmentée » (Cass. com. 12 juin 2012, n°n° 11-11424).

L’objectif recherché ici est d’éviter tout contentieux sur l’estimation de la plus-value réalisée et de protéger le nu-propriétaire de dépenses dispendieuses qui pourraient être engagées par l’usufruitier, celui-ci pouvant être encouragé par la perspective d’être intégralement indemnisé à l’expiration de son droit. Ce sera là une charge très lourde qui pourrait être imposée au nu-propriétaire, alors même qu’il n’a rien demandé, ni n’a été en mesure d’y consentir.

Pour c’est raison, il est constant en jurisprudence que les dépenses d’amélioration demeurent à la charge du seul usufruitier.

Cette position n’est pas sans faire l’objet de critiques dans la mesure où cela revient :

  • D’une part, à admettre un cas d’enrichissement sans cause, ce en contravention avec l’article 1303 du Code civil
  • D’autre part, à placer l’usufruitier dans une situation bien moins avantageuse que le possesseur de mauvaise foi qui, en application de l’article 555, al. 3 du Code civil, est fondé à obtenir une indemnité lorsqu’il a édifié une construction sur le fonds qu’il occupe et que le propriétaire décide d’exercer son droit à la conserver

Malgré ces critiques, la jurisprudence est demeurée intransigeante. Elle a notamment refusé de distinguer, ainsi que cela avait été suggéré, de distinguer selon que la défense engagée vise à améliorer le bien soumis à usufruit ou à en acquérir un nouveau.

La Cour de cassation considère que cette règle s’applique en tout état de cause, y compris lorsque l’amélioration du bien consiste en l’édification d’une construction/

Dans un arrêt du 4 novembre 1885, elle a par exemple jugé que « suivant l’esprit de [l’article 599], on ne doit considérer comme améliorations soit les constructions ayant pour effet d’achever un bâtiment commencé, ou bien d’agrandir un édifice préexistant » (Cass. req. 4 nov. 1885).

Dans un arrêt du 19 septembre 2012 la troisième chambre civile a précisé « qu’il n’existait aucun enrichissement pour la nue-propriétaire qui n’entrera en possession des constructions qu’à l’extinction de l’usufruit, l’accession n’a pas opéré immédiatement au profit du nu-propriétaire du sol » (Cass. 3e civ. 19 sept. 2012, n°11-15460).

Seule limite à la règle ainsi posée : l’alinéa 3 de l’article 599 du Code civil autorise l’usufruitier à « enlever les glaces, tableaux et autres ornements qu’il aurait fait placer, mais à la charge de rétablir les lieux dans leur premier état. »

[1] F. Zénati et Th. Revet, Les biens, éd. PUF, 2008, n°244

[2] H., L. et J. Mazeaud, Leçons de droit civil, Paris 1955, t.1, p. 253, n°228.

[3] H., L. et J. Mazeaud, Leçons de droit civil, Paris 1955, t.1, p. 253, n°228.

[4] F.-X. Royet, « L’article 815-5 du Code civil et la vente en pleine propriété d’un bien grevé d’usufruit », J.C.P. 1985, I, p. 102. De même, voir étude de J. Patarin, Rép. Defrénois 1954, art. 27306.

[5] V. en ce sens étude publiée au Defrenois par M. L.-C. Brault, notaire, n° 36042, en 1995.

(5)

Lorsque le pouvoir de fait exercé sur la chose ne correspond ni à une situation de possession, ni à une situation de détention précaire, on dit de l’agent qu’il est « occupant sans droit, ni titre ».

Tout au plus, lorsque l’emprise matérielle que l’occupant exerce sur le bien est consentie par le propriétaire, elle correspond à ce que l’on appelle un acte de pure faculté ou de simple tolérance.

L’acte de pure faculté ou de simple tolérance peut se définir comme la détention d’un bien  avec la permission tacite ou expresse du propriétaire.

À la différence de la détention précaire qui repose sur un titre, la détention résulte ici de la seule volonté du propriétaire de la chose.

Cette situation se rencontre notamment en matière de servitude qui est une charge établie sur un immeuble pour l’usage et l’utilité d’un fonds voisin appartenant à un autre propriétaire.

Il s’agit d’un démembrement de la propriété de l’immeuble que la servitude grève et d’un droit accessoire de la propriété du fonds auquel elle bénéficie. Comme un droit réel, la servitude peut parfois être acquise par prescription. Pour ce faire, elle doit faire l’objet d’une possession pendant une certaine durée.

Toutefois, ainsi que le prévoit l’article 2262 du Code civil « les actes de pure faculté et ceux de simple tolérance ne peuvent fonder ni possession ni prescription. »

Ainsi, lorsque la détention ne résulte pas d’un titre et que le détenteur n’a pas la volonté de se comporter comme le véritable propriétaire de la chose, elle ne produit aucun effet.

Cette règle a, par exemple, trouvé à s’appliquer dans un arrêt rendu par la Cour de cassation en date du 6 mai 2014. La troisième chambre civile a, en effet, validé la décision d’une Cour d’appel qui avait retenu « qu’un acte de pure faculté de simple tolérance ne pouvait fonder ni possession ni prescription » (Cass. 3e civ. 6 mai 2014, n°13-16790).

Dès lors, le fait pour le propriétaire d’un champ d’autoriser un voisin à faire paître son troupeau d’animaux sur ce champ ne fait pas du voisin le possesseur d’une servitude de passage et de pâturage.

Pareillement, le simple passage à pied sur le terrain d’autrui, toléré par le propriétaire, ne suffit pas à constituer possession, faute d’élément intentionnel.

Au fond, l’acte de pure faculté ou de simple tolérance consiste en l’exercice normal du droit de propriété qui, n’empiétant pas sur le fonds d’autrui, ne constitue pas un acte de possession capable de faire acquérir, par usucapion, un droit sur ce fonds.

Cet acte de pure faculté ou de simple tolérance est admis, soit parce que le propriétaire du fonds l’a expressément autorisé, soit parce qu’il y consent tacitement par souci d’amitié, de bon voisinage, d’obligeance ou encore altruisme.

==> Au bilan, les différents cas dans lesquels est susceptible de se trouver celui qui exerce un pouvoir de fait ou de droit sur la chose correspondent à quatre situations :

 

Possession - Corpus

(0)

À défaut de définir la notion de bien, le Code civil en a dressé une classification. À cet égard, l’article 516 prévoit que « tous les biens sont meubles ou immeubles. » Il s’agit là de la summa divisio des biens, soit de leur classification fondamentale.

Il en résulte qu’il n’existe pas de bien qui ne soit ni meubles, ni immeuble : tous les biens relèvent de l’une de ces deux catégories.

Cette distinction entre les meubles et les immeubles est héritée, aussi loin que l’on puisse remonter, du droit romain où elle est demeurée au stade de l’esquisse, puis de l’Ancien Droit où elle a été conceptualisée en raison du contraste très fort existant, durant cette période, entre les immeubles, biens de grande valeur, et les meubles considérés comme des choses viles ainsi que le suggère l’adage « res mobilis, res vilis ».

Cette dichotomie a été reprise par les rédacteurs du Code civil qui se sont appuyés sur deux critères pour établir la distinction entre les meubles et les immeubles :

  • Un critère physique : la fixité ou non du bien
  • Un critère économique : la valeur du bien

La place privilégiée accordée aux immeubles par le Code napoléonien s’est traduite par le grand nombre de dispositions qui leur sont consacrées, raison pour laquelle d’aucuns estiment que « le droit des biens dans le Code civil est avant tout un droit de l’immeuble »[1].

Reste que si, en 1804, les meubles étaient regardés comme une catégorie résiduelle de biens, ils ont acquis depuis une importance considérable, en raison, notamment, des multiples émissions de titres effectuées par les sociétés commerciales et les collectivités publiques, du succès remporté par les produits manufacturés (véhicules automobiles, appareils électro-ménagers…) et de l’augmentation, tant du nombre des fonds de commerce que des éléments incorporels attachés à ceux-ci ( clientèle et achalandage, droit au bail, nom commercial, droits de propriété industrielle).

Est-ce à dire que, aujourd’hui la distinction entre les meubles et les immeubles n’a plus lieu d’être ? Sans doute pas, dans la mesure où de l’application de nombreuses règles dépend toujours de la nature du bien sur lequel elles portent.

I) Intérêts de la distinction

L’intérêt de la distinction entre les meubles et les immeubles tient à deux choses :

A) Leur différence de nature physique

Parce que les immeubles sont fixes et attachés au sol, ils constituent une portion du territoire sur lequel s’exerce la souveraineté de l’État.

Celui-ci peut donc plus facilement exercer son contrôle sur les immeubles, que sur les meubles. Les meubles sont, en effet, mobiles en ce sens qu’ils peuvent se transporter d’un lieu à un autre.

Cette différence de nature physique qui oppose les meubles aux immeubles a pour conséquence de les assujettir à des règles différentes dans plusieurs cas :

==> En matière de publicité

En raison de leur fixité et de leur ancrage dans le sol les immeubles peuvent aisément être cadastrés et recensés par l’administration.

Aussi, est-il prévu, en cas de modification de la situation juridique de l’immeuble (aliénation ou constitution de droits réels), l’accomplissement de formalités de publicité.

Ces formalités visent à enregistrer la modification opérée dans un fichier immobilier dans lequel sont répertoriés, sous le nom de chaque propriétaire, et par immeuble, des extraits des documents publiés.

Parce que les meubles sont, par nature, mobiles, et, par voie de conséquence, peuvent être facilement déplacés et donc soustraits au contrôle de l’État, l’instauration d’un système de publicité est difficilement envisageable pour eux, sinon inadapté.

Seuls les meubles qui peuvent être rattachés à un lieu déterminer peuvent faire l’objet de formalités de publicité. Il en va notamment ainsi des navires ou des aéronefs.

Au bilan, il apparaît que les règles de publicité sont différentes selon qu’il s’agit d’un meuble ou d’un immeuble.

==> En matière de possession

Classiquement, la possession se définit comme le pouvoir de fait exercé par une personne sur une chose.

Comme l’écrivait le Doyen Cornu, « le possesseur a la maîtrise effective de la chose possédée. Il la détient matériellement. Elle est entre ses mains. En sa puissance ».

Si les conditions requises pour établir la possession d’un bien sont les mêmes quelle que soit la nature de ce bien, les effets de la possession diffèrent, selon qu’il s’agit d’un meuble ou d’un immeuble.

En effet, la possession, lorsqu’elle est utile au sens de l’article 2229 du Code civil, produit un effet acquisitif du bien sur lequel elle porte.

Cet effet acquisitif varie néanmoins selon que l’on se trouve en présence d’un bien meuble ou d’un bien immeuble.

  • La possession des meubles
    • L’article 2276 du Code civil dispose que « en fait de meubles, la possession vaut titre».
    • Il ressort de cette disposition que, lorsque le possesseur d’un meuble est de bonne foi, la possession lui permet d’en acquérir immédiatement la propriété.
  • La possession des immeubles
    • À la différence des meubles dont l’acquisition est immédiate lorsque le possesseur est de bonne foi, les immeubles ne peuvent être acquis au moyen de la possession, que par usucapion, soit par l’écoulement d’un délai de prescription.
    • Lorsque le possesseur est de bonne foi et qu’il justifie d’un juste titre (acte juridique translatif de propriété ou constitutif d’un droit réel), ce délai de prescription est de 10 ans ( 2272, al. 2 C. civ.).
    • Lorsque, en revanche, le possesseur est de mauvaise foi, le délai de prescription est de 30 ans ( 2272, al. 1er C. civ.).

==> En matière de sûretés

Selon que le bien est un meuble où un immeuble les sûretés dont il est susceptible de faire l’objet sont différentes :

  • Les sûretés portant sur les immeubles
    • L’article 2373 du Code civil prévoit que les sûretés sur les immeubles sont les privilèges, le gage immobilier et les hypothèques, ainsi que la fiducie.
      • Les privilèges immobiliers
        • Énumérés à l’article 2374 du Code civil ils sont définis comme « un droit que la qualité de la créance donne à un créancier d’être préféré aux autres créanciers, même hypothécaires. »
        • Les privilèges immobiliers spéciaux confèrent ainsi à leurs titulaires les mêmes prérogatives que l’hypothèque : le droit de préférence et le droit de suite.
        • Comme les hypothèques ils doivent être inscrits pour pouvoir être opposés aux tiers.
        • Toutefois la formalité d’inscription intervenant dans un délai légal permet à leurs titulaires d’obtenir un rang de faveur.
      • Le gage immobilier
        • L’article 2387 du Code civil définit le gage immobilier, antérieurement dénommé antichrèse, comme « l’affectation d’un immeuble en garantie d’une obligation ; il emporte dépossession de celui qui le constitue. »
        • Contrat réel, il ne se réalise donc que par le dessaisissement du débiteur, la remise de la chose.
        • À cet égard, l’article 2390 autorise le créancier, sans qu’il en perde la possession, à donner l’immeuble à bail, soit à un tiers, soit au débiteur lui-même, étant précisé que ce denier ne peut réclamer la restitution de l’immeuble avant l’entier acquittement de sa dette.
      • L’hypothèque
        • Elle est définie à l’article 2393 du Code civil comme « un droit réel sur les immeubles affectés à l’acquittement d’une obligation.»
        • Sûreté réelle immobilière, l’hypothèque constituée sans dépossession du débiteur, qui porte sur un ou plusieurs biens déterminés appartenant au débiteur ou à un tiers.
        • En vertu de l’article 2395 du code civil, son principe résulte, soit de la loi, soit de la convention, soit d’une décision de justice.
        • Le créancier qui a procédé à l’inscription hypothécaire est investi d’un droit réel accessoire garantissant sa créance.
        • Il a la faculté de faire vendre l’immeuble grevé, en quelque main qu’il se trouve et d’être payé par préférence sur le prix.
      • La fiducie-sûreté
        • Instituée par la loi n° 2007-211 du 19 février 2007 elle est définie à l’article 2011 du Code civil comme « l’opération par laquelle un ou plusieurs constituants transfèrent des biens, des droits ou des sûretés, ou un ensemble de biens, de droits ou de sûretés, présents ou futurs, à un ou plusieurs fiduciaires qui, les tenant séparés de leur patrimoine propre, agissent dans un but déterminé au profit d’un ou plusieurs bénéficiaires. »
        • L’article 2488-1 précise que la propriété d’un bien immobilier peut être cédée à titre de garantie d’une obligation en vertu d’un contrat de fiducie conclu en application des articles 2011 à 2030.
        • À cet égard, la fiducie, qui repose sur la conclusion d’un contrat synallagmatique, comporte deux grandes obligations :
          • Tout d’abord, le constituant doit transférer le droit de propriété qu’il détient sur un bien à son cocontractant, le fiduciaire
          • Ensuite, le fiduciaire s’engage réciproquement, d’une part, à gérer ledit bien et, d’autre part, à le restituer, soit au fiduciant, soit à un autre bénéficiaire préalablement désigné par lui, à une échéance précisée (date ou événement, tel qu’un décès, un défaut ou un appel à garantie).
  • Les sûretés portant sur les meubles
    • L’article 2329 du Code civil prévoit que les sûretés sur les meubles sont les privilèges mobiliers, le gage de meubles corporels, le nantissement de meubles incorporels et la propriété retenue ou cédée à titre de garantie.
      • Les privilèges mobiliers
        • Le privilège mobilier correspond au droit réel attribué à un créancier d’être payé par préférence à d’autres sur le prix de vente d’un bien meuble du débiteur.
        • Au sens strict, il s’agit d’une sûreté accordée par la loi à certains créanciers en raison de la qualité de leur créance.
        • Les privilèges sur certains meubles (objets corporels, droit de créance) sont énumérés à l’article 2332 du code civil, mais il en existe d’autres prévus par des lois spéciales.
        • Le créancier, qui bénéficie d’un privilège spécial mobilier, a un droit de préférence sur le bien grevé du privilège ; mais il conserve sur les autres biens du patrimoine du débiteur, le droit dit de «gage général» de l’article 2285 du code civil, ce qui lui permet de venir sur le prix de ces biens en concours avec les autres créanciers.
        • Certains privilèges spéciaux, fondés sur l’idée du gage exprès ou tacite (privilège du créancier gagiste, de l’aubergiste, du bailleur d’immeuble, etc.) sont assortis, selon le cas, d’une ou plusieurs prérogatives particulières (droit de suite, droit de rétention, droit de revendication).
      • Le gage de meubles corporels
        • L’article 2333 du Code civil définit le gage comme « une convention par laquelle le constituant accorde à un créancier le droit de se faire payer par préférence à ses autres créanciers sur un bien mobilier ou un ensemble de biens mobiliers corporels, présents ou futurs. »
        • Depuis la réforme intervenue en 2006, le gage n’est plus un contrat réel dont la validité suppose la remise de la chose.
        • Il nécessite désormais l’établissement d’un écrit contenant la désignation de la dette garantie, la quantité des biens donnés en gage ainsi que leur espèce ou leur nature.
        • L’opposabilité du gage aux tiers est subordonnée soit à sa publicité, soit à la remise de la chose entre les mains du créancier ou d’un tiers convenu ( 2337 C. civ.).
        • Le gage sans dépossession est ainsi consacré, ce qui implique la mise en place d’un système de publicité.
      • Le nantissement de meubles incorporels
        • Défini à l’article 2355 du Code civil, « le nantissement est l’affectation, en garantie d’une obligation, d’un bien meuble incorporel ou d’un ensemble de biens meubles incorporels, présents ou futurs.»
        • Le nantissement est soit conventionnel soit judiciaire
        • Les règles relatives à l’opposabilité du nantissement sont fixées aux articles 2361 et 2362 : le nantissement devient opposable aux tiers à la date de l’acte.
        • Cette opposabilité aux tiers n’est donc plus subordonnée à la notification préalable de l’acte au débiteur de la créance nantie.
        • En revanche, pour être opposable à ce dernier, le nantissement doit lui être notifié.
        • En cas de défaillance du constituant, le créancier peut opter pour l’attribution de la créance, soit par voie judiciaire, soit par la voie de la convention (pacte commissoire) ou encore attendre l’échéance de la créance donnée en nantissement (article 2365).
      • La clause de réserve de propriété
        • L’article 2367 du Code civil prévoit que la propriété d’un bien peut être retenue en garantie par l’effet d’une clause de réserve de propriété qui suspend l’effet translatif d’un contrat jusqu’au complet paiement de l’obligation qui en constitue la contrepartie.
        • S’agissant de la validité de la clause, l’article 2368 précise que la réserve de propriété doit être « convenue par écrit ».
        • La clause de réserve de propriété conserve cependant un statut particulier dans l’éventail des sûretés puisqu’à la différence du gage, il n’est pas prévu de publicité la concernant pour informer les tiers.
      • La fiducie-sûreté
        • L’article 2372-1 du Code civil prévoit que « la propriété d’un bien mobilier ou d’un droit peut être cédée à titre de garantie d’une obligation en vertu d’un contrat de fiducie conclu en application des articles 2011 à 2030. ».
        • La fiducie-sûreté peut ainsi porter sur des biens meubles.
        • Pour rappel, la fiducie, qui repose sur la conclusion d’un contrat synallagmatique, comporte deux grandes obligations :
          • Tout d’abord, le constituant doit transférer le droit de propriété qu’il détient sur un bien à son cocontractant, le fiduciaire
          • Ensuite, le fiduciaire s’engage réciproquement, d’une part, à gérer ledit bien et, d’autre part, à le restituer, soit au fiduciant, soit à un autre bénéficiaire préalablement désigné par lui, à une échéance précisée (date ou événement, tel qu’un décès, un défaut ou un appel à garantie).

B) Leur différence de valeur économique

Parce que les meubles ont bien souvent plus de valeur que les meubles, le législateur a estimé qu’il convenait de conférer à leur propriétaire une plus grande protection.

Cette protection se traduit par l’admission de la lésion en matière de vente d’immeuble et par l’instauration d’une procédure complexe s’agissant de la saisie immobilière.

==> La vente d’immeuble

L’article 1674 du Code civil dispose que « si le vendeur a été lésé de plus de sept douzièmes dans le prix d’un immeuble, il a le droit de demander la rescision de la vente, quand même il aurait expressément renoncé dans le contrat à la faculté de demander cette rescision, et qu’il aurait déclaré donner la plus-value. »

Il ressort de cette disposition que la rescision pour lésion est admise en matière de vente immeuble, ce qui n’est pas le cas pour la vente de meubles.

Pour rappel, la lésion est définie comme le préjudice subi par l’une des parties au moment de la conclusion du contrat, du fait d’un déséquilibre existant entre les prestations.

En principe, conformément à l’article 1168 du Code civil, l’existence d’un déséquilibre lésionnaire au moment de la formation du contrat n’affecte pas sa validité.

Le législateur a toutefois posé une exception pour la vente d’immeuble, considérant que le préjudice susceptible d’être subi par le propriétaire était bien trop grand.

Pour les meubles, la reconnaissance de la lésion serait de nature à faire obstacle à leur circulation. Or la valeur du meuble tient souvent à sa capacité de circuler.

==> La saisie immobilière

La saisie immobilière est définie comme la mesure d’exécution qui tend à la vente forcée de l’immeuble d’un débiteur, en vue de la distribution de son prix ( art. L. 311-1 CPCE).

Cette procédure, ouverte à l’initiative de l’un des créanciers, qu’il dispose ou non d’une garantie inscrite sur l’immeuble, se déroule en deux temps :

  • L’accomplissement des formalités de saisie et les actes préparatoires à la vente, d’une part
  • la phase judiciaire d’autre part.

Le poursuivant (créancier saisissant) est obligatoirement représenté par un avocat pour le suivi de la procédure devant le juge de l’exécution.

La mission de cet auxiliaire de justice présente des aspects spécifiques liés à la matière de la saisie immobilière et à ses règles procédurales.

Aussi, est-ce là une grande différence avec les saisies mobilières dont la mise en œuvre procède d’une procédure bien moins complexe.

Les procédures de saisies mobilières ne comportent, en effet, aucune phase judiciaire. Tout au plus, le Juge de l’exécution sera amené à connaître des contestations, à supposer qu’il y en ait.

La procédure de saisie-vente, par exemple, comporte une étape préalable obligatoire consistant en la notification d’une mise en demeure de payer valant commandement de payer, et deux phases distinctes que sont la saisie proprement dite et la vente des biens saisis.

La saisie immobilière, quant à elle, est une procédure qui présente un caractère judiciaire. Les dispositions du code civil ont, en effet, instauré une première audience obligatoire, dite d’orientation, devant le juge de l’exécution.

Son objet principal est de permettre au juge de l’exécution de vérifier les conditions de la saisie et de fixer les modalités de la vente.

II) Contenu de la distinction

Il apparaît que c’est essentiellement un critère physique, fondé sur la nature des choses, qui préside à la distinction entre les meubles et les immeubles.

A) Les immeubles

L’article 517 du Code civil dispose que « les biens sont immeubles, ou par leur nature, ou par leur destination, ou par l’objet auquel ils s’appliquent. »

Ainsi existe-t-il trois catégories d’immeubles dont il ressort, à l’analyse, que l’immeuble se caractérise par sa fixité, en ce sens qu’il ne peut pas être déplacé contrairement aux meubles qui se caractérisent par leur mobilité.

  1. Les immeubles par nature

L’article 518 du Code civil dispose que « les fonds de terre et les bâtiments sont immeubles par leur nature. »

La catégorie des immeubles par nature, qui repose sur le critère physique, comprend donc le sol et tout ce qui est fixé au sol :

  • Le sol: par sol il faut entendre le fonds de terre, ce qui comprend, tant la surface du sol, que le sous-sol
  • Tout ce qui est fixé au sol: il s’agit de :
    • D’une part, toutes les constructions qui sont édifiées sur le sol ou dans le sous-sol (bâtiments, canalisations, les piliers ou poteaux fixés par du béton, ponts, barrage etc.)
    • D’autre part, tous les végétaux (arbres, plantes, fleurs etc), avec cette précision que s’ils sont détachés du sol ils deviennent des meubles (art 520 C. civ.)

La jurisprudence a eu l’occasion de préciser qu’il est indifférence que la chose soit fixée au sol à titre provisoire ou définitif. En tout état de cause, dès lors qu’elle adhère au sol elle est constitutive d’un immeuble par nature.

2. Les immeubles par destination

À la différence des immeubles par nature qui sont déterminés par un critère physique, les immeubles par destination reposent sur la volonté du propriétaire.

Il s’agit, plus précisément, de biens qui, par nature, sont des meubles, mais qui sont qualifiés fictivement d’immeubles en raison du lien étroit qui les unit à un immeuble par nature dont ils constituent l’accessoire.

Tel est le cas, par exemple, du bétail affecté à un fonds agricole et qui donc, par le jeu d’une fiction juridique, est qualifié d’immeuble par destination.

L’objectif recherché ici est de lier le sort juridique de deux biens dont les utilités qu’ils procurent sont interdépendantes.

Par la création de ce lien, il sera, dès lors, beaucoup plus difficile de les séparer ce qui pourrait être fortement préjudiciable pour leur propriétaire.

Ainsi, des biens affectés au service d’un fonds, devenus immeubles, ne pourront pas faire l’objet d’une saisie par un tiers indépendamment du fonds lui-même.

a) Conditions de l’immobilisation par destination

L’immobilisation par destination d’un bien est subordonnée à la réunion de deux conditions cumulatives :

  • D’une part, les deux biens doivent appartenir au même propriétaire
  • D’autre part, le meuble doit être affecté au service de l’immeuble

==> Sur l’appartenance du meuble et de l’immeuble au même propriétaire

Pour que l’immobilisation par destination d’un meuble puisse s’opérer, il est nécessaire qu’il appartienne au même propriétaire de l’immeuble.

L’opération repose, en effet, sur la volonté du propriétaire d’affecter un bien au service d’un autre de ses biens. L’immobilisation par destination ne peut donc se concevoir que si les deux biens relèvent du même patrimoine.

Il en résulte dans l’hypothèse où le locataire d’un immeuble, affecte un meuble au service de cet immeuble, l’immobilisation par destination ne sera pas possible.

==> Sur l’affectation d’un meuble au service d’un immeuble

Pour que l’immobilisation du meuble puisse s’opérer, il doit exister un rapport de destination entre ce meuble et l’immeuble.

Plus précisément, il est exigé que le meuble affecté au service de l’immeuble soit indispensable à son exploitation, de sorte que la seule volonté du propriétaire, si elle est nécessaire, ne suffit pas à réaliser l’immobilisation par destination.

À cet égard, il ressort de l’article 524 du Code civil que le lien de destination qui existe entre un meuble et un immeuble peut être soit matériel, soit économique, de sorte qu’il convient de distinguer deux sortes d’immobilisation d’un meuble par destination.

  • L’affectation d’un bien au service d’un fonds
    • Le bien est ici affecté à l’exploitation économique du fonds, de sorte que le meuble et l’immeuble entretiennent un rapport de destination objectif entre eux.
    • Le meuble est, en effet, utile à l’immeuble auquel il est affecté.
    • Il en résulte qu’il n’est pas besoin qu’existe un lien matériel entre les deux biens, soit que le meuble soit incorporé ou fixé physiquement à l’immeuble.
    • Ce qui importe, et c’est là une condition qui a été posée par la jurisprudence qui ne ressort pas d’une lecture littérale du Code, c’est que le bien qui fait l’objet d’une affectation soit indispensable à l’exploitation du fonds (V. en ce sens Req. 31 juill. 1879, DP 1880. 1. 273, S. 1880. 1. 409, note C. Lyon-Caen).
    • Par indispensable, il faut comprendre que si le bien n’était pas affecté au service de l’exploitation du fonds, sa valeur s’en trouverait diminuée.
    • À cet égard, l’article 524 du Code civil établit une liste de meubles qui sont présumés être indispensables à l’exploitation de l’immeuble.
    • Il s’infère de cette liste, dont le contenu est pour le moins désuet que peuvent être qualifiés d’immeubles par destination
      • Les biens affectés à un fonds agricole, tels que :
        • Les animaux que le propriétaire du fonds livre au fermier ou au métayer pour la culture ( 522 C. civ.) ainsi que ceux que le propriétaire d’un fonds y a placés aux mêmes fins (art. 524, al. 2 C. civ.), y compris les ruches à miel (art. 524, al. 6 C. civ.)
        • Les outils et le matériel agricole et autres ustensiles aratoires, pressoirs, chaudières, alambics, cuves et tonnes ( 524, al. 4 et 7 C. civ.)
        • Les semences données aux fermiers ou métayers ( 524, al. 5 C. civ.) ou encore les pailles et engrais (art. 524, al. 9 C. civ.)
      • Les biens affectés à une exploitation industrielle
        • L’article 524 du Code civil prévoit que « sont immeubles par destination, quand ils ont été placés par le propriétaire pour le service et l’exploitation du fonds […] les ustensiles nécessaires à l’exploitation des forges, papeteries et autres usines».
        • Il ressort de cette disposition que sont ici visés tous les biens susceptibles d’être affectées à l’exploitation d’une activité industrielle, soit plus précisément à des immeubles au sein desquels sont fabriqués des produits et des marchandises.
      • Les biens affectés à une exploitation commerciale
        • La liste établi par l’article 524 du Code civil n’est pas exhaustive de sorte d’autres cas sont susceptibles d’être envisagés.
        • Il en va notamment ainsi de l’affectation d’un bien au service d’un fonds à des fins commerciales
        • Les outils ou les machines affectées à l’exploitation d’un fonds de commerce peuvent ainsi être qualifiés d’immeubles par destination.
        • Peuvent également être qualifiés d’immeubles par destination les meubles garnissant un hôtel ou un restaurant.
  • L’attache à perpétuelle demeure d’un bien à un fonds
    • Le lien qui existe ici entre le bien immobilisé et l’immeuble n’est pas de nature économique, en ce sens qu’il est indifférent que le bien soit utile ou indispensable à l’exploitation du fonds.
    • Ce qui est déterminant ici c’est l’existence d’un lien matériel (une attache) entre le meuble et l’immeuble qui exprime la volonté du propriétaire de créer un rapport de destination.
    • Dans un arrêt du 18 octobre 1950, la Cour de cassation a précisé que l’attache doit se manifester par « des faits matétiels d’adhérence et durable» ( civ., 18 oct. 195)
    • Quant au Code civil, il précise à l’article 525 les différentes modalités d’attache qui présument l’intention du propriétaire d’affecter un bien à un fonds
    • Cette disposition prévoit en ce sens que le propriétaire est censé avoir attaché à son fonds des effets mobiliers à perpétuelle demeure, quand :
      • Soit ils y sont scellés en plâtre ou à chaux ou à ciment
      • Soit lorsqu’ils ne peuvent être détachés sans être fracturés ou détériorés, ou sans briser ou détériorer la partie du fonds à laquelle ils sont attachés
      • Soit quand il s’agit de glaces, de tableaux ou d’ornements fixées dans un appartement lorsque le parquet sur lequel elles sont attachées fait corps avec la boiserie.
      • Soit quand il s’agit de statues, lorsqu’elles sont placées dans une niche pratiquée exprès pour les recevoir, encore qu’elles puissent être enlevées sans fracture ou détérioration.
    • Au bilan, l’attache à perpétuelle demeure se déduit de la nature du lien matériel qui existe entre le bien affecté et l’immeuble.
    • La question qui est alors susceptible de se poser est de savoir à quel niveau se situe la frontière entre les biens attachés à perpétuelle demeure et les immeubles par nature.
    • Deux différences sont classiquement relevées par la doctrine
      • Première différence : l’attache à perpétuelle demeure consiste un en lien moins intense que le rapport d’incorporation
        • Tandis que les biens immobilisés par nature sont indissociablement liés, les biens immobilisés par destination conservent leur individualité propre
      • Seconde différence: l’immobilisation par destination procède de la volonté du propriétaire des deux biens
        • Lorsque le bien est immobilisé par nature, la cause de cette immobilisation est indifférente : il importe peu que les propriétaires du bien immobilisé et de l’immeuble soient des personnes différentes
        • Tel n’est pas le cas pour les immeubles par destination qui, pour être qualifiés ainsi, doivent relever du même patrimoine que celui dans lequel figure le fonds au service duquel ils sont affectés.

b) Cessation de l’immobilisation par destination

S’il peut être mis fin à l’immobilisation d’un bien par destination, cette opération est subordonnée à l’observation de deux conditions cumulatives.

  • Première condition : la volonté du propriétaire
    • La cessation de l’immobilisation par destination doit être voulue par le propriétaire
    • Il en résulte qu’elle ne peut pas être subie dans le cadre, par exemple, d’une saisie ou encore consécutivement à l’action d’un tiers
  • Seconde condition : l’accomplissement d’un acte
    • Si la volonté du propriétaire est nécessaire à la cessation de l’immobilisation d’un bien par destination, elle n’est pas nécessaire.
    • La jurisprudence exige, en effet, que cette volonté se traduise :
      • Soit par l’accomplissement d’un acte matériel qui consistera à séparer le meuble immobilisé de l’immeuble
      • Soit par l’accomplissement d’un acte juridique qui consistera en l’aliénation séparée des deux biens (V. en ce sens 1ère civ. 11 janv. 2005).

3. Les immeubles par l’objet

L’article 526 du Code civil prévoit que sont immeubles, par l’objet auquel ils s’appliquent:

  • L’usufruit des choses immobilières ;
  • Les servitudes ou services fonciers ;
  • Les actions qui tendent à revendiquer un immeuble.

Le point commun entre ces trois catégories est qu’elles recouvrent toutes des biens incorporels. Plus précisément, il s’agit de biens envisagés comme des droits, lesquels droits portent sur des immeubles.

Le législateur a ainsi considéré que lorsqu’un droit a pour objet un immeuble, il endosse également, par contamination, le statut d’immeuble. On parle alors de droit réel immobilier.

À cet égard, l’article 526 du Code civil étend la catégorie des immeubles par l’objet aux actions de justice qui sont relatives aux immeubles.

À l’examen, au nombre des biens immobiliers par l’objet figurent :

  • Les droits réels immobiliers principaux
    • Les droits réels immobiliers principaux comprennent notamment :
      • L’usufruit immobilier
      • Les servitudes ou services fonciers
      • Le droit d’usage et d’habitation
      • L’emphytéose
      • Le bail à construction, à réhabilitation ou réel immobilier
  • Les droits réels immobiliers accessoires
    • Les droits réels immobiliers accessoires comprennent notamment :
      • L’hypothèque
      • Le gage immobilier
      • Les privilèges immobiliers
  • Les actions réelles immobilières
    • L’article 526 du Code civil que sont des immeubles par l’objet « les actions qui tendent à revendiquer un immeuble.»
    • Le périmètre envisagé par cette disposition est ici trop restreint.
    • En effet, doivent plus généralement être qualifiées d’immobilières toutes les actions en justice qui visent à exercer un droit réel immobilier principal ou accessoire.
    • Tel est le cas de l’action confessoire d’usufruit ou de servitude ou bien de l’action hypothécaire.

B) Les meubles

L’article 527 du Code civil dispose que « les biens sont meubles par leur nature ou par la détermination de la loi. »

À la différence des immeubles, il n’existe donc pas de meubles par destination, ce qui n’est pas sans simplifier leur classification.

Reste que la jurisprudence a consacré une troisième catégorie de meubles, aux côtés des meubles par nature et par détermination de la loi : les meubles par anticipation.

  1. Les meubles par leur nature

L’article 528 du Code civil prévoit que « sont meubles par leur nature les biens qui peuvent se transporter d’un lieu à un autre. »

Ainsi les biens meubles par nature ne sont autres que les choses qui sont mobiles et qui, donc ne sont ni fixées, ni incorporées au sol.

Tout ce qui donc n’est pas attaché au sol, est un bien meuble. Le code civil inclut notamment dans cette catégorie qui embrasse une grande variété de choses :

  • Les bateaux, bacs, navires, moulins et bains sur bateaux, et généralement toutes usines non fixées par des piliers, et ne faisant point partie de la maison ( 531 C. civ.)
  • Les matériaux provenant de la démolition d’un édifice, ceux assemblés pour en construire un nouveau jusqu’à ce qu’ils soient employés par l’ouvrier dans une construction ( 532 C. civ.)
  • Les meubles meublants qui comprennent :
    • Les biens destinés à l’usage et à l’ornement des appartements, comme tapisseries, lits, sièges, glaces, pendules, tables, porcelaines et autres objets de cette nature.
    • Les tableaux et les statues qui font partie du meuble d’un appartement y sont aussi compris, mais non les collections de tableaux qui peuvent être dans les galeries ou pièces particulières.
    • Il en est de même des porcelaines : celles seulement qui font partie de la décoration d’un appartement sont comprises sous la dénomination de “meubles meublants”.
  • Les meubles immatriculés, tels que les aéronefs ou les navires. L’immatriculation de ces biens leur confère un statut particulier qui les rapproche des immeubles, notamment s’agissant des actes de disposition dont ils sont susceptibles de faire l’objet.

2. Les meubles par anticipation

La catégorie des meubles par anticipation est pure création jurisprudentielle. Cette catégorie comprend tous les biens qui sont des immeubles par nature, mais qui, dans un futur proche, ont vocation à être détachés du sol (V. en ce sens Cass. 3e civ. 4 juill. 1968).

Par anticipation, ils peuvent ainsi d’ores et déjà être qualifiés de biens meubles. Tel est le cas notamment des récoltes vendues sur pied, des coupes de bois avant abattage ou encore des matériaux à provenir de la démolition d’une maison.

Tout dépend de la volonté des parties qui déterminent, à l’avance, le statut que le bien aura à l’avenir.

L’intérêt d’anticiper la qualification de biens initialement immobiliers est de dispenser le propriétaire, s’il souhaite vendre, d’accomplir toutes les formalités exigées en matière de vente d’immeuble.

La vente d’un immeuble ne peut, en effet, être réalisée qu’au moyen d’un acte authentique. Elle doit encore faire l’objet de formalités de publicité.

Parce que le régime juridique attaché à la vente des immeubles est particulièrement lourd, la jurisprudence a considéré que certains biens pouvaient ne pas y être assujettis ; d’où la création de la catégorie des meubles par anticipation.

3. Les meubles par détermination de la loi

L’article 529 du Code civil prévoit que sont meubles par la détermination de la loi :

  • Les obligations et actions qui ont pour objet des sommes exigibles ou des effets mobiliers,
  • Les actions ou intérêts dans les compagnies de finance, de commerce ou d’industrie, encore que des immeubles dépendant de ces entreprises appartiennent aux compagnies.
  • Les rentes perpétuelles ou viagères, soit sur l’État, soit sur des particuliers.

Le point commun partagé entre tous ces biens qui, sous l’effet de la loi, endossent le statut de meuble est qu’ils sont tous dépourvus de matérialité.

Il s’agit, en effet, de choses incorporelles qui donc, par hypothèse, sont insusceptible de répondre au critère physique qui caractérise les meubles : la mobilité.

Aussi, est-il classiquement admis que la catégorie des biens meubles par détermination recouvre tout ce qui n’est pas immeuble, par nature, par destination ou par objet.

Cette catégorie est donc très large puisqu’elle regroupe :

  • Les valeurs mobilières
  • Les droits personnels
  • Les droits réels mobiliers principaux et accessoires (usufruit, droit d’usage, sûretés mobilières etc.)
  • Les actions relatives à l’exercice des droits personnels et réels mobiliers
  • Les choses incorporelles tels que la clientèle, les œuvres de l’esprit, les marques, les brevets,
  • Tous les droits exercés sur les choses incorporelles
  • Les actions relatives à l’exercice des droits portant sur des choses incorporelles

[1] C. Grimaldi, Droit des biens, LGDJ, 2e éd. 2019, n°95, p. 125.

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