Le pacte de préférence : formation et mise en oeuvre

Le pacte de préférence est « le contrat par lequel une partie s’engage à proposer prioritairement à son bénéficiaire de traiter avec lui pour le cas où elle se déciderait de contracter » (art. 1123, al. 1er c.civ.).

1.- La formation du pacte de préférence

À l’instar de la promesse de vente, le cocontractant éventuel est connu. Une différence notable : les conditions essentielles du contrat ne sont pas encore fixées. Prévu contractuellement dans l’intérêt exclusif du bénéficiaire, le droit de préférence se distingue du droit de préemption institué par la loi dans l’intérêt général. Le pacte de préférence figure le plus souvent en accessoire d’un autre contrat.

Parce que le pacte de préférence n’implique pas nécessairement la formation du contrat final – le promettant peut toujours refuser de contracter –, ses conditions de validité sont allégées au regard de celles de la promesse unilatérale : ni l’absence de capacité de disposer du promettant au jour de la conclusion du pacte ni la détermination du prix (Cass. 1ère civ. 6 juin 2001, n° 98-20.673, Bull. civ. I, 166 – Cass. 3ème civ., 15 janv. 2003, n° 01-03.700, Bull. civ. III, n° 9), qui peut cependant être encadrée, ne conditionnent sa formation. Il n’est pas davantage nécessaire qu’un délai soit stipulé (Cass. 1ère 6 juin 2001, préc.). Pour pallier toute débat relativement à l’existence d’un engagement perpétuel et la reconnaissance d’une faculté de résiliation unilatérale, il est toutefois recommandé de stipuler un délai.

2.- La mise en œuvre du pacte de préférence

Le pacte de préférence ne produit pleinement ses effets que lorsque le promettant décide de conclure le contrat objet du pacte.

Avant la décision de conclure le contrat

Le promettant n’est tenu à rien. Si le contrat projeté est un contrat de vente, le propriétaire-promettant conserve ses prérogatives sur la chose. Il est même admis qu’il en dispose à titre gratuit, anéantissant ainsi la promesse consentie par lui. En revanche, le pacte ne permet pas au promettant « de créer une situation juridique propre à en annihiler les effets », telle la conclusion d’un contrat de bail ouvrant un droit de préemption au preneur (Cass. 3ème civ., 10 mai 1984, n° 82-17.079, Bull. civ. III, 96).

Quant au bénéficiaire du pacte, il est libre de céder à un tiers son droit de préférence. La cession devra alors satisfaire les conditions des articles 1322 et s. nouv. c.civ. (art. 1690 anc.) – Cass. 3ème civ., 4 janv. 1995, n° 92-21.449, Bull. civ. III, 8).. Quant à la liberté de cession, elle sera réduite à la portion congrue si le pacte a été consenti intuitu personae.

Après la décision de conclure le contrat

Lorsque la décision de conclure le contrat a été prise par le promettant, le pacte s’apparente à une promesse de contrat et il est bien su que « l’acceptation de l’offre de contrat (vente) formulée en exécution d’un pacte de préférence vaut contrat (vente) » (Cass. 3ème civ., 22 sept. 2004, n° 02-21.441, Bull. civ. III, 157).

Si la rédaction du pacte est imprécise, des difficultés surgissent néanmoins à propos des modalités d’information du bénéficiaire par le promettant ou du délai laissé au bénéficiaire pour accepter (Cass. 3ème civ., 29 janv. 2003, n° Bull. civ. III, n° 24).

Enfin, une difficulté voisine de celle présentée par la promesse unilatérale (voy. l’article « La promesse unilatérale de vente : effets ») est soulevée lorsque le promettant viole son engagement en concluant avec un tiers.

Le tiers de bonne foi est protégé dans les mêmes conditions (Cass. 3ème civ., 24 mars 1999, n° 96-16.040, Bull. civ. III, 80), sans préjudice de la responsabilité du promettant envers le bénéficiaire et le paiement de dommages et intérêts compensatoires. A noter que le droit à réparation serait plus énergique dans le cas particulier que celui qui est accordé par la loi à la victime d’une rupture fautive des pourparlers. Dans ce dernier cas (pour mémoire), la réparation du préjudice qui en résulte ne peut avoir pour objet de compenser ni la perte des avantages attendus du contrat non conclu, ni la perte de chance d’obtenir ces avantages. (art. 1122, al. 2). Différence notable (et demi) en droit du pacte de préférence : le bénéficiaire pourrait se prévaloir de l’intérêt attendu du contrat ! L’emploi du conditionnel est recommandé, car la loi est proprement silencieuse à ce sujet. C’est que l’on doit cette précision au seul rapporteur du projet de loi de ratification au Sénat (F. Pillet, Rapport, Sénat, 1ère lect., n° 22, 11 oct. 2017, p. 41).

La mauvaise foi du tiers, entendue comme la connaissance du pacte et celle de la volonté du bénéficiaire de s’en prévaloir, ouvre au bénéficiaire, nonobstant l’indemnisation du préjudice subi, la faculté d’obtenir l’annulation du contrat passé en violation du pacte ainsi que sa « substitution à l’acquéreur » (Ch. mixte, 26 mai 2006, n° 03-19.376, Bull. civ., n° 4). Reste alors au bénéficiaire à démontrer cette mauvaise foi.

À noter enfin que l’article 1123, al. 3 c.civ. permet au tiers de demander par écrit au bénéficiaire de confirmer l’existence du pacte et son intention de s’en prévaloir. Et la loi de préciser que l’interpellation interrogatoire doit indiquer qu’à défaut de réponse dans un délai raisonnable, le bénéficiaire est privé de son droit de demander la nullité et la substitution. À la lecture du texte, l’hypothèse de travail ne semble pas des plus compliquées. À la réflexion, rien n’est moins sûr.

1er chef de difficulté : la stipulation d’une clause de confidentialité. Elle interdit au bénéficiaire de révéler à un tiers intéressé l’existence du pacte. Partant, précisément en raison du silence gardé, elle prive ledit bénéficiaire de l’action en nullité et de celle en substitution. Sauf à faire obstacle à l’efficacité de l’interpellation interrogatoire, on doit pouvoir conclure à la levée du secret… Et de prier alors le bénéficiaire de ne délivrer qu’une information la plus circonstanciée qui soit.

2ème chef de difficulté : l’observance d’un délai raisonnable. Rien de très praticable ni sécurisant. Certes, la nature de l’opération importera beaucoup, les circonstances qui ont entouré la conclusion du pacte également. Cela étant, l’éventualité d’une constatation judiciaire est à redouter. Pour s’en prévenir, il s’agirait de laisser une durée de réponse suffisamment longue pour que le grief tiré d’une éventuelle pression qui aurait été mise en imposant un délai relativement bref ne puisse prospérer.

3ème chef de difficulté : l’effet de l’interpellation interrogatoire pour le cas où le délai est jugé non raisonnable. Concrètement, est-ce que le silence qui aura été gardé par le bénéficiaire putatif – celui qui est interpellé par un tiers intéressé – le prive de ses actions en nullité et en substitution ? Une nouvelle fois, sauf à faire obstacle au jeu de l’article 1123 c.civ., la négative semble devoir s’imposer.

(…)

La promesse unilatérale de vente : les conditions et les accessoires

Les rédacteurs du Code civil ne se sont pas préoccupés de la préparation du contrat de vente pas plus qu’ils n’ont édicté de règles propres à la négociation du contrat (voy. l’article « La vente – la négociation du contrat »). La réforme du droit commun des contrats a été l’occasion de compléter la législation sur ce point. Les articles 1112 à 1112-2 c.civ. disent les règles qui doivent présider à la phase exploratoire de n’importe quel contrat. Les articles 1123 et 1124 c.civ. règlementent désormais le pacte de préférence et la promesse unilatérale de  contrat.

Mais revenons à la vente. Les mots « promesse de vente » sont bien employés dans le titre réservé à ce contrat spécial, mais ce n’est qu’à titre incident et sans que le régime ne soit fixé (art. 1589 c.civ.). La pratique a fait émergé des contrats sui generis dont la jurisprudence, au fil des ans, a si finement précisé le régime qu’ils s’apparentent désormais à des contrats nommés. S’ils peuvent être passés en vue de la conclusion d’un contrat de vente, il n’est pas rare qu’ils aménagent la formation d’autres contrats (contrat d’entreprise notamment). Leurs objets exacts diffèrent : il s’agit de s’engager à négocier, à préférer une personne si la décision de contracter est prise, ou à contracter. Ils sont réunis par la doctrine sous les termes « avant-contrats », « contrats préparatoires » ou « contrats préalables ». Qualifications qui ne seront pas reprises par le législateur à l’occasion de la réforme précitée.

L’article 1124, al. 1, c.civ. dispose que « la promesse unilatérale est le contrat par lequel une partie, le promettant, consent à l’autre, le bénéficiaire, le droit, pendant un certain temps, d’opter pour la conclusion d’un contrat dont les éléments essentiels sont déterminés, et pour la formation duquel ne manque que le consentement du bénéficiaire ». Tout est dit : la promesse de vente est donc un contrat. Elle se distingue à cet égard de l’offre, qui est une manifestation de volonté unilatérale destinée à créer (en cas d’acceptation bien entendu) des effets de droit.

Appliquée à la vente, où son usage est fort répandu (notamment en matière immobilière), la promesse émane du vendeur – promesse unilatérale de vente – ou de l’acheteur – promesse unilatérale d’achat.

1.- Les conditions de la promesse unilatérale de vente

La promesse unilatérale doit contenir les éléments essentiels du contrat projeté – la chose et le prix. Dans le cas contraire, il s’agira au mieux d’une invitation à entrer en pourparlers. Les conditions tenant à la capacité et au consentement du promettant sont appréciées au jour de la conclusion de la promesse de vente. Ces mêmes conditions afférentes au bénéficiaire le seront au jour de la levée de l’option.

À la chose et au prix s’ajoute un troisième élément, le terme de la promesse, c’est-à-dire la date à laquelle l’engagement du promettant disparaît. Les parties sont libres de fixer un terme extinctif à l’option, accompagné le cas échéant d’une clause de prorogation (Cass. 3ème civ., 8 sept. 2010, n° 09-13.345, Bull. civ. III, 153). Le terme peut être certain ou incertain. Une fois le terme arrivé à échéance, la promesse est caduque (Cass. com., 19 oct. 1971, n° 70-11.165, Bull. civ. IV, 499).

Dans le silence des parties, la promesse est à durée indéterminée. Le promettant y met fin à tout moment (prohibition des engagements perpétuels oblige), pourvu qu’il ait préalablement mis le bénéficiaire en demeure de lever ou décliner l’option dans un délai raisonnable (Cass. 3ème civ., 24 avr. 1970, n° 68-10.536, Bull. civ. IV, 279). La doctrine majoritaire admet que le bénéfice de la promesse s’éteint par la prescription de 5 années prévue à l’article 2224 c.civ.. Outre le terme extinctif, les parties peuvent convenir d’un terme suspensif d’option, durant lequel le bénéficiaire ne peut exprimer son consentement ni la vente être formée (Cass. com., 30 janv. 1996, n° 94-17.339).

Comme la vente, la promesse de vente est par principe un contrat consensuel. Cependant, pour des raisons fiscales – à savoir éviter la dissimulation d’une partie du prix – l’article 1840-A du Code général des impôts et, à sa suite, l’article 1589-2 c.civ. frappent de nullité la promesse de vente portant sur un dissimmobilier, sur des parts sociales de sociétés immobilières, sur un fonds de commerce ou un droit au bail, dès lors qu’elle n’est pas constatée par un acte authentique ou par un acte sous seing privé enregistré dans les 10 jours de sa conclusion (et non les 10 jours suivant la levée de l’option). La promesse d’achat, quant à elle, n’est soumise à aucune condition de forme.

2.- Les accessoires de la promesse unilatérale de vente

La promesse est rarement nue : les parties incluent une indemnité d’immobilisation, une condition suspensive ou prévoient une clause de substitution. La loi, en outre, réglemente dans certaines circonstances les stipulations accompagnant les promesses d’achat.

L’indemnité d’immobilisation

L’indemnité d’immobilisation est la somme que doit le bénéficiaire de l’option en contrepartie de l’engagement ferme que prend le promettant. Dit autrement, elle est « le prix de l’exclusivité consentie au bénéficiaire de la promesse » (Cass. 1ère civ., 5 déc. 1995, n° 93-19.874, Bull. civ. I, 452). Son insertion dans la promesse modifie la nature de celle-ci : le contrat n’est plus unilatéral, mais synallagmatique. Et si le montant du dédit est tel que, de fait, le bénéficiaire n’a d’autre choix que de lever l’option, la promesse unilatérale se mue en promesse synallagmatique, et donc en contrat parfait (Cass. com., 20 nov. 1962, Bull. civ. IV, 470).

L’indemnité d’immobilisation ne doit pas être confondue avec le dédit qui autorise, en contrepartie de son versement, à se délier de son engagement. Précisément, le bénéficiaire ne s’est engagé à rien. Elle ne constitue pas davantage une clause pénale, laquelle suppose une inexécution. Elle échappe aux dispositions de l’article 1231-5 c.civ. (art. 1152 anc.) autorisant la réfaction par le juge de la clause pénale dont le montant est manifestement excessif ou dérisoire (Cass. 3ème civ., 5 déc. 1984, n° 83-12.895, Bull. civ. III, 208). Rien n’interdit néanmoins aux parties de prévoir que l’indemnité d’immobilisation augmentera à mesure que se prolonge la réflexion du bénéficiaire (Cass. 3ème civ., 5 déc. 1984, préc.). Que le bénéficiaire ne lève pas l’option, et l’indemnité d’immobilisation demeure acquise au promettant. Qu’il la lève, et le montant de l’indemnité s’imputera sur le prix.

La condition suspensive

L’insertion d’une condition suspensive (art. 1304, al. 2 c.civ.) dans une promesse n’est pas rare, notamment dans les ventes immobilières. La loi l’impose même lorsque le futur acheteur prévoit de payer le prix au moyen d’un prêt (art. L. 312-15 et s. c.consom.). Le jeu simultané de la promesse et de la condition ne soulève guère de difficulté, pourvu qu’il soit observé que la condition affecte l’avant-contrat et non le contrat lui-même.

En cas de défaillance de la condition – refus du prêt sans faute de l’emprunteur (art. 1304-3, al. 1 c.civ.) –, la promesse est caduque (art. 1304-6, al. 4 c.civ.). La loi prévoit alors spécialement que l’indemnité d’immobilisation doit être remboursée (art. L. 312-16, al. 2 c.consom.), sauf pour le bénéficiaire à avoir renoncé au bénéfice de la condition dans le délai de l’option (Cass. 3ème civ., 28 avr. 2011, n° 10-15.630). En cas de réalisation de la condition, la promesse – et non le contrat final – est parfaite : le bénéficiaire dispose pleinement de son droit d’option. S’il renonce à la formation du contrat final, il perd l’indemnité d’immobilisation éventuellement stipulée.

Il ne faut pas exclure, enfin, qu’à raison de maladresses rédactionnelles, l’articulation des délais d’option et de réalisation de la condition soit délicate ou impossible (Cass. 3ème civ., 9 févr. 2011, n° 10-14.399).

La clause de substitution

Les parties peuvent convenir que le bénéficiaire de la promesse de vente a la faculté, durant la période d’option, de se substituer un tiers. La nature juridique de l’opération ainsi réalisée est incertaine. La Cour de cassation admet, quoi qu’il en soit, qu’il ne s’agit ni d’une cession de créance soumise à l’article 1321 c.civ. (anc. art. 1690) ni d’une cession de la promesse soumise aux articles 1589-2 et 1840-1 du Code général des impôts (Cass. 3ème civ., 19 mars 1997, n° 95-12.473, Bull. civ. III, n° 68). Il n’en va pas différemment des clauses de substitution glissées dans les promesses synallagmatiques de vente (Cass. 3ème civ., 12 avr. 2012, n° 11-14.279, Bull. civ. III, n° 60).

La substitution a pour effet de permettre à un tiers à la promesse de profiter de celle-ci, mais ne dépouille pas pour autant le bénéficiaire d’origine : en dépit de la substitution, ce dernier peut lever l’option pour son propre compte et, surtout, demeure débiteur de l’éventuelle indemnité d’immobilisation (Cass. 3ème civ., 27 avr. 1998, n° 86-17.337, Bull. civ. III, 83).

Il faut enfin signaler que l’usage des clauses de substitution est cantonné par le législateur, pour des raisons fiscales : est ainsi nulle la cession à titre onéreux de la promesse de vente portant sur un immeuble, lorsque cette cession est consentie par un professionnel de l’immobilier (art. 52, L. n° 93-122, 29 janv. 1993).

Les spécificités légales de la promesse d’achat

Le Code de la construction et de l’habitation (art. L. 271-1 et s.) et le Code civil (art. 1589-1, C. civ.) contiennent plusieurs mesures protectrices de l’acheteur d’un immeuble d’habitation. Le premier instaure, au profit du promettant non professionnel, un délai de rétractation de 7 jours. Le second sanctionne par la nullité la promesse d’achat d’un bien immobilier « pour lequel il est exigé ou reçu de celui qui s’engage un versement, quelle qu’en soit la cause et la forme ».