Dans son discours préliminaire du Code civil, Portalis définissait le mariage comme « la société de l’homme et de la femme qui s’unissent pour perpétuer leur espèce, pour s’aider par des secours mutuels à porter le poids de la vie et pour partager leur commune destinée. »

Il ressort de cette définition que le mariage n’est pas seulement une union des personnes, il s’agit également d’une union des biens.

Cette union des personnes et des biens implique que les époux collaborent entre eux faute de quoi leur engagement formulé lors de la célébration du mariage de faire vie commune ne demeurerait qu’un vœu pieux.

La communauté de vie, telle qu’envisagée par le Code civil requiert un minimum d’association entre les époux qui, quel que soit le régime matrimonial auquel ils sont soumis, se sont obligés à mettre un commun des ressources matérielles aux fins de subvenir aux besoins du ménage.

Aussi, dès 1804, cette volonté du législateur de faire du mariage une sorte de société de moyens s’est traduite par l’instauration d’une obligation pour les époux de contribuer aux charges du mariage à proportion de leurs facultés respectives.

Tels sont les termes de l’article 214 du Code civil qui constitue le socle du régime primaire impératif. Et pour cause, le statut matrimonial de base des époux se résumait à cette disposition.

Il faut attendre la reconnaissance progressive, au cours du XXe siècle, de l’égalité entre la femme mariée et son époux pour voir un régime primaire impératif, qui régi les conséquences pécuniaires de l’union matrimoniale, émerger.

Désormais, la contribution aux charges du mariage, qui à l’origine ne pesait que sur le seul mari, appartient à un corpus normatif composé d’une dizaine de dispositions.

Cette obligation opère notamment aux côtés du devoir de secours institué à l’article 212 du Code civil.

Les deux dispositifs ne doivent toutefois pas être confondus. Il s’agit là de deux mécanismes bien distincts et complémentaires.

Si, en effet, comme l’a indiqué la Cour de cassation dans un arrêt du 22 février 1978 l’obligation de contribution aux charges du mariage porte sur « tout ce qui est nécessaire aux besoins de la famille » (Cass. 1ère civ. 22 févr. 1978), elle se distingue du devoir de secours qui présente un caractère purement alimentaire.

Plusieurs critères permettent de distinguer les deux dispositifs :

  • Premier critère
    • Le devoir de secours ne joue que dans l’hypothèse où un époux ne peut plus subvenir seul à ses besoins alimentaires les plus primaires.
    • L’obligation de contribution aux charges du mariage n’est, quant à elle, pas subordonnée à cette exigence de besoin vitale.
    • À cet égard, la Cour de cassation a rappelé à plusieurs reprises que l’époux créancier de l’obligation de contribution aux charges du mariage n’avait pas à justifier de son état de besoin.
    • Dans un arrêt du 23 juin 1970 elle a, par exemple, jugé que chacun des époux est « tenu de contribuer aux charges du ménage selon ses facultés, même si son conjoint n’est pas dans le besoin» ( 1ère civ. 23 juin 1970, n°68-13.491).
    • Aussi, la créance de dette de contribution aux charges du mariage est, à la différence du devoir de secours, exigible en permanence, car elle vise à pourvoir aux besoins quotidiens du ménage.
  • Deuxième critère
    • Le périmètre de l’obligation de contribution aux charges du mariage est bien plus large que celui du devoir de secours qui consiste seulement en une dette d’aliment.
    • Dans un arrêt du 6 avril 1994, la Cour de cassation a jugé en ce sens que « la contribution aux charges du mariage, distincte par son fondement et par son but de l’obligation alimentaire, comprend non seulement les dépenses indispensables de logement, de nourriture, de vêtements et de transports, mais également les frais d’entretien et d’éducation des enfants communs» ( 1ère civ. 6 avr. 1994, n°93-12976).
    • Les charges du mariage comprennent, plus généralement, toutes les dépenses liées au train de vie de ménage, y compris les dépenses d’agrément.
  • Troisième critère
    • Tandis que l’obligation de contribution aux charges du mariage s’éteint au concomitamment à sa dissolution, tel n’est pas le cas du devoir de secours.
    • Celui-ci est, en effet, dans certaines circonstances, susceptible de survivre à la dissolution du mariage.
    • Il en va ainsi en matière de divorce où il prend la forme d’une rente viagère consentie à un époux au titre de la prestation compensatoire ( 276 C. civ.).
    • L’octroi de cette rente peut être décidé par le juge, à titre exceptionnel et par décision spécialement motivée, au vu de la seule situation du créancier, lorsque celui-ci ne peut, en raison de son âge ou de son état de santé, subvenir à ses besoins.

Pour être complet il peut être observé qu’une partie de la doctrine plaide pour assimilation du devoir de secours à l’obligation de contribution aux charges du mariage.

  • Tout d’abord, les deux dispositifs instituent des obligations réciproques, obligations qui participent du devoir général d’entraide entre les époux
  • Ensuite, certains auteurs arguent que le devoir de secours ne serait autre qu’une manifestation de l’obligation de contribution aux charges du mariage en ce sens qu’il n’aurait vocation à être activé que dans des circonstances exceptionnelles, soit lorsque l’un des époux se retrouve dans un état de besoin. Cette activation du devoir de secours aurait pour conséquence d’obliger son débiteur à contribuer aux charges du mariage au-delà de sa part contributive.
  • Enfin, le recouvrement des sommes dues au titre l’obligation de contribution aux charges du mariage et du devoir de secours mobilisent les mêmes procédures de en cas de manquement d’un époux à son obligation. Au surplus, comme la contribution aux charges du mariage la créance de devoir de secours est susceptible de faire l’objet d’une indexation ( 1er civ. 31 mai. 1988, n°86-14019).

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==> Vue générale

Dans son discours préliminaire du Code civil, Portalis définissait le mariage comme « la société de l’homme et de la femme qui s’unissent pour perpétuer leur espèce, pour s’aider par des secours mutuels à porter le poids de la vie et pour partager leur commune destinée. »

Il ressort de cette définition que le mariage n’est pas seulement une union des personnes, il s’agit également d’une union des biens.

Cette union des personnes et des biens implique que les époux collaborent entre eux faute de quoi leur engagement formulé lors de la célébration du mariage de faire vie commune ne demeurerait qu’un vœu pieux.

La communauté de vie, telle qu’envisagée par le Code civil requiert un minimum d’association entre les époux qui, quel que soit le régime matrimonial auquel ils sont soumis, se sont obligés à mettre un commun des ressources matérielles aux fins de subvenir aux besoins du ménage.

Aussi, dès 1804, cette volonté du législateur de faire du mariage une sorte de société de moyens s’est traduite par l’instauration d’une obligation pour les époux de contribuer aux charges du mariage à proportion de leurs facultés respectives.

Tels sont les termes de l’article 214 du Code civil qui constitue le socle du régime primaire impératif. Et pour cause, le statut matrimonial de base des époux se résumait à cette disposition.

Il faut attendre la reconnaissance progressive, au cours du XXe siècle, de l’égalité entre la femme mariée et son époux pour voir un régime primaire impératif, qui régi les conséquences pécuniaires de l’union matrimoniale, émerger.

Désormais, la contribution aux charges du mariage, qui à l’origine ne pesait que sur le seul mari, appartient à un corpus normatif composé d’une dizaine de dispositions.

Cette obligation opère notamment aux côtés du principe institué à l’article 220 du Code civil qui prévoit une solidarité des époux s’agissant du règlement des dettes ménagères.

Les deux dispositifs ne doivent toutefois pas être confondus. Il s’agit là de deux mécanismes bien distincts et complémentaires.

==> Contribution aux charges du mariage et solidarité des dettes ménagères

L’obligation de contribution aux charges du mariage envisagée à l’article 214 du Code civil doit donc fondamentalement être distinguée du principe de solidarité des dettes ménagères énoncé à l’article 220.

Tandis que l’une se rapporte à ce que l’on appelle la contribution à la dette, l’autre intéresse l’obligation à la dette.

  • L’obligation à la dette
    • L’obligation à la dette détermine l’étendue du droit de poursuite des tiers, au cours de la vie commune, s’agissant des créances qu’ils détiennent à l’encontre des époux.
    • Autrement dit, elle répond à la question de savoir si un tiers peut actionner en paiement le conjoint de l’époux avec lequel il a contracté et, si oui, dans quelle mesure.
      • Exemple:
        • Un époux se porte acquéreur d’un véhicule sans avoir obtenu, au préalable, le consentement de son conjoint.
        • La question qui immédiatement se pose est de savoir si, en cas de défaut de paiement de l’époux contractant, le vendeur pourra se retourner contre son conjoint, alors même que celui-ci n’a pas donné son consentement à l’opération et qu’il n’est donc pas partie au contrat.
        • Les règles qui régissent l’obligation à la dette répondent à cette question.
    • Aussi, l’obligation à la dette intéresse les rapports entre les tiers et les époux.
    • Elle est notamment traitée à l’article 220 du Code civil qui institue un principe de solidarité pour le règlement des dettes ménagères.

  • La contribution à la dette
    • La contribution à la dette se distingue de l’obligation à la dette en ce qu’elle détermine la part contributive de chaque époux dans les charges du mariage.
    • Autrement dit, elle répond à la question de savoir dans quelles proportions les époux doivent-ils réciproquement supporter les dépenses exposées dans le cadre du fonctionnement du ménage.
    • L’article 214 du Code civil prévoit, à cet égard, que la part contributive de chaque époux est proportionnelle à leurs facultés respectives.
      • Exemple :
        • Les dépenses de fonctionnement d’un couple marié s’élèvent à 1.000 euros
        • L’un des époux perçoit un salaire de 3.000 euros, tandis que le salaire de l’autre est de 1.500 euros
        • Celui qui gagne 3.000 euros devra donc contribuer deux fois plus que son conjoint aux charges du mariage.
    • La contribution à la dette intéresse ainsi les rapports que les époux entretiennent entre eux et non les relations qu’ils nouent avec les tiers.
    • Cette contribution est réglée par l’article 214 du Code civil qui règle la contribution aux charges du mariage.

En résumé, lorsqu’un époux est actionné en paiement par un tiers pour le règlement d’une dette contractée par son conjoint, il pourra toujours se retourner contre ce dernier, après avoir désintéressé le créancier, au titre de l’obligation de contribution aux charges du mariage.

Aussi, le traitement d’une difficulté relative au règlement d’une dette contractée par un époux sans le consentement de son conjoint, supposera de toujours raisonner en deux temps :

  • Premier temps : l’obligation à la dette
    • Le tiers peut-il agir contre le conjoint de l’époux qui a contracté la dette ?
    • S’il s’agit d’une dette ménagère au sens de l’article 220 du Code civil, il pourra actionner indifféremment l’un des deux époux pour le tout.
    • Une fois le règlement de la dette effectué, la détermination de sa répartition entre les époux relève de la question de la contribution aux charges du mariage
  • Second temps : la contribution à la dette
    • L’époux qui a désintéressé le tiers, alors même qu’il n’avait pas contracté la dette, peut-il se retourner contre son conjoint et, si oui, dans quelle proportion ?
    • Pour le déterminer, il convient de se reporter à l’article 214 du Code civil qui prévoit qu’une telle action n’est recevable qu’à la condition que la dette qui a été réglée endosse la qualification de charge du mariage.
    • Il faut encore que soit démontré que l’époux contre lequel l’action est dirigée n’a pas contribué aux charges du mariage à proportion de ses facultés.
    • Si tel est le cas, ce dernier devra supporter à titre définitif, une partie, voire la totalité, du poids de la dette

Dans cette étude, consacrée à l’obligation de contribution aux charges du mariage, nous ne nous focaliserons donc que sur la question de la contribution à la dette dont relève l’obligation de contribution aux charges du mariage.

==> Champ d’application

L’article 214 du Code civil relève de ce que l’on appelle le régime primaire impératif applicable.

Par hypothèse, l’application du régime primaire est subordonnée à la satisfaction d’une condition : le mariage.

Bien que l’on puisse relever quelques décisions audacieuses, dans lesquelles les juges ont cherché à faire application, dans le cadre d’une relation de concubinage qu’ils avaient à connaître, de certaines dispositions du régime matrimonial primaire, la jurisprudence de la Cour de cassation a toujours été constante sur ce point : les concubins ne sauraient bénéficier des effets du mariage et plus particulièrement de l’application du régime primaire.

Régulièrement, la Cour de cassation refuse de faire application de l’article 214 du Code civil qui régit la contribution aux charges du mariage pour régler la répartition des frais de fonctionnement de couples de concubins.

Dans un arrêt du 19 mars 1991, elle a, par exemple, jugé « qu’aucune disposition légale ne réglant la contribution des concubins aux charges de la vie commune, chacun d’eux doit, en l’absence de volonté expresse à cet égard, supporter les dépenses de la vie courante qu’il a exposées » (Cass. 1ère civ. 19 mars 1991, n°88-19400).

Le refus de faire bénéficier les concubins du régime primaire vient de ce que la famille a toujours été appréhendée par le législateur comme ne pouvant se réaliser que dans un seul cadre : le mariage.

Celui-ci est envisagé par le droit comme ce qui « confère à la famille sa légitimité »[1] et plus encore, comme son « acte fondateur »[2].

Aussi, en se détournant du mariage, les concubins sont-ils traités par le droit comme formant un couple ne remplissant pas les conditions lui permettant de quitter la situation de fait dans laquelle il se trouve pour s’élever au rang de situation juridique. D’où la célèbre formule prêtée à Napoléon qui aurait dit que « puisque les concubins se désintéressent du droit, le droit se désintéressera d’eux ».

Quant à l’application de l’article 214 du Code civil aux partenaires, c’est également exclu, le pacs étant régi par des règles spécifiques énoncées aux articles 515-1 et suivants du Code civil.

Une disposition similaire s’applique néanmoins à eux. L’article 515-4 prévoit, en effet, que « les partenaires liés par un pacte civil de solidarité s’engagent à une vie commune, ainsi qu’à une aide matérielle et une assistance réciproques. Si les partenaires n’en disposent autrement, l’aide matérielle est proportionnelle à leurs facultés respectives. »

§1 : L’obligation de contribution aux charges du mariage

I) Le contenu de l’obligation de contribution aux charges du mariage

Pour assurer le fonctionnement du ménage, l’article 214 du Code civil prévoit que les époux doivent contribuer à ce que l’on appelle les charges du mariage, contribution qui, sauf convention contraire, est proportionnelle à leurs facultés respectives.

A) L’objet de la contribution

Si, l’obligation de contribution aux charges du mariage vise à contraindre les époux à pourvoir aux besoins du ménage, elle se distingue du devoir de secours qui présente un caractère purement alimentaire.

  1. Une obligation de contribution visant à pourvoir aux besoins du ménage

==> Notion

Le Code civil est silencieux sur la notion de charges du mariage qui n’est définie par aucune disposition.

Aussi, est-ce vers la doctrine et la jurisprudence qu’il y a lieu de se tourner aux fins de cerner la notion.

Une première approche consiste à définir les charges du mariage comme toutes les dépenses qui visent à assurer le fonctionnement du ménage, soit celles relatives à la nourriture, au logement, à l’éducation des enfants ou encore à l’habillement.

Une seconde approche conduit à définir les charges du mariage en les distinguant des dépenses ménagères visées à l’article 220 du Code civil, soit les dépenses qui, pour rappel, peuvent être accomplies par un seul époux et qui, à ce titre, engagent l’autre conjoint solidairement.

Dans un arrêt du 6 avril 1994, la Cour de cassation a jugé en ce sens que « la contribution aux charges du mariage, distincte par son fondement et par son but de l’obligation alimentaire, comprend non seulement les dépenses indispensables de logement, de nourriture, de vêtements et de transports, mais également les frais d’entretien et d’éducation des enfants communs » (Cass. 1ère civ. 6 avr. 1994, n°93-12976).

À l’examen, les charges du mariage couvrent un périmètre bien plus large que les dépenses ménagères envisagées à l’article 220 comme celles qui ont pour objet « l’entretien du ménage ou l’éducation des enfants ».

Les dépenses ménagères correspondent, autrement dit, à toutes les dépenses strictement nécessaires au fonctionnement du ménage (nourriture, logement, habillement, frais de scolarité des enfants, frais de santé, électricité, gaz, téléphone etc). Il s’agit donc de dépenses primaires dont le couple ne peut pas faire l’économie.

Quant aux charges du mariage, non seulement elles incluent ces dépenses primaires, mais encore elles comprennent toutes les dépenses qui sont liées au train de vie des époux.

Par train de vie, il faut entendre toutes les dépenses d’agrément et plus généralement toutes celles en lien avec l’épanouissement du couple et dont l’accomplissement est conforme à l’intérêt de la famille.

==> Application

Parce que les charges du mariage se rapportent au train de vie du ménage, la jurisprudence admet que puissent relever de leur périmètre les frais exposés pour les vacances des époux, voire pour l’acquisition d’une résidence secondaire, puisque constituant, au fond, des dépenses d’agrément.

Dans un arrêt du 20 mai 1981, la première chambre civile a affirmé en ce sens que « la contribution des époux aux charges du ménage est distincte, par son fondement et par son but, de l’obligation alimentaire et peut inclure des dépenses d’agrément » (Cass. 1ère civ. 20 mai 1981).

La Cour de cassation a encore considéré que des dépenses d’investissement visant à acquérir le logement familial pouvaient être qualifiées de charges du mariage (Cass. 1ère civ. 12 juin 2013, 11-26748).

Il en va de même des dépenses d’aménagement de la résidence familiale (Cass. 1ère civ. 15 mai 2013, n°11-26933).

Lorsque, en revanche, la dépense exposée par un époux excède le train de vie du ménage, la doctrine considère que, pour relever de la catégorie des charges du mariage, elle doit avoir été approuvée par le conjoint.

Par ailleurs, lorsque la dépense est relative à un impôt qui grève le revenu d’un époux, il est de jurisprudence constante que cette dépense ne peut pas être qualifiée de charge du mariage (Cass. 1ère civ. 25 juin 2002, n°00-11238), alors même qu’il s’agit d’une dépense qui donne lieu à la solidarité des époux, en application de l’article 1691 bis du Code général des impôts.

La première chambre civile justifie cette exclusion en affirmant que « l’impôt sur le revenu, constituant une charge découlant directement des revenus personnels à chaque époux, ne figure pas au nombre des charges du mariage auxquelles chacun des époux doit contribuer » (Cass. 1ère civ. 5 nov. 2014, n° 13-22605).

En synthèse, les charges du mariage comprennent :

  • D’une part, les dépenses strictement nécessaires au fonctionnement du ménage : elles incluent donc les dépenses ménagères visées à l’article 220 du Code civil
  • D’autre part, les dépenses liées au train de vie du ménage, soit toutes les dépenses d’agrément et de loisir ce qui étend leur périmètre au-delà de la sphère des dépenses ménagères.

2. Une obligation de contribution qui se distingue du devoir de secours

Si, comme l’a indiqué la Cour de cassation dans un arrêt du 22 février 1978 l’obligation de contribution aux charges du mariage porte sur « tout ce qui est nécessaire aux besoins de la famille » (Cass. 1ère civ. 22 févr. 1978), elle ne se confond pas avec le devoir de secours qui présente un caractère purement alimentaire.

Plusieurs critères permettent de distinguer les deux dispositifs :

  • Premier critère
    • Le devoir de secours ne joue que dans l’hypothèse où un époux ne peut plus subvenir seul à ses besoins alimentaires les plus primaires.
    • L’obligation de contribution aux charges du mariage n’est, quant à elle, pas subordonnée à cette exigence de besoin vitale.
    • À cet égard, la Cour de cassation a rappelé à plusieurs reprises que l’époux créancier de l’obligation de contribution aux charges du mariage n’avait pas à justifier de son état de besoin.
    • Dans un arrêt du 23 juin 1970 elle a, par exemple, jugé que chacun des époux est « tenu de contribuer aux charges du ménage selon ses facultés, même si son conjoint n’est pas dans le besoin» ( 1ère civ. 23 juin 1970, n°68-13.491).
    • Aussi, la créance de dette de contribution aux charges du mariage est, à la différence du devoir de secours, exigible en permanence, car elle vise à pourvoir aux besoins quotidiens du ménage.
  • Deuxième critère
    • Le périmètre de l’obligation de contribution aux charges du mariage est bien plus large que celui du devoir de secours qui consiste seulement en une dette d’aliment.
    • Dans un arrêt du 6 avril 1994, la Cour de cassation a jugé en ce sens que « la contribution aux charges du mariage, distincte par son fondement et par son but de l’obligation alimentaire, comprend non seulement les dépenses indispensables de logement, de nourriture, de vêtements et de transports, mais également les frais d’entretien et d’éducation des enfants communs» ( 1ère civ. 6 avr. 1994, n°93-12976).
    • Les charges du mariage comprennent, plus généralement, toutes les dépenses liées au train de vie de ménage, y compris les dépenses d’agrément.
  • Troisième critère
    • Tandis que l’obligation de contribution aux charges du mariage s’éteint au concomitamment à sa dissolution, tel n’est pas le cas du devoir de secours.
    • Celui-ci est, en effet, dans certaines circonstances, susceptible de survivre à la dissolution du mariage.
    • Il en va ainsi en matière de divorce où il prend la forme d’une rente viagère consentie à un époux au titre de la prestation compensatoire ( 276 C. civ.).
    • L’octroi de cette rente peut être décidé par le juge, à titre exceptionnel et par décision spécialement motivée, au vu de la seule situation du créancier, lorsque celui-ci ne peut, en raison de son âge ou de son état de santé, subvenir à ses besoins.

Pour être complet il peut être observé qu’une partie de la doctrine plaide pour assimilation du devoir de secours à l’obligation de contribution aux charges du mariage.

  • Tout d’abord, les deux dispositifs instituent des obligations réciproques, obligations qui participent du devoir général d’entraide entre les époux
  • Ensuite, certains auteurs arguent que le devoir de secours ne serait autre qu’une manifestation de l’obligation de contribution aux charges du mariage en ce sens qu’il n’aurait vocation à être activé que dans des circonstances exceptionnelles, soit lorsque l’un des époux se retrouve dans un état de besoin. Cette activation du devoir de secours aurait pour conséquence d’obliger son débiteur à contribuer aux charges du mariage au-delà de sa part contributive.
  • Enfin, le recouvrement des sommes dues au titre l’obligation de contribution aux charges du mariage et du devoir de secours mobilisent les mêmes procédures de en cas de manquement d’un époux à son obligation. Au surplus, comme la contribution aux charges du mariage la créance de devoir de secours est susceptible de faire l’objet d’une indexation ( 1er civ. 31 mai. 1988, n°86-14019).

B) Le montant de la contribution

L’article 214 du Code civil prévoit que les époux doivent contribuer aux charges du mariage « à proportion de leurs facultés respectives », sous réserve, prévient le texte, que cette contribution ne soit pas réglée par une convention matrimoniale.

  1. Principe

Le principe posé par l’article 214 du Code civil, c’est que les époux contribuent aux charges du mariage à proportion de leurs facultés respectives.

La clé de répartition de la contribution tient donc au montant des ressources dont dispose chaque époux. Le législateur a ainsi entendu instaurer un principe d’égalité géométrique, principe qui s’inspire de la justice distributive.

Sous l’empire du droit antérieur, le second alinéa de l’article 214 prévoyait que « l’obligation d’assumer ces charges pèse, à titre principal, sur le mari. Il est obligé de fournir à la femme tout ce qui est nécessaire pour les besoins de la vie selon ses facultés et son état. »

Il y avait donc une inégalité quant à la répartition des charges du mariage entre l’homme et la femme.

Cette inégalité qui se justifiait, à l’époque, par la grande disparité de revenus qui existait entre eux. Le rôle de la femme mariée était cantonné, le plus souvent, à l’entretien du foyer et à l’éducation des enfants, tandis que le mari exerçait une activité professionnelle, d’où le ménage tirait ses principaux revenus.

Cet état du droit est désormais révolu. Il a été réformé par la loi du 2 juillet 1975 qui a institué une égalité parfaite entre la femme mariée et son mari.

Tous deux doivent contribuer aux charges du mariage à proportion de leurs facultés respectives.

Pour déterminer la part contributive de chaque époux, encore faut-il néanmoins s’entendre sur ce qui doit être compté dans les ressources des époux.

À l’examen, elles comprennent, tant les revenus professionnels des époux que ceux tirés de leurs biens propres.

Il a également été admis que, en cas d’insuffisance de revenus d’un époux, il puisse être prélevé sur le capital qu’il possède, celui-ci pouvant être pris en compte dans l’évaluation de ses ressources (Cass. 1ère civ. 7 juin 1974)

À cet égard, dans un arrêt du 17 décembre 1965, la Cour de cassation a précisé que l’on devait tenir compte « des revenus qu’une gestion utile du capital pouvait procurer » (Cass. 1ère civ. 17 déc. 1965).

Pour déterminer la part contributive de chaque époux, il convient, en outre, de tenir compte des charges de chacun, dès lors qu’elles présentent un caractère utile et nécessaire.

S’agissant de l’appréciation du montant de la part contributive de chaque époux, elle relève du pouvoir souverain des juges du fond (Cass. 1ère civ. 22 déc. 1964).

Le contrôle exercé par la Cour de cassation se limite, pour elle, à vérifier que la juridiction saisie a accompli les recherches nécessaires quant à l’évaluation de la capacité contributive de chaque époux.

  1. Tempérament

==> L’aménagement conventionnel de la contribution

L’article 214 du Code civil prévoit que si les époux doivent contribuer aux charges du mariage à proportion de leurs facultés respectives, c’est sous réserve qu’ils n’aient pas aménagé leur obligation de contribution au moyen d’une convention matrimoniale.

La Jurisprudence a précisé que cet aménagement pouvait également procéder d’un accord conclu entre les époux en dehors de tout contrat de mariage

Dans un arrêt du 3 février 1987, la Cour de cassation a jugé en ce sens que « l’engagement librement pris par un époux et accepté par l’autre, en dehors du contrat de mariage, pour déterminer la contribution aux charges du ménage, est valable et qu’en conséquence, son exécution peut être demandée en justice, sous réserve de la possibilité pour chacun des époux d’en faire modifier le montant à tout moment en considération de la situation des parties » (Cass. 1ère civ. 3 févr. 1987, n°84-14.612).

Il s’infère donc de l’article 214 du Code civil que les époux sont libres de prévoir une clé de répartition des charges du mariage différente de celle prévue par défaut.

La question qui alors se pose est de savoir de quelle latitude disposent les époux pour aménager leur contribution aux charges du mariage, étant précisé qu’il s’agit là d’une règle qui relève du régime primaire. En raison de son caractère d’ordre public, elle ne peut, dans ces conditions, pas être totalement privée d’effet.

L’article 1388 du Code civil prévoit, à cet égard, que « les époux ne peuvent déroger ni aux devoirs ni aux droits qui résultent pour eux du mariage, ni aux règles de l’autorité parentale, de l’administration légale et de la tutelle. »

Reste que la jurisprudence admet, lorsque la clause ne revient pas à exonérer un époux de son obligation, de nombreuses variétés d’aménagement de la contribution.

Les époux peuvent donc affecter la prise en charge de certaines dépenses à l’un d’eux ou encore prévoir que le montant de la contribution correspondra à une somme fixe versée chaque mois ou à une fraction de leurs revenus.

Il est encore admis qu’un époux puisse être réputé exécuter son obligation en raison des tâches domestiques qu’il accomplit au profit du ménage ou de sa collaboration à l’activité professionnelle de son conjoint.

==> Focus sur la clause de non-recours

Dans les contrats de mariage établissant une séparation de biens, il est d’usage de prévoir une clause aux termes de laquelle il est stipulé que « chacun d’eux sera réputé avoir fourni au jour le jour sa part contributive, en sorte qu’aucun compte ne sera fait entre eux à ce sujet et qu’ils n’auront pas de recours l’un contre l’autre pour les dépenses de cette nature ».

Une autre variante de cette clause consiste à stipuler que « les époux sont réputés avoir fourni au jour le jour leur part contributive dans les charges du mariage, de sorte qu’ils ne sont assujettis à aucun compte entre eux ni à requérir à ce sujet aucune quittance l’un de l’autre ».

À l’examen, la stipulation d’une telle clause revient à faire présumer l’exécution par les époux de leur obligation de contribution aux charges du mariage « au jour le jour ».

La question s’est alors posée en jurisprudence de savoir si la présomption ainsi instituée était simple ou irréfragable.

  • Si l’on considère qu’il s’agit d’une présomption irréfragable, l’insertion de la clause dans la convention matrimoniale fait obstacle à tout recours d’un époux contre son conjoint au titre de la contribution aux charges du mariage.
  • Si l’on considère, au contraire, qu’il s’agit d’une présomption simple, alors la clause ne fait nullement obstacle à ce qu’un époux agisse contre son conjoint aux fins de le contraindre à exécuter son obligation de contribution aux charges du mariage

Dans un arrêt du 13 mai 2020 la Cour de cassation s’est prononcée en faveur de la seconde solution (Cass. 1ère civ. 13 mai 2020, n°19-11.444). Pour ce faire, elle raisonne en deux temps

  • Premier temps
    • La Cour de cassation juge que la stipulation d’une clause de non-recours est valable dans son principe.
    • Plus précisément elle affirme que la clause, qui stipulait non seulement « que chacun d’eux sera réputé avoir fourni au jour le jour sa part contributive, en sorte qu’aucun compte ne sera fait entre eux à ce sujet », mais également « qu’ils n’auront pas de recours l’un contre l’autre pour les dépenses de cette nature », avait la portée d’une fin de non-recevoir.
    • La première chambre civile considère donc que la clause de non-recours qui remplit la fonction d’une fin de non-recevoir interdit à un époux d’agir contre son conjoint pour revoir la clé de répartition des charges du mariage.
  • Second temps
    • La Cour de cassation estime que si, par principe, la clause de non-recours est valable, elle ne fait pas obstacle, pendant la durée du mariage, au droit de l’un d’eux d’agir en justice pour contraindre l’autre à remplir, pour l’avenir, son obligation de contribuer aux charges du mariage.
    • Ainsi, en cas d’inexécution par un époux de son obligation de contribution aux charges du mariage il pourra, nonobstant la clause de non-recours, être contraint par son conjoint de satisfaire à son obligation.
    • La raison en est que, pour la Cour de cassation, la présomption posée par la clause de non-recours est une présomption, non pas irréfragable, mais simple de sorte qu’elle souffre de la preuve contraire.

Cass. 1ère civ. 13 mai 2020

Faits et procédure

1. Selon l’arrêt attaqué (Douai, 22 novembre 2018), Mme D... et M. Q... , mariés le [...] sous le régime de la séparation de biens, ont vécu séparément à compter de l’année 2013. Par acte du 28 juin 2016, Mme D... a assigné son époux en contribution aux charges du mariage. Celui-ci a engagé parallèlement une procédure de divorce. Un jugement du 5 mai 2017 l’a condamné à verser à son épouse une somme mensuelle de 3 000 euros au titre de la contribution aux charges du mariage du 1er janvier 2016 jusqu’au 10 mars 2017, date de l’ordonnance de non-conciliation.

Examen du moyen

Sur le moyen unique, pris en ses première et troisième branches

Énoncé du moyen

2. Mme D... fait grief à l’arrêt de déclarer irrecevable sa demande de contribution aux charges du mariage alors :

« 1°/ que la fin de non-recevoir est un moyen qui tend à faire déclarer l’adversaire irrecevable en sa demande, sans examen au fond, pour défaut de droit d’agir ; qu’en déclarant Mme D... irrecevable en sa demande de contribution aux charges du mariage, motifs pris que « la clause figurant dans le contrat de mariage qui stipule que chacun des époux est réputé avoir fourni, au jour le jour, sa part contributive, signifie qu’ils ne seront assujettis à aucun compte entre eux », motif tendant au rejet de l’action en contribution aux charges du mariage, et non à son irrecevabilité, la cour d’appel a violé, par fausse application, l’article 122 du code de procédure civile ;

2°/ que si les contrats sur la preuve sont valables lorsqu’ils portent sur des droits dont les parties ont la libre disposition, ils ne peuvent établir au profit de l’une des parties une présomption irréfragable ; qu’en déclarant Mme D... irrecevable en sa demande de contribution aux charges du mariage, motifs pris qu’ « en raison de la volonté commune des époux et du caractère irréfragable de la clause précitée, Mme D... ne peut rapporter la preuve contraire », la cour d’appel a violé l’article 6 du code civil, ensemble l’article 1134 du code civil, dans sa rédaction applicable à l’espèce. »

Réponse de la Cour

3. Ayant constaté que la clause figurant dans le contrat de mariage des époux stipulait non seulement « que chacun d’eux sera réputé avoir fourni au jour le jour sa part contributive, en sorte qu’aucun compte ne sera fait entre eux à ce sujet », mais également « qu’ils n’auront pas de recours l’un contre l’autre pour les dépenses de cette nature », faisant ainsi ressortir qu’elle instituait expressément une clause de non-recours entre les parties, la cour d’appel en a exactement déduit que celle-ci avait la portée d’une fin de non-recevoir.

4. Le moyen, inopérant en sa dernière branche, qui critique un motif surabondant, ne peut donc être accueilli.

Mais sur la deuxième branche du moyen

Énoncé du moyen

5. Mme D... fait grief à l’arrêt de déclarer irrecevable sa demande de contribution aux charges du mariage alors « que l’obligation de contribution aux charges du mariage est d’ordre public ; que les parties ne peuvent conventionnellement interdire, durant le mariage, tout recours aux fins de contraindre l’époux qui ne remplit pas son obligation de contribuer aux charges du mariage ; qu’en déclarant Mme D... irrecevable en sa demande de contribution aux charges du mariage, motifs pris que « la clause figurant dans le contrat de mariage qui stipule que chacun des époux est réputé avoir fourni, au jour le jour, sa part contributive, signifie qu’ils ne seront assujettis à aucun compte entre eux », la cour d’appel a violé l’article 214, ensemble les articles 226 et 1388 du code civil. »

Réponse de la Cour

Recevabilité du moyen

6. M. Q... conteste la recevabilité du moyen, Mme D... n’ayant pas conclu devant la cour d’appel.

7. Cependant, aux termes de l’article 954, dernier alinéa, du code de procédure civile relatif à la procédure devant la cour d’appel, la partie qui ne conclut pas est réputée s’approprier les motifs du jugement.

8. Le jugement du 5 mai 2017 a retenu que la clause stipulée dans le contrat de mariage n’empêchait pas un des époux de saisir le juge aux affaires familiales aux fins de contraindre l’autre qui ne respecterait pas son obligation de contribuer aux charges du mariage.

9. Mme D... , qui n’a pas conclu, étant réputée s’en approprier les motifs, le moyen est donc recevable.

Bien-fondé du moyen

Vu les articles 214, 226 et 1388 du code civil :

10. Il résulte de l’application combinée de ces textes que les conventions conclues par les époux ne peuvent les dispenser de leur obligation d’ordre public de contribuer aux charges du mariage.

11. Dès lors, en présence d’un contrat de séparation de biens, la clause aux termes de laquelle « chacun [des époux] sera réputé avoir fourni au jour le jour sa part contributive, en sorte qu’aucun compte ne sera fait entre eux à ce sujet et qu’ils n’auront pas de recours l’un contre l’autre pour les dépenses de cette nature », ne fait pas obstacle, pendant la durée du mariage, au droit de l’un d’eux d’agir en justice pour contraindre l’autre à remplir, pour l’avenir, son obligation de contribuer aux charges du mariage.

12. Pour déclarer irrecevable la demande de l’épouse tendant à une fixation judiciaire de la contribution aux charges du mariage à compter de la date de son assignation, l’arrêt se fonde sur la clause figurant au contrat de mariage.

13. En statuant ainsi, la cour d’appel a violé les textes susvisés.

PAR CES MOTIFS, la Cour :

CASSE ET ANNULE, en toutes ses dispositions, l’arrêt rendu le 22 novembre 2018, entre les parties, par la cour d’appel de Douai ;

II) La durée de l’obligation de contribution aux charges du mariage

==> Principe

L’obligation de contribution aux charges du mariage échoit aux époux aussi longtemps que le mariage perdure.

Aussi, seule la dissolution de l’union matrimoniale est susceptible de mettre fin à cette obligation.

La séparation de fait des époux est donc, en principe, sans incidence sur l’obligation de contribution aux charges du mariage.

À cet égard, dans un arrêt du 6 janvier 1981, la Cour de cassation a affirmé que « l’action en contribution aux charges du mariage n’implique pas l’existence d’une communauté de vie entre les conjoints, sauf la possibilité pour les juges du fond, de tenir compte, à cet égard, des circonstances de la cause » (Cass. 1ère civ. 6 janv. 1981).

La doctrine justifie la solution retenue par la Cour de cassation en reliant l’obligation de contribution aux charges du mariage à l’obligation de communauté de vie.

La séparation de fait étant constitutive d’une violation de l’obligation de communauté de vie, elle ne saurait dispenser les époux de contribuer aux charges du mariage.

Dans un arrêt du 19 novembre 1991, la Première chambre civile a jugé en ce sens que « l’action en contribution aux charges du mariage n’implique pas l’existence de la communauté de vie entre les époux et que c’est au conjoint, tenu par principe de contribuer à ces charges » (Cass. 1ère civ. 19 nov. 1991, n°90-11320).

Surtout, l’article 258 du Code civil prévoit que « lorsqu’il rejette définitivement la demande en divorce, le juge peut statuer sur la contribution aux charges du mariage, la résidence de la famille et les modalités de l’exercice de l’autorité parentale. »

Ainsi, appartient-il au juge, en cas de rejet d’une demande en divorce, de statuer formellement sur les modalités de fonctionnement de la séparation de fait des époux et notamment sur la répartition des charges du mariage. Le texte suggère donc que l’obligation de contribution aux charges du mariage a vocation à survivre à la rupture la vie commune.

==> Tempérament

En principe, l’obligation de contribution aux charges du mariage n’est donc pas affectée par la séparation des époux, qu’elle procède d’une situation de fait ou d’une dispense de vie commune consentie par le juge.

La Cour de cassation a toutefois admis qu’il puisse être dérogé à la règle lorsque la séparation était imputable à un époux. Dans un arrêt du 16 octobre 1984, elle a notamment jugé que « si l’action en contribution aux charges du mariage n’implique pas l’existence d’une communauté de vie entre les conjoints, il appartient aux juges du fond de tenir compte, à cet égard, des circonstances de la cause » (Cass. 1ère civ. 16 oct. 1984, n°83-13739)

Par circonstances de la cause, il faut entendre les fautes imputables à un époux qui pourrait se voir condamner à supporter seul l’obligation de contribution aux charges du mariage (V. en ce sens Cass. 1ère civ. 18 déc. 1978).

Il s’infère de la jurisprudence que la charge de la preuve pèse, en la matière, sur l’époux qui se prévaut de la dispense de contribution aux charges du mariage, étant précisé qu’il ne s’agit pas nécessairement de celui qui a dû quitter le logement familial celui-ci pouvant y avoir été contraint par son conjoint (V. en ce sens Cass. 1ère civ. 17 juill. 1985)

§2 : L’exécution de l’obligation de contribution aux charges du mariage

I) Les modalités de l’exécution

La détermination des modalités de contribution aux charges du mariage est laissée à la discrétion des époux, la seule contrainte pour eux étant que cette contribution ait lieu.

Classiquement, la doctrine distingue trois modalités de contribution différentes :

  • La contribution pécuniaire
    • Elle consiste pour les époux à pouvoir aux besoins quotidiens du ménage en versant, à échéance régulière, une somme d’argent.
    • Cette forme de contribution est désormais la plus répandue.
    • Les versements effectués par les époux se feront au gré des dépenses qui doivent être supportées par le couple
    • À cet égard, il peut être observé que ces versements effectués par les époux procéderont d’un prélèvement sur leurs ressources respectives, soit les gains et salaires que leur procure leur activité professionnelle, ainsi que sur les revenus de leurs biens propres.
  • La contribution en nature
    • Cette forme de contribution consiste pour un époux à affecter un bien, tel qu’un immeuble, dont il est personnellement propriétaire à l’usage du ménage.
    • En cas de séparation de fait des époux, le juge pourra ainsi, en application de l’article 258 du Code civil, octroyer à un époux la jouissance, à titre gratuit, du logement familial appartenant en propre à son conjoint.
    • Cette mise à disposition de la résidence de famille à la faveur d’un époux est regardée par la jurisprudence comme une modalité d’exécution de l’obligation de contribution aux charges du mariage ( 1ère civ. 6 mars 1990, n°88-17555).
  • La contribution en industrie
    • Il est admis que l’obligation de contribution aux charges du mariage puisse être exécutée par l’apport en industrie fait par un époux.
    • Cet apport en industrie peut prendre la forme :
      • Soit de l’accomplissement de tâches domestiques, l’activité d’un époux pouvant consister à assurer l’entretien du foyer et l’éducation des enfants
      • Soit d’une collaboration à l’activité professionnelle du conjoint, dès lors que cette collaboration consiste en la fourniture d’une prestation matérielle productrice de valeur économique
    • Sous l’empire du droit antérieur, cette modalité de contribution aux charges du mariage était expressément prévue par l’alinéa 3 de l’article 214 du Code civil.
    • Le texte énonçait que « la femme s’acquitte de sa contribution aux charges du mariage par ses apports en dot ou en communauté et par les prélèvements qu’elle fait sur les ressources personnelles dont l’administration lui est réservée. »
    • Le législateur avait ainsi envisagé la contribution aux charges du mariage sous la forme d’un apport en industrie comme l’apanage de la femme mariée.
    • Cette règle se justifiait, à l’époque, par la répartition genrée des tâches au sein du ménage : tandis que le mari était chargé de pourvoir aux besoins du ménage en exerçant une activité, la femme mariée devait parfois l’assister dans son activité et, en tout état de cause, assurer l’entretien du foyer et l’éducation des enfants.
    • L’évolution des mœurs et l’émancipation de la femme mariée ont conduit le législateur à abolir l’alinéa 3 de l’article 214 du Code civil.
    • Cela ne signifie pas pour autant que l’obligation de contribution aux charges du mariage ne peut plus prendre la forme d’un apport en industrie.
    • Désormais, cet apport peut être indifféremment réalisé par l’un ou l’autre époux.

La contribution aux charges du mariage peut donc se faire selon ces trois modalités, étant précisé qu’il est fréquent qu’elles se combinent les unes entre elles, le couple marié disposant d’une totale liberté en la matière.

II) La sanction de l’inexécution

L’inexécution de l’obligation de contribution aux charges du mariage peut intervenir, d’une part, au cours du mariage et, d’autre part, au moment de sa dissolution.

A) La sanction de l’inexécution au cours du mariage

L’article 214, al. 2e du Code civil prévoit que « si l’un des époux ne remplit pas ses obligations, il peut y être contraint par l’autre dans les formes prévues au code de procédure civile. »

Aussi, convient-il de se reporter au Code de procédure civile pour déterminer la procédure devant être mise en œuvre par le créancier de l’obligation de contribution aux charges du mariage souhaitant contraindre son conjoint à exécuter son obligation.

Depuis la réforme de la procédure civile qui est intervenue fin 2019, l’obligation de contribution aux charges du mariage est régie, pour son aspect procédural, par :

  • Les dispositions générales applicables à toutes les procédures familiales ( 1070 à 1074-1 du CPC)
  • Les dispositions relatives aux autres procédures relevant de la compétence du juge aux affaires familiales ( 1137 à 1143 CPC).

En substance, il appartient au Juge aux affaires familiales de se prononcer sur la contribution des époux aux charges du mariage. La décision qu’il rend est, par principe, assortie de l’exécution provisoire

B) La sanction de la dissolution à la dissolution du mariage

À la dissolution du mariage, un état des comptes sera fait entre les époux afin de déterminer si chacun d’eux a contribué aux charges du mariage à hauteur de sa part contributive.

Trois situations sont alors susceptibles de se rencontrer :

  • Les époux ont contribué aux charges du mariage à hauteur de leurs facultés respectives, le cas échéant conformément à la proportion fixée dans leur régime matrimonial
  • L’un des époux n’a pas contribué aux charges du mariage ou en deçà de sa part contributive
  • L’un des époux a contribué aux charges du mariage au-delà de sa part contributive

Tandis que la première situation ne soulève pas de difficulté particulière, tel n’est pas le cas des deux autres hypothèses qui conduisent à s’interroger sur l’existence d’un rééquilibrage des contributions.

==> Situation de l’époux qui n’a pas contribué aux charges du mariage ou en deçà de sa part contributive

Il peut tout d’abord être observé qu’en matière d’obligation de contribution aux charges du mariage, l’adage « aliments ne s’arréragent pas » n’est pas applicable.

Cette règle signifie, en substance, que le créancier de l’obligation qui n’a pas réclamé le paiement à son débiteur ne peut pas se rappeler à son bon souvenir plus tard, car s’il ne l’a pas fait au jour de l’exigibilité de sa créance, on présume que c’est parce qu’il n’en avait pas besoin.

Cette règle étant écartée s’agissant de la contribution aux charges du mariage, est-ce à dire que celui qui n’a pas satisfait à son obligation peut être actionné en paiement par son conjoint au jour de la dissolution du mariage ?

Lorsqu’un contrat de mariage a été établi par les époux et que celui-ci prévoit une clause stipulant que l’obligation de contribution aux charges du mariage est réputée être exécutée au jour le jour, il semble qu’il faille répondre par la négative à cette question.

Reste que la présomption posée par cette clause est simple, de sorte qu’elle peut être combattue par la preuve contraire (Cass. 1ère civ. 13 mai 2020, n°19-11.444)

Si dès lors, le créancier de l’obligation parvient à établir que son conjoint a manqué à son obligation de contribution aux charges du mariage, il pourra obtenir d’une juge une compensation pécuniaire.

A fortiori, il en va de même en l’absence de contrat de mariage, l’article 214 du Code civil ne posant aucune présomption d’exécution de l’obligation.

==> Situation de l’époux qui a contribué aux charges du mariage au-delà de sa part contributive

Lorsque l’un des époux aura contribué aux charges du mariage au-delà de sa part contributive, la jurisprudence a admis qu’il puisse réclamer le trop versé sur le fondement de l’enrichissement sans cause.

Encore faudra-t-il qu’il soit en mesure de démontrer que les conditions de l’action de in rem verso énoncées aux articles 1303-1 et suivants du Code civil sont réunies.

Par ailleurs, le trop versé devra être significatif, élément soumis à l’appréciation souveraine des juges du fond (V. en ce sens Cass. 1ère civ. 20 mai 1981).

[1] F. Terré, op. préc., n°325, p. 299.

[2] Ph. Malaurie et H. Fulchiron, op. préc., n°106, p. 53.


(0)

==> Vue générale

Inspirée du droit collaboratif anglo-saxon, la procédure participative est une procédure de négociation entre les parties, conduite par leurs avocats, en vue de régler leur différend.

La loi n° 2010-1609 du 22 décembre 2010 relative à l’exécution des décisions de justice, aux conditions d’exercice de certaines professions réglementées et aux experts judiciaires a introduit dans le Code de procédure civile la procédure participative, nouveau mode de résolution des conflits.

Puis, le décret n° 2012-66 du 20 janvier 2012 relatif à la résolution amiable des différends a créé les articles 1542 à 1568 du code de procédure civile.

La loi n°2016-1547 du 18 novembre 2016 de modernisation de la justice du XXIe siècle a, par suite, permis que la procédure participative puisse être mise œuvre en cours d’instance aux fins de mise en état de l’affaire.

À cet égard, l’article 2062 du code civil, définit la convention de procédure participative comme « une convention par laquelle les parties à un différend s’engagent à œuvrer conjointement et de bonne foi à la résolution amiable de leur différend ou à la mise en état de leur litige.».

Les parties qui signent ce type de convention s’engagent donc, pour une durée déterminée, à tout mettre en œuvre pour résoudre leur conflit.

==> Intérêts de la procédure participative

Le recours à la procédure participative présente plusieurs intérêts pour les parties :

  • Écarter les risques liés à l’aléa judiciaire
    • L’un des principaux intérêts pour les parties de recourir à la procédure participative est d’écarter, à tout le moins de limiter, le risque d’aléa judiciaire
    • Confier au juge la tâche de trancher un litige, c’est s’exposer à faire l’objet d’une condamnation
    • En effet, le juge tranche le litige qui lui est soumis en fonction, certes des éléments de preuve produits par les parties
    • Ces éléments doivent néanmoins être appréciés par lui, sans compter qu’il tranchera toujours, en définitive, selon son intime conviction.
    • Or par hypothèse, cette intime conviction est difficilement sondable
    • Il y a donc un aléa inhérent à l’action en justice auxquelles les parties sont bien souvent avisées de se soustraire.
    • À cette fin, elles sont libres d’emprunter, au civil, la voie de la résolution amiable des différends au rang desquels figure la procédure participative fait partie
  • Maîtrise de la procédure
    • Le recours à la procédure participative ne permet pas seulement d’écarter le risque d’aléa judiciaire, il permet également aux parties de s’approprier la procédure, d’en définir les termes.
    • Dans le cadre de cette procédure, il appartient, en effet, aux parties assistées par leurs avocats, de définir l’approche des négociations à intervenir et le calendrier de travail en fonction de leurs besoins et des spécificités du dossier
    • Elles peuvent également désigner, de concert, les techniciens qui ont vocation à diligenter des expertises, ce qui permet une meilleure acceptabilité des constats rendus, tout en renforçant la légitimité de l’intervention sollicitée.
  • Réduire les flux de dossiers traités par les juridictions
    • L’assouplissement des conditions de mise en œuvre des procédures de résolution amiable des litiges n’est pas seulement commandé par le souci de responsabiliser les parties, il vise également à désengorger les juridictions qui peinent à traiter dans un temps raisonnable les litiges qui leur sont soumis.
    • Ainsi que le relève le Rapport sur l’amélioration et la simplification de la procédure civile piloté par Frédérique Agostini et Nicolas Molfessis « les réformes successives ont doté le juge chargé de la mise en état de l’affaire, tant en procédure écrite qu’en procédure orale, de pouvoirs lui permettant de rythmer la mise en état de l’affaire avec pour objectif d’en permettre le jugement au fond dans un délai raisonnable adapté à chaque affaire. Toutefois, compte tenu de l’insuffisance des moyens alloués aux juridictions civiles, la mise en état a pour objet premier de gérer les flux et les stocks pour les adapter à la capacité de traitement des formations civiles, les juges considérant ne pas être en capacité de faire une mise en état intellectuelle des affaires».
    • C’est la raison pour laquelle il y a lieu d’inviter les parties au plus tôt dans la procédure d’emprunter la voie de la procédure conventionnelle, la procédure aux fins de jugement ne devant être envisagée qu’à titre subsidiaire.

Fort de ce constat, en adoptant la loi n° 2019-222 du 23 mars 2019 de programmation 2018-2022 et de réforme pour la justice, le législateur s’est donné pour tâche de développer la culture du règlement alternatif des différends.

Cette volonté a été traduite dans le décret n° 2019-1333 du 11 décembre 2019 réformant la procédure civile qui rend plus attractive la procédure participative notamment lorsqu’elle est conclue aux fins de mise en état.

Pour ce faire, plusieurs mesures sont prises par le décret :

  • Tout d’abord, il favorise le recours à la procédure participative dans le cadre de la procédure écrite ordinaire. Ainsi, le juge doit, lors de l’audience d’orientation ( 776 et svts CPC), demander aux avocats des parties s’ils envisagent de conclure une convention de procédure participative aux fins de mise en état.
  • Ensuite, en procédure écrite, le décret autorise les parties qui sont en mesure d’évaluer la durée prévisionnelle de leur mise en état à obtenir, dès le début de la procédure, la date à laquelle sera prononcée la clôture de l’instruction et la date de l’audience de plaidoirie.
  • Par ailleurs, le texte valorise l’acte contresigné par avocat ( 1546-3 CPC), qui peut désormais avoir lieu en dehors de toute procédure participative.
  • Enfin, le décret s’attache à assouplir le régime de la convention de procédure participative.
    • D’une part, si l’ensemble des parties en sont d’accord, il est désormais possible de saisir le juge d’une difficulté en cours de procédure participative sans que cela ne mette fin à la convention ( 1555 5 CPC).
    • D’autre part, la signature de cette convention interrompt l’instance ( 369 CPC), même en cas de retrait du rôle de l’affaire;

Au bilan, il apparaît que la procédure participative occupe désormais une place de premier choix parmi les dispositifs mis à la disposition des parties par le Code de procédure civile pour régler, à l’amiable, leur différend.

Cette procédure comporte, à l’examen, deux phases :

  • Première phase : la conclusion de la convention de procédure participative
  • Seconde phase : la mise en œuvre de la convention de procédure participative

I) La conclusion de la convention de procédure participative

A) Les conditions de la convention

Plusieurs conditions doivent être remplies pour qu’une convention de procédure participative puisse être conclue.

1. Conditions du droit commun des contrats

La convention de procédure participative est un contrat. À ce titre, sa validité est soumise au respect des conditions du droit commun des contrats.

Pour mémoire, l’article 1128 du Code civil dispose que sont nécessaires à la validité d’un contrat :

  • Le consentement des parties ;
  • Leur capacité de contracter ;
  • Un contenu licite et certain.

La convention de procédure participative ne sera  donc valide qu’à la condition que ces trois conditions soient remplies, au premier rang desquelles figure la capacité à contracter.

  1. L’assistance obligatoire d’un avocat

L’article 2064 du Code civil dispose que « toute personne, assistée de son avocat, peut conclure une convention de procédure participative »

Il ressort de cette disposition que la conclusion d’une convention de procédure participative est subordonnée à l’assistance de chaque partie par un avocat.

À cet égard, l’article 4, al. 3 de la loi n° 71-1130 du 31 décembre 1971 portant réforme de certaines professions judiciaires et juridiques prévoit que « nul ne peut, s’il n’est avocat, assister une partie dans une procédure participative prévue par le code civil. »

L’exigence posée par l’article 2064 du Code civil s’explique par la volonté du législateur de voir la conduite de la procédure participative assurée par des auxiliaires de justice, ce que sont les avocats, et qui donc ont vocation à conseiller et assister les parties dans leur démarche de résolution amiable du différend qui les oppose.

Surtout, la présence des avocats permet d’assurer la sécurité juridique des actes susceptibles d’être rédigés dans le cadre de la procédure participative, notamment au moyen de l’acte d’avocat

L’article 1374 dispose en ce sens que « l’acte sous signature privée contresigné par les avocats de chacune des parties ou par l’avocat de toutes les parties fait foi de l’écriture et de la signature des parties, tant à leur égard qu’à celui de leurs héritiers ou ayants cause. »

L’article 66-3-1 de la loi du 31 décembre 1971 ajoute que « en contresignant un acte sous seing privé, l’avocat atteste avoir éclairé pleinement la ou les parties qu’il conseille sur les conséquences juridiques de cet acte. »

Il peut enfin être observé que l’article 7.2 du Règlement Intérieur National de la Profession d’avocat prévoit que, de manière générale, « l’avocat rédacteur d’un acte juridique assure la validité et la pleine efficacité de l’acte selon les prévisions des parties ».

Il incombe également à l’avocat, de refuser « de participer à la rédaction d’un acte ou d’une convention manifestement illicite ou frauduleuse. »

Ainsi, en confiant aux avocats la mission de conduire la procédure participative, le législateur a-t-il voulu qu’un contrôle soit exercé sur sa régularité et qu’il soit veillé à l’équilibre des intérêts en présence.

  1. Droits dont les parties ont la libre disposition

==> Principe

L’article 2064 du Code civil dispose que « toute personne, assistée de son avocat, peut conclure une convention de procédure participative sur les droits dont elle a la libre disposition. »

Les droits dont les parties ont la libre disposition sont tous ceux sur lesquels, elles peuvent transiger ou auxquels elles peuvent renoncer.

À l’inverse, les droits indisponibles sont, si l’on se réfère à l’article 6 du Code civil, tous ceux qui « intéressent l’ordre public et les bonnes mœurs ». Tel est notamment le cas des droits qui portent sur des choses hors du commerce ou qui sont relatifs à l’état des personnes.

==> Tempérament

L’article 2064 du Code civil apporte un tempérament au domaine d’application de la procédure participative.

Si, en effet, il peut être recouru à cette procédure par les époux dans le cadre d’une procédure de divorce ou de séparation de corps, les suites de la convention qu’ils auront conclue seront régies par les règles prévues au titre VI du livre Ier relatif au divorce et non par celles énoncées à l’article 2066 du Code civil.

B) Le contenu de la convention

  1. Un écrit

L’article 2063 du Code civil exige que la convention de procédure participative soit régularisée par écrit. Cette exigence est sanctionnée par la nullité de l’acte.

Elle se justifie pour plusieurs raisons :

  • Conserver la preuve de l’existence de la convention et de son contenu
  • Archiver la convention au rang des minutes
  • Permettre au juge, en cas d’échec des négociations, de prendre connaissance :
    • de l’objet du différend qui oppose les parties ainsi que son étendue
    • du contenu des négociations et des pièces échangées
  1. Les mentions obligatoires

L’article 2063 du Code civil exige, outre l’établissement d’un écrit, que la convention contienne, à peine de nullité :

  • Son terme
  • L’objet du différend
  • Les pièces et informations nécessaires à la résolution du différend ou à la mise en état du litige et les modalités de leur échange
  • Le cas échéant, les actes contresignés par avocats que les parties s’accordent à établir, dans des conditions prévues par décret en Conseil d’État.

L’article 1545 du CPC ajoute que « outre les mentions prévues à l’article 2063 du code civil, la convention de procédure participative mentionne les noms, prénoms et adresses des parties et de leurs avocats. »

==> Sur l’identité des parties et des avocats

L’article 1545 exige donc, à peine de nullité, que mention soit faite dans la convention de l’identité civile des parties mais également de leurs avocats.

  • S’agissant de l’identité des parties, il conviendra de mentionner
    • Pour les personnes physiques, les nom, prénoms, profession, domicile, nationalité, date et lieu de naissance
    • Pour les personnes morales, leur forme, leur dénomination, leur siège social et l’organe qui les représente légalement ;
  • S’agissant des avocats des parties, il conviendra de mentionner
    • Les nom, prénoms, qualité, Barreau de rattachement ainsi que le siège social de leur cabinet

==> Sur la durée de la convention

L’article 2062 du Code civil dispose que la convention de procédure participative ne peut être conclue que pour une durée déterminée.

À cet égard, la mention de son terme est exigée à peine de nullité, comme énoncé par l’article 2063.

L’article 1546 du Code de procédure civile autorise une prorogation du terme de la convention en prévoyant que « la convention de procédure participative est modifiée dans les mêmes formes que celles prévues pour son établissement. »

L’objet visé ici est double :

  • Laisser aux parties la maîtrise du temps
  • Limiter le temps des négociations qui ne doivent pas s’étirer dans la durée au risque de ne jamais sortir du processus

Surtout, le terme de la convention est un marqueur temporel pour les parties en ce qu’il a une incidence sur :

  • La recevabilité de l’action en justice susceptible d’être engagée par les parties
    • L’article 2065 du Code civil prévoit que « tant qu’elle est en cours, la convention de procédure participative conclue avant la saisine d’un juge rend irrecevable tout recours au juge pour qu’il statue sur le litige. »
    • Ainsi, pendant toute la durée de la convention les parties sont irrecevables à saisir le juge pour faire trancher leur différend, sauf inexécution de la convention par l’une des parties.
  • La prescription de l’action en justice susceptible d’être engagée par les parties
    • L’article 2238 du Code civil dispose que « la prescription est […] suspendue à compter de la conclusion d’une convention de procédure participative»
    • Le délai de prescription recommencera à courir à compter du terme de la convention, pour une durée qui ne peut être inférieure à six mois.

==> Sur l’objet du différend

Il appartient aux parties de soigneusement délimiter l’objet de leur différend, car tout ce qui ne sera pas compris dans cet objet pourra faire l’objet d’une action en justice.

À l’inverse, en cas d’échec des négociations, le juge ne pourra statuer que sur les points qui relèvent du périmètre du litige déterminé dans la convention

Il y a donc lieu pour les parties d’être particulièrement exhaustives et appliquées dans la rédaction de la clause relative à l’objet de la convention.

==> Sur les pièces et informations nécessaires à la résolution du différend ou à la mise en état du litige et les modalités de leur échange

L’article 2063 du Code civil exige que les parties énoncent, dans la convention, la liste des pièces échangées entre elles, les informations nécessaires à la résolution du différend ou à la mise en état du litige ainsi que les modalités des leurs échanges.

  • Sur les pièces échangées par les parties et les informations nécessaires à la résolution du différend ou à la mise en état du litige
    • L’article 2062 du Code civil exige que les négociations se déroulent dans la bonne foi et la loyauté, comme exigé par l’article.
    • Tel est l’objectif recherché par l’obligation faite aux parties d’énoncer dans la convention les pièces échangées ainsi que toutes les informations nécessaire à la résolution du différend ou à la mise en état du litige
    • Ces échanges de pièces et d’informations entre les parties permettent, au surplus, d’instaurer entre elles un climat de confiance qui favorise la conclusion d’un accord
  • Sur les modalités des échanges qui se tiennent entre les parties
    • L’obligation d’énoncer dans la convention les modalités d’échanges entre les parties consiste à prévoir selon quelles formalités et par qui les pièces et informations seront échangées.
    • À cet égard, l’article 1545 du CPC prévoit que « la communication des prétentions et des moyens en fait et en droit, des pièces et informations entre les parties se fait par l’intermédiaire de leurs avocats selon les modalités prévues par la convention ; ceux-ci les portent à la connaissance des intéressés par tous moyens appropriés. Un bordereau est établi lorsqu’une pièce est communiquée.»
    • Il ressort de cette disposition que :
      • D’une part, les échanges de pièces et informations doivent nécessairement intervenir par l’entremise des avocats
      • D’autre part, les éléments transmis selon cette modalité concernent les prétentions, les moyens et les pièces, ainsi que toutes les informations qui intéressent le dossier
      • Enfin, les pièces communiquées doivent être numérotées et listées dans un bordereau
      • Au surplus, les parties peuvent prévoir dans la convention les délais de communication des pièces échangées, ainsi que la fréquence des échanges, soit, par exemple, au fur et à mesure de la mise en état conventionnelle à des dates déterminées à l’issue de chaque rencontre

==> Sur les actes contresignés par avocats que les parties s’accordent à établir

L’article 2063, 4° prévoit que la convention de procédure participative doit comporter, « le cas échéant, les actes contresignés par avocats que les parties s’accordent à établir ».

De véritables actes de procédure d’avocats peuvent ainsi être régularisés dans le cadre de la procédure participative.

L’acte de procédure d’avocats a été défini par le groupe de travail présidé par le magistrat Renaud Le Breton de Vannoise comme « un acte signé par les avocats des parties à un litige ayant ou non donné lieu à la saisine d’une juridiction, visant à définir l’objet de la preuve et à administrer celle-ci, conjointement et de bonne foi ».

Il prend ainsi la forme d’un acte contresigné par un avocat, au sens du Chapitre Ier bis de la loi n°71-1130 du 31 décembre 1971 portant réforme de certaines professions judiciaires et juridiques.

À cet égard, dans son rapport sur le juge du XXIème siècle, M. Pierre Delmas-Goyon a identifié plusieurs sortes d’actes de procédure d’avocat :

  • Les actes de constatation (déplacement sur les lieux, constatations matérielles en présence d’un sachant…)
  • Les actes de certification des pièces détenues par les parties, les actes d’enquête (auditions, consultations de techniciens…)
  • Les actes de désignation (d’un sachant, d’un médiateur…)

Ces actes permettent aux parties de s’accorder sur certains éléments de l’administration de la preuve.

Afin de sécuriser cette extension du champ de la convention de procédure participative à la mise en état du litige, une liste des actes de procédure sur lesquels les parties peuvent s’accorder est énoncée à l’article 1546-3 du CPC.

Cette disposition prévoit que, par actes contresignés par avocats précisés dans la convention de procédure participative, les parties peuvent notamment :

  • Énumérer les faits ou les pièces qui ne l’auraient pas été dans la convention, sur l’existence, le contenu ou l’interprétation desquels les parties s’accordent ;
  • Déterminer les points de droit auxquels elles entendent limiter le débat, dès lors qu’ils portent sur des droits dont elles ont la libre disposition ;
  • Convenir des modalités de communication de leurs écritures ;
  • Recourir à un technicien selon les modalités des articles 1547 à 1554 ;
  • Désigner un conciliateur de justice ou un médiateur ayant pour mission de concourir à la résolution du litige. L’acte fixe la mission de la personne désignée, le cas échéant, le montant de sa rémunération et ses modalités de paiement ;
  • Consigner les auditions des parties, entendues successivement en présence de leurs conseils, comportant leur présentation du litige, leurs prétentions, les questions de leurs avocats ainsi que leurs réponses et les observations qu’elles souhaitent présenter ;
  • Consigner les déclarations de toute personne acceptant de fournir son témoignage sur les faits auxquels il a assisté ou qu’il a personnellement constatés, recueillies ensemble par les avocats, spontanément ou sur leur interrogation. L’acte contient les mentions prévues au deuxième alinéa de l’article 202. Le témoin fait précéder sa signature de la mention prévue au troisième alinéa du même article ;
  • Consigner les constatations ou avis donnés par un technicien recueillis ensemble par les avocats.

Manifestement, les actes de procédure d’avocats vont permettre aux parties de procéder elles-mêmes à des constats, des expertises, des auditions… sans attendre que le juge les ordonne, gagnant ainsi un temps précieux et allégeant d’autant la charge des juridictions.

Cette procédure permet donc d’« affiner » le litige avant sa transmission au juge permettant ainsi un traitement judiciaire plus efficace et plus rapide.

En tout état de cause, dès lors que les parties envisagent de procéder, dans le cadre de la mise en état conventionnelle, par voie d’actes d’avocats, ils devront, au préalable, le préciser dans la convention de procédure participative et déterminer de façon précise les actes qu’ils seront autorisés à établir.

==> Répartition des frais

Dernier élément qui doit être prévu par la convention: la répartition des frais générés par la procédure participative.

L’article 1545, al. 3 du CPC dispose en ce sens que « la convention fixe également la répartition des frais entre les parties sous réserve des dispositions de l’article 123-2 du décret n° 91-1266 du 19 décembre 1991 lorsque l’une des parties bénéficie de l’aide juridictionnelle. »

À défaut de précision dans la convention, les frais de la procédure participative sont partagés entre les parties à parts égales.

  1. La date de la convention

Afin de conférer une date certaine à la convention de procédure participative qui serait conclue par acte sous seing privé, les parties disposent de la faculté de la faire enregistrer

L’enregistrement et l’archivage de la convention pourront notamment être effectués auprès du service e-Barreau.

C) Les effets de la convention

La conclusion d’une convention de procédure participative produit plusieurs effets :

==> Irrecevabilité de toute demande en justice

  • Principe
    • L’article 2065 du Code civil dispose que « tant qu’elle est en cours, la convention de procédure participative conclue avant la saisine d’un juge rend irrecevable tout recours au juge pour qu’il statue sur le litige. »
    • Ainsi, la conclusion d’une telle convention fait obstacle à l’introduction par les parties d’une demande en justice aux fins de faire trancher leur litige, à tout le moins dans les limites de l’objet défini dans la convention.
    • Cette règle s’inspire de la position adoptée par la Cour de cassation en matière de conciliation et de médiation conventionnelles (V. en ce sens ch. Mixte, 14 févr. 2003, n°00-19423 et Cass. 1ère civ. 8 avr. 2009, n°08-10866)
  • Exceptions
    • Plusieurs exceptions au principe d’irrecevabilité de la demande en justice en cas de conclusion d’une procédure participative sont prévues par l’article 2065 du Code civil
      • L’inexécution de la convention
        • Le texte prévoit que « l’inexécution de la convention par l’une des parties autorise une autre partie à saisir le juge pour qu’il statue sur le litige. »
        • Ainsi, en cas de manquement par l’une des parties à la convention, elle pourra saisir le Juge avant son terme
      • L’adoption de mesures provisoires ou conservatoires
        • L’article 2065 dispose que « en cas d’urgence, la convention ne fait pas obstacle à ce que des mesures provisoires ou conservatoires soient demandées par les parties. »
        • Il sera donc toujours possible pour une partie de prévenir un dommage ou l’insolvabilité de son contradicteur, en sollicitant du Juge l’adoption de mesures provisoires ou conservatoires
        • Il lui faudra néanmoins démontrer l’urgence de la situation, faute de quoi sa demande demeurera irrecevable

==> Renonciation aux fins de non-recevoir et exception de procédure

L’article 1546-1 du CPC dispose que « la signature d’une convention de procédure participative aux fins de mise en état vaut renonciation de chaque partie à se prévaloir d’une fin de non-recevoir, de toute exception de procédure et des dispositions de l’article 47 du présent code, à l’exception de celles qui surviennent ou sont révélées postérieurement à la signature de la convention de procédure participative. »

La conclusion de procédure participative a ainsi pour effet de purger la procédure de son contentieux accessoire relatif :

  • Aux fins de non-recevoir ( 122 à 126 CPC)
  • Aux exceptions de procédures ( 73 à 121 CPC)
  • À la saisine d’une juridiction lorsqu’un magistrat ou un auxiliaire de justice est partie à un litige ( 47 CPC)

Cette renonciation ne vaut néanmoins que pour les fins de non-recevoir ou exceptions de procédures qui se sont révélées antérieurement à la conclusion de la convention.

==> Retrait du rôle et fixation d’une date d’audience

L’article 1546-1 du CPC prévoit que lorsque les parties et leurs avocats justifient avoir conclu une convention de procédure participative aux fins de mise en état, le juge peut, à leur demande fixer une date d’audience de clôture de l’instruction et une date d’audience de plaidoiries.

Ces dernières auront ainsi jusqu’à la date d’audience de clôture pour mettre conventionnellement leur affaire en état d’être jugée

==> Interruption de l’instance

L’article 369 du CPC dispose que « l’instance est interrompue par […] la conclusion d’une convention de procédure participative aux fins de mise en état y compris en cas de retrait du rôle. »

L’interruption de l’instance a pour effet de faire obstacle à la poursuite des débats. Plus aucun acte ne donc peut être accompli.

Bien que le juge demeure saisi de l’affaire (art. 376 CPC), l’instance pendante devant lui n’est plus considérée comme étant en cours (Cass. com., 17 juill. 2001, n° 98-19.258).

Surtout, l’article 372 du CPC précise que « les actes accomplis et les jugements même passés en force de chose jugée, obtenus après l’interruption de l’instance, sont réputés non avenus à moins qu’ils ne soient expressément ou tacitement confirmés par la partie au profit de laquelle l’interruption est prévue. »

Autrement dit, tous les actes de procédure qui seraient accomplis au mépris de l’interruption d’instance sont privés d’effets, sauf à ce qu’ils soient couverts par la partie à la faveur de laquelle l’instance est interrompue.

À cet égard, l’article 392 du CPC précise que « l’interruption de l’instance emporte celle du délai de péremption. »

==> Suspension de la prescription extinctive

L’article 2238 du Code civil dispose que « la prescription est […] suspendue à compter de la conclusion d’une convention de procédure participative »

Le délai de prescription recommencera à courir à compter du terme de la convention, pour une durée qui ne peut être inférieure à six mois.

==> Interruption des délais en appel

L’article 1546-2 du CPC prévoit que devant la cour d’appel, l’information donnée au juge de la conclusion d’une convention de procédure participative entre toutes les parties à l’instance d’appel interrompt les délais impartis pour conclure et former appel incident mentionnés aux articles 905-2 et 908 à 910 du CPC.

L’interruption de ces délais produit ses effets jusqu’à l’information donnée au juge de l’extinction de la procédure participative (art. 1546-2 CPC).

II) La mise en œuvre de la convention de procédure participative

Il ressort de l’article 1543 du CPC que la procédure participative comporte deux phases :

  • Une phase conventionnelle au cours de laquelle les parties sont à la recherche d’un accord
  • Une phase judiciaire au cours de laquelle les parties cherchent à faire homologuer par le juge l’accord qu’elles ont trouvé

A) La procédure conventionnelle

L’article 1544 du CPC prévoit que « les parties, assistées de leurs avocats, œuvrent conjointement, dans les conditions fixées par convention, à un accord mettant un terme au différend qui les oppose ou à la mise en état de leur litige. »

Il ressort de cette disposition que la phase conventionnelle de la procédure participative peut s’inscrire dans deux cadres bien distincts :

  • Soit en dehors de toute instance, l’objectif recherché par les parties étant de trouver un accord amiable
  • Soit en cours d’instance, l’objectif recherché par les parties étant la mise en état de l’affaire

Dans les deux cas, quel que soit l’objectif poursuivi par les parties, l’article 2062 du Code civil leur commande d’œuvrer conjointement et de bonne foi.

  1. La conduite de la procédure

La procédure participative étant, dans sa première phase, de nature conventionnelle sa conduite est, par hypothèse, assurée par les parties, à tout le moins par l’entremise de leurs avocats.

Outre les termes de la convention qui a pour objet de régler les modalités de mise en état du litige ou de conduite des discussions, elles peuvent recourir à plusieurs outils procéduraux encadrés par les textes au nombre desquels figurent notamment, l’accomplissement d’actes d’avocats ou encore le recours à un technicien.

==> L’accomplissement d’actes d’avocats :

Lorsque la convention le prévoit, les parties disposent de la faculté d’accomplir des actes de procédure d’avocats aux fins de :

  • Énumérer les faits ou les pièces qui ne l’auraient pas été dans la convention, sur l’existence, le contenu ou l’interprétation desquels les parties s’accordent ;
  • Déterminer les points de droit auxquels elles entendent limiter le débat, dès lors qu’ils portent sur des droits dont elles ont la libre disposition ;
  • Convenir des modalités de communication de leurs écritures ;
  • Recourir à un technicien selon les modalités des articles 1547 à 1554 ;
  • Désigner un conciliateur de justice ou un médiateur ayant pour mission de concourir à la résolution du litige. L’acte fixe la mission de la personne désignée, le cas échéant, le montant de sa rémunération et ses modalités de paiement ;
  • Consigner les auditions des parties, entendues successivement en présence de leurs conseils, comportant leur présentation du litige, leurs prétentions, les questions de leurs avocats ainsi que leurs réponses et les observations qu’elles souhaitent présenter ;
  • Consigner les déclarations de toute personne acceptant de fournir son témoignage sur les faits auxquels il a assisté ou qu’il a personnellement constatés, recueillies ensemble par les avocats, spontanément ou sur leur interrogation. L’acte contient les mentions prévues au deuxième alinéa de l’article 202. Le témoin fait précéder sa signature de la mention prévue au troisième alinéa du même article ;
  • Consigner les constatations ou avis donnés par un technicien recueillis ensemble par les avocats.

Cette faculté de recourir à l’acte d’avocats est ouverte aux parties à un litige ayant ou non donné lieu à la saisine d’une juridiction, en dehors ou dans le cadre d’une procédure participative.

==> Le recours à un technicien

Dans le cadre de la procédure participative, les parties désignent, de concert des techniciens qui ont vocation à diligenter des expertises, ce qui permet une meilleure acceptabilité des constats rendus, tout en renforçant la légitimité de l’intervention sollicitée.

À cet égard, le recours par les parties à un technicien est régi par les articles 1547 à 1554 du CPC, étant précisé que, en application de l’article 1546-3 du CPC, les constatations formulées par ce technicien pourront faire l’objet d’une consignation par acte d’avocats.

  • La désignation du technicien
    • En application de l’article 1547 du CPC lorsque les parties envisagent de recourir à un technicien, elles le choisissent d’un commun accord et déterminent sa mission.
    • Il s’agit ici d’assurer la légitimité de la désignation afin qu’elle ne puisse pas être remise en cause.
    • À cet égard, lorsque le technicien accepte sa mission il doit de révéler toute circonstance susceptible d’affecter son indépendance afin que les parties en tirent les conséquences qu’elles estiment utiles.
    • Ainsi, doit-il faire état de l’existence de toute situation de conflit d’intérêts dans laquelle il est susceptible de se trouver.
    • Quant à la rémunération du technicien, il est rémunéré par les parties selon les modalités convenues entre eux.
  • La mission du technicien
    • Objet de la mission
      • L’objet de la mission confiée au technicien est défini dans le contrat régularisé avec les parties qui en fixe le périmètre.
      • L’article 1550 du CPC précise que, à la demande du technicien ou après avoir recueilli ses observations, les parties peuvent modifier la mission qui lui a été confiée ou confier une mission complémentaire à un autre technicien.
    • Déroulement de la mission
      • L’article 1549 du CPC prévoit que le technicien commence ses opérations dès que les parties et lui-même se sont accordés sur les termes de leur contrat.
      • Il doit accomplir sa mission avec conscience, diligence et impartialité, dans le respect du principe du contradictoire.
      • Cette exigence se justifie par la possibilité, pour les parties, de produire le rapport en justice (art. 1554, al. 2e CPC)
      • Afin que le technicien puisse mener à bien sa mission, l’article 1551 du CPC exige des parties qu’elles lui communiquent les documents nécessaires à l’accomplissement de sa mission.
      • À cet égard, en application de l’article 1552, tout tiers intéressé peut, avec l’accord des parties et du technicien, intervenir aux opérations menées par celui-ci.
      • Le technicien l’informe qu’elles lui sont alors opposables.
      • En cas d’inertie d’une partie qui empêche le technicien de mener à bien sa mission, il dispose de la faculté convoque l’ensemble des parties en leur indiquant les diligences qu’il estime nécessaires.
      • Dans l’hypothèse où la partie à l’origine de la difficulté d’exécution de la mission du technicien, ne défère pas à sa demande, il est autorisé à poursuivre sa mission à partir des seuls éléments dont il dispose.
  • La fin de la mission
    • La mission du technicien prend fin dans deux cas :
      • Achèvement des opérations
        • La mission du technicien prend fin lorsque les opérations menées par lui sont, conformément aux termes du contrat, achevées.
        • À l’issue des opérations, le technicien remet un rapport écrit aux parties, et, le cas échéant, au tiers intervenant.
        • Ce rapport peut être produit en justice.
      • Révocation du technicien
        • La mission du technicien peut prendre fin en cas de révocation de celui-ci.
        • Cette révocation ne peut intervenir que si les parties y consentent à l’unanimité.

2. L’issue de la procédure conventionnelle

En substance, la procédure participative peut avoir pour issue :

  • Soit l’adoption d’un accord
  • Soit l’absence d’accord

==> L’absence d’accord

À l’issue de la procédure participative, les parties peuvent ne pas avoir trouvé d’accord sur le différend qui les oppose.

Cette absence d’accord entre les parties met fin à la procédure participative :

  • Soit en cas d’arrivée du terme de la convention
  • Soit en cas de résiliation anticipée de la convention par les parties assistées de leurs avocats
  • Soit en cas d’inexécution par l’une des parties de la convention
  • Soit en cas de saisine du Juge dans le cadre d’une procédure participative aux fins de mise en état, aux fins de statuer sur un incident, sauf si la saisine émane de l’ensemble des parties

Cette absence d’accord ouvre aux parties deux options : renoncer à leurs prétentions respectives ou saisir le juge pour trancher leur différend.

Dans cette dernière hypothèse, il leur appartiendra d’établir un acte constatant la persistance de tout ou partie du différend.

==> L’adoption d’un accord

À l’issue de la procédure participative, les parties sont susceptibles de trouver un accord qui peut être soit total, soit partiel.

  • Lorsque l’accord trouvé est total, l’article 1555, 3° du CPC prévoit qu’il s’agit là d’une cause d’extinction de la procédure.
  • Lorsque l’accord trouvé est partiel, les parties disposent de la faculté de faire trancher par le juge le différend résiduel

En tout état de cause, l’article 1555-1 du CPC prévoit que l’accord conclu entre les parties doit être constaté par écrit dans un acte sous seing privé établi sans les conditions de l’article 1374 du Code civil, soit contresigné par les avocats de chacune des parties.

Surtout cet accord doit alors énoncer de manière détaillée les éléments ayant permis sa conclusion.

Parce que l’accord est régularisé au moyen d’un acte d’avocat, il fait foi de l’écriture et de la signature des parties, tant à leur égard qu’à celui de leurs héritiers ou ayants cause.

À cet égard, les avocats des parties sont tenus à une obligation de résultat quant à l’efficacité de l’acte.

L’article 7.2 du Règlement Intérieur National de la Profession d’avocat prévoit en ce sens que, de manière générale, « l’avocat rédacteur d’un acte juridique assure la validité et la pleine efficacité de l’acte selon les prévisions des parties ».

Une fois l’accord régularisé par acte d’avocat, les parties disposent de la faculté de le soumettre, aux fins de le rendre exécutoire, à l’homologation du juge compétent pour connaître du contentieux dans la matière considérée.

B) La procédure aux fins de jugement

La procédure aux fins de jugement est régie par des dispositions communes qui s’appliquent quel que soit le cadre dans lequel le juge est saisi.

Des règles spécifiques encadrent ensuite la procédure aux fins de jugement, selon que la demande s’inscrit dans le cadre d’une mise en état conventionnelle de l’affaire ou de la résolution d’un litige.

  1. Tronc procédural commun

==> Juridiction compétente

L’article 1565 du CPC prévoit que « l’accord auquel sont parvenues les parties à une médiation, une conciliation ou une procédure participative peut être soumis, aux fins de le rendre exécutoire, à l’homologation du juge compétent pour connaître du contentieux dans la matière considérée. »

Si, dès lors, l’accord porte sur un litige de nature commerciale, c’est le Tribunal de commerce qui sera compétent pour connaître de son homologation.

Si, en revanche, le différend qui opposait les parties présente un caractère civil, c’est le Tribunal judiciaire qui devra être saisi.

Il convient ainsi de se reporter aux règles qui régissent les compétences d’attribution des différentes juridictions.

==> Demande

L’article 1566 du CPC prévoit que la demande est formée par voie de requête, laquelle peut, être, selon les cas, soit conjointe, soit unilatérale.

==> Pouvoirs du juge

L’article 1565, al. 2 du CPC prévoit que « le juge à qui est soumis l’accord ne peut en modifier les termes. » Aussi ne peut-il que se borner à constater l’accord, après quoi il lui appartient de l’homologuer.

Tout au plus, l’article 1566 autorise le juge à entendre les parties s’il l’estime nécessaire. Il le fera lorsqu’il aura un doute sur les termes de l’accord conclu entre les parties.

==> Décision du juge

Lorsque l’accord est homologué par le juge, la décision a pour effet de rendre cet accord exécutoire.

Pratiquement, cela signifie que, en cas défaillance de l’une des parties, l’autre disposera d’un titre exécutoire qui lui permettra de solliciter auprès d’un huissier de justice l’exécution forcée de l’accord.

==> Voies de recours

L’article 1566, al. 3 du CPC dispose que la décision qui refuse d’homologuer l’accord peut faire l’objet d’un appel.

Cet appel est alors formé par déclaration au greffe de la cour d’appel. Il est jugé selon la procédure gracieuse.

2. Règles spécifiques

L’article 1556 du CPC dispose que « à l’issue de la procédure conventionnelle et exception faite des demandes en divorce ou en séparation de corps sur lesquelles il est statué conformément aux dispositions de la section II du chapitre V du titre Ier du livre III, le juge peut être saisi de l’affaire ou celle-ci être rétablie à la demande d’une des parties, selon le cas, pour homologuer l’accord des parties mettant fin en totalité au différend ou au litige, pour homologuer un accord partiel des parties et statuer sur la partie du litige persistant ou pour statuer sur l’entier litige. »

Il ressort de cette disposition que lorsque les parties empruntent la voie de la procédure aux fins de jugement il convient de distinguer deux situations :

  • La convention de procédure participative a été conclue, avant la saisine du juge, aux fins de résolution du litige
  • La convention de procédure participative a été conclue, après la saisine du juge, aux fins de mise en état de l’affaire

2.1 La convention de procédure participative a été conclue aux fins de résolution du litige

Lorsque la convention de procédure participative a été conclue aux fins de résolution du litige, le juge peut être saisi, à l’issue de la procédure conventionnelle, pour deux raisons bien distinctes :

  • Homologuer l’accord mettant fin à l’entier différend
  • Trancher le différend persistant qui oppose les parties

a) L’homologation de l’accord mettant fin à l’entier différend

==> Demande

L’article 1557 du CPC dispose que la demande tendant à l’homologation de l’accord des parties établi conformément à l’article 1555 est présentée au juge par requête de la partie la plus diligente ou de l’ensemble des parties.

La requête peut donc être, soit unilatérale, soit conjointe. Selon le cas, elle devra comporter les mentions propres à la forme de requête retenue.

À cet égard, l’article 1557 du CPC précise que « lorsque l’accord concerne un mineur capable de discernement, notamment lorsqu’il porte sur les modalités de l’exercice de l’autorité parentale, la requête mentionne les conditions dans lesquelles le mineur a été informé de son droit à être entendu par le juge ou la personne désignée par lui et à être assisté par un avocat. »

La requête devra ainsi comporter cette mention spécifique, faute de quoi la demande sera irrecevable.

Au surplus, et là encore à peine d’irrecevabilité,la requête doit être accompagnée de la convention de procédure participative qui constate les termes de l’accord, étant précisé que cet accord doit énoncer de manière détaillée les éléments ayant permis sa conclusion.

==> Force exécutoire de l’accord

En application de l’article 1565 du CPC l’homologation par le juge de l’accord conclu entre les parties à pour effet de le rendre exécutoire.

La conséquence en est que cet accord, pourvu de la force exécutoire, constitue un titre exécutoire au sens de l’article L. 111-3 du Code des procédures civiles d’exécution.

En cas d’inexécution par l’une des parties des termes de l’accord, l’autre peut donc requérir un huissier de justice aux fins d’exécution forcée.

À défaut d’homologation de l’accord par le juge, celui-ci s’apparente à un acte sous seing privé insusceptible de fonder une mesure d’exécution forcée. Le créancier de l’obligation inexécutée sera donc contraint de saisir le juge pour obtenir un titre exécutoire. D’où l’intérêt de faire homologuer l’accord une fois conclu.

b) Trancher le différend persistant qui oppose les parties

Lorsque le différend entre les parties persisite au terme de la convention de procédure participative, elles disposent de la faculté de saisir le juge auquel il appartient de trancher.

Deux situations doivent alors être distinguées :

  • La saisine du juge vise à homologuer un accord partiel et à trancher le différend résiduel
  • La saisine du juge vise à trancher l’entier différent en l’absence total d’accord

Reste que dans les deux cas, les parties bénéficieront d’une instance accélérée, sauf modification de la demande initiale ou ajout de nouveaux moyens.

i) Règles communes : une instance accélérée

Les articles 1558 et 1559 prévoient que, lorsque le juge est saisi au terme d’une convention de procédure participative, l’instance est accélérée dans deux cas :

==> Premier cas : la dispense de tentative préalable de conciliation ou de médiation

L’article 1558 du Code civil prévoit que lorsque les règles de procédure applicables devant le juge saisi aux fins de statuer sur tout ou partie du litige sur le fondement du paragraphe 2 ou 3 de l’article 2066 du Code civil prévoient une tentative préalable de conciliation ou de médiation, l’affaire est directement appelée à une audience pour y être jugée.

À cet égard, l’article 2066 dispose que lorsque, faute de parvenir à un accord au terme de la convention conclue avant la saisine d’un juge, les parties soumettent leur litige au juge, elles sont dispensées de la conciliation ou de la médiation préalable le cas échéant prévue.

Ainsi, cette dispense a-t-elle pour conséquence d’opérer un renvoi de l’affaire directement en audience de jugement.

Tel sera le cas devant le Tribunal judiciaire en procédure orale.

==> Second cas : la dispense de mise en état de l’affaire

  • Principe
    • L’article 1559 du CPC dispose que devant le tribunal judiciaire et à moins que l’entier différend n’ait été soumis à la procédure de droit commun, l’affaire est directement appelée à une audience de jugement de la formation à laquelle elle a été distribuée.
    • Ainsi, là encore, au terme de la convention de procédure participative, l’affaire n’a pas vocation à emprunter le circuit classique qui consiste à la soumettre à une mise en état.
    • Elle est directement renvoyée à une audience de jugement, ce qui, pour les parties, constitue un gain de temps considérable
    • Tel sera notamment le cas en procédure écrite, soit pour les cas où la représentation par avocat est obligatoire
  • Exceptions
    • Deux exceptions à la dispense de mise en état sont prévues par l’article 1559 du CPC
      • Première exception
        • L’entier différend a, en amont, été soumis à la procédure de droit commun
        • Dans cette hypothèse, l’affaire devra emprunter le circuit classique et devra donc éventuellement faire l’objet d’une instruction si elle n’est pas en état d’être jugée
      • Seconde exception
        • L’article 1559 in fine dispose que l’affaire ne peut être renvoyée devant le juge de la mise en état que dans les cas prévus au deuxième et au troisième alinéa de l’article 1561.
        • Aussi, le renvoi devant le juge de la mise en état sera possible dans les situations suivantes :
          • Les parties modifient leurs prétentions, sauf à ce qu’il s’agisse
            • Soit d’actualiser le montant d’une demande relative à une créance à exécution successive
            • Soit d’opposer un paiement ou une compensation ultérieur
            • Soit faire juger les questions nées de l’intervention d’un tiers ou de la survenance ou de la révélation d’un fait postérieur à l’établissement de l’accord.
          • Les parties modifient le fondement juridique de leur demande ou soulèvent de nouveaux moyens, sauf à ce qu’il s’agisse de répondre à l’invitation du juge de fournir les explications de fait ou de droit qu’il estime nécessaires à la solution du litige.

ii) La saisine du juge vise à homologuer un accord partiel et à trancher le différend résiduel

Lorsque les parties ont trouvé un accord seulement partiel à leur différend, plusieurs options s’offrent à elles :

  • Se limiter à la formaliser l’accord en établissant un acte sous seing privé
  • Faire seulement homologuer l’accord partiel par le juge selon la procédure prévue à l’article 1557 du CPC
  • Faire homologuer l’accord partiel par le juge et lui demander de trancher, dans le même temps, le différend résiduel

L’article 1556 du CPC envisage cette dernière hypothèse qui donc à mettre définitivement un terme au litige dans toutes ses composantes.

==> Saisine du juge

L’article 1560 du CPC prévoit que lorsque les parties ne sont parvenues qu’à un accord partiel, elles peuvent saisir le juge à l’effet qu’il statue sur le différend résiduel selon deux modalités différentes :

  • Soit selon la procédure applicable devant lui
  • soit par une requête conjointe

Lorsque la saine du juge s’opère par voie de requête conjointe, l’acte doit comporter un certain de mentions, outre celles visées à l’article 57 du CPC, au nombre desquelles figurent :

  • La signature des avocats ayant assisté les parties au cours de la procédure participative
  • Les points faisant l’objet d’un accord entre les parties, dont elles peuvent demander au juge l’homologation dans la même requête ;
  • Les prétentions respectives des parties relativement aux points sur lesquels elles restent en litige, accompagnées des moyens de fait et de droit sur lesquels chacune de ces prétentions est fondée, avec l’indication pour chaque prétention des pièces invoquées.

L’exigence ainsi posée est sanctionnée par l’irrecevabilité de la requête conjointe, irrecevabilité qui peut être soulevée d’office par le juge.

Par ailleurs, sous la même sanction, la requête doit être accompagnée de plusieurs éléments attachés en annexe :

  • La convention de procédure participative
  • Les pièces et informations nécessaires à la résolution du différend ou à la mise en état du litige et les modalités de leur échange
  • Les pièces communiquées au cours de la procédure conventionnelle.
  • Le cas échéant, le rapport du technicien

==> Périmètre du litige

  • Principe
    • L’article 1561 du CPC prévoit que l’objet du litige est déterminé par les prétentions respectives des parties telles que formulées dans l’acte de saisine du juge.
    • Il ressort de cette disposition que ce sont les parties qui déterminent le périmètre du différend résiduel qu’elles soumettent au juge aux fins de jugement
    • Il s’agit là d’un rappel de l’article 4 du CPC qui pose le principe dispositif, soit le principe selon lequel ce sont les parties qui déterminent le contenu du procès
  • Exceptions
    • L’article 1561 du CPC pose deux limites à la liberté des parties de déterminer le périmètre du différend résiduel
      • Première limite
        • Les parties ne peuvent modifier leurs prétentions, si ce n’est pour actualiser le montant d’une demande relative à une créance à exécution successive, opposer un paiement ou une compensation ultérieur ou faire juger les questions nées de l’intervention d’un tiers ou de la survenance ou de la révélation d’un fait postérieur à l’établissement de l’accord.
      • Seconde limite
        • Les parties ne peuvent modifier le fondement juridique de leur demande ou soulever de nouveaux moyens qu’en vue de répondre à l’invitation du juge de fournir les explications de fait ou de droit qu’il estime nécessaires à la solution du litige.

iii) La saisine du juge vise à trancher l’entier différent en l’absence total d’accord

Au terme de la convention de procédure participative, les parties peuvent n’avoir trouvé aucun accord, de sorte que leur différend persiste dans son entier.

En pareil cas, elles disposent de la faculté de saisir le juge aux fins de jugement, selon la procédure prévue aux articles 1562 à 1564 du CPC

==> Saisine du juge

L’article 1562 du CPC dispose que lorsque le différend entre les parties persiste en totalité, le juge peut en connaître :

  • soit conformément aux règles régissant la procédure applicable devant lui ;
  • soit sur requête conjointe
  • soit sur requête unilatérale sur laquelle il statue suivant les règles applicables devant lui

==> Formalisme de la requête

Lorsque le Juge est saisi par voie de requête, plusieurs règles de forme énoncées par l’article 1563 du CPC doivent être observées par les parties.

  • Dépôt de la requête
    • La requête doit être déposée au greffe par l’avocat de la partie la plus diligente.
    • À peine d’irrecevabilité, ce dépôt doit intervenir dans un délai de trois mois suivant le terme de la convention de procédure participative.
  • Mentions obligatoires
    • Outre les mentions prescrites, à peine de nullité, par l’article 58, la requête doit :
      • D’une part, contenir un exposé des moyens de fait et de droit
      • D’autre part, être accompagnée de la liste
        • Des pièces et informations nécessaires à la résolution du différend ou à la mise en état du litige et les modalités de leur échange
        • Des pièces communiquées au cours de la procédure conventionnelle.
  • Constitution d’avocat
    • Devant le Tribunal judiciaire, dans les cas où la représentation est obligatoire, le dépôt de la requête au greffe doit contenir la constitution de l’avocat.

==> Notification

L’article 1563 du CPC prévoit que l’avocat qui procède au dépôt en informe la partie adverse elle-même ainsi que l’avocat l’ayant assisté au cours de la procédure conventionnelle, selon le cas, par notification ou par lettre recommandée avec demande d’avis de réception.

Deux situations doivent alors être distinguées :

  • La requête a été déposée au greffe du tribunal judiciaire
    • Dans cette hypothèse, la notification doit indiquer que la partie adverse doit constituer avocat dans un délai de quinze jours suivant cette notification.
  • La requête n’a pas été déposée au greffe du tribunal judiciaire
    • Dans cette hypothèse, l’avocat du requérant est informé par le greffe, dès remise de la requête, de la date de la première audience utile à laquelle l’affaire sera appelée.
    • Cette date est alors portée à la connaissance de la partie adverse dans la notification qui doit être effectuée par l’avocat du requérant.

2.2 La convention de procédure participative a été conclue aux fins de mise en état

Lorsque la procédure participative a été mise en œuvre aux fins de mise en état de l’affaire, le dénouement est régi par les articles 1564-1 à 1564-7 du CPC.

Pour mémoire, l’article 1546-1 du CPC prévoit que lorsque les parties et leurs avocats justifient avoir conclu une convention de procédure participative aux fins de mise en état, le juge peut, à leur demande fixer une date d’audience de clôture de l’instruction et une date d’audience de plaidoiries.

Ces dernières ont ainsi jusqu’à la date d’audience de clôture pour mettre conventionnellement leur affaire en état d’être jugée.

a) Rétablissement de l’affaire au rôle

À l’issue de la mise en état conventionnelle de l’affaire, l’article 1564-1 du CPC prévoit qu’elle est rétablie à la demande de l’une des parties.

Cela signifie donc que l’instance qui avait été suspendue, conformément à l’article 369 du CPC peut reprendre son cours.

La demande de rétablissement de l’affaire au rôle par les parties peut être formulée :

  • Soit pour que le juge homologue l’accord trouvé entre les parties
  • Soit pour que le juge homologue l’accord partiel et statue sur la partie du litige persistant
  • Soit pour que le juge statue sur l’entier litige après avoir, le cas échéant, mis l’affaire en état d’être jugée.

En tout état de cause, la demande de rétablissement de l’affaire au rôle doit être accompagnée de plusieurs éléments :

  • La convention de procédure participative conclue entre les parties
  • Les pièces et informations nécessaires à la résolution du différend ou à la mise en état du litige et les modalités de leur échange
  • Les pièces communiquées au cours de la procédure conventionnelle
  • Le cas échéant, le rapport du technicien

L’article 1564-7 du CPC précise en outre que lorsque l’examen de l’affaire a été renvoyé à l’audience de clôture de l’instruction en application des dispositions du deuxième alinéa de l’article 1546-1, les actes et pièces mentionnés aux articles 1564-1,1564-3 et 1564-4 sont communiqués au juge de la mise en état au plus tard à la date de cette audience.

Les parties devront ainsi être particulièrement vigilantes quant à l’observation de ce délai.

b) Dénouement de l’instance

Une fois l’affaire rétablie au rôle, l’instance peut reprendre son cours. Deux situations doivent alors être distinguées :

  • À l’issue de la procédure participative, l’affaire est en état d’être jugée
  • À l’issue de la procédure participative, l’affaire n’est pas en état d’être jugée

i) L’affaire est en état d’être jugée

Dans cette hypothèse, l’instance est régie par des règles qui diffèrent selon que les parties sont ou non parvenues à un accord au terme de la mise en état conventionnelle.

==> Les parties sont parvenues à un accord total sur le fond du litige

Dans cette hypothèse, le rétablissement de l’affaire au rôle vise, pour les parties, à obtenir du juge une homologation de l’accord qu’elles ont trouvé.

À cet égard, l’article 1564-2 du CPC prévoit que la demande tendant à l’homologation de l’accord des parties établi conformément aux dispositions de l’article 1555-1, est présentée au juge par la partie la plus diligente ou l’ensemble des parties.

Pour mémoire, l’article 1555-1 du CPC prévoit que l’accord conclu entre les parties doit être constaté par écrit dans un acte sous seing privé établi sans les conditions de l’article 1374 du Code civil, soit contresigné par les avocats de chacune des parties.

Surtout cet accord doit alors énoncer de manière détaillée les éléments ayant permis sa conclusion.

Au surplus, lorsque l’accord concerne un mineur capable de discernement, notamment lorsqu’il porte sur les modalités de l’exercice de l’autorité parentale, la demande mentionne les conditions dans lesquelles le mineur a été informé de son droit à être entendu par le juge ou la personne désignée par lui et à être assisté par un avocat.

==> Les parties sont parvenues à un accord partiel sur le fond du litige

Dans cette hypothèse, le rétablissement de l’affaire au rôle vise à obtenir du juge l’homologation de l’accord partiel et qu’il tranche le différend résiduel.

L’article 1564-3 du CPC exige alors que la demande de rétablissement soit accompagnée d’un acte sous signature privée contresigné par avocats.

Cet acte doit formaliser les points faisant l’objet d’un accord entre les parties, ainsi que les prétentions respectives des parties relativement aux points sur lesquels elles restent en litige, accompagnées des moyens en fait et en droit sur lesquels chacune de ces prétentions est fondée, avec l’indication pour chaque prétention des pièces invoquées.

En application de l’article 1564-6 du CPC l’affaire est fixée à bref délai.

==> Les parties ne sont parvenues à aucun accord sur le fond du litige

Cette situation correspond à l’hypothèse où l’entier litige persiste faute d’accord entre les parties.

L’article 1564-4 prévoit alors que la demande de rétablissement est accompagnée d’un acte sous signature privée contresigné par avocats, formalisant les prétentions respectives des parties, accompagnées des moyens en fait et en droit, avec l’indication pour chaque prétention des pièces invoquées.

En application de l’article 1564-6 du CPC l’affaire est fixée à bref délai.

ii) L’affaire n’est pas en état d’être jugée

Cette situation se rencontre lorsque la procédure participative aux fins de mise en état a, par hypothèse, échoué.

L’article 1564-5 du CPC en tire alors les conséquences en prévoyant que l’affaire est rétablie à la demande de la partie la plus diligente, pour être mise en état, conformément aux règles de procédure applicables devant le juge de la mise en état.

S’ouvre alors une nouvelle phase d’instruction qui, cette fois-ci, sera judiciaire, soit conduite non plus par les avocats des parties, mais par le Juge de la mise en état près la juridiction saisie.


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==> Vue générale

Inspirée du droit collaboratif anglo-saxon, la procédure participative est une procédure de négociation entre les parties, conduite par leurs avocats, en vue de régler leur différend.

La loi n° 2010-1609 du 22 décembre 2010 relative à l’exécution des décisions de justice, aux conditions d’exercice de certaines professions réglementées et aux experts judiciaires a introduit dans le Code de procédure civile la procédure participative, nouveau mode de résolution des conflits.

Puis, le décret n° 2012-66 du 20 janvier 2012 relatif à la résolution amiable des différends a créé les articles 1542 à 1568 du code de procédure civile.

La loi n°2016-1547 du 18 novembre 2016 de modernisation de la justice du XXIe siècle a, par suite, permis que la procédure participative puisse être mise œuvre en cours d’instance aux fins de mise en état de l’affaire.

À cet égard, l’article 2062 du code civil, définit la convention de procédure participative comme « une convention par laquelle les parties à un différend s’engagent à œuvrer conjointement et de bonne foi à la résolution amiable de leur différend ou à la mise en état de leur litige.».

Les parties qui signent ce type de convention s’engagent donc, pour une durée déterminée, à tout mettre en œuvre pour résoudre leur conflit.

==> Intérêts de la procédure participative

Le recours à la procédure participative présente plusieurs intérêts pour les parties :

  • Écarter les risques liés à l’aléa judiciaire
    • L’un des principaux intérêts pour les parties de recourir à la procédure participative est d’écarter, à tout le moins de limiter, le risque d’aléa judiciaire
    • Confier au juge la tâche de trancher un litige, c’est s’exposer à faire l’objet d’une condamnation
    • En effet, le juge tranche le litige qui lui est soumis en fonction, certes des éléments de preuve produits par les parties
    • Ces éléments doivent néanmoins être appréciés par lui, sans compter qu’il tranchera toujours, en définitive, selon son intime conviction.
    • Or par hypothèse, cette intime conviction est difficilement sondable
    • Il y a donc un aléa inhérent à l’action en justice auxquelles les parties sont bien souvent avisées de se soustraire.
    • À cette fin, elles sont libres d’emprunter, au civil, la voie de la résolution amiable des différends au rang desquels figure la procédure participative fait partie
  • Maîtrise de la procédure
    • Le recours à la procédure participative ne permet pas seulement d’écarter le risque d’aléa judiciaire, il permet également aux parties de s’approprier la procédure, d’en définir les termes.
    • Dans le cadre de cette procédure, il appartient, en effet, aux parties assistées par leurs avocats, de définir l’approche des négociations à intervenir et le calendrier de travail en fonction de leurs besoins et des spécificités du dossier
    • Elles peuvent également désigner, de concert, les techniciens qui ont vocation à diligenter des expertises, ce qui permet une meilleure acceptabilité des constats rendus, tout en renforçant la légitimité de l’intervention sollicitée.
  • Réduire les flux de dossiers traités par les juridictions
    • L’assouplissement des conditions de mise en œuvre des procédures de résolution amiable des litiges n’est pas seulement commandé par le souci de responsabiliser les parties, il vise également à désengorger les juridictions qui peinent à traiter dans un temps raisonnable les litiges qui leur sont soumis.
    • Ainsi que le relève le Rapport sur l’amélioration et la simplification de la procédure civile piloté par Frédérique Agostini et Nicolas Molfessis « les réformes successives ont doté le juge chargé de la mise en état de l’affaire, tant en procédure écrite qu’en procédure orale, de pouvoirs lui permettant de rythmer la mise en état de l’affaire avec pour objectif d’en permettre le jugement au fond dans un délai raisonnable adapté à chaque affaire. Toutefois, compte tenu de l’insuffisance des moyens alloués aux juridictions civiles, la mise en état a pour objet premier de gérer les flux et les stocks pour les adapter à la capacité de traitement des formations civiles, les juges considérant ne pas être en capacité de faire une mise en état intellectuelle des affaires».
    • C’est la raison pour laquelle il y a lieu d’inviter les parties au plus tôt dans la procédure d’emprunter la voie de la procédure conventionnelle, la procédure aux fins de jugement ne devant être envisagée qu’à titre subsidiaire.

Fort de ce constat, en adoptant la loi n° 2019-222 du 23 mars 2019 de programmation 2018-2022 et de réforme pour la justice, le législateur s’est donné pour tâche de développer la culture du règlement alternatif des différends.

Cette volonté a été traduite dans le décret n° 2019-1333 du 11 décembre 2019 réformant la procédure civile qui rend plus attractive la procédure participative notamment lorsqu’elle est conclue aux fins de mise en état.

Pour ce faire, plusieurs mesures sont prises par le décret :

  • Tout d’abord, il favorise le recours à la procédure participative dans le cadre de la procédure écrite ordinaire. Ainsi, le juge doit, lors de l’audience d’orientation ( 776 et svts CPC), demander aux avocats des parties s’ils envisagent de conclure une convention de procédure participative aux fins de mise en état.
  • Ensuite, en procédure écrite, le décret autorise les parties qui sont en mesure d’évaluer la durée prévisionnelle de leur mise en état à obtenir, dès le début de la procédure, la date à laquelle sera prononcée la clôture de l’instruction et la date de l’audience de plaidoirie.
  • Par ailleurs, le texte valorise l’acte contresigné par avocat ( 1546-3 CPC), qui peut désormais avoir lieu en dehors de toute procédure participative.
  • Enfin, le décret s’attache à assouplir le régime de la convention de procédure participative.
    • D’une part, si l’ensemble des parties en sont d’accord, il est désormais possible de saisir le juge d’une difficulté en cours de procédure participative sans que cela ne mette fin à la convention ( 1555 5 CPC).
    • D’autre part, la signature de cette convention interrompt l’instance ( 369 CPC), même en cas de retrait du rôle de l’affaire;

Au bilan, il apparaît que la procédure participative occupe désormais une place de premier choix parmi les dispositifs mis à la disposition des parties par le Code de procédure civile pour régler, à l’amiable, leur différend.

Cette procédure comporte, à l’examen, deux phases :

  • Première phase : la conclusion de la convention de procédure participative
  • Seconde phase : la mise en œuvre de la convention de procédure participative

Nous nous focaliserons ici sur la première phase de la procédure.

A) Les conditions de la convention

Plusieurs conditions doivent être remplies pour qu’une convention de procédure participative puisse être conclue.

1. Conditions du droit commun des contrats

La convention de procédure participative est un contrat. À ce titre, sa validité est soumise au respect des conditions du droit commun des contrats.

Pour mémoire, l’article 1128 du Code civil dispose que sont nécessaires à la validité d’un contrat :

  • Le consentement des parties ;
  • Leur capacité de contracter ;
  • Un contenu licite et certain.

La convention de procédure participative ne sera  donc valide qu’à la condition que ces trois conditions soient remplies, au premier rang desquelles figure la capacité à contracter.

  1. L’assistance obligatoire d’un avocat

L’article 2064 du Code civil dispose que « toute personne, assistée de son avocat, peut conclure une convention de procédure participative »

Il ressort de cette disposition que la conclusion d’une convention de procédure participative est subordonnée à l’assistance de chaque partie par un avocat.

À cet égard, l’article 4, al. 3 de la loi n° 71-1130 du 31 décembre 1971 portant réforme de certaines professions judiciaires et juridiques prévoit que « nul ne peut, s’il n’est avocat, assister une partie dans une procédure participative prévue par le code civil. »

L’exigence posée par l’article 2064 du Code civil s’explique par la volonté du législateur de voir la conduite de la procédure participative assurée par des auxiliaires de justice, ce que sont les avocats, et qui donc ont vocation à conseiller et assister les parties dans leur démarche de résolution amiable du différend qui les oppose.

Surtout, la présence des avocats permet d’assurer la sécurité juridique des actes susceptibles d’être rédigés dans le cadre de la procédure participative, notamment au moyen de l’acte d’avocat

L’article 1374 dispose en ce sens que « l’acte sous signature privée contresigné par les avocats de chacune des parties ou par l’avocat de toutes les parties fait foi de l’écriture et de la signature des parties, tant à leur égard qu’à celui de leurs héritiers ou ayants cause. »

L’article 66-3-1 de la loi du 31 décembre 1971 ajoute que « en contresignant un acte sous seing privé, l’avocat atteste avoir éclairé pleinement la ou les parties qu’il conseille sur les conséquences juridiques de cet acte. »

Il peut enfin être observé que l’article 7.2 du Règlement Intérieur National de la Profession d’avocat prévoit que, de manière générale, « l’avocat rédacteur d’un acte juridique assure la validité et la pleine efficacité de l’acte selon les prévisions des parties ».

Il incombe également à l’avocat, de refuser « de participer à la rédaction d’un acte ou d’une convention manifestement illicite ou frauduleuse. »

Ainsi, en confiant aux avocats la mission de conduire la procédure participative, le législateur a-t-il voulu qu’un contrôle soit exercé sur sa régularité et qu’il soit veillé à l’équilibre des intérêts en présence.

  1. Droits dont les parties ont la libre disposition

==> Principe

L’article 2064 du Code civil dispose que « toute personne, assistée de son avocat, peut conclure une convention de procédure participative sur les droits dont elle a la libre disposition. »

Les droits dont les parties ont la libre disposition sont tous ceux sur lesquels, elles peuvent transiger ou auxquels elles peuvent renoncer.

À l’inverse, les droits indisponibles sont, si l’on se réfère à l’article 6 du Code civil, tous ceux qui « intéressent l’ordre public et les bonnes mœurs ». Tel est notamment le cas des droits qui portent sur des choses hors du commerce ou qui sont relatifs à l’état des personnes.

==> Tempérament

L’article 2064 du Code civil apporte un tempérament au domaine d’application de la procédure participative.

Si, en effet, il peut être recouru à cette procédure par les époux dans le cadre d’une procédure de divorce ou de séparation de corps, les suites de la convention qu’ils auront conclue seront régies par les règles prévues au titre VI du livre Ier relatif au divorce et non par celles énoncées à l’article 2066 du Code civil.

B) Le contenu de la convention

  1. Un écrit

L’article 2063 du Code civil exige que la convention de procédure participative soit régularisée par écrit. Cette exigence est sanctionnée par la nullité de l’acte.

Elle se justifie pour plusieurs raisons :

  • Conserver la preuve de l’existence de la convention et de son contenu
  • Archiver la convention au rang des minutes
  • Permettre au juge, en cas d’échec des négociations, de prendre connaissance :
    • de l’objet du différend qui oppose les parties ainsi que son étendue
    • du contenu des négociations et des pièces échangées
  1. Les mentions obligatoires

L’article 2063 du Code civil exige, outre l’établissement d’un écrit, que la convention contienne, à peine de nullité :

  • Son terme
  • L’objet du différend
  • Les pièces et informations nécessaires à la résolution du différend ou à la mise en état du litige et les modalités de leur échange
  • Le cas échéant, les actes contresignés par avocats que les parties s’accordent à établir, dans des conditions prévues par décret en Conseil d’État.

L’article 1545 du CPC ajoute que « outre les mentions prévues à l’article 2063 du code civil, la convention de procédure participative mentionne les noms, prénoms et adresses des parties et de leurs avocats. »

==> Sur l’identité des parties et des avocats

L’article 1545 exige donc, à peine de nullité, que mention soit faite dans la convention de l’identité civile des parties mais également de leurs avocats.

  • S’agissant de l’identité des parties, il conviendra de mentionner
    • Pour les personnes physiques, les nom, prénoms, profession, domicile, nationalité, date et lieu de naissance
    • Pour les personnes morales, leur forme, leur dénomination, leur siège social et l’organe qui les représente légalement ;
  • S’agissant des avocats des parties, il conviendra de mentionner
    • Les nom, prénoms, qualité, Barreau de rattachement ainsi que le siège social de leur cabinet

==> Sur la durée de la convention

L’article 2062 du Code civil dispose que la convention de procédure participative ne peut être conclue que pour une durée déterminée.

À cet égard, la mention de son terme est exigée à peine de nullité, comme énoncé par l’article 2063.

L’article 1546 du Code de procédure civile autorise une prorogation du terme de la convention en prévoyant que « la convention de procédure participative est modifiée dans les mêmes formes que celles prévues pour son établissement. »

L’objet visé ici est double :

  • Laisser aux parties la maîtrise du temps
  • Limiter le temps des négociations qui ne doivent pas s’étirer dans la durée au risque de ne jamais sortir du processus

Surtout, le terme de la convention est un marqueur temporel pour les parties en ce qu’il a une incidence sur :

  • La recevabilité de l’action en justice susceptible d’être engagée par les parties
    • L’article 2065 du Code civil prévoit que « tant qu’elle est en cours, la convention de procédure participative conclue avant la saisine d’un juge rend irrecevable tout recours au juge pour qu’il statue sur le litige. »
    • Ainsi, pendant toute la durée de la convention les parties sont irrecevables à saisir le juge pour faire trancher leur différend, sauf inexécution de la convention par l’une des parties.
  • La prescription de l’action en justice susceptible d’être engagée par les parties
    • L’article 2238 du Code civil dispose que « la prescription est […] suspendue à compter de la conclusion d’une convention de procédure participative»
    • Le délai de prescription recommencera à courir à compter du terme de la convention, pour une durée qui ne peut être inférieure à six mois.

==> Sur l’objet du différend

Il appartient aux parties de soigneusement délimiter l’objet de leur différend, car tout ce qui ne sera pas compris dans cet objet pourra faire l’objet d’une action en justice.

À l’inverse, en cas d’échec des négociations, le juge ne pourra statuer que sur les points qui relèvent du périmètre du litige déterminé dans la convention

Il y a donc lieu pour les parties d’être particulièrement exhaustives et appliquées dans la rédaction de la clause relative à l’objet de la convention.

==> Sur les pièces et informations nécessaires à la résolution du différend ou à la mise en état du litige et les modalités de leur échange

L’article 2063 du Code civil exige que les parties énoncent, dans la convention, la liste des pièces échangées entre elles, les informations nécessaires à la résolution du différend ou à la mise en état du litige ainsi que les modalités des leurs échanges.

  • Sur les pièces échangées par les parties et les informations nécessaires à la résolution du différend ou à la mise en état du litige
    • L’article 2062 du Code civil exige que les négociations se déroulent dans la bonne foi et la loyauté, comme exigé par l’article.
    • Tel est l’objectif recherché par l’obligation faite aux parties d’énoncer dans la convention les pièces échangées ainsi que toutes les informations nécessaire à la résolution du différend ou à la mise en état du litige
    • Ces échanges de pièces et d’informations entre les parties permettent, au surplus, d’instaurer entre elles un climat de confiance qui favorise la conclusion d’un accord
  • Sur les modalités des échanges qui se tiennent entre les parties
    • L’obligation d’énoncer dans la convention les modalités d’échanges entre les parties consiste à prévoir selon quelles formalités et par qui les pièces et informations seront échangées.
    • À cet égard, l’article 1545 du CPC prévoit que « la communication des prétentions et des moyens en fait et en droit, des pièces et informations entre les parties se fait par l’intermédiaire de leurs avocats selon les modalités prévues par la convention ; ceux-ci les portent à la connaissance des intéressés par tous moyens appropriés. Un bordereau est établi lorsqu’une pièce est communiquée.»
    • Il ressort de cette disposition que :
      • D’une part, les échanges de pièces et informations doivent nécessairement intervenir par l’entremise des avocats
      • D’autre part, les éléments transmis selon cette modalité concernent les prétentions, les moyens et les pièces, ainsi que toutes les informations qui intéressent le dossier
      • Enfin, les pièces communiquées doivent être numérotées et listées dans un bordereau
      • Au surplus, les parties peuvent prévoir dans la convention les délais de communication des pièces échangées, ainsi que la fréquence des échanges, soit, par exemple, au fur et à mesure de la mise en état conventionnelle à des dates déterminées à l’issue de chaque rencontre

==> Sur les actes contresignés par avocats que les parties s’accordent à établir

L’article 2063, 4° prévoit que la convention de procédure participative doit comporter, « le cas échéant, les actes contresignés par avocats que les parties s’accordent à établir ».

De véritables actes de procédure d’avocats peuvent ainsi être régularisés dans le cadre de la procédure participative.

L’acte de procédure d’avocats a été défini par le groupe de travail présidé par le magistrat Renaud Le Breton de Vannoise comme « un acte signé par les avocats des parties à un litige ayant ou non donné lieu à la saisine d’une juridiction, visant à définir l’objet de la preuve et à administrer celle-ci, conjointement et de bonne foi ».

Il prend ainsi la forme d’un acte contresigné par un avocat, au sens du Chapitre Ier bis de la loi n°71-1130 du 31 décembre 1971 portant réforme de certaines professions judiciaires et juridiques.

À cet égard, dans son rapport sur le juge du XXIème siècle, M. Pierre Delmas-Goyon a identifié plusieurs sortes d’actes de procédure d’avocat :

  • Les actes de constatation (déplacement sur les lieux, constatations matérielles en présence d’un sachant…)
  • Les actes de certification des pièces détenues par les parties, les actes d’enquête (auditions, consultations de techniciens…)
  • Les actes de désignation (d’un sachant, d’un médiateur…)

Ces actes permettent aux parties de s’accorder sur certains éléments de l’administration de la preuve.

Afin de sécuriser cette extension du champ de la convention de procédure participative à la mise en état du litige, une liste des actes de procédure sur lesquels les parties peuvent s’accorder est énoncée à l’article 1546-3 du CPC.

Cette disposition prévoit que, par actes contresignés par avocats précisés dans la convention de procédure participative, les parties peuvent notamment :

  • Énumérer les faits ou les pièces qui ne l’auraient pas été dans la convention, sur l’existence, le contenu ou l’interprétation desquels les parties s’accordent ;
  • Déterminer les points de droit auxquels elles entendent limiter le débat, dès lors qu’ils portent sur des droits dont elles ont la libre disposition ;
  • Convenir des modalités de communication de leurs écritures ;
  • Recourir à un technicien selon les modalités des articles 1547 à 1554 ;
  • Désigner un conciliateur de justice ou un médiateur ayant pour mission de concourir à la résolution du litige. L’acte fixe la mission de la personne désignée, le cas échéant, le montant de sa rémunération et ses modalités de paiement ;
  • Consigner les auditions des parties, entendues successivement en présence de leurs conseils, comportant leur présentation du litige, leurs prétentions, les questions de leurs avocats ainsi que leurs réponses et les observations qu’elles souhaitent présenter ;
  • Consigner les déclarations de toute personne acceptant de fournir son témoignage sur les faits auxquels il a assisté ou qu’il a personnellement constatés, recueillies ensemble par les avocats, spontanément ou sur leur interrogation. L’acte contient les mentions prévues au deuxième alinéa de l’article 202. Le témoin fait précéder sa signature de la mention prévue au troisième alinéa du même article ;
  • Consigner les constatations ou avis donnés par un technicien recueillis ensemble par les avocats.

Manifestement, les actes de procédure d’avocats vont permettre aux parties de procéder elles-mêmes à des constats, des expertises, des auditions… sans attendre que le juge les ordonne, gagnant ainsi un temps précieux et allégeant d’autant la charge des juridictions.

Cette procédure permet donc d’« affiner » le litige avant sa transmission au juge permettant ainsi un traitement judiciaire plus efficace et plus rapide.

En tout état de cause, dès lors que les parties envisagent de procéder, dans le cadre de la mise en état conventionnelle, par voie d’actes d’avocats, ils devront, au préalable, le préciser dans la convention de procédure participative et déterminer de façon précise les actes qu’ils seront autorisés à établir.

==> Répartition des frais

Dernier élément qui doit être prévu par la convention: la répartition des frais générés par la procédure participative.

L’article 1545, al. 3 du CPC dispose en ce sens que « la convention fixe également la répartition des frais entre les parties sous réserve des dispositions de l’article 123-2 du décret n° 91-1266 du 19 décembre 1991 lorsque l’une des parties bénéficie de l’aide juridictionnelle. »

À défaut de précision dans la convention, les frais de la procédure participative sont partagés entre les parties à parts égales.

  1. La date de la convention

Afin de conférer une date certaine à la convention de procédure participative qui serait conclue par acte sous seing privé, les parties disposent de la faculté de la faire enregistrer

L’enregistrement et l’archivage de la convention pourront notamment être effectués auprès du service e-Barreau.

C) Les effets de la convention

La conclusion d’une convention de procédure participative produit plusieurs effets :

==> Irrecevabilité de toute demande en justice

  • Principe
    • L’article 2065 du Code civil dispose que « tant qu’elle est en cours, la convention de procédure participative conclue avant la saisine d’un juge rend irrecevable tout recours au juge pour qu’il statue sur le litige. »
    • Ainsi, la conclusion d’une telle convention fait obstacle à l’introduction par les parties d’une demande en justice aux fins de faire trancher leur litige, à tout le moins dans les limites de l’objet défini dans la convention.
    • Cette règle s’inspire de la position adoptée par la Cour de cassation en matière de conciliation et de médiation conventionnelles (V. en ce sens ch. Mixte, 14 févr. 2003, n°00-19423 et Cass. 1ère civ. 8 avr. 2009, n°08-10866)
  • Exceptions
    • Plusieurs exceptions au principe d’irrecevabilité de la demande en justice en cas de conclusion d’une procédure participative sont prévues par l’article 2065 du Code civil
      • L’inexécution de la convention
        • Le texte prévoit que « l’inexécution de la convention par l’une des parties autorise une autre partie à saisir le juge pour qu’il statue sur le litige. »
        • Ainsi, en cas de manquement par l’une des parties à la convention, elle pourra saisir le Juge avant son terme
      • L’adoption de mesures provisoires ou conservatoires
        • L’article 2065 dispose que « en cas d’urgence, la convention ne fait pas obstacle à ce que des mesures provisoires ou conservatoires soient demandées par les parties. »
        • Il sera donc toujours possible pour une partie de prévenir un dommage ou l’insolvabilité de son contradicteur, en sollicitant du Juge l’adoption de mesures provisoires ou conservatoires
        • Il lui faudra néanmoins démontrer l’urgence de la situation, faute de quoi sa demande demeurera irrecevable

==> Renonciation aux fins de non-recevoir et exception de procédure

L’article 1546-1 du CPC dispose que « la signature d’une convention de procédure participative aux fins de mise en état vaut renonciation de chaque partie à se prévaloir d’une fin de non-recevoir, de toute exception de procédure et des dispositions de l’article 47 du présent code, à l’exception de celles qui surviennent ou sont révélées postérieurement à la signature de la convention de procédure participative. »

La conclusion de procédure participative a ainsi pour effet de purger la procédure de son contentieux accessoire relatif :

  • Aux fins de non-recevoir ( 122 à 126 CPC)
  • Aux exceptions de procédures ( 73 à 121 CPC)
  • À la saisine d’une juridiction lorsqu’un magistrat ou un auxiliaire de justice est partie à un litige ( 47 CPC)

Cette renonciation ne vaut néanmoins que pour les fins de non-recevoir ou exceptions de procédures qui se sont révélées antérieurement à la conclusion de la convention.

==> Retrait du rôle et fixation d’une date d’audience

L’article 1546-1 du CPC prévoit que lorsque les parties et leurs avocats justifient avoir conclu une convention de procédure participative aux fins de mise en état, le juge peut, à leur demande fixer une date d’audience de clôture de l’instruction et une date d’audience de plaidoiries.

Ces dernières auront ainsi jusqu’à la date d’audience de clôture pour mettre conventionnellement leur affaire en état d’être jugée

==> Interruption de l’instance

L’article 369 du CPC dispose que « l’instance est interrompue par […] la conclusion d’une convention de procédure participative aux fins de mise en état y compris en cas de retrait du rôle. »

L’interruption de l’instance a pour effet de faire obstacle à la poursuite des débats. Plus aucun acte ne donc peut être accompli.

Bien que le juge demeure saisi de l’affaire (art. 376 CPC), l’instance pendante devant lui n’est plus considérée comme étant en cours (Cass. com., 17 juill. 2001, n° 98-19.258).

Surtout, l’article 372 du CPC précise que « les actes accomplis et les jugements même passés en force de chose jugée, obtenus après l’interruption de l’instance, sont réputés non avenus à moins qu’ils ne soient expressément ou tacitement confirmés par la partie au profit de laquelle l’interruption est prévue. »

Autrement dit, tous les actes de procédure qui seraient accomplis au mépris de l’interruption d’instance sont privés d’effets, sauf à ce qu’ils soient couverts par la partie à la faveur de laquelle l’instance est interrompue.

À cet égard, l’article 392 du CPC précise que « l’interruption de l’instance emporte celle du délai de péremption. »

==> Suspension de la prescription extinctive

L’article 2238 du Code civil dispose que « la prescription est […] suspendue à compter de la conclusion d’une convention de procédure participative »

Le délai de prescription recommencera à courir à compter du terme de la convention, pour une durée qui ne peut être inférieure à six mois.

==> Interruption des délais en appel

L’article 1546-2 du CPC prévoit que devant la cour d’appel, l’information donnée au juge de la conclusion d’une convention de procédure participative entre toutes les parties à l’instance d’appel interrompt les délais impartis pour conclure et former appel incident mentionnés aux articles 905-2 et 908 à 910 du CPC.

L’interruption de ces délais produit ses effets jusqu’à l’information donnée au juge de l’extinction de la procédure participative (art. 1546-2 CPC).


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Cinquième et dernière sanction susceptible d’être encourue par la partie qui a manqué à ses obligations contractuelles : la condamnation au paiement de dommages et intérêts.

Cette sanction prévue par l’article 1217 du Code civil présente la particularité de pouvoir être cumulée avec les autres sanctions énoncées par le texte. Anciennement traitée aux articles 1146 à 1155 du Code civil, elle est désormais envisagée dans une sous-section 5 intitulée « la réparation du préjudice résultant de l’inexécution du contrat ».

Tel qu’indiqué par l’intitulé de cette sous-section 5, l’octroi des dommages et intérêts au créancier vise, à réparer les conséquences de l’inexécution contractuelle dont il est victime.

Si, à certains égards, le système ainsi institué se rapproche de l’exécution forcée par équivalent, en ce que les deux sanctions se traduisent par le paiement d’une somme d’argent, il s’en distingue fondamentalement, en ce que l’octroi de dommages et intérêts a pour finalité, non pas de garantir l’exécution du contrat, mais de réparer le préjudice subi par le créancier du fait de l’inexécution du contrat. Les finalités recherchées sont donc différentes.

S’agissant de l’octroi de dommages et intérêts au créancier victime d’un dommage, le mécanisme institué aux articles 1231 et suivants du Code civil procède de la mise en œuvre d’une figure bien connue du droit des obligations, sinon centrale : la responsabilité contractuelle.

Classiquement, il est admis que cette forme de responsabilité se rapproche très étroitement de la responsabilité délictuelle.

Ce rapprochement ne signifie pas pour autant que les deux régimes de responsabilité se confondent, bien que le maintien de leur distinction soit contesté par une partie de la doctrine.

==> Responsabilité contractuelle et responsabilité délictuelle

  • La responsabilité contractuelle désigne l’obligation de réparer les dommages résultant d’un défaut dans l’exécution d’un contrat : inexécution, mauvaise exécution ou encore exécution tardive.
  • La responsabilité délictuelle, encore appelée extracontractuelle, sanctionne quant à elle les dommages causés à autrui en dehors de tout lien contractuel, l’obligation de réparation puisant alors à la seule source de la loi.

Deux thèses s’affrontent s’agissant du maintien de la dualité entre responsabilité contractuelle et responsabilité délictuelle :

  • La thèse contre le maintien de la dualité
    • Premier argument
      • Le principe même de l’existence d’une responsabilité contractuelle est contesté.
      • Pour les tenants de cette vision, la réparation des dommages causés par le défaut d’exécution d’un contrat relève du domaine de la responsabilité délictuelle ; en l’absence de dommage, seule l’exécution forcée du contrat peut être recherchée, le cas échéant sous la forme d’un équivalent pécuniaire à l’exécution en nature.
    • Deuxième argument
      • Les frontières entre le domaine de la responsabilité contractuelle et celui de la responsabilité délictuelle s’avèrent incertaines et mouvantes, l’évolution de la jurisprudence se caractérisant, pour l’essentiel, par un élargissement du domaine de la responsabilité contractuelle, un accroissement des obligations résultant du contrat et une extension des personnes liées par un contrat.
    • Troisième argument
      • La portée de la distinction entre responsabilité contractuelle et responsabilité délictuelle s’amenuise.
      • Leurs régimes se ressemblent en effet sur bien des points – définition du préjudice réparable, établissement du lien de causalité, règles de prescription – et leurs résultats sont souvent semblables, de sorte qu’une erreur de qualification peut rester sans conséquence. Elle n’est pas sanctionnée par la Cour de cassation.
  • La thèse pour le maintien de la dualité
    • Premier argument
      • La responsabilité contractuelle poursuit un objectif indemnitaire qui ne saurait se limiter à la seule fonction d’exécution forcée du contrat.
      • En cas d’inexécution, le créancier insatisfait doit pouvoir non seulement exiger l’exécution du contrat ou sa résolution, mais aussi et cumulativement, le cas échéant, obtenir réparation.
      • Or cette réparation, économiquement et juridiquement, ne se confond pas avec la prestation conventionnellement due.
    • Deuxième argument
      • Si les règles communes aux deux branches de la responsabilité l’emportent assez largement (…), il en subsiste d’autres qui, propres à la responsabilité contractuelle, font obstacle à une assimilation complète.
      • Ainsi le principe selon lequel la réparation est à la mesure du dommage prévisible se justifie par le fait que l’économie du contrat consiste précisément à prévoir et à organiser, par anticipation, un rapport conventionnel.
      • Les mêmes considérations conduisent à admettre plus largement le jeu de clauses exclusives ou limitatives de responsabilité en matière contractuelle.

La distinction entre les deux régimes de responsabilité a classiquement pour corollaire le principe de non-cumul des responsabilités contractuelle et délictuelle.

==> Principe de non-cumul

La jurisprudence a depuis longtemps posé un important principe de non-cumul des responsabilités contractuelle et délictuelle (V. en ce sens Cass. req. 21 janv. 1880).

Certains auteurs, minoritaires, étaient pourtant contre la reconnaissance de ce principe, au premier rang desquels figurait Planiol. Selon lui, partisan du cumul des responsabilités « la responsabilité délictuelle est préexistante à toute réglementation et se superpose seulement à la première à la manière d’un sédiment ».

La thèse avancée n’a cependant pas convaincu la Cour de cassation qui a toujours maintenu sa position.

Dans un arrêt du 11 janvier 1922 la haute juridiction a ainsi jugé que « les articles 1382 et suivants sont sans application lorsqu’il s’agit d’une faute commise dans l’exécution d’une obligation résultant d’un contrat » (Cass. civ. 11 janv. 1922).

Dans un arrêt du 11 janvier 1989, la Cour de cassation a encore considéré que « le créancier d’une obligation contractuelle ne peut se prévaloir contre le débiteur de cette obligation, quand bien même il y aurait intérêt, des règles de la responsabilité délictuelle » (Cass. 1ère civ. 11 janv. 1989, n°86-17323).

Selon le principe du non-cumul encore qualifié de non-option, si un dommage se rattache à l’exécution d’un contrat, il n’est pas possible d’en demander la réparation sur le fondement de la responsabilité délictuelle.

Il n’est donc a fortiori pas possible de cumuler les deux voies et de demander réparation du même dommage sur deux fondements différents car il y aurait enrichissement sans cause de la victime à être indemnisée deux fois pour un seul dommage.

Les raisons de ce principe sont diverses. Il s’agit principalement d’éviter que le demandeur, en choisissant la voie de la responsabilité délictuelle, puisse échapper à des contraintes qu’il avait acceptées et qui rentraient dans les prévisions de son cocontractant, en particulier une clause limitative de responsabilité, ou encore se dispenser de la charge de la preuve, en invoquant la responsabilité de plein droit prévue par le premier alinéa de l’article 1242 du code civil.

En faveur du cumul des responsabilités, on a surtout fait valoir que la responsabilité délictuelle serait une institution d’ordre public. Elle constituerait un minimum que le contrat pourrait augmenter mais non diminuer. Or les clauses limitatives de responsabilité sont admises.

Telles sont les raisons pour lesquelles, l’avant-projet de loi de réforme du droit de la responsabilité civile consacre ce principe de non-cumul sous réserve d’une exception très importante au profit des victimes de dommages corporels.

Celles-ci doivent pouvoir opter en faveur du régime qu’elles estiment leur être le plus favorable, à condition toutefois d’être en mesure d’apporter la preuve des conditions exigées pour justifier le type de responsabilité qu’elles invoquent.

==> Un régime juridique provisoire

Ainsi qu’il l’est précisé dans le rapport au Président de la République relatif à l’ordonnance du 10 février 2016, la réforme du droit des obligations n’opère aucun bouleversement radical en matière de responsabilité contractuelle.

En effet, la sous-section 5 consacrée à la réparation du préjudice résultant de l’inexécution du contrat est une reprise à droit constant de la section 4 du chapitre III de l’actuel titre III du code civil, avec quelques ajustements formels.

La raison en est, selon le rapport, que la responsabilité contractuelle ne peut être réformée isolément de la responsabilité extracontractuelle : il est généralement admis que, fondamentalement, ces deux formes de responsabilité sont des mécanismes de même nature, qui reposent sur l’existence d’un fait générateur, d’un dommage, et d’un lien de causalité entre les deux.

Seules des différences de régime les opposent, fondées essentiellement sur l’originalité du fait générateur en matière contractuelle, et que l’ordonnance du 10 février 2016 ne modifie pas.

Aussi, a-t-il été annoncé que le régime de la responsabilité contractuelle a vocation à être réformé dans le cadre du futur projet de réforme globale de la responsabilité civile, qui détaillera les dispositions communes aux responsabilités contractuelle et extracontractuelle, et les dispositions propres à chacun de ces deux régimes.

Pour l’heure, c’est seulement une modernisation du régime de la responsabilité contractuelle qui est intervenue, ce qui s’est traduit essentiellement par une codification des grands principes forgés par la jurisprudence antérieure.

Ces grands principes s’articulent autour de deux axes que sont :

  • D’une part, les conditions de la responsabilité contractuelle
  • D’autre part, l’aménagement de la responsabilité contractuelle

Section 1: Les conditions de la responsabilité contractuelle

À l’instar de la responsabilité délictuelle la mise en œuvre de la responsabilité contractuelle est subordonnée à la réunion de trois conditions cumulatives :

  • L’inexécution d’une obligation contractuelle
  • Un dommage
  • Un lien de causalité entre l’inexécution de l’obligation et le dommage

§1: L’inexécution d’une obligation contractuelle

L’article 1231-1 du Code civil dispose que « le débiteur est condamné, s’il y a lieu, au paiement de dommages et intérêts soit à raison de l’inexécution de l’obligation, soit à raison du retard dans l’exécution, s’il ne justifie pas que l’exécution a été empêchée par la force majeure. »

Il ressort de cette disposition que, pour être remplie, la condition tenant à l’exécution contractuelle, un manquement contractuel doit, d’une part, être caractérisé. D’autre part, ce manquemen doit pouvoir être imputé au débiteur, faute de quoi sa responsabilité ne pourra pas être recherchée.

I) L’exigence d’un manquement contractuel

L’article 1231-1 du Code civil subordonne la mise en œuvre de la responsabilité contractuelle à l’existence :

  • Soit à l’inexécution de l’obligation
  • Soit d’un retard dans l’exécution de l’obligation

Il ressort de cette disposition que l’inexécution contractuelle doit être entendue largement, celle-ci pouvant être totale ou partielle. Mais elle peut également consister en une exécution tardive ou défectueuse.

Plus généralement, l’inexécution visée par l’article 1231-1 du Code civil s’apparente en un manquement, par le débiteur, aux stipulations contractuelles.

La question qui alors se pose est de savoir en quoi ce manquement doit-il consister pour être générateur de responsabilité contractuelle ; d’où il s’ensuit la problématique de la preuve.

A) Le contenu du manquement

Très tôt la question s’est donc posée de savoir ce que l’on doit entendre par manquement contractuel, le Code civil étant silencieux sur ce point.

Plus précisément on s’est demandé si, pour engager la responsabilité contractuelle du débiteur, le manquement constaté devait être constitutif d’une faute ou si l’établissement d’une faute était indifférent.

1. Problématique de la faute

Sous l’empire du droit antérieur à l’ordonnance du 10 février 2016, le Code civil semblait apporter deux réponses contradictoires à cette interrogation.

  • D’un côté, l’article 1137, al. 1er disposait que « l’obligation de veiller à la conservation de la chose, soit que la convention n’ait pour objet que l’utilité de l’une des parties, soit qu’elle ait pour objet leur utilité commune, soumet celui qui en est chargé à y apporter tous les soins raisonnables. »
    • On en déduisait, que pour rechercher la responsabilité contractuelle du débiteur, il appartenait au créancier, non seulement de rapporter la preuve d’une inexécution, mais encore d’établir que le débiteur ne s’était pas comporté en bon père de famille.
    • Classiquement, l’expression « bon père de famille» désigne la personne qui est avisée, soignée et diligente.
    • Conformément à cette définition, le débiteur ne pourrait, dès lors, voir sa responsabilité contractuelle engagée que s’il peut lui être reproché des faits de négligence ou d’imprudence que le contractant, bon père de famille, placé dans les mêmes conditions, n’aurait pas commis.
  • D’un autre côté, l’article 1147 prévoyait que « le débiteur est condamné, s’il y a lieu, au paiement de dommages et intérêts, soit à raison de l’inexécution de l’obligation, soit à raison du retard dans l’exécution, toutes les fois qu’il ne justifie pas que l’inexécution provient d’une cause étrangère qui ne peut lui être imputée, encore qu’il n’y ait aucune mauvaise foi de sa part. »
    • À la différence de l’ancien article 1137 du Code civil cette disposition n’exigeait pas du créancier qu’il prouve que le débiteur ne s’est pas comporté en bon père de famille pour que sa responsabilité puisse être recherchée.
    • Il s’évinçait donc de l’article 1147 que l’absence de faute du débiteur était sans incidence : seule importe l’existence d’une inexécution contractuelle.

Au bilan, tandis que l’ancien article 1137 du Code civil subordonnait la mise en œuvre de la responsabilité contractuelle à l’établissement d’une faute, l’article 1147 ne l’exigeait pas, la seule inexécution contractuelle se suffisant à elle-même.

Pour sortir de l’impasse et résoudre cette contradiction, un auteur, René Demogue, suggéra de raisonner en opérant une distinction entre :

  • D’une part, les obligations de moyens qui relèveraient de l’application de l’article 1137 du Code civil
  • D’autre part, les obligations de résultat qui obéiraient, quant à elles, à la règle posée à l’article 1147

2. Obligations de moyens et obligations de résultat

==> Exposé de la distinction

Demogue soutenait ainsi que la conciliation entre les anciens articles 1137 et 1147 du Code civil tenait à la distinction entre les obligations de résultat et les obligations de moyens :

  • L’obligation est de résultat lorsque le débiteur est contraint d’atteindre un résultat déterminé
    • Exemple: Dans le cadre d’un contrat de vente, pèse sur le vendeur une obligation de résultat : celle livrer la chose promise. L’obligation est également de résultat pour l’acheteur qui s’engage à payer le prix convenu.
    • Il suffira donc au créancier de démontrer que le résultat n’a pas été atteint pour établir un manquement contractuel, source de responsabilité pour le débiteur
  • L’obligation est de moyens lorsque le débiteur s’engage à mobiliser toutes les ressources dont il dispose pour accomplir la prestation promise, sans garantie du résultat
    • Exemplele médecin a l’obligation de soigner son patient, mais n’a nullement l’obligation de le guérir.
    • Dans cette configuration, le débiteur ne promet pas un résultat : il s’engage seulement à mettre en œuvre tous les moyens que mettrait en œuvre un bon père de famille pour atteindre le résultat

La distinction entre l’obligation de moyens et l’obligation de résultat rappelle immédiatement la contradiction entre les anciens articles 1137 et 1147 du Code civil.

  • En matière d’obligation de moyens
    • Pour que la responsabilité du débiteur puisse être recherchée, il doit être établi que celui-ci a commis une faute, soit que, en raison de sa négligence ou de son imprudence, il n’a pas mis en œuvre tous les moyens dont il disposait pour atteindre le résultat promis.
    • Cette règle n’est autre que celle posée à l’ancien article 1137 du Code civil.
  • En matière d’obligation de résultat
    • Il est indifférent que le débiteur ait commis une faute, sa responsabilité pouvant être recherchée du seul fait de l’inexécution du contrat.
    • On retrouve ici la règle édictée à l’ancien article 1147 du Code civil.

La question qui alors se pose est de savoir comment déterminer si une obligation est de moyens ou de résultat.

==> Critères de la distinction

En l’absence d’indications textuelles, il convient de se reporter à la jurisprudence qui se détermine au moyen d’un faisceau d’indices.

Plusieurs critères – non cumulatifs – sont, en effet, retenus par le juge pour déterminer si l’on est en présence d’une obligation de résultat ou de moyens :

  • La volonté des parties
    • La distinction entre obligation de résultat et de moyens repose sur l’intensité de l’engagement pris par le débiteur envers le créancier.
    • La qualification de l’obligation doit donc être appréhendée à la lumière des clauses du contrat et, le cas échéant, des prescriptions de la loi.
    • En cas de silence de contrat, le juge peut se reporter à la loi qui, parfois, détermine si l’obligation est de moyens ou de résultat.
    • En matière de mandat, par exemple, l’article 1991 du Code civil dispose que « le mandataire est tenu d’accomplir le mandat tant qu’il en demeure chargé, et répond des dommages-intérêts qui pourraient résulter de son inexécution ».
    • C’est donc une obligation de résultat qui pèse sur le mandataire.
  • Le contrôle de l’exécution
    • L’obligation est de résultat lorsque le débiteur a la pleine maîtrise de l’exécution de la prestation due.
    • Inversement, l’obligation est plutôt de moyens, lorsqu’il existe un aléa quant à l’obtention du résultat promis
    • En pratique, les obligations qui impliquent une action matérielle sur une chose sont plutôt qualifiées de résultat.
    • À l’inverse, le médecin, n’est pas tenu à une obligation de guérir (qui serait une obligation de résultat) mais de soigner (obligation de moyens).
    • La raison en est que le médecin n’a pas l’entière maîtrise de la prestation éminemment complexe qu’il fournit.
  • Rôle actif/passif du créancier
    • L’obligation est de moyens lorsque le créancier joue un rôle actif dans l’exécution de l’obligation qui échoit au débiteur
    • En revanche, l’obligation est plutôt de résultat, si le créancier n’intervient pas

==> Mise en œuvre de la distinction

Le recours à la technique du faisceau d’indices a conduit la jurisprudence à ventiler les principales obligations selon qu’elles sont de moyens ou de résultat.

L’examen de la jurisprudence révèle néanmoins que cette dichotomie entre les obligations de moyens et les obligations de résultat n’est pas toujours aussi marquée.

Il est, en effet, certaines obligations qui peuvent être à cheval sur les deux catégories, la jurisprudence admettant, parfois, que le débiteur d’une obligation de résultat puisse s’exonérer de sa responsabilité s’il prouve qu’il n’a commis aucune faute.

Pour ces obligations on parle d’obligations de résultat atténué ou d’obligation de moyens renforcée : c’est selon. Trois variétés d’obligations doivent donc, en réalité, être distinguées.

  • Les obligations de résultat
    • Au nombre des obligations de résultat on compte notamment :
      • L’obligation de payer un prix, laquelle se retrouve dans la plupart des contrats (vente, louage d’ouvrage, bail etc.)
      • L’obligation de délivrer la chose en matière de contrat de vente
      • L’obligation de fabriquer la chose convenue dans le contrat de louage d’ouvrage
      • L’obligation de restituer la chose en matière de contrat de dépôt, de gage ou encore de prêt
      • L’obligation de mettre à disposition la chose et d’en assurer la jouissance paisible en matière de contrat de bail
      • L’obligation d’acheminer des marchandises ou des personnes en matière de contrat de transport
      • L’obligation de sécurité lorsqu’elle est attachée au contrat de transport de personnes (V. en ce sens ch. mixte, 28 nov. 2008, n° 06-12307).
  • Les obligations de résultat atténuées ou de moyens renforcées
    • Parfois la jurisprudence admet donc que le débiteur d’une obligation de résultat puisse s’exonérer de sa responsabilité.
    • Pour ce faire, il devra renverser la présomption de responsabilité en démontrant qu’il a exécuté son obligation sans commettre de faute.
    • Tel est le cas pour :
      • L’obligation de conservation de la chose en matière de contrat de dépôt
      • L’obligation qui pèse sur le preneur en matière de louage d’immeuble qui, en application de l’article 1732 du Code civil, « répond des dégradations ou des pertes qui arrivent pendant sa jouissance, à moins qu’il ne prouve qu’elles ont eu lieu sans sa faute»
      • L’obligation de réparation qui échoit au garagiste et plus généralement à tout professionnel qui fournit une prestation de réparation de biens (V. en ce sens 1ère civ. 2 févr. 1994, n°91-18764).
      • L’obligation qui échoit sur le transporteur, en matière de transport maritime, qui « est responsable de la mort ou des blessures des voyageurs causées par naufrage, abordage, échouement, explosion, incendie ou tout sinistre majeur, sauf preuve, à sa charge, que l’accident n’est imputable ni à sa faute ni à celle de ses préposés» ( L. 5421-4 du code des transports)
      • L’obligation de conseil que la jurisprudence appréhende parfois en matière de contrats informatiques comme une obligation de moyen renforcée.
  • Les obligations de moyens
    • À l’analyse les obligations de moyens sont surtout présentes, soit dans les contrats qui portent sur la fourniture de prestations intellectuelles, soit lorsque le résultat convenu entre les parties est soumis à un certain aléa
    • Aussi, au nombre des obligations de moyens figurent :
      • L’obligation qui pèse sur le médecin de soigner son patient, qui donc n’a nullement l’obligation de guérir (V. en ce sens 1ère civ. 4 janv. 2005).
        • Par exception, l’obligation qui échoit au médecin est de résultat lorsqu’il vend à son patient du matériel médical qui est légitimement en droit d’attendre que ce matériel fonctionne (V. en ce sens 1ère civ. 23 nov. 2004).
        • Il en va de même s’agissant de l’obligation d’information qui pèse sur le médecin, la preuve de l’exécution de cette obligation étant à sa charge et pouvant se faire par tous moyens.
      • L’obligation qui pèse sur la partie qui fournit une prestation intellectuelle, tel que l’expert, l’avocat (réserve faite de la rédaction des actes), l’enseignant,
      • L’obligation qui pèse sur le mandataire qui, en application de l’article 1992 du Code civil « répond non seulement du dol, mais encore des fautes qu’il commet dans sa gestion. »
      • L’obligation de surveillance qui pèse sur les structures qui accueillent des enfants ou des majeurs protégés (V. en ce sens 1ère civ., 11 mars 1997).

==> Sort de la distinction après la réforme du droit des obligations

La lecture de l’ordonnance du 10 février 2016 révèle que la distinction entre les obligations de moyens et les obligations de résultat n’a pas été reprise par le législateur, à tout le moins formellement.

Est-ce à dire que cette distinction a été abandonnée, de sorte qu’il n’a désormais plus lieu d’envisager la responsabilité du débiteur selon que le manquement contractuel porte sur une obligation de résultat ou de moyens ?

Pour la doctrine rien n’est joué. Il n’est, en effet, pas à exclure que la Cour de cassation maintienne la distinction en s’appuyant sur les nouveaux articles 1231-1 et 1197 du Code civil, lesquels reprennent respectivement les anciens articles 1147 et 1137.

Pour s’en convaincre il suffit de les comparer :

  • S’agissant des articles 1231-1 et 1147
    • L’ancien article 1147 prévoyait que « le débiteur est condamné, s’il y a lieu, au paiement de dommages et intérêts, soit à raison de l’inexécution de l’obligation, soit à raison du retard dans l’exécution, toutes les fois qu’il ne justifie pas que l’inexécution provient d’une cause étrangère qui ne peut lui être imputée, encore qu’il n’y ait aucune mauvaise foi de sa part. »
    • Le nouvel article 1231-1 prévoit que « le débiteur est condamné, s’il y a lieu, au paiement de dommages et intérêts soit à raison de l’inexécution de l’obligation, soit à raison du retard dans l’exécution, s’il ne justifie pas que l’exécution a été empêchée par la force majeure.»
  • S’agissant des articles 1197 et 1137
    • L’ancien article 1137 prévoyait que « l’obligation de veiller à la conservation de la chose, soit que la convention n’ait pour objet que l’utilité de l’une des parties, soit qu’elle ait pour objet leur utilité commune, soumet celui qui en est chargé à y apporter tous les soins raisonnables».
    • Le nouvel article 1197 prévoit que « l’obligation de délivrer la chose emporte obligation de la conserver jusqu’à la délivrance, en y apportant tous les soins d’une personne raisonnable. »

Une analyse rapide de ces dispositions révèle que, au fond, la contradiction qui existait entre les anciens articles 1137 et 1147 a survécu à la réforme du droit des obligations opérée par l’ordonnance du 10 février 2016 et la loi de ratification du 21 avril 2018, de sorte qu’il y a tout lieu de penser que la Cour de cassation ne manquera pas de se saisir de ce constat pour confirmer la jurisprudence antérieure.

B) La preuve du manquement

La mise en œuvre de la responsabilité du débiteur est subordonnée à la preuve d’un manquement contractuel.

Deux questions alors se posent :

  • D’une part, sur qui pèse la charge de la preuve ?
  • D’autre part, quel est l’objet de la preuve ?

Ces questions sont manifestement indissociables de la problématique consistant à se demander si, pour engager la responsabilité contractuelle du débiteur, le manquement constaté doit être constitutif d’une faute ou si l’établissement d’une faute est indifférent.

Le régime de la preuve en matière contractuelle est, en effet, radicalement différent selon que la mise en œuvre de la responsabilité du débiteur est où non subordonnée à la caractérisation d’une faute.

On en revient alors à la distinction entre l’obligation de moyens et l’obligation de résultat qui détermine le régime probatoire applicable.

  • Lorsque l’obligation est de moyen, le créancier doit établir la faute du débiteur
    • Autrement dit, il doit démontrer que le débiteur n’a pas mis en œuvre tous les moyens dont il disposait pour atteindre le résultat convenu ainsi que l’aurait fait le bon père de famille.
    • La gravité de la faute ici importe peu : la responsabilité du débiteur est engagée dès lors qu’il est établi qu’il a manqué à ses obligations contractuelles par négligence ou une imprudence.
    • Cette gravité de la faute ne sera prise en compte que pour déterminer s’il y a lieu d’exclure les clauses limitatives ou exclusives de responsabilité
  • Lorsque l’obligation est de résultat, il suffit au créancier de démontrer que le résultat promis n’a pas été atteint
    • Dans cette configuration, la charge de la preuve est en quelque sorte inversée : ce n’est pas au créancier de démontrer que le débiteur a manqué à ses obligations, mais au débiteur de prouver que le résultat stipulé au contrat a bien été atteint.
    • L’exécution, même partielle, des obligations du débiteur, ne lui permet pas de s’exonérer de sa responsabilité.
    • Seul compte ici l’atteinte du résultat auquel s’est engagé le débiteur.
    • Pour s’exonérer de sa responsabilité, ce dernier ne disposera que d’une seule option : établir la survenance d’une cause étrangère.

II) L’imputabilité du manquement

S’il est absolument nécessaire pour que le débiteur d’une obligation engage sa responsabilité qu’une inexécution du contrat, même partielle, puisse lui être reprochée, il est indifférent que cette inexécution ne résulte pas de son fait personnel.

Lorsque, en effet, l’inexécution contractuelle est imputable au fait d’autrui ou au fait d’une chose, le débiteur est également susceptible d’engager sa responsabilité.

La question qui immédiatement se pose est alors de savoir dans quelle mesure le débiteur répond-il du fait d’autrui et du fait d’une chose.

==> L’inexécution contractuelle est imputable au fait d’autrui

Il est classiquement admis que le débiteur d’une obligation peut engager sa responsabilité contractuelle du fait d’autrui.

Tout d’abord, la loi prévoit de nombreux cas de responsabilité contractuelle du fait d’autrui. Il en va ainsi en matière de :

  • Contrat de bail, le preneur répondant des dégradations et des pertes qui arrivent par « le fait des personnes de sa maison ou de ses sous-locataires» ( 1735 C.civ.)
  • Contrat d’entreprise, le maître d’ouvrage répondant « du fait des personnes qu’il emploie» ( 1797 C. civ.)
  • Contrat d’hôtellerie, l’hôtelier étant responsable « du vol ou du dommage de ces effets, soit que le vol ait été commis ou que le dommage ait été causé par leurs préposés, ou par des tiers allant et venant dans l’hôtel.» ( 1953 C. civ.)
  • Contrat de mandat, le mandataire répondant « de celui qui s’est substitué dans sa gestion ( 1994 C. civ.)
  • Contrat de transport, le commissionnaire de transport étant « garant des faits du commissionnaire intermédiaire auquel il adresse les marchandises.» ( L. 132-6 C. com.)

Ensuite, la jurisprudence reconnaît la responsabilité contractuelle du fait d’autrui lorsque le débiteur a volontairement introduit un tiers dans l’exécution de son obligation.

Il en va ainsi du préposé, du sous-traitant, du mandataire, des représentants du débiteur et plus généralement de tous ceux interviennent sur la demande du débiteur dans la relation contractuelle.

Il en résulte a contrario que lorsque l’intervention du tiers est spontanée, le débiteur n’engage pas sa responsabilité contractuelle en cas d’inexécution contractuelle du fait de ce tiers.

Dans un arrêt du 15 janvier 1993 la Cour d’appel de Grenoble a parfaitement résumé la règle en affirmant que « la responsabilité contractuelle du fait d’autrui couvre les fautes de toutes les personnes auxquelles le débiteur de l’obligation fait appel pour l’exécution du contrat » (CA Grenoble, 15 janv. 1993).

Reste que la responsabilité contractuelle du fait d’autrui ne va en général conduire à faire peser la charge de la dette de réparation sur la tête du cocontractant débiteur que de manière temporaire.

En effet, celui-ci sera fondé, dans le cadre de l’exercice d’une action récursoire, à obtenir le remboursement des sommes qu’il aura exposées auprès du tiers à l’origine du dommage.

==> L’inexécution contractuelle est imputable au fait d’une chose

Bien que le Code civil soit silencieux sur la responsabilité contractuelle du fait des choses, elle a pourtant été conceptualisée par la doctrine qui distingue deux hypothèses :

  • Première hypothèse : la chose est l’objet de l’obligation
    • Cette hypothèse renvoie aux contrats qui ont pour objet le transfert de propriété de la chose ou sa mise à disposition.
    • Tel est le cas des contrats de vente, d’entreprise ou encore de bail
    • Pour ces contrats, le contractant qui transfère la propriété ou la jouissance de la chose est, la plupart du temps, tenu de garantir son cocontractant contre les vices cachés
    • Aussi, lorsqu’un tel vice affecte l’usage de la chose, l’inexécution contractuelle a bien pour origine cette chose.
    • Le débiteur de l’obligation de garantie engage donc bien sa responsabilité contractuelle du fait de la chose objet du contrat
  • Seconde hypothèse : la chose est un moyen d’exécuter l’obligation
    • Cette hypothèse renvoie principalement aux contrats d’entreprise dont l’exécution suppose l’utilisation de choses par le maître d’œuvre tels que, par exemple, des outils ou des instruments.
    • Aussi, le maître d’œuvre engage sa responsabilité lorsqu’un dommage est causé par l’une des choses qu’il avait sous sa garde et qu’il a utilisée pour fournir la prestation promise.

§2: Le dommage

À titre de remarque liminaire, il peut être observé que l’utilisation du terme dommage ou de préjudice est indifférente. La plupart des auteurs les tiennent pour synonymes.

Pour certains, il convient néanmoins de les distinguer en ce que :

  • Le dommage serait le fait brut originaire de la lésion affectant la victime
  • Le préjudice constituerait, quant à lui, la conséquence de cette lésion

Toujours est-il que, à l’instar de la responsabilité délictuelle, la responsabilité contractuelle requiert la caractérisation d’un préjudice. La réparation due au créancier de l’obligation demeura néanmoins limitée au préjudice prévisible.

I) L’exigence d’un préjudice

Alors que la responsabilité délictuelle ne se conçoit pas en dehors de l’existence d’un dommage, la question s’est posée en matière de responsabilité contractuelle.

On s’est, en effet, demandé s’il était nécessaire de rapporter la preuve d’un dommage pour engager la responsabilité contractuelle de son cocontractant.

Cette interrogation a suscité vif débat en doctrine, notamment en suite d’un arrêt rendu par la Cour de cassation le 30 janvier 2002.

Dans cette décision, la troisième chambre civile avait, au visa de l’article 1147 du Code civil ensemble l’article 1731, affirmé que « l’indemnisation du bailleur en raison de l’inexécution par le preneur des réparations locatives prévues au bail n’est subordonnée ni à l’exécution de ces réparations ni à la justification d’un préjudice » (Cass. 3e civ. 30 janv. 2002, n°00-15784).

Par cette décision, il était donc admis qu’en matière de bail le créancier n’avait pas à justifier d’un préjudice pour engager la responsabilité contractuelle du preneur.

Finalement, la Cour de cassation est revenue sur sa position dans un arrêt du 3 décembre 2003 aux termes duquel elle a jugé que « dommages-intérêts ne peuvent être alloués que si le juge, au moment où il statue, constate qu’il est résulté un préjudice de la faute contractuelle » (Cass. 3e civ. 3 déc. 2003, n°02-18033).

Cette position a manifestement été confirmée par le législateur à l’occasion de la réforme du droit des obligations, lequel n’a pas repris l’ancien article 1145 du Code civil, disposition sur laquelle s’appuyait la jurisprudence pour écarter l’exigence du préjudice en matière de responsabilité contractuelle.

À cet égard l’article 1145 disposait que « si l’obligation est de ne pas faire, celui qui y contrevient doit des dommages et intérêts par le seul fait de la contravention. »

Aussi, la Cour de cassation en déduisait que pour les obligations de ne pas faire, il n’y avait pas lieu pour le créancier de justifier d’un préjudice, ce qui était une lecture pour le moins erronée du texte, celui-ci le dispensant seulement de mettre en demeure son débiteur (V. en ce sens Cass. 1ère civ. 10 mai 2005, n°02-15910).

En tout état de cause, l’article 1145 du Code civil a été écarté par l’ordonnance du 10 février 2016 qui a, en revanche, repris l’ancien article 1149 devenu 1231-2.

Cette disposition prévoit, pour mémoire, que « les dommages et intérêts dus au créancier sont, en général, de la perte qu’il a faite et du gain dont il a été privé, sauf les exceptions et modifications ci-après. »

La lettre du texte ne laisse que peu de place au doute quant à l’exigence d’établir un préjudice pour engager la responsabilité contractuelle du débiteur.

II) Les caractères du préjudice

Reprenant les termes de l’ancien article 1149 du Code civil, l’article 1231-2 issu de l’ordonnance du 10 février 2016 dispose que « les dommages et intérêts dus au créancier sont, en général, de la perte qu’il a faite et du gain dont il a été privé, sauf les exceptions et modifications ci-après. »

L’article 1231-3 ajoute que « le débiteur n’est tenu que des dommages et intérêts qui ont été prévus ou qui pouvaient être prévus lors de la conclusion du contrat, sauf lorsque l’inexécution est due à une faute lourde ou dolosive. »

Il ressort de la combinaison de ces deux dispositions que, pour être réparable, le préjudice qui résulte d’une inexécution contractuelle doit

  • D’une part, être certain.
  • D’autre part, être prévisible

A) Un préjudice certain

Si l’on se reporte à la définition du dictionnaire, est certain ce qui ne fait pas de doute, ce qui est conforme aux critères de la vérité.

Ainsi, le dommage est certain lorsqu’il est établi et avéré.

Le dommage certain s’oppose, en ce sens, au préjudice éventuel, soit le préjudice dont on ne sait pas s’il se produira.

Pratiquement, par certitude du dommage, il faut entendre, au sens de l’article 1231-2 du Code civil, que le dommage s’est réalisé :

  • Soit parce que la victime a éprouvé une perte (1)
  • Soit parce que la victime a manqué un gain (2)

1. La victime a éprouvé une perte

La perte éprouvée par la victime peut être :

  • Soit actuelle
  • Soit future

a) Le préjudice actuel

Le dommage actuel est celui qui s’est déjà réalisé. À la vérité, lorsque le dommage est déjà survenu, cette situation ne soulève guère de difficulté s’agissant de l’indemnisation de la victime.

Mais quid lorsque le dommage ne s’est pas encore réalisé ? Peut-on réparer un préjudice futur ?

b) Le préjudice futur

==> Préjudice futur et préjudice actuel

Contrairement à une idée reçue, le préjudice futur ne s’oppose pas au préjudice actuel en ce qu’il ne serait pas réparable.

Ces deux sortes de préjudice s’opposent uniquement en raison de leur date de survenance.

Au vrai, dès lors que le préjudice futur et le préjudice actuel présentent un caractère certain, tous deux sont réparables.

==> Préjudice futur et préjudice éventuel

En matière de responsabilité, le préjudice futur s’oppose, en réalité, au préjudice éventuel dont la réalisation n’est pas certaine.

Dès lors que l’éventualité du préjudice « ne s’est pas transformée en certitude », pour reprendre une expression de François Terré, le préjudice n’est pas réparable, contrairement au préjudice futur dont la réalisation est certaine.

==> Le préjudice futur certain

Ce qui importe c’est donc que le préjudice futur soit certain pour être réparable.

La Cour de cassation a eu l’occasion d’affirmer ce principe en jugeant, dès 1932 que « s’il n’est pas possible d’allouer des dommages-intérêts en réparation d’un préjudice purement éventuel, il en est autrement lorsque le préjudice, bien que futur, apparaît aux juges du fait comme la prolongation certaine et directe d’un état de choses actuel et comme étant susceptible d’estimation immédiate » (Cass. crim., 1er juin 1932).

Surtout, le projet de réforme de la responsabilité civile envisage l’introduction d’un article 1236 dans le Code civil qui disposerait que « le préjudice futur est réparable lorsqu’il est la prolongation certaine et directe d’un état de choses actuel »

Exemples :

  • Dans un arrêt du 13 mars 1967, la Cour de cassation a estimé que la victime d’un accident de la circulation était fondée à obtenir réparation du préjudice futur occasionné par l’ablation de la rate, laquelle est de nature à raccourcir son espérance de vie ( 2e civ., 13 mars 1967).
  • Dans un arrêt du 3 mars 1993, la Cour de cassation a jugé que «  des propriétaires d’immeubles justifiaient d’un préjudice certain du fait de la présence d’une ancienne carrière de calcaire asphaltique et du classement, à la suite d’effondrements du sol, comme zone de risque d’une partie du territoire de la commune, dès lors qu’elle relève que les tassements de sol se poursuivront de façon lente et irrégulière, avec parfois une accélération brutale, imprévisible et dangereuse, et que le sous-sol étant “déconsolidé” d’une manière irréversible, les immeubles seront soumis à plus ou moins brève échéance à de graves désordres voire à un effondrement qui les rendra inhabitables» ( 2e civ., 3 mars 1993).

2. La victime a manqué un gain

Le dommage réparable ne consiste pas toujours en une perte pour la victime ; il peut également s’agir d’un manque à gagner.

La Cour de cassation qualifie ce manque à gagner, lorsqu’il est réparable, de perte d’une chance.

  • Reconnaissance de la perte d’une chance comme préjudice réparable
    • Dans un arrêt fondateur du 17 juillet 1889 la Cour de cassation a reconnu, pour la première fois, le caractère réparable de la perte de chance.
      • En l’espèce, le client d’un huissier de justice est privé de la possibilité de faire appel d’un jugement et, par voie de conséquence, de gagner son procès en raison de la faute commise par l’officier ministériel, laquelle faute a entraîné la nullité de l’acte portant déclaration d’appel.
      • La Cour de cassation reconnaît au client de l’étude un droit à réparation, sur le fondement de la perte de chance ( req., 17 juill. 1889)
    • Depuis lors, la Cour de cassation reconnaît de façon constante à la perte de chance le caractère de préjudice réparable (V. en ce sens 1re civ., 27 janv. 1970 ; Cass. 2e civ., 7 févr. 1996; Cass. 1re civ., 16 janv. 2013)
  • Définition
    • La Cour de cassation définit la perte de chance comme « la disparition, par l’effet d’un délit, de la probabilité d’un événement favorable, encore que ; par définition, la réalisation d’une chance ne soit jamais certaine» ( crim., 18 mars 1975).
    • Dans un arrêt du 4 décembre 1996, la Cour de cassation a sensiblement rectifié sa définition de la perte de chance en jugeant que « l’élément de préjudice constitué par la perte d’une chance présente un caractère direct et certain chaque fois qu’est constatée la disparition, par l’effet de l’infraction, de la probabilité d’un événement favorable encore que, par définition, la réalisation d’une chance ne soit jamais certaine» ( crim., 4 déc. 1996).
  • Conditions
    • Il ressort des définitions retenues par la Cour de cassation de la perte de chance que pour être réparable, elle doit satisfaire à plusieurs conditions :
  • L’éventualité favorable doit exister
    • Autrement dit, la victime doit avoir été en position de chance, position dont elle a été privée en raison de la production du fait dommageable.
    • Exemple : la Cour de cassation a-t-elle refusé d’indemniser un ouvrier boulanger, victime d’un accident le privant de la possibilité d’ouvrir sa propre boulangerie, dans la mesure où il n’avait effectué aucune démarche en ce sens ( 2e civ., 3 déc. 1997)
    • Le critère utilisé par la Cour de cassation afin de déterminer si l’éventualité existe est, le plus souvent, le bref délai.
    • Moins l’éventualité favorable espérée par la victime se réalisera à brève échéance et plus le juge sera réticent à reconnaître la perte de chance
  • La disparition de l’éventualité favorable doit être réelle
    • Autrement dit, la perte de chance ne doit pas être hypothétique.
    • La disparition de l’événement favorable doit être acquise, certaine.
    • En somme, la condition qui tient au caractère réel de la perte de chance n’est autre que la traduction de l’exigence d’un préjudice certain
    • La victime ne doit pas avoir la possibilité de voir se représenter l’éventualité favorable espérée.
    • En somme, la disparition de cette éventualité doit être irréversible.
    • Ainsi, la Cour de cassation a-t-elle estimé que le candidat qui a perdu la chance de se présenter à un concours ne peut obtenir réparation de son préjudice, dès lors qu’il a la possibilité de s’inscrire une nouvelle fois audit concours ( 2e civ., 24 juin 1999)
  • La chance perdue doit être sérieuse
    • Cela signifie qu’il doit y avoir une probabilité suffisamment forte que l’événement favorable se réalise (V. en ce sens 1er civ. 4 avr. 2001)
    • On peut ainsi douter du caractère sérieux de la chance d’un étudiant de réussir un concours, s’il n’a pas été assidu en cours et s’il ne s’est livré à aucune révision.
    • On peut également douter du sérieux de la chance d’un justiciable de gagner un procès, dans l’hypothèse où il ne dispose d’aucune preuve de ce qu’il avance.
  • Présomption du préjudice
    • Dans un arrêt du 14 octobre 2010, la Cour de cassation a posé une présomption de certitude de la perte de chance, « chaque fois qu’est constatée la disparition d’une éventualité favorable».
    • Autrement dit, la haute juridiction estime que le préjudice est certain, et donc réparable, dès lors qu’est établie la disparition du gain espéré par la victime.
    • Il s’agit d’une présomption simple, qui donc supporte la preuve du contraire.
  • Réparation de la perte d’une chance
    • Dans la mesure où la réalisation de l’événement favorable n’est, par définition, pas certaine, l’indemnité allouée à la victime ne saurait égaler le gain espéré.
    • Ainsi, le montant de la réparation du préjudice sera-t-il toujours proportionnel à la probabilité que l’événement se réalise ( 1re civ., 27 mars 1973).
    • Le juge devra donc toujours prendre en compte l’aléa lors de la réparation du préjudice.
  • Contrôle exercé par la Cour de cassation
    • L’évaluation de la perte de chance relève de l’appréciation souveraine des juges du fond
    • La Cour de cassation ne contrôlera que la prise en compte de l’aléa dans l’indemnisation.
    • Elle rappelle en ce sens régulièrement que « la réparation d’une perte de chance doit être mesurée à la chance perdue et ne peut être égale à l’avantage qu’aurait procuré cette chance si elle s’était réalisée» ( 1er civ., 9 avr. 2002).

B) Un préjudice prévisible

L’article 1231-3 du Code civil prévoit que « le débiteur n’est tenu que des dommages et intérêts qui ont été prévus ou qui pouvaient être prévus lors de la conclusion du contrat, sauf lorsque l’inexécution est due à une faute lourde ou dolosive. »

Pour être réparable, le préjudice qui résulte d’une inexécution contractuelle doit ainsi être prévisible, soit avoir été envisagé contractuellement par les parties.

Lorsque, toutefois, une faute lourde ou dolosive est susceptible d’être reprochée au débiteur, le son cocontractant sera fondé à réclamer une réparation intégrale de son préjudice, soit au-delà de ce qui avait été prévu au contrat.

==> Principe

C’est là une différence fondamentale avec la responsabilité délictuelle, la responsabilité contractuelle ne donne pas lieu à application du principe de réparation intégrale du dommage.

En effet, l’article 1231-3 du Code civil dispose que « le débiteur n’est tenu que des dommages et intérêts qui ont été prévus ou qui pouvaient être prévus lors de la conclusion du contrat […] ».

Cette règle procède de l’idée, comme rappelé dans le Rapport au Président de la République relatif à l’ordonnance du 10 février 2016 que le contrat est avant tout un instrument de prévisibilité.

Il est donc logique d’en limiter la réparation aux dommages qui ont été prévus ou qui étaient prévisibles lors de la conclusion du contrat.

À cet égard, la prévisibilité porte tant sur la cause du dommage (sa nature) que sur sa quotité (son montant).

Aussi, en matière de contrat de transport par exemple, il ne suffit pas que le transporteur soit en mesure de prévoir les dommages susceptibles d’advenir aux marchandises pour que son cocontractant soit fondé à solliciter une complète indemnisation en cas de sinistre.

Il faut encore que les parties aient prévu la valeur des marchandises acheminées, en particulier si elle est élevée. À défaut, l’indemnisation sera limitée au remboursement du prix moyen des marchandises qu’il transporte habituellement.

Ainsi, l’exigence de prévisibilité du préjudice suppose que celui qui s’engage soit en mesure de savoir à quoi il s’expose dans l’hypothèse où l’inexécution de son obligation cause un dommage à son cocontractant.

Lorsque, dès lors, la prestation porte sur une chose, le débiteur doit en connaître la valeur, faute de quoi en cas de perte, de disparition ou de détérioration, les dommages et intérêts alloués au créancier de l’obligation inexécutée ne pourront pas correspondre à cette valeur.

==> Exception

Par exception au principe de prévisibilité du préjudice, l’article 1231-3 du Code civil pose que, en cas de faute lourde ou dolosive, la réparation du préjudice causé au cocontractant est intégrale.

La question qui immédiatement se pose est alors de savoir ce que l’on doit entendre par faute dolosive et faute lourde.

Si les textes sont silencieux sur ce point, le Rapport au Président de la République relatif à l’ordonnance du 10 février 2016 indique que « les articles 1231-3 et 1231-4 sont conformes aux articles 1150 et 1151, mais consacrent en outre la jurisprudence assimilant la faute lourde au dol, la gravité de l’imprudence délibérée dans ce cas confinant à l’intention. »

C’est donc vers la jurisprudence antérieure qu’il convient de se tourner pour déterminer ce que l’on doit entendre par faute lourde et par faute dolosive.

La différence entre les deux fautes tient, en substance, à l’intention de l’auteur de la faute :

  • La faute lourde
    • Elle est définie par la jurisprudence, selon la formule consacrée, comme « le comportement d’une extrême gravité, confinant au dol et dénotant l’inaptitude du débiteur de l’obligation à l’accomplissement de la mission contractuelle qu’il avait accepté» (V. en ce sens Ch. Mixte 22 avr. 2005, n° 03-14112).
    • La faute lourde comprend donc deux éléments :
      • Un élément subjectif : le comportement confinant au dol, soit à une faute d’une extrême gravité.
      • Un élément objectif: l’inaptitude quant à l’accomplissement de la mission contractuelle.
  • La faute dolosive
    • Elle est définie quant à elle comme l’inexécution délibérée, et donc volontaire, des obligations contractuelles.
    • À cet égard dans un arrêt du 27 juin 2001, la Cour de cassation a jugé en ce sens que « le constructeur […] est sauf faute extérieure au contrat, contractuellement tenu à l’égard du maître de l’ouvrage de sa faute dolosive lorsque, de propos délibéré même sans intention de nuire, il viole par dissimulation ou par fraude ses obligations contractuelles» ( 3e civ. 27 juin 2001, n°99-21017).
    • Il ressort de la jurisprudence que la faute dolosive suppose que le débiteur ait seulement voulu manquer à ses obligations contractuelles. Il est indifférent qu’il ait voulu causer un préjudice à son cocontractant.

Nonobstant la différence qui existe entre ces deux notions, la faute lourde est régulièrement assimilée à la faute dolosive par la jurisprudence.

Dans un arrêt du 29 octobre 2014, la Cour de cassation a ainsi rappelé que « la faute lourde, assimilable au dol, empêche le contractant auquel elle est imputable de limiter la réparation du préjudice qu’il a causé aux dommages prévus ou prévisibles lors du contrat et de s’en affranchir par une clause de non-responsabilité » (Cass. 1ère civ. 29 oct. 2014, n°13-21980).

L’assimilation de la faute lourde à la faute dolosive aurait, selon le Rapport au Président de la République relatif à l’ordonnance du 10 février 2016, été reconduite par le législateur, de sorte que les solutions dégagées par la jurisprudence antérieure sont toujours valides.

En tout état de cause, lorsque la faute lourde ou la faute dolosive sont caractérisées, la limitation de l’indemnisation à concurrence du préjudice prévisible est écartée à la faveur du principe de réparation intégrale qui trouve alors à s’appliquer.

§3: Le lien de causalité

À l’instar de la responsabilité délictuelle, la mise en œuvre de la responsabilité contractuelle est subordonnée à l’établissement d’un lieu de causalité entre l’inexécution de l’obligation et le préjudice causé au cocontractant.

Cette exigence est exprimée à l’article 1231-4 du Code civil qui dispose que « dans le cas même où l’inexécution du contrat résulte d’une faute lourde ou dolosive, les dommages et intérêts ne comprennent que ce qui est une suite immédiate et directe de l’inexécution. »

Autrement dit, selon ce texte, qui est une reprise de l’ancien article 1151 du Code civil, y compris lorsque le débiteur a commis une faute lourde ou dolosive, il n’engage sa responsabilité contractuelle qu’à la condition que soit établi un lien de causalité entre le préjudice et l’inexécution du contrat.

L’exigence d’un rapport de causalité entre le fait générateur et le dommage constitue ainsi le troisième terme de l’équation en matière de responsabilité contractuelle.

Schéma 1

Il ne suffit pas, en effet, d’établir l’existence d’un fait générateur et d’un dommage pour que le cocontractant victime soit fondée à se prévaloir d’un droit à indemnisation.

Pour que naisse l’obligation de réparation, encore faut-il que soit établie l’existence d’une relation de cause à effet.

On ne saurait rechercher la responsabilité d’une personne si elle est étrangère à la réalisation du fait dommageable. Comme s’accordent à le dire les auteurs, il s’agit là d’une exigence de la raison !

Comme le souligne le doyen Carbonnier le rapport de causalité peut être envisagé de deux façons distinctes dans le procès en responsabilité :

  • La victime du dommage tentera, de son côté, d’établir l’existence d’un lien de causalité afin d’être indemnisée de son préjudice. Pour ce faire, il lui appartiendra :
    • D’une part, d’identifier la cause du dommage
    • D’autre part, de prouver le lien de causalité
  • L’auteur du dommage s’emploiera, quant à lui, à démontrer la rupture du lien de causalité afin de faire échec à l’action en responsabilité dirigée contre lui.
    • Cela revient, pour ce dernier, à se prévaloir de causes d’exonération.

Ainsi, l’étude du lien de causalité suppose-t-elle d’envisager les deux facettes du lien de causalité

I) L’existence d’un lien de causalité

Bien que l’exigence d’un rapport de causalité ne soulève guère de difficulté dans son énoncé, sa mise en œuvre n’en est pas moins éminemment complexe.

La complexité du problème tient à la détermination du lien de causalité en elle-même.

Afin d’apprécier la responsabilité du défendeur, la question se posera, en effet, au juge de savoir quel fait retenir parmi toutes les causes qui ont concouru à la production du dommage.

Or elles sont potentiellement multiples, sinon infinies dans l’absolu.

==> Illustration de la difficulté d’appréhender le rapport de causalité

  • En glissant sur le sol encore humide d’un supermarché, un vendeur heurte un client qui, en tombant, se fracture le coccyx
  • Ce dernier est immédiatement pris en charge par les pompiers qui décident de l’emmener à l’hôpital le plus proche.
  • En chemin, l’ambulance a un accident causant, au patient qu’elle transportait, au traumatisme crânien.
  • Par chance, l’hôpital n’étant plus très loin, la victime a été rapidement conduite au bloc opératoire.
  • L’opération se déroule au mieux.
  • Cependant, à la suite de l’intervention chirurgicale, elle contracte une infection nosocomiale, dont elle décédera quelques jours plus tard

==> Quid juris : qui est responsable du décès de la victime?

 Plusieurs responsables sont susceptibles d’être désignés en l’espèce :

  • Est-ce l’hôpital qui a manqué aux règles d’asepsie qui doivent être observées dans un bloc opératoire ?
  • Est-ce le conducteur du véhicule à l’origine de l’accident dont a été victime l’ambulance ?
  • Est-ce le supermarché qui n’a pas mis en garde ses clients que le sol était encore glissant ?
  • Est-ce le vendeur du magasin qui a heurté le client ?

À la vérité, si l’on raisonne par l’absurde, il est possible de remonter la chaîne de la causalité indéfiniment.

Il apparaît, dans ces conditions, que pour chaque dommage les causes sont multiples.

Une question alors se pose :

Faut-il retenir toutes les causes qui ont concouru à la production du dommage ou doit-on seulement en retenir certaines ?

==> Causes juridiques / causes scientifiques

 Fort logiquement, le juge ne s’intéressera pas à toutes les causes qui ont concouru à la production du dommage.

Ainsi, les causes scientifiques lui importeront peu, sauf à ce qu’elles conduisent à une personne dont la responsabilité est susceptible d’être engagée

Deux raisons l’expliquent :

  • D’une part, le juge n’a pas vocation à recenser toutes les causes du dommage. Cette tâche revient à l’expert.
  • D’autre part, sa mission se borne à déterminer si le défendeur doit ou non répondre du dommage.

Ainsi, le juge ne s’intéressera qu’aux causes du dommage que l’on pourrait qualifier de juridiques, soit aux seules causes génératrices de responsabilité.

Bien que cela exclut, de fait, un nombre important de causes – scientifiques – le problème du lien de causalité n’en est pas moins résolu pour autant.

En effet, faut-il retenir toutes les causes génératrices de responsabilité ou seulement certaines d’entre elles ?

==> Les théories de la causalité

Afin d’appréhender le rapport de causalité dont l’appréhension est source de nombreuses difficultés, la doctrine a élaboré deux théories :

  • La théorie de l’équivalence des conditions
  • La théorie de la causalité adéquate

> La théorie de l’équivalence des conditions

  • Exposé de la théorie
    • Selon la théorie de l’équivalence des conditions, tous les faits qui ont concouru à la production du dommage doivent être retenus, de manière équivalente, comme les causes juridiques dudit dommage, sans qu’il y ait lieu de les distinguer, ni de les hiérarchiser.
    • Cette théorie repose sur l’idée que si l’un des faits à l’origine de la lésion n’était pas survenu, le dommage ne se serait pas produit.
    • Aussi, cela justifie-t-il que tous les faits qui ont été nécessaires à la production du dommage soient placés sur un pied d’égalité.
  • Critique
    • Avantages
      • La théorie de l’équivalence des conditions est, incontestablement, extrêmement simple à mettre en œuvre, dans la mesure où il n’est point d’opérer de tri entre toutes les causes qui ont concouru à la production du dommage
      • Tous les maillons de la chaîne de responsabilité sont mis sur le même plan.
    • Inconvénients
      • L’application de la théorie de l’équivalence des conditions est susceptible de conduire à retenir des causes très lointaines du dommage dès lors que, sans leur survenance, le dommage ne se serait pas produit, peu importe leur degré d’implication.
      • Comme le relève Patrice Jourdain, il y a donc un risque, en retenant cette théorie de contraindre le juge à remonter la « causalité de l’Univers».

> La théorie de la causalité adéquate

  • Exposé de la théorie
    • Selon la théorie de la causalité adéquate, tous les faits qui ont concouru à la production du dommage ne sont pas des causes juridiques.
    • Tous ne sont pas placés sur un pied d’égalité, dans la mesure où chacun possède un degré d’implication différent dans la survenance du dommage.
    • Aussi, seule la cause prépondérante doit être retenue comme fait générateur de responsabilité.
    • Il s’agit, en d’autres termes, pour le juge de sélectionner, parmi la multitude de causes qui se présentent à lui, celle qui a joué un rôle majeur dans la réalisation du préjudice.
  • Critique
    • Avantage
      • En ne retenant comme fait générateur de responsabilité que la cause « adéquate », cela permet de dispenser le juge de remonter à l’infini la chaîne de la causalité
      • Ainsi, seule les causes proches peuvent être génératrices de responsabilité
    • Inconvénient
      • La détermination de la « véritable cause du dommage », procède plus de l’arbitraire que de la raison.
      • Sur quel critère objectif le juge doit-il s’appuyer pour déterminer quelle cause est adéquate parmi tous les faits qui ont concouru à la production du dommage ?
      • La théorie est alors susceptible de conduire à une injustice :
        • Tantôt en écartant la responsabilité d’un agent au seul motif qu’il n’a pas joué à un rôle prépondérant dans la réalisation du préjudice.
        • Tantôt en retenant la responsabilité de ce même agent au motif qu’il se situe en amont de la chaîne de causalité.

==> L’état du droit positif

Quelle théorie la jurisprudence a-t-elle retenu entre la thèse de l’équivalence des conditions et celle de la causalité adéquate ?

À la vérité, la Cour de cassation fait preuve de pragmatisme en matière de causalité, en ce sens que son choix se portera sur l’une ou l’autre théorie selon le résultat recherché :

  • Lorsqu’elle souhaitera trouver un responsable à tout prix, il lui faudra retenir une conception large de la causalité, de sorte que cela la conduira à faire application de la théorie de l’équivalence des conditions
  • Lorsque, en revanche, la Cour de cassation souhaitera écarter la responsabilité d’un agent, elle adoptera une conception plutôt restrictive de la causalité, ce qui la conduira à recourir à la théorie de la causalité adéquate

En matière de responsabilité contractuelle, afin de guider le juge dans sa recherche du lien de causalité, les parties n’hésiteront pas à établir, dans le contrat, une liste des préjudices qu’elles considèrent comme indirect et donc exclus du domaine du droit à indemnisation.

L’analyse de la jurisprudence révèle que le préjudice indirect est celui, soit qui n’est pas une conséquence immédiate de l’inexécution, soit qui résulte de la survenance d’une cause étrangère (fait de la nature, fait d’un tiers ou fait du créancier).

En tout état de cause, la Cour de cassation exerce un contrôle sur la caractérisation du lien de causalité par les juges du fond, de sorte que la preuve de la causalité ne saurait être négligée par les parties (V. en ce sens Com. 13 sept. 2011, n°10-15732).

II) La rupture du lien de causalité

A) Notion de cause étrangère

Il ne suffit pas qu’une inexécution contractuelle soit établie pour que naisse une obligation de réparation à la charge du débiteur de l’obligation violée .

Encore faut-il que ce dernier ne puisse pas s’exonérer de sa responsabilité.

Pour mémoire :

Schéma 1

Dans la mesure où les conditions de mise en œuvre de la responsabilité civile sont cumulatives, le non-respect d’une d’entre elles suffit à faire obstacle à l’indemnisation de la victime.

Aussi, en simplifiant à l’extrême, le défendeur dispose-t-il de deux leviers pour faire échec à l’action en réparation :

  • Soit, il démontre que le dommage subi par le demandeur ne constitue pas un préjudice réparable, en ce sens qu’il ne répond pas aux exigences requises (certain et prévisible).

Schéma 2

  • Soit, il démontre que le dommage ne serait jamais produit si un événement étranger à son propre fait n’était pas survenu.
    • Il doit, en d’autres termes, établir que, de par l’intervention de cet événement – que l’on qualifie de cause étrangère – le lien de causalité a été partiellement ou totalement rompu.

Schéma 3

==> Notion de cause étrangère

La notion de cause étrangère désigne, de façon générique tout événement, non imputable à l’auteur du dommage dont la survenance a pour effet de rompre totalement ou partiellement le rapport causal.

Autrement dit, si la cause étrangère au fait personnel, au fait de la chose ou au fait d’autrui ne s’était pas réalisée, le dommage ne se serait pas produit, à tout le moins pas dans les mêmes proportions.

C’est la raison pour laquelle, dès lors qu’elle est établie, la cause étrangère est susceptible de constituer une cause d’exonération totale ou partielle de responsabilité.

Si les textes relatifs à la responsabilité civile ne font nullement référence à la cause étrangère, tel n’est pas le cas en matière de responsabilité contractuelle.

L’article 1218 du Code civil dispose en ce sens que :

« Il y a force majeure en matière contractuelle lorsqu’un événement échappant au contrôle du débiteur, qui ne pouvait être raisonnablement prévu lors de la conclusion du contrat et dont les effets ne peuvent être évités par des mesures appropriées, empêche l’exécution de son obligation par le débiteur. »

L’article 1351 prévoit encore que :

« L’impossibilité d’exécuter la prestation libère le débiteur à due concurrence lorsqu’elle procède d’un cas de force majeure et qu’elle est définitive, à moins qu’il n’ait convenu de s’en charger ou qu’il ait été préalablement mis en demeure. »

==> Manifestations de la cause étrangère

La cause étrangère est susceptible de se manifester sous trois formes différentes :

  • Le fait d’un tiers
    • Un tiers peut avoir concouru à la production du dommage, de sorte que s’il n’était pas intervenu aucun fait illicite n’aurait pu être imputé au défendeur.
  • Le fait de la victime
    • La victime peut avoir commis une faute qui a contribué à la production de son propre dommage.
  • Le cas fortuit
    • Il s’agit d’événements naturels (inondation, tornade, incendie) ou d’actions humaines collectives (grève, guerre, manifestation)

B) Cause étrangère et force majeure

Trop souvent la cause étrangère est confondue avec la force majeure alors qu’il s’agit là de deux notions biens distinctes :

  • La cause étrangère consiste en un fait, un événement dont la survenance a pour effet de rompre le lien de causalité entre le fait générateur de responsabilité et le dommage
  • La force majeure consiste quant à elle, non pas en un fait, mais en plusieurs caractères que la cause étrangère est susceptible d’endosser.

Si sous l’empire du droit antérieur à l’ordonnance du 10 février 2016 le cas de force majeur n’était défini par aucun texte, il était traditionnellement défini comme un événement présentant les trois caractères cumulatifs que sont l’extériorité, l’imprévisibilité et l’irrésistibilité.

Les critères traditionnels que l’on prête à la force majeure ont-ils été repris par l’article 1218 du Code civil qui définit la force majeure comme ?

Cette disposition prévoit qu’« il y a force majeure en matière contractuelle lorsqu’un événement échappant au contrôle du débiteur, qui ne pouvait être raisonnablement prévu lors de la conclusion du contrat et dont les effets ne peuvent être évités par des mesures appropriées, empêche l’exécution de son obligation par le débiteur ».

Selon le Rapport au président de la république relatif à l’ordonnance du 10 février 2016 l’intention du législateur est claire : le texte reprend la définition prétorienne de la force majeure en matière contractuelle, délaissant le traditionnel critère d’extériorité, également abandonné par l’assemblée plénière de la Cour de cassation en 2006, pour ne retenir que ceux d’imprévisibilité et d’irrésistibilité.

Si la volonté d’abandonner le critère d’extériorité est difficilement contestable, reste qu’une analyse de l’article 1218 interroge sur le succès de la manœuvre.

1. Sur le critère d’extériorité

==> Notion

Dans la conception classique, l’événement constitutif de la force majeure doit être extérieur (ou résulter d’une cause étrangère), c’est-à-dire doit être indépendant de la volonté de l’agent, à tout le moins à son activité.

En matière contractuelle, la condition d’extériorité était évoquée à l’article 1147 du Code civil, qui faisait référence à la « cause étrangère » non imputable au débiteur.

L’extériorité s’entendait ici d’un événement indépendant de la volonté de celui qui doit exécuter le contrat et rendant impossible l’exécution du contrat.

À cet égard, il ne suffisait pas que l’exécution de l’obligation soit rendue plus difficile ou plus onéreuse par la survenance de l’événement extérieur (Cass., com., 12 novembre 1969), il fallait qu’elle soit effectivement impossible.

Si l’empêchement n’était que momentané, la jurisprudence considérait le débiteur n’était pas libéré et l’exécution de l’obligation était, dans ces conditions, seulement suspendue jusqu’au moment où l’événement extérieur venait à cesser (Cass., 1ère civ., 24 février 1981).

La condition d’extériorité de l’événement n’était pas, non plus, caractérisée si l’empêchement d’exécution du contrat résultait de l’attitude ou du comportement fautif du débiteur (Cass., 1ère civ., 21 mars 2000).

Ainsi, le vendeur ne pouvait pas invoquer une force majeure extérieure pour s’exonérer de sa responsabilité en cas de vice caché (Cass. 1ère civ., 29 octobre 1985), ni en principe le chef d’entreprise en cas de grève de son propre personnel (Cass., Com., 24 novembre 1953).

Reste que la Cour de cassation a finalement renoncé à l’exigence d’extériorité de l’événement pour retenir le cas de force majeure exonératoire de responsabilité.

==> Les fluctuations de la jurisprudence

À compter des années 1990, la Cour de cassation a commencé à admettre, dans plusieurs arrêts, que puissent exister des circonstances internes au débiteur, comme la maladie, la grève ou des circonstances économiques (le chômage ou l’absence de ressources, par exemple) susceptibles de constituer des cas de force majeure ;

  • La grève a ainsi pu être considérée comme un événement extérieur (, 1ère civ., 24 janvier 1995), sauf si elle résultait du fait ou d’une faute de l’employeur
  • La maladie a également été déclarée constitutive d’un cas de force majeure irrésistible, bien qu’elle n’ait pas été extérieure à la personne :
    • Dans le cas d’un élève empêché, du fait de la maladie, de suivre l’enseignement dispensé par l’école contractante (, 1ère civ. 10 février 1998,)
    • Dans le cas de l’annulation d’un voyage en Égypte, par une agence de voyages, en raison de la maladie de l’égyptologue qui devait accompagner les visiteurs (, 1ère civ., 6 novembre 2002)
    • Dans le cas du malaise brutal d’un conducteur d’automobile qui, ne pouvant plus maîtriser son véhicule, a causé un grave accident de la circulation ( crim. 15 novembre 2005).

Afin de mettre un terme à l’incertitude qui régnait en jurisprudence, la Cour de cassation a voulu entériner l’abandon du critère de l’extériorité dans un arrêt d’assemblée plénière du 14 avril 2006 (Cass. ass. plén., 14 avr. 2006, n° 02-11.168).

Dans cette décision, après avoir rappelé « qu’il n’y a lieu à aucuns dommages-intérêts lorsque, par suite d’une force majeure ou d’un cas fortuit, le débiteur a été empêché de donner ou de faire ce à quoi il était obligé, ou a fait ce qui lui était interdit » les juges ont affirmé « qu’il en est ainsi lorsque le débiteur a été empêché d’exécuter par la maladie, dès lors que cet événement, présentant un caractère imprévisible lors de la conclusion du contrat et irrésistible dans son exécution, est constitutif d’un cas de force majeure »

Cette solution a, deux ans plus tard, été reprise par la première chambre civile qui, dans un arrêt du 30 octobre 2008, a considéré que « seul un événement présentant un caractère imprévisible, lors de la conclusion du contrat, et irrésistible dans son exécution, est constitutif d’un cas de force majeure ». Elle ne fait ainsi plus de l’extériorité de l’événement une condition au caractère exonératoire de la force majeure (Cass. 1ère civ. 30 oct. 2008, n°07-17134).

Bien que l’on eût pu penser que la définition du cas de force majeure était désormais ancrée en jurisprudence, cela était sans compter sur la chambre sociale de la Cour de cassation qui, dans un arrêt du 16 mai 2012, a réintroduit l’exigence d’extériorité de l’événement, en affirmant que « la force majeure permettant à l’employeur de s’exonérer de tout ou partie des obligations nées de la rupture d’un contrat de travail s’entend de la survenance d’un événement extérieur, imprévisible lors de la conclusion du contrat et irrésistible dans son exécution » (Cass. soc. 16 mai 2012, n° 10-17.726)

Manifestement, cet arrêt n’est pas sans avoir jeté le trouble sur l’exigence d’extériorité dont la mention n’a pas manqué d’interroger les auteurs sur les intentions de la Cour de cassation.

Cette interrogation s’est d’autant plus renforcée par la suite que la troisième chambre civile s’est, à son tour, référée dans un arrêt du 15 octobre 2013 au critère de l’extériorité pour retenir un cas de force majeure (Cass. 3e civ. 15 oct. 2013, n°12-23126).

Constatant que la jurisprudence ne parvenait pas à se fixer en arrêtant une définition de la force majeure, le législateur a profité de la réforme du droit des obligations pour mettre un terme, à tout le moins s’y essayer, à l’incertitude jurisprudentielle qui perdurait jusqu’alors, nonobstant l’intervention de l’assemblée plénière en 2006.

==> La réforme du droit des obligations

Bien que le rapport au Président de la République signale que le législateur a, lors de l’adoption de l’ordonnance du 10 février 2016, entendu délaisser « le traditionnel critère d’extériorité », les termes de l’article 1218 du Code civil pris en son alinéa 1er interrogent sur l’effectivité de cette annonce.

Cette définition prévoit, en effet, que pour constituer un cas de force majeure l’événement invoqué doit avoir échappé au contrôle du débiteur.

La question qui immédiatement se pose est alors de savoir à quelles hypothèses correspond un événement qui échappe au contrôle du débiteur.

En première intention, on pourrait considérer qu’il s’agit d’un événement qui serait étranger à son activité, car ne relevant pas de son contrôle. Cette interprétention conduirait néanmoins à réintroduire le critère d’extériorité. Or cela serait contraire à la volonté du législateur.

Aussi, convient-il d’admettre que le nouveau critère posé par l’article 1218 couvre un spectre plus large de situations, lesquelles situations sont susceptibles de correspondre, tant à des événements externes qu’internes. Ce qui importe, pour constituer un cas de force majeure, c’est que le débiteur n’ait pas de prise sur l’événement invoqué.

Pris dans cette acception, le critère de « l’absence de contrôle » autorise à inclure, à l’instar de certaines décisions, dans le giron des cas de force majeure la maladie du débiteur ou encore la grève à la condition néanmoins que, dans ces deux cas, l’événement invoqué ne résulte pas de la conduite du débiteur.

En effet, la maladie qui serait causée par la conduite à risque du débiteur ne devrait, a priori, pas être constitutive d’un cas de force majeure. Il en va de même pour une grève qui prendrait sa source dans une décision de l’employeur.

2. Sur le critère d’imprévisibilité

Le deuxième élément de la définition de la force majeure posé par l’article 1218 du Code civil est l’imprévisibilité de l’événement.

Le texte prévoit en ce sens que la force majeure est constituée lorsque notamment l’événement invoqué « ne pouvait être raisonnablement prévu lors de la conclusion du contrat ».

La reprise du critère de l’imprévisibilité par le législateur appelle trois remarques :

En premier lieu, il peut être observé que l’imprévisibilité s’apprécie par référence à une personne ou un contractant prudent et diligent, et en tenant compte des circonstances de lieu, de temps, de saison. Il faut que le sujet n’ait pas pu prévoir la réalisation du dommage.

En deuxième lieu, l’imprévisibilité doit s’apprécier au jour de la formation ou de la conclusion du contrat, le débiteur ne s’étant engagé qu’en fonction de ce qui était prévisible à cette date (Cass., com., 3 octobre 1989).

Tout s’ordonne, dans le domaine contractuel, autour des prévisions des parties et des attentes légitimes du créancier : il faut que l’événement-obstacle crée une difficulté d’exécution dont le créancier ne pouvait raisonnablement espérer la prise en charge par le débiteur (20).

Dès lors, si l’événement était prévisible au moment de la formation du contrat, le débiteur a entendu supporter le risque de ne pas pouvoir exécuter son obligation.

En dernier lieu, l’emploi de la formule « raisonnablement prévu » suggère que l’imprévisibilité de l’événement puisse n’être que relative, en ce sens qu’il n’est pas nécessaire que l’événement soit absolument imprévisible pour constituer un cas de force majeure.

Cette conception de l’imprévisibilité est conforme à la jurisprudence antérieure qui se contentait d’événements « normalement prévisibles » (Cass., 2e civ. , 6 juillet 1960 ; Cass. 2e civ. 27 octobre 1965).

Il est, en effet, constant en jurisprudence que, l’événement est jugé imprévisible en fonction du temps et du lieu où il se produit et des circonstances qui l’accompagnent. Il s’apprécie par référence à un homme prudent, mais aussi par rapport à l’absence de faute de l’agent qui ne pouvait pas prévoir l’événement.

Pour que l’événement soit imprévisible, il faut, peut-on dire, qu’il provoque un “effet de surprise” au regard du lieu, du moment et des circonstances dans lesquels il se produit, de telle manière qu’il n’ait pu être prévu par un homme prudent et avisé.

Ce caractère relatif de l’imprévisibilité est admis par la jurisprudence même dans le cas d’événements naturels : ainsi, en fonction des circonstances de lieu, de date, de saison, peuvent ne peut pas être regardés comme des cas de force majeure, le verglas, la tempête, le vent, l’orage, les inondations, les chutes de neige, le brouillard, les glissements et effondrements de terrains, etc…

3. Sur le critère d’irrésistibilité

Troisième et dernier critère caractérisant la force majeure posée par l’article 1218, al. 1er du Code civil : l’irrésistibilité.

Le texte dispose que la force majeure est constituée lorsque les effets de l’événement « ne peuvent être évités par des mesures appropriées. »

Le rapport au Président de la république précise que l’irrésistibilité de l’événement doit l’être, tant dans sa survenance (inévitable) que dans ses effets (insurmontables).

L’irrésistibilité implique donc une appréciation du comportement de l’individu pendant toute la durée de réalisation de l’événement : de son fait générateur à ses conséquences.

Pour que l’événement soit irrésistible il faut que la personne concernée ait été dans l’impossibilité d’agir autrement qu’elle l’a fait.

À cet égard, la doctrine à la notion d’événement « inévitable » ou « insurmontable ». Aussi, dès lors que l’événement peut être surmonté, y compris dans des conditions plus difficiles par le débiteur, il n’est pas fondé à se prévaloir de la force majeure.

C’est donc à une appréciation “in concreto” de l’irrésistibilité que se livre la jurisprudence, en recherchant si l’événement a engendré ou non pour le sujet une impossibilité d’exécuter l’obligation ou d’éviter la réalisation du dommage et en vérifiant si un individu moyen, placé dans les mêmes circonstances, aurait pu résister et surmonter l’obstacle.

Il peut, en outre, être observé que la jurisprudence antérieure n’exigeait pas une impossibilité absolue de résister, pour le débiteur, à l’événement à l faveur d’une approche relative de l’irrésistibilité

En effet, cette dernière est appréciée par référence à un individu ordinaire, normalement diligent, placé dans les mêmes circonstances de temps, de lieu, de conjoncture. De nombreux arrêts jugent fortuit, par exemple, l’événement “normalement irrésistible” ou celui dont on ne pouvait pallier les inconvénients par des mesures suffisantes.

Il est intéressant de noter que cette approche relative de l’irrésistibilité de la force majeure est aussi celle de la Cour de justice de l’Union européenne, qui a rendu un arrêt, le 17 septembre 1987, s’efforçant de donner une définition de la force majeure en excluant l’idée d’une “impossibilité absolue” (CJUE 17 septembre 1987).

La Cour de Luxembourg affirme dans cet arrêt que la force majeure « ne présuppose pas une impossibilité absolue », mais qu’elle « exige toutefois qu’il s’agisse de difficultés anormales, indépendantes de la volonté de la personne et apparaissant inévitables mêmes si toutes les diligences utiles sont mises en œuvre ».

C) Cause étrangère de l’inexécution et cause étrangère du préjudice

En matière de responsabilité contractuelle, la cause étrangère est susceptible d’affecter la chaîne de la causalité à deux endroits différents :

  • En premier lieu, la cause étrangère peut être à l’origine de l’inexécution contractuelle, de sorte que cette inexécution ne pourra pas être imputée au débiteur, à tout le moins que partiellement
  • En second lieu, la cause étrangère peut être à l’origine de la production du dommage de sorte que celui-ci ne pourra pas être imputé à l’inexécution contractuelle

Dans les deux cas, la survenance de la cause étrangère a pour effet de rompre, tantôt totalement, tantôt partiellement, la chaîne de la causalité.

La question qui alors se pose est de savoir dans quels cas cette rupture de la causalité justifie que le débiteur de l’obligation inexécutée puisse s’exonérer de sa responsabilité.

1. La cause étrangère de l’inexécution

L’article 1231-1 du Code civil prévoit que « le débiteur est condamné, s’il y a lieu, au paiement de dommages et intérêts soit à raison de l’inexécution de l’obligation, soit à raison du retard dans l’exécution, s’il ne justifie pas que l’exécution a été empêchée par la force majeure. »

Ainsi, lorsque l’inexécution contractuelle est imputable à une cause étrangère, l’article 1231-1 exonère le débiteur de sa responsabilité. Cette cause étrangère peut résulter du fait de la nature, du fait du créancier ou du fait d’un tiers.

En tout état de cause, pour être exonératoire de responsabilité, elle devra présenter les caractères de la force majeure, soit, conformément à l’article 1218, al. 1er du Code civil, consister en un « événement échappant au contrôle du débiteur, qui ne pouvait être raisonnablement prévu lors de la conclusion du contrat et dont les effets ne peuvent être évités par des mesures appropriées, empêche l’exécution de son obligation par le débiteur ».

A contrario, lorsque la cause étrangère ne revêt pas les caractères de la force majeure, les conséquences de l’inexécution contractuelle devront intégralement être supportées par le débiteur.

À l’examen, l’appréhension de la cause étrangère par la jurisprudence diffère selon qu’elle résulte du fait d’autrui ou du fait du créancier.

==> La cause étrangère résulte du fait d’autrui

Pour que l’implication d’autrui dans l’inexécution contractuelle soit exonératoire de responsabilité pour le débiteur, cette implication doit présenter les caractères de la force majeure.

Dans le cas contraire, le débiteur devra indemniser le créancier du préjudice qui lui a été causé par autrui. Tout au plus, ce dernier disposera d’une action récursoire contre le tiers impliqué dans l’inexécution du contrat.

==> La cause étrangère résulte du fait du créancier

Lorsque cette inexécution est imputable au créancier, deux situations doivent être distinguées :

  • Première situation : l’implication du créancier dans l’inexécution contractuelle présente les caractères de la force majeure
    • Dans cette hypothèse, la règle posée à l’article 1231-1 du Code civil ne soulève pas de difficulté : le débiteur peut s’exonérer de sa responsabilité
    • À cet égard, il est indifférent que l’implication du créancier soit fautive : le seul fait du créancier suffit à libérer le débiteur du paiement de dommages et intérêts
    • Ce qui importe c’est la caractérisation de la force majeure qui dès lors qu’elle est établie produit un effet exonératoire
  • Seconde situation : l’implication du créancier dans l’inexécution contractuelle ne présente pas les caractères de la force majeure
    • La problématique est ici plus délicate à résoudre.
    • En effet, se pose la question de savoir si, en raison de l’implication du créancier dans l’inexécution du contrat et, par voie de conséquence, dans la production de son propre dommage, cette, circonstance pour le moins particulière, ne pourrait pas justifier, nonobstant l’absence de force majeure, que le débiteur puisse s’exonérer de sa responsabilité.
    • Une application stricte de l’article 1231-1 du Code civil devrait conduire à répondre par la négative.
    • Seule la force majeure peut exonérer le débiteur de sa responsabilité.
    • Reste que lorsque c’est le créancier lui-même qui concourt à la production de son propre dommage, il ne serait pas illégitime de lui en faire supporter, au moins pour partie, les conséquences de l’inexécution.
    • À l’examen, la jurisprudence a tendance à exiger une faute du créancier pour que le débiteur soit dispensé, à due concurrence de son implication dans l’inexécution contractuelle, du paiement de dommages et intérêts.
    • Dans un arrêt du 25 novembre 2015, la Cour de cassation a jugé en ce sens que « la faute du client, lorsqu’elle revêt une certaine gravité, exonère, totalement ou partiellement en fonction de son influence causale, l’hôtelier de sa propre responsabilité» ( 1ère civ., 25 nov. 2015, n°14-21434)
    • Le seul fait non fautif du créancier ne permettra donc pas au débiteur de se dégager de sa responsabilité : il doit pour y parvenir démontrer la faute de son cocontractant.

2. La cause étrangère du préjudice

Lorsque la cause étrangère a pour effet de rompre la causalité entre l’inexécution contractuelle et le préjudice, il est indifférent qu’elle présente ou non les caractères de la force majeure.

Dans cette configuration, nonobstant l’imputation de l’inexécution contractuelle au débiteur, il n’a pas concouru à la production du dommage.

Dans ces conditions, il n’y a pas lieu de retenir sa responsabilité, sa défaillance, bien que caractérisée, étant étrangère au préjudice causé à son cocontractant.

Section 2: La mise en oeuvre de la réparation du dommage

La mise en œuvre de la réparation est envisagée aux articles 1231-6 et 1231-7 du Code civil. Tandis que le premier encadre les dommages et intérêts dus à raison du retard de paiement d’une obligation, le second régit ceux dus à raison d’une condamnation en justice

§1: Les dommages et intérêts dus à raison du retard de paiement d’une obligation de somme d’argent

L’article 1231-6 du Code civil dispose que « les dommages et intérêts dus à raison du retard dans le paiement d’une obligation de somme d’argent consistent dans l’intérêt au taux légal, à compter de la mise en demeure. »

À l’examen, ce texte reprend les dispositions de l’ancien article 1153 mais en modernise et simplifie la formulation.

Ainsi, en cas de retard d’exécution d’une obligation portant sur une somme d’argent, le texte prévoit que l’indemnisation du créancier pour le préjudice causé par ce retard, consiste en l’octroi, à titre forfaitaire, d’intérêts – moratoires – calculés au taux légal et dont l’assiette correspond au montant de la créance due. L’article 1231-6 ayant une valeur supplétive, il n’est pas interdit aux parties de prévoir un taux conventionnel. Ce taux conventionnel devra néanmoins, pour s’appliquer, être expressément stipulé dans le contrat et ne peut être inférieur à trois fois le taux légal.

En tout état de cause, l’alinéa 2 de l’article 1231-6 précise que les intérêts moratoires « sont dus sans que le créancier soit tenu de justifier d’aucune perte ». Est ici posée une présomption de dommage en cas de retard dans l’exécution d’une obligation de somme d’argent.

Cela signifie que les intérêts moratoires sont automatiquement alloués au créancier, sauf à ce que le débiteur neutralise la présomption de dommage et démontrer l’absence de préjudice à raison du retard dans l’exécution de l’obligation.

Quant au point de départ des intérêts moratoires, l’alinéa 1er de l’article 1231-6 du Code civil prévoit qu’ils courent à compter de la mise en demeure du débiteur.

L’alinéa 3 dispose, enfin, que « le créancier auquel son débiteur en retard a causé, par sa mauvaise foi, un préjudice indépendant de ce retard, peut obtenir des dommages et intérêts distincts de l’intérêt moratoire. »

Il ressort de cette disposition que le retard dans l’exécution d’une obligation peut donner lieu à une indemnisation distincte des intérêts moratoires. Il appartiendra néanmoins au créancier de démontrer, d’une part, la mauvaise foi du débiteur, d’autre part l’existence d’un préjudice distinct du retard.

§2: Les dommages et intérêts dus à raison d’une condamnation en justice

L’article 1231-7 du Code civil dispose que « en toute matière, la condamnation à une indemnité emporte intérêts au taux légal même en l’absence de demande ou de disposition spéciale du jugement. »

À l’instar de l’article 1236-1, ce texte porte donc sur les intérêts moratoires qui, là encore, sont forfaitaires et automatiques, puisque fixés au taux légal.

La particularité de ces intérêts moratoires est toutefois triple :

  • D’une part, ils sont dus à raison d’une condamnation en justice et non à raison de l’inexécution d’une obligation contractuelle
  • D’autre part, ils jouent de plein droit, même en l’absence de demande ou de mention au jugement
  • Enfin, ils ne sont pas circonscrits au domaine des obligations de somme d’argent : ils s’appliquent « en toute matière», contrairement aux intérêts moratoires visés à l’article 1231-6

Quant au point de départ des intérêts moratoires dus à raison d’une condamnation en justice, l’article 1231-7 pose le principe qu’ils courent à compter du prononcé du jugement, sauf si la loi ou le juge en disposent autrement.

L’alinéa 2 de cette disposition complète le dispositif en prévoyant que « en cas de confirmation pure et simple par le juge d’appel d’une décision allouant une indemnité en réparation d’un dommage, celle-ci porte de plein droit intérêt au taux légal à compter du jugement de première instance. Dans les autres cas, l’indemnité allouée en appel porte intérêt à compter de la décision d’appel ».

Deux situations doivent alors être distinguées :

  • Le jugement de première instance est confirmé en appel
    • Dans cette hypothèse, les intérêts moratoires dus à raison de la condamnation courent à compter de la décision de première instance
  • Le jugement de première instance est infirmé en appel
    • Dans cette hypothèse, les intérêts moratoires dus à raison de la condamnation courent à compter de la décision d’appel

En dépit de la règle ainsi posée, l’article 1231-7 octroie au juge la faculté d’y déroger, ce qui pourrait impliquer qu’il décide de faire courir les intérêts moratoires à compter de la décision d’appel au lieu de la décision de première instance et inversement.

Section 3: L’aménagement conventionnelle de la responsabilité contractuelle

L’aménagement conventionnel de la réparation – qui se distingue de l’aménagement de la responsabilité, puisqu’il ne porte que sur les effets de la responsabilité, même s’il peut avoir, en pratique, des effets semblables à une exonération de responsabilité – peut prendre deux formes :

  • Première forme
    • Il peut s’agir de clauses limitatives de réparation, se traduisant par une diminution du montant de la réparation.
  • Seconde forme
    • Il peut s’agir de clauses dites « pénales », par lesquelles les contractants évaluent forfaitairement et par avance les dommages et intérêts dus par le débiteur en cas d’inexécution totale ou partielle, ou d’exécution tardive du contrat.
    • Le forfait peut s’avérer soit plus élevé, soit plus faible que le préjudice résultant de l’inexécution de l’obligation.

§1: La clause pénale

==> Notion

La clause pénale fait très souvent l’objet d’âpres discussions lors de la conclusion de contrats commerciaux. Et pour cause, c’est à ce moment précis de la négociation que les parties évoquent la question de la réparation du préjudice en cas de manquement contractuel du prestataire.

La clause pénale se définit comme la stipulation « par laquelle les parties déterminent, forfaitairement et d’avance, l’indemnité à laquelle donnera lieu l’inexécution de l’obligation contractée »[1].

En stipulant une clause pénale, les contractants cherchent à anticiper les difficultés liées à l’évaluation judiciaire des dommages et intérêts en cas d’inexécution totale, partielle ou tardive d’une obligation contractuelle. L’évaluation peut, de la sorte, être inférieure au montant du préjudice effectivement subi. Elle présentera alors de nombreuses similitudes avec les clauses limitatives de responsabilité.

Mais elle peut également prévoir une indemnisation supérieure au dommage susceptible d’être occasionné ; ce en vue de mettre la pression sur le débiteur pour qu’il satisfasse, spontanément, à ses engagements. Elle s’apparentera en ce cas à une peine privée.

Bien que la stipulation de cette clause tende à concurrencer, voire empiéter, sur le monopole juridictionnel de l’État[2], elle n’en a pas moins toujours été admise en droit français.

Ainsi, sous l’empire du droit antérieur, le Code civil abordait-il les clauses pénales, d’abord, de manière générale, à l’article 1152, puis, de façon plus spécifique, aux articles 1226 et suivants.

Elle est désormais régie à l’article 1231-5 qui simplifie et synthétise, en un seul texte, l’essentiel des dispositions des anciens articles 1226 à 1233 et 1152 relatifs aux clauses pénales.

==> Nature

Parce que la clause pénale emprunte ses caractères à de nombreuses figures juridiques, les opinions divergent quant à sa nature.

Pour certains, elle serait une peine privée contractuelle[3]. Les partisans de cette thèse le justifient en soutenant, tout d’abord, que la fonction principale de la clause pénale consiste à contraindre le débiteur à satisfaire à ses obligations.

Ainsi se caractériserait-elle, essentiellement, par sa fonction comminatoire[4]. Or cette fonction est inhérente à la notion de peine.

Le deuxième argument – déterminant – avancé par les tenants de la thèse répressive consiste à dire que l’inexécution d’une obligation contractuelle suffit à déclencher l’application de la clause pénale.

Aussi, comme en matière de peine, sa mise en œuvre est indépendante de la caractérisation d’un préjudice. Enfin, si la clause pénale s’apparente à une peine privée cela s’explique par le fait que son montant est forfaitaire, de sorte que la gravité du manquement sanctionné est sans importance.

Dès lors qu’une inexécution est constatée, le débiteur doit s’acquitter de l’intégralité du montant prévu contractuellement par la clause. Bien que les arguments qui abondent dans le sens de la thèse répressive soient pour le moins séduisants, cette thèse ne fait pas l’unanimité.

Pour des auteurs tels que Demolombe, Josserand ou encore Philippe Le Tourneau, la clause pénale ne serait, en réalité, qu’une clause de dommages-intérêts. L’argument principal avancé repose sur l’ancien article 1229 du Code civil qui disposait que « la clause pénale est la compensation des dommages et intérêts que le créancier souffre de l’inexécution de l’obligation principale ».

Sa fonction principale serait donc la réparation ; une réparation qui viendrait se substituer à l’évaluation judiciaire. D’où la règle énoncée à l’alinéa 2 de l’article 1229, qui prévoyait que le bénéfice de la clause pénale ne peut pas se cumuler avec l’exécution de l’obligation principale.

Le principe de non-cumul posé par cette disposition démontrerait que la clause pénale a vocation à réparer et non à punir. Là encore, les arguments avancés au soutien de la thèse réparatrice sont extrêmement convaincants.

Les auteurs qui la soutiennent demeurent néanmoins minoritaires. Au surplus, la définition de la clause pénale posée par l’ancien article 1229 du Code civil n’a pas été reprise par l’ordonnance du 10 février 2016, ce qui n’est pas, désormais, sans priver leur raisonnement de base légale.

À l’examen, la majorité des auteurs estiment que la vérité se situerait au milieu, soit entre la thèse répressive et la thèse réparatrice.

Autrement dit, la clause pénale revêtirait une nature hybride. La conjugaison de sa fonction comminatoire et réparatrice ferait d’elle, tout à la fois une peine privée et une clause de dommages-intérêts.

Pour justifier cette thèse il est avancé que, dans la mesure où le montant fixé conventionnement par les parties peut être inférieur ou supérieur au préjudice éprouvé par le créancier, la clause pénale s’apparenterait, tantôt à une clause limitative de responsabilité, tantôt à une peine privée. D’où sa nature hybride.

Au total, il apparaît que, tant les théories monistes, que la théorie dualiste sont séduisantes : chaque thèse a le mérite, en faisant ressortir un ou plusieurs traits saillants de la clause pénale, de lever un peu plus le voile sur sa nature.

À cet égard, nonobstant leurs divergences, ces thèses partagent toutes un point en commun : les auteurs admettent, en effet, unanimement que la clause pénale remplit une fonction réparatrice.

Et si, pour les partisans de la thèse répressive, cette fonction n’est qu’accessoire, elle n’en demeure pas moins pour eux une caractéristique de la clause pénale. Denis Mazeaud affirme en ce sens que « quand un préjudice a été causé par l’inexécution illicite imputable au débiteur, la peine fait accessoirement fonction de réparation »[5].

Elle remplit ainsi la même fonction que la responsabilité contractuelle, à la différence près, néanmoins, que la clause pénale vise, non pas à réparer le préjudice effectivement subi par le cocontractant, mais à allouer au créancier une indemnité de réparation forfaitaire.

==> Le caractère forfaitaire de la clause pénale

L’article 1231-5 du Code civil prévoit que « lorsque le contrat stipule que celui qui manquera de l’exécuter paiera une certaine somme à titre de dommages et intérêts, il ne peut être alloué à l’autre partie une somme plus forte ni moindre. »

Il s’infère de cette disposition que la clause pénale présente un caractère forfaitaire, en ce sens que, en cas d’inexécution contractuelle, elle fera office d’indemnité de réparation indépendamment du montant du préjudice subi par le créancier.

L’enjeu pour les parties sera alors de fixer un montant de la clause pénale qui, d’une part, ne risque pas d’être révisé par le juge, parce que excessif, d’autre part, qui soit suffisamment élevé pour correspondre au préjudice qu’elle vise à réparer.

Conséquence, du caractère forfaitaire de la clause pénale, d’aucuns soutiennent qu’elle est libératoire.

==> Le caractère libératoire de la clause pénale

Dans la pratique, il est un débat récurrent qui revient entre les parties : la clause pénale est-elle ou non libératoire ? L’enjeu de cette question ne saurait être mésestimé.

Dans l’hypothèse où elle le serait, le paiement de la pénalité par la partie qui a manqué à son obligation ferait purement et simplement obstacle à l’introduction postérieure, par le créancier, d’une action en responsabilité contractuelle devant les tribunaux.

À l’inverse, si la clause pénale revêtait un caractère libératoire, cela signifierait que l’allocation de dommages et intérêts conventionnels pourrait se cumuler avec une indemnisation judiciaire. L’hésitation entre les deux thèses est permise.

D’un côté, lorsque la clause pénale stipule que le débiteur devra payer une indemnité en cas de retard dans l’exécution de sa prestation, elle se rapproche très fortement de l’astreinte. Or le prononcé d’une astreinte par le juge est indépendant de l’octroi au créancier de dommages et intérêts (Cass. 1ère civ., 28 fév. 1989).

D’un autre côté, la clause pénale vise à indemniser les conséquences d’un manquement à une obligation contractuelle. Il apparaîtrait dès lors troublant que le créancier puisse bénéficier d’une double indemnisation, avec le risque que le montant des dommages et intérêts cumulés soit supérieur à celui qui lui aurait été alloué judiciairement.

Reste que si la clause pénale se voit assigner, même accessoirement, une fonction réparatrice, il peut en être réduit qu’elle revêt, corrélativement, un caractère libératoire.

L’ancien article 1229 du Code civil prévoyait en ce sens que « la clause pénale est la compensation des dommages et intérêts ». Par compensation il fallait comprendre que l’indemnité perçue par le créancier supplante l’indemnité réparatrice qui lui aurait été allouée par le juge.

À cet égard, on peut ainsi lire sous la plume d’éminents auteurs que « l’évaluation conventionnelle des dommages-intérêts est substituée à l’évaluation judiciaire qu’elle rend inutile »[6].

Par ailleurs, si la clause pénale n’était pas libératoire, rien ne la distinguerait de l’astreinte. Or le prononcé d’une astreinte peut se cumuler avec l’octroi de dommages et intérêts (V. en ce sens Cass. 1ère civ., 28 fév. 1989 : Bull. civ. I, n. 97).

L’application de la clause pénale ne saurait, en conséquence, se cumuler avec l’octroi d’une indemnisation judiciaire. La cour de cassation abonde indirectement en ce sens lorsqu’elle admet qu’un cumul n’est possible que dans l’hypothèse où le préjudice dont la réparation est demandée est distinct de celui couvert par la clause (Cass. soc., 21 nov. 1978 : Bull. civ. 1978, V, n° 589 ; Cass. com., 20 mai 1997 : JCP G 1997, IV, 1441).

Mieux, dans un arrêt du 14 juin 2006, la Cour de cassation a jugé que la clause pénale « constitue une évaluation forfaitaire et anticipée du montant du préjudice » (Cass. com. 14 juin 2016 n°15-12734).

La solution ici dégagée par la Cour de cassation, qui ne laisse guère place au doute sur le caractère libératoire de la clause pénale, a été confirmée par l’ordonnance du 10 février 2016 qui précise à l’article 1231-5 du Code civil que cette clause vise à octroyer à cocontractant victime d’une inexécution contractuelle « une certaine somme à titre de dommages et intérêts ».

Si le créancier perçoit des dommages et intérêts du chef de l’application de la clause pénale, c’est que son préjudice a été réparé et que, par voie de conséquence, l’objet du litige potentiel susceptible de l’opposer au débiteur est épuisé.

Aussi, sera-t-il irrecevable à agir en responsabilité contractuelle une fois le montant de la clause pénale réglé. Encore faut-il que les conditions de mise en œuvre de la clause pénale soient réunies.

I) Les conditions de mise en œuvre de la clause pénale

A) Une inexécution contractuelle

La clause pénale vise à sanctionner une inexécution contractuelle, indépendamment du préjudice susceptible d’être causé au créancier.

L’inexécution donnant lieu à la mise en œuvre de la clause pénale doit néanmoins avoir été définie contractuellement pas les parties.

Autrement dit, il doit avoir été prévu, dans le contrat, le fait générateur qui ouvrira le droit au paiement de pénalités.

Quant à la nature de l’inexécution, elle peut consister, tant en un retard, qu’en l’absence de délivrance de la chose. Plus généralement elle consiste en la fourniture d’une prestation non conforme aux stipulations contractuelles.

À cet égard, il est indifférent que l’inexécution sanctionnée porte ou non sur une obligation essentielle : ce qui importe c’est que l’obligation en cause soit expressément visée par la clause pénale.

En cas de survenance d’une cause étrangère ayant pour effet d’empêcher le débiteur d’exécuter son obligation, la jurisprudence admet que le jeu de la clause pénale est neutralisé, sauf stipulation contraire (V. en ce sens Cass. req. 3 déc. 1890)

Ainsi, pour que les pénalités soient dues, l’inexécution contractuelle doit être imputable au débiteur.

Enfin, il convient d’observer que l’inexécution du contrat est une condition suffisante à la mise en œuvre de la clause pénale. Des pénalités pourront, dans ces conditions, être dues au créancier même en l’absence de préjudice (V. en ce sens Cass. 3e civ., 12 janv. 1994, no 91-19540).

C’est là tout l’intérêt de la clause pénale, elle ne remplit pas seulement une fonction réparatrice : elle vise également à sanctionner une inexécution contractuelle.

B) La mise en demeure du débiteur

L’article 1231-5 du Code civil dispose que « sauf inexécution définitive, la pénalité n’est encourue que lorsque le débiteur est mis en demeure. »

Ainsi, la mise en œuvre de la clause pénale suppose, au préalable, la mise en demeure de la clause pénale, faute de quoi les pénalités ne sont pas dues.

Cette exigence est directement reprise de l’ancien article 1230 du Code civil qui prévoyait que « soit que l’obligation primitive contienne, soit qu’elle ne contienne pas un terme dans lequel elle doive être accomplie, la peine n’est encourue que lorsque celui qui s’est obligé soit à livrer, soit à prendre, soit à faire, est en demeure. »

Si la mise en demeure est la règle, le créancier en sera dispensé lorsque l’inexécution de l’obligation est définitive, soit lorsque le débiteur ne sera pas en mesure de surmonter son retard. Tel est le cas, par exemple, lorsqu’il a failli à son obligation d’acheminer au pli avant une date butoir.

En tout état de cause, dans les cas où elle est exigée, la mise en demeure devra être adressée au débiteur selon les formes prévues aux articles 1344 et suivants du Code civil.

Pour rappel, la mise en demeure se définit comme l’acte par lequel le créancier commande à son débiteur d’exécuter son obligation.

Elle peut prendre la forme, selon les termes de l’article 1344 du Code civil, soit d’une sommation, soit d’un acte portant interpellation suffisante.

Au fond, l’exigence de mise en demeure préalable à toute demande d’exécution d’une obligation vise à laisser une ultime chance au débiteur de s’exécuter.

À cet égard, l’absence de mise en demeure pourrait être invoquée par le débiteur comme un moyen de défense au fond lequel est susceptible d’avoir pour effet de tenir en échec la demande d’application de la clause pénale formulée par le créancier.

Quant au contenu de la mise en demeure, l’acte doit comporter :

  • Une sommation ou une interpellation suffisante du débiteur
  • Le délai – raisonnable – imparti au débiteur pour se conformer à la mise en demeure
  • La menace d’une sanction

En application de l’article 1344 du Code civil, la mise en demeure peut être notifiée au débiteur :

  • Soit par voie de signification
  • Soit au moyen d’une lettre missive

Par ailleurs, il ressort de l’article 1344 du Code civil que les parties au contrat peuvent prévoir que l’exigibilité des obligations stipulées au contrat vaudra mise en demeure du débiteur.

II) La révision judiciaire de la clause pénale

Pendant longtemps la question s’est posée de savoir si le montant de la clause pénale était susceptible de faire l’objet d’une révision par le juge lorsque le préjudice effectivement subi par le créancier ne correspond pas au montant des pénalités dues.

  • D’un côté, il a été avancé que l’exercice de ce pouvoir de révision par le juge est justifié lorsque le montant de clause pénale est manifestement excessif.
  • D’un autre côté, il est fait interdiction au juge de modifier les prévisions des parties, sauf pour les cas de contrariété d’une clause à l’ordre public

En réaction à la jurisprudence qui avait refusé d’annuler les clauses pénales dont le montant était excessif au motif qu’il n’appartenait pas au juge de s’ingérer dans les relations contractuelles des parties, le législateur lui a reconnu ce pouvoir par l’adoption de la loi du 9 juillet 1975.

Il était ainsi prévu à l’ancien article 1152, al. 2 du Code civil que « le juge peut, même d’office, modérer ou augmenter la peine qui avait été convenue, si elle est manifestement excessive ou dérisoire. »

Ce pouvoir de révision de la clause pénale octroyé au juge a été confirmé par l’ordonnance du 10 février 2016 qui a repris, dans les mêmes termes, à l’article 1231-5, al. 2 du Code civil, le second alinéa de l’ancien article 1152.

Ainsi, la révision de la clause pénale doit demeurer exceptionnelle : ce n’est que dans l’hypothèse où l’écart entre le préjudice subi et le montant des pénalités dues est manifestement excessif que la clause peut être révisée.

Cette révision peut conduire le juge, tant à augmenter le montant de la clause, qu’à le diminuer, ce qui sera le plus souvent le cas.

Il doit donc se livrer à une sorte de contrôle de proportionnalité, étant précisé qu’il est interdit au juge de se référer, tant au comportement du débiteur (V. en ce sens Cass. com. 11 févr. 1997, n°95-10851), qu’à sa situation financière (Cass. 1ère civ., 14 nov. 1995, no 94-04.008).

Le juge n’est autorisé à apprécier le caractère excessif du montant de la clause qu’au regard du préjudice effectivement subi par le créancier. À cet égard, la jurisprudence admet qu’il puisse se faire assister d’un expert (Cass. 3e civ., 13 nov. 2003, n°01-12.646).

Dans l’hypothèse où le juge estime que la clause est manifestement excessive, aucune obligation ne lui est faite de ramener son montant au niveau du préjudice subi par le créancier.

Par ailleurs, dans un arrêt du 24 juillet 1978, la Cour de cassation a précisé que s’« ‘il appartient aux juges du fond, souverains dans l’appréciation du préjudice subi par le créancier, de fixer librement le montant de l’indemnité résultant de l’application d’une clause pénale dès lors qu’ils l’estiment manifestement excessive », ils ne peuvent toutefois pas « allouer une somme inférieure au montant du dommage ».

Il existe donc un seuil qui s’impose au juge – le montant du préjudice subi par le créancier – en deçà duquel les pénalités dues ne peuvent pas être réduites.

Les solutions ci-dessus énoncées valent non seulement en cas d’inexécution totale de l’obligation sanctionnée par la clause pénale, mais également en cas d’inexécution partielle.

L’alinéa 3 de l’article 1231-5, qui lui reprend les termes de l’ancien article 1231, dispose en ce sens que « lorsque l’engagement a été exécuté en partie, la pénalité convenue peut être diminuée par le juge, même d’office, à proportion de l’intérêt que l’exécution partielle a procuré au créancier, sans préjudice de l’application de l’alinéa précédent. »

§2: Les clauses limitatives et exonératoires de responsabilité

I) Le principe de validité des clauses exonératoires ou limitatives de responsabilité

Alors que l’on assiste à une convergence des règles qui régissent la responsabilité contractuelle et la responsabilité délictuelle, une différence subsiste : tandis que la première peut être limitée, voire écartée par le jeu d’une convention, la seconde ne peut souffrir d’aucun aménagement contractuel.

  • S’agissant de la responsabilité délictuelle
    • La jurisprudence a toujours condamné les clauses limitatives de réparation en matière délictuelle lorsqu’elles concernent des cas de responsabilité pour faute.
    • Dans un arrêt du 5 juillet 2017, la Cour de cassation a jugé en ce sens que « les articles 1382 et 1383, devenus 1240 et 1241 du code civil, sont d’ordre public et que leur application ne peut être neutralisée contractuellement par anticipation, de sorte que sont nulles les clauses d’exonération ou d’atténuation de responsabilité en matière délictuelle» ( 1ère civ. 5 juill. 2017, n°16-13407).
    • La haute juridiction admet, en revanche, de telles clauses dans le cadre de régimes de responsabilité pour faute présumée ou de responsabilité sans faute.
    • Est ainsi licite la clause par laquelle des propriétaires d’animaux décident de s’affranchir de l’application des dispositions de l’article 1385 du code civil, lesquelles mettent en place une responsabilité de plein droit du propriétaire d’animaux pour les dommages causés par ces derniers (V. en ce sens req. 16 nov. 1931).
    • La pertinence du maintien d’une exclusion de toute possibilité d’aménagement contractuel en matière de responsabilité pour faute prouvée est discutée.
    • Certains auteurs estiment en effet souhaitable d’autoriser des clauses limitatives ou exonératoires dans des conditions plus proches de celles existant en matière contractuelle.
    • Ces derniers sont, semble-t-il, en passe d’être entendus puisque le projet de réforme du droit de la responsabilité civile envisage d’autoriser la stipulation de telles clauses, dès lors qu’elles ne visent pas à limiter ou exclure l’indemnisation en cas de dommage corporel ( 1281).
  • S’agissant de la responsabilité contractuelle
    • Parce que le débiteur n’est tenu de réparer que le préjudice prévisible, soit celui prévu par les parties au contrat, la jurisprudence a admis, très tôt, la validité des clauses limitatives de responsabilité (
    • Les juridictions sont, à cet égard, allées plus loin en autorisant les parties, au nom de la liberté contractuelle, à stipuler des clauses qui exonèrent de toute responsabilité (V. en ce sens civ. 15 juin 1959).
    • À l’examen, la validité des clauses exonératoires et limitatives de responsabilité n’a nullement été remise en cause par la réforme du droit des obligations.
    • Le nouvel article 1231-3 du Code civil prévoit, en effet, que « le débiteur n’est tenu que des dommages et intérêts qui ont été prévus ou qui pouvaient être prévus lors de la conclusion du contrat».

Au total, seules les clauses exonératoires ou limitatives en matière de responsabilité contractuelle bénéficient d’une validité de principe.

Elles sont particulièrement fréquentes, par exemple, dans les contrats de transport ou de déménagement, dans lesquels sont insérées des clauses dont l’objet est de fixer, une fois la faute contractuelle établie, le maximum des dommages et intérêts que le créancier pourra recevoir, c’est-à-dire, en d’autres termes, un plafond de réparation.

Reste, que la stipulation de ces clauses est prohibée dans un certain nombre de contrats, sans compter que leurs effets sont susceptibles d’être neutralisés dans plusieurs situations.

II) Les exceptions au principe de validité des clauses exonératoires ou limitatives de responsabilité

Bien que, en matière de responsabilité contractuelle, la validité des clauses limitatives et exonératoires de responsabilité soit, par principe, admise, certains textes encadrent, voire prohibent leur stipulation.

Aux côtés de ces textes spéciaux qui tendent à se multiplier et intéressent des matières pour le moins variées, il faut également compter sur une disposition de portée générale, introduite par l’ordonnance de 10 février 2016, qui vise à réputer non-écrite toute clause qui porterait atteinte à une obligation essentielle du contrat.

A) Les textes spéciaux qui prohibent de l’aménagement conventionnel de la responsabilité

De nombreux textes spéciaux prohibent donc la stipulation de clauses exonératoires ou limitatives de responsabilité :

  • En matière de contrat de travail, l’article L. 1231-4 du Code du travail prévoit que l’employeur et le salarié ne peuvent renoncer par avance au droit de se prévaloir des règles qui régissent le licenciement, soit, en particulier, celles qui gouvernent les indemnités de rupture
  • En matière de contrat de bail d’habitation, l’article 4, m) de la loi n° 89-462 du 6 juillet 1989 tendant à améliorer les rapports locatifs prohibe toute clause « qui interdit au locataire de rechercher la responsabilité du bailleur ou qui exonère le bailleur de toute responsabilité»
  • En matière de contrat de consommation, l’article R. 212-1, 6° du Code de la consommation dispose que « dans les contrats conclus entre des professionnels et des consommateurs, sont de manière irréfragable présumées abusives, au sens des dispositions des premier et quatrième alinéas de l’article L. 212-1 et dès lors interdites, les clauses ayant pour objet ou pour effet de […] supprimer ou réduire le droit à réparation du préjudice subi par le consommateur en cas de manquement par le professionnel à l’une quelconque de ses obligations»
  • En matière de contrat de vente volontaire de meubles aux enchères publiques, l’article 321-14 du Code de commerce prévoit que « les sociétés de ventes volontaires de meubles aux enchères publiques sont responsables à l’égard du vendeur et de l’acheteur de la représentation du prix et de la délivrance des biens dont elles ont effectué la vente. Toute clause qui vise à écarter ou à limiter leur responsabilité est réputée non écrite. »
  • En matière de contrat d’hôtellerie, l’article 1953, al. 2 du Code civil pose que, d’une part, les hôteliers « sont responsables du vol ou du dommage de ces effets, soit que le vol ait été commis ou que le dommage ait été causé par leurs préposés, ou par des tiers allant et venant dans l’hôtel», d’autre part, que « cette responsabilité est illimitée, nonobstant toute clause contraire, au cas de vol ou de détérioration des objets de toute nature déposés entre leurs mains ou qu’ils ont refusé de recevoir sans motif légitime. »
  • En matière de contrat de louage d’ouvrage, l’article 1792-5 du Code civil prévoit que « toute clause d’un contrat qui a pour objet, soit d’exclure ou de limiter la responsabilité [du constructeur], soit d’exclure les garanties prévues aux articles 1792-3 et 1792-6 ou d’en limiter la portée, soit d’écarter ou de limiter la solidarité prévue à l’article 1792-4, est réputée non écrite»
  • En matière de contrat de transport de marchandises, l’article 133-1 du Code de commerce énonce que « le voiturier est garant de la perte des objets à transporter, hors les cas de la force majeure. […]. Toute clause contraire insérée dans toute lettre de voiture, tarif ou autre pièce quelconque, est nulle. »
  • En matière de contrat de transport maritime, l’article L. 5422-15 du Code des transports dispose que « est nulle et de nul effet toute clause ayant directement ou indirectement pour objet ou pour effet […] de soustraire le transporteur à la responsabilité définie par les dispositions de l’article L. 5422-12»

En dehors des textes spéciaux qui prohibent l’aménagement conventionnel de la responsabilité, c’est le droit commun qui s’applique. Or en droit, commun, les clauses limitatives ou exonératoires de responsabilité sont valides, sous réserve qu’elles ne portent pas atteinte à une obligation essentielle du contrat.

B) L’atteinte à une obligation essentielle du contrat

L’article 1170 du Code civil prévoit que « toute clause qui prive de sa substance l’obligation essentielle du débiteur est réputée non écrite. »

Nouveauté de l’ordonnance du 10 février 2016 dans le Code civil, ce texte trouve notamment à s’appliquer aux clauses limitatives et exonératoires de responsabilité.

La codification de cette dernière solution, sur une question qui a donné lieu à de nombreux arrêts parfois inconciliables, permet de fixer clairement le droit positif sur le sort de ces clauses.

Contrairement à ce qu’avaient pu retenir certaines décisions de la Cour de cassation, une clause limitative de responsabilité portant sur une obligation essentielle du débiteur ne sera pas nécessairement réputée non écrite : elle n’est prohibée que si elle contredit la portée de l’engagement souscrit, en vidant de sa substance cette obligation essentielle.

1) La construction de la jurisprudence Chronopost et Faurecia

1.1 La saga Chronopost

En résumant à gros trait, dans le cadre de l’affaire Chronopost, la Cour de cassation a été amenée à se prononcer sur la question de savoir si une clause stipulée en contradiction avec l’engagement principal pris par l’une des parties pouvait faire l’objet d’une annulation.

C’est sur le terrain de la cause que la Cour de cassation a tenté de répondre en se servant de cette notion comme d’un instrument de contrôle de la cohérence du contrat, ce qui n’a pas été sans alimenter le débat sur la subjectivisation de la cause.

Afin de bien saisir les termes du débat auquel a donné lieu la jurisprudence Chronopost, revenons sur les principales étapes de cette construction jurisprudentielle qui a conduit à l’introduction d’un article 1170 du Code civil.

==> Premier acte : arrêt Chronopost du 22 octobre 1996

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  • Faits
    • Une société (la société Chronopost), spécialiste du transport rapide, s’est engagée à livrer sous 24 heures un pli contenant une réponse à une adjudication.
    • Le pli arrive trop tard, de sorte que la société cliente ne parvient pas à remporter l’adjudication.
  • Demande
    • La société cliente demande réparation du préjudice subi auprès du transporteur
    • Toutefois, la société Chronopost lui oppose une clause qui limite sa responsabilité au montant du transport, soit 122 francs.
  • Procédure
    • Par un arrêt du 30 juin 1993, la Cour d’appel de Rennes, déboute la requérante de sa demande.
    • Les juges du fond estiment que la responsabilité contractuelle du transporteur n’aurait pu être recherchée que dans l’hypothèse où elle avait commis une faute lourde.
    • Or selon la Cour d’appel le retard dans la livraison du pli ne constituait pas une telle faute.
    • En conséquence, le client du transporteur ne pouvait être indemnisé du préjudice subi qu’à hauteur du montant prévu par le contrat soit le coût du transport : 122 francs.
  • Solution
    • Par un arrêt du 22 octobre 1996, la chambre commerciale casse et annule l’arrêt de la Cour d’appel au visa de l’article 1131 du Code civil.
    • La Cour de cassation affirme, au soutien de sa décision que dans la mesure où la société Chronopost, spécialiste du transport rapide garantissant, à ce titre, la fiabilité et la célérité de son service, s’était engagée à livrer les plus de son client dans un délai déterminé, « en raison du manquement à cette obligation essentielle la clause limitative de responsabilité du contrat, qui contredisait la portée de l’engagement pris, devait être réputée non écrite».
  • Analyse
    • Tout d’abord, il peut être observé que, en visant l’ancien article 1131 du Code civil, la Cour de cassation assimile à l’absence de cause l’hypothèse où la mise en œuvre de la clause limitative de responsabilité a pour effet de contredire la portée de l’obligation essentielle contractée par les parties.
    • En l’espèce, la société Chronopost, spécialisée dans le transport rapide, s’est engagée à acheminer le plus confié dans un délai déterminé en contrepartie de quoi elle facture à ses clients un prix bien supérieur à ce qu’il est pour un envoi simple par voie postale.
    • En effet, c’est pour ce service, en particulier, que les clients de la société Chronopost, se sont adressé à elle, sinon pourquoi ne pas s’attacher les services d’un transporteur classique dont la prestation serait bien moins chère.
    • Ainsi, y a-t-il manifestement dans le délai rapide d’acheminement une obligation essentielle soit une obligation qui constitue l’essence même du contrat : son noyau dur.
    • Pourtant, la société Chronopost a inséré dans ses conditions générales une clause aux termes de laquelle elle limite sa responsabilité, en cas de non-respect du délai d’acheminement fixé, au montant du transport, alors même que le préjudice subi par le client est sans commune mesure.
    • D’où la question posée à la Cour de cassation : une telle clause ne vide-t-elle pas de sa substance l’obligation essentielle du contrat, laquelle n’est autre que la stipulation en considération de laquelle le client s’est engagé ?
    • En d’autres termes, peut-on envisager que la société Chronopost s’engage à acheminer des plis dans un délai rapide et, corrélativement, limiter sa responsabilité en cas de non-respect du délai stipulé à la somme de 122 francs ?
    • Il ressort du présent arrêt, que la Cour de cassation répond par la négative à cette question.
    • Elle estime, en ce sens, que la stipulation de la clause limitative de responsabilité était de nature à contredire la portée de l’engagement pris au titre de l’obligation essentielle du contrat.
    • En réduisant à presque rien l’indemnisation en cas de manquement à l’obligation essentielle du contrat, la clause litigieuse vide de sa substance ladite obligation.
    • Aussi, cela reviendrait, selon la Cour de cassation qui vise l’article 1131 du Code civil, à priver de cause l’engagement du client, laquelle cause résiderait dans l’obligation d’acheminer le pli dans un délai déterminé.
    • Elle en déduit que la clause limitative de responsabilité doit être réputée non-écrite.
  • Critiques
    • Plusieurs critiques ont été formulées à l’encontre de la solution retenue par la haute juridiction
      • Le visa de la solution
        • Pourquoi annuler la clause du contrat sur le fondement de l’ancien article 1131 du Code civil alors même qu’il existe une contrepartie à l’obligation de chacun des contractants ?
          • La contrepartie de l’obligation de la société Chronopost consiste en le paiement du prix par son client.
          • La contrepartie de l’obligation du client consiste quant à elle en l’acheminement du pli par Chronopost.
        • Jusqu’alors, afin de contrôler l’existence d’une contrepartie, le contrat était appréhendé globalement et non réduit à une de ses clauses en particulier.
      • La subjectivisation de la cause
        • Autre critique formulée par les auteurs, la Cour de cassation se serait attachée, en l’espèce, à la fin que les parties ont poursuivie d’un commun accord, ce qui revient à recourir à la notion de cause subjective alors que le contrôle de l’existence de contrepartie s’opère, classiquement, au moyen de la seule cause objective.
        • Pour la Cour de cassation, en concluant un contrat de transport rapide, les parties ont voulu que le pli soit acheminé à son destinataire dans un certain délai.
        • Or, si l’on s’en tient à un contrôle de la cause objective (l’existence d’une contrepartie), cela ne permet pas d’annuler la clause limitative de responsabilité dont la mise en œuvre porte atteinte à l’obligation essentielle du contrat : l’obligation de délivrer le pli dans le délai convenu.
        • Pour y parvenir, il est en effet nécessaire d’apprécier la validité des clauses du contrat en considération de l’objectif recherché par les contractants.
        • Le recours à la notion de cause subjective permet alors d’écarter la clause qui contredit la portée de l’engagement pris, car elle entrave la fin poursuivie et ainsi la cause qui a déterminé les parties à contracter.
        • Tel est le cas de la clause limitative de responsabilité qui fait obstacle à la réalisation du but poursuivi par les parties, cette clause étant de nature à ne pas inciter la société Chronopost à mettre en œuvre tous les moyens dont elle dispose afin d’exécuter son obligation, soit acheminer les plis qui lui sont confiés dans le délai stipulé.
        • Au total, la conception que la Cour de cassation se fait de la cause renvoie à l’idée que la cause de l’obligation correspondrait au but poursuivi par les parties, ce qui n’est pas sans faire écho à l’arrêt Point club vidéo rendu le 3 juillet 1996, soit trois mois plus tôt, où elle avait assimilé le défaut d’utilité de l’opération économique envisagé par l’une des parties à l’absence de cause.
      • La sanction de l’atteinte à l’obligation essentielle
        • La cause étant une condition de validité du contrat, son absence était sanctionnée, en principe, par une nullité du contrat lui-même.
        • Tel n’est cependant pas le cas dans l’arrêt Chronopost où la Cour de cassation estime que la clause limitative de responsabilité est seulement réputée non-écrite.
        • Pourquoi cette solution ?
        • De toute évidence, en l’espèce, la Cour de cassation a statué pour partie en opportunité.
        • Si, en effet, elle avait prononcé la nullité du contrat dans son ensemble, cela aurait abouti au même résultat que si l’on avait considéré la clause valide :
          • Le client reprenait son pli
          • Chronopost reprend ses 122 francs.
        • Aussi, en réputant la clause non-écrite, cela permet d’envisager la question de la responsabilité contractuelle de la société Chronopost, la clause limitative de responsabilité ayant été neutralisée.
        • Plus largement, la sanction retenue participe d’un mouvement en faveur du maintien du contrat : plutôt que d’anéantir l’acte dans son ensemble, on préfère le maintenir, amputé de ses stipulations illicites.
        • La Cour de cassation parvient donc ici à une solution équivalente à laquelle aurait conduit l’application des règles relatives à la prohibition des clauses abusives.
        • Toutefois, ce corpus normatif ne trouve d’application que dans le cadre des relations entre professionnels et consommateurs, ce qui n’était pas le cas en l’espèce.
        • Dès lors, on peut estimer que la Cour de cassation s’est servie dans cet arrêt du concept de cause comme d’un instrument d’éradication d’une clause abusive stipulée dans un contrat qui, par nature, échappait au droit de la consommation.

==> Deuxième acte : arrêt Chronopost du 9 juillet 2002

La solution retenue dans l’arrêt Chronopost n’a pas manqué de soulever plusieurs questions, dont une en particulier : une fois que l’on a réputé la clause limitative de responsabilité non-écrite comment apprécier la responsabilité de la société Chronopost ? Autrement dit, quelle conséquence tirer de cette sanction ?

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  • Faits
    • La Cour de cassation est amenée à se prononcer une seconde fois sur l’affaire Chronopost jugée une première fois par elle le 22 octobre 1996
    • Elle statue ici sur le pourvoi formé par la société Chronopost contre l’arrêt rendu sur renvoi le 5 janvier 1999 par la Cour d’appel de Rouen
  • Problématique
    • À l’instar du contrat vente, de bail ou encore de prêt, le contrat de messagerie est encadré par des dispositions réglementaires.
    • Plus précisément il est réglementé par le décret du 4 mai 1988 qui organise son régime juridique.
    • Aussi, dans le deuxième volet de l’affaire Chronopost, la question s’est posée de savoir si le décret du 4 mai 1988 réglementant les contrats de type transport était applicable au contrat conclu entre la société Chronopost et son client ou si c’est le droit commun de la responsabilité contractuelle qui devait s’appliquer.
    • Quel était l’enjeu ?
      • Si le décret s’applique, en cas de non-acheminement du pli dans les délais par le transporteur, celui-ci prévoit une clause équivalente à celle déclarée nulle par la Cour de cassation dans l’arrêt du 22 octobre 1996 : le remboursement du montant du transport, soit la somme de 122 francs, celle-là même prévue dans les conditions générales de la société Chronopost.
      • Si, au contraire, c’est le droit commun de la responsabilité qui s’applique, une réparation du préjudice subie par la société cliente du transporteur est alors envisageable.
  • Solution
    • Tandis que la Cour d’appel condamne la société Chronopost sur le terrain du droit commun (réparation intégrale du préjudice) estimant que le contrat type messagerie était inapplicable en l’espèce, la Cour de cassation considère que le décret du 4 mai 1988 avait bien vocation à s’appliquer.
    • Au soutien de sa décision, la Cour de cassation affirme que dans la mesure où la clause limitative de responsabilité du contrat pour retard à la livraison était réputée non écrite, cela entraîne nécessairement « l’application du plafond légal d’indemnisation que seule une faute lourde du transporteur pouvait tenir en échec».
    • En appliquant le droit commun des transports, cela revient alors à adopter une solution qui produit le même effet que si elle n’avait pas annulé la clause litigieuse : le remboursement de la somme de 122 francs !
    • Dans cet arrêt, la Cour de cassation précise toutefois que le plafond légal d’indemnisation est susceptible d’être écarté en rapportant la preuve d’une faute lourde imputable au transporteur.
    • D’où la référence dans le visa, entre autres, à l’ancien article 1150 du Code civil qui prévoyait que « le débiteur n’est tenu que des dommages et intérêts qui ont été prévus ou qu’on a pu prévoir lors du contrat, lorsque ce n’est point par son dol que l’obligation n’est point exécutée. »
    • La solution retenue par la Cour de cassation dans son arrêt du 9 juillet 2002 a immédiatement soulevé une nouvelle question :le manquement à une obligation essentielle du contrat pouvait être assimilé à une faute lourde, ce qui dès lors permettrait d’écarter le plafond légal d’indemnisation prévu par le décret du 4 mai 1988.

==> Troisième acte : arrêts Chronopost du 22 avril 2005

Arrêts Chronopost III

(Cass. ch. mixte, 22 avril 2005)

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  • Faits
    • Dans la première espèce
      • Une société qui avait décidé de concourir à un appel d’offres ouvert par la ville de Calais et devant se clôturer le lundi 25 mai 1999 à 17 h 30, a confié à la société Chronopost, le vendredi 22 mai 1999 l’acheminement de
      • Sa candidature n’est cependant parvenue à destination que le 26 mai 1999 en raison d’un retard dans l’acheminement du pli.
    • Dans la seconde espèce
      • Une société a confié à la société Chronopost un pli destiné à la ville de Vendôme, contenant son dossier de candidature à un concours d’architectes.
      • Le dossier devait parvenir au jury avant le 4 janvier 1999.
      • Toutefois, il n’est délivré que le lendemain.
  • Demande
    • Dans les deux arrêts, les clients de la société Chronopost demandent réparation du préjudice occasionné du fait du retard de livraison du pli confié au transporteur
  • Procédure
    • Première espèce
      • Par un arrêt du 24 mai 2002, la Cour d’appel de Paris accède à la requête du client de la société Chronopost.
      • Les juges du fond estiment que le plafond d’indemnisation prévu au contrat-type messagerie devait être écarté dans la mesure où le retard d’acheminement du pli qui avait été confié à la société Chronopost « caractérise une négligence d’une extrême gravité, constitutive d’une faute lourde et dénotant l’inaptitude du transporteur, maître de son action, à l’accomplissement de la mission contractuelle qu’il avait acceptée»
    • Seconde espèce
      • Par un arrêt du 7 février 2003, la Cour d’appel de Versailles déboute le client de la société Chronopost de sa demande.
      • Les juges du fond estiment dans cette espèce que si l’obligation de livrer dans les délais le pli confié au transporteur constitue une obligation essentielle du contrat, le manquement à cette obligation ne suffit pas à caractériser une faute lourde.
      • Dès lors, pour la Cour d’appel de Versailles, il n’y a pas lieu d’écarter le plafond d’indemnisation prévu par le décret qui réglemente les contrats-type messagerie.
  • Solution
    • Tandis que dans la première espèce, la Chambre mixte casse et annule l’arrêt de la Cour d’appel, dans la seconde le pourvoi formé par le client de la société Chronopost est rejeté.
    • Deux enseignements peuvent être tirés des deux arrêts rendus le même jour par la chambre mixte le 22 avril 2005 :
      • Définition de la faute lourde
        • La Cour de cassation répond à l’interrogation née de l’arrêt du 9 juillet 2002 : la définition de la faute lourde
        • Aussi, dans la deuxième espèce jugée par la chambre mixte, la faute lourde est définie comme « le comportement d’une extrême gravité, confinant au dol et dénotant l’inaptitude du débiteur de l’obligation à l’accomplissement de la mission contractuelle qu’il avait accepté».
        • La faute lourde comprendrait donc deux éléments :
          • Un élément subjectif : le comportement confinant au dol, soit à une faute d’une extrême gravité.
          • Un élément objectif: l’inaptitude quant à l’accomplissement de la mission contractuelle.
      • Faute lourde et manquement à l’obligation essentielle
        • Dans la première espèce la Cour de cassation estime que « la faute lourde de nature à tenir en échec la limitation d’indemnisation prévue par le contrat-type ne saurait résulter du seul fait pour le transporteur de ne pouvoir fournir d’éclaircissements sur la cause du retard »
        • Dans la seconde espèce, la haute juridiction affirme encore que « la clause limitant la responsabilité de la société Chronopost en cas de retard qui contredisait la portée de l’engagement pris étant réputée non écrite, les dispositions précitées étaient applicables à la cause, et constaté que la société Dubosc ne prouvait aucun fait précis permettant de caractériser l’existence d’une faute lourde imputable à la société Chronopost, une telle faute ne pouvant résulter du seul retard de livraison »
        • En d’autres termes, il résulte des deux arrêts rendus par la chambre mixte le 22 avril 2005 que le simple manquement à une obligation essentielle du contrat ne saurait caractériser à lui seul une faute lourde
        • Pour que la faute lourde soit retenue, il aurait fallu que soit établie, en plus, l’existence d’un élément subjectif : le comportement d’une extrême gravité confinant au dol.
        • Ainsi, était-il nécessaire de démontrer que la société Chronopost avait délibérément livré le pli qui lui a été confié en retard, ce qui n’était évidemment pas le cas en l’espèce.
        • D’où le refus de la Cour de cassation d’écarter le plafond légal d’indemnisation prévu par le décret du 4 mai 1988.
        • La chambre mixte a dès lors fait le choix d’une approche extrêmement restrictive de la faute lourde, à tel point que les auteurs se sont demandé si cela ne revenait pas à exclure toute possibilité d’écarter le plafond légal d’indemnisation en raison de l’impossibilité de rapporter la preuve de la faute lourde.

==> Quatrième acte : Arrêt Chronopost du 30 mai 2006

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  • Faits
    • Deux montres, confiées par une société au transporteur Chronopost pour acheminement à Hong Kong, ont été perdues pendant ce transport
  • Demande
    • La société cliente engage la responsabilité de Chronopost.
    • Au soutien de sa demande, elle avance que la clause limitative de responsabilité dont se prévaut le transporteur ne lui est pas opposable.
  • Procédure
    • Par un arrêt du 11 mars 2004, la Cour d’appel de Paris déboute le client de la société Chronopost de toutes ses demandes.
    • Étonnamment, les juges du fond adoptent une solution pour le moins différente de la jurisprudence initiée par la Cour de cassation dix ans plus tôt.
    • Ils considèrent que, en confiant un pli à la société Chronopost pour qu’elle l’achemine jusqu’à son destinataire, elle « avait nécessairement admis, en déclarant accepter les conditions générales de la société Chronopost, le principe et les modalités d’une indemnisation limitée en cas de perte du colis transporté »
    • La clause limitative de responsabilité était, dans ces conditions, parfaitement applicable à la société cliente.
    • Ainsi, la Cour d’appel refuse-t-elle d’apprécier la validité de la clause limitative de responsabilité en se demandant si elle ne portait pas atteinte à une obligation essentielle, ni même si la société Chronopost n’avait pas manqué à son obligation de délivrer le pli dans le délai prévu par le contrat.
  • Solution
    • Par un arrêt du 30 mai 2006, la Cour de cassation casse et annule l’arrêt de la Cour d’appel de Paris au visa de l’article 1131 du Code civil.
    • Sans surprise, la chambre commerciale reproche aux juges du fond de n’avoir pas recherché « si la clause limitative d’indemnisation dont se prévalait la société Chronopost, qui n’était pas prévue par un contrat-type établi par décret, ne devait pas être réputée non écrite par l’effet d’un manquement du transporteur à une obligation essentielle du contrat»
    • Ainsi, la haute juridiction fait-elle une exacte application de la solution dégagée dans le premier arrêt Chronopost rendu le 22 octobre 1996.

==> Cinquième acte : Arrêt Chronopost du 13 juin 2006

Schéma 18

  • Faits
    • Une société a confié à la société Chronopost l’acheminement d’un pli contenant une soumission pour un marché d’équipement de matériel de rafraîchissement et portant la mention : “livraison impérative vendredi avant midi”.
    • Le délai de livraison n’ayant pas été respecté, l’offre n’a pu être examinée
  • Demande
    • Le client de la société Chronopost engage sa responsabilité aux fins d’obtenir réparation du préjudice subi
  • Procédure
    • Par un arrêt du 2 décembre 2004, la Cour d’appel de Paris accède à la demande du demandeur en déclarant le plafond légal d’indemnisation inapplicable,
    • La Cour d’appel relève pour ce faire que « la société Chronopost, spécialiste du transport rapide garantissant la fiabilité et la célérité de son service, s’était obligée de manière impérative à faire parvenir le pli litigieux le vendredi avant midi à Champagnole, localité située à 25 kilomètres du lieu de son expédition, où il avait été déposé la veille avant 18 heures, qu’elle n’avait aucune difficulté à effectuer ce transport limité à une très courte distance et que, au regard de ces circonstances, sa carence révèle une négligence d’une extrême gravité confinant au dol et dénotant l’inaptitude du transporteur, maître de son action, à l’accomplissement de la mission qu’il avait acceptée»
    • Elle en déduit que, en l’espèce, la faute lourde ce qui, conformément à l’ancien article 1150 du Code civil, rendait inapplicable la clause légale de limitation de responsabilité du transporteur résultant de l’article 8, paragraphe II, de la loi n° 82-1153 du 30 décembre 1982.
  • Solution
    • Par un arrêt du 13 juin 2006, la Cour de cassation casse et annule la décision des juges du fond notamment au visa de l’article 1150 du Code civil.
    • La chambre commerciale réitère ici la solution dégagée par la chambre mixte le 22 avril 2005 en affirmant que « la faute lourde de nature à tenir en échec la limitation d’indemnisation prévue par le contrat type ne saurait résulter du seul manquement à une obligation contractuelle, fût-elle essentielle, mais doit se déduire de la gravité du comportement du débiteur».
    • Or en l’espèce, le seul manquement susceptible d’être reproché au transporteur était de n’avoir pas exécuté son obligation essentielle, de sorte que cela n’était pas suffisant pour caractériser une faute lourde.
    • Pour y parvenir, la Cour de cassation rappelle que cela suppose de démontrer d’adoption par le transporteur d’un comportement d’une extrême gravité confinant au dol.

1.2 L’épilogue de la saga Chronopost : les arrêts Faurecia

La saga des arrêts Chronopost a donné lieu à un épilogue qui s’est déroulé en deux actes.

==> Premier acte : arrêt Faurecia du 13 février 2007

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  • Faits
    • La société Faurecia a souhaité déployer sur ses sites en 1997 un logiciel intégré couvrant principalement la gestion de production et la gestion commerciale
    • Conseillée par la société Deloitte, elle a choisi le logiciel V 12, proposé par la société Oracle mais qui ne devait pas être disponible avant septembre 1999
    • Des contrats de licence, de maintenance et de formation ont été conclus le 29 mai 1998 entre les sociétés Faurecia et Oracle, tandis qu’un contrat de mise en œuvre du “programme Oracle applications” a été signé courant juillet 1998 entre les sociétés Faurecia, Oracle et Deloitte
    • Dans l’attente de la livraison de la livraison du nouveau logiciel, une solution provisoire a été installée
    • Toutefois, cette solution provisoire ne fonctionnait pas correctement et la version V 12 du logiciel n’était toujours pas livrée.
    • La société Faurecia a dès lors cessé de régler les redevances dues à son fournisseur, la société Oracle, laquelle avait, entre-temps, cédé ses droits à la société Franfinance.
  • Demande
    • La société Faurecia assigne alors la société Oracle ainsi que la société Deloitte aux fins d’obtenir la nullité des contrats conclus pour dol et subsidiairement leur résolution pour inexécution de l’ensemble des contrats signés par les parties
  • Procédure
    • Par un arrêt du 31 mars 2005, la Cour d’appel de Versailles a estimé que l’indemnisation susceptible d’être allouée à la société Faurecia en réparation de son préjudice devait être limitée au montant prévu par la clause limitative de responsabilité.
    • Cette clause trouvait, en effet, pleinement à s’appliquer en l’espèce, dans la mesure où la société Faurecia ne caractérisait pas la faute lourde de la société Oracle.
    • Les juges du fond avancent au soutien de cette affirmation que, non seulement la société Faurecia n’établit aucun des manquements aux obligations essentiels reprochés à la société Oracle, mais encore que ces manquements ne sauraient résulter du seul fait que le logiciel ne lui a pas été livré, ni que l’installation provisoire ait été ultérieurement désinstallée.
    • La solution de la Cour d’appel était ainsi, en tous points, conforme à la jurisprudence Chronopost de la Cour de cassation.
  • Solution
    • Par un arrêt du 13 février 2007, la chambre commerciale casse et annule l’arrêt de la Cour d’appel de Versailles au visa de l’article 1131 du Code civil.
    • Après avoir relevé que « la société Oracle s’était engagée à livrer la version V 12 du progiciel, objectif final des contrats passés en septembre 1999 et qu’elle n’avait exécuté cette obligation de livraison ni en 1999 ni plus tard sans justifier d’un cas de force majeure, puis relevé qu’il n’avait jamais été convenu d’un autre déploiement que celui de la version V 12 », la cour de cassation considère que le manquement reproché à la société Oracle portait sur une obligation essentielle.
    • Or elle estime que pareil manquement « est de nature à faire échec à l’application de la clause limitative de réparation».
    • Deux enseignements peuvent être tirés de cet arrêt Faurecia I
      • En premier lieu
        • dès lors qu’une clause vient limiter la responsabilité du débiteur d’une obligation essentielle, elle doit être réputée non écrite.
        • Les clauses limitatives de responsabilité seraient, en somme, sans effet dès lors que le manquement reproché à une partie porterait sur une obligation essentielle.
      • En second lieu
        • Le seul manquement à une obligation essentielle suffit à caractériser la faute lourde.
        • Il s’agit donc de la solution radicalement opposée à celle adoptée par la Cour de cassation, par deux fois, dans ses arrêts du 22 avril 2005 et du 13 juin 2006.
        • Sur ce point, la chambre commerciale opère donc un revirement de jurisprudence.
        • Désormais, le simple manquement est suffisant quant à faire échec à la clause limitative de responsabilité.
        • Il n’est plus besoin de rapporter la preuve d’un comportement d’une extrême gravité imputable au débiteur de l’obligation essentielle.
  • Analyse
    • La position adoptée par la Cour de cassation dans cet arrêt Faurecia I a été unanimement critiquée par la doctrine.
    • Les auteurs ont reproché à la chambre commerciale d’avoir retenu une solution « liberticide » en ce sens que cela revenait à priver les parties de la possibilité de stipuler une clause limitative de responsabilité dès lors qu’une obligation essentielle était en jeu.
    • L’application de cette jurisprudence aurait conduit, en effet, à considérer que seules les obligations accessoires au contrat pouvaient désormais faire l’objet d’une limitation de responsabilité, ce qui n’est pas sans porter atteinte à la liberté contractuelle des parties.
    • La Cour de cassation s’est, de la sorte, écartée de la solution dégagée dans l’arrêt Chronopost I où elle avait décidé que la clause limitative de responsabilité ne devait être réputée non écrite qu’à la condition que ladite clause prive la portée de l’engagement pris.
    • Dans l’arrêt Faurecia I, la chambre commerciale ne formule pas cette exigence.
    • Elle se satisfait de la seule présence dans le contrat, d’une clause limitative de responsabilité susceptible d’être activée en cas de manquement à une obligation essentielle.
    • Animée d’une volonté d’encadrer le recours aux clauses limitatives de responsabilité la Cour de cassation est, à l’évidence, allée trop loin.
    • Aussi, un retour à la solution antérieure s’est très rapidement imposé.

==> Second atce : arrêt Faurecia du 29 juin 2010

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  • Faits / procédure
    • Après que dans l’arrêt Faurecia I, la Cour de cassation a cassé et annulé la décision de la Cour d’appel de Versailles, l’affaire est renvoyée devant la Cour d’appel de Paris.
    • Par un arrêt du 26 novembre 2008, les juges parisiens, qui donc statuent sur renvoi, décident de résister à la chambre commerciale.
    • Ils estiment, en effet, que la clause limitative de responsabilité était pleinement applicable en l’espèce, conformément à la solution qui avait été adoptée par la première Cour d’appel qui avait été saisie.
  • Solution
    • Par un arrêt du 29 juin 2010, la Cour de cassation rejette le pourvoi formé par la société Faurecia contre la décision de la Cour d’appel de Paris.
    • Deux questions étaient soumises à la chambre commerciale :
      • Première question: la clause limitative de responsabilité portant sur une obligation essentielle doit-elle être réputée non-écrite ?
        • À cette question, la Cour de cassation répond par la négative.
        • Elle affirme en ce sens que « seule est réputée non écrite la clause limitative de réparation qui contredit la portée de l’obligation essentielle souscrite par le débiteur»
        • Ainsi, la Cour de cassation renoue-t-elle à la solution classique dégagée dans l’arrêt Chronopost I.
        • Pour qu’une clause limitative de responsabilité soit annulée, elle doit vider de sa substance l’obligation essentielle.
        • Dans le cas contraire, elle demeure valide.
        • En l’espèce, la Chambre commerciale relève que « si la société Oracle a manqué à une obligation essentielle du contrat, le montant de l’indemnisation négocié aux termes d’une clause stipulant que les prix convenus reflètent la répartition du risque et la limitation de responsabilité qui en résultait, n’était pas dérisoire, que la société Oracle a consenti un taux de remise de 49 %, que le contrat prévoit que la société Faurecia sera le principal représentant européen participant à un comité destiné à mener une étude globale afin de développer un produit Oracle pour le secteur automobile et bénéficiera d’un statut préférentiel lors de la définition des exigences nécessaires à une continuelle amélioration de la solution automobile d’Oracle pour la version V 12 d’Oracles applications»
        • Elle en déduit que la clause limitative de réparation ne vidait pas de toute substance l’obligation essentielle de la société Oracle
        • Rien ne justifiait donc que ladite clause soit réputée non-écrite.
      • Seconde question: le manquement à une obligation essentielle est-il constitutif d’une faute lourde ?
        • La Cour de cassation renoue là aussi avec la solution antérieure.
        • Elle affirme que « la faute lourde ne peut résulter du seul manquement à une obligation contractuelle, fût-elle essentielle, mais doit se déduire de la gravité du comportement du débiteur»
        • Le seul manquement à une obligation essentielle ne suffit donc pas à caractériser une faute lourde.
        • Il est nécessaire de démontrer l’existence d’un comportant d’une extrême gravité confinant au dol imputable au débiteur de l’obligation essentielle.
        • Or en l’espèce, la société Oracle n’a pas rapporté la preuve d’une telle faute.

Au total, avec l’arrêt Faurecia II la Cour de cassation renoue avec la jurisprudence Chronopost dont elle s’était écartée dans l’arrêt Faurecia I.

Le législateur n’a pas manqué de saluer ce revirement en consacrant la solution adoptée dans l’ordonnance du 10 février 2016 à l’article 1170 du Code civil.

2) La consécration légale de la jurisprudence Chronopost et Faurecia

Aux termes de l’article 1170 du Code civil « toute clause qui prive de sa substance l’obligation essentielle du débiteur est réputée non écrite. »

Ainsi, le législateur a-t-il entendu consacrer la jurisprudence initiée par l’arrêt Chronopost I, puis qui s’est conclue sur l’arrêt Faurecia II.

Plusieurs observations peuvent être formulées au sujet de la règle introduite par l’ordonnance du 10 février 2016 dans le Code civil.

==> Sur le domaine d’application de la règle

Il peut tout d’abord être observé que, de par sa généralité, l’application de la règle édictée à l’article 1170 n’est pas cantonnée au domaine des clauses limitatives de responsabilité.

Cette disposition a vocation à s’appliquer à toute clause qui porterait atteinte à une obligation essentielle du contrat.

On peut ainsi envisager que cela concerne, par exemple les clauses de non-concurrence qui seraient stipulées sans contrepartie

Il peut encore s’agir des clauses dites de réclamation insérées dans les contrats d’assurance vie aux termes desquelles la victime d’un sinistre doit, pour être indemnisée par son assureur, présenté sa réclamation pendant la durée de validité du contrat. À défaut, la clause a pour effet de priver l’assuré de l’indemnisation d’un sinistre alors même que celui-ci est survenu pendant la durée d’efficacité du contrat et que les primes d’assurance ont été dûment réglées.

==> Sur les conditions d’application de la règle

L’application de la règle édictée à l’article 1170 du Code civil est subordonnée à la réunion de deux conditions cumulatives:

  • L’existence d’une obligation essentielle
    • Le législateur a repris à son compte la notion d’obligation essentielle dégagée par la Cour de cassation dans l’arrêt Chronopost I
    • Que doit-on entendre par obligation essentielle ?
    • L’ordonnance du 10 février 2016 ne le dit pas.
    • Une ébauche de définition a été donnée par Pothier qui, dès le XVIIIe siècle, décrivaient les obligations essentielles comme celles « sans lesquelles le contrat ne peut subsister. Faute de l’une ou de l’autre de ces choses, ou il n’y a point du tout de contrat ou c’est une autre espèce de contrat».
    • Il s’agit, autrement dit, de l’obligation en considération de laquelle les parties se sont engagées.
    • Ainsi, la réalisation de l’opération économique envisagée par les parties dépend de l’exécution de l’obligation essentielle.
    • Elle constitue, en somme, le pilier central autour duquel l’édifice contractuel tout entier est bâti.
  • La stipulation d’une clause qui viderait de sa substance l’obligation essentielle
    • L’ordonnance d’une 10 février 2016 conditionne l’annulation d’une clause sur le fondement de l’article 1170 du Code civil qu’à la condition qu’elle « prive de sa substance l’obligation essentielle du débiteur »
    • Ainsi, le législateur a-t-il choisi de reprendre à l’identique la solution dégagée par la Cour de cassation dans l’arrêt Faurecia II ?
    • Pour mémoire, dans l’arrêt Faurecia I, la Chambre commerciale avait estimé que dès lors qu’une clause limitative de responsabilité portait sur une obligation essentielle elle devait être réputée non écrite ( com. 13 févr. 2007).
    • Sous le feu des critiques, la Cour de cassation a été contrainte de revoir sa position dans l’arrêt Faurecia II.
    • Dans cette décision, elle choisit de renouer avec la jurisprudence Chronopost en affirmant que « seule est réputée non écrite la clause limitative de réparation qui contredit la portée de l’obligation essentielle souscrite par le débiteur» ( com. 29 juin 2010).
    • Si, indéniablement, l’article 1170 consacre cette solution, reste néanmoins une question en suspens : que doit-on entendre par « substance» ?
    • Plus précisément, qu’est-ce qu’une clause qui prive de sa substance une obligation essentielle ?
    • Dans l’arrêt Chronopost, la Cour de cassation s’était placée sur le terrain de la cause pour justifier sa solution.
    • Elle estimait, en effet, que la mise en œuvre de la clause limitative de responsabilité conduisait à priver de son intérêt l’utilité de l’opération économique convenue par les parties : l’acheminement du pli confié au transporteur dans un bref délai.
    • La question qui immédiatement se pose est alors de savoir si le législateur a entendu assimiler la privation de l’obligation essentielle de sa substance à l’absence de cause, telle que, envisagée dans l’arrêt Chronopost, soit dans sa conception subjective ?
    • Si l’on compare les expressions « substance de l’obligation» (art. 1170) et « portée de l’obligation » (arrêt Chronopost), il apparaît que le sens de chacune d’elles est sensiblement différent.
      • Le terme substance renvoie à l’idée de contenu de l’obligation : en quoi consiste la prestation convenue par les parties ?
      • Le terme de portée renvoie quant à lui à l’idée de cause de l’obligation : pourquoi les contractants se sont-ils engagés ?
    • Aussi, selon que l’on raisonne sur la base de l’un ou l’autre terme, le champ d’application de l’article 1170 du Code civil est susceptible d’être plus ou moins étendu.
      • Si l’on s’en tient à la lettre de l’article 1170, ne pourront être pris en considération que les éléments prévus dans le contrat pour apprécier la validité d’une clause qui affecterait une obligation essentielle
      • Si en revanche, l’on s’écarte de la lettre de l’article 1170 à la faveur d’une conception finaliste, pourront alors être pris en compte, les mobiles des parties, telle que l’utilité de l’opération économique envisagée individuellement par elles.
    • Pratiquement, la seconde conception offre, de toute évidence, une bien plus grande marge de manœuvre au juge qui pourra, pour apprécier la validité de la clause affectant une obligation essentielle, se référer à des éléments extérieurs au contrat : les mobiles des parties.

==> La sanction de la règle

Le législateur a décidé d’étendre la sanction prévue initialement pour les seules clauses abusives, aux clauses qui portent atteinte à une obligation essentielle du contrat : elles sont réputées non-écrite.

Cela signifié que, non seulement la clause est privée d’effet, mais encore qu’elle disparaît du contrat.

La conséquence en est un retour immédiat au droit commun qui s’appliquera à la situation juridique, initialement réglée par les parties, mais qui, sous l’effet de la sanction du juge, est devenue orpheline de tout cadre contractuel.

Est-ce à dire que, dans les différents arrêts Chronopost la suppression de la clause limitative de responsabilité permettrait aux clients d’être indemnisés de leurs préjudices ?

S’agissant de ce cas spécifique, la réponse ne peut être que négative.

Le droit commun a prévu que, en matière de contrat-type message, l’indemnisation du préjudice en cas de retard de livraison du pli ne peut excéder un certain plafond, soit celui-là même fixé par la société Chronopost.

Une suppression de la clause serait donc inopérante, sauf à ce que le client soit susceptible d’établir une faute lourde à l’encontre du transporteur, conformément à la jurisprudence constante de la Cour de cassation (V. notamment l’arrêt Faurecia II : com. 29 juin 2010).

III) La neutralisation des effets des clauses exonératoires ou limitatives de responsabilité

Plusieurs moyens de droit sont susceptibles d’être invoqués aux fins de neutraliser les effets d’une clause exonératoire ou limitative de responsabilité.

A) Les moyens de droit tirés de l’opposabilité de la clause

Pour être opposables, les clauses qui aménagent la responsabilité contractuelle doivent avoir été stipulées dans le contrat et acceptées par le cocontractant.

L’article 1119 du Code civil dispose en ce sens que « les conditions générales invoquées par une partie n’ont effet à l’égard de l’autre que si elles ont été portées à la connaissance de celle-ci et si elle les a acceptées. »

Il en résulte que la clause doit être insérée dans la documentation contractuelle et être lisible. S’il est admis qu’elle puisse figurer sur une facture, c’est à la condition qu’il soit établi que la partie contre laquelle elle est stipulée en a eu connaissance et qu’elle y a consenti.

Certaines juridictions ont pu déduire ce consentement, dans le cadre de relations d’affaires, de l’absence de contestation du cocontractant dans un certain délai.

Lorsque, par ailleurs, la clause est contredite par des mentions manuscrites ou des courriers échangés entre les parties, la Cour de cassation considère qu’elle est de pur style, en conséquence de quoi elle est privée d’effet.

Dans un arrêt du 14 octobre 2008, la chambre commerciale a ainsi jugé que « c’est sans dénaturation des conclusions de la société LCI mais par une interprétation souveraine de la portée de la mention “sans reconnaissance de responsabilité de la part des armateurs” que la cour d’appel, en relevant que cette mention était contredite par les courriers échangés, en a déduit qu’elle n’était qu’une clause de style dépourvue de valeur juridique » (Cass. com. 14 oct. 2008, n°07-18955).

Enfin, en cas de discordance entre clauses contractuelles, l’interprétation du contrat doit se faire à la lumière des alinéas 2 et 3 de l’article 1119 du Code civil qui prévoient que :

  • D’une part, « en cas de discordance entre des conditions générales invoquées par l’une et l’autre des parties, les clauses incompatibles sont sans effet. »
  • D’autre part, « en cas de discordance entre des conditions générales et des conditions particulières, les secondes l’emportent sur les premières. »

Pour produire ses pleins effets, une clause limitative ou exonératoire de responsabilité doit ainsi, non seulement, être dépourvue de toute ambiguïté quant à sa formulation, mais encore ne pas être contredite par une autre clause du contrat, voire par les échanges qui ont pu intervenir entre les parties dans le cadre de la conclusion de l’acte.

B) Les moyens de droit tirés de la faute lourde ou dolosive

En application de l’article 1231-3 du code civil, les effets d’une clause exonératoire ou limitative de responsabilité peuvent être neutralisés en cas de faute lourde ou dolosive, le créancier de l’obligation violée étant alors fondé à réclamer la réparation intégrale de son préjudice.

Très tôt, la jurisprudence a abondé en ce sens. Dans un arrêt du 15 juin 1959 la Cour de cassation a, par exemple, jugé que « seuls le dol ou la faute lourde de la partie qui invoque, pour se soustraire à son obligation, une clause d’irresponsabilité insérée au contrat et acceptée par l’autre partie, peuvent faire échec à l’application de ladite clause » (Cass. com., 15 juin 1959, n° 57-12362)

La question qui immédiatement se pose est alors de savoir ce que l’on doit entendre par faute dolosive et faute lourde.

Si les textes sont silencieux sur ce point, le Rapport au Président de la République relatif à l’ordonnance du 10 février 2016 indique que « les articles 1231-3 et 1231-4 sont conformes aux articles 1150 et 1151, mais consacrent en outre la jurisprudence assimilant la faute lourde au dol, la gravité de l’imprudence délibérée dans ce cas confinant à l’intention. »

C’est donc vers la jurisprudence antérieure qu’il convient de se tourner pour déterminer ce que l’on doit entendre par faute lourde et par faute dolosive.

La différence entre les deux fautes tient, en substance, à l’intention de l’auteur de la faute :

  • La faute lourde
    • Elle est définie par la jurisprudence, selon la formule consacrée, comme « le comportement d’une extrême gravité, confinant au dol et dénotant l’inaptitude du débiteur de l’obligation à l’accomplissement de la mission contractuelle qu’il avait accepté» (V. en ce sens Ch. Mixte 22 avr. 2005, n° 03-14112).
    • La faute lourde comprend donc deux éléments :
      • Un élément subjectif : le comportement confinant au dol, soit à une faute d’une extrême gravité.
      • Un élément objectif: l’inaptitude quant à l’accomplissement de la mission contractuelle.
  • La faute dolosive
    • Elle est définie quant à elle comme l’inexécution délibérée, et donc volontaire, des obligations contractuelles.
    • À cet égard dans un arrêt du 27 juin 2001, la Cour de cassation a jugé en ce sens que « le constructeur […] est sauf faute extérieure au contrat, contractuellement tenu à l’égard du maître de l’ouvrage de sa faute dolosive lorsque, de propos délibéré même sans intention de nuire, il viole par dissimulation ou par fraude ses obligations contractuelles» ( 3e civ. 27 juin 2001, n°99-21017).
    • Il ressort de la jurisprudence que la faute dolosive suppose que le débiteur ait seulement voulu manquer à ses obligations contractuelles. Il est indifférent qu’il ait voulu causer un préjudice à son cocontractant.

Nonobstant la différence qui existe entre ces deux notions, la faute lourde est régulièrement assimilée à la faute dolosive par la jurisprudence.

Dans un arrêt du 29 octobre 2014, la Cour de cassation a ainsi rappelé que « la faute lourde, assimilable au dol, empêche le contractant auquel elle est imputable de limiter la réparation du préjudice qu’il a causé aux dommages prévus ou prévisibles lors du contrat et de s’en affranchir par une clause de non-responsabilité » (Cass. 1ère civ. 29 oct. 2014, n°13-21980).

L’assimilation de la faute lourde à la faute dolosive aurait, selon le Rapport au Président de la République relatif à l’ordonnance du 10 février 2016, été reconduite par le législateur, de sorte que les solutions dégagées par la jurisprudence antérieure sont toujours valides.

En tout état de cause, lorsque la faute lourde ou la faute dolosive sont caractérisées, la clause limitative ou exonératoire de responsabilité est écartée à la faveur du principe de réparation intégrale qui trouve alors à s’appliquer.

 

[1] J. Carbonnier, Droit civil : les biens, les obligations, éd. PUF, coll. « Quadrige », 2004, t. 2, n°1094, p. 2222

[2] J. Béguin, Rapport sur l’adage “nul ne peut se faire justice soi-même” en droit français, Travaux Association H. Capitant, t. XVIII, p. 41 s

[3] D. Mazeaud, La notion de clause pénale, LGDJ, coll. « bibliothèque de droit privé », 1992, n°495, p. 287 et s.

[4] J. Mestre, obs. RTD civ. 1985, p. 372 s

[5] D. Mazeaud, op. cit., n°630, p. 359

[6] F. Terré, Ph. Simler et Y. Lequette, Droit civil : les obligations, 9e éd. Dalloz, coll. « Précis droit privé », 2005, n°624, p. 615

 

 


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L’aménagement conventionnel de la réparation – qui se distingue de l’aménagement de la responsabilité, puisqu’il ne porte que sur les effets de la responsabilité, même s’il peut avoir, en pratique, des effets semblables à une exonération de responsabilité – peut prendre deux formes :

  • Première forme
    • Il peut s’agir de clauses limitatives de réparation, se traduisant par une diminution du montant de la réparation.
  • Seconde forme
    • Il peut s’agir de clauses dites « pénales », par lesquelles les contractants évaluent forfaitairement et par avance les dommages et intérêts dus par le débiteur en cas d’inexécution totale ou partielle, ou d’exécution tardive du contrat.
    • Le forfait peut s’avérer soit plus élevé, soit plus faible que le préjudice résultant de l’inexécution de l’obligation.

Nous nous focaliserons ici sur la clause pénale.

==> Notion

La clause pénale fait très souvent l’objet d’âpres discussions lors de la conclusion de contrats commerciaux. Et pour cause, c’est à ce moment précis de la négociation que les parties évoquent la question de la réparation du préjudice en cas de manquement contractuel du prestataire.

La clause pénale se définit comme la stipulation « par laquelle les parties déterminent, forfaitairement et d’avance, l’indemnité à laquelle donnera lieu l’inexécution de l’obligation contractée »[1].

En stipulant une clause pénale, les contractants cherchent à anticiper les difficultés liées à l’évaluation judiciaire des dommages et intérêts en cas d’inexécution totale, partielle ou tardive d’une obligation contractuelle. L’évaluation peut, de la sorte, être inférieure au montant du préjudice effectivement subi. Elle présentera alors de nombreuses similitudes avec les clauses limitatives de responsabilité.

Mais elle peut également prévoir une indemnisation supérieure au dommage susceptible d’être occasionné ; ce en vue de mettre la pression sur le débiteur pour qu’il satisfasse, spontanément, à ses engagements. Elle s’apparentera en ce cas à une peine privée.

Bien que la stipulation de cette clause tende à concurrencer, voire empiéter, sur le monopole juridictionnel de l’État[2], elle n’en a pas moins toujours été admise en droit français.

Ainsi, sous l’empire du droit antérieur, le Code civil abordait-il les clauses pénales, d’abord, de manière générale, à l’article 1152, puis, de façon plus spécifique, aux articles 1226 et suivants.

Elle est désormais régie à l’article 1231-5 qui simplifie et synthétise, en un seul texte, l’essentiel des dispositions des anciens articles 1226 à 1233 et 1152 relatifs aux clauses pénales.

==> Nature

Parce que la clause pénale emprunte ses caractères à de nombreuses figures juridiques, les opinions divergent quant à sa nature.

Pour certains, elle serait une peine privée contractuelle[3]. Les partisans de cette thèse le justifient en soutenant, tout d’abord, que la fonction principale de la clause pénale consiste à contraindre le débiteur à satisfaire à ses obligations.

Ainsi se caractériserait-elle, essentiellement, par sa fonction comminatoire[4]. Or cette fonction est inhérente à la notion de peine.

Le deuxième argument – déterminant – avancé par les tenants de la thèse répressive consiste à dire que l’inexécution d’une obligation contractuelle suffit à déclencher l’application de la clause pénale.

Aussi, comme en matière de peine, sa mise en œuvre est indépendante de la caractérisation d’un préjudice. Enfin, si la clause pénale s’apparente à une peine privée cela s’explique par le fait que son montant est forfaitaire, de sorte que la gravité du manquement sanctionné est sans importance.

Dès lors qu’une inexécution est constatée, le débiteur doit s’acquitter de l’intégralité du montant prévu contractuellement par la clause. Bien que les arguments qui abondent dans le sens de la thèse répressive soient pour le moins séduisants, cette thèse ne fait pas l’unanimité.

Pour des auteurs tels que Demolombe, Josserand ou encore Philippe Le Tourneau, la clause pénale ne serait, en réalité, qu’une clause de dommages-intérêts. L’argument principal avancé repose sur l’ancien article 1229 du Code civil qui disposait que « la clause pénale est la compensation des dommages et intérêts que le créancier souffre de l’inexécution de l’obligation principale ».

Sa fonction principale serait donc la réparation ; une réparation qui viendrait se substituer à l’évaluation judiciaire. D’où la règle énoncée à l’alinéa 2 de l’article 1229, qui prévoyait que le bénéfice de la clause pénale ne peut pas se cumuler avec l’exécution de l’obligation principale.

Le principe de non-cumul posé par cette disposition démontrerait que la clause pénale a vocation à réparer et non à punir. Là encore, les arguments avancés au soutien de la thèse réparatrice sont extrêmement convaincants.

Les auteurs qui la soutiennent demeurent néanmoins minoritaires. Au surplus, la définition de la clause pénale posée par l’ancien article 1229 du Code civil n’a pas été reprise par l’ordonnance du 10 février 2016, ce qui n’est pas, désormais, sans priver leur raisonnement de base légale.

À l’examen, la majorité des auteurs estiment que la vérité se situerait au milieu, soit entre la thèse répressive et la thèse réparatrice.

Autrement dit, la clause pénale revêtirait une nature hybride. La conjugaison de sa fonction comminatoire et réparatrice ferait d’elle, tout à la fois une peine privée et une clause de dommages-intérêts.

Pour justifier cette thèse il est avancé que, dans la mesure où le montant fixé conventionnement par les parties peut être inférieur ou supérieur au préjudice éprouvé par le créancier, la clause pénale s’apparenterait, tantôt à une clause limitative de responsabilité, tantôt à une peine privée. D’où sa nature hybride.

Au total, il apparaît que, tant les théories monistes, que la théorie dualiste sont séduisantes : chaque thèse a le mérite, en faisant ressortir un ou plusieurs traits saillants de la clause pénale, de lever un peu plus le voile sur sa nature.

À cet égard, nonobstant leurs divergences, ces thèses partagent toutes un point en commun : les auteurs admettent, en effet, unanimement que la clause pénale remplit une fonction réparatrice.

Et si, pour les partisans de la thèse répressive, cette fonction n’est qu’accessoire, elle n’en demeure pas moins pour eux une caractéristique de la clause pénale. Denis Mazeaud affirme en ce sens que « quand un préjudice a été causé par l’inexécution illicite imputable au débiteur, la peine fait accessoirement fonction de réparation »[5].

Elle remplit ainsi la même fonction que la responsabilité contractuelle, à la différence près, néanmoins, que la clause pénale vise, non pas à réparer le préjudice effectivement subi par le cocontractant, mais à allouer au créancier une indemnité de réparation forfaitaire.

==> Le caractère forfaitaire de la clause pénale

L’article 1231-5 du Code civil prévoit que « lorsque le contrat stipule que celui qui manquera de l’exécuter paiera une certaine somme à titre de dommages et intérêts, il ne peut être alloué à l’autre partie une somme plus forte ni moindre. »

Il s’infère de cette disposition que la clause pénale présente un caractère forfaitaire, en ce sens que, en cas d’inexécution contractuelle, elle fera office d’indemnité de réparation indépendamment du montant du préjudice subi par le créancier.

L’enjeu pour les parties sera alors de fixer un montant de la clause pénale qui, d’une part, ne risque pas d’être révisé par le juge, parce que excessif, d’autre part, qui soit suffisamment élevé pour correspondre au préjudice qu’elle vise à réparer.

Conséquence, du caractère forfaitaire de la clause pénale, d’aucuns soutiennent qu’elle est libératoire.

==> Le caractère libératoire de la clause pénale

Dans la pratique, il est un débat récurrent qui revient entre les parties : la clause pénale est-elle ou non libératoire ? L’enjeu de cette question ne saurait être mésestimé.

Dans l’hypothèse où elle le serait, le paiement de la pénalité par la partie qui a manqué à son obligation ferait purement et simplement obstacle à l’introduction postérieure, par le créancier, d’une action en responsabilité contractuelle devant les tribunaux.

À l’inverse, si la clause pénale revêtait un caractère libératoire, cela signifierait que l’allocation de dommages et intérêts conventionnels pourrait se cumuler avec une indemnisation judiciaire. L’hésitation entre les deux thèses est permise.

D’un côté, lorsque la clause pénale stipule que le débiteur devra payer une indemnité en cas de retard dans l’exécution de sa prestation, elle se rapproche très fortement de l’astreinte. Or le prononcé d’une astreinte par le juge est indépendant de l’octroi au créancier de dommages et intérêts (Cass. 1ère civ., 28 fév. 1989).

D’un autre côté, la clause pénale vise à indemniser les conséquences d’un manquement à une obligation contractuelle. Il apparaîtrait dès lors troublant que le créancier puisse bénéficier d’une double indemnisation, avec le risque que le montant des dommages et intérêts cumulés soit supérieur à celui qui lui aurait été alloué judiciairement.

Reste que si la clause pénale se voit assigner, même accessoirement, une fonction réparatrice, il peut en être réduit qu’elle revêt, corrélativement, un caractère libératoire.

L’ancien article 1229 du Code civil prévoyait en ce sens que « la clause pénale est la compensation des dommages et intérêts ». Par compensation il fallait comprendre que l’indemnité perçue par le créancier supplante l’indemnité réparatrice qui lui aurait été allouée par le juge.

À cet égard, on peut ainsi lire sous la plume d’éminents auteurs que « l’évaluation conventionnelle des dommages-intérêts est substituée à l’évaluation judiciaire qu’elle rend inutile »[6].

Par ailleurs, si la clause pénale n’était pas libératoire, rien ne la distinguerait de l’astreinte. Or le prononcé d’une astreinte peut se cumuler avec l’octroi de dommages et intérêts (V. en ce sens Cass. 1ère civ., 28 fév. 1989 : Bull. civ. I, n. 97).

L’application de la clause pénale ne saurait, en conséquence, se cumuler avec l’octroi d’une indemnisation judiciaire. La cour de cassation abonde indirectement en ce sens lorsqu’elle admet qu’un cumul n’est possible que dans l’hypothèse où le préjudice dont la réparation est demandée est distinct de celui couvert par la clause (Cass. soc., 21 nov. 1978 : Bull. civ. 1978, V, n° 589 ; Cass. com., 20 mai 1997 : JCP G 1997, IV, 1441).

Mieux, dans un arrêt du 14 juin 2006, la Cour de cassation a jugé que la clause pénale « constitue une évaluation forfaitaire et anticipée du montant du préjudice » (Cass. com. 14 juin 2016 n°15-12734).

La solution ici dégagée par la Cour de cassation, qui ne laisse guère place au doute sur le caractère libératoire de la clause pénale, a été confirmée par l’ordonnance du 10 février 2016 qui précise à l’article 1231-5 du Code civil que cette clause vise à octroyer à cocontractant victime d’une inexécution contractuelle « une certaine somme à titre de dommages et intérêts ».

Si le créancier perçoit des dommages et intérêts du chef de l’application de la clause pénale, c’est que son préjudice a été réparé et que, par voie de conséquence, l’objet du litige potentiel susceptible de l’opposer au débiteur est épuisé.

Aussi, sera-t-il irrecevable à agir en responsabilité contractuelle une fois le montant de la clause pénale réglé. Encore faut-il que les conditions de mise en œuvre de la clause pénale soient réunies.

I) Les conditions de mise en œuvre de la clause pénale

A) Une inexécution contractuelle

La clause pénale vise à sanctionner une inexécution contractuelle, indépendamment du préjudice susceptible d’être causé au créancier.

L’inexécution donnant lieu à la mise en œuvre de la clause pénale doit néanmoins avoir été définie contractuellement pas les parties.

Autrement dit, il doit avoir été prévu, dans le contrat, le fait générateur qui ouvrira le droit au paiement de pénalités.

Quant à la nature de l’inexécution, elle peut consister, tant en un retard, qu’en l’absence de délivrance de la chose. Plus généralement elle consiste en la fourniture d’une prestation non conforme aux stipulations contractuelles.

À cet égard, il est indifférent que l’inexécution sanctionnée porte ou non sur une obligation essentielle : ce qui importe c’est que l’obligation en cause soit expressément visée par la clause pénale.

En cas de survenance d’une cause étrangère ayant pour effet d’empêcher le débiteur d’exécuter son obligation, la jurisprudence admet que le jeu de la clause pénale est neutralisé, sauf stipulation contraire (V. en ce sens Cass. req. 3 déc. 1890)

Ainsi, pour que les pénalités soient dues, l’inexécution contractuelle doit être imputable au débiteur.

Enfin, il convient d’observer que l’inexécution du contrat est une condition suffisante à la mise en œuvre de la clause pénale. Des pénalités pourront, dans ces conditions, être dues au créancier même en l’absence de préjudice (V. en ce sens Cass. 3e civ., 12 janv. 1994, no 91-19540).

C’est là tout l’intérêt de la clause pénale, elle ne remplit pas seulement une fonction réparatrice : elle vise également à sanctionner une inexécution contractuelle.

B) La mise en demeure du débiteur

L’article 1231-5 du Code civil dispose que « sauf inexécution définitive, la pénalité n’est encourue que lorsque le débiteur est mis en demeure. »

Ainsi, la mise en œuvre de la clause pénale suppose, au préalable, la mise en demeure de la clause pénale, faute de quoi les pénalités ne sont pas dues.

Cette exigence est directement reprise de l’ancien article 1230 du Code civil qui prévoyait que « soit que l’obligation primitive contienne, soit qu’elle ne contienne pas un terme dans lequel elle doive être accomplie, la peine n’est encourue que lorsque celui qui s’est obligé soit à livrer, soit à prendre, soit à faire, est en demeure. »

Si la mise en demeure est la règle, le créancier en sera dispensé lorsque l’inexécution de l’obligation est définitive, soit lorsque le débiteur ne sera pas en mesure de surmonter son retard. Tel est le cas, par exemple, lorsqu’il a failli à son obligation d’acheminer au pli avant une date butoir.

En tout état de cause, dans les cas où elle est exigée, la mise en demeure devra être adressée au débiteur selon les formes prévues aux articles 1344 et suivants du Code civil.

Pour rappel, la mise en demeure se définit comme l’acte par lequel le créancier commande à son débiteur d’exécuter son obligation.

Elle peut prendre la forme, selon les termes de l’article 1344 du Code civil, soit d’une sommation, soit d’un acte portant interpellation suffisante.

Au fond, l’exigence de mise en demeure préalable à toute demande d’exécution d’une obligation vise à laisser une ultime chance au débiteur de s’exécuter.

À cet égard, l’absence de mise en demeure pourrait être invoquée par le débiteur comme un moyen de défense au fond lequel est susceptible d’avoir pour effet de tenir en échec la demande d’application de la clause pénale formulée par le créancier.

Quant au contenu de la mise en demeure, l’acte doit comporter :

  • Une sommation ou une interpellation suffisante du débiteur
  • Le délai – raisonnable – imparti au débiteur pour se conformer à la mise en demeure
  • La menace d’une sanction

En application de l’article 1344 du Code civil, la mise en demeure peut être notifiée au débiteur :

  • Soit par voie de signification
  • Soit au moyen d’une lettre missive

Par ailleurs, il ressort de l’article 1344 du Code civil que les parties au contrat peuvent prévoir que l’exigibilité des obligations stipulées au contrat vaudra mise en demeure du débiteur.

II) La révision judiciaire de la clause pénale

Pendant longtemps la question s’est posée de savoir si le montant de la clause pénale était susceptible de faire l’objet d’une révision par le juge lorsque le préjudice effectivement subi par le créancier ne correspond pas au montant des pénalités dues.

  • D’un côté, il a été avancé que l’exercice de ce pouvoir de révision par le juge est justifié lorsque le montant de clause pénale est manifestement excessif.
  • D’un autre côté, il est fait interdiction au juge de modifier les prévisions des parties, sauf pour les cas de contrariété d’une clause à l’ordre public

En réaction à la jurisprudence qui avait refusé d’annuler les clauses pénales dont le montant était excessif au motif qu’il n’appartenait pas au juge de s’ingérer dans les relations contractuelles des parties, le législateur lui a reconnu ce pouvoir par l’adoption de la loi du 9 juillet 1975.

Il était ainsi prévu à l’ancien article 1152, al. 2 du Code civil que « le juge peut, même d’office, modérer ou augmenter la peine qui avait été convenue, si elle est manifestement excessive ou dérisoire. »

Ce pouvoir de révision de la clause pénale octroyé au juge a été confirmé par l’ordonnance du 10 février 2016 qui a repris, dans les mêmes termes, à l’article 1231-5, al. 2 du Code civil, le second alinéa de l’ancien article 1152.

Ainsi, la révision de la clause pénale doit demeurer exceptionnelle : ce n’est que dans l’hypothèse où l’écart entre le préjudice subi et le montant des pénalités dues est manifestement excessif que la clause peut être révisée.

Cette révision peut conduire le juge, tant à augmenter le montant de la clause, qu’à le diminuer, ce qui sera le plus souvent le cas.

Il doit donc se livrer à une sorte de contrôle de proportionnalité, étant précisé qu’il est interdit au juge de se référer, tant au comportement du débiteur (V. en ce sens Cass. com. 11 févr. 1997, n°95-10851), qu’à sa situation financière (Cass. 1ère civ., 14 nov. 1995, no 94-04.008).

Le juge n’est autorisé à apprécier le caractère excessif du montant de la clause qu’au regard du préjudice effectivement subi par le créancier. À cet égard, la jurisprudence admet qu’il puisse se faire assister d’un expert (Cass. 3e civ., 13 nov. 2003, n°01-12.646).

Dans l’hypothèse où le juge estime que la clause est manifestement excessive, aucune obligation ne lui est faite de ramener son montant au niveau du préjudice subi par le créancier.

Par ailleurs, dans un arrêt du 24 juillet 1978, la Cour de cassation a précisé que s’« ‘il appartient aux juges du fond, souverains dans l’appréciation du préjudice subi par le créancier, de fixer librement le montant de l’indemnité résultant de l’application d’une clause pénale dès lors qu’ils l’estiment manifestement excessive », ils ne peuvent toutefois pas « allouer une somme inférieure au montant du dommage ».

Il existe donc un seuil qui s’impose au juge – le montant du préjudice subi par le créancier – en deçà duquel les pénalités dues ne peuvent pas être réduites.

Les solutions ci-dessus énoncées valent non seulement en cas d’inexécution totale de l’obligation sanctionnée par la clause pénale, mais également en cas d’inexécution partielle.

L’alinéa 3 de l’article 1231-5, qui lui reprend les termes de l’ancien article 1231, dispose en ce sens que « lorsque l’engagement a été exécuté en partie, la pénalité convenue peut être diminuée par le juge, même d’office, à proportion de l’intérêt que l’exécution partielle a procuré au créancier, sans préjudice de l’application de l’alinéa précédent. »

 

 

[1] J. Carbonnier, Droit civil : les biens, les obligations, éd. PUF, coll. « Quadrige », 2004, t. 2, n°1094, p. 2222

[2] J. Béguin, Rapport sur l’adage “nul ne peut se faire justice soi-même” en droit français, Travaux Association H. Capitant, t. XVIII, p. 41 s

[3] D. Mazeaud, La notion de clause pénale, LGDJ, coll. « bibliothèque de droit privé », 1992, n°495, p. 287 et s.

[4] J. Mestre, obs. RTD civ. 1985, p. 372 s

[5] D. Mazeaud, op. cit., n°630, p. 359

[6] F. Terré, Ph. Simler et Y. Lequette, Droit civil : les obligations, 9e éd. Dalloz, coll. « Précis droit privé », 2005, n°624, p. 615


(0)

Cinquième et dernière sanction susceptible d’être encourue par la partie qui a manqué à ses obligations contractuelles : la condamnation au paiement de dommages et intérêts.

Cette sanction prévue par l’article 1217 du Code civil présente la particularité de pouvoir être cumulée avec les autres sanctions énoncées par le texte. Anciennement traitée aux articles 1146 à 1155 du Code civil, elle est désormais envisagée dans une sous-section 5 intitulée « la réparation du préjudice résultant de l’inexécution du contrat ».

Tel qu’indiqué par l’intitulé de cette sous-section 5, l’octroi des dommages et intérêts au créancier vise, à réparer les conséquences de l’inexécution contractuelle dont il est victime.

Si, à certains égards, le système ainsi institué se rapproche de l’exécution forcée par équivalent, en ce que les deux sanctions se traduisent par le paiement d’une somme d’argent, il s’en distingue fondamentalement, en ce que l’octroi de dommages et intérêts a pour finalité, non pas de garantir l’exécution du contrat, mais de réparer le préjudice subi par le créancier du fait de l’inexécution du contrat. Les finalités recherchées sont donc différentes.

S’agissant de l’octroi de dommages et intérêts au créancier victime d’un dommage, le mécanisme institué aux articles 1231 et suivants du Code civil procède de la mise en œuvre d’une figure bien connue du droit des obligations, sinon centrale : la responsabilité contractuelle.

Classiquement, il est admis que cette forme de responsabilité se rapproche très étroitement de la responsabilité délictuelle.

En effet, à l’instar de la responsabilité délictuelle la mise en œuvre de la responsabilité contractuelle est subordonnée à la réunion de trois conditions cumulatives :

  • L’inexécution d’une obligation contractuelle
  • Un dommage
  • Un lien de causalité entre l’inexécution de l’obligation et le dommage

Nous nous focaliserons ici sur la dernière condition.

À l’instar de la responsabilité délictuelle, la mise en œuvre de la responsabilité contractuelle est subordonnée à l’établissement d’un lieu de causalité entre l’inexécution de l’obligation et le préjudice causé au cocontractant.

Cette exigence est exprimée à l’article 1231-4 du Code civil qui dispose que « dans le cas même où l’inexécution du contrat résulte d’une faute lourde ou dolosive, les dommages et intérêts ne comprennent que ce qui est une suite immédiate et directe de l’inexécution. »

Autrement dit, selon ce texte, qui est une reprise de l’ancien article 1151 du Code civil, y compris lorsque le débiteur a commis une faute lourde ou dolosive, il n’engage sa responsabilité contractuelle qu’à la condition que soit établi un lien de causalité entre le préjudice et l’inexécution du contrat.

L’exigence d’un rapport de causalité entre le fait générateur et le dommage constitue ainsi le troisième terme de l’équation en matière de responsabilité contractuelle.

Schéma 1

Il ne suffit pas, en effet, d’établir l’existence d’un fait générateur et d’un dommage pour que le cocontractant victime soit fondée à se prévaloir d’un droit à indemnisation.

Pour que naisse l’obligation de réparation, encore faut-il que soit établie l’existence d’une relation de cause à effet.

On ne saurait rechercher la responsabilité d’une personne si elle est étrangère à la réalisation du fait dommageable. Comme s’accordent à le dire les auteurs, il s’agit là d’une exigence de la raison !

Comme le souligne le doyen Carbonnier le rapport de causalité peut être envisagé de deux façons distinctes dans le procès en responsabilité :

  • La victime du dommage tentera, de son côté, d’établir l’existence d’un lien de causalité afin d’être indemnisée de son préjudice. Pour ce faire, il lui appartiendra :
    • D’une part, d’identifier la cause du dommage
    • D’autre part, de prouver le lien de causalité
  • L’auteur du dommage s’emploiera, quant à lui, à démontrer la rupture du lien de causalité afin de faire échec à l’action en responsabilité dirigée contre lui.
    • Cela revient, pour ce dernier, à se prévaloir de causes d’exonération.

Ainsi, l’étude du lien de causalité suppose-t-elle d’envisager les deux facettes du lien de causalité

I) L’existence d’un lien de causalité

Bien que l’exigence d’un rapport de causalité ne soulève guère de difficulté dans son énoncé, sa mise en œuvre n’en est pas moins éminemment complexe.

La complexité du problème tient à la détermination du lien de causalité en elle-même.

Afin d’apprécier la responsabilité du défendeur, la question se posera, en effet, au juge de savoir quel fait retenir parmi toutes les causes qui ont concouru à la production du dommage.

Or elles sont potentiellement multiples, sinon infinies dans l’absolu.

==> Illustration de la difficulté d’appréhender le rapport de causalité

  • En glissant sur le sol encore humide d’un supermarché, un vendeur heurte un client qui, en tombant, se fracture le coccyx
  • Ce dernier est immédiatement pris en charge par les pompiers qui décident de l’emmener à l’hôpital le plus proche.
  • En chemin, l’ambulance a un accident causant, au patient qu’elle transportait, au traumatisme crânien.
  • Par chance, l’hôpital n’étant plus très loin, la victime a été rapidement conduite au bloc opératoire.
  • L’opération se déroule au mieux.
  • Cependant, à la suite de l’intervention chirurgicale, elle contracte une infection nosocomiale, dont elle décédera quelques jours plus tard

==> Quid juris : qui est responsable du décès de la victime?

 Plusieurs responsables sont susceptibles d’être désignés en l’espèce :

  • Est-ce l’hôpital qui a manqué aux règles d’asepsie qui doivent être observées dans un bloc opératoire ?
  • Est-ce le conducteur du véhicule à l’origine de l’accident dont a été victime l’ambulance ?
  • Est-ce le supermarché qui n’a pas mis en garde ses clients que le sol était encore glissant ?
  • Est-ce le vendeur du magasin qui a heurté le client ?

À la vérité, si l’on raisonne par l’absurde, il est possible de remonter la chaîne de la causalité indéfiniment.

Il apparaît, dans ces conditions, que pour chaque dommage les causes sont multiples.

Une question alors se pose :

Faut-il retenir toutes les causes qui ont concouru à la production du dommage ou doit-on seulement en retenir certaines ?

==> Causes juridiques / causes scientifiques

 Fort logiquement, le juge ne s’intéressera pas à toutes les causes qui ont concouru à la production du dommage.

Ainsi, les causes scientifiques lui importeront peu, sauf à ce qu’elles conduisent à une personne dont la responsabilité est susceptible d’être engagée

Deux raisons l’expliquent :

  • D’une part, le juge n’a pas vocation à recenser toutes les causes du dommage. Cette tâche revient à l’expert.
  • D’autre part, sa mission se borne à déterminer si le défendeur doit ou non répondre du dommage.

Ainsi, le juge ne s’intéressera qu’aux causes du dommage que l’on pourrait qualifier de juridiques, soit aux seules causes génératrices de responsabilité.

Bien que cela exclut, de fait, un nombre important de causes – scientifiques – le problème du lien de causalité n’en est pas moins résolu pour autant.

En effet, faut-il retenir toutes les causes génératrices de responsabilité ou seulement certaines d’entre elles ?

==> Les théories de la causalité

Afin d’appréhender le rapport de causalité dont l’appréhension est source de nombreuses difficultés, la doctrine a élaboré deux théories :

  • La théorie de l’équivalence des conditions
  • La théorie de la causalité adéquate

> La théorie de l’équivalence des conditions

  • Exposé de la théorie
    • Selon la théorie de l’équivalence des conditions, tous les faits qui ont concouru à la production du dommage doivent être retenus, de manière équivalente, comme les causes juridiques dudit dommage, sans qu’il y ait lieu de les distinguer, ni de les hiérarchiser.
    • Cette théorie repose sur l’idée que si l’un des faits à l’origine de la lésion n’était pas survenu, le dommage ne se serait pas produit.
    • Aussi, cela justifie-t-il que tous les faits qui ont été nécessaires à la production du dommage soient placés sur un pied d’égalité.
  • Critique
    • Avantages
      • La théorie de l’équivalence des conditions est, incontestablement, extrêmement simple à mettre en œuvre, dans la mesure où il n’est point d’opérer de tri entre toutes les causes qui ont concouru à la production du dommage
      • Tous les maillons de la chaîne de responsabilité sont mis sur le même plan.
    • Inconvénients
      • L’application de la théorie de l’équivalence des conditions est susceptible de conduire à retenir des causes très lointaines du dommage dès lors que, sans leur survenance, le dommage ne se serait pas produit, peu importe leur degré d’implication.
      • Comme le relève Patrice Jourdain, il y a donc un risque, en retenant cette théorie de contraindre le juge à remonter la « causalité de l’Univers».

> La théorie de la causalité adéquate

  • Exposé de la théorie
    • Selon la théorie de la causalité adéquate, tous les faits qui ont concouru à la production du dommage ne sont pas des causes juridiques.
    • Tous ne sont pas placés sur un pied d’égalité, dans la mesure où chacun possède un degré d’implication différent dans la survenance du dommage.
    • Aussi, seule la cause prépondérante doit être retenue comme fait générateur de responsabilité.
    • Il s’agit, en d’autres termes, pour le juge de sélectionner, parmi la multitude de causes qui se présentent à lui, celle qui a joué un rôle majeur dans la réalisation du préjudice.
  • Critique
    • Avantage
      • En ne retenant comme fait générateur de responsabilité que la cause « adéquate », cela permet de dispenser le juge de remonter à l’infini la chaîne de la causalité
      • Ainsi, seule les causes proches peuvent être génératrices de responsabilité
    • Inconvénient
      • La détermination de la « véritable cause du dommage », procède plus de l’arbitraire que de la raison.
      • Sur quel critère objectif le juge doit-il s’appuyer pour déterminer quelle cause est adéquate parmi tous les faits qui ont concouru à la production du dommage ?
      • La théorie est alors susceptible de conduire à une injustice :
        • Tantôt en écartant la responsabilité d’un agent au seul motif qu’il n’a pas joué à un rôle prépondérant dans la réalisation du préjudice.
        • Tantôt en retenant la responsabilité de ce même agent au motif qu’il se situe en amont de la chaîne de causalité.

==> L’état du droit positif

Quelle théorie la jurisprudence a-t-elle retenu entre la thèse de l’équivalence des conditions et celle de la causalité adéquate ?

À la vérité, la Cour de cassation fait preuve de pragmatisme en matière de causalité, en ce sens que son choix se portera sur l’une ou l’autre théorie selon le résultat recherché :

  • Lorsqu’elle souhaitera trouver un responsable à tout prix, il lui faudra retenir une conception large de la causalité, de sorte que cela la conduira à faire application de la théorie de l’équivalence des conditions
  • Lorsque, en revanche, la Cour de cassation souhaitera écarter la responsabilité d’un agent, elle adoptera une conception plutôt restrictive de la causalité, ce qui la conduira à recourir à la théorie de la causalité adéquate

En matière de responsabilité contractuelle, afin de guider le juge dans sa recherche du lien de causalité, les parties n’hésiteront pas à établir, dans le contrat, une liste des préjudices qu’elles considèrent comme indirect et donc exclus du domaine du droit à indemnisation.

L’analyse de la jurisprudence révèle que le préjudice indirect est celui, soit qui n’est pas une conséquence immédiate de l’inexécution, soit qui résulte de la survenance d’une cause étrangère (fait de la nature, fait d’un tiers ou fait du créancier).

En tout état de cause, la Cour de cassation exerce un contrôle sur la caractérisation du lien de causalité par les juges du fond, de sorte que la preuve de la causalité ne saurait être négligée par les parties (V. en ce sens Com. 13 sept. 2011, n°10-15732).

II) La rupture du lien de causalité

A) Notion de cause étrangère

Il ne suffit pas qu’une inexécution contractuelle soit établie pour que naisse une obligation de réparation à la charge du débiteur de l’obligation violée .

Encore faut-il que ce dernier ne puisse pas s’exonérer de sa responsabilité.

Pour mémoire :

Schéma 1

Dans la mesure où les conditions de mise en œuvre de la responsabilité civile sont cumulatives, le non-respect d’une d’entre elles suffit à faire obstacle à l’indemnisation de la victime.

Aussi, en simplifiant à l’extrême, le défendeur dispose-t-il de deux leviers pour faire échec à l’action en réparation :

  • Soit, il démontre que le dommage subi par le demandeur ne constitue pas un préjudice réparable, en ce sens qu’il ne répond pas aux exigences requises (certain et prévisible).

Schéma 2

  • Soit, il démontre que le dommage ne serait jamais produit si un événement étranger à son propre fait n’était pas survenu.
    • Il doit, en d’autres termes, établir que, de par l’intervention de cet événement – que l’on qualifie de cause étrangère – le lien de causalité a été partiellement ou totalement rompu.

Schéma 3

==> Notion de cause étrangère

La notion de cause étrangère désigne, de façon générique tout événement, non imputable à l’auteur du dommage dont la survenance a pour effet de rompre totalement ou partiellement le rapport causal.

Autrement dit, si la cause étrangère au fait personnel, au fait de la chose ou au fait d’autrui ne s’était pas réalisée, le dommage ne se serait pas produit, à tout le moins pas dans les mêmes proportions.

C’est la raison pour laquelle, dès lors qu’elle est établie, la cause étrangère est susceptible de constituer une cause d’exonération totale ou partielle de responsabilité.

Si les textes relatifs à la responsabilité civile ne font nullement référence à la cause étrangère, tel n’est pas le cas en matière de responsabilité contractuelle.

L’article 1218 du Code civil dispose en ce sens que :

« Il y a force majeure en matière contractuelle lorsqu’un événement échappant au contrôle du débiteur, qui ne pouvait être raisonnablement prévu lors de la conclusion du contrat et dont les effets ne peuvent être évités par des mesures appropriées, empêche l’exécution de son obligation par le débiteur. »

L’article 1351 prévoit encore que :

« L’impossibilité d’exécuter la prestation libère le débiteur à due concurrence lorsqu’elle procède d’un cas de force majeure et qu’elle est définitive, à moins qu’il n’ait convenu de s’en charger ou qu’il ait été préalablement mis en demeure. »

==> Manifestations de la cause étrangère

La cause étrangère est susceptible de se manifester sous trois formes différentes :

  • Le fait d’un tiers
    • Un tiers peut avoir concouru à la production du dommage, de sorte que s’il n’était pas intervenu aucun fait illicite n’aurait pu être imputé au défendeur.
  • Le fait de la victime
    • La victime peut avoir commis une faute qui a contribué à la production de son propre dommage.
  • Le cas fortuit
    • Il s’agit d’événements naturels (inondation, tornade, incendie) ou d’actions humaines collectives (grève, guerre, manifestation)

B) Cause étrangère et force majeure

Trop souvent la cause étrangère est confondue avec la force majeure alors qu’il s’agit là de deux notions biens distinctes :

  • La cause étrangère consiste en un fait, un événement dont la survenance a pour effet de rompre le lien de causalité entre le fait générateur de responsabilité et le dommage
  • La force majeure consiste quant à elle, non pas en un fait, mais en plusieurs caractères que la cause étrangère est susceptible d’endosser.

Si sous l’empire du droit antérieur à l’ordonnance du 10 février 2016 le cas de force majeur n’était défini par aucun texte, il était traditionnellement défini comme un événement présentant les trois caractères cumulatifs que sont l’extériorité, l’imprévisibilité et l’irrésistibilité.

Les critères traditionnels que l’on prête à la force majeure ont-ils été repris par l’article 1218 du Code civil qui définit la force majeure comme ?

Cette disposition prévoit qu’« il y a force majeure en matière contractuelle lorsqu’un événement échappant au contrôle du débiteur, qui ne pouvait être raisonnablement prévu lors de la conclusion du contrat et dont les effets ne peuvent être évités par des mesures appropriées, empêche l’exécution de son obligation par le débiteur ».

Selon le Rapport au président de la république relatif à l’ordonnance du 10 février 2016 l’intention du législateur est claire : le texte reprend la définition prétorienne de la force majeure en matière contractuelle, délaissant le traditionnel critère d’extériorité, également abandonné par l’assemblée plénière de la Cour de cassation en 2006, pour ne retenir que ceux d’imprévisibilité et d’irrésistibilité.

Si la volonté d’abandonner le critère d’extériorité est difficilement contestable, reste qu’une analyse de l’article 1218 interroge sur le succès de la manœuvre.

1. Sur le critère d’extériorité

==> Notion

Dans la conception classique, l’événement constitutif de la force majeure doit être extérieur (ou résulter d’une cause étrangère), c’est-à-dire doit être indépendant de la volonté de l’agent, à tout le moins à son activité.

En matière contractuelle, la condition d’extériorité était évoquée à l’article 1147 du Code civil, qui faisait référence à la « cause étrangère » non imputable au débiteur.

L’extériorité s’entendait ici d’un événement indépendant de la volonté de celui qui doit exécuter le contrat et rendant impossible l’exécution du contrat.

À cet égard, il ne suffisait pas que l’exécution de l’obligation soit rendue plus difficile ou plus onéreuse par la survenance de l’événement extérieur (Cass., com., 12 novembre 1969), il fallait qu’elle soit effectivement impossible.

Si l’empêchement n’était que momentané, la jurisprudence considérait le débiteur n’était pas libéré et l’exécution de l’obligation était, dans ces conditions, seulement suspendue jusqu’au moment où l’événement extérieur venait à cesser (Cass., 1ère civ., 24 février 1981).

La condition d’extériorité de l’événement n’était pas, non plus, caractérisée si l’empêchement d’exécution du contrat résultait de l’attitude ou du comportement fautif du débiteur (Cass., 1ère civ., 21 mars 2000).

Ainsi, le vendeur ne pouvait pas invoquer une force majeure extérieure pour s’exonérer de sa responsabilité en cas de vice caché (Cass. 1ère civ., 29 octobre 1985), ni en principe le chef d’entreprise en cas de grève de son propre personnel (Cass., Com., 24 novembre 1953).

Reste que la Cour de cassation a finalement renoncé à l’exigence d’extériorité de l’événement pour retenir le cas de force majeure exonératoire de responsabilité.

==> Les fluctuations de la jurisprudence

À compter des années 1990, la Cour de cassation a commencé à admettre, dans plusieurs arrêts, que puissent exister des circonstances internes au débiteur, comme la maladie, la grève ou des circonstances économiques (le chômage ou l’absence de ressources, par exemple) susceptibles de constituer des cas de force majeure ;

  • La grève a ainsi pu être considérée comme un événement extérieur (, 1ère civ., 24 janvier 1995), sauf si elle résultait du fait ou d’une faute de l’employeur
  • La maladie a également été déclarée constitutive d’un cas de force majeure irrésistible, bien qu’elle n’ait pas été extérieure à la personne :
    • Dans le cas d’un élève empêché, du fait de la maladie, de suivre l’enseignement dispensé par l’école contractante (, 1ère civ. 10 février 1998,)
    • Dans le cas de l’annulation d’un voyage en Égypte, par une agence de voyages, en raison de la maladie de l’égyptologue qui devait accompagner les visiteurs (, 1ère civ., 6 novembre 2002)
    • Dans le cas du malaise brutal d’un conducteur d’automobile qui, ne pouvant plus maîtriser son véhicule, a causé un grave accident de la circulation ( crim. 15 novembre 2005).

Afin de mettre un terme à l’incertitude qui régnait en jurisprudence, la Cour de cassation a voulu entériner l’abandon du critère de l’extériorité dans un arrêt d’assemblée plénière du 14 avril 2006 (Cass. ass. plén., 14 avr. 2006, n° 02-11.168).

Dans cette décision, après avoir rappelé « qu’il n’y a lieu à aucuns dommages-intérêts lorsque, par suite d’une force majeure ou d’un cas fortuit, le débiteur a été empêché de donner ou de faire ce à quoi il était obligé, ou a fait ce qui lui était interdit » les juges ont affirmé « qu’il en est ainsi lorsque le débiteur a été empêché d’exécuter par la maladie, dès lors que cet événement, présentant un caractère imprévisible lors de la conclusion du contrat et irrésistible dans son exécution, est constitutif d’un cas de force majeure »

Cette solution a, deux ans plus tard, été reprise par la première chambre civile qui, dans un arrêt du 30 octobre 2008, a considéré que « seul un événement présentant un caractère imprévisible, lors de la conclusion du contrat, et irrésistible dans son exécution, est constitutif d’un cas de force majeure ». Elle ne fait ainsi plus de l’extériorité de l’événement une condition au caractère exonératoire de la force majeure (Cass. 1ère civ. 30 oct. 2008, n°07-17134).

Bien que l’on eût pu penser que la définition du cas de force majeure était désormais ancrée en jurisprudence, cela était sans compter sur la chambre sociale de la Cour de cassation qui, dans un arrêt du 16 mai 2012, a réintroduit l’exigence d’extériorité de l’événement, en affirmant que « la force majeure permettant à l’employeur de s’exonérer de tout ou partie des obligations nées de la rupture d’un contrat de travail s’entend de la survenance d’un événement extérieur, imprévisible lors de la conclusion du contrat et irrésistible dans son exécution » (Cass. soc. 16 mai 2012, n° 10-17.726)

Manifestement, cet arrêt n’est pas sans avoir jeté le trouble sur l’exigence d’extériorité dont la mention n’a pas manqué d’interroger les auteurs sur les intentions de la Cour de cassation.

Cette interrogation s’est d’autant plus renforcée par la suite que la troisième chambre civile s’est, à son tour, référée dans un arrêt du 15 octobre 2013 au critère de l’extériorité pour retenir un cas de force majeure (Cass. 3e civ. 15 oct. 2013, n°12-23126).

Constatant que la jurisprudence ne parvenait pas à se fixer en arrêtant une définition de la force majeure, le législateur a profité de la réforme du droit des obligations pour mettre un terme, à tout le moins s’y essayer, à l’incertitude jurisprudentielle qui perdurait jusqu’alors, nonobstant l’intervention de l’assemblée plénière en 2006.

==> La réforme du droit des obligations

Bien que le rapport au Président de la République signale que le législateur a, lors de l’adoption de l’ordonnance du 10 février 2016, entendu délaisser « le traditionnel critère d’extériorité », les termes de l’article 1218 du Code civil pris en son alinéa 1er interrogent sur l’effectivité de cette annonce.

Cette définition prévoit, en effet, que pour constituer un cas de force majeure l’événement invoqué doit avoir échappé au contrôle du débiteur.

La question qui immédiatement se pose est alors de savoir à quelles hypothèses correspond un événement qui échappe au contrôle du débiteur.

En première intention, on pourrait considérer qu’il s’agit d’un événement qui serait étranger à son activité, car ne relevant pas de son contrôle. Cette interprétention conduirait néanmoins à réintroduire le critère d’extériorité. Or cela serait contraire à la volonté du législateur.

Aussi, convient-il d’admettre que le nouveau critère posé par l’article 1218 couvre un spectre plus large de situations, lesquelles situations sont susceptibles de correspondre, tant à des événements externes qu’internes. Ce qui importe, pour constituer un cas de force majeure, c’est que le débiteur n’ait pas de prise sur l’événement invoqué.

Pris dans cette acception, le critère de « l’absence de contrôle » autorise à inclure, à l’instar de certaines décisions, dans le giron des cas de force majeure la maladie du débiteur ou encore la grève à la condition néanmoins que, dans ces deux cas, l’événement invoqué ne résulte pas de la conduite du débiteur.

En effet, la maladie qui serait causée par la conduite à risque du débiteur ne devrait, a priori, pas être constitutive d’un cas de force majeure. Il en va de même pour une grève qui prendrait sa source dans une décision de l’employeur.

2. Sur le critère d’imprévisibilité

Le deuxième élément de la définition de la force majeure posé par l’article 1218 du Code civil est l’imprévisibilité de l’événement.

Le texte prévoit en ce sens que la force majeure est constituée lorsque notamment l’événement invoqué « ne pouvait être raisonnablement prévu lors de la conclusion du contrat ».

La reprise du critère de l’imprévisibilité par le législateur appelle trois remarques :

En premier lieu, il peut être observé que l’imprévisibilité s’apprécie par référence à une personne ou un contractant prudent et diligent, et en tenant compte des circonstances de lieu, de temps, de saison. Il faut que le sujet n’ait pas pu prévoir la réalisation du dommage.

En deuxième lieu, l’imprévisibilité doit s’apprécier au jour de la formation ou de la conclusion du contrat, le débiteur ne s’étant engagé qu’en fonction de ce qui était prévisible à cette date (Cass., com., 3 octobre 1989).

Tout s’ordonne, dans le domaine contractuel, autour des prévisions des parties et des attentes légitimes du créancier : il faut que l’événement-obstacle crée une difficulté d’exécution dont le créancier ne pouvait raisonnablement espérer la prise en charge par le débiteur (20).

Dès lors, si l’événement était prévisible au moment de la formation du contrat, le débiteur a entendu supporter le risque de ne pas pouvoir exécuter son obligation.

En dernier lieu, l’emploi de la formule « raisonnablement prévu » suggère que l’imprévisibilité de l’événement puisse n’être que relative, en ce sens qu’il n’est pas nécessaire que l’événement soit absolument imprévisible pour constituer un cas de force majeure.

Cette conception de l’imprévisibilité est conforme à la jurisprudence antérieure qui se contentait d’événements « normalement prévisibles » (Cass., 2e civ. , 6 juillet 1960 ; Cass. 2e civ. 27 octobre 1965).

Il est, en effet, constant en jurisprudence que, l’événement est jugé imprévisible en fonction du temps et du lieu où il se produit et des circonstances qui l’accompagnent. Il s’apprécie par référence à un homme prudent, mais aussi par rapport à l’absence de faute de l’agent qui ne pouvait pas prévoir l’événement.

Pour que l’événement soit imprévisible, il faut, peut-on dire, qu’il provoque un “effet de surprise” au regard du lieu, du moment et des circonstances dans lesquels il se produit, de telle manière qu’il n’ait pu être prévu par un homme prudent et avisé.

Ce caractère relatif de l’imprévisibilité est admis par la jurisprudence même dans le cas d’événements naturels : ainsi, en fonction des circonstances de lieu, de date, de saison, peuvent ne peut pas être regardés comme des cas de force majeure, le verglas, la tempête, le vent, l’orage, les inondations, les chutes de neige, le brouillard, les glissements et effondrements de terrains, etc…

3. Sur le critère d’irrésistibilité

Troisième et dernier critère caractérisant la force majeure posée par l’article 1218, al. 1er du Code civil : l’irrésistibilité.

Le texte dispose que la force majeure est constituée lorsque les effets de l’événement « ne peuvent être évités par des mesures appropriées. »

Le rapport au Président de la république précise que l’irrésistibilité de l’événement doit l’être, tant dans sa survenance (inévitable) que dans ses effets (insurmontables).

L’irrésistibilité implique donc une appréciation du comportement de l’individu pendant toute la durée de réalisation de l’événement : de son fait générateur à ses conséquences.

Pour que l’événement soit irrésistible il faut que la personne concernée ait été dans l’impossibilité d’agir autrement qu’elle l’a fait.

À cet égard, la doctrine à la notion d’événement « inévitable » ou « insurmontable ». Aussi, dès lors que l’événement peut être surmonté, y compris dans des conditions plus difficiles par le débiteur, il n’est pas fondé à se prévaloir de la force majeure.

C’est donc à une appréciation “in concreto” de l’irrésistibilité que se livre la jurisprudence, en recherchant si l’événement a engendré ou non pour le sujet une impossibilité d’exécuter l’obligation ou d’éviter la réalisation du dommage et en vérifiant si un individu moyen, placé dans les mêmes circonstances, aurait pu résister et surmonter l’obstacle.

Il peut, en outre, être observé que la jurisprudence antérieure n’exigeait pas une impossibilité absolue de résister, pour le débiteur, à l’événement à l faveur d’une approche relative de l’irrésistibilité

En effet, cette dernière est appréciée par référence à un individu ordinaire, normalement diligent, placé dans les mêmes circonstances de temps, de lieu, de conjoncture. De nombreux arrêts jugent fortuit, par exemple, l’événement “normalement irrésistible” ou celui dont on ne pouvait pallier les inconvénients par des mesures suffisantes.

Il est intéressant de noter que cette approche relative de l’irrésistibilité de la force majeure est aussi celle de la Cour de justice de l’Union européenne, qui a rendu un arrêt, le 17 septembre 1987, s’efforçant de donner une définition de la force majeure en excluant l’idée d’une “impossibilité absolue” (CJUE 17 septembre 1987).

La Cour de Luxembourg affirme dans cet arrêt que la force majeure « ne présuppose pas une impossibilité absolue », mais qu’elle « exige toutefois qu’il s’agisse de difficultés anormales, indépendantes de la volonté de la personne et apparaissant inévitables mêmes si toutes les diligences utiles sont mises en œuvre ».

C) Cause étrangère de l’inexécution et cause étrangère du préjudice

En matière de responsabilité contractuelle, la cause étrangère est susceptible d’affecter la chaîne de la causalité à deux endroits différents :

  • En premier lieu, la cause étrangère peut être à l’origine de l’inexécution contractuelle, de sorte que cette inexécution ne pourra pas être imputée au débiteur, à tout le moins que partiellement
  • En second lieu, la cause étrangère peut être à l’origine de la production du dommage de sorte que celui-ci ne pourra pas être imputé à l’inexécution contractuelle

Dans les deux cas, la survenance de la cause étrangère a pour effet de rompre, tantôt totalement, tantôt partiellement, la chaîne de la causalité.

La question qui alors se pose est de savoir dans quels cas cette rupture de la causalité justifie que le débiteur de l’obligation inexécutée puisse s’exonérer de sa responsabilité.

1. La cause étrangère de l’inexécution

L’article 1231-1 du Code civil prévoit que « le débiteur est condamné, s’il y a lieu, au paiement de dommages et intérêts soit à raison de l’inexécution de l’obligation, soit à raison du retard dans l’exécution, s’il ne justifie pas que l’exécution a été empêchée par la force majeure. »

Ainsi, lorsque l’inexécution contractuelle est imputable à une cause étrangère, l’article 1231-1 exonère le débiteur de sa responsabilité. Cette cause étrangère peut résulter du fait de la nature, du fait du créancier ou du fait d’un tiers.

En tout état de cause, pour être exonératoire de responsabilité, elle devra présenter les caractères de la force majeure, soit, conformément à l’article 1218, al. 1er du Code civil, consister en un « événement échappant au contrôle du débiteur, qui ne pouvait être raisonnablement prévu lors de la conclusion du contrat et dont les effets ne peuvent être évités par des mesures appropriées, empêche l’exécution de son obligation par le débiteur ».

A contrario, lorsque la cause étrangère ne revêt pas les caractères de la force majeure, les conséquences de l’inexécution contractuelle devront intégralement être supportées par le débiteur.

À l’examen, l’appréhension de la cause étrangère par la jurisprudence diffère selon qu’elle résulte du fait d’autrui ou du fait du créancier.

==> La cause étrangère résulte du fait d’autrui

Pour que l’implication d’autrui dans l’inexécution contractuelle soit exonératoire de responsabilité pour le débiteur, cette implication doit présenter les caractères de la force majeure.

Dans le cas contraire, le débiteur devra indemniser le créancier du préjudice qui lui a été causé par autrui. Tout au plus, ce dernier disposera d’une action récursoire contre le tiers impliqué dans l’inexécution du contrat.

==> La cause étrangère résulte du fait du créancier

Lorsque cette inexécution est imputable au créancier, deux situations doivent être distinguées :

  • Première situation : l’implication du créancier dans l’inexécution contractuelle présente les caractères de la force majeure
    • Dans cette hypothèse, la règle posée à l’article 1231-1 du Code civil ne soulève pas de difficulté : le débiteur peut s’exonérer de sa responsabilité
    • À cet égard, il est indifférent que l’implication du créancier soit fautive : le seul fait du créancier suffit à libérer le débiteur du paiement de dommages et intérêts
    • Ce qui importe c’est la caractérisation de la force majeure qui dès lors qu’elle est établie produit un effet exonératoire
  • Seconde situation : l’implication du créancier dans l’inexécution contractuelle ne présente pas les caractères de la force majeure
    • La problématique est ici plus délicate à résoudre.
    • En effet, se pose la question de savoir si, en raison de l’implication du créancier dans l’inexécution du contrat et, par voie de conséquence, dans la production de son propre dommage, cette, circonstance pour le moins particulière, ne pourrait pas justifier, nonobstant l’absence de force majeure, que le débiteur puisse s’exonérer de sa responsabilité.
    • Une application stricte de l’article 1231-1 du Code civil devrait conduire à répondre par la négative.
    • Seule la force majeure peut exonérer le débiteur de sa responsabilité.
    • Reste que lorsque c’est le créancier lui-même qui concourt à la production de son propre dommage, il ne serait pas illégitime de lui en faire supporter, au moins pour partie, les conséquences de l’inexécution.
    • À l’examen, la jurisprudence a tendance à exiger une faute du créancier pour que le débiteur soit dispensé, à due concurrence de son implication dans l’inexécution contractuelle, du paiement de dommages et intérêts.
    • Dans un arrêt du 25 novembre 2015, la Cour de cassation a jugé en ce sens que « la faute du client, lorsqu’elle revêt une certaine gravité, exonère, totalement ou partiellement en fonction de son influence causale, l’hôtelier de sa propre responsabilité» ( 1ère civ., 25 nov. 2015, n°14-21434)
    • Le seul fait non fautif du créancier ne permettra donc pas au débiteur de se dégager de sa responsabilité : il doit pour y parvenir démontrer la faute de son cocontractant.

2. La cause étrangère du préjudice

Lorsque la cause étrangère a pour effet de rompre la causalité entre l’inexécution contractuelle et le préjudice, il est indifférent qu’elle présente ou non les caractères de la force majeure.

Dans cette configuration, nonobstant l’imputation de l’inexécution contractuelle au débiteur, il n’a pas concouru à la production du dommage.

Dans ces conditions, il n’y a pas lieu de retenir sa responsabilité, sa défaillance, bien que caractérisée, étant étrangère au préjudice causé à son cocontractant.


(1)

Cinquième et dernière sanction susceptible d’être encourue par la partie qui a manqué à ses obligations contractuelles : la condamnation au paiement de dommages et intérêts.

Cette sanction prévue par l’article 1217 du Code civil présente la particularité de pouvoir être cumulée avec les autres sanctions énoncées par le texte. Anciennement traitée aux articles 1146 à 1155 du Code civil, elle est désormais envisagée dans une sous-section 5 intitulée « la réparation du préjudice résultant de l’inexécution du contrat ».

Tel qu’indiqué par l’intitulé de cette sous-section 5, l’octroi des dommages et intérêts au créancier vise, à réparer les conséquences de l’inexécution contractuelle dont il est victime.

Si, à certains égards, le système ainsi institué se rapproche de l’exécution forcée par équivalent, en ce que les deux sanctions se traduisent par le paiement d’une somme d’argent, il s’en distingue fondamentalement, en ce que l’octroi de dommages et intérêts a pour finalité, non pas de garantir l’exécution du contrat, mais de réparer le préjudice subi par le créancier du fait de l’inexécution du contrat. Les finalités recherchées sont donc différentes.

S’agissant de l’octroi de dommages et intérêts au créancier victime d’un dommage, le mécanisme institué aux articles 1231 et suivants du Code civil procède de la mise en œuvre d’une figure bien connue du droit des obligations, sinon centrale : la responsabilité contractuelle.

Classiquement, il est admis que cette forme de responsabilité se rapproche très étroitement de la responsabilité délictuelle.

En effet, à l’instar de la responsabilité délictuelle la mise en œuvre de la responsabilité contractuelle est subordonnée à la réunion de trois conditions cumulatives :

  • L’inexécution d’une obligation contractuelle
  • Un dommage
  • Un lien de causalité entre l’inexécution de l’obligation et le dommage

Nous nous focaliserons ici sur la première condition.

À titre de remarque liminaire, il peut être observé que l’utilisation du terme dommage ou de préjudice est indifférente. La plupart des auteurs les tiennent pour synonymes.

Pour certains, il convient néanmoins de les distinguer en ce que :

  • Le dommage serait le fait brut originaire de la lésion affectant la victime
  • Le préjudice constituerait, quant à lui, la conséquence de cette lésion

Toujours est-il que, à l’instar de la responsabilité délictuelle, la responsabilité contractuelle requiert la caractérisation d’un préjudice. La réparation due au créancier de l’obligation demeura néanmoins limitée au préjudice prévisible.

I) L’exigence d’un préjudice

Alors que la responsabilité délictuelle ne se conçoit pas en dehors de l’existence d’un dommage, la question s’est posée en matière de responsabilité contractuelle.

On s’est, en effet, demandé s’il était nécessaire de rapporter la preuve d’un dommage pour engager la responsabilité contractuelle de son cocontractant.

Cette interrogation a suscité vif débat en doctrine, notamment en suite d’un arrêt rendu par la Cour de cassation le 30 janvier 2002.

Dans cette décision, la troisième chambre civile avait, au visa de l’article 1147 du Code civil ensemble l’article 1731, affirmé que « l’indemnisation du bailleur en raison de l’inexécution par le preneur des réparations locatives prévues au bail n’est subordonnée ni à l’exécution de ces réparations ni à la justification d’un préjudice » (Cass. 3e civ. 30 janv. 2002, n°00-15784).

Par cette décision, il était donc admis qu’en matière de bail le créancier n’avait pas à justifier d’un préjudice pour engager la responsabilité contractuelle du preneur.

Finalement, la Cour de cassation est revenue sur sa position dans un arrêt du 3 décembre 2003 aux termes duquel elle a jugé que « dommages-intérêts ne peuvent être alloués que si le juge, au moment où il statue, constate qu’il est résulté un préjudice de la faute contractuelle » (Cass. 3e civ. 3 déc. 2003, n°02-18033).

Cette position a manifestement été confirmée par le législateur à l’occasion de la réforme du droit des obligations, lequel n’a pas repris l’ancien article 1145 du Code civil, disposition sur laquelle s’appuyait la jurisprudence pour écarter l’exigence du préjudice en matière de responsabilité contractuelle.

À cet égard l’article 1145 disposait que « si l’obligation est de ne pas faire, celui qui y contrevient doit des dommages et intérêts par le seul fait de la contravention. »

Aussi, la Cour de cassation en déduisait que pour les obligations de ne pas faire, il n’y avait pas lieu pour le créancier de justifier d’un préjudice, ce qui était une lecture pour le moins erronée du texte, celui-ci le dispensant seulement de mettre en demeure son débiteur (V. en ce sens Cass. 1ère civ. 10 mai 2005, n°02-15910).

En tout état de cause, l’article 1145 du Code civil a été écarté par l’ordonnance du 10 février 2016 qui a, en revanche, repris l’ancien article 1149 devenu 1231-2.

Cette disposition prévoit, pour mémoire, que « les dommages et intérêts dus au créancier sont, en général, de la perte qu’il a faite et du gain dont il a été privé, sauf les exceptions et modifications ci-après. »

La lettre du texte ne laisse que peu de place au doute quant à l’exigence d’établir un préjudice pour engager la responsabilité contractuelle du débiteur.

II) Les caractères du préjudice

Reprenant les termes de l’ancien article 1149 du Code civil, l’article 1231-2 issu de l’ordonnance du 10 février 2016 dispose que « les dommages et intérêts dus au créancier sont, en général, de la perte qu’il a faite et du gain dont il a été privé, sauf les exceptions et modifications ci-après. »

L’article 1231-3 ajoute que « le débiteur n’est tenu que des dommages et intérêts qui ont été prévus ou qui pouvaient être prévus lors de la conclusion du contrat, sauf lorsque l’inexécution est due à une faute lourde ou dolosive. »

Il ressort de la combinaison de ces deux dispositions que, pour être réparable, le préjudice qui résulte d’une inexécution contractuelle doit

  • D’une part, être certain.
  • D’autre part, être prévisible

A) Un préjudice certain

Si l’on se reporte à la définition du dictionnaire, est certain ce qui ne fait pas de doute, ce qui est conforme aux critères de la vérité.

Ainsi, le dommage est certain lorsqu’il est établi et avéré.

Le dommage certain s’oppose, en ce sens, au préjudice éventuel, soit le préjudice dont on ne sait pas s’il se produira.

Pratiquement, par certitude du dommage, il faut entendre, au sens de l’article 1231-2 du Code civil, que le dommage s’est réalisé :

  • Soit parce que la victime a éprouvé une perte (1)
  • Soit parce que la victime a manqué un gain (2)

1. La victime a éprouvé une perte

La perte éprouvée par la victime peut être :

  • Soit actuelle
  • Soit future

a) Le préjudice actuel

Le dommage actuel est celui qui s’est déjà réalisé. À la vérité, lorsque le dommage est déjà survenu, cette situation ne soulève guère de difficulté s’agissant de l’indemnisation de la victime.

Mais quid lorsque le dommage ne s’est pas encore réalisé ? Peut-on réparer un préjudice futur ?

b) Le préjudice futur

==> Préjudice futur et préjudice actuel

Contrairement à une idée reçue, le préjudice futur ne s’oppose pas au préjudice actuel en ce qu’il ne serait pas réparable.

Ces deux sortes de préjudice s’opposent uniquement en raison de leur date de survenance.

Au vrai, dès lors que le préjudice futur et le préjudice actuel présentent un caractère certain, tous deux sont réparables.

==> Préjudice futur et préjudice éventuel

En matière de responsabilité, le préjudice futur s’oppose, en réalité, au préjudice éventuel dont la réalisation n’est pas certaine.

Dès lors que l’éventualité du préjudice « ne s’est pas transformée en certitude », pour reprendre une expression de François Terré, le préjudice n’est pas réparable, contrairement au préjudice futur dont la réalisation est certaine.

==> Le préjudice futur certain

Ce qui importe c’est donc que le préjudice futur soit certain pour être réparable.

La Cour de cassation a eu l’occasion d’affirmer ce principe en jugeant, dès 1932 que « s’il n’est pas possible d’allouer des dommages-intérêts en réparation d’un préjudice purement éventuel, il en est autrement lorsque le préjudice, bien que futur, apparaît aux juges du fait comme la prolongation certaine et directe d’un état de choses actuel et comme étant susceptible d’estimation immédiate » (Cass. crim., 1er juin 1932).

Surtout, le projet de réforme de la responsabilité civile envisage l’introduction d’un article 1236 dans le Code civil qui disposerait que « le préjudice futur est réparable lorsqu’il est la prolongation certaine et directe d’un état de choses actuel »

Exemples :

  • Dans un arrêt du 13 mars 1967, la Cour de cassation a estimé que la victime d’un accident de la circulation était fondée à obtenir réparation du préjudice futur occasionné par l’ablation de la rate, laquelle est de nature à raccourcir son espérance de vie ( 2e civ., 13 mars 1967).
  • Dans un arrêt du 3 mars 1993, la Cour de cassation a jugé que «  des propriétaires d’immeubles justifiaient d’un préjudice certain du fait de la présence d’une ancienne carrière de calcaire asphaltique et du classement, à la suite d’effondrements du sol, comme zone de risque d’une partie du territoire de la commune, dès lors qu’elle relève que les tassements de sol se poursuivront de façon lente et irrégulière, avec parfois une accélération brutale, imprévisible et dangereuse, et que le sous-sol étant “déconsolidé” d’une manière irréversible, les immeubles seront soumis à plus ou moins brève échéance à de graves désordres voire à un effondrement qui les rendra inhabitables» ( 2e civ., 3 mars 1993).

2. La victime a manqué un gain

Le dommage réparable ne consiste pas toujours en une perte pour la victime ; il peut également s’agir d’un manque à gagner.

La Cour de cassation qualifie ce manque à gagner, lorsqu’il est réparable, de perte d’une chance.

  • Reconnaissance de la perte d’une chance comme préjudice réparable
    • Dans un arrêt fondateur du 17 juillet 1889 la Cour de cassation a reconnu, pour la première fois, le caractère réparable de la perte de chance.
      • En l’espèce, le client d’un huissier de justice est privé de la possibilité de faire appel d’un jugement et, par voie de conséquence, de gagner son procès en raison de la faute commise par l’officier ministériel, laquelle faute a entraîné la nullité de l’acte portant déclaration d’appel.
      • La Cour de cassation reconnaît au client de l’étude un droit à réparation, sur le fondement de la perte de chance ( req., 17 juill. 1889)
    • Depuis lors, la Cour de cassation reconnaît de façon constante à la perte de chance le caractère de préjudice réparable (V. en ce sens 1re civ., 27 janv. 1970 ; Cass. 2e civ., 7 févr. 1996; Cass. 1re civ., 16 janv. 2013)
  • Définition
    • La Cour de cassation définit la perte de chance comme « la disparition, par l’effet d’un délit, de la probabilité d’un événement favorable, encore que ; par définition, la réalisation d’une chance ne soit jamais certaine» ( crim., 18 mars 1975).
    • Dans un arrêt du 4 décembre 1996, la Cour de cassation a sensiblement rectifié sa définition de la perte de chance en jugeant que « l’élément de préjudice constitué par la perte d’une chance présente un caractère direct et certain chaque fois qu’est constatée la disparition, par l’effet de l’infraction, de la probabilité d’un événement favorable encore que, par définition, la réalisation d’une chance ne soit jamais certaine» ( crim., 4 déc. 1996).
  • Conditions
    • Il ressort des définitions retenues par la Cour de cassation de la perte de chance que pour être réparable, elle doit satisfaire à plusieurs conditions :
  • L’éventualité favorable doit exister
    • Autrement dit, la victime doit avoir été en position de chance, position dont elle a été privée en raison de la production du fait dommageable.
    • Exemple : la Cour de cassation a-t-elle refusé d’indemniser un ouvrier boulanger, victime d’un accident le privant de la possibilité d’ouvrir sa propre boulangerie, dans la mesure où il n’avait effectué aucune démarche en ce sens ( 2e civ., 3 déc. 1997)
    • Le critère utilisé par la Cour de cassation afin de déterminer si l’éventualité existe est, le plus souvent, le bref délai.
    • Moins l’éventualité favorable espérée par la victime se réalisera à brève échéance et plus le juge sera réticent à reconnaître la perte de chance
  • La disparition de l’éventualité favorable doit être réelle
    • Autrement dit, la perte de chance ne doit pas être hypothétique.
    • La disparition de l’événement favorable doit être acquise, certaine.
    • En somme, la condition qui tient au caractère réel de la perte de chance n’est autre que la traduction de l’exigence d’un préjudice certain
    • La victime ne doit pas avoir la possibilité de voir se représenter l’éventualité favorable espérée.
    • En somme, la disparition de cette éventualité doit être irréversible.
    • Ainsi, la Cour de cassation a-t-elle estimé que le candidat qui a perdu la chance de se présenter à un concours ne peut obtenir réparation de son préjudice, dès lors qu’il a la possibilité de s’inscrire une nouvelle fois audit concours ( 2e civ., 24 juin 1999)
  • La chance perdue doit être sérieuse
    • Cela signifie qu’il doit y avoir une probabilité suffisamment forte que l’événement favorable se réalise (V. en ce sens 1er civ. 4 avr. 2001)
    • On peut ainsi douter du caractère sérieux de la chance d’un étudiant de réussir un concours, s’il n’a pas été assidu en cours et s’il ne s’est livré à aucune révision.
    • On peut également douter du sérieux de la chance d’un justiciable de gagner un procès, dans l’hypothèse où il ne dispose d’aucune preuve de ce qu’il avance.
  • Présomption du préjudice
    • Dans un arrêt du 14 octobre 2010, la Cour de cassation a posé une présomption de certitude de la perte de chance, « chaque fois qu’est constatée la disparition d’une éventualité favorable».
    • Autrement dit, la haute juridiction estime que le préjudice est certain, et donc réparable, dès lors qu’est établie la disparition du gain espéré par la victime.
    • Il s’agit d’une présomption simple, qui donc supporte la preuve du contraire.
  • Réparation de la perte d’une chance
    • Dans la mesure où la réalisation de l’événement favorable n’est, par définition, pas certaine, l’indemnité allouée à la victime ne saurait égaler le gain espéré.
    • Ainsi, le montant de la réparation du préjudice sera-t-il toujours proportionnel à la probabilité que l’événement se réalise ( 1re civ., 27 mars 1973).
    • Le juge devra donc toujours prendre en compte l’aléa lors de la réparation du préjudice.
  • Contrôle exercé par la Cour de cassation
    • L’évaluation de la perte de chance relève de l’appréciation souveraine des juges du fond
    • La Cour de cassation ne contrôlera que la prise en compte de l’aléa dans l’indemnisation.
    • Elle rappelle en ce sens régulièrement que « la réparation d’une perte de chance doit être mesurée à la chance perdue et ne peut être égale à l’avantage qu’aurait procuré cette chance si elle s’était réalisée» ( 1er civ., 9 avr. 2002).

B) Un préjudice prévisible

L’article 1231-3 du Code civil prévoit que « le débiteur n’est tenu que des dommages et intérêts qui ont été prévus ou qui pouvaient être prévus lors de la conclusion du contrat, sauf lorsque l’inexécution est due à une faute lourde ou dolosive. »

Pour être réparable, le préjudice qui résulte d’une inexécution contractuelle doit ainsi être prévisible, soit avoir été envisagé contractuellement par les parties.

Lorsque, toutefois, une faute lourde ou dolosive est susceptible d’être reprochée au débiteur, le son cocontractant sera fondé à réclamer une réparation intégrale de son préjudice, soit au-delà de ce qui avait été prévu au contrat.

==> Principe

C’est là une différence fondamentale avec la responsabilité délictuelle, la responsabilité contractuelle ne donne pas lieu à application du principe de réparation intégrale du dommage.

En effet, l’article 1231-3 du Code civil dispose que « le débiteur n’est tenu que des dommages et intérêts qui ont été prévus ou qui pouvaient être prévus lors de la conclusion du contrat […] ».

Cette règle procède de l’idée, comme rappelé dans le Rapport au Président de la République relatif à l’ordonnance du 10 février 2016 que le contrat est avant tout un instrument de prévisibilité.

Il est donc logique d’en limiter la réparation aux dommages qui ont été prévus ou qui étaient prévisibles lors de la conclusion du contrat.

À cet égard, la prévisibilité porte tant sur la cause du dommage (sa nature) que sur sa quotité (son montant).

Aussi, en matière de contrat de transport par exemple, il ne suffit pas que le transporteur soit en mesure de prévoir les dommages susceptibles d’advenir aux marchandises pour que son cocontractant soit fondé à solliciter une complète indemnisation en cas de sinistre.

Il faut encore que les parties aient prévu la valeur des marchandises acheminées, en particulier si elle est élevée. À défaut, l’indemnisation sera limitée au remboursement du prix moyen des marchandises qu’il transporte habituellement.

Ainsi, l’exigence de prévisibilité du préjudice suppose que celui qui s’engage soit en mesure de savoir à quoi il s’expose dans l’hypothèse où l’inexécution de son obligation cause un dommage à son cocontractant.

Lorsque, dès lors, la prestation porte sur une chose, le débiteur doit en connaître la valeur, faute de quoi en cas de perte, de disparition ou de détérioration, les dommages et intérêts alloués au créancier de l’obligation inexécutée ne pourront pas correspondre à cette valeur.

==> Exception

Par exception au principe de prévisibilité du préjudice, l’article 1231-3 du Code civil pose que, en cas de faute lourde ou dolosive, la réparation du préjudice causé au cocontractant est intégrale.

La question qui immédiatement se pose est alors de savoir ce que l’on doit entendre par faute dolosive et faute lourde.

Si les textes sont silencieux sur ce point, le Rapport au Président de la République relatif à l’ordonnance du 10 février 2016 indique que « les articles 1231-3 et 1231-4 sont conformes aux articles 1150 et 1151, mais consacrent en outre la jurisprudence assimilant la faute lourde au dol, la gravité de l’imprudence délibérée dans ce cas confinant à l’intention. »

C’est donc vers la jurisprudence antérieure qu’il convient de se tourner pour déterminer ce que l’on doit entendre par faute lourde et par faute dolosive.

La différence entre les deux fautes tient, en substance, à l’intention de l’auteur de la faute :

  • La faute lourde
    • Elle est définie par la jurisprudence, selon la formule consacrée, comme « le comportement d’une extrême gravité, confinant au dol et dénotant l’inaptitude du débiteur de l’obligation à l’accomplissement de la mission contractuelle qu’il avait accepté» (V. en ce sens Ch. Mixte 22 avr. 2005, n° 03-14112).
    • La faute lourde comprend donc deux éléments :
      • Un élément subjectif : le comportement confinant au dol, soit à une faute d’une extrême gravité.
      • Un élément objectif: l’inaptitude quant à l’accomplissement de la mission contractuelle.
  • La faute dolosive
    • Elle est définie quant à elle comme l’inexécution délibérée, et donc volontaire, des obligations contractuelles.
    • À cet égard dans un arrêt du 27 juin 2001, la Cour de cassation a jugé en ce sens que « le constructeur […] est sauf faute extérieure au contrat, contractuellement tenu à l’égard du maître de l’ouvrage de sa faute dolosive lorsque, de propos délibéré même sans intention de nuire, il viole par dissimulation ou par fraude ses obligations contractuelles» ( 3e civ. 27 juin 2001, n°99-21017).
    • Il ressort de la jurisprudence que la faute dolosive suppose que le débiteur ait seulement voulu manquer à ses obligations contractuelles. Il est indifférent qu’il ait voulu causer un préjudice à son cocontractant.

Nonobstant la différence qui existe entre ces deux notions, la faute lourde est régulièrement assimilée à la faute dolosive par la jurisprudence.

Dans un arrêt du 29 octobre 2014, la Cour de cassation a ainsi rappelé que « la faute lourde, assimilable au dol, empêche le contractant auquel elle est imputable de limiter la réparation du préjudice qu’il a causé aux dommages prévus ou prévisibles lors du contrat et de s’en affranchir par une clause de non-responsabilité » (Cass. 1ère civ. 29 oct. 2014, n°13-21980).

L’assimilation de la faute lourde à la faute dolosive aurait, selon le Rapport au Président de la République relatif à l’ordonnance du 10 février 2016, été reconduite par le législateur, de sorte que les solutions dégagées par la jurisprudence antérieure sont toujours valides.

En tout état de cause, lorsque la faute lourde ou la faute dolosive sont caractérisées, la limitation de l’indemnisation à concurrence du préjudice prévisible est écartée à la faveur du principe de réparation intégrale qui trouve alors à s’appliquer.


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Cinquième et dernière sanction susceptible d’être encourue par la partie qui a manqué à ses obligations contractuelles : la condamnation au paiement de dommages et intérêts.

Cette sanction prévue par l’article 1217 du Code civil présente la particularité de pouvoir être cumulée avec les autres sanctions énoncées par le texte. Anciennement traitée aux articles 1146 à 1155 du Code civil, elle est désormais envisagée dans une sous-section 5 intitulée « la réparation du préjudice résultant de l’inexécution du contrat ».

Tel qu’indiqué par l’intitulé de cette sous-section 5, l’octroi des dommages et intérêts au créancier vise, à réparer les conséquences de l’inexécution contractuelle dont il est victime.

Si, à certains égards, le système ainsi institué se rapproche de l’exécution forcée par équivalent, en ce que les deux sanctions se traduisent par le paiement d’une somme d’argent, il s’en distingue fondamentalement, en ce que l’octroi de dommages et intérêts a pour finalité, non pas de garantir l’exécution du contrat, mais de réparer le préjudice subi par le créancier du fait de l’inexécution du contrat. Les finalités recherchées sont donc différentes.

S’agissant de l’octroi de dommages et intérêts au créancier victime d’un dommage, le mécanisme institué aux articles 1231 et suivants du Code civil procède de la mise en œuvre d’une figure bien connue du droit des obligations, sinon centrale : la responsabilité contractuelle.

Classiquement, il est admis que cette forme de responsabilité se rapproche très étroitement de la responsabilité délictuelle.

En effet, à l’instar de la responsabilité délictuelle la mise en œuvre de la responsabilité contractuelle est subordonnée à la réunion de trois conditions cumulatives :

  • L’inexécution d’une obligation contractuelle
  • Un dommage
  • Un lien de causalité entre l’inexécution de l’obligation et le dommage

Nous nous focaliserons ici sur la première condition.

L’article 1231-1 du Code civil dispose que « le débiteur est condamné, s’il y a lieu, au paiement de dommages et intérêts soit à raison de l’inexécution de l’obligation, soit à raison du retard dans l’exécution, s’il ne justifie pas que l’exécution a été empêchée par la force majeure. »

Il ressort de cette disposition que, pour être remplie, la condition tenant à l’exécution contractuelle, un manquement contractuel doit, d’une part, être caractérisé. D’autre part, ce manquemen doit pouvoir être imputé au débiteur, faute de quoi sa responsabilité ne pourra pas être recherchée.

I) L’exigence d’un manquement contractuel

L’article 1231-1 du Code civil subordonne la mise en œuvre de la responsabilité contractuelle à l’existence :

  • Soit à l’inexécution de l’obligation
  • Soit d’un retard dans l’exécution de l’obligation

Il ressort de cette disposition que l’inexécution contractuelle doit être entendue largement, celle-ci pouvant être totale ou partielle. Mais elle peut également consister en une exécution tardive ou défectueuse.

Plus généralement, l’inexécution visée par l’article 1231-1 du Code civil s’apparente en un manquement, par le débiteur, aux stipulations contractuelles.

La question qui alors se pose est de savoir en quoi ce manquement doit-il consister pour être générateur de responsabilité contractuelle ; d’où il s’ensuit la problématique de la preuve.

A) Le contenu du manquement

Très tôt la question s’est donc posée de savoir ce que l’on doit entendre par manquement contractuel, le Code civil étant silencieux sur ce point.

Plus précisément on s’est demandé si, pour engager la responsabilité contractuelle du débiteur, le manquement constaté devait être constitutif d’une faute ou si l’établissement d’une faute était indifférent.

1. Problématique de la faute

Sous l’empire du droit antérieur à l’ordonnance du 10 février 2016, le Code civil semblait apporter deux réponses contradictoires à cette interrogation.

  • D’un côté, l’article 1137, al. 1er disposait que « l’obligation de veiller à la conservation de la chose, soit que la convention n’ait pour objet que l’utilité de l’une des parties, soit qu’elle ait pour objet leur utilité commune, soumet celui qui en est chargé à y apporter tous les soins raisonnables. »
    • On en déduisait, que pour rechercher la responsabilité contractuelle du débiteur, il appartenait au créancier, non seulement de rapporter la preuve d’une inexécution, mais encore d’établir que le débiteur ne s’était pas comporté en bon père de famille.
    • Classiquement, l’expression « bon père de famille» désigne la personne qui est avisée, soignée et diligente.
    • Conformément à cette définition, le débiteur ne pourrait, dès lors, voir sa responsabilité contractuelle engagée que s’il peut lui être reproché des faits de négligence ou d’imprudence que le contractant, bon père de famille, placé dans les mêmes conditions, n’aurait pas commis.
  • D’un autre côté, l’article 1147 prévoyait que « le débiteur est condamné, s’il y a lieu, au paiement de dommages et intérêts, soit à raison de l’inexécution de l’obligation, soit à raison du retard dans l’exécution, toutes les fois qu’il ne justifie pas que l’inexécution provient d’une cause étrangère qui ne peut lui être imputée, encore qu’il n’y ait aucune mauvaise foi de sa part. »
    • À la différence de l’ancien article 1137 du Code civil cette disposition n’exigeait pas du créancier qu’il prouve que le débiteur ne s’est pas comporté en bon père de famille pour que sa responsabilité puisse être recherchée.
    • Il s’évinçait donc de l’article 1147 que l’absence de faute du débiteur était sans incidence : seule importe l’existence d’une inexécution contractuelle.

Au bilan, tandis que l’ancien article 1137 du Code civil subordonnait la mise en œuvre de la responsabilité contractuelle à l’établissement d’une faute, l’article 1147 ne l’exigeait pas, la seule inexécution contractuelle se suffisant à elle-même.

Pour sortir de l’impasse et résoudre cette contradiction, un auteur, René Demogue, suggéra de raisonner en opérant une distinction entre :

  • D’une part, les obligations de moyens qui relèveraient de l’application de l’article 1137 du Code civil
  • D’autre part, les obligations de résultat qui obéiraient, quant à elles, à la règle posée à l’article 1147

2. Obligations de moyens et obligations de résultat

==> Exposé de la distinction

Demogue soutenait ainsi que la conciliation entre les anciens articles 1137 et 1147 du Code civil tenait à la distinction entre les obligations de résultat et les obligations de moyens :

  • L’obligation est de résultat lorsque le débiteur est contraint d’atteindre un résultat déterminé
    • Exemple: Dans le cadre d’un contrat de vente, pèse sur le vendeur une obligation de résultat : celle livrer la chose promise. L’obligation est également de résultat pour l’acheteur qui s’engage à payer le prix convenu.
    • Il suffira donc au créancier de démontrer que le résultat n’a pas été atteint pour établir un manquement contractuel, source de responsabilité pour le débiteur
  • L’obligation est de moyens lorsque le débiteur s’engage à mobiliser toutes les ressources dont il dispose pour accomplir la prestation promise, sans garantie du résultat
    • Exemplele médecin a l’obligation de soigner son patient, mais n’a nullement l’obligation de le guérir.
    • Dans cette configuration, le débiteur ne promet pas un résultat : il s’engage seulement à mettre en œuvre tous les moyens que mettrait en œuvre un bon père de famille pour atteindre le résultat

La distinction entre l’obligation de moyens et l’obligation de résultat rappelle immédiatement la contradiction entre les anciens articles 1137 et 1147 du Code civil.

  • En matière d’obligation de moyens
    • Pour que la responsabilité du débiteur puisse être recherchée, il doit être établi que celui-ci a commis une faute, soit que, en raison de sa négligence ou de son imprudence, il n’a pas mis en œuvre tous les moyens dont il disposait pour atteindre le résultat promis.
    • Cette règle n’est autre que celle posée à l’ancien article 1137 du Code civil.
  • En matière d’obligation de résultat
    • Il est indifférent que le débiteur ait commis une faute, sa responsabilité pouvant être recherchée du seul fait de l’inexécution du contrat.
    • On retrouve ici la règle édictée à l’ancien article 1147 du Code civil.

La question qui alors se pose est de savoir comment déterminer si une obligation est de moyens ou de résultat.

==> Critères de la distinction

En l’absence d’indications textuelles, il convient de se reporter à la jurisprudence qui se détermine au moyen d’un faisceau d’indices.

Plusieurs critères – non cumulatifs – sont, en effet, retenus par le juge pour déterminer si l’on est en présence d’une obligation de résultat ou de moyens :

  • La volonté des parties
    • La distinction entre obligation de résultat et de moyens repose sur l’intensité de l’engagement pris par le débiteur envers le créancier.
    • La qualification de l’obligation doit donc être appréhendée à la lumière des clauses du contrat et, le cas échéant, des prescriptions de la loi.
    • En cas de silence de contrat, le juge peut se reporter à la loi qui, parfois, détermine si l’obligation est de moyens ou de résultat.
    • En matière de mandat, par exemple, l’article 1991 du Code civil dispose que « le mandataire est tenu d’accomplir le mandat tant qu’il en demeure chargé, et répond des dommages-intérêts qui pourraient résulter de son inexécution ».
    • C’est donc une obligation de résultat qui pèse sur le mandataire.
  • Le contrôle de l’exécution
    • L’obligation est de résultat lorsque le débiteur a la pleine maîtrise de l’exécution de la prestation due.
    • Inversement, l’obligation est plutôt de moyens, lorsqu’il existe un aléa quant à l’obtention du résultat promis
    • En pratique, les obligations qui impliquent une action matérielle sur une chose sont plutôt qualifiées de résultat.
    • À l’inverse, le médecin, n’est pas tenu à une obligation de guérir (qui serait une obligation de résultat) mais de soigner (obligation de moyens).
    • La raison en est que le médecin n’a pas l’entière maîtrise de la prestation éminemment complexe qu’il fournit.
  • Rôle actif/passif du créancier
    • L’obligation est de moyens lorsque le créancier joue un rôle actif dans l’exécution de l’obligation qui échoit au débiteur
    • En revanche, l’obligation est plutôt de résultat, si le créancier n’intervient pas

==> Mise en œuvre de la distinction

Le recours à la technique du faisceau d’indices a conduit la jurisprudence à ventiler les principales obligations selon qu’elles sont de moyens ou de résultat.

L’examen de la jurisprudence révèle néanmoins que cette dichotomie entre les obligations de moyens et les obligations de résultat n’est pas toujours aussi marquée.

Il est, en effet, certaines obligations qui peuvent être à cheval sur les deux catégories, la jurisprudence admettant, parfois, que le débiteur d’une obligation de résultat puisse s’exonérer de sa responsabilité s’il prouve qu’il n’a commis aucune faute.

Pour ces obligations on parle d’obligations de résultat atténué ou d’obligation de moyens renforcée : c’est selon. Trois variétés d’obligations doivent donc, en réalité, être distinguées.

  • Les obligations de résultat
    • Au nombre des obligations de résultat on compte notamment :
      • L’obligation de payer un prix, laquelle se retrouve dans la plupart des contrats (vente, louage d’ouvrage, bail etc.)
      • L’obligation de délivrer la chose en matière de contrat de vente
      • L’obligation de fabriquer la chose convenue dans le contrat de louage d’ouvrage
      • L’obligation de restituer la chose en matière de contrat de dépôt, de gage ou encore de prêt
      • L’obligation de mettre à disposition la chose et d’en assurer la jouissance paisible en matière de contrat de bail
      • L’obligation d’acheminer des marchandises ou des personnes en matière de contrat de transport
      • L’obligation de sécurité lorsqu’elle est attachée au contrat de transport de personnes (V. en ce sens ch. mixte, 28 nov. 2008, n° 06-12307).
  • Les obligations de résultat atténuées ou de moyens renforcées
    • Parfois la jurisprudence admet donc que le débiteur d’une obligation de résultat puisse s’exonérer de sa responsabilité.
    • Pour ce faire, il devra renverser la présomption de responsabilité en démontrant qu’il a exécuté son obligation sans commettre de faute.
    • Tel est le cas pour :
      • L’obligation de conservation de la chose en matière de contrat de dépôt
      • L’obligation qui pèse sur le preneur en matière de louage d’immeuble qui, en application de l’article 1732 du Code civil, « répond des dégradations ou des pertes qui arrivent pendant sa jouissance, à moins qu’il ne prouve qu’elles ont eu lieu sans sa faute»
      • L’obligation de réparation qui échoit au garagiste et plus généralement à tout professionnel qui fournit une prestation de réparation de biens (V. en ce sens 1ère civ. 2 févr. 1994, n°91-18764).
      • L’obligation qui échoit sur le transporteur, en matière de transport maritime, qui « est responsable de la mort ou des blessures des voyageurs causées par naufrage, abordage, échouement, explosion, incendie ou tout sinistre majeur, sauf preuve, à sa charge, que l’accident n’est imputable ni à sa faute ni à celle de ses préposés» ( L. 5421-4 du code des transports)
      • L’obligation de conseil que la jurisprudence appréhende parfois en matière de contrats informatiques comme une obligation de moyen renforcée.
  • Les obligations de moyens
    • À l’analyse les obligations de moyens sont surtout présentes, soit dans les contrats qui portent sur la fourniture de prestations intellectuelles, soit lorsque le résultat convenu entre les parties est soumis à un certain aléa
    • Aussi, au nombre des obligations de moyens figurent :
      • L’obligation qui pèse sur le médecin de soigner son patient, qui donc n’a nullement l’obligation de guérir (V. en ce sens 1ère civ. 4 janv. 2005).
        • Par exception, l’obligation qui échoit au médecin est de résultat lorsqu’il vend à son patient du matériel médical qui est légitimement en droit d’attendre que ce matériel fonctionne (V. en ce sens 1ère civ. 23 nov. 2004).
        • Il en va de même s’agissant de l’obligation d’information qui pèse sur le médecin, la preuve de l’exécution de cette obligation étant à sa charge et pouvant se faire par tous moyens.
      • L’obligation qui pèse sur la partie qui fournit une prestation intellectuelle, tel que l’expert, l’avocat (réserve faite de la rédaction des actes), l’enseignant,
      • L’obligation qui pèse sur le mandataire qui, en application de l’article 1992 du Code civil « répond non seulement du dol, mais encore des fautes qu’il commet dans sa gestion. »
      • L’obligation de surveillance qui pèse sur les structures qui accueillent des enfants ou des majeurs protégés (V. en ce sens 1ère civ., 11 mars 1997).

==> Sort de la distinction après la réforme du droit des obligations

La lecture de l’ordonnance du 10 février 2016 révèle que la distinction entre les obligations de moyens et les obligations de résultat n’a pas été reprise par le législateur, à tout le moins formellement.

Est-ce à dire que cette distinction a été abandonnée, de sorte qu’il n’a désormais plus lieu d’envisager la responsabilité du débiteur selon que le manquement contractuel porte sur une obligation de résultat ou de moyens ?

Pour la doctrine rien n’est joué. Il n’est, en effet, pas à exclure que la Cour de cassation maintienne la distinction en s’appuyant sur les nouveaux articles 1231-1 et 1197 du Code civil, lesquels reprennent respectivement les anciens articles 1147 et 1137.

Pour s’en convaincre il suffit de les comparer :

  • S’agissant des articles 1231-1 et 1147
    • L’ancien article 1147 prévoyait que « le débiteur est condamné, s’il y a lieu, au paiement de dommages et intérêts, soit à raison de l’inexécution de l’obligation, soit à raison du retard dans l’exécution, toutes les fois qu’il ne justifie pas que l’inexécution provient d’une cause étrangère qui ne peut lui être imputée, encore qu’il n’y ait aucune mauvaise foi de sa part. »
    • Le nouvel article 1231-1 prévoit que « le débiteur est condamné, s’il y a lieu, au paiement de dommages et intérêts soit à raison de l’inexécution de l’obligation, soit à raison du retard dans l’exécution, s’il ne justifie pas que l’exécution a été empêchée par la force majeure.»
  • S’agissant des articles 1197 et 1137
    • L’ancien article 1137 prévoyait que « l’obligation de veiller à la conservation de la chose, soit que la convention n’ait pour objet que l’utilité de l’une des parties, soit qu’elle ait pour objet leur utilité commune, soumet celui qui en est chargé à y apporter tous les soins raisonnables».
    • Le nouvel article 1197 prévoit que « l’obligation de délivrer la chose emporte obligation de la conserver jusqu’à la délivrance, en y apportant tous les soins d’une personne raisonnable. »

Une analyse rapide de ces dispositions révèle que, au fond, la contradiction qui existait entre les anciens articles 1137 et 1147 a survécu à la réforme du droit des obligations opérée par l’ordonnance du 10 février 2016 et la loi de ratification du 21 avril 2018, de sorte qu’il y a tout lieu de penser que la Cour de cassation ne manquera pas de se saisir de ce constat pour confirmer la jurisprudence antérieure.

B) La preuve du manquement

La mise en œuvre de la responsabilité du débiteur est subordonnée à la preuve d’un manquement contractuel.

Deux questions alors se posent :

  • D’une part, sur qui pèse la charge de la preuve ?
  • D’autre part, quel est l’objet de la preuve ?

Ces questions sont manifestement indissociables de la problématique consistant à se demander si, pour engager la responsabilité contractuelle du débiteur, le manquement constaté doit être constitutif d’une faute ou si l’établissement d’une faute est indifférent.

Le régime de la preuve en matière contractuelle est, en effet, radicalement différent selon que la mise en œuvre de la responsabilité du débiteur est où non subordonnée à la caractérisation d’une faute.

On en revient alors à la distinction entre l’obligation de moyens et l’obligation de résultat qui détermine le régime probatoire applicable.

  • Lorsque l’obligation est de moyen, le créancier doit établir la faute du débiteur
    • Autrement dit, il doit démontrer que le débiteur n’a pas mis en œuvre tous les moyens dont il disposait pour atteindre le résultat convenu ainsi que l’aurait fait le bon père de famille.
    • La gravité de la faute ici importe peu : la responsabilité du débiteur est engagée dès lors qu’il est établi qu’il a manqué à ses obligations contractuelles par négligence ou une imprudence.
    • Cette gravité de la faute ne sera prise en compte que pour déterminer s’il y a lieu d’exclure les clauses limitatives ou exclusives de responsabilité
  • Lorsque l’obligation est de résultat, il suffit au créancier de démontrer que le résultat promis n’a pas été atteint
    • Dans cette configuration, la charge de la preuve est en quelque sorte inversée : ce n’est pas au créancier de démontrer que le débiteur a manqué à ses obligations, mais au débiteur de prouver que le résultat stipulé au contrat a bien été atteint.
    • L’exécution, même partielle, des obligations du débiteur, ne lui permet pas de s’exonérer de sa responsabilité.
    • Seul compte ici l’atteinte du résultat auquel s’est engagé le débiteur.
    • Pour s’exonérer de sa responsabilité, ce dernier ne disposera que d’une seule option : établir la survenance d’une cause étrangère.

II) L’imputabilité du manquement

S’il est absolument nécessaire pour que le débiteur d’une obligation engage sa responsabilité qu’une inexécution du contrat, même partielle, puisse lui être reprochée, il est indifférent que cette inexécution ne résulte pas de son fait personnel.

Lorsque, en effet, l’inexécution contractuelle est imputable au fait d’autrui ou au fait d’une chose, le débiteur est également susceptible d’engager sa responsabilité.

La question qui immédiatement se pose est alors de savoir dans quelle mesure le débiteur répond-il du fait d’autrui et du fait d’une chose.

==> L’inexécution contractuelle est imputable au fait d’autrui

Il est classiquement admis que le débiteur d’une obligation peut engager sa responsabilité contractuelle du fait d’autrui.

Tout d’abord, la loi prévoit de nombreux cas de responsabilité contractuelle du fait d’autrui. Il en va ainsi en matière de :

  • Contrat de bail, le preneur répondant des dégradations et des pertes qui arrivent par « le fait des personnes de sa maison ou de ses sous-locataires» ( 1735 C.civ.)
  • Contrat d’entreprise, le maître d’ouvrage répondant « du fait des personnes qu’il emploie» ( 1797 C. civ.)
  • Contrat d’hôtellerie, l’hôtelier étant responsable « du vol ou du dommage de ces effets, soit que le vol ait été commis ou que le dommage ait été causé par leurs préposés, ou par des tiers allant et venant dans l’hôtel.» ( 1953 C. civ.)
  • Contrat de mandat, le mandataire répondant « de celui qui s’est substitué dans sa gestion ( 1994 C. civ.)
  • Contrat de transport, le commissionnaire de transport étant « garant des faits du commissionnaire intermédiaire auquel il adresse les marchandises.» ( L. 132-6 C. com.)

Ensuite, la jurisprudence reconnaît la responsabilité contractuelle du fait d’autrui lorsque le débiteur a volontairement introduit un tiers dans l’exécution de son obligation.

Il en va ainsi du préposé, du sous-traitant, du mandataire, des représentants du débiteur et plus généralement de tous ceux interviennent sur la demande du débiteur dans la relation contractuelle.

Il en résulte a contrario que lorsque l’intervention du tiers est spontanée, le débiteur n’engage pas sa responsabilité contractuelle en cas d’inexécution contractuelle du fait de ce tiers.

Dans un arrêt du 15 janvier 1993 la Cour d’appel de Grenoble a parfaitement résumé la règle en affirmant que « la responsabilité contractuelle du fait d’autrui couvre les fautes de toutes les personnes auxquelles le débiteur de l’obligation fait appel pour l’exécution du contrat » (CA Grenoble, 15 janv. 1993).

Reste que la responsabilité contractuelle du fait d’autrui ne va en général conduire à faire peser la charge de la dette de réparation sur la tête du cocontractant débiteur que de manière temporaire.

En effet, celui-ci sera fondé, dans le cadre de l’exercice d’une action récursoire, à obtenir le remboursement des sommes qu’il aura exposées auprès du tiers à l’origine du dommage.

==> L’inexécution contractuelle est imputable au fait d’une chose

Bien que le Code civil soit silencieux sur la responsabilité contractuelle du fait des choses, elle a pourtant été conceptualisée par la doctrine qui distingue deux hypothèses :

  • Première hypothèse : la chose est l’objet de l’obligation
    • Cette hypothèse renvoie aux contrats qui ont pour objet le transfert de propriété de la chose ou sa mise à disposition.
    • Tel est le cas des contrats de vente, d’entreprise ou encore de bail
    • Pour ces contrats, le contractant qui transfère la propriété ou la jouissance de la chose est, la plupart du temps, tenu de garantir son cocontractant contre les vices cachés
    • Aussi, lorsqu’un tel vice affecte l’usage de la chose, l’inexécution contractuelle a bien pour origine cette chose.
    • Le débiteur de l’obligation de garantie engage donc bien sa responsabilité contractuelle du fait de la chose objet du contrat
  • Seconde hypothèse : la chose est un moyen d’exécuter l’obligation
    • Cette hypothèse renvoie principalement aux contrats d’entreprise dont l’exécution suppose l’utilisation de choses par le maître d’œuvre tels que, par exemple, des outils ou des instruments.
    • Aussi, le maître d’œuvre engage sa responsabilité lorsqu’un dommage est causé par l’une des choses qu’il avait sous sa garde et qu’il a utilisée pour fournir la prestation promise.

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Lorsqu’un contrat est anéanti, soit par voie de nullité, soit par voie de résolution, soit encore par voie de caducité, il y a lieu de liquider la situation contractuelle dans laquelle se trouvent les parties et à laquelle il a été mis fin.

Pour ce faire, a été mis en place le système des restitutions. Ces restitutions consistent, en somme, pour chaque partie à rendre à l’autre ce qu’elle a reçu.

Avant la réforme des obligations, le Code civil ne comportait aucune disposition propre aux restitutions après anéantissement du contrat. Tout au plus, il ne contenait que quelques règles éparses sur la mise en œuvre de ce mécanisme, telles que les dispositions relatives à la répétition de l’indu, dont la jurisprudence s’est inspirée pour régler le sort des restitutions en matière contractuelle.

La réforme du droit des obligations a été l’occasion pour le législateur de combler ce vide en consacrant, dans le Code civil, un chapitre propre aux restitutions.

Surtout, le but recherché était d’unifier la matière en rassemblant les règles dans un même corpus normatif et que celui-ci s’applique à toutes formes de restitutions, qu’elles soient consécutives à l’annulation, la résolution, la caducité ou encore la répétition de l’indu.

À l’examen, le régime juridique attaché aux restitutions s’articule autour de trois axes déterminés par l’objet desdites restitutions.

À cet égard, les règles applicables diffèrent selon que, la restitution porte sur une chose autre qu’une somme d’argent, sur une somme d’argent ou sur une prestation de service.

En substance, il ressort des textes que :

  • D’une part, la restitution d’une chose autre qu’une somme d’argent se fait, par principe, en nature et lorsque cela est impossible, par équivalent monétaire
  • D’autre part, la restitution d’une somme d’argent inclut les intérêts au taux légal et les taxes acquittées
  • Enfin, la restituons d’une prestation de service a lieu en valeur

Nous nous focaliserons sur la première forme de restitutions.

==> Textes

La restitution d’une chose autre qu’une somme d’argent est régie aux articles 1352 à 1352-3 du Code civil. L’article 1352-5 du Code civil en complète le régime.

==> Domaine

Par chose, il faut entendre, tant les meubles que les immeubles, à l’exclusion des sommes d’argent.

La restitution de ces dernières fait l’objet d’un traitement spécifique à l’article 1352-6. Cette disposition a, en effet, vocation à s’appliquer lorsque l’exécution de l’obligation consiste en le paiement d’une valeur monétaire.

Quant aux contrats dont l’anéantissement conduit à la restitution d’une chose autre qu’une somme d’argent , il peut s’agir, tout aussi bien de contrats translatifs de propriété (contrat de vente, contrat d’entreprise, donation, échange etc.), que de contrats qui ne font que mettre à la disposition du débiteur une chose sans lui en transférer la propriété (contrat de bail, contrat de dépôt, contrat de prêt, etc.).

==> Régime

Lorsque la restitution porte sur une chose autre qu’une somme d’argent, le principe posé par l’article 1352 du Code civil, c’est la restitution en nature.

Par exception, soit lorsque la restitution en nature s’avère impossible, la restitution se fera en valeur, soit par équivalent monétaire.

I) Principe : la restitution en nature

  1. Exposé du principe

L’article 1352 du Code civil pose donc le principe de restitution en nature des choses autres qu’une somme d’argent.

L’instauration de ce principe, d’abord reconnu par la jurisprudence, puis consacré par la loi, procède de l’objectif poursuivi par le législateur qui vise à remettre les parties dans la situation patrimoniale à laquelle elles se trouvaient au moment de la survenance de l’irrégularité entachant l’acte ou de son inexécution.

Aussi, le retour à ce statu quo ante suppose, avant toute chose, d’exiger des parties qu’elles restituent à l’autre ce qui se trouve encore entre dans leurs patrimoines respectifs.

Lorsqu’il s’agit de restituer en nature un corps certain, la partie qui le détient devra restituer à son cocontractant le même corps certain que celui qui lui a été remis lors de son entrée en possession.

Lorsque, en revanche, la restitution porte sur une chose de genre, la chose rendue devra être de même nature, être restituée dans la même quotité et présenter les mêmes qualités.

2. Mise en œuvre du principe

Si, en cas d’anéantissement d’un acte, la restitution, en nature, des choses qui se trouvaient dans les patrimoines respectifs des parties est une étape nécessaire vers un retour au statu quo ante, cette opération n’est, dans bien des cas, pas suffisante.

Entre le moment où la chose a été remise et la date de sa restitution, des événements sont, en effet, susceptibles d’avoir affecté l’état de la chose.

Elle peut, tout aussi bien avoir été détériorée ou s’être dégradée, qu’avoir fait l’objet d’améliorations ou de réparations.

Des dépenses auront, par ailleurs, pu être exposées pour assurer sa conservation. La chose peut encore avoir produit des fruits en même temps qu’il a été permis à son détenteur d’en jouir.

Aussi, afin de se rapprocher de la situation dans laquelle les parties se trouvaient au moment de la survenance de l’irrégularité ayant entaché l’acte ou de son inexécution, il est nécessaire de rétablir les équilibres qui ont pu être rompus en raison :

  • Soit des dépenses exposées par détenteur de la chose pour assurer sa conservation
  • Soit des circonstances qui ont affecté l’état de la chose (plus-values et moins values),
  • Soit de la jouissance que la chose a procurée et des fruits dont le détenteur a tiré profit

Pour ce faire, les articles 1352-1, 1352-3 et 1352-5 du Code civil prévoient un certain nombre de règlements accessoires à la restitution, en principal, de la chose qui visent, selon la doctrine, à tenir compte de l’écoulement du temps.

Plus précisément, ces règlements accessoires à la restitution de la chose ont été institués pour traiter :

  • Les conséquences des dégradations et détériorations de la chose
  • Le sort des fruits et de la valeur de jouissance procurés par la chose
  • Le sort des dépenses exposées pour la conservation et le maintien de la chose

a) Les conséquences des dégradations et détériorations de la chose

L’article 1352-1 du Code civil dispose que « celui qui restitue la chose répond des dégradations et détériorations qui en ont diminué la valeur, à moins qu’il ne soit de bonne foi et que celles-ci ne soient pas dues à sa faute. »

Il ressort de cette disposition que la restitution en nature de la chose suppose qu’elle soit rendue au créancier dans le même état que celui dans lequel elle se trouvait au moment de sa remise.

Aussi, dans l’hypothèse où la chose objet de la restitution est dégradée ou détériorée, pèse sur la partie qui détient la chose une obligation d’indemnisation du créancier, ainsi que le suggère l’emploi du terme « répond ».

La question qui immédiatement se pose est alors de savoir ce que l’on doit entendre par dégradation et détérioration.

Plus précisément, ces deux notions couvrent-elles seulement les altérations anormales affectant accidentellement ou intentionnellement l’état de la chose ou embrassent-elles également l’usure résultant de l’usure normale de la chose ?

Dans le silence des textes, les deux interprétations sont possibles. Reste que, par analogie avec les règles qui régissent le contrat de bail, il peut être postulé que l’usure normale de la chose restituée ne donne pas lieu à indemnisation, à l’instar du local restitué au bailleur en fin de bail.

À cet égard, dans un arrêt du 8 mars 2005 la Cour de cassation avait considéré que « l’effet rétroactif de la résolution d’une vente oblige l’acquéreur à indemniser le vendeur de la dépréciation subie par la chose à raison de l’utilisation qu’il en a faite, à l’exclusion de celle due à la vétusté » (Cass. 1ère civ., 8 mars 2005, n° 02-11594).

Lorsque, en revanche, l’altération de l’état de la chose ne résulte pas de son usure normale, alors le débiteur de l’obligation de restituer doit indemniser le créancier.

Cette indemnisation est toutefois subordonnée à la réunion de deux conditions alternatives :

  • Première condition : la mauvaise foi du débiteur de l’obligation de restituer
    • L’article 1352-1 du Code civil prévoit que l’indemnisation ne peut avoir lieu en cas de dégradation ou de détérioration de la chose qu’à la condition que le débiteur de l’obligation de restituer soit de mauvaise foi.
    • Ce dernier sera de mauvaise foi lorsqu’il connaissait la cause d’anéantissement du contrat et qu’il a malgré tout accepté de recevoir la chose.
    • Autrement dit, le débiteur savait qu’il ne pouvait pas valablement détenir et jouir de la chose.
    • Il importe peu que la dégradation ou la détérioration de la chose soit de sa faute : dans les deux cas, dès lors que sa mauvaise foi est établie, il a l’obligation d’indemniser le créancier de la restitution.
  • Seconde condition : la faute du débiteur de l’obligation de restituer
    • Il s’infère de l’article 1352-1 du Code civil que, dans l’hypothèse où le débiteur serait de bonne foi, le créancier ne pourra solliciter une indemnisation que s’il démontre que les dégradations ou détériorations de la chose résultent de la faute du débiteur.
    • À défaut, aucune indemnisation ne sera due, sauf à ce que le débiteur de l’obligation de restitution soit de mauvaise foi, ce qui sera suffisant pour l’obliger à réparer le préjudice résultant de l’altération de l’état de la chose.

b) Le sort des fruits et de la valeur de jouissance procurés par la chose

L’article 1352-3 du Code civil dispose que « la restitution inclut les fruits et la valeur de la jouissance que la chose a procurée. »

La règle ainsi posée vise tenir compte de l’utilisation de la chose par le débiteur entre le moment où il est en entrée en possession de cette chose et la date à laquelle il doit la restituer.

Pendant cette période, ce dernier a, tout d’abord, pu en jouir, soit tirer profit de sa possession. Tel est le cas de l’acquéreur d’un véhicule qui dispose de la possibilité de le conduire ou de l’acquéreur d’un immeuble qui peut l’habiter.

La possession d’une chose peut ensuite permettre à son détenteur d’en percevoir les fruits. Selon la définition donnée par Gérard Cornu, les fruits, s’entendent « des biens de toute sorte (sommes d’argent, biens en nature) que fournissent et rapportent périodiquement les biens frugifères (sans que la substance de ceux-ci soit entamée comme elle l’est par les produits au sens strict) ; espèce de revenus issus des capitaux, à la différence des revenus du travail. Ex. : récoltes, intérêts des fonds prêtés, loyers des maisons ou des terres louées, arrérages des rentes. ».

Si les avantages que procure la jouissance de la chose et, éventuellement, la perception de ses fruits sont sans incidence sur sa substance, en ce sens que cela ne lui apporte aucune moins-value, ni plus-value, sa seule restitution au créancier, en cas d’anéantissement du contrat au titre duquel elle avait été transférée, ne permet pas d’obtenir les effets recherchés par cet anéantissement, soit le retour des parties au statu quo ante.

Tandis que le débiteur de l’obligation de restituer s’est enrichi en tirant profit de la jouissance de la chose et en percevant les fruits, le créancier a, quant à lui, été privé de son utilisation.

Aussi, afin de rétablir l’équilibre qui a été rompu consécutivement à la disparition de l’acte, très tôt la question s’est posée de l’indemnisation de ce dernier.

La question est alors double. Elle tient à l’indemnisation du créancier de l’obligation de restituer résultant :

  • D’une part, de la jouissance de la chose par le débiteur
  • D’autre part, de la perception des fruits par le débiteur

Mettant fin à une jurisprudence fournie qui n’est pas sans avoir tergiversé, en particulier sur l’indemnisation de la jouissance de la chose, l’ordonnance du 10 février 2016 prévoit que, tant la valeur de la jouissance de la chose que les fruits procurés par elle au débiteur donnent lieu à restitution.

L’article 1352-7 précise toutefois que l’étendue de cette restitution varie selon que le débiteur de l’obligation de restituer était de bonne ou de mauvaise foi au moment où il a perçu les fruits ou a commencé à jouir de la chose.

a1. Le principe de la restitution de la valeur de la jouissance de la chose et de ses fruits

α) La restitution de la valeur de la jouissance de la chose

==> Droit antérieur

Sous l’empire du droit antérieur, la jurisprudence était fluctuante, s’agissant d’octroyer au créancier de l’obligation de restituer une indemnité visant à compenser la jouissance de la chose par le débiteur.

À l’analyse, deux positions s’affrontaient : celle de la première chambre civile qui refusait d’indemniser le créancier à raison de l’utilisation de la chose restituée par le débiteur et celle de la troisième chambre civile qui admettait que ce dernier puisse percevoir une indemnité.

Cette situation qui opposait les deux chambres a conduit la chambre mixte à se prononcer. Son intervention n’a toutefois pas suffi à mettre fin au débat.

  • La position de la première chambre civile : le refus d’indemniser
    • Dans un arrêt du 2 juin 1987, la première chambre civile a jugé que « dans le cas où un contrat nul a […] été exécuté, les parties doivent être remises dans l’état où elles étaient auparavant, en raison de la nullité dont la vente est entachée dès l’origine ».
    • Toutefois, elle a ajouté que « le vendeur n’est pas fondé à obtenir une indemnité correspondant au profit qu’a retiré l’acquéreur de l’utilisation de la machine» ( 1ère civ. 1 juin 1987, n°84-16624)
    • La première chambre civile a précisé sa position dans un arrêt du 11 mars 2003, aux termes duquel elle a affirmé que « en raison de l’effet rétroactif de la résolution de la vente, le vendeur n’est pas fondé à obtenir une indemnité correspondant à la seule utilisation du véhicule par l’acquéreur» ( 1ère civ. 2003, 01-01673)
    • La première chambre civile fait ici manifestement une application stricte du principe de l’anéantissement rétroactif du contrat : si l’acquéreur doit remettre la chose, abstraction faite de l’évolution de sa valeur, au même état que si les obligations nées du contrat n’avaient pas existé, le vendeur doit restituer le prix, le principe du nominalisme monétaire interdisant toute revalorisation.
    • Cette position n’était toutefois pas partagée par la troisième chambre civile
  • La position de la troisième chambre civile : l’admission d’un droit à indemnisation
    • Dans un arrêt du 12 janvier 1988, la troisième chambre civile a adopté une position radicalement inverse à celle retenue par la première chambre civile.
    • Au visa de l’article 544 du Code civil, ensemble les articles 1644, 1645 et 1646 du même Code, elle a jugé que « lorsque la vente d’une chose est résolue par l’effet de l’action rédhibitoire, cette chose est remise au même état que si les obligations du contrat n’avaient pas existé»
    • Elle en a tiré la conséquence que « l’acquéreur doit une indemnité d’occupation au vendeur de l’immeuble qui recouvre sa qualité de propriétaire, sauf si celui-ci connaissait les vices de l’immeuble» ( 3e civ. 12 janv. 1988, n°86-15722).
    • La troisième chambre civile a réitéré sa position dans un arrêt du 26 janvier 1994 aux termes duquel elle affirmait que « la résolution de la vente anéantit les stipulations du contrat et que l’acquéreur doit une indemnité d’occupation au vendeur de l’immeuble qui recouvre sa qualité de propriétaire» ( 3e civ. 26 janv. 1994, n° 91-20934).
    • Elle a, à nouveau, retenu cette solution dans un arrêt du 12 mars 2003 ( 3e civ. 12 mars 2003, n°01-17207), soit le lendemain de l’arrêt rendu par la première chambre civile qui adoptait la position inverse (Cass. 1ère civ. 2003, 01-01673).
  • L’intervention de la chambre mixte
    • Dans un arrêt du 9 juillet 2004 la chambre mixte s’est finalement prononcée sur la question qui opposait la première civile à la troisième chambre civile.
    • Dans cette décision elle a jugé que « le vendeur n’est pas fondé, en raison de l’effet rétroactif de l’annulation de la vente, à obtenir une indemnité correspondant à la seule occupation de l’immeuble» ( ch. mixte, 9 juill. 2004, n° 02-16302).
    • Ainsi la chambre mixte de la Cour de cassation a-t-elle opiné dans le sens de la position adoptée par la première chambre civile.
    • Dans un arrêt du 9 novembre 2007 elle a toutefois semblé opérer un revirement de jurisprudence en retenant la solution inverse.
    • Elle a, en effet, considéré dans cette décision que « c’est sans méconnaître les effets de l’annulation du contrat de bail et dans l’exercice de leur pouvoir souverain d’appréciation que les juges du fond ont évalué le montant de l’indemnité d’occupation due par l’EURL en contrepartie de sa jouissance des lieux» ( ch. mixte, 9 nov. 2007, n° 06-19508).
    • Les auteurs ont interprété cette décision comme opérant, non pas un revirement de jurisprudence, mais une distinction entre les contrats de vente et les contrats de bail.
    • Tandis que pour les premiers aucune indemnité ne serait due au vendeur, pour les seconds, le bailleur serait fondé à réclamer une indemnisation au preneur.
    • Cette interprétation qui semblait avoir été validée par un arrêt rendu le 24 juin 2009 par la première chambre civile ( 3e civ. 24 juin 2009, n°n° 08-12.251) a toutefois été remise en cause par une décision de la chambre commerciale du 3 décembre 2015.
    • Cette dernière a, en effet, jugé que « la remise des parties dans l’état antérieur à un contrat de location-gérance annulé exclut que le bailleur obtienne une indemnité correspondant au profit tiré par le locataire de l’exploitation du fonds de commerce dont il n’a pas la propriété» ( com. 3 déc. 2015, n°14-22692).

Au bilan, la jurisprudence était pour le moins incertaine quant au bien-fondé de l’octroi d’une indemnité au créancier correspondant à l’usage de la chose restituée.

Quant à la doctrine, les auteurs étaient partagés.

Planiol et Riper étaient favorable à la reconnaissance d’une indemnité de jouissance à la charge du débiteur de l’obligation de restituer. Pour eux « la liquidation comportera le paiement de la valeur de toute chose consommée, de toute jouissance, de tout service reçu, dont l’autre partie n’aurait pas eu, en exécution des conventions, la contrepartie effective »[2].

Dans le même sens, pour Marie Malaurie, dans certains cas, une indemnité de jouissance peut être versée. Les restitutions sont bilatérales et gouvernées par une « règle de corrélation », cette indemnité compensant l’utilisation du bien aurait pour « corollaire les intérêts légaux qui indemnisent forfaitairement la jouissance de l’argent à laquelle pourrait prétendre l’acheteur »[3].

Dans ces conditions une indemnité est due en l’absence de corrélation entre la jouissance du prix et celle de la chose. À ce titre, deux exemples d’indemnisation sont cités : la perception partielle ou la non-perception du prix par le vendeur et la jouissance de la chose conjuguée à la perception des fruits par l’acquéreur.

À l’inverse, pour Jean-Louis Aubert, « l’utilisation du bien faite par l’acheteur se situe indéniablement hors le champ des restitutions »[4].

Pour les tenants de cette thèse « seules sont restituables, en valeur, les prestations fournies en exécution du contrat annulé, c’est-à-dire mises, par le contrat, à la charge de celui qui les a exécutées»[5].Or, à la différence d’un bailleur tenu d’une obligation de faire, le vendeur n’a exécuté aucune obligation relative à la jouissance, il n’est donc tenu que d’une obligation de délivrance, en exécution de l’obligation de donner résultant du contrat de vente. Dès lors, l’octroi d’une indemnité d’utilisation « outrepasserait la restitution intégrale » puisque, dans un contrat de bail, l’indemnité d’occupation correspond à la restitution en valeur de la jouissance, tandis qu’en matière de vente, l’indemnité est réclamée en plus de la restitution en nature de la chose[6].

Si, à l’examen, la doctrine était plutôt défavorable au versement d’une indemnité de jouissance au créancier de l’obligation de restituer, le législateur a, lors de la réforme du droit des obligations, finalement tranché en faveur d’une indemnisation.

==> Ordonnance du 10 février 2016

L’article 1352-3, al. 1re prévoit que la restitution de la chose donne lieu, corrélativement à la restitution de la valeur de la jouissance.

Ainsi, l’ordonnance du 10 février 2016 a-t-elle renversé la position qui avait été adoptée antérieurement par la chambre mixte de la Cour de cassation en matière de contrat de vente.

Manifestement, le nouvel article 1352-3 du Code civil n’opère aucune distinction entre les contrats de vente et les contrats de bail. On peut en déduire que cette disposition a vocation à s’appliquer à tous les contrats.

Quelle que soit la nature du contrat anéanti, le créancier de l’obligation de restituer sera donc fondé à réclamer au débiteur le versement d’une indemnité de jouissance.

L’alinéa 2 de l’article 1352-3 précise que « la valeur de la jouissance est évaluée par le juge au jour où il se prononce. »

Quant à l’évaluation de la valeur en tant que telle de la jouissance, c’est vers le Rapport au Président de la République qu’il convient de se tourner pour comprendre ses modalités de calcul. Selon ce rapport, l’indemnité de jouissant doit être regardée « comme un équivalent économique des fruits que la chose aurait pu produire. »

En d’autres termes, si la chose objet de la restitution est un immeuble, la valeur de la jouissance doit être calculée sur la base des loyers qui auraient pu être perçus par le créancier de l’obligation de restituer.

L’application de cette méthode de calcul conduit immédiatement à s’interroger sur l’octroi d’une indemnité de jouissance en cas de restitution d’un bien non frugifère.

Le rapport au Président de la République semble s’y opposer. Toutefois, l’article 1352-3 du Code civil ne l’interdit pas, de sorte qu’il convient d’attendre que la jurisprudence se prononce avant de tirer des conséquences sur la portée de la règle.

β) la restitution des fruits produits par la chose

À l’instar de la valeur de la jouissance de la chose, le nouvel article 1352-3 du Code civil pose que les fruits qu’elle a procurés au débiteur ont vocation à être restitués au créancier en cas d’anéantissement du contrat.

Cette règle n’était toutefois pas d’application systématique ce qui a conduit le législateur lors de la réforme du droit des obligations à clarifier les choses.

==> Droit antérieur

Sous l’empire du droit antérieur, pour déterminer si, en cas d’anéantissement d’un acte, il y avait lieu de restituer les fruits procurés par la chose, la jurisprudence distinguait selon que le débiteur était de bonne ou mauvaise foi.

Dans un arrêt du 5 juillet 1978, la Cour de cassation a jugé en ce sens, application de l’article 549 du Code civil, « le possesseur de bonne foi fait siens les fruits dans le cas où il possède de bonne foi » (Cass. 3e civ. 5 juill. 1978, n°77-11157). Elle a eu l’occasion de préciser ensuite que le possesseur de bonne foi ne doit restituer les fruits au propriétaire qu’à compter de la demande qu’il en a fait (Cass. 3e civ. 28 juin 1983)..

À l’inverse, la chambre commerciale a, dans un arrêt du 14 mai 2013, considéré que « la circonstance que la restitution consécutive à l’annulation d’une cession de droits sociaux a lieu en valeur ne fait pas obstacle à la restitution au cédant des fruits produits par les parts sociales litigieuses et perçus en connaissance du vice affectant l’acte annulé par celui qui est tenu à restitution » (Cass. com. 14 mai 2013, n°12-17637). Ainsi, lorsque le débiteur est de mauvaise foi, pèse sur lui une obligation de restitution des fruits.

L’ordonnance du 10 février a mis fin à cette jurisprudence qui subordonnait la restitution des fruits à la mauvaise foi du débiteur.

==> Ordonnance du 10 février 2016

En application de l’article 1352-3 du Code civil, les fruits doivent être restitués sans que cette restitution dépende de la bonne ou mauvaise foi du débiteur de la restitution.

Il ressort du 3e alinéa de cette disposition que la restitution des fruits doit, par principe, avoir lieu en nature, ce qui n’est pas sans rappeler le principe général posé par l’article 1352 du Code civil qui impose cette modalité de restitution pour la chose elle-même.

Ce n’est que si la restitution des fruits en nature est impossible, qu’elle peut intervenir en valeur.

À cet égard, le texte précise que, en cas de restitution en valeur :

  • D’une part, l’estimation doit se faire « à la date du remboursement des fruits par le débiteur», soit plus précisément à la date du jugement
  • D’autre part, cette estimation doit être effectuée « suivant l’état de la chose au jour du paiement de l’obligation», ce qui signifie que le créancier ne peut réclamer la restitution que des seuls fruits que la chose était susceptible de produire dans l’état où elle se trouvait au moment de sa remise au débiteur. Le législateur a entendu ici consacrer la solution dégagée par la Cour de cassation dans un arrêt du 20 juin 1967 aux termes duquel elle avait jugé que « si le possesseur doit restituer les fruits au propriétaire, qui revendique la chose, à compter du jour de la demande, le propriétaire ne saurait prétendre qu’aux fruits qu’aurait produits la chose dans l’état où le possesseur en a pris possession » ( 1ère civ., 20 juin 1967)

Il convient enfin de préciser que les règles qui gouvernent la restitution des fruits ne sont pas d’ordre public, ainsi que le prévoit le troisième alinéa de l’article 1352-3 du Code civil. Les parties peuvent y déroger par convention contraire, ce qui implique qu’elles sont libres de prévoir que l’anéantissement du contrat ne donnera pas lieu à restitution des fruits.

Les contractants peuvent encore stipuler des modalités d’évaluation de la valeur des fruits différentes de celles fixées par l’article 1352-3.

a2. L’étendue de la restitution de la valeur de la jouissance de la chose et de ses fruits

L’article 1352-7 du Code civil dispose que « celui qui a reçu de mauvaise foi doit les intérêts, les fruits qu’il a perçus ou la valeur de la jouissance à compter du paiement. Celui qui a reçu de bonne foi ne les doit qu’à compter du jour de la demande. »

Il ressort de cette disposition que, s’agissant de la restitution des fruits et de la valeur de la jouissance, l’étendue de cette restitution dépend de la bonne foi du débiteur.

Si, conformément à l’article 2268 du Code civil la bonne foi est toujours présumée, la mauvaise foi est, quant à elle, caractérisée lorsqu’il est établi que le débiteur de l’obligation de restituer avait connaissance et de la cause d’anéantissement du contrat et qu’il a malgré tout accepté de recevoir la chose.

Deux situations sont donc susceptibles de se présenter :

  • Le débiteur est de mauvaise foi
    • Dans cette hypothèse, le débiteur doit les fruits qu’il a perçus ou la valeur de la jouissance à compter du paiement, soit à compter de la date à laquelle il est entré en possession de la chose.
  • Le débiteur est de bonne foi
    • Dans cette hypothèse, le débiteur doit les fruits qu’il a perçus ou la valeur de la jouissance à compter du jour de la demande, ou de la date d’introduction de l’action en justice.

c) Le sort des dépenses exposées pour la conservation et le maintien de la chose

L’article 1352-5 du Code civil dispose que « pour fixer le montant des restitutions, il est tenu compte à celui qui doit restituer des dépenses nécessaires à la conservation de la chose et de celles qui en ont augmenté la valeur, dans la limite de la plus-value estimée au jour de la restitution. »

Il ressort de cette disposition que toutes les dépenses qui ont été exposées par le débiteur pour conserver ou pour améliorer à la chose donnent lieu à restitution.

Cette règle participe toujours de l’idée que si le débiteur ne doit pas s’être enrichi en jouissant de la chose ou en en percevant les fruits, il en va de même pour le créancier qui ne doit pas pouvoir tirer profit de la restitution de la chose lorsqu’elle a fait l’objet d’améliorations ou que des frais de conservation ont été exposés par son détenteur.

Pour cette raison, l’article 1352-5 du Code civil prévoit que les frais et dépenses exposées par le débiteur de l’obligation de restituer durant l’exécution du contrat doivent être supportés par le créancier.

À l’examen, l’évaluation de la restitution est envisagée différemment selon que les dépenses exposées concernent la conservation de la chose ou l’amélioration de la chose.

  • S’agissant des dépenses de conservation de la chose
    • L’article 1352-5 du Code civil prévoit que « les dépenses nécessaires à la conservation de la chose» doivent être supportées par le créancier de l’obligation de restituer
    • La question qui immédiatement se pose est de savoir quelles sont les dépenses de conservation visées par cette disposition.
    • La lecture du texte révèle que seuls les dépenses nécessaires à sa conservation donnent lieu à restituer.
    • Autrement dit, ces dépenses doivent être indispensables, ce qui exclut, par hypothèse, les dépenses somptuaires au sens de l’article
    • Concrètement, il s’agira ainsi des dépenses courantes, des frais d’entretien, ainsi que des frais attachés à la possession de la chose, tels que les impôts let autres taxes par exemple.
    • Contrairement à ce que suggère la lettre de l’article 1352-5 du Code civil, afin de déterminer le montant de la restitution, il n’y a pas lieu de plafonner les dépenses de conservation à hauteur de « la plus-value estimée au jour de la restitution. »
    • Et pour cause ce type de dépenses n’a pas vocation à apporter une plus-value à la chose, seulement à la maintenir dans son état initial.
    • L’indemnisation du débiteur doit donc couvrir l’intégralité des dépenses de conservation exposées, sans limite de montant.
    • Le plafonnement de l’indemnisation ne concerne, en réalité, que les dépenses d’amélioration.
  • S’agissant des dépenses d’amélioration de la chose
    • L’article 1352-5 du Code civil prévoit que « les dépenses qui ont augmenté la valeur de la chose» doivent être supportées par le créancier de l’obligation de restituer, ce « dans la limite de la plus-value estimée au jour de la restitution ».
    • Il ressort de ce texte que l’indemnisation due au débiteur doit être calculée, non pas sur la plus-value intrinsèque apportée à la chose, mais sur la base des dépenses exposées.
    • Ainsi, dans l’hypothèse où la plus-value serait de 200 et que les dépenses exposées par le débiteur représenteraient un coût de 100, la restitution ne pourrait pas être supérieure à 100.
    • Seules les améliorations résultant de dépenses ne peuvent donc donner lieu à restitution.
    • L’article 1352-5 précise que le montant de l’indemnisation est, en toute hypothèse, plafonné à hauteur de « la plus-value estimée au jour de la restitution».
    • Aussi, de deux choses l’une :
      • Soit le montant le montant des dépenses exposées est inférieur à la plus-value apportée à la chose auquel cas le débiteur pourra être intégralement indemnisé
      • Soit le montant des dépenses exposées est supérieur à la plus-value apportée à la chose auquel cas l’indemnisation du débiteur sera plafonnée à hauteur de cette plus-value.
    • À cet égard, tandis que le montant des dépenses s’apprécie au jour où elles ont été exposées, le montant de la plus-value est, quant à lui, apprécié à la date de la restitution, soit du jugement.

II) Exception : la restitution en valeur

L’article 1352 du Code civil prévoit que, par exception au principe de restitution en nature de la chose, lorsque cette restitution est impossible, elle a lieu en valeur.

Ce texte envisage ainsi l’hypothèse du débiteur qui n’est plus en possession de la chose au jour où naît l’obligation de la restituer.

Seule alternative pour surmonter l’obstacle : obliger le débiteur à restituer la chose par équivalent, soit en valeur.

Bien que simple en apparence, cette solution n’est toutefois pas sans soulever plusieurs difficultés.

Ces difficultés tiennent :

  • D’une part, à la délimitation du domaine de l’impossibilité
  • D’autre part, aux modalités d’estimation de la valeur restituée
  1. Le domaine de l’impossibilité

==> L’étendue du domaine de l’impossibilité

La première question qui se pose est de savoir à partir de quand peut-on considérer que la restitution de la chose est impossible.

Lorsque la chose a disparu ou a péri, l’impossibilité de la restituer s’impose d’elle-même. Il en va de même pour les choses consomptibles.

Plus délicate est, en revanche, la question pour les choses dont le débiteur est toujours en possession mais pour lesquelles la restitution représenterait pour lui un coût si élevé qu’il serait déconnecté de l’économie initiale du contrat.

Dans un arrêt du 18 février 1992, la Cour de cassation a répondu à cette question en censurant une Cour d’appel pour avoir mis à la charge d’un débiteur une obligation de restituer en nature consécutivement à l’anéantissement d’un contrat considérant, au cas particulier, que « l’obligation de restitution en nature du matériel impose des travaux coûteux au revendeur de carburant, non justifiés par des nécessités techniques en raison de la durée de vie des cuves, et qu’elle est susceptible de le dissuader de traiter avec un autre fournisseur ; qu’elle est ainsi disproportionnée avec la fonction qui lui a été fixée de faire respecter l’exclusivité d’achat du carburant et constitue un frein à la concurrence d’autres fournisseurs, la cour d’appel a violé le texte susvisé » (Cass. com. 18 févr. 1992, n°87-12844).

Ainsi, pour la Cour de cassation, lorsque la restitution en nature serait disproportionnée eu égard le résultat recherché par l’anéantissement de l’acte, soit un retour au statu quo, elle ne peut avoir lieu qu’en valeur.

Cette solution a été réaffirmée par la troisième chambre civile dans un arrêt du 15 octobre 2015 aux termes duquel elle a cassé la décision d’une Cour d’appel à laquelle elle reprochait de n’avoir pas recherché « si la démolition de l’ouvrage, à laquelle s’opposait la société Trecobat, constituait une sanction proportionnée à la gravité des désordres et des non-conformités qui l’affectaient » (Cass. 3e civ. 15 oct. 2015, n°14-23612).

Dans le silence de l’article 1352 du Code civil sur la notion d’impossibilité, peut-on considérer que cette jurisprudence a été reconduite par le législateur ?

D’aucuns postulent que la réponse à cette question résiderait dans la comparaison de l’article 1352 avec l’article 1221.

En effet, cette dernière disposition exige expressément la réalisation d’un contrôle de proportionnalité pour déterminer s’il y a lieu d’exclure l’exécution forcée en nature d’une obligation en cas d’inexécution du contrat.

Tel n’est pas le cas de l’article 1352 qui est silencieux sur ce point s’agissant de l’exclusion de la restitution de la chose en nature.

Pour l’heure la jurisprudence ne s’est pas encore prononcée, de sorte qu’il est difficile de tirer des conclusions sur le maintien de la jurisprudence antérieure.

==> Cas particulier de la revente de la chose

L’article 1352-2 du Code civil envisage le cas particulier de la revente de la chose qui devait être restituée au vendeur en suite de l’anéantissement du contrat.

Cette disposition prévoit, plus précisément, que lorsque l’acquéreur revend la chose qui lui a été délivrée, la restitution s’opère en valeur.

Selon le texte, il y a néanmoins lieu de distinguer selon que l’acquéreur est de bonne ou de mauvaise foi.

Si, de prime abord, l’on est tenté d’apprécier la bonne foi de l’acquéreur au moment de la délivrance de la chose, certains auteurs plaident pour que cette appréciation se fasse au stade de la revente[7].

Il peut, en effet, parfaitement être envisagé que l’acquéreur ignorât la cause d’anéantissement du contrat au moment de la délivrance de la chose, mais que, en revanche, il l’ait revendue en toute connaissance de cause.

L’objectif recherché par l’article 1352-2, al.2 étant de sanctionner l’acquéreur qui, sciemment, a cherché à tirer profit de la revente de la chose au préjudice du vendeur, il ne serait pas aberrant d’apprécier sa bonne foi au jour de la revente de la chose.

Dans le silence de l’article 1352-2, c’est à la jurisprudence qu’il reviendra de se prononcer sur cette question.

Reste que, en toute hypothèse, il y a lieu de distinguer selon que l’acquéreur est de bonne ou de mauvaise foi.

  • L’acquéreur est de bonne foi
    • Dans cette hypothèse, l’article 1352-2 prévoit qu’il ne doit restituer que le prix de la vente de la chose
    • Le prix à restituer est celui, non pas de l’acquisition initiale de la chose, mais celui de la revente.
    • L’acquéreur ne peut ainsi tirer profit de la revente, ni s’appauvrir, l’objectif recherché étant une opération à somme nulle.
  • L’acquéreur est de mauvaise foi
    • Dans cette hypothèse, l’article 1352 dispose qu’il « en doit la valeur au jour de la restitution lorsqu’elle est supérieure au prix. »
    • Autrement dit, pour déterminer le montant de la somme à restituer, il convient de se placer non pas au moment de la revente de la chose, mais à la date de sa restitution qui, concrètement, correspond à celle du jugement.
    • À cet égard, le texte oblige l’acquéreur de mauvaise foi à restituer la plus forte des deux sommes entre le prix de revente de la chose et sa valeur au moment de la restitution
    • Aussi, de deux choses l’une :
      • Soit la valeur de la chose au moment de la restitution est inférieure au prix de revente auquel cas l’acquéreur ne devra restituer au vendeur que ce seul prix de revente
      • Soit la valeur de la chose au moment de la restitution est supérieure au prix de revente auquel cas l’acquéreur devra restituer au vendeur non seulement ce seul prix de revente, mais encore la plus-value réalisée au jour du jugement
    • Le sort réservé ici à l’acquéreur de mauvaise foi est manifestement pour le moins défavorable dans la mesure où il sera privé des profits réalisés en suite de la revente de la chose.

2. Les modalités d’estimation de la valeur restituée

Une fois admis que la restitution de la chose en nature est impossible, reste à estimer sa valeur afin que puisse être restituée au créancier une somme d’argent.

Deux questions alors se posent :

  • D’une part, à quelle date la valeur de la chose doit-elle être estimée ?
  • D’autre part, quel critère d’estimation retenir pour déterminer la valeur de la chose ?

==> Sur la date d’estimation de la valeur de la chose

Sous l’empire du droit antérieur à l’ordonnance du droit des obligations, la jurisprudence avait posé, en l’absence de texte, que pour estimer la valeur de la chose restituée il y avait lieu de se situer à la date de remise de la chose.

Dans un arrêt du 14 juin 2005, la chambre commerciale a jugé en ce sens, s’agissant d’une annulation de cession de titres sociaux, que « l’annulation de la cession litigieuse confère au vendeur, dans la mesure où la remise des actions en nature n’est plus possible, le droit d’en obtenir la remise en valeur au jour de l’acte annulé » (Cass. com. 15 juin 2005, n°03-12339).

Cette solution a été reconduite dans une décision rendue le 14 mai 2013 aux termes de laquelle la Cour de cassation a considéré que « l’annulation d’une cession de parts sociales confère au vendeur, dans la mesure où leur restitution en nature n’est pas possible, le droit d’en obtenir la remise en valeur laquelle doit être appréciée au jour de l’acte annulé » (Cass. com. 14 mai 2013, n°12-17637).

Prenant le contre-pied de cette jurisprudence, l’ordonnance du 10 février 2016 a retenu la solution inverse en prévoyant que lorsque la restitution de la chose a lieu en valeur, cette valeur est « estimée au jour de la restitution. »

Ce n’est donc plus à la date de la remise de la chose au débiteur que sa valeur doit être estimée, mais au jour du jugement qui ordonne sa restitution.

L’objectif recherché par le législateur était de calquer la restitution en valeur sur la restitution en nature.

Autrement dit, il a voulu que les plus-values et moins values réalisées par le débiteur soient prises en compte dans l’évaluation du montant de la restitution. Il ne faudrait pas qu’une partie s’enrichisse au préjudice de l’autre, à raison de la survenance de circonstances postérieures à la conclusion du contrat anéanti.

Il peut être observé que, contrairement à la restitution de la valeur de la jouissance ou des fruits procurés par la chose, il est indifférent, ici, que le débiteur soit de bonne ou mauvaise foi : dans les deux cas, l’estimation de la valeur à restituer doit être effectuée au jour de la restitution de la chose.

==> Sur le critère d’estimation de la valeur de la chose

Autre question qui se pose lorsque la restitution de la chose a lieu en valeur : quid du critère de son évaluation ? En d’autres termes, doit-on retenir le prix stipulé par les parties dans le contrat ou doit-on se référer au prix du marché ?

L’article 1352 est silencieux sur ce point. Reste que dans un arrêt du 8 mars 2005, la Cour de cassation avait considéré, au visa de l’ancien article 1184 du Code civil, que « la créance de restitution en valeur d’un bien, est égale, non pas au prix convenu, mais à la valeur effective, au jour de la vente, de la chose remise » (Cass. 1ère civ., 8 mars 2005, n° 02-11594).

Ainsi, est-ce une approche objective qui avait été retenue par la première chambre civile, la position adoptée consistant à dire, en substance, que l’estimation de la chose doit être effectuée sur la base de sa valeur effective au moment de sa restitution et non en considération du prix initialement fixé par les parties.

Manifestement, cette solution se concilie parfaitement bien avec l’exigence d’estimation de la valeur de la chose au jour de sa restitution, de sorte qu’il est fort probable que la solution dégagée par la Cour de cassation en 2005 soit maintenue.


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