La vente produit comme effet principal le transfert du droit de propriété, qui s’accompagne d’un transfert des risques pesant sur la chose vendue.

1.- Le transfert de propriété

Il faut préciser la nature puis l’époque du transfert de propriété.

1.1.- La nature du transfert de propriété

« La propriété est acquise de droit à l’acheteur à l’égard du vendeur dès qu’on est convenu de la chose et du prix, quoique la chose n’ait pas encore été livrée ni le prix payé » (art. 1583, C. civ. ; comp. art. 1138, C. civ. et projet d’art. 1197, al. 1er, C. civ.). Le transfert de propriété est un effet légal de la vente. Il a lieu, solo consensu, instantanément, dès que le contrat est valablement formé, dès que les parties se sont entendues sur la chose et sur le prix.

Parce qu’il en est un effet et non une obligation, le transfert a lieu indépendamment de la volonté ou du comportement des parties après que la vente est intervenue. Que le vendeur conserve la chose ou qu’il se refuse à la délivrer n’y font pas obstacle (Civ., 9 déc. 1930, DP 1931, 1, 118).

Ce caractère du transfert de propriété a donné lieu à une abondante jurisprudence en matière de vente immobilière. Traditionnellement, une telle vente s’accomplit en plusieurs étapes : après un accord de principe, les parties conviennent d’une promesse de vente écrite, qu’elles s’engagent à réitérer par acte notarié, et prévoient que le transfert de propriété n’aura lieu qu’au jour de la réitération. Lorsque la promesse est unilatérale, elle ne pose guère de difficulté : celle des parties qui ne promet pas n’a pas exprimé son consentement. En revanche, lorsque la promesse de vente est synallagmatique – l’une des parties s’engageant à vendre et l’autre à acheter –, quelle portée donner à la réitération dont elles conviennent ? À moins que les parties aient fait de la réitération un élément constitutif de leur consentement, la promesse synallagmatique de vente vaut vente (art. 1589, C. civ. ; Civ. 3e, 20 déc. 1994, n° 92-20.878, Bull. civ. III, 229). À défaut de réitération, le transfert a lieu à l’expiration du terme stipulé ou, à défaut de terme stipulé, au jour de la conclusion de la promesse. Il appartient à la partie qui subit le refus de réitération d’agir en réalisation forcée de la vente (Civ. 3e, 20 déc. 1994, n° 92-20.878, Bull. civ. III, 229). La vente, toutefois, demeure inopposable aux tiers, y compris au second acquéreur de bonne foi, aussi longtemps qu’elle n’a pas fait l’objet de la publicité foncière.

1.2.- L’époque du transfert de propriété

Le transfert de propriété a lieu au jour de la formation du contrat (art. 1583, C. civ. ; projet d’art. 1197, al. 1er, C. civ.), mais il n’est pas rare qu’il soit retardé à raison de la nature de la chose vendue (a), de la volonté des parties (b), ou de celle du législateur (comp. projet d’art. 1197, al. 2, C. civ.).

a.- Le report du transfert de propriété résultant de la nature de la chose

Le transfert de propriété est d’abord retardé, en cas de vente de choses futures, au jour où ces choses existent (v. par ex., pour le jour d’achèvement de la cloche d’une église : Civ., 29 mars 1886, DP 1886, 1, 329) et qu’elles disposent des qualités essentielles qui ont animé l’acte (CA Rennes, 25 juin 1969, Gaz. Pal. 1969, 2, 201).

Le transfert de propriété est encore retardé lorsque la vente porte sur des choses de genre. Effleurée à l’article 1585 du Code civil, l’idée est générale : le transfert n’intervient qu’au jour de leur individualisation, à l’heure où ces choses se muent en corps certain. L’individualisation elle-même est une obligation pesant sur le vendeur dont l’exécution, spontanée ou forcée, emporte de plein droit le transfert de propriété.

b.- Le report du transfert de propriété résultant de la volonté des parties

L’article 1583 du Code civil n’a qu’un caractère supplétif : « les parties contractantes peuvent librement déroger aux dispositions de l’article 1583 qui n’est pas d’ordre public » (Civ. 1re, 24 janv. 1984, n° 82-14841, Bull. civ. I, 31). Les parties font différents usages de cette faculté ; le plus souvent, le vendeur s’assure ainsi du paiement du prix.

Dans les ventes en « libre-service », le transfert de propriété n’a lieu qu’au moment du passage en caisse et non à l’instant où une personne, acceptant l’offre du magasin, se saisit du bien dans les rayons.

Expressément convenue par les parties, la clause de réserve de propriété est la clause par laquelle le vendeur, qui consent à la livraison du bien, s’en réserve la propriété jusqu’au paiement complet du prix. Issue de la pratique, cette clause n’a été consacrée que tardivement par le droit (L. n° 80-335, 12 mai 1980) et n’a fait son entrée dans le Code civil qu’à la suite de la réforme du droit des sûretés (Ord. n° 2006-346, 23 mars 2006). Elle est aujourd’hui régie aux articles 2367 et suivants du Code civil.

Quant à l’objet sur lequel s’exerce la réserve de propriété, la loi ne distingue :

  • ni selon le contrat conclu entre les parties : la clause est stipulée dans un contrat de vente, ou tout autre contrat emportant transfert de propriété (Com., 19 nov. 2003, n° 01-01.137) ;
  • ni selon la nature de la chose dont la propriété est réservée : si la loi vise expressément les biens fongibles (art. 2369, C. civ.), la jurisprudence et la doctrine s’entendent pour comprendre les biens meubles, immeubles, corporels et incorporels.

Constituant une exception au principe, la réserve de propriété doit être expressément convenue par les parties et, alors que la vente elle-même s’opère solo consensu, « doit être convenue par écrit » (art. 2368, C. civ.). En cas de procédure collective ouverte contre l’acquéreur, l’écrit ne produit pleinement ses effets que s’il a été passé au plus tard au moment de la livraison (art. L. 624-16, C. com.).

Il faut tirer toutes les conséquences de la réserve de propriété entre les parties, et à l’égard des tiers.

Aussi longtemps que le prix n’a pas été payé, le cédant demeure propriétaire. Sur lui pèsent les risques affectant la chose, nonobstant l’obligation de conservation pesant sur le cessionnaire. Le transfert de propriété s’opère de plein droit lorsque le prix est payé.

En revanche, « à défaut de complet paiement à l’échéance, le créancier peut demander la restitution du bien afin de recouvrer le droit d’en disposer ». « La valeur du bien repris est imputée, à titre de paiement, sur le solde de la créance garantie », et si « la valeur du bien repris excède le montant de la dette garantie encore exigible, le créancier doit au débiteur une somme égale à la différence » (art. 2371, C. civ.). Lorsqu’une procédure de redressement ou de liquidation est ouverte contre le débiteur, la revendication ou la restitution du bien dont la propriété est réservée s’opère dans les conditions fixées aux articles L. 624-9 et L. 624-10 du Code de commerce.

La revendication par l’acheteur peut se heurter à quelques difficultés, soit en raison de la nature du bien, soit en raison de sa situation matérielle, soit enfin en raison de sa revente à un tiers. De manière générale, la revendication ne peut avoir lieu, entre les mains du débiteur ou entre les mains d’un tiers, que si le bien existe en nature lorsque l’action est exercée. Lorsque le bien cédé est un bien fongible, la revendication « peut s’exercer, à concurrence de la créance restant due, sur des biens de même nature et de même qualité détenus par le débiteur ou pour son compte » (art. 2369, C. civ. ; art. L. 624-16, C. com.). Lorsque le bien a été incorporé dans un autre bien, la revendication demeure possible si « ces biens peuvent être séparés sans subir de dommages » (art. 2370, C. civ. ; art. L. 624-16, C. com. ; v. par ex. Com., 10 mars 2015, n° 13-23.424). Enfin, la revente du bien par le débiteur interdit que la revendication s’exerce à l’encontre du sous-acquéreur de bonne foi (art. 2276, C. civ.). Le créancier bénéficie cependant d’une subrogation réelle : son « droit de propriété se reporte sur la créance du débiteur à l’égard du sous-acquéreur » (art. 2372, C. civ.) ; il peut prétendre au paiement, par le sous-acquéreur, des sommes que celui-ci reste devoir au cessionnaire (art. L. 642-18, C. com.).

Avant que la défaillance de l’acheteur soit avérée, la réserve de propriété est « l’accessoire de la créance dont elle garantit le paiement » (art. 2367, C. civ.). L’éventuel cessionnaire de cette créance peut donc s’en prévaloir.

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Les rédacteurs du Code civil ne se sont pas préoccupés de la préparation du contrat de vente pas plus qu’ils n’ont édicté de règles propres à la négociation du contrat (voy. l’article “La vente – la négociation du contrat”). La réforme du droit commun des contrats a été l’occasion de compléter la législation sur ce point. Les articles 1112 à 1112-2 c.civ. disent les règles qui doivent présider à la phase exploratoire de n’importe quel contrat. Les articles 1123 et 1124 c.civ. règlementent désormais le pacte de préférence et la promesse unilatérale de  contrat.

Mais revenons à la vente. Les mots “promesse de vente” sont bien employés dans le titre réservé à ce contrat spécial, mais ce n’est qu’à titre incident et sans que le régime ne soit fixé (art. 1589 c.civ.). La pratique a fait émergé des contrats sui generis dont la jurisprudence, au fil des ans, a si finement précisé le régime qu’ils s’apparentent désormais à des contrats nommés. S’ils peuvent être passés en vue de la conclusion d’un contrat de vente, il n’est pas rare qu’ils aménagent la formation d’autres contrats (contrat d’entreprise notamment). Leurs objets exacts diffèrent : il s’agit de s’engager à négocier, à préférer une personne si la décision de contracter est prise, ou à contracter. Ils sont réunis par la doctrine sous les termes « avant-contrats », « contrats préparatoires » ou « contrats préalables ». Qualifications qui ne seront pas reprises par le législateur à l’occasion de la réforme précitée.

L’article 1124, al. 1, c.civ. dispose que « la promesse unilatérale est le contrat par lequel une partie, le promettant, consent à l’autre, le bénéficiaire, le droit, pendant un certain temps, d’opter pour la conclusion d’un contrat dont les éléments essentiels sont déterminés, et pour la formation duquel ne manque que le consentement du bénéficiaire ». Tout est dit : la promesse de vente est donc un contrat. Elle se distingue à cet égard de l’offre, qui est une manifestation de volonté unilatérale destinée à créer (en cas d’acceptation bien entendu) des effets de droit.

Appliquée à la vente, où son usage est fort répandu (notamment en matière immobilière), la promesse émane du vendeur – promesse unilatérale de vente – ou de l’acheteur – promesse unilatérale d’achat.

1.- Les conditions de la promesse unilatérale de vente

La promesse unilatérale doit contenir les éléments essentiels du contrat projeté – la chose et le prix. Dans le cas contraire, il s’agira au mieux d’une invitation à entrer en pourparlers. Les conditions tenant à la capacité et au consentement du promettant sont appréciées au jour de la conclusion de la promesse de vente. Ces mêmes conditions afférentes au bénéficiaire le seront au jour de la levée de l’option.

À la chose et au prix s’ajoute un troisième élément, le terme de la promesse, c’est-à-dire la date à laquelle l’engagement du promettant disparaît. Les parties sont libres de fixer un terme extinctif à l’option, accompagné le cas échéant d’une clause de prorogation (Cass. 3ème civ., 8 sept. 2010, n° 09-13.345, Bull. civ. III, 153). Le terme peut être certain ou incertain. Une fois le terme arrivé à échéance, la promesse est caduque (Cass. com., 19 oct. 1971, n° 70-11.165, Bull. civ. IV, 499).

Dans le silence des parties, la promesse est à durée indéterminée. Le promettant y met fin à tout moment (prohibition des engagements perpétuels oblige), pourvu qu’il ait préalablement mis le bénéficiaire en demeure de lever ou décliner l’option dans un délai raisonnable (Cass. 3ème civ., 24 avr. 1970, n° 68-10.536, Bull. civ. IV, 279). La doctrine majoritaire admet que le bénéfice de la promesse s’éteint par la prescription de 5 années prévue à l’article 2224 c.civ.. Outre le terme extinctif, les parties peuvent convenir d’un terme suspensif d’option, durant lequel le bénéficiaire ne peut exprimer son consentement ni la vente être formée (Cass. com., 30 janv. 1996, n° 94-17.339).

Comme la vente, la promesse de vente est par principe un contrat consensuel. Cependant, pour des raisons fiscales – à savoir éviter la dissimulation d’une partie du prix – l’article 1840-A du Code général des impôts et, à sa suite, l’article 1589-2 c.civ. frappent de nullité la promesse de vente portant sur un dissimmobilier, sur des parts sociales de sociétés immobilières, sur un fonds de commerce ou un droit au bail, dès lors qu’elle n’est pas constatée par un acte authentique ou par un acte sous seing privé enregistré dans les 10 jours de sa conclusion (et non les 10 jours suivant la levée de l’option). La promesse d’achat, quant à elle, n’est soumise à aucune condition de forme.

2.- Les accessoires de la promesse unilatérale de vente

La promesse est rarement nue : les parties incluent une indemnité d’immobilisation, une condition suspensive ou prévoient une clause de substitution. La loi, en outre, réglemente dans certaines circonstances les stipulations accompagnant les promesses d’achat.

L’indemnité d’immobilisation

L’indemnité d’immobilisation est la somme que doit le bénéficiaire de l’option en contrepartie de l’engagement ferme que prend le promettant. Dit autrement, elle est « le prix de l’exclusivité consentie au bénéficiaire de la promesse » (Cass. 1ère civ., 5 déc. 1995, n° 93-19.874, Bull. civ. I, 452). Son insertion dans la promesse modifie la nature de celle-ci : le contrat n’est plus unilatéral, mais synallagmatique. Et si le montant du dédit est tel que, de fait, le bénéficiaire n’a d’autre choix que de lever l’option, la promesse unilatérale se mue en promesse synallagmatique, et donc en contrat parfait (Cass. com., 20 nov. 1962, Bull. civ. IV, 470).

L’indemnité d’immobilisation ne doit pas être confondue avec le dédit qui autorise, en contrepartie de son versement, à se délier de son engagement. Précisément, le bénéficiaire ne s’est engagé à rien. Elle ne constitue pas davantage une clause pénale, laquelle suppose une inexécution. Elle échappe aux dispositions de l’article 1231-5 c.civ. (art. 1152 anc.) autorisant la réfaction par le juge de la clause pénale dont le montant est manifestement excessif ou dérisoire (Cass. 3ème civ., 5 déc. 1984, n° 83-12.895, Bull. civ. III, 208). Rien n’interdit néanmoins aux parties de prévoir que l’indemnité d’immobilisation augmentera à mesure que se prolonge la réflexion du bénéficiaire (Cass. 3ème civ., 5 déc. 1984, préc.). Que le bénéficiaire ne lève pas l’option, et l’indemnité d’immobilisation demeure acquise au promettant. Qu’il la lève, et le montant de l’indemnité s’imputera sur le prix.

La condition suspensive

L’insertion d’une condition suspensive (art. 1304, al. 2 c.civ.) dans une promesse n’est pas rare, notamment dans les ventes immobilières. La loi l’impose même lorsque le futur acheteur prévoit de payer le prix au moyen d’un prêt (art. L. 312-15 et s. c.consom.). Le jeu simultané de la promesse et de la condition ne soulève guère de difficulté, pourvu qu’il soit observé que la condition affecte l’avant-contrat et non le contrat lui-même.

En cas de défaillance de la condition – refus du prêt sans faute de l’emprunteur (art. 1304-3, al. 1 c.civ.) –, la promesse est caduque (art. 1304-6, al. 4 c.civ.). La loi prévoit alors spécialement que l’indemnité d’immobilisation doit être remboursée (art. L. 312-16, al. 2 c.consom.), sauf pour le bénéficiaire à avoir renoncé au bénéfice de la condition dans le délai de l’option (Cass. 3ème civ., 28 avr. 2011, n° 10-15.630). En cas de réalisation de la condition, la promesse – et non le contrat final – est parfaite : le bénéficiaire dispose pleinement de son droit d’option. S’il renonce à la formation du contrat final, il perd l’indemnité d’immobilisation éventuellement stipulée.

Il ne faut pas exclure, enfin, qu’à raison de maladresses rédactionnelles, l’articulation des délais d’option et de réalisation de la condition soit délicate ou impossible (Cass. 3ème civ., 9 févr. 2011, n° 10-14.399).

La clause de substitution

Les parties peuvent convenir que le bénéficiaire de la promesse de vente a la faculté, durant la période d’option, de se substituer un tiers. La nature juridique de l’opération ainsi réalisée est incertaine. La Cour de cassation admet, quoi qu’il en soit, qu’il ne s’agit ni d’une cession de créance soumise à l’article 1321 c.civ. (anc. art. 1690) ni d’une cession de la promesse soumise aux articles 1589-2 et 1840-1 du Code général des impôts (Cass. 3ème civ., 19 mars 1997, n° 95-12.473, Bull. civ. III, n° 68). Il n’en va pas différemment des clauses de substitution glissées dans les promesses synallagmatiques de vente (Cass. 3ème civ., 12 avr. 2012, n° 11-14.279, Bull. civ. III, n° 60).

La substitution a pour effet de permettre à un tiers à la promesse de profiter de celle-ci, mais ne dépouille pas pour autant le bénéficiaire d’origine : en dépit de la substitution, ce dernier peut lever l’option pour son propre compte et, surtout, demeure débiteur de l’éventuelle indemnité d’immobilisation (Cass. 3ème civ., 27 avr. 1998, n° 86-17.337, Bull. civ. III, 83).

Il faut enfin signaler que l’usage des clauses de substitution est cantonné par le législateur, pour des raisons fiscales : est ainsi nulle la cession à titre onéreux de la promesse de vente portant sur un immeuble, lorsque cette cession est consentie par un professionnel de l’immobilier (art. 52, L. n° 93-122, 29 janv. 1993).

Les spécificités légales de la promesse d’achat

Le Code de la construction et de l’habitation (art. L. 271-1 et s.) et le Code civil (art. 1589-1, C. civ.) contiennent plusieurs mesures protectrices de l’acheteur d’un immeuble d’habitation. Le premier instaure, au profit du promettant non professionnel, un délai de rétractation de 7 jours. Le second sanctionne par la nullité la promesse d’achat d’un bien immobilier « pour lequel il est exigé ou reçu de celui qui s’engage un versement, quelle qu’en soit la cause et la forme ».

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Pour être valable, l’obligation conditionnelle doit être subordonnée à la réalisation d’un événement indépendant de la volonté des parties.

Le nouvel article 1304-2 du Code civil exprime cette règle en prévoyant que « est nulle l’obligation contractée sous une condition dont la réalisation dépend de la seule volonté du débiteur. ».

Ainsi, les conditions dites potestatives sont, par principe, prohibées.

La raison en est que pareille condition est de nature contredire la portée de l’engagement de celui à la faveur de qui elle est stipulée.

Peut-on raisonnablement estimer, en effet, qu’un engagement dont l’efficacité est subordonnée à la seule volonté de celui qui s’oblige constitue un véritable engagement ?

Au fond, cela reviendrait à admettre que le bénéficiaire de la condition potestative puisse revenir discrétionnairement revenir sur son consentement : d’où la prohibition d’une telle condition dès 1804 par le législateur.

La prohibition n’est toutefois pas absolue, elle comporte des limites dont l’étendue a été précisée par le législateur à l’occasion de la réforme des obligations.

I) Les limites qui tiennent à la position du contractant

Il ressort de l’article 1304-2 du Code civil que la prohibition des conditions potestatives ne s’applique que dans l’hypothèse où le bénéficiaire de la condition est en position de débiteur.

 A contrario cela signifie que lorsque la réalisation de la condition dépend de la seule volonté du créancier, bien que potestative, elle échappe à la prohibition posée à l’article 1304-2.

Cette solution se justifie par le fait que, dans cette configuration, la condition est insusceptible de contredire la portée de l’engagement dont elle subordonne l’exécution puisque, par définition, ce n’est pas le créancier qui s’engage mais le débiteur.

Il est, par conséquent, indifférent que le créancier dispose de la faculté de réaliser discrétionnairement la condition.

La Cour de cassation a statué en ce sens notamment dans un arrêt du 17 décembre 1991.

(Cass. com. 17 déc. 1991)
Sur le moyen unique pris en ses trois branches :

Vu les articles 1170 et 1174 du Code civil ;

Attendu qu'il résulte des énonciations de l'arrêt attaqué que M. X..., propriétaire d'un commerce de station-service et vente de carburant, en relation commerciale depuis plusieurs années avec la Société des pétroles BP, (la société BP) qui lui fournissait en exclusivité le carburant, a signé un contrat dit de " commission " avec la même société ; que ce contrat prévoyait que M. X... percevrait une commission fixe sur le prix de vente des carburants et en outre, que dans l'hypothèse où les prix affichés à la pompe par lui seraient inférieurs, pour des montants chiffrés par le contrat, au prix limité d'affichage de la société BP dans la zone du prix du point de vente, la commission due serait réduite proportionnellement à l'écart constaté ; que M. X... a résilié unilatéralement ce contrat et que la société BP a saisi le tribunal de commerce tendant à ce que la résiliation du contrat fût prononcée aux torts exclusifs de M. X... et à ce qu'il soit condamné à lui verser des dommages-intérêts ;

Attendu que pour rejeter la demande de la société BP, la cour d'appel retient que le contrat contenait une clause de variation de la marge du commissionnaire dépendant de la seule volonté de la société BP qui pouvait déterminer cette marge en fixant le prix des carburants et entachait le contrat de nullité ;

Attendu qu'en statuant ainsi alors qu'il résulte des éléments rapportés par l'arrêt que la diminution de la commission due à M. X... était conditionnée par la baisse des prix affichés à la pompe, dont celui-ci prenait l'initiative, par rapport aux prix limite d'affichage BP dans la zone de prix du point de vente et donc par une limitation des bénéfices de cette société, la cour d'appel a violé les textes susvisés ;

PAR CES MOTIFS :

CASSE ET ANNULE, dans toutes ses dispositions, l'arrêt rendu le 6 septembre 1989, entre les parties, par la cour d'appel de Dijon ; remet, en conséquence, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Besançon

II) Les limites qui tiennent à la nature de la condition potestative

Avant la réforme des obligations, la doctrine, suivie par la jurisprudence, a souhaité restreindre le périmètre de la prohibition des conditions potestatives, afin d’éviter que les parties au contrat ne puissent invoquer trop facilement la nullité de conditions qu’elles sont censées avoir négocié et acceptées librement et en toute connaissance de cause.

Aussi, animé par un souci de responsabilisation des contractants, les auteurs se sont engagés dans la voie de la distinction entre, d’une part, les conditions purement potestatives et, d’autre part, les conditions simplement potestatives.

Pointant les difficultés pratiques soulevées par cette distinction la doctrine a, par suite, préférer renouveler la notion de condition mixte, ce qui a conduit à une redéfinition de la notion de condition potestative.

==> L’instauration d’une distinction entre les obligations purement potestatives et les conditions simplement potestatives

  • Exposé de la distinction
    • Selon la doctrine classique, la condition potestative ne doit être prohibée qu’à la condition qu’elle contredise l’engagement du débiteur.
    • Aussi, cette théorie l’a-t-elle conduite à distinguer selon que la condition est purement potestative ou simplement potestative
      • La condition purement potestative
        • Il s’agit de la condition dont la réalisation dépend du seul consentement du débiteur.
        • L’exécution de l’obligation est, en d’autres termes, subordonnée à une simple manifestation de volonté.
        • Elle était autrefois qualifiée de condition « si voluero», ce qui signifie je m’engage « si je le veux », « si tel est mon bon désir », « s’il me sied ».
        • Dans la mesure où cette condition revient à conférer au débiteur la faculté de revenir discrétionnairement sur son consentement et donc de contredire la portée de son engagement, elle constitue l’essence même de la potestativité, d’où l’admission unanime et en tout temps de sa prohibition.
      • La condition simplement potestative
        • Il s’agit de la condition dont la réalisation suppose que le débiteur fasse plus qu’exprimer sa volonté.
        • Pour que la condition se réalise, il va devoir accomplir un acte ou un fait déterminé qui lui est extérieur.
        • La condition simplement potestative peut être illustrée par les formules : « si je pars à Paris », « si je vends ma voiture ».
        • Contrairement à la condition purement potestative, la condition simplement potestative implique une action ou une abstention.
        • La réalisation de cette condition dépend donc à la fois de la volonté du débiteur et d’une circonstance dont il n’a pas la maîtrise.
        • L’accomplissement d’un acte peut, en effet, se heurter à la survenance d’un événement qui y fait obstacle.
        • En toute hypothèse, pour rompre ou nouer le lien obligationnel, il sera nécessaire que le débiteur aliène une partie de sa liberté.
        • C’est la raison pour laquelle, la condition potestative a toujours été admise.
  • Portée de la distinction
    • La distinction élaborée par la doctrine entre les conditions purement potestatives et les conditions simplement potestatives a, dans certaines décisions, inspiré les juges, qui y ont trouvé un moyen pour sanctionner certains déséquilibres contractuels.
    • La Cour de cassation s’est, par ailleurs, appuyée sur cette théorie pour opérer une sous-distinction, au sein de la catégorie des conditions purement potestatives, entre les conditions suspensives et les conditions résolutoires.
    • Il ressort, par exemple, d’un arrêt du 2 mai 1900, que lorsque la condition serait purement potestative, mais résolutoire, elle n’encourrait pas la nullité, de sorte que seules les conditions suspensives seraient prohibées ( civ. 2 mai 1900).
    • Cette solution s’expliquerait par le fait que l’atteinte portée à l’engagement du débiteur serait moins grande lorsqu’elle prend sa source dans une condition résolutoire que lorsqu’elle résulte d’une condition suspensive.
      • Lorsqu’elle est suspensive, la condition potestative confère au débiteur la faculté de contredire totalement la portée de son engagement, celui-ci pouvant discrétionnairement agir sur la création même de l’obligation
      • Lorsqu’elle est résolutoire, la condition potestative confère au débiteur la faculté de contredire seulement partiellement la portée de son engagement, celui-ci ne pouvant agir que sur la pérennité de son engagement qui peut avoir déjà reçu un commencement d’exécution.
    • Au total, bien que la jurisprudence se soit appuyée dans certaines décisions, sur la distinction entre les conditions purement potestatives et les conditions simplement potestatives, certains auteurs ont critiqué le caractère artificiel de cette distinction qui, d’une part reposerait sur un critère flou et inopérant et, d’autre part, ne rendrait pas véritablement compte du droit positif.
    • Aussi, ce constat a-t-il conduit la jurisprudence et la doctrine moderne à dépasser la distinction classique à la faveur d’un renouvellement de la notion de condition mixte.

==> Le renouvellement de la notion de condition mixte

Si, initialement, la notion de condition mixte a été entendue de manière restrictive, la jurisprudence a, sous l’impulsion de la doctrine, opéré une extension de son périmètre.

  • La restriction du périmètre de la condition mixte
    • Dans un premier temps, la notion de condition mixte a donc fait l’objet d’une conception étroite.
    • La raison en est que l’ancien article 1171 du Code civil la définissait comme « celle qui dépend tout à la fois de la volonté d’une des parties contractantes, et de la volonté d’un tiers. »
    • Aussi, cela excluait-il, d’emblée, que puisse être inclus dans le périmètre de la condition mixte l’événement qui tout à la fois dépend de la volonté du débiteur et de la survenance d’un fait autre que la volonté d’un tiers.
    • L’inconvénient de cette conception était que la condition ainsi stipulée devait être qualifiée de potestative, quand bien même sa réalisation de ne dépendait pas de la seule volonté du débiteur.
    • Cette situation était d’autant plus absurde que l’on admettait qu’une condition qualifiée de simplement potestative puisse être valable, alors même que sa réalisation était subordonnée à l’accomplissement d’un acte si insignifiant que l’on pourrait la confondre avec une condition purement potestative, ce qui dès lors pourrait justifier qu’elle tombe sous le coup de la prohibition.
    • En réaction à l’incohérence de ce système, les auteurs ont proposé d’élargir le périmètre de la condition mixte.
  • L’extension du périmètre de la condition mixte
    • L’extension de la notion de condition mixte s’est traduite par l’incorporation dans son périmètre des événements dont la réalisation dépend, et de la volonté du débiteur, et de la survenance d’un fait autre que la volonté d’un tiers.
    • La Cour de cassation ne semble manifestement pas s’être opposée à cette nouvelle appréhension de la notion.
    • Dans un arrêt du 28 mai 1974 elle a, par exemple, qualifié de condition mixte un événement qui dépendait « à la fois de la volonté [du débiteur] et de circonstances qui lui sont étrangères» ( 1ère civ. 28 mai 1974).
    • Dorénavant, peu importe donc que la réalisation de la condition dépende ou non du fait d’un tiers : dès lors qu’elle porte au moins pour partie sur un événement autre que la volonté du débiteur elle échappe au principe de la prohibition.
    • Là ne s’est pas arrêtée l’évolution de ce mouvement.
    • L’extension du périmètre de la condition mixte s’est, en effet, accompagnée d’une redéfinition générale du critère de la potestativité.

==> La redéfinition de la notion de condition potestative

L’entreprise de redéfinition de la notion de condition potestative, d’abord engagée par la jurisprudence contemporaine, puis parachevée par le législateur lors de l’adoption de l’ordonnance du 10 février 2016, est assise sur l’abandon des distinctions classiques, combiné à la clarification des critères.

  • L’abandon des distinctions classiques
    • La redéfinition du critère de la potestativité a donc conduit à abandonner les distinctions qui avaient été opérées par la doctrine et la jurisprudence classique.
    • Plusieurs distinctions ont ainsi été répudiées :
      • La distinction entre les conditions purement potestatives et les conditions simplement potestatives
        • Il est désormais indifférent que la condition porte sur un événement dont la réalisation dépend de la volonté ou du pouvoir du débiteur
        • Dès lors que la survenance de l’événement est au pouvoir arbitraire du débiteur, la condition peut être qualifiée de potestative
      • La distinction entre les conditions suspensives et les conditions résolutoire
        • Qu’elle soit suspensive ou résolutoire dès lors qu’elle porte sur un événement qui dépend de la seule volonté du débiteur la condition tombe sous le coup de la prohibition.
      • La distinction entre les conditions mixtes et les conditions simplement potestatives
        • Tandis que la condition mixte supposait, dans sa conception initiale, que la réalisation de l’événement auquel elle était rattachée dépende pour partie de la volonté d’un tiers, tel n’était pas le cas de la condition simplement potestative qui autorisait à envisager la prise en compte d’un fait d’une autre nature en complément de la volonté du débiteur.
        • L’extension du périmètre de la condition mixte a, mécaniquement, rendu caduque cette distinction.
      • La distinction entre les actes à titre gratuit et les actes à titres onéreux
        • Il a un temps été discuté de la question de savoir si l’on ne devait pas opposer les actes à titre gratuit aux actes à titre onéreux.
          • S’agissant des actes à titre gratuit
            • La prohibition devrait toucher tant les conditions purement potestatives que les conditions simplement potestatives.
            • Cette rigueur dans la sanction des conditions potestative aurait pour fondement l’adage « donner et retenir ne vaut»
          • S’agissant des actes à titre onéreux
            • La prohibition ne devrait toucher que les seules conditions purement potestatives.
            • La sanction se justifierait, dans cette hypothèse, par le caractère illusoire de l’engagement du débiteur dont l’engagement est contredit par la faculté de dédouanement que lui confère la condition.
      • La distinction entre les contrats synallagmatiques et les contrats unilatéraux
        • Certains auteurs ont avancé, à une époque relativement récente, que le principe de prohibition des conditions potestatives n’aurait pas vocation à s’appliquer aux contrats synallagmatiques.
        • Au soutien de cette thèse ces auteurs ont soutenu qu’une condition potestative ne peut être annulée que si sa réalisation est au pouvoir du seul débiteur.
        • Or dans un contrat synallagmatique, les parties endossent tout à la fois les qualités de débiteur et de créancier.
        • La conséquence en est que si un contractant revient sur son engagement en activant la condition dont la réalisation dépend de sa seule volonté, il devrait corrélativement s’ensuivre la perte de la contrepartie réciproque qui lui a été consentie.
        • Un élément autre que la seule volonté du débiteur entre donc en ligne de compte dans le processus de réalisation de la condition.
        • Pour cette raison, la stipulation de conditions potestatives dans une convention synallagmatique ne devrait pas être prohibée.
        • Bien que audacieuse, cette thèse n’a manifestement pas convaincu la jurisprudence qui l’a rejeté à plusieurs reprises.
        • Dans un arrêt du 7 juin 1983 la Cour de cassation a ainsi censuré une Cour d’appel qui « après avoir retenu l’existence d’une condition potestative de la part de l’acquéreur qui pouvait, de sa seule volonté, accepter ou refuser de passer l’acte authentique et de payer le prix [a décidé] que la nullité de cette condition n’affectait pas la validité de la convention en raison de la réciprocité des obligations».
        • Pour la troisième chambre civile, il importe peu que la convention soit synallagmatique « toute obligation est nulle lorsqu’elle a été contractée sous une condition potestative de la part de celui qui s’oblige ».
        • Cette solution a notamment été réitérée par la suite, notamment dans un arrêt du 13 octobre 1993 ( 3e civ., 13 oct. 1993).

Cass. 3e civ. 7 juin 1983
Sur le moyen unique : vu l'article 1174 du code civil ;

Attendu qu'il résulte de ce texte que toute obligation est nulle lorsqu'elle a été contractée sous une condition potestative de la part de celui qui s'oblige ;

Attendu selon l'arrêt attaque (Toulouse, 22 octobre 1981) que par acte sous seing privé du 11 octobre 1977, les époux x... ont "vendu" aux époux y... une maison d'habitation sous les conditions suspensives de la délivrance d'un certificat d'urbanisme et de l'obtention d'un prêt ;

Que l'acte stipulait que les conditions réalisées, le consentement du vendeur a la vente et la mutation de propriété étaient subordonnés à la condition de la signature de l'acte authentique avec le paiement du prix dans un délai fixe et que si l'acquéreur ne pouvait pas ou ne voulait pas passer l'acte et en payer le prix, le présent accord serait nul et non avenu de plein droit ;

Attendu qu'après avoir retenu l'existence d'une condition potestative de la part de l'acquéreur qui pouvait, de sa seule volonté, accepter ou refuser de passer l'acte authentique et de payer le prix, l'arrêt décide que la nullité de cette condition n'affectait pas la validité de la convention en raison de la réciprocité des obligations ;

Qu'en statuant ainsi, alors que, contractée sous une condition potestative, l'obligation des époux y... de signer l'acte authentique de vente et de payer le prix était nulle et que cette nullité entraînait, par voie de conséquence, celle de la vente, la cour d'appel a violé le texte susvisé ;

Par ces motifs : CASSE et ANNULE l'arrêt rendu entre les parties le 22 octobre 1981 par la cour d'appel de Toulouse ;

  • La clarification des critères de la potestativité
    • L’entreprise de redéfinition de la notion de condition potestative a conduit le législateur et la jurisprudence à clarifier les critères qui permettent de déterminer si une condition tombe ou non sous le coup de la prohibition.
      • Premier critère : l’influence du débiteur sur l’événement
        • Aux termes du nouvel article 1304-2 du Code civil, « est nulle l’obligation contractée sous une condition dont la réalisation dépend de la seule volonté du débiteur.»
        • Il ressort de l’énoncé de cette règle que le législateur a entendu retenir une conception restrictive de la potestativité, sans doute animé par le même désir que la jurisprudence classique : éviter que les parties au contrat ne puissent invoquer trop facilement la nullité de conditions qu’elles sont censées avoir négocié et acceptées librement et en toute connaissance de cause.
        • Pour ce faire, il a été inscrit dans le marbre de loi que la condition potestative est celle « dont la réalisation dépend de la seule volonté du débiteur»
        • Cette précision n’est pas sans faire écho à la condition « si voluero» qui subordonne l’exécution de l’obligation à une simple manifestation de volonté que la doctrine opposait classiquement à la condition « in facto a voluntate pendente » dont la réalisation suppose, quant à elle l’accomplissement d’un acte ou d’un fait déterminé qui dépend du débiteur mais qui lui est extérieur.
        • En se rapportant expressément à la volonté du débiteur et non à son pouvoir, le législateur a-t-il souhaité exclure du champ de la prohibition les conditions qualifiées de simplement potestatives ?
        • Cette solution serait conforme à l’évolution de la jurisprudence contemporaine.
        • Aussi, peut-on déduire de la lettre du nouvel article 1304-2 du Code civil que seules sont désormais interdites les conditions purement potestatives.
      • Deuxième critère : l’intérêt du débiteur dans l’événement
        • Pour être qualifiée de potestative, il ne suffit pas que la condition soit au pouvoir arbitraire du débiteur, il faut encore que celui-ci ait un intérêt à faire échouer la survenance de l’événement.
        • Dès lors que le débiteur doit, pour se délier de son engagement, consentir un sacrifice, quand bien même la réalisation de l’événement dépendra de sa seule volonté, la condition – potestative en apparence – ne tombera pas sous le coup de la prohibition.
        • A contrario, cela signifie qu’une condition pourra être qualifiée de potestative lorsque la réalisation de l’événement dont dépend la condition suppose que le débiteur accomplisse un acte ou un fait insignifiant.
      • Troisième critère : le contrôle judiciaire de l’événement
        • Régulièrement, la jurisprudence estime que lorsque la condition dépend de la seule volonté du débiteur mais que celui-ci doit, pour fonder sa décision se référer à des éléments extérieurs susceptibles de faire l’objet d’un contrôle judiciaire, la condition ne pourra pas être qualifiée de potestative (V. notamment en ce sens 1ère civ. 22 nov. 1989)
        • La Cour de cassation, par exemple, a statué en ce sens dans un arrêt du 29 septembre 2009
        • Il s’agissait en l’espèce d’une clause qui conférait à l’assuré le droit de prétendre à une prise en charge dans l’hypothèse où une invalidité le placerait dans l’impossibilité définitive de se livrer à toute activité rémunérée ou lui donnant gain ou profit,
        • La troisième chambre civile valide cette clause estimant qu’elle « dépendait non de la seule volonté de l’assureur, mais de circonstances objectives, susceptibles d’un contrôle judiciaire»
        • Autrement dit, pour les juges, si l’appréciation de l’activation de la clause était laissée au pouvoir de l’assureur, il n’en devait pas moins fonder sa décision sur des éléments objectifs (les justificatifs produits par l’assuré) lesquels pouvaient par suite faire l’objet d’un contrôle par le juge.
        • La condition ainsi stipulée dans le contrat ne peut dès lors pas être qualifiée de potestative.

Cass. com. 29 sept. 2009
Attendu, selon l'arrêt attaqué (Douai, 15 février 2007) qu'à l'occasion de deux prêts consentis par le Crédit agricole, M. X... a adhéré à un contrat d'assurance de groupe, garantissant les risques de décès et d'invalidité, souscrit par la banque auprès de la Caisse nationale de prévoyance et d'assurance (l'assureur) ; qu'ayant été reconnu en état d'invalidité par la Mutualité sociale agricole à compter du 1er novembre 2000, M. X... a demandé à bénéficier de la garantie invalidité totale et définitive prévue au contrat ; qu'à la suite du refus de l'assureur, il a assigné ce dernier en exécution du contrat ;

Sur le moyen unique, pris en ses première et deuxième branches :

Attendu que M. X... fait grief à l'arrêt de le débouter de ses demandes, alors, selon le moyen :

1°/ que les clauses des contrats proposés par les professionnels aux consommateurs ou aux non-professionnels s'interprètent, en cas de doute, dans le sens le plus favorable au consommateur ou non-professionnel ; qu'en l'espèce, le caractère ambigu de la clause litigieuse, relative à l'impossibilité définitive pour l'adhérent de se livrer à toute occupation et/ou toute activité rémunérée ou lui donnant gain ou profit résulte des propres énonciations de l'arrêt, qui relève expressément « que cette clause est certes ambiguë puisque la conjonction « ou » introduit une alternative et qu'au contraire le terme « et » impose un cumul » ; qu'en déboutant cependant M. X... de sa demande de garantie, au prétexte «que cependant l'interprétation faite par l'assureur est plus favorable à M. X... puisqu'elle considère que lorsque l'adhérent exerce une activité professionnelle il peut prétendre à la prise en charge lorsque l'invalidité le place dans l'impossibilité définitive de se livrer à toute activité rémunérée ou lui donnant gain ou profit, sans exiger qu'il soit également inapte à toute autre occupation », la cour d'appel a violé les dispositions de l'article L. 133-2, alinéa 2, du code de la consommation ;

2°/ que constitue une clause potestative entachée de nullité la clause par laquelle l'assureur se réserve la possibilité d'une interprétation plus ou moins stricte des conditions de la garantie ; qu'en infirmant le jugement de première instance qui avait relevé « que le fait de prévoir l'alternative de « et » et « ou » laisse à penser que, selon le bon vouloir de l'assureur, celui-ci peut opposer à l'adhérent, pour refuser sa garantie, ou simplement le fait qu'il ne puisse plus exercer une activité rémunérée ou à la fois qu'il ne puisse exercer une activité rémunérée et qu'il ne puisse se livrer à aucune occupation ; que par ailleurs, le terme « occupation » sans adjectif adjoint permet au seul assureur d'exiger ou non comme condition de sa prise en charge qu'il y ait impossibilité d'exercer une occupation professionnelle ou privée ou les deux », sans s'expliquer sur le caractère potestatif de cette clause dont elle a pourtant relevé par ailleurs l'ambiguïté quant au caractère cumulatif ou alternatif des conditions de la garantie, la cour d'appel a privé sa décision de toute base légale au regard des articles 1170 et 1174 du code civil ;

Mais attendu que la cour d'appel, après avoir relevé l'ambiguïté de la clause litigieuse, a exactement décidé que l'interprétation faite par l'assureur était la plus favorable à l'assuré puisque, lorsque ce dernier exerce une activité professionnelle, il peut prétendre à une prise en charge quand l'invalidité le place dans l'impossibilité définitive de se livrer à toute activité rémunérée ou lui donnant gain ou profit sans exiger qu'il soit également inapte à toute autre occupation ;

Et attendu qu'en l'état de ces constatations et énonciations, dont il résulte que l'application de la clause, dépendait non de la seule volonté de l'assureur, mais de circonstances objectives, susceptibles d'un contrôle judiciaire, la cour d'appel a nécessairement exclu le caractère potestatif de la condition ;

D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ;

III) Sanction

L’article 1304-2 du Code civil prévoit que la stipulation d’une condition potestative est sanctionnée par la nullité.

Était-ce bien utile de préciser qu’elle était la sanction encourue dans la mesure où le même résultat pourrait être obtenu sur le terrain du consentement ?

Car finalement, la condition potestative est celle qui contredit la portée de l’engagement du débiteur. Aussi, pourrait-on imaginer que clause soit annulée pour défaut de consentement.

Toujours est-il que la nullité encourue par une condition potestative est sans nul doute relative. Leur prohibition vise à protéger l’intérêt d’une partie en particulier : le créancier.

L’article 1304-2 précise toutefois in fine que « cette nullité ne peut être invoquée lorsque l’obligation a été exécutée en connaissance de cause. »

Cela signifie que la nullité susceptible d’être soulevée par le créancier est couverte par l’exécution de l’obligation qui était subordonnée à la réalisation de la condition potestative.

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La promesse synallagmatique de contrat est l’acte par lequel deux parties s’engagent réciproquent l’une envers l’autre à conclure un contrat dont les éléments essentiels sont déterminés. Elle est couramment qualifiée de compromis ou plus précisément encore de compromis de vente.

La promesse synallagmatique peut toutefois porter sur d’autres contrats que la vente. Elle peut, en effet, avoir pour objet le contrat d’embauche, le contrat de location ou encore la cession de droits sociaux.

Afin de cerner au mieux la notion de promesse synallagmatique, plusieurs remarques s’imposent :

I) Promesse synallagmatique de contrat et promesse unilatérale de contrat

  • Point commun : le produit d’un accord de volontés
    • Tant la promesse synallagmatique, que la promesse unilatérale sont les produits d’un accord de volontés.
    • Il en résulte qu’elles peuvent être qualifiées de contrat
    • À la différence du pacte de préférence, cet accord de volonté porte, non pas sur l’engagement pris par l’une ou l’autre partie de négocier, mais sur la conclusion du contrat définitif
    • Aussi, lorsqu’une promesse synallagmatique est conclue, les négociations ont déjà eu lieu.
    • La promesse synallagmatique n’en est que le produit, car pour être valable, les parties doivent s’être entendues sur les éléments essentiels du contrat définitif, sans quoi leur consentement ne saurait être irrévocable.
  • Différences : l’engagement réciproque des parties
    • À la différence de la promesse unilatérale de contrat où seul le promettant a exprimé son consentement irrévocable, la promesse synallagmatique oblige les deux parties à conclure le contrat futur.
    • Autrement dit, elles ont toutes les deux exprimé leur consentement définitif à l’acte.
    • La rencontre des volontés a donc pu se réaliser.
    • En matière de promesse unilatérale de contrat, tel n’est pas le cas dans la mesure où le bénéficiaire dispose d’un droit d’option, ce qui lui confère la faculté de ne pas conclure le contrat définitif.
    • Lorsqu’une promesse synallagmatique est en revanche conclue, la formation du contrat définitif n’est suspendue à l’exercice d’aucun droit d’option.
    • Cette prérogative n’est conférée à aucune des deux parties

II) Avant-contrat ou contrat définitif ?

La conclusion d’une promesse synallagmatique implique que les deux parties aient exprimé leur consentement irrévocable au contrat définitif.

La question se pose alors de savoir si, finalement, ce dernier ne se confondrait pas avec la promesse synallagmatique ?

En d’autres termes la promesse synallagmatique peut-elle vraiment être qualifiée d’avant-contrat ?

La lecture de l’article 1589 alinéa nous invite à apporter une réponse négative à cette question

Cette disposition prévoit, en effet, que « la promesse de vente vaut vente, lorsqu’il y a consentement réciproque des deux parties sur la chose et sur le prix.»

En matière de promesse synallagmatique de vente, le Code civil pose ainsi un rapport d’équivalence entre la promesse et la vente.

Cette équivalence se justifie par le fait que, lors de la conclusion de la promesse synallagmatique, toutes les conditions de validité du contrat de vente sont d’ores et déjà remplies :

  • Les parties ont exprimé leur consentement définitif à la vente
  • Les parties se sont entendues sur la chose et sur le prix

Pourquoi, dès lors, parler de promesse synallagmatique et non de vente ?

  • La doctrine
    • Elle est partagée entre deux opinions :
      • Contre l’autonomie de la promesse synallagmatique
        • Les partisans de l’autonomie de la promesse synallagmatique soutiennent qu’elle se confondrait avec le contrat définitif
        • Dans la mesure où les éléments essentiels du contrat sont déterminés, il s’agirait là, en vérité, du contrat prévu par les parties
        • Ce contrat serait toutefois assorti d’une condition ou d’un terme suspensif dont la réalisation constituerait une modalité d’exécution du contrat : autorisation administrative, établissement d’un acte authentique, obtention d’un prêt etc…
      • Pour l’autonomie de la promesse synallagmatique
        • Pour les partisans de l’autonomie de la promesse synallagmatique, ils avancent qu’elle ne s’apparenterait pas au contrat définitif
        • Selon eux, la condition ou le terme dont est assortie la promesse ne sauraient être regardés comme une simple modalité d’exécution du contrat.
        • Elle constituerait, au contraire, un élément essentiel du contrat
        • Or la formation du contrat serait subordonnée à la réalisation de cet élément
        • Lors de la conclusion de la promesse synallagmatique le contrat définitif ne serait donc pas parfait, malgré l’échange des consentements.
  • La jurisprudence
    • L’examen de la jurisprudence révèle qu’elle a opté pour la voie médiane, en considérant que le caractère essentiel de la condition ou du terme dont est assortie la promesse synallagmatique de contrat dépendait de la volonté des parties.
    • Dans un arrêt du 10 mai 2005, la Cour de cassation a estimé en ce sens que la règle selon laquelle « la promesse de vente vaut vente n’a qu’un caractère supplétif » ( 3e civ., 10 mai 2005).
    • Ainsi la troisième chambre civile considère-t-elle dans cet arrêt qu’il appartient aux seules parties de déterminer si la condition ou le terme suspensif dont est assortie la promesse synallagmatique constitue une simple modalité d’exécution du contrat ou s’il apparente à un véritable élément constitutif de celui-ci.

schema-1

  • Cette voie médiane empruntée par la Cour de cassation l’a conduite, depuis longue date, a estimé, par exemple, que dans l’hypothèse où une promesse synallagmatique de vente serait assortie d’une clause de réitération en la forme authentique, sauf à ce que les parties prévoient expressément le contraire, elle ne saurait constituer une condition validité du contrat, de sorte que la promesse vaut vente, conformément à l’article 1589, al. 1 du Code civil
  • Dans un arrêt 20 décembre 1994, la haute juridiction a, de la sorte, refusé de suivre une Cour d’appel qui avait estimé que le contrat de vente, objet d’une promesse synallagmatique, n’était pas parfait, dès lors que ladite promesse était assortie d’une clause qui stipulait que « que l’acquéreur sera propriétaire des biens vendus à compter seulement de la réitération par acte authentique».

schema-2

  • Faits
    • Une promesse synallagmatique de vente est conclue par acte sous seing privé en date du 20 mai 1986
    • Cette promesse est, toutefois, assortie d’une clause de réitération en la forme d’acte authentique
    • Rétractation du vendeur avant que l’acte authentique ne soit signé devant notaire
  • Demande
    • L’acquéreur agit en exécution forcée de la vente
  • Procédure
    • Par un arrêt du 6 novembre 1992, la Cour d’appel de Chambéry déboute l’acquéreur de sa demande
    • Les juges du fonds constatent, tout d’abord, que la promesse synallagmatique stipulait que « l’acquéreur sera propriétaire des biens vendus à compter seulement de la réitération par acte authentique »
    • Elle en déduit ensuite que « le vendeur n’est tenu, envers l’acquéreur, que d’une obligation de faire pouvant se résoudre en dommages-intérêts»
    • Ainsi, pour la Cour d’appel le vendeur était infondé à obtenir l’exécution forcée de la vente, puisque le contrat n’était pas parfait.
    • Pour les juges du fond, la rétractation du vendeur était donc pleinement, efficace.
  • Solution
    • La Cour de cassation casse et annule la décision de la Cour d’appel en visant l’article 1589, al. 1 du Code civil.
    • Elle relève, en effet, que :
      • d’une part, les parties s’étaient entendues sur la chose et sur le prix
      • d’autre part, aucunes circonstances de l’espèce ne permettaient d’établir que les parties avaient fait de la réitération par acte notarié un élément constitutif de leur consentement
    • Il en résulte, selon elle, que, conformément à l’article 1589, al. 1 du Code civil, la promesse synallagmatique conclue entre les parties valait vente.
    • La clause de réitération de leurs consentements par acte authentique ne constituait donc pas, selon la haute juridiction, une condition de validité du contrat définitif
    • Celui-ci était d’ores et déjà formé dès la conclusion de la promesse de synallagmatique.
    • Aussi ressort-il de cet arrêt que la formation du contrat aurait pu être reportée au moment de l’établissement de l’acte authentique qu’à la condition que les parties l’aient expressément prévu dans la promesse.
    • Or tel n’était pas le cas en l’espèce.
    • Par conséquent, l’application de l’article 1589, bien que supplétif, ne pouvait pas être écartée.

III) Promesse synallagmatique et promesses unilatérales croisées

  • Il est fréquent, notamment dans le cadre de cessions de droits sociaux, que les parties à l’opération concluent l’une envers l’autre des promesses unilatérales croisées
  • En termes obligationnels, la situation est alors la suivante
    • L’acquéreur s’engage irrévocablement envers le vendeur à acquérir le bien
    • Le vendeur s’engage irrévocablement envers l’acquéreur à lui vendre le bien
  • La question qui immédiatement se pose est alors de savoir si la conclusion de promesses unilatérales croisées ne pourrait-elle pas valoir promesse synallagmatique ?
  • En effet, dans cette hypothèse, les parties ont réciproquement exprimé leur consentement définitif au contrat futur.
  • Or c’est là la marque de la promesse synallagmatique.
  • On pourrait toutefois objecter à cette analyse que, contrairement aux parties d’une promesse synallagmatiques, les bénéficiaires d’une promesse unilatérale disposent d’un droit d’option, de sorte que la conclusion du contrat n’est, en aucun cas, acquise.
  • En cas de conclusion de promesses unilatérales croisées, trois situations sont, en effet, envisageables
    • Aucune des parties ne lève l’option : les engagements réciproques pris sont caducs
    • Les deux parties lèvent l’option : le contrat définitif est parfait
    • Une seule des deux parties lève l’option : le contrat définitif est parfait
  • Il ressort de ces trois possibilités, qu’il est une chance que le contrat définitif ne soit pas conclu, soit dans l’hypothèse où les deux parties ne lèveraient pas l’option.
  • Or en matière de promesse synallagmatique, cette hypothèse n’est pas envisageable dans la mesure où aucune des parties ne dispose d’un droit d’option.
  • Toutefois, rien ne les empêche de prévoir que la formation définitive du contrat sera subordonnée à la réalisation d’une condition ou d’un terme suspensif.
  • Aussi, dans l’hypothèse où cet élément essentiel du contrat ferait défaut, il sera fait échec à la formation du contrat définitif, de sorte que l’on est susceptible de se retrouver dans une situation similaire à celle qui se rencontre en matière de promesses unilatérales croisées, à savoir que les parties ne lèvent pas leur droit d’option.
  • Il en résulte que, sur le plan juridique, l’assimilation de la conclusion de promesses unilatérales croisées à une promesse synallagmatique de contrat pourrait, tout autant se justifier, qu’être contestée.
  • Qu’en est-il de la position de la jurisprudence ?
  • Dans un arrêt du 16 janvier 1990, la Cour de cassation a, par exemple, pu estimer que la conclusion de promesses unilatérales de vente pouvait valoir promesse synallagmatique, à la condition qu’elles soient stipulées en des termes identiques et que les parties se soient entendues sur les éléments essentiels du contrat ( com. 16 janv. 1990)
  • Toutefois, dans un arrêt du 25 avril 1989, la chambre commerciale a adopté la solution inverse en considérant que « la promesse de vente qui ne contenait pas, en contrepartie de l’engagement de vendre, un engagement corrélatif d’acheter à la charge du bénéficiaire, nécessaire pour constituer une promesse synallagmatique, ne pouvait être considérée comme une telle promesse» ( com. 25 avr. 1989).
  • Plus récemment, la Cour de cassation a encore jugé que « l’échange d’une promesse unilatérale d’achat et d’une promesse unilatérale de vente réalise une promesse synallagmatique de vente valant vente définitive dès lors que les deux promesses réciproques ont le même objet et qu’elles sont stipulées dans les mêmes termes» (Cass. com. 22 nov. 2005).

schema-3

  • Que retenir de cette jurisprudence qui, à maints égards, paraît cruellement manquer de cohérence ?
  • À la vérité, tout est question d’intention des parties.
  • Autrement dit, afin de déterminer si la conclusion de promesses unilatérales croisées vaut promesse synallagmatique, il convient de se demander:
    • Si, d’une part, les promesses ont été stipulées en des termes identiques
    • Si, d’autre part, elles ont le même objet et ont été conclues à la même période
    • Si, enfin, les parties se sont entendues sur les éléments essentiels du contrat définitif
  • Dans l’hypothèse où ces trois conditions seraient réunies, la Cour de cassation sera manifestement encline à considérer que la conclusion de promesses unilatérales croisées vaut promesse synallagmatique.
  • Si, à l’inverse, les promesses unilatérales croisées ont été stipulées en considération de facteurs qui leur confèrent une certaine autonomie, la qualification de promesse synallagmatique leur sera alors refusée.
  • Il peut être observé que l’enjeu réside dans la possibilité pour les parties d’agir en exécution forcée de la promesse en cas de rétractation d’un cocontractant.

En résumé : indépendamment de leurs conditions de validités respectives, les avant-contrats se distinguent, d’abord, les uns des autres en fonction de la position qu’ils occupent sur l’échelle de la rencontre des volontés :

schema-4

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Contrairement à l’engagement pris par le promettant dans le cadre d’un pacte de préférence sur qui pèse seulement une obligation de négocier, la promesse de contrat oblige son auteur à conclure le contrat envisagé.

Dans ce second cas de figure, le promettant a, en d’autres termes, donné son consentement définitif quant à la réalisation de la vente. Il est, par conséquent, lié par l’engagement qu’il a pris, les principaux termes du contrat étant d’ores et déjà fixés.

Le promettant ne peut donc, ni se rétracter, ni négocier, sauf s’agissant, éventuellement, des modalités d’exécution du contrat.

Aussi, la conclusion du contrat dépend-elle désormais, soit de de la volonté du bénéficiaire de la promesse qui, dans cette hypothèse, dispose d’un droit d’option, soit de la réalisation d’une condition stipulée par les parties (autorisation administrative, obtention d’un prêt etc.)

Il peut être observé qu’une promesse de contrat peut être conclue à des fins très diverses : vente, prêt, location, constitution de garantie, cession de droits sociaux, embauche etc…

Par ailleurs, l’examen des différents types de promesses de contrat révèle l’existence d’une distinction fondamentale entre :

  • d’une part, les promesses unilatérales
  • d’autre part, les promesses synallagmatiques

Nous ne nous focaliserons, dans le cadre de la présente étude, que sur la première sorte de promesse de contrat: la promesse unilatérale

I) Notion

Aux termes de l’article 1124 du Code civil « la promesse unilatérale est le contrat par lequel une partie, le promettant, accorde à l’autre, le bénéficiaire, le droit d’opter pour la conclusion d’un contrat dont les éléments essentiels sont déterminés, et pour la formation duquel ne manque que le consentement du bénéficiaire. »

Plusieurs éléments ressortent de cette définition :

A) Le produit d’un accord de volontés

  • La promesse unilatérale est qualifiée par le législateur de contrat, ce qui signifie qu’elle est le produit d’un accord de volontés
  • À la différence du pacte de préférence, cet accord de volonté porte sur l’engagement, pris par le promettant, non pas de négocier, mais de conclure le contrat définitif
  • Autrement dit, le promettant a exprimé son consentement irrévocable de contracter
  • Réciproquement, le bénéficiaire a accepté l’engagement pris envers lui, de sorte qu’il devient créancier du promettant
  • Aussi, la conclusion du contrat définitif dépend-elle désormais, de la volonté du seul bénéficiaire de la promesse qui dispose d’une option qui lui est consentie pendant un certain délai :
    • S’il lève l’option le contrat est définitivement formé par le jeu de la rencontre de l’offre (la promesse unilatérale de contrat) et de l’acceptation (l’exercice du droit d’option)
    • S’il ne lève pas l’option dans le délai fixé, le processus de formation du contrat est anéanti et le promettant est libéré de son engagement
  • Ainsi, la promesse unilatérale de contrat confère-t-elle au bénéficiaire de la promesse un véritable droit potestatif

B) La création d’obligations

  • À la charge du promettant
    • La conclusion d’une promesse unilatérale de contrat crée une obligation de maintenir l’offre de contracter durant un certain délai à la charge du promettant
    • Ce dernier s’engage à voir la promesse consentie au bénéficiaire transformée en contrat définitif, en cas de levée de l’option
    • Contrairement au pacte de préférence, cet engagement n’est pas subordonné à la volonté du promettant de vendre le bien.
    • Celui-ci a d’ordre et déjà exprimé son consentement définitif de contracter.
    • Il en résulte que le promettant est privé de la possibilité de négocier les éléments essentiels du contrat ou encore de se rétracter.
  • À la charge du bénéficiaire
    • La promesse unilatérale de contrat peut être assortie d’une obligation pour le bénéficiaire de verser au promettant une indemnité d’immobilisation
    • Cette indemnité sera due dans l’hypothèse où le bénéficiaire ne lèverait pas option
    • Elle est en somme la contrepartie de l’immobilisation du bien par le promettant pendant la durée de la promesse

C) Promesse unilatérale de contrat et offre de contracter

  • Critères de la distinction
    • L’offre de contracter
      • Elle s’apparente à un engagement unilatéral de volonté
      • Aussi, la seule obligation qui pèse sur le pollicitant est, conformément à l’article 1116 du Code civil, de maintenir l’offre
        • Soit pendant « un délai raisonnable» si elle n’est assortie d’aucun délai
        • Soit jusqu’à « l’expiration du délai fixé», si l’offre est à durée déterminée
      • En dehors de ces exigences, l’offre est librement révocable
    • La promesse unilatérale de contrat
      • Elle est le produit d’un accord de volontés, de sorte que la promesse de contrat s’apparente à un contrat
      • Il en résulte qu’elle est génératrice d’obligations : le promettant s’engage à conclure le contrat définitif
      • Aussitôt son consentement exprimé, ce dernier est donc privé de la faculté de se rétracter
  • Intérêt de la distinction
    • L’intérêt de la distinction entre l’offre de contracter et la promesse unilatérale de contrat tient à deux choses :
      • La nature de la responsabilité du débiteur de l’engament
        • En cas de violation de l’engagement pris dans le cadre d’une promesse unilatérale de contrat, le promettant engage sa responsabilité contractuelle.
        • En cas de violation de l’engagement pris dans le cadre d’une offre de contracter, le pollicitant engage sa responsabilité délictuelle.
      • La transmissibilité et la cessibilité du créancier de l’engament
        • L’offre de contracter
          • Elle s’apparente à un engagement unilatéral de volonté, de sorte qu’elle est étroitement attachée à la personne du pollicitant
            • Elle n’est, par conséquent, ni transmissible, ni cessible
            • L’article 1117 du Code civil prévoit en ce sens que l’offre de contracter devient caduque « en cas d’incapacité ou de décès de son auteur. »
          • La promesse unilatérale de contrat
            • Elle confère au bénéficiaire un véritable droit de créance à l’encontre du promettant
            • Il en résulte que le droit d’option est librement cessible, tout autant qu’il est transmissible aux héritiers à cause de mort

II) Conditions de validité de la promesse unilatérale de contrat

A) Conditions de droit commun

  • Dans la mesure où la promesse unilatérale est un contrat, elle est soumise aux conditions de droit commun énoncées à l’article 1128 du Code civil
    • Les parties doivent donc être capables et avoir consenti à la promesse
    • L’engament pris par le promettant doit, par ailleurs, avoir un objet déterminé et licite

B) Conditions spécifiques

==> Les éléments essentiels du contrat définitif

  • À la différence du pacte de préférence, la promesse unilatérale de contrat requiert que les éléments essentiels du contrat soient déterminés
  • Cela s’explique par le fait que le promettant a exprimé son consentement irrévocable de contracter
  • Aussi, pour avoir valablement consenti, il doit avoir été en mesure d’apprécier la portée de son engagement
  • Or cela suppose que les éléments essentiels du contrat aient été stipulés
  • En matière de promesse unilatérale de vente, les parties doivent donc être tombées d’accord sur la chose et le prix
  • La Cour de cassation a estimé en ce sens que la fixation du prix ne doit pas nécessiter la survenance d’un nouvel accord, faute de quoi la promesse serait nulle (V. en ce sens com., 30 nov. 2004)

==> Le droit d’option

  • Pour que la promesse unilatérale de contrat soit valide, cela suppose que le promettant consente au bénéficiaire un droit d’option.
  • L’article 1124, al.1 vise expressément ce droit d’option
  • À la vérité, la promesse unilatérale de contrat ne se conçoit pas en dehors de ce droit d’option. Elle lui est consubstantielle.
  • Cela signifie que, non seulement ce droit d’option doit exister, mais encore que son exercice ne doit pas être enfermé dans des conditions trop restrictives.
  • Aussi, l’étendue de ce droit d’option dépendra de deux éléments :
  • La durée du droit d’option
    • Un délai extinctif a été fixé par les parties
      • Dans cette hypothèse – la plus simple – la promesse unilatérale devient caduque une fois le délai d’option écoulé
      • Si, les parties sont libres de fixer la durée de la promesse, quid dans l’hypothèse où le délai serait, soit extrêmement réduit, soit extrêmement long ?
      • La validité du délai devrait, sans aucun doute, s’apprécier à la lumière des principes de loyauté et de prohibition des engagements perpétuels
    • Aucun délai extinctif n’a été fixé par les parties
      • Contrairement à l’avant-projet de réforme du droit des obligations, l’ordonnance du 10 février 2010 ne subordonne pas la validité de la promesse à la fixation d’une durée d’option déterminée
      • Il en résulte que les parties peuvent n’avoir, soit par choix, soit par omission, fixé aucun délai
      • Dans cette hypothèse, le promettant devrait pouvoir se rétracter à tout moment, conformément au principe de prohibition des engagements perpétuels.
      • Il peut, par ailleurs, être observé que dans un arrêt du 25 mars 2009, la Cour de cassation n’exige pas du promettant qu’il mette en demeure le bénéficiaire de la promesse d’opter avant de se rétracter ( 3e civ., 25 mars 2009).
      • On pourrait néanmoins penser que, comme en matière d’offre de contrat, le promettant doit, dans le cadre d’une promesse unilatérale de contrat, maintenir son engagement durant un délai raisonnable.

schema-1

  • Le montant de l’indemnité d’immobilisation
    • Les parties peuvent avoir prévu d’assortir la promesse unilatérale de contrat d’une indemnité d’immobilisation due au promettant dans l’hypothèse où le bénéficiaire ne lèverait pas l’option
    • Quid dans l’hypothèse où le montant de cette indemnité serait très élevé, voire égale au prix fixé dans le contrat définitif ?
    • Ne pourrait-on pas considérer que le montant de l’indemnité d’immobilisation est de nature à priver le bénéficiaire de son droit de ne pas lever l’option ?
    • On pourrait alors en déduire que la promesse est nulle dans la mesure où le droit d’option serait vidé de substance.
    • La jurisprudence de la Cour de cassation révèle que sa position est pour le moins incertaine :
      • Dans un arrêt du 1er décembre 2010 elle a approuvé une Cour d’appel qui avait refusé de prononcer la nullité d’une promesse unilatérale de contrat en relevant « qu’aux termes de l’acte du 6 mai 1958 une seule partie, les vendeurs, s’était engagée de manière ferme et définitive, envers le candidat acquéreur, qui prenait acte de l’engagement mais qui de son côté ne s’engageait pas, à conclure le contrat définitif, disposant d’une option lui permettant dans l’avenir de donner ou non son consentement à la vente et que le versement d’un dépôt de garantie d’un montant presqu’égal au prix de la vente ne préjudiciait en rien à la qualification de cet acte» ( 1ère civ., 1er déc. 2010).

schema-2

  • Dans un arrêt du 26 septembre 2012, elle a adopté la solution inverse en estimant que « au vu de l’importance de cette indemnité, les articles 1.3 et 1.6 du contrat créent une véritable obligation d’acquérir à la charge du bénéficiaire, transformant la promesse unilatérale de vente en contrat synallagmatique» ( 3e civ. 26 sept. 2012).

schema-3

  • Il peut être observé que la Cour de cassation refuse systématiquement (V. en ce sens 3e civ., 5 déc. 1984) d’assimiler l’indemnité d’immobilisation à une clause pénale
  • Elle ne saurait donc faire l’objet d’une révision en application de l’article 1231-5, al. 2 du Code civil qui prévoit que « le juge peut, même d’office, modérer ou augmenter la pénalité ainsi convenue si elle est manifestement excessive ou dérisoire. »

B) Conditions de forme

  • Principe
    • La promesse unilatérale de contrat est un acte consensuel
    • Il en résulte que sa validité n’est pas soumise à la satisfaction de conditions de forme, sauf dispositions légales spécifiques
    • Le seul échange des consentements suffit, par conséquent, à parfaire la promesse
  • Exception
    • Conformément à l’article 1589-2 du Code civil, lorsque la promesse porte sur la vente afférente à un immeuble, à un droit immobilier, à un fonds de commerce, à un droit à un bail portant sur tout ou partie d’un immeuble ou aux titres de certaines sociétés, sa validité est subordonnée, à peine de nullité, à l’accomplissement d’une formalité d’enregistrement dans le délai de dix jours à compter de la date de son acceptation par le bénéficiaire.

III) Les effets de la promesse de contrat

A) Les effets à l’égard du bénéficiaire

  • L’octroi d’un droit d’option
    • La promesse de contrat confère au bénéficiaire un droit d’option en vertu duquel il dispose, durant un certain délai, d’une exclusivité contractuelle quant à la conclusion du contrat
    • Aussi, tant que le délai d’option n’a pas expiré, le bénéficiaire peut librement accepter ou refuser de conclure le contrat définitif
  • La nature du droit d’option
    • Un droit réel ?
      • Le droit d’option ne s’apparente pas à un droit réel dans la mesure où le bénéficiaire ne dispose d’aucun pouvoir direct et immédiat sur la chose promise
      • Qui plus est, tant que le bénéficiaire n’a pas levé l’option, le contrat n’est pas encore conclu.
      • Or le transfert de propriété ne saurait s’effectuer qu’au moment de la formation du contrat.
    • Un droit de créance ?
      • Le droit d’option ne s’apparente pas non plus à droit de créance, dans la mesure où, en consentant la promesse, le promettant s’est seulement engagé à contracter avec le bénéficiaire.
      • Il ne s’est nullement obligé à lui confier la jouissance de la chose promise, bien que la propriété de cette dernière ait vocation à être transférée au bénéficiaire une fois le contrat conclu.
    • Un droit potestatif ?
      • Le droit potestatif se définit comme la prérogative qui permet à son titulaire de créer, modifier, ou éteindre une situation juridique par un acte de volonté unilatéral
      • Tel est la particularité du droit d’option qui confère au bénéficiaire de la promesse le pouvoir de conclure le contrat définitif par l’effet de sa seule volonté
  • L’exercice du droit d’option
    • Durant le délai d’option, le bénéficiaire peut
      • Soit accepter de lever l’option auquel cas le contrat définitif est conclu par le jeu de la rencontre des volontés
      • Soit refuser de lever l’option auquel cas la promesse de contrat devient caduque, la rencontre des volontés n’ayant pas pu s’effectuer

B) Les effets à l’égard du promettant

  • Création d’une obligation de faire
    • La promesse de contrat a pour effet de rendre irrévocable le consentement du promettant quant à la conclusion du contrat future
    • Autrement dit, le promettant ne s’est pas seulement engagé à négocier.
    • Il s’est également obligé à contracter avec le bénéficiaire de la promesse dans l’hypothèse où celui-ci lèverait l’option
    • Ainsi, la promesse de contrat crée-t-elle, à la charge du promettant, une obligation de faire
  • Création d’une obligation de ne pas faire
    • Lors de la conclusion de la promesse, le promettant ne s’est pas seulement engagé à contracter avec le bénéficiaire, il s’est aussi obligé à ne pas conclure de contrat avec des tiers
    • En d’autres termes, il lui est fait défense de disposer de la chose promise jusqu’à l’expiration du délai d’option.

IV) L’inexécution de la promesse de contrat

L’inexécution de la promesse peut intervenir dans deux situations distinctes :

A) Le promettant contracte avec un tiers

  • Violation de l’obligation de ne pas faire
    • Dans l’hypothèse où le promettant contracte avec un tiers, il viole son obligation de ne pas faire, laquelle lui impose de ne pas disposer de la chose promise tant que le délai d’option n’est pas écoulé.
  • La nullité du contrat
    • En guise de sanction, l’article 1124, al. 3 du Code civil prévoit que « le contrat conclu en violation de la promesse unilatérale avec un tiers qui en connaissait l’existence est nul.
    • Le prononcé de la nullité est subordonné à la réunion de deux conditions cumulatives
      • La preuve de l’existence d’une promesse
      • La connaissance par le tiers de l’existence de la promesse
    • Il peut être observé que l’ordonnance du 10 février 2016 n’a prévu aucune action interrogatoire à la faveur des tiers alors qu’une telle action leur a été conférée en matière de pacte de préférence
    • La question qui alors se pose est de savoir dans quelles circonstances les tiers sont réputés avoir connaissance de la promesse unilatérale
    • Dans le silence de la loi, la charge de la preuve devrait peser sur le bénéficiaire.
  • L’octroi de dommages et intérêts
    • À la différence de l’article 1123, al. 2 du Code civil qui permet au bénéficiaire d’un pacte de préférence d’« obtenir la réparation du préjudice subi», l’article 1124 n’offre pas une telle possibilité pour le bénéficiaire d’une promesse unilatérale de contrat
    • Est-ce à dire que ce dernier est privé de la faculté d’engager une action en responsabilité à l’encontre du promettant dans l’hypothèse où il conclurait le contrat définitif avec un tiers en violation de la promesse ?
    • On ne saurait raisonnablement l’envisager, ne serait-ce que parce que l’on voit mal pourquoi le bénéficiaire ne serait pas fondé à agir en responsabilité, dès lors qu’il prouve que la violation de la promesse lui a occasionné un préjudice certain

B) Le promettant rétracte son consentement

==> Violation de l’obligation de faire

  • Dans l’hypothèse où le promettant rétracte son consentement quant à la conclusion du contrat définitif, il viole l’obligatoire de faire qui lui échoit, soit son engagement de conclure le contrat définitif avec le bénéficiaire de la promesse.

==> La sanction de la rétractation

  • La sanction de la rétraction du promettant a fait l’objet d’un important débat doctrinal.
  • La question s’est, en effet, posée de savoir ce que le bénéficiaire de la promesse pouvait obtenir lorsque, pendant le délai et au mépris du droit d’option, le promettant se rétracte et revient sur son engagement de contracter ?
  • Plus concrètement, en dépit de la rétractation du promettant, le bénéficiaire qui lève l’option pendant le délai fixé :
    • peut-il prétendre à la conclusion du contrat, ce qui donc se traduirait par l’exécution forcée de l’obligation de faire du promettant ?
    • ou peut-il seulement revendiquer l’octroi de dommages et intérêts et renoncer à la conclusion du contrat, objet de la promesse ?
  • Deux solutions radicalement opposées ont été adoptées, d’abord par la jurisprudence, puis par le législateur :
  • La jurisprudence
    • Première étape
      • Dans un arrêt Cruz du 15 décembre 1993, la Cour de cassation a approuvé une Cour d’appel qui avait refusé de prononcer l’exécution forcée d’une promesse suite à la rétractation du promettant.
      • Au soutien de son approbation, la troisième chambre civile avance que « tant que les bénéficiaires n’avaient pas déclaré acquérir, l’obligation de la promettante ne constituait qu’une obligation de faire et que la levée d’option, postérieure à la rétractation de la promettante, excluait toute rencontre des volontés réciproques de vendre et d’acquérir» ( 3e civ., 15 déc. 1993).
      • Autrement dit, pour la troisième chambre civile, dans la mesure où en cas de rétractation du promettant l’inexécution de la promesse porte sur obligation de faire, cette inexécution ne peut se résoudre qu’en dommages et intérêts conformément à l’ancien article 1142 du code civil
      • Pour mémoire, cette disposition prévoyait que « toute obligation de faire ou de ne pas faire se résout en dommages et intérêts en cas d’inexécution de la part du débiteur. »
      • Ainsi, pour la Cour de cassation, la rétractation du promettant pendant le délai d’option ne peut donner lieu qu’à l’octroi de dommages et intérêts
      • Elle en déduit alors que ladite rétractation conserve toute efficacité.
      • Il peut être observé que la haute juridiction est restée arc-boutée, pendant longtemps, sur sa position estimant que la rétraction du promettant faisait obstacle à la rencontre des volontés.
      • Plus précisément, selon elle, au moment où le bénéficiaire a manifesté sa volonté d’acquérir le bien, le promettant, puisqu’il s’est rétracté, a manifesté, quant à lui, la volonté inverse, soit son intention de ne plus contracter.
      • Les volontés du bénéficiaire et du promettant ne se sont donc pas rencontrées et le contrat définitif n’a pas pu se former.
      • Critiques
        • Bien que conforme à la lettre de l’article 1142, la solution retenue par la Cour de cassation n’en repose pas moins sur analyse erronée de la situation juridique.
        • En effet, une fois que le promettant a exprimé son consentement à la promesse, il a d’ores et déjà manifesté sa volonté définitive de contracter avec le bénéficiaire.
        • En d’autres termes, dès la conclusion de la promesse, le promettant s’est engagé irrévocablement à conclure le contrat futur.
        • Une fois la promesse acceptée par le bénéficiaire, conformément au principe de force obligatoire des contrats, le promettant ne peut donc plus revenir sur son engagement.
        • Aussi, le promettant ne devrait-il plus disposer de la faculté de rétracter son consentement, comme l’y autorise la Cour de cassation dans l’arrêt cruz.

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  • Seconde étape
    • Dans un arrêt du 8 septembre 2010, la Cour de cassation a estimé que, en concluant une promesse de contrat, « le promettant avait définitivement consenti à vendre et que l’option pouvait être valablement levée, après son décès, contre ses héritiers tenus de la dette contractée par leur auteur, sans qu’il y eût lieu d’obtenir l’autorisation du juge des tutelles» ( 3e civ. 8 sept. 2010)
    • Aussi, certains auteurs y ont vu un abandon de la jurisprudence
    • Dans cette décision, la Cour de cassation affirme effectivement, très explicitement, que le promettant a irrévocablement exprimé son consentement quant à la conclusion du contrat définitif
    • Aussi, cela devait-il conduire la haute juridiction à admettre que, en cas de rétraction du promettant, le bénéficiaire soit fondé à agir en exécution forcée de la promesse.

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  • Troisième étape
    • Bien qu’en 2010 la Cour de cassation ait admis que, en concluant une promesse, le promettant avait exprimé son consentement irrévocable au contrat définitif, dans un arrêt du 11 mai 2011, elle refuse d’en tirer la conséquence que, en cas de rétraction du promettant, l’exécution forcée de la promesse puisse être prononcée ( 3e civ. 11 mai 2011).
    • La haute juridiction persiste ainsi à maintenir la position qu’elle avait adoptée dans l’arrêt Cruz.
    • Elle affirme en ce sens que « la levée de l’option par le bénéficiaire de la promesse postérieurement à la rétractation du promettant excluant toute rencontre des volontés réciproques de vendre et d’acquérir, la réalisation forcée de la vente ne peut être ordonnée».
    • Comme le soulignera Grégoire Forest : retour à la case départ.

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  • L’ordonnance du 10 février 2010
    • Manifestement, le législateur n’est pas demeuré insensible aux critiques formulées par la doctrine à l’encontre de la position de la Cour de cassation
    • C’est la raison pour laquelle il a décidé de mettre un terme à la jurisprudence Cruz lors avec l’ordonnance du 10 février 2016.
    • Le nouvel article 1124, al. 2 du Code civil prévoit à cette fin que « la révocation de la promesse pendant le temps laissé au bénéficiaire pour opter n’empêche pas la formation du contrat promis. »
    • Ainsi, dorénavant, en cas de rétractation du promettant durant le délai d’option, le bénéficiaire sera fondé à demander l’exécution forcée de la promesse.
    • La rétractation du promettant sera donc privée d’efficacité, ce qui signifie que dès lors que le bénéficiaire lève l’option, la rencontre des volontés est scellée et le contrat définitif est irrévocablement formé.

En résumé : indépendamment de leurs conditions de validités respectives, les avant-contrats se distinguent, d’abord, les uns des autres en fonction de la position qu’ils occupent sur l’échelle de la rencontre des volontés :

schema-4

(11)

I) Notion

Aux termes de l’article 1123 du Code civil, le pacte de préférence est défini comme « le contrat par lequel une partie s’engage à proposer prioritairement à son bénéficiaire de traiter avec lui pour le cas où elle déciderait de contracter. »

Plusieurs éléments ressortent de cette définition :

==> Le produit d’un accord de volontés

Il peut tout d’abord être observé que le législateur qualifie le pacte de préférence de contrat.

Aussi, cela signifie-t-il qu’il est le produit d’un accord de volontés

Toutefois, cet accord de volontés ne porte en aucune manière sur la conclusion du contrat de vente définitif.

Le pacte a seulement pour l’objet le droit de priorité que le promettant consent au bénéficiaire dans l’hypothèse où il envisagerait de vendre le bien convoité

==> Création d’une obligation à la charge du seul promettant

La conclusion d’un pacte de préférence ne crée d’obligations qu’à la charge du promettant

Ce dernier s’engage à vendre le bien en priorité au bénéficiaire du pacte

Il s’agit, en quelque sorte, d’un droit de préemption qui est concédé contractuellement par le promettant au bénéficiaire

Cet engagement est cependant assorti d’une condition

L’exercice du droit de préférence consenti au bénéficiaire du pacte est conditionné par la décision du promettant de vendre le bien

En d’autres termes, ce dernier demeure libre de ne pas vendre le bien, objet du pacte

Réciproquement, le bénéficiaire est libre de ne pas exercer son droit de préférence

==> Pacte de préférence et promesse unilatérale de vente

À la différence du pacte de préférence, en matière de promesse unilatérale de vente le promettant a exprimé son consentement définitif au contrat de vente.

Le promettant n’a, en d’autres termes, pas seulement promis de vendre le bien, il l’a vendu.

Le consentement du promettant est donc d’ores et déjà scellé.

Cela signifie que si le bénéficiaire lève l’option d’achat qui lui a été consenti, le promettant n’est pas libre de se rétracter, contrairement au débiteur d’un pacte de préférence qui n’a pas donné son consentement définitif à l’acte de vente.

La distinction entre ces deux avant-contrats peut se résumer de la manière suivante :

  • En matière de promesse unilatérale de vente, la validité du contrat de vente définitif dépend de la volonté exclusive du bénéficiaire
  • En matière de pacte de préférence, la validité du contrat de vente définitif dépend de la volonté, tant du bénéficiaire, que du promettant

II) Conditions de validité du pacte de préférence

==>Conditions de droit commun

Dans la mesure où le pacte de préférence est un contrat, il est soumis aux conditions de droit commun énoncées à l’article 1128 du Code civil

  • Les parties doivent donc être capables et avoir consenti au pacte
  • Le pacte doit être licite
  • Le pacte a pour objet de créer à la charge du promettant l’obligation de négocier, en priorité, avec le bénéficiaire les termes du contrats définitif.
    • Le bien ou l’opération sur lesquels porte le droit de priorité devra, par conséquent, être défini avec une grande précision

==> Conditions spécifiques

  • Le prix
    • Ni la loi, ni la jurisprudence n’exigent que le prix de vente soit déterminé ou déterminable dans le pacte de préférence.
    • Dans un arrêt du 15 janvier 2003, la Cour de cassation a affirmé en ce sens que « la prédétermination du prix du contrat envisagé et la stipulation d’un délai ne sont pas des conditions de validité du pacte de préférence » ( 3e civ. 15 janv. 2003).
    • Cela s’explique par le fait qu’aucune des parties n’a donné son consentement définitif
    • Le prix ne saurait par conséquent, à la différence de la promesse unilatérale de vente, être une condition de validité du contrat
    • L’idée est que le consentement d’une partie à un acte juridique ne peut avoir été donné à titre définitif qu’à la condition que les éléments essentiels de cet acte soient déterminés, à tout le moins déterminables
    • Or en matière de contrat de vente le prix est un élément essentiel du contrat, d’où l’exigence de sa détermination en matière de promesse unilatérale de vente
    • Tel n’est cependant pas le cas en matière de pacte de préférence, dans la mesure où aucune des parties n’a exprimé son consentement définitif à l’acte de vente.
  • La durée
    • Comme le prix, la durée n’est pas une condition de validité du pacte de préférence (V. en ce sens 3e civ. 15 janv. 2003), sous réserve de la prohibition des engagements perpétuels.
    • Aussi, la Cour de cassation a-t-elle eu l’occasion de se référer au critère de la durée excessive pour apprécier la validité d’un pacte de préférence qui avait été stipulée pour une durée de 20 ans ( com. 27 sept. 2005).
    • En tout état de cause, le pacte de préférence conclu pour une durée déterminée est valable.
    • La conséquence en est que, dans cette hypothèse, le promettant ne disposera pas d’une faculté de résiliation unilatérale, sauf à établir la durée manifestement excessive de son engagement ( com. 27 sept. 2005).

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==> Absence d’exigence de publicité

Dans l’hypothèse où le droit de priorité porterait sur un immeuble, la validité du pacte de préférence n’est pas conditionnée par l’accomplissement de formalités de publicité

L’exigence posée à l’article 1589-2 du Code civil ne vaut que pour la promesse unilatérale de vente

Là encore, cette exclusion du pacte de préférence du champ d’application de cette disposition s’explique par le fait que le promettant n’a pas donné son consentement définitif à l’acte de vente, de sorte qu’il n’est pas nécessaire d’informer les tiers de la sortie d’un bien immobilier de son patrimoine.

Dans un arrêt du 16 mars 1994, la Cour de cassation a estimé en ce sens que « le pacte de préférence, qui s’analyse en une promesse unilatérale conditionnelle, ne constitue pas une restriction au droit de disposer» ( 3e civ. 16 mars 1994)

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III) L’inexécution du pacte de préférence

Le pacte de préférence est un contrat. Il en résulte qu’il est pourvu de la force obligatoire, conformément aux articles 1193 et suivants du Code civil. Dès lors, en cas d’inexécution, le débiteur engage sa responsabilité contractuelle.

Reste à déterminer en quoi la violation du pacte de préférence peut-elle consister.

==> Les cas d’inexécution du pacte de préférence

Afin d’identifier les différents cas de violation du pacte de préférence, il convient de se placer successivement du point de vue des trois protagonistes du pacte :

  • Du point de vue du promettant
    • Lorsque le promettant décide de vendre le bien, objet du droit de priorité, il doit se tourner vers le bénéficiaire du pacte et engager avec lui des négociations
      • Si les négociations aboutissent et que le bénéficiaire accepte l’offre du promettant, le contrat de vente projeté devient définitif
      • Si les négociations n’aboutissent pas, le promettant redevient libre de formuler une offre à un tiers, sans pour autant porter atteinte au pacte de préférence
    • Aussi, du point de vue du promettant, la violation du pacte de préférence se produira dans deux cas :
      • Soit le promettant a conclu le contrat de vente avec un tiers sans engager de négociations avec le bénéficiaire du pacte, soit en violation de son droit de priorité
      • Soit le promettant, après avoir engagé des négociations avec le bénéficiaire du pacte, lesquelles n’ont pas abouti, a formulé une offre plus favorable au tiers ( 3e civ. 29 janv. 2003)
  • Du point de vue du bénéficiaire
    • Trois hypothèses peuvent être envisagées
      • Le bénéficiaire peut purement et simplement accepter l’offre qui lui a été faite par le promettant.
        • Le contrat de vente est alors valablement conclu.
        • Le bénéficiaire ne peut alors plus se rétracter, ce en vertu, non pas du pacte de préférence, mais du contrat de vente qui a été valablement formé
      • Le bénéficiaire peut également, après avoir négocié avec le promettant, refuser in fine l’offre qui lui est faite.
        • Dans cette hypothèse, la rencontre de l’offre et de l’acceptation ne s’est pas réalisée, de sorte que le contrat de vente n’a pas pu valablement se former
        • Le promettant redevient livre de contracter avec un tiers
      • Le bénéficiaire peut enfin, avant que le promettant ne lui adresse une offre, renoncer au droit de priorité qui lui a été consenti, alors même que ce dernier envisage de vendre le bien sur lequel porte le pacte de préférence.
        • Dans cette hypothèse, aucun manquement ne peut être reproché au bénéficiaire, dans la mesure où, à aucun moment, il n’a donné son consentement définitif à l’acte de vente.
        • Le promettant redevient, là encore, livre de contracter avec un tiers
      • Au total, dans la mesure où le bénéficiaire dispose d’un droit potestatif, il ne saurait engager sa responsabilité en cas de renoncement quant à l’exercice du son droit de priorité
  • Du point de vue du tiers
    • Principe
      • En vertu du principe de l’effet relatif des conventions, le pacte de préférence ne crée aucune obligation à l’égard des tiers.
      • Dès lors, dans l’hypothèse où le tiers conclurait le contrat de vente avec le promettant en violation du droit de priorité du bénéficiaire, le tiers ne saurait engager sa responsabilité
    • Exception
      • Quid dans l’hypothèse où le tiers connaissait l’existence du pacte de préférence ? Engage-t-il sa responsabilité en sa qualité de complice de l’inexécution du pacte ?
      • Si, conformément à l’article 1199 les contrats ne produisent d’effets qu’à l’égard des seules parties, l’article 1200 ajoute que « les tiers doivent respecter la situation juridique créée par le contrat»
      • Le tiers qui, par conséquent, a connaissance de l’existence d’un pacte de préférence, ne saurait contracter avec le promettant sans s’assurer, au préalable, que ce dernier a satisfait à son obligation de négocier, en priorité, avec le bénéficiaire du pacte
      • À défaut, il engage sa responsabilité délictuelle
      • Aussi, afin de se prémunir d’une action en responsabilité, il lui appartient d’interroger le bénéficiaire sur ses intentions quant à l’exercice de son droit de priorité
    • L’action interrogatoire
      • L’article 1123, al. 3 du Code civil, introduit par l’ordonnance du 10 février 2016 prévoit que « le tiers peut demander par écrit au bénéficiaire de confirmer dans un délai qu’il fixe et qui doit être raisonnable, l’existence d’un pacte de préférence et s’il entend s’en prévaloir. »
      • Le tiers peut donc, en quelque sorte, inviter le bénéficiaire du pacte à opter.
      • Il ne s’agit d’ailleurs pas d’une simple invitation puisque l’alinéa 4 de l’article 1123 précise que « l’écrit mentionne qu’à défaut de réponse dans ce délai, le bénéficiaire du pacte ne pourra plus solliciter sa substitution au contrat conclu avec le tiers ou la nullité du contrat»
      • En d’autres termes, le tiers peut imposer au bénéficiaire du pacte d’opter dans un délai – raisonnable – à défaut de quoi l’offre qui lui a été faite par le promettant deviendra caduque
      • Une fois le délai d’option écoulé, le tiers sera, par conséquent, en droit de se substituer au bénéficiaire, sans risquer d’engager sa responsabilité et par là même celle du promettant.
      • On peut toutefois se demander si le tiers aura véritablement intérêt à exercer cette action interrogatoire, dans la mesure où, dans cette hypothèse, il sera présumé irréfragablement connaître l’existence du pacte de préférence.
      • Aussi, dans la mesure où la mise en œuvre de sa responsabilité est subordonnée à l’établissement de sa mauvaise foi, il aura tout intérêt à feindre son ignorance du pacte de préférence, à charge pour le bénéficiaire de prouver qu’il en avait effectivement connaissance.
      • Immédiatement, une question alors se pose : doit-on présumer que le tiers qui n’a pas exercé son action interrogatoire est présumé de mauvaise foi ou s’agit-il là d’une simple faculté de sorte que la charge de la preuve pèsera toujours sur le bénéficiaire ?

==> La sanction de l’inexécution du pacte de préférence

Aux termes de l’article 1123, al. 2 du Code civil « lorsqu’un contrat est conclu avec un tiers en violation d’un pacte de préférence, le bénéficiaire peut obtenir la réparation du préjudice subi. Lorsque le tiers connaissait l’existence du pacte et l’intention du bénéficiaire de s’en prévaloir, ce dernier peut également agir en nullité ou demander au juge de le substituer au tiers dans le contrat conclu. »

Il ressort de cette disposition que plusieurs sortes de sanctions sont susceptibles d’être prononcées en cas de violation du pacte de préférence :

  • L’octroi de dommages et intérêts
    • En cas de violation du pacte de préférence, l’article 1123, al. 2 prévoit, avant toute chose, que « le bénéficiaire peut obtenir la réparation du préjudice subi».
    • Le bénéficiaire pourra alors se retourner :
      • D’une part, contre le promettant sur le fondement de la responsabilité contractuelle
      • D’autre part, contre le tiers de mauvaise foi sur le fondement de la responsabilité délictuelle
    • La réparation du préjudice subi se traduira, dans les deux cas, par l’octroi de dommages et intérêts au bénéficiaire du pacte.
  • La nullité du contrat conclu en violation du pacte
    • Deux hypothèses doivent être distinguées :
    • Le tiers est de bonne foi
      • Le tiers de bonne foi est celui qui ignore l’existence du pacte de préférence
      • Dans cette hypothèse, le pacte de préférence lui est inopposable, quand bien même il aurait fait l’objet d’une mesure de publicité, car il s’agit là d’une formalité facultative
      • Dès lors, non seulement le tiers n’engage pas sa responsabilité, mais encore le contrat conclu avec le promettant n’encourt pas la nullité.
      • Quand bien même le droit de priorité du bénéficiaire a été violé, cela ne l’autorise pas à remettre en cause un contrat valablement formé
    • Le tiers est de mauvaise foi
      • Le tiers de mauvaise foi est celui qui avait connaissance du pacte de préférence:
      • Charge de la preuve
        • La question se pose alors de savoir sur qui pèse la charge de la preuve ?
        • Aux termes de l’article 2274 du Code civil « la bonne foi est toujours présumée » et que « c’est à celui qui allègue la mauvaise foi à la prouver»
        • Eu égard à cette disposition, la charge de la preuve devrait donc peser sur le bénéficiaire du pacte de préférence
        • Toutefois, l’action interrogatoire introduite par le législateur à la faveur du tiers conduit à se demander comme évoqué précédemment si le tiers qui n’a pas exercé son action interrogatoire est présumé de mauvaise foi ou s’agit-il là d’une simple faculté de sorte que la charge de la preuve pèsera toujours sur le bénéficiaire ?
        • L’article 1123 est silencieux sur ce point, tout autant que le rapport du président de la république.
        • Il faudra donc attendre que la Cour de cassation se prononce.
      • Nullité
        • dès lors que la mauvaise foi du tiers est établie, le bénéficiaire du pacte de préférence peut solliciter la nullité du contrat conclu en violation de son droit de priorité (V. en ce sens req., 15 avr. 1902)
      • Conditions
        • Le prononcé de la nullité est subordonné à la satisfaction de deux conditions cumulatives, lesquelles ont toutes les deux été reprises par l’ordonnance du 10 février 2016 :
          • Le tiers acquéreur doit avoir eu connaissance de l’existence du pacte de préférence ( 3e civ., 26 oct. 1982).
          • Le tiers acquéreur doit avoir eu connaissance de l’intention du bénéficiaire d’exercer son droit de priorité ( com., 7 janv. 2004)
  • La substitution du bénéficiaire au tiers
    • En cas de mauvaise foi du tiers, l’article 1123, al. 2 prévoit que le bénéficiaire du pacte de préférence a la faculté, en plus de solliciter la nullité du contrat, « de demander au juge de le substituer au tiers dans le contrat conclu».
    • Ainsi, le législateur a-t-il consacré la jurisprudence de la Cour de cassation qui jusqu’en 2006 avait toujours refusé d’admettre que le bénéficiaire puisse se substituer au tiers acquéreur de mauvaise foi en cas de violation du pacte de préférence :

> La position antérieure de la Cour de cassation

  • Dans un arrêt abondamment commenté du 30 avril 1997, la Cour de cassation avait d’abord estimé que, dans la mesure où «  toute obligation de faire ou de ne pas faire se résout en dommages-intérêts en cas d’inexécution de la part du débiteur» la violation d’un pacte de préférence ne pouvait donner lieu qu’à l’octroi de dommages et intérêts ( 1ère civ. 30 avr. 1997).
  • Pour la première chambre civile, la substitution du bénéficiaire du pacte de préférence au tiers acquéreur était donc totalement exclue.
  • La position adoptée par la Cour de cassation reposait sur deux idées principales
    • En premier lieu, la conclusion du pacte de préférence créerait à la charge du promettant une obligation de ne pas faire – et non de donner – si bien que l’exécution en nature serait impossible, l’ancien article 1142 du Code prévoyant qu’une telle obligation se résout exclusivement en dommages et intérêts
      • À cet argument il a été opposé par une partie de la doctrine que l’ancien article 1143 offrait la possibilité d’une exécution en nature en cas de violation d’une obligation de ne pas faire.
    • En second lieu, il a été avancé que la violation du pacte de préférence témoignerait de l’absence de volonté du promettant de contracter avec le bénéficiaire du pacte de préférence. Or on ne saurait contraindre une personne à contracter sans qu’elle y ait consenti
      • Il s’agirait donc là d’un obstacle rédhibitoire à la substitution
      • La doctrine a néanmoins objecté que le promettant avait bel et bien exprimé son consentement, puisqu’il a précisément conclu un contrat de vente avec le tiers acquéreur.
      • Or dès lors qu’il fait le choix de vendre, il ne peut contracter qu’avec le bénéficiaire du pacte de préférence
      • La Cour de cassation semble manifestement avoir été sensible à ce dernier argument, puisqu’elle est revenue en 2006 sur sa position.

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> Le revirement de jurisprudence de la Cour de cassation

  • Dans un arrêt du 26 mai 2006 la Cour de cassation, réunie en chambre mixte est revenue sur sa position initiale en estimant que « le bénéficiaire d’un pacte de préférence est en droit d’exiger l’annulation du contrat passé avec un tiers en méconnaissance de ses droits et d’obtenir sa substitution à l’acquéreur» ( ch. mixte, 26 mai 2006).
  • Très attendue, la solution adoptée par la Cour de cassation a été saluée par une grande majorité de la doctrine à une réserve près :
  • La Cour de cassation affirme que le bénéficiaire d’un pacte de préférence peut exiger l’annulation du contrat « ET » cumulativement obtenir sa substitution à l’acquéreur.
  • Or cela est impossible dans la mesure où par définition, une fois annulé, le contrat est anéanti rétroactivement de sorte que le bénéficiaire ne peut pas devenir partie à un contrat qui n’existe plus.
  • La substitution exige que le contrat soit maintenu pour opérer.
  • En conséquence, le bénéficiaire du pacte de préférence ne disposera que d’un choix alternatif :
    • Soit il sollicitera la nullité du contrat
    • Soit il sollicitera sa substitution au tiers acquéreur

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> L’ordonnance du 10 février 2016

  • En consacrant la solution retenue par la Cour de cassation dans son arrêt du 26 mai 2006, le législateur a rectifié la maladresse de rédaction des juges en remplaçant la conjonction de coordination « ET » par « OU ».
  • Ainsi, les sanctions que constituent la nullité et la substitution sont-elles bien alternatives et non cumulatives.
  • Quant aux conditions de mise en œuvre de la substitution du bénéficiaire au tiers acquéreur, elles sont identiques à celle exigées en matière de nullité.
  • Autrement dit, ces conditions – cumulatives – sont au nombre de deux :
    • Le tiers acquéreur doit avoir eu connaissance de l’existence du pacte de préférence
    • Le tiers acquéreur doit avoir eu connaissance de l’intention du bénéficiaire d’exercer son droit de priorité

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