L’un des principaux attributs d’un jugement est le dessaisissement du juge. Cet attribut est exprimé par l’adage lata sententia judex desinit esse judex : une fois la sentence rendue, le juge cesse d’être juge.

La règle est énoncée à l’article 481 du CPC qui dispose que « le jugement, dès son prononcé, dessaisit le juge de la contestation qu’il tranche ». En substance, le dessaisissement du juge signifie que le prononcé du jugement épuise son pouvoir juridictionnel.

Non seulement, au titre de l’autorité de la chose jugée dont est assorti le jugement rendu, il est privé de la possibilité de revenir sur ce qui a été tranché, mais encore il lui est interdit, sous l’effet de son dessaisissement, d’exercer son pouvoir juridictionnel sur le litige.

Le principe du dessaisissement du juge n’est toutefois pas sans limites. Ces limites tiennent, d’une part, à la nature de la décision rendue et, d’autre part, à certains vices susceptibles d’en affecter le sens, la portée ou encore le contenu.

  • S’agissant des limites qui tiennent à la nature de la décision rendue
    • Il peut être observé que toutes les décisions rendues n’opèrent pas dessaisissement du juge.
    • Il est classiquement admis que seules les décisions contentieuses qui possèdent l’autorité absolue de la chose jugée sont assorties de cet attribut.
    • Aussi, le dessaisissement du juge n’opère pas pour :
      • Les décisions rendues en matière gracieuses
      • Les jugements avants dire-droit
      • Les décisions provisoires (ordonnances de référé et ordonnances sur requête)
  • S’agissant des limites qui tiennent aux vices affectant la décision rendue
    • Il est certains vices susceptibles d’affecter la décision rendue qui justifient un retour devant le juge alors même qu’il a été dessaisi.
    • La raison en est qu’il s’agit d’anomalies tellement mineures (une erreur de calcul, une faute de frappe, une phrase incomplète etc.) qu’il serait excessif d’obliger les parties à exercer une voie de recours tel qu’un appel ou un pourvoi en cassation.
    • Non seulement, cela les contraindrait à exposer des frais substantiels, mais encore cela conduirait la juridiction saisie à procéder à un réexamen général de l’affaire : autant dire que ni les justiciables, ni la justice ne s’y retrouveraient.
    • Fort de ce constat, comme l’observe un auteur, « le législateur a estimé que pour les malfaçons mineures qui peuvent affecter les jugements, il était préférable de permettre au juge qui a déjà statué de revoir sa décision»[1].
    • Ainsi, les parties sont-elles autorisées à revenir devant le juge qui a rendu une décision aux fins de lui demander de l’interpréter en cas d’ambiguïté, de la rectifier en cas d’erreurs ou d’omissions purement matérielles, de la compléter en cas d’omission de statuer ou d’en retrancher une partie dans l’hypothèse où il aurait statué ultra petita, soit au-delà de ce qui lui était demandé.
    • À cette fin, des petites voies de recours sont prévues par le Code de procédure civile, voies de recours dont l’objet est rigoureusement limité.

C’est sur ces petites voies de recours que nous nous focaliserons ici. Elles sont envisagées aux articles 461 à 464 du Code de procédure civile.

Au nombre de ces voies de recours, qui donc vise à obtenir du juge qui a statué qu’il revienne sur sa décision, figurent :

  • Le recours en interprétation
  • Le recours en rectification d’erreur ou d’omission matérielle
  • Le recours en retranchement
  • Le recours aux fins de remédier à une omission de statuer

Nous nous focaliserons ici sur le recours en retranchement.

L’article 5 du CPC prévoit que « le juge doit se prononcer sur tout ce qui est demandé et seulement sur ce qui est demandé. »

Parce que le litige est la chose des parties, par cette disposition, il est :

  • D’une part, fait interdiction au juge de se prononcer sur ce qui ne lui a pas été demandé par les parties
  • D’autre part, fait obligation au juge de se prononcer sur ce tout ce qui lui est demandé par les parties

Il est néanmoins des cas ou le juge va omettre de statuer sur une prétention qui lui est soumise. On dit qu’il statue infra petita. Et il est des cas où il va statuer au-delà de ce qui lui est demandé. Il statue alors ultra petita.

Afin de remédier à ces anomalies susceptibles d’affecter la décision du juge, le législateur a institué des recours permettant aux parties de les rectifier.

Comme l’observe un auteur bien que l’ultra et l’infra petita constituent des vices plus graves que l’erreur et l’omission matérielle, le législateur a admis qu’ils puissent être réparés au moyen d’un procédé simplifié et spécifique énoncés aux articles 463 et 464 du CPC[1].

Il s’agira, tantôt de retrancher à la décision rendue ce qui n’aurait pas dû être prononcé, tantôt de compléter la décision par ce qui a été omis.

I) Conditions de recevabilité du recours

==> Principe d’interdiction faite au juge de se prononcer sur ce qui ne lui est pas demandé

Le recours un retranchement vise à rectifier une décision aux termes de laquelle le juge s’est prononcé sur quelque chose qui ne lui était pas demandé.

L’article 4 du CPC prévoit pourtant que « l’objet du litige est déterminé par les prétentions respectives des parties »

Aussi, est-il fait interdiction au juge de statuer en dehors du périmètre du litige fixé par les seules parties, ce périmètre étant circonscrit par les seules prétentions qu’elles ont formulées.

Dans un arrêt du 7 décembre 1954, la Cour de cassation a jugé en ce sens que les juges du fond « ne peuvent modifier les termes du litige dont ils sont saisis, même pour faire application d’une disposition d’ordre public, alors que cette disposition est étrangère aux débats » (Cass. com. 7 déc. 1954).

Concrètement, cela signifie que le juge ne peut :

  • Ni ajouter aux demandes des parties
  • Ni modifier les prétentions des parties

À cet égard, l’article 464 du CPC prévoit que les dispositions qui règlent le recours en omission de statuer « sont applicables si le juge s’est prononcé sur des choses non demandées ou s’il a été accordé plus qu’il n’a été demandé. »

Dès lors afin d’apprécier la recevabilité du recours en retranchement, il y a lieu d’adopter la même approche que celle appliquée pour le recours en omission de statuer.

Pour déterminer si le juge a statué ultra petita, il conviendra notamment de se reporter aux demandes formulées dans l’acte introductif d’instance ainsi que dans les conclusions prises ultérieurement par les parties et de les comparer avec le dispositif du jugement (Cass. 2e civ. 6 févr. 1980).

C’est d’ailleurs à ce seul dispositif du jugement qu’il y a lieu de se référer à l’exclusion de sa motivation, la jurisprudence considérant qu’elle est insusceptible de servir de base à la comparaison (Cass. soc. 29 janv. 1959).

Comme pour l’omission de statuer, cette comparaison ne pourra se faire qu’avec des conclusions qui ont été régulièrement déposées par les parties et qui sont recevables (V. en ce sens Cass. 2e civ. 25 oct. 1978).

À l’examen, les situations d’ultra petita admises par la jurisprudence sont pour le moins variées. Le recours en retranchement a ainsi été admis pour :

  • L’octroi par un juge de dommages et intérêts dont le montant était supérieur à ce qui était demandé ( 2e civ. 19 juin 1975).
  • L’annulation d’un contrat de bail, alors que sa validité n’était pas contestée par les parties ( 3e civ. 26 nov. 1974)
  • La condamnation des défendeurs in solidum alors qu’aucune demande n’était formulée en ce sens ( 3e civ. 11 janv. 1989)

==> Tempérament à l’interdiction faite au juge de se prononcer sur ce qui ne lui est pas demandé

Si, en application du principe dispositif, le juge ne peut se prononcer que sur ce qui lui est demandé, son office l’autorise parfois à adopter, de sa propre initiative, un certain nombre de mesures.

En application de l’article 12 du CPC, il dispose notamment du pouvoir de « donner ou restituer leur exacte qualification aux faits et actes litigieux sans s’arrêter à la dénomination que les parties en auraient proposée. »

C’est ainsi qu’il peut requalifier une action en revendication en action en bornage ou encore requalifier une donation en un contrat de vente.

Le juge peut encore prononcer des mesures qui n’ont pas été sollicitées par les parties. Il pourra ainsi préférer la réparation d’un préjudice en nature plutôt qu’en dommages et intérêts.

En certaines circonstances, c’est la loi qui confère au juge le pouvoir d’adopter la mesure la plus adaptée à la situation des parties. Il en va ainsi en matière de prestation compensatoire, le juge pouvant préférer l’octroi à un époux d’une rente viagère au versement d’une somme en capital.

Le juge des référés est également investi du pouvoir de retenir la situation qui répondra le mieux à la situation d’urgence qui lui est soumise.

L’article L. 131-1 du Code des procédures civiles d’exécution prévoit encore que « tout juge peut, même d’office, ordonner une astreinte pour assurer l’exécution de sa décision. »

II) Pouvoirs du juge

==> Interdiction de toute atteinte à l’autorité de la chose jugée

Qu’il s’agisse d’un recours en omission de statuer ou d’un recours en retranchement, en application de l’article 463 du CPC il est fait interdiction au juge dans sa décision rectificative de « porter atteinte à la chose jugée quant aux autres chefs, sauf à rétablir, s’il y a lieu, le véritable exposé des prétentions respectives des parties et de leurs moyens. »

Ainsi sont fixées les limites du pouvoir du juge lorsqu’il est saisi d’un tel recours : il ne peut pas porter atteinte à l’autorité de la chose jugée.

Concrètement cela signifie que :

  • S’agissant d’un recours en omission de statuer, il ne peut modifier une disposition de sa décision ou en ajouter une nouvelle se rapportant à un point qu’il a déjà tranché
  • S’agissant d’un recours en retranchement, il ne peut réduire ou supprimer des dispositions de sa décision que dans la limite de ce qui lui avait initialement été demandé

Plus généralement, son intervention ne saurait conduire à conduire à modifier le sens ou la portée de la décision rectifiée.

Il en résulte qu’il ne peut, ni revenir sur les droits et obligations reconnues aux parties, ni modifier les mesures ou sanctions prononcées, ce pouvoir étant dévolu aux seules juridictions de réformation.

==> Rétablissement de l’exposé des prétentions et des moyens

Tout au plus, le juge est autorisé à « rétablir, s’il y a lieu, le véritable exposé des prétentions respectives des parties et de leurs moyens. »

Il s’agira, autrement dit, pour lui, s’il complète une omission de statuer ou s’il retranche une disposition du jugement de modifier dans un sens ou dans l’autre l’exposé des prétentions et des moyens des parties.

Cette exigence procède de l’article 455 du CPC qui prévoit que « le jugement doit exposer succinctement les prétentions respectives des parties et leurs moyens. »

III) Procédure

A) Compétence

==> Principe

En application de l’article 463 du CPC, le juge compétent pour connaître d’un recours en omission de statuer ou en retranchement est celui-là même qui a rendu la décision à rectifier.

Cette règle s’applique à toutes les juridictions y compris à la Cour de cassation qui peut se saisir d’office.

Il n’est toutefois nullement exigé qu’il s’agisse de la même personne physique. Ce qui importe c’est qu’il y ait identité de juridiction et non de personne.

==> Tempéraments

Il est plusieurs cas où une autre juridiction que celle qui a rendu la décision à rectifier aura compétence pour statuer :

  • L’introduction d’une nouvelle instance
    • Dans un arrêt du 23 mars 1994, la Cour de cassation a jugé que la procédure prévue à l’article 463 du CPC « n’exclut pas que le chef de demande sur lequel le juge ne s’est pas prononcé soit l’objet d’une nouvelle instance introduite selon la procédure de droit commun» ( 2e civ. 23 mars 1994, n°92-15802)
    • Ainsi, en cas d’omission de statuer les parties disposent d’une option leur permettant :
      • Soit de saisir le juge qui a rendu la décision contestée aux fins de rectification
      • Soit d’introduire une nouvelle instance selon la procédure de droit commun
    • Cette seconde option se justifie par l’absence d’autorité de la chose jugée qui, par hypothèse, ne peut pas être attachée à ce qui n’a pas été tranché.
    • C’est la raison pour laquelle la possibilité d’introduire une nouvelle instance est limitée à la seule omission de statuer, à l’exclusion donc de la situation d’ultra ou d’extra petita.
    • À cet égard, la Cour de cassation a précisé que, en cas d’introduction d’une nouvelle instance, les parties n’étaient pas assujetties au délai d’un an qui subordonne l’exercice d’un recours en omission de statuer ( 2e civ. 25 juin 1997, n°95-14173).
  • Appel
    • En cas d’appel, il y a lieu de distinguer selon que la juridiction du second degré est saisie uniquement aux fins de rectifier l’omission ou selon qu’elle est également saisie pour statuer sur des chefs de demande qui ont été tranchés
      • La Cour d’appel est saisie pour statuer sur des chefs de demande qui ont été tranchés
        • Dans cette hypothèse, l’effet dévolutif de l’appel l’autorise à se prononcer sur l’omission de statuer.
        • Les parties ne se verront donc pas imposer d’exercer un recours en omission de statuer sur le fondement de l’article 463 du CPC ( 2e civ. 29 mai 1979).
      • La Cour d’appel est saisie uniquement pour statuer sur l’omission de statuer
        • Dans cette hypothèse, la doctrine estime que l’exigence d’un double degré de juridiction fait obstacle à ce que la Cour d’appel se saisisse d’une question qui n’a pas été tranchée en première instance.
        • Cette solution semble avoir été confirmée par la Cour de cassation dans un arrêt du 22 octobre 1997 aux termes duquel elle a jugé que « dès lors que l’appel n’a pas été exclusivement formé pour réparer une omission de statuer, il appartient à la cour d’appel, en raison de l’effet dévolutif, de statuer sur la demande de réparation qui lui est faite» ( 2e civ. 22 oct. 1997, n°95-18923).
  • Pourvoi en cassation
    • La Cour de cassation considère qu’une omission de statuer ainsi que l’ultra petita ne peuvent être réparés que selon la procédure des articles 463 et 464 du CPC ( 2e civ. 15 nov. 1978).
    • La raison en est que la Cour de cassation est juge du droit. Elle n’a donc pas vocation à réparer une omission de statuer qui suppose d’une appréciation en droit et en fait.
    • Dans un arrêt du 26 mars 1985, la Cour de cassation a néanmoins précisé que « le fait de statuer sur choses non demandées, s’il ne s’accompagne pas d’une autre violation de la loi, ne peut donner lieu qu’à la procédure prévue par les articles 463 et 464 du nouveau code de procédure civile et n’ouvre pas la voie de la cassation» ( 1ère civ. 26 mars 1985).
    • Autrement dit, lorsque l’omission est doublée d’une irrégularité éligible à l’exercice d’un pourvoi, la Cour de cassation redevient compétente.

B) Saisine du juge

  1. Délai pour agir

==> Principe

L’article 463 du CPC prévoit que « la demande doit être présentée un an au plus tard après que la décision est passée en force de chose jugée ou, en cas de pourvoi en cassation de ce chef, à compter de l’arrêt d’irrecevabilité. »

Ainsi à la différence du recours en rectification d’erreur ou d’omission matérielle qui n’est enfermé dans aucun délai, le recours en omission de statuer et en retranchement doit être exercé dans le délai d’un an après que la décision à rectifier est passée en force de chose jugée.

Pour rappel, l’article 500 du CPC prévoit que « a force de chose jugée le jugement qui n’est susceptible d’aucun recours suspensif d’exécution ».

À cet égard, il conviendra de se placer à la date d’exercice du recours en rectification pour déterminer si la décision à rectifier est passée en force de chose jugée.

==> Exceptions

  • Introduction d’une nouvelle instance
    • En matière d’omission de statuer, l’expiration du délai d’un an ferme seulement la voie du recours fondé sur l’article 463 du CPC.
    • La Cour de cassation a néanmoins admis qu’une nouvelle instance puisse être introduite selon les règles du droit commun ( 2e civ. 23 mars 1994, n°92-15802).
    • Cette solution se justifie par l’absence d’autorité de la chose jugée qui, par hypothèse, ne peut pas être attachée à ce qui n’a pas été tranché.
    • C’est la raison pour laquelle la possibilité d’introduire une nouvelle instance est limitée à la seule omission de statuer, à l’exclusion donc de la situation d’ultra ou d’extra petita.
    • Aussi, en cas d’introduction d’une nouvelle instance, la Cour de cassation considère que les parties ne sont pas assujetties au délai d’un an ( 2e civ. 25 juin 1997, n°95-14173).
  • Recours introduit par Pôle emploi
    • La jurisprudence a jugé que lorsqu’un recours en omission de statuer est exercé par les ASSEDIC (désormais pôle emploi) consécutivement à une décision ayant statué sur le remboursement des indemnités de chômage ( L. 1235-4 C. trav.), le délai d’un an court à compter, non pas du jour où la décision à rectifier est passée en force de chose jugée, mais du jour à l’organisme a eu connaissance de cette décision (Cass. soc. 7 janv. 1992)

2. Auteur de la saisine

À la différence de la procédure en rectification d’erreur ou d’omission matérielle qui peut être initiée par le juge qui dispose d’un pouvoir de se saisir d’office, les procédures d’omission de statuer et en retranchement ne peuvent être engagées que par les parties elles-mêmes.

Il est fait interdiction au juge de se saisir d’office.

3. Modes de saisine

==> Principe

Lorsque le juge est saisi par les parties, l’acte introductif d’instance prend la forme d’une requête. 

  • Une requête
    • L’article 463 du CPC prévoit que « le juge est saisi par simple requête de l’une des parties, ou par requête commune. »
    • Les recours en omission de statuer et en retranchement doivent ainsi être exercés par voie de requête unilatérale ou conjointe.
    • Pour rappel :
      • La requête unilatérale est définie à l’article 57 du CPC comme l’acte par lequel le demandeur saisit la juridiction sans que son adversaire en ait été préalablement informé.
      • La requête conjointe est définie à l’article 57 du CPC comme l’acte commun par lequel les parties soumettent au juge leurs prétentions respectives, les points sur lesquels elles sont en désaccord ainsi que leurs moyens respectifs.
  • Forme de la requête
    • À l’instar de l’assignation, la requête doit comporter un certain nombre de mentions prescrites à peine de nullité par le Code de procédure civile.
    • Ces mentions sont énoncées aux articles 54, 57 et 757 du CPC.
  • Dépôt de la requête
    • La requête doit être déposée au greffe de la juridiction saisie en deux exemplaires.
    • La remise au greffe de la copie de la requête est constatée par la mention de la date de remise et le visa du greffier sur la copie ainsi que sur l’original, qui est immédiatement restitué au déposant afin qu’il conserve une preuve du dépôt.
    • En cas de dépôt d’une requête unilatérale, il y a lieu de la notifier à la partie adverse.
    • Il appartient au juge de provoquer le débat contradictoire entre les parties.

==> Exceptions

Il est admis en jurisprudence que la saisine du juge puisse s’opérer au moyen d’un autre mode de saisine que la requête.

Cette saisine peut notamment intervenir par voie d’assignation devant la juridiction compétente (CA Paris, 14 mars 1985).

C) Convocation des parties

L’article 463, al. 3e du CPC prévoit que le juge « statue après avoir entendu les parties ou celles-ci appelées. »

Ainsi, afin d’adopter sa décision de rectification, le juge a l’obligation d’auditionner et d’entendre les parties, étant précisé que, en l’absence de délai de comparution, le juge doit leur laisser un temps suffisant pour préparer leur défense.

Il s’agit ici pour le juge de faire respecter le principe du contradictoire conformément aux articles 15 et 16 du CPC.

Aussi, bien que l’instance soit introduite par voie de requête, il y a lieu d’aviser la partie adverse de la demande de rectification.

Quant au juge, il lui est fait obligation de s’assurer que les moyens soulevés ont pu être débattus contradictoirement par les parties (V. en ce sens Cass. 2e civ. 3 janv. 1980).

D) Représentation

S’agissant de la représentation des parties, la procédure d’omission de statuer ou en retranchement répond aux mêmes règles que celles ayant donné lieu à la décision rendue.

Aussi, selon les cas, la représentation par avocat sera obligatoire ou facultative. En cas de représentation facultative, la requête pourra, dans ces conditions, être déposée par les parties elles-mêmes.

E) Régime de la décision rectificative

==> Incorporation dans la décision initiale

L’article 463, al. 4e di CPC prévoit que « la décision est mentionnée sur la minute et sur les expéditions du jugement. »

Ainsi, la décision rectificative vient-elle s’incorporer à la décision initiale. Il en résulte qu’elle est assujettie aux mêmes règles que le jugement sur lequel elle porte. Plus précisément elle en emprunte tous les caractères.

==> Notification de la décision rectificative

L’article 463, al. 4e du CPC prévoit que la décision rectificative doit être notifiée comme le jugement. À défaut, elle ne sera pas opposable à la partie adverse.

À cet égard, la date de la notification tiendra lieu de point de départ au délai d’exercice des voies de recours. Elle devra, par ailleurs, être réalisée selon les mêmes modalités que la décision initiale.

Le texte précise que « la décision est mentionnée sur la minute et sur les expéditions du jugement. »

Cette mention ne figurera néanmoins que sur les décisions rectifiées, celle-ci étant sans objet en cas de rejet du recours en rectification d’erreur ou d’omission matérielle.

==> Voies de recours

En application de l’article 463, al. 4e du COC, la décision rendue donne lieu aux mêmes voies de recours que la décision rectifiée (Cass. 3e civ. 27 mai 1971). Si cette dernière est rendue en dernier ressort, il en ira de même pour le jugement rectificatif.

Surtout, en cas d’exercice d’une voie de recours contre la décision initiale, la décision rectificative subira le même sort, y compris s’agissant de l’issue de la procédure d’appel ou de cassation, dans la limite de ce qui a été réformé.

Autrement dit, en cas de réformation totale de la décision initiale, la décision rectificative s’en trouvera également anéantie (Cass. 2e civ. 15 nov. 1978).

En revanche, lorsque la décision initiale n’est que partiellement réformée, la décision rectification ne sera anéantie que si elle porte sur des points remis en cause.

[1] J. Héron et Th. Le Bars, Droit judiciaire privé, éd. , n°382, p. 316.

[2] J. Héron et Th. Le Bars, Droit judiciaire privé, éd. , n°383, p. 317.


(0)

L’un des principaux attributs d’un jugement est le dessaisissement du juge. Cet attribut est exprimé par l’adage lata sententia judex desinit esse judex : une fois la sentence rendue, le juge cesse d’être juge.

La règle est énoncée à l’article 481 du CPC qui dispose que « le jugement, dès son prononcé, dessaisit le juge de la contestation qu’il tranche ». En substance, le dessaisissement du juge signifie que le prononcé du jugement épuise son pouvoir juridictionnel.

Non seulement, au titre de l’autorité de la chose jugée dont est assorti le jugement rendu, il est privé de la possibilité de revenir sur ce qui a été tranché, mais encore il lui est interdit, sous l’effet de son dessaisissement, d’exercer son pouvoir juridictionnel sur le litige.

Le principe du dessaisissement du juge n’est toutefois pas sans limites. Ces limites tiennent, d’une part, à la nature de la décision rendue et, d’autre part, à certains vices susceptibles d’en affecter le sens, la portée ou encore le contenu.

  • S’agissant des limites qui tiennent à la nature de la décision rendue
    • Il peut être observé que toutes les décisions rendues n’opèrent pas dessaisissement du juge.
    • Il est classiquement admis que seules les décisions contentieuses qui possèdent l’autorité absolue de la chose jugée sont assorties de cet attribut.
    • Aussi, le dessaisissement du juge n’opère pas pour :
      • Les décisions rendues en matière gracieuses
      • Les jugements avants dire-droit
      • Les décisions provisoires (ordonnances de référé et ordonnances sur requête)
  • S’agissant des limites qui tiennent aux vices affectant la décision rendue
    • Il est certains vices susceptibles d’affecter la décision rendue qui justifient un retour devant le juge alors même qu’il a été dessaisi.
    • La raison en est qu’il s’agit d’anomalies tellement mineures (une erreur de calcul, une faute de frappe, une phrase incomplète etc.) qu’il serait excessif d’obliger les parties à exercer une voie de recours tel qu’un appel ou un pourvoi en cassation.
    • Non seulement, cela les contraindrait à exposer des frais substantiels, mais encore cela conduirait la juridiction saisie à procéder à un réexamen général de l’affaire : autant dire que ni les justiciables, ni la justice ne s’y retrouveraient.
    • Fort de ce constat, comme l’observe un auteur, « le législateur a estimé que pour les malfaçons mineures qui peuvent affecter les jugements, il était préférable de permettre au juge qui a déjà statué de revoir sa décision»[1].
    • Ainsi, les parties sont-elles autorisées à revenir devant le juge qui a rendu une décision aux fins de lui demander de l’interpréter en cas d’ambiguïté, de la rectifier en cas d’erreurs ou d’omissions purement matérielles, de la compléter en cas d’omission de statuer ou d’en retrancher une partie dans l’hypothèse où il aurait statué ultra petita, soit au-delà de ce qui lui était demandé.
    • À cette fin, des petites voies de recours sont prévues par le Code de procédure civile, voies de recours dont l’objet est rigoureusement limité.

C’est sur ces petites voies de recours que nous nous focaliserons ici. Elles sont envisagées aux articles 461 à 464 du Code de procédure civile.

Au nombre de ces voies de recours, qui donc vise à obtenir du juge qui a statué qu’il revienne sur sa décision, figurent :

  • Le recours en interprétation
  • Le recours en rectification d’erreur ou d’omission matérielle
  • Le recours en retranchement
  • Le recours aux fins de remédier à une omission de statuer

Nous nous focaliserons ici sur le recours en omission de statuer.

L’article 5 du CPC prévoit que « le juge doit se prononcer sur tout ce qui est demandé et seulement sur ce qui est demandé. »

Parce que le litige est la chose des parties, par cette disposition, il est :

  • D’une part, fait interdiction au juge de se prononcer sur ce qui ne lui a pas été demandé par les parties
  • D’autre part, fait obligation au juge de se prononcer sur ce tout ce qui lui est demandé par les parties

Il est néanmoins des cas ou le juge va omettre de statuer sur une prétention qui lui est soumise. On dit qu’il statue infra petita. Et il est des cas où il va statuer au-delà de ce qui lui est demandé. Il statue alors ultra petita.

Afin de remédier à ces anomalies susceptibles d’affecter la décision du juge, le législateur a institué des recours permettant aux parties de les rectifier.

Comme l’observe un auteur bien que l’ultra et l’infra petita constituent des vices plus graves que l’erreur et l’omission matérielle, le législateur a admis qu’ils puissent être réparés au moyen d’un procédé simplifié et spécifique énoncés aux articles 463 et 464 du CPC[1].

Il s’agira, tantôt de retrancher à la décision rendue ce qui n’aurait pas dû être prononcé, tantôt de compléter la décision par ce qui a été omis.

I) Conditions de recevabilité du recours

Plusieurs conditions doivent être réunies pour que l’omission de statuer soit caractérisée :

  • Une demande omise
    • Il ressort de l’article 463 du CPC que l’omission de statuer consiste pour le juge à ne pas s’être prononcé sur un chef de demande formulé par une partie.
    • Autrement dit, il n’a pas tranché dans la décision rendue une ou plusieurs prétentions qui lui étaient pourtant soumises par les parties.
    • Pour déterminer s’il y a omission de statuer et quelle est son étendue, il y aura lieu de se reporter aux demandes formulées dans l’acte introductif d’instance ainsi que dans les conclusions prises ultérieurement par les parties et de les comparer avec le dispositif du jugement.
    • À cet égard, l’omission de statuer n’est pas caractérisée lorsque le juge ne répond pas directement à une demande précise formuler par une partie mais qu’il tranche la question dans le cadre d’une réponse qu’il apporte à un autre chef de demande (V. en ce sens 1ère civ. 25 mai 2016, n°15-17317).
    • Pour exemple, l’omission de statuer a été retenue dans les cas suivants :
      • Le juge ne se prononce pas sur l’octroi d’un article 700 ( 2e civ. 19 févr. 1992)
      • Le juge omet de trancher la question de la validité d’un acte juridique ( soc. 16 juin 1976)
      • Le juge omet de se prononcer sur l’octroi de dommages et intérêts ( com. 21 févr. 1978).
      • Le juge omet de se prononcer sur sa compétence ( 1ère civ. 5 janv. 1962)
      • Le juge omet de se prononcer sur la date de départ du versement d’une prestation compensatoire ( 2e civ. 2 déc. 1992).
  • Une demande régulièrement formée
    • Le juge n’est tenu de se prononcer que sur les demandes dont il a été régulièrement saisi.
    • Lorsque dès lors, la demande a été formulée dans des conclusions frappées d’irrecevabilité car déposées hors délai, l’omission de statuer ne saurait être soulevée ( 2e civ. 25 oct. 1978).
    • L’omission de statuer n’a pas vocation à réparer une irrégularité imputable aux parties.
    • Il est en revanche indifférent que la demande soit formulée dans le dispositif des écritures prises, dans leurs motifs ou encore qu’elle soit formée à titre subsidiaire ou incidente (V. en ce sens 1ère civ. 1er juin 1983).
  • Une omission relative à une demande
    • L’omission du juge doit nécessairement porter sur un chef demande et non sur un moyen.
    • Pour mémoire :
      • Une demande est l’acte par lequel le juge soumet une prétention au juge,
      • Un moyen est quant à lui l’argument dont se prévaut une partie pour fonder sa demande ou assurer sa défense.
    • Selon que le juge omet de statuer sur une demande ou un moyen, la sanction n’est pas la même :
      • Lorsque le juge omet de statuer sur un moyen, le vice qui affecte la décision consiste en un défaut de réponse à conclusion sanctionné par la nullité du jugement ( 455 CPC).
      • Lorsque le juge omet de statuer sur une demande, le vice consiste en un infra petita sanctionné par une simple rectification de l’omission sans que cela ait d’incidence sur la validité du jugement
    • Comme souligné par des auteurs « l’omission de statuer sur un chef de demande est sans influence sur la valeur des autres dispositions du jugement ; le jugement est incomplet et il convient seulement de le compléter. En revanche, lorsque le juge a omis d’examiner un moyen, c’est la valeur du dispositif du jugement qui se trouve atteinte : l’examen du moyen aurait pu modifier la décision et dès lors la Cour de cassation ne peut laisser subsister le chef du jugement qui se trouve affecté par le défaut de réponse à conclusions»[2].
    • Le défaut de réponse à conclusion pourrait consister, par exemple, en l’absence de réponse à un moyen de défense soulevé par une partie, tel qu’une fin de non-recevoir ( 2e civ. 21 oct. 2004, n°02-20286).
    • Une difficulté est née s’agissant du traitement à réserver à la formule de style régulièrement utilisée par les juges consistant à indiquer dans le jugement qu’une partie est déboutée de « toutes ses demandes» ou du « surplus de ses demandes ».
    • L’emploi de cette formule tombe-t-il sous le coup du défaut de réponse à conclusion, contraignant alors les plaideurs à se pourvoir en cassation, ou peut-on seulement y voir une omission de statuer lorsque le juge ne s’est pas prononcé sur un chef de demande ?
    • Dans un arrêt du 2 novembre 1999, la Cour de cassation, réunie en assemblée plénière, a opté pour la qualification d’omission de statuer ( ass. Plen. 2 nov. 1999, n° 97-17107).
    • Au soutien de sa décision, elle affirme que la Cour d’appel, en recourant à la formule générale « déboute les parties de leurs demandes plus amples ou contraires» dans le dispositif de son arrêt, elle « n’a pas statué sur le chef de demande relatif aux intérêts, dès lors qu’il ne résulte pas des motifs de la décision, qu’elle l’ait examiné.
    • Autrement dit, l’emploi de cette formule de style ne caractérise une omission de statuer qu’à la condition que les motifs ne confirment pas le rejet des prétentions.
    • Si, en revanche, le rejet est justifié dans la motivation de la décision, l’omission de statuer ne sera pas caractérisée ( 3e civ. 27 févr. 1985).

II) Pouvoirs du juge

==> Interdiction de toute atteinte à l’autorité de la chose jugée

Qu’il s’agisse d’un recours en omission de statuer ou d’un recours en retranchement, en application de l’article 463 du CPC il est fait interdiction au juge dans sa décision rectificative de « porter atteinte à la chose jugée quant aux autres chefs, sauf à rétablir, s’il y a lieu, le véritable exposé des prétentions respectives des parties et de leurs moyens. »

Ainsi sont fixées les limites du pouvoir du juge lorsqu’il est saisi d’un tel recours : il ne peut pas porter atteinte à l’autorité de la chose jugée.

Concrètement cela signifie que :

  • S’agissant d’un recours en omission de statuer, il ne peut modifier une disposition de sa décision ou en ajouter une nouvelle se rapportant à un point qu’il a déjà tranché
  • S’agissant d’un recours en retranchement, il ne peut réduire ou supprimer des dispositions de sa décision que dans la limite de ce qui lui avait initialement été demandé

Plus généralement, son intervention ne saurait conduire à conduire à modifier le sens ou la portée de la décision rectifiée.

Il en résulte qu’il ne peut, ni revenir sur les droits et obligations reconnues aux parties, ni modifier les mesures ou sanctions prononcées, ce pouvoir étant dévolu aux seules juridictions de réformation.

==> Rétablissement de l’exposé des prétentions et des moyens

Tout au plus, le juge est autorisé à « rétablir, s’il y a lieu, le véritable exposé des prétentions respectives des parties et de leurs moyens. »

Il s’agira, autrement dit, pour lui, s’il complète une omission de statuer ou s’il retranche une disposition du jugement de modifier dans un sens ou dans l’autre l’exposé des prétentions et des moyens des parties.

Cette exigence procède de l’article 455 du CPC qui prévoit que « le jugement doit exposer succinctement les prétentions respectives des parties et leurs moyens. »

III) Procédure

A) Compétence

==> Principe

En application de l’article 463 du CPC, le juge compétent pour connaître d’un recours en omission de statuer ou en retranchement est celui-là même qui a rendu la décision à rectifier.

Cette règle s’applique à toutes les juridictions y compris à la Cour de cassation qui peut se saisir d’office.

Il n’est toutefois nullement exigé qu’il s’agisse de la même personne physique. Ce qui importe c’est qu’il y ait identité de juridiction et non de personne.

==> Tempéraments

Il est plusieurs cas où une autre juridiction que celle qui a rendu la décision à rectifier aura compétence pour statuer :

  • L’introduction d’une nouvelle instance
    • Dans un arrêt du 23 mars 1994, la Cour de cassation a jugé que la procédure prévue à l’article 463 du CPC « n’exclut pas que le chef de demande sur lequel le juge ne s’est pas prononcé soit l’objet d’une nouvelle instance introduite selon la procédure de droit commun» ( 2e civ. 23 mars 1994, n°92-15802)
    • Ainsi, en cas d’omission de statuer les parties disposent d’une option leur permettant :
      • Soit de saisir le juge qui a rendu la décision contestée aux fins de rectification
      • Soit d’introduire une nouvelle instance selon la procédure de droit commun
    • Cette seconde option se justifie par l’absence d’autorité de la chose jugée qui, par hypothèse, ne peut pas être attachée à ce qui n’a pas été tranché.
    • C’est la raison pour laquelle la possibilité d’introduire une nouvelle instance est limitée à la seule omission de statuer, à l’exclusion donc de la situation d’ultra ou d’extra petita.
    • À cet égard, la Cour de cassation a précisé que, en cas d’introduction d’une nouvelle instance, les parties n’étaient pas assujetties au délai d’un an qui subordonne l’exercice d’un recours en omission de statuer ( 2e civ. 25 juin 1997, n°95-14173).
  • Appel
    • En cas d’appel, il y a lieu de distinguer selon que la juridiction du second degré est saisie uniquement aux fins de rectifier l’omission ou selon qu’elle est également saisie pour statuer sur des chefs de demande qui ont été tranchés
      • La Cour d’appel est saisie pour statuer sur des chefs de demande qui ont été tranchés
        • Dans cette hypothèse, l’effet dévolutif de l’appel l’autorise à se prononcer sur l’omission de statuer.
        • Les parties ne se verront donc pas imposer d’exercer un recours en omission de statuer sur le fondement de l’article 463 du CPC ( 2e civ. 29 mai 1979).
      • La Cour d’appel est saisie uniquement pour statuer sur l’omission de statuer
        • Dans cette hypothèse, la doctrine estime que l’exigence d’un double degré de juridiction fait obstacle à ce que la Cour d’appel se saisisse d’une question qui n’a pas été tranchée en première instance.
        • Cette solution semble avoir été confirmée par la Cour de cassation dans un arrêt du 22 octobre 1997 aux termes duquel elle a jugé que « dès lors que l’appel n’a pas été exclusivement formé pour réparer une omission de statuer, il appartient à la cour d’appel, en raison de l’effet dévolutif, de statuer sur la demande de réparation qui lui est faite» ( 2e civ. 22 oct. 1997, n°95-18923).
  • Pourvoi en cassation
    • La Cour de cassation considère qu’une omission de statuer ainsi que l’ultra petita ne peuvent être réparés que selon la procédure des articles 463 et 464 du CPC ( 2e civ. 15 nov. 1978).
    • La raison en est que la Cour de cassation est juge du droit. Elle n’a donc pas vocation à réparer une omission de statuer qui suppose d’une appréciation en droit et en fait.
    • Dans un arrêt du 26 mars 1985, la Cour de cassation a néanmoins précisé que « le fait de statuer sur choses non demandées, s’il ne s’accompagne pas d’une autre violation de la loi, ne peut donner lieu qu’à la procédure prévue par les articles 463 et 464 du nouveau code de procédure civile et n’ouvre pas la voie de la cassation» ( 1ère civ. 26 mars 1985).
    • Autrement dit, lorsque l’omission est doublée d’une irrégularité éligible à l’exercice d’un pourvoi, la Cour de cassation redevient compétente.

B) Saisine du juge

  1. Délai pour agir

==> Principe

L’article 463 du CPC prévoit que « la demande doit être présentée un an au plus tard après que la décision est passée en force de chose jugée ou, en cas de pourvoi en cassation de ce chef, à compter de l’arrêt d’irrecevabilité. »

Ainsi à la différence du recours en rectification d’erreur ou d’omission matérielle qui n’est enfermé dans aucun délai, le recours en omission de statuer et en retranchement doit être exercé dans le délai d’un an après que la décision à rectifier est passée en force de chose jugée.

Pour rappel, l’article 500 du CPC prévoit que « a force de chose jugée le jugement qui n’est susceptible d’aucun recours suspensif d’exécution ».

À cet égard, il conviendra de se placer à la date d’exercice du recours en rectification pour déterminer si la décision à rectifier est passée en force de chose jugée.

==> Exceptions

  • Introduction d’une nouvelle instance
    • En matière d’omission de statuer, l’expiration du délai d’un an ferme seulement la voie du recours fondé sur l’article 463 du CPC.
    • La Cour de cassation a néanmoins admis qu’une nouvelle instance puisse être introduite selon les règles du droit commun ( 2e civ. 23 mars 1994, n°92-15802).
    • Cette solution se justifie par l’absence d’autorité de la chose jugée qui, par hypothèse, ne peut pas être attachée à ce qui n’a pas été tranché.
    • C’est la raison pour laquelle la possibilité d’introduire une nouvelle instance est limitée à la seule omission de statuer, à l’exclusion donc de la situation d’ultra ou d’extra petita.
    • Aussi, en cas d’introduction d’une nouvelle instance, la Cour de cassation considère que les parties ne sont pas assujetties au délai d’un an ( 2e civ. 25 juin 1997, n°95-14173).
  • Recours introduit par Pôle emploi
    • La jurisprudence a jugé que lorsqu’un recours en omission de statuer est exercé par les ASSEDIC (désormais pôle emploi) consécutivement à une décision ayant statué sur le remboursement des indemnités de chômage ( L. 1235-4 C. trav.), le délai d’un an court à compter, non pas du jour où la décision à rectifier est passée en force de chose jugée, mais du jour à l’organisme a eu connaissance de cette décision (Cass. soc. 7 janv. 1992)

2. Auteur de la saisine

À la différence de la procédure en rectification d’erreur ou d’omission matérielle qui peut être initiée par le juge qui dispose d’un pouvoir de se saisir d’office, les procédures d’omission de statuer et en retranchement ne peuvent être engagées que par les parties elles-mêmes.

Il est fait interdiction au juge de se saisir d’office.

3. Modes de saisine

==> Principe

Lorsque le juge est saisi par les parties, l’acte introductif d’instance prend la forme d’une requête. 

  • Une requête
    • L’article 463 du CPC prévoit que « le juge est saisi par simple requête de l’une des parties, ou par requête commune. »
    • Les recours en omission de statuer et en retranchement doivent ainsi être exercés par voie de requête unilatérale ou conjointe.
    • Pour rappel :
      • La requête unilatérale est définie à l’article 57 du CPC comme l’acte par lequel le demandeur saisit la juridiction sans que son adversaire en ait été préalablement informé.
      • La requête conjointe est définie à l’article 57 du CPC comme l’acte commun par lequel les parties soumettent au juge leurs prétentions respectives, les points sur lesquels elles sont en désaccord ainsi que leurs moyens respectifs.
  • Forme de la requête
    • À l’instar de l’assignation, la requête doit comporter un certain nombre de mentions prescrites à peine de nullité par le Code de procédure civile.
    • Ces mentions sont énoncées aux articles 54, 57 et 757 du CPC.
  • Dépôt de la requête
    • La requête doit être déposée au greffe de la juridiction saisie en deux exemplaires.
    • La remise au greffe de la copie de la requête est constatée par la mention de la date de remise et le visa du greffier sur la copie ainsi que sur l’original, qui est immédiatement restitué au déposant afin qu’il conserve une preuve du dépôt.
    • En cas de dépôt d’une requête unilatérale, il y a lieu de la notifier à la partie adverse.
    • Il appartient au juge de provoquer le débat contradictoire entre les parties.

==> Exceptions

Il est admis en jurisprudence que la saisine du juge puisse s’opérer au moyen d’un autre mode de saisine que la requête.

Cette saisine peut notamment intervenir par voie d’assignation devant la juridiction compétente (CA Paris, 14 mars 1985).

C) Convocation des parties

L’article 463, al. 3e du CPC prévoit que le juge « statue après avoir entendu les parties ou celles-ci appelées. »

Ainsi, afin d’adopter sa décision de rectification, le juge a l’obligation d’auditionner et d’entendre les parties, étant précisé que, en l’absence de délai de comparution, le juge doit leur laisser un temps suffisant pour préparer leur défense.

Il s’agit ici pour le juge de faire respecter le principe du contradictoire conformément aux articles 15 et 16 du CPC.

Aussi, bien que l’instance soit introduite par voie de requête, il y a lieu d’aviser la partie adverse de la demande de rectification.

Quant au juge, il lui est fait obligation de s’assurer que les moyens soulevés ont pu être débattus contradictoirement par les parties (V. en ce sens Cass. 2e civ. 3 janv. 1980).

D) Représentation

S’agissant de la représentation des parties, la procédure d’omission de statuer ou en retranchement répond aux mêmes règles que celles ayant donné lieu à la décision rendue.

Aussi, selon les cas, la représentation par avocat sera obligatoire ou facultative. En cas de représentation facultative, la requête pourra, dans ces conditions, être déposée par les parties elles-mêmes.

E) Régime de la décision rectificative

==> Incorporation dans la décision initiale

L’article 463, al. 4e di CPC prévoit que « la décision est mentionnée sur la minute et sur les expéditions du jugement. »

Ainsi, la décision rectificative vient-elle s’incorporer à la décision initiale. Il en résulte qu’elle est assujettie aux mêmes règles que le jugement sur lequel elle porte. Plus précisément elle en emprunte tous les caractères.

==> Notification de la décision rectificative

L’article 463, al. 4e du CPC prévoit que la décision rectificative doit être notifiée comme le jugement. À défaut, elle ne sera pas opposable à la partie adverse.

À cet égard, la date de la notification tiendra lieu de point de départ au délai d’exercice des voies de recours. Elle devra, par ailleurs, être réalisée selon les mêmes modalités que la décision initiale.

Le texte précise que « la décision est mentionnée sur la minute et sur les expéditions du jugement. »

Cette mention ne figurera néanmoins que sur les décisions rectifiées, celle-ci étant sans objet en cas de rejet du recours en rectification d’erreur ou d’omission matérielle.

==> Voies de recours

En application de l’article 463, al. 4e du COC, la décision rendue donne lieu aux mêmes voies de recours que la décision rectifiée (Cass. 3e civ. 27 mai 1971). Si cette dernière est rendue en dernier ressort, il en ira de même pour le jugement rectificatif.

Surtout, en cas d’exercice d’une voie de recours contre la décision initiale, la décision rectificative subira le même sort, y compris s’agissant de l’issue de la procédure d’appel ou de cassation, dans la limite de ce qui a été réformé.

Autrement dit, en cas de réformation totale de la décision initiale, la décision rectificative s’en trouvera également anéantie (Cass. 2e civ. 15 nov. 1978).

En revanche, lorsque la décision initiale n’est que partiellement réformée, la décision rectification ne sera anéantie que si elle porte sur des points remis en cause.

[1] J. Héron et Th. Le Bars, Droit judiciaire privé, éd. , n°382, p. 316.

[2] J. Héron et Th. Le Bars, Droit judiciaire privé, éd. , n°383, p. 317.


(0)

L’un des principaux attributs d’un jugement est le dessaisissement du juge. Cet attribut est exprimé par l’adage lata sententia judex desinit esse judex : une fois la sentence rendue, le juge cesse d’être juge.

La règle est énoncée à l’article 481 du CPC qui dispose que « le jugement, dès son prononcé, dessaisit le juge de la contestation qu’il tranche ». En substance, le dessaisissement du juge signifie que le prononcé du jugement épuise son pouvoir juridictionnel.

Non seulement, au titre de l’autorité de la chose jugée dont est assorti le jugement rendu, il est privé de la possibilité de revenir sur ce qui a été tranché, mais encore il lui est interdit, sous l’effet de son dessaisissement, d’exercer son pouvoir juridictionnel sur le litige.

Le principe du dessaisissement du juge n’est toutefois pas sans limites. Ces limites tiennent, d’une part, à la nature de la décision rendue et, d’autre part, à certains vices susceptibles d’en affecter le sens, la portée ou encore le contenu.

  • S’agissant des limites qui tiennent à la nature de la décision rendue
    • Il peut être observé que toutes les décisions rendues n’opèrent pas dessaisissement du juge.
    • Il est classiquement admis que seules les décisions contentieuses qui possèdent l’autorité absolue de la chose jugée sont assorties de cet attribut.
    • Aussi, le dessaisissement du juge n’opère pas pour :
      • Les décisions rendues en matière gracieuses
      • Les jugements avants dire-droit
      • Les décisions provisoires (ordonnances de référé et ordonnances sur requête)
  • S’agissant des limites qui tiennent aux vices affectant la décision rendue
    • Il est certains vices susceptibles d’affecter la décision rendue qui justifient un retour devant le juge alors même qu’il a été dessaisi.
    • La raison en est qu’il s’agit d’anomalies tellement mineures (une erreur de calcul, une faute de frappe, une phrase incomplète etc.) qu’il serait excessif d’obliger les parties à exercer une voie de recours tel qu’un appel ou un pourvoi en cassation.
    • Non seulement, cela les contraindrait à exposer des frais substantiels, mais encore cela conduirait la juridiction saisie à procéder à un réexamen général de l’affaire : autant dire que ni les justiciables, ni la justice ne s’y retrouveraient.
    • Fort de ce constat, comme l’observe un auteur, « le législateur a estimé que pour les malfaçons mineures qui peuvent affecter les jugements, il était préférable de permettre au juge qui a déjà statué de revoir sa décision»[1].
    • Ainsi, les parties sont-elles autorisées à revenir devant le juge qui a rendu une décision aux fins de lui demander de l’interpréter en cas d’ambiguïté, de la rectifier en cas d’erreurs ou d’omissions purement matérielles, de la compléter en cas d’omission de statuer ou d’en retrancher une partie dans l’hypothèse où il aurait statué ultra petita, soit au-delà de ce qui lui était demandé.
    • À cette fin, des petites voies de recours sont prévues par le Code de procédure civile, voies de recours dont l’objet est rigoureusement limité.

C’est sur ces petites voies de recours que nous nous focaliserons ici. Elles sont envisagées aux articles 461 à 464 du Code de procédure civile.

Au nombre de ces voies de recours, qui donc vise à obtenir du juge qui a statué qu’il revienne sur sa décision, figurent :

  • Le recours en interprétation
  • Le recours en rectification d’erreur ou d’omission matérielle
  • Le recours en retranchement
  • Le recours aux fins de remédier à une omission de statuer

Nous nous focaliserons ici sur le recours en rectification d’erreur ou d’omission matérielle

Il peut arriver que des erreurs ou des omissions purement matérielles affectent la décision rendue ce qui est susceptible d’en perturber l’exécution.

Il peut s’agir d’une erreur de calcul d’une indemnité, d’une faute de frappe dans le nom d’une partie, d’une omission dans la composition de la juridiction ou encore de l’omission dans le dispositif du jugement d’un élément évoqué dans la motivation.

Afin de permettre aux parties de revenir devant le juge sans qu’elles soient contraintes de se soumettre à la lourdeur procédurale d’un appel ou d’un pourvoi en cassation, le législateur a institué le recours en rectification d’erreur ou d’omission matérielle.

Ce recours est envisagé à l’article 462 du CPC qui prévoit que « les erreurs et omissions matérielles qui affectent un jugement, même passé en force de chose jugée, peuvent toujours être réparées par la juridiction qui l’a rendu ou par celle à laquelle il est déféré, selon ce que le dossier révèle ou, à défaut, ce que la raison commande. »

Il s’agira ici pour le juge de rectifier la décision rendue sans pour autant porter atteinte à l’autorité de la chose jugée. Dans certains cas, l’exercice s’avérera pour le moins périlleux, la frontière qui sépare l’erreur matérielle de l’erreur substantielle étant ténue.

C’est la raison pour laquelle la faculté conférée au juge de rectifier un jugement affecté par une erreur ou une omission matérielle est encadrée très strictement.

I) Conditions de recevabilité du recours

==> Une erreur ou une omission purement matérielle

Pour être recevable la requête en rectification doit nécessairement porter sur des erreurs ou omissions purement matérielles.

Par matérielle, il faut comprendre une erreur ou une omission commise par inadvertance, par inattention ou par négligence.

A l’examen, les notions d’erreur et d’omission matérielle sont appréhendées de la même manière par la jurisprudence, bien qu’elles affectent la décision rendue différemment.

  • S’agissant de l’erreur matérielle
    • Elle consiste en une anomalie dans l’expression de la pensée.
    • Autrement dit, le vice qui affecte le jugement ne procède nullement d’une erreur intellectuelle, soit d’une anomalie dans le raisonnement du juge.
    • L’anomalie réside plutôt dans la traduction de la pensée de ce dernier : le juge pensait une chose et il en a écrit une autre.
    • Ainsi que le résume un auteur « l’erreur ne doit pas avoir été dans la pensée du juge, mais uniquement dans sa traduction formelle»[1].
    • Il s’agit donc d’une inadvertance qui affecte, non pas le raisonnement, mais son expression.
    • À cet égard, l’erreur ne pourra être qualifiée de matérielle que si elle est involontaire, soit si elle provient d’une inattention ou d’une négligence du juge.
    • L’erreur matérielle pourra consister en :
      • Une faute de frappe qui a pour conséquence de modifier le nom d’une partie ou le sens d’une phrase.
      • Une faute de calcul commise par le juge par pure inattention.
      • Une substitution ou une adjonction erronée d’un mot
      • L’indication d’une fausse date
    • En revanche, l’erreur qui affecte la décision ne sera pas regardée comme matérielle lorsqu’elle consistera en :
      • Une faute d’appréciation des faits
      • Une faute d’interprétation ou d’application de la règle de droit
      • Une anomalie dans le raisonnement
  • S’agissant de l’omission matérielle
    • Elle consiste en un oubli commis par le juge qui, par inadvertance ou par inattention, a passé sous silence une disposition de la décision rendue
    • Comme pour l’erreur, l’omission est une anomalie qui affecte, non pas le raisonnement du juge, mais son expression.
    • La défaillance se traduit ici par un oubli, une lacune dans la rédaction de la décision.
    • L’omission matérielle se distingue de l’omission de statuer en ce que la lacune procède, non pas d’un vice qui affecte le raisonnement du juge, mais seulement d’une mauvaise transcription de sa volonté.
    • Elle se distingue également du défaut de motifs, lequel correspond à une défaillance du juge quant à l’observation des règles qui gouvernent la rédaction d’un jugement.
    • À cet égard, le défaut de motif est sanctionné par la nullité du jugement et ne donne donc pas lieu à rectification.
    • À l’examen, l’omission matérielle pourra consister en :
      • L’oubli de mots ou d’une phrase dans la minute dès lors qu’il s’agit d’une défaillance dans la rédaction
      • L’oubli dans le dispositif d’une disposition pourtant motivée dans le corps de la décision
      • L’oubli dans le calcul de dommages et intérêts d’une provision déjà versée
      • L’oubli du nom d’un magistrat ayant participé au débat
      • L’oubli d’indexer une pension alimentaire ou une prestation compensatoire

==> Une erreur ou une omission émanant du juge

La règle énoncée à l’article 462 du CPC doit être comprise comme n’autorisant la rectification que des seules erreurs ou omissions matérielles commises par le juge (V. en ce sens Cass. 2e civ. 2 juill. 1980).

La jurisprudence a néanmoins admis que, lorsque l’erreur ou l’omission provenait de l’exposé des prétentions des parties, puis a été reprise par le juge, elle pouvait être rectifiée (Cass. 1ère civ. 18 janv. 1989 ; Cass. soc. 21 févr. 1980).

Cette solution se justifie par l’obligation qui échoit au juge de vérifier les allégations qui lui sont soumises. Si, dès lors, il manque à son obligation de contrôle, l’erreur ou l’omission commise par une partie devient sienne.

II) Pouvoirs du juge

==> L’appréciation de l’erreur et de l’omission matérielle

Afin de prévenir toute atteinte à l’autorité de la chose jugée, la faculté conférée au juge de rectifier la décision affectée par une erreur ou une omission matérielle est strictement encadrée.

Aussi, l’article 462 du CPC invite le juge, s’agissant de l’appréciation de l’erreur ou de l’omission matérielle, à se référer à « ce que le dossier révèle ou, à défaut, ce que la raison commande. »

Il s’agit là de consignes impératives auxquelles le juge ne peut pas se soustraire. Dans un arrêt du 19 juin 1975, la Cour de cassation a affirmé en ce sens que « cette indication des éléments par lesquels l’erreur matérielle peut être rectifiée est limitative » (Cass. 2e civ. 19 juin 1975, n°74-11215).

Relevant que les juges du fond s’étaient seulement appuyés sur le souvenir de deux membres de la Cour pour rectifier une mention de l’arrêt rendu, elle censure la Cour d’appel au motif qu’elle aurait dû exclusivement se fonder sur « ce que le dossier révèle et sur un point ou la solution n’est pas commandée par la raison », conformément aux prescriptions de l’article 462 du CPC.

Concrètement, pour apprécier l’erreur ou l’omission matérielle commise par le juge, la juridiction saisie ne peut donc se fonder que sur deux éléments alternatifs

  • Premier élément : ce que le dossier révèle
    • Il s’agit là de tous les éléments que contenait le dossier au jour où la décision rectifiée a été rendue.
    • A contrario, le juge ne pourra donc pas tenir compte des éléments qui seraient extérieurs au dossier, tels que des témoignages, des documents produits postérieurement au jugement rendu ou tout autre élément fourni par un tiers.
  • Second élément : ce que la raison commande
    • Il s’agit là d’un élément d’appréciation subsidiaire auquel le juge ne peut se référer qu’à défaut d’éléments probants dans le dossier.
    • Que faut-il entendre par la formule « ce que la raison commande» ?
    • Il s’agit ici de tout ce qui indique que l’erreur ou l’omission soulevée n’aurait pas pu être commise par un juge normalement attentif
    • Autrement dit, l’anomalie est tellement grossière qu’elle ne peut être que matérielle.
    • À cet égard, il doit exister des éléments objectifs et non équivoques qui établissent la faute d’inattention.
    • Ces éléments pourront notamment être recherchés dans les motifs du jugement ou dans son dispositif.
    • Il pourra ainsi être démontré que le dispositif n’exprime pas le sens de la décision (V. en ce sens 2e civ. 29 janv. 1992, n°90-17104).
    • Si, par exemple, il est question dans l’intégralité de la décision et en particulier dans sa motivation de statuer sur une séparation de corps et que le dispositif prononce un divorce, l’erreur matérielle sera pleinement caractérisée ( 2e civ. 29 juin 1979).

==> La rectification de l’erreur et de l’omission matérielle

Parce que le recours en rectification d’erreur ou d’omission matérielle vise seulement à remédier à une faute d’inattention dans la transcription de la pensée du juge, celui-ci ne saurait modifier le sens ou la portée de la décision rendue.

Il en résulte qu’il ne peut, ni revenir sur les droits et obligations reconnues aux parties, ni modifier les mesures ou sanctions prononcées, ce pouvoir étant dévolu aux seules juridictions de réformation.

La Cour de cassation, réunie en assemblée plénière, a affirmé en ce sens que « si les erreurs ou omissions matérielles affectant une décision peuvent être réparées par la juridiction qui l’a rendue, celle-ci ne peut modifier les droits et obligations reconnus aux parties par cette décision » (Cass. ass. Plén. 1er avr. 1994, n°91-20250).

Aussi, est-il fait interdiction au juge sous couvert de rectification d’une erreur ou d’une omission matérielle de modifier la substance et l’économie générale de la décision rendue.

Il ne saurait, en outre, prendre en compte des éléments de fait ou de droit nouveaux ou tirer des constatations établies, des conséquences juridiques nouvelles. Il ne peut, encore moins, chercher à réparer une erreur de droit qu’il a commise, ni apprécier sous un nouveau jour les droits et obligations des parties.

III) Procédure

A) Compétence

Il s’évince de l’article 462 du CPC que pour déterminer le juge compétent quant à connaître du recours en rectification d’erreur ou d’omission matérielle, il y a lieu de distinguer selon que la décision déférée est frappée ou non d’une voie de recours.

  • S’agissant des décisions non frappées d’une voie de recours
    • Dans cette hypothèse, l’article 462 du CPC prévoit que le juge compétent est celui qui a rendu la décision à rectifier.
    • Il est indifférent qu’il s’agisse d’une juridiction de droit commun ou spécialisée.
    • Cette compétence est également octroyée aux Tribunaux arbitraux
    • Par ailleurs, en application de l’article 462 d CPC, peu importe que la décision déférée pour rectification soit passée en force de chose jugée.
    • La Cour de cassation l’a rappelé dans un arrêt du 23 septembre 1998 en affirmant que « la juridiction qui a rendu un jugement peut réparer les erreurs matérielles qui l’affectent, même si le jugement est passé en force de chose jugée» (V. en ce sens 2e civ. 23 sept. 1998, n°95-11317)
    • En outre, il n’est nullement exigé que la juridiction qui statue soit réunie dans la même composition que lorsque la décision à rectifier a été prise.
    • Ce qui importe c’est qu’il y ait identité de juridiction et non de personnes physiques.
  • S’agissant des décisions frappées d’une voie de recours
    • L’article 462 du CPC prévoit que « les erreurs et omissions matérielles qui affectent un jugement […] peuvent toujours être réparées par la juridiction qui l’a rendu ou par celle à laquelle il est déféré».
    • Ainsi, lorsque la décision à rectifier est frappée d’une voie de recours, c’est la juridiction qui connaît de cette voie de recours qui devient compétente pour statuer sur la rectification de l’erreur ou de l’omission matérielle.
    • En pratique, la question ne se posera que pour l’appel et le pourvoi en cassation dans la mesure où s’agissant de la tierce opposition, de l’opposition et du recours en révision c’est la juridiction qui a rendu la décision contestée qui a vocation à connaître de la voie de recours.
      • Sur l’appel
        • Principe
          • C’est donc la Cour d’appel qui est seule compétente pour connaître du recours en rectification d’erreur ou d’omission matérielle.
          • La raison en est que la juridiction de premier degré est totalement dessaisie en raison de l’effet dévolutif de l’appel.
          • Quant à la date à laquelle la décision est réputée déférée à la Cour d’appel il s’agit de la date d’inscription au rôle de l’affaire.
          • Avant cette date, c’est la juridiction qui a rendu la décision à rectifier qui demeure compétente, nonobstant la déclaration d’appel.
        • Exceptions
          • La compétence de la Cour d’appel, en cas d’exercice d’une voie de recours, est assortie d’un certain nombre d’exceptions
            • Tout d’abord, lorsque l’appel est irrecevable c’est la juridiction de première instance qui demeure compétente ( 2e civ. 12 sept. 1997, n°96-10233).
            • Ensuite, la Cour d’appel est compétente à la condition que l’objet du recours ne se limite pas à la rectification de l’erreur ou de l’omission matérielle
            • Enfin, lorsque la décision à rectifier est assortie de l’exécution provisoire de droit, la jurisprudence considère que c’est le juge qui a rendu la décision qui reste compétent, l’objectif recherché étant de permettre l’exécution provisoire.
      • Le pourvoi en cassation
        • La particularité du pourvoi en cassation est que, à la différence de l’appel, il n’est assorti d’aucun effet dévolutif.
        • Il en résulte que les solutions dégagées par la jurisprudence en matière d’appel ne sont pas applicables.
        • On peut en déduire, que la juridiction qui a rendu la décision à rectifier n’est pas dessaisie : elle demeure compétence pour statuer sur la rectification de l’erreur ou de l’omission matérielle soulevée (V. en ce sens 1ère civ. 3 janv. 1980, n°78-12086).
        • Dans certains arrêts, la Cour de cassation s’est néanmoins reconnu cette faculté pour un cas très particulier.
        • Elle a, en effet, jugé que « la contradiction dénoncée entre le dispositif et les motifs de l’arrêt résulte d’une erreur matérielle qui peut, selon l’article 462 du nouveau Code de procédure civile être réparée par la Cour de Cassation à laquelle est déféré cet arrêt dont la rectification sera ci-après ordonnée» ( 1ère civ. 5 févr. 1991, n°88-15741).
        • Dans un arrêt du 11 janvier 2018, la Cour de cassation a précisé que « les erreurs et omissions matérielles qui affectent une décision frappée de pourvoi ne pouvant être rectifiées par la Cour de cassation qu’à la condition que cette décision lui soit, sur ce point, déférée, une requête en rectification d’erreur matérielle ne peut être présentée en vue de rendre recevable un moyen de cassation».
        • Elle en déduit que « est par conséquent irrecevable le moyen de cassation dirigé contre un chef du dispositif du jugement critiqué tel que ce chef devrait, selon l’auteur du pourvoi, être, au préalable, rectifié par la Cour de cassation. » ( 2e civ. 11 janv. 2018, n°16-26168).
  • Compétence du Juge de l’exécution
    • Il a été admis par la jurisprudence que le Juge de l’exécution était investi du pouvoir de rectifier une erreur ou une omission matérielle entachant une décision.
    • La raison en est que, conformément à l’article L. 218-6 du Code de l’organisation judiciaire « connaît de manière exclusive, des difficultés relatives aux titres exécutoires et des contestations qui s’élèvent à l’occasion de l’exécution forcée, même si elles portent sur le fond du droit».
    • Ce pouvoir de rectification ne pourra toutefois être exercé que dans le cadre d’une contestation portant sur une mesure d’exécution prise en application d’un titre exécutoire.
    • Le juge de l’exécution ne pourra, en aucun cas, faire droit à une demande de rectification d’erreur ou d’omission matérielle formulée à titre principal

B) Saisine du juge

  1. Délai pour agir

Contrairement au recours en omission de statuer qui doit être exercé dans le délai d’un an après que la décision est passée en force de chose jugée, l’exercice du recours en rectification d’erreur ou d’omission matérielle n’est subordonné à l’observation d’aucun délai.

À la différence de la requête en interprétation, il n’y a pas lieu de se reporter au délai de droit commun d’exécution des décisions de justice (10 ans) énoncé à l’article L. 111-4 du Code des procédures civiles d’exécution dans la mesure où la demande en rectification d’erreur ou d’omission matérielle peut être formulée dans le cadre d’une tierce opposition qui se prescrit, quant à elle, par trente ans.

Dans ces conditions, la Cour de cassation a jugé, dans un arrêt du 7 juin 2018 que « la requête en rectification d’erreur matérielle, qui ne tend qu’à réparer les erreurs ou omissions matérielles qui affectent un jugement et qui ne peut aboutir à une modification des droits et obligations reconnus aux parties dans la décision déférée, n’est pas soumise à un délai de prescription » (Cass. 2e civ. 7 juin 2018, n° 16-28539).

2. Auteur de la saisine

S’agissant de la saisine du juge en matière de rectification d’erreur ou d’omission matérielle, l’article 462, al. 2e du CPC prévoit que :

  • Soit, le juge est saisi par simple requête de l’une des parties, ou par requête commune
  • Soit il peut aussi se saisir d’office.

 Ainsi, le juge est-il autorisé à se saisir d’office dans l’hypothèse où il relève une erreur ou une omission matérielle qui entacherait sa décision.

Le pouvoir qui lui est ainsi conféré participe d’une bonne administration de la justice qui a tout à gagner à ce que la réparation des anomalies matérielles intervienne au plus vite et puisse se faire à moindre frais.

Reste que le mécanisme de la saisine d’office, ne dispense pas le juge de convoquer les parties aux fins de les entendre et de faire et de permettre un débat contradictoire (V. en ce sens Cass. 2e civ. 9 avr. 2015, n°14-14206).

Le principe du contradictoire s’applique quelle que soit la nature du litige et les conditions dans lesquelles la décision a été rendue.

3. Modes de saisine

==> Principe

Lorsque le juge est saisi par les parties, l’acte introductif d’instance prend la forme d’une requête.

  • Une requête
    • L’article 462 du CPC prévoit que « le juge est saisi par simple requête de l’une des parties, ou par requête commune. »
    • Le recours en rectification d’une erreur ou d’une omission matérielle doit ainsi être exercé par voie de requête unilatérale ou conjointe.
    • Pour rappel :
      • La requête unilatérale est définie à l’article 57 du CPC comme l’acte par lequel le demandeur saisit la juridiction sans que son adversaire en ait été préalablement informé.
      • La requête conjointe est définie à l’article 57 du CPC comme l’acte commun par lequel les parties soumettent au juge leurs prétentions respectives, les points sur lesquels elles sont en désaccord ainsi que leurs moyens respectifs.
  • Forme de la requête
    • À l’instar de l’assignation, la requête doit comporter un certain nombre de mentions prescrites à peine de nullité par le Code de procédure civile.
    • Ces mentions sont énoncées aux articles 54, 57 et 757 du CPC.
  • Dépôt de la requête
    • La requête doit être déposée au greffe de la juridiction saisie en deux exemplaires.
    • La remise au greffe de la copie de la requête est constatée par la mention de la date de remise et le visa du greffier sur la copie ainsi que sur l’original, qui est immédiatement restitué au déposant afin qu’il conserve une preuve du dépôt.
    • L’article 461 du CPC prévoyant que « le juge se prononce les parties entendues ou appelées», on en déduit que la procédure est contradictoire.
    • Aussi, en cas de dépôt d’une requête unilatérale, il y a lieu de la notifier à la partie adverse.

==> Exceptions

Il est admis en jurisprudence que la saisine du juge puisse s’opérer au moyen d’un autre mode de saisine que la requête.

Cette saisine peut ainsi intervenir par voie de conclusions en cours d’instance (Cass. 3e civ. 8 janv. 1992) ou par assignation devant la juridiction compétente.

C) Convocation des parties

==> Principe

L’article 462, al. 3 du CPC prévoit que « le juge statue après avoir entendu les parties ou celles-ci appelées »

Ainsi, afin d’adopter sa décision de rectification, le juge a l’obligation d’auditionner et d’entendre les parties, étant précisé que, en l’absence de délai de comparution, le juge doit leur laisser un temps suffisant pour préparer leur défense.

==> Tempérament

L’article 462, al. 3 autorise le juge à statuer sans audience « à moins qu’il n’estime nécessaire d’entendre les parties. »

Il s’agit d’alléger ici autant que possible la procédure, sans pour autant porter atteinte au principe du contradictoire.

Seule exigence pour le juge : vérifier que la requête a été notifiée à la partie adverse, de sorte qu’elle ait eu l’opportunité de répondre.

D) Représentation

S’agissant de la représentation des parties, la procédure de rectification d’erreur ou d’omission matérielle obéit aux mêmes règles que celles ayant donné lieu à la décision rendue.

Aussi, selon les cas, la représentation par avocat sera obligatoire ou facultative. À cet égard, la Cour de cassation a affirmé, dans un arrêt du 11 avril 2019 que « la procédure en rectification de l’erreur matérielle affectant un jugement, même passé en force de chose jugée, est soumise aux règles de représentation des parties applicables à la procédure ayant abouti à cette décision » (Cass. 2e civ. 11 avr. 2019, n°18-11073).

E) Régime de la décision rectificative

==> Incorporation dans la décision initiale

Ainsi que le rappelle régulièrement la jurisprudence, la décision rectifiant une erreur ou une omission matérielle a vocation à s’incorporer à la décision initiale (Cass. 2e civ. 23 juin 2005).

Il en résulte qu’elle est assujettie aux mêmes règles que le jugement sur lequel elle porte. Plus précisément elle en emprunte tous les caractères.

Ainsi, la décision rendue donne lieu aux mêmes voies de recours que la décision rectifiée. Si cette dernière est rendue en dernier ressort, il en ira de même pour le jugement rectificatif (Cass. 2e civ. 30 janv. 1985).

Surtout, en cas d’exercice d’une voie de recours contre la décision initiale, la décision rectificative subira le même sort, y compris s’agissant de l’issue de la procédure d’appel ou de cassation, dans la limite de ce qui a été réformé.

Autrement dit, en cas de réformation totale de la décision initiale, la décision rectificative s’en trouvera également anéantie (Cass. soc. 11 juill. 1985).

En revanche, lorsque la décision initiale n’est que partiellement réformée, la décision rectification ne sera anéantie que si elle porte sur des points remis en cause (Cass. soc. 18 mai 1994).

==> Contenu et notification de la décision rectificative

Tout d’abord, la décision rectificative doit être motivée et viser les prétentions formulées par les parties.

La Cour de cassation a jugé en ce sens dans un arrêt du 21 février 2013, s’agissant d’une requête en rectification d’erreur matérielle (erreur de calcul au cas particulier), « tout jugement doit, à peine de nullité, exposer succinctement les prétentions respectives des parties et leurs moyens ; que cet exposé peut revêtir la forme d’un visa des conclusions des parties avec l’indication de leur date » (Cass. 2e civ. 21 févr. 2013, n°11-24421).

Ensuite, l’article 462, al. 4e du CPC prévoit que la décision rectificative doit être notifiée comme le jugement. À défaut, elle ne sera pas opposable à la partie adverse.

À cet égard, la date de la notification tiendra lieu de point de départ au délai d’exercice des voies de recours. Elle devra, par ailleurs, être réalisée selon les mêmes modalités que la décision initiale.

Enfin, le texte ajoute que « la décision rectificative est mentionnée sur la minute et sur les expéditions du jugement. »

Cette mention ne figurera néanmoins que sur les décisions rectifiées, celle-ci étant sans objet en cas de rejet du recours en rectification d’erreur ou d’omission matérielle.

==> Voies de recours

Il y a lieu ici de distinguer selon que le juge fait droit à la demande de rectification ou la rejette.

  • Le juge fait droit à la demande de rectification
    • S’agissant de l’exercice d’une voie de recours contre la décision rectificative prise isolément, l’article 462, al. 5e dispose que « si la décision rectifiée est passée en force de chose jugée, la décision rectificative ne peut être attaquée que par la voie du recours en cassation. »
    • Il se déduit de cette disposition qu’une voie de recours ne peut être exercée qu’à la condition que la décision rectification ne soit pas passée en force de chose jugée, faute de quoi seule la voie du pourvoi en cassation sera ouverte.
    • C’est là une différence avec la décision interprétative qui, à l’inverse, peut faire l’objet d’une voie de recours, quand bien même elle est passée en force de chose jugée ( 461 CPC).
    • Pour le recours en rectification d’erreur ou d’omission matérielle, la question se pose alors de savoir à partir de quand la décision initiale est réputée être passée en force de chose jugée.
    • La réponse réside à l’article 500 du CPC qui prévoit que « a force de chose jugée le jugement qui n’est susceptible d’aucun recours suspensif d’exécution».
    • À cet égard, il conviendra de se placer à la date d’exercice du recours en rectification pour déterminer si la décision à rectifier est passée en force de chose jugée ( 2e civ. 20 avr. 2017, n°16-12121).
    • Enfin, il peut être observé que dans l’hypothèse où la décision initiale serait passée en force de chose jugée, la décision rectificative ne pourra faire l’objet d’un pourvoi en cassation qu’à la condition que la décision rectifiée puisse elle-même faire l’objet d’un tel recours ( 2e civ. 7 juin 2018, n°17-18722).
  • Le juge rejette la demande de rectification
    • Dans cette hypothèse, il y a lieu d’appliquer le droit commun des voies de recours, l’article 462, al. 5e n’étant applicable qu’aux seules décisions rectificatives ( 2e civ. 26 oct. 1983).
    • Les décisions qui rejettent une demande de rectification d’une erreur ou d’une omission matérielle sont dès lors susceptibles d’être frappée d’appel, alors même qu’elles sont passées en force de chose jugée.

[1] Wiederkehr, Décision rectificative d’une erreur ou d’une omission matérielle, RGDP 1999, 209


(1)

L’article 2278 du Code civil prévoit que « la possession est protégée, sans avoir égard au fond du droit, contre le trouble qui l’affecte ou la menace. »

Si la possession est une situation de fait, elle produit des effets de droits qui justifient que le possesseur bénéficie d’une protection juridique en cas d’atteinte à son droit.

==> Droit antérieur

Sous l’empire du droit antérieur, la protection de la possession était assurée par les actions possessoires dont étaient titulaires, en application de l’ancien article 2279 du Code civil, celui qui possédait utilement et le détendeur précaire de la chose.

Cette disposition prévoyait en ce sens que « les actions possessoires sont ouvertes dans les conditions prévues par le code de procédure civile à ceux qui possèdent ou détiennent paisiblement. »

Au nombre des actions possessoires figuraient :

  • La complainte
    • Il s’agit de l’action de droit commun du possessoire, de sorte que tout trouble subi par le possesseur pouvait justifier l’exercice de cette action, à l’exception des troubles sanctionnés par les deux autres actions possessoires.
    • L’exercice de la complainte était conditionné par la caractérisation d’un trouble, par la paisibilité de la possession et par sa durée qui devait être supérieure à un an.
    • Ainsi, les conditions d’exercice de cette action possessoire étaient plutôt souples puisqu’il n’était pas nécessaire de justifier de tous les autres caractères de la possession (continue, publique, non équivoque)
  • La dénonciation de nouvel œuvre
    • Tandis que la complainte avait vocation à mettre fin au trouble subi par le possesseur, la dénonciation de nouvel œuvre visait à prévenir un trouble futur.
    • La décision rendue consistait ainsi à enjoindre l’auteur du trouble de cesser son activité en prévision de l’atteinte à venir à la possession du demandeur
  • L’action en réintégration
    • Cette action était pour le moins particulière dans la mesure où elle permettait d’assurer la protection de la possession qui avait duré moins d’un an.
    • La raison en est que cette action visait à sanctionner les troubles d’une extrême gravité
    • Il s’agit, en effet, de protéger une personne qui a été dépossédée du bien qu’elle occupait paisiblement, soit par violence (expulsion par la force du possesseur), soit par voie de fait (appropriation du bien sans recours à la force)
    • Afin de prévenir la vengeance du possesseur dépouillé, le droit l’autorisait à exercer une action en justice quand bien même il était en possession de la chose depuis moins d’un an

Bien que profondément ancrées dans le droit des biens, depuis 2015, les actions possessoires ne sont plus : elles ont été supprimées par le législateur pour plusieurs raisons :

Tout d’abord, il peut être observé que la protection possessoire ne concernait que les immeubles, ce qui n’était pas sans restreindre son champ d’application.

Par ailleurs, les actions possessoires soulevaient des difficultés, notamment quant à leur distinction avec les actions pétitoires, soit les actions qui visent à établir, non pas la possession ou la détention d’un bien, mais le fond du droit de propriété.

En effet, il était toujours difficile d’exiger du juge qu’il ignore le fond du droit lorsqu’il est saisi au possessoire.

À cela s’ajoutait la règle énoncée à l’ancien article 1265 du Code civil qui posait le principe de non-cumul de l’action possessoire avec l’action pétitoire. Celui qui agissait au fond n’était pas recevable à agir au possessoire et le défendeur au possessoire ne peut agir au fond qu’après avoir mis fin au trouble.

En outre, il est apparu au législateur que les actions en référé étaient préférées aux actions possessoires, rendues trop complexes en raison notamment de ce principe du non-cumul du possessoire et du pétitoire.

Aussi, le groupe de travail sur la réforme du droit des biens, présidé par le professeur Périnet-Marquet, sous l’égide de l’association Henri Capitant, a « dans un but de simplification souhaité la suppression pure et simple des actions possessoires figurant dans le code de procédure civile »

Cette idée a été reprise une première fois par la Cour de cassation, dans son rapport d’activité de 2009. Selon ce rapport « les multiples difficultés nées de l’application de ce principe et de l’efficacité des procédures de référé actuelles permettent légitimement de justifier la suppression suggérée, la protection du trouble causé par une voie de fait relevant des attributions du juge des référés et le tribunal de grande instance statuant au fond sur le litige de propriété proprement dit ».

Un premier pas vers un rapprochement des actions possessoires et pétitoires avait été fait en 2005, lorsque le décret n°2005-460 du 13 mai 2005 relatif aux compétences des juridictions civiles, à la procédure civile et à l’organisation judiciaire a transféré la compétence du juge d’instance en matière d’action possessoire au juge du Tribunal de grande instance qui était déjà investi d’une compétence exclusive en matière d’action pétitoire.

Le législateur a finalement décidé de supprimer les actions possessoires en 2015 du dispositif de protection de la possession.

==> Droit positif

La loi n°2015-177 du 16 février 2015 relative à la modernisation et à la simplification du droit et des procédures dans les domaines de la justice et des affaires intérieures a donc abrogé l’ancien article 2279 du Code civil qui envisageait les actions possessoires.

Aussi, désormais, la seule action qui vise à assurer la protection du possesseur contre les troubles dont il est susceptible de faire l’objet est l’action en référé.

Lorsqu’un litige exige qu’une solution, au moins provisoire, soit prise dans l’urgence par le juge, une procédure spécifique dite de référé est prévue par la loi.

Elle est confiée à un juge unique, généralement le président de la juridiction qui rend une ordonnance de référé.

L’article 484 du Code de procédure civile définit l’ordonnance de référé comme « une décision provisoire rendue à la demande d’une partie, l’autre présente ou appelée, dans les cas où la loi confère à un juge qui n’est pas saisi du principal le pouvoir d’ordonner immédiatement les mesures nécessaires. »

Il ressort de cette disposition que la procédure de référé présente trois caractéristiques :

  • D’une part, elle conduit au prononcé d’une décision provisoire, en ce sens que le juge des référés ne se prononce pas sur le fond du litige. L’ordonnance rendue en référé n’est donc pas définitive
  • D’autre part, la procédure de référé offre la possibilité à un requérant d’obtenir du Juge toute mesure utile afin de préserver ses droits et intérêts
  • Enfin, la procédure de référé est, à la différence de la procédure sur requête, placée sous le signe du contradictoire, le Juge ne pouvant statuer qu’après avoir entendu les arguments du défendeur

Le juge des référés, juge de l’urgence, juge de l’évidence, juge de l’incontestable, paradoxalement si complexes à saisir, est un juge au sens le plus complet du terme.

Il remplit une fonction sociale essentielle, et sa responsabilité propre est à la mesure du pouvoir qu’il exerce.

Selon les termes de Pierre DRAI, ancien Premier Président de la Cour de cassation « toujours présent et toujours disponible (…) (il fait) en sorte que l’illicite ne s’installe et ne perdure par le seul effet du temps qui s’écoule ou de la procédure qui s’éternise ».

Le référé ne doit cependant pas faire oublier l’intérêt de la procédure à jour fixe qui répond au même souci, mais avec un tout autre aboutissement : le référé a autorité provisoire de chose jugée alors que dans la procédure à jour fixe, le juge rend des décisions dotées de l’autorité de la chose jugée au fond.

En toute hypothèse, avant d’être une technique de traitement rapide aussi bien de l’urgence que de plusieurs cas d’évidence, les référés ont aussi été le moyen de traiter l’urgence née du retard d’une justice lente.

Reste que les fonctions des référés se sont profondément diversifiées. Dans bien des cas, l’ordonnance de référé est rendue en l’absence même d’urgence.

Mieux encore, lorsqu’elle satisfait pleinement le demandeur, il arrive que, provisoire en droit, elle devienne définitive en fait – en l’absence d’instance ultérieure au fond.

En outre, la Cour européenne des droits de l’homme applique désormais au juge du provisoire les garanties du procès équitable de l’article 6, § 1, de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales (CEDH, gde ch., arrêt du 15 octobre 2009, Micallef c. Malte, no 17056/06). S’affirme ainsi une véritable juridiction du provisoire.

Le juge des référés est saisi par voie d’assignation. Il instruit l’affaire de manière contradictoire lors d’une audience publique, et rend une décision sous forme d’ordonnance, dont la valeur n’est que provisoire et qui n’est pas dotée au fond de l’autorité de la chose jugée.

L’ordonnance de référé ne tranche donc pas l’entier litige. Elle est cependant exécutoire à titre provisoire.

Le recours au juge des référés, qui n’est qu’un juge du provisoire et de l’urgence, n’est possible que dans un nombre limité de cas :

  • Le référé d’urgence
    • Dans les cas d’urgence, le juge peut prononcer toutes les mesures qui ne se heurtent à aucune contestation sérieuse ou que justifie l’existence du litige en question. On dit à cette occasion que le juge des référés est le juge de l’évidence, de l’incontestable.
  • Le référé conservatoire
    • Le juge des référés peut également prescrire les mesures conservatoires ou de remise en état qui s’imposent pour prévenir un dommage ou pour faire cesser un trouble manifestement illicite (il peut ainsi, par exemple, suspendre la diffusion d’une publication portant manifestement atteinte à la vie privée d’un individu).
  • Le référé provision
    • Le juge des référés est compétent pour accorder une provision sur une créance qui n’est pas sérieusement contestable.
  • Le référé injonction
    • Le juge des référés peut enjoindre une partie d’exécuter une obligation, même s’il s’agit d’une obligation de faire
  • Le référé probatoire
    • Lorsqu’il existe un motif légitime de conserver ou d’établir avant tout procès la preuve de certains faits dont pourrait dépendre la solution d’un litige, le juge peut ordonner des mesures d’instruction, par exemple une expertise.

S’agissant de la protection de la possession, pour exercer une action en référé il conviendra de remplir les conditions de recevabilité propres à chaque action.

S’agissant du référé urgence, l’article 834 du CPC) prévoit que « dans tous les cas d’urgence, le président du tribunal judiciaire ou le juge du contentieux de la protection dans les limites de sa compétence, peuvent ordonner en référé toutes les mesures qui ne se heurtent à aucune contestation sérieuse ou que justifie l’existence d’un différend » (Pour plus de détails V. Fiche sur le référé d’urgence).

S’agissant du référé conservatoire ou remise en état, l’article 835, al. 1er prévoit que « le président du tribunal judiciaire ou le juge du contentieux de la protection dans les limites de sa compétence peuvent toujours, même en présence d’une contestation sérieuse, prescrire en référé les mesures conservatoires ou de remise en état qui s’imposent, soit pour prévenir un dommage imminent, soit pour faire cesser un trouble manifestement illicite » (Pour plus de détails V. Fiches sur le référé conservatoire et sur le référé remise en état)


(0)

==> Vue générale

Inspirée du droit collaboratif anglo-saxon, la procédure participative est une procédure de négociation entre les parties, conduite par leurs avocats, en vue de régler leur différend.

La loi n° 2010-1609 du 22 décembre 2010 relative à l’exécution des décisions de justice, aux conditions d’exercice de certaines professions réglementées et aux experts judiciaires a introduit dans le Code de procédure civile la procédure participative, nouveau mode de résolution des conflits.

Puis, le décret n° 2012-66 du 20 janvier 2012 relatif à la résolution amiable des différends a créé les articles 1542 à 1568 du code de procédure civile.

La loi n°2016-1547 du 18 novembre 2016 de modernisation de la justice du XXIe siècle a, par suite, permis que la procédure participative puisse être mise œuvre en cours d’instance aux fins de mise en état de l’affaire.

À cet égard, l’article 2062 du code civil, définit la convention de procédure participative comme « une convention par laquelle les parties à un différend s’engagent à œuvrer conjointement et de bonne foi à la résolution amiable de leur différend ou à la mise en état de leur litige.».

Les parties qui signent ce type de convention s’engagent donc, pour une durée déterminée, à tout mettre en œuvre pour résoudre leur conflit.

==> Intérêts de la procédure participative

Le recours à la procédure participative présente plusieurs intérêts pour les parties :

  • Écarter les risques liés à l’aléa judiciaire
    • L’un des principaux intérêts pour les parties de recourir à la procédure participative est d’écarter, à tout le moins de limiter, le risque d’aléa judiciaire
    • Confier au juge la tâche de trancher un litige, c’est s’exposer à faire l’objet d’une condamnation
    • En effet, le juge tranche le litige qui lui est soumis en fonction, certes des éléments de preuve produits par les parties
    • Ces éléments doivent néanmoins être appréciés par lui, sans compter qu’il tranchera toujours, en définitive, selon son intime conviction.
    • Or par hypothèse, cette intime conviction est difficilement sondable
    • Il y a donc un aléa inhérent à l’action en justice auxquelles les parties sont bien souvent avisées de se soustraire.
    • À cette fin, elles sont libres d’emprunter, au civil, la voie de la résolution amiable des différends au rang desquels figure la procédure participative fait partie
  • Maîtrise de la procédure
    • Le recours à la procédure participative ne permet pas seulement d’écarter le risque d’aléa judiciaire, il permet également aux parties de s’approprier la procédure, d’en définir les termes.
    • Dans le cadre de cette procédure, il appartient, en effet, aux parties assistées par leurs avocats, de définir l’approche des négociations à intervenir et le calendrier de travail en fonction de leurs besoins et des spécificités du dossier
    • Elles peuvent également désigner, de concert, les techniciens qui ont vocation à diligenter des expertises, ce qui permet une meilleure acceptabilité des constats rendus, tout en renforçant la légitimité de l’intervention sollicitée.
  • Réduire les flux de dossiers traités par les juridictions
    • L’assouplissement des conditions de mise en œuvre des procédures de résolution amiable des litiges n’est pas seulement commandé par le souci de responsabiliser les parties, il vise également à désengorger les juridictions qui peinent à traiter dans un temps raisonnable les litiges qui leur sont soumis.
    • Ainsi que le relève le Rapport sur l’amélioration et la simplification de la procédure civile piloté par Frédérique Agostini et Nicolas Molfessis « les réformes successives ont doté le juge chargé de la mise en état de l’affaire, tant en procédure écrite qu’en procédure orale, de pouvoirs lui permettant de rythmer la mise en état de l’affaire avec pour objectif d’en permettre le jugement au fond dans un délai raisonnable adapté à chaque affaire. Toutefois, compte tenu de l’insuffisance des moyens alloués aux juridictions civiles, la mise en état a pour objet premier de gérer les flux et les stocks pour les adapter à la capacité de traitement des formations civiles, les juges considérant ne pas être en capacité de faire une mise en état intellectuelle des affaires».
    • C’est la raison pour laquelle il y a lieu d’inviter les parties au plus tôt dans la procédure d’emprunter la voie de la procédure conventionnelle, la procédure aux fins de jugement ne devant être envisagée qu’à titre subsidiaire.

Fort de ce constat, en adoptant la loi n° 2019-222 du 23 mars 2019 de programmation 2018-2022 et de réforme pour la justice, le législateur s’est donné pour tâche de développer la culture du règlement alternatif des différends.

Cette volonté a été traduite dans le décret n° 2019-1333 du 11 décembre 2019 réformant la procédure civile qui rend plus attractive la procédure participative notamment lorsqu’elle est conclue aux fins de mise en état.

Pour ce faire, plusieurs mesures sont prises par le décret :

  • Tout d’abord, il favorise le recours à la procédure participative dans le cadre de la procédure écrite ordinaire. Ainsi, le juge doit, lors de l’audience d’orientation ( 776 et svts CPC), demander aux avocats des parties s’ils envisagent de conclure une convention de procédure participative aux fins de mise en état.
  • Ensuite, en procédure écrite, le décret autorise les parties qui sont en mesure d’évaluer la durée prévisionnelle de leur mise en état à obtenir, dès le début de la procédure, la date à laquelle sera prononcée la clôture de l’instruction et la date de l’audience de plaidoirie.
  • Par ailleurs, le texte valorise l’acte contresigné par avocat ( 1546-3 CPC), qui peut désormais avoir lieu en dehors de toute procédure participative.
  • Enfin, le décret s’attache à assouplir le régime de la convention de procédure participative.
    • D’une part, si l’ensemble des parties en sont d’accord, il est désormais possible de saisir le juge d’une difficulté en cours de procédure participative sans que cela ne mette fin à la convention ( 1555 5 CPC).
    • D’autre part, la signature de cette convention interrompt l’instance ( 369 CPC), même en cas de retrait du rôle de l’affaire;

Au bilan, il apparaît que la procédure participative occupe désormais une place de premier choix parmi les dispositifs mis à la disposition des parties par le Code de procédure civile pour régler, à l’amiable, leur différend.

Il ressort de l’article 1543 du CPC que la procédure participative comporte deux phases :

  • Une phase conventionnelle au cours de laquelle les parties sont à la recherche d’un accord
  • Une phase judiciaire au cours de laquelle les parties cherchent à faire homologuer par le juge l’accord qu’elles ont trouvé

Dans cette dernière phase, la procédure participative est conduite aux fins de jugement. Elle est alors régie par des dispositions communes qui s’appliquent quel que soit le cadre dans lequel le juge est saisi.

Des règles spécifiques encadrent ensuite la procédure aux fins de jugement, selon que la demande s’inscrit dans le cadre d’une mise en état conventionnelle de l’affaire ou de la résolution d’un litige.

I) Tronc procédural commun

==> Juridiction compétente

L’article 1565 du CPC prévoit que « l’accord auquel sont parvenues les parties à une médiation, une conciliation ou une procédure participative peut être soumis, aux fins de le rendre exécutoire, à l’homologation du juge compétent pour connaître du contentieux dans la matière considérée. »

Si, dès lors, l’accord porte sur un litige de nature commerciale, c’est le Tribunal de commerce qui sera compétent pour connaître de son homologation.

Si, en revanche, le différend qui opposait les parties présente un caractère civil, c’est le Tribunal judiciaire qui devra être saisi.

Il convient ainsi de se reporter aux règles qui régissent les compétences d’attribution des différentes juridictions.

==> Demande

L’article 1566 du CPC prévoit que la demande est formée par voie de requête, laquelle peut, être, selon les cas, soit conjointe, soit unilatérale.

==> Pouvoirs du juge

L’article 1565, al. 2 du CPC prévoit que « le juge à qui est soumis l’accord ne peut en modifier les termes. » Aussi ne peut-il que se borner à constater l’accord, après quoi il lui appartient de l’homologuer.

Tout au plus, l’article 1566 autorise le juge à entendre les parties s’il l’estime nécessaire. Il le fera lorsqu’il aura un doute sur les termes de l’accord conclu entre les parties.

==> Décision du juge

Lorsque l’accord est homologué par le juge, la décision a pour effet de rendre cet accord exécutoire.

Pratiquement, cela signifie que, en cas défaillance de l’une des parties, l’autre disposera d’un titre exécutoire qui lui permettra de solliciter auprès d’un huissier de justice l’exécution forcée de l’accord.

==> Voies de recours

L’article 1566, al. 3 du CPC dispose que la décision qui refuse d’homologuer l’accord peut faire l’objet d’un appel.

Cet appel est alors formé par déclaration au greffe de la cour d’appel. Il est jugé selon la procédure gracieuse.

II) Règles spécifiques

L’article 1556 du CPC dispose que « à l’issue de la procédure conventionnelle et exception faite des demandes en divorce ou en séparation de corps sur lesquelles il est statué conformément aux dispositions de la section II du chapitre V du titre Ier du livre III, le juge peut être saisi de l’affaire ou celle-ci être rétablie à la demande d’une des parties, selon le cas, pour homologuer l’accord des parties mettant fin en totalité au différend ou au litige, pour homologuer un accord partiel des parties et statuer sur la partie du litige persistant ou pour statuer sur l’entier litige. »

Il ressort de cette disposition que lorsque les parties empruntent la voie de la procédure aux fins de jugement il convient de distinguer deux situations :

  • La convention de procédure participative a été conclue, avant la saisine du juge, aux fins de résolution du litige
  • La convention de procédure participative a été conclue, après la saisine du juge, aux fins de mise en état de l’affaire

Nous nous focaliserons ici sur la seconde situation.

Lorsque la procédure participative a été mise en œuvre aux fins de mise en état de l’affaire, le dénouement est régi par les articles 1564-1 à 1564-7 du CPC.

Pour mémoire, l’article 1546-1 du CPC prévoit que lorsque les parties et leurs avocats justifient avoir conclu une convention de procédure participative aux fins de mise en état, le juge peut, à leur demande fixer une date d’audience de clôture de l’instruction et une date d’audience de plaidoiries.

Ces dernières ont ainsi jusqu’à la date d’audience de clôture pour mettre conventionnellement leur affaire en état d’être jugée.

A) Rétablissement de l’affaire au rôle

À l’issue de la mise en état conventionnelle de l’affaire, l’article 1564-1 du CPC prévoit qu’elle est rétablie à la demande de l’une des parties.

Cela signifie donc que l’instance qui avait été suspendue, conformément à l’article 369 du CPC peut reprendre son cours.

La demande de rétablissement de l’affaire au rôle par les parties peut être formulée :

  • Soit pour que le juge homologue l’accord trouvé entre les parties
  • Soit pour que le juge homologue l’accord partiel et statue sur la partie du litige persistant
  • Soit pour que le juge statue sur l’entier litige après avoir, le cas échéant, mis l’affaire en état d’être jugée.

En tout état de cause, la demande de rétablissement de l’affaire au rôle doit être accompagnée de plusieurs éléments :

  • La convention de procédure participative conclue entre les parties
  • Les pièces et informations nécessaires à la résolution du différend ou à la mise en état du litige et les modalités de leur échange
  • Les pièces communiquées au cours de la procédure conventionnelle
  • Le cas échéant, le rapport du technicien

L’article 1564-7 du CPC précise en outre que lorsque l’examen de l’affaire a été renvoyé à l’audience de clôture de l’instruction en application des dispositions du deuxième alinéa de l’article 1546-1, les actes et pièces mentionnés aux articles 1564-1,1564-3 et 1564-4 sont communiqués au juge de la mise en état au plus tard à la date de cette audience.

Les parties devront ainsi être particulièrement vigilantes quant à l’observation de ce délai.

B) Dénouement de l’instance

Une fois l’affaire rétablie au rôle, l’instance peut reprendre son cours. Deux situations doivent alors être distinguées :

  • À l’issue de la procédure participative, l’affaire est en état d’être jugée
  • À l’issue de la procédure participative, l’affaire n’est pas en état d’être jugée

1. L’affaire est en état d’être jugée

Dans cette hypothèse, l’instance est régie par des règles qui diffèrent selon que les parties sont ou non parvenues à un accord au terme de la mise en état conventionnelle.

==> Les parties sont parvenues à un accord total sur le fond du litige

Dans cette hypothèse, le rétablissement de l’affaire au rôle vise, pour les parties, à obtenir du juge une homologation de l’accord qu’elles ont trouvé.

À cet égard, l’article 1564-2 du CPC prévoit que la demande tendant à l’homologation de l’accord des parties établi conformément aux dispositions de l’article 1555-1, est présentée au juge par la partie la plus diligente ou l’ensemble des parties.

Pour mémoire, l’article 1555-1 du CPC prévoit que l’accord conclu entre les parties doit être constaté par écrit dans un acte sous seing privé établi sans les conditions de l’article 1374 du Code civil, soit contresigné par les avocats de chacune des parties.

Surtout cet accord doit alors énoncer de manière détaillée les éléments ayant permis sa conclusion.

Au surplus, lorsque l’accord concerne un mineur capable de discernement, notamment lorsqu’il porte sur les modalités de l’exercice de l’autorité parentale, la demande mentionne les conditions dans lesquelles le mineur a été informé de son droit à être entendu par le juge ou la personne désignée par lui et à être assisté par un avocat.

==> Les parties sont parvenues à un accord partiel sur le fond du litige

Dans cette hypothèse, le rétablissement de l’affaire au rôle vise à obtenir du juge l’homologation de l’accord partiel et qu’il tranche le différend résiduel.

L’article 1564-3 du CPC exige alors que la demande de rétablissement soit accompagnée d’un acte sous signature privée contresigné par avocats.

Cet acte doit formaliser les points faisant l’objet d’un accord entre les parties, ainsi que les prétentions respectives des parties relativement aux points sur lesquels elles restent en litige, accompagnées des moyens en fait et en droit sur lesquels chacune de ces prétentions est fondée, avec l’indication pour chaque prétention des pièces invoquées.

En application de l’article 1564-6 du CPC l’affaire est fixée à bref délai.

==> Les parties ne sont parvenues à aucun accord sur le fond du litige

Cette situation correspond à l’hypothèse où l’entier litige persiste faute d’accord entre les parties.

L’article 1564-4 prévoit alors que la demande de rétablissement est accompagnée d’un acte sous signature privée contresigné par avocats, formalisant les prétentions respectives des parties, accompagnées des moyens en fait et en droit, avec l’indication pour chaque prétention des pièces invoquées.

En application de l’article 1564-6 du CPC l’affaire est fixée à bref délai.

2. L’affaire n’est pas en état d’être jugée

Cette situation se rencontre lorsque la procédure participative aux fins de mise en état a, par hypothèse, échoué.

L’article 1564-5 du CPC en tire alors les conséquences en prévoyant que l’affaire est rétablie à la demande de la partie la plus diligente, pour être mise en état, conformément aux règles de procédure applicables devant le juge de la mise en état.

S’ouvre alors une nouvelle phase d’instruction qui, cette fois-ci, sera judiciaire, soit conduite non plus par les avocats des parties, mais par le Juge de la mise en état près la juridiction saisie.


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==> Vue générale

Inspirée du droit collaboratif anglo-saxon, la procédure participative est une procédure de négociation entre les parties, conduite par leurs avocats, en vue de régler leur différend.

La loi n° 2010-1609 du 22 décembre 2010 relative à l’exécution des décisions de justice, aux conditions d’exercice de certaines professions réglementées et aux experts judiciaires a introduit dans le Code de procédure civile la procédure participative, nouveau mode de résolution des conflits.

Puis, le décret n° 2012-66 du 20 janvier 2012 relatif à la résolution amiable des différends a créé les articles 1542 à 1568 du code de procédure civile.

La loi n°2016-1547 du 18 novembre 2016 de modernisation de la justice du XXIe siècle a, par suite, permis que la procédure participative puisse être mise œuvre en cours d’instance aux fins de mise en état de l’affaire.

À cet égard, l’article 2062 du code civil, définit la convention de procédure participative comme « une convention par laquelle les parties à un différend s’engagent à œuvrer conjointement et de bonne foi à la résolution amiable de leur différend ou à la mise en état de leur litige.».

Les parties qui signent ce type de convention s’engagent donc, pour une durée déterminée, à tout mettre en œuvre pour résoudre leur conflit.

==> Intérêts de la procédure participative

Le recours à la procédure participative présente plusieurs intérêts pour les parties :

  • Écarter les risques liés à l’aléa judiciaire
    • L’un des principaux intérêts pour les parties de recourir à la procédure participative est d’écarter, à tout le moins de limiter, le risque d’aléa judiciaire
    • Confier au juge la tâche de trancher un litige, c’est s’exposer à faire l’objet d’une condamnation
    • En effet, le juge tranche le litige qui lui est soumis en fonction, certes des éléments de preuve produits par les parties
    • Ces éléments doivent néanmoins être appréciés par lui, sans compter qu’il tranchera toujours, en définitive, selon son intime conviction.
    • Or par hypothèse, cette intime conviction est difficilement sondable
    • Il y a donc un aléa inhérent à l’action en justice auxquelles les parties sont bien souvent avisées de se soustraire.
    • À cette fin, elles sont libres d’emprunter, au civil, la voie de la résolution amiable des différends au rang desquels figure la procédure participative fait partie
  • Maîtrise de la procédure
    • Le recours à la procédure participative ne permet pas seulement d’écarter le risque d’aléa judiciaire, il permet également aux parties de s’approprier la procédure, d’en définir les termes.
    • Dans le cadre de cette procédure, il appartient, en effet, aux parties assistées par leurs avocats, de définir l’approche des négociations à intervenir et le calendrier de travail en fonction de leurs besoins et des spécificités du dossier
    • Elles peuvent également désigner, de concert, les techniciens qui ont vocation à diligenter des expertises, ce qui permet une meilleure acceptabilité des constats rendus, tout en renforçant la légitimité de l’intervention sollicitée.
  • Réduire les flux de dossiers traités par les juridictions
    • L’assouplissement des conditions de mise en œuvre des procédures de résolution amiable des litiges n’est pas seulement commandé par le souci de responsabiliser les parties, il vise également à désengorger les juridictions qui peinent à traiter dans un temps raisonnable les litiges qui leur sont soumis.
    • Ainsi que le relève le Rapport sur l’amélioration et la simplification de la procédure civile piloté par Frédérique Agostini et Nicolas Molfessis « les réformes successives ont doté le juge chargé de la mise en état de l’affaire, tant en procédure écrite qu’en procédure orale, de pouvoirs lui permettant de rythmer la mise en état de l’affaire avec pour objectif d’en permettre le jugement au fond dans un délai raisonnable adapté à chaque affaire. Toutefois, compte tenu de l’insuffisance des moyens alloués aux juridictions civiles, la mise en état a pour objet premier de gérer les flux et les stocks pour les adapter à la capacité de traitement des formations civiles, les juges considérant ne pas être en capacité de faire une mise en état intellectuelle des affaires».
    • C’est la raison pour laquelle il y a lieu d’inviter les parties au plus tôt dans la procédure d’emprunter la voie de la procédure conventionnelle, la procédure aux fins de jugement ne devant être envisagée qu’à titre subsidiaire.

Fort de ce constat, en adoptant la loi n° 2019-222 du 23 mars 2019 de programmation 2018-2022 et de réforme pour la justice, le législateur s’est donné pour tâche de développer la culture du règlement alternatif des différends.

Cette volonté a été traduite dans le décret n° 2019-1333 du 11 décembre 2019 réformant la procédure civile qui rend plus attractive la procédure participative notamment lorsqu’elle est conclue aux fins de mise en état.

Pour ce faire, plusieurs mesures sont prises par le décret :

  • Tout d’abord, il favorise le recours à la procédure participative dans le cadre de la procédure écrite ordinaire. Ainsi, le juge doit, lors de l’audience d’orientation ( 776 et svts CPC), demander aux avocats des parties s’ils envisagent de conclure une convention de procédure participative aux fins de mise en état.
  • Ensuite, en procédure écrite, le décret autorise les parties qui sont en mesure d’évaluer la durée prévisionnelle de leur mise en état à obtenir, dès le début de la procédure, la date à laquelle sera prononcée la clôture de l’instruction et la date de l’audience de plaidoirie.
  • Par ailleurs, le texte valorise l’acte contresigné par avocat ( 1546-3 CPC), qui peut désormais avoir lieu en dehors de toute procédure participative.
  • Enfin, le décret s’attache à assouplir le régime de la convention de procédure participative.
    • D’une part, si l’ensemble des parties en sont d’accord, il est désormais possible de saisir le juge d’une difficulté en cours de procédure participative sans que cela ne mette fin à la convention ( 1555 5 CPC).
    • D’autre part, la signature de cette convention interrompt l’instance ( 369 CPC), même en cas de retrait du rôle de l’affaire;

Au bilan, il apparaît que la procédure participative occupe désormais une place de premier choix parmi les dispositifs mis à la disposition des parties par le Code de procédure civile pour régler, à l’amiable, leur différend.

Cette procédure comporte, à l’examen, deux phases :

  • Première phase : la conclusion de la convention de procédure participative
  • Seconde phase : la mise en œuvre de la convention de procédure participative

S’agissant de la seconde phase, elle se subdivise en deux phases également:

  • Une phase conventionnelle au cours de laquelle les parties sont à la recherche d’un accord
  • Une phase judiciaire au cours de laquelle les parties cherchent à faire homologuer par le juge l’accord qu’elles ont trouvé

Nous nous focaliserons ici exclusivement sur la phase conventionnelle.

L’article 1544 du CPC prévoit que « les parties, assistées de leurs avocats, œuvrent conjointement, dans les conditions fixées par convention, à un accord mettant un terme au différend qui les oppose ou à la mise en état de leur litige. »

Il ressort de cette disposition que la phase conventionnelle de la procédure participative peut s’inscrire dans deux cadres bien distincts :

  • Soit en dehors de toute instance, l’objectif recherché par les parties étant de trouver un accord amiable
  • Soit en cours d’instance, l’objectif recherché par les parties étant la mise en état de l’affaire

Dans les deux cas, quel que soit l’objectif poursuivi par les parties, l’article 2062 du Code civil leur commande d’œuvrer conjointement et de bonne foi.

  1. La conduite de la procédure

La procédure participative étant, dans sa première phase, de nature conventionnelle sa conduite est, par hypothèse, assurée par les parties, à tout le moins par l’entremise de leurs avocats.

Outre les termes de la convention qui a pour objet de régler les modalités de mise en état du litige ou de conduite des discussions, elles peuvent recourir à plusieurs outils procéduraux encadrés par les textes au nombre desquels figurent notamment, l’accomplissement d’actes d’avocats ou encore le recours à un technicien.

==> L’accomplissement d’actes d’avocats :

Lorsque la convention le prévoit, les parties disposent de la faculté d’accomplir des actes de procédure d’avocats aux fins de :

  • Énumérer les faits ou les pièces qui ne l’auraient pas été dans la convention, sur l’existence, le contenu ou l’interprétation desquels les parties s’accordent ;
  • Déterminer les points de droit auxquels elles entendent limiter le débat, dès lors qu’ils portent sur des droits dont elles ont la libre disposition ;
  • Convenir des modalités de communication de leurs écritures ;
  • Recourir à un technicien selon les modalités des articles 1547 à 1554 ;
  • Désigner un conciliateur de justice ou un médiateur ayant pour mission de concourir à la résolution du litige. L’acte fixe la mission de la personne désignée, le cas échéant, le montant de sa rémunération et ses modalités de paiement ;
  • Consigner les auditions des parties, entendues successivement en présence de leurs conseils, comportant leur présentation du litige, leurs prétentions, les questions de leurs avocats ainsi que leurs réponses et les observations qu’elles souhaitent présenter ;
  • Consigner les déclarations de toute personne acceptant de fournir son témoignage sur les faits auxquels il a assisté ou qu’il a personnellement constatés, recueillies ensemble par les avocats, spontanément ou sur leur interrogation. L’acte contient les mentions prévues au deuxième alinéa de l’article 202. Le témoin fait précéder sa signature de la mention prévue au troisième alinéa du même article ;
  • Consigner les constatations ou avis donnés par un technicien recueillis ensemble par les avocats.

Cette faculté de recourir à l’acte d’avocats est ouverte aux parties à un litige ayant ou non donné lieu à la saisine d’une juridiction, en dehors ou dans le cadre d’une procédure participative.

==> Le recours à un technicien

Dans le cadre de la procédure participative, les parties désignent, de concert des techniciens qui ont vocation à diligenter des expertises, ce qui permet une meilleure acceptabilité des constats rendus, tout en renforçant la légitimité de l’intervention sollicitée.

À cet égard, le recours par les parties à un technicien est régi par les articles 1547 à 1554 du CPC, étant précisé que, en application de l’article 1546-3 du CPC, les constatations formulées par ce technicien pourront faire l’objet d’une consignation par acte d’avocats.

  • La désignation du technicien
    • En application de l’article 1547 du CPC lorsque les parties envisagent de recourir à un technicien, elles le choisissent d’un commun accord et déterminent sa mission.
    • Il s’agit ici d’assurer la légitimité de la désignation afin qu’elle ne puisse pas être remise en cause.
    • À cet égard, lorsque le technicien accepte sa mission il doit de révéler toute circonstance susceptible d’affecter son indépendance afin que les parties en tirent les conséquences qu’elles estiment utiles.
    • Ainsi, doit-il faire état de l’existence de toute situation de conflit d’intérêts dans laquelle il est susceptible de se trouver.
    • Quant à la rémunération du technicien, il est rémunéré par les parties selon les modalités convenues entre eux.
  • La mission du technicien
    • Objet de la mission
      • L’objet de la mission confiée au technicien est défini dans le contrat régularisé avec les parties qui en fixe le périmètre.
      • L’article 1550 du CPC précise que, à la demande du technicien ou après avoir recueilli ses observations, les parties peuvent modifier la mission qui lui a été confiée ou confier une mission complémentaire à un autre technicien.
    • Déroulement de la mission
      • L’article 1549 du CPC prévoit que le technicien commence ses opérations dès que les parties et lui-même se sont accordés sur les termes de leur contrat.
      • Il doit accomplir sa mission avec conscience, diligence et impartialité, dans le respect du principe du contradictoire.
      • Cette exigence se justifie par la possibilité, pour les parties, de produire le rapport en justice (art. 1554, al. 2e CPC)
      • Afin que le technicien puisse mener à bien sa mission, l’article 1551 du CPC exige des parties qu’elles lui communiquent les documents nécessaires à l’accomplissement de sa mission.
      • À cet égard, en application de l’article 1552, tout tiers intéressé peut, avec l’accord des parties et du technicien, intervenir aux opérations menées par celui-ci.
      • Le technicien l’informe qu’elles lui sont alors opposables.
      • En cas d’inertie d’une partie qui empêche le technicien de mener à bien sa mission, il dispose de la faculté convoque l’ensemble des parties en leur indiquant les diligences qu’il estime nécessaires.
      • Dans l’hypothèse où la partie à l’origine de la difficulté d’exécution de la mission du technicien, ne défère pas à sa demande, il est autorisé à poursuivre sa mission à partir des seuls éléments dont il dispose.
  • La fin de la mission
    • La mission du technicien prend fin dans deux cas :
      • Achèvement des opérations
        • La mission du technicien prend fin lorsque les opérations menées par lui sont, conformément aux termes du contrat, achevées.
        • À l’issue des opérations, le technicien remet un rapport écrit aux parties, et, le cas échéant, au tiers intervenant.
        • Ce rapport peut être produit en justice.
      • Révocation du technicien
        • La mission du technicien peut prendre fin en cas de révocation de celui-ci.
        • Cette révocation ne peut intervenir que si les parties y consentent à l’unanimité.

2. L’issue de la procédure conventionnelle

En substance, la procédure participative peut avoir pour issue :

  • Soit l’adoption d’un accord
  • Soit l’absence d’accord

==> L’absence d’accord

À l’issue de la procédure participative, les parties peuvent ne pas avoir trouvé d’accord sur le différend qui les oppose.

Cette absence d’accord entre les parties met fin à la procédure participative :

  • Soit en cas d’arrivée du terme de la convention
  • Soit en cas de résiliation anticipée de la convention par les parties assistées de leurs avocats
  • Soit en cas d’inexécution par l’une des parties de la convention
  • Soit en cas de saisine du Juge dans le cadre d’une procédure participative aux fins de mise en état, aux fins de statuer sur un incident, sauf si la saisine émane de l’ensemble des parties

Cette absence d’accord ouvre aux parties deux options : renoncer à leurs prétentions respectives ou saisir le juge pour trancher leur différend.

Dans cette dernière hypothèse, il leur appartiendra d’établir un acte constatant la persistance de tout ou partie du différend.

==> L’adoption d’un accord

À l’issue de la procédure participative, les parties sont susceptibles de trouver un accord qui peut être soit total, soit partiel.

  • Lorsque l’accord trouvé est total, l’article 1555, 3° du CPC prévoit qu’il s’agit là d’une cause d’extinction de la procédure.
  • Lorsque l’accord trouvé est partiel, les parties disposent de la faculté de faire trancher par le juge le différend résiduel

En tout état de cause, l’article 1555-1 du CPC prévoit que l’accord conclu entre les parties doit être constaté par écrit dans un acte sous seing privé établi sans les conditions de l’article 1374 du Code civil, soit contresigné par les avocats de chacune des parties.

Surtout cet accord doit alors énoncer de manière détaillée les éléments ayant permis sa conclusion.

Parce que l’accord est régularisé au moyen d’un acte d’avocat, il fait foi de l’écriture et de la signature des parties, tant à leur égard qu’à celui de leurs héritiers ou ayants cause.

À cet égard, les avocats des parties sont tenus à une obligation de résultat quant à l’efficacité de l’acte.

L’article 7.2 du Règlement Intérieur National de la Profession d’avocat prévoit en ce sens que, de manière générale, « l’avocat rédacteur d’un acte juridique assure la validité et la pleine efficacité de l’acte selon les prévisions des parties ».

Une fois l’accord régularisé par acte d’avocat, les parties disposent de la faculté de le soumettre, aux fins de le rendre exécutoire, à l’homologation du juge compétent pour connaître du contentieux dans la matière considérée.


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==> Vue générale

Inspirée du droit collaboratif anglo-saxon, la procédure participative est une procédure de négociation entre les parties, conduite par leurs avocats, en vue de régler leur différend.

La loi n° 2010-1609 du 22 décembre 2010 relative à l’exécution des décisions de justice, aux conditions d’exercice de certaines professions réglementées et aux experts judiciaires a introduit dans le Code de procédure civile la procédure participative, nouveau mode de résolution des conflits.

Puis, le décret n° 2012-66 du 20 janvier 2012 relatif à la résolution amiable des différends a créé les articles 1542 à 1568 du code de procédure civile.

La loi n°2016-1547 du 18 novembre 2016 de modernisation de la justice du XXIe siècle a, par suite, permis que la procédure participative puisse être mise œuvre en cours d’instance aux fins de mise en état de l’affaire.

À cet égard, l’article 2062 du code civil, définit la convention de procédure participative comme « une convention par laquelle les parties à un différend s’engagent à œuvrer conjointement et de bonne foi à la résolution amiable de leur différend ou à la mise en état de leur litige.».

Les parties qui signent ce type de convention s’engagent donc, pour une durée déterminée, à tout mettre en œuvre pour résoudre leur conflit.

==> Intérêts de la procédure participative

Le recours à la procédure participative présente plusieurs intérêts pour les parties :

  • Écarter les risques liés à l’aléa judiciaire
    • L’un des principaux intérêts pour les parties de recourir à la procédure participative est d’écarter, à tout le moins de limiter, le risque d’aléa judiciaire
    • Confier au juge la tâche de trancher un litige, c’est s’exposer à faire l’objet d’une condamnation
    • En effet, le juge tranche le litige qui lui est soumis en fonction, certes des éléments de preuve produits par les parties
    • Ces éléments doivent néanmoins être appréciés par lui, sans compter qu’il tranchera toujours, en définitive, selon son intime conviction.
    • Or par hypothèse, cette intime conviction est difficilement sondable
    • Il y a donc un aléa inhérent à l’action en justice auxquelles les parties sont bien souvent avisées de se soustraire.
    • À cette fin, elles sont libres d’emprunter, au civil, la voie de la résolution amiable des différends au rang desquels figure la procédure participative fait partie
  • Maîtrise de la procédure
    • Le recours à la procédure participative ne permet pas seulement d’écarter le risque d’aléa judiciaire, il permet également aux parties de s’approprier la procédure, d’en définir les termes.
    • Dans le cadre de cette procédure, il appartient, en effet, aux parties assistées par leurs avocats, de définir l’approche des négociations à intervenir et le calendrier de travail en fonction de leurs besoins et des spécificités du dossier
    • Elles peuvent également désigner, de concert, les techniciens qui ont vocation à diligenter des expertises, ce qui permet une meilleure acceptabilité des constats rendus, tout en renforçant la légitimité de l’intervention sollicitée.
  • Réduire les flux de dossiers traités par les juridictions
    • L’assouplissement des conditions de mise en œuvre des procédures de résolution amiable des litiges n’est pas seulement commandé par le souci de responsabiliser les parties, il vise également à désengorger les juridictions qui peinent à traiter dans un temps raisonnable les litiges qui leur sont soumis.
    • Ainsi que le relève le Rapport sur l’amélioration et la simplification de la procédure civile piloté par Frédérique Agostini et Nicolas Molfessis « les réformes successives ont doté le juge chargé de la mise en état de l’affaire, tant en procédure écrite qu’en procédure orale, de pouvoirs lui permettant de rythmer la mise en état de l’affaire avec pour objectif d’en permettre le jugement au fond dans un délai raisonnable adapté à chaque affaire. Toutefois, compte tenu de l’insuffisance des moyens alloués aux juridictions civiles, la mise en état a pour objet premier de gérer les flux et les stocks pour les adapter à la capacité de traitement des formations civiles, les juges considérant ne pas être en capacité de faire une mise en état intellectuelle des affaires».
    • C’est la raison pour laquelle il y a lieu d’inviter les parties au plus tôt dans la procédure d’emprunter la voie de la procédure conventionnelle, la procédure aux fins de jugement ne devant être envisagée qu’à titre subsidiaire.

Fort de ce constat, en adoptant la loi n° 2019-222 du 23 mars 2019 de programmation 2018-2022 et de réforme pour la justice, le législateur s’est donné pour tâche de développer la culture du règlement alternatif des différends.

Cette volonté a été traduite dans le décret n° 2019-1333 du 11 décembre 2019 réformant la procédure civile qui rend plus attractive la procédure participative notamment lorsqu’elle est conclue aux fins de mise en état.

Pour ce faire, plusieurs mesures sont prises par le décret :

  • Tout d’abord, il favorise le recours à la procédure participative dans le cadre de la procédure écrite ordinaire. Ainsi, le juge doit, lors de l’audience d’orientation ( 776 et svts CPC), demander aux avocats des parties s’ils envisagent de conclure une convention de procédure participative aux fins de mise en état.
  • Ensuite, en procédure écrite, le décret autorise les parties qui sont en mesure d’évaluer la durée prévisionnelle de leur mise en état à obtenir, dès le début de la procédure, la date à laquelle sera prononcée la clôture de l’instruction et la date de l’audience de plaidoirie.
  • Par ailleurs, le texte valorise l’acte contresigné par avocat ( 1546-3 CPC), qui peut désormais avoir lieu en dehors de toute procédure participative.
  • Enfin, le décret s’attache à assouplir le régime de la convention de procédure participative.
    • D’une part, si l’ensemble des parties en sont d’accord, il est désormais possible de saisir le juge d’une difficulté en cours de procédure participative sans que cela ne mette fin à la convention ( 1555 5 CPC).
    • D’autre part, la signature de cette convention interrompt l’instance ( 369 CPC), même en cas de retrait du rôle de l’affaire;

Au bilan, il apparaît que la procédure participative occupe désormais une place de premier choix parmi les dispositifs mis à la disposition des parties par le Code de procédure civile pour régler, à l’amiable, leur différend.

Cette procédure comporte, à l’examen, deux phases :

  • Première phase : la conclusion de la convention de procédure participative
  • Seconde phase : la mise en œuvre de la convention de procédure participative

Nous nous focaliserons ici sur la première phase de la procédure.

A) Les conditions de la convention

Plusieurs conditions doivent être remplies pour qu’une convention de procédure participative puisse être conclue.

1. Conditions du droit commun des contrats

La convention de procédure participative est un contrat. À ce titre, sa validité est soumise au respect des conditions du droit commun des contrats.

Pour mémoire, l’article 1128 du Code civil dispose que sont nécessaires à la validité d’un contrat :

  • Le consentement des parties ;
  • Leur capacité de contracter ;
  • Un contenu licite et certain.

La convention de procédure participative ne sera  donc valide qu’à la condition que ces trois conditions soient remplies, au premier rang desquelles figure la capacité à contracter.

  1. L’assistance obligatoire d’un avocat

L’article 2064 du Code civil dispose que « toute personne, assistée de son avocat, peut conclure une convention de procédure participative »

Il ressort de cette disposition que la conclusion d’une convention de procédure participative est subordonnée à l’assistance de chaque partie par un avocat.

À cet égard, l’article 4, al. 3 de la loi n° 71-1130 du 31 décembre 1971 portant réforme de certaines professions judiciaires et juridiques prévoit que « nul ne peut, s’il n’est avocat, assister une partie dans une procédure participative prévue par le code civil. »

L’exigence posée par l’article 2064 du Code civil s’explique par la volonté du législateur de voir la conduite de la procédure participative assurée par des auxiliaires de justice, ce que sont les avocats, et qui donc ont vocation à conseiller et assister les parties dans leur démarche de résolution amiable du différend qui les oppose.

Surtout, la présence des avocats permet d’assurer la sécurité juridique des actes susceptibles d’être rédigés dans le cadre de la procédure participative, notamment au moyen de l’acte d’avocat

L’article 1374 dispose en ce sens que « l’acte sous signature privée contresigné par les avocats de chacune des parties ou par l’avocat de toutes les parties fait foi de l’écriture et de la signature des parties, tant à leur égard qu’à celui de leurs héritiers ou ayants cause. »

L’article 66-3-1 de la loi du 31 décembre 1971 ajoute que « en contresignant un acte sous seing privé, l’avocat atteste avoir éclairé pleinement la ou les parties qu’il conseille sur les conséquences juridiques de cet acte. »

Il peut enfin être observé que l’article 7.2 du Règlement Intérieur National de la Profession d’avocat prévoit que, de manière générale, « l’avocat rédacteur d’un acte juridique assure la validité et la pleine efficacité de l’acte selon les prévisions des parties ».

Il incombe également à l’avocat, de refuser « de participer à la rédaction d’un acte ou d’une convention manifestement illicite ou frauduleuse. »

Ainsi, en confiant aux avocats la mission de conduire la procédure participative, le législateur a-t-il voulu qu’un contrôle soit exercé sur sa régularité et qu’il soit veillé à l’équilibre des intérêts en présence.

  1. Droits dont les parties ont la libre disposition

==> Principe

L’article 2064 du Code civil dispose que « toute personne, assistée de son avocat, peut conclure une convention de procédure participative sur les droits dont elle a la libre disposition. »

Les droits dont les parties ont la libre disposition sont tous ceux sur lesquels, elles peuvent transiger ou auxquels elles peuvent renoncer.

À l’inverse, les droits indisponibles sont, si l’on se réfère à l’article 6 du Code civil, tous ceux qui « intéressent l’ordre public et les bonnes mœurs ». Tel est notamment le cas des droits qui portent sur des choses hors du commerce ou qui sont relatifs à l’état des personnes.

==> Tempérament

L’article 2064 du Code civil apporte un tempérament au domaine d’application de la procédure participative.

Si, en effet, il peut être recouru à cette procédure par les époux dans le cadre d’une procédure de divorce ou de séparation de corps, les suites de la convention qu’ils auront conclue seront régies par les règles prévues au titre VI du livre Ier relatif au divorce et non par celles énoncées à l’article 2066 du Code civil.

B) Le contenu de la convention

  1. Un écrit

L’article 2063 du Code civil exige que la convention de procédure participative soit régularisée par écrit. Cette exigence est sanctionnée par la nullité de l’acte.

Elle se justifie pour plusieurs raisons :

  • Conserver la preuve de l’existence de la convention et de son contenu
  • Archiver la convention au rang des minutes
  • Permettre au juge, en cas d’échec des négociations, de prendre connaissance :
    • de l’objet du différend qui oppose les parties ainsi que son étendue
    • du contenu des négociations et des pièces échangées
  1. Les mentions obligatoires

L’article 2063 du Code civil exige, outre l’établissement d’un écrit, que la convention contienne, à peine de nullité :

  • Son terme
  • L’objet du différend
  • Les pièces et informations nécessaires à la résolution du différend ou à la mise en état du litige et les modalités de leur échange
  • Le cas échéant, les actes contresignés par avocats que les parties s’accordent à établir, dans des conditions prévues par décret en Conseil d’État.

L’article 1545 du CPC ajoute que « outre les mentions prévues à l’article 2063 du code civil, la convention de procédure participative mentionne les noms, prénoms et adresses des parties et de leurs avocats. »

==> Sur l’identité des parties et des avocats

L’article 1545 exige donc, à peine de nullité, que mention soit faite dans la convention de l’identité civile des parties mais également de leurs avocats.

  • S’agissant de l’identité des parties, il conviendra de mentionner
    • Pour les personnes physiques, les nom, prénoms, profession, domicile, nationalité, date et lieu de naissance
    • Pour les personnes morales, leur forme, leur dénomination, leur siège social et l’organe qui les représente légalement ;
  • S’agissant des avocats des parties, il conviendra de mentionner
    • Les nom, prénoms, qualité, Barreau de rattachement ainsi que le siège social de leur cabinet

==> Sur la durée de la convention

L’article 2062 du Code civil dispose que la convention de procédure participative ne peut être conclue que pour une durée déterminée.

À cet égard, la mention de son terme est exigée à peine de nullité, comme énoncé par l’article 2063.

L’article 1546 du Code de procédure civile autorise une prorogation du terme de la convention en prévoyant que « la convention de procédure participative est modifiée dans les mêmes formes que celles prévues pour son établissement. »

L’objet visé ici est double :

  • Laisser aux parties la maîtrise du temps
  • Limiter le temps des négociations qui ne doivent pas s’étirer dans la durée au risque de ne jamais sortir du processus

Surtout, le terme de la convention est un marqueur temporel pour les parties en ce qu’il a une incidence sur :

  • La recevabilité de l’action en justice susceptible d’être engagée par les parties
    • L’article 2065 du Code civil prévoit que « tant qu’elle est en cours, la convention de procédure participative conclue avant la saisine d’un juge rend irrecevable tout recours au juge pour qu’il statue sur le litige. »
    • Ainsi, pendant toute la durée de la convention les parties sont irrecevables à saisir le juge pour faire trancher leur différend, sauf inexécution de la convention par l’une des parties.
  • La prescription de l’action en justice susceptible d’être engagée par les parties
    • L’article 2238 du Code civil dispose que « la prescription est […] suspendue à compter de la conclusion d’une convention de procédure participative»
    • Le délai de prescription recommencera à courir à compter du terme de la convention, pour une durée qui ne peut être inférieure à six mois.

==> Sur l’objet du différend

Il appartient aux parties de soigneusement délimiter l’objet de leur différend, car tout ce qui ne sera pas compris dans cet objet pourra faire l’objet d’une action en justice.

À l’inverse, en cas d’échec des négociations, le juge ne pourra statuer que sur les points qui relèvent du périmètre du litige déterminé dans la convention

Il y a donc lieu pour les parties d’être particulièrement exhaustives et appliquées dans la rédaction de la clause relative à l’objet de la convention.

==> Sur les pièces et informations nécessaires à la résolution du différend ou à la mise en état du litige et les modalités de leur échange

L’article 2063 du Code civil exige que les parties énoncent, dans la convention, la liste des pièces échangées entre elles, les informations nécessaires à la résolution du différend ou à la mise en état du litige ainsi que les modalités des leurs échanges.

  • Sur les pièces échangées par les parties et les informations nécessaires à la résolution du différend ou à la mise en état du litige
    • L’article 2062 du Code civil exige que les négociations se déroulent dans la bonne foi et la loyauté, comme exigé par l’article.
    • Tel est l’objectif recherché par l’obligation faite aux parties d’énoncer dans la convention les pièces échangées ainsi que toutes les informations nécessaire à la résolution du différend ou à la mise en état du litige
    • Ces échanges de pièces et d’informations entre les parties permettent, au surplus, d’instaurer entre elles un climat de confiance qui favorise la conclusion d’un accord
  • Sur les modalités des échanges qui se tiennent entre les parties
    • L’obligation d’énoncer dans la convention les modalités d’échanges entre les parties consiste à prévoir selon quelles formalités et par qui les pièces et informations seront échangées.
    • À cet égard, l’article 1545 du CPC prévoit que « la communication des prétentions et des moyens en fait et en droit, des pièces et informations entre les parties se fait par l’intermédiaire de leurs avocats selon les modalités prévues par la convention ; ceux-ci les portent à la connaissance des intéressés par tous moyens appropriés. Un bordereau est établi lorsqu’une pièce est communiquée.»
    • Il ressort de cette disposition que :
      • D’une part, les échanges de pièces et informations doivent nécessairement intervenir par l’entremise des avocats
      • D’autre part, les éléments transmis selon cette modalité concernent les prétentions, les moyens et les pièces, ainsi que toutes les informations qui intéressent le dossier
      • Enfin, les pièces communiquées doivent être numérotées et listées dans un bordereau
      • Au surplus, les parties peuvent prévoir dans la convention les délais de communication des pièces échangées, ainsi que la fréquence des échanges, soit, par exemple, au fur et à mesure de la mise en état conventionnelle à des dates déterminées à l’issue de chaque rencontre

==> Sur les actes contresignés par avocats que les parties s’accordent à établir

L’article 2063, 4° prévoit que la convention de procédure participative doit comporter, « le cas échéant, les actes contresignés par avocats que les parties s’accordent à établir ».

De véritables actes de procédure d’avocats peuvent ainsi être régularisés dans le cadre de la procédure participative.

L’acte de procédure d’avocats a été défini par le groupe de travail présidé par le magistrat Renaud Le Breton de Vannoise comme « un acte signé par les avocats des parties à un litige ayant ou non donné lieu à la saisine d’une juridiction, visant à définir l’objet de la preuve et à administrer celle-ci, conjointement et de bonne foi ».

Il prend ainsi la forme d’un acte contresigné par un avocat, au sens du Chapitre Ier bis de la loi n°71-1130 du 31 décembre 1971 portant réforme de certaines professions judiciaires et juridiques.

À cet égard, dans son rapport sur le juge du XXIème siècle, M. Pierre Delmas-Goyon a identifié plusieurs sortes d’actes de procédure d’avocat :

  • Les actes de constatation (déplacement sur les lieux, constatations matérielles en présence d’un sachant…)
  • Les actes de certification des pièces détenues par les parties, les actes d’enquête (auditions, consultations de techniciens…)
  • Les actes de désignation (d’un sachant, d’un médiateur…)

Ces actes permettent aux parties de s’accorder sur certains éléments de l’administration de la preuve.

Afin de sécuriser cette extension du champ de la convention de procédure participative à la mise en état du litige, une liste des actes de procédure sur lesquels les parties peuvent s’accorder est énoncée à l’article 1546-3 du CPC.

Cette disposition prévoit que, par actes contresignés par avocats précisés dans la convention de procédure participative, les parties peuvent notamment :

  • Énumérer les faits ou les pièces qui ne l’auraient pas été dans la convention, sur l’existence, le contenu ou l’interprétation desquels les parties s’accordent ;
  • Déterminer les points de droit auxquels elles entendent limiter le débat, dès lors qu’ils portent sur des droits dont elles ont la libre disposition ;
  • Convenir des modalités de communication de leurs écritures ;
  • Recourir à un technicien selon les modalités des articles 1547 à 1554 ;
  • Désigner un conciliateur de justice ou un médiateur ayant pour mission de concourir à la résolution du litige. L’acte fixe la mission de la personne désignée, le cas échéant, le montant de sa rémunération et ses modalités de paiement ;
  • Consigner les auditions des parties, entendues successivement en présence de leurs conseils, comportant leur présentation du litige, leurs prétentions, les questions de leurs avocats ainsi que leurs réponses et les observations qu’elles souhaitent présenter ;
  • Consigner les déclarations de toute personne acceptant de fournir son témoignage sur les faits auxquels il a assisté ou qu’il a personnellement constatés, recueillies ensemble par les avocats, spontanément ou sur leur interrogation. L’acte contient les mentions prévues au deuxième alinéa de l’article 202. Le témoin fait précéder sa signature de la mention prévue au troisième alinéa du même article ;
  • Consigner les constatations ou avis donnés par un technicien recueillis ensemble par les avocats.

Manifestement, les actes de procédure d’avocats vont permettre aux parties de procéder elles-mêmes à des constats, des expertises, des auditions… sans attendre que le juge les ordonne, gagnant ainsi un temps précieux et allégeant d’autant la charge des juridictions.

Cette procédure permet donc d’« affiner » le litige avant sa transmission au juge permettant ainsi un traitement judiciaire plus efficace et plus rapide.

En tout état de cause, dès lors que les parties envisagent de procéder, dans le cadre de la mise en état conventionnelle, par voie d’actes d’avocats, ils devront, au préalable, le préciser dans la convention de procédure participative et déterminer de façon précise les actes qu’ils seront autorisés à établir.

==> Répartition des frais

Dernier élément qui doit être prévu par la convention: la répartition des frais générés par la procédure participative.

L’article 1545, al. 3 du CPC dispose en ce sens que « la convention fixe également la répartition des frais entre les parties sous réserve des dispositions de l’article 123-2 du décret n° 91-1266 du 19 décembre 1991 lorsque l’une des parties bénéficie de l’aide juridictionnelle. »

À défaut de précision dans la convention, les frais de la procédure participative sont partagés entre les parties à parts égales.

  1. La date de la convention

Afin de conférer une date certaine à la convention de procédure participative qui serait conclue par acte sous seing privé, les parties disposent de la faculté de la faire enregistrer

L’enregistrement et l’archivage de la convention pourront notamment être effectués auprès du service e-Barreau.

C) Les effets de la convention

La conclusion d’une convention de procédure participative produit plusieurs effets :

==> Irrecevabilité de toute demande en justice

  • Principe
    • L’article 2065 du Code civil dispose que « tant qu’elle est en cours, la convention de procédure participative conclue avant la saisine d’un juge rend irrecevable tout recours au juge pour qu’il statue sur le litige. »
    • Ainsi, la conclusion d’une telle convention fait obstacle à l’introduction par les parties d’une demande en justice aux fins de faire trancher leur litige, à tout le moins dans les limites de l’objet défini dans la convention.
    • Cette règle s’inspire de la position adoptée par la Cour de cassation en matière de conciliation et de médiation conventionnelles (V. en ce sens ch. Mixte, 14 févr. 2003, n°00-19423 et Cass. 1ère civ. 8 avr. 2009, n°08-10866)
  • Exceptions
    • Plusieurs exceptions au principe d’irrecevabilité de la demande en justice en cas de conclusion d’une procédure participative sont prévues par l’article 2065 du Code civil
      • L’inexécution de la convention
        • Le texte prévoit que « l’inexécution de la convention par l’une des parties autorise une autre partie à saisir le juge pour qu’il statue sur le litige. »
        • Ainsi, en cas de manquement par l’une des parties à la convention, elle pourra saisir le Juge avant son terme
      • L’adoption de mesures provisoires ou conservatoires
        • L’article 2065 dispose que « en cas d’urgence, la convention ne fait pas obstacle à ce que des mesures provisoires ou conservatoires soient demandées par les parties. »
        • Il sera donc toujours possible pour une partie de prévenir un dommage ou l’insolvabilité de son contradicteur, en sollicitant du Juge l’adoption de mesures provisoires ou conservatoires
        • Il lui faudra néanmoins démontrer l’urgence de la situation, faute de quoi sa demande demeurera irrecevable

==> Renonciation aux fins de non-recevoir et exception de procédure

L’article 1546-1 du CPC dispose que « la signature d’une convention de procédure participative aux fins de mise en état vaut renonciation de chaque partie à se prévaloir d’une fin de non-recevoir, de toute exception de procédure et des dispositions de l’article 47 du présent code, à l’exception de celles qui surviennent ou sont révélées postérieurement à la signature de la convention de procédure participative. »

La conclusion de procédure participative a ainsi pour effet de purger la procédure de son contentieux accessoire relatif :

  • Aux fins de non-recevoir ( 122 à 126 CPC)
  • Aux exceptions de procédures ( 73 à 121 CPC)
  • À la saisine d’une juridiction lorsqu’un magistrat ou un auxiliaire de justice est partie à un litige ( 47 CPC)

Cette renonciation ne vaut néanmoins que pour les fins de non-recevoir ou exceptions de procédures qui se sont révélées antérieurement à la conclusion de la convention.

==> Retrait du rôle et fixation d’une date d’audience

L’article 1546-1 du CPC prévoit que lorsque les parties et leurs avocats justifient avoir conclu une convention de procédure participative aux fins de mise en état, le juge peut, à leur demande fixer une date d’audience de clôture de l’instruction et une date d’audience de plaidoiries.

Ces dernières auront ainsi jusqu’à la date d’audience de clôture pour mettre conventionnellement leur affaire en état d’être jugée

==> Interruption de l’instance

L’article 369 du CPC dispose que « l’instance est interrompue par […] la conclusion d’une convention de procédure participative aux fins de mise en état y compris en cas de retrait du rôle. »

L’interruption de l’instance a pour effet de faire obstacle à la poursuite des débats. Plus aucun acte ne donc peut être accompli.

Bien que le juge demeure saisi de l’affaire (art. 376 CPC), l’instance pendante devant lui n’est plus considérée comme étant en cours (Cass. com., 17 juill. 2001, n° 98-19.258).

Surtout, l’article 372 du CPC précise que « les actes accomplis et les jugements même passés en force de chose jugée, obtenus après l’interruption de l’instance, sont réputés non avenus à moins qu’ils ne soient expressément ou tacitement confirmés par la partie au profit de laquelle l’interruption est prévue. »

Autrement dit, tous les actes de procédure qui seraient accomplis au mépris de l’interruption d’instance sont privés d’effets, sauf à ce qu’ils soient couverts par la partie à la faveur de laquelle l’instance est interrompue.

À cet égard, l’article 392 du CPC précise que « l’interruption de l’instance emporte celle du délai de péremption. »

==> Suspension de la prescription extinctive

L’article 2238 du Code civil dispose que « la prescription est […] suspendue à compter de la conclusion d’une convention de procédure participative »

Le délai de prescription recommencera à courir à compter du terme de la convention, pour une durée qui ne peut être inférieure à six mois.

==> Interruption des délais en appel

L’article 1546-2 du CPC prévoit que devant la cour d’appel, l’information donnée au juge de la conclusion d’une convention de procédure participative entre toutes les parties à l’instance d’appel interrompt les délais impartis pour conclure et former appel incident mentionnés aux articles 905-2 et 908 à 910 du CPC.

L’interruption de ces délais produit ses effets jusqu’à l’information donnée au juge de l’extinction de la procédure participative (art. 1546-2 CPC).


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==> Présentation générale

Lorsqu’un litige exige qu’une solution, au moins provisoire, soit prise dans l’urgence par le juge, une procédure spécifique dite de référé est prévue par la loi.

Elle est confiée à un juge unique, généralement le président de la juridiction qui rend une ordonnance de référé.

L’article 484 du Code de procédure civile définit l’ordonnance de référé comme « une décision provisoire rendue à la demande d’une partie, l’autre présente ou appelée, dans les cas où la loi confère à un juge qui n’est pas saisi du principal le pouvoir d’ordonner immédiatement les mesures nécessaires. »

Il ressort de cette disposition que la procédure de référé présente trois caractéristiques :

  • D’une part, elle conduit au prononcé d’une décision provisoire, en ce sens que le juge des référés ne se prononce pas sur le fond du litige. L’ordonnance rendue en référé n’est donc pas définitive
  • D’autre part, la procédure de référé offre la possibilité à un requérant d’obtenir du Juge toute mesure utile afin de préserver ses droits et intérêts
  • Enfin, la procédure de référé est, à la différence de la procédure sur requête, placée sous le signe du contradictoire, le Juge ne pouvant statuer qu’après avoir entendu les arguments du défendeur

Le juge des référés, juge de l’urgence, juge de l’évidence, juge de l’incontestable, paradoxalement si complexes à saisir, est un juge au sens le plus complet du terme.

Il remplit une fonction sociale essentielle, et sa responsabilité propre est à la mesure du pouvoir qu’il exerce.

Selon les termes de Pierre DRAI, ancien Premier Président de la Cour de cassation « toujours présent et toujours disponible (…) (il fait) en sorte que l’illicite ne s’installe et ne perdure par le seul effet du temps qui s’écoule ou de la procédure qui s’éternise ».

Le référé ne doit cependant pas faire oublier l’intérêt de la procédure à jour fixe qui répond au même souci, mais avec un tout autre aboutissement : le référé a autorité provisoire de chose jugée alors que dans la procédure à jour fixe, le juge rend des décisions dotées de l’autorité de la chose jugée au fond.

En toute hypothèse, avant d’être une technique de traitement rapide aussi bien de l’urgence que de plusieurs cas d’évidence, les référés ont aussi été le moyen de traiter l’urgence née du retard d’une justice lente.

Reste que les fonctions des référés se sont profondément diversifiées. Dans bien des cas, l’ordonnance de référé est rendue en l’absence même d’urgence.

Mieux encore, lorsqu’elle satisfait pleinement le demandeur, il arrive que, provisoire en droit, elle devienne définitive en fait – en l’absence d’instance ultérieure au fond.

En outre, la Cour européenne des droits de l’homme applique désormais au juge du provisoire les garanties du procès équitable de l’article 6, § 1, de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales (CEDH, gde ch., arrêt du 15 octobre 2009, Micallef c. Malte, no 17056/06). S’affirme ainsi une véritable juridiction du provisoire.

Le juge des référés est saisi par voie d’assignation. Il instruit l’affaire de manière contradictoire lors d’une audience publique, et rend une décision sous forme d’ordonnance, dont la valeur n’est que provisoire et qui n’est pas dotée au fond de l’autorité de la chose jugée.

L’ordonnance de référé ne tranche donc pas l’entier litige. Elle est cependant exécutoire à titre provisoire.

Le recours au juge des référés, qui n’est qu’un juge du provisoire et de l’urgence, n’est possible que dans un nombre limité de cas :

  • Le référé d’urgence
    • Dans les cas d’urgence, le juge peut prononcer toutes les mesures qui ne se heurtent à aucune contestation sérieuse ou que justifie l’existence du litige en question. On dit à cette occasion que le juge des référés est le juge de l’évidence, de l’incontestable.
  • Le référé conservatoire
    • Le juge des référés peut également prescrire les mesures conservatoires ou de remise en état qui s’imposent pour prévenir un dommage ou pour faire cesser un trouble manifestement illicite (il peut ainsi, par exemple, suspendre la diffusion d’une publication portant manifestement atteinte à la vie privée d’un individu).
  • Le référé provision
    • Le juge des référés est compétent pour accorder une provision sur une créance qui n’est pas sérieusement contestable.
  • Le référé injonction
    • Le juge des référés peut enjoindre une partie d’exécuter une obligation, même s’il s’agit d’une obligation de faire
  • Le référé probatoire
    • Lorsqu’il existe un motif légitime de conserver ou d’établir avant tout procès la preuve de certains faits dont pourrait dépendre la solution d’un litige, le juge peut ordonner des mesures d’instruction, par exemple une expertise.

==> Saisine du Juge

L’article 873, al. 1er du CPC dispose que « le président peut, dans les mêmes limites, et même en présence d’une contestation sérieuse, prescrire en référé les mesures conservatoires ou de remise en état qui s’imposent, soit pour prévenir un dommage imminent, soit pour faire cesser un trouble manifestement illicite.»

Il ressort de cette disposition que lorsqu’il s’agit de prévenir un dommage imminent ou de faire cesser un trouble illicite, le Juge des référés dispose du pouvoir de prononcer deux sortes de mesures :

  • Des mesures conservatoires
  • Des remises en état

La question qui rapidement s’est posée a été de savoir si ces mesures pouvaient indifféremment être prononcées lorsqu’est établi, soit la survenance d’un dommage imminent, soit l’existence d’un trouble manifestement illicite.

À l’examen, il apparaît que l’adoption d’une mesure de remise en état ne saurait, par définition, être prononcée pour prévenir un dommage imminent. Cette mesure ne se conçoit que si le dommage s’est déjà réalisé. Or s’il est imminent, cela signifie qu’il n’a pas encore eu lieu.

De ce constat, on peut en déduire que :

  • D’une part, l’adoption d’une mesure de remise en état ne sera prononcée que pour faire cesser un trouble manifestement illicite
  • D’autre part, la prescription d’une mesure conservatoire ne se justifiera que dans l’hypothèse où il est nécessaire de prévenir un dommage imminent

En toute hypothèse, comme prévu par l’article 873, al. 1er du CPC, il est indifférent qu’existe une contestation sérieuse.

Lorsque le juge est saisi sur le fondement de cette disposition, l’établissement d’une telle contestation sera sans incidence sur le pouvoir du Juge de prononcer une mesure conservatoire ou une mesure de remise en état.

I) Prévention du dommage imminent et prescription d’une mesure conservatoire

Pour solliciter la prescription d’une mesure conservatoire du Juge des référés, il convient donc de justifier l’existence d’un dommage imminent.

==> Sur le dommage imminent

Le dommage imminent s’entend du dommage qui n’est pas encore réalisé, mais qui se produira sûrement si la situation présente doit se perpétuer (V. en ce sens Cass. com., 13 avr. 2010, n° 09-14386).

Ainsi, appartient-il au demandeur de démontrer que, sans l’intervention du Juge, il est un risque dont la probabilité est certaine qu’un dommage irréversible se produise.

Ce dommage peut procéder d’une situation de fait, de la méconnaissance d’un droit ou de la violation d’une règle.

La probabilité de la survenance de ce dommage doit être suffisamment forte pour justifier l’adoption de mesures conservatoires, soit de mesures qui peuvent être contraignantes pour la partie contre laquelle elles sont prises.

Il convient d’observer que, dans ce cas de figure, le pouvoir dont est investi le Juge des référés est semblable à celui qu’il détient en application de l’article 873 du CPC, l’existence d’une contestation sérieuse étant indifférent.

Pour ce qui est de la condition tenant à l’urgence, elle est comprise dans l’exigence de survenance imminente du dommage.

S’agissant de l’appréciation du dommage imminent elle relève de l’appréciation souveraine des juges du fonds, la Cour de cassation n’exerçant aucun contrôle sur cette notion (V. en ce sens Cass. 3e civ., 5 nov. 2015, n° 14-18184).

==> Sur les mesures conservatoires

Lorsque le juge constate le risque de survenance d’un dommage imminent, il est investi du pouvoir de prononcer des mesures conservatoires.

La mesure conservatoire est à l’opposé de la mesure d’anticipation, en ce qu’elle ne doit pas consister à anticiper la décision au fond. Autrement dit, elle a seulement vocation à geler une situation dans l’attente qu’il soit statué au principal sur le litige.

Une mesure conservatoire peut consister en la suspension de travaux, en la désignation d’un administrateur judiciaire pour une personne morale, en la suspension des effets d’un commandement de payer, en la désignation d’un séquestre etc.

A contrario, une mesure conservatoire ne pourra pas consister en l’octroi d’une provision ou en la mainlevée d’un commandement de payer.

II) Cessation d’un trouble manifestement illicite et adoption d’une mesure de remise en état

Pour solliciter du Juge des référés l’adoption d’une mesure de remise en état, le demander doit justifier la nécessité de faire cesser un trouble manifestement illicite.

Dans un arrêt du 22 mars 1983, la Cour de cassation a précisé que, dans cette hypothèse, il n’était pas nécessaire de démontrer l’urgence à l’instar d’une demande de référé (Cass. 3e civ. 22 mars 1983).

Cette décision a été confirmée à plusieurs reprises par la Cour de cassation, notamment dans un arrêt du 5 mai 2011 (Cass. 2e civ., 5 mai 2011, n°10-19231).

==> Sur le trouble manifestement illicite

Le trouble manifestement illicite s’entend, selon un auteur, de « toute perturbation résultant d’un fait qui directement ou indirectement constitue une violation évidente de la règle de droit ».

Il ressort de la jurisprudence que ce trouble peut résulter de la méconnaissance d’un droit ou d’une règle (V. en ce sens Cass. 1ère civ., 17 mars 2016, n° 15-14072).

Il importe peu que la règle violée soit d’origine légale ou contractuelle. Il est également indifférent que la norme méconnue soit de nature civile ou pénale.

À cet égard, constitue un trouble manifestement illicite :

  • Une atteinte à la vie privée ( 1ère civ., 17 mars 2016, n° 15-14072
  • Le refus d’un associé de voter une modification de l’objet statutaire de la société l’empêchant de fonctionner conformément à son objet réel ( com., 4 févr. 2014, n° 12-29348)
  • La coupure unilatérale de l’alimentation en eau d’une maison destinée à l’habitation ( 3e civ. 23 juin 2016, n°15-20338)
  • Le stationnement, sur l’assiette d’un chemin de servitude, d’un véhicule faisant obstacle au passage ( 3e civ. 21 déc. 2017, n°16-25430)
  • L’occupation sans droit ni titre du bien d’autrui ( 3e civ. 21 déc. 2017, n°16-25470)
  • Les circonstances de rupture d’une relation commerciale établie ( com. 10 nov. 2009, n°08-18337)
  • la diffusion d’informations relatives à une procédure de prévention des difficultés des entreprises, couvertes par la confidentialité, sans qu’il soit établi qu’elles contribuent à l’information légitime du public sur un débat d’intérêt général ( com., 15 déc. 2015, n°14-11500)
  • Le refus d’un associé de voter une modification de l’objet statutaire de la société l’empêchant de fonctionner conformément à son objet réel ( com., 4 févr. 2014, n°12-29348)

S’agissant de l’appréciation de l’existence d’un trouble manifestement illicite, la Cour de cassation exerce son contrôle sur cette notion (Cass. Ass. plén., 28 juin 1996, n°94-15935) ou son absence (pour une corrida organisée dans la zone couverte par une tradition locale ininterrompue : Cass. 2e Civ., 22 novembre 2001, n°00-16452).

Plus précisément, la deuxième chambre civile a décidé de laisser à l’appréciation souveraine des juges du fond les éléments de preuve établissant l’existence du trouble, mais exerce son contrôle sur l’illicéité manifeste de ce trouble (Cass. 2e Civ., 7 juin 2007, n°07-10.601 ; Cass. 2e civ., 6 décembre 2007, n°07-12.256).

Les juges du provisoire apprécient ensuite souverainement la mesure propre à mettre fin au trouble qu’ils ont constaté (Cass. 2e civ., 12 juillet 2012n°11-20.687), car il résulte de la lettre même du texte que l’intervention du juge des référés ne peut tendre qu’à faire cesser le trouble (ou à empêcher la survenance du dommage imminent), ce qui lui laisse une latitude importante dans le choix des mesures, à cette exception près que la mesure ne doit pas être inopérante (Cass. 2e civ., 30 avril 2009, n°08-16.493) et ne pas porter une atteinte excessive à la liberté d’expression (Cass. soc., 26 mai 2010, n°09-12282).

Mais si, au jour où le juge des référés statue, le trouble allégué a pris fin, aucune mesure ne peut être prononcée sur le fondement de l’article 835, al. 1er, du CPC, étant précisé qu’en cas d’appel, la cour d’appel statuant en référé doit apprécier l’existence du trouble ou du risque allégué en se plaçant au jour où le premier juge a rendu sa décision et non au jour où elle statue (Cass. 2e civ., 4 juin 2009, n°08-17174).

En cas de cessation du trouble au jour de l’ordonnance, seule la réparation du dommage peut alors être envisagée, mais elle relève du juge du fond (Cass. 2e civ., 22 septembre 2005, n°04-12.032), ce dernier ne disposant pas, en l’état des textes, des moyens de faire cesser l’illicite, quoiqu’il puisse condamner, sur le fondement de l’article 1240 du code civil, à des dommages-intérêts pour compenser le coût de réparations de nature à empêcher la survenance d’un dommage grave et imminent, que la jurisprudence assimile au préjudice certain (Cass. 2e civ., 15 mai 2008, n°07-13483).

==> Sur les mesures de remise en état

La mesure de remise en état prescrite par le juge doit avoir pour finalité de faire cesser le trouble manifestement illicite dont il est fait état par le demandeur.

Il pourra donc s’agir de faire cesser la diffusion d’un article de presse diffamatoire, de prononcer la mainlevée d’une saisie pratiquée sans titre exécutoire, d’ordonner la destruction de travaux, la remise en état des lieux ou encore l’expulsion d’un occupant sans droit ni titre.

La demande d’adoption d’une mesure de remise en état ne pourra être motivée que par la nécessité de faire cesser un trouble manifestement illicite.


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Les dispositions qui régissent le déroulement de l’instance devant le Tribunal judiciaire en procédure orale son pour le moins silencieuses sur l’instruction de l’affaire et la tenue des débats.

Tout au plus, l’article 830 du CPC prévoit que lorsque l’affaire n’est pas en état d’être jugée, le juge la renvoie à une audience ultérieure, avec cette précision apportée par l’article 831, al. 1er que c’est au juge qu’il appartient d’organiser les échanges entre les parties comparantes.

Il ressort de cette disposition que, sans disposer des attributions du Juge de la mise en état, en procédure orale devant le Tribunal judiciaire, le juge en exerce la fonction.

Plus encore, il a pour tâche, et de diriger l’instruction de l’affaire et de conduire la tenue des débats entre les parties.

Pour mener à bien sa double mission, le Juge dispose de larges pouvoirs conférés par les articles 831 et 446-1 à 446-3 du CPC.

S’agissant de la tenue des débats, l’audience des plaidoiries est très souvent perçue par les parties comme le moment décisif du procès.

Cette audience revêt, en effet, une importance symbolique, en ce qu’elle donne un visage humain à la justice. Surtout, elle est l’occasion pour le Tribunal d’interpeller les parties sur des points précis de l’affaire.

Reste que, cette audience des plaidoiries a perdu de son importance, en particulier depuis l’entrée en vigueur du décret du 28 décembre 2005 qui a instauré un cas où elle pouvait ne pas se tenir, l’affaire étant placée en délibéré immédiatement après la clôture de la phase d’instruction.

Le décret n° 2019-1333 du 11 décembre 2019 réformant la procédure civile a généralisé cette faculté qui peut désormais être exercée par les parties à tout moment de l’instance.

I) L’audience des plaidoiries

A) Composition de la juridiction

==> Formation collégiale / juge unique

L’article 430 du CPC prévoit que « la juridiction est composée, à peine de nullité, conformément aux règles relatives à l’organisation judiciaire. »

C’est donc vers le Code de l’organisation judiciaire qu’il convient de se reporter pour déterminer la composition de la juridiction devant laquelle se tiennent les débats.

À cet égard, l’article L. 212-1 du COJ prévoit que « le tribunal judiciaire statue en formation collégiale, sous réserve des exceptions tenant à l’objet du litige ou à la nature des questions à juger. »

Il ressort de cette disposition que la formation du Tribunal judiciaire dépend de l’objet et de la nature du litige : tandis que la formation collégiale est le principe, par exception le Tribunal judiciaire statue à juge unique.

L’aliéna 2 de l’article L. 212-1 du COJ précise néanmoins que le Tribunal judiciaire ne peut statuer à juge unique « dans les matières disciplinaires ou relatives à l’état des personnes, sous réserve des dispositions particulières aux matières de la compétence du juge aux affaires familiales et du juge des contentieux de la protection mentionné à l’article L. 213-4-1. »

La question qui a lors se pose est de savoir dans quelles matières le Tribunal judiciaire statue à Juge unique.

Pour le déterminer, il convient de se reporter à l’article R. 212-8 du CPC qui prévoit que le tribunal judiciaire connaît à juge unique :

  • Des litiges auxquels peuvent donner lieu les accidents de la circulation terrestre ;
  • Des demandes en reconnaissance et en exequatur des décisions judiciaires et actes publics étrangers ainsi que des sentences arbitrales françaises ou étrangères ;
  • Des ventes de biens de mineurs et de celles qui leur sont assimilées.
  • Des contestations relatives à l’électorat, à l’éligibilité et à la régularité des opérations électorales en ce qui concerne l’élection des juges des tribunaux de commerce ;
  • Des contestations des décisions prises par la commission d’établissement des listes électorales mentionnées à l’article R. 211-3-14 du présent code ;
  • Des contestations relatives à l’électorat, à l’éligibilité et à la régularité des opérations électorales mentionnées à l’article R. 211-3-15 du présent code ;
  • Des contestations mentionnées aux articles R. 211-3-16, R. 211-3-17, R. 211-3-18, R. 211-3-19, R. 211-3-20 et R. 211-3-23 du présent code ;
  • Des contestations relatives à la régularité des opérations électorales en ce qui concerne l’élection des membres du conseil d’administration des mutuelles, des membres de l’Autorité de contrôle prudentiel et de résolution, des représentants des salariés au conseil d’administration et des délégués des sections locales de vote dans les conditions prévues à l’article R. 125-3 du code de la mutualité ;
  • Des contestations des décisions de la commission administrative relatives à l’établissement et à la révision des listes électorales consulaires mentionnées à l’article R. 211-10-4 du présent code ;
  • Des contestations relatives à la qualité d’électeur, à l’éligibilité et à la régularité des opérations électorales mentionnées à l’article R. 144-5 du code de l’énergie ;
  • Des demandes formées en application du règlement (CE) n° 1896/2006 du Parlement européen et du Conseil du 12 décembre 2006 instituant une procédure européenne d’injonction de payer ;
  • Des actions patrimoniales, en matière civile et commerciale, jusqu’à la valeur de 10.000 euros et des demandes indéterminées qui ont pour origine l’exécution d’une obligation dont le montant n’excède pas 10.000 euros ;
  • Des matières de la compétence du tribunal pour la navigation du Rhin ;
  • Des matières de la compétence du tribunal de première instance pour la navigation de la Moselle ;
  • Des fonctions de juge du livre foncier ;
  • Des matières mentionnées à l’article L. 215-6 du présent code ;
  • De la saisie-conservatoire mentionnée à l’article L. 215-7 du présent code ;
  • Des mesures de traitement des situations de surendettement des particuliers et de la procédure de rétablissement personnel mentionnées à l’article L. 213-4-7 ;
  • Des matières, dont la liste est fixée par décret, relevant de la compétence des chambres de proximité ;
  • Des fonctions de tribunal de l’exécution.

À l’examen, il apparaît que les matières visées par le texte relèvent, pour l’essentiel, de la procédure orale, de sorte que dans le cadre de cette procédure, le Tribunal judiciaire statuera, la plupart du temps, à juge unique à l’instar de l’ancien Tribunal d’instance.

Le dernier alinéa de l’article R. 212-8 du COJ précise néanmoins que « le juge peut toujours, d’office ou à la demande des parties, renvoyer une affaire en l’état à la formation collégiale. »

Sa décision est une mesure d’administration judiciaire, de sorte qu’elle est insusceptible de faire l’objet d’une voie de recours.

==> Changement de la composition

L’article 432, al. 2 prévoit que « en cas de changement survenu dans la composition de la juridiction après l’ouverture des débats, ceux-ci doivent être repris. »

Afin que l’affaire soit correctement jugée, il est nécessaire que la composition du Tribunal demeure inchangée durant le déroulement des débats et la mise en délibéré.

À défaut, le magistrat qui n’a pas suivi l’intégralité du procès risque de se prononcer sans connaître tous les éléments de l’affaire.

Aussi, les magistrats du siège doivent être les mêmes tout au long des débats, quelle que soit leur durée. C’est précisément là le sens de l’article 432, al. 2 du CPC exige que le Tribunal conserve la même formation.

Cette situation est susceptible de se produire en cas d’audiences successives qui s’étirent dans le temps.

En cas de changement survenu dans la composition, la règle posée par le CPC est donc que les débats doivent être repris, soit recommencer au stade de leur ouverture.

Pour que l’article 432, al.2 du CPC s’applique deux conditions doivent être réunies :

  • Le changement dans la composition du Tribunal doit survenir postérieurement à l’ouverture des débats.
  • La composition de la juridiction doit rester identique lors des débats sur le fond de l’affaire.

Ce n’est que lorsque ces deux conditions sont remplies que les débats pourront recommencer à zéro.

L’inobservation de cette exigence de reprise des débats en cas de survenance d’un changement dans la composition du Tribunal est, en application de l’article 446, al. 1er du CPC, sanctionnée par la nullité du jugement.

L’alinéa 2 de cette disposition précise que :

  • D’une part, aucune nullité ne pourra être ultérieurement soulevée pour inobservation si elle n’a pas été invoquée avant la clôture des débats.
  • D’autre part, la nullité ne peut pas être relevée d’office.

B) La publicité des débats

L’article 433 du CPC dispose que « les débats sont publics sauf les cas où la loi exige qu’ils aient lieu en chambre du conseil. »

Il ressort de cette disposition que si, par principe, les débats sont publics, par exception, ils peuvent se dérouler en dehors de la présence du public

S’agissant du domaine d’application de la règle ainsi posée, l’alinéa 2 de l’article 433 du CPC précise que « ce qui est prévu […]  première instance doit être observé en cause d’appel, sauf s’il en est autrement disposé. »

Il en résulte qu’il doit exister un parallélisme entre la procédure de première instance et la procédure d’appel.

Si, en première instance, il a été statué sur l’affaire en chambre du conseil, il doit en être de même en appel.

==> Principe

L’exigence de publicité des débats est posée par plusieurs textes.

  • En droit international
    • L’article 10 de la Déclaration universelle des droits de l’homme du 10 décembre 1948 qui prévoit que « toute personne a droit, en pleine égalité, à ce que sa cause soit entendue équitablement et publiquement par un tribunal indépendant et impartial».
    • L’article 6-1 de la Convention européenne des droits de l’homme du 4 novembre 1950 qui énonce que le procès doit être public et que le jugement doit être rendu publiquement.
    • L’article 47 de la Charte des droits fondamentaux qui dispose dans les mêmes termes que « toute personne a droit à ce que sa cause soit entendue équitablement, publiquement»
    • L’article 14 du Pacte international relatif aux droits civils et politiques
  • En droit interne
    • L’article 11-1 de la loi n° 72-626 du 5 juillet 1972 dont l’alinéa 1er énonce que « les débats sont publics ».
    • L’article 22 du CPC prévoit encore que « les débats sont publics, sauf les cas où la loi exige ou permet qu’ils aient lieu en chambre du conseil. »
    • L’article 433 du CPC qui dispose que « les débats sont publics sauf les cas où la loi exige qu’ils aient lieu en chambre du conseil »
    • Le principe de publicité du procès pénal n’est pas expressément mentionné dans la Constitution, mais le Conseil constitutionnel le déduit de la combinaison des articles 6, 8, 9 et 16 de la Déclaration de 1789

La publicité des débats est, manifestement, consacrée par de nombreux textes. Cette exigence se justifie par la nécessité de rendre la justice à l’abri de tout soupçon.

Comme le rappellent les professeurs Laurence Lazerges-Cousquer et Frédéric Desportes, « pour être respectée, échapper à toute suspicion de partialité, de superficialité ou de manipulation, la justice doit être transparente. […] “justice is not only to be done, but to be seen to be done”. La publicité de la procédure n’a cependant pas seulement pour objet de ménager les apparences d’une justice impartiale, exigeante et probe. En plaçant le juge sous le regard critique du public et des médias, elle lui impose un plus haut degré de rigueur dans la conduite du procès. Les pires injustices se commentent dans l’ombre » (Laurence Lazerges-Cousquer, Frédéric Desportes, « Traité de procédure pénale », 2d. Economica, 2015, p. 303)

Garantie d’une justice impartiale et équitable, la publicité des débats constitue, selon la Cour de cassation, « une règle d’ordre public », et un « principe général du droit » dotés d’une portée générale (V. en ce sens Cass. 1ère civ., 28 avril 1998)

==> Exceptions

Lorsqu’il est dérogé au principe de publicité des débats, ces derniers doivent se tenir en chambre du conseil.

La chambre du conseil est une formation particulière de la juridiction dont la caractéristique est d’extraire le débat de la présence du public (art. 436 CPC).

Il convient alors de distinguer selon que l’on se trouve en matière gracieuse ou contentieuse :

  • La procédure gracieuse
    • L’article 434 du CPC prévoit que « en matière gracieuse, la demande est examinée en chambre du conseil»
    • Le principe est donc inversé en matière gracieuse où les débats se dérouleront en chambre du conseil
    • Pour rappel, l’article 25 du CPC prévoit que « le juge statue en matière gracieuse lorsqu’en l’absence de litige il est saisi d’une demande dont la loi exige, en raison de la nature de l’affaire ou de la qualité du requérant, qu’elle soit soumise à son contrôle».
    • Concrètement, la matière gracieuse concerne notamment :
      • Les demandes de rectification d’actes de l’état civil
      • Les demandes de changement de régime matrimonial
      • Les demandes en mainlevée d’opposition à mariage,
      • Certaines demandes devant le juge des tutelles
      • La procédure d’adoption
      • Certaines demandes relatives à l’exercice de l’autorité parentale
  • La procédure contentieuse
    • Lorsque la procédure est contentieuse, la tenue des débats en dehors de la présence du public est tantôt obligatoire, tantôt facultative
      • La tenue des débats en dehors de la présence du public est obligatoire
        • Elle le sera, en application de l’article 1149 du CPC qui prévoit que « les actions relatives à la filiation et aux subsides sont instruites et débattues en chambre du conseil. »
        • L’article 208 du Code civil prévoit encore que « les débats sur la cause, les conséquences du divorce et les mesures provisoires ne sont pas publics.»
        • S’agissant de la modification de la mention du sexe dans les actes de l’état civil, l’article 1055-8 du CPC prévoit que « l’affaire est instruite et débattue en chambre du conseil, après avis du ministère public. Les décisions sont rendues hors la présence du public.»
      • La tenue des débats en dehors de la présence du public est facultative
        • L’article 435 du CPC dispose que « le juge peut décider que les débats auront lieu ou se poursuivront en chambre du conseil s’il doit résulter de leur publicité une atteinte à l’intimité de la vie privée, ou si toutes les parties le demandent, ou s’il survient des désordres de nature à troubler la sérénité de la justice. »
        • Cette disposition confère au Juge la faculté de soustraire à la présence du public les débats dans trois cas :
          • Soit il est un risque d’atteinte à l’intimité de la vie privée
          • Soit toutes les parties réclame qu’il soit statué en chambre du conseil
          • Soit il est un risque de désordre susceptible de troubler la sérénité de la justice

==> Sanction

L’article 437 du CPC pris dans son alinéa 1er prévoit que « s’il apparaît ou s’il est prétendu soit que les débats doivent avoir lieu en chambre du conseil alors qu’ils se déroulent en audience publique, soit l’inverse, le président se prononce sur-le-champ et il est passé outre à l’incident. »

L’alinéa 2 précise que « si l’audience est poursuivie sous sa forme régulière, aucune nullité fondée sur son déroulement antérieur ne pourra être ultérieurement prononcée, même d’office. »

Il ressort de ces deux alinéas que, en cas d’inobservation des règles qui encadrent la publicité des débats, deux hypothèses doivent être distinguées :

  • Première hypothèse : la couverture de l’irrégularité
    • Le Président du Tribunal s’aperçoit de l’irrégularité, il doit immédiatement régulariser la situation, ce qui implique qu’il renvoie l’affaire en chambre du conseil ou qu’il renvoie l’affaire en audience publique
    • En pareil cas, l’intervention du Président a pour effet de couvrir l’irrégularité, en sorte que les parties seront irrecevables à se prévaloir de la nullité du jugement rendu
    • Pratiquement, les débats devront donc se poursuivre dans leur forme régulière
  • Seconde hypothèse : la nullité du jugement
    • Le Président ne relève pas l’irrégularité quant à la forme des débats, en conséquence de quoi le jugement encourt la nullité
    • Le régime de l’action en nullité est énoncé à l’article 446, al. 2 du CPC qui prévoit que :
      • D’une part, aucune nullité ne pourra être ultérieurement soulevée pour inobservation de ces dispositions si elle n’a pas été invoquée avant la clôture des débats.
      • D’autre part, la nullité ne peut pas être relevée d’office
    • Régulièrement, la jurisprudence rappel que la nullité du jugement doit impérativement être soulevée avant la clôture des débats.
    • Dans un arrêt du 6 juin 1996, la Cour de cassation a jugé en ce sens que « conformément aux dispositions des articles 446 et 458 du nouveau Code de procédure civile, la violation de la règle de la publicité des débats doit être invoquée avant la clôture des débats et celle relative à la publicité du prononcé du jugement doit l’être au moment du prononcé» ( 2e civ. 6 juin 1996, n°95-50090).
    • La demande de nullité du jugement sera d’autant plus difficile à soutenir que l’article 459 du CPC prévoit que « l’omission ou l’inexactitude d’une mention destinée à établir la régularité du jugement ne peut entraîner la nullité de celui-ci s’il est établi par les pièces de la procédure, par le registre d’audience ou par tout autre moyen que les prescriptions légales ont été, en fait, observées. »

C) Le déroulement des débats

==> L’ouverture des débats

  • La date de l’audience
    • L’article 432, al. 1er du CPC prévoit que « les débats ont lieu au jour et, dans la mesure où le déroulement de l’audience le permet, à l’heure préalablement fixés selon les modalités propres à chaque juridiction. Ils peuvent se poursuivre au cours d’une audience ultérieure. »
    • Il ressort de cette disposition que la détermination de la date de l’audience est renvoyée aux règles propres à chaque juridiction
    • S’agissant de la procédure orale devant le Tribunal judiciaire, c’est vers les articles 828 à 833 du CPC et vers les articles 446-1 à 446-4 du même Code qu’il convient de se tourner.
  • Moment de l’ouverture des débats
    • L’ouverture des débats est un moment décisifs dans la mesure à compter de celui-ci la composition du Tribunal est figée : elle ne peut plus être modifiée conformément à l’article 432, al. 2 du CPC.
    • La question qui alors se pose est de savoir à quel moment peut-on considérer que les débats sont ouverts ?
    • Est-ce à l’heure de convocation des parties, lors de la prise de parole du Président du Tribunal ou encore lorsque le demandeur prend la parole ?
    • Il ressort de la jurisprudence que c’est la dernière hypothèse qui doit être retenue, soit le moment où la parole est donnée est demandeur (V. en ce sens TI Nancy, 11 août 1983).
  • Effets de l’ouverture des débats
    • L’ouverture des débats produit plusieurs effets :
      • La composition du Tribunal est figée, de sorte que plus aucun changement ne peut intervenir
      • À compter de l’ouverture des débats, en application de l’article 371 du CPC l’instance ne peu plus faire l’objet d’une interruption

==> La discussion

L’article 440 du CPC dispose que « le président dirige les débats », de sorte que c’est à lui qu’il revient de s’assurer du respect de l’ordre des interventions qui vont se succéder.

Dans un arrêt du 15 mai 2014, la Cour de cassation a précisé que « le président dirige les débats et peut inviter, à tout moment, les parties à fournir les explications de fait et de droit qu’il estime nécessaires à la solution du litige » (Cass. 2e civ. 15 mai 2014, n°12-27035). Rien n’empêche donc ce dernier d’interpeller afin d’obtenir des précisions sur un point en particulier.

Ce pouvoir dont est investi le Président de l’audience ne lui permet pas, néanmoins, de modifier la chronologie des différentes interventions qui répondent à un ordre très précis.

  • Les plaidoiries
    • Après avoir donné la parole au rapporteur, en application de l’article 440, al. 2e du CPC le Président du Tribunal doit inviter, d’abord le demandeur, puis le défendeur, à exposer leurs prétentions
    • Ainsi, est-ce toujours le demandeur qui doit prendre la parole en premier et le défendeur la parole en dernier.
    • Dans un arrêt du 24 février 1987, la Cour de cassation a précisé que le non-respect de cet ordre de passage n’était pas sanctionné par la nullité ( 1ère civ. 24 févr. 1987, n°85-10774)
    • Il convient d’observer que dans les procédures orales, le juge doit se déterminer qu’en considération des seules plaidoiries des parties
    • Le tribunal ne saurait retenir pour rendre sa décision un moyen de fait ou de droit qui n’aurait pas été soulevé à l’audience par la partie plaidante
    • L’inobservation de cette règle est sanctionnée par l’irrecevabilité du moyen formulé par la partie plaidante.
  • Intervention des parties elles-mêmes
    • L’article 441, du CPC prévoit que « même dans les cas où la représentation est obligatoire les parties, assistées de leur représentant, peuvent présenter elles-mêmes des observations orales.»
    • Ainsi, rien n’interdit les parties à formuler des observations devant le Tribunal, quand bien la procédure requiert sa représentation par un avocat.
    • Il conviendra, néanmoins, d’obtenir l’autorisation du Président qui peut refuser de donner la parole à la partie elle-même.
    • L’article 441, al. 2 précise, à cet égard, que « la juridiction a la faculté de leur retirer la parole si la passion ou l’inexpérience les empêche de discuter leur cause avec la décence convenable ou la clarté nécessaire. »
  • Invitation à fournir des observations
    • L’article 442 du CPC prévoit que « le président et les juges peuvent inviter les parties à fournir les explications de droit ou de fait qu’ils estiment nécessaires ou à préciser ce qui paraît obscur.»
    • Il ressort de cette disposition que le Tribunal dispose toujours de la faculté de solliciter des parties des explications sur un point de droit ou de fait qu’il convient d’éclairer, ce qui peut se traduire par la production de pièces (V. en ce sens 1ère civ. 12 avr. 2005, n°03-20029).
    • Le Tribunal peut inviter, tant les avocats, que les parties elles-mêmes à fournir ces explications.
    • Lorsque le Tribunal exerce ce pouvoir, qui est purement discrétionnaire, il devra néanmoins le faire dans le respect du principe du contradictoire

L’article 440 du CPC prévoit que « lorsque la juridiction s’estime éclairée, le président fait cesser les plaidoiries ou les observations présentées par les parties pour leur défense. »

La parole peut alors être donnée au ministère public lorsqu’il est présent à l’audience, ce qui n’est pas systématique.

==> Les conclusions du ministère public

  • Présence obligatoire du ministère public
    • L’article 431, al. 1er du CPC prévoit que « le ministère public n’est tenu d’assister à l’audience que dans les cas où il est partie principale, dans ceux où il représente autrui ou lorsque sa présence est rendue obligatoire par la loi.»
    • Il ressort de cette disposition que la présence du ministère public à l’audience n’est pas systématique
    • Elle est obligatoire que dans les cas prévus par la loi qui sont au nombre de trois :
      • Il est partie principale au procès
        • Soit parce qu’il est à l’origine d’une contestation
        • Soit parce qu’il défend l’ordre public
      • Il représente autrui
        • Il en est ainsi lorsque le préfet demande au ministère public de représenter l’État à un litige auquel il est partie
      • Sa présence est requise par la loi
        • C’est le cas notamment dans les litiges relatifs à l’exercice de l’autorité parentale
        • C’est encore le cas dans les affaires de filiation
      • Lorsque la présence du ministère public à l’audience est obligatoire, le jugement doit mentionner sa présence, faute de quoi la sanction encourue est la nullité.
      • Dans un arrêt du 12 juillet 2005, la Cour de cassation a précisé que la mention aux termes de laquelle il est précisé que le Ministère public a déclaré s’en rapporter à justice « fait présumer la présence aux débats d’un représentant de cette partie, agissant à titre principal» ( com. 12 juill. 2005, n°03-14045)
  • Présence facultative du ministère public
    • L’article 431, al. 2 du CPC prévoit que dans tous les autres cas visés à l’alinéa 1er le ministère public « peut faire connaître son avis à la juridiction soit en lui adressant des conclusions écrites qui sont mises à la disposition des parties, soit oralement à l’audience. »
    • Dans cette hypothèse, il agira comme une partie jointe à l’audience et il n’est pas nécessaire que sa présence soit précisée dans le jugement.
  • Audition du ministère public
    • Il convient de distinguer selon que le ministère public intervient comme partie principale ou comme partie jointe
      • Le ministère public intervient comme partie principale
        • Dans cette hypothèse, il prendra la parole selon les règles énoncées à l’article 440 du CPC.
        • Autrement dit, s’il est demandeur à l’action, il prend la parole en premier et, à l’inverse, s’il est défendeur, il s’exprimera en dernier
      • Le ministère public intervient comme partie jointe
        • L’article 443, al. 1er du CPC dispose que « le ministère public, partie jointe, a le dernier la parole. »
        • Cette règle est d’ordre public de sorte que les avocats ne sauraient s’exprimer après lui.
        • L’alinéa 2 de l’article 443 précise néanmoins que « s’il estime ne pas pouvoir prendre la parole sur-le-champ, il peut demander que son audition soit reportée à une prochaine audience. »
  • Réponse aux conclusions du ministère public
    • L’article 445 du CPC prévoit que « après la clôture des débats, les parties ne peuvent déposer aucune note à l’appui de leurs observations, si ce n’est en vue de répondre aux arguments développés par le ministère public, ou à la demande du président dans les cas prévus aux articles 442 et 444».
    • Ainsi, dans l’hypothèse où les parties souhaiteraient répondre aux conclusions du ministère public, à défaut de pouvoir prendre la parole en dernier, elles peuvent formuler des observations au moyen de notes en délibérés.
    • Cette faculté offerte aux parties de répondre au ministère public a été instaurée en suite de la condamnation de la France par la Cour européenne des droits de l’homme dans un arrêt du 20 février 1996 (CEDH, 20 févr. 1996, Vermeulen c/ Belgique).
    • Dans cette décision, la Cour de Strasbourg avait considéré que le droit à une procédure contradictoire implique en principe la faculté pour les parties à un procès, pénal ou civil, de prendre connaissance de toute pièce ou observation présentée au juge, même par un magistrat indépendant, en vue d’influencer sa décision, et de la discuter.
    • La Cour constate alors que cette circonstance constitue en elle-même une violation de l’article 6, §1 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’Homme.
    • En application de cette jurisprudence, la Cour de cassation a précisé, dans un arrêt du 8 octobre 2003 que « le ministère public, dans le cas où il est partie jointe, peut faire connaître son avis à la juridiction soit en lui adressant des conclusions écrites qui sont mises à la disposition des parties, soit oralement à l’audience» ( 3e civ. 8 oct. 2003, n°01-14561)
    • Il ressort de cette décision que, dans tous les cas, l’avis du ministère public doit être communiqué aux parties afin qu’elles soient mesure de lui répondre au moyen d’une note en délibéré.
    • Dans un arrêt du 21 décembre 2006, la Cour de cassation a considéré que cette exigence était satisfaite après avoir relevé que « le ministère public est intervenu à l’instance d’appel en qualité de partie jointe et avait la faculté, en application de l’article 431 du nouveau code de procédure civile, de faire connaître ses conclusions soit par écrit, soit oralement à l’audience ; qu’il ne résulte d’aucune disposition que lorsqu’il choisit de déposer des conclusions écrites, celles-ci doivent être communiquées aux parties avant l’audience ; qu’il suffit qu’elles soient mises à leur disposition le jour de l’audience» ( 2e civ. 21 déc. 2006, n°04-20020).

==> La clôture des débats

L’article 440, al. 3 prévoit que lorsque la juridiction s’estime éclairée, le président fait cesser les plaidoiries ou les observations présentées par les parties pour leur défense.

Ainsi, la clôture intervient-elle après les plaidoiries, nonobstant l’intervention du ministère public lorsqu’il est présent à l’audience.

La clôture des débats produit plusieurs effets :

  • Elle couvre les irrégularités relatives à la publicité des débats ( 446, al. 2e CPC)
  • Elle couvre les irrégularités relatives au changement de composition du Tribunal ( 446, al. 2e CPC)
  • Elle interdit les parties de déposer de nouvelles notes au soutien de leurs observations

==> Réouverture des débats

L’article 444 du CPC dispose que « le président peut ordonner la réouverture des débats ». Cette réouverture peut être obligatoire ou facultative

  • La réouverture des débats obligatoire
    • La réouverture des débats est obligatoire dans deux hypothèses
      • Première hypothèse : l’inobservation du principe du contradictoire
        • La réouverture des débats peut intervenir « chaque fois que les parties n’ont pas été à même de s’expliquer contradictoirement sur les éclaircissements de droit ou de fait qui leur avaient été demandés».
        • Lorsqu’ainsi, un point du litige n’a pas pu être débattu contradictoirement par les parties, le Président du Tribunal a l’obligation de procéder à la réouverture des débats.
        • Cette disposition agit comme un filet de sécurité à l’article 442 qui, pour mémoire, prévoit que « le président et les juges peuvent inviter les parties à fournir les explications de droit ou de fait qu’ils estiment nécessaires ou à préciser ce qui paraît obscur. »
        • L’observation par le Tribunal du principe du contradictoire doit guider le Tribunal en toutes circonstances, y compris lorsque, au cours du délibéré, il relève d’office un moyen de pur droit ou de pur fait.
        • À cet égard, la question s’est posée de savoir si le juge pouvait, voire devait appliquer d’office au litige une règle de droit différente de celle qui est invoquée par les parties et qui le conduirait à ne pas observer le principe de la contradiction.
        • Il convient de rappeler que l’article 12 du CPC comportait initialement un alinéa 3 rédigé comme suit« il (le juge) peut relever d’office les moyens de pur droit quel que soit le fondement juridique invoqué par les parties».
        • On sait que ce texte, dont le rapprochement avec l’article 620 du CPC s’impose, a été annulé, en même temps que l’article 16, alinéa 1er, par le Conseil d’État (CE, 12 octobre 1979), au motif qu’il laissait au juge la faculté de relever d’office des moyens de pur droit en le dispensant de respecter le caractère contradictoire de la procédure.
        • En dépit de cette annulation, il résulte de la rédaction actuelle de l’alinéa 3 de l’article16, que le juge « ne peut fonder sa décision sur les moyens de droit qu’il a relevés d’office sans avoir au préalable invité les parties à présenter leurs observations».
        • C’est dire, a contrario, qu’à condition de respecter le principe de la contradiction, le juge dispose du pouvoir de relever d’office un moyen de droit qui n’est plus qualifié « de pur droit».
      • Seconde hypothèse : le changement dans la composition du Tribunal
        • L’article 444, al. 2e du CPC prévoit que « en cas de changement survenu dans la composition de la juridiction, il y a lieu de reprendre les débats. »
        • Pour que cette disposition s’applique deux conditions doivent être réunies :
          • Le changement dans la composition du Tribunal doit survenir postérieurement à l’ouverture des débats.
          • La composition de la juridiction doit rester identique lors des débats sur le fond de l’affaire.
        • Ce n’est que lorsque ces deux conditions sont remplies que la réouverture des débats doit intervenir.
        • L’inobservation de cette exigence de réouverture des débats en cas de survenance d’un changement dans la composition du Tribunal est, en application de l’article 446, al. 1er du CPC, sanctionnée par la nullité du jugement.
  • La réouverture des débats facultative
    • En dehors des deux cas de réouverture obligatoire des débats visés par l’article 444 du CPC, le Tribunal dispose toujours de cette faculté qu’il peut exercer discrétionnairement
    • C’est là le sens de l’alinéa 1er de l’article 444 du CPC qui est introduit par l’assertion suivante : « le président peut ordonner la réouverture des débats. »
    • Ce pouvoir de réouverture des débats dont le Président du Tribunal est investi est constitutif d’une mesure d’administration judiciaire, de sorte qu’elle est insusceptible de voie de recours.

D) La police de l’audience

==> Principe

L’article 439 al. 1er du CPC pose le principe que « les personnes qui assistent à l’audience doivent observer une attitude digne et garder le respect dû à la justice. »

À cet égard, cette disposition poursuit en précisant que « il leur est interdit de parler sans y avoir été invitées, de donner des signes d’approbation ou de désapprobation, ou de causer du désordre de quelque nature que ce soit. »

L’article 439 du CPC fait indéniablement écho au premier alinéa de l’article 24 qui dispose que « les parties sont tenues de garder en tout le respect dû à la justice. »

==> Pouvoirs du Président

Le pouvoir de police de l’audience est assuré par le Président du Tribunal qui, en application de l’article 438, al. 1er du CPC veille à l’ordre de l’audience.

Afin de faire cesser le trouble survenu à l’audience, le Président dispose de plusieurs alternatives. Il peut :

  • Adresser des injonctions à la personne à l’origine de ce trouble ( 24, al. 2e CPC)
  • Faire expulser cette personne si elle n’obtempère pas ( 439, al. 2e CPC)
  • Prononcer, même d’office, suivant la gravité des manquements supprimer les écrits, les déclarer calomnieux, ordonner l’impression et l’affichage de ses jugements ( 24, al. 2e CPC)

L’article 438 du CPC précise que « tout ce qu’il ordonne pour l’assurer doit être immédiatement exécuté ». Le Président du Tribunal pourra ainsi solliciter le concours de la force publique afin, notamment, de procéder à l’expulsion de la personne à l’origine du trouble.

==> Sanctions encourues par les avocats

Sous l’empire du droit antérieur, le serment de l’avocat, tel qu’énoncé par la loi du 22 ventôse an XII, l’obligeait notamment à exercer sa profession « dans le respect des lois et des tribunaux » ainsi qu’à « ne rien dire de contraire aux lois, aux règlements, aux bonnes mœurs, à la sûreté de l’État et à la paix public ».

Il en résultait la possibilité pour la juridiction saisie d’un litige de prononcer directement à l’endroit de l’avocat qui avait manqué son serment, une sanction disciplinaire.

Considérant qu’il y avait là « une intrusion u pouvoir judiciaire dans la fonction de défense qui requiert essentiellement la liberté », le législateur a retiré au juge cette faculté de prononcer une sanction l’avocat.

Désormais, l’article 25 de la loi n° 71-1130 du 31 décembre 1971 portant réforme de certaines professions judiciaires et juridiques dispose que « toute juridiction qui estime qu’un avocat a commis à l’audience un manquement aux obligations que lui impose son serment, peut saisir le procureur général en vue de poursuivre cet avocat devant l’instance disciplinaire dont il relève. »

Ainsi, en cas de délit d’audience, il appartient au Président du Tribunal de saisir le Procureur général auquel il appartiendra de diligenter des poursuites ou de classer l’affaire.

En cas de poursuites contre l’avocat, le procureur général peut alors saisir l’instance disciplinaire qui doit statuer dans le délai de quinze jours à compter de la saisine.

Faute d’avoir statué dans ce délai, l’instance disciplinaire est réputée avoir rejeté la demande et le procureur général peut interjeter appel.

La cour d’appel ne peut prononcer de sanction disciplinaire qu’après avoir invité le bâtonnier ou son représentant à formuler ses observations.

Lorsque le manquement a été commis devant une juridiction de France métropolitaine et qu’il y a lieu de saisir une instance disciplinaire située dans un département ou un territoire d’outre-mer ou à Mayotte, le délai dont dispose l’instance disciplinaire pour statuer sur les poursuites est augmenté d’un mois.

Il en est de même lorsque le manquement a été commis devant une juridiction située dans un département ou un territoire d’outre-mer, ou à Mayotte, et qu’il y a lieu de saisir une instance disciplinaire située en France métropolitaine.

II) La procédure sans audience

Bien que l’audience soit le moment qui permet d’humaniser et de conférer un caractère solennel à la procédure, de nombreux dossiers sont déposés sans être plaidés.

Cette pratique des dépôts de dossier par les avocats a, dans un premier temps, été officialisée par le décret n°2005-1678 du 28 décembre 2005 afin de limiter la durée des audiences.

Puis la réforme opérée par le décret n° 2019-1333 du 11 décembre 2019 pris en application de la loi n° 2019-222 du 23 mars 2019 de programmation 2018-2022 et de réforme pour la justice a généralisé la procédure sans audience devant le Tribunal judiciaire.

Cette innovation est issue de la proposition 17 formulée dans le rapport sur l’amélioration et la simplification de la procédure civile.

Ce rapport, issu d’un groupe de travail dirigé par Frédéric Agostini, Présidente du Tribunal de grande instance de Melun et par Nicolas Molfessis, Professeur de droit, comportait 30 propositions « pour une justice civile de première instance modernisée ».

Au nombre de ces propositions figurait celle appelant à « Permettre au juge de statuer sans audience, dès lors que les parties en seront d’accord». Cette proposition vise à fluidifier le circuit procédural et à permettre de libérer des dates d’audience.

Désormais le principe est donc que les parties peuvent à tout moment de la procédure demander à ce que la procédure se déroule, devant le Tribunal judiciaire, sans audience. Ce principe est toutefois assorti d’une exception.

==> Principe

L’article L. 212-5-1 du Code de l’organisation judiciaire dispose que « devant le tribunal judiciaire, la procédure peut, à l’initiative des parties lorsqu’elles en sont expressément d’accord, se dérouler sans audience. En ce cas, elle est exclusivement écrite. »

L’article 828 du CPC précise que, en procédure orale, la mise en œuvre de cette procédure sans audience peut intervenir « à tout moment de la procédure ».

Pour que la procédure se déroule sans audience encore faut-il que les deux parties soient d’accord, étant précisé que l’exercice de cette faculté est irréversible.

C’est la raison pour laquelle, il pourrait être imprudent pour le demandeur de l’exercer au stade de l’introduction de l’instance.

Reste que si les parties en expriment la volonté, elles devront, à défaut de plaider leur cause à l’oral devant le Juge, formuler leurs prétentions et leurs moyens par écrit.

C’est donc là, une dérogation au principe de l’oralité qui préside à la procédure orale.

==> Formalisme

Sur la forme, l’article 829 du CPC prévoit que lorsqu’elle est formulée en cours d’instance, la déclaration par laquelle chacune des parties consent au déroulement de la procédure sans audience est remise ou adressée au greffe et comporte à peine de nullité :

  • Pour les personnes physiques : l’indication des nom, prénoms, profession, domicile, nationalité, date et lieu de naissance ;
  • Pour les personnes morales : l’indication de leur forme, leur dénomination, leur siège social et de l’organe qui les représente légalement ;

Cette déclaration doit être écrite, datée et signée de la main de son auteur. Celui-ci doit lui annexer, en original ou en photocopie, tout document officiel justifiant de son identité et comportant sa signature.

==> Exception

Le dernier alinéa de l’article 828 du CPC assortit la faculté pour les parties de demander que la procédure se déroule sans audience d’une limite.

Il prévoit, en effet, que « le tribunal peut décider de tenir une audience s’il estime qu’il n’est pas possible de rendre une décision au regard des preuves écrites ou si l’une des parties en fait la demande. »

Ainsi, quelle que soit la procédure, la formation de jugement, dans le cadre de son délibéré, peut toujours décider, au regard des pièces ou si une partie lui demande, que la tenue d’une audience s’impose, en ordonnant une réouverture des débats sur le fondement de l’article 444 du code de procédure civile.

Le jugement rendu à l’issue de la procédure sans audience est contradictoire.


(0)

Devant le Tribunal judiciaire, la représentation par avocat est, par principe, obligatoire, ce qui signifie que les parties ne peuvent accomplir des actes de procédures sans le ministère de cet auxiliaire de justice.

L’article 760 du Code de procédure civile dispose en ce sens que « les parties sont, sauf disposition contraire, tenues de constituer avocat devant le tribunal judiciaire. »

Cette représentation obligatoire relève de ce que l’on appelle le monopole de postulation de l’avocat érigé à l’article 5 de la loi n°71-1130 du 31 décembre 1971.

I) La représentation obligatoire

A) Le monopole de la postulation

  1.  Principe

==> Notion

La postulation est, selon le dictionnaire du vocabulaire juridique du doyen Cornu, « la mission consistant à accomplir au nom d’un plaideur les actes de la procédure qui incombent, du seul fait qu’elle est constituée, à la personne investie d’un mandat de représentation en justice ».

En d’autres termes, la postulation pour autrui est la représentation appliquée à des hypothèses limitées où la partie ne peut être admise elle-même à faire valoir ses droits et où la loi prévoit que cette représentation obligatoire sera confiée à une personne qualifiée.

Parfois qualifié de mandat ad litem, le mandat de représentation confère à l’avocat la mission de conduire le procès.

Lorsque la représentation est obligatoire, cette situation correspond à l’activité de postulation de l’avocat, laquelle se distingue de sa mission d’assistance qui comprend, notamment, la mission de plaidoirie.

Les avocats sont investis d’un monopole de postulation à quatre niveaux :

  • Au niveau du Tribunal judiciaire
  • Au niveau de la Cour d’appel
  • Au niveau de la Cour de cassation, le Conseil d’État et le Tribunal des conflits

Ce monopole dont jouit l’avocat se traduit par l’obligation posée par les textes de « constituer » avocat lorsque le litige est porté devant l’une des juridictions ci-dessus énoncées.

==> Postulation et plaidoirie

L’activité de postulation de l’avocat ne doit pas être confondue avec l’activité de plaidoirie à plusieurs titres :

  • Tout d’abord
    • Tandis que la plaidoirie relève de la mission d’assistance de l’avocat, la postulation relève de sa mission de représentation.
      • Lorsque, en effet, l’avocat plaide la cause de son client, il n’est que son porte-voix, en ce sens que son intervention se limite à une simple assistance.
      • Lorsque, en revanche, l’avocat postule devant une juridiction, soit accomplit les actes de procédure que requiert la conduite du procès, il représente son client, car agit en son nom et pour son compte.
  • Ensuite
    • L’avocat « postulant » est seul investi du pouvoir d’accomplir les actes de procédure auprès de la juridiction devant laquelle la représentation est obligatoire.
    • L’avocat « plaidant », ne peut, quant à lui, que présenter oralement devant la juridiction saisie la défense de son client.
  • Enfin
    • Les avocats sont autorisés à plaider devant toutes les juridictions et organes disciplinaires sans limitation territoriale
    • Les avocats ne sont, en revanche, autorisés à postuler que devant les Tribunaux judiciaires relevant de la Cour d’appel dans le ressort de laquelle est établie leur résidence professionnelle

==> Fondement

Le monopole de postulation de l’avocat s’évince de l’article 5 de la loi n°71-1130 du 31 décembre 1971 et de certaines dispositions du Code de procédure civile.

L’article 18 de ce Code prévoit, à cet égard, que les parties peuvent se défendre elles-mêmes, sous réserve des cas dans lesquels la représentation est obligatoire.

L’article 751 dispose encore que « les parties sont, sauf disposition contraire, tenues de constituer avocat devant le Tribunal judiciaire ».

De telles dispositions contraires sont prévues, par exemple, en matière de contentieux électoral, de bail d’habitation, d’exercice de l’autorité parentale ou encore de crédit à la consommation.

Le recours imposé à un avocat est principalement justifié par la complexité de la procédure suivie devant certaines juridictions au nombre desquelles figure le Tribunal judiciaire.

Alors que les parties sont tenues d’accomplir les actes de la procédure dans les formes et délais requis, il est dans leur intérêt d’être représentées par un avocat.

Réservée jadis aux seuls avoués près les tribunaux civils, la postulation en matière civile relève, depuis la fusion des professions judiciaires, du monopole des avocats notamment devant le Tribunal judiciaire en matière civile.

==> Conformité à la constitution

Dans sa décision n°2015-715 DC du 5 août 2015 le Conseil constitutionnel a jugé conformes à la Constitution celles des dispositions de l’article 51 qui sont relatives aux règles de postulation des avocats.

Selon les juges de la Rue de Montpensier, ces règles n’affectent, en aucune manière, les conditions d’accès au service public de la justice et ne méconnaissent, ni le principe d’égalité devant la justice, ni l’objectif de bonne administration de la justice.

==> Conformité au droit européen

Au demeurant, une telle exigence est parfaitement conforme au droit européen et international. Si les normes européennes ou internationales visent à garantir les droits procéduraux fondamentaux de « toute personne », celles-ci ne font pas obstacle à ce que soient prévus, dans les législations internes, des cas de représentation obligatoire.

Ainsi, par une décision du 11 janvier 1995 (H. G. c/France, n° 24013/94), la Cour européenne des droits de l’Homme, après avoir rappelé sa jurisprudence constante aux termes de laquelle l’article 6-1 de la convention européenne des droits de l’Homme ne s’oppose pas à ce que les Parties Contractantes réglementent l’accès des justiciables aux tribunaux, pourvu que cette réglementation ait pour but d’assurer une bonne administration de la justice, a retenu que « l’obligation imposée aux justiciables qui se présentent devant certaines juridictions de se faire représenter par un professionnel du droit vise de toute évidence à assurer une bonne administration de la justice », pour déclarer irrecevable la requête d’un justiciable arguant de ce qu’il avait été contraint de constituer avocat en application notamment de l’article 751 du code de procédure civile.

2. Mise en oeuvre

 

Tableau récapitulatif des règles de représentation

 

B) La territorialité de la postulation

==> Principe

Selon l’article 5, al. 2, de la loi du 31 décembre 1971, les avocats « peuvent postuler devant l’ensemble des tribunaux judiciaires du ressort de cour d’appel dans lequel ils ont établi leur résidence professionnelle et devant ladite cour d’appel ».

La règle ainsi énoncée pose le principe de la territorialité de la postulation. Celle-ci est réservée aux avocats du barreau établi près la Cour d’appel où le procès se déroule.

Ainsi, les avocats sont autorisés à postuler devant plusieurs Tribunaux judiciaires, dès lors qu’ils dépendent de la Cour d’appel dans le ressort de laquelle est établie leur résidence professionnelle.

Dans le cas contraire, l’avocat ne peut pas postuler : il ne pourra que plaider, l’activité de plaidoirie ne faisant l’objet d’aucune restriction territoriale.

La conséquence en est pour le justiciable, qu’il devra s’attacher les services de deux avocats :

  • Un avocat plaidant pour défendre sa cause à l’oral devant la juridiction saisie
  • Un avocat postulant pour accomplir les actes de procédure

Il peut être observé que l’avocat exerçant en bureau secondaire ne peut postuler que dans le ressort de la juridiction auprès de laquelle est implantée sa résidence professionnelle. Et, même sous le couvert d’un bureau secondaire, un avocat salarié ne peut postuler pour le compte de son employeur que dans le barreau de ce dernier.

==> Tempérament

L’article 5, al. 3 de la loi du 31 décembre 1971 pose une limite au monopole de la postulation de l’avocat dans le ressort de la Cour d’appel dans lequel sa résidence professionnelle est établie.

Ce texte dispose, en effet, que les avocats ne peuvent postuler devant un autre tribunal que celui auprès duquel est établie leur résidence professionnelle

  • En matière de procédures de saisie immobilière
  • En matière de procédures de partage et de licitation
  • Lorsqu’ils interviennent au titre de l’aide juridictionnelle
  • Dans les affaires où ils ne sont pas avocats plaidants

Ainsi, dans ces quatre hypothèses, le monopole de postulation de l’avocat est limité au ressort du Tribunal judiciaire dans lequel il est établi et non plus au ressort de la Cour d’appel dont il dépend.

==> Exceptions

  • La multipostulation
    • L’exception à la règle posant une limitation territoriale au monopole de postulation de l’avocat procède du découpage du département de la Seine par la loi du 10 juillet 1964 et du morcellement qui s’en est suivi par décret du 16 octobre 1967 du tribunal de Paris entre les tribunaux judiciaires de Paris, Nanterre, Bobigny et Créteil.
    • Il en est résulté à l’article 5-1 de la loi du 31 décembre 1971 l’institution d’un système dit de « multipostulation » permettant aux avocats inscrits à l’un de ces barreaux de postuler devant chacune de ces juridictions.
    • Le texte précise que les avocats peuvent postuler
      • Auprès de la cour d’appel de Paris quand ils ont postulé devant l’un des tribunaux judiciaires de Paris, Bobigny et Créteil
      • Auprès de la cour d’appel de Versailles quand ils ont postulé devant le tribunal judiciaire de Nanterre.
  • Les sociétés d’exercice professionnel inter-barreaux
    • L’article 8 de la loi du 31 décembre 1971 prévoit que l’association ou la société peut postuler auprès de l’ensemble des tribunaux judiciaires du ressort de cour d’appel dans lequel un de ses membres est établi et devant ladite cour d’appel par le ministère d’un avocat inscrit au barreau établi près l’un de ces tribunaux.
    • Cette disposition précise que l’association ou la société ne peut postuler devant un autre tribunal que celui auprès duquel est établi un de ses membres ni dans le cadre des procédures de saisie immobilière, de partage et de licitation, ni au titre de l’aide juridictionnelle, ni dans des instances dans lesquelles ce dernier ne serait pas maître de l’affaire chargé également d’assurer la plaidoirie.

C) La sanction de la méconnaissance des règles de postulation

L’irrégularité tenant à la méconnaissance des règles relatives à la postulation s’analyse en un défaut de capacité d’une personne assurant la représentation d’une partie en justice.

Comme telle, elle constitue une irrégularité de fond affectant l’acte au sens de l’article 117 du code de procédure civile, de sorte que la nullité qui est encourue n’exige pas la preuve d’un grief.

L’absence de signature de l’avocat postulant au pied de la requête affecte celle-ci d’une nullité de fond, la réalité de la postulation ne pouvant résulter des seules mentions figurant en tête de l’acte (Cass. 2e civ., 24 février 2005).

Il a également été jugé que lorsqu’un avocat a été constitué en première instance par une partie qu’il n’avait pas la capacité de représenter, la constitution d’un avoué en appel par cette même partie n’a pas pu avoir pour effet de régulariser la procédure de première instance (Cass. 2e civ., 23 octobre 2003 ; Cass. com., 19 juin 2007).

Enfin, si la deuxième chambre civile a jugé, en matière de saisie immobilière, que les enchères étant portées par ministère d’avocat, la méconnaissance de cette règle n’était sanctionnée par la nullité que si l’irrégularité avait eu pour effet de causer un préjudice aux intérêts des parties, c’est en faisant application de l’article 715 de l’ancien code de procédure civile qui prévoyait expressément que la formalité prévue par l’article 704 du même code n’était prescrite à peine de nullité que si l’irrégularité avait eu pour effet de causer un préjudice aux intérêts des parties en cause (Cass. 2e civ., 16 décembre 2004).

II) Le mandat de représentation

==> Le principe du mandat ad litem

Aux termes de l’article 411 du CPC, la constitution d’avocat emporte mandat de représentation en justice : l’avocat reçoit ainsi pouvoir et devoir d’accomplir pour son mandant et en son nom, les actes de la procédure. On parle alors traditionnellement de mandat « ad litem », en vue du procès.

Comme démontré précédemment, ce mandat ad litem est obligatoire devant certaines juridictions (Tribunal judiciaire, Tribunal de commerce, Cour d’appel, Cour de cassation etc.).

L’article 413 du CPC précise que le mandat de représentation emporte mission d’assistance (présenter une argumentation orale ou écrite et plaider).

Par dérogation à l’exigence qui pèse sur le représentant d’une partie de justifier d’un mandat ad litem, l’avocat est dispensé de justifier du mandat qu’il a reçu de son mandant (art. 416 CPC).

L’article 416 du CPC prévoit en ce sens que « quiconque entend représenter ou assister une partie doit justifier qu’il en a reçu le mandat ou la mission. L’avocat est toutefois dispensé d’en justifier ».

L’article 6.2 du Règlement Intérieur National de la Profession d’Avocat dispose encore que « lorsqu’il assiste ou représente ses clients en justice, devant un arbitre, un médiateur, une administration ou un délégataire du service public, l’avocat n’a pas à justifier d’un mandat écrit, sous réserve des exceptions prévues par la loi ou le règlement ».

La présomption ainsi établie de l’existence même du mandat de représentation peut néanmoins être combattue par la preuve contraire (Cass. com., 19 octobre 1993 n°91-15795).

Le mandat de représentation emporte, à l’égard du juge et de la partie adverse, pouvoir spécial de faire ou accepter un désistement, d’acquiescer, de faire accepter ou donner des offres, un aveu ou un consentement (art. 417 CPC).

La Cour de Cassation juge qu’il s’agit là d’une règle de fond, non susceptible de preuve contraire, dont il découle qu’un acquiescement donné par le représentant ad litem engage irrévocablement le mandant (Cass. 2e civ, 27 février 1980 n°78-14761).

Par ailleurs, si une partie peut révoquer son avocat, c’est à la condition de pourvoir immédiatement à son remplacement, faute de quoi son adversaire serait fondé à poursuivre la procédure jusqu’à la décision de la cour en continuant à ne connaître que l’avocat révoqué (art. 418 CPC).

Inversement, un avocat ayant décidé de se démettre de son mandat n’en est effectivement déchargé, d’une part, qu’après avoir informé son mandant, le juge et la partie adverse de son intention, et, d’autre part, seulement à compter du jour où il est remplacé par un nouvel avocat (art. 419 CPC).

Enfin, l’avocat est tenu de porter à la connaissance du juge son nom et sa qualité dans une déclaration au secrétariat-greffe.

==> L’étendue du mandat ad litem

L’avocat qui a reçu mandat par son client de le représenter en justice peut accomplir tous les actes de procédures utiles à la conduite du procès.

À cet égard, lorsque la représentation est obligatoire, c’est « l’avocat postulant » qui exercera cette mission, tandis que « l’avocat plaidant » ne pourra qu’assurer, à l’oral, la défense du justiciable devant la juridiction saisie.

En tout état de cause, le mandat ad litem confère à l’avocat lui confère les pouvoirs les plus étendus pour accomplir les actes de procédure, tant au stade de l’instance, qu’au stade de l’exécution de la décision.

L’article 420 du CPC dispose en ce sens que « l’avocat remplit les obligations de son mandat sans nouveau pouvoir jusqu’à l’exécution du jugement pourvu que celle-ci soit entreprise moins d’un an après que ce jugement soit passé en force de chose jugée »

  • Au stade de l’instance l’avocat investi d’un mandat ad litem peut :
    • Placer l’acte introductif d’instance
    • Prendre des conclusions et mémoires
    • Provoquer des incidents de procédure
  • Au stade de l’exécution de la décision, l’avocat peut :
    • Faire notifier la décision
    • Mandater un huissier aux fins d’exécution de la décision rendue

Bien que le périmètre des pouvoirs de l’avocat postulant soit relativement large, le mandat ad litem dont est investi l’avocat ne lui confère pas des pouvoirs illimités.

Pour l’accomplissement de certains actes, les plus graves, l’avocat devra obtenir un pouvoir spécial afin qu’il soit habilité à agir au nom et pour le compte de son client.

Tel n’est notamment le cas s’agissant de l’exercice d’une voie de recours (appel et pourvoi en cassation), en conséquence de quoi l’avocat devra justifier d’un pouvoir spécial (V. en ce sens Cass. soc. 2 avr. 1992, n° 87-44229 et Cass. 2e civ., 10 févr. 1993, n° 92-50008)

Il en va également ainsi en matière d’inscription en faux, de déféré de serment décisoire, de demande de récusation ou de renvoi pour cause de suspicion légitime ou encore de la transaction.

Plus généralement, il ressort de la jurisprudence constante que l’avocat ne peut accomplir aucun acte qui serait étranger à l’instance.

S’agissant des actes énoncés à l’article 417 du Code de procédure civile, (faire ou accepter un désistement, d’acquiescer, de faire, accepter ou donner des offres, un aveu ou un consentement) si l’avocat est réputé être investi d’un pouvoir spécial à l’égard du juge et de la partie adverse, il engage sa responsabilité à l’égard de son mandant en cas de défaut de pouvoir.


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