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Civ. 2, 10 avr. 2025, n° 22-18.173 : Rente majorée, restitution de l’indu et théorie de la chose décidée

Civ. 2, 10 avr. 2025, n° 22-18.173, publié au bulletin

Titre.

Rente majorée, restitution de l’indu et précisions quant à la théorie de l’autorité de la chose décidée

Résumé.

Après qu’une caisse a procédé à quelques vérifications ex post, elle notifie pour le passé un indu de plusieurs milliers d’euros à un crédit-rentier et rectifie pour l’avenir son erreur de calcul. La théorie de l’autorité de la chose décidée n’aura été d’aucun secours tandis que le droit de la restitution de l’indu aurait pu dispenser pour partie la victime de la dette de remboursement.

Commentaire.

En l’espèce (Civ. 2, 10 avr. 2025, n° 22-18.173), après que la faute inexcusable de l’employeur, qui a concouru à l’accident du travail de la victime, a été reconnue par une juridiction chargée du contentieux de la sécurité sociale, la majoration de la rente allouée a été fixée au maximum. Consécutivement à une vérification survenue 7 années plus tard, la caisse constate une erreur de calcul de la majoration et un trop-perçu, réduit le montant annuel de la rente de plus de 22 % et notifie à la victime un indu de plusieurs milliers d’euros (sur le fondement de l’article L. 133-4-1, al. 1^er c. sécu. soc.). Celle-ci conteste l’action en restitution. La demande ayant été rejetée par la commission de recours amiable, la victime saisit le juge de la sécurité sociale.

La lecture de l’arrêt rendu par la cour d’appel d’Amiens (n° RG 20/02006, qui n’est pas accessible sur Legifrance ni Jurilibre mais sur l’application d’un éditeur privé) renseigne que le pôle social du tribunal judiciaire de Lille (10 oct. 2017, n° 20162467/6320) a condamné la victime à rembourser le trop-perçu (plus de 15 000 euros).

Saisie, la cour d’appel d’Amiens fait droit à la demande de la victime, qui soutient que la décision attributive de la rente majorée présente un caractère définitif lui conférant l’autorité de la chose jugée laquelle, en l’absence de fraude de la victime ou bien de révision de son taux d’incapacité, fait obstacle à toute modification du montant de la rente et, par voie de conséquence, à la notification de l’indu litigieux. En bref, la victime excipe la théorie de l’autorité de la chose décidée.

La deuxième chambre civile entre en voie de cassation (partielle), rappelle formellement les principes et indique les limites qu’elle pose au jeu de la théorie précitée. Au visa de l’article L. 133-4-1 du code de la sécurité sociale, il est rappelé que le versement de prestations indues ouvre droit (pour le passé) à restitution au profit de la caisse solvens dans les limites de la prescription applicable (laquelle prescription biennale n’est pour mémoire pas applicable en cas de fraude ou de fausse déclaration de l’assuré). Il est également indiqué que rien ne s’oppose (pour l’avenir) à la rectification de la décision affectée de l’erreur.

La théorie de la chose décidée est une construction jurisprudentielle qui a été commencée à la fin des années soixante, concomitamment à l’élaboration de la théorie de la garantie contre les changements de doctrine, qui est une théorie propre au droit administratif. Le principe formulé par la Cour de cassation, que reprend à son compte l’auteur du pouvoir dans son moyen, est le suivant : dès lors qu’une décision a été régulièrement notifiée et qu’elle n’a donné lieu, dans les délais, à aucun recours contentieux, elle revêt un caractère définitif. Partant, l’organisme de sécurité sociale ne peut prononcer son retrait, c’est-à-dire y mettre fin rétroactivement, à moins que la décision n’ait été acquise au bénéfice de la fraude (Soc., 5 mars 1992, CPAM de la Dordogne c./ Ambulances Archambault, RJS 3/94, n° 300). Pour le dire autrement, une décision définitive peut être abrogée pour l’avenir ; elle ne peut être retirée rétroactivement (Soc., 20 juin 1995, Société Safer c./ URSSAF du Nord-Finistère, Bull. civ. V, n° 225, X. Prétot, Les grands arrêts du droit de la sécurité sociale, 2^e éd., Dalloz, 1998, p. 46 et s.).

La théorie de la chose décidée est volontiers excipée par les parties au soutien de leur pourvoi en cassation. La deuxième chambre civile n’en fait pourtant jamais mention dans ses arrêts. La consultation de Legifrance l’atteste : l’expression exacte « autorité de la chose décidée » n’est renseignée en tout et pour tout qu’à 18 reprises parmi les arrêts rendus et publiés par la deuxième chambre civile (en cochant également dans la requête les arrêts rendus par la chambre sociale, le score augmente un petit peu toutefois). Exception est donc faite à la règle en l’espèce en ce sens que la Cour de cassation prend soin de reproduire la décision de la cour d’appel, qui a repris à son compte les conclusions de la victime relativement au jeu de la théorie de la chose décidée (point n° 11), pour casser dans la foulée l’arrêt rendu.

En bref, et nonobstant l’impérieuse nécessité de garantir la sécurité juridique des créanciers de prestations sociales, l’organisme de sécurité sociale est fondé à demander la restitution de l’indu, à prévenir l’enrichissement sans cause d’un assuré et à protéger ainsi la communauté toute entière des cotisants d’un appauvrissement injustifié. L’organisme est encore fondé, pour prévenir dans le futur un trop-perçu, à rectifier la décision affectée de l’erreur. Tout est distinctement explicité dans l’arrêt.

Ceci étant dit, la restitution de l’indu, qui est une figure particulière de la théorie de l’enrichissement injustifié, ne saurait exonérer le débiteur de la faute commise dans le paiement. Il sera rappelé qu’il appartient à celui qui doit payer l’obligation de faire montre de la meilleure des diligences aux fins de parfaite libération. Dans le cas particulier, l’organisme de sécurité sociale a mis des années avant de s’apercevoir de l’erreur de calcul, lequel calcul est sa responsabilité propre. Entendons que le crédit-rentier n’a que bien peu de moyens pour connaître, de son côté, le montant précis de sa rente et de ses droits à prestation. Si cela avait été le cas, l’organisme aurait pu lui opposer l’article 1302-1 du code civil, qui dispose que « celui qui reçoit par erreur ou sciemment ce qui ne lui est pas dû doit le restituer à celui de qui il l’a indûment reçu ». Au résultat, et en raison de l’erreur grossière commise par l’organisme de sécurité sociale (erreur de calcul ab initio et modalités de contrôle insuffisantes ex post), le crédit-rentier est obligé de rembourser plus de 15 000 euros tandis que ses revenus de remplacement sont plafonnés à 1600 euros. En conséquence, l’article 1302-3, al. 2 du code, qui dispose que la restitution peut être réduite si le paiement procède d’une faute, aurait très certainement gagné à être appliqué dans la cas particulier, ce que les parties n’ont pas demandé aux juges successivement saisis (v. également l’octroi du délai de grâce de l’article 1343-5, al.1 du code civil).

Article publié in Dalloz actualité mai 2025

L’opération d’assurance: définitions

L’assurance constitue sans doute l’une des constructions juridiques les plus originales du droit privé. Derrière la simplicité apparente du contrat d’assurance se dissimule une réalité autrement plus complexe, qui tient à sa nature double : à la fois engagement contractuel individuel et mécanisme technique collectif de traitement du risque. Cette dichotomie structurelle, déjà signalée par de nombreux auteurs, exige que l’on distingue soigneusement la définition juridique du contrat d’assurance de celle, plus englobante, de l’opération d’assurance. Loin d’être antinomiques, ces deux approches se complètent, et leur combinaison seule permet de saisir ce qu’est véritablement l’assurance dans sa fonction et dans sa portée.

I) L’assurance, en tant que contrat

D’un point de vue juridique, l’assurance prend d’abord la forme d’un contrat, c’est-à-dire d’un accord de volontés destiné à produire des effets de droit. Elle relève ainsi des principes généraux du droit des obligations, tout en étant régie par des règles spéciales, codifiées au sein du Code des assurances. Ce contrat présente une singularité structurelle : il se situe à la frontière du droit commun et d’un droit fortement technicisé, dont les sources sont à la fois civiles, commerciales, et administratives.

La doctrine s’accorde, depuis les travaux fondateurs de Pothier, à définir l’assurance comme « un contrat par lequel l’un des contractants se charge du risque des cas fortuits auxquels une chose est exposée, et s’oblige envers l’autre à l’indemniser de la perte que ces cas fortuits pourraient causer, s’ils arrivent, moyennant une somme d’argent »^{^[1]}. Cette définition, élaborée à propos de l’assurance de choses, demeure d’une étonnante modernité : elle met en lumière les trois éléments constitutifs du contrat d’assurance — le risque, la prime, et la prestation de garantie — tout en soulignant la nature synallagmatique et onéreuse de l’engagement.

Reprise et précisée par la doctrine moderne, cette définition juridique reste le point d’entrée nécessaire à toute réflexion sur l’assurance. Elle permet de situer cette institution dans l’univers des contrats aléatoires, où l’exécution dépend de la survenance d’un événement incertain. Elle confère également à l’assurance une coloration particulière : le contrat est conclu intuitu pecuniae, l’assureur étant tenu de disposer des fonds nécessaires à l’exécution de sa garantie.

Mais cette approche strictement bilatérale souffre d’un inévitable rétrécissement. Car, si l’on s’en tenait à cette seule définition, l’assurance pourrait n’apparaître que comme un pari sophistiqué entre deux individus, dont les mises respectives seraient le paiement de la prime, d’une part, et l’éventualité d’une indemnisation, d’autre part. Cette assimilation à une forme licite de jeu d’argent n’est pas purement théorique : Domat, déjà, observait dans ses Lois civiles dans leur ordre naturel (t. 1, liv. I, tit. 1, sect. 2), que « tout contrat qui dépend du hasard contient une part de jeu, même s’il sert un dessein utile »^{^[2]}.

Or, réduire l’assurance à un simple jeu de hasard serait méconnaître sa nature profonde. Le contrat n’est pas un instrument de spéculation sur l’avenir : il est, au contraire, un outil de prévoyance rationnelle. Cette tension a été signalée de longue date par Toullier, qui distinguait, dans son Droit civil français, les contrats d’assurance des jeux et paris, en insistant sur l’intérêt social de la couverture assurantielle. Dans le même esprit, Aubry et Rau soulignaient que l’assurance, si elle repose sur un aléa, vise à « procurer une sécurité par l’organisation d’une prévoyance collective »^{^[3]}.

La doctrine contemporaine a prolongé cette analyse. Yvonne Lambert-Faivre, suivie par Jean Bigot, insiste sur le fait que le contrat d’assurance, en tant qu’acte juridique isolé, n’est que l’une des pièces d’un édifice plus vaste : celui de la mutualité. Il ne prend sens que replacé dans l’économie générale d’une opération collective, où les primes de tous servent à indemniser les sinistres de quelques-uns. Il faut donc, selon leurs termes, dépasser l’apparence contractuelle pour considérer l’architecture technique qui la soutient.

En d’autres termes, si le contrat d’assurance est juridiquement une convention, il est fonctionnellement un rouage dans une organisation solidaire et mathématiquement structurée. Hubert Groutel rappelle que l’assurance est certes « un contrat », mais qu’elle constitue aussi et surtout « un mode de traitement du risque, dont la substance excède la forme ». Cette critique d’une approche purement juridique, qualifiée parfois de « positivisme appauvri », invite à réintégrer l’assurance dans une logique systémique : le contrat n’est que le vecteur normatif d’une technique économique, au service de la prévoyance.

Aussi est-il indispensable, pour comprendre la véritable fonction de l’assurance, de ne pas s’arrêter à la seule analyse des rapports entre l’assureur et l’assuré. Car cette relation, bien qu’essentielle à la formation du contrat, ne constitue que la manifestation ponctuelle d’un système plus vaste de gestion mutualisée des aléas. L’assurance ne saurait être comprise sans référence à cette opération, que le contrat ne fait que refléter et encadrer.

II) L’assurance, en tant qu’opération

Si le contrat constitue l’instrument juridique de l’assurance, il ne saurait à lui seul en révéler l’essence. Car l’assurance n’est pas uniquement un lien de droit unissant deux volontés ; elle est, fondamentalement, une opération de couverture collective, fondée sur un mécanisme de mutualisation des risques. Ainsi que le rappellent Hubert Groutel et Luc Mayaux, « l’assurance n’est pas seulement une convention : c’est d’abord une technique », une structure économico-statistique visant à organiser la prévoyance à grande échelle. Il importe donc, au-delà de l’analyse contractuelle, de saisir la logique opératoire dans laquelle s’inscrit tout contrat d’assurance.

Dans une formule devenue classique, Yvonne Lambert-Faivre et Laurent Leveneur définissent l’assurance, non plus en tant que contrat, mais comme « l’opération par laquelle un assureur organise en une mutualité une multitude d’assurés exposés à certains risques, et indemnise ceux d’entre eux qui subissent un sinistre, grâce à la masse commune des primes collectées »^{^[4]}. Cette définition technique, désormais consacrée par la doctrine dominante, repose sur quatre éléments indissociables : le risque, la prime, le sinistre, et surtout, la mutualité.

C’est par l’organisation de cette mutualité que l’assurance prend sa véritable dimension. En agrégeant une pluralité d’individus exposés à un aléa commun, elle transforme une incertitude individuelle en une probabilité collective. L’aléa, imprévisible à l’échelle d’un seul assuré, devient maîtrisable à celle du groupe. Ce processus de dilution du risque, décrit avec précision par François Ewald comme une « logique de redistribution assurantielle », repose sur la loi des grands nombres, qui permet d’anticiper statistiquement la fréquence et l’intensité des sinistres futurs à partir de l’observation des sinistres passés.

La prime constitue le vecteur financier de cette organisation : elle n’est pas seulement le prix d’un contrat, mais la contribution à une caisse commune, alimentée par tous, au profit de ceux qui seront atteints par le sinistre. Elle est calculée selon des règles actuarielles exigeantes, tenant compte des données statistiques disponibles, mais aussi des impératifs de rentabilité et de solvabilité de l’organisme assureur. Comme le souligne Jérôme Kullmann, cette spécificité justifie le particularisme juridique de la prime, dont le caractère divisible a été consacré en jurisprudence (v. par ex. Cass. 1re civ., 18 nov. 2003, n° 00-16.889), notamment lorsque le risque vient à disparaître en cours de contrat.

Loin d’un simple transfert, le risque est absorbé par la collectivité, via le truchement de l’assureur. Celui-ci ne se contente pas d’accompagner l’assuré : il est l’architecte d’un système d’anticipation, qui vise à convertir l’aléa en certitude financière. Il ne supprime pas le péril, mais en assure la couverture. À cet égard, l’assurance s’oppose radicalement à d’autres techniques de gestion du risque telles que l’auto-assurance, qui repose sur la seule épargne individuelle, ou encore les clauses d’exonération de responsabilité, qui neutralisent le risque juridique sans en prendre matériellement la charge.

Ce rôle de l’assureur, pivot de la mutualité, trouve sa pleine justification dans la technique actuarielle qu’il maîtrise, mais aussi dans la réglementation prudentielle à laquelle il est soumis. Car la viabilité de l’opération d’assurance dépend de l’équilibre permanent entre les engagements pris (prestations garanties) et les ressources disponibles (primes perçues). C’est dans cette optique que se développent les techniques de coassurance et de réassurance, qui étendent la logique de mutualisation au-delà d’un seul opérateur, afin de mieux répartir la charge des sinistres majeurs ou systémiques.

L’analyse technique de l’assurance impose ainsi de repenser la hiérarchie des concepts juridiques en cause : le contrat n’est plus la fin, mais le moyen, le véhicule normatif qui permet à l’opération de s’inscrire dans l’ordre juridique. Denis Mazeaud notait déjà que le droit des contrats ne pouvait tout expliquer du phénomène assurantiel, car celui-ci obéit à des logiques propres, empruntées à l’économie et aux probabilités.

Cela ne signifie pas que le contrat soit relégué à un rôle accessoire. Il demeure l’acte fondateur de l’engagement de l’assureur, et la condition de la licéité de l’opération. Sans lui, la mutualité serait dépourvue de force obligatoire. Mais, à l’inverse, le contrat sans mutualité ne serait qu’une promesse vide, incapable d’assurer une couverture réelle. Cette interdépendance explique pourquoi Jean Bigot peut affirmer que « l’assurance est le lieu d’un dialogue constant entre le droit et la technique ; et c’est de cette tension féconde que naît sa cohérence ».

En définitive, l’assurance ne peut se penser ni exclusivement en termes juridiques, ni uniquement en termes techniques. Elle est l’alliance des deux : une institution mixte, dans laquelle la convention individuelle participe d’une organisation collective, et où le droit civil rejoint l’économie pour conjurer l’incertitude.

R.-J. Pothier, Traité du contrat d’assurance, 1761 ?
J. Domat, Les lois civiles dans leur ordre naturel, t. 1, liv. I, tit. 1, sect. 2. ?
Ch. Aubry et Ch. Rau, Cours de droit civil, § 408. ?
Y. Lambert-Faivre et L. Leveneur, Droit des assurances, éd. Dalloz, 2017, n°33. ?

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Projet de réforme de la responsabilité civile et droit de la réparation du dommage corporel

Avis sur le projet de loi portant réforme de la responsabilité civile (13 mars 2017)

IV. – Règles particulières à la réparation des préjudices résultant d’un dommage corporel

Les travaux engagés par les rapporteurs de la mission d’information sur la responsabilité civile visent principalement à répondre à trois questions.

Les voici rappelées.

Quelles sont les innovations les plus positives ou, au contraire, les plus contestables apportées à ce projet ?

Prend-il correctement en compte l’évolution de la jurisprudence et de la doctrine ?

Comporte-t-il des dispositions qui méritent d’être améliorées ou corrigées, ou qui appellent une clarification pour éviter les difficultés d’application et d’interprétation ? Souffre-t-il de manques particuliers ?

A l’une des questions posées, et pour ce qui concerne spécialement les règles particulières sous étude, une réponse affirmative s’impose d’emblée. Le projet de réforme a certainement pris en compte l’évolution de la jurisprudence. Quant à la doctrine, ses travaux ont assurément inspiré les rédacteurs. En bref, le gros des dispositions est susceptible de recueillir l’assentiment de l’université, du palais et des cabinets.

Le projet, dont la mission d’information s’est pleinement saisie, compte de nombreuses innovations. C’est ce qui sera présenté d’abord.Quant aux corrections qui pourraient être apportées, elles retiendront l’attention ensuite.

1.- Les innovations du projet de réforme

Le projet de réforme de la responsabilité civile, relativement aux règles particulières à la réparation du dommage corporel, est des plus intéressants. Dans le cas particulier, et à l’exception d’une innovation plus contestable (b), il est fait d’innovations positives (a).

a.- Les innovations positives ont toutes été pensées dans un seul et même but, à savoir : garantir, autant que faire se peut, une égalité de traitement des victimes devant la loi. C’est tout à fait remarquable car, en l’état du droit positif, à atteinte en tout point semblable en fait, les intéressées ne sont pas du tout traitées de la même manière en droit. Quelles sont ces innovations ?

Ordre.- Les règles particulières à la réparation des préjudices résultant d’un dommage corporel auront vocation à s’appliquer – sans distinction aucune – aux juges, aux assureurs, aux fonds d’indemnisation (qui paient en première intention) et aux fonds de garantie (qui paient en désespoir de cause). Le principe est énoncé à l’article 1267. Il importera donc à tout un chacun de déférer au seul ordre de la loi civile. La solution a le mérite de mettre un terme aux désordres du droit, qui sont notamment provoqués par l’existence de deux ordres de juridiction et l’invention de systèmes de solutions arrêtés respectivement par le juge administrative et le juge judiciaire qui tantôt ne convergent pas tout à fait, tantôt divergent franchement.

Nomenclature.- Le projet doit encore être salué, car il transforme un essai manqué à plusieurs reprises en législation, à savoir la consécration d’une nomenclature (non limitative) des préjudices corporels (art. 1269). En vérité, la voie de l’uniformisation a d’ores et déjà été prise en pratique. On pourrait donc craindre qu’on légiférât sans grand intérêt sur le sujet. Dans la mesure toutefois où il est encore quelques désaccords sur la question, notamment entre le Conseil d’État et la Cour de cassation, la loi fera gagner en certitude.

Barémisation.- Autre motif de satisfaction : l’élaboration d’un barème médical unique et indicatif (art. 1270) en lieu et place de la myriade de référentiels qui changent du tout au tout l’évaluation qui est faite par les professionnels de santé du dommage subi. Il restera bien entendu à s’entendre sur la définition, d’une part, des atteintes organiques et fonctionnelles et, d’autre part, sur leur quantification respective. Mais, à hauteur de principe, l’article 1270 participe de l’égalité de traitement des victimes.

Référentiel.- L’élaboration d’un référentiel indicatif d’indemnisation des chefs de préjudices extra-patrimoniaux (voy par ex. le déficit fonctionnel, les souffrances endurées, le préjudice esthétique, le préjudice sexuel, etc.) doit retenir l’attention. C’est que le projet de loi, aussi innovant qu’il soit sur la question, est clivant plus sûrement encore. Ni les associations de victimes, ni les avocats de ces dernières n’y sont favorables. Et pourtant, il y a des raisons d’opiner.

Il est bien su que la monétisation de ces derniers est des plus contingentes. Dans la mesure où il n’y a aucune espèce d’équivalent envisageable, la réparation des préjudices non économiques est nécessairement arbitraire.

Le référentiel permettrait de rendre la demande en justice et/ou l’offre d’indemnisation moins fantaisiste et la décision du juge moins discrétionnaire. En outre, s’il était décidé de minorer ou majorer ce qui est ordinairement accordé dans un cas approchant, il appartiendrait aux intéressés de s’en expliquer. Enfin, et c’est plus volontiers d’économie du droit dont il est question, le dispositif devrait participer à réduire la variance du risque de responsabilité et, partant, à diminuer (au moins théoriquement) les primes et cotisations appelées par les organismes d’assurance.

Indexation.- L’indexation de la rente indemnitaire (art. 1272, al. 1^er) et l’actualisation du barème de capitalisation (art. 1272, al. 2) sont de graves questions. Il importait que le législateur s’en saisissent. C’est du reste une réforme qui est appelée des vœux de toutes les personnes intéressées par la compensation du dommage corporel. C’est que, en l’état du droit positif, le juge est purement et simplement abandonné à prendre une décision parmi les plus importantes qui soit en la matière (v. infra).

Remboursement.- Pour terminer sur ces innovations positives, il faut dire un mot de la réforme du recours des tiers payeurs (art. 1273-1277). Les dispositions sont parmi les plus techniques qui soient. Il importe de retenir – c’est l’essentiel – qu’à la faveur du projet, les caisses de sécurité sociale seront mieux loties qu’elles ne le sont aujourd’hui tandis que la solidarité nationale sera moins sollicitée.

Il importe également de signaler à la mission d’information que l’article 1276 devrait faire l’objet d’une vive opposition de la part des associations de victimes et des avocats défenseurs des intérêts de ces dernières. La raison tient à ceci que la correction opérée par le projet aura nécessairement pour effet de réduire quelque peu les dommages et intérêts compensatoires.

En l’état du droit positif, lorsque les caisses poursuivent le tiers responsable du dommage causé à un assuré social pour obtenir le remboursement de leurs débours, elles entrent possiblement en concours avec la victime qui, de son côté, a engagé une action aux fins d’indemnisation complémentaire. Le concours d’actions (action en remboursement vs action en indemnisation) est source d’un conflit que le droit résout au profit exclusif de la victime, qui est systématiquement préférée aux tiers payeurs alors pourtant qu’elle a pu (pour prendre un exemple typique) commettre une faute à l’origine de son dommage.

Le législateur gagnerait donc à maintenir l’article 1276, car la victime est équitablement lotie et la caisse justement remboursée.

b.- Aux nombres des règles particulières à la réparation du préjudice résultant d’un dommage corporel, le projet renferme une innovation plus contestable.

L’article 1233-1 dispose que la victime, qui est le siège d’une atteinte à son intégrité physique, est fondée à obtenir réparation sur le fondement des seules règles de la responsabilité extracontractuelle, alors même que le dommage serait causé à l’occasion de l’exécution d’un contrat.

Intention.- Techniquement, la règle paralyse, d’une part, le jeu d’une clause qui aurait pour objet ou pour effet de minorer voire d’exclure la réparation (garantie de la réparation). La règle interdit, d’autre part, la découverte d’une obligation (par ex. d’information ou de sécurité) dont l’inexécution consommée assurerait un fondement commode à la condamnation du débiteur au paiement de dommages et intérêts (sécurité juridique). Fondamentalement, la règle se réclame d’une sentence prononcée par un éminent auteur, à savoir que ce serait « artifice que de faire entrer [dans le contrat] des bras cassés et des morts d’homme ; les tragédies sont de la compétence des articles 1382 et suivants » (Jean Carbonnier). En outre, c’est une proposition qui a été faite en son temps par le projet Terré.

Raison(s).- Aussi fructueuse qu’elle puisse paraître de prime abord, cette disposition préliminaire doit être écartée. Il y a deux raisons à cela. Elles sont d’inégale valeur.

D’abord, elle porte peu à conséquence, car la réparation ne peut être limitée ou exclue par contrat en cas de dommage corporel (art. 1281, al. 2). Ensuite, et surtout, il existe toute une série de situations dans lesquelles le contractant encourt un risque spécifique du fait du contrat, notamment en cas de prestations de transport, de prestations sportives, de prestations ludiques impliquant un dynamisme propre ou encore de prestations médicales. Or, la volonté d’interdire au juge qu’il ne force le contrat (au point de le gauchir purement et simplement) priverait les personnes concernées de la liberté d’aménager les modalités de la réparation.

C’est la raison pour laquelle il sera recommandé que cette disposition soit supprimée.

C’est le seul point d’achoppement qui a été relevé. Le reste des dispositions projetées est de bonne facture. Ce n’est pas à dire toutefois qu’il ne faille pas ici ou là apporter quelques corrections au projet de réforme de la responsabilité civile.

2.- Les corrections du projet de réforme

La considération du législateur et du juge pour la nature corporelle du dommage est en définitive assez récente. Il faut bien voir que jusqu’à l’insertion des articles 16 et suivants dans le Code civil en 1994 (qui renferment les règles relatives au respect du corps humain), l’homme n’est que pur esprit. Et le Code civil de 1804 de repousser toute hiérarchisation des intérêts protégés. Pour le dire autrement, tous les dommages se valent ; ils ont une égale vocation à la réparation.

Le temps a depuis fait son œuvre. La réparation du dommage corporel a été érigée en impératif catégorique.

Le projet de réforme de la responsabilité civile en porte distinctement la marque. Relativement aux règles particulières à la réparation des préjudices résultant d’un dommage corporel, et sous réserve des quelques corrections qui pourraient être faites, le projet est de la belle ouvrage.

Art. 1254.- L’alinéa 2 de l’article mériterait d’être modifié. Il est prévu que seule une faute lourde (une négligence d’une extrême gravité, « rare sottise » a pu dire en son temps la Cour de cassation) de la victime d’un dommage corporel pourrait entraîner l’exonération partielle du responsable. C’est une faveur trop grande. Il apparaît pour le moins sévère de faire supporter au défendeur à l’action en réparation, et à son assureur de responsabilité civile, les conséquences de la faute de la victime alors pourtant que cette dernière a contribué de façon patente à la réalisation du dommage. Il y a plus.

Il faut bien voir que l’assureur de responsabilité civile sur qui, par hypothèse, le poids de la réparation va être déplacé ne s’est engagé qu’à une chose : protéger le patrimoine du responsable contre une aggravation du passif (constituée par la dette de dommages et intérêts). Ce serait un tort de penser qu’il est censé couvrir le sinistre tel un assureur de personnes. C’est pourtant à une cette conséquence qu’on parvient de proche en proche. En empêchant la victime d’une faute lourde d’être complètement indemnisée du tort subi, le législateur pourrait passer pour sévère.

Cela étant, que le droit considère plus volontiers l’affliction de toute personne atteinte dans son intégrité corporelle est une chose ; elle est acquise. Que le droit exonère en revanche la victime de toute responsabilité en est une autre ; c’est plus douteux. Il ne s’agirait pas que les règles particulières sous étude dispensent tout un chacun de sa responsabilité individuelle, qui consiste : i.- à prévenir autant que faire se peut la survenance du dommage corporel ; ii.- à souscrire autant que de besoin une assurance de personnes (voy. par ex. la garantie accident de la vie) pour le cas où ce dernier dommage se réaliserait.

Art. 1268.- L’incidence de l’état antérieur de la victime (c’est-à-dire la situation dans laquelle elle se trouvait avant que l’événement dommageable ne lui préjudicie) est réglementée. Ce faisant, le projet conforte une jurisprudence qui considère que le droit à réparation ne saurait être réduit par des prédispositions pathologiques lorsque l’affection qui en résulte n’a été révélée ou provoquée que par le fait de l’accident ou de l’infraction.

Il est regrettable toutefois que l’article 1268 n’ait pas réglementé un cas particulier, qui est source d’une grande confusion en pratique : celui du fait dommage qui transforme radicalement (ou sans commune mesure) l’invalidité préexistante et qui impose, par voie de conséquence, en équité, l’indemnisation de l’entier dommage subi.

C’est pourtant un cas de figure qui n’est pas exceptionnel en pratique et qui est très mal connu et/ou compris par les professionnels de santé nommés aux fins d’expertise (amiable ou judiciaire).

On proposera donc les modifications suivantes : al. 1 : « Les préjudices doivent être appréciés sans qu’il soit tenu compte d’éventuelles prédispositions de la victime lorsque l’affection qui en est issue n’a été provoquée ou révélée que par le fait dommageable » ; al. 2 : « Il en va de même lorsque lesdits préjudices ont transformé radicalement la nature de l’invalidité ».

Art. 1270.- L’élaboration d’un barème médical unique et indicatif est une nécessité en la matière. Une fois encore, ce dispositif participe de l’égalité de traitement des victimes. À l’expérience, les médecins et chirurgiens experts se représentent plus volontiers la « barémisation » tel un dispositif impératif. Ce qui est une erreur en droit ; c’est purement indicatif. Prescrire qu’il importe de déterminer les modalités d’élaboration, de révision et de publication apparaît donc tout aussi nécessaire.

Ceci étant dit, une difficulté n’est pas réglée par le texte. Elle a trait au déficit fonctionnel, qui ne reçoit aucune définition. De prime abord, la chose est entendue. Et pourtant, la victime peut tout à fait être le siège d’une atteinte organique et ne subir aucun retentissement fonctionnel.

Un exemple concret permettra de s’en convaincre. Une personne ingère un médicament des années durant. À l’analyse, le principe actif se révèle valvulotoxique. Les examens échographiques attestent que l’intéressée est victime d’une valvulopathie médicamenteuse. Par chance, elle n’a aucun déficit fonctionnel. Le risque que sa situation ne s’aggrave est certes plus grand. En droit, son angoisse peut assurément être indemnisée. Mais, sauf ce dernier chef de préjudice, la victime subit un dommage (c’est à dire une atteinte contemporaine de la prise de médicament) sans aucune espèce de conséquence (c’est à dire sans préjudice juridiquement réparable). Si la distinction dommage corporel / préjudices est volontiers reçue par les juristes, il n’en va nécessairement de même des professionnels de santé dont l’expertise est requise auxquels le texte s’adresse plus volontiers. On proposera donc de compléter le texte à leur attention, en précisant que le déficit fonctionnel mesure le retentissement préjudiciable subi .

Article 1270 : Sauf disposition particulière, le déficit fonctionnel, qui mesure le retentissement physiologique et situationnel préjudiciable d’une atteinte organique, est évalué selon un barème médical unique, indicatif, dont les modalités d’élaboration, de révision et de publication sont déterminées par voie réglementaire.

Article 1271. – L’élaboration d’un référentiel indicatif d’indemnisation aux fins d’évaluation des chefs de préjudices extrapatrimoniaux est une bonne chose. Cette disposition participe tout aussi certainement que les articles 1269 et 1270 de l’égalité de traitement des victimes. Ce n’est pas le seul avantage qui pourrait être retiré du texte. On peut augurer une minoration de la variance du risque de responsabilité et, partant, une réduction théorique des primes et cotisations. Au reste, et cela emporte tout autant sinon plus, la demande en justice et l’offre d’indemnisation pourront passer pour moins fantaisistes tandis que la décision du juge pourra sembler moins discrétionnaire (encore qu’il soit tenu par le principe dispositif). C’est qu’un tel référentiel supposera expliquée la raison pour laquelle la victime se verra allouer plus ou moins de dommages et intérêts en comparaison avec ce qui est ordinairement accordé.

On regrettera toutefois que la base de donnée ne rassemble que les décisions définitives rendues par les cours d’appel en matière d’indemnisation du dommage corporel des victimes d’un accident de la circulation. On gagnerait à recenser toutes les décisions rendues par les juges judiciaires et administratifs, comme du reste toutes les offres d’indemnisation adressées aux victimes par les fonds de garantie et d’indemnisation.

On proposera donc de corriger l’article 1271 en supprimant a minima les mots « victimes d’un accident de la circulation ».

Article 1272. – C’est de l’indexation de la rente (art. 1272, al. 1^er) et de table de capitalisation (art. 1272, al. 2) dont il est question.

L’indexation de la rente indemnitaire est une nécessité, particulièrement en période d’inflation. L’article 1272 a donc le mérite de garantir un service utile des prestations (de survie) à terme. Il y a plus. Il généralise un dispositif pratiqué jusqu’à présent dans le seul droit des accidents de la circulation. Un cadre serait ainsi donné. C’est au passage une réforme qui est appelée des vœux de toutes les personnes intéressées par la compensation du dommage corporel.

Une remarque critique sera toutefois faite quant au choix de l’indice de référence. Sur la forme, le projet de réforme prescrit d’avoir égard à l’évolution du salaire minimum. Une précision s’impose. S’agit-il d’indexer la rente indemnitaire sur le salaire minimum interprofessionnel de croissance ou bien le calcul doit-il être fait sur la base des revenus professionnels (nets de cotisations sociales) du crédirentier ? Dans la mesure où l’indice est fixé par voie réglementaire, la première branche de l’option s’impose manifestement. L’article 1272 gagnerait toutefois à être complété en conséquence.

Quant à la table de capitalisation, il faut saluer que le législateur se saisisse de la question et n’abandonne plus le juge à une si lourde responsabilité (v. supra). Des arrêts récents rendus dans le courant de l’année par la Cour de cassation attestent l’acuité de la problématique. Et déjà en 2002, le rapport de la commission du Conseil national d’aide aux victimes concluait à la nécessité impérative de publier un barème de capitalisation actualisé. Plus concrètement, la question se pose de savoir s’il importe de prendre en compte l’inflation future dans la base de calcul. Il importe d’avoir à l’esprit que les assureurs sont hostiles. On peut leur accorder qu’une estimation à long terme de ladite inflation est pour le moins divinatoire. Ceci étant dit, l’absence de toute prise en compte serait susceptible de conduire à des résultats plus fâcheux encore, les fluctuations de la monnaie pouvant empêcher la victime de remployer utilement les dommages et intérêts compensatoires alloués. Aussi, et parce que la loi doit être féconde en conséquences, il ne semble pas déraisonnable d’inviter le législateur à se prononcer sur ce point.

Synthèse des propositions de corrections

Art. 1254 : « Le manquement de la victime à ses obligations contractuelles, sa faute ou celle d’une personne dont elle doit répondre sont partiellement exonératoires lorsqu’ils ont contribué à la réalisation du dommage. ~~En cas de dommage corporel, seule une faute lourde peut entraîner l’exonération partielle~~. »

Art. 1268, al. 1 : « Les préjudices doivent être appréciés sans qu’il soit tenu compte d’éventuelles prédispositions de la victime lorsque l’affection qui en est issue n’a été provoquée ou révélée que par le fait dommageable. » Al. 2 : « Il en va de même lorsque lesdits préjudices ont transformé radicalement la nature de l’invalidité. »

Article 1270 : « Sauf disposition particulière, le déficit fonctionnel après consolidation, qui mesure le retentissement physiologique et situationnel préjudiciable d’une atteinte organique, est mesuré selon un barème médical unique, indicatif, dont les modalités d’élaboration, de révision et de publication sont déterminées par voie réglementaire. »

Article 1271 : « Un décret en Conseil d’État fixe les postes de préjudices extra-patrimoniaux qui peuvent être évalués selon un référentiel indicatif d’indemnisation, dont il détermine les modalités d’élaboration et de publication. Ce référentiel est réévalué tous les trois ans en fonction de l’évolution de la moyenne des indemnités accordées par les juridictions. A cette fin, une base de données rassemble sous le contrôle de l’État et dans des conditions définies par décret en Conseil d’État, les décisions définitives rendues par les cours d’appel en matière d’indemnisation du dommage corporel ~~des victimes d’un accident de la circulation~~. »

Article 1272 : « L’indemnisation due au titre de la perte de gains professionnels, de la perte de revenus des proches ou de l’assistance d’une tierce personne a lieu en principe sous forme d’une rente. Celle-ci est indexée sur un indice fixé par voie réglementaire et lié à l’évolution du salaire minimum interprofessionnel de croissance. Avec l’accord des parties, ou sur décision spécialement motivée, la rente peut être convertie en capital selon une table déterminée par voie réglementaire fondée sur un taux d’intérêt prenant en compte l’inflation prévisible et actualisée tous les trois ans suivant les dernières évaluations statistiques de l’espérance de vie publiées par l’Institut national des statistiques et des études économiques. Lorsqu’une rente a été allouée conventionnellement ou judiciairement en réparation de préjudices futurs, le crédirentier peut, si sa situation personnelle le justifie, demander que les arrérages à échoir soient remplacés en tout ou partie par un capital, suivant la table de conversion visée à l’alinéa précédent. »

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Traces écrit et droit

Traces écrit et droit. Voilà un ternaire intéressant à interroger. C’est à l’occasion d’un colloque international et pluridisciplinaire consacré aux “Traces et écritures” qu’il a été jugé raisonnable par les organisatrices de convoquer un juriste. Voici quelques premières pistes de réflexion.

1.- L’écrit

Le droit est langage. Et comme n’importe quel langage, il est indéterminé par nature. Je veux dire par là qu’il est susceptible de revêtir plusieurs sens. C’est une expérience que tout lecteur du droit a très sûrement eue. Plusieurs sens possibles donc aucun en particulier. C’est une difficulté bien connue en science du langage – écrit – tout particulièrement. C’est du reste pour cette raison qu’ont été inventés les émoticônes ou emojis, qui illustrent le propos, le contextualisent, pour clarifier le message. Que l’émetteur et le récepteur, qui échangent à l’écrit (qui sont donc absents par définition) ne se comprennent pas bien ; cela peut être embêtant. Mais que la loi ne soit pas comprise, c’est autrement plus fâcheux. C’est que le législateur (ou le rédacteur d’un contrat qui n’est autre que la loi des parties en fin de compte) ne prend pas la parole ou la plume pour papoter. Il la prend pour ordonner, permettre, défendre, annoncer des récompenses ou bien des peines. Fort heureusement, la majorité des dispositions légales se suffisent à elles-mêmes. Seulement voilà, il arrive que les choses se compliquent sacrément. Et c’est très précisément sur cet exercice que les apprentis juristes et les juniors buttent.

L’énoncé et la règle. Aussi clair soit le texte de loi sous étude, il peut arriver qu’il soit vieilli, dépassé, en contradiction avec d’autres dispositions, contraire à des considérations plus impérieuses. Dans un tel cas de figure, l’application de la règle ne s’impose pas ou plus avec évidence. D’aucuns seront tentés de rétorquer : dura lex sed lex. Seulement voilà : chaque fois que le sens clair d’un écrit contredit la finalité de l’institution qu’il est censé servir, ou heurte l’équité, ou conduit à des conséquences socialement inadmissibles, l’interprétation s’impose (summum ius, summum injuria). Comble de droit, comble d’injustice dit l’antique adage en réponse.

Une seconde difficulté guète le juriste, qui peut se cumuler du reste avec la première que je viens de décrire.

Il arrive que la règle de droit soit susceptible de plusieurs sens. Prenons un exemple élémentaire. Le code de procédure civile dispose que le juge tranche le litige conformément aux règles de droit qui lui sont applicables. Le législateur ne saurait être plus explicite. Une question se pose pourtant : est-ce une faculté ou bien au contraire une obligation ? Le juge doit-il trancher en droit ou bien a-t-il toute latitude pour se prononcer en équité ? L’emploi de l’indicatif instille le doute pour celui qui n’a pas été initié au droit et à sa grammaire normative. Dans un tel cas de figure, assez simple celui-ci en vérité, il échoit à la personne en charge de l’application de la règle de rechercher quelle a été l’intention du locuteur.

Ce travail de recherche, qui tourne assez souvent à la fouille archéologique, consiste plus concrètement à interpréter la norme juridique. Et c’est là que le risque est grand que le récepteur-interprète substitue purement et simplement l’idée qu’il se fait de la réglementation applicable à celle de l’émetteur, qu’il commette une erreur d’analyse des dessous de l’affaire.

L’interprétation ou la maïeutique. Voilà livré en quelques mots et esquissé sommairement l’art des juristes… L’exercice ne saurait jamais être affaire de caprice ni d’inspiration créatrice loufoque. Le juriste ne saurait être un apprenti-sorcier qui déchaîne des conséquences désordonnées et imprévues pour avoir ignoré la dépendance et l’insertion de la règle de droit dans son contexte. En bref, on ne peut s’y prendre n’importe comment au risque de réécrire purement et simplement la règle sous étude et de lui faire dire n’importe quoi. Discerner le sens véritable d’un texte obscur suppose donc rigueur et méthode. Et il en faut une belle quantité car il ne s’agit pas moins que de remonter le temps pour revenir sur la trace que l’auteur de la règle sur le point d’être interprétée a laissée en préparant sa loi.

2.- La trace

Les travaux préparatoires et la règle. Revenir sur la trace que l’auteur a laissée en prenant la plume, cela consiste à entamer une étude systématique des travaux préparatoires qui ont présidé à l’édiction de la règle. La pertinence de la démarche est néanmoins suspendue à la réunion de plusieurs conditions.

En premier lieu, il importe que les travaux fassent encore sens, que l’écoulement du temps ne les ait pas trop déqualifiés. Dans un tel cas de figure, il ne serait pas de bonne méthode de se livrer à une savante exégèse. Voilà l’une des leçons parmi les plus difficiles qu’il échoit aux professeurs de droit de donner à leurs étudiants. A l’étude de la lettre et à l’analyse grammaticale du texte, il faut savoir opter pour une variante plus subjective de type téléologique, qui recommande de prendre en compte l’économie générale de loi, sa finalité au-delà du libellé, son contexte historique, social entre autres considérations. L’esprit plus que la lettre en somme.

Mais une autre condition à l’étude des travaux préparatoires doit encore être satisfaite et ce avant même de s’interroger sur la question de déterminer quelle méthode d’interprétation pratiquer. C’est qu’il faut encore que l’interprète de la loi ait matière à travailler. Or, il peut arriver qu’il n’y ait pour ainsi dire pas d’écrit du tout : que rien n’ait été rédigé, que les travaux aient été bâclés ou bien qu’ils aient été purement et simplement égarés…

On a ainsi perdu des siècles durant la trace du droit romain (- 450 avant JC). Il faudra attendre le XIIe siècle pour retrouver la loi des XII tables qui est un ensemble de lois au fondement du droit romain dont la gravure sur des plaques de bronze a été imposée par la plèbe pour prévenir une application erratique et discrétionnaire des règles par les magistrats. Droit romain dont certaines figures juridiques de la législation civile sont encore directement inspirées.

Le dépôt et la Rome antique. Permettez-moi d’illustrer le propos. Et de vous montrer combien l’étude du seul droit positif (droit applicable à un moment donné sur un territoire considéré) est bien insuffisante pour donner à la règle prescrite tout son sens et sa portée.

Il est dit dans le code civil à propos du très ordinaire contrat de dépôt que le dépositaire (celui dans les mains duquel on remet une chose – par exemple l’adorable animal de compagnie (ou les enfants) qu’on dépose chez ses charmants beaux-parents pour partir en w.end) doit apporter, dans la garde de la chose déposée, les mêmes soins qu’il apporte dans la garde des choses qui lui appartiennent. Comprenons bien la prescription : si le dépositaire n’est absolument pas soigneux et abime par exemple la chose qui a été remise entre ses mains (qu’il laisse dépérir la pauvre bête par ex.), on appréciera sa faute relativement à la manière dont d’ordinaire il prend soin de ses affaires. Autant dire que le droit n’est pas sévère du tout. Pourquoi cela ? Eh bien parce qu’à Rome (on est en – 450 avant JC), dont ce contrat est tout droit issu, le dépôt est tout bonnement un service d’ami… Et que si une faute a été commise dans cette affaire…c’est d’avoir choisi le mauvais dépositaire (culpa in eligendo).

Sans l’étude par les étudiants de cette trace laissée par le droit romain, l’application de l’article 1927 du code civil est dénuée de sens commun. Et il y a possiblement pire dans le cas particulier. Car si aucune preuve écrite n’a été faite de la nature du contrat conclu, il pourrait être soutenu que la chose a été remise non pas pour être restituée comme convenu mais bien plutôt en guise de cadeau. On n’est donc pas prêt de récupérer le petit chien.

L’écrit et la rançon des droits. Où l’on constate à nouveau combien l’écrit est déterminant en la matière. Car ne pas avoir de droit du tout ou bien ne pas réussir à prouver son existence c’est égal en vérité. En bref et pour bien comprendre : la preuve est la rançon des droits (Jhering). C’est la raison pour laquelle l’écrit occupe une place à nulle autre pareille dans le système juridique. Les codes renferment de nombreux articles à ce sujet, qui pallient justement l’impossibilité de rédiger un écrit. C’est bien de trace dont il est question. L’écrit est exigé pour faire la preuve de ses allégations (c’est la fonction probatoire). Il l’est encore et bien plus sûrement en pratique pour rappeler aux parties concernées les obligations souscrites (c’est la fonction mémoire).

L’acte authentique dressé par un officier public ministériel, qui constate la vente d’une maison, est un exemple tout trouvé. En raison de l’importance des obligations souscrites et des droits accordés par les parties au contrat, les notaires ont l’obligation de conserver 75 années les actes qu’ils ont instrumentés (art. 1 ord. N° 45-2590 du 2 nov. 1945 rel. au statut du notariat) avant de les verser aux archives publiques (art. R. 212-15 c. patrim.). J’ai par exemple sur mon bureau un testament mystique (i.e. qui n’a jamais été ouvert) daté de 1763. En disant cela, je me demande si un système d’information pourra rouvrir un fichier vieux de + 260 années…

La trace des travaux préparatoires laissées par les législateurs (et les juristes plus généralement) doit systématiquement être recherchées par le juge. Pourquoi cela. Eh bien parce qu’on prétend (à tort ou à raison) que ce dernier a un devoir de loyauté envers la loi dont il est le serviteur en quelque sorte. Parce que la justice est rendue au nom du peuple français, il importe que le groupe social accepte le jugement. La rationalité de la décision est nécessaire mais pas suffisante. Il faut encore qu’elle soit acceptable. Pour susciter une adhésion personnelle des parties et de toutes les personnes concernées par le litige (concordia discordantium), le juge doit certainement chercher à convaincre (c’est la raison) ; il doit surtout s’employer à persuader (c’est le cœur). La connaissance et l’étude analytique des travaux préparatoires sont de nature à éclairer l’interprète sur les intentions du législateur, qui est source des règles juridiques, et à prévenir toute application discrétionnaire ou erratique du droit.

Vous penserez peut-être mais comment se fait-il que le législateur n’ait pas été invité à préciser le sens de la règle qu’il a édictée ? L’histoire du droit renseigne que cela a été essayé tout le temps qu’a duré le droit révolutionnaire (1789-1804). A l’expérience, le remède s’est avéré pire que le mal.

Depuis lors, il a été décidé que l’office de la loi serait de fixer, par de grandes vues, les maximes générales du droit, d’établir des principes féconds en conséquence, et non de descendre dans le détail des questions qui peuvent naître sur chaque matière. Charge au magistrat et au jurisconsulte, pénétrés de l’esprit général des lois, à en diriger l’application (Portalis, Discours préliminaire sur le projet de code civil).

Voilà l’épreuve la plus difficile à surmonter pour les étudiants et les juristes juniors qui ont vocation à être en première intention juges de l’application des règles de droit. Épreuve à la préparation de laquelle il faut des heures et des heures de leçon et cours magistraux dispensés par les maîtres à leurs élèves.

(Communication faite lors du colloque international “Traces et écritures”, Université de Lorraine, sept. 2024)

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L’instruction de la demande en partage ou les différentes voies procédurales

Le partage des biens indivis repose sur une distinction établie par le Code de procédure civile, qui prévoit deux cadres procéduraux adaptés à la nature des opérations à réaliser.

D’une part, la procédure simplifiée, régie par les articles 1359 à 1363 du Code de procédure civile, se déploie dans les cas où les opérations de liquidation ne présentent aucune difficulté majeure. Dans ce cadre, le tribunal demeure l’unique acteur des opérations de partage. L’ensemble des démarches est centralisé sous son autorité exclusive, permettant une exécution rapide et directe des opérations.

Cette procédure allégée se distingue également par l’absence d’intervention d’un notaire ou d’un juge commis. Le jugement prononcé par le tribunal ne se limite pas à ordonner le partage, mais tient lui-même lieu d’acte de partage.

D’autre part, la procédure longue, organisée par les articles 1364 à 1376, s’impose dans les hypothèses où la complexité des opérations justifie une analyse approfondie des droits en présence ou la résolution de désaccords persistants.

Contrairement à la procédure simplifiée, cette voie implique l’intervention coordonnée de trois acteurs : le tribunal, un notaire et un juge commis.

Le tribunal, autorité juridictionnelle, ordonne le partage et assure le contrôle de la régularité des opérations, notamment par l’homologation de l’état liquidatif établi au terme des travaux.
Le notaire commis, désigné par le tribunal, est chargé de conduire les opérations de liquidation et de dresser l’état liquidatif, véritable clé de voûte du partage. Ce document, élaboré avec soin, établit les comptes entre les indivisaires, précise la masse partageable et définit la composition des lots.
Le juge commis, quant à lui, intervient pour surveiller le bon déroulement des opérations et veiller au respect des délais impartis. Il peut également, en cas de désaccord persistant, tenter une conciliation ou statuer sur les incidents procéduraux, tout en transmettant les différends non résolus au tribunal pour décision.

Dans ce cadre, à la différence de la procédure simplifiée, le partage prend corps non pas dans le jugement, mais dans un acte distinct : l’état liquidatif. Ce dernier, établi par le notaire, fait l’objet d’une homologation par le tribunal, qui en garantit la régularité et la conformité au droit. Ce processus, bien que plus long et complexe, répond aux exigences d’une gestion rigoureuse des situations litigieuses ou techniquement délicates.

Instaurée par la réforme de 2006, cette dualité procédurale traduit une volonté d’adaptation aux spécificités de chaque situation. Tandis que la procédure simplifiée répond au besoin d’une exécution rapide et efficace dans les cas simples, la procédure longue offre un cadre structuré et collaboratif, mobilisant les compétences conjuguées du tribunal, du notaire et du juge commis, pour résoudre les situations les plus complexes.

I) La procédure applicable en présence d’opérations de partage simples

La procédure applicable aux opérations de partage simples, régie par les articles 1361 à 1363 du Code de procédure civile, se caractérise par sa souplesse et son efficacité, adaptées aux situations où les opérations de liquidation et de répartition ne présentent pas de complexité particulière.

A) Orientation

L’article 1361 du Code de procédure civile prévoit que « le tribunal ordonne le partage, s’il peut avoir lieu, ou la vente par licitation si les conditions prévues à l’article 1378 sont réunies. » Il s’infère de cette disposition que c’est au juge qu’il appartient de déterminer, en fonction des circonstances de l’affaire, si les conditions sont réunies pour procéder à un partage des biens indivis ou, à défaut, de décider la vente par licitation. Cette appréciation suppose une analyse des droits en présence, de la composition des biens à partager, ainsi que des éventuelles oppositions entre les indivisaires, afin de choisir la voie procédurale la plus appropriée pour parvenir à une liquidation équitable de l’indivision.

Ainsi, lorsque les conditions sont réunies, c’est-à-dire que la masse partageable ne comporte pas d’éléments complexes à partager et que les droits des indivisaires sont clairement établis, le tribunal peut ordonner le partage des biens. Ce mécanisme suppose que les biens puissent être attribués ou répartis sans nécessiter une instruction approfondie. Le partage peut alors s’opérer par l’établissement de lots ou par la conclusion d’accords entre les indivisaires.

Dans l’hypothèse où les biens indivis ne peuvent pas être facilement partagés ou attribués à raison, soit de leur nature, soit de leur indivisibilité matérielle ou encore de l’existence de divergences persistantes entre les indivisaires, le tribunal peut opter pour la vente des biens par licitation, conformément à l’article 1378 du Code de procédure civile. La vente par licitation est cependant subordonnée à l’observation de conditions strictes. Tous les indivisaires doivent être capables juridiquement, présents ou dûment représentés. Si cette condition est remplie, ils peuvent, à l’unanimité, décider que l’adjudication se limite aux seuls membres de l’indivision. À défaut d’unanimité, la vente est ouverte à des tiers,

En outre, le second alinéa de l’article 1361 du Code de procédure civile confère au tribunal la faculté de désigner un notaire chargé de dresser l’acte constatant le partage. Bien qu’il ne s’agisse pas d’une obligation, cette désignation peut s’avérer particulièrement opportune, notamment lorsque le partage porte sur des biens immobiliers nécessitant des formalités de publicité foncière. Le recours à un notaire dans ce contexte assure une formalisation adéquate des opérations, renforçant la sécurité juridique des actes établis et facilitant leur opposabilité aux tiers.

Il convient toutefois de souligner que la mission confiée ici au notaire diffère de celle qui lui est attribuée dans le cadre des opérations de partage complexes. En procédure simplifiée, le rôle du notaire se limite essentiellement à une mission d’instrumentation : il est chargé d’établir l’acte constatant le partage, sans pour autant intervenir dans la phase préalable de liquidation ou de réalisation des opérations. En revanche, dans le cadre des partages complexes régis par les articles 1364 et suivants du Code de procédure civile, le notaire se voit confier une mission de liquidation beaucoup plus vaste, incluant l’évaluation des biens, la composition des lots et, le cas échéant, la résolution des différends sous la supervision d’un juge commis.

B) Désignation d’un expert

L’article 1362 du Code de procédure civile prévoit la faculté pour le tribunal de désigner un expert en cours d’instance afin de résoudre les divergences entre indivisaires concernant l’évaluation des biens ou la composition des lots. Cette mesure, bien qu’entièrement facultative, revêt une importance pratique non négligeable, en particulier lorsque les patrimoines à partager présentent une complexité qui dépasse les compétences ordinaires du tribunal ou des parties.

L’intervention d’un expert trouve son utilité dans des contextes où les biens indivis requièrent une expertise technique approfondie pour être correctement évalués ou organisés en lots. Par exemple, des actifs immobiliers de grande valeur, des œuvres d’art, ou des entreprises intégrées dans l’indivision peuvent nécessiter des connaissances spécialisées pour en déterminer la juste valeur. Dans ces cas, l’expert agit sous l’autorité du tribunal, apportant un éclairage technique indispensable pour assurer un partage équitable.

Cette possibilité offerte au tribunal ne constitue pas une obligation, mais elle s’inscrit dans une logique d’efficacité procédurale. En effet, trancher à l’audience des contestations complexes sur la seule base des écritures des parties risquerait d’être insuffisant, voire inadapté, face à la technicité des enjeux en présence. L’expertise ainsi ordonnée vise à prévenir des erreurs d’évaluation susceptibles de compromettre la justice du partage.

En outre, la désignation d’un expert en application de l’article 1362 ne prive pas le tribunal de recourir à une expertise avant même l’introduction de l’instance, conformément aux dispositions de l’article 145 du Code de procédure civile. Cette faculté, qui permet d’obtenir des éléments probatoires en amont du contentieux, est particulièrement utile lorsque les parties pressentent des difficultés d’évaluation susceptibles de bloquer les négociations amiables ou de rallonger les débats judiciaires.

Enfin, l’expert désigné dans le cadre de cette procédure ne se substitue pas au notaire commis pour dresser l’acte constatant le partage, tel que prévu par l’article 1361 du Code de procédure civile. Les rôles de ces deux intervenants demeurent distincts. Alors que le notaire se limite à l’aspect formel des opérations, l’expert, quant à lui, apporte une solution technique à des différends spécifiques, consolidant ainsi le processus décisionnel du tribunal.

C) Modalités de réalisation du partage

Lorsque les indivisaires ne parviennent pas à un accord sur la répartition des biens, il est procédé à un tirage au sort des lots. Conformément au premier alinéa de l’article 1363, ce tirage doit se dérouler devant le notaire désigné par le tribunal, conformément aux termes de l’article 1361. Si aucun notaire n’a été commis, ou en cas d’impossibilité, le tirage au sort peut être réalisé devant le président du tribunal judiciaire ou son délégué.

Ce mécanisme vise à garantir l’objectivité dans l’attribution des lots, en éliminant tout risque de favoritisme ou de partialité. En outre, la présence d’un notaire ou d’une autorité judiciaire lors du tirage confère aux opérations une sécurité juridique renforcée, essentielle pour prévenir d’éventuelles contestations ultérieures.

Pour éviter tout retard dans les opérations de partage, l’article 1363 prévoit également une mesure expéditive en cas de défaillance d’un indivisaire. En vertu du second alinéa de cet article, si un héritier est absent ou refuse de participer, le président du tribunal judiciaire ou son délégué peut, d’office, désigner un représentant chargé d’agir en son nom. Cette désignation peut intervenir soit directement lors du tirage au sort devant le juge, soit à la suite de la transmission d’un procès-verbal dressé par le notaire.

Cette procédure déroge aux règles ordinaires, qui exigeraient normalement la mise en demeure préalable de l’héritier défaillant, suivie d’un délai pouvant aller jusqu’à trois mois avant toute intervention judiciaire (C. civ., art. 841-1). En réduisant considérablement les formalités et délais, cette disposition vise à empêcher des manœuvres dilatoires susceptibles de paralyser les opérations de partage.

Enfin, il convient de souligner que, quelle que soit la procédure suivie, une fois le jugement ordonnant le partage devenu irrévocable, il n’est plus possible de contester les opérations ou de demander un nouveau partage, même en présence de circonstances nouvelles. Cette règle découle du principe de l’autorité de la chose jugée (V. en ce sens notamment Cass. 1^ère civ., 10 févr. 1964).

II) La procédure applicable en présence d’opérations de partage complexes

L’article 1364 du Code de procédure civile prévoit que, lorsque la complexité des opérations le justifie, le tribunal désigne un notaire pour conduire les opérations de partage et commet un juge pour en surveiller le déroulement. Cette procédure s’applique lorsque des éléments tels que la composition de la masse partageable, les rapports de libéralités ou encore l’évaluation des biens rendent nécessaire une instruction approfondie de l’affaire.

Le notaire, au cœur de cette organisation, est chargé de structurer et de diriger les opérations, avec la possibilité de s’adjoindre un expert ou de solliciter l’intervention du juge pour surmonter des difficultés. Le juge, quant à lui, veille au respect des délais et au bon déroulement de la procédure, pouvant intervenir pour faciliter une conciliation ou statuer sur des points litigieux. Cette coordination rigoureuse entre notaire et juge garantit une gestion efficace des opérations de partage complexes tout en sécurisant les droits des indivisaires.

A) La désignation du notaire liquidateur

1. Modalités de choix du notaire

En vertu de l’article 1364 du Code de procédure civile, lorsque la complexité des opérations de partage le justifie, le tribunal désigne un notaire pour procéder aux opérations et commet un juge pour en assurer la surveillance. Le choix du notaire est, en priorité, laissé aux copartageants. Cette faculté, subordonnée à un accord unanime, confère aux parties un pouvoir décisionnel direct, leur permettant de sélectionner un officier public avec lequel elles ont une relation de confiance ou qui dispose d’une expertise adaptée aux spécificités de l’indivision. Cette approche vise à préserver l’autonomie des indivisaires et à encourager une coopération active dans les opérations de partage.

Lorsque les copartageants échouent à désigner un notaire, le tribunal intervient alors pour procéder à cette désignation. La jurisprudence constante confirme que le tribunal est entièrement maître de son choix et n’a pas à motiver sa décision (V. notamment Cass. 1^ère civ., 6 mars 1963)

Il est toutefois attendu que le notaire désigné exerce dans le ressort du tribunal, afin de garantir une proximité géographique et une connaissance des spécificités locales. Bien que le tribunal puisse consulter le Président de la chambre départementale des notaires pour guider son choix, cette consultation reste facultative, le juge conservant l’entière responsabilité de la désignation.

Dans certaines situations complexes, le tribunal peut désigner plusieurs notaires pour mener à bien les opérations de partage. Cette solution, bien que rare, est admise par la jurisprudence lorsque les circonstances l’exigent (Cass. req. 8 janv. 1947). Toutefois, la désignation conjointe de plusieurs notaires suppose une coordination étroite entre eux, sous peine de nullité des actes accomplis en leur absence mutuelle.

En outre, chaque partie conserve la faculté de contester la désignation effectuée par le tribunal. Elle peut ainsi interjeter appel du jugement en vue de faire désigner un autre notaire, si elle estime que le choix initial n’est pas approprié. Ce recours constitue une garantie procédurale importante, permettant de prévenir toute situation où l’impartialité ou les compétences du notaire désigné pourraient être mises en doute.

Par ailleurs, un projet de partage élaboré à la demande de certains indivisaires seulement, et sans que le tribunal ait désigné formellement le notaire, est inopposable aux autres copartageants. Une telle situation empêche l’homologation du projet, protégeant ainsi les droits des indivisaires non impliqués dans le choix initial (Cass. 1^ère civ., 11 juill. 2019, n°17-31.091).

Enfin, il peut être observé que l’article 1364 du Code de procédure civile n’impose pas que la désignation du notaire intervienne au moment même du jugement ordonnant le partage. Ainsi, cette désignation peut être effectuée ultérieurement, si le tribunal constate en cours d’instance que les opérations requièrent une expertise notariale en raison de leur complexité.

2. Rôle du notaire

Le rôle du notaire désigné va bien au-delà de la formalisation des actes constatant les opérations de partage. Il devient l’architecte de l’ensemble des opérations, avec la responsabilité d’organiser le partage, de liquider les comptes entre copartageants, et de déterminer la composition des lots. Véritable arbitre technique des opérations de partage, il est fréquemment confronté à des enjeux complexes et à des intérêts contradictoires, exigeant un positionnement rigoureux et impartiale.

Dans l’exécution de cette mission, le notaire est tenu à une stricte objectivité et neutralité, principes essentiels pour garantir l’équité et préserver la confiance des parties. Il lui revient ainsi de s’entourer des renseignements nécessaires et de rechercher l’ensemble des documents pertinents, tels que les titres de propriété, les justificatifs de dettes ou les donations antérieures, afin d’éclairer pleinement le processus (Cass. req. 13 janv. 1908).

Sa mission couvre des tâches techniques variées, notamment l’évaluation des biens mobiliers et immobiliers, l’intégration des libéralités et des dettes dans la masse partageable, ainsi que la composition des lots à répartir de manière équitable entre les indivisaires. Chaque étape requiert une expertise approfondie et une attention soutenue, particulièrement lorsque des biens complexes ou des points litigieux sont en jeu.

Par ailleurs, le notaire engage sa responsabilité dans l’exécution de sa mission. Toute faute ou négligence de sa part, notamment en cas d’erreurs affectant la liquidation, peut engager sa responsabilité. Néanmoins, une jurisprudence ancienne a retenu que cette responsabilité n’était pas engagée pour des erreurs de fait ou de calcul si l’état liquidatif, comprenant ces erreurs, avait été homologué par la justice sans qu’elles aient été rectifiées par les parties ou les magistrats (CA Pau, 30 avr. 1860).

3. Prérogatives du notaire

Le notaire, investi d’un rôle central, dispose de prérogatives spécifiques qui lui permettent de mener à bien les opérations de partage, conformément aux articles 1365 à 1368 du Code de procédure civile.

==>Convocation des parties

Conformément à l’article 1365 du Code de procédure civile, le notaire est investi du pouvoir de convoquer les parties impliquées dans les opérations de partage et de leur demander la production de tous documents nécessaires à la réalisation de sa mission. Ces documents peuvent inclure des titres de propriété, des justificatifs relatifs aux dettes et libéralités, ou encore des éléments essentiels à l’évaluation des biens composant la masse partageable.

Le texte ne spécifie aucune forme particulière pour cette convocation, ce qui laisse place à différentes modalités. Traditionnellement, dans le cadre judiciaire, elle peut être réalisée par acte d’avocat à avocat lorsqu’une constitution d’avocat a été effectuée, ou par acte d’huissier, signifié à personne ou à domicile, en l’absence de constitution. Cependant, dans un souci de simplification et d’économie, l’envoi d’une lettre recommandée avec accusé de réception s’est imposé comme une solution courante.

Face à l’inertie ou à la résistance d’un indivisaire, le notaire dispose de moyens coercitifs. Il peut notamment signifier une mise en demeure par acte extrajudiciaire, comme l’exige l’article 841-1 du Code civil, laquelle déclenche un délai de trois mois. Si, à l’issue de ce délai, l’héritier demeure défaillant, le notaire est habilité à saisir le juge pour que ce dernier désigne un représentant au copartageant absent.

==>Désignation d’un expert

Le notaire, chargé des opérations de partage, bénéficie de la faculté d’élargir son champ d’action en s’adjoignant un expert lorsque la nature ou la valeur des biens indivis l’exige. Cette prérogative, prévue par l’article 1365, alinéa 3, du Code de procédure civile, vise à garantir une évaluation précise des biens ou une analyse approfondie de leur consistance, en particulier lorsque des compétences spécifiques dépassant celles du notaire sont requises.

L’expert peut être choisi d’un commun accord entre les parties, ce qui favorise la transparence et l’acceptabilité des conclusions tirées. À défaut d’un tel accord, la désignation revient au juge commis, qui agit dans un souci d’impartialité.

Le recours à un expert est particulièrement pertinent en présence de situations complexes qui requièrent, par exemple, l’évaluation de biens atypiques ou d’une grande valeur, la vérification de droits litigieux, ou encore la détermination de la consistance d’une masse indivise incluant des actifs difficiles à estimer. L’expertise permet alors de lever les incertitudes, de prévenir les contestations et d’établir une base solide pour les opérations de partage.

==>Sollicitation de mesures d’instructions

Dans l’exercice de ses fonctions, le notaire liquidateur peut se heurter à des obstacles susceptibles de ralentir ou de compromettre le déroulement des opérations de partage. Pour surmonter ces difficultés, l’article 1365 du Code de procédure civile lui reconnaît la faculté de solliciter l’intervention du juge commis.

Le notaire, confronté à des blocages tels que la rétention de documents essentiels, le refus de coopération d’un indivisaire ou des divergences sur des points techniques, dispose ainsi d’un recours efficace. En rendant compte des difficultés rencontrées, il peut demander au juge de prendre des mesures destinées à faciliter la poursuite de sa mission. Ces mesures, qui s’inscrivent dans l’objectif d’une gestion rapide et équitable des opérations, peuvent revêtir diverses formes.

Le juge commis est habilité à émettre des injonctions, par exemple pour exiger la communication de documents ou la coopération d’une partie récalcitrante. Il peut également prononcer des astreintes pour inciter au respect des obligations des copartageants. De plus, en cas de nécessité, le juge peut autoriser le notaire à recourir à des mesures spécifiques, telles que la désignation d’un expert ou la mise en œuvre de recherches complémentaires.

Cette collaboration étroite entre le notaire et le juge vise à assurer l’efficacité des opérations de partage, le notaire apportant son expertise technique tandis que le juge, en sa qualité d’autorité juridictionnelle, intervient pour résoudre les difficultés dépassant le champ des compétences techniques du notaire.

==>Conciliation des parties

S’agissant des désaccords susceptibles de survenir entre les parties, le notaire se trouve impuissant à les trancher, étant dépourvu de tout pouvoir juridictionnel. Sa mission, bien que primordiale dans l’organisation des opérations de partage, ne saurait empiéter sur les prérogatives contentieuses réservées au juge. Toute tentative de sa part visant à résoudre un litige excéderait les limites de son rôle, exposant les actes ainsi établis à une nullité certaine (Cass 1^ère civ. 1re, 30 mars 1954).

De même, le tribunal ne saurait abdiquer ses prérogatives juridictionnelles au profit du notaire, au risque de méconnaître les limites de sa propre compétence (Cass. 1^ère civ., 23 mai 2012, n°11-12.813).

Pour autant, il serait erroné de considérer le notaire comme dépourvu de leviers d’action face aux différends. Le législateur lui a conféré des prérogatives lui permettant d’accompagner les parties dans une recherche de solution amiable, notamment par le recours à la conciliation, conformément à l’article 1366 du Code de procédure civile.

Cette disposition confère au notaire le pouvoir de solliciter l’intervention du juge commis pour convoquer les parties ou leurs représentants en vue d’une tentative de conciliation. Cette procédure, qui se déroule en présence du notaire et du juge, s’inscrit dans une logique de règlement alternatif des différends. Elle vise à promouvoir une solution consensuelle en établissant un cadre propice à la coopération. Le notaire, dans ce contexte, joue un rôle actif en identifiant les points de divergence et en suggérant des pistes de compromis, tandis que l’intervention du juge permet de trancher les désaccords.

Toutefois, si ces efforts de conciliation demeurent infructueux, le notaire est tenu d’établir un procès-verbal consignant les positions respectives des parties, accompagné d’un projet d’état liquidatif. Ce document est ensuite transmis au juge commis, qui poursuit l’instruction des contestations persistantes, voire en réfère au tribunal pour un règlement définitif.

4. Etablissement de l’état liquidatif

==>Mission confiée au notaire

L’établissement de l’état liquidatif constitue une étape primordiale dans la réalisation des opérations de partage. Conformément à l’article 1368 du Code de procédure civile, le notaire désigné par le juge est chargé de dresser cet état, qui formalise les comptes entre les copartageants, détermine la masse partageable, précise les droits de chacun et fixe la composition des lots à répartir.

Il s’agit d’une mission technique, exigeant du notaire une parfaite objectivité et une rigueur méthodologique. Afin d’assurer l’exhaustivité et la précision des informations consignées, le notaire est tenu de collecter l’ensemble des éléments nécessaires, tels que les titres de propriété, les justificatifs de dettes ou encore les données relatives aux libéralités. Cette recherche approfondie est indissociable de son devoir de neutralité, garantissant ainsi la confiance des parties.

==>Le délai imparti pour établir l’état liquidatif

En application de l’article 1368 du Code de procédure civil, le notaire dispose d’un délai d’un an pour établir l’état liquidatif.

Ce délai vise à assurer un règlement rapide des opérations de partage tout en laissant au notaire le temps nécessaire pour accomplir sa mission.

Cependant, il peut être suspendu, précise l’article 1369 du Code civil dans les cas suivants :

En cas de désignation d’un expert et jusqu’à la remise du rapport ;
En cas d’adjudication ordonnée en application de l’article 1377 et jusqu’au jour de réalisation définitive de celle-ci ;
En cas de demande de désignation d’une personne qualifiée en application de l’article 841-1 du code civil et jusqu’au jour de sa désignation ;
En cas de renvoi des parties devant le juge commis en application de l’article 1366 et jusqu’à l’accomplissement de l’opération en cause.

L’article 1370 du Code de procédure civile ajoute que lorsque la complexité des opérations le justifie une prorogation du délai, ne pouvant excéder un an, peut être accordée par le juge commis saisi sur demande du notaire ou sur requête d’un copartageant.

==>Le traitement des désaccords liés à l’état liquidatif

S’il est attendu du notaire qu’il dresse un état liquidatif précis et conforme aux droits des parties, il n’est pas rare que cette étape donne lieu à des désaccords entre les copartageants. L’article 1373 du Code de procédure civile encadre avec soin le processus destiné à résoudre ces différends, en combinant les compétences techniques du notaire et l’autorité juridictionnelle du juge commis.

Transmission au juge commis d’un procès-verbal de situation
- Lorsque des contestations surgissent à propos du projet d’état liquidatif, le notaire, dépourvu de tout pouvoir juridictionnel, est tenu de transmettre un procès-verbal au juge commis.
- Ce document, véritable pierre angulaire de la phase contentieuse, consigne les dires respectifs des parties ainsi que les points litigieux liés au projet d’état liquidatif.
- En sa qualité de technicien des opérations, le notaire y détaille les éléments de divergence, préparant ainsi le terrain pour une résolution des différends.

Invitation des parties à constituer avocat
- Une fois le procès-verbal transmis, le greffe intervient pour inviter les parties non représentées à constituer un avocat.

Tentative de conciliation
- Le juge commis, en possession du procès-verbal et des éléments transmis par le notaire, peut convoquer les parties ou leurs représentants en vue de tenter une conciliation.
- La réunion, conduite sous l’égide du juge et en présence éventuelle du notaire, offre un espace de dialogue où les parties peuvent clarifier leurs positions.
- Ce cadre encourage la coopération et favorise l’émergence de compromis.

Rapport au tribunal
- Si la tentative de conciliation échoue, l’article 1373 prévoit que le juge commis dresse un rapport exhaustif des points de désaccord subsistants.
- Ce document, qui clôt la phase devant le juge commis, est ensuite transmis au tribunal compétent.
- Ce dernier, seul habilité à statuer sur les différends non résolus, dispose alors de tous les éléments nécessaires pour trancher le litige.

B) Le rôle du juge commis

Dans le cadre du partage judiciaire, le juge commis, désigné conformément à l’article 1364 du Code de procédure civile, occupe une place centrale dans le bon déroulement des opérations. Investi d’une mission de supervision et d’encadrement, il intervient pour garantir la régularité des procédures et pour résoudre les éventuelles difficultés rencontrées au cours de la liquidation et du partage.

Aux termes de l’article 1371, le juge commis veille au respect des délais impartis pour l’établissement de l’état liquidatif, conformément à l’article 1369. Sa mission ne se limite pas à une simple supervision passive : il est doté de prérogatives spécifiques lui permettant de veiller à la régularité des opérations de partage. A cet égard, il peut, même d’office, adresser des injonctions, tant aux parties qu’au notaire, pour lever d’éventuels obstacles procéduraux. Ces injonctions permettent notamment de rappeler aux acteurs leur obligation de coopération dans le cadre de la procédure.

En cas de manquements persistants ou de blocages majeurs, le juge dispose également de la faculté de prononcer des astreintes pour inciter les parties ou le notaire à respecter leurs obligations. Cette mesure coercitive, prévue explicitement par l’article 1371, alinéa 2, constitue un puissant levier pour garantir l’exécution des opérations dans les délais impartis. Si, malgré tout, la situation n’évolue pas, le juge peut aller jusqu’à procéder au remplacement du notaire commis par le tribunal, une décision exceptionnelle qui souligne l’importance de l’efficacité dans la gestion des partages judiciaires.

Le juge commis joue également un rôle déterminant dans la gestion des difficultés procédurales ou des incidents qui pourraient entraver la progression des opérations. Comme vu précédemment, en cas de désaccord entre les parties sur le projet d’état liquidatif, l’article 1373 prévoit que le notaire transmette un procès-verbal consignant les dires respectifs des copartageants et les points litigieux. Ce document devient alors la base d’une intervention judiciaire, où le juge peut convoquer les parties ou leurs représentants pour tenter une conciliation.

Outre son rôle de supervision et de conciliation, l’article 1371, alinéa 3, attribue au juge commis la compétence pour statuer sur les demandes relatives à la succession pour laquelle il a été désigné. Ces demandes, qui concernent notamment les incidents ou difficultés procédurales, relèvent de sa compétence exclusive. Toutefois, ses pouvoirs juridictionnels sont strictement encadrés : il ne peut statuer sur le fond du droit ou préjuger des modalités de partage, ces attributions relevant du tribunal.

Par sa mission de surveillance, ses prérogatives coercitives et son rôle actif dans la gestion des désaccords, le juge commis incarne le garant de la régularité et de l’équité dans les opérations de partage. Il agit en chef d’orchestre procédural, coordonnant les efforts du notaire et des parties pour que le partage soit réalisé dans des conditions justes et conformes au droit.

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Preuve des actes juridiques: le commencement de preuve par écrit

L’article 1361 du Code civil prévoit que « il peut être suppléé à l’écrit par l’aveu judiciaire, le serment décisoire ou un commencement de preuve par écrit corroboré par un autre moyen de preuve. »

Il ressort de cette disposition qu’il est deux catégories de preuves qui sont reconnues comme équivalentes à l’écrit et qui, à ce titre, peuvent le suppléer :

Le commencement de preuve par écrit corroboré par un autre moyen de preuve
L’aveu judiciaire et le serment que l’on qualifie de modes de preuve parfaits

Nous nous focaliserons ici sur le commencement de preuve par écrit.

L’article 1361 du Code civil prévoit donc qu’il peut être suppléé à l’écrit « par un commencement de preuve par écrit corroboré par un autre moyen de preuve. »

Le commencement de preuve par écrit est ainsi envisagé par ce texte comme l’équivalent d’un écrit, à tout le moins dès lors qu’il est « corroboré par un autre moyen de preuve ».

Il s’agit là d’une nouveauté introduite par l’ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016 portant réforme portant réforme du droit de la preuve.

Sous l’empire du droit antérieur, l’article 1347 du Code civil prévoyait que l’exigence de préconstitution d’un écrit pour la preuve des actes juridiques reçoit « exception lorsqu’il existe un commencement de preuve par écrit ».

Le commencement de preuve par écrit est ainsi passé du statut d’exception à l’exigence de preuve littérale au statut de mode de preuve pouvant suppléer l’écrit.

Ce changement d’approche opéré par le législateur en 2016 n’est pas sans interroger.

Pourquoi, en effet, mettre le commencement de preuve par écrit sur le même plan que l’aveu judiciaire et le serment décisoire alors que, contrairement à ces deux derniers, il n’appartient pas à la catégorie des modes de preuve parfaits ?

Pour mémoire, les modes de preuve parfaits présentent la particularité d’être admis en toutes matières et, surtout, de s’imposer au juge, en ce sens que le rôle de celui-ci se cantonne à vérifier que le moyen de preuve qui lui est soumis répond aux exigences légales.

Dans l’affirmative, le juge n’aura d’autre choix que d’admettre que la preuve du fait ou de l’acte allégué est rapportée, peu importe que son intime conviction lui suggère le contraire.

Le commencement de preuve par écrit, quant à lui, ne s’impose pas au juge. Il est de jurisprudence constante que l’autre moyen de preuve devant corroborer le commencement de preuve par écrit est soumis à l’appréciation souveraine du juge.

C’est pour cette raison que le commencement de preuve par écrit ne s’analyse pas en un mode de preuve parfait.

Comme énoncé par l’article 1361 du Code civil cela ne l’empêche pas, pour autant, d’être un mode de preuve reconnu comme l’équivalent d’un écrit lorsqu’il est corroboré par un autre moyen de preuve.

Pour faire la preuve d’un acte juridique, le commencement de preuve par écrit doit donc remplir deux conditions :

Répondre à la définition prévue par la loi
Être corroboré par un autre moyen de preuve

Ce n’est que lorsque ces deux conditions cumulatives sont réunies que l’exigence de preuve littérale pourra être écartée.

1. La notion de commencement de preuve par écrit

Parce que le commencement de preuve par écrit a été instrumenté par la jurisprudence comme un moyen d’atténuer l’exigence – parfois difficilement surmontable – de la production d’un écrit pour la preuve des actes juridiques, elle s’est employée, dès le XIXe siècle à élargir les contours de la notion.

Les juridictions ont notamment admis dans son périmètre, un certain nombre d’éléments de preuve qu’elles ont considérés comme valant commencement de preuve par écrit.

Lors de l’adoption de l’ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016 portant réforme portant réforme du droit de la preuve, la Cour de cassation a consacré cette extension de la notion de commencement de preuve par écrit au-delà de ses frontières originelles.

a. Les éléments constitutifs de la notion de commencement par écrit

L’article 1362 du Code civil définit le commencement de preuve par écrit comme « tout écrit qui, émanant de celui qui conteste un acte ou de celui qu’il représente, rend vraisemblable ce qui est allégué. »

Il s’agit là d’une reprise sensiblement dans les mêmes termes de la définition qui était énoncée par l’ancien article 1348 du Code civil. Le législateur n’a pas innové sur ce point. Il a préféré ne pas bouleverser l’économie générale de la notion.

Aussi, pour être recevable à suppléer l’écrit, le commencement de preuve par écrit doit être caractérisé dans ses trois éléments constitutifs :

Un écrit
Un écrit émanant de celui qui conteste un acte ou de celui qu’il représente
Un écrit rendant vraisemblable ce qui est allégué

i. Un écrit

Comme suggéré par son appellation, un commencement de preuve par écrit consiste, avant toute chose, en un écrit.

Plus précisément, l’article 1362 du Code civil énonce qu’il peut s’agir de « tout écrit ».

Par cette formulation, il faut comprendre qu’il n’est pas nécessaire que l’écrit versé aux débats soit un acte sous seing privé ou un acte authentique.

Et pour cause, un commencement de preuve par écrit a précisément vocation à être produit pour le cas où le demandeur n’est pas en mesure de fournir un écrit au sens des articles 1364 et suivants du Code civil.

Exiger qu’un commencement de preuve par écrit présente les mêmes attributs que la preuve littérale, reviendrait à vider le dispositif institué par le législateur de tout son intérêt.

C’est ce qui a été rappelé par la Cour de cassation dans un arrêt du 27 janvier 1971 aux termes duquel elle a reproché aux juges du fond d’avoir ajouté une condition à la loi en exigeant que l’écrit produit par l’un des plaideurs soit signé – et donc remplisse les conditions d’un acte sous seing privé – pour valoir commencement de preuve par écrit (Cass. 1^ère civ. 27 janv. 1971, n°69-13.273).

Aussi, est-il admis de voir dans toute forme de document écrit un commencement de preuve par écrit, pourvu qu’il ne s’agisse, ni d’un acte sous seing privé, ni d’un acte authentique.

Classiquement, on recense trois catégories d’écrits susceptibles de répondre à la qualification de commencement de preuve par écrit :

α: Les écrits irréguliers

Le plus souvent, la reconnaissance du statut de commencement de preuve par écrit à un document résultera de la requalification d’un acte sous seing privé ou d’un acte authentique frappé d’une irrégularité.

Tel serait le cas d’un acte sous seing privé qui ne comporterait pas l’une des mentions énoncées par l’ancien article 1326 du Code civil, devenu l’article 1376.

Dans un arrêt du 21 mars 2006, la Cour de cassation a, par exemple, jugé que l’absence d’indication du montant de l’engagement unilatéral souscrit en chiffres affectait l’acte de telle sorte qu’il « ne pouvait constituer qu’un commencement de preuve par écrit » (Cass. 1ère civ. 21 mars 2006, n°04-18.673).

Dans un arrêt du 15 octobre 1991, elle a encore décidé que « si l’absence de la mention manuscrite exigée par l’article 1326 du Code civil, dans l’acte portant l’engagement de caution […] rendait le cautionnement irrégulier, ledit acte constituait néanmoins un commencement de preuve par écrit pouvant être complété par d’autres éléments » (Cass. 1ère civ. 15 oct. 1991, n°89-21.936).

L’oubli de la mention indiquant le nombre d’originaux établis par les parties est également de nature à faire requalifier l’acte en commencement de preuve par écrit (Cass. 1ère civ. 19 févr. 2013, n°11-24.453).

Il en va de même dans l’hypothèse où l’acte n’a pas été rédigé en autant d’originaux qu’il y a de parties, comme exigé par l’article 1375 du Code civil (Cass. com., 5 nov. 1962).

La Cour de cassation a encore estimé que pouvait valoir commencement de preuve par écrit un procès-verbal constatant un accord ne comportant pas la signature des parties (Cass. com. 20 janv. 1965, n°62-11.990).

La Cour de cassation a retenu la même solution pour un acte authentique qui, à encore, n’avait pas été signé par les parties (Cass. 1ère civ. 28 oct. 2003, n°01-02.654).

La première chambre civile a également admis qu’une reconnaissance de dette dont la signature avait été raturée pouvait valoir commencement de preuve par écrit (Cass. 1^ère civ. 16 juin 1993, n°91-20.105).

On peut encore citer les lettres missives auxquelles il a toujours été reconnu la valeur de commencement de preuve par écrit pourvu qu’elles rendent vraisemblable l’existence de l’acte juridique litigieux (Cass. 1^ère civ. 20 avr. 1983, n°82-150).

Dans un arrêt récent rendu le 24 janvier 2018, la Chambre commerciale a ainsi admis qu’une lettre aux termes de laquelle la banque reconnaissait avoir retrouvé le double du bordereau d’une remise de fonds, valait commencement de preuve par écrit du dépôt de la somme d’argent réalisé par un client (Cass. com. 24 janv. 2018, n°16-19.866).

β: Les écrits réguliers ne permettant pas d’identifier avec certitude l’acte litigieux

Autre typologie d’écrit susceptibles de valoir commencement de preuve par écrit, ceux qui ne sont frappés d’aucune irrégularité, mais qui ne permettent pas d’identifier avec suffisamment de certitude l’acte juridique auquel ils se rapportent.

Il en va ainsi d’un chèque rejeté pour absence de provision (Cass. com. 5 févr. 1991, n°89-16.333).

Il pourra également s’agir d’ordres de virement mentionnant le motif de l’opération (Cass. 1^ère civ. 25 juin 2008, n°07-12.545).

γ: Les copies d’actes sous signature privée

==>Droit antérieur

Sous l’empire du droit antérieur à l’ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016, la jurisprudence admettait qu’une copie puisse valoir commencement de preuve par écrit (Cass. 1re civ., 27 mai 1986, n° 84-14.370).

Elle subordonnait toutefois la reconnaissance de cette valeur probatoire à l’absence de contestation de la copie produite aux débats.

La Cour de cassation a, par exemple, statué en ce sens un arrêt du 14 février 1995 s’agissant de la photocopie d’une reconnaissance de dette signée par le débiteur « qui ne contestait ni l’existence de l’acte ni la conformité de la photocopie à l’original, selon lui détruit » (Cass.1^ère civ. 14 févr. 1995, n°92-17.061).

Elle a retenu la même solution pour des copies certifiées conformes dans un arrêt du 13 décembre 2005 aux termes duquel elle a jugé que « les copies d’actes sous seing privé même certifiées conformes qui n’ont par elles-mêmes aucune valeur juridique dès lors que l’existence de l’original est déniée, ne peuvent valoir comme commencement de preuve » (Cass. 1^ère civ. 13 déc. 2005, n°04-14.229).

La Haute juridiction considérait ainsi que, lorsque la copie produite aux débats était contestée par le défendeur, elle devait être purement et simplement écartée des débats (Cass. 3^e civ. 15 mai 1973, n°72-11.819).

Cette position se fondait sur l’ancien article 1334 du Code civil qui prévoyait que « les copies, lorsque le titre original subsiste, ne font foi que de ce qui est contenu au titre, dont la représentation peut toujours être exigée. »

Si cette disposition admettait qu’une copie puisse être produite en justice aux fins de prouver un acte juridique, la partie adverse pouvait néanmoins toujours exiger la production de l’original.

Il en avait été tiré la conséquence par la jurisprudence que la force probante d’une copie était subordonnée à l’existence de l’écrit original.

Lorsque cette condition était remplie la copie pouvait alors faire foi au même titre que l’original (Cass. req. 16 févr. 1926). La copie était ainsi dépourvue de toute valeur juridique autonome.

S’agissant des photocopies, compte tenu de ce qu’elles ne sont pas revêtues de la signature originale des parties, elles ne pouvaient valoir que commencement de preuve par écrit.

Reste que pour se voir reconnu cette valeur probatoire, aucune contestation ne devait être élevée par le défendeur.

En réaction à cette jurisprudence qui subordonnait la reconnaissance d’une valeur probatoire aux copies à l’absence de contestation, ce, alors même que les techniques de reproduction étaient de plus en plus fiables, il est apparu nécessaire que le législateur intervienne.

C’est ce qu’il a fait en adoptant la loi n°80-525 du 12 juillet 1980 laquelle a introduit un article 1348, al. 2^e dans le Code civil qui a renforcé la valeur juridique des copies en leur conférant une force probante autonome.

Ce texte prévoyait, en effet, que « lorsqu’une partie ou le dépositaire n’a pas conservé le titre original et présente une copie qui en est la reproduction non seulement fidèle mais aussi durable », cette copie était admise pour faire la preuve d’un acte juridique par exception à l’exigence de la preuve par écrit.

Aussi, désormais une copie pouvait-elle faire foi nonobstant la disparition de l’original dont sa persistance n’était donc plus une exigence absolue.

Pour que la copie puisse toutefois être pourvue d’une force probante autonome, soit pour le cas où l’original n’existerait plus ou ne pouvait pas être produit, encore fallait-il que soient démontrées la fidélité de la reproduction et la durabilité du support utilisé.

À cet égard, le texte précisait que « est réputée durable toute reproduction indélébile de l’original qui entraîne une modification irréversible du support. »

Bien que cette précision renseignât sur ce qu’il fallait entendre par une copie « durable », cela était loin d’être suffisant pour déterminer quelles étaient les copies qui répondaient aux conditions de reproduction énoncée par l’article 1348, al. 2^e du Code civil.

Rapidement la question s’est alors posée en jurisprudence de savoir si les photocopies remplissaient la condition de fiabilité exigée par l’article 1348, al. 2^e du Code civil.

Dans un arrêt remarqué du 25 juin 1996, elle a jugé que cette technique pouvait être admise au rang des procédés permettant l’obtention d’une « reproduction fidèle et durable ».

Elle en déduisit que la photocopie qui était produite aux débats « ne constituait pas un commencement de preuve par écrit, mais faisait pleinement la preuve de l’existence » de l’acte juridique dont l’existence était contestée au cas particulier (Cass. 1^ère civ. 25 juin 1996, n°94-11.745).

Dans cette décision, la haute juridiction reconnaissait ainsi à la photocopie la valeur d’une preuve complète, puisque n’exigeant pas qu’elle soit corroborée, comme c’est le cas pour un commencement de preuve par écrit, par des éléments probatoires extrinsèques, tels que des témoignages ou des présomptions.

Bien qu’il puisse être porté au crédit de la loi du 12 juillet 1980 d’avoir été le premier texte à reconnaître à la copie d’un écrit une valeur probatoire indépendante de l’original, le dispositif, tel que prévu par l’ancien article 1348, al. 2^e du Code civil, souffrait de deux carences principales.

Première carenceLa règle renforçant la force probante de la copie était logée dans un article relevant de la preuve testimoniale. Or le régime des copies intéresse la preuve littérale.
- Ce problème de méthode quant à la localisation de la règle dans le corpus textuel du droit de la preuve était de nature à flouer la portée qu’il y avait lieu de donner au dispositif mis en place.

Seconde carenceL’autonomie probatoire conférée à la copie résultait non pas d’une exception à l’absence de principe de force probante des copies, mais d’une exception à l’exigence de preuve par écrit des actes juridiques, ce qui, de l’avis des auteurs, n’était pas très cohérent

Pour ces deux raisons, il est apparu nécessaire que le législateur intervienne à nouveau afin de clarifier le régime juridique des copies.

==>Droit positif

Le législateur s’est attelé à la tâche de réformer le régime juridique des copies à l’occasion de l’adoption de l’ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016.

Dans le rapport au Président de la République accompagnant cette ordonnance, le législateur justifie cette réforme en avançant que :

D’une part, sous l’empire de l’ancienne loi du 12 juillet 1980, le Code civil ne disposait d’aucun régime unifié et cohérent de la copie
D’autre part, que l’évolution des technologies implique une conception plus large de l’écrit qui ne se matérialise plus nécessairement sur papier, et consécutivement une multiplication des techniques de reproduction, raison pour laquelle le régime juridique de la copie doit être revu

C’est sur la base de ces deux constats que le législateur a donc façonné un nouveau régime de la copie qui a désormais pour siège le nouvel article 1379 du Code civil.

Cette disposition prévoit que « la copie fiable a la même force probante que l’original. »

Il s’évince de cette disposition un principe général d’équivalence entre la copie dite fiable et l’original.

Surtout, et c’est là une rupture avec l’ancien article 1334 du Code civil, cette équivalence opère peu important que l’original subsiste ou pas, et peu important l’origine.

Autrement dit, il est indifférent que l’original ait disparu ou que son détenteur soit dans l’incapacité de le produire ; la copie possède la même valeur probatoire que l’original pourvu qu’elle soit fiable.

À l’analyse, en énonçant un principe général d’équivalence entre les deux types d’écrits, le législateur confirme l’autonomie probatoire qu’il avait entendu conférer à la copie à l’occasion de l’adoption de la loi du 12 juillet 1980.

Aussi, désormais, la force probante d’une copie tient, non plus à la persistance de l’original mais à sa fiabilité :

La force probante de la copie fiableEn application de l’article 1379, al. 1^er du Code civil, elle possède la même valeur que l’original.
- Cela signifie que :
  - S’il s’agit de la reproduction d’un acte authentique, la copie « fait foi jusqu’à inscription de faux de ce que l’officier public dit avoir personnellement accompli ou constaté. »
  - S’il s’agit de la reproduction d’un acte sous seing privé, la copie fait foi entre les parties jusqu’à preuve du contraire.

La force probante de la copie non fiableL’article 1379 du Code civil est silencieux sur la force probante de la copie dont la fiabilité ne serait pas reconnue.
- Est-ce à dire qu’elle ne serait pourvue d’aucune valeur probatoire ?
- Pour le déterminer il convient de se reporter au troisième alinéa de l’article 1379 qui fournit un indice.
- Cette disposition prévoit, en effet, que « si l’original subsiste, sa présentation peut toujours être exigée. »
- Il convient tout d’abord d’observer que cette exigence est a priori inapplicable à la copie fiable.
- Le Rapport au Président de la République accompagnant l’ordonnance du 10 février 2016 indique en ce sens que « si l’original subsiste, sa production pourra toujours être ordonnée par le juge, mais sa subsistance ne conditionne plus la valeur probatoire de la copie. »
- Il faut comprendre ici, s’agissant de la copie fiable, que la disparition de l’original est sans incidence sur sa force probante.
- En revanche, pour les copies qui ne répondent pas à l’exigence de fiabilité, l’article 1379, al. 3^e suggère que leur force probante est subordonnée à la subsistance de l’original.
- On retrouve là, manifestement, la règle énoncée par l’ancien article 1334 du Code civil qui, pour mémoire, prévoyait que « les copies, lorsque le titre original subsiste, ne font foi que de ce qui est contenu au titre, dont la représentation peut toujours être exigée. »
- Cette règle n’a toutefois vocation à s’appliquer que pour le cas où la copie produite aux débats est contestée par la partie adverse.
- Dès lors qu’elle ne fait l’objet d’aucune discussion, il devrait être admis qu’elle puisse faire foi conformément à ce qui avait été décidé par la jurisprudence sous l’empire du droit antérieur (V. par exemple Cass. 1^ère civ. 30 avr. 1969 ; Cass. 2^e civ., 10 nov. 1998, n°96-21.767).

ii. Un écrit émanant de celui qui conteste un acte ou de celui qu’il représente

Un écrit ne peut donc être qualifié de commencement de preuve par écrit qu’à la condition qu’il émane de la personne à laquelle on l’oppose.

Dans un arrêt du 11 avril 1995, la Cour de cassation a rappelé cette exigence en énonçant, au visa de l’ancien article 1347 du Code civil devenu l’article 1362, que « pour valoir commencement de preuve, l’écrit doit émaner de la personne à laquelle il est opposé et non de celle qui s’en prévaut » (Cass. 1^ère civ. 11 avr. 1995, n°93-13.246 ; V. également dans le même sens Cass. 1^ère civ. 14 nov. 2012, n°11-25.900).

Cette règle n’est autre qu’une déclinaison du principe « nul ne peut se constituer de preuve à lui-même » désormais énoncé à l’article 1363 du Code civil.

Aussi, dans l’hypothèse où l’écrit produit émanerait de celui-là même qui l’a établi ne saurait se voir reconnaître la valeur de commencement de preuve par écrit (Cass. 1^ère civ. 10 juill. 2002, n°99-15.430).

Par extension, l’article 1362 du Code civil admet que le commencement de preuve par écrit puisse émaner du représentant de la partie contre laquelle il est produit.

Dans un arrêt du 28 juin 1989, la Cour de cassation avait jugé en ce sens que « le commencement de preuve par écrit peut émaner du mandataire de celui à qui on l’oppose » (Cass. 1^ère civ. 28 juin 1989, n°86-19.012).

La solution est logique en ce que la représentation d’une personne consiste en l’accomplissement d’actes au nom et pour le compte de cette personne, de telle sorte que les actes sont réputés avoir été passés par cette dernière.

Aussi, est-il logique d’admettre que l’écrit émanant du représentant soit pourvu de la même valeur que celui établi par le représenté lui-même.

En revanche, le commencement de preuve par écrit ne saurait émaner d’un tiers.

Dans un arrêt du 25 novembre 2023 la Cour de cassation a ainsi reproché à une Cour d’appel d’avoir reconnu la valeur de commencement de preuve par écrit à des documents qui avaient été établis par des tiers et non par des personnes auxquelles ils étaient opposés (Cass. 1^ère civ., 25 nov. 2003, n° 00-22.577).

Par exception, il est admis qu’un écrit émanant d’un tiers puisse valoir commencement de preuve par écrit lorsqu’il a été approuvé par la partie à laquelle on l’oppose.

Dans un arrêt du 20 janvier 2004, la Cour de cassation a reconnu la qualification de commencement de preuve par écrit à une demande de permis de construire qui n’émanait pas du défendeur, au cas particulier un architecte auquel les demandeurs réclamaient la restitution d’acomptes et d’honoraires versés.

Ce document comportait toutefois le nom et la signature de l’architecte, ce qui suffisait, pour la Troisième chambre civile, à lui conférer la valeur de commencement de preuve par écrit (Cass. 3^e civ. 20 janv. 2004, n°02-12.674).

La Cour de cassation est allée encore plus loin en admettant, dans des arrêts anciens, qu’un écrit puisse valoir commencement de preuve par écrit, alors même que la partie à laquelle il était opposé n’avait pas participé matériellement à son établissement.

Elle en était, en revanche, l’auteur intellectuel, le tiers n’ayant fait que reporter sur le document litigieux les énonciations qui lui étaient dictées.

Pour le démontrer, il conviendra de prouver que l’écrit ne fait qu’exprimer la volonté de la personne intéressée, ce qui suggère qu’il a été approuvé tacitement par cette dernière (Cass. 3^e civ.29 févr. 1972, n°70-13.069).

Cette implication intellectuelle dans la rédaction de l’écrit pourra également se déduire lorsque l’auteur matériel de l’acte indique l’origine des déclarations et justifie d’une qualité qui ne permet pas de mettre en cause son impartialité (Cass. req. 29 avr. 1922 : affaire portant sur un acte d’état civil).

iii. Un écrit rendant vraisemblable ce qui est allégué

En application de l’article 1362 du Code civil, l’élément de preuve produit aux débats ne pourra endosser la qualification de commencement de preuve par écrit que s’il « rend vraisemblable ce qui est allégué ».

Que faut-il entendre par cette formule ? Des auteurs suggèrent qu’il faut comprendre que « le commencement de preuve par écrit doit être pertinent, approprié au fond de l’affaire, et créer un préjugé en faveur de celui qui l’invoque »^[14].

Autrement dit, l’élément de preuve produit doit être suffisamment convaincant et sérieux pour rendre possible et envisageable le fait allégué. La vraisemblance ne saurait résulter d’une simple possibilité ou d’une hypothèse. En somme, il ne doit pas y avoir d’équivoque pour qu’il y ait vraisemblance.

À cet égard, la condition tenant à la vraisemblance du fait allégué est laissée à l’appréciation souveraine des juges du fond (Cass. 1^ère civ. 20 janv. 1970, n°69-10.414 ; Cass. 1^ère civ. 21 oct. 1997, n°95-18.787).

Il peut être observé que cette question de l’appréciation de la vraisemblance a fait l’objet d’un contentieux nourri s’agissant des chèques bancaires.

La question s’est notamment posée de savoir si un chèque pouvait valoir commencement de preuve par écrit d’un contrat de prêt d’argent pour le montant mentionné sur le chèque.

Dans un premier temps, la Cour de cassation l’a admis pour le cas où le chèque avait été endossé par le débiteur.

Dans un arrêt du 10 mai 1995, elle a jugé en ce sens que « si le chèque ne peut, en tant que tel, valoir commencement de preuve par écrit contre le bénéficiaire, il en est différemment du chèque endossé par celui-ci » (Cass. 1^ère civ. 10 mai 1995, n°93-13.133).

Dans un second temps, elle a retenu la solution inverse, considérant que « l’endossement de chèques démontre seulement la réalité de la remise de fonds » (Cass. 1^ère civ. 3 juin 1998, n°96-14.232).

Autrement dit, pour la Cour de cassation, si un chèque permet bien d’établir la remise de fonds lorsqu’il a été endossé, cette remise ne permet pas d’établir sa cause, à tout le moins avec vraisemblable.

Une remise de fonds peut procéder, tout autant d’une donation que de l’existence d’une créance. C’est la raison pour laquelle un chèque, même endossé, ne saurait valoir commencement de preuve par écrit d’un contrat de prêt.

b. Les éléments de preuve valant commencement de preuve par écrit

Animée par une volonté de faciliter la preuve des actes juridiques, la Cour de cassation a progressivement adopté une approche extensive de la notion de commencement de preuve par écrit, à telle enseigne qu’elle a admis que puissent valoir commencement de preuve par écrit des éléments de preuve qui dérogent :

Soit à la condition tenant l’exigence d’un écrit
Soit à la condition tenant à l’origine de l’écrit

i. Les éléments de preuve valant commencement de preuve par écrit dérogeant à la condition tenant à l’exigence d’un écrit

Comme vu précédemment, pour valoir commencement de preuve par écrit, l’élément de preuve produit doit, en principe, consister en un écrit.

L’article 1362 al. 2 du Code civil déroge toutefois à cette exigence en énonçant que « peuvent être considérés par le juge comme équivalant à un commencement de preuve par écrit les déclarations faites par une partie lors de sa comparution personnelle, son refus de répondre ou son absence à la comparution. »

Il s’agit là d’une reprise de l’alinéa 3^e de l’ancien article 1347 du Code civil, lequel était issu de la loi n°75-596 du 9 juillet 1975.

Cette loi était venue consacrer la jurisprudence antérieure qui, très tôt, avait admis que des déclarations orales puissent valoir commencement de preuve par écrit (Cass. req., 29 avr. 1922).

Toutefois, toutes les déclarations orales ne constituent pas nécessairement des commencements de preuve par écrit.

Le texte précise en effet que sont seules éligibles à cette qualification :

les déclarations faites par une partie lors de sa comparution personnelle
Le refus d’une partie de répondre aux questions du juge
L’absence de comparution d’une partie

Dans un arrêt du 19 novembre 2002 la Cour de cassation a ainsi refusé de reconnaître la valeur de commencement de preuve par écrit à une sommation interpellative qui était pourtant consignée dans un constat d’huissier de justice (Cass. 1^ère civ. 19 nov. 2002, n°01-10.169).

À l’analyse, l’article 1362, al. 2^e du Code civil n’apporte rien de nouveau au droit positif dans la mesure où il ne fait qu’énoncer une règle qui existe déjà dans le Code de procédure civile et qui a été introduite dans ce code à l’article 198 par une loi du 23 mai 1942.

Cette disposition prévoit, en effet, que « le juge peut tirer toute conséquence de droit des déclarations des parties, de l’absence ou du refus de répondre de l’une d’elles et en faire état comme équivalent à un commencement de preuve par écrit. »

En tout état de cause, c’est au juge, dit le texte, d’apprécier souverainement s’il y a lieu de considérer comme équivalent à un commencement de preuve par écrit les déclarations faites par une partie lors de sa comparution personnelle, son refus de répondre ou son absence à la comparution.

ii. Les éléments de preuve valant commencement de preuve par écrit dérogeant à la condition tenant à l’origine de l’écrit

Si, en principe, pour valoir commencement de preuve par écrit l’élément de preuve produit doit émaner de la partie à laquelle on l’oppose, l’article 1362, al. 3^e du Code civil assortit la règle d’une exception.

Cette disposition prévoit, en effet, que « la mention d’un écrit authentique ou sous signature privée sur un registre public vaut commencement de preuve par écrit. »

La règle déroge ici aux conditions du commencement de preuve par écrit en ce que le registre susceptible d’être produit comme élément de preuve émane d’un tiers (l’autorité publique qui tient le registre) et non de la partie à laquelle il est opposé.

À la différence de la précédente dérogation, cette règle ne figurait pas dans l’ancien article 1347 du Code civil. Il s’agit là d’une création de l’ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016 portant réforme du droit de la preuve.

Si l’on se réfère au rapport au Président de la République accompagnant l’ordonnance, cette création vise à alléger « les conditions dans lesquelles la transcription d’un acte sur les registres publics peut servir de commencement de preuve par écrit. »

Sous l’empire du droit antérieur, l’ancien article 1336 du Code civil prévoyait, pour mémoire, que pour que la transcription d’un acte sur les registres publics puisse servir de commencement de preuve par écrit, il fallait que deux conditions cumulatives soient réunies :

Qu’il soit constant que toutes les minutes du notaire, de l’année dans laquelle l’acte paraît avoir été fait, soient perdues, ou que l’on prouve que la perte de la minute de cet acte a été faite par un accident particulier ;
Qu’il existe un répertoire en règle du notaire, qui constate que l’acte a été fait à la même date.

Aujourd’hui, ces deux conditions n’ont plus cours. Il suffit que le registre produit soit public pour que les mentions qui y figurent vaillent commencement de preuve par écrit.

2. La corroboration du commencement de preuve par écrit par un autre moyen de preuve

Pour qu’un commencement de preuve par écrit soit recevable à faire la preuve d’un acte juridique il doit nécessairement, dit l’article 1361 du Code civil, être « corroboré par un autre moyen de preuve ».

Ainsi, un commencement de preuve par écrit ne suffit pas à lui seul à faire la preuve d’un acte juridique. C’est là ce qui le distingue fondamentalement des autres modes de preuve parfaits qui, quant à eux, ne requiert l’addition d’aucun autre moyen de preuve pour que le fait allégué soit réputé établi.

En somme, comme souligné par un auteur « le commencement de preuve par écrit ne prouve pas le fait contesté. Il rend seulement admissible d’autres modes de preuve dans un domaine où, à son défaut, ils auraient été irrecevables »^[15].

La Cour de cassation rappelle régulièrement cette impuissance du commencement de preuve par écrit à faire la preuve d’un acte juridique lorsqu’il n’est pas corroboré par un autre moyen de preuve (V. par exemple Cass. com. 31 mai 1994, n°92-10.795 ; Cass. 1^ère civ. 28 févr. 1995, n°92-19.097).

La question qui immédiatement se pose est alors de savoir quels sont les « autres moyens de preuve » admis à compléter un commencement de preuve par écrit.

À l’analyse, le moyen de preuve complémentaire produit doit répondre à deux exigences :

Consister en l’un des modes de preuve reconnus par le Code civil
Présenter un caractère extrinsèque

==>Un mode de preuve reconnu par le Code civil

L’article 1361 du Code civil exige donc que le commencement de preuve par écrit soit complété par un « autre moyen de preuve ».

Par « autre moyen de preuve », il faut comprendre ceux énoncés sous le chapitre consacré aux « différents modes de preuve ».

Pour mémoire, sont reconnus par le Code civil comme mode de preuve pouvant être produit en justice :

L’écrit (art. 1363 à 1380 C. civ.)
Le témoignage (art. 1382 C. civ.)
Les présomptions judiciaires (art. 1381 C. civ.)
L’aveu (art. 1383 à 1383-2 C. civ.)
Le serment (art. 1384 à 1386-1 C. civ.)

Parmi ces modes de preuves, il y a lieu d’ores et déjà d’exclure ceux qui sont parfaits, compte tenu de ce qu’ils se suffisent à eux-mêmes. Ils rendent dès lors inutile le recours au mécanisme du commencement de preuve par écrit pour le plaideur qui serait en mesure de se prévaloir de l’un d’eux, au nombre desquels figurent, pour rappel, l’écrit, l’aveu judiciaire et le serment décisoire.

Il s’en déduit que les autres moyens de preuve admis à compléter un commencement de preuve par écrit ne sont autres que les modes de preuve imparfaits, soit :

Le témoignage
Les présomptions judiciaires
L’aveu extrajudiciaire
Le serment supplétoire

N’importe lequel parmi ces modes de preuve est ainsi recevable à corroborer un commencement de preuve par écrit.

Dès lors que l’un de ces moyens de preuve est produit par le plaideur dans ce cadre, le juge ne saurait subordonner la preuve de l’acte juridique litigieux à la satisfaction d’une autre condition (V. en ce sens Cass. 1^ère civ. 24 mai 2017, n°16-14.128).

Dans un arrêt du 4 octobre 2005, la Cour de cassation a, par ailleurs, rappelé que c’est aux juges du fond qu’il revient d’apprécier « souverainement les éléments invoqués par une partie pour compléter un commencement de preuve par écrit » (Cass. 1^ère civ. 4 oct. 2005, n°02-13.395).

C’est, autrement dit, à lui seul de dire si la condition tenant à l’exigence de corroboration du commencement de preuve par écrit par un autre moyen de preuve est remplie.

À l’inverse, il incombe aux parties de se prévaloir de l’exception tirée d’un commencement de preuve par écrit. Le juge ne dispose pas du pouvoir de relever ce moyen d’office (Cass. 3^e civ. 5 juill. 2011, n°08-12.689). Il est seulement tenu de prendre en compte le commencement de preuve par écrit, à tout le moins de vérifier que ses conditions de recevabilité sont satisfaites.

==>Un mode de preuve présentant un caractère extrinsèque

Pour qu’un élément de preuve soit admis à compléter un commencement de preuve par écrit, il ne suffit pas qu’il consiste en l’un des modes de preuve reconnus par le Code civil, il faut encore qu’il présente un caractère extrinsèque.

Cette exigence avait été formulée par la jurisprudence sous l’empire du droit antérieur à l’ordonnance du 10 février 2016.

Dans un arrêt du 22 juillet 1975, la Cour de cassation avait, par exemple, affirmé, au visa de l’ancien article 1347 du Code civil, que « pour compléter un commencement de preuve par écrit, le juge doit se fonder sur un élément extrinsèque a ce document » (Cass. 1^ère civ. 22 juill. 1975, n°74-10.431).

Bien que l’exigence d’extériorité de l’élément de preuve produit en complément d’un commencement de preuve par écrit ne soit pas exprimée explicitement par les nouveaux textes, les auteurs s’accordent à dire qu’elle s’infère de la formule « autre moyen de preuve » que l’on retrouve à l’article 1361 du Code civil.

L’exigence d’origine jurisprudentielle serait donc maintenue, ce qui conduit dès lors à se poser la question de savoir ce qu’il faut entendre par « un élément de preuve extrinsèque ».

Deux approches peuvent être envisagées :

L’approche matérielleSelon cette approche, l’élément de preuve produit en complément du commencement de preuve par écrit doit être matériellement distinct de lui.
- Autrement dit, il ne saurait être recherché dans l’instrumentum servant de commencement de preuve par écrit ; l’élément de preuve complémentaire doit lui être totalement extérieur
- Un même document ne saurait ainsi servir à la fois de commencement de preuve par écrit et d’élément de preuve complémentaire.

L’approche intellectuelleSelon cette approche, il n’est pas nécessaire que l’élément invoqué en complément du commencement de preuve par écrit, soit matériellement distinct de lui.
- Il peut donc parfaitement être contenu dans l’instrumentum servant de commencement de preuve par écrit, pourvu néanmoins qu’il n’émane pas de l’auteur de cet instrumentum
- Il pourrait, par exemple, s’agir d’une mention ou d’une signature ajoutée par une personne autre que celle qui a établi le commencement de preuve par écrit produit.

Entre ces deux approches, la Cour de cassation semble avoir opté pour la seconde.

Dans un arrêt du 8 octobre 2014, elle a, en effet, considéré que des signatures apposées par des témoins sur un écrit constatant une reconnaissance de dette pouvaient constituer des éléments extrinsèques à l’acte, alors même qu’elles figuraient sur le même support que le commencement de preuve par écrit qu’elles venaient corroborer (Cass. 1^ère civ. 8 oct. 2014, n°13-21.776).

À l’analyse, les éléments de preuve extérieurs au commencement de preuve par écrit peuvent être d’une grande variété.

Ces éléments pourront notamment consister en des témoignages ou des présomptions (Cass. 1^ère civ. 24 mai 2017, n°16-14.128).

Il pourra également s’agit d’un aveu-extrajudiciaire qui, pour mémoire, consiste en une déclaration faite par une partie au procès en dehors du prétoire (Cass. 1re civ., 29 oct. 2002, n° 00-15.834).

Dans un arrêt du 22 juillet 1975, la Cour de cassation a encore admis qu’un acte d’exécution puisse constituer un élément de preuve venant compléter un commencement de preuve par écrit (Cass. 1^ère civ. 22 juill. 1975, n°74-12.425).

De façon générale, tout indice pourra être retenu par le juge pour valoir élément de preuve complétant le commencement de preuve par écrit produit.

Il pourra, par exemple, s’agir d’une clause ou d’une énonciation contenue dans un acte (Cass. com. 5 mai, n°2004, n°02-11.574), peu importe qu’il soit nul (Cass. 1^ère civ. 25 janv. 1965).

Il pourra également s’agir de tout indice tiré du comportement d’une partie au cours de l’instance (Cass. 1^ère civ. 23 janv. 1996, n°94-12.931) ou encore de la qualité de l’auteur du commencement de preuve par écrit produit aux débats (Cass. com., 22 juin 1999, n°97-12.839).

Art. 54 de l’ordonnance de Moulins adoptée en février 1566 : « pour obvier à la multiplication de faicts que l’on a veu cy-deuant estre mis en avant en jugement, subjects à preuve de tesmoings, et reproche d’iceux dont adviennent plusieurs inconveniens et involutions de procez : avons ordonné et ordonnons que d’oresnavant de toute choses excédant la somme ou valeur de cent livres pour une fois payer, seront passez contracts pardevant notaires et tesmoings par lesquels contracts seulement sera faicte et receue toute preuve esdictes matieres sans recevoir aucune preuve par tesmoings outre le contenu au contract ne sur ce qui seroit allégué avoir esté dit ou convenu avant iceluy lors et depuis. En quoy n’entendons exclurre les preuves des conventions particulieres et autres qui seraient faictes par les parties soubs leurs seings, seaux et escriptures privées. » ?
G. Lardeux, Preuve : mode de preuve, Dalloz, Rép. de Droit Civil. n°15. ?
F. Terré, Ph. Simler, Y. Lequette et F. Chénedé, Droit civil – Les obligations, éd. Dalloz, 2019, n°1834, p. 1910 ?
G. Chantepie et M. Latina, Le nouveau droit des obligations, éd. Dalloz, 2018, n°1182, p. 1054. ?
R.-J. Pothier, Traité des obligations, Dalloz, rééd. 2011, n°754, p.371 ?
L. Leveneur, note ss. Civ. 3e, 18 nov. 1997, CCC 1998. comm. 21, p. 9 ?
D. Veaux, J.-Cl. Civil., art. 1315 et 1316, fasc. 10, p. 18, n° 59. ?
F. Terré, Ph. Simler, Y. Lequette et F. Chénedé, Droit civil – Les obligations, éd. Dalloz, 2019, n°1836, p. 1911 ?
J. bentham, Traité des preuves judiciaires, éd. Bossange, 1823, t. 1, p. 249 ?
G. Chantepie et M. Latina, Le nouveau droit des obligations, éd. Dalloz, 2018, n°1148, p. 1030. ?
G. Chantepie et M. Latina, Le nouveau droit des obligations, éd. Dalloz, 2018, n°1146, p. 1029. ?
G. Lardeux, Preuve : mode de preuve, Dalloz, Rép. de Droit Civil. n°64-65 ?
J. Ghestin et G. Goubeaux, Droit civil – Introduction générale, éd. LGDJ, 1977, n°606, p.577 ?
H. Roland et L. Boyer, Introduction au droit, éd. Litec, 2002, n°1792, p. 616 ?
J. Ghestin et G. Goubeaux, Droit civil – Introduction générale, éd. LGDJ, 1977, n°604-1, p.573 ?

1353 1354 acte authentique acte d'avocat acte juridique acte notarié acte sous seing privé acte sous signature privée acte sous signature privée contresigné par avocat actes juridiques actes recognitifs administration de la preuve admissibilité des modes de preuve allégation allégation des faits alternance de la charge anormalité de l’allégation article 1356 article 1379 article 9 du Code de procédure civile attestation audition aveu extrajudiciaire aveu judiciaire avocat bien caution cautionnement cautionnement réel charge de la preuve charge de l’allégation code civil code de commerce code de la consommation commencement de preuve par écrit convention sur la preuve copie copie fiable cours coutume créance créancier créancier professionnel crédit débiteur déposition dette devoir de conseil devoir de mise en garde dispositions transitoires documents domestiques documents professionnels double original droit droit à la preuve Droit des obligations droit des sûretés droit général de la preuve droits des contrats durabilité écrit écrit électronique enquête enquête ordinaire enquête sur-le-champ entrée en vigueur exécution volontaire Faculté de droit fait contestable fait contesté fait juridique fait pertinent faits juridiques faits négatifs fiabilité fidélité fonds de commerce force probante gage garanties gratuit Grimaldi impossibilité de rédiger un écrit impossibilité de se procurer un écrit impossibilité matérielle impossibilité morale incapacité inscription interprétation stricte juge jurer livres de commerce loi de ratification loi d’habilitation loi étrangère loi PACTE mention manuscrite mentions libératoires modes de preuve modes de preuve imparfaits modes de preuve parfaits montant de l’acte juridique nantissement notaire nul ne peut se constituer de preuve à lui-même nullité objectif obligation ordonnance du 15 septembre 2021 paiement prescriptions présomption du fait de l’homme présomption irréfragable présomption légale présomption mixte présomption simple présomptions présomptions de droit présomptions de fait présomptions de l’homme présomptions du fait de l’homme présomptions judiciaires prêt prétention preuve preuve de faits négatifs preuve du droit preuve du fait preuve imparfaite preuve impossible preuve livre preuve parfaite privilèges privilèges immobiliers privilèges mobiliers probabilité procédures collectives professionnel publicité rapport au président de la république Réforme réforme de 2006 régime général des obligations registres registres domestiques règles de preuve risque de preuve sécurité juridique serment serment décisoire serment probatoire signature signature électronique sûretés personnelles sûretés réelles système de la preuve légale système de la preuve libre système de la preuve morale systèmes de preuve td télécharger témoignage témoins théorie du fait constant théorie générale université usages vraisemblance warrant

Preuve des actes juridiques: les modes de preuve admis à suppléer l’écrit

Si les actes juridiques portant sur montant supérieur à 1500 euros ne peuvent, par principe, être prouvés qu’au moyen d’un écrit, cette exigence est susceptible d’être écartée :

Soit lorsqu’il y a d’impossibilité de se procurer un écrit
Soit en cas de recours à un mode de preuve admis à suppléer l’écrit
Soit en cas de stipulation par les parties d’une clause contraire

Nous nous focaliserons ici sur les modes de preuve admis à suppléer l’écrit.

Il ressort de cette disposition qu’il est deux catégories de preuves qui sont reconnues comme équivalentes à l’écrit et qui, à ce titre, peuvent le suppléer :

Le commencement de preuve par écrit corroboré par un autre moyen de preuve
L’aveu judiciaire et le serment que l’on qualifie de modes de preuve parfaits

I) Le commencement de preuve par écrit