La lésion: régime juridique

Il ressort des articles 1168 à 1171 du Code civil que, pour être valide, le contrat doit assurer une certaine équivalence entre les prestations des parties.

L’existence d’un déséquilibre contractuel ne sera cependant pas toujours sanctionnée, notamment lorsqu’il s’apparentera à une lésion.

Aussi, afin de déterminer si l’exigence d’équivalence des prestations est satisfaite, cela supposera de vérifier :

  • D’une part, si la contrepartie convenue au profit de celui qui s’engage n’est pas illusoire ou dérisoire.
  • D’autre part, si une clause du contrat ne porte pas atteinte à une obligation essentielle.
  • Enfin, si une stipulation contractuelle ne crée pas un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties.

Nous nous focaliserons ici sur la lésion.

Aux termes du nouvel article 1168 du Code civil « dans les contrats synallagmatiques, le défaut d’équivalence des prestations n’est pas une cause de nullité du contrat, à moins que la loi n’en dispose autrement. »

Ainsi, conformément à la tradition française, le législateur a-t-il maintenu l’absence de sanction de la lésion : elle n’est pas une cause de nullité.

Pour mémoire, l’ancien article 1118 du Code civil disposait que « la lésion ne vicie les conventions que dans certains contrats ou à l’égard de certaines personnes, ainsi qu’il sera expliqué en la même section. »

I) Notion

Classiquement, la lésion est définie comme le préjudice subi par l’une des parties au moment de la conclusion du contrat, du fait d’un déséquilibre existant entre les prestations.

Il ressort de cette définition que la lésion présente deux caractéristiques majeures :

  • Il s’agit d’un vice originel, car elle se crée au moment de la formation du contrat, et non lors de son exécution
  • Il s’agit d’un vice objectif, en ce sens qu’elle procède d’un déséquilibre exclusivement économique. Elle peut donc être caractérisée en l’absence d’un vice du consentement.

II) La nature de la lésion

Deux conceptions s’affrontent s’agissant de la nature de la lésion

A) La conception subjective

La lésion s’apparenterait à un vice du consentement.

L’existence d’un déséquilibre entre les prestations au moment de conclusion du contrat ne peut s’expliquer que par une altération du consentement de l’une des parties

Si, en somme, le consentement de la victime était libre et éclairé lors de la conclusion de l’acte, elle ne se serait jamais engagée en des termes aussi défavorables.

B) La conception objective

Selon cette conception, la lésion consisterait, non pas en un vice du consentement, mais en un déséquilibre contractuel.

Autrement dit, elle s’analyserait seulement en un défaut d’équivalence des prestations, « indépendamment des circonstances qui ont pu l’accompagner ou lui donner naissance » (Cass. req., 28 déc. 1932).

La lésion est ainsi fondée sur la justice commutative, par opposition à la justice distributive :

  • La justice commutative
    • C’est la justice qui repose sur l’égalité purement arithmétique
    • Aussi la justice commutative renvoie-t-elle la notion d’équité
    • Elle aura pour formule « A chacun une part égale »
    • Il s’agit de la justice qui préside aux échanges et aux relations entre les individus
      • Le vendeur doit obtenir l’équivalent de la chose fournie.
      • Le salarié doit être rémunéré à hauteur des services fournis.
      • La victime doit obtenir une compensation intégrale de son dommage.
  • La justice distributive
    • C’est la justice qui repose, non pas sur une égalité arithmétique, mais sur l’égalité géométrique
    • Aussi, la justice distributive renvoie-t-elle à la notion de proportion
    • Selon Aristote, la justice n’est pas une simple égalité comme peut l’être la justice commutative
    • Elle est une égalité de rapports, c’est-à-dire une Proportion, de la forme :

part de x mérite de x

———– = ———-

part de y mérite de y

    • Selon cette conception de la justice, chacun doit recevoir en fonction de ses mérites, de ses vertus
    • Il ne serait pas juste en effet de donner une récompense égale à tous les étudiants d’une université : ici pour être juste, équitable, on doit donner à chacun selon son mérite
    • Ainsi, le critère de répartition n’est pas du tout le même que celui qui préside à la justice commutative.
      • On traite de manière égale ce qui est égal
      • On traite de manière inégale ce qui est inégal
    • Quand justice commutative, on traite ce qui est inégal ce qui est égal
    • Selon Jean Dabin, « La justice distributive doit s’entendre, non d’une égalité mathématique de quantités, tous les citoyens étant censés égaux en valeur, en besoins, en mérite et devant donc recevoir exactement le même traitement, mais d’une égalité de proportion, chacun étant appelé à participer à la distribution d’après certaines règles générales, valables pour tous, mais tirées des qualités personnelles des sujets par rapport à l’élément du bien commun à distribuer ».
    • Exemples :
      • Le montant de l’impôt dû par les contribuables doit être calculé en fonction des facultés contributives de chacun
      • Les fonctions publiques doivent être réservées aux plus aptes, aux plus compétents et aux plus intègres

Au total, il apparaît que justice commutative et justice distributive sont deux visions opposées de la justice :

  • La justice commutative est juridique, individualiste
  • La justice distributive est politique, corrective et sociale

Ainsi, au regard de ces deux conceptions, DROIT et JUSTICE ne sauraient se confondre !

S’agissant de la lésion, lorsque, par exception, elle est sanctionnée, il ressort de la jurisprudence que la Cour de cassation rattache toujours cette dernière à la justice commutative.

III) Le principe d’indifférence de la lésion

Il résulte donc de l’article 1168 du Code civil que « dans les contrats synallagmatiques, le défaut d’équivalence des prestations n’est pas une cause de nullité du contrat, à moins que la loi n’en dispose autrement. »

Ainsi, l’existence d’un déséquilibre lésionnaire au moment de la formation du contrat n’affecte pas sa validité.

Régulièrement, la jurisprudence a l’occasion de rappeler ce principe qui fait l’objet d’une application particulièrement stricte.

Dans un arrêt du 18 octobre 1994, la Cour de cassation a par exemple refusé de faire droit à la demande d’une épouse qui avait engagé une action en rescision pour lésion d’une convention de divorce homologuée par le Juge aux affaires familiales (Cass. 1ère civ. 18 oct. 1994).

La première chambre civile argue, au soutien de sa décision, que « le prononcé du divorce et l’homologation de la convention définitive ayant un caractère indissociable, celle-ci, qu’elle porte ou non sur le partage de l’ensemble du patrimoine des époux, ne peut être remise en cause hors des cas limitativement prévus par la loi, au nombre desquels ne figure pas la rescision pour lésion »

Dans un autre arrêt 15 janvier 1997, la haute juridiction a encore estimé que l’action en rescision pour lésion ne pouvait pas être invoquée dans le cadre d’une opération de retrait de l’associé d’une société (Cass. 3e civ. 15 janv. 1997, n°94-22.154).

La troisième chambre civile affirme en ce sens que « si l’article 1844-9 du Code civil, après avoir déterminé les règles de liquidation des sociétés, dispose que les règles concernant le partage des successions s’appliquent au partage de l’actif entre associés, ce texte ne peut recevoir application que lorsque l’actif social a été établi après paiement des dettes et remboursement du capital social et que la liquidation de la société ne se confond pas avec le retrait d’associé qui laisse survivre la société après une simple réduction de capital et qui ne donne lieu qu’à l’évaluation des droits de l’associé ». Elle en déduit alors que « le retrait d’associé n’était pas susceptible de rescision pour lésion »

Elle adopte également la même position en matière de cession d’office ministériel. Dans un arrêt du 7 décembre 2004, la Cour de cassation a ainsi considéré que « s’appliquent aux cessions d’offices publics ou ministériels les règles de droit commun de la vente mobilière qui n’admettent pas la révision du prix » (Cass. 1ère civ. 7 déc. 2004, n°01-10.271).

IV) Justification de l’absence de sanction de la lésion

Deux raisons principales sont généralement avancées pour justifier l’absence de sanction de la lésion en droit français :

  • Première justification : la théorie de l’autonomie de la volonté
    • Les rédacteurs du Code civil estiment que dès lors que le consentement des parties existe ou n’est pas vicié, le déséquilibre qui se crée entre les prestations au moment de la formation du contrat est réputé avoir été voulu.
    • Pour René Savatier « la valeur de l’engagement libre devait l’emporter même sur le déséquilibre du contrat ».
    • Autrement dit, les prestations sont présumées irréfragablement équivalentes parce que les parties ont, en toute connaissance de cause, contracté l’une avec l’autre.
    • Si un déséquilibre existait au moment de la formation du contrat, jamais les contractants n’auraient échangé leurs consentements.
    • Ainsi, la validité du contrat ne saurait-elle être subordonnée à l’existence d’une équivalence objective des prestations.
    • L’équivalence doit seulement être subjective, en ce sens qu’il suffit que les parties aient regardé les prestations comme équivalentes.
    • Il s’agit donc là d’une application stricte de l’autonomie de la volonté
    • Conformément à la célèbre formule de Fouillée : « qui dit contractuel, dit juste ».
    • Ainsi, le juste prix est toujours celui convenu entre les parties et non celui fixé en considération d’éléments extérieurs à leur volonté.
  • Seconde justification : l’impératif de sécurité juridique des relations
    • Afin que les conventions ne puissent pas être trop facilement remises en cause par les parties, il est nécessaire de lier les parties à leur engagement sans possibilité pour elles de s’y soustraire en invoquant un déséquilibre entre les prestations
    • Qui plus est, comment mettre en œuvre le principe de la lésion ? Quels critères retenir pour déterminer si l’équivalence des prestations est ou non atteinte ?
    • Ainsi, est-il préférable de ne pas sanctionner la lésion : on risquerait de porter atteinte à la sécurité juridique que le contrat a pour fonction de procurer aux parties.

V) Les exceptions

Deux sortes d’exceptions au principe d’absence de sanction de la lésion : des exceptions explicites et des exceptions implicites

?Les exceptions explicites

Si article 1168 du Code civil pose un principe d’indifférence de la lésion en droit français, il assortit ce principe d’une limite : l’hypothèse où la loi en dispose autrement.

Or nombreux sont les textes qui envisagent la lésion comme une cause de nullité :

  • Les actes accomplis par le mineur non émancipé
    • L’article 1149 du Code civil prévoit que « les actes courants accomplis par le mineur peuvent être annulés pour simple lésion. Toutefois, la nullité n’est pas encourue lorsque la lésion résulte d’un événement imprévisible. »
  • Les actes accomplis par le majeur incapable
    • La sauvegarde de justice
      • L’article 435 al. 2 prévoit que « les actes qu’elle a passés et les engagements qu’elle a contractés pendant la durée de la mesure peuvent être rescindés pour simple lésion ou réduits en cas d’excès alors même qu’ils pourraient être annulés en vertu de l’article 414-1. Les tribunaux prennent notamment en considération l’utilité ou l’inutilité de l’opération, l’importance ou la consistance du patrimoine de la personne protégée et la bonne ou mauvaise foi de ceux avec qui elle a contracté. »
    • Le mandat de protection future
      • L’article 488 prévoit que « les actes passés et les engagements contractés par une personne faisant l’objet d’un mandat de protection future mis à exécution, pendant la durée du mandat, peuvent être rescindés pour simple lésion ou réduits en cas d’excès alors même qu’ils pourraient être annulés en vertu de l’article 414-1 ».
  • L’action en complément de part en matière de succession
    • L’article 889 prévoit que « lorsque l’un des copartageants établit avoir subi une lésion de plus du quart, le complément de sa part lui est fourni, au choix du défendeur, soit en numéraire, soit en nature. Pour apprécier s’il y a eu lésion, on estime les objets suivant leur valeur à l’époque du partage. »
  • La vente d’immeuble
    • L’article 1674 dispose que « si le vendeur a été lésé de plus de sept douzièmes dans le prix d’un immeuble, il a le droit de demander la rescision de la vente, quand même il aurait expressément renoncé dans le contrat à la faculté de demander cette rescision, et qu’il aurait déclaré donner la plus-value. »
  • La cession de droits d’auteur
    • L’article 131-5 du Code de la propriété intellectuelle prévoit que « en cas de cession du droit d’exploitation, lorsque l’auteur aura subi un préjudice de plus de sept douzièmes dû à une lésion ou à une prévision insuffisante des produits de l’œuvre, il pourra provoquer la révision des conditions de prix du contrat. »

?Les exceptions implicites

Bien que, par principe, la lésion ne soit pas sanctionnée lorsqu’elle affecte un acte juridique, il est néanmoins certaines dispositions du droit commun des contrats qui permettent de contourner cette règle.

  • L’exigence d’une contrepartie non illusoire ou dérisoire (art. 1169 C. civ.)
    • En exigeant, pour les contrats à titre onéreux, que les engagements pris par les parties soient assortis d’une contrepartie non illusoire ou dérisoire, cela revient à admettre que la lésion puisse être une cause de nullité lorsque le déséquilibre des prestations est tel que l’une des parties s’est engagée sans contrepartie à l’obligation souscrite.
  • L’erreur sur la valeur provoquée par un dol (art. 1139 C. civ.)
    • Si l’erreur sur la valeur est toujours indifférente, elle devient une cause de nullité lorsqu’elle a été provoquée par un dol
    • Aussi, cela revient-il, indirectement, qu’un déséquilibre lésionnaire puisse être sanctionné.
  • La prohibition des clauses léonines (art. 1844-1 C. civ.)
    • Aux termes de l’article 1844-1, al. 2 du Code civil « la stipulation attribuant à un associé la totalité du profit procuré par la société ou l’exonérant de la totalité des pertes, celle excluant un associé totalement du profit ou mettant à sa charge la totalité des pertes sont réputées non écrites ».
    • Trois interdictions ressortent de cette disposition qui prohibe ce que l’on appelle les clauses léonines, soit les stipulations qui attribueraient à un associé « la part du lion ».
    • En vertu de cette disposition sont ainsi prohibées les clauses qui :
      • attribueraient à un seul associé la totalité des bénéfices réalisés par la société
      • excluraient totalement un associé du partage des bénéfices
      • mettraient à la charge d’un associé la totalité des pertes
    • Ainsi, cela revient-il à admettre que la lésion puisse être une cause de nullité, lorsqu’une clause statutaire met à la charge d’un associé la totalité des pertes subies par la société

VI) La sanction de la lésion

Lorsqu’elle est admise, la lésion peut donner lieu à deux types de sanctions :

  • La rescision du contrat
    • La rescision pour lésion produit les mêmes effets que la nullité
    • Le contrat est anéanti rétroactivement
    • L’action en rescision appartient à la seule partie lésée
  • La révision du contrat
    • Dans certains cas, le juge peut maintenir le contrat et se contenter de le rééquilibrer.
    • Il procédera alors à une réduction du prix

Qu’est-ce qu’un acte de commerce?

I) L’acte de commerce : objet exclusif du droit commercial ?

 ==> Conception subjective du droit commercial

Sous l’ancien régime, seuls les commerçants étaient autorisés à accomplir des actes de commerce.

Ainsi, le droit commercial était-il attaché à la qualité de commerçant.

Cette conception du droit commercial a néanmoins été remise en cause à la Révolution.

 ==> Conception objective du droit commercial

En proclamant la liberté du commerce et de l’industrie, la loi Le Chapelier des 14 et 15 juin 1791 a aboli les corporations, notamment celles des commerçants.

Quiconque le désirait était dorénavant libre d’accomplir des actes de commerce.

Lors de l’élaboration du Code de commerce de 1807, ses rédacteurs se sont alors demandé si le périmètre du droit commercial ne devait pas être déterminé en considération de la seule nature de l’acte accompli.

Cette conception objective du droit commercial n’a cependant pas obtenu les faveurs de Napoléon qui y était opposé.

Ainsi, le Code de commerce de 1807 prévoyait-il que la compétence des juridictions consulaires serait déterminée « soit par la nature de l’acte sur lequel il y aurait contestation, soit par la qualité de la personne ».

C’est donc une conception dualiste du droit commercial qui, in fine, a été retenue.

==> Conception dualiste du droit commercial

Classiquement on enseigne que le législateur français retient, encore aujourd’hui, une conception dualiste du droit commercial.

Autrement dit, le droit commercial s’attacherait, tant à la personne qui exerce une activité commerciale, le commerçant, qu’aux actes accomplis dans le cadre de l’activité commerciale, les actes de commerce.

Au soutien de cette conception dualiste, il peut être avancé que tous les actes accomplis par les commerçants ne sont pas nécessairement, par nature ou par la forme, des actes de commerce.

Inversement, les actes de commerce, par nature ou par la forme, ne sont pas nécessairement accomplis par des commerçants.

Dans les deux cas de figure pourtant, le droit commercial a vocation à s’appliquer.

Bien que le droit positif soit le produit de la conception dualiste du droit commercial, l’acte de commerce n’en demeure pas moins au centre. Il est, en quelque sorte, son « centre de gravité »[1]

La raison en est que le Code de commerce définit le commerçant à l’article L. 121-1 comme celui qui exerce « des actes de commerce ».

Pour déterminer qui est fondé à se prévaloir de la qualité de commerçant, cela suppose donc inévitablement de se tourner vers la notion d’acte de commerce.

II) Définition de l’acte de commerce

Aucune définition de l’acte de commerce n’a été donnée par le législateur.

Celui-ci s’est contenté de dresser une liste des actes de commerce à l’article L. 110-1 du Code de commerce.

Cette disposition prévoit que :

« La loi répute actes de commerce :

1° Tout achat de biens meubles pour les revendre, soit en nature, soit après les avoir travaillés et mis en oeuvre ;

2° Tout achat de biens immeubles aux fins de les revendre, à moins que l’acquéreur n’ait agi en vue d’édifier un ou plusieurs bâtiments et de les vendre en bloc ou par locaux ;

3° Toutes opérations d’intermédiaire pour l’achat, la souscription ou la vente d’immeubles, de fonds de commerce, d’actions ou parts de sociétés immobilières ;

4° Toute entreprise de location de meubles ;

5° Toute entreprise de manufactures, de commission, de transport par terre ou par eau ;

6° Toute entreprise de fournitures, d’agence, bureaux d’affaires, établissements de ventes à l’encan, de spectacles publics ;

7° Toute opération de change, banque, courtage, activité d’émission et de gestion de monnaie électronique et tout service de paiement ;

8° Toutes les opérations de banques publiques ;

9° Toutes obligations entre négociants, marchands et banquiers ;

10° Entre toutes personnes, les lettres de change. »

Trois enseignements peuvent être tirés de cette disposition :

  • Non-exhaustivité de la liste édictée à l’article L. 110-1 du Code de commerce
    • Dans la mesure où les règles du droit commercial dérogent au droit commun, il eût été légitime de penser que l’article L. 110-1 du Code de commerce dût être interprété strictement, conformément à l’adage Exceptio est strictissimae interpretationis.
    • Tel n’est cependant pas la position retenue par la Cour de cassation.
      • La haute juridiction n’a de cesse d’étendre le champ d’application du droit commercial, ce bien au-delà de la liste dressée à l’article L. 110-1 du Code de commerce
        • Ainsi, a-t-elle estimé que l’expert en diagnostic immobilier exerçait une activité commerciale (V. en ce sens com., 5 déc. 2006 : JurisData n° 2006-036343 ; Contrats, conc. consom. 2007, comm. 87, obs. L. Leveneur), alors même que cette activité était antérieurement rangée dans la catégorie des professions libérales (Cass. 3e civ., 5 mars 1971 : JCP G 1971, IV, 97).
        • Même solution s’agissant d’un expert exerçant dans le domaine maritime ( com., 21 mars 1995 : JCP G 1995, IV, 1323).
  • Présomption de commercialité
    • L’article L. 110-1 du Code de commerce pose une présomption de commercialité pour les actes qu’il énumère
      • Cela signifie que l’accomplissement d’actes de commerce peut, dans certains cas, ne pas donner lieu à l’application du droit commercial
        • Deux hypothèses peuvent être envisagées:
          • L’acte de commerce a été accompli de façon isolée par une personne non-commerçante exerçant une activité civile
          • L’acte de commerce a été accompli à une fin autre que spéculative
  • La présomption de commercialité est, tantôt simple, tantôt irréfragable selon l’acte visé à l’article L. 110-1 du Code de commerce
    • La présomption de commercialité est simple pour les actes de commerce par nature
    • La présomption de commercialité est irréfragable pour les actes de commerce par la forme
  • Actes de commerce par nature, par la forme, par accessoire
    • Il ressort de l’article L. 110-1 du Code de commerce que les actes de commerce peuvent être rangés dans trois catégories différentes :
      • Les actes de commerce par nature
      • Les actes de commerce par la forme
      • Les actes de commerce par accessoire

III) Classification des actes de commerce

A) Les actes de commerce par nature

  • Caractéristiques
    • Énumération non-exhaustive des actes de commerce par nature à l’article L. 110-1 du Code de commerce.
      • Les actes de commerce par nature sont visés du 1° au 8° de cette disposition.
    • Présomption simple de commercialité des actes de commerce par nature indépendamment de leur forme
      • S’il est établi que l’acte a été accompli de façon isolée par une personne non-commerçante exerçant une activité civile ou à une fin autre que spéculative la présomption de commercialité sera écartée.
      • L’acte sera donc qualifié de civil
    • Les actes de commerce par nature confèrent la qualité de commerçant à celui qui les accomplit de façon habituelle, professionnelle et indépendante.
  • Conditions
    • Pour être qualifié de commercial, l’acte de commerce par nature doit satisfaire deux conditions cumulatives, faute de quoi il encourra une requalification en acte civil, bien que visé à l’article L. 110-1 du Code de commerce :
      • L’acte doit être accompli à une fin spéculative
        • Son auteur doit chercher à réaliser du profit et des bénéfices
        • C’est là un critère de distinction entre les activités commerciales et civiles
      • L’acte doit être accompli de façon répétée
        • L’acte de commerce par nature accomplie à titre isolé, sera systématiquement requalifié en acte civil
  • Détermination des actes de commerce par nature
  • Actes d’achat de meubles en vue de la revente ( 110-1, 1°)
    • Exclusion :
      • de l’activité agricole qui est réputée civile, conformément à l’article L. 311-1 al. 1er du Code rural
      • des activités intellectuelles (professions libérales, enseignement etc.)
      • des activités d’extraction de matières premières
        • Exception: l’article L. 23 du Code minier prévoit que « l’exploitation de mine est considérée comme un acte de commerce »
  • Actes d’achat d’immeubles en vue de la revente ( 110-1, 2°)
    • Exclusion :
      • Achat d’immeuble en vue de la revente si l’acquéreur a « agi en vue d’édifier un ou plusieurs bâtiments et de les vendre en bloc ou par locaux»
  • Les opérations d’intermédiaire ( 110-1, 3°)
    • Intermédiaires visés :
      • Les courtiers
      • Les commissionnaires
      • Les agents d’affaire
      • Les agents commerciaux
    • Intermédiaires exclus :
      • Les mandataires
  • L’entreprise de location de meubles ( 110-1, 4°)
  • L’entreprise de ( 110-1, 5°) :
    • Manufacture
      • Par entreprise de manufacture, il faut entendre l’activité de transformation
    • Transports
    • Vente à l’encan
      • Il s’agit des ventes aux enchères – dont les commissaires-priseurs ont perdu le monopole – dans un lieu autre qu’une salle publique
  • L’entreprise de fournitures ( 110-1, 6°)
    • De biens
    • De services
    • De loisirs
      • Spectacles
      • Agences de voyages
      • Hôtellerie
  • Les opérations financières ( 110-1, 7 et 8°)
    • Opérations de banque
    • Opérations de change
    • Opérations de courtage
    • Opérations d’émission et de gestion de monnaie électronique
    • Opérations de bourse
    • L’assurance

B) Les actes de commerce par la forme

  • Caractéristiques
    • Énumération exhaustive des actes de commerce par nature aux articles L. 110-1, 10° et L. 210-1 du Code de commerce
    • Présomption irréfragable de commercialité des actes de commerce par la forme
    • Les actes de commerce par la forme ne confèrent jamais la qualité de commerçant à celui qui les accomplit
      • Ils sont soumis au droit commercial, aussi bien lorsqu’ils sont accomplis professionnellement par un commerçant, que lorsqu’ils sont accomplis à titre isolé par un non-commerçant
  • Détermination des actes de commerce par la forme
    • Il existe seulement deux types d’actes de commerce par la forme :
      • La lettre de change (article L. 110-1, 10° du Code de commerce)
        • La lettre de change se définit comme l’écrit par lequel une personne appelée tireur, donne l’ordre à une deuxième personne, appelée tiré, de payer à une troisième personne, appelée porteur ou bénéficiaire, de payer à une certaine échéance une somme déterminée.
        • Contrairement à la lettre de change, le chèque n’est assujetti au droit commercial que si l’opération à laquelle il est rattaché est commerciale
      • Les sociétés commerciales (article L. 210-1 du Code de commerce)
        • Si une société s’apparente certes à une personne morale, elle n’en est pas moins un acte juridique, en ce sens qu’elle naît de la conclusion d’un contrat conclu entre un ou plusieurs associés.
        • Il s’agit donc bien d’un acte juridique
        • Toutefois, seules les sociétés visées à l’article L. 210-1 du Code de commerce sont soumises au droit commercial, à savoir :
          • les sociétés en nom collectif
          • les sociétés en commandite simple
          • les sociétés à responsabilité limitée
          • les sociétés par actions
        • Tempéraments :
          • Le droit des entreprises en difficulté a vocation à s’appliquer à toutes les personnes morales, sans distinctions
          • Compétence des juridictions civiles pour l’acquisition ou le transfert de la propriété commerciale
          • La cession de droits sociaux demeure une opération civile, sauf s’il s’agit d’un transfert de contrôle
          • Compétence des juridictions civiles pour les sociétés d’exercice libérale commerciales par la forme
          • Les sociétés commerciales par la forme dont l’objet est civil sont exclues du bénéfice de la propriété commerciale (fonds de commerce)
        • Exception :
          • Peuvent être qualifiées de commerciales, les sociétés civiles exerçant une activité commerciale

C) Les actes de commerce par accessoire

  • Principe
    • Selon l’adage latin Accessorium sequitur principal, devenu principe général du droit, l’accessoire suit le principal
    • Cela signifie que l’on va regrouper différents actes ou faits juridiques autour d’un principal en leur appliquant à tous les régimes juridiques applicables à l’élément prépondérant.
  • Fondement juridique
    • La jurisprudence fonde la théorie de l’accessoire sur trois principaux textes :
      • L’article L. 110-1, al. 9 du Code de commerce prévoit que
        • « la loi répute actes de commerce […] toutes obligations entre négociants, marchands et banquiers»
      • L’article L. 721-3 du Code de commerce dispose quant à lui que
        • « les tribunaux de commerce connaissent […] des contestations relatives aux engagements entre commerçants, entre établissements de crédit, entre sociétés de financement ou entre eux»
      • L’article L. 721-6 du Code de commerce prévoit enfin que
        • « ne sont pas de la compétence des tribunaux de commerce les actions intentées contre un propriétaire, cultivateur ou vigneron, pour vente de denrées provenant de son cru, ni les actions intentées contre un commerçant, pour paiement de denrées et marchandises achetées pour son usage particulier. »
  • Domaine d’application de la théorie de l’accessoire
    • La théorie de l’accessoire a vocation à s’appliquer dans deux cas :
      • Les actes de commerce subjectifs accessoires
        • Principe
          • L’acte civil peut devenir commercial en raison de la qualité de la personne
        • Conditions (cumulatives) :
          • L’auteur de l’acte doit être commerçant
          • L’acte doit être accompli dans le cadre de l’activité commerciale
      • Les actes de commerce objectifs accessoires
        • Principe
          • L’acte civil devient commercial car il se rattache à une opération commerciale principale
        • Conditions (cumulatives)
          • L’auteur de l’acte doit être non-commerçant
            • Dans le cas contraire, il s’agirait d’un acte subjectif accessoire
          • L’élément principal peut être
            • Soit un objet commercial
              • Actes portant sur un fonds de commerce
              • Actes portant sur l’organisation d’une société commerciale
                • Souscription de parts sociales, lorsque les souscripteurs ne sont pas encore associés
                • Action en responsabilité contre les dirigeants sociaux
                • Cession de parts sociales lorsque l’opération emporte un transfert de contrôle de la société
            • Soit une opération commerciale
              • Le billet à ordre et le chèque empruntent le caractère commercial de la dette au titre de laquelle ils ont été émis
              • Le gage emprunte à la dette qu’il garantit son caractère commercial
              • Le cautionnement peut emprunter à la dette qu’il garantit son caractère commercial s’il a été souscrit dans un but intéressé
  • Effets secondaires de la théorie de l’accessoire :
    • Principe
      • L’application de la théorie de l’accessoire est susceptible de produire l’effet inverse de celui recherché en droit commercial
      • Autrement dit, un acte commercial visé à l’article L. 110-1 du Code de commerce peut être qualifié d’acte civil par accessoire, s’il se rattache à une opération civile principale
      • Tel est le cas pour les actes de commerce par nature qui seraient accomplis par un non-commerçant dans le cadre de l’exercice de son activité civile
    • Conditions (cumulatives)
      • L’auteur de l’acte doit être non-commerçant
      • L’acte concerné doit être accompli de façon isolée, faute de quoi il conserverait son caractère commercial

[1] Dekeuwer-Défossez et E. Blary-Clément, Droit commercial : activités commerciales, commerçants, fonds de commerce, concurrence, consommation, éd. Montchrestien, coll. « Domat », 9e éd. 2007, p. 29