Division. L’objet du contrat – on dit depuis la réforme “le contenu du contrat” (art. 1162 et s. nouv. c.civ.) – est constitué par la prestation à fournir (1) et par la rémunération qui est due en contrepartie (2).

1.- La prestation

La Code civil n’exige pas, en principe, que la prestation soit déterminée dès l’échange des consentements (a). Il entend en revanche que la prestation promise soit licite (b).

a.- La non-détermination de la prestation

On justifie l’absence d’exigence de détermination de l’objet de la prestation fournie par le fait que, assez souvent, son étendue ne peut être délimitée rigoureusement au jour de la conclusion du contrat. Songez, par exemple, à la consultation d’un avocat. Selon le cas, elle supposera pour être servie plus ou moins de travail. Il en va de même du prestataire de services informatiques : l’étude des besoins du client et la définition des caractéristiques de la prestation idoine font l’objet de précisions au fur et à mesure de la réalisation du système de solutions. C’est la raison pour laquelle le destinataire de la prestation est en droit de solliciter en cours d’exécution du contrat des modifications. L’entrepreneur ne saurait refuser les adaptations demandées, exception faite si elles ont pour effet de bouleverser l’économie du projet. Dans ce dernier cas de figure, il importerait de réécrire le contrat.

On tire l’absence de sanction de non-détermination de la prestation fournie de l’article 1793 c.civ. Ce texte intéresse plus précisément le contrat de construction à forfait. La loi dispose que ledit forfait est intangible si l’on est en présence d’un « plan arrêté et convenu ». La règle de l’intangibilité du forfait n’a plus lieu d’être si aucune précision n’a été donnée. De fait, le contrat de construction est souvent conclu sur devis ou sur « série de prix ». Dans ce cas, l’étendue des travaux est définie au fur et à mesure de leur exécution en fonction des besoins du maître de l’ouvrage. Le prix sera fixé après l’achèvement des travaux en fonction de facteurs sur lesquels les parties se sont entendues au départ. À noter que la notion « devis » diffère de celle retenue dans le langage courant, où elle vise une estimation forfaitaire des travaux proposés par l’entrepreneur.

L’absence de détermination de l’objet au jour de la conclusion du contrat est une source de grands dangers pour un client non averti. Cela porte en germe un risque d’abus de la situation par le professionnel. Dans certains cas, par souci de protection des consommateurs, le législateur impose que l’objet de la prestation due soit déterminé. On retrouve, par exemple, la règle de la détermination de l’objet dans le Code de la construction et de l’habitation.

b.- La licéité de la prestation

Il existe en droit commun des contrats, comme en droit des contrats spéciaux, un ordre public contractuel. Les articles 6 et 1162 nouv. c.civ. (art. 1128 anc. c.civ.) délimitent le domaine de la délégation de pouvoir qui se trouve scellée à l’article 1103 nouv. c.civ. “Les contrats légalement formés tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faits” (art. 1134 anc. c.civ.). Aux termes de l’article 6 C.civ., le contrat doit être conforme à l’ordre public et aux bonnes mœurs. Il s’agit d’une condition négative de la formation du contrat. Le contrat est nul s’il est contraire à l’ordre public et aux bonnes mœurs. Ces deux notions sont la manifestation la plus directe du volontarisme social qui constitue le fondement du contrat. Elles assignent à la liberté contractuelle, dont jouit tout sujet de droit, des limites dont nul ne peut s’affranchir. C’est l’affirmation d’une suprématie de la société sur l’individu.

Les sources de l’ordre public et des bonnes mœurs sont à large spectre. Contrairement à ce que suggère l’article 6 c.civ., le législateur n’a pas le monopole de la détermination du contenu de ces notions. Quand même le législateur serait-il silencieux, le juge est compétent pour apprécier si une convention ou une clause déroge ou non à l’article 6 c.civ.

L’ordre public est tantôt politique, tantôt économique.

Il faut encore compter avec l’ancienne article 1128 c.civ., « il n’y a que les choses qui sont dans le commerce qui puissent faire l’objet des conventions ». La notion de choses hors du commerce a formellement disparu avec la réforme du droit commun des contrats. Matériellement, le concept reste vivace. Pour preuve, l’article 1598 c.civ. n’a pas été modifié dans la foulée « Tout ce qui est dans le commerce peut être vendu lorsque des lois particulières n’en ont pas prohibé l’aliénation ». Il reste, et c’est l’important, qu’un contrat qui porterait sur une chose hors du commerce serait donc nul. Une chose hors du commerce est une chose que la société – précisément le législateur et le juge – retire de la circulation juridique. La liste de ces choses n’est donc pas immuable. Elle tend d’ailleurs à aller de crescendo tant est forte la marchandisation croissante de la société. Elle varie suivant les circonstances de temps et de lieu, en fonction des valeurs et des mœurs. C’est particulièrement le cas des choses qui ont un caractère sacré, telles celles intimement liées à la personne (corps humain), celles qui constituent un attribut de la souveraineté (droit de vote, investiture politique), les substances et les choses dangereuses (drogues, armes lourdes, alcool[1], etc.), celles qui sont inappropriables : res nullius.

La convention de mère-porteuse, qui pourrait emprunter le régime du contrat d’entreprise, est illicite. Comprenez bien qu’une telle convention porte atteinte au principe d’ordre public d’indisponibilité du corps humain ainsi qu’à celui d’indisponibilité de l’état des personnes (art. 16-7 c.civ.).

Vérité en deçà des Pyrénées, erreur au-delà (Pascal, Les pensées). On a longtemps cru que le courtage matrimonial était immoral et suspect. Ce n’est plus le cas. Dans le dernier état de sa jurisprudence, la Cour de cassation casse l’arrêt déféré au visa de l’article 1133 c.civ. (dans sa version applicable à l’époque des faits) et estime que « le contrat proposé par un professionnel, relatif à l’offre de rencontres en vue de la réalisation d’un mariage ou d’une union stable, qui ne se confond pas avec une telle réalisation, n’est pas nulle comme ayant une cause contraire à l’ordre public et aux mœurs du fait qu’il est conclu par une personne mariée » (Cass. 1ère civ., 4 nov. 2011, n° 10-20114) . Un jour viendra peut-être où une femme pourra louer son industrie, dans tous les sens du terme ! Puissions-nous alors être en mesure de (re)dire combien il n’aurait pas fallu ouvrir la boîte de Pandore[2] en disant très respectueusement à la Cour de cassation qu’il ne lui appartient pas « de courir devant la société pour prouver sa modernité, sa liberté de pensée : on attendrait davantage d’elle qu’elle en tempère les ardeurs, en conservant la seule attitude juridique qui vaille – une position d’équilibre entre les forces du mouvement et la densité du passé » (Rémi Libchaber).

[1] La fabrication et le commerce des boissons est strictement encadré par la loi (C. santé publ., art. 3322-1 et s.). C. santé publ., art. 3322-4 : « Sont prohibées la fabrication, la circulation, la détention en vue de la vente et la vente de l’absinthe et des liqueurs similaires dont les caractères sont déterminés par décret. » (v. égal. C.G.I., art. 347). Les tontons flingueurs, 1963 : scène dans la cuisine. Maître Folace, à propos du « vitriol » : « Il date du Mexicain, du temps des grandes heures, seulement on a du arrêter la fabrication, y’a des clients qui devenaient aveugles. Oh, ça faisait des histoires ».

[2] Boîte remise par Zeus à Pandore qui contient tous les maux de l’humanité, ainsi que « l’espérance ». Curieuse, Pandore ouvrit la boîte laissant s’échapper tous les maux qui y étaient contenus. Elle voulut refermer la boîte, c’était peine perdue. Il resta enfermée l’espérance, plus lente à venir. Fort heureusement. Sous ce mot, on entend l’appréhension, la crainte. Resta donc enfermée la crainte des maux à venir, plus précisément l’heure de sa mort et l’abattement qui n’aurait pas manqué de s’en suivre par manque d’espérance.

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S’il ne fait aucun doute que la clientèle commerciale est susceptible d’être cédée dans la mesure où elle constitue un élément essentiel du fonds de commerce, plus délicate est la question de savoir s’il en va de même de la clientèle des professions libérales que sont avocats, les médecins, les architectes, les huissiers, les notaires, les vétérinaires ou encore les experts-comptables.

L’interrogation est permise, en raison de la nature particulière de cette clientèle.

Au soutien de l’interdiction des cessions de clientèles civiles, deux arguments majeurs ont été avancés :

  • Premier argument
    • Il existe un lien de confiance personnel entre le professionnel qui exerce une activité libérale et son client, ce qui fait de cette relation particulière une chose hors du commerce au sens de l’ancien article 1128 du Code civil
  • Second argument
    • Autoriser les cessions de clientèles civiles reviendrait à admettre qu’il soit porté atteinte à la liberté individuelle en ce que cette opération est de nature à priver les clients de la possibilité de confier leurs intérêts au professionnel de leur choix

Bien que ces arguments soient séduisants à maints égards, la jurisprudence de la Cour de cassation n’en a pas moins connu une grande évolution sur cette question :

==> Première étape : le refus de reconnaître la licéité des cessions de clientèles civiles

Dans un arrêt du 7 février 1990, la Cour de cassation a censuré une Cour d’appel pour avoir validé la cession de clientèle d’un chirurgien-dentiste ( 1re civ., 7 févr. 1990)

Après avoir affirmé que « lorsque l’obligation d’une partie est dépourvue d’objet, l’engagement du cocontractant est nul, faute de cause », la première chambre civile affirme que « les malades jouissant d’une liberté absolue de choix de leur médecin ou dentiste, leur ” clientèle “, attachée exclusivement et de façon toujours précaire à la personne de ce praticien, est hors du commerce et ne peut faire l’objet d’une convention».

Pour la Haute juridiction la convention conclue en l’espèce encourait dès lors la nullité

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==> Deuxième étape : l’admission des conventions portant sur l’obligation de présentation

Malgré l’interdiction qui frappait les cessions de clientèles civiles, la Cour de cassation a admis, en parallèle, qu’un professionnel exerçant une activité libérale puisse conclure une convention par laquelle il s’engage envers son successeur à lui présenter sa clientèle ( 1re civ., 7 mars 1956)

Ainsi, par exemple, dans un arrêt du 7 juin 1995, la Cour de cassation a décidé que « si la clientèle d’un médecin ou d’un chirurgien-dentiste n’est pas dans le commerce, le droit, pour ce médecin ou ce chirurgien-dentiste, de présenter un confrère à sa clientèle, constitue un droit patrimonial qui peut faire l’objet d’une convention régie par le droit privé » ( 1ère civ., 7 juin 1995)

Comme s’accordent à le dire les auteurs, cela revenait, en réalité, à admettre indirectement la licéité des cessions de clientèles civiles.

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==> Troisième étape : la reconnaissance de la licéité des cessions de clientèles civiles

Dans un arrêt du 7 novembre 2000, la Cour de cassation a opéré un revirement de jurisprudence en décidant que « si la cession de la clientèle médicale, à l’occasion de la constitution ou de la cession d’un fonds libéral d’exercice de la profession, n’est pas illicite, c’est à la condition que soit sauvegardée la liberté de choix du patient ; qu’à cet égard, la cour d’appel ayant souverainement retenu, en l’espèce, cette liberté de choix n’était pas respectée».

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  • Faits
    • Cession de la moitié de la clientèle d’un chirurgien à son associé en contrepartie du paiement de la somme de 500 000 francs.
    • Cette cession était assortie d’une clause par laquelle le cédant s’engageait à assurer au cessionnaire un chiffre d’affaires minimum.
    • Il s’est avéré cependant que, après avoir versé une partie du prix de la cession au cédant, le cessionnaire a reproché au cédant de n’avoir pas satisfait à son obligation de lui assurer un certain chiffre d’affaires.
  • Demande
    • Alors que le cessionnaire réclame l’annulation de la convention, le cédant revendique quant à lui le restant du prix de la cession lui étant dû.
  • Procédure
    • Par un arrêt du 2 avril 1998, la Cour d’appel de Colmar a accédé à la requête du cessionnaire en prononçant la nullité de la cession.
    • Les juges du fond ont estimé que la cession de clientèle était nulle, dans la mesure où elle portait atteinte à la liberté de choix des patients du cédant.
  • Solution
    • Par un arrêt du 7 novembre 2000, la Cour de cassation rejette le pourvoi formé par le médecin cédant.
    • la première chambre civile estime que la cession de clientèle d’un médecin n’est licite, que si la liberté de choix du patient est préservée.
    • Or en l’espèce il s’avère que tel n’était pas le cas dans le cadre la cession litigieuse.
    • Ainsi, ressort-il de cet arrêt que la haute juridiction renverse le principe
    • La cession de clientèle civile qui était illicite avant cette décision devient licite, à la condition, toutefois, que la liberté de choix du patient soit préservée.
    • Immédiatement, la question alors se pose des garanties dont devront justifier les parties à l’opération de cession pour que la liberté de choix du patient soit préservée.
    • Il ressort de l’arrêt du 7 janvier 2000 que, non seulement la Cour de cassation ne le dit pas, mais encore elle estime qu’il s’agit là d’une question de pur fait.
    • Autrement dit, c’est jugement du fond qu’il appartiendra d’apprécier souverainement si, dans le cadre d’une cession de clientèle civile, il est ou non porté atteinte à la liberté de choix du patient.
  • Portée
    • Depuis son revirement de jurisprudence la Cour de cassation a eu l’occasion de réaffirmer le principe de licéité des cessions de clientèles civiles (V. notamment en ce sens 1re civ., 16 janv. 2007; Cass. 1re civ., 14 nov. 2012).

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