Division. L’objet du contrat – on dit depuis la réforme “le contenu du contrat” (art. 1162 et s. nouv. c.civ.) – est constitué par la prestation à fournir (1) et par la rémunération qui est due en contrepartie (2).

1.- La prestation

La Code civil n’exige pas, en principe, que la prestation soit déterminée dès l’échange des consentements (a). Il entend en revanche que la prestation promise soit licite (b).

a.- La non-détermination de la prestation

On justifie l’absence d’exigence de détermination de l’objet de la prestation fournie par le fait que, assez souvent, son étendue ne peut être délimitée rigoureusement au jour de la conclusion du contrat. Songez, par exemple, à la consultation d’un avocat. Selon le cas, elle supposera pour être servie plus ou moins de travail. Il en va de même du prestataire de services informatiques : l’étude des besoins du client et la définition des caractéristiques de la prestation idoine font l’objet de précisions au fur et à mesure de la réalisation du système de solutions. C’est la raison pour laquelle le destinataire de la prestation est en droit de solliciter en cours d’exécution du contrat des modifications. L’entrepreneur ne saurait refuser les adaptations demandées, exception faite si elles ont pour effet de bouleverser l’économie du projet. Dans ce dernier cas de figure, il importerait de réécrire le contrat.

On tire l’absence de sanction de non-détermination de la prestation fournie de l’article 1793 c.civ. Ce texte intéresse plus précisément le contrat de construction à forfait. La loi dispose que ledit forfait est intangible si l’on est en présence d’un « plan arrêté et convenu ». La règle de l’intangibilité du forfait n’a plus lieu d’être si aucune précision n’a été donnée. De fait, le contrat de construction est souvent conclu sur devis ou sur « série de prix ». Dans ce cas, l’étendue des travaux est définie au fur et à mesure de leur exécution en fonction des besoins du maître de l’ouvrage. Le prix sera fixé après l’achèvement des travaux en fonction de facteurs sur lesquels les parties se sont entendues au départ. À noter que la notion « devis » diffère de celle retenue dans le langage courant, où elle vise une estimation forfaitaire des travaux proposés par l’entrepreneur.

L’absence de détermination de l’objet au jour de la conclusion du contrat est une source de grands dangers pour un client non averti. Cela porte en germe un risque d’abus de la situation par le professionnel. Dans certains cas, par souci de protection des consommateurs, le législateur impose que l’objet de la prestation due soit déterminé. On retrouve, par exemple, la règle de la détermination de l’objet dans le Code de la construction et de l’habitation.

b.- La licéité de la prestation

Il existe en droit commun des contrats, comme en droit des contrats spéciaux, un ordre public contractuel. Les articles 6 et 1162 nouv. c.civ. (art. 1128 anc. c.civ.) délimitent le domaine de la délégation de pouvoir qui se trouve scellée à l’article 1103 nouv. c.civ. “Les contrats légalement formés tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faits” (art. 1134 anc. c.civ.). Aux termes de l’article 6 C.civ., le contrat doit être conforme à l’ordre public et aux bonnes mœurs. Il s’agit d’une condition négative de la formation du contrat. Le contrat est nul s’il est contraire à l’ordre public et aux bonnes mœurs. Ces deux notions sont la manifestation la plus directe du volontarisme social qui constitue le fondement du contrat. Elles assignent à la liberté contractuelle, dont jouit tout sujet de droit, des limites dont nul ne peut s’affranchir. C’est l’affirmation d’une suprématie de la société sur l’individu.

Les sources de l’ordre public et des bonnes mœurs sont à large spectre. Contrairement à ce que suggère l’article 6 c.civ., le législateur n’a pas le monopole de la détermination du contenu de ces notions. Quand même le législateur serait-il silencieux, le juge est compétent pour apprécier si une convention ou une clause déroge ou non à l’article 6 c.civ.

L’ordre public est tantôt politique, tantôt économique.

Il faut encore compter avec l’ancienne article 1128 c.civ., « il n’y a que les choses qui sont dans le commerce qui puissent faire l’objet des conventions ». La notion de choses hors du commerce a formellement disparu avec la réforme du droit commun des contrats. Matériellement, le concept reste vivace. Pour preuve, l’article 1598 c.civ. n’a pas été modifié dans la foulée « Tout ce qui est dans le commerce peut être vendu lorsque des lois particulières n’en ont pas prohibé l’aliénation ». Il reste, et c’est l’important, qu’un contrat qui porterait sur une chose hors du commerce serait donc nul. Une chose hors du commerce est une chose que la société – précisément le législateur et le juge – retire de la circulation juridique. La liste de ces choses n’est donc pas immuable. Elle tend d’ailleurs à aller de crescendo tant est forte la marchandisation croissante de la société. Elle varie suivant les circonstances de temps et de lieu, en fonction des valeurs et des mœurs. C’est particulièrement le cas des choses qui ont un caractère sacré, telles celles intimement liées à la personne (corps humain), celles qui constituent un attribut de la souveraineté (droit de vote, investiture politique), les substances et les choses dangereuses (drogues, armes lourdes, alcool[1], etc.), celles qui sont inappropriables : res nullius.

La convention de mère-porteuse, qui pourrait emprunter le régime du contrat d’entreprise, est illicite. Comprenez bien qu’une telle convention porte atteinte au principe d’ordre public d’indisponibilité du corps humain ainsi qu’à celui d’indisponibilité de l’état des personnes (art. 16-7 c.civ.).

Vérité en deçà des Pyrénées, erreur au-delà (Pascal, Les pensées). On a longtemps cru que le courtage matrimonial était immoral et suspect. Ce n’est plus le cas. Dans le dernier état de sa jurisprudence, la Cour de cassation casse l’arrêt déféré au visa de l’article 1133 c.civ. (dans sa version applicable à l’époque des faits) et estime que « le contrat proposé par un professionnel, relatif à l’offre de rencontres en vue de la réalisation d’un mariage ou d’une union stable, qui ne se confond pas avec une telle réalisation, n’est pas nulle comme ayant une cause contraire à l’ordre public et aux mœurs du fait qu’il est conclu par une personne mariée » (Cass. 1ère civ., 4 nov. 2011, n° 10-20114) . Un jour viendra peut-être où une femme pourra louer son industrie, dans tous les sens du terme ! Puissions-nous alors être en mesure de (re)dire combien il n’aurait pas fallu ouvrir la boîte de Pandore[2] en disant très respectueusement à la Cour de cassation qu’il ne lui appartient pas « de courir devant la société pour prouver sa modernité, sa liberté de pensée : on attendrait davantage d’elle qu’elle en tempère les ardeurs, en conservant la seule attitude juridique qui vaille – une position d’équilibre entre les forces du mouvement et la densité du passé » (Rémi Libchaber).

[1] La fabrication et le commerce des boissons est strictement encadré par la loi (C. santé publ., art. 3322-1 et s.). C. santé publ., art. 3322-4 : « Sont prohibées la fabrication, la circulation, la détention en vue de la vente et la vente de l’absinthe et des liqueurs similaires dont les caractères sont déterminés par décret. » (v. égal. C.G.I., art. 347). Les tontons flingueurs, 1963 : scène dans la cuisine. Maître Folace, à propos du « vitriol » : « Il date du Mexicain, du temps des grandes heures, seulement on a du arrêter la fabrication, y’a des clients qui devenaient aveugles. Oh, ça faisait des histoires ».

[2] Boîte remise par Zeus à Pandore qui contient tous les maux de l’humanité, ainsi que « l’espérance ». Curieuse, Pandore ouvrit la boîte laissant s’échapper tous les maux qui y étaient contenus. Elle voulut refermer la boîte, c’était peine perdue. Il resta enfermée l’espérance, plus lente à venir. Fort heureusement. Sous ce mot, on entend l’appréhension, la crainte. Resta donc enfermée la crainte des maux à venir, plus précisément l’heure de sa mort et l’abattement qui n’aurait pas manqué de s’en suivre par manque d’espérance.

(0)

L’ordre public fait partie de ces notions qui échappent à l’emprise de toute définition. Il s’agit là d’un concept dont les contours sont flous et le contenu difficile à déterminer.

Après avoir listé près d’une vingtaine de définitions, Philippe Malaurie dira de l’ordre public que, en définitive, « c’est le bon fonctionnement des institutions indispensables à la collectivité »[1]

Quant au Code civil, lui non plus ne donne aucune définition de l’ordre public.

Tout au plus, il peut être déduit de l’article 6 que l’ordre public vise l’ensemble des règles auxquelles on ne saurait déroger « par conventions particulières ».

Ainsi, l’ordre public consisterait-il en un corpus de normes impératives, soit un cadre juridique en dehors duquel la volonté des parties serait inopérante quant à la création d’obligations.

Conformément au principe d’autonomie de la volonté, les parties devraient pourtant être libres de contracter et plus encore de déterminer le contenu du contrat.

À la vérité, bien que la volonté des contractants constitue une source d’obligations aux côtés de la loi, elle n’a jamais été considérée, pas même par les rédacteurs du Code civil, comme toute puissante en matière contractuelle.

La marge de manœuvre des parties comporte une limite : celle fixée par les règles qui protègent des intérêts supérieurs placés hors d’atteinte des conventions particulières.

Pour Jean Carbonnier « l’idée générale est celle d’une suprématie de la collectivité sur l’individu. L’ordre public exprime le vouloir-vivre de la nation que menaceraient certaines initiatives individuelles en forme de contrats »[2]

Cet auteur ajoute que, finalement, l’ordre public n’est autre qu’un rappel à l’ordre adressé par l’État « aux contractants s’ils veulent toucher à des règles qu’il regarde comme essentielles »[3]

Dans cette perspective, le nouvel article 1102 du Code civil prévoit que « la liberté contractuelle ne permet pas de déroger aux règles qui intéressent l’ordre public. »

Le Conseil constitutionnel avait déjà énoncée cette règle dans une décision du 13 janvier 2003 que « le législateur ne saurait porter aux contrats légalement conclus une atteinte qui ne soit justifiée par un motif d’intérêt général suffisant sans méconnaître les exigences résultant des articles 4 et 16 de la Déclaration de 1789 » (Décision 2002-465 DC, 13 janvier 2003)

Deux questions immédiatement alors se posent :

  • Quelles sont les règles qui composent l’ordre public
  • Quels sont les intérêts protégés par l’ordre public

I) Les règles composant l’ordre public

Parmi les règles qui composent l’ordre public, il y en a deux sortes :

  • Les règles dont le caractère d’ordre public est déterminé par un texte
  • Les règles dont le caractère d’ordre public est déterminé par la jurisprudence

A) Les règles dont le caractère d’ordre public est déterminé par un texte

Contrairement à ce que l’on pourrait être légitimement en droit de penser, toutes les règles d’origine légale ne sont pas d’ordre public.

Deux catégories de règles textuelles doivent, en effet, être distinguées :

  • Exposé de la distinction
    • Les règles impératives
      • Il s’agit des règles auxquelles les parties ne peuvent pas déroger par convention contraire
      • Les sujets de droit n’ont d’autre choix que de s’y plier, sauf à bénéficier d’une exception prévue par la loi ou de l’autorisation d’une autorité
        • Exemple:
          • Les règles relatives au mariage, au divorce, à la filiation, à la procédure civile etc.
    • Les règles supplétives
      • Il s’agit des règles auxquelles, a contrario, les sujets de droit peuvent déroger par convention contraire
      • Autrement dit, ils peuvent écarter la loi à la faveur de l’application d’un contrat
        • Exemple:
          • Les règles relatives au fonctionnement des sociétés ou encore celles relatives au lieu et au moment du paiement en matière de contrat de vente
  • Critère de la distinction
    • La force obligatoire de la règle
      • En matière de règle impérative, la force obligatoire est absolue, en ce sens que la volonté des sujets est inopérante quant à en écarter l’application
      • En matière de règle supplétive, la force obligatoire est relative, en ce sens que la volonté des parties est susceptible de faire échec à l’application de la règle
    • La lettre du texte
      • Lorsqu’une règle est impérative, la plupart du temps la loi le précise
        • soit directement, en indiquant qu’il s’agit d’une disposition d’ordre public
        • soit indirectement, en indiquant que l’on ne peut pas déroger à la règle ainsi posée par convention contraire ou encore que son non-respect est sanctionné par une nullité
      • Lorsqu’une règle est supplétive, le législateur le signalera parfois en indiquant qu’elle s’applique « sauf convention contraire» ou « sauf clause contraire ».
        • La plupart du temps, cependant, aucune précision ne figurera dans le texte
        • C’est donc au juge que reviendra la tâche de déterminer si une règle est supplétive ou non
        • Il devra pour ce faire deviner l’intention du législateur, par une interprétation exégétique, systémique, voire téléologique de la règle.
  • Conséquences de la distinction
    • Sur l’autonomie de la volonté des parties
      • En matière de loi impérative
        • La volonté des parties est insusceptible de faire échec à l’application de la règle
        • Cette entorse au principe d’autonomie de la volonté qui, pourtant constitue un principe cardinal du droit des obligations, se justifie par la nécessité de faire primer l’intérêt collectif sur les intérêts particuliers.
      • En matière de loi supplétive
        • La volonté des parties est pourvue de sa pleine efficacité
        • Au fond, les règles supplétives ont pour fonction de suppléer le silence des parties
        • Elles ont, en effet, été édictées en vue de régler les situations qui n’ont pas été envisagées par les parties lors de la conclusion du contrat
    • Sur la sanction encourue
      • Tant les lois impératives que supplétives sont sanctionnées en cas de violation.
      • Il serait, en effet, une erreur de penser que, parce qu’une règle est supplétive, elle ne serait pas sanctionnée.
      • Aussi, les lois supplétives ne sont pas dépourvues de force obligatoire.
      • La violation d’une règle supplétive sera sans effet uniquement si les parties se sont conformées à une stipulation contractuelle contraire
      • À défaut, dans la mesure où c’est la règle supplétive qui s’applique, en cas de non-respect, les parties encourent la sanction prévue par la loi

B) Les règles dont le caractère d’ordre public est déterminé par la jurisprudence

L’adage pas de nullité sans texte est-il transposable en matière de règles impératives ? Autrement dit, existe-t-il une règle : « pas de disposition d’ordre public sans texte » ?

L’examen de la jurisprudence révèle que le domaine de l’ordre public n’est pas cantonné aux seules dispositions textuelles.

Parce que l’ordre public est une « notion souple »[4] dont le périmètre varie selon les époques et les circonstances, la jurisprudence a toujours admis qu’il puisse y avoir de l’ordre public là où il n’y a pas de texte.

Ainsi, dans le silence de la loi ou du règlement, les juges peuvent conférer à une règle un caractère d’ordre public s’ils estiment que la règle en question vise à protéger l’intérêt auquel la volonté individuelle ne saurait porter atteinte.

Si, l’existence de cet ordre public virtuel ou implicite présente l’indéniable avantage de pouvoir s’adapter à l’évolution de la société et des mœurs, il n’est pas sans inconvénient s’agissant des impératifs de sécurité juridique et de prévisibilité auxquels doit répondre la règle de droit.

Aussi, appartient-il au juge de toujours chercher à rattacher la règle à laquelle il confère un caractère d’ordre public, soit à un principe général du droit, soit à un corpus normatif identifié, soit à l’esprit d’un texte.

II) Les intérêts protégés par l’ordre public

Comme le fait observer Philippe Malinvaud « l’ordre public est la marque de certaines règles légales ou réglementaires qui tirent leur suprématie de leur objet : la défense d’un intérêt général devant lequel doivent s’incliner les intérêts particuliers et les contrats qui les expriment »[5].

Ainsi, l’ordre public vise-t-il toujours à protéger des intérêts qui, s’ils sont de natures diverses et variées, ont tous pour point commun de se situer au sommet de la hiérarchie des valeurs.

Dans cette perspective, classiquement on distingue l’ordre public politique de l’ordre public économique.

A) L’ordre public politique

L’ordre public politique assure la protection des intérêts relatifs à l’État, à la famille et à la morale.

  • La défense de l’État
    • Toutes les règles qui régissent l’organisation et le fonctionnement de l’État sont d’ordre public
    • Il en résulte que les conventions qui, par exemple, porteraient sur le droit de vote ou qui viseraient à restreindre l’exercice du pouvoir politique seraient nulles
    • Dès lors sont impératives les lois constitutionnelles, les lois fiscales ou encore les lois pénales
  • La défense de la famille
    • La plupart des règles qui touchent à l’organisation et à la structuration de la famille sont d’ordre public.
    • L’article 1388 du Code civil prévoit en ce sens que « les époux ne peuvent déroger ni aux devoirs ni aux droits qui résultent pour eux du mariage, ni aux règles de l’autorité parentale, de l’administration légale et de la tutelle.»
    • Toutefois, il convient de distinguer les règles qui régissent les rapports personnels entre les membres de la famille, de celles qui gouvernent les rapports patrimoniaux.
    • Tandis que les premières constituent presque toujours des dispositions impératives, les secondes sont le plus souvent supplétives.
  • La défense de la morale
    • Si, jusque récemment, la défense de la morale se traduisait essentiellement par l’exigence de conformité des conventions aux bonnes mœurs cette exigence s’est peu à peu déportée à la faveur d’une protection de l’ordre moral qui postule désormais le respect de la personne humaine et de la liberté individuelle.
      • Les bonnes mœurs
        • À l’instar de la notion d’ordre public, l’article 6 du Code civil vise les bonnes mœurs sans autre précision.
        • Bien qu’il s’agisse là d’une notion rebelle à toute définition classiquement, les bonnes mœurs sont définies comme « une morale coutumière»[6], soit comme un ensemble de règles qui visent à assurer la protection de l’ordre social.
        • Comme le relèvent François Ost et Michel van de Kerchove, il ressort de la jurisprudence que ce sont « la morale, les goûts et les modes de vie de l’élite culturelle dominants qui servent d’étalon aux bonnes mœurs»[7]
        • D’aucuns considèrent, en outre, que les bonnes mœurs sont une composante de l’ordre public, d’où la sanction de nullité que les conventions qui y porteraient atteinte encourent.
        • Si, pendant longtemps la licéité d’un contrat était appréciée en considération de sa conformité aux bonnes mœurs, l’ordonnance du 10 février 2016 prévoit seulement que les conventions ne peuvent déroger à l’ordre public sans se référer aux bonnes mœurs, alors même que cette notion figure toujours à l’article 6 du Code civil.
        • Est-ce à dire que le législateur a entendu chasser la notion de bonnes mœurs du droit des contrats ?
        • À la vérité, les instigateurs de la réforme des obligations n’ont fait que consacrer une jurisprudence déjà existante qui, depuis quelques années, a progressivement abandonné l’exigence de conformité du contrat aux bonnes mœurs.
        • En effet, la notion de bonnes mœurs était surtout comprise au sens de morale sexuelle.
        • Or l’observation de cette morale n’a pas résisté au double mouvement de libéralisation des mœurs et la sacralisation du droit à la vie privée.
        • Deux arrêts illustrent parfaitement ce mouvement de disparition de la notion de bonnes mœurs :

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  • Faits
    • Dans le cadre d’une relation adultère qu’un époux entretien avec une concubine, il institue cette dernière légataire universelle par acte authentique du 4 octobre 1990
  • Demande
    • À la mort du testateur, ses héritiers engagent une action en nullité du legs
  • Procédure
    • Suite à première décision rendue par la Cour d’appel de Paris en date du 5 janvier 1996, la légataire universelle forme un pourvoi en cassation aux fins de délivrance du legs, les juges du fond n’ayant pas fait droit à sa demande
    • Aussi, leur décision est cassée le 25 janvier 2000 par la première chambre civile de la Cour de cassation
    • La cause et les parties ont été renvoyées devant la cour d’appel de Paris, autrement composée, qui, saisie de la même affaire, a statué par arrêt du 9 janvier 2002 dans le même sens que les premiers juges d’appel par des motifs qui sont en opposition avec la doctrine de l’arrêt de cassation.
    • Les juges du fond estiment, en effet, que le legs dont était bénéficiaire la requérante était nul dans la mesure où il « n’avait vocation qu’à rémunérer les faveurs» de cette dernière, de sorte qu’il était « contraire aux bonnes mœurs »
    • Un pourvoi est alors à nouveau formé contre l’arrêt de la cour d’appel de Paris, à la suite de quoi l’assemblée plénière
  • Solution
    • Par un arrêt du 29 octobre 2004, la Cour de cassation, réunie en assemblée plénière, casse et annule l’arrêt de la Cour d’appel de Paris.
    • La haute juridiction considère, dans une décision qui fera date, que « n’est pas nulle comme ayant une cause contraire aux bonnes mœurs la libéralité consentie à l’occasion d’une relation adultère »
    • Ainsi pour l’assemblée plénière, quand bien même le legs avait été consenti à la concubine d’un époux dans le cadre d’une relation adultère, la libéralité en l’espèce ne portait pas atteinte aux bonnes mœurs.
    • À la suite de cette décision, les auteurs se sont immédiatement demandé ce qu’il restait de la notion de « bonnes mœurs ».
    • À la vérité, la solution retenue par la Cour de cassation ne peut se comprendre que si l’on admet qu’elle abandonne ici l’exigence de conformité du contrat aux bonnes mœurs.
    • Les arrêts qu’elle rendra postérieurement à cette décision ne feront d’ailleurs que confirmer cette interprétation.

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  • Faits
    • Un homme encore marié a souscrit le 10 mai 2007 un contrat de courtage matrimonial, prévoyant des frais d’adhésion de 8 100 euros TTC, auprès d’une société spécialisée dans ce domaine
  • Demande
    • Suite à une action en paiement de la société de courtage matrimonial, le client soulève la nullité de la convention
  • Procédure
    • Par un arrêt du 12 novembre 2009, la Cour d’appel de Nîmes annule la convention litigieuse et condamne le client au paiement de dommages et intérêt
    • Au soutien de leur décision, les juges du fond relèvent que le client aurait dû informer la société de courtage de sa situation maritale afin qu’elle soit en mesure de l’informer de l’impossibilité de rechercher un nouveau conjoint en étant toujours marié.
    • La Cour d’appel en déduit que le contrat litigieux doit être annulé pour cause illicite comme contraire à l’ordre public de protection de la personne ainsi qu’aux bonnes mœurs, « un homme encore marié ne pouvant légitimement convoler en une nouvelle union».
  • Solution
    • Dans un arrêt du 4 novembre 2011, la Cour de cassation casse et annule l’arrêt rendu par la Cour d’appel de Nîmes.
    • La première chambre civile estime, en effet, que « le contrat proposé par un professionnel, relatif à l’offre de rencontres en vue de la réalisation d’un mariage ou d’une union stable, qui ne se confond pas avec une telle réalisation, n’est pas nul, comme ayant une cause contraire à l’ordre public et aux bonnes mœurs, du fait qu’il est conclu par une personne mariée».
    • Une fois encore, la solution dégagée par la Cour de cassation interroge sur le maintien de l’exigence de conformité des contrats aux bonnes mœurs.
    • Si un homme encore marié peut contracter librement avec une société de courtage matrimonial, dorénavant plus aucune convention ne semble pouvoir être regardée comme contraire aux bonnes mœurs.
    • Aussi, le législateur a-t-il décidé de tirer les conséquences de cette jurisprudence en ne s’y référant plus.
  • Le respect de la personne humaine
    • L’article 16 du Code civil prévoit que « la loi assure la primauté de la personne, interdit toute atteinte à la dignité de celle-ci et garantit le respect de l’être humain dès le commencement de sa vie. »
    • Il ressort de cette disposition que l’ordre public apparaît particulièrement présent en matière de protection de la personne humaine
    • Le principe de dignité a, d’ailleurs, été érigé au rang de principe à valeur constitutionnel ( const. 27 juill. 1994)
    • Aussi, cela signifie-t-il, concrètement, que les individus n’ont pas le droit de s’aliéner.
    • Le corps humain ne saurait, en conséquence, faire l’objet d’un droit patrimonial.
    • Les lois bioéthiques qui toutes, sans exception, viennent alimenter l’ordre public, font dès lors obstacle à la conclusion de conventions qui porteraient sur le corps humain qui, non seulement est inviolable, mais encore qui jouit d’une protection du commencement de la vie jusqu’à la mort.
  • La sauvegarde de la liberté individuelle
    • La liberté est, par nature, d’ordre public.
    • C’est la raison pour laquelle, on saurait, par principe, restreindre par le biais d’un contrat les libertés consacrées dans les grandes déclarations de droits (Déclaration des droits de l’Homme et du citoyen, Convention européenne de sauvegarde des droits de l’Homme, Charte des droits fondamentaux etc.)
    • Toutefois, l’exercice d’une liberté n’est jamais absolu.
    • Les libertés sont, en effet, susceptibles d’entrer en conflit avec d’autres libertés ou droits fondamentaux.
    • Comment, par exemple, concilier le principe d’ordre public de prohibition des engagements perpétuels avec la liberté contractuelle ?
    • À la vérité, les juridictions chercheront à concilier les libertés, ce qui se traduira par la validation de certaines clauses dès lors que leur stipulation est justifiée par l’exercice d’une liberté portant sur un droit fondamental et si elle est proportionnée au but recherché.

B) L’ordre public économique

D’apparition relativement récente, l’ordre public économique intéresse les règles qui régissent les échanges de biens et services

Cet ordre public est constitué de deux composantes :

  • L’ordre public économique de direction
    • L’ordre public économique de direction vise à assurer la protection d’un intérêt économique général.
    • Il s’agit là, autrement dit, de règles qui ont été édictées en vue de protéger l’économie de marché et plus généralement de servir le développement des échanges de biens et de services.
    • L’ordre public de direction est de la sorte très présent en droit de la concurrence.
    • Dans un arrêt du 26 mai 1992 la Cour de cassation a, de la sorte, affirmé que « sont nulles les conventions sous quelque forme et pour quelque cause que ce soit, ayant pour objet ou pouvant avoir pour effet d’empêcher, de restreindre ou de fausser le jeu de la concurrence» ( com. 26 mai 1992)
  • L’ordre public économique de protection
    • L’ordre public économique de protection vise à préserver les droits de la partie jugée faible au contrat
    • Le terrain d’élection privilégié de cet ordre public est le droit du travail, le droit de la consommation ou encore le droit des locataires.
    • La présence de cet ordre public de protection se traduit, le plus souvent, par la réglementation stricte d’un certain nombre de contrats, dont la conclusion doit répondre à des conditions de forme extrêmement précise et à l’intérieur desquels doit figurer un certain nombre de clauses

[1] Ph. Malaurie, L’ordre public et le contrat, th., 1953, p. 69, n°99.

[2] J. Carbonnier, Droit civil : les biens, les obligations, PUF, 2004, n°984, p. 2037.

[3] Ibid.

[4] F. Terré, Ph. Simler, Y. Lequette, Droit civil : les obligations, Dalloz, 2007, coll. « précis », n°375, p. 381.

[5] Ph. Malinvaud et D. Fenouillet, Droit des obligations, LexisNexis, 2012, n°267, p. 207-208.

[6] J. Carbonnier, op. cit., n°983, p. 2036.

[7] F. Ost et M. Van de Kerchove, « mœurs (bonnes) » Dictionnaire encyclopédique de théorie et de sociologie du droit, LGDJ et Story-Scientia, 1988, p. 251

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