À la différence de l’ancien article 1108 du Code civil, l’article 1128 ne vise plus la cause comme condition de validité du contrat.

Aussi, cela suggère-t-il que cette condition aurait été abandonnée par le législateur. Toutefois, là encore, une analyse approfondie des dispositions nouvelles révèle le contraire.

Si la cause disparaît formellement de la liste des conditions de validité du contrat, elle réapparaît sous le vocable de contenu et de but du contrat, de sorte que les exigences posées par l’ordonnance du 10 février 2016 sont sensiblement les mêmes que celles édictées initialement.

Il ressort, en effet, de la combinaison des nouveaux articles 1162 et 1169 du Code civil que pour être valide le contrat doit :

  • ne pas « déroger à l’ordre public […] par son but»
  • prévoir « au moment de sa formation la contrepartie convenue au profit de celui qui s’engage» laquelle contrepartie ne doit pas être « illusoire ou dérisoire »

La cause n’a donc pas tout à fait disparu du Code civil. Le législateur s’y réfère sous des termes différents : le but et la contrepartie.

I) La notion de cause

L’ancien article 1108 du Code civil subordonnait donc la validité du contrat à l’existence d’« une cause licite dans l’obligation ».

L’article 1131 précisait que « l’obligation sans cause, ou sur une fausse cause, ou sur une cause illicite, ne peut avoir aucun effet. »

Ainsi, ressort-il de ces articles que pour que le contrat soit valable, cela supposait qu’il comporte une cause conforme aux exigences légales : non seulement la cause devait exister, mais encore elle devait être licite.

Encore fallait-il, néanmoins, que l’on s’entende sur la notion de cause : à quoi correspondait cette fameuse « cause » qui a désormais disparu du Code civil, à tout le moins dans son appellation ?

==> La cause finale

Tout d’abord, il peut être observé que la cause anciennement visée par le Code civil n’était autre que la cause finale, soit le but visé par celui qui s’engage, par opposition à la cause efficiente.

  • La cause efficiente
    • La cause efficiente est entendue comme celle qui possède en soi la force nécessaire pour produire un effet réel
    • Il s’agit autrement dit, de la cause génératrice, soit de celle qui est à l’origine d’un événement.
    • Cette conception de la cause se retrouve en droit de la responsabilité, où l’on subordonne le droit à réparation de la victime à l’établissement d’un lien de causalité entre la faute et le dommage
    • On parle alors de cause du dommage ou de fait dommageable
  • La cause finale
    • La cause finale est le but que les parties poursuivent en contractant, soit la raison pour laquelle elles s’engagent.
    • Ainsi, le vendeur d’un bien vend pour obtenir le paiement d’un prix et l’acheteur paie afin d’obtenir la délivrance de la chose
    • Ces deux raisons pour lesquelles le vendeur et l’acheteur s’engagent (le paiement du prix et la délivrance de la chose) constituent ce que l’on appelle la cause de l’obligation, que l’on oppose classiquement à la cause du contrat

==> Cause de l’obligation / Cause du contrat

Initialement, les rédacteurs du Code civil avaient une conception pour le moins étroite de la notion de cause.

Cette dernière n’était, en effet, entendue que comme la contrepartie de l’obligation de celui qui s’engage.

Aussi, dans un premier temps, ils ne souhaitaient pas que l’on puisse contrôler la validité de la cause en considération des mobiles qui ont animé les contractants, ces mobiles devant leur rester propres, sans possibilité pour le juge d’en apprécier la moralité.

Aussi, afin de contrôler l’exigence de cause formulée aux anciens articles 1131 et 1133 du Code civil, la jurisprudence ne prenait en compte que les raisons immédiates qui avaient conduit les parties à contracter, soit ce que l’on appelle la cause de l’obligation, par opposition à la cause du contrat :

  • La cause de l’obligation
    • Elle représente pour les contractants les motifs les plus proches qui ont animé les parties au contrat, soit plus exactement la contrepartie pour laquelle ils se sont engagés
    • La cause de l’obligation est également de qualifiée de cause objective, en ce sens qu’elle est la même pour chaque type de contrat.
    • Exemples :
      • Dans le contrat de vente, le vendeur s’engage pour obtenir le paiement du prix et l’acheteur pour la délivrance de la chose
      • Dans le contrat de bail, le bailleur s’engage pour obtenir le paiement du loyer et le preneur pour la jouissance de la chose louée
  • La cause du contrat
    • Elle représente les mobiles plus lointains qui ont déterminé l’une ou l’autre partie à contracter
    • La cause du contrat est également qualifiée de cause subjective, dans la mesure où elle varie d’un contrat à l’autre
    • Exemples :
      • Les raisons qui conduisent un vendeur à céder sa maison ne sont pas nécessairement les mêmes que son prédécesseur
      • Les raisons qui animent un chasseur à acquérir un fusil ne sont pas les mêmes que les motifs d’une personne qui envisagent de commettre un meurtre

La Cour de cassation a parfaitement mis en exergue cette distinction entre la cause de l’obligation et la cause du contrat, notamment dans un arrêt du 12 juillet 1989.

Dans cette décision elle y affirme que « si la cause de l’obligation de l’acheteur réside bien dans le transfert de propriété et dans la livraison de la chose vendue, en revanche la cause du contrat de vente consiste dans le mobile déterminant, c’est-à-dire celui en l’absence duquel l’acquéreur ne se serait pas engagé » (Cass. 1ère civ. 12 juill. 1989)

Schéma 1.JPG

Rapidement la question s’est posée de savoir s’il fallait tenir compte de l’une et l’autre conception pour contrôler l’exigence de cause : convenait-il de ne contrôler que la cause proche, celle commune à tous les contrats (la cause objective) ou de contrôler également la cause lointaine, soit les raisons plus éloignées qui ont déterminé le consentement des parties (la cause subjective) ?

Après de nombreuses hésitations, il est apparu nécessaire d’admettre les deux conceptions de la cause, ne serait-ce que parce que prise dans sa conception objective, la cause ne permettait pas de remplir la fonction qui lui était pourtant assignée à l’article 1133 du Code civil : le contrôle de la moralité des conventions :

  • Première étape : le règne de la cause de l’obligation
    • Comme évoqué précédemment, pour contrôler la licéité de la cause, la jurisprudence ne prenait initialement en compte que les motifs les plus proches qui avaient conduit les parties à contracter.
    • Autrement dit, pour que le contrat soit annulé pour cause illicite, il fallait que la contrepartie pour laquelle l’une des parties s’était engagée soit immorale.
    • En retenant une conception abstraite de la cause, cela revenait cependant à conférer une fonction à la cause qui faisait double emploi avec celle attribuée classiquement à l’objet.
    • Dans la mesure, en effet, où la cause de l’obligation d’une partie n’est autre que l’objet de l’obligation de l’autre, en analysant la licéité de l’objet de l’obligation on analyse simultanément la licéité de la cause de l’obligation.
    • Certes, le contrôle de licéité de la cause conservait une certaine utilité, en ce qu’il permettait de faire annuler un contrat dans son entier lorsqu’une seule des obligations de l’acte avait un objet illicite.
    • Cependant, cela ne permettait pas un contrôle plus approfondi que celui opérer par l’entremise de l’objet.
    • Exemples :
      • Si l’on prend le cas de figure d’une vente immobilière :
        • Le vendeur a l’obligation d’assurer le transfert de la propriété de l’immeuble
        • L’acheteur a l’obligation de payer le prix de vente de l’immeuble
      • En l’espèce, l’objet de l’obligation de chacune des parties est parfaitement licite
      • Il en va de même pour la cause, si l’on ne s’intéresse qu’aux mobiles les plus proches qui ont animé les parties : la contrepartie pour laquelle elles se sont engagées, soit le paiement du prix pour le vendeur, la délivrance de l’immeuble pour l’acheteur.
      • Quid désormais si l’on s’attache aux raisons plus lointaines qui ont conduit les parties à contracter.
      • Il s’avère, en effet, que l’acheteur a acquis l’immeuble, objet du contrat de vente, en vue d’y abriter un trafic international de stupéfiants.
      • Manifestement, un contrôle de la licéité de la cause de l’obligation sera inopérant en l’espèce pour faire annuler le contrat, dans la mesure où l’on ne peut prendre en considération que les raisons les plus proches qui ont animé les contractants, soit la contrepartie immédiate de leur engagement.
      • Aussi, un véritable contrôle de licéité et de moralité du contrat supposerait que l’on s’autorise à prendre en considération les motifs plus lointains des parties, soit la volonté notamment de l’une d’elles d’enfreindre une règle d’ordre public et de porter atteinte aux bonnes mœurs.
      • Admettre la prise en compte de tels motifs, reviendrait, en somme, à s’intéresser à la cause subjective, dite autrement cause du contrat.
  • Seconde étape : la prise en compte de la cause du contrat
    • Prise dans sa conception abstraite, la cause ne permettait donc pas de remplir la fonction qui lui était assignée à l’article 1133 du Code civil : le contrôle de la moralité des conventions.
    • Pour mémoire, cette disposition prévoit que « la cause est illicite, quand elle est prohibée par la loi, quand elle est contraire aux bonnes mœurs ou à l’ordre public.»
    • Aussi, la jurisprudence a-t-elle cherché à surmonter l’inconvénient propre à la prise en compte des seuls motifs immédiats des parties, en dépassant l’apparence objective de la cause de l’obligation, soit en recherchant les motifs extrinsèques à l’acte ayant animé les contractant.
    • Pour ce faire, les juges se sont peu à peu intéressés aux motifs plus lointains qui ont déterminé les parties à contracter, soit à ce que l’on appelle la cause du contrat ou cause subjectif (V. en ce sens soc., 8 janv. 1964)
    • C’est ainsi que, à côté de la théorie de la cause de l’obligation, est apparue la théorie de la cause du contrat
  • Au total, l’examen de la jurisprudence révèle qu’une conception dualiste de la cause s’est progressivement installée en droit français, ce qui a conduit les juridictions à lui assigner des fonctions bien distinctes :
    • S’agissant de la cause de l’obligation
      • En ne prenant en cause que les raisons immédiates qui ont conduit les parties à contracter, elle permettait d’apprécier l’existence d’une contrepartie à l’engagement de chaque contractant.
      • À défaut, le contrat était nul pour absence de cause
      • La cause de l’obligation remplit alors une fonction de protection des intérêts individuels : on protège les parties en vérifiant qu’elles ne se sont pas engagées sans contrepartie
    • S’agissant de la cause du contrat
      • En ne prenant en considération que les motifs lointains qui ont conduit les parties à contracter, elle permettait de contrôler la licéité de la convention prise dans son ensemble, indépendamment de l’existence d’une contrepartie
      • Dans cette fonction, la cause était alors mise au service, moins des intérêts individuels, que de l’intérêt général.
      • Elle remplit alors une fonction de protection sociale : c’est la société que l’on entend protéger en contrôlant la licéité de la cause

De tout ce qui précède, il ressort des termes de l’article 1169 du Code civil que, en prévoyant qu’« un contrat à titre onéreux est nul lorsque, au moment de sa formation, la contrepartie convenue au profit de celui qui s’engage est illusoire ou dérisoire », cette disposition ne fait rien d’autre que reformuler l’exigence de cause, prise dans sa conception objective, énoncée à l’ancien article 1131 du Code civil.

Ainsi, l’ordonnance du 10 février 2016 a-t-elle conservé la fonction primaire assignée par les rédacteurs du code civil à la cause : le contrôle de l’existence d’une contrepartie à l’engagement pris par celui qui s’oblige.

II) Le domaine d’application de l’exigence de contrepartie : les contrats à titre onéreux

Bien que le législateur semble n’avoir pas renoncé à la théorie de la cause, le domaine d’application de l’exigence de contrepartie interroge.

Antérieurement à la réforme des obligations, l’existence d’une contrepartie était exigée, tant pour les contrats à titre onéreux, que pour les contrats à titre gratuit.

L’article 1169 du Code civil ne vise pourtant que la première variété de contrats.

Est-ce à dire que l’existence d’une contrepartie n’est plus requise pour les contrats à titre gratuit ?

 Tel est le sentiment qui, de prime abord, nous est laissé par l’ordonnance du 10 février 2016. Une lecture approfondie de ce texte révèle toutefois qu’il n’en est rien.

À la vérité, l’exigence de contrepartie pour les contrats à titre gratuit prend simplement une autre forme : elle se manifeste à l’article 1135 du Code civil qui pose une exception au principe d’indifférence de l’erreur sur les motifs.

Cette disposition prévoit en ce sens que « l’erreur sur le motif d’une libéralité, en l’absence duquel son auteur n’aurait pas disposé, est une cause de nullité. »

Quel est le rapport avec l’exigence de contrepartie en matière de contrat à titre gratuit ?

L’instauration de cette exception procède précisément de l’abandon par le législateur de la référence à la cause dans la liste des conditions de validité du contrat (V en ce sens le nouvel article 1128 du Code civil).

L’exigence de la cause supposait, en effet, avant la réforme des obligations, qu’une contrepartie à l’engagement de chaque partie existe, à défaut de quoi le contrat encourait la nullité.

Rapidement la question s’est alors posée de savoir en quoi la cause pouvait-elle bien consister dans les contrats à titre gratuit dans la mesure où, par définition, celui qui consent une libéralité s’engage sans contrepartie.

Très tôt, la jurisprudence a néanmoins répondu à cette question en considérant que, dans les actes à titre gratuit, la cause de l’engagement de l’auteur d’une libéralité consiste en un élément subjectif : l’intention libérale de celui qui s’engage.

Afin de contrôler l’existence de la cause, condition de validité du contrat, cela a conduit les juridictions à tenir compte des motifs du disposant.

Autrement dit, dès lors que l’auteur d’une libéralité se trompait sur les motifs de son engagement, l’acte conclu encourait la nullité.

 Exemple : Je crois consentir une donation à une personne que je crois être mon fils, alors qu’en réalité il ne l’est pas car il est né d’une relation adultérine de mon épouse

Aussi, cela revenait-il pour la Cour de cassation à assimiler, en matière de libéralités, l’erreur sur les motifs à l’absence de cause (V. en ce sens Cass. 1ère civ., 11 févr. 1986)

En édictant, à l’article 1133, al. 2, la règle selon laquelle « l’erreur sur le motif d’une libéralité, en l’absence duquel son auteur n’aurait pas disposé, est une cause de nullité », le législateur a manifestement entendu palier la suppression de la cause de la liste des conditions de validité du contrat.

Cette exception au principe d’indifférence de l’erreur sur les motifs révèle, de la sorte, une résurgence de la cause qui est loin d’avoir disparu.

Schéma 2.JPG

Au total, l’exigence de contrepartie pour les contrats à titre onéreux n’a donc pas été abandonnée par le législateur : cette condition est simplement formulée en des termes nouveaux : la théorie de l’erreur sur les motifs.

III) Le contenu de l’exigence de contrepartie

A) L’identification de la contrepartie

Afin d’appréhender le contenu de l’exigence de contrepartie pour les contrats à titre onéreux, il convient au préalable de déterminer en quoi consiste ladite contrepartie.

Aussi, cela suppose-t-il, pour ce faire, de distinguer les contrats synallagmatiques des contrats unilatéraux, mais également les contrats commutatifs des contrats aléatoires.

  1. Contrats synallagmatiques / contrats unilatéraux

==> Dans les contrats synallagmatiques

Pour mémoire, l’article 1106 du Code civil définit le contrat synallagmatique comme l’acte par lequel « les contractants s’obligent réciproquement les uns envers les autres. ».

Le contrat synallagmatique possède donc cette particularité que chaque partie est créancière et débitrice de l’autre. Les contractants sont engagés l’un envers l’autre.

Schéma 3

Ainsi, dans les contrats synallagmatiques, la contrepartie réside dans l’objet de l’obligation du cocontractant. En d’autres termes la prestation due par chaque partie sert de contrepartie à l’autre.

Exemples :

  • En matière de contrat de vente la contrepartie du vendeur réside dans le paiement du prix et pour l’acheteur dans la délivrance de la chose
  • En matière de contrat de bail, la contrepartie du bailleur réside dans le paiement du loyer et pour le preneur dans la mise à disposition de la chose

Il peut être observé que la contrepartie exigée par l’article 1169 du Code civil représente les motifs les plus proches qui ont animé les parties au contrat.

Avant la réforme, cette contrepartie était qualifiée de cause objective de l’obligation en ce sens qu’elle est la même pour chaque type de contrat.

En matière de contrat de vente par exemple, l’absence de contrepartie se traduira toujours, soit par l’inexistence de la chose, soit par le défaut de fixation du prix, à tout le moins de prix sérieux.

De la même manière, l’exigence de contrepartie ne sera pas satisfaite en matière de contrat de bail, toutes les fois que la jouissance paisible de la chose louée ne sera pas assurée, ou que le prix du loyer sera dérisoire.

==> Dans les contrats unilatéraux

Pour rappel, l’article 1106, al. 2 du Code civil définit les contrats unilatéraux comme l’acte par lequel « une ou plusieurs personnes s’obligent envers une ou plusieurs autres sans qu’il y ait d’engagement réciproque de celles-ci. »

Ainsi, dans le contrat unilatéral ne crée d’obligations qu’à la charge d’une seule partie à l’acte.

Schéma 4

Dans les contrats unilatéraux, la contrepartie ne saurait résider dans l’objet de l’obligation du cocontractant puisque, précisément, il n’y en a pas. Celui-ci ne s’est pas engagé à fournir de contreprestation.

Immédiatement, la question alors se pose de savoir comment satisfaire à l’exigence de contrepartie, dans la mesure où pour les contrats à titre onéreux elle constitue une condition de validité du contrat.

À la vérité, cette difficulté n’est pas insurmontable. La jurisprudence considère, en effet, que dans les contrats unilatéraux la contrepartie réside dans le fait qui sert de fondement au contrat.

Cela se vérifie pour les deux contrats que sont le cautionnement et le prêt :

  • Le contrat de cautionnement
    • Le contrat de cautionnement se définit comme l’acte par lequel une personne, la caution, s’engage à l’égard d’un créancier à payer la dette d’un tiers, le débiteur principal, en cas de défaillance de ce dernier
    • Dans ce type de contrat, l’identification de la contrepartie ne soulève aucune difficulté : elle réside dans l’existence de la dette à garantir.
    • Ainsi, dans l’hypothèse où la caution s’engage à payer la dette d’autrui alors que ladite dette n’existe pas, la condition relative à la contrepartie n’est pas remplie.
  • Le contrat de prêt
    • Le prêt se définit comme le contrat par lequel une personne, le prêteur, remet une chose à une autre, l’emprunteur, afin qu’elle s’en serve pendant un certain temps puis la restitue en nature ou par équivalent
    • Par ailleurs, il peut être observé que lorsqu’il est à intérêt, dont le prêt d’argent constitue la principale application, le prêt oblige l’emprunteur, en plus de la restitution de la chose ou des fonds prêtés, à verser des intérêts périodiques.
    • A priori, le contrat de prêt n’appellerait pas d’observations particulières s’agissant de l’exigence de contrepartie, si le droit français y voyait un contrat consensuel, soit un contrat qui se forme par le seul échange des consentements quel qu’en soit le mode d’expression.
    • En effet, on serait alors en présence d’un contrat synallagmatique, de sorte que l’obligation du prêteur (remettre la chose) et l’obligation de l’emprunteur (restituer la chose et payer des intérêts) se serviraient mutuellement de contrepartie : l’objet de l’obligation du prêteur serait la contrepartie de l’objet de l’obligation de l’emprunteur.
    • Si l’on se rapporte à la conception classique du contrat de prêt, cette analyse doit cependant être rejetée.
      • La conception classique
        • Les rédacteurs du Code civil avaient, en effet, envisagé le prêt, dans le droit fil du droit romain, comme un contrat réel, soit comme un contrat dont la formation procède de la remise de la chose.
        • Selon cette conception, la contrepartie réside dès lors, non pas dans la contreprestation due par l’autre partie, mais dans la remise de la chose elle-même (V. en ce sens 1re civ., 20 nov. 1974).
        • Dans un arrêt du 5 mars 1996, la chambre commerciale a affirmé en ce sens que « la cause de l’obligation de l’emprunteur résidant dans la mise à sa disposition du montant du prêt» ( com. 5 mars 1996).
      • Vers un abandon de la conception classique ?
        • Il ressort de la jurisprudence récente que la Cour de cassation est manifestement en passe d’abandonner la conception classique du contrat de prêt.
        • En effet, depuis un arrêt du 28 mars 2000, le crédit à la consommation n’est plus considéré comme un contrat réel ( civ. 1ère, 28 mars 2000)
        • La chambre commerciale a adopté la même solution en 2009 ( Com. 7 avril 2009)
        • Ainsi, pour la haute juridiction « le prêt consenti par un professionnel du crédit n’est pas un contrat réel»
          • Pratiquement, il en résulte que le non-versement des fonds à l’emprunteur ne fait pas obstacle à la conclusion du contrat de prêt.
          • Ainsi, dès lors que les parties ont échangé leur consentement, le contrat est valablement conclu.
        • La Cour de cassation avait déjà adopté cette position en matière de contrat de prêt immobilier ( 1re civ., 27 mai 1998, Bull. civ. I, n° 184)
        • Doit-on étendre cette solution à tous les contrats de prêt, notamment ceux consentis par des non-professionnels ?
        • La jurisprudence actuelle ne permet pas de la dire.
      • En toutes hypothèses, si dans la conception classique du contrat de prêt, la contrepartie réside dans la remise de la chose, la conception moderne autorise à rechercher la contrepartie dans la contreprestation due par chacune des parties à l’acte.

Schéma 5.JPG

2. Contrats commutatifs / contrats aléatoires

L’identification de la contrepartie dans les contrats à titre onéreux commande de distinguer les contrats commutatifs des contrats aléatoires.

==> Exposé de la distinction

  • Le contrat commutatif
    • Le contrat est commutatif lorsque chacune des parties s’engage à procurer à l’autre un avantage qui est regardé comme l’équivalent de celui qu’elle reçoit.
    • Autrement dit, le contrat commutatif est celui où l’étendue, l’importance et le montant des prestations réciproques sont déterminés lors de la formation du contrat
      • Exemple: la vente est un contrat commutatif car dès sa conclusion les parties se sont accordées sur la détermination de la chose et du prix.
  • Le contrat aléatoire
    • Le contrat est aléatoire lorsque les parties acceptent de faire dépendre les effets du contrat, quant aux avantages et aux pertes qui en résulteront, d’un événement incertain.
    • Le contrat aléatoire est celui où l’étendue, l’importance et le montant des prestations réciproques ne sont, ni déterminés, ni déterminables lors de la formation du contrat
    • La teneur de l’obligation à laquelle s’engagent les parties dépend de la réalisation d’un événement aléatoire
    • De la réalisation de cet événement dépendent le gain et la perte réalisés par les parties
      • Exemple: le contrat d’assurance ou le contrat de viager

==> Conséquence de la distinction sur l’identification de la contrepartie

Au regard de cette distinction, si l’identification de la contrepartie ne pose guère de difficultés en matière de contrat commutatif, dans la mesure où elle est déterminée dès la formation du contrat, tel n’est pas le cas pour les contrats aléatoires.

Dans ce type de contrat, une ou plusieurs prestations convenues par les parties ne sont pas certaines, en ce sens que leur exécution dépend de la réalisation d’un aléa.

Il en résulte que la contrepartie ne saurait résider dans la prestation du cocontractant dont la réalisation est soumise à un aléa. Par définition, il n’est, en effet, pas certain que ladite prestation sera due et que, par voie de conséquence, la contrepartie existera.

  • L’exemple du contrat d’assurance :
    • Dans l’hypothèse où le risque assuré ne se réalise pas, les primes qui auront été versées par l’assuré pendant X années ne seront pas utilisées. Est-ce à dire que le contrat est dépourvu de contrepartie ?
    • À la vérité, la contrepartie existe bien. Seulement elle réside, non pas dans la contreprestation qui ne sera pas due en cas de non réalisation du risque assuré, mais dans l’aléa lui-même. Ainsi, en matière de contrat aléatoire, la contrepartie réside dans l’existence d’un aléa.
    • Si, dès lors, le contrat n’est pas véritablement aléatoire, soit si le risque n’existe pas réellement, alors la condition tenant à l’exigence de contrepartie ne sera pas remplie. Dans ces conditions, il pourra être annulé pour absence de contrepartie.
    • L’article L. 121-15 du Code des assurances prévoit en ce sens que « l’assurance est nulle si, au moment du contrat, la chose assurée a déjà péri et ne peut plus être exposée aux risques».
    • En application de cette règle la Cour de cassation a eu l’occasion de juger un contrat d’assurance nul pour défaut d’aléa, le risque assuré s’étant déjà réalisé au moment de la conclusion de l’acte ( 1ère civ., 9 nov. 1999)
  • L’exemple du contrat constitutif de rente viagère:
    • Il s’agit du contrat par lequel une personne, le crédirentier, s’engage à vendre un bien à une autre personne, le débirentier, en contrepartie du versement d’une certaine somme d’argent, des arrérages, à échéance périodique, jusqu’au décès du vendeur.
    • Le Code civil classe le contrat de rente viagère parmi les contrats aléatoires.
    • La contrepartie exigée par l’article 1169 du Code civil réside dès lors dans l’aléa que constitue le décès du crédirentier et non dans les prestations dues par les parties.
    • Aussi, l’article 1974 du Code civil dispose-t-il que « tout contrat de rente viagère, créé sur la tête d’une personne qui était morte au jour du contrat, ne produit aucun effet.»
    • L’article 1975 ajoute que, « il en est de même du contrat par lequel la rente a été créée sur la tête d’une personne atteinte de la maladie dont elle est décédée dans les vingt jours de la date du contrat. »
    • La Cour de cassation a eu l’occasion de préciser dans un arrêt du 16 avril 1996 que « l’article 1975 du Code civil n’interdit pas de constater, pour des motifs tirés du droit commun des contrats, la nullité pour défaut d’aléa d’une vente consentie moyennant le versement d’une rente viagère, même lorsque le décès du crédirentier survient plus de vingt jours après la conclusion de cette vente ; qu’il n’est pas nécessaire, dans cette hypothèse, que le crédirentier soit décédé de la maladie dont il était atteint au jour de la signature du contrat ; qu’il suffit que le débirentier ait eu connaissance de la gravité de l’état de santé du vendeur» ( 1ère civ. 16 avr. 1996)

B) Les caractères de la contrepartie

Il ressort de la combinaison des articles 1168 et 1169 du Code civil que, si, pour être valide, le contrat doit assurer une certaine équivalence entre les prestations des parties, l’exigence d’un déséquilibre contractuel ne sera cependant pas toujours sanctionnée, notamment lorsque ce déséquilibre s’apparentera à une lésion.

Pour rappel, aux termes de l’article 1168 du Code civil « dans les contrats synallagmatiques, le défaut d’équivalence des prestations n’est pas une cause de nullité du contrat, à moins que la loi n’en dispose autrement. »

Combinée avec l’exigence de contrepartie énoncée à l’article 1169 du Code civil, cela signifie que pour affecter la validité du contrat, le déséquilibre entre les obligations des parties doit être tellement important qu’il constitue bien plus qu’une simple lésion.

Aussi, cela représente-t-il l’hypothèse où l’engagement de l’un des contractants n’est pas causé, en ce sens que celui-ci s’est obligé, alors même qu’il ne recevra aucune contre-prestation en retour.

La question qui immédiatement se pose est alors de savoir à partir de quand le déséquilibre susceptible de se créer entre les prestations des parties lors de la formation du contrat s’apparente-t-il à un défaut de contrepartie ?

L’examen de la jurisprudence nous révèle que cette situation se rencontre dans quatre cas précis :

  1. L’absence totale de contrepartie

Il s’agit, de toute évidence, de l’hypothèse qui soulève le moins de difficultés. Dans ce cas de figure, il n’est pas question d’un déséquilibre entre les prestations contractuelles.

Pour qu’il y ait déséquilibre, encore faut-il que l’on puisse confronter deux prestations dont seraient débiteurs l’une et l’autre partie.

Dans l’hypothèse visée à l’article 1169 du Code civil l’un des contractants n’est cependant créancier d’aucune obligation en contrepartie de la prestation qu’il fournit.

Exemples :

  • En matière de contrat de vente
    • Le défaut de contrepartie correspond à l’hypothèse où le vendeur s’engage à transférer la propriété d’une chose qui n’existe pas
    • Inversement le défaut de contrepartie sera caractérisé lorsque l’acheteur ne sera tenu de s’acquitter d’aucun prix
  • En matière de contrat de prêt
    • Le défaut de contrepartie correspond à l’hypothèse où l’emprunteur s’est engagé à restituer la chose prêtée, alors même qu’elle ne lui a jamais été remise.
  • En matière de contrat de prestation de service
    • Dans un arrêt du 24 juin 2014, la Cour de cassation a encore décidé qu’un contrat de prestation de service était nul pour défaut de cause (contrepartie) dès lors que celui-ci « ne correspondait à aucun service effectif » ( com. 24 juin 2014)

2. L’absence de contrepartie sérieuse

Il ressort de l’article 1169 du Code civil que dans l’hypothèse où la contrepartie existe, mais qu’elle est dérisoire ou illusoire, elle doit être assimilée au défaut total de contrepartie.

Très tôt, la jurisprudence a considéré en ce sens que, en matière de contrat de vente par exemple, le prix fixé par les parties devait être sérieux, soit non dérisoire, faute de quoi le contrat encourait la nullité pour défaut de contrepartie (V. en ce sens Cass. req., 3 mai 1922).

Il en va de même pour le contrat de bail dans l’hypothèse où le loyer dû par le preneur serait dérisoire (Cass. 3e civ., 20 déc. 1971)

Ainsi l’ordonnance du 10 février 2016 est-elle venue consacrer une solution déjà bien établie en jurisprudence, solution qu’il convient d’appliquer à l’ensemble des contrats synallagmatiques.

3. L’absence de contrepartie réelle

À la différence de l’ancien article 1131 du Code civil, le nouvel article 1169 ne prévoit pas que le défaut de contrepartie s’apparente à la « fausse cause ».

Par fausse cause – contrepartie désormais – il faut entendre, une absence totale ou partielle de contrepartie dont le fait générateur réside, soit dans une simulation, soit dans un vice du consentement.

==> La contrepartie simulée

Il s’agit de l’hypothèse où les deux parties ont, de concert, assorti l’obligation principale du contrat d’une contrepartie apparente, alors que, en réalité, aucune contrepartie n’existe.

Il s’agit, autrement dit, d’une opération déguisée que les parties, cherchent à soustraire à l’application de règles le plus souvent d’ordre fiscal.

Tel est le cas, lorsque, sous couvert d’un contrat de vente, les contractants entendent conclure une donation.

Le vendeur et l’acheteur conviendront, pour ce faire, d’un prix dérisoire, qui s’apparentera, dès lors, à une contrepartie simulée.

Quid de la sanction de la contrepartie simulée ?

  • Principe : requalification de l’opération
    • L’ancien article 1132 du Code civil prévoyait que « la convention n’est pas moins valable, quoique la cause n’en soit pas exprimée.»
    • Ainsi en cas de cause simulée, l’acte n’encourrait-il pas, par principe, la nullité.
    • Le juge était libre, néanmoins, de redonner à l’opération, en guise de sanction, sa véritable qualification.
    • Bien que le nouvel article 1169 ne fasse aucune référence à la contrepartie simulée, tout porte à croire que la règle antérieure sera reconduite par la Cour de cassation, conformément à sa jurisprudence constante (V. en ce sens notamment civ., 31 mai 1858).
  • Exception : la nullité de l’acte
    • En cas de contrepartie simulée l’acte encourra, par exception, la nullité dans l’hypothèse où ladite contrepartie est illicite.
    • Cette solution s’explique par le fait que la requalification de l’opération sera insuffisante quant à sauver le contrat, dans la mesure où le but poursuivi par les parties est contraire à l’ordre public.
    • Or il s’agit là d’une cause de nullité absolue.

==> L’erreur sur la contrepartie

La question qui se pose ici est de savoir comment s’analyse l’hypothèse où l’un des contractants commet une erreur sur la contrepartie dont il croit être créancier ?

Cette situation s’apparente-t-elle à un vice du consentement ou doit-elle être assimilée à un défaut de contrepartie ?

Deux cas de figure doivent principalement être distingués

  • L’erreur porte sur l’existence de la contrepartie
    • Ce cas de figure correspond à la situation où, au moment de la conclusion du contrat, le contractant croyait que la cause existait, alors que, en réalité, elle n’existait pas, à tout le moins que partiellement.
      • Lorsque la contrepartie est totalement inexistante
        • Il est constant, dans cette hypothèse, que la jurisprudence assimile l’erreur sur l’absence de contrepartie à l’absence de contrepartie.
        • Dans un arrêt du 10 mai 1995, la Cour de cassation a décidé en ce sens que « l’erreur sur l’existence de la cause, fût-elle inexcusable, justifie l’annulation de l’engagement pour défaut de cause» ( 1ère civ. 10 mai 1995).

Schéma 6.JPG

  • Lorsque la contrepartie est partiellement inexistante
    • Cette hypothèse correspond à la situation où l’un des contractants s’est trompé, non pas sur l’existence même de la contrepartie, mais seulement sur son étendue.
    • Autrement dit, l’errans s’est engagé pour un montant supérieur au prix qui a, en réalité, été convenu.
    • Contrairement à l’hypothèse précédente, la Cour de cassation a jugé dans un arrêt du 11 mars 2003 sur le fondement de l’ancien article 1131 du Code civil que « la fausseté partielle de la cause n’entraîne pas l’annulation de l’obligation, mais sa réduction à la mesure de la fraction subsistante» ( 1ère civ. 11 mars 2003).
    • Toutefois, dans un arrêt postérieur du 31 mai 2007, la première chambre civile est venue préciser que « dans un contrat synallagmatique, la fausseté partielle de la cause ne peut entraîner la réduction de l’obligation» ( 1ère civ., 31 mai 2007).
    • Comment concilier ces deux décisions en apparence contradictoires ?
  • S’agissant de la première décision: 1ère civ. 11 mars 2003
    • La solution retenue en 2003 par la Cour de cassation a été adoptée en vue de permettre au juge de ramener l’engagement excessif pris par le débiteur dans le cadre d’une reconnaissance de dette à hauteur du montant de la dette préexistante.
    • Si, d’aucuns ont analysé cette solution comme l’introduction, en droit des contrats, d’une obligation générale de proportionnalité entre les engagements pris par les parties l’une envers l’autre, il semble néanmoins que cette solution doive être cantonnée au seul domaine de la reconnaissance de dette.
    • Cet acte s’apparente, en effet, à un engagement unilatéral de payer.
    • Or la cause de cet engagement réside dans l’existence de la dette préexistante.
    • Si donc, le débiteur s’oblige à rembourser une somme supérieure au montant de la dette initiale, il se déduit que son engagement est partiellement privé de contrepartie.
    • D’où l’admission par la Cour de cassation de la réduction de l’obligation du débiteur, à hauteur de la fraction subsistante, soit celle correspondant au montant de la dette préexistante.

Schéma 7

  • S’agissant de la seconde décision 1ère civ., 31 mai 2007
    • Dans l’arrêt du 31 mai 2007, la Cour de cassation décide que, dans les contrats synallagmatiques, la fausseté partielle de la cause ne peut jamais entraîner la réduction de l’obligation.
    • Cette décision se comprend aisément, car si l’on avait admis que l’erreur sur l’étendue de la contreprestation soit constitutive d’une cause de réduction de l’obligation, cela serait revenu à admettre indirectement la lésion.
    • Or la lésion est sans incidence sur la validité des engagements pris par les parties, conformément à l’article 1168 du Code civil
    • Dans ces conditions, la solution adoptée par la Cour de cassation ne peut être qu’approuvée.

Schéma 8.JPG

  • Quid de la reconduction par l’ordonnance du 10 février 2016 des solutions adoptées par la Cour de cassation en matière de fausseté partielle de la cause ?
    • Manifestement, l’article 1169 du Code civil ne traite nullement du cas de la fausseté partielle de la contrepartie.
    • Est-ce à dire qu’elle ne constitue plus une cause de réduction de l’obligation en matière de reconnaissance de dette, conformément à la jurisprudence du 11 mars 2003 ?
    • La question mérite d’être posée, dans la mesure où l’article 1169 ne vise que la contrepartie « non illusoire» ou « non dérisoire ».
    • Il n’est nullement fait référence dans cette disposition à l’hypothèse où a contrepartie serait partiellement inexistante.
    • La solution dégagée par la Cour de cassation en matière de reconnaissance est, par conséquent, susceptible d’être remise en cause
  • L’erreur porte sur l’objet de la contrepartie
    • Dans l’hypothèse où l’erreur d’un contractant porte sur l’objet de la contrepartie, la nullité du contrat est encourue.
    • La jurisprudence analyse classiquement cette situation comme en une erreur obstacle, en ce sens que la rencontre des volontés a été empêchée.
    • Exemple :
      • L’une des parties pensait vendre son bien alors que l’autre croyait qu’il s’agissait d’un contrat de location.
      • Ainsi, l’erreur sur l’objet de la prestation est-elle sanctionnée sur le terrain du consentement et non sur celui du défaut de contrepartie.

4. L’absence d’utilité de l’opération

En principe, la contrepartie exigée à l’article 1169 du Code civil doit, de la sorte, être entendu comme la cause objective, soit celle qui représente pour les motifs les plus proches qui ont animé les parties au contrat.

Exemple :

  • Dans le contrat de vente, le contrôle de l’exigence de contrepartie portera sur la délivrance de la chose et sur le paiement d’un prix non dérisoire
  • Dans le contrat de bail, on vérifiera encore que le preneur s’acquitte d’un loyer et que preneur assure bien la jouissance paisible de la chose louée.

Il ne s’agira donc pas de s’intéresser aux motifs lointains des contractants, en ce sens que les raisons – ou cause subjective – qui ont déterminé l’une ou l’autre partie à contracter ne sont, a priori, pas pris en compte quant à contrôler l’exigence d’une contrepartie.

Tel était du moins l’état de la jurisprudence jusqu’à un arrêt du 3 juillet 1996 ( civ. 1re, 3 juillet 1996)

Cette décision a, en effet, donné naissance à un mouvement que l’on a qualifié de subjectivisation de la cause, ce qui a conduit à une extension du domaine de la nullité pour absence de cause :

==> Première étape : naissance du mouvement de subjectivisation de la cause

Schéma 9

  • Faits
    • Conclusion d’un contrat entre un fournisseur de cassettes vidéo et un loueur qui entendait créer avec son épouse un point club vidéo.
    • Toutefois, l’exploitation de ce commerce s’avère très rapidement déficitaire, celui-ci ayant été ouvert dans une agglomération insuffisamment peuplée pour que l’opération soit économiquement rentable.
  • Demande
    • Une action en nullité du contrat de fourniture est alors engagée par le couple d’époux
  • Procédure
    • Par un arrêt du 17 mars 1994, la Cour d’appel de Grenoble annule le contrat conclu entre les époux et le fournisseur de vidéos.
    • Les juges du fond estiment que, dans la mesure où l’activité des époux était vouée à l’échec compte tenu du faible nombre d’habitants dans le village dans lequel ils se sont implantés, le contrat était entaché de nullité pour défaut de cause.
    • La Cour d’appel, considère, en effet, que la raison pour laquelle le couple d’époux aurait contracté avec le fournisseur résidait dans l’activité commerciale qu’ils comptaient exploiter.
    • Or dans l’agglomération dans laquelle ils ont implanté leur commerce, leur projet n’était pas viable compte tenu du faible nombre d’habitants.
    • Le contrat serait donc privé de cause.
  • Solution
    • Par un arrêt du 3 juillet 1996, la première chambre civile rejette le pourvoi formé par le fournisseur de cassettes vidéos.
    • La Cour de cassation justifie sa décision en relevant que l’exécution du contrat était impossible.
    • Plus précisément, elle estime que « le contrat était dépourvu de cause, dès lors qu’était ainsi constaté le défaut de toute contrepartie réelle à l’obligation de payer le prix de location des cassettes»
  • Analyse
    • Il ressort de cet arrêt que, contrairement à ce qu’elle s’était toujours refusé de faire, pour apprécier l’existence d’une cause à l’opération (contrepartie), la Cour de cassation prend en compte les mobiles des parties ; plus exactement leurs motifs lointains.
    • En effet, pour décider que le contrat est nul pour défaut de cause, la Cour de cassation se focalise, non pas sur la cause objective, soit la fourniture de cassettes vidéos, mais sur la cause subjective, soit le but poursuivi par les parties : exploiter un commerce de cassettes vidéos suffisamment rentable.
    • Jusqu’alors, pour vérifier l’exigence de cause, la haute juridiction se contentait pourtant de contrôle l’existence de contreparties réciproques.
    • Avec cet arrêt, elle se livre au contrôle de ce l’on a appelé « l’économie du contrat».
    • Comment analyser cette décision ?
    • Deux théories ont principalement été avancées pour expliquer cette décision :
    • Première théorie : la cause objective
      • Selon cette théorie, bien que la Cour de cassation subisse l’attraction de la cause subjective, on demeurerait dans le cadre de la cause objective.
      • Pour les tenants de cette théorie, la haute juridiction ne contrôlerait pas vraiment les mobiles des parties, mais l’économie du contrat
      • En d’autres termes elle évaluerait seulement la contrepartie reçue par chacune d’elles, pour constater qu’elle est insuffisante.
      • On resterait donc bien dans le cadre de la cause objective.
      • La Cour de cassation subjectivise toutefois cette contrepartie, en exigeant qu’elle soit apte à satisfaire l’économie du contrat.
      • Ainsi, la cause de l’obligation souscrite par couple de commerçants, résiderait bien dans la contre-prestation exécutée par le fournisseur, soit la fourniture de vidéos cassettes, pourvu néanmoins, selon la Cour de cassation, que cette contre-prestation respecte l’économie du contrat.
      • C’est la raison pour laquelle, avec cet arrêt, la Cour de cassation a parlé de subjectivisation de la cause objective.
    • Seconde théorie : la cause subjective
      • Selon cette théorie, l’arrêt Point club vidéo consacrerait une approche purement subjective de la cause de sorte qu’il serait alors mis fin à la dualité entre cause objective et cause subjective.
      • Aussi, la cause constituerait désormais un concept unitaire et se définirait comme « le but contractuel commun aux parties ou poursuivi par l’une d’elles et pris en compte par les autres ; le défaut de cause s’identifierait à l’impossibilité pour les parties d’atteindre ce but contractuel»[1]
      • La Cour de cassation utilise toutefois dans l’arrêt le terme « contrepartie ».
      • Or c’est là la marque de la cause objective, de sorte que l’on peut s’interroger sur la véritable intention de la Cour de cassation dans cet arrêt.
      • La question qui s’est alors posée a été de savoir s’il s’agissait d’un simple arrêt d’espèce ou si l’on devait lui conférer la portée d’un arrêt de principe.
  • Critique générale
    • La solution retenue dans cet arrêt conduit manifestement les juges, en recourant prenant en compte les mobiles des parties pour contrôler l’exigence de cause, à se livrer à une véritable appréciation de la faisabilité de l’opération économique.
    • Or il s’agit là, en principe d’une prérogative qui, en principe, est exclusivement dévolue aux parties.
    • Aussi, de nombreux auteurs, ont-ils fait observer que, dans cet arrêt, la Cour de cassation était totalement sortie de son rôle, car il ne lui appartenait pas de se prononcer sur la faisabilité de l’opération économique.
    • Cette décision a-t-elle été confirmée par la suite ?

==> Deuxième étape : tempérament du mouvement de subjectivisation de la cause

Schéma 10.JPG

  • Faits
    • Comme dans l’espèce, précédente, il s’agissait dans cet arrêt de la conclusion d’un contrat de création d’un point de location de cassettes vidéo, aux termes duquel, moyennant une somme convenue, l’exploitant disposerait, pour une durée de 10 mois renouvelable, d’un lot de 120 cassettes
    • Toutefois, ce dernier ne règle pas les sommes dues au titre du contrat de fourniture
    • Le fournisseur obtient alors une ordonnance d’injonction de payer à l’encontre de son débiteur
  • Demande
    • L’exploitant de cassettes vidéos forme opposition à l’ordonnance d’injonction de payer rendue contre lui et sollicite l’annulation du contrat de fourniture
  • Procédure
    • Par un arrêt du 31 janvier 2005 la Cour d’appel d’Agen, déboute le requérant de sa demande d’annulation du contrat.
    • Les juges du fond estiment que les éléments apportés par l’exploitant sont insuffisants quant à établir l’impossibilité pour lui de réaliser l’opération économique envisagée, soit la création d’un point de location de cassettes vidéos.
  • Solution
    • Par un arrêt du 27 mars 2007, la Cour de cassation rejette le pourvoi formé par l’exploitant.
    • La chambre commerciale valide en ce sens le raisonnement des juges du fond qui avaient estimé que «  l’absence de cause ne se conçoit que si l’exécution du contrat selon l’économie voulue par les parties est impossible en raison de l’absence de contrepartie réelle».
    • Or en l’espèce, l’auteur du pourvoi « n’apporte que des éléments insuffisants à établir l’impossibilité qu’il allègue de pouvoir réaliser la location de cassettes vidéo à l’occasion de l’exercice de ses commerces sur des objectifs qu’il a lui-même fixés dans un contexte que sa situation de commerçant installé lui permettait de définir »
    • La Cour de cassation confirme ainsi par cet arrêt la solution qui avait été adoptée 10 ans plus tôt.
    • Non seulement les faits sont sensiblement les mêmes, mais encore elle se réfère explicitement à « l’absence de contrepartie réelle», laquelle s’apprécie au regard de l’économie du contrat voulue par les parties, ce qui fait directement écho à l’arrêt du 3 juillet 1996.
    • La solution rendue en l’espèce n’est toutefois pas identique en tous points.
    • Il ressort, en effet de l’arrêt, que la haute juridiction procède à un renversement de la charge de la preuve.
    • La chambre commerciale estime en ce sens qu’il appartient à l’exploitant de prouver l’absence de contrepartie réelle, alors que cette exigence n’avait pas été formulée dans l’arrêt Point club vidéo.
    • La solution rendue ici est donc plus restrictive que la précédente.
    • D’aucuns y ont vu un signe d’apaisement envoyé par la Cour de cassation aux détracteurs de l’arrêt du 3 juillet 1996.

==> Troisième étape : fin du mouvement de subjectivisation de la cause

Schéma 11.JPG

  • Faits
    • Conclusion d’un contrat de location portant sur un lot de cassettes vidéo et DVD pendant une durée de douze mois, selon un prix mensuel de 3 100 euros entre une association et une société
  • Demande
    • Après s’être acquittée du paiement d’une partie de ce prix, l’association assigne son fournisseur en annulation ou résolution de ce contrat, en remboursement de la somme versée, et en indemnisation de son préjudice
  • Procédure
    • Par un arrêt du 29 novembre 2007, la Cour d’appel de Bordeaux fait droit à la demande de l’association.
    • Au soutien de sa décision d’annulation du contrat pour absence de cause, les juges du fond relèvent que
      • D’une part, l’objet de celui-ci, envisagé du point de vue de l’association, était de louer des cassettes et des DVD en vue de les diffuser à ses membres, au nombre d’environ 300, constitués de personnels de La Poste et de France Télécom
      • D’autre part, que l’engagement résultant du contrat souscrit avec la société Meria, d’un montant de 37 200 euros, représentait plus du double de l’actif apparaissant sur les documents comptables au titre de l’exercice 2001, et que les pièces du dossier ne révèlent pas que l’association fut appelée à disposer au titre de l’année 2002 de ressources exceptionnelles ou susceptibles d’accroître notablement le budget de l’exercice précédent, de sorte qu’il est certain que le budget de l’association ne lui permettait pas de financer la location des vidéogrammes
      • En outre, que l’importance de l’engagement financier mis à sa charge par le contrat l’empêchait de financer les autres objectifs poursuivis par celle-ci dans le domaine touristique et culturel
      • Enfin que, dans la mesure où les cassettes et DVD étaient destinés non seulement à être loués, mais aussi à être prêtés aux membres de l’association, le produit attendu des locations ne pouvait en aucun cas permettre d’assurer l’équilibre financier de l’opération
    • La Cour d’appel en déduit que le contrat, en l’absence de contrepartie réelle pour l’association, « ne pouvait être exécuté selon l’économie voulue par les parties»
  • Solution
    • Par un arrêt du 9 juin 2009, la chambre commerciale casse l’arrêt de la Cour d’appel au visa de l’article 1131 du Code civil, soit sur le fondement de la cause.
    • La Cour de cassation estime en ce sens que « la cause de l’obligation d’une partie à un contrat synallagmatique rédie dans l’obligation contractée par l’autre».
    • Aussi, la chambre commerciale, semble revenir par cet arrêt à une approche classique de la cause.
    • La Cour de cassation reproche, en effet, aux juges du fond d’avoir pris en compte les mobiles des parties pour apprécier l’existence de cause, alors qu’il convient seulement, pour ce faire, de vérifier l’existence d’une contrepartie.
    • Or en l’espèce, cette contrepartie existait bien, dans la mesure où elle consistait en la fourniture de cassettes vidéo et de DVD.
    • L’engagement de l’association était donc parfaitement causé !
    • Par cet arrêt, la Cour de cassation opère manifestement un revirement de jurisprudence et abandonne la solution adoptée dans l’arrêt Point club vidéo.
    • Ce retour à une conception classique de la cause a été confirmé par un arrêt du 18 mars 2014
    • Dans cette décision la Cour de cassation a approuvé une Cour d’appel qui avait débouté un requérant de sa demande de nullité d’un contrat pour défaut de cause ( com. 18 mars 2014).
    • Pour justifier sa solution, la chambre commerciale affirme que « la cause de l’obligation constituant une condition de la formation du contrat, la cour d’appel, appréciant souverainement la volonté des parties, a considéré que celle-ci résidait dans la mise à disposition de la marque et non dans la rentabilité du contrat ; que par ce seul motif, la cour d’appel a justifié sa décision ».
    • Ainsi, la haute juridiction se refuse-t-elle à apprécier l’existence de cause au regard de la rentabilité du contrat.
    • Seule doit être prise en compte l’existence d’une contrepartie pour contrôler l’exigence de cause.

Schéma 12

==> Quatrième étape : vers une résurgence du mouvement de subjectivisation de la cause ?

Bien que la Cour de cassation semble être revenue à une conception classique de la cause, la formulation du nouvel article 1169 du Code civil n’exclut pas l’hypothèse d’une résurgence du mouvement de subjectivisation de la cause.

En effet, cette disposition fait tout d’abord référence à la « contrepartie convenue».

Or cette formule n’est pas sans rappeler l’arrêt du 27 mars 2007 où la Cour de cassation avait explicitement affirmé que « l’absence de cause ne se conçoit que si l’exécution du contrat selon l’économie voulue par les parties est impossible en raison de l’absence de contrepartie réelle».

Ensuite, l’article 1169 prévoit que la contrepartie « convenue» ne doit pas être illusoire ce qui renvoie à l’exigence de contrepartie réelle qui avait déjà été formulée dans l’arrêt du 3 juillet 1996.

Au total, il ressort de cette nouvelle disposition que tous les ingrédients sont ainsi réunis pour permettre à la Cour de cassation de réactiver sa jurisprudence Point club vidéo.

a) L’obligation essentielle du contrat

Lorsque le juge se livre à un contrôle de la contrepartie – entendue antérieurement comme la cause de l’obligation – il doit, en principe, appréhender le contrat pris dans son ensemble, soit comme un tout.

Autrement dit, l’exigence formulée à l’article 1169 du Code civil ne suppose pas que chaque clause de l’acte soit assortie d’une contrepartie.

La stipulation d’une contrepartie n’est, en effet, exigée que pour la prestation caractéristique du contrat, appelée également obligation principale ou essentielle.

Ainsi, dans un contrat de vente, ce qui importe c’est qu’un prix sérieux ait été stipulé par les parties en contrepartie de la délivrance de la chose.

Une clause relative aux modalités d’exécution du contrat prévue par les parties sans contrepartie serait sans incidence sur la validité de l’acte, sauf à ce que la mise en œuvre de ladite clause porte atteinte à l’obligation essentielle du contrat.

Tel est le sens de l’article 1170 du Code civil aux termes duquel « toute clause qui prive de sa substance l’obligation essentielle du débiteur est réputée non écrite. »

Nouveauté de l’ordonnance du 10 février 2016 dans le Code civil, cette disposition est venue consacrer la célèbre construction jurisprudentielle Chronopost et Faurecia dont les rebondissements se sont échelonnés sur près de 14 ans.

b) La construction de la jurisprudence Chronopost et Faurecia

α) La saga Chronopost

En résumant à gros trait, dans le cadre de l’affaire Chronopost, la Cour de cassation a été amenée à se prononcer sur la question de savoir si une clause stipulée en contradiction avec l’engagement principal pris par l’une des parties pouvait faire l’objet d’une annulation.

C’est sur le terrain de la cause que la Cour de cassation a tenté de répondre en se servant de cette notion comme d’un instrument de contrôle de la cohérence du contrat, ce qui n’a pas été sans alimenter le débat sur la subjectivisation de la cause.

Afin de bien saisir les termes du débat auquel a donné lieu la jurisprudence Chronopost, revenons sur les principales étapes de cette construction jurisprudentielle qui a conduit à l’introduction d’un article 1170 du Code civil.

==> Premier acte : arrêt Chronopost du 22 octobre 1996

Schéma 13

  • Faits
    • Une société (la société Chronopost), spécialiste du transport rapide, s’est engagée à livrer sous 24 heures un pli contenant une réponse à une adjudication.
    • Le pli arrive trop tard, de sorte que la société cliente ne parvient pas à remporter l’adjudication.
  • Demande
    • La société cliente demande réparation du préjudice subi auprès du transporteur
    • Toutefois, la société Chronopost lui oppose une clause qui limite sa responsabilité au montant du transport, soit 122 francs.
  • Procédure
    • Par un arrêt du 30 juin 1993, la Cour d’appel de Rennes, déboute la requérante de sa demande.
    • Les juges du fond estiment que la responsabilité contractuelle du transporteur n’aurait pu être recherchée que dans l’hypothèse où elle avait commis une faute lourde.
    • Or selon la Cour d’appel le retard dans la livraison du pli ne constituait pas une telle faute.
    • En conséquence, le client du transporteur ne pouvait être indemnisé du préjudice subi qu’à hauteur du montant prévu par le contrat soit le coût du transport : 122 francs.
  • Solution
    • Par un arrêt du 22 octobre 1996, la chambre commerciale casse et annule l’arrêt de la Cour d’appel au visa de l’article 1131 du Code civil.
    • La Cour de cassation affirme, au soutien de sa décision que dans la mesure où la société Chronopost, spécialiste du transport rapide garantissant, à ce titre, la fiabilité et la célérité de son service, s’était engagée à livrer les plus de son client dans un délai déterminé, « en raison du manquement à cette obligation essentielle la clause limitative de responsabilité du contrat, qui contredisait la portée de l’engagement pris, devait être réputée non écrite».
  • Analyse
    • Tout d’abord, il peut être observé que, en visant l’ancien article 1131 du Code civil, la Cour de cassation assimile à l’absence de cause l’hypothèse où la mise en œuvre de la clause limitative de responsabilité a pour effet de contredire la portée de l’obligation essentielle contractée par les parties.
    • En l’espèce, la société Chronopost, spécialisée dans le transport rapide, s’est engagée à acheminer le plus confié dans un délai déterminé en contrepartie de quoi elle facture à ses clients un prix bien supérieur à ce qu’il est pour un envoi simple par voie postale.
    • En effet, c’est pour ce service, en particulier, que les clients de la société Chronopost, se sont adressé à elle, sinon pourquoi ne pas s’attacher les services d’un transporteur classique dont la prestation serait bien moins chère.
    • Ainsi, y a-t-il manifestement dans le délai rapide d’acheminement une obligation essentielle soit une obligation qui constitue l’essence même du contrat : son noyau dur.
    • Pourtant, la société Chronopost a inséré dans ses conditions générales une clause aux termes de laquelle elle limite sa responsabilité, en cas de non-respect du délai d’acheminement fixé, au montant du transport, alors même que le préjudice subi par le client est sans commune mesure.
    • D’où la question posée à la Cour de cassation : une telle clause ne vide-t-elle pas de sa substance l’obligation essentielle du contrat, laquelle n’est autre que la stipulation en considération de laquelle le client s’est engagé ?
    • En d’autres termes, peut-on envisager que la société Chronopost s’engage à acheminer des plis dans un délai rapide et, corrélativement, limiter sa responsabilité en cas de non-respect du délai stipulé à la somme de 122 francs ?
    • Il ressort du présent arrêt, que la Cour de cassation répond par la négative à cette question.
    • Elle estime, en ce sens, que la stipulation de la clause limitative de responsabilité était de nature à contredire la portée de l’engagement pris au titre de l’obligation essentielle du contrat.
    • En réduisant à presque rien l’indemnisation en cas de manquement à l’obligation essentielle du contrat, la clause litigieuse vide de sa substance ladite obligation.
    • Aussi, cela reviendrait, selon la Cour de cassation qui vise l’article 1131 du Code civil, à priver de cause l’engagement du client, laquelle cause résiderait dans l’obligation d’acheminer le pli dans un délai déterminé.
    • Elle en déduit que la clause limitative de responsabilité doit être réputée non-écrite.
  • Critiques
    • Plusieurs critiques ont été formulées à l’encontre de la solution retenue par la haute juridiction
      • Le visa de la solution
        • Pourquoi annuler la clause du contrat sur le fondement de l’ancien article 1131 du Code civil alors même qu’il existe une contrepartie à l’obligation de chacun des contractants ?
          • La contrepartie de l’obligation de la société Chronopost consiste en le paiement du prix par son client.
          • La contrepartie de l’obligation du client consiste quant à elle en l’acheminement du pli par Chronopost.
        • Jusqu’alors, afin de contrôler l’existence d’une contrepartie, le contrat était appréhendé globalement et non réduit à une de ses clauses en particulier.
      • La subjectivisation de la cause
        • Autre critique formulée par les auteurs, la Cour de cassation se serait attachée, en l’espèce, à la fin que les parties ont poursuivie d’un commun accord, ce qui revient à recourir à la notion de cause subjective alors que le contrôle de l’existence de contrepartie s’opère, classiquement, au moyen de la seule cause objective.
        • Pour la Cour de cassation, en concluant un contrat de transport rapide, les parties ont voulu que le pli soit acheminé à son destinataire dans un certain délai.
        • Or, si l’on s’en tient à un contrôle de la cause objective (l’existence d’une contrepartie), cela ne permet pas d’annuler la clause limitative de responsabilité dont la mise en œuvre porte atteinte à l’obligation essentielle du contrat : l’obligation de délivrer le pli dans le délai convenu.
        • Pour y parvenir, il est en effet nécessaire d’apprécier la validité des clauses du contrat en considération de l’objectif recherché par les contractants.
        • Le recours à la notion de cause subjective permet alors d’écarter la clause qui contredit la portée de l’engagement pris, car elle entrave la fin poursuivie et ainsi la cause qui a déterminé les parties à contracter.
        • Tel est le cas de la clause limitative de responsabilité qui fait obstacle à la réalisation du but poursuivi par les parties, cette clause étant de nature à ne pas inciter la société Chronopost à mettre en œuvre tous les moyens dont elle dispose afin d’exécuter son obligation, soit acheminer les plis qui lui sont confiés dans le délai stipulé.
        • Au total, la conception que la Cour de cassation se fait de la cause renvoie à l’idée que la cause de l’obligation correspondrait au but poursuivi par les parties, ce qui n’est pas sans faire écho à l’arrêt Point club vidéo rendu le 3 juillet 1996, soit trois mois plus tôt, où elle avait assimilé le défaut d’utilité de l’opération économique envisagé par l’une des parties à l’absence de cause.
      • La sanction de l’atteinte à l’obligation essentielle
        • La cause étant une condition de validité du contrat, son absence était sanctionnée, en principe, par une nullité du contrat lui-même.
        • Tel n’est cependant pas le cas dans l’arrêt Chronopost où la Cour de cassation estime que la clause limitative de responsabilité est seulement réputée non-écrite.
        • Pourquoi cette solution ?
        • De toute évidence, en l’espèce, la Cour de cassation a statué pour partie en opportunité.
        • Si, en effet, elle avait prononcé la nullité du contrat dans son ensemble, cela aurait abouti au même résultat que si l’on avait considéré la clause valide :
          • Le client reprenait son pli
          • Chronopost reprend ses 122 francs.
        • Aussi, en réputant la clause non-écrite, cela permet d’envisager la question de la responsabilité contractuelle de la société Chronopost, la clause limitative de responsabilité ayant été neutralisée.
        • Plus largement, la sanction retenue participe d’un mouvement en faveur du maintien du contrat : plutôt que d’anéantir l’acte dans son ensemble, on préfère le maintenir, amputé de ses stipulations illicites.
        • La Cour de cassation parvient donc ici à une solution équivalente à laquelle aurait conduit l’application des règles relatives à la prohibition des clauses abusives.
        • Toutefois, ce corpus normatif ne trouve d’application que dans le cadre des relations entre professionnels et consommateurs, ce qui n’était pas le cas en l’espèce.
        • Dès lors, on peut estimer que la Cour de cassation s’est servie dans cet arrêt du concept de cause comme d’un instrument d’éradication d’une clause abusive stipulée dans un contrat qui, par nature, échappait au droit de la consommation.

==> Deuxième acte : arrêt Chronopost du 9 juillet 2002

La solution retenue dans l’arrêt Chronopost n’a pas manqué de soulever plusieurs questions, dont une en particulier : une fois que l’on a réputé la clause limitative de responsabilité non-écrite comment apprécier la responsabilité de la société Chronopost ? Autrement dit, quelle conséquence tirer de cette sanction ?

Schéma 14.JPG

  • Faits
    • La Cour de cassation est amenée à se prononcer une seconde fois sur l’affaire Chronopost jugée une première fois par elle le 22 octobre 1996
    • Elle statue ici sur le pourvoi formé par la société Chronopost contre l’arrêt rendu sur renvoi le 5 janvier 1999 par la Cour d’appel de Rouen
  • Problématique
    • À l’instar du contrat vente, de bail ou encore de prêt, le contrat de messagerie est encadré par des dispositions réglementaires.
    • Plus précisément il est réglementé par le décret du 4 mai 1988 qui organise son régime juridique.
    • Aussi, dans le deuxième volet de l’affaire Chronopost, la question s’est posée de savoir si le décret du 4 mai 1988 réglementant les contrats de type transport était applicable au contrat conclu entre la société Chronopost et son client ou si c’est le droit commun de la responsabilité contractuelle qui devait s’appliquer.
    • Quel était l’enjeu ?
      • Si le décret s’applique, en cas de non-acheminement du pli dans les délais par le transporteur, celui-ci prévoit une clause équivalente à celle déclarée nulle par la Cour de cassation dans l’arrêt du 22 octobre 1996 : le remboursement du montant du transport, soit la somme de 122 francs, celle-là même prévue dans les conditions générales de la société Chronopost.
      • Si, au contraire, c’est le droit commun de la responsabilité qui s’applique, une réparation du préjudice subie par la société cliente du transporteur est alors envisageable.
  • Solution
    • Tandis que la Cour d’appel condamne la société Chronopost sur le terrain du droit commun (réparation intégrale du préjudice) estimant que le contrat type messagerie était inapplicable en l’espèce, la Cour de cassation considère que le décret du 4 mai 1988 avait bien vocation à s’appliquer.
    • Au soutien de sa décision, la Cour de cassation affirme que dans la mesure où la clause limitative de responsabilité du contrat pour retard à la livraison était réputée non écrite, cela entraîne nécessairement « l’application du plafond légal d’indemnisation que seule une faute lourde du transporteur pouvait tenir en échec».
    • En appliquant le droit commun des transports, cela revient alors à adopter une solution qui produit le même effet que si elle n’avait pas annulé la clause litigieuse : le remboursement de la somme de 122 francs !
    • Dans cet arrêt, la Cour de cassation précise toutefois que le plafond légal d’indemnisation est susceptible d’être écarté en rapportant la preuve d’une faute lourde imputable au transporteur.
    • D’où la référence dans le visa, entre autres, à l’ancien article 1150 du Code civil qui prévoyait que « le débiteur n’est tenu que des dommages et intérêts qui ont été prévus ou qu’on a pu prévoir lors du contrat, lorsque ce n’est point par son dol que l’obligation n’est point exécutée. »
    • La solution retenue par la Cour de cassation dans son arrêt du 9 juillet 2002 a immédiatement soulevé une nouvelle question :le manquement à une obligation essentielle du contrat pouvait être assimilé à une faute lourde, ce qui dès lors permettrait d’écarter le plafond légal d’indemnisation prévu par le décret du 4 mai 1988.

==> Troisième acte : arrêts Chronopost du 22 avril 2005

Arrêts Chronopost III

(Cass. ch. mixte, 22 avril 2005)

Schéma 15

Schéma 16.JPG

  • Faits
    • Dans la première espèce
      • Une société qui avait décidé de concourir à un appel d’offres ouvert par la ville de Calais et devant se clôturer le lundi 25 mai 1999 à 17 h 30, a confié à la société Chronopost, le vendredi 22 mai 1999 l’acheminement de
      • Sa candidature n’est cependant parvenue à destination que le 26 mai 1999 en raison d’un retard dans l’acheminement du pli.
    • Dans la seconde espèce
      • Une société a confié à la société Chronopost un pli destiné à la ville de Vendôme, contenant son dossier de candidature à un concours d’architectes.
      • Le dossier devait parvenir au jury avant le 4 janvier 1999.
      • Toutefois, il n’est délivré que le lendemain.
  • Demande
    • Dans les deux arrêts, les clients de la société Chronopost demandent réparation du préjudice occasionné du fait du retard de livraison du pli confié au transporteur
  • Procédure
    • Première espèce
      • Par un arrêt du 24 mai 2002, la Cour d’appel de Paris accède à la requête du client de la société Chronopost.
      • Les juges du fond estiment que le plafond d’indemnisation prévu au contrat-type messagerie devait être écarté dans la mesure où le retard d’acheminement du pli qui avait été confié à la société Chronopost « caractérise une négligence d’une extrême gravité, constitutive d’une faute lourde et dénotant l’inaptitude du transporteur, maître de son action, à l’accomplissement de la mission contractuelle qu’il avait acceptée»
    • Seconde espèce
      • Par un arrêt du 7 février 2003, la Cour d’appel de Versailles déboute le client de la société Chronopost de sa demande.
      • Les juges du fond estiment dans cette espèce que si l’obligation de livrer dans les délais le pli confié au transporteur constitue une obligation essentielle du contrat, le manquement à cette obligation ne suffit pas à caractériser une faute lourde.
      • Dès lors, pour la Cour d’appel de Versailles, il n’y a pas lieu d’écarter le plafond d’indemnisation prévu par le décret qui réglemente les contrats-type messagerie.
  • Solution
    • Tandis que dans la première espèce, la Chambre mixte casse et annule l’arrêt de la Cour d’appel, dans la seconde le pourvoi formé par le client de la société Chronopost est rejeté.
    • Deux enseignements peuvent être tirés des deux arrêts rendus le même jour par la chambre mixte le 22 avril 2005 :
      • Définition de la faute lourde
        • La Cour de cassation répond à l’interrogation née de l’arrêt du 9 juillet 2002 : la définition de la faute lourde
        • Aussi, dans la deuxième espèce jugée par la chambre mixte, la faute lourde est définie comme « le comportement d’une extrême gravité, confinant au dol et dénotant l’inaptitude du débiteur de l’obligation à l’accomplissement de la mission contractuelle qu’il avait accepté».
        • La faute lourde comprendrait donc deux éléments :
          • Un élément subjectif : le comportement confinant au dol, soit à une faute d’une extrême gravité.
          • Un élément objectif: l’inaptitude quant à l’accomplissement de la mission contractuelle.
      • Faute lourde et manquement à l’obligation essentielle
        • Dans la première espèce la Cour de cassation estime que « la faute lourde de nature à tenir en échec la limitation d’indemnisation prévue par le contrat-type ne saurait résulter du seul fait pour le transporteur de ne pouvoir fournir d’éclaircissements sur la cause du retard »
        • Dans la seconde espèce, la haute juridiction affirme encore que « la clause limitant la responsabilité de la société Chronopost en cas de retard qui contredisait la portée de l’engagement pris étant réputée non écrite, les dispositions précitées étaient applicables à la cause, et constaté que la société Dubosc ne prouvait aucun fait précis permettant de caractériser l’existence d’une faute lourde imputable à la société Chronopost, une telle faute ne pouvant résulter du seul retard de livraison »
        • En d’autres termes, il résulte des deux arrêts rendus par la chambre mixte le 22 avril 2005 que le simple manquement à une obligation essentielle du contrat ne saurait caractériser à lui seul une faute lourde
        • Pour que la faute lourde soit retenue, il aurait fallu que soit établie, en plus, l’existence d’un élément subjectif : le comportement d’une extrême gravité confinant au dol.
        • Ainsi, était-il nécessaire de démontrer que la société Chronopost avait délibérément livré le pli qui lui a été confié en retard, ce qui n’était évidemment pas le cas en l’espèce.
        • D’où le refus de la Cour de cassation d’écarter le plafond légal d’indemnisation prévu par le décret du 4 mai 1988.
        • La chambre mixte a dès lors fait le choix d’une approche extrêmement restrictive de la faute lourde, à tel point que les auteurs se sont demandé si cela ne revenait pas à exclure toute possibilité d’écarter le plafond légal d’indemnisation en raison de l’impossibilité de rapporter la preuve de la faute lourde.

==> Quatrième acte : Arrêt Chronopost du 30 mai 2006

Schéma 17.JPG

  • Faits
    • Deux montres, confiées par une société au transporteur Chronopost pour acheminement à Hong Kong, ont été perdues pendant ce transport
  • Demande
    • La société cliente engage la responsabilité de Chronopost.
    • Au soutien de sa demande, elle avance que la clause limitative de responsabilité dont se prévaut le transporteur ne lui est pas opposable.
  • Procédure
    • Par un arrêt du 11 mars 2004, la Cour d’appel de Paris déboute le client de la société Chronopost de toutes ses demandes.
    • Étonnamment, les juges du fond adoptent une solution pour le moins différente de la jurisprudence initiée par la Cour de cassation dix ans plus tôt.
    • Ils considèrent que, en confiant un pli à la société Chronopost pour qu’elle l’achemine jusqu’à son destinataire, elle « avait nécessairement admis, en déclarant accepter les conditions générales de la société Chronopost, le principe et les modalités d’une indemnisation limitée en cas de perte du colis transporté »
    • La clause limitative de responsabilité était, dans ces conditions, parfaitement applicable à la société cliente.
    • Ainsi, la Cour d’appel refuse-t-elle d’apprécier la validité de la clause limitative de responsabilité en se demandant si elle ne portait pas atteinte à une obligation essentielle, ni même si la société Chronopost n’avait pas manqué à son obligation de délivrer le pli dans le délai prévu par le contrat.
  • Solution
    • Par un arrêt du 30 mai 2006, la Cour de cassation casse et annule l’arrêt de la Cour d’appel de Paris au visa de l’article 1131 du Code civil.
    • Sans surprise, la chambre commerciale reproche aux juges du fond de n’avoir pas recherché « si la clause limitative d’indemnisation dont se prévalait la société Chronopost, qui n’était pas prévue par un contrat-type établi par décret, ne devait pas être réputée non écrite par l’effet d’un manquement du transporteur à une obligation essentielle du contrat»
    • Ainsi, la haute juridiction fait-elle une exacte application de la solution dégagée dans le premier arrêt Chronopost rendu le 22 octobre 1996.

==> Cinquième acte : Arrêt Chronopost du 13 juin 2006

Schéma 18.JPG

  • Faits
    • Une société a confié à la société Chronopost l’acheminement d’un pli contenant une soumission pour un marché d’équipement de matériel de rafraîchissement et portant la mention : “livraison impérative vendredi avant midi”.
    • Le délai de livraison n’ayant pas été respecté, l’offre n’a pu être examinée
  • Demande
    • Le client de la société Chronopost engage sa responsabilité aux fins d’obtenir réparation du préjudice subi
  • Procédure
    • Par un arrêt du 2 décembre 2004, la Cour d’appel de Paris accède à la demande du demandeur en déclarant le plafond légal d’indemnisation inapplicable,
    • La Cour d’appel relève pour ce faire que « la société Chronopost, spécialiste du transport rapide garantissant la fiabilité et la célérité de son service, s’était obligée de manière impérative à faire parvenir le pli litigieux le vendredi avant midi à Champagnole, localité située à 25 kilomètres du lieu de son expédition, où il avait été déposé la veille avant 18 heures, qu’elle n’avait aucune difficulté à effectuer ce transport limité à une très courte distance et que, au regard de ces circonstances, sa carence révèle une négligence d’une extrême gravité confinant au dol et dénotant l’inaptitude du transporteur, maître de son action, à l’accomplissement de la mission qu’il avait acceptée»
    • Elle en déduit que, en l’espèce, la faute lourde ce qui, conformément à l’ancien article 1150 du Code civil, rendait inapplicable la clause légale de limitation de responsabilité du transporteur résultant de l’article 8, paragraphe II, de la loi n° 82-1153 du 30 décembre 1982.
  • Solution
    • Par un arrêt du 13 juin 2006, la Cour de cassation casse et annule la décision des juges du fond notamment au visa de l’article 1150 du Code civil.
    • La chambre commerciale réitère ici la solution dégagée par la chambre mixte le 22 avril 2005 en affirmant que « la faute lourde de nature à tenir en échec la limitation d’indemnisation prévue par le contrat type ne saurait résulter du seul manquement à une obligation contractuelle, fût-elle essentielle, mais doit se déduire de la gravité du comportement du débiteur».
    • Or en l’espèce, le seul manquement susceptible d’être reproché au transporteur était de n’avoir pas exécuté son obligation essentielle, de sorte que cela n’était pas suffisant pour caractériser une faute lourde.
    • Pour y parvenir, la Cour de cassation rappelle que cela suppose de démontrer d’adoption par le transporteur d’un comportement d’une extrême gravité confinant au dol.

β) L’épilogue de la saga Chronopost : les arrêts Faurecia

La saga des arrêts Chronopost a donné lieu à un épilogue qui s’est déroulé en deux actes.

==> Premier acte : arrêt Faurecia du 13 février 2007

Schéma 19

  • Faits
    • La société Faurecia a souhaité déployer sur ses sites en 1997 un logiciel intégré couvrant principalement la gestion de production et la gestion commerciale
    • Conseillée par la société Deloitte, elle a choisi le logiciel V 12, proposé par la société Oracle mais qui ne devait pas être disponible avant septembre 1999
    • Des contrats de licence, de maintenance et de formation ont été conclus le 29 mai 1998 entre les sociétés Faurecia et Oracle, tandis qu’un contrat de mise en œuvre du “programme Oracle applications” a été signé courant juillet 1998 entre les sociétés Faurecia, Oracle et Deloitte
    • Dans l’attente de la livraison de la livraison du nouveau logiciel, une solution provisoire a été installée
    • Toutefois, cette solution provisoire ne fonctionnait pas correctement et la version V 12 du logiciel n’était toujours pas livrée.
    • La société Faurecia a dès lors cessé de régler les redevances dues à son fournisseur, la société Oracle, laquelle avait, entre-temps, cédé ses droits à la société Franfinance.
  • Demande
    • La société Faurecia assigne alors la société Oracle ainsi que la société Deloitte aux fins d’obtenir la nullité des contrats conclus pour dol et subsidiairement leur résolution pour inexécution de l’ensemble des contrats signés par les parties
  • Procédure
    • Par un arrêt du 31 mars 2005, la Cour d’appel de Versailles a estimé que l’indemnisation susceptible d’être allouée à la société Faurecia en réparation de son préjudice devait être limitée au montant prévu par la clause limitative de responsabilité.
    • Cette clause trouvait, en effet, pleinement à s’appliquer en l’espèce, dans la mesure où la société Faurecia ne caractérisait pas la faute lourde de la société Oracle.
    • Les juges du fond avancent au soutien de cette affirmation que, non seulement la société Faurecia n’établit aucun des manquements aux obligations essentiels reprochés à la société Oracle, mais encore que ces manquements ne sauraient résulter du seul fait que le logiciel ne lui a pas été livré, ni que l’installation provisoire ait été ultérieurement désinstallée.
    • La solution de la Cour d’appel était ainsi, en tous points, conforme à la jurisprudence Chronopost de la Cour de cassation.
  • Solution
    • Par un arrêt du 13 février 2007, la chambre commerciale casse et annule l’arrêt de la Cour d’appel de Versailles au visa de l’article 1131 du Code civil.
    • Après avoir relevé que « la société Oracle s’était engagée à livrer la version V 12 du progiciel, objectif final des contrats passés en septembre 1999 et qu’elle n’avait exécuté cette obligation de livraison ni en 1999 ni plus tard sans justifier d’un cas de force majeure, puis relevé qu’il n’avait jamais été convenu d’un autre déploiement que celui de la version V 12 », la cour de cassation considère que le manquement reproché à la société Oracle portait sur une obligation essentielle.
    • Or elle estime que pareil manquement « est de nature à faire échec à l’application de la clause limitative de réparation».
    • Deux enseignements peuvent être tirés de cet arrêt Faurecia I
      • En premier lieu
        • dès lors qu’une clause vient limiter la responsabilité du débiteur d’une obligation essentielle, elle doit être réputée non écrite.
        • Les clauses limitatives de responsabilité seraient, en somme, sans effet dès lors que le manquement reproché à une partie porterait sur une obligation essentielle.
      • En second lieu
        • Le seul manquement à une obligation essentielle suffit à caractériser la faute lourde.
        • Il s’agit donc de la solution radicalement opposée à celle adoptée par la Cour de cassation, par deux fois, dans ses arrêts du 22 avril 2005 et du 13 juin 2006.
        • Sur ce point, la chambre commerciale opère donc un revirement de jurisprudence.
        • Désormais, le simple manquement est suffisant quant à faire échec à la clause limitative de responsabilité.
        • Il n’est plus besoin de rapporter la preuve d’un comportement d’une extrême gravité imputable au débiteur de l’obligation essentielle.
  • Analyse
    • La position adoptée par la Cour de cassation dans cet arrêt Faurecia I a été unanimement critiquée par la doctrine.
    • Les auteurs ont reproché à la chambre commerciale d’avoir retenu une solution « liberticide » en ce sens que cela revenait à priver les parties de la possibilité de stipuler une clause limitative de responsabilité dès lors qu’une obligation essentielle était en jeu.
    • L’application de cette jurisprudence aurait conduit, en effet, à considérer que seules les obligations accessoires au contrat pouvaient désormais faire l’objet d’une limitation de responsabilité, ce qui n’est pas sans porter atteinte à la liberté contractuelle des parties.
    • La Cour de cassation s’est, de la sorte, écartée de la solution dégagée dans l’arrêt Chronopost I où elle avait décidé que la clause limitative de responsabilité ne devait être réputée non écrite qu’à la condition que ladite clause prive la portée de l’engagement pris.
    • Dans l’arrêt Faurecia I, la chambre commerciale ne formule pas cette exigence.
    • Elle se satisfait de la seule présence dans le contrat, d’une clause limitative de responsabilité susceptible d’être activée en cas de manquement à une obligation essentielle.
    • Animée d’une volonté d’encadrer le recours aux clauses limitatives de responsabilité la Cour de cassation est, à l’évidence, allée trop loin.
    • Aussi, un retour à la solution antérieure s’est très rapidement imposé.

==> Second atce : arrêt Faurecia du 29 juin 2010

Schéma 20.JPG

  • Faits / procédure
    • Après que dans l’arrêt Faurecia I, la Cour de cassation a cassé et annulé la décision de la Cour d’appel de Versailles, l’affaire est renvoyée devant la Cour d’appel de Paris.
    • Par un arrêt du 26 novembre 2008, les juges parisiens, qui donc statuent sur renvoi, décident de résister à la chambre commerciale.
    • Ils estiment, en effet, que la clause limitative de responsabilité était pleinement applicable en l’espèce, conformément à la solution qui avait été adoptée par la première Cour d’appel qui avait été saisie.
  • Solution
    • Par un arrêt du 29 juin 2010, la Cour de cassation rejette le pourvoi formé par la société Faurecia contre la décision de la Cour d’appel de Paris.
    • Deux questions étaient soumises à la chambre commerciale :
      • Première question: la clause limitative de responsabilité portant sur une obligation essentielle doit-elle être réputée non-écrite ?
        • À cette question, la Cour de cassation répond par la négative.
        • Elle affirme en ce sens que « seule est réputée non écrite la clause limitative de réparation qui contredit la portée de l’obligation essentielle souscrite par le débiteur»
        • Ainsi, la Cour de cassation renoue-t-elle à la solution classique dégagée dans l’arrêt Chronopost I.
        • Pour qu’une clause limitative de responsabilité soit annulée, elle doit vider de sa substance l’obligation essentielle.
        • Dans le cas contraire, elle demeure valide.
        • En l’espèce, la Chambre commerciale relève que « si la société Oracle a manqué à une obligation essentielle du contrat, le montant de l’indemnisation négocié aux termes d’une clause stipulant que les prix convenus reflètent la répartition du risque et la limitation de responsabilité qui en résultait, n’était pas dérisoire, que la société Oracle a consenti un taux de remise de 49 %, que le contrat prévoit que la société Faurecia sera le principal représentant européen participant à un comité destiné à mener une étude globale afin de développer un produit Oracle pour le secteur automobile et bénéficiera d’un statut préférentiel lors de la définition des exigences nécessaires à une continuelle amélioration de la solution automobile d’Oracle pour la version V 12 d’Oracles applications»
        • Elle en déduit que la clause limitative de réparation ne vidait pas de toute substance l’obligation essentielle de la société Oracle
        • Rien ne justifiait donc que ladite clause soit réputée non-écrite.
      • Seconde question: le manquement à une obligation essentielle est-il constitutif d’une faute lourde ?
        • La Cour de cassation renoue là aussi avec la solution antérieure.
        • Elle affirme que « la faute lourde ne peut résulter du seul manquement à une obligation contractuelle, fût-elle essentielle, mais doit se déduire de la gravité du comportement du débiteur»
        • Le seul manquement à une obligation essentielle ne suffit donc pas à caractériser une faute lourde.
        • Il est nécessaire de démontrer l’existence d’un comportant d’une extrême gravité confinant au dol imputable au débiteur de l’obligation essentielle.
        • Or en l’espèce, la société Oracle n’a pas rapporté la preuve d’une telle faute.

Au total, avec l’arrêt Faurecia II la Cour de cassation renoue avec la jurisprudence Chronopost dont elle s’était écartée dans l’arrêt Faurecia I.

Le législateur n’a pas manqué de saluer ce revirement en consacrant la solution adoptée dans l’ordonnance du 10 février 2016 à l’article 1170 du Code civil.

c) La consécration légale de la jurisprudence Chronopost et Faurecia

Aux termes de l’article 1170 du Code civil « toute clause qui prive de sa substance l’obligation essentielle du débiteur est réputée non écrite. »

Ainsi, le législateur a-t-il entendu consacrer la jurisprudence initiée par l’arrêt Chronopost I, puis qui s’est conclue sur l’arrêt Faurecia II.

Plusieurs observations peuvent être formulées au sujet de la règle introduite par l’ordonnance du 10 février 2016 dans le Code civil.

==> Sur le domaine d’application de la règle

Il peut tout d’abord être observé que, de par sa généralité, l’application de la règle édictée à l’article 1170 n’est pas cantonnée au domaine des clauses limitatives de responsabilité.

Cette disposition a vocation à s’appliquer à toute clause qui porterait atteinte à une obligation essentielle du contrat.

On peut ainsi envisager que cela concerne, par exemple les clauses de non-concurrence qui seraient stipulées sans contrepartie

Il peut encore s’agir des clauses dites de réclamation insérées dans les contrats d’assurance vie aux termes desquelles la victime d’un sinistre doit, pour être indemnisée par son assureur, présenté sa réclamation pendant la durée de validité du contrat. À défaut, la clause a pour effet de priver l’assuré de l’indemnisation d’un sinistre alors même que celui-ci est survenu pendant la durée d’efficacité du contrat et que les primes d’assurance ont été dûment réglées.

==> Sur les conditions d’application de la règle

L’application de la règle édictée à l’article 1170 du Code civil est subordonnée à la réunion de deux conditions cumulatives:

  • L’existence d’une obligation essentielle
    • Le législateur a repris à son compte la notion d’obligation essentielle dégagée par la Cour de cassation dans l’arrêt Chronopost I
    • Que doit-on entendre par obligation essentielle ?
    • L’ordonnance du 10 février 2016 ne le dit pas.
    • Une ébauche de définition a été donnée par Pothier qui, dès le XVIIIe siècle, décrivaient les obligations essentielles comme celles « sans lesquelles le contrat ne peut subsister. Faute de l’une ou de l’autre de ces choses, ou il n’y a point du tout de contrat ou c’est une autre espèce de contrat».
    • Il s’agit, autrement dit, de l’obligation en considération de laquelle les parties se sont engagées.
    • Ainsi, la réalisation de l’opération économique envisagée par les parties dépend de l’exécution de l’obligation essentielle.
    • Elle constitue, en somme, le pilier central autour duquel l’édifice contractuel tout entier est bâti.
  • La stipulation d’une clause qui viderait de sa substance l’obligation essentielle
    • L’ordonnance d’une 10 février 2016 conditionne l’annulation d’une clause sur le fondement de l’article 1170 du Code civil qu’à la condition qu’elle « prive de sa substance l’obligation essentielle du débiteur »
    • Ainsi, le législateur a-t-il choisi de reprendre à l’identique la solution dégagée par la Cour de cassation dans l’arrêt Faurecia II ?
    • Pour mémoire, dans l’arrêt Faurecia I, la Chambre commerciale avait estimé que dès lors qu’une clause limitative de responsabilité portait sur une obligation essentielle elle devait être réputée non écrite ( com. 13 févr. 2007).
    • Sous le feu des critiques, la Cour de cassation a été contrainte de revoir sa position dans l’arrêt Faurecia II.
    • Dans cette décision, elle choisit de renouer avec la jurisprudence Chronopost en affirmant que « seule est réputée non écrite la clause limitative de réparation qui contredit la portée de l’obligation essentielle souscrite par le débiteur» ( com. 29 juin 2010).
    • Si, indéniablement, l’article 1170 consacre cette solution, reste néanmoins une question en suspens : que doit-on entendre par « substance» ?
    • Plus précisément, qu’est-ce qu’une clause qui prive de sa substance une obligation essentielle ?
    • Dans l’arrêt Chronopost, la Cour de cassation s’était placée sur le terrain de la cause pour justifier sa solution.
    • Elle estimait, en effet, que la mise en œuvre de la clause limitative de responsabilité conduisait à priver de son intérêt l’utilité de l’opération économique convenue par les parties : l’acheminement du pli confié au transporteur dans un bref délai.
    • La question qui immédiatement se pose est alors de savoir si le législateur a entendu assimiler la privation de l’obligation essentielle de sa substance à l’absence de cause, telle que, envisagée dans l’arrêt Chronopost, soit dans sa conception subjective ?
    • Si l’on compare les expressions « substance de l’obligation» (art. 1170) et « portée de l’obligation » (arrêt Chronopost), il apparaît que le sens de chacune d’elles est sensiblement différent.
      • Le terme substance renvoie à l’idée de contenu de l’obligation : en quoi consiste la prestation convenue par les parties ?
      • Le terme de portée renvoie quant à lui à l’idée de cause de l’obligation : pourquoi les contractants se sont-ils engagés ?
    • Aussi, selon que l’on raisonne sur la base de l’un ou l’autre terme, le champ d’application de l’article 1170 du Code civil est susceptible d’être plus ou moins étendu.
      • Si l’on s’en tient à la lettre de l’article 1170, ne pourront être pris en considération que les éléments prévus dans le contrat pour apprécier la validité d’une clause qui affecterait une obligation essentielle
      • Si en revanche, l’on s’écarte de la lettre de l’article 1170 à la faveur d’une conception finaliste, pourront alors être pris en compte, les mobiles des parties, telle que l’utilité de l’opération économique envisagée individuellement par elles.
    • Pratiquement, la seconde conception offre, de toute évidence, une bien plus grande marge de manœuvre au juge qui pourra, pour apprécier la validité de la clause affectant une obligation essentielle, se référer à des éléments extérieurs au contrat : les mobiles des parties.

==> La sanction de la règle

Le législateur a décidé d’étendre la sanction prévue initialement pour les seules clauses abusives, aux clauses qui portent atteinte à une obligation essentielle du contrat : elles sont réputées non-écrite.

Cela signifié que, non seulement la clause est privée d’effet, mais encore qu’elle disparaît du contrat.

La conséquence en est un retour immédiat au droit commun qui s’appliquera à la situation juridique, initialement réglée par les parties, mais qui, sous l’effet de la sanction du juge, est devenue orpheline de tout cadre contractuel.

Est-ce à dire que, dans les différents arrêts Chronopost la suppression de la clause limitative de responsabilité permettrait aux clients d’être indemnisés de leurs préjudices ?

S’agissant de ce cas spécifique, la réponse ne peut être que négative.

Le droit commun a prévu que, en matière de contrat-type message, l’indemnisation du préjudice en cas de retard de livraison du pli ne peut excéder un certain plafond, soit celui-là même fixé par la société Chronopost.

Une suppression de la clause serait donc inopérante, sauf à ce que le client soit susceptible d’établir une faute lourde à l’encontre du transporteur, conformément à la jurisprudence constante de la Cour de cassation (V. notamment l’arrêt Faurecia II : com. 29 juin 2010).

[1] Ph. Reigné, La notion de cause efficiente du contrat en droit privé français, thèse

 

(0)

(Version à jour de la loi n° 2018-287 du 20 avril 2018 ratifiant l’ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016 portant réforme du droit des contrats, du régime général et de la preuve des obligations)

 

Tout d’abord, il peut être observé que la question de l’objet de l’obligation est traitée aux articles 1163 à 1167 du Code civil, lesquels remplacent les anciens articles 1126 à 1130.

La lecture de ces nouvelles dispositions appelle plusieurs remarques à tire liminaire.

==> Objet de l’obligation / Objet du contrat

Bien que l’ordonnance du 10 février 2016 ait regroupé sous le vocable de contenu du contrat, les concepts d’objet et de cause, la notion d’objet n’a pas totalement disparu du Code civil, celui-ci y faisant toujours référence, notamment à l’article 1163.

Cette disposition prévoit en effet que « l’obligation a pour objet une prestation présente ou future ».

Ainsi, le législateur vise-t-il ici ce que l’on qualifiait autrefois d’objet de l’obligation que l’on opposait à l’objet du contrat.

  • L’objet de l’obligation doit être entendu comme la prestation qu’une partie au contrat s’est engagée à exécuter.
    • Exemple:
      • Dans un contrat de vente, l’objet de l’obligation du vendeur est la délivrance de la chose et pour l’acheteur le paiement du prix
      • Dans un contrat de bail, l’objet de l’obligation du preneur est le paiement du loyer, tandis que pour le bailleur c’est la mise à disposition de la chose louée
  • L’objet du contrat désigne quant à lui l’opération contractuelle que les parties ont réalisée, soit l’opération envisagée dans son ensemble et non plus dans l’un ou l’autre de ses éléments constitutifs.

==> Chose VS Prestation

Aux termes de l’article 1163, al. 1 du Code civil « l’obligation a pour objet une prestation […] ».

Aussi, ressort-il de cette disposition que le législateur a préféré au terme chose, qui avait été désigné en 1804 comme l’objet de l’obligation, le mot prestation, lequel fait sa grande apparition dans le Code civil.

L’ancien article 1126 du Code civil prévoyait, en effet, que « tout contrat a pour objet une chose qu’une partie s’oblige à donner, ou qu’une partie s’oblige à faire ou à ne pas faire. »

Pourquoi ce changement de vocable ? Deux raisons peuvent être invoquées :

==> Première raison : abandon de la distinction entre les obligations de donner, de faire et de ne pas faire

Antérieurement à la réforme du droit des obligations, le Code civil distinguait les obligations de donner, de faire et de ne pas faire :

>Exposé de la distinction

  • L’obligation de donner
    • L’obligation de donner consiste pour le débiteur à transférer au créancier un droit réel dont il est titulaire
      • Exemple: dans un contrat de vente, le vendeur a l’obligation de transférer la propriété de la chose vendue
  • L’obligation de faire
    • L’obligation de faire consiste pour le débiteur à fournir une prestation, un service autre que le transfert d’un droit réel
      • Exemple: le menuisier s’engage, dans le cadre du contrat conclu avec son client, à fabriquer un meuble
  • L’obligation de ne pas faire
    • L’obligation de ne pas faire consiste pour le débiteur en une abstention. Il s’engage à s’abstenir d’une action.
      • Exemple: le débiteur d’une clause de non-concurrence souscrite à la faveur de son employeur ou du cessionnaire de son fonds de commerce, s’engage à ne pas exercer l’activité visée par ladite clause dans un temps et sur espace géographique déterminé

>Intérêt – révolu – de la distinction

  • Le principal intérêt de la distinction entre les obligations de donner, de faire et de ne pas faire résidait dans les modalités de l’exécution forcée de ces types d’obligations.
  • L’ancien article 1142 C. civ. prévoyait en effet que :
    • « Toute obligation de faire ou de ne pas faire se résout en dommages et intérêts en cas d’inexécution de la part du débiteur.»
  • L’ancien article 1143 C. civ. prévoyait quant à lui que :
    • « Néanmoins, le créancier a le droit de demander que ce qui aurait été fait par contravention à l’engagement soit détruit ; et il peut se faire autoriser à le détruire aux dépens du débiteur, sans préjudice des dommages et intérêts s’il y a lieu.»
  • L’ancien article 1145 C. civ disposait enfin que :
    • « Si l’obligation est de ne pas faire, celui qui y contrevient doit des dommages et intérêts par le seul fait de la contravention. »
  • Il ressortait de ces dispositions que les modalités de l’exécution forcée étaient différentes, selon que l’on était en présence d’une obligation de donner, de faire ou de ne pas faire
    • S’agissant de l’obligation de donner, son exécution forcée se traduisait par une exécution forcée en nature
    • S’agissant de l’obligation de faire, son exécution forcée se traduisait par l’octroi de dommages et intérêt
    • S’agissant de l’obligation de ne pas faire, son exécution forcée se traduisait :
      • Soit par la destruction de ce qui ne devait pas être fait ( 1143 C. civ)
      • Soit par l’octroi de dommages et intérêts ( 1145 C. civ)

>Abandon de la distinction

  • L’ordonnance du 10 février 2016 portant réforme du droit des contrats, du régime général et de la preuve des obligations, a abandonné la distinction entre les obligations de donner, de faire et de ne pas faire, à tout le moins elle n’y fait plus référence.
  • Ainsi érige-t-elle désormais en principe, l’exécution forcée en nature, alors que, avant la réforme, cette modalité d’exécution n’était qu’une exception.
  • Le nouvel article 1221 C. civ prévoit en ce sens que :
    • « Le créancier d’une obligation peut, après mise en demeure, en poursuivre l’exécution en nature sauf si cette exécution est impossible ou s’il existe une disproportion manifeste entre son coût pour le débiteur et son intérêt pour le créancier.»
  • L’exécution forcée en nature s’impose ainsi pour toutes les obligations, y compris en matière de promesse de vente ou de pacte de préférence.
  • Ce n’est que par exception, si l’exécution en nature n’est pas possible, que l’octroi de dommage et intérêt pourra être envisagé par le juge.
  • Qui plus est, le nouvel article 1222 C. civ offre la possibilité au juge de permettre au créancier de faire exécuter la prestation due par un tiers ou de détruire ce qui a été fait :
    • « Après mise en demeure, le créancier peut aussi, dans un délai et à un coût raisonnables, faire exécuter lui-même l’obligation ou, sur autorisation préalable du juge, détruire ce qui a été fait en violation de celle-ci. Il peut demander au débiteur le remboursement des sommes engagées à cette fin.
    • « Il peut aussi demander en justice que le débiteur avance les sommes nécessaires à cette exécution ou à cette destruction.»

>Conséquences de l’abandon de la distinction

  • Dans la mesure où la distinction entre les obligations de donner, de faire et de ne pas faire a perdu de son intérêt, le législateur a estimé qu’il n’était plus nécessaire de s’y référer.
  • Il lui fallait donc trouver une notion qui puisse englober ces trois catégories d’obligations.
  • Or le terme prestation le permet, car sa signification est suffisamment large pour que l’on puisse ranger sous cette notion tous les objets sur lesquels une obligation contractuelle est susceptible de porter.

==> Seconde raison : un remède au caractère restrictif du terme chose

Le second argument qui a conduit le législateur a changé de vocable, s’agissant de l’objet de l’obligation, est que la signification du terme chose apparaît bien plus étroite que celle que l’on confère habituellement à la notion de prestation.

Tandis, en effet, que le terme « chose » semble ne viser que l’obligation de donner, la notion de « prestation » permet d’envisager que l’objet de l’obligation puisse consister en la fourniture d’un service autre d’une opération de transfert de droits de propriétés.

Immédiatement, une question alors se pose : que doit-on entendre par le terme prestation ?

==> Notion de prestation

Par prestation, il faut entendre ce à quoi les parties au contrat se sont engagées.

Le législateur ne précisant pas en quoi s’apparente précisément une prestation, on peut en déduire qu’elle consiste indifféremment en une obligation de donner, de faire ou de ne pas faire.

Est-ce à dire que dès lors qu’une prestation est stipulée par les parties, le contrat est valide ?

Indépendamment du fait que la prestation doit être licite, conformément à l’article 1162 du Code civil, l’alinéa 2 de l’article 1163 précise qu’elle doit « être possible et déterminée ou déterminable », faute de quoi le contrat est nul.

I) La possibilité de la prestation

L’article 1162 du Code civil subordonne la validité du contrat à la possibilité de la prestation. Cette exigence est manifestement tirée de l’adage Nulla impossibilium obligatio, soit à l’impossible nul n’est tenu.

Cela signifie, autrement dit, que qu’il ne faut pas qu’existe une impossibilité d’exécuter la prestation que l’on s’est engagé à accomplir.

Toutefois, encore faut-il que l’impossibilité présente un certain nombre de caractères, à défaut de quoi, le débiteur de l’obligation sera tenu, nonobstant l’existence de l’impossibilité.

A) Les caractères de l’impossibilité

  • Une impossibilité absolue
    • Pour être cause de nullité du contrat, l’impossibilité qui fait obstacle à l’exécution de la prestation doit être absolue et non relative
    • L’impossibilité doit de la sorte être prise dans son sens objectif : n’importe quel débiteur s’y heurterait (V. en ce sens CA Paris, 4 juill. 1865)
      • Exemples :
        • L’impossibilité absolue de réaliser une prestation consisterait à s’engager à faire disparaître le soleil ou à ramener à la vie un mort
        • L’impossibilité relative consisterait, quant à elle, à s’engager à donner un récital de piano, alors que l’on a jamais appris à jouer de cet instrument ou encore à battre le record du monde du saut en longueur alors que l’on a jamais fait d’athlétisme
      • Tandis que l’existence d’une impossibilité absolue constituerait une cause de nullité du contrat, la seule impossibilité relative ne serait pas de nature à remettre en cause sa validité.
      • Aussi, lorsque l’impossibilité qui fait obstacle à la réalisation de la prestation est seulement relative, le débiteur engage sa responsabilité contractuelle.
      • Il s’expose donc à devoir verser aux créanciers des dommages et intérêts.
  • Une impossibilité inconnue du débiteur
    • Lorsque l’impossibilité d’exécuter l’obligation est absolue, le débiteur ne doit pas avoir eu connaissance de cette impossibilité au moment de la conclusion du contrat.
    • À défaut, il engage sa responsabilité, dans la mesure où il lui appartenait de ne pas contracter, soit de ne pas créer une espérance chez le créancier
  • Une impossibilité originelle
    • Pour être cause de nullité, l’impossibilité doit encore exister au moment de la formation du contrat.
    • Si cette impossibilité survient au cours de l’exécution de la prestation, le débiteur ne pourra s’exonérer de sa responsabilité en rapportant la preuve de la survenance d’une cause étrangère (force majeure, cas fortuit etc.)

B) La sanction de l’impossibilité

Les règles relatives à l’objet de l’obligation visent à protéger l’intérêt général. Aussi, relèvent-elles de l’ordre public de direction.

Dans un arrêt du 28 avril 1987, la Cour de cassation a estimé en ce sens que « la nullité des conventions pour défaut d’objet est une nullité absolue » (Cass. com. 28 avr. 1987).

Schéma 1

II) La détermination de la prestation

Il ressort de la combinaison des articles 1163 à 1167 que deux types de règles s’appliquent à la détermination de la prestation

  • les règles générales relatives à la détermination de la prestation
  • les règles spécifiques relatives la détermination de la prestation lorsqu’elle consiste en le paiement d’un prix

A) Les règles générales relatives à la détermination de la prestation

L’examen des articles 1163 et 1166 du code civil révèle qu’il convient de distinguer selon que la prestation est déterminée ou détermination ou selon qu’elle est indéterminée

  1. La prestation déterminée ou déterminable

Aux termes de l’article 1163 du Code civil, la prestation objet du contrat « doit être déterminée ou déterminable ».

Cette disposition n’est autre qu’une actualisation de l’ancien article 1129 du Code civil qui prévoyait en son alinéa 1 que « il faut que l’obligation ait pour objet une chose au moins déterminée quant à son espèce » et d’ajouter à son alinéa 2 que « la quotité de la chose peut être incertaine, pourvu qu’elle puisse être déterminée. »

Si, sur le fond, le législateur n’a apporté aucune modification significative au droit positif, il n’en a pas moins profité pour toiletter l’énoncé des règles dont la formulation était devenue un peu datée.

==> Droit antérieur

Dans le droit antérieur, la jurisprudence distinguait selon que l’objet de l’obligation consistait en une chose ou un service

  • L’objet de l’obligation est relatif à une chose
    • Dans cette hypothèse, il convenait de distinguer selon que la chose s’apparentait à un corps certain ou à une chose de genre
      • La chose consiste en un corps certain
        • Par corps certain, il faut entendre un bien unique qui possède une individualité propre
          • Exemple: un immeuble, un bijou de famille, une œuvre d’art, etc…
        • Dans cette hypothèse, il suffit que le corps certain soit désigné dans le contrat pour que l’exigence de détermination de la prestation soit satisfaite.
        • La désignation du corps certain devra toutefois être suffisamment précise pour que l’on puisse identifier le bien, objet de la convention
      • La chose consiste en une chose de genre
        • Par chose de genre, il faut entendre un bien qui ne possède pas une individualité propre, en ce sens qu’il est fongible
        • Il s’agit, autrement dit, de choses qui sont interchangeables
          • Exemple: une tonne de blé, des boîtes de dolipranes, des tables produites en série etc…
        • Dans cette hypothèse, l’article 1129 prévoit que si la chose doit être déterminée quant à son espèce (sa nature, son genre) lors de la formation du contrat, sa quotité pouvant être incertaine, pourvu qu’elle soit déterminable
        • Cela signifie donc qu’il importe peu que la chose de genre ne soit pas individualisée lors de la conclusion du contrat
        • Sa quantité devra toutefois être déterminable à partir des éléments contractuels prévus par les parties
  • L’objet de l’obligation est relatif à un service
    • Dans cette hypothèse, l’objet de l’obligation consiste à faire ou à ne pas faire quelque chose
    • Pour satisfaire l’exigence de détermination de la prestation, la jurisprudence estimait qu’il était nécessaire que ladite prestation soit déterminée, tant dans sa nature (ne pas exercer une activité concurrente de celle de son ancien employeur), que dans sa durée (pendant cinq ans).
    • Ainsi, a-t-il été jugé, par exemple, dans un arrêt du 28 février 1983 que l’obligation de « faire un geste» n’est pas suffisamment précise pour satisfaire à l’exigence de détermination de la prestation ( com. 28 févr. 1983)
    • Dans un arrêt du 12 décembre 1989 la haute juridiction a toutefois précisé « qu’il est nécessaire pour la validité du contrat, que la quotité de l’objet de l’obligation qui en est issue puisse être déterminée en vertu des clauses du contrat par voie de relation avec des éléments qui ne dépendent plus ni de l’une ni de l’autre des parties» ( com. 12 déc. 1989).
    • Autrement dit, la prestation peut être considérée comme déterminable si sa quotité dépend de circonstances extérieures à la volonté des parties.

Schéma 2

==> La réforme des obligations

Il ressort de l’article 1163 du Code civil, qu’il n’est plus besoin de distinguer

  • d’une part, selon que l’objet de l’obligation consiste en une chose ou un service
  • d’autre part, selon que la chose consiste en un corps certain ou une chose de genre

La règle désormais posée est que, en toute hypothèse, la prestation « doit être déterminée ou déterminable ».

Aussi, la seule distinction qu’il convient d’opérer est celle qui oppose la prestation déterminée à la prestation déterminable

  • S’agissant d’une prestation déterminée, il s’agit de l’hypothèse où dès la conclusion du contrat, le débiteur sait précisément à quoi il s’engage, en ce sens qu’il connaît tous les éléments nécessaires à l’accomplissement de sa prestation :
    • S’il s’agit de fourniture d’un corps certain, il sera désigné avec suffisamment de précision dans le contrat pour que les parties soient en mesure de l’identifier
    • S’il s’agit de fourniture d’une chose de genre, elle devra être déterminée quant à son espèce et quant à sa quotité
    • S’il s’agit de la fourniture d’un service ou d’une abstention, elle devra être déterminée dans sa nature et dans sa durée
  • S’agissant d’une prestation déterminable
    • Dans cette hypothèse, l’alinéa 3 de l’article 1163 précise que « la prestation est déterminable lorsqu’elle peut être déduite du contrat ou par référence aux usages ou aux relations antérieures des parties, sans qu’un nouvel accord des parties soit nécessaire.»
    • Dans l’hypothèse où la prestation n’est pas déterminée, elle devra au moins être déterminable
    • Toutefois pour satisfaire à cette exigence, cela suppose
      • Soit que les stipulations du contrat permettent de déterminer la quotité de la prestation
      • Soit que la quotité de la prestation puisse être déduite des usages, ou des relations antérieures entretenues par les parties
    • En toute hypothèse, l’alinéa 3 in fine de l’article 1163 prévoit que la prestation ne pourra jamais être réputée déterminable, lorsqu’un nouvel accord des parties est nécessaire quant à fixer le contenu de la prestation.

2. La prestation indéterminée

L’article 1166 du Code civil dispose que « lorsque la qualité de la prestation n’est pas déterminée ou déterminable en vertu du contrat, le débiteur doit offrir une prestation de qualité conforme aux attentes légitimes des parties en considération de sa nature, des usages et du montant de la contrepartie. »

Si, antérieurement à la réforme des obligations la loi ne posait aucune véritable exigence s’agissant de la qualité de la prestation, la jurisprudence exigeait néanmoins du débiteur qu’il fournisse une prestation de qualité moyenne.

Cette règle était inspirée de l’ancien article 1246 du Code civil qui prévoyait que « si la dette est d’une chose qui ne soit déterminée que par son espèce, le débiteur ne sera pas tenu, pour être libéré, de la donner de la meilleure espèce ; mais il ne pourra l’offrir de la plus mauvaise. »

Dorénavant, il n’est donc plus question de qualité moyenne de la prestation : pour répondre à l’exigence de détermination, elle doit seulement être « conforme aux attentes légitimes du créancier », lesquelles attentes doivent être appréciées en considération de la nature de la prestation des usages et de la contrepartie fournie.

Il s’agit là toutefois d’une règle supplétive qui n’aura vocation à s’appliquer que dans l’hypothèse où la prestation n’est ni déterminée, ni déterminable.

II) Les règles spécifiques relatives à la détermination du prix

Nombreux sont les contrats dans lesquels est stipulée une obligation qui consiste en le paiement d’une somme d’argent, soit d’une obligation pécuniaire qui exprime le prix d’une chose ou d’un service (prix dans la vente, loyer dans le bail, honoraires dans le mandat, prime dans l’assurance etc.)

Si l’obligation pécuniaire se retrouve dans la très grande majorité des contrats onéreux, elle n’en constitue pas moins une catégorie particulière d’obligation, celle-ci portant sur de la monnaie.

Or par définition, la monnaie est instable en ce sens que rien ne permet de dire que la prestation estimée à un euro aujourd’hui aura toujours la même valeur demain.

D’où la difficulté pour les contrats qui s’échelonnent dans le temps de fixer un prix et, par voie de conséquence, de satisfaire à l’exigence de détermination de la prestation.

S’il peut s’avérer extrêmement tentant pour les parties de reporter la fixation du prix à plus tard, il est un risque que, dans pareille hypothèse, le contrat encourt la nullité.

Immédiatement la question alors se pose de savoir quelles sont les marges de manœuvres dont disposent les parties quant à la détermination du prix.

==> Droit antérieur

Il ressort de la jurisprudence que les exigences relatives à la détermination du prix ont considérablement évolué sous l’empire du droit antérieur.

  • Première étape : conception souple de l’exigence de détermination du prix
    • Droit commun des contrats
      • La jurisprudence considérait, dans un premier temps, que, sauf disposition spéciale, l’article 1129 du Code civil était seul applicable en matière de détermination du prix.
      • Aussi, cela signifiait-il que dans les contrats qui comportaient une obligation pécuniaire, pour être valables, le prix devait être, soit déterminé, soit déterminable
    • Cas des contrats-cadre
      • En application, de l’article 1129 du Code civil, la Cour de cassation a fait preuve d’une relativement grande souplesse s’agissant de l’exigence de détermination du prix, notamment pour les contrats-cadre, dont la particularité est de voir leur exécution échelonnée dans le temps.
      • Les contrats cadres ont, en effet, pour fonction d’organiser les relations contractuelles futures des parties.
      • La question s’est alors posée de savoir s’il était nécessaire que, dès la conclusion du contrat-cadre, le prix auquel seront conclues les ventes à venir soit déterminé.
      • Devait-on admettre, au contraire, que, sans fixer le prix, le fournisseur puisse seulement prévoir que le prix correspondra, par exemple, au tarif qui figurera sur le catalogue à la date de conclusion du contrat d’application ?
      • Pendant longtemps, la jurisprudence s’est manifestement satisfaite de la seconde option.
      • Elle estimait, de la sorte, que le renvoi dans le contrat-cadre au prix du tarif fournisseur au jour de la livraison pour les ventes exécutées en application de ce contrat était valable (V. notamment req., 5 févr. 1934)
    • Cas du contrat de vente
      • Il peut être observé que la règle dégagée par la jurisprudence pour les contrats en général et pour les contrats-cadres ne s’appliquait pas au contrat de vente, la détermination du prix étant régi, pour ce type de contrat, par l’article 1591.
      • Cette disposition prévoit, en effet, que « le prix de la vente doit être déterminé et désigné par les parties. ». La détermination du prix est, de la sorte, une condition de validité du contrat de vente.
      • Lorsque le prix est seulement déterminable, la jurisprudence exige que sa fixation définitive soit indépendante de la volonté des parties (V. en ce sens com., 10 mars 1987).
      • Par ailleurs, l’article 1592 prévoit que le prix peut « être laissé à l’estimation d’un tiers».
  • Deuxième étape : la chasse aux nullités pour indétermination du prix
    • À partir du début des années 1970, la jurisprudence a changé radicalement de position s’agissant de l’exigence de détermination du prix en se livrant, selon l’expression désormais consacrée par les auteurs, à une véritable chasse aux nullités pour indétermination du prix
    • La Cour de cassation a, en effet, cherché à attraire dans le champ d’application de l’article 1591, soit le régime applicable au contrat de vente, des opérations qui n’étaient pas véritablement constitutives de ventes mais qui en produisaient les effets (fourniture d’un produit).
    • Dans un arrêt du 27 avril 1971 la Cour de cassation a estimé en ce sens, au visa de l’article 1591 du Code civil qu’un contrat-cadre devait être annulé dans la mesure où « les éléments du tarif des distributeurs ne dépendaient pas de la volonté de ceux-ci» ( com. 27 avr. 1971)
    • Cette solution a été réaffirmée par la chambre commerciale dans un arrêt du 12 février 1974 où elle censure une Cour d’appel qui, pour valider un contrat cadre, s’était référée « a des accords successifs intervenus pour la fixation du prix d’un certain nombre de fournitures, sans préciser comment, en vertu de la convention originaire, les prix de l’ensemble des fournitures prévues par celles-ci étaient soumis, malgré l’obligation d’exclusivité assumée par les époux x…, au libre jeu de la concurrence et ne dépendaient donc pas de la seule volonté de la brasserie du coq hardi» ( com. 12 févr. 1974).
    • Cette chasse aux nullités pour indétermination du prix engagée par la Cour de cassation a été très critiquée par la doctrine, dans la mesure où cette dernière faisait application de l’article 1591 du Code civil à des contrats qui avaient pour objet, non pas la vente de produits, mais la fixation du cadre de la conclusion de contrats d’application futurs.

Schéma 3

  • Troisième étape : substitution de visa (art. 1591 => art. 1129)
    • En réaction aux critiques de la doctrine concentrées sur l’application de l’article 1591 aux contrats-cadre, la chambre commerciale décida, par trois arrêts du 11 octobre 1978, de revenir à son ancien visa, soit de fonder sa jurisprudence sur l’article 1129 du Code civil, sans pour autant changer de position.
    • La haute juridiction estimait, en effet, « qu’en vertu de ce texte il faut, pour la validité du contrat, que la quotité de l’objet de l’obligation qui en est issue puisse être déterminée» ( com. 11 oct. 1978).
    • Ainsi, la Cour de cassation refusait-elle toujours de valider les contrats dont la détermination du prix
      • soit supposait un nouvel accord des parties
      • soit dépendait de la volonté discrétionnaire d’un seul contractant
    • L’article 1129 relevant du droit commun des contrats, la Cour de cassation a étendu sa position bien au-delà des contrats-cadre (contrat d’approvisionnement, contrat de franchise, contrat de prêt etc.)
    • Il a alors été reproché à la Cour de cassation d’avoir créé une véritable insécurité juridique, dans la mesure où, dans les contrats-cadre, il est extrêmement difficile de fixer le prix d’opérations qui se réaliseront parfois plusieurs années après la conclusion du contrat initial.

Schéma 4

  • Quatrième étape : infléchissement de la position de la Cour de cassation
    • La Cour de cassation n’est pas demeurée insensible aux nombreux reproches dont sa jurisprudence faisait l’objet.
    • C’est la raison pour laquelle, dans le courant des années 1980, elle a cherché à infléchir sa position.
    • Ainsi, dans un arrêt du 9 novembre 1987, la Cour de cassation a refusé d’accéder à la demande d’annulation d’un contrat de distribution pour indétermination du prix, estimant qu’il s’agissait là d’un contrat dont l’objet consiste en une obligation de faire.
    • Or selon elle, seuls les contrats qui portent sur une obligation de donner sont soumis à l’exigence de détermination du prix ( com. 9 nov. 1987).
    • En d’autres termes, l’exigence de détermination du prix posée à l’article 1129 du Code civil varierait du tout ou rien, selon que l’on est en présence d’une obligation de donner ou de faire.
    • Critiquable à maints égards, la Cour de cassation abandonne rapidement cette distinction à la faveur du critère de la stipulation potestative, soit lorsque la fixation du prix dépend de la volonté d’une seule des parties
    • Dans un arrêt du 16 juillet 1991, la chambre commerciale admet en ce sens que, dans un contrat-cadre, il n’est plus nécessaire que le prix des marchandises soit déterminable « pourvu qu’il puisse être librement débattu et accepté » au moment de la conclusion de la vente ( com. 16 juill. 1991).

Schéma 5.JPG

  • Cinquième étape : l’amorce d’un revirement de jurisprudence
    • Dans deux arrêts du 20 novembre 1994, la Cour de cassation affirme, au visa des articles 1129 et 1134, al. 3 du Code civil que si la détermination du prix demeure une exigence, il y est satisfait dès lors que le contrat fait « référence au tarif » fixé par une partie, à condition, néanmoins, que cette dernière n’ait pas « abusé de l’exclusivité qui lui était réservée pour majorer son tarif dans le but d’en tirer un profit illégitime» ( 1ère civ. 20 nov. 1994).
    • Dans le cas contraire, la première chambre civile considère que cela reviendrait à violer l’obligation de bonne foi qui échoit aux parties lors de l’exécution du contrat.
    • Plusieurs enseignements ont immédiatement été tirés de ces arrêts :
      • Tout d’abord, en visant l’article 1129 du Code civil, la Cour de cassation maintien l’exigence de détermination du prix quel que soit le type de contrat conclu, y compris pour les contrats-cadre.
      • Ensuite, il ressort de la décision rendue qu’il importe peu, désormais, que le prix soit fixé discrétionnairement par une seule des parties au contrat.
      • En outre, la haute juridiction affirme que la nullité d’un contrat pour indétermination du prix ne peut être prononcée qu’à la condition qu’une partie ait abusé de sa situation économique pour majorer son tarif dans le but d’en tirer un profit illégitime.
      • Enfin, la Cour de cassation fonde sa décision notamment sur l’ancien article 1134, al. 3 du Code civil, selon lequel les conventions doivent être exécutées de bonne foi. Aussi, cela témoigne-t-il de sa volonté de déplacer l’exigence de détermination du prix au niveau de l’exécution du contrat, alors qu’il s’agit pourtant d’une condition de formation de l’acte.
    • Malgré la nouveauté de la solution adoptée par la Cour de cassation dans ces deux arrêts du 20 novembre 1994, deux questions demeuraient en suspens :
      • Qui de la sanction de l’abus dans la fixation du prix ?
        • Nullité ? Octroi de dommages et intérêts ? Résolution du contrat ?
      • Quid du ralliement de la chambre commerciale à la position de la première chambre civile ?
        • Dans un arrêt rendu sensiblement à la même date, elle rendit, en effet, une décision dans laquelle elle maintenait la solution antérieure ? ( com., 8 nov. 1994)
      • Par chance, des réponses ont rapidement été apportées à ces deux questions par quatre arrêts d’assemblée plénière rendus en date du 1er décembre 1995 ( ass. plén., 1er déc. 1995).

Schéma 6.JPG

  • Sixième étape : le revirement de jurisprudence des arrêts d’assemblée plénière du 1er décembre 1995
    • Par quatre arrêts d’assemblée plénière du 1er décembre, la Cour de cassation a affirmé deux principes s’agissant de l’exigence de détermination.
      • Dans l’un des quatre arrêts, elle considère que « l’article 1129 du Code civil [n’est] pas applicable à la détermination du prix», de sorte que, en matière de contrat-cadre, la détermination du prix n’est pas une condition de validité du contrat.
      • Dans les trois autres arrêts, elle précise, sans détour, que « lorsqu’une convention prévoit la conclusion de contrats ultérieurs, l’indétermination du prix de ces contrats dans la convention initiale n’affecte pas, sauf dispositions légales particulières, la validité de celle-ci, l’abus dans la fixation du prix ne donnant lieu qu’à résiliation ou indemnisation».
    • Afin de prendre la mesure de ces deux principes posés par la Cour de cassation, remémorons-nous les circonstances de fait et de procédure de l’un de ces arrêts.

Schéma 7

  • Faits
    • Le 5 juillet 1981, une société conclut avec un prestataire un contrat-cadre de location et d’entretien d’une installation téléphonique en contrepartie de l’acquittement d’une redevance indexée.
    • La convention stipulait que toutes modifications demandées par l’administration ou l’abonné seraient exécutées aux frais de celui-ci selon le tarif en vigueur.
    • La société abonnée n’ayant pas payé la redevance, la Compagnie de téléphone a, dès lors, souhaité résilier le contrat.
  • Demande
    • La société abonnée demande l’annulation du contrat de prestation conclu avec la société de téléphone.
  • Procédure
    • Par un arrêt du 13 février 1991, la Cour d’appel de Rennes a annulé le contrat de prestation téléphonique.
    • Les juges du fond estiment que, dans la mesure où l’abonné était tenu contractuellement de s’adresser à la compagnie de téléphone pour toute intervention sur la ligne, il était soumis aux prix que lui imposerait la compagnie de téléphone.
    • Or ce prix n’était pas déterminé, car fixé unilatéralement par la compagnie de téléphone.
  • Solution
    • Par un arrêt du 1er décembre 1995, l’assemblée plénière de la Cour de cassation casse et annule l’arrêt rendu par les juges du fond au visa des articles 1709, 17010 et 1134 et 11385.
    • Deux affirmations retiennent l’attention dans cet arrêt
      • D’une part, l’indétermination du prix dans un contrat cadre n’est pas une cause de nullité du contrat
      • D’autre part, l’abus dans la fixation du prix est sanctionné soit par la résiliation du contrat, soit par l’octroi de dommages intérêts
    • Aussi, de ce principe d’indétermination posé par la Cour de cassation, elle en déduit, dans le litige en l’espèce, que bien que le prix ait été fixé unilatéralement par la compagnie de téléphone au cours de l’exécution du contrat, le contrat d’abonnement était bien valable.
    • Par ailleurs, en visant les anciens articles 1134 et 1135 du Code civil, la Cour de cassation indique clairement que, pour apprécier le respect de l’exigence de détermination du prix, il convient désormais de se situer, non plus au niveau de la formation du contrat, mais au niveau de son exécution.
    • Ainsi, la Cour de cassation confirme-t-elle que la détermination du prix n’est plus une condition de validité du contrat.
    • Il en résulte que dans un contrat-cadre, il importe peu que le prix soit indéterminé et que sa fixation dépende de la volonté d’une seule des parties.
    • Il ressort toutefois que le principe d’indétermination du prix a vocation à s’appliquer sauf « dispositions légales particulières ».
    • Tel sera notamment le cas du contrat de vente qui reste soumis au régime de l’article 1591 du Code civil, soit au principe de détermination de prix.
    • Bien que les auteurs fussent, dans un premier temps, satisfait par la solution novatrice de la Cour de cassation, cette jurisprudence n’en a pas moins fait naître quelques incertitudes, notamment s’agissant de la notion d’abus.
  • Portée des arrêts du 1er décembre 1995
    • Plusieurs enseignements peuvent être tirés des arrêts d’assemblée plénière du 1er décembre 1995 :
      • Premier enseignement: la détermination du prix n’est plus une condition de validité dans les contrats-cadre : le principe devient l’indétermination du prix
      • Deuxième enseignement : l’article 1129 du Code civil n’est pas applicable à la détermination du prix, de sorte que ce dernier ne saurait être assimilé à une chose
      • Troisième enseignement: le principe d’indétermination du prix n’a vocation à s’appliquer qu’aux contrats qui ne sont soumis à aucune disposition particulière
      • Quatrième enseignement: l’indétermination du prix est sanctionnée uniquement en cas d’abus de la partie forte au contrat.
      • Cinquième enseignement: l’abus dans la fixation du prix s’apprécie au niveau de l’exécution du contrat
      • Sixième enseignement: la sanction de l’abus dans la fixation du prix est, soit la résiliation du contrat, soit l’octroi de dommages et intérêts
  • Septième étape : la précision de la notion d’abus dans la fixation du prix
    • Dans un arrêt du 15 janvier 2002, la Cour de cassation a estimé que l’abus dans la fixation du prix était caractérisé lorsque deux conditions cumulatives étaient réunies ( com. 15 janv. 2002) :
      • L’existence d’une situation de dépendance économique
        • Cela suppose que la victime de l’abus ne soit pas en mesure de négocier le prix qui lui est imposé, sauf à mettre en péril son activité
        • Dans un arrêt du 30 juin 2004, la Cour de cassation a, par exemple, estimé qu’il n’y avait pas abus lorsque le contractant n’a pas été contraint de subir la modification unilatérale, la décision d’augmenter le prix lui ayant été notifié suffisamment tôt pour qu’il puisse trouver une autre solution en s’adressant à la concurrence ( com. 30 juin 2004)
      • L’existence d’un prix disproportionné
        • Cela suppose que le prix imposé à la partie, victime de l’abus, ne lui permette pas d’exploiter de manière rentable son activité.
        • Dans un arrêt du 4 novembre 2014, il a, par ailleurs, été jugé qu’un prix était disproportionné parce qu’il est excessif au regard de celui pratiqué pour les autres clients du distributeur ( com. 4 nov. 2014).

Schéma 8

==> La réforme des obligations

L’examen de la réforme des obligations révèle que le législateur a consacré pour l’essentiel la jurisprudence en matière de détermination du prix.

  • Principe
    • Dans la mesure où le paiement d’un prix consiste en une prestation comme une autre, les contrats qui comportent une obligation pécuniaire n’échappent pas au principe posé à l’article 1163, al. 2 du Code civil : l’exigence d’un prix déterminé ou déterminable
    • Il être d’ores et déjà être observé que le législateur a ici pris ses distances avec la solution adoptée par la Cour de cassation dans ses arrêts du 1er décembre 1995 où elle avait estimé que l’ancien article 1129 du Code civil n’était pas applicable à la détermination du prix.
    • Or cette disposition prévoyait l’exigence d’un objet déterminé ou déterminable.
    • Ainsi, l’ordonnance du 10 février 2016 a-t-elle ressuscité le principe de détermination du prix qui l’avait relégué au rang d’exception.
    • La détermination du prix redevient, de la sorte, une condition de validité du contrat.
    • Il en résulte que la sanction encourue en cas d’indétermination du prix est la nullité et non plus la résiliation du contrat ou l’octroi de dommages et intérêts.
  • Exceptions
    • Le législateur a jugé bon d’assortir le principe de détermination du prix de deux exceptions
      • Première exception : les contrats-cadre
        • L’article 1164, al. 1 du Code civil prévoit que « dans les contrats cadre, il peut être convenu que le prix sera fixé unilatéralement par l’une des parties, à charge pour elle d’en motiver le montant en cas de contestation.»
        • L’article 1164, al. 2 précise que « en cas d’abus dans la fixation du prix, le juge peut être saisi d’une demande tendant à obtenir des dommages et intérêts et le cas échéant la résolution du contrat. »
        • Il ressort de ces deux alinéas que le législateur est venu consacrer, dans les mêmes termes, la solution dégagée dans les arrêts du 1er décembre 1995.
        • Autrement dit, dans les contrats-cadre, le prix peut être fixé discrétionnairement par l’une des parties, sous réserve de l’abus.
        • Le législateur ne prend cependant pas la peine de définir la notion d’abus dans la fixation du prix, alors même que cette définition faisait déjà défaut dans les arrêts d’assemblée plénière.
        • Aussi conviendra-t-il de se reporter à la jurisprudence postérieure qui s’est employée à délimiter les contours de la notion.
      • Seconde exception : les contrats de prestation de service
        • Aux termes de l’article 1165 du Code civil « dans les contrats de prestation de service, à défaut d’accord des parties avant leur exécution, le prix peut être fixé par le créancier, à charge pour lui d’en motiver le montant en cas de contestation. En cas d’abus dans la fixation du prix, le juge peut être saisi d’une demande en dommages et intérêts, et, le cas échéant, la résolution du contrat.»
        • Comme en matière de contrat-cadre, les contrats de prestation de service ne sont pas soumis au principe de détermination du prix, à la condition toutefois qu’aucun accord ne soit intervenu entre les parties avant l’exécution de la convention.
        • Il s’agit là, ni plus ni moins, d’une consécration de la jurisprudence selon laquelle, dans les contrats d’entreprise, la détermination du prix n’est pas une condition de validité de l’acte.
        • Dans un arrêt du 15 juin 1973 la Cour de cassation a estimé en ce sens que « un accord préalable sur le montant exact de la rémunération n’est pas un élément essentiel d’un contrat de cette nature» ( 1er civ. 15 juin 1973).
        • En cas d’abus dans la fixation du prix, l’ordonnance du 10 février 2016 a prévoyait pour seule sanction l’allocation de dommages et intérêts,
        • Ainsi, le juge ne pouvait pas, comme l’y autorisait la jurisprudence antérieure, réduire le prix de la prestation, ni même prononcer la résiliation du contrat comme en matière de contrat-cadre.
        • L’article 1164 du Code civil prévoit, en effet, que pour cette catégorie de contrat, l’abus dans la fixation du prix est susceptible d’être sanctionné par la résolution du contrat.
        • Aussi, afin d’harmoniser les sanctions prévues en cas d’abus dans la fixation du prix, le législateur a décidé, lors de l’adoption de la loi du 20 avril 2018 ratifiant l’ordonnance portant réforme du droit des obligations, de prévoir la possibilité pour le juge de prononcer la résolution du contrat, et pas seulement d’octroyer des dommages et intérêts, par analogie avec le régime applicable aux contrats cadres en pareil cas, pour les contrats de prestation de services.
        • Une telle sanction peut s’avérer fort utile en certaines hypothèses, en particulier pour les contrats à exécution successive.
        • Par ailleurs, quid de ses pouvoirs en cas d’indétermination du prix ?
        • Antérieurement à l’adoption de l’ordonnance du 10 février 2016, la Cour de cassation estimait « qu’en l’absence d’un tel accord, il appartient aux juges du fond de fixer la rémunération compte tenu des éléments de la cause» ( 1ère civ. 24 nov. 1993).
        • Le nouvel article 1165 du Code civil ne semble pas conférer au juge un tel pouvoir.
        • Il ressort, au contraire de la lettre de cette disposition que, en cas d’indétermination du prix, il appartiendra au seul créancier de le fixer.
  • Le sort de la clause d’indexation du prix
    • L’article 1167 du Code civil prévoit que « lorsque le prix ou tout autre élément du contrat doit être déterminé par référence à un indice qui n’existe pas ou a cessé d’exister ou d’être accessible, celui-ci est remplacé par l’indice qui s’en rapproche le plus.»
    • Qu’est-ce qu’une clause d’indexation ?
    • Il s’agit d’une stipulation par laquelle les parties désignent un indice qui servira de référence quant à la détermination du prix au cours de l’exécution du contrat.
    • La question s’était alors posée en jurisprudence de savoir quels étaient les pouvoirs du juge lorsque cet indice avait cessé d’exister ou était illicite.
    • Dans un arrêt du 22 juillet 1987, la Cour de cassation avait estimé qu’il revenait au juge de se référer à la commune intention des parties quant à déterminer le nouvel indice de référence ( 3e civ. 22 juill. 1987).
    • Désormais, le nouvel article 1167 prévoit que le juge doit remplacer l’indice illicite ou qui a disparu « par l’indice qui s’en rapproche le plus.»

Schéma 9

(2)

 Le nouvel article 1128 du Code civil subordonne la validité du contrat à l’existence d’un « contenu licite et certain ».

La notion de « contenu » du contrat est, manifestement, une nouveauté de l’ordonnance du 10 février 2016.

Le législateur a entendu regrouper sous une même notion les concepts d’objet et de cause qui, antérieurement à la réforme, étaient traitées dans des sections distinctes du Titre III consacré au contrat et aux obligations conventionnelles en général (Section 3 pour l’objet et Section 4, pour la cause)

Pourquoi cette fusion de la cause et l’objet ? Plusieurs raisons ont motivé le législateur, la principale étant, sans aucun doute, la simplification du droit.

Schématiquement, dans le droit antérieur, les notions d’objet et de cause remplissaient des fonctions différentes qui parfois, néanmoins, se recoupaient :

  • S’agissant de l’objet, il permettait de contrôler :
    • L’existence d’une prestation
    • La détermination de la prestation
    • La possibilité de la prestation
    • La licéité de la prestation
    • L’équilibre des prestations
  • S’agissant de la cause, elle permettait de contrôler :
    • L’existence d’une contrepartie
    • La conformité du contrat à l’ordre public et aux bonnes mœurs
    • Les atteintes aux obligations essentielles du contrat

Désormais, ces différentes fonctions qui étaient autrefois dévolues à l’objet et à la cause sont exercées par une seule et même figure juridique : la notion de contenu du contrat.

De l’avis même des auteurs, cette fusion a pour conséquence directe de mettre un terme à la grande confusion qui régnait notamment s’agissant de la question de l’utilité de la notion de cause.

Si, en apparence, cette notion semble avoir totalement disparu du Code civil, l’examen des dispositions relatives au contenu du contrat révèle pourtant qu’il n’en est rien.

En effet, le maintien de l’exigence de cause transparaît :

  • D’abord de l’article 1162 qui prévoit que le contrat doit poursuive un but licite
  • Ensuite de l’article 1163 qui exige l’existence d’une contrepartie à l’engagement de chaque contractant
  • Enfin de l’article 1170 qui prohibe les clauses privant de leur substance les obligations essentielles du contrat.

Au total, la fusion des notions d’objet et de cause n’a entraîné aucune véritable modification du droit positif. Les fonctions qu’elles exerçaient ont seulement été regroupées sous la notion unitaire de contenu du contrat.

Aussi, cette notion permet-elle de contrôler sensiblement les mêmes exigences que celles posées avant la réforme des obligations, soit les exigences relatives à :

  • La licéité du contrat
  • L’objet de l’obligation
  • L’équivalence des prestations

Nous ne nous focaliserons dans le cadre de la présente étude que sur la première exigence: la licéité du contrat.

Aux termes de l’article 1162 du Code civil « le contrat ne peut déroger à l’ordre public ni par ses stipulations, ni par son but, que ce dernier ait été connu ou non par toutes les parties. »

Il ressort de cette disposition que la licéité du contrat est subordonnée au respect d’une double exigence : tant les stipulations du contrat, que le but poursuivi par les parties doivent être conformes à l’ordre public.

I) La notion d’ordre public

L’ordre public fait partie de ces notions qui échappent à l’emprise de toute définition. Il s’agit là d’un concept dont les contours sont flous et le contenu difficile à déterminer.

Après avoir listé près d’une vingtaine de définitions, Philippe Malaurie dira de l’ordre public que, en définitive, « c’est le bon fonctionnement des institutions indispensables à la collectivité »[1]

Quant au Code civil, lui non plus ne donne aucune définition de l’ordre public.

Tout au plus, il peut être déduit de l’article 6 que l’ordre public vise l’ensemble des règles auxquelles on ne saurait déroger « par conventions particulières ».

Ainsi, l’ordre public consisterait-il en un corpus de normes impératives, soit un cadre juridique en dehors duquel la volonté des parties serait inopérante quant à la création d’obligations.

Conformément au principe d’autonomie de la volonté, les parties devraient pourtant être libres de contracter et plus encore de déterminer le contenu du contrat.

À la vérité, bien que la volonté des contractants constitue une source d’obligations aux côtés de la loi, elle n’a jamais été considérée, pas même par les rédacteurs du Code civil, comme toute puissante en matière contractuelle.

La marge de manœuvre des parties comporte une limite : celle fixée par les règles qui protègent des intérêts supérieurs placés hors d’atteinte des conventions particulières.

Pour Jean Carbonnier « l’idée générale est celle d’une suprématie de la collectivité sur l’individu. L’ordre public exprime le vouloir-vivre de la nation que menaceraient certaines initiatives individuelles en forme de contrats »[2]

Cet auteur ajoute que, finalement, l’ordre public n’est autre qu’un rappel à l’ordre adressé par l’État « aux contractants s’ils veulent toucher à des règles qu’il regarde comme essentielles »[3]

Dans cette perspective, le nouvel article 1102 du Code civil prévoit que « la liberté contractuelle ne permet pas de déroger aux règles qui intéressent l’ordre public. »

Le Conseil constitutionnel avait déjà énoncée cette règle dans une décision du 13 janvier 2003 que « le législateur ne saurait porter aux contrats légalement conclus une atteinte qui ne soit justifiée par un motif d’intérêt général suffisant sans méconnaître les exigences résultant des articles 4 et 16 de la Déclaration de 1789 » (Décision 2002-465 DC, 13 janvier 2003)

Deux questions immédiatement alors se posent :

  • Quelles sont les règles qui composent l’ordre public
  • Quels sont les intérêts protégés par l’ordre public

A) Les règles composant l’ordre public

Parmi les règles qui composent l’ordre public, il y en a deux sortes :

  • Les règles dont le caractère d’ordre public est déterminé par un texte
  • Les règles dont le caractère d’ordre public est déterminé par la jurisprudence
  1. Les règles dont le caractère d’ordre public est déterminé par un texte

Contrairement à ce que l’on pourrait être légitimement en droit de penser, toutes les règles d’origine légale ne sont pas d’ordre public.

Deux catégories de règles textuelles doivent, en effet, être distinguées :

  • Exposé de la distinction
    • Les règles impératives
      • Il s’agit des règles auxquelles les parties ne peuvent pas déroger par convention contraire
      • Les sujets de droit n’ont d’autre choix que de s’y plier, sauf à bénéficier d’une exception prévue par la loi ou de l’autorisation d’une autorité
        • Exemple:
          • Les règles relatives au mariage, au divorce, à la filiation, à la procédure civile etc.
        • Les règles supplétives
          • Il s’agit des règles auxquelles, a contrario, les sujets de droit peuvent déroger par convention contraire
          • Autrement dit, ils peuvent écarter la loi à la faveur de l’application d’un contrat
            • Exemple:
              • Les règles relatives au fonctionnement des sociétés ou encore celles relatives au lieu et au moment du paiement en matière de contrat de vente
  • Critère de la distinction
    • La force obligatoire de la règle
      • En matière de règle impérative, la force obligatoire est absolue, en ce sens que la volonté des sujets est inopérante quant à en écarter l’application
      • En matière de règle supplétive, la force obligatoire est relative, en ce sens que la volonté des parties est susceptible de faire échec à l’application de la règle
    • La lettre du texte
      • Lorsqu’une règle est impérative, la plupart du temps la loi le précise
        • soit directement, en indiquant qu’il s’agit d’une disposition d’ordre public
        • soit indirectement, en indiquant que l’on ne peut pas déroger à la règle ainsi posée par convention contraire ou encore que son non-respect est sanctionné par une nullité
      • Lorsqu’une règle est supplétive, le législateur le signalera parfois en indiquant qu’elle s’applique « sauf convention contraire» ou « sauf clause contraire ».
        • La plupart du temps, cependant, aucune précision ne figurera dans le texte
        • C’est donc au juge que reviendra la tâche de déterminer si une règle est supplétive ou non
        • Il devra pour ce faire deviner l’intention du législateur, par une interprétation exégétique, systémique, voire téléologique de la règle.
  • Conséquences de la distinction
    • Sur l’autonomie de la volonté des parties
      • En matière de loi impérative
        • La volonté des parties est insusceptible de faire échec à l’application de la règle
        • Cette entorse au principe d’autonomie de la volonté qui, pourtant constitue un principe cardinal du droit des obligations, se justifie par la nécessité de faire primer l’intérêt collectif sur les intérêts particuliers.
      • En matière de loi supplétive
        • La volonté des parties est pourvue de sa pleine efficacité
        • Au fond, les règles supplétives ont pour fonction de suppléer le silence des parties
        • Elles ont, en effet, été édictées en vue de régler les situations qui n’ont pas été envisagées par les parties lors de la conclusion du contrat
    • Sur la sanction encourue
      • Tant les lois impératives que supplétives sont sanctionnées en cas de violation.
      • Il serait, en effet, une erreur de penser que, parce qu’une règle est supplétive, elle ne serait pas sanctionnée.
      • Aussi, les lois supplétives ne sont pas dépourvues de force obligatoire.
      • La violation d’une règle supplétive sera sans effet uniquement si les parties se sont conformées à une stipulation contractuelle contraire
      • À défaut, dans la mesure où c’est la règle supplétive qui s’applique, en cas de non-respect, les parties encourent la sanction prévue par la loi

2. Les règles dont le caractère d’ordre public est déterminé par la jurisprudence

L’adage pas de nullité sans texte est-il transposable en matière de règles impératives ? Autrement dit, existe-t-il une règle : « pas de disposition d’ordre public sans texte » ?

L’examen de la jurisprudence révèle que le domaine de l’ordre public n’est pas cantonné aux seules dispositions textuelles.

Parce que l’ordre public est une « notion souple »[4] dont le périmètre varie selon les époques et les circonstances, la jurisprudence a toujours admis qu’il puisse y avoir de l’ordre public là où il n’y a pas de texte.

Ainsi, dans le silence de la loi ou du règlement, les juges peuvent conférer à une règle un caractère d’ordre public s’ils estiment que la règle en question vise à protéger l’intérêt auquel la volonté individuelle ne saurait porter atteinte.

Si, l’existence de cet ordre public virtuel ou implicite présente l’indéniable avantage de pouvoir s’adapter à l’évolution de la société et des mœurs, il n’est pas sans inconvénient s’agissant des impératifs de sécurité juridique et de prévisibilité auxquels doit répondre la règle de droit.

Aussi, appartient-il au juge de toujours chercher à rattacher la règle à laquelle il confère un caractère d’ordre public, soit à un principe général du droit, soit à un corpus normatif identifié, soit à l’esprit d’un texte.

B) Les intérêts protégés par l’ordre public

Comme le fait observer Philippe Malinvaud « l’ordre public est la marque de certaines règles légales ou réglementaires qui tirent leur suprématie de leur objet : la défense d’un intérêt général devant lequel doivent s’incliner les intérêts particuliers et les contrats qui les expriment »[5].

Ainsi, l’ordre public vise-t-il toujours à protéger des intérêts qui, s’ils sont de natures diverses et variées, ont tous pour point commun de se situer au sommet de la hiérarchie des valeurs.

Dans cette perspective, classiquement on distingue l’ordre public politique de l’ordre public économique.

==> L’ordre public politique

L’ordre public politique assure la protection des intérêts relatifs à l’État, à la famille et à la morale

  • La défense de l’État
    • Toutes les règles qui régissent l’organisation et le fonctionnement de l’État sont d’ordre public
    • Il en résulte que les conventions qui, par exemple, porteraient sur le droit de vote ou qui viseraient à restreindre l’exercice du pouvoir politique seraient nulles
    • Dès lors sont impératives les lois constitutionnelles, les lois fiscales ou encore les lois pénales
  • La défense de la famille
    • La plupart des règles qui touchent à l’organisation et à la structuration de la famille sont d’ordre public.
    • L’article 1388 du Code civil prévoit en ce sens que « les époux ne peuvent déroger ni aux devoirs ni aux droits qui résultent pour eux du mariage, ni aux règles de l’autorité parentale, de l’administration légale et de la tutelle.»
    • Toutefois, il convient de distinguer les règles qui régissent les rapports personnels entre les membres de la famille, de celles qui gouvernent les rapports patrimoniaux.
    • Tandis que les premières constituent presque toujours des dispositions impératives, les secondes sont le plus souvent supplétives.
  • La défense de la morale
    • Si, jusque récemment, la défense de la morale se traduisait essentiellement par l’exigence de conformité des conventions aux bonnes mœurs cette exigence s’est peu à peu déportée à la faveur d’une protection de l’ordre moral qui postule désormais le respect de la personne humaine et de la liberté individuelle.
      • Les bonnes mœurs
        • À l’instar de la notion d’ordre public, l’article 6 du Code civil vise les bonnes mœurs sans autre précision.
        • Bien qu’il s’agisse là d’une notion rebelle à toute définition classiquement, les bonnes mœurs sont définies comme « une morale coutumière»[6], soit comme un ensemble de règles qui visent à assurer la protection de l’ordre social.
        • Comme le relèvent François Ost et Michel van de Kerchove, il ressort de la jurisprudence que ce sont « la morale, les goûts et les modes de vie de l’élite culturelle dominants qui servent d’étalon aux bonnes mœurs»[7]
        • D’aucuns considèrent, en outre, que les bonnes mœurs sont une composante de l’ordre public, d’où la sanction de nullité que les conventions qui y porteraient atteinte encourent.
        • Si, pendant longtemps la licéité d’un contrat était appréciée en considération de sa conformité aux bonnes mœurs, l’ordonnance du 10 février 2016 prévoit seulement que les conventions ne peuvent déroger à l’ordre public sans se référer aux bonnes mœurs, alors même que cette notion figure toujours à l’article 6 du Code civil.
        • Est-ce à dire que le législateur a entendu chasser la notion de bonnes mœurs du droit des contrats ?
        • À la vérité, les instigateurs de la réforme des obligations n’ont fait que consacrer une jurisprudence déjà existante qui, depuis quelques années, a progressivement abandonné l’exigence de conformité du contrat aux bonnes mœurs.
        • En effet, la notion de bonnes mœurs était surtout comprise au sens de morale sexuelle.
        • Or l’observation de cette morale n’a pas résisté au double mouvement de libéralisation des mœurs et la sacralisation du droit à la vie privée.
        • Deux arrêts illustrent parfaitement ce mouvement de disparition de la notion de bonnes mœurs :

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  • Faits
    • Dans le cadre d’une relation adultère qu’un époux entretien avec une concubine, il institue cette dernière légataire universelle par acte authentique du 4 octobre 1990
  • Demande
    • À la mort du testateur, ses héritiers engagent une action en nullité du legs
  • Procédure
    • Suite à première décision rendue par la Cour d’appel de Paris en date du 5 janvier 1996, la légataire universelle forme un pourvoi en cassation aux fins de délivrance du legs, les juges du fond n’ayant pas fait droit à sa demande
    • Aussi, leur décision est cassée le 25 janvier 2000 par la première chambre civile de la Cour de cassation
    • La cause et les parties ont été renvoyées devant la cour d’appel de Paris, autrement composée, qui, saisie de la même affaire, a statué par arrêt du 9 janvier 2002 dans le même sens que les premiers juges d’appel par des motifs qui sont en opposition avec la doctrine de l’arrêt de cassation.
    • Les juges du fond estiment, en effet, que le legs dont était bénéficiaire la requérante était nul dans la mesure où il « n’avait vocation qu’à rémunérer les faveurs» de cette dernière, de sorte qu’il était « contraire aux bonnes mœurs »
    • Un pourvoi est alors à nouveau formé contre l’arrêt de la cour d’appel de Paris, à la suite de quoi l’assemblée plénière
  • Solution
    • Par un arrêt du 29 octobre 2004, la Cour de cassation, réunie en assemblée plénière, casse et annule l’arrêt de la Cour d’appel de Paris.
    • La haute juridiction considère, dans une décision qui fera date, que « n’est pas nulle comme ayant une cause contraire aux bonnes mœurs la libéralité consentie à l’occasion d’une relation adultère »
    • Ainsi pour l’assemblée plénière, quand bien même le legs avait été consenti à la concubine d’un époux dans le cadre d’une relation adultère, la libéralité en l’espèce ne portait pas atteinte aux bonnes mœurs.
    • À la suite de cette décision, les auteurs se sont immédiatement demandé ce qu’il restait de la notion de « bonnes mœurs ».
    • À la vérité, la solution retenue par la Cour de cassation ne peut se comprendre que si l’on admet qu’elle abandonne ici l’exigence de conformité du contrat aux bonnes mœurs.
    • Les arrêts qu’elle rendra postérieurement à cette décision ne feront d’ailleurs que confirmer cette interprétation.

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  • Faits
    • Un homme encore marié a souscrit le 10 mai 2007 un contrat de courtage matrimonial, prévoyant des frais d’adhésion de 8 100 euros TTC, auprès d’une société spécialisée dans ce domaine
  • Demande
    • Suite à une action en paiement de la société de courtage matrimonial, le client soulève la nullité de la convention
  • Procédure
    • Par un arrêt du 12 novembre 2009, la Cour d’appel de Nîmes annule la convention litigieuse et condamne le client au paiement de dommages et intérêt
    • Au soutien de leur décision, les juges du fond relèvent que le client aurait dû informer la société de courtage de sa situation maritale afin qu’elle soit en mesure de l’informer de l’impossibilité de rechercher un nouveau conjoint en étant toujours marié.
    • La Cour d’appel en déduit que le contrat litigieux doit être annulé pour cause illicite comme contraire à l’ordre public de protection de la personne ainsi qu’aux bonnes mœurs, « un homme encore marié ne pouvant légitimement convoler en une nouvelle union».
  • Solution
    • Dans un arrêt du 4 novembre 2011, la Cour de cassation casse et annule l’arrêt rendu par la Cour d’appel de Nîmes.
    • La première chambre civile estime, en effet, que « le contrat proposé par un professionnel, relatif à l’offre de rencontres en vue de la réalisation d’un mariage ou d’une union stable, qui ne se confond pas avec une telle réalisation, n’est pas nul, comme ayant une cause contraire à l’ordre public et aux bonnes mœurs, du fait qu’il est conclu par une personne mariée».
    • Une fois encore, la solution dégagée par la Cour de cassation interroge sur le maintien de l’exigence de conformité des contrats aux bonnes mœurs.
    • Si un homme encore marié peut contracter librement avec une société de courtage matrimonial, dorénavant plus aucune convention ne semble pouvoir être regardée comme contraire aux bonnes mœurs.
    • Aussi, le législateur a-t-il décidé de tirer les conséquences de cette jurisprudence en ne s’y référant plus.
  • Le respect de la personne humaine
    • L’article 16 du Code civil prévoit que « la loi assure la primauté de la personne, interdit toute atteinte à la dignité de celle-ci et garantit le respect de l’être humain dès le commencement de sa vie. »
    • Il ressort de cette disposition que l’ordre public apparaît particulièrement présent en matière de protection de la personne humaine
    • Le principe de dignité a, d’ailleurs, été érigé au rang de principe à valeur constitutionnel ( const. 27 juill. 1994)
    • Aussi, cela signifie-t-il, concrètement, que les individus n’ont pas le droit de s’aliéner.
    • Le corps humain ne saurait, en conséquence, faire l’objet d’un droit patrimonial.
    • Les lois bioéthiques qui toutes, sans exception, viennent alimenter l’ordre public, font dès lors obstacle à la conclusion de conventions qui porteraient sur le corps humain qui, non seulement est inviolable, mais encore qui jouit d’une protection du commencement de la vie jusqu’à la mort.
  • La sauvegarde de la liberté individuelle
    • La liberté est, par nature, d’ordre public.
    • C’est la raison pour laquelle, on saurait, par principe, restreindre par le biais d’un contrat les libertés consacrées dans les grandes déclarations de droits (Déclaration des droits de l’Homme et du citoyen, Convention européenne de sauvegarde des droits de l’Homme, Charte des droits fondamentaux etc.)
    • Toutefois, l’exercice d’une liberté n’est jamais absolu.
    • Les libertés sont, en effet, susceptibles d’entrer en conflit avec d’autres libertés ou droits fondamentaux.
    • Comment, par exemple, concilier le principe d’ordre public de prohibition des engagements perpétuels avec la liberté contractuelle ?
    • À la vérité, les juridictions chercheront à concilier les libertés, ce qui se traduira par la validation de certaines clauses dès lors que leur stipulation est justifiée par l’exercice d’une liberté portant sur un droit fondamental et si elle est proportionnée au but recherché.

==> L’ordre public économique

D’apparition relativement récente, l’ordre public économique intéresse les règles qui régissent les échanges de biens et services

Cet ordre public est constitué de deux composantes :

  • L’ordre public économique de direction
    • L’ordre public économique de direction vise à assurer la protection d’un intérêt économique général.
    • Il s’agit là, autrement dit, de règles qui ont été édictées en vue de protéger l’économie de marché et plus généralement de servir le développement des échanges de biens et de services.
    • L’ordre public de direction est de la sorte très présent en droit de la concurrence.
    • Dans un arrêt du 26 mai 1992 la Cour de cassation a, de la sorte, affirmé que « sont nulles les conventions sous quelque forme et pour quelque cause que ce soit, ayant pour objet ou pouvant avoir pour effet d’empêcher, de restreindre ou de fausser le jeu de la concurrence» ( com. 26 mai 1992)
  • L’ordre public économique de protection
    • L’ordre public économique de protection vise à préserver les droits de la partie jugée faible au contrat
    • Le terrain d’élection privilégié de cet ordre public est le droit du travail, le droit de la consommation ou encore le droit des locataires.
    • La présence de cet ordre public de protection se traduit, le plus souvent, par la réglementation stricte d’un certain nombre de contrats, dont la conclusion doit répondre à des conditions de forme extrêmement précise et à l’intérieur desquels doit figurer un certain nombre de clauses.

II) La conformité des stipulations contractuelles à l’ordre public

A)  Stipulation / Objet de l’obligation

Pour remplir la condition tenant à l’exigence de licéité du contrat, les stipulations qu’il comporte doivent être conformes à l’ordre public.

Par stipulation, il faut entendre la clause d’un contrat qui énonce le contenu de l’engagement pris par les parties. Plus généralement, il s’agit de « toute prévision contractuelle »[1]

Aussi, en prévoyant que « le contrat ne peut déroger à l’ordre public […] par ses stipulations », l’article 1162 du Code civil vise-t-il, a priori, ce que l’on qualifie traditionnellement d’objet de l’obligation, soit la prestation qu’une partie au contrat s’est engagée à exécuter.

B) Droit antérieur

Dans le droit antérieur, l’exigence de licéité de l’objet de l’obligation était rattachée à l’article 1128 du Code civil qui disposait que « il n’y a que les choses qui sont dans le commerce qui puissent être l’objet des conventions. »

Tout d’abord, il peut être observé que le terme commerce n’était pas pris dans son sens courant. Les choses « hors du commerce », au sens de l’article 1128, étaient, en effet, celles qui ne pouvaient pas faire l’objet de conventions pour des raisons tenant à l’ordre public et aux bonnes mœurs

Ensuite, la formulation de cette disposition était pour le moins ambiguë dans la mesure où n’étaient visées que « les choses ».

Or cela pouvait conduire, si l’on s’en tenait à la lettre du texte, à soustraire à l’exigence de licéité, les hypothèses où l’objet de l’obligation consistait, non pas en une chose, mais en un service.

Tel n’est cependant pas, fort logiquement, la solution qui était retenue par la jurisprudence. Les juridictions se livraient à une interprétation plutôt extensive de l’article 1128 du Code civil, encore qu’elles ne soient pas allées jusqu’à se fonder sur cette disposition pour contrôler la licéité de l’objet du contrat.

C) Objet de l’obligation / Objet du contrat

Par opposition à l’objet de l’obligation, l’objet du contrat n’est autre que l’opération contractuelle que les parties ont réalisée, soit l’opération envisagée dans son ensemble et non plus dans l’un ou l’autre de ses éléments constitutifs.

Pour contrôler la licéité de l’objet du contrat, la jurisprudence préférait se situer sur le terrain de la cause illicite, qui avait pour siège l’ancien article 1133 du Code civil.

Cette disposition prévoyait que « la cause est illicite, quand elle est prohibée par la loi, quand elle est contraire aux bonnes mœurs ou à l’ordre public. »

Ainsi, par exemple, dans un arrêt du 12 juillet 1989 la Cour de cassation a annulé un contrat de vente portant sur divers ouvrages et matériels d’occultisme sur le fondement de la cause illicite, après avoir relevé que celui-ci avait été conclu aux fins de permettre l’exercice du métier de deviner et de pronostiquer, activité constituant la contravention prévue et punie par l’article R. 34 du Code pénal (Cass. 1ère civ. 12 juill. 1989).

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D) Réforme des obligations

La nouvelle formulation de l’article 1162 met indéniablement un terme à l’ambiguïté, née de l’interprétation, tantôt restrictive, tantôt extensive de l’ancien article 1128.

Désormais, la licéité du contrat s’apprécie en considération de ses stipulations, soit de l’objet de l’obligation entendu de manière générale.

Immédiatement la question alors se pose de savoir dans quelles hypothèses une stipulation contractuelle peut être regardée comme contraire à l’ordre public.

E) Applications jurisprudentielles

==> Les conventions portant sur la personne humaine

  • Principe
    • En vertu de l’article 16 du Code civil « la loi assure la primauté de la personne, interdit toute atteinte à la dignité de celle-ci et garantit le respect de l’être humain dès le commencement de sa vie.»
    • Il en résulte que toutes les conventions qui porteraient atteinte à la personne humaine encourent la nullité.
    • Les éléments du corps humain ainsi que l’état des personnes sont, de la sorte, indisponibles.
    • Ils ne peuvent donc pas faire l’objet d’une aliénation (art. 16-1 C. civ.).
    • L’article 16-5 du Code civil précise en ce sens que « les conventions ayant pour effet de conférer une valeur patrimoniale au corps humain, à ses éléments ou à ses produits sont nulles».
  • Exception
    • Le principe d’indisponibilité du corps humain comporte deux tempéraments
      • Le don d’éléments du corps humain
        • Le don d’éléments du corps humain, tel que le sang, les gamètes, ou encore les organes est autorisé à la condition que ledit don ne soit assorti d’aucune contrepartie.
        • Il doit s’agir d’un acte à titre gratuit.
        • L’article 16-6 du Code civil prévoit en ce sens que « aucune rémunération ne peut être allouée à celui qui se prête à une expérimentation sur sa personne, au prélèvement d’éléments de son corps ou à la collecte de produits de celui-ci »
        • Une convention qui viserait à rémunérer un donneur serait nulle.
      • La nécessité médicale
        • L’article 16-3 du Code civil prévoit que «  il ne peut être porté atteinte à l’intégrité du corps humain qu’en cas de nécessité médicale pour la personne ou à titre exceptionnel dans l’intérêt thérapeutique d’autrui. »
        • Toutefois, cette même disposition subordonne pareille atteinte au respect d’une condition : « le consentement de l’intéressé doit être recueilli préalablement hors le cas où son état rend nécessaire une intervention thérapeutique à laquelle il n’est pas à même de consentir.»

==> Les conventions portant sur la gestion pour autrui (GPA)

  • Première étape : rejet de la gestion pour autrui
    • Arrêt du 31 mai 1991 (Cass. ass. pl., 31 mai 1991)
      • La Cour de cassation refuse à un couple qui avait recouru à une mère porteuse la validation d’une procédure plénière
      • « l’adoption n’était que l’ultime phase d’un processus destiné à permettre à un couple l’accueil à son foyer de l’enfant, conçu en exécution d’un contrat tendant à l’abandon à sa naissance par sa mère,…ce processus constituait un détournement de l’institution»

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  • Deuxième étape : refus de transcription de la filiation sur les registres d’état civil
    • Arrêts du le 6 avril 2011 ( 1re civ ,. 6 avr. 2011)
      • La Cour de cassation a rendu trois arrêts concernant le recours à la gestation pour autrui pratiquée par des Français à l’étranger.
      • Dans ces décisions, elle approuve les juges du fond qui avaient refusé, à la demande du ministère public, de transcrire sur les registres de l’état civil les actes de naissance dressés aux États-Unis qui, validant le contrat de gestation, avait désigné, dans chacune de ces espèces, comme père et mère, le couple français commanditaire.
      • Ce refus, fondé sur le principe de l’indisponibilité de l’état des personnes, a été justifié par l’ordre public international français ou par la fraude à la loi française
      • La Cour de cassation affirme en ce sens que « lorsque la naissance est l’aboutissement, en fraude à la loi française, d’un processus d’ensemble comportant une convention de gestation pour le compte d’autrui, convention qui, fût-elle licite à l’étranger, est nulle d’une nullité d’ordre public aux termes des articles 16-7 et 16-9 du Code civil»
      • Il en résulte selon la haute juridiction que la filiation établie à l’étranger ne peut être inscrite sur les registres français de l’état civil.

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    • Arrêts du 19 mars 2014 (Cass. 1re civ., 19 mars 2014)
      • La Cour confirme, dans un des deux arrêts précités, l’annulation pour fraude à la loi de la reconnaissance effectuée en France par le père biologique
  • Troisième étape : condamnation par la CEDH
    • Arrêts du 26 juin 2014 (CEDH, 26 juin 2014 : Labassée et Mennesson)
      • La Cour européenne des droits de l’homme condamne la France au motif que son refus de reconnaître la filiation des enfants nés à l’étranger avec l’assistance d’une mère porteuse et l’impossibilité pour l’enfant d’établir en France cette filiation, alors même que celle-ci est conforme à la réalité biologique, « sont contraires au droit de tout individu au respect de son identité, partie intégrante du droit au respect de la vie privée».
      • Elle précise que le respect de ce texte exige que « chacun puisse établir les détails de son identité d’être humain », dont la filiation est un aspect essentiel
  • Quatrième étape : revirement de jurisprudence
    • Arrêts du 3 juillet 2015 (Cass. ass. plén., 3 juill. 2015)
      • Dans deux arrêts d’assemblée plénière la Cour de cassation prend en compte la condamnation de la France
      • Elle admet, pour la première fois, que la gestation pour autrui ne fait pas, en elle-même, obstacle à la transcription de l’acte de naissance étranger sur les actes d’état civil français.
      • Les deux affaires concernaient un homme ayant conclu une convention de GPA avec une mère porteuse en Russie et qui sollicitaient la transcription de l’acte de naissance qui les mentionnait l’un et l’autre comme parents de l’enfant.
      • Les arrêts du 3 juillet 2015 laissent en suspens la question de la filiation des parents d’intention, comme le précise d’ailleurs le communiqué de presse selon lequel « les espèces soumises à la Cour de cassation ne soulevaient pas la question de la transcription de la filiation établie à l’étranger à l’égard de parents d’intention : la Cour ne s’est donc pas prononcée sur ce cas de figure».

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  • Quatrième étape bis
    • Arrêt de la CA de Rennes du 28 septembre 2015 (CA Rennes, 6e ch. A, 28 sept. 2015)
      • Dans deux décisions rendues le 28 septembre 2015, la cour d’appel de Rennes confirme l’annulation des actes de naissance de deux enfants nés de mères porteuses à l’étranger, l’un en Inde, l’autre aux États-Unis
      • Les actes de naissance litigieux sont annulés, en application de l’article 47 du Code civil, en ce qu’ils ne reflètent pas la vérité quant à la filiation maternelle des enfants.
      • Chaque acte désigne comme mère de l’enfant l’épouse du père biologique, alors même que celle-ci n’a pas accouché de l’enfant.
      • La cour d’appel de Rennes réitère sa position, dans deux arrêts rendus le 7 mars 2016 (CA Rennes, 7 mars 2016)
        • en ordonnant dans une affaire la transcription de la filiation paternelle biologique à l’état civil d’un enfant né de gestation pour autrui à l’étranger
        • en refusant dans l’autre de transcrire sur les registres français de l’état civil un acte de naissance dans lequel est indiquée en qualité de mère une femme qui n’a pas accouché.
      • La question de la maternité d’intention demeure pour l’instant non résolue.
  • Cinquième étape : nouvelle condamnation de la France par la CEDH
    • Arrêt du 21 juillet 2016 (CEDH 21 juill. 2016)
      • La Cour européenne des droits de l’homme vient de condamner à nouveau la France pour refus de transcription à l’état civil du lien de filiation biologique d’un enfant né sous gestation pour autrui.
      • Dans les deux affaires, les requérants se voyaient dans l’impossibilité d’obtenir la reconnaissance en droit français du lien de filiation biologique établi entre eux en Inde.
      • Les autorités françaises, suspectant le recours à des conventions de GPA illicites, refusaient donc la transcription des actes de naissance indiens.
      • Sans surprise, la CEDH accueille le grief de violation du droit à la vie privée ( EDH, art. 8), par référence aux arrêts Mennesson et Labassée (CEDH, 26 juin 2014)

==> Les conventions portant sur la cession de clientèle civile

S’il ne fait aucun doute que la clientèle commerciale est susceptible d’être cédée dans la mesure où elle constitue un élément essentiel du fonds de commerce, plus délicate est la question de savoir s’il en va de même de la clientèle des professions libérales que sont avocats, les médecins, les architectes, les huissiers, les notaires, les vétérinaires ou encore les experts-comptables.

L’interrogation est permise, en raison de la nature particulière de cette clientèle.

Au soutien de l’interdiction des cessions de clientèles civiles, deux arguments majeurs ont été avancés :

  • Premier argument
    • Il existe un lien de confiance personnel entre le professionnel qui exerce une activité libérale et son client, ce qui fait de cette relation particulière une chose hors du commerce au sens de l’ancien article 1128 du Code civil
  • Second argument
    • Autoriser les cessions de clientèles civiles reviendrait à admettre qu’il soit porté atteinte à la liberté individuelle en ce que cette opération est de nature à priver les clients de la possibilité de confier leurs intérêts au professionnel de leur choix

Bien que ces arguments soient séduisants à maints égards, la jurisprudence de la Cour de cassation n’en a pas moins connu une grande évolution sur cette question :

  • Première étape : le refus de reconnaître la licéité des cessions de clientèles civiles
    • Dans un arrêt du 7 février 1990, la Cour de cassation a censuré une Cour d’appel pour avoir validé la cession de clientèle d’un chirurgien-dentiste ( 1re civ., 7 févr. 1990)
    • Après avoir affirmé que « lorsque l’obligation d’une partie est dépourvue d’objet, l’engagement du cocontractant est nul, faute de cause », la première chambre civile affirme que « les malades jouissant d’une liberté absolue de choix de leur médecin ou dentiste, leur ” clientèle “, attachée exclusivement et de façon toujours précaire à la personne de ce praticien, est hors du commerce et ne peut faire l’objet d’une convention».
    • Pour la Haute juridiction la convention conclue en l’espèce encourait dès lors la nullité

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  • Deuxième étape : l’admission des conventions portant sur l’obligation de présentation
    • Malgré l’interdiction qui frappait les cessions de clientèles civiles, la Cour de cassation a admis, en parallèle, qu’un professionnel exerçant une activité libérale puisse conclure une convention par laquelle il s’engage envers son successeur à lui présenter sa clientèle ( 1re civ., 7 mars 1956)
    • Ainsi, par exemple, dans un arrêt du 7 juin 1995, la Cour de cassation a décidé que « si la clientèle d’un médecin ou d’un chirurgien-dentiste n’est pas dans le commerce, le droit, pour ce médecin ou ce chirurgien-dentiste, de présenter un confrère à sa clientèle, constitue un droit patrimonial qui peut faire l’objet d’une convention régie par le droit privé » ( 1ère civ., 7 juin 1995)
    • Comme s’accordent à le dire les auteurs, cela revenait, en réalité, à admettre indirectement la licéité des cessions de clientèles civiles.

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  • Troisième étape : la reconnaissance de la licéité des cessions de clientèles civiles
    • Dans un arrêt du 7 novembre 2000, la Cour de cassation a opéré un revirement de jurisprudence en décidant que « si la cession de la clientèle médicale, à l’occasion de la constitution ou de la cession d’un fonds libéral d’exercice de la profession, n’est pas illicite, c’est à la condition que soit sauvegardée la liberté de choix du patient ; qu’à cet égard, la cour d’appel ayant souverainement retenu, en l’espèce, cette liberté de choix n’était pas respectée».

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  • Faits
    • Cession de la moitié de la clientèle d’un chirurgien à son associé en contrepartie du paiement de la somme de 500 000 francs.
    • Cette cession était assortie d’une clause par laquelle le cédant s’engageait à assurer au cessionnaire un chiffre d’affaires minimum.
    • Il s’est avéré cependant que, après avoir versé une partie du prix de la cession au cédant, le cessionnaire a reproché au cédant de n’avoir pas satisfait à son obligation de lui assurer un certain chiffre d’affaires.
  • Demande
    • Alors que le cessionnaire réclame l’annulation de la convention, le cédant revendique quant à lui le restant du prix de la cession lui étant dû.
  • Procédure
    • Par un arrêt du 2 avril 1998, la Cour d’appel de Colmar a accédé à la requête du cessionnaire en prononçant la nullité de la cession.
    • Les juges du fond ont estimé que la cession de clientèle était nulle, dans la mesure où elle portait atteinte à la liberté de choix des patients du cédant.
  • Solution
    • Par un arrêt du 7 novembre 2000, la Cour de cassation rejette le pourvoi formé par le médecin cédant.
    • la première chambre civile estime que la cession de clientèle d’un médecin n’est licite, que si la liberté de choix du patient est préservée.
    • Or en l’espèce il s’avère que tel n’était pas le cas dans le cadre la cession litigieuse.
    • Ainsi, ressort-il de cet arrêt que la haute juridiction renverse le principe
    • La cession de clientèle civile qui était illicite avant cette décision devient licite, à la condition, toutefois, que la liberté de choix du patient soit préservée.
    • Immédiatement, la question alors se pose des garanties dont devront justifier les parties à l’opération de cession pour que la liberté de choix du patient soit préservée.
    • Il ressort de l’arrêt du 7 janvier 2000 que, non seulement la Cour de cassation ne le dit pas, mais encore elle estime qu’il s’agit là d’une question de pur fait.
    • Autrement dit, c’est jugement du fond qu’il appartiendra d’apprécier souverainement si, dans le cadre d’une cession de clientèle civile, il est ou non porté atteinte à la liberté de choix du patient.
  • Portée
    • Depuis son revirement de jurisprudence la Cour de cassation a eu l’occasion de réaffirmer le principe de licéité des cessions de clientèles civiles (V. notamment en ce sens 1re civ., 16 janv. 2007; Cass. 1re civ., 14 nov. 2012).

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III) La conformité du but contractuel à l’ordre public

Il ne suffit pas que les stipulations contractuelles soient conformes à l’ordre public pour que le contrat soit valide, encore faut-il que le but poursuivi par les parties le soit aussi.

D’où l’exigence posée à l’article 1162 du Code civil qui prévoit que le contrat ne peut déroger à l’ordre public notamment par son but.

Cette exigence est née de la distinction entre la cause obligation et la cause du contrat.

A) Notions : cause de l’obligation / cause du contrat

Initialement, les rédacteurs du Code civil avaient une conception pour le moins étroite de la notion de cause.

Ils ne souhaitaient pas que l’on puisse contrôler la licéité de la cause en considération des mobiles qui ont animé les contractants, ces mobiles devant leur rester propres, sans possibilité pour le juge d’en apprécier la moralité.

C’est ainsi que, dans un premier temps, pour contrôler la licéité de la cause exigée aux articles 1131 et 1133 du Code civil, la jurisprudence ne prenaient en compte que les raisons immédiates qui avaient conduit les parties à contracter, soit ce que l’on appelle la cause de l’obligation, par opposition à la cause du contrat :

  • La cause de l’obligation
    • Elle représente pour les contractants les motifs les plus proches qui ont animé les parties au contrat, soit plus exactement la contrepartie pour laquelle ils se sont engagés
    • La cause de l’obligation est également de qualifiée de cause objective, en ce sens qu’elle est la même pour chaque type de contrat.
    • Exemples :
      • Dans le contrat de vente, le vendeur s’engage pour obtenir le paiement du prix et l’acheteur pour la délivrance de la chose
      • Dans le contrat de bail, le bailleur s’engage pour obtenir le paiement du loyer et le preneur pour la jouissance de la chose louée
  • La cause du contrat
    • Elle représente les mobiles plus lointains qui ont déterminé l’une ou l’autre partie à contracter
    • La cause du contrat est également qualifiée de cause subjective, dans la mesure où elle varie d’un contrat à l’autre
    • Exemples :
      • Les raisons qui conduisent un vendeur à céder sa maison ne sont pas nécessairement les mêmes que son prédécesseur
      • Les raisons qui animent un chasseur à acquérir un fusil ne sont pas les mêmes que les motifs d’une personne qui envisagent de commettre un meurtre

La Cour de cassation a parfaitement mise en exergue cette distinction entre la cause de l’obligation et la cause du contrat, notamment dans un arrêt du 12 juillet 1989.

Dans cette décision elle y affirme que « si la cause de l’obligation de l’acheteur réside bien dans le transfert de propriété et dans la livraison de la chose vendue, en revanche la cause du contrat de vente consiste dans le mobile déterminant, c’est-à-dire celui en l’absence duquel l’acquéreur ne se serait pas engagé » (Cass. 1ère civ. 12 juill. 1989)

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B) De la cause de l’obligation vers la cause du contrat

  • Première étape : le règne de la cause de l’obligation
    • Comme évoqué précédemment, pour contrôler la licéité de la cause, la jurisprudence ne prenait initialement en compte que les motifs les plus proches qui avaient conduit les parties à contracter.
    • Autrement dit, pour que le contrat soit annulé pour cause illicite, il fallait que la contrepartie pour laquelle l’une des parties s’était engagée soit immorale.
    • En retenant une conception abstraite de la cause, cela revenait cependant à conférer une fonction à la cause qui faisait double emploi avec celle attribuée classiquement à l’objet.
    • Dans la mesure, en effet, où la cause de l’obligation d’une partie n’est autre que l’objet de l’obligation de l’autre, en analysant la licéité de l’objet de l’obligation on analyse simultanément la licéité de la cause de l’obligation.
    • Certes, le contrôle de licéité de la cause conservait une certaine utilité, en ce qu’il permettait de faire annuler un contrat dans son entier lorsqu’une seule des obligations de l’acte avait un objet illicite.
    • Cependant, cela ne permettait pas un contrôle plus approfondi que celui opérer par l’entremise de l’objet.
    • Exemples :
      • Si l’on prend le cas de figure d’une vente immobilière :
        • Le vendeur a l’obligation d’assurer le transfert de la propriété de l’immeuble
        • L’acheteur a l’obligation de payer le prix de vente de l’immeuble
      • En l’espèce, l’objet de l’obligation de chacune des parties est parfaitement licite
      • Il en va de même pour la cause, si l’on ne s’intéresse qu’aux mobiles les plus proches qui ont animé les parties : la contrepartie pour laquelle elles se sont engagées, soit le paiement du prix pour le vendeur, la délivrance de l’immeuble pour l’acheteur.
      • Quid désormais si l’on s’attache aux raisons plus lointaines qui ont conduit les parties à contracter.
      • Il s’avère, en effet, que l’acheteur a acquis l’immeuble, objet du contrat de vente, en vue d’y abriter un trafic international de stupéfiants.
      • Manifestement, un contrôle de la licéité de la cause de l’obligation sera inopérant en l’espèce pour faire annuler le contrat, dans la mesure où l’on ne peut prendre en considération que les raisons les plus proches qui ont animés les contractants, soit la contrepartie immédiate de leur engagement.
      • Aussi, un véritable contrôle de licéité et de moralité du contrat supposerait que l’on s’autorise à prendre en considération les motifs plus lointains des parties, soit la volonté notamment de l’une d’elles d’enfreindre une règle d’ordre public et de porter atteinte aux bonnes mœurs.
      • Admettre la prise en compte de tels motifs, reviendrait, en somme, à s’intéresser à la cause subjective, dite autrement cause du contrat.
  • Seconde étape : la prise en compte de la cause du contrat
    • Prise dans sa conception abstraite, la cause ne permettait donc pas de remplir la fonction qui lui était assignée à l’article 1133 du Code civil : le contrôle de la moralité des conventions.
    • Pour mémoire, cette disposition prévoit que « la cause est illicite, quand elle est prohibée par la loi, quand elle est contraire aux bonnes mœurs ou à l’ordre public.»
    • Aussi, la jurisprudence a-t-elle cherché à surmonter l’inconvénient propre à la prise en compte des seuls motifs immédiats des parties, en dépassant l’apparence objective de la cause de l’obligation, soit en recherchant les motifs extrinsèques à l’acte ayant animé les contractant.
    • Pour ce faire, les juges se sont peu à peu intéressés aux motifs plus lointains qui ont déterminé les parties à contracter, soit à ce que l’on appelle la cause du contrat ou cause subjectif (V. en ce sens soc., 8 janv. 1964)
    • C’est ainsi que à côté de la théorie de la cause de l’obligation, est apparue la théorie de la cause du contrat, ces deux conceptions de la cause remplissant des fonctions biens distinctes :
      • S’agissant de la cause de l’obligation
        • En ne prenant en cause que les raisons immédiates qui ont conduit les parties à contracter, elle permettait d’apprécier l’existence d’une contrepartie à l’engagement de chaque contractant.
        • A défaut, le contrat était nul pour absence de cause
      • S’agissant de la cause du contrat
        • En ne prenant en considération que les motifs lointains qui ont conduit les parties à contracter, elle permettait de contrôler la licéité de la convention prise dans son ensemble, indépendamment de l’existence d’une contrepartie
        • Dans cette fonction, la cause était alors mise au service, moins des intérêts individuels, que de l’intérêt général.
      • Au total, il ressort de cette distinction opérée par la jurisprudence ainsi que par une partie de la doctrine que la cause du contrat venait en complément de l’exigence de licéité de l’objet du contrat.
      • En effet, tandis que l’objet du contrat permettait de vérifier que les prestations prévues par les contractants étaient conformes à l’ordre public, la cause du contrat avait, quant à elle, pour fonction de contrôler la licéité de leurs mobiles respectifs, soit la moralité du contrat.

C) Les modalités de prise en compte de la cause du contrat

S’il est nécessaire, le contrôle de la licéité de la cause du contrat ne doit pas, cependant, conduire les juges à rechercher les motifs trop lointains qui ont déterminés les parties à contracter.

En effet, cela serait revenu à permettre une remise en cause trop facile des contrats et donc à faire peser sur les parties une insécurité juridique.

Aussi, la jurisprudence a-t-elle assorti la prise en compte de la cause du contrat de plusieurs exigences :

  • L’exigence de cause déterminante
    • Le motif ne peut être retenu comme cause de nullité que s’il a été déterminant
    • Il doit, en d’autres termes, constituer la « cause impulsive et déterminante» de l’opération et non un mobile accessoire (V. en ce sens 1ère civ. 12 juill. 1989)
  • L’exigence de cause commune
    • Pendant longtemps, la Cour de cassation a estimé que pour être retenu comme cause de nullité, le motif devait avoir été connu de l’autre partie (V. en ce sens 1ère civ. 4 déc. 1956)
    • On entendait ainsi éviter qu’un contractant ne se voit imposer la nullité du contrat pour un motif qu’il avait ignoré au moment de sa formation.
    • Cette solution n’était, cependant, pas dépourvue d’inconvénient.
    • Cela impliquait, en effet, que dès lors qu’une partie ignoré les mobiles de l’autre, le contrat ne pouvait pas être annulé, quand bien même il portait atteinte à l’ordre social.
    • Aussi, cette solution constituait-elle une prime à la dissimulation, dans la mesure où elle incitait les parties à cacher les véritables motifs de leur engagement.
    • C’est la raison pour laquelle dans un arrêt remarqué du 7 octobre 1998, la Cour de cassation a opéré un revirement de jurisprudence an décidant « qu’un contrat peut être annulé pour cause illicite ou immorale, même lorsque l’une des parties n’a pas eu connaissance du caractère illicite ou immoral du motif déterminant de la conclusion du contrat» ( 1ère civ. 7 oct. 1998)
    • La haute juridiction abandonnait ainsi l’exigence de cause commune, de sorte qu’il n’est plus nécessaire que les motifs des parties soient partagés.

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D) Réforme des obligations

Il ressort de l’article 1162 du Code civil que le législateur a entendu reprendre les différentes solutions dégagées antérieurement par la jurisprudence.

En effet, bien que cette disposition n’apporte aucune définition de la notion de « but » contractuel, tout porte à croire qu’il s’agit des motifs lointains qui ont déterminé les parties à contracter, soit de la cause subjective : la cause du contrat.

Il en résulte que dès lors que le but propre à chacune des parties serait contraire à l’ordre public, le contrat encourt la nullité sur le fondement de l’illicéité de son contenu.

Il peut, par ailleurs, être observé que le législateur a consacré la solution adoptée par la Cour de cassation dans son arrêt du 7 octobre 1998.

L’article 1162 précise en ce sens qu’il importe peu que le but contractuel « ait été connu ou non par toutes les parties. »

[1] Ph. Malaurie, L’ordre public et le contrat, th., 1953, p. 69, n°99.

[2] J. Carbonnier, Droit civil : les biens, les obligations, PUF, 2004, n°984, p. 2037.

[3] Ibid.

[4] F. Terré, Ph. Simler, Y. Lequette, Droit civil : les obligations, Dalloz, 2007, coll. « précis », n°375, p. 381.

[5] Ph. Malinvaud et D. Fenouillet, Droit des obligations, LexisNexis, 2012, n°267, p. 207-208.

[6] J. Carbonnier, op. cit., n°983, p. 2036.

[7] F. Ost et M. Van de Kerchove, « mœurs (bonnes) » Dictionnaire encyclopédique de théorie et de sociologie du droit, LGDJ et Story-Scientia, 1988, p. 251

[8] G. Cornu, Vocabulaire juridique, PUF, 2005, V. « stipulation », p. 873

(2)

L’article 1101 du Code civil dispose que le contrat est « un accord de volontés entre deux ou plusieurs personnes destinées à créer, modifier, transmettre ou éteindre des obligations. »

Pour être créateur d’obligations, l’article 1103 du Code civil précise néanmoins que le contrat doit être « légalement formé ».

Aussi, cela signifie-t-il que les parties doivent satisfaire à un certain nombre de conditions posées par la loi, à défaut de quoi le contrat ne serait pas valide, ce qui est sanctionné par la nullité.

Les conditions de validité du contrat exigées par la loi sont énoncées à l’article 1128 du Code civil qui prévoit que « sont nécessaires à la validité d’un contrat :

  • 1° Le consentement des parties ;
  • 2° Leur capacité de contracter ;
  • 3° Un contenu licite et certain»

Plusieurs enseignements peuvent être tirés de cette disposition :

  • Proximité de l’article 1128 avec l’ancien article 1108
    • L’article 1128 est assez proche dans sa rédaction de l’ancien article 1108 qui disposait que « quatre conditions sont essentielles pour la validité d’une convention :
      • Le consentement de la partie qui s’oblige ;
      • Sa capacité de contracter ;
      • Un objet certain qui forme la matière de l’engagement ;
      • Une cause licite dans l’obligation. »
    • Comme l’article 1108 qui n’avait connu aucune modification depuis 1804, l’article 1128 dresse une liste des conditions de validité du contrat.
    • Bien que cela ne soit pas expressément précisé, ces conditions sont cumulatives et non alternatives.
  • Établissement d’une liste exhaustive des conditions de validité du contrat
    • La liste des conditions de validité du contrat est présentée par l’article 1128 du Code civil comme étant exhaustive, en ce sens que la validité du contrat ne serait subordonnée à la satisfaction d’aucune autre condition.
    • L’examen des dispositions qui composent le droit commun du contrat révèle pourtant le contraire :
      • L’article 1162 du Code civil prévoit que « le contrat ne peut déroger à l’ordre public ni par ses stipulations, ni par son but, que ce dernier ait été connu ou non par toutes les parties. »
      • L’article 1169 dispose encore que « un contrat à titre onéreux est nul lorsque, au moment de sa formation, la contrepartie convenue au profit de celui qui s’engage est illusoire ou dérisoire. »
    • Ainsi, la validité du contrat n’est pas subordonnée au respect des seules conditions énoncées à l’article 1128 du Code civil.
    • La liste annoncée par cette disposition est donc faussement exhaustive.
  • Exclusion de la cause de la liste des conditions de validité du contrat
    • À la différence de l’article 1108 du Code civil, l’article 1128 ne vise plus la cause comme condition de validité du contrat.
    • Aussi, cela suggère-t-il que cette condition aurait été abandonnée par le législateur.
    • Toutefois, là encore, une analyse approfondie des dispositions nouvelles révèle le contraire.
    • Si la cause disparaît formellement de la liste des conditions de validité du contrat, elle réapparaît sous le vocable de contenu et de but du contrat, de sorte que les exigences posées par l’ordonnance du 10 février 2016 sont sensiblement les mêmes que celles édictées initialement.
    • Il ressort, en effet, de la combinaison des nouveaux articles 1162 et 1169 du Code civil que pour être valide le contrat doit :
      • ne pas « déroger à l’ordre public […] par son but»
      • prévoir « au moment de sa formation la contrepartie convenue au profit de celui qui s’engage» laquelle contrepartie ne doit pas être « illusoire ou dérisoire »
    • La cause n’a donc pas tout à fait disparu du Code civil
    • Le législateur s’y réfère sous des termes différents : le but et la contrepartie.
    • Quant à l’exigence de licéité de la cause, elle est dorénavant formulée par le bais de la notion « d’ordre public».
  • Absence de condition de forme
    • Comme l’ancien article 1108, l’article 1128 du Code civil ne subordonne la validité du contrat au respect d’aucune condition de forme
    • Cette absence d’exigence de condition de forme s’explique par le principe du consensualisme qui préside à la formation des contrats.
    • Par principe, le seul échange des consentements suffit à conclure le contrat
    • Le respect de conditions de forme ne sera exigé qu’en matière de contrat solennel.
    • Pour mémoire, « le contrat est solennel lorsque sa validité est subordonnée à des formes déterminées par la loi»
    • Ainsi, la rencontre de l’offre et de l’acceptation est insuffisante pour réaliser la formation d’un contrat solennel.
    • La loi impose aux contractants l’accomplissement de certaines formalités, lesquelles sont exigées ad validitatem et non ad probationem, comme tel est le cas en matière de contrats consensuels.
    • Exemples:
      • L’établissement d’un acte authentique sera parfois exigé
        • Il en va ainsi en matière de donation, de vente immobilière, d’hypothèque ou encore de convention matrimoniale
      • L’établissement d’un écrit simple sera d’autres fois exigé
        • Il en va ainsi en matière de crédit à la consommation, de démarchage à domicile, de crédit immobilier, de cautionnement ou encore de conventions collectives

Au total, il apparaît que l’article 1128 présente de très nombreuses similitudes avec l’ancien article 1108, la différence majeure résidant dans l’absence de référence à la cause, bien qu’elle constitue toujours une condition de validité du contrat.

Si, dès lors, on récapitule, pour être valide un contrat doit satisfaire, non pas à trois conditions de validité, comme indiqué à l’article 1128, mais à quatre que sont :

  • Le consentement des parties: les parties ont-elles voulu contracter l’une avec l’autre ?
    • Cela suppose de vérifier leur consentement
  • La capacité des parties: les parties étaient-elles frappées d’une incapacité ?
    • Cela suppose de vérifier si elles étaient mineures ou faisaient l’objet d’une mesure de protection
  • Un contenu licite et certain: qu’est-ce que les parties ont voulu en contractant ?
    • Cela suppose de vérifier l’objet de leur engagement
  • La poursuite d’un but conforme à l’ordre public: pourquoi les parties ont-elles voulu contracter ?
    • Cela suppose de vérifier l’existence d’une contrepartie à l’engagement des parties
(1)

Les articles 1832 et 1128 du Code civil ayant érigé le consentement comme une condition de validité du contrat de société, celui-ci est nul dès lors que les associés n’ont pas valablement consenti à leur engagement.

Aussi, cela suppose-t-il que le consentement des associés existe et qu’il ne soit pas vicié

I) L’existence du consentement des associés

La condition relative à l’existence du consentement se traduit, en droit des sociétés, par l’exigence d’un consentement non simulé.

La simulation consiste pour les associés à donner l’apparence de constituer une société alors que la réalité est toute autre.

Aussi, la simulation peut-elle prendre trois formes différentes. Elle peut porter :

  • Sur l’existence du contrat de société
  • Sur la nature du contrat conclu entre eux
  • Sur la personne d’un ou plusieurs associés

==> La simulation portant sur l’existence du contrat de société

Dans l’hypothèse où la simulation porte sur l’existence du contrat de société, on dit que la société est fictive.

  • Notion de fictivité
    • Une société est fictive lorsque les associés n’ont nullement l’intention de s’associer, ni même de collaborer
    • Ils poursuivent une fin étrangère à la constitution d’une société
  • Caractères de la fictivité
    • Les juges déduiront la fictivité de la société en constatant le défaut d’un ou plusieurs éléments constitutifs de la société
      • Défaut d’affectio societatis
      • Absence d’apport
      • Absence de pluralité d’associé
    • Sanction de la fictivité
      • Il convient de distinguer selon que la société fait ou non l’objet d’une procédure collective :

1. Si la société fictive fait l’objet d’une procédure collective

  • Dans un arrêt Lumale du 16 juin 1992, la Cour de cassation a estimé « qu’une société fictive est une société nulle et non inexistante» ( com. 16 juin 1992).
  • Il en résulte plusieurs conséquences :
    • La nullité ne produit aucun effet rétroactif conformément à l’article 1844-15 du Code civil qui prévoit que « lorsque la nullité de la société est prononcée, elle met fin, sans rétroactivité, à l’exécution du contrat. »
    • La nullité n’est pas opposable aux tiers de bonne foi conformément à l’article 1844-16 du Code civil qui prévoit que « ni la société ni les associés ne peuvent se prévaloir d’une nullité à l’égard des tiers de bonne foi»
    • L’action en nullité se prescrit par trois ans

Arrêt Lumale

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2. Si la société fictive ne fait pas l’objet d’une procédure collective

  • Dans un arrêt Franck du 19 février 2002, la Cour de cassation a estimé ( com. 19 févr. 2002) que la fictivité d’une société soumise à une procédure collective devait être sanctionnée par l’extension de ladite procédure au véritable maître de l’affaire, conformément à l’article L. 621-2 du Code de commerce pris en son alinéa 2.
    • Cette disposition prévoit que « à la demande de l’administrateur, du mandataire judiciaire, du débiteur ou du ministère public, la procédure ouverte peut être étendue à une ou plusieurs autres personnes en cas de confusion de leur patrimoine avec celui du débiteur ou de fictivité de la personne morale. »
  • Autrement dit, en cas de procédure collective ouverte à l’encontre d’une société fictive, la fictivité est inopposable aux créanciers, en ce sens que ses associés ne sauraient se prévaloir d’une quelconque nullité du contrat de société.
  • Rien n’empêche, dès lors, que la procédure collective soit étendue au véritable maître de l’affaire.

Arrêt Franck

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==>La simulation portant sur la nature du contrat conclu entre les associés

Cette hypothèse se rencontre lorsque la conclusion du pacte social dissimule une autre opération.

Sous couvert de la constitution d’une société, les associés ont, en effet, pu vouloir dissimuler une donation ou bien encore un contrat de travail.

Aussi, les associés sont-ils animés, le plus souvent, par une intention frauduleuse.

Ils donnent au pacte qu’ils concluent l’apparence d’un contrat de société, alors qu’il s’agit, en réalité, d’une opération dont ils se gardent de révéler la véritable nature aux tiers.

==> La simulation portant sur la personne d’un ou plusieurs associés

Cette catégorie de simulation correspond à l’hypothèse de l’interposition de personne. Autrement dit, l’associé apparent sert de prête-nom au véritable associé qui agit, dans le secret, comme un donneur d’ordre.

Dans cette configuration deux contrats peuvent être identifiés :

  • Le contrat de société
  • Le contrat de mandat conclu entre l’associé apparent (le mandataire) et le donneur d’ordre (le mandant)

Quid de la validité de la simulation par interposition de personne ?

  • Principe
    • Dans un arrêt du 30 janvier 1961, la Cour de cassation a jugé que « une souscription par prête-noms ne constitue pas en elle-même une cause de nullité des lors qu’ils constatent que la simulation incriminée ne recouvre aucune fraude et que la libération des actions n’est pas fictive, les fonds étant réellement et définitivement entres dans les caisses de la société.» ( com. 30 janv. 1961).
    • Il ressort de cette jurisprudence que la simulation par interposition de personne ne constitue pas, en soi, une cause de nullité.
  • Exceptions
    • La simulation par interposition de personne constitue une cause de nullité lorsque :
      • D’une part, une fraude est constatée ( com. 30 janv. 1961)
      • D’autre part, lorsque tous les associés apparents servent de prête-nom à un même donneur d’ordre

II) L’intégrité du consentement des associés

Pour que le contrat de société soit valable, il ne suffit pas que le consentement des associés existe, il faut encore qu’il soit intègre.

Aussi cela suppose-t-il qu’il soit exempt de tous vices.

Comme en matière de droit des contrats, trois vices de consentement sont susceptibles de conduire à l’annulation d’une société :

  • L’erreur
  • Le dol
  • La violence

A) L’erreur

Aux termes du nouvel article 1132 du Code civil « l’erreur de droit ou de fait, à moins qu’elle ne soit inexcusable, est une cause de nullité du contrat lorsqu’elle porte sur les qualités essentielles de la prestation due ou sur celles du cocontractant. »

Il ressort de cette disposition que l’erreur peut porter :

  • Sur la substance du contrat de société
    • Dans cette hypothèse l’erreur peut porter :
      • Sur la nature du contrat de société
        • L’errans pensait s’engager à une opération autre que la constitution d’une société.
      • Sur la forme de la société
        • L’errans pensait s’associer dans une société à responsabilité limitée (SARL, SA), alors qu’il s’engage dans une société à responsabilité illimitée (SNC, SCI).
      • Sur la viabilité de la société
        • Principe
          • L’erreur portant sur la faisabilité d’une opération économique n’est pas admise par la jurisprudence dans la mesure où cela pourrait conduire à annuler des sociétés en raison de la mauvaise appréciation pour les associés de l’opération économique à laquelle ils s’engagent
          • Ce type d’erreur s’apparenterait alors à une erreur sur la valeur.
          • Or l’erreur sur la valeur n’est pas une cause de nullité du contrat ( com., 26 mars 1974).
        • Exception
          • Dans un arrêt du 8 mars 1965, la Cour de cassation a validé le raisonnement des juges du fond qui avaient estimé que devait être annulé pour erreur sur les qualités substantielles le contrat par lequel les parties avaient convenu de fonder ensemble une société nouvelle pour « continuer purement et simplement les affaires traitées par la société ancienne» dès lors qu’il est établi l’impossibilité de continuer l’activité de ladite société ( Com. 8 mars 1965, n° 61-13.451)
          • La Cour de cassation semble poser comme condition de la nullité que la société qui a été constituée par erreur soit dans l’impossibilité de réaliser son objet social
  • Sur la personne des coassociés
    • Le nouvel article 1134 du Code civil prévoit que « l’erreur sur les qualités essentielles du cocontractant n’est une cause de nullité que dans les contrats conclus en considération de la personne. »
    • Aussi, peut-on en déduire que l’erreur sur la personne des associés ne sera retenue par les juges que dans les sociétés de personnes dans la mesure où, par définition, elles sont marquées d’un fort intuitu personae.
    • L’erreur sur la personne ne se conçoit donc que dans les sociétés en nom collectif, dans les sociétés civiles ou encore dans les sociétés en commandite simple

B) Le dol

Le nouvel article 1137 du Code civil définit le dol comme « le fait pour un contractant d’obtenir le consentement de l’autre par des manœuvres ou des mensonges. ».

Il ajoute que « constitue également un dol la dissimulation intentionnelle par l’un des contractants d’une information dont il sait le caractère déterminant pour l’autre partie. »

Il ressort de cette disposition que le dol peut se manifester sous trois formes différentes. Il peut consister en :

  • Des manœuvres
  • Un mensonge
  • Une dissimulation intentionnelle

En toute hypothèse le dol revêt deux dimensions :

  • Une dimension délictuelle
  • Une dimension psychologique

==> La dimension délictuelle du dol

La caractérisation du dol suppose l’établissement de deux éléments :

  • Un élément matériel
    • Le dol se définit au sens strict comme des actes, positifs ou négatifs, par lesquels leur auteur crée chez l’autre partie une fausse apparence de la réalité.
    • Autrement dit, l’auteur du dol use de manœuvres frauduleuses afin d’induire en erreur son cocontractant
    • Il appartiendra donc à la victime du dol de caractériser les manœuvres dont il a fait l’objet.
      • S’agit-il d’une manœuvre positive ? D’un mensonge ? D’une dissimulation intentionnelle ?
  • Un élément moral
    • Le dol suppose une volonté de tromper le cocontractant, soit de l’induire en erreur.
    • La charge de la preuve pèse sur la victime du dol à qui il appartiendra d’établir l’intention dolosive de son cocontractant
    • Lorsque le dol consiste en la dissimulation d’une information, l’intention se déduira de deux éléments :
      • La connaissance de l’information dissimulée par l’auteur du dol
      • L’importance de l’information dissimulée pour la victime du dol

==> La dimension psychologique du dol

Pour que le dol constitue une cause de nullité il doit provoquer chez le cocontractant :

  • Une erreur
    • Cette erreur peut porter indifféremment sur :
      • La substance
      • La personne
      • La valeur
      • Les motifs
    • En somme, l’erreur qui devrait être considérée comme inexcusable lorsqu’elle est commise par une partie à un contrat, devient excusable lorsqu’elle est provoquée par le dol
  • Une erreur déterminante
    • L’erreur provoquée par le dol doit avoir été déterminante du consentement de la victime
    • Autrement dit, si elle n’avait pas été trompée sur les termes du contrat ou sur la personne de l’auteur du dol elle n’aurait pas contracté

==> Application du dol en droit des sociétés

Le dol est très peu souvent retenu comme cause de nullité d’une société. Cela n’empêche pas, néanmoins, la jurisprudence de le reconnaître, en certaines circonstances, à supposer, qu’il remplisse les conditions exigées en droit commun et notamment que les manœuvres aient été déterminantes du consentement de la victime (V. en ce sens Cass. com., 7 juin 2011)

En droit des sociétés, le dol consistera le plus souvent en des manœuvres positives ou négatives visant à induire en erreur les coassociés quant à la viabilité économique de la société dont la constitution est envisagée.

Autrement dit, l’auteur du dol crée une apparence positive de la situation sociale de l’entreprise, alors que les chances de succès sont ténues.

C) La violence

Aux termes de l’article 1140 du Code civil, « il y a violence lorsqu’une partie s’engage sous la pression d’une contrainte qui lui inspire la crainte d’exposer sa personne, sa fortune ou celles de ses proches à un mal considérable. »

L’article 1141 ajoute que « la menace d’une voie de droit ne constitue pas une violence. Il en va autrement lorsque la voie de droit est détournée de son but ou lorsqu’elle est invoquée ou exercée pour obtenir un avantage manifestement excessif. »

La violence peut se définir comme une pression exercée sur le cocontractant en vue de le contraindre à donner son consentement au contrat.

La violence exercée sur le cocontractant a donc pour effet de vicier son consentement, lequel est privé de sa liberté de consentir.

La violence se distingue des autres vices du consentement en ce que le consentement en a été donné en connaissance de connaissance, mais pas librement.

Celui qui a conclu le contrat savait que s’exerçait sur lui une contrainte à laquelle il n’a pas pu résister.

L’établissement de la violence suppose la réunion de trois éléments cumulatifs :

  • La crainte d’un mal
    • Ce mal peut être d’ordre physique, moral, ou d’ordre pécuniaire
  • Ce mal doit être illégitime
    • L’acte de contrainte exercée sur la victime ne doit pas être accompli conformément au droit positif
  • La violence doit être déterminante du consentement
    • Si la victime n’avait pas fait l’objet de la violence, elle n’aurait pas contracté

==> Quid de la violence comme cause de nullité en droit des sociétés ?

La jurisprudence n’a, pour l’heure, jamais annulé de contrat de société pour cause de violence. Aussi, cette hypothèse demeure un cas d’école.

==> Reconnaissance de la violence économique

Néanmoins, certaines décisions rendues en matière de violence intéressent le droit des sociétés au premier chef, la Cour de cassation ayant estimé que la violence pouvait consister en une contrainte économique.

Ainsi, dans un célèbre arrêt Bordas du 3 avril 2002, la première chambre civile a affirmé que « l’exploitation abusive d’une situation de dépendance économique, faite pour tirer profit de la crainte d’un mal menaçant directement les intérêts légitimes de la personne, peut vicier de violence son consentement ».

Arrêt Bordas

Cass. 1re civ., 3 avr. 2002

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