L’appoint : devoir du débiteur ou charge du créancier ?

Point de vue. – C’est, dans la recherche juridique, un procédé souvent fécond, et piquant en tout cas, que d’épier les rencontres du droit avec les banalités de la vie profane »1. La notion sous étude se présente volontiers comme l’une d’elles. Le droit a eu l’occasion de rencontrer l’appoint. L’a-t-il bien appréhendé ? Telle est la question.

L’appoint s’entend communément de deux manières. C’est la somme qui sert à solder un compte commercial. C’est le fait de payer exactement la somme due, en sorte que le bénéficiaire ne soit pas obligé de rendre de la monnaie. Le moment venu, ces deux acceptions retiendront successivement l’attention. Pour l’heure, il importe d’avoir à l’esprit que l’appoint a partie liée avec le paiement en billets et en pièces en général. D’emblée, cela donne à penser que l’étude s’inscrit dans une démarche régressive, éloignée des préoccupations du droit. C’est que l’inexécution de l’obligation de faire l’appoint ne semble guère se poser en pratique. De surcroît, à l’avenir, il n’est pas improbable que la monnaie scripturale, qui représente un encours très supérieur à celui de la monnaie fiduciaire, et/ou la monnaie électronique supplantent purement et simplement la monnaie de papier et de billon. Pour preuve, cette dernière monnaie électronique, dont le droit a été inséré dans le Code monétaire et financier réformé pour les besoins de la cause2, a été conçue comme un « substitut électronique aux pièces et billets de banque3 ». Il est un fait : le paiement par carte prépayée, ordinateur et/ou téléphone portable interposé a le vent en poupe.

Ceci posé, d’aucuns pourraient estimer qu’il est scientifiquement douteux d’accorder une attention particulière au droit du paiement de l’obligation en espèce, vulgaire droit de tous les jours en somme. Le doute confine à la certitude si l’on considère qu’il était bien d’autres figures juridiques à travailler en mémoire du dédicataire et en hommage à son remarquable Essai sur la notion d’obligation en droit privé4, droit des grands jours s’il en est. C’est un point de vue.

Curiosité. – L’appoint est pourtant une figure juridique dont l’analyse mérite d’être entreprise. La raison tient à ceci : la pratique du paiement de l’obligation en numéraire (le vécu), la technique du paiement de l’obligation monétaire en billets et en pièces (les règles de droit) et la théorie de l’extinction de l’obligation (la science du droit) ne sont pas accordées5. Alors que le débiteur est obligé, en droit, de faire l’appoint (C. monét. fin., art. L. 112-5), c’est le créancier qui est contraint, en fait, de rendre la monnaie. En d’autres termes, les agents économiques ne font aucun cas des modalités de paiement de l’obligation prescrites par le législateur. Dans la plupart des situations, cela ne prête guère à conséquence. L’un est payé, l’autre libéré. Tous participent à la circulation de la monnaie, à l’échange des biens et services. Là est l’important en définitive. Dans d’autres cas, en revanche, le désordre règne. Et contrairement à ce qui est dit ordinairement, le droit n’y remédie pas comme il le devrait.

Vécu. – Il en va très précisément ainsi lorsque le créancier, qui n’entend pas rendre la monnaie, exige du débiteur qu’il fasse l’appoint. On imagine aisément la scène. L’étudiant se rend chez son libraire pour faire l’acquisition en début d’année universitaire d’un (indispensable) Code civil. L’acheteur : « combien je vous dois » ? « 43 euros », répond le vendeur. « Tenez, voilà 200 ». Le libraire : « je vous remercie de bien vouloir faire l’appoint ; je risque fort de ne plus avoir assez de monnaie pour les clients qui attendent ». L’étudiant, un tantinet hautain : « quant à moi, je vous saurais gré de bien vouloir accepter cet argent ; vous commettriez une infraction en le refusant ». Le fait de refuser de recevoir des pièces de monnaie ou des billets de banque ayant cours légal en France est en effet puni d’une amende (art. R. 642-3 C. pén.).

Le vécu atteste que le droit du paiement en espèces conduit à une impasse conceptuelle6. L’apparente contradictio in terminis paralyse le paiement de l’obligation, interdit la satisfaction du créancier et empêche la libération du débiteur. En l’occurrence, il ne reste plus que la monnaie scripturale pour payer l’obligation de somme d’argent.

Monnaie de papier. – Cette dernière monnaie est celle des comptes en banque. Elle ne circule pas par la tradition, mais par de vulgaires lignes d’écriture. Les banquiers déploient maints artifices pour faire croire à leurs clients qu’ils conservent l’entière maîtrise des euros déposés entre leurs mains. Ce que les banquiers proposent en réalité, c’est un service de caisse. C’est la promesse d’exécuter les ordres de paiement dans la limite du solde disponible, solde qui est constitué par les dépôts du client et par les ouvertures de crédit consenties par le banquier. Le soin que les banquiers mettent à exécuter leur promesse peut faire croire au client qu’en adressant un ordre de paiement à sa banque, il paye aussi sûrement (et plus commodément) ses créanciers que s’il avait des espèces en poche. Mais en droit, il ne s’agira jamais que de l’exécution d’une promesse, c’est-à-dire du paiement d’une créance7. Que le banquier se trouve empêché d’exécuter sa promesse et la nature des « avoirs bancaires » apparaît brutalement : celle d’une simple créance inexécutée. L’actualité l’atteste. Nombre de déposants en banque chypriotes ont été privés de la libre disposition de leur argent… Exception qui confirme la règle, dira-t-on. La monnaie scripturale vaut bien la monnaie fiduciaire lorsque tout se passe pour le mieux. En pratique, il faut bien admettre que « les soldes des comptes en banque jouent le même rôle que les billets et les pièces8 ». Il doit néanmoins être fait remarquer que cette monnaie scripturale n’est qu’un avatar qui ne saurait, en l’état du droit positif, remplacer purement et simplement la monnaie fiduciaire. La monnaie scripturale demeure une forme monétaire purement conventionnelle que nul n’est tenu, en principe, d’accepter. Pour cause : une créance de somme d’argent n’a pas cours légal, à tout le moins pas en principe. Quant à la remise d’une créance en paiement, elle ne réalise pas le paiement à proprement parler. C’est l’encaissement qui réalisera cet effet. Il n’est que de songer au paiement par chèque qui peut être refusé valablement par certains commerçants9. Last but not least, cette dernière monnaie marque son utilisateur aussi sûrement que s’il était porteur d’une balise… Son usage consomme invariablement le droit de tout un chacun à l’intimité de la vie privée. Mal nécessaire, diront les uns. Mal tout court, défendront les autres. Ce qui fait dire, en définitive, que le paiement en billets et en pièces reste un mode pertinent d’extinction de l’obligation. Au reste, il est pratiqué par une foule d’agents économiques, à tout le moins pour les dépenses de la vie courante. En ce sens, le Comité consultatif du secteur financier indique que le poids des transactions en espèces est encore significatif en France. En nombre, le paiement en pièces et billets représenterait 55 % du nombre total des transactions. En valeur, les espèces ne représentent en revanche que 5 % environ desdites transactions10.

Plan. – Les quelques heurts et malheurs de l’obligation de faire l’appoint, sur lesquels l’attention a été attirée, ne sont donc pas prêts de se tarir. Bien que la solution idoine, qui a été consacrée par le Code monétaire et financier, soit théoriquement simple, elle n’a pour ainsi dire pas retenu l’attention. Se pourrait-il alors qu’elle ait été fausse ? Si l’on en croit la technique substituée par les consommateurs et les commerçants aux fins d’extinction de l’obligation monétaire, autrement mieux praticable, il semble qu’une réponse affirmative s’impose.

Sur cette pente, il sera montré, à l’aune du modèle théorique que Grégoire Forest nous a laissé en héritage, que si l’appoint est un devoir apparent du débiteur (I), il s’avère être, à raison, une charge réelle pour le créancier (II).

I. Un devoir apparent du débiteur

Nature. – L’appoint est l’affaire du débiteur. Juridiquement, c’est un devoir. L’article L. 112-5 du Code monétaire et financier dispose en ce sens : « en cas de paiement en billets et pièces, il appartient au débiteur de faire l’appoint ». Le paiement de l’obligation en monnaie frappée, partant la libération du débiteur et la satisfaction du créancier, est à ce prix. L’ordre de la loi ne paraît pas souffrir la discussion. Le devoir du débiteur est de donner ce qui est convenu, ni plus ni moins. Ainsi comprise, la dette est « un ordre qui, adressé sous la menace d’une sanction, vise à contraindre le débiteur à adopter tel comportement11 ». Bien que le législateur n’ait pas prescrit la sanction idoine, il ressort de l’ordonnancement des dispositions consacrées à la monnaie (Livre 1 CMF) que le débiteur ne saurait être libéré de son engagement pour le cas où il serait dans l’incapacité de faire l’appoint. La monnaie et son pouvoir libératoire sont une grave question. Ce point ressort distinctement des plans d’exposition systématiques du Code monétaire et financier et du Code pénal. C’est de la Nation, de l’État et de la paix publique dont il s’agit pour le législateur pénal.

Le bénéficiaire de la norme édictée à l’encontre du débiteur est, au premier chef, le créancier. Il en est d’autres. C’est qu’il importe d’avoir à l’esprit que « la dette n’existe que parce qu’elle est utile tout à la fois au créancier et à l’ordre social. Pour cause : elle est, de quelque source qu’elle provienne (loi ou contrat), technique de régulation12 ».

Sources. – Il n’y a pas lieu de s’étonner outre mesure que la loi ait accordé au créancier « un droit subjectif à l’exécution d’une [pareille] norme de comportement13 ». On écrit volontiers que c’est le sens de l’histoire (du droit) comme du droit civil.

Unanime, la doctrine enseigne que l’on doit l’obligation de faire l’appoint à un décret des 16 et 17-22 avril 1790 dont l’article 7 dispose : « pour éviter toute discussion dans les paiements, le débiteur sera toujours obligé de faire l’appoint, et par conséquence de se procurer le numéraire d’argent nécessaire pour solder exactement la somme dont il sera redevable ». Autrement dit, le législateur moderne se serait contenté de consacrer dans le Code monétaire et financier une modalité d’exécution des obligations de somme d’argent datée du droit intermédiaire, laquelle, de surcroît, a l’heur de plaire au juge, qui en sanctionne la violation de longue date. En somme, l’obligation de faire l’appoint paraît s’être imposée par la force de l’usage. Il semble que la raison ait également convaincu le législateur de procéder de la sorte.

L’article 1243 du Code civil dispose en effet que le créancier ne saurait être contraint de recevoir une autre chose que celle qui lui est due, quoique la valeur de la chose offerte soit plus grande. Bien que le texte n’ait pas pour objet de régler, en première intention, la question sous étude14, il s’infère en jurisprudence que, nonobstant le cours légal des billets et pièces, le débiteur n’est pas fondé à reprocher au créancier d’avoir violé l’obligation qui lui est faite de les accepter (art. R. 642-3 C. pén.). Autorisation de la loi obligerait (art. 122-4, al. 1er C. pén.). Et s’il s’avérait que le débiteur s’ingéniait à opposer que l’obligation de faire l’appoint le contraint à toute une série de diligences, coûteuses par nature, ne serait-ce qu’en temps, il pourrait lui être rétorqué ipso facto que les frais du paiement sont de toutes les manières à sa charge (art. 1248 C. civ.)15.

Fondement. – Déterminer qui du créancier ou du débiteur doit satisfaire les modalités d’exécution de l’obligation monétaire est une question de politique juridique. Le législateur a élu le débiteur. Au fond, il pourrait être soutenu que la désignation du créancier n’aurait pas changé grand-chose. La fin importe plus que le moyen. Dans la mesure où il s’agit, en économie, d’optimiser la circulation des biens et des richesses, il importait, en droit, de refréner les velléités de discussion. La faiblesse du contentieux en la matière semble attester que le législateur est parvenu à ses fins. Il faut s’en réjouir. S’agit-il pour autant de donner un satisfecit au législateur ou à la Cour de cassation ? L’hésitation est permise. La concorde (relative) ne doit pour ainsi dire rien à la loi ni au juge. Elle doit en revanche tout ou presque à la pratique. À l’expérience, le solde du compte commercial — le rendu de monnaie — est l’affaire du commerçant. En d’autres termes, l’appoint est en réalité une charge supportée par le créancier.

II. Une charge réelle du créancier

Concept. – Le concept de charge n’est pas inconnu des juristes. Le Vocabulaire juridique en propose plusieurs acceptions. Il en est une qui a plus volontiers retenu l’attention du dédicataire ; elle est riche de sens. « La charge se distingue de l’obligation en ce que son non-accomplissement constitue non un fait illicite, mais un fait dommageable que sa propre carence inflige, comme une sorte d’autosanction, à celui qui ne l’assume pas16. » En somme, écrit Grégoire Forest, la charge est une formalité imposée à qui veut bénéficier d’un bienfait accordé par le droit, et dont le non-accomplissement ne peut être assimilé à une faute du sujet. Mieux, c’est « une norme de comportement ». Elle se distingue du devoir ou de l’obligation. Celui qui n’exécute pas ses charges ne lèse à proprement parler personne : il s’expose seulement à souffrir les conséquences juridiques de son choix. Foin de police des relations interinviduelles en somme. C’est de police des droits dont il est question17. Ainsi, pour prendre un exemple tiré du droit processuel, « le créancier, qui ne sacrifie pas au rite probatoire, s’inflige de lui-même la perte de son droit d’obtenir paiement par voie judiciaire18 ». Mutatis mutandis, en droit des obligations, le créancier qui exigerait du débiteur qu’il fasse l’appoint, refusant par là même de restituer la monnaie, prendrait le risque d’interrompre le processus contractuel. C’est entendu. Mais, il y a plus : la liquidation judiciaire sourdre dans une pareille hypothèse.

Réalité. – Un agent économique, qui entendrait que clients et chalands observent scrupuleusement leur devoir, serait tôt menacé par la « faillite ». Il n’est pas besoin d’être grand clerc pour se représenter le détournement des consommateurs. Or, c’est la clientèle « qui confère au fonds, à la fois, son originalité juridique et sa valeur économique19 ». Autrement dit, il est impensable et impossible d’élever l’obligation de faire l’appoint en condition du contrat. Un principe de réalité s’y oppose. Primo, ce serait un défi à la représentation mentale que tout un chacun se fait des modalités de l’échange. Secundo, ce serait une gageure : a-t-on jamais vu un consommateur être en capacité de faire l’appoint à tous coups ? Tertio, ce serait vouer une entreprise aux gémonies. Partant, le nombre d’opérateurs sur un marché considéré serait réduit et l’offre de biens et de services restreinte. Ce n’est pas le sens de l’économie.

La technique de régulation imposée par le législateur est décidément douteuse d’un point de vue conceptuel. Non seulement le débiteur ne peut imposer le paiement de sa dette avec de la monnaie scripturale (absence de cours légal)20, mais le créancier peut refuser le paiement de la dette avec de la monnaie fiduciaire. Il en va possiblement ainsi toutes les fois que les billets et les pièces ont une valeur supérieure à l’obligation contractée ou que la convention a été conclue à des fins professionnelles pour un prix supérieur à une somme fixée par décret21 (absence de pouvoir libératoire). Considérant qu’à l’impossible nul n’est tenu, que le désir d’acquérir des biens et de jouir de services est grand, les lois du marché ont contraint les commerçants à rendre la monnaie et à supporter, par voie de conséquence, les frais du paiement. Mais ce n’est pas sur le fondement de ces seules lois que la charge supportée par le créancier s’impose. La solution se recommande tout aussi sûrement du droit. Pour s’en convaincre, il importe de relire l’histoire de l’obligation de faire l’appoint et de repenser l’articulation des dispositions qui intéressent le paiement de l’obligation monétaire en espèces

Histoire. – On doit l’invention de l’obligation de faire l’appoint à la codification, à droit (prétendument) constant, de l’article 7 du décret de 1790. La lecture in extenso du décret donne à penser que le codificateur a vraisemblablement forcé le texte, partant le trait.

Pour mémoire, ledit décret avait pour objet la nationalisation des dettes du clergé et le remboursement des assignats, qui avaient été émis le temps que les biens nationaux, en l’occurrence les biens confisqués de l’église, soient vendus. C’est dire que la ratio legis étant des plus spéciales, il était pour le moins audacieux d’en étendre le champ à tout paiement fait en espèces par quiconque, en général.

Il ne serait pas plus expédient de soutenir que le législateur a recueilli l’obligation de faire l’appoint au terme d’une chaîne d’héritages prétoriens sans déperdition ni rupture. Bien que la consultation de « Legifrance » atteste que la Cour régulatrice a eu à connaître près de cinq cents fois ladite disposition22, il faut souligner que c’est, pour l’essentiel, dans le dessein de vider le contentieux du défaut de paiement de la redevance d’utilisation du domaine public (aire de stationnement) que la chambre criminelle de la Cour de cassation a précisément sorti de sa torpeur, bien avant qu’il ne soit codifié, le fameux article 7 du décret de 1790. L’analogie s’y prêtait.

En définitive, l’histoire des quelques articles de doctrine sur l’obligation de faire l’appoint23 paraît avoir manqué un aspect de l’histoire du texte24. À l’analyse, il semble également qu’on ait raté quelques autres aspects du droit en général, et du droit civil en particulier, au soutien de la critique de l’obligation de faire l’appoint.

Droit. – La question de la nature de l’obligation de faire l’appoint ne paraît pas avoir été posée jusqu’à présent. L’interrogation est pourtant de mise. L’article L. 112-5 du Code monétaire et financier, qui édicte une règle d’usage de la monnaie25, renferme-t-il un dispositif impératif ou présomptif ? Posée autrement, la question revient à se demander s’il est des considérations qui imposent qu’on restreigne la liberté contractuelle ? Le législateur est silencieux. Le juge est taisant.

Au soutien de l’impérativité, il pourrait être défendu que l’entrave à l’autonomie de la volonté prend sa source dans l’ordre public économique et l’impérieuse nécessité que la circulation de  monnaie (entendu comme unité de paiement permettant d’éteindre les obligations de sommes d’argent) ne soit pas empêchée par la chicane. Dans cette veine, il pourrait être affirmé que le pouvoir libératoire de la monnaie fiduciaire ne saurait jamais être abandonné à la volonté des parties, faute pour la Nation, l’État et la paix publique de trouver respectivement son compte. Il y a une part de vérité dans cette affirmation. Pour autant, l’argument prouve peu. L’ordre économique suggère, bien au contraire, que l’article L. 112-5 du Code monétaire et financier est un texte supplétif de volonté.

Ordre. – En l’état du droit positif, le créancier est fondé à refuser la libération du débiteur pour le cas où ce dernier n’a pas pris la peine de faire l’appoint26. Il y a mieux : le droit fait échapper ledit créancier à la peine contraventionnelle encourue pour avoir refusé des pièces de monnaie et des billets de banque ayant cours légal en France. Ordre de la loi oblige, estime-t-on traditionnellement (art. 122-4 C. pén.). La justification est douteuse. Le droit pénal général pose, en condition de la théorie des faits justificatifs, que l’auteur d’un acte ordinairement punissable ait servi, en l’ayant accompli, un intérêt préférable à celui que protège la loi qui a été transgressée. Le droit du paiement en espèces est manifestement en infraction avec un des principes les mieux acquis du droit pénal. Comment se pourrait-il qu’on préférât une première disposition, qui participe des règles d’usage de la monnaie, sur une seconde qui protège, compte tenu de sa place dans le Code pénal, la Nation, l’État et la paix publique27 ? Le droit impose d’inverser l’ordre des facteurs. L’économie également.

Économie. – Si l’on s’accorde pour dire que le créancier ne saurait jamais refuser de recevoir des espèces ayant cours légal en France, exception faite de la fausse monnaie28, et qu’en toute hypothèse il importe au débiteur de faire l’appoint, une conclusion s’impose. La différence entre le prix du contrat et le numéraire donné aux fins d’exécution de l’obligation doit s’analyser comme le prix du paiement. La lettre de l’article 1248 du Code civil ne souffre pas la discussion. Par voie de conséquence, le débiteur n’est pas fondé à exiger du créancier qu’il lui rende la monnaie ; l’appauvrissement est causé. L’hypothèse n’est pourtant qu’une vue de l’esprit. Une pareille solution participerait d’une hausse des prix et, partant, d’une baisse de la valeur de la monnaie. Par voie de conséquence, elle serait caractéristique d’une perte du pouvoir d’achat. La consommation étant un levier de la croissance, les effets induits d’une telle solution juridique seraient trop grands en économie. Mais qu’on se rassure, les affres de l’obligation de faire l’appoint n’inquiètent pour ainsi dire pas. On croit que l’explication se trouve dans la pratique. Il s’avère que la raison est bien plutôt théorique. Elle réside dans les virtualités potentielles du droit civil des obligations.

Virtualités. – Non seulement le créancier doit s’abstenir de ce qui pourrait empêcher ou retarder l’exécution (art. 1257 C. civ.), car le débiteur a un droit subjectif au paiement de l’obligation, mais, plus fondamentalement, il est de coutume oppositive (contra legem)29 que l’appoint n’est pas un devoir du consommateur, qu’il est une charge du commerçant. La pratique est ancienne, constante et répétée (élément matériel de la coutume). L’opinio juris est attestée (élément psychologique). La règle de droit est acquise. Le droit du paiement de l’obligation monétaire est donc le siège d’un conflit de normes (loi versus coutume).

Conflit. – Théoriquement, la loi et la coutume sont sur un pied d’égalité. Mais, « historiquement et pratiquement, leur pouvoir respectif doit dépendre des conditions politiques ou sociologiques au sein desquelles elles se produisent » (Gény). D’ordinaire, la jurisprudence est peu encline à consacrer une coutume contra legem. Ce n’est pas à dire que la doctrine de la Cour de cassation soit gravée dans le marbre. Pour preuve, la Cour régulatrice a su consacrer l’existence de règles contra legem. Il en va ainsi, entre autres, de la solidarité passive en droit commercial, qui contredit frontalement l’article 1202 du Code civil.

Conclusion. – Au terme de cette contribution, il a été montré que l’obligation de faire l’appoint n’avait pas sa place en droit du paiement des obligations monétaire en espèces. Une recommandation sur l’étendue du cours légal des billets de banque et pièces en euros laisse entendre que la Commission européenne opinerait30.

Des considérations pratiques, techniques et théoriques convergent en ce sens. Il importerait par voie de conséquence d’abroger l’article L. 112-5 du Code monétaire et financier31. D’aucuns pourraient juger l’entreprise un brin audacieuse. Il s’agirait alors de défendre que l’article L. 112-5 est supplétif de volonté. Il importerait alors au commerçant de rapporter la preuve que l’appoint a été élevé en condition du paiement de l’obligation (probatiodiabolica). Pour pallier néanmoins tout effet d’aubaine, le Code général des impôts gagnerait à être grossi d’un article 1680, alinéa 3, qui disposerait : « En cas de paiement des impôts et taxes visés par le présent code, en l’occurrence la redevance d’occupation du domaine public, il appartient au débiteur de faire l’appoint. »

1 Mots empruntés à Jean Carbonnier in A. Bénabent, La chance et le droit, Bibl. dr. pr., t. 128, LGDJ, 1973, préface.
2 Loi no 2013-100 du 28 janv. 2013 portant diverses dispositions d’adaptation de la législation au droit de l’Union européenne en matière économique et financière. V. not. D. R. Martin, « Aspects de la monnaie électronique », D. 2013. 2117 ; K. Medjaoui, « Quelques remarques concernant la monnaie électronique à l’épreuve des notions de compte et de monnaie scripturale », Banque et Droit mai-juin 2013, no 149. V. égal. J. Lasserre Capdeville, « Le droit régissant le paiement par monnaie électronique en France », in « Le droit des nouveaux modes de paiement » (colloque), RLDA juill.-août 2012. Étude 93.
3 Dir. no 2009/110/CE, 16 sept. 2009 (DME 2) concernant l’accès à l’activité des établissements de monnaie électronique et son exercice ainsi que la surveillance prudentielle de ces établissements, cons. 13. V. Commission européenne, 11 janv. 2012, Livre vert : « Vers un marché européen intégré des paiements par carte, par internet et par téléphone mobile » [http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=COM:2011:0941:FIN:FR:PDF].
4 Préf. F. Leduc, Dalloz, coll. « Nouv. Bibl. de Thèses », vol. 116, 2012.
5 V. sur ces trois pôles, F. Grua et N. Cayrol, Méthodes des études de droit, 2e éd., Dalloz, 2011, p. 25.
6 Sauf à considérer que la combinaison des deux textes signifierait que le créancier ne peut pas exiger un paiement en monnaie scripturale quand le débiteur fait l’appoint en monnaie fiduciaire.
7 F. Grua, Les contrats de base de la pratique bancaire, Litec, 2000, nos 111 s. (Théorie des comptes en banque). V. spéc. l’analyse des soldes provisoires (nos 124 s.).
8 F. Grua, ibid.
9 V. toutefois art. 1649 quater E bis CGI : « Les adhérents des centres de gestion agréés sont soumis à l’obligation d’accepter les règlements par chèque […]. »
10 Rapport annuel pour 2012, p. 39 (in Poursuite de la modernisation des moyens de paiement).
11 Thèse préc. nos 255 s.
12 Thèse préc., no 266.
13 Thèse préc., no 299.
14 L’article 1243 C. civ. prohibe la dation unilatérale en paiement. Cette acception extensive du texte participe d’une densification normative qui ne dit pas son nom. V. plus généralement sur le processus : C. Thibierge et alii, La densification normative, éd. Mare et Martin, à paraître.
15 Jean Carbonnier se demandera incidemment si, largement entendue, la quérabilité (art. 1247, al. 3 C. civ.) n’impliquerait pas que ce soit plutôt au créancier de se munir de monnaie (Droit civil. Les obligations, 22e éd., PUF, 2000, no 331, p. 586).
16 Vocabulaire juridique, Vo « Charge ».
17 Thèse préc., no 495.
18 Thèse préc., no 493.
19 J. Hamel, G. Lagarde et A. Jauffret, Traité de droit commercial, t. 2, Dalloz, 1996, no 1010.
20 J. Lasserre Capdeville, « Existe-t-il un droit de payer par carte bancaire ou chèque ? », JCP E 2010. 1690.
21 Art. D. 112-3 CMF. « Le montant prévu à l’article L. 112-6 est fixé : « 1o À 3 000 euros lorsque le débiteur a son domicile fiscal en France ou agit pour les besoins d’une activité professionnelle ; 2o À 15 000 euros lorsque le débiteur justifie qu’il n’a pas son domicile fiscal en France et n’agit pas pour les besoins d’une activité professionnelle. » V. toutefois C. Kleiner, « La prohibition de payer en espèces : une loi de police applicable aux seuls paiements faits en France », note sous CE 10 mai 2012, no 337573, D. 2012. 2289.
22 Legifrance.gouv.fr : 495 occurrences.
23 V. not. J. Lasserre Capdeville, « Vers un rétrécissement du droit de payer en espèces », Banque et Droit, mars-avr. 2008, p. 6 ; M.-L. Mathieu-Izorche et S. Benilsi, Rép. civ. Vo « Paiement », no 159.
24 Grégoire Forest écrit qu’ « il y a histoire des manuels d’histoire du droit et celle des textes » ; « qu’une chose est de lire un texte, autre chose d’en lire la lecture d’un auteur » (thèse préc., no 15).
25 Livre 1 « La monnaie » ; titre 1 « Dispositions générales » ; chap. 2 « Règles d’usage de la monnaie », CMF.
26 Un esprit suspicieux pourrait subodorer un refus de vendre… par prétérition. V. en ce sens, H. Kenfack et B. de Lamy, note sous Crim. 14 déc. 20055, no 04-87.536, JCP E 2006. 1889.
27 Contra J.-P. Delmas Saint-Hilaire, « Infractions contre l’État, la Nation et la paix publique », RSC 2006. 607.
28 L’ancien article 475 du Code pénal punissait comme contravention le refus « de recevoir les espèces et monnaies nationales, non fausses ni altérées, selon la valeur pour laquelle elles ont cours » (cité par F. Gény, « Cours légal et cours forcé en matière de monnaie et de papier-monnaie », RTD civ. 1928. 5, spéc. no 2).
29 P. Deumier et T. Revet, Dictionnaire de la culture juridique, Vo « Coutume et usage ».
30 Comm. UE, communiqué IP/10/331, 22 mars 2010. « Le cours légal devrait reposer sur trois éléments principaux : l’acceptation obligatoire des billets de banque et pièces, à leur valeur nominale, avec un pouvoir libératoire. » Et la Commission d’ajouter : « l’acceptation de paiements en espèces devrait être la règle ; un refus ne devrait être possible que s’il est fondé sur des raisons liées au principe de bonne foi (si le détaillant n’a pas suffisamment de monnaie par exemple) ». À noter que la doctrine du Conseil de l’Union européenne est manifestement toute autre (supra « Point de vue »).
31 Proposition d’abrogation faite également par H. Kenfack et B. de Lamy, note préc.

L’abus de droit : fonctions et critères

Hésitation. En première approche, le sujet fleure bon l’oxymore – c’est-à-dire la figure de style par laquelle on allie de façon inattendue deux termes qui s’excluent ordinairement –, la contradiction in terminis. Je veux dire par là qu’il ne semble pas qu’il puisse y avoir usage abusif d’un droit quelconque : un seul et même acte ne peut être, tout à la fois, conforme et contraire au droit (Planiol, Traité élémentaire de droit civil, t. 2, 5ème éd., 1909, n° 871). On sait cela depuis Rome ; Neminem laedit qui suo jure utitur : ne lèse personne celui qui use de son droit (Ulpien). Si j’use de mon droit, mon acte est licite ; et quand il est illicite, c’est que je dépasse mon droit et que j’agis sans droit. Autrement dit : « le droit cesse où l’abus commence » (Planiol). L’abus de droit :  c’est un non-sujet…à tout le moins en première approche, car la définition des termes de l’énoncé laisse augurer une bien délicate question de théorie générale du droit : les questions sous-jacentes ne sont pas seulement d’ordre technique ; elles mettent en jeu des choix philosophiques et politiques.

Définitions. Les dictionnaires de langue française et de droit concordent. Abus correspond étymologiquement à « usage excessif » puis au résultat d’un tel usage, c’est-à-dire à une attitude mauvaise (Dictionnaire historique de la langue française). C’est l’usage mauvais qu’on fait de quelque chose (Littré). C’est plus précisément l’usage excessif d’une prérogative juridique ; une action consistant pour le titulaire d’un droit, d’un pouvoir, d’une fonction (sur la distinction de ces notions, Starck et alii, Introduction générale au droit), à sortir, dans l’exercice qu’il en fait, des normes qui en gouvernent l’usage licite (Vocabulaire juridique). Un droit exercé dans l’unique dessein de nuire à autrui paraît dégénérer en exercice abusif. Au for externe, le sujet est parfaitement dans son droit ; au for interne, il paraît au contraire largement condamnable. Alors, contrairement à ce qui nous avait intuitivement semblé, ce qui paraît un non-sens juridique est une réalité et finit par avoir un contenu, si l’on veut bien considérer un comportement non seulement en droit mais aussi en morale (en ce sens, M. Rotondi, Le rôle et la notion de l’abus de droit, RTDciv. 1980, pp. 66-69).

Le mot « droit » désigne deux notions distinctes : le droit objectif, qu’on écrit ordinairement avec un grand « D » majuscule, et les droits subjectifs (qu’on écrit habituellement avec un petit « d » minuscule). Le droit objectif est l’ensemble des règles qui régissent la vie en société. Compris dans cette première acception, le droit appartient, avec la morale et les mœurs, à la nébuleuse des systèmes sociaux à caractère normatif. Fondamentalement, le droit est la science du juste et de l’utile, cependant « il n’est ni un dieu de bonté ni un terrifiant labyrinthe, mais une manière, évidemment perfectible, de rendre la société plus vivable » (Ph. Jestaz, Le droit, connaissance du droit, 5ème éd., Dalloz, 2007). Son dessein est de rechercher la justice et d’assurer la survie du groupe, maintenir son organisation, sa cohérence, faire régner l’ordre. Les droits subjectifs sont, quant à eux, des prérogatives reconnues (attribuées) par le droit objectif à des individus ou à des groupes d’individus pour la satisfaction de leurs intérêts personnels et dont le respect s’impose à autrui. En résumé, on est en présence d’une règle générale et abstraite d’un côté et de prérogatives individuelles et concrètes de l’autre. Ceci précisé, faut-il comprendre qu’il nous échoit de disserter sur l’abus du Droit ou sur l’abus des droits subjectifs ? Le sujet donne à penser. C’est la raison pour laquelle il a été donné aux candidats au concours d’entrée à l’école nationale de la magistrature. Réflexion faite, la réponse à la question s’impose, elle est du reste suggérer par le thème de la leçon, il s’agit de s’interroger sur l’abus des droits.

Appréhension. Sitôt cette idée nouvelle découverte, à savoir que l’on peut être constitué en faute en exerçant abusivement un droit, au sens de l’article 1382 devenue 1240 C.civ. (c’est au visa de cet article que le juge sanctionne l’exercice abusif d’un droit – ou les mérites de la clausula generalis de residuo), la doctrine se passionne. Des auteurs – Raymond Saleilles, Georges Ripert (doyen de la faculté de droit de Paris), Louis Josserand, not. (V. Dictionnaire historique des juristes français, PUF, 2007 ; Dictionnaire des grandes œuvres juridiques, Dalloz, 2008) – approuvent sa consécration par le droit positif.

L’abus des droits est le nom donné par Josserand à sa théorie (1905). Développée dans « De l’esprit des droits et de leur relativité » (1927), l’éminent professeur-juge (Faculté de droit de Lyon puis Cour de cassation) n’aura de cesse de défendre, sa carrière durant, ladite théorie notamment contre Planiol puis Ripert (v. extraits in S. Carval, La construction de la responsabilité civile, PUF, 2001, pp. 159 s.). L’histoire a donné raison à Josserand. La virulente dispute théorique qui l’a opposé à ces derniers auteurs n’a guère retenti sur la jurisprudence, ni sur la législation. « Sa puissance d’évocation, écrit Cornu, lui a valu un succès judiciaire et doctrinal » (Les biens, 13ème éd., Montchrestien, 2007, n° 38). Les tribunaux ont largement utilisé la notion d’abus de droit. Pour cause, on ne saurait tolérer qu’une application trop rigoureuse de la loi puisse déboucher sur une injustice suprême, qu’un droit, avec un petit « d », puisse être poussé à l’extrême au point d’aller contre le Droit, avec un grand « D ». Jus est ars boni et aequi : le droit est l’art du bon et de l’équitable. Les romains ont du reste eu à l’esprit qu’il importait de défendre l’usage méchant du droit ou contraire à sa finalité sociale : male enim nostro jure uti non debemus (nous ne devons pas user de notre droit injustement), encore summum jus, summa injuria (comble de droit, comble de l’injustice), disait Cicéron. Vous l’aurez compris : ce dernier adage forme antithèse avec dura lex, sed lex, qui invite à la résignation.

Et pourtant, certains droits échapperaient à tout contrôle ; par hypothèse, leur usage ne serait jamais abusif. On qualifie ces drôles de droits d’absolus ou de discrétionnaires (Rouast, Les droits discrétionnaires et les droits contrôlés, RTDciv. 1944, p. 1 s ; Roets, Les droits discrétionnaires : une catégorie juridique en voie de disparition ?, D. 1997, p. 92). Selon une jurisprudence traditionnelle, le droit de réponse est un droit « général et absolu ». Toutefois, les conditions de son exercice sont strictement délimitées par la loi et par la jurisprudence. La question se pose alors de savoir si le droit de réponse est bien, comme l’affirment nombre d’auteurs, un droit discrétionnaire. Une première analyse, fondée sur la distinction abus d’un droit/dépassement d’un droit conduit à une réponse positive. On peut, en effet, soutenir que franchir les limites du droit de réponse n’est pas en abuser. Dès lors, il y aurait dépassement du droit de réponse constitutif d’une faute justifiant le refus d’insérer et, éventuellement, l’allocation de dommages-intérêts. Mais, en tant que tel, l’exercice du droit de réponse ne serait pas contrôlé. Dans une seconde analyse – « fonctionnaliste » -, on peut tout aussi bien soutenir que le non-respect des conditions précédemment rappelées constitue un détournement du droit de réponse, c’est-à-dire un abus. L’exercice de ce dernier serait donc, dans cette perspective, l’objet d’un contrôle. Pour éviter une telle contradiction, le doyen Rouast qualifiait habilement le droit de réponse de « semi-discrétionnaire » (développements empruntés à Damien Roets, art. préc.). Le Droit a décidément grand peine à abandonner aux sujets la libre disposition des droits dont ils sont titulaires.

Comparaison. Le Code civil du Québec (8 déc. 1991 in Titre 1er : De la jouissance et de l’exercice des droits civils) a formellement consacré cette théorie. Les articles 6 et 7 disposent respectivement : art. 6 : « Toute personne est tenue d’exercer ses droits civils selon les exigences de la bonne foi » ; art. 7 : « Aucun droit ne peut être exercé en vue de nuire à autrui ou d’une manière excessive et déraisonnable, allant ainsi à l’encontre des exigences de la bonne foi ». Le Code civil suisse (10 déc. 1907 in Titre préliminaire, B) Étendue des droits civils, 1. Devoirs généraux) renferme de semblables dispositions : « Chacun est tenu d’exercer ses droits et d’exécuter ses obligations selon les règles de la bonne foi » (art. 2, al. 1er) ; « L’abus manifeste d’un droit n’est pas protégé par la loi » (art. 2, al. 2). L’article 226 du Code civil allemand (BGB : Bürgerliches Gesetzbuch) dispose que « l’exercice d’un droit n’est pas permis, lorsqu’il ne peut avoir d’autre but que de causer un dommage à autrui ».

Résignation. Le législateur français n’a pas su ou voulu procéder de la sorte. Il y a bien eu une tentative, mais les travaux de la commission de réforme du Code civil, créée à la libération, en juin 1945, sont restés lettre-morte. Nulle part il n’a posé le principe d’une façon générale. Les prises de position sont sûrement par trop périlleuses. En revanche, la loi sait faire allusion au contrôle de l’exercice abusif des droits. Une consultation sommaire de la législation codifiée sur le site Internet de diffusion du droit en ligne (www.legifrance.gouv.fr) l’atteste : on dénombre plus de trois cents articles, tous codes confondus, qui renferment le vocable sous étude, dont 6 dans le Code civil (v. aussi la table alphabétique du Code civil, v° Abus). En droit de la filiation adoptive, par exemple, l’article 348-6 C.civ. dispose « le tribunal peut prononcer l’adoption s’il estime abusif le refus de consentement opposé par les parents ou par l’un d’entre eux seulement, lorsqu’ils se sont désintéressés de l’enfant au risque d’en compromettre la santé ou la moralité (al. 1er). Il en est de même en cas de refus abusif de consentement du conseil de famille (al. 2). Autre exemple, en droit des biens : « l’usufruit peut aussi cesser par l’abus que l’usufruitier fait de sa jouissance, soit en commettant des dégradations sur le fonds, soit en le laissant dépérir faute d’entretien » (C.civ., art. 618). L’avant-projet de réforme du droit des obligations (droit savant, droit de professeurs) renfermait une innovation réelle, qui provient de la consécration de l’idée d’exploitation abusive d’une situation de faiblesse provoquée par un état de nécessité ou de dépendance (art. 1114-1 : La menace d’une voie de droit ne constitue une violence qu’en cas d’abus. L’abus existe lorsque la voie de droit est détournée de son but ou brandie pour obtenir un avantage manifestement excessif). Pour l’heure, le normateur paraît peu enclin à légiférer sur cette question. A noter toutefois les articles 1164 et 1165 nouv. C.civ. qui régissent l’abus dans la fixation du prix.

Conclusion. En somme, les applications positives de la théorie, sont pour l’essentiel, l’œuvre de la jurisprudence. L’abus de droit a été admis pour la première fois par la Cour de cassation dans l’arrêt Coquerel c/ Clément-Bayard (Cass. req., 3 août 1915). Les faits prêtent à sourire. Coquerel avait installé sur son terrain, attenant à celui de Clément-Bayard, des carcasses de bois de seize mètres de hauteur surmontées de tiges de fer pointues. Ce dispositif n’avait pour lui aucune utilité (sauf à soutenir qu’il entendait ainsi se défendre contre les risques d’intrusions du dirigeable du voisin dans sa propriété du dessus…ce qui est pour le moins peu convaincant), mais avait été édifié dans l’unique but de nuire à son voisin, en rendant plus difficiles les manœuvres du dirigeable, notamment par grand vent, dont il faisait loisir. Et la Cour de cassation de dire que « l’arrêt (d’appel) a pu apprécier qu’il y avait eu par Coquerel abus de son droit ». Déjà dans notre ancien droit, les Parlements n’hésitaient pas à réprimer tout abus malicieux ; ainsi fut condamné par le Parlement d’Aix, le 1er février 1577, un cardeur de laine (carder : Travailler les fibres textiles afin de les démêler à l’aide de cardes) qui chantait dans le seul dessein d’importuner un avocat, son voisin. Domat (jurisconsulte du XVIIe s., précurseur du Code civil, il publie « Les lois civiles dans leur ordre naturel », 1689. Le canoniste Boileau écrira que cet ouvrage lui a permis de discerner dans la science du droit une raison qui lui était demeurée jusqu’alors étrangère) admettait que l’exercice d’un droit engage la responsabilité quand il est malicieux ou n’est justifié par aucun intérêt (Mazeaud et Chabas, Leçons de droit civil, t. 2, Obligations, 9ème éd., Montchrestien, 1998, n° 456). Il en résulte une difficulté certaine pour discerner avec sûreté, parmi de multiples solutions éparses, la cohérence d’un ensemble aux contours fuyants (J. Ghestin et alii, Traité de droit civil, Introduction générale, 4ème éd., L.G.D.J., 1994, n° 761). Et le professeur Durry d’écrire : « moins que jamais, il ne paraît possible d’établir une théorie unitaire de l’abus de droit (…). Les tribunaux refusent en cette matière de se laisser enfermer dans aucun système » (RTDciv. 1972, p. 398). Et pourtant, la modélisation de ce phénomène complexe faciliterait grandement sa compréhension. Faute de parvenir à systématiser l’attitude générale des tribunaux, on pourrait se laisser guider par la fantaisie, l’humeur du moment. Mais, on manquerait, d’une part, à l’objectif à valeur constitutionnelle d’accessibilité et d’intelligibilité du droit ; on oublierait, d’autre part, que le Droit est un système organisé de valeurs, de principes, d’instruments techniques, etc. qu’expriment des règles dont on ne peut négliger ni les fondements, ni les manifestations concrètes ou formelles. Aussi bien il importe de tenter de cerner les lignes directrices qui se dégagent de l’ensemble des décisions qui nous occupe. C’est du reste une disposition d’esprit qu’il faut avoir en toute circonstance. La réglementation de détail, si poussée qu’elle soit, ne peut tout prévoir, alors que les principes généraux peuvent abriter de multiples situations nouvelles et imprévues. [Une bonne formation des étudiants devrait être mieux nourrie de théorie générale et moins gravée de simples connaissances accumulées (J.-L. Bergel). Le certificat d’études judiciaires y participe.] Que l’on se place au niveau macro-juridique de l’ensemble d’un système de Droit, ou au niveau micro-juridique d’une règle, l’élaboration, la compréhension et l’application du droit exigent que l’on s’interroge, notamment, sur le pourquoi et le comment. Le « pourquoi » du droit permet d’en détecter la finalité et l’esprit dont le respect s’impose pour l’interprétation, l’évolution et l’application de la norme, afin qu’elle ne soit pas détournée de son objet et que la cohérence du système de soit pas mise à mal. Le « comment répond » au caractère impératif ou supplétif des dispositions considérées (J.-L. Bergel, Théorie générale du droit, 4ème éd., Dalloz, n° 7).

Afin d’être plus à-même de saisir les tenants et aboutissants de ce que l’on désigne par convention « théorie de l’abus de droits », nous aborderons en premier lieu, la fonction de l’abus de droit (pourquoi) et, en second lieu, les critères de l’abus de droit (comment ou quand).

I – Fonction de l’abus de droit (pourquoi)

« L’abus de droit est un instrument de police des droits subjectifs par rapport à la finalité que leur assigne le droit objectif » (Ph. le Tourneau et L. Cadiet, op. cit., n° 30). Bien que destinés à la satisfaction des intérêts individuels de leur titulaire, lesdits droits subjectifs ne leur confèrent pas des prérogatives illimitées (F. Terré et alii, Grands arrêts de la jurisprudence civile, 67). Carbonnier écrit en ce sens « si, sans en dépasser les limites matérielles, un individu se sert de son droit pour nuire à autrui ; si, tout en en respectant la lettre, il en viole l’esprit, on dira qu’il abuse, non plus qu’il use de son droit et cet abus ne saurait être juridiquement protégé » (Droit civil, Introduction, Les personnes, n° 45). L’article 2, al. 2, du Code civil suisse ne dit pas autre chose : « L’abus manifeste d’un droit n’est pas protégé par la loi ».

Autrement dit, l’application aveugle de la règle de droit risque de conduire à des conséquences iniques. Souvenons-nous : summum jus, summa injuria. Il ne s’agirait pas que la technique juridique, par la combinaison des règles et leur utilisation, s’exerçât au mépris des finalités du système juridique, qu’un droit avec un petit « d » s’exerçât au mépris du Droit avec un grand « D ». Il est des cas où la rigueur logique de la combinaison des règles de droit révèle les failles du système : la technique juridique risque alors de se retourner contre les fins qu’elle prétend servir. Si les exigences d’ordre moral, les impératifs d’une harmonieuse organisation des rapports sociaux, le souci de justice, viennent à être gravement menacés, de telles déviations doivent être redressées (J. Ghestin, op. cit., n° 760).

La société créé le droit, le droit ne peut donc être exercé contre la société. Ce serait, en quelque sorte, la révolte de la créature contre le créateur (G. Ripert, Abus ou relativité des droits, Revue critique, 1929). L’hypothèse n’est pas d’école. Il ne suffit que de se songer à la législation nazie (ou soviétique). Encore que, à la réflexion, pareille législation ne saurait jamais avoir engendré un quelconque droit, sauf à faire passer pour droit ce qui en est la violation la plus parfaire. C’est ce qu’on nomme la perversion du droit (renversement). [Le Doyen Vedel, regardant en mai 1945 les affligeants cortèges de déportés libérés des camps nazis, de déclarer : je ne sais pas ce qu’est le droit, mais je sais ce qu’est un État sans droit]. Il faut bien comprendre que « l’office du juge est d’abord de rechercher dans les litiges qui lui sont soumis la solution juste, c’est-à-dire celle qui (…) ne heurte ni sa conscience, ni la conscience collective »1. Il n’est pas indifférent de rappeler que le gouvernement de Vichy, notamment2, se réserva le pouvoir de relever les magistrats de leurs fonctions « nonobstant toute dispositions législatives et réglementaires contraires » (acte dit loi du 17 juillet 1940).

Un peu à la manière de la Matrice et des machines qui sont entrées en guerre contre les humains et leur velléité de survie (in Matrix, http://fr.wikipedia.org/wiki/Matrix), symbolisée par l’élu, Néro, le droit crée les moyens de contrôler sa propre application. Les juges sont alors en première ligne. Pour cause : ils se trouvent directement au contact des difficultés que suscite la mise en œuvre des droits. Il leur appartient de trouver les solutions qui sauvegardent la finalité du système juridique. Ils doivent procéder sur-le-champ, sans attendre un hypothétique secours du législateur qui serait, de toute façon, trop tardif (J. Ghestin, op. cit., n° 760). Planiol a raison lorsqu’il écrit (pour le dénoncer) que le juge « est obligé de scruter les consciences, de connaître et de peser les motifs », mais la fin justifie le moyen.

Voici un extrait de la thèse de Josserand : « toute prérogative, tout pouvoir juridique sont sociaux dans leur origine, dans leur essence et jusque dans la mission qu’ils sont destinés à remplir ; comment se pourrait-il en être autrement, puisque le droit objectif pris dans son ensemble n’est autre chose que la règle sociale obligatoire ? (…) Si la société reconnaît [des] prérogatives au propriétaire et au créancier, ce n’est pas pour leur être agréable, mais bien pour assurer sa propre conservation ; comme la nature elle-même, et suivant la remarque profonde de Jhéring (1818-92), elle rattache son propre but à l’intérêt d’autrui ; elle fait en sorte que chacun travaille dans son intérêt bien compris, au salut de la collectivité ; elle met les égoïsmes individuels au service de la communauté (…) ; et, puisque chaque égoïsme concourt au but final, il est de toute évidence que chacun de nos droits subjectifs doit être orienté et tendre vers ce but final, (…) chacun d’eux doit se réaliser conformément à l’esprit de l’institution ; en réalité, et dans une société organisée, les prétendus droits subjectifs sont des droits-fonctions ; ils doivent demeurer dans le plan de la fonction à laquelle ils correspondent, sinon leur titulaire commet un détournement, un abus de droit ». Et l’auteur de conclure : « l’acte abusif est l’acte contraire au but de l’institution, à son esprit, à sa finalité ».

II – Critères de l’abus de droit

Sérier le ou les critères de l’abus de droit revient à s’interroger sur la question de savoir dans quel(s) cas le titulaire d’un droit abuse-t-il des prérogatives individuelles conférées par la loi (au sens matériel du terme). De prime abord, c’est chose peu aisée que de déterminer les limites d’un droit subjectif, et, par voie de conséquences, les frontières de l’abus. La lecture de Planiol laisse poindre la vanité de l’entreprise. L’auteur écrit que « les hommes passent leur vie à se nuire les uns aux autres ; la vie des sociétés est une lutte perpétuelle et universelle ; (…) toute homme, toute nation qui acquière une supériorité dans une branche quelconque de son activité en supplante d’autres, évince ses concurrents, leur nuit et c’est son droit de leur nuire. Telle est la loi de la nature et l’humanité n’a pas d’intérêt à s’y soustraire, parce qu’elle est le seul stimulant de son énergie (Traité élémentaire de droit civil, t. 2, L.G.D.J., 1909, pp. 287, 288). La vie est sûrement une jungle. Mais, contrairement à ce que paraît suggérer Planiol, elle n’est pas laissée à l’état de nature. Le Droit la discipline. C’est la condition de la survie du groupe, du maintien de son organisation et de sa cohérence.

La définition des prérogatives que la loi confère au titulaire d’un droit subjectif s’opère sur deux plans. Il y a les limites externes du droit et les limites internes du droit. Seules ces dernières ont partie liée avec la théorie de l’abus des droits.

Certains pouvoirs, décrits objectivement d’après leur nature ou leur objet sont accordés, d’autres refusés. Un propriétaire peut construire sur son terrain ; il ne peut empiéter sur celui de son voisin. Des ouvriers peuvent se mettre en grève ; ils n’ont pas le droit de séquestrer leur employeur. Dans ces circonstances, il est question de défaut de droit, non pas d’abus, à proprement parler. La théorie de l’abus des droits n’est pas nécessaire pour sanctionner l’action illégitime ou illégale.

Les limites internes tiennent à ceci que les prérogatives accordées à une personne par la loi ne le sont pas de façon absolue. Il y a une mesure à respecter dans leur exercice. Dire qu’un propriétaire a le droit de construire sur son propre terrain ne signifie pas nécessairement qu’il peut construire n’importe quoi n’importe comment. Dire qu’un agent économique a le droit de nuire à un concurrent ne signifie pas qu’il peut procéder par voie de concurrence déloyale. Si un propriétaire édifie un ouvrage à seule fin de gêner son voisin, il sort de son droit, bien qu’il n’en dépasse pas les limites externes. Le droit peut accorder certains pouvoirs et restreindre leur mise en œuvre. Seulement, ces limites internes sont rarement exprimées formellement par la loi lorsqu’elle énonce les prérogatives qu’elle accorde. De sorte que c’est dans les principes généraux, voire dans l’esprit du système juridique qu’il faut rechercher de telles limites.

Les auteurs qui se sont appliqués à analyser le contenu de l’abus s’ordonnent, schématiquement, autour de deux pôles extrêmes, entre lesquels, à la vérité, les tribunaux n’ont jamais formellement choisi. Les uns soutiennent qu’il importe d’opter pour une conception subjective ou moraliste, les autres défendent une conception objective ou téléologique (finaliste).

Les premiers, dont Ripert et Boulanger sont les hérauts, le droit subjectif, dérivé de la grande loi naturelle de l’inégalité, est par nature un pouvoir égoïste. C’est celui qui courbe le débiteur devant le créancier, l’ouvrier devant le patron. Pour cette raison, il n’y a pas à scruter le but recherché par le droit, sa finalité. Dans cette conception, l’abus n’existera que si le droit a été exercé avec l’intention de nuire. Cette démarche est fondée sur la recherche de l’intention de l’agent (Ph. le Tourneau et L. Cadiet, op. cit., n° 24). C’est précisément ainsi que la Chambre des requêtes a procédé dans l’arrêt princeps du 3 août 1915. Il est, du reste, de jurisprudence constante que l’intention de nuire suffit à entacher de faute un comportement objectivement correct. Les seconds, au rang desquels on compte Josserand, définissent l’abus de droit comme l’acte contraire au but de l’institution, à son esprit, à sa finalité. Ce faisant, ils rejoignent la notion administrative de détournement de pouvoir. Les droits sont des fonctions qu’il n’est pas permis de détourner de leur destination sociale. Dans cette optique, l’intention de nuire ne prête pas à conséquence. Le contenu psychologique de l’abus est quasiment inexistant. Il suffit de rechercher si l’activité entrait dans les prévisions du législateur (J. Ghestin, op. cit., n° 765).

Cornu proposa de retenir un critère objectif raisonnable et souple : « l’exercice d’un droit est abusif lorsqu’il inflige des à intérêts légitimes un sacrifice manifestement disproportionné avec la satisfaction dérisoire qu’il procure à son titulaire (Introduction, 13ème éd., Montchrestien, 2007, n° 151 – Les biens, 13ème éd., Montchrestien, n° 39).

Quel que soit le critère retenu, une critique d’ordre pratique se fait jour. L’équité, la politique juridique, ce sont là des notions bien vagues, qui donnent à la théorie de l’abus des droits des traits incertains. Sous cet angle de vue, il est fâcheux d’abandonner au juge le soin de définir les limites et/ou la finalité des droits en conflits. Dans le dessein de ne pas dévoyer le système, on prendrait le risque de retirer toute stabilité et toute sécurité aux rapports juridiques établis selon la législation. Ripert écrira : « en réalité, le droit individuel, dominé par le principe de la relativité, ne donne plus à son titulaire ni la sécurité de l’action, ni la jouissance du pouvoir. Il n’est accordé que pour permettre d’accomplir la fonction. Il était attribut de maître, il est devenu rétribution du fonctionnaire » (cité par S. Carval, op. cit., p. 197). La critique n’est pourtant pas décisive. Ces traits incertains sont à la fois sa faiblesse et sa force. Il est maints domaines où le juge est appelé à se prononcer en dehors d’une application littérale des textes de loi sans que le chaos en résulte. Le jeu des voies de recours et le contrôle de la Cour de cassation garantit la cohérence et une suffisante continuité des orientations judiciaires.

Je laisserai la conclusion de ces quelques développements à Monsieur le professeur Ghestin (Introduction générale au droit, op. cit.). Le bien commun est sûrement le maître-mot qui doit rattacher la théorie finaliste des droits et de leurs abus à la philosophie de Saint Thomas d’Aquin ou la doctrine de l’ordre naturel selon Aristote. « Il n’est pas périmé de soutenir que le juste est en définitive cela qui sert le bien de l’homme, un bien commun qui n’est point donné à l’avance, que la mission même du juriste est de découvrir, de susciter » (M. Villey, Leçons d’histoire de la philosophie du droit, p. 134, note 2. V. aussi A. Sériaux, Philosophie du droit, PUF). Orienter l’activité humaine dans un sens conforme au bien commun est un objectif qui n’a rien d’inquiétant. C’est le rôle du droit en général. C’est à quoi doit contribuer techniquement la théorie de l’abus des droits (J. Ghestin, op. cit., n° 789).

J.B.

Voyez encore M. Cozian, Précis de droit fiscal des entreprises, LexiNexis, spéc. p. 794

“L’abus de droit est le châtiment des surdoués de la fiscalité. Bien évidemment ils ne violent aucune prescription de la loi et se distinguent en cela des vulgaires fraudeurs (…). L’abus de droit est un péché non contre la lettre mais contre l’esprit de la loi. C’est également un péché de juriste. L’abus de droit est une manipulation des mécanismes juridiques là où la loi laisse place à plusieurs voies pour obtenir un même résultat ; l’abus de droit, c’est l’abus de choix juridiques”.

1 Le président Canivet précisant fort opportunément que « la quête de la solution juste se fait toutefois à partir d’une règle générale (…) dont l’application à la multitude des solutions individuelles (…) ne peut-être qu’uniforme » (La méthode jurisprudentielle à l’épreuve du juste et de l’injuste, actes du colloque De l’injuste au juste, sous la direction de M.-A. Frison-Roche et W. Baranes, 1997, p. 101.

2 R. Perrot, Institutions judiciaires, n° 362.

La prise en compte des biens communs dans l’appréciation de la disproportion du cautionnement (Cass. com. 6 juin 2018)

Dans un arrêt du 6 juin 2018, la Cour de cassation est venue apporter une précision sur l’appréciation de la proportionnalité de l’engagement de la caution commun en biens.

==> Faits

Par acte du 12 avril 2007, une personne physique s’est portée caution du remboursement d’un prêt consenti par une banque à une société

Cette dernière ayant fait l’objet d’une procédure de liquidation judiciaire, la caution a été activité en paiement

==> Procédure

Par un arrêt du 21 septembre 2016, la Cour d’appel de Toulouse a débouté la banque de sa demande.

Les juges du fond ont considéré que l’engagement souscrit par la caution était manifestement disproportionné à ses biens et revenus

Pour parvenir à ce constat ils se sont appuyés sur deux éléments :

  • D’une part, ils ont relevé que l’épouse de la caution avait donné son accord pour l’engagement des biens communs
  • D’autre part, ils ont estimé que pour l’appréciation de la proportionnalité du cautionnement, devait être pris en considération la seule part de la caution dans ces biens, ainsi que ses revenus, et non le patrimoine et les revenus du couple

On peut en déduire que si les biens communs avaient été inclus dans l’évaluation de la capacité financière de la caution, la disproportion du cautionnement n’aurait pas pu être retenue par la Cour d’appel

==> Solution

Par un arrêt du 6 juin 2018, la Cour de cassation casse et annule l’arrêt de la Cour d’appel de Toulouse au visa de l’article L. 341-4 du Code de la consommation pris dans sa rédaction antérieure à l’ordonnance du 14 mars 2016.

Au soutien de sa décision, la Cour de cassation affirme que « la disproportion manifeste de l’engagement de la caution commune en biens s’apprécie par rapport aux biens et revenus de celle-ci, sans distinction et sans qu’il y ait lieu de tenir compte du consentement exprès du conjoint donné conformément à l’article 1415 du code civil, qui détermine seulement le gage du créancier, de sorte que devaient être pris en considération tant les biens propres et les revenus [de la caution] que les biens communs, incluant les revenus de son épouse ».

Autrement dit, pour la Cour de cassation, l’étendue du gage des créanciers n’a aucune incidence sur la détermination de la capacité financière de la caution.

En tout état de cause, doivent être inclus dans le calcul de cette évaluation :

  • Les biens propres de la caution
  • Les biens communs
  • Les gains et salaires du conjoint

Pour la chambre commerciale, il convient donc de déconnecter la question du gage des créanciers de l’exigence de proportionnalité du cautionnement.

==> Analyse

Pour mémoire, l’article L. 341-4 du Code de la consommation pris dans sa rédaction antérieure à l’ordonnance du 14 mars 2016 dispose que « un créancier professionnel ne peut se prévaloir d’un contrat de cautionnement conclu par une personne physique dont l’engagement était, lors de sa conclusion, manifestement disproportionné à ses biens et revenus, à moins que le patrimoine de cette caution, au moment où celle-ci est appelée, ne lui permette de faire face à son obligation. »

Cette disposition, désormais codifiée à l’article L. 332-1 du Code de la consommation, prévoit, en substance, que l’engagement de la caution doit être proportionné à sa capacité financière.

À défaut, la sûreté est inopposable à la caution, de sorte que la banque n’est pas fondée à l’actionner en paiement.

La question s’est alors rapidement posée de l’appréciation de la disproportion.

À partir de quand, peut-on considérer que l’engagement de la caution est disproportionné ?

Si cette question ne soulève pas vraiment de difficulté lorsque la caution ne vit pas en couple ou est soumise à un régime de séparation de biens, les choses se compliquent lorsqu’elle est mariée sous un régime communautaire.

Dans cette situation, deux dispositions sont, en effet, susceptibles d’interférer avec la règle édictée à l’ancien article L. 341-4 du Code de la consommation :

  • L’article 1413 du Code civil
    • L’article 1413 du Code civil prévoit que « le paiement des dettes dont chaque époux est tenu, pour quelque cause que ce soit, pendant la communauté, peut toujours être poursuivi sur les biens communs, à moins qu’il n’y ait eu fraude de l’époux débiteur et mauvaise foi du créancier, sauf la récompense due à la communauté s’il y a lieu.»
    • Il ressort de cette disposition que l’époux marié sous le régime légal engage les biens communs du couple
    • La dette ainsi contractée auprès d’un tiers est exécutoire :
      • D’une part, sur les biens propres de l’époux contractant
      • D’autre part, sur les biens communs ordinaires
      • Enfin, sur les gains et salaires du conjoint, lesquels, en ce qu’ils constituent des acquêts ( 1402 C. civ.), relèvent de la catégorie des biens communs
    • Si l’on se cantonne à l’application de cette disposition, on est légitimement en droit de penser que la disproportion de l’engagement de la caution doit être appréciée au regard de l’ensemble des biens communs du couple
    • La raison en est que l’engagement de caution est, a priori, exécutoire sur les biens communs.
    • Reste que le principe posé par cette règle n’est pas absolu.
    • Il est assorti d’exceptions au nombre desquelles figure, notamment, celle énoncée à l’article 1415 du Code civil.
  • L’article 1415 du Code civil
    • L’article 1415 du Code civil prévoit que « chacun des époux ne peut engager que ses biens propres et ses revenus, par un cautionnement ou un emprunt, à moins que ceux-ci n’aient été contractés avec le consentement exprès de l’autre conjoint qui, le consentement exprès donné en application de l’article 1415 du code civil par un époux au cautionnement consenti par son conjoint ayant pour effet d’étendre l’assiette du gage du créancier aux biens communs, c’est à bon droit que la cour d’appel a apprécié la proportionnalité de l’engagement contracté par M. X…, seul, tant au regard de ses biens et revenus propres que de ceux de la communauté, incluant les salaires de son épouse ; que le moyen n’est pas fondé ; dans ce cas, n’engage pas ses biens propres»
    • Cette disposition pose ainsi une exception au principe édicté à l’article 1413 du Code civil : en matière d’emprunt et de cautionnement, la dette contractée par un époux peut ne pas être exécutoire sur les biens communs
    • Plusieurs situations doivent être distinguées
      • Les époux ont tous les deux souscrit à l’acte
        • Dans cette hypothèse, ils sont regardés comme des parties à l’acte, sans qu’il y ait lieu de les distinguer
        • Il en résulte que la dette d’emprunt ou de cautionnement est exécutoire :
          • Sur les biens propres des deux époux
          • Sur les biens communs, y compris leurs gains et salaires respectifs
      • Le conjoint de l’époux contractant a consenti à l’acte
        • Dans cette hypothèse, seul l’époux qui a apposé sa signature sur l’acte de cautionnement ou d’emprunt est partie au contrat
        • En application de l’article 1415 du Code civil, la dette est exécutoire
          • Sur les biens propres de l’époux contractant
          • Sur les biens communs, à l’exclusion des gains et salaires de l’époux qui a seulement consenti à l’acte sans y être partie
      • Le conjoint de l’époux contractant n’a pas consenti à l’acte
        • Dans cette hypothèse, le gage des créanciers est réduit à la portion congrue.
        • Ainsi, la dette d’emprunt ou de cautionnement contractée sans l’accord du conjoint est exécutoire sur :
          • Les biens propres de l’époux contractant
          • Les gains et salaires de l’époux contractant, à l’exclusion des biens communs ordinaires

Au total, il apparaît que, selon que le conjoint de l’époux contractant a ou non donné son accord au cautionnement, voire y a adhéré, le gage des créanciers est plus ou moins réduit.

Est-ce à dire que, s’agissant de l’appréciation de la disproportion, il doit exister une corrélation entre l’étendue du gage des créanciers et la proportionnalité de l’engagement de la caution ?

L’examen de la jurisprudence révèle que la position de la chambre commerciale a évolué sur ce point :

  • L’arrêt du 14 novembre 2012
    • La Cour de cassation a jugé, dans cette décision, après avoir relevé que « les époux X… s’étaient simultanément et par un même acte constitués cautions solidaires pour la garantie d’une même dette […] que le caractère manifestement disproportionné de l’engagement de Mme X… devait s’apprécier au regard non seulement de ses biens propres mais aussi des biens et revenus de la communauté» ( 1re civ., 14 nov. 2012, n° 11-24341)
    • On pouvait en déduire que si les époux n’avaient pas souscrit, simultanément, à l’engagement de caution, les biens communs ne devaient pas être pris en compte quant à l’appréciation du caractère excessif du cautionnement.
  • L’arrêt du 5 février 2013
    • Dans cette décision, la Cour de cassation exprime la même position que celle adoptée dans l’arrêt du 14 novembre 2012.
    • Elle considère que « lorsque les dispositions de l’article 1415 du code civil sont écartées, les engagements des cautions s’apprécient tant au regard de leurs biens et revenus propres que de ceux de la communauté» ( com., 5 févr. 2013, n° 11-18.644)
  • L’arrêt du 22 février 2017
    • La Cour de cassation confirme, dans cet arrêt, qu’il y a lieu de distinguer, pour apprécier la disproportion du cautionnement, selon que le conjoint de la caution a ou non donné son consentement en l’acte.
    • Elle affirme en ce sens que « le consentement exprès donné en application de l’article 1415 du code civil par un époux au cautionnement consenti par son conjoint ayant pour effet d’étendre l’assiette du gage du créancier aux biens communs, c’est à bon droit que la cour d’appel a apprécié la proportionnalité de l’engagement contracté par M. X…, seul, tant au regard de ses biens et revenus propres que de ceux de la communauté, incluant les salaires de son épouse ; que le moyen n’est pas fondé» (Cass com. 22 févr. 2017, n°15-14915)
    • Ici, la haute juridiction justifie explicitement la prise en compte des biens communs dans l’évaluation de la capacité financière de la caution en relevant que le conjoint avait donné son consentement à l’acte de cautionnement, de sorte que la dette était, en tout état de cause, exécutoire sur les biens communs.
  • L’arrêt du 15 novembre 2017
    • Dans cette décision, la Cour de cassation adopte, manifestement, la solution radicalement inverse de celle retenue antérieurement
    • Elle a, en effet, jugé que « la disproportion manifeste de l’engagement de la caution s’appréciant, selon l’article L. 341-4 du code de la consommation, dans sa rédaction antérieure à celle issue de l’ordonnance du 14 mars 2016, par rapport, notamment, à ses biens, sans distinction, c’est à bon droit que la cour d’appel a retenu que celui de M. X… dépendant de la communauté devait être pris en considération, quand bien même il ne pourrait être engagé pour l’exécution de la condamnation éventuelle de la caution, en l’absence du consentement exprès du conjoint donné conformément à l’article 1415 du code civil» ( Com. 15 nov. 2017, n° 16-10.504)
    • Pour la chambre commerciale, il n’existe donc aucune corrélation entre l’étendue du gage des créanciers et la proportionnalité de l’engagement de caution.
    • Il est ainsi indifférent que le conjoint de la caution ait consenti à l’acte : en toute hypothèse, les biens communs doivent être pris en compte quant à l’appréciation de la disproportion de l’engagement.

En l’espèce, la Cour de cassation vient confirmer son revirement de jurisprudence opéré dans l’arrêt du 15 novembre 2017

Bien que cette solution heurte la logique de l’article 1415 du Code civil, elle se justifie, selon la doctrine, par la nécessité de tenir compte de la situation du créancier.

Admettre que la proportionnalité de l’engagement de la caution soit appréciée au regard de l’étendue du gage des créanciers serait, en effet, revenu à neutraliser, outre mesure, leur droit de poursuite, l’essentiel du patrimoine de la caution résidant, la plupart du temps, dans les biens communs.

Au moyen de l’article 1415 du Code civil, il pourrait être fait doublement échec au droit des créanciers en se prévalant :

  • D’une part, de la rédaction du gage
  • D’autre part, de la disproportion de l’engagement

La solution ici retenue par la Cour de cassation permet alors de limiter les effets de l’article 1415 du Code civil qui, déconnecté de l’appréciation de la disproportion, ne fait pas obstacle à ce que les créanciers puissent actionner en paiement une caution dont l’engagement a été pris sans le consentement du conjoint.

Pour cette raison, la solution retenue par la Cour de cassation doit être approuvée.

Cass. com. 6 juin 2018
Sur le moyen unique, pris en sa deuxième branche ;

Vu l’article L. 341-4 du code de la consommation, dans sa rédaction antérieure à celle issue de l’ordonnance du 14 mars 2016 ;

Attendu, selon l’arrêt attaqué, que M. X... s’est rendu caution, le 12 avril 2007, du remboursement d’un prêt consenti par la société Caisse régionale de crédit agricole mutuel Toulouse 31 (la banque) à la société Alfine ; que cette dernière ayant été mise en liquidation judiciaire, la banque a assigné M. X... en exécution de son engagement ;

Attendu que pour dire le cautionnement de M. X... manifestement disproportionné à ses biens et revenus et, en conséquence, rejeter l’ensemble des demandes de la banque, l’arrêt, après avoir relevé que l’épouse de M. X... avait donné son accord pour l’engagement des biens communs, retient que, pour l’appréciation de la proportionnalité du cautionnement, doivent être pris en considération la seule part de la caution dans ces biens, ainsi que ses revenus, et non le patrimoine et les revenus du couple ;

Qu’en statuant ainsi, alors que la disproportion manifeste de l’engagement de la caution commune en biens s’apprécie par rapport aux biens et revenus de celle-ci, sans distinction et sans qu’il y ait lieu de tenir compte du consentement exprès du conjoint donné conformément à l’article 1415 du code civil, qui détermine seulement le gage du créancier, de sorte que devaient être pris en considération tant les biens propres et les revenus de M. X... que les biens communs, incluant les revenus de son épouse, la cour d’appel a violé le texte susvisé ;

Par ces motifs, et sans qu’il y ait lieu de statuer sur les autres griefs :

CASSE ET ANNULE, en toutes ses dispositions, l’arrêt rendu le 21 septembre 2016, entre les parties, par la cour d’appel de Toulouse ;

TEXTES

Code de la consommation

Article L. 332-1 (anc. art. L. 341-4)

Un créancier professionnel ne peut se prévaloir d’un contrat de cautionnement conclu par une personne physique dont l’engagement était, lors de sa conclusion, manifestement disproportionné à ses biens et revenus, à moins que le patrimoine de cette caution, au moment où celle-ci est appelée, ne lui permette de faire face à son obligation.

Code civil

 Article 1415

 Chacun des époux ne peut engager que ses biens propres et ses revenus, par un cautionnement ou un emprunt, à moins que ceux-ci n’aient été contractés avec le consentement exprès de l’autre conjoint qui, dans ce cas, n’engage pas ses biens propres.

JURISPRUDENCE ANTÉRIEURE

Cass. Com. 15 nov. 2017
Attendu, selon l’arrêt attaqué (Poitiers, 3 novembre 2015), que par deux actes des 7 décembre 2009 et 22 juillet 2010, M. X... s’est rendu caution solidaire envers la société Brunet fils (le créancier) en garantie du paiement de factures émises sur la société Le Fournil 85 (la société) ; que la société ayant été mise en redressement puis liquidation judiciaires, le créancier a assigné la caution en exécution de ses engagements ;

Attendu que M. X... fait grief à l’arrêt de le condamner à payer au créancier la somme de 143 375,75 euros au titre du cautionnement du 7 décembre 2009 ainsi que celle de 115 673 euros au titre du cautionnement du 22 juillet 2010, outre intérêts, alors, selon le moyen :

1°/ que toute personne physique s’engageant par acte sous seing privé en qualité de caution envers un créancier professionnel doit, à peine de nullité de son engagement, faire précéder sa signature de la mention manuscrite suivante, et uniquement de celle-ci : « En me portant caution de X..., dans la limite de la somme de... couvrant le paiement du principal, des intérêts et, le cas échéant, des pénalités ou intérêts de retard et pour la durée de..., je m’engage à rembourser au prêteur les sommes dues sur mes revenus et mes biens si X... n’y satisfait pas lui-même » ; qu’il ressortait des propres constatations de la cour d’appel, que les cautionnements souscrits par M. X... « jusqu’au paiement effectif de toutes les sommes dues » étaient à durée indéterminée ; qu’en considérant cependant que de tels cautionnements consentis à durée indéterminée répondaient au strict formalisme exigé à peine de nullité par les articles L. 341-2 et suivants du code de la consommation, la cour d’appel a violé lesdits textes ;

2°/ que toute personne physique s’engageant par acte sous seing privé en qualité de caution envers un créancier professionnel doit, à peine de nullité de son engagement, faire précéder sa signature de la mention manuscrite suivante, et uniquement de celle-ci : « En me portant caution de X..., dans la limite de la somme de... couvrant le paiement du principal, des intérêts et, le cas échéant, des pénalités ou intérêts de retard et pour la durée de..., je m’engage à rembourser au prêteur les sommes dues sur mes revenus et mes biens si X... n’y satisfait pas lui-même » ; que la cour d’appel a elle-même relevé qu’en cas de cautionnement à durée indéterminée, la mention manuscrite imposée par l’article L. 341-2, devait expressément énoncer, par une formulation claire et non équivoque, cette durée indéterminée de l’engagement souscrit, à peine de nullité de ce dernier ; qu’en considérant dès lors que les cautionnements litigieux répondaient aux exigences des articles L. 341-2 et suivants du code de la consommation cependant que la formulation manuscrite y figurant « jusqu’au paiement effectif de toutes les sommes dues » ne permettait pas à la caution d’avoir une parfaite connaissance de la durée indéterminée de ses engagements, la cour d’appel n’a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations au regard des dispositions desdits articles ;

3°/ qu’en cas d’engagement de caution souscrit par un seul des époux, sans l’accord exprès de l’autre, la disproportion de son engagement ne peut être appréciée que par rapport à son patrimoine et ses revenus propres, à l’exclusion des biens communs, lesquels sont hors d’atteinte du créancier ; qu’après avoir elle-même considéré que l’engagement de caution souscrit, le 22 juillet 2010, par M. X..., devait être considéré comme manifestement disproportionné à ses revenus, la cour d’appel l’a cependant condamné à paiement en considérant que le bien immobilier de communauté devait être pris en considération dans l’appréciation de la disproportion au motif qu’ « (…) En cas de cautionnement consenti, sans le consentement de son conjoint, par un seul époux marié sous régime de communauté légale, il est indifférent que les biens de communauté desdits époux ne soient pas engagés envers le créancier en vertu de l’article 1415 du code civil…. » ; qu’en statuant ainsi, la cour d’appel a violé les dispositions de cet article ainsi que celles de l’article L. 341-4 du code de la consommation ;

Mais attendu, en premier lieu, qu’après avoir énoncé qu’il se déduit de la combinaison des articles L. 341-2 et L. 341-6 du code de la consommation, issus de la loi du 1er août 2003, que le cautionnement à durée indéterminée est licite, l’arrêt constate que la mention manuscrite, apposée par M. X..., relative à la durée de ses engagements, stipule que le cautionnement est consenti « jusqu’au paiement effectif de toutes les sommes dues » ; qu’ainsi, dès lors que cette mention ne modifiait pas le sens et la portée de la mention manuscrite légale, c’est à bon droit que la cour d’appel en a déduit que les cautionnements litigieux n’étaient pas entachés de nullité pour violation de l’article L. 341-2 du code de la consommation, dans sa rédaction antérieure à celle issue de l’ordonnance du 14 mars 2016 ;

Et attendu, en second lieu, que, la disproportion manifeste de l’engagement de la caution s’appréciant, selon l’article L. 341-4 du code de la consommation, dans sa rédaction antérieure à celle issue de l’ordonnance du 14 mars 2016, par rapport, notamment, à ses biens, sans distinction, c’est à bon droit que la cour d’appel a retenu que celui de M. X... dépendant de la communauté devait être pris en considération, quand bien même il ne pourrait être engagé pour l’exécution de la condamnation éventuelle de la caution, en l’absence du consentement exprès du conjoint donné conformément à l’article 1415 du code civil ;

D’où il suit que le moyen n’est pas fondé ;

Et attendu qu’il n’y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur le moyen, pris en ses première et cinquième branches, qui n’est manifestement pas de nature à entraîner la cassation ;

PAR CES MOTIFS :

REJETTE le pourvoi ;

Cass com. 22 févr. 2017
Attendu, selon l'arrêt attaqué (Besançon, 6 janvier 2015), que par un acte du 1er mars 2007, la société Banque populaire Bourgogne Franche-Comté (la banque) a consenti à la société Luxeuil primeurs (la société) un prêt destiné à financer l'acquisition d'un fonds de commerce ; que M. et Mme X... se sont rendus cautions solidaires de ce prêt par un acte du même jour ; que par un acte du 24 novembre 2010, la banque a encore consenti à la société un prêt d'équipement, garanti par le cautionnement de M. X..., l'épouse de ce dernier donnant son consentement exprès à l'acte en application de l'article 1415 du code civil ; que la société ayant été mise en redressement puis liquidation judiciaires, la banque a assigné les cautions en exécution de leurs engagements ;

Sur le premier moyen :

Attendu que M. et Mme X... font grief à l'arrêt de les condamner à payer à la banque la somme de 3 840, 91 euros en leur qualité de cautions de la société au titre du prêt souscrit le 1er mars 2007 alors, selon le moyen, que la banque est tenue d'un devoir de mise en garde à l'égard de la caution, indépendamment du caractère disproportionné ou non de son engagement, en considération de ses capacités financières et des risques de l'endettement né de ses engagements ; qu'en ne recherchant pas, comme elle y était invitée, si la banque n'aurait pas dû, pour apprécier la nécessité d'exercer son devoir de mise en garde, vérifier la rentabilité de l'opération financée par le prêt du 1er mars 2007 au regard des documents comptables des précédents propriétaires du fonds, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1147 du code civil ;

Mais attendu qu'ayant retenu qu'en s'appuyant sur un dossier prévisionnel basé sur trois exercices (2007-2008-2009) dressé par un cabinet d'expertise comptable renommé, la banque avait pu se fonder sur les prévisions d'activité de l'entreprise, en l'absence d'autres éléments de nature à mettre en cause ce document, et en relevant que les mensualités du prêt avaient été honorées jusqu'au début de l'année 2012 ce qui induisait le caractère réaliste des projections de viabilité de l'entreprise à la date du prêt, et que les cautions n'alléguaient pas que les documents comptables des précédents propriétaires du fonds, qu'ils ne versaient pas aux débats, attestaient de prévisions irréalistes, la cour d'appel, qui n'avait pas à effectuer d'autre recherche, a légalement justifié sa décision ; que le moyen n'est pas fondé ;

Et sur le second moyen :

Attendu que M. et Mme X... font grief à l'arrêt de condamner M. X... à payer à la banque la somme de 36 753, 41 euros en sa qualité de caution de la société au titre du prêt souscrit le 24 novembre 2010 alors, selon le moyen, qu'un créancier professionnel ne peut se prévaloir d'un contrat de cautionnement conclu par une personne physique dont l'engagement était, lors de sa conclusion, manifestement disproportionné à ses biens et revenus, à moins que le patrimoine de cette caution, au moment où celle-ci est appelée, ne lui permette de faire face à son obligation ; que le consentement exprès au cautionnement contracté par un époux, qui permet d'étendre l'assiette du droit de gage du créancier aux biens communs et aux revenus de l'autre époux, n'autorise pas pour autant le créancier professionnel à se prévaloir d'un engagement manifestement disproportionné aux biens et revenus de la caution ; qu'en prenant en considération, pour apprécier le caractère disproportionné du cautionnement contracté par M. X... seul, les biens communs et les revenus de Mme X..., au motif inopérant que cette dernière avait donné son consentement exprès au cautionnement contracté par son époux, la cour d'appel a violé l'article L. 341-4 du code de la consommation, ensemble l'article 1415 du code civil ;

Mais attendu que le consentement exprès donné en application de l'article 1415 du code civil par un époux au cautionnement consenti par son conjoint ayant pour effet d'étendre l'assiette du gage du créancier aux biens communs, c'est à bon droit que la cour d'appel a apprécié la proportionnalité de l'engagement contracté par M. X..., seul, tant au regard de ses biens et revenus propres que de ceux de la communauté, incluant les salaires de son épouse ; que le moyen n'est pas fondé ;

PAR CES MOTIFS :

REJETTE le pourvoi ;

Cass. com., 5 févr. 2013
Attendu, selon l'arrêt attaqué (Rennes, 15 mars 2011) et les productions, que, dans un acte du 29 novembre 2004, M. et Mme X... se sont rendus caution solidaire envers la caisse régionale de crédit agricole mutuel d'Ille-et-Vilaine (la caisse), chacun à concurrence de 195 000 euros, du prêt de 390 000 euros, consenti à la société Ora, aux fins d'acquérir le capital social de la société Ouest roues ; que la société ayant été mise en redressement puis liquidation judiciaires les 10 mai et 25 octobre 2006, la caisse, après avoir déclaré sa créance, a, le 31 mai 2006, assigné en paiement les cautions, qui ont recherché sa responsabilité ;

Sur le troisième moyen, qui est préalable :

Attendu que M. et Mme X... font grief à l'arrêt d'avoir rejeté leur demande tendant à voir dire que leurs engagements ne pouvaient être poursuivis sur leurs biens communs, alors, selon le moyen, que, selon l'article 1415 du code civil, chacun des époux ne peut engager que ses biens propres et ses revenus par un cautionnement ou un emprunt, à moins que ceux-ci n'aient été contractés avec le consentement exprès de l'autre conjoint ; que si la preuve du consentement exigé peut ressortir des circonstances de la cause, elle ne résulte pas du seul fait que les époux ont cautionné la même dette ; que, pour rejeter la demande des cautions tendant à voir dire que la caisse ne pourrait poursuivre l'exécution des engagements sur leurs biens communs, l'arrêt retient que les cautions se sont engagées en termes identiques sur le même acte de prêt pour la garantie de la même dette ; qu'en statuant de la sorte, la cour d'appel a violé le texte susvisé ;

Mais attendu qu'il résulte, d'un côté, des conclusions de M. et Mme X... devant la cour d'appel que, le 29 novembre 2004, ont été signés les actes de financement ainsi que les engagements de caution et de l'autre, que ces derniers se sont engagés en termes identiques sur le même acte de prêt en qualité de caution pour la garantie de la même dette ; qu'ayant ainsi fait ressortir qu'ils s'étaient engagés simultanément, la cour d'appel en a exactement déduit que l'article 1415 du code civil n'avait pas vocation à s'appliquer ; que le moyen n'est pas fondé ;

Sur le premier moyen :

Attendu que M. et Mme X... font grief à l'arrêt d'avoir rejeté leur demande tendant à voir constater le caractère disproportionné de leurs engagements et de les avoir condamnés, chacun, à lui payer une certaine somme, alors, selon le moyen :

1°/ que, selon l'article L. 341-4 du code de la consommation, un créancier professionnel ne peut se prévaloir d'un contrat de cautionnement conclu par une personne physique dont l'engagement était, lors de sa conclusion, manifestement disproportionné à ses biens et revenus et que, en cas de pluralité de cautions, la disproportion s'apprécie au regard de l'engagement et du patrimoine de chacune d'elles ; que, pour débouter les époux X... de leur demande tendant à voir déclarer inopposable l'engagement de caution qu'ils avaient souscrit envers la caisse, l'arrêt retient qu'ils s'étaient engagés globalement à concurrence de 780 000 euros et qu'ils disposaient d'un patrimoine composé d'une maison acquise en novembre 2004 pour 420 000 euros, grevée d'un prêt de 150 000 euros, de plans d'épargne et de comptes-titres de 133 742 euros et 19 042 euros et de parts dans une société Lamaya dans laquelle avait été injectée la somme de 253 000 euros, M. X... étant par ailleurs nu-propriétaire d'un appartement à Saint-Malo, évalué à 57 320 euros en 1996 ; qu'en statuant ainsi, sans examiner la situation respective de chaque époux au regard du patrimoine et des revenus qu'il était susceptible d'engager, la cour d'appel a violé le texte susvisé ;

2°/ que, selon l'article L. 341-4 du code de la consommation, un créancier professionnel ne peut se prévaloir d'un contrat de cautionnement conclu par une personne physique dont l'engagement était, lors de sa conclusion, manifestement disproportionné à ses biens et revenus ; qu'en statuant comme elle l'a fait, alors qu'il ressort de ses constatations que M. et Mme X..., engagés à concurrence de 780 000 euros, ne disposaient que d'un patrimoine de l'ordre de 570 000 euros, hors les parts sociales de la société Lamaya non évaluées par elle, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses constatations et, partant, a violé le texte susvisé ;

3°/ qu'en se déterminant comme elle l'a fait, au vu des constatations déjà citées, sans préciser quelle valeur elle attribuait aux parts de la société Lamaya ni la valeur globale du patrimoine qu'elle retenait pour conclure au caractère non disproportionné des engagements de M. et Mme X... dont elle constatait qu'ils avaient été souscrits à concurrence de 780 000 euros, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 341-4 du code de la consommation ;

Mais attendu que lorsque les dispositions de l'article 1415 du code civil sont écartées, les engagements des cautions s'apprécient tant au regard de leurs biens et revenus propres que de ceux de la communauté ; qu'ayant constaté que les charges globales de M. et Mme X... s'élevaient à la somme de 780 000 euros, qu'ils disposaient d'un patrimoine composé d'une maison acquise en novembre 2004 pour 420 000 euros, grevée d'un prêt de 150 000 euros, de plans d'épargne, de comptes-titres de 133 742 euros et 19 042 euros et de parts dans une société Lamaya dans laquelle avait été injectée la somme de 253 000 euros, faisant ressortir qu'ils étaient également créanciers de cette dernière somme et que M. X... était par ailleurs nu-propriétaire d'un appartement à Saint-Malo, évalué à 57 320 euros en 1996, c'est souverainement que la cour d'appel a écarté le caractère manifestement disproportionné de leur engagement au regard de l'ensemble de leur patrimoine ; que le moyen n'est pas fondé ;

Et, sur le deuxième moyen :

Attendu que Mme X... fait grief à l'arrêt d'avoir rejeté sa demande tendant à voir constater la responsabilité de la caisse lors de la souscription de son engagement, de l'avoir condamnée à lui payer une certaine somme et d'avoir rejeté sa demande d'indemnisation des pertes financières, alors, selon le moyen :

1°/ que, selon l'article 1147 du code civil, la caisse est tenue à l'égard de la caution non avertie d'une obligation de mise en garde sur le risque d'endettement résultant des prêts cautionnés au regard des capacités financières de l'emprunteur ; que, pour écarter l'obligation de mise en garde et la responsabilité de la caisse, qui avait obtenu de Mme X... qu'elle cautionne l'obligation souscrite par la société Ora de rembourser un prêt finançant le rachat de la société Ouest roues, l'arrêt retient que, malgré le caractère non averti de la caution, le rapport d'audit présenté à la caisse concluait à une saine trésorerie de la société rachetée au vu d'un projet de cession de parts de SCI, laquelle devait permettre un résultat exceptionnel de 500 000 euros et une remontée conséquente de dividendes vers la société et, par ailleurs, que la défaillance de l'emprunteur est due à la non-réalisation de cette cession ; qu'en statuant ainsi, alors qu'il résultait de ses constatations que la viabilité de l'opération reposait quasi intégralement sur un projet de cession destiné à renflouer la trésorerie de manière exceptionnelle et que l'absence de réalisation de la cession projetée constituait, dès la conclusion du cautionnement, un risque pesant sur les capacités de remboursement de l'emprunteur, risque qui s'était précisément réalisé et avait causé sa défaillance, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations, et a, partant, violé le texte susvisé ;

2°/ qu'en statuant ainsi, sans rechercher si le devoir de mettre en garde la caution non avertie ne résultait pas précisément du fait que dès l'origine il était admis que la viabilité de l'opération reposait quasi intégralement sur un projet de cession de parts d'une SCI détenues par la société Ouest roues que rachetait la société et qui était destinée à alimenter sa trésorerie de manière exceptionnelle, risque dont elle constatait qu'il s'était d'ailleurs ensuite réalisé puisque la non-réalisation de la cession de parts était la cause principale de la défaillance de l'emprunteur, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard du texte susvisé ;

Mais attendu qu'ayant constaté, par motifs propres, que rien dans les pièces versées aux débats -le rapport établi par le cabinet Scacchi affirmant sans démontrer l'existence d'une trésorerie très tendue- ne révélait que la caisse aurait dû se rendre compte des prévisions irréalistes de trésorerie de la société Ouest roues, considérée saine par la Banque de France et par la société Sofaris, qui indiquait que l'exploitation avait toujours été bénéficiaire, et relevé, par motifs adoptés, que les difficultés financières de la société Ora étaient imputables à des éléments intervenus postérieurement à l'octroi des concours litigieux, sans implication de la caisse, puis retenu qu'à l'époque à laquelle les concours ont été consentis, aucun risque sérieux d'endettement de la société Ora résultant de ces concours n'était perceptible par la caisse, de sorte qu'elle n'était pas tenue à l'égard de Mme X... d'un devoir de mise en garde, la cour d'appel, qui n'avait pas à effectuer une recherche qui ne lui était pas demandée, a légalement justifié sa décision ; que le moyen n'est pas fondé ;

PAR CES MOTIFS :

REJETTE le pourvoi ;

Condamne M. et Mme X... aux dépens ;

Cass. 1re civ., 14 nov. 2012
Sur le moyen unique :

Vu l'article L. 341-4 du code de la consommation ;

Attendu, selon l'arrêt attaqué, que, par acte du 30 octobre 2003, M. et Mme X..., mariés sous le régime légal, se sont portés cautions solidaires du remboursement du prêt consenti le même jour à la société Carrelages aubagnais tous travaux (la société) par la caisse régionale de Crédit agricole mutuel Alpes Provence (la banque) ; que cette dernière, à la suite de la défaillance de la société, placée en liquidation judiciaire, a fait assigner en paiement Mme X... ;

Attendu que pour retenir que l'engagement de caution de Mme X... était manifestement disproportionné à ses biens et revenus et débouter la banque de ses demandes, l'arrêt énonce que, Mme X... étant tenue envers le prêteur pour le tout, sa faculté à faire face à son engagement ne doit s'apprécier qu'au regard des revenus et des éléments de patrimoine dont elle était personnellement titulaire, sans qu'il y ait lieu de prendre en compte ceux de son conjoint ;

Qu'en statuant ainsi, alors que, selon ses propres constatations, les époux X... s'étaient simultanément et par un même acte constitués cautions solidaires pour la garantie d'une même dette, ce dont il résultait que le caractère manifestement disproportionné de l'engagement de Mme X... devait s'apprécier au regard non seulement de ses biens propres mais aussi des biens et revenus de la communauté, la cour d'appel a violé le texte susvisé ;

PAR CES MOTIFS :

CASSE ET ANNULE, dans toutes ses dispositions, l'arrêt rendu le 9 juin 2011, entre les parties, par la cour d'appel d'Aix-en-Provence ; remet, en conséquence, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Montpellier ;

 

La société créée de fait

Parfois, une personne a pu participer, financièrement, en industrie ou en nature, à l’exploitation de l’entreprise d’une autre sans avoir perçu de rémunération.

Dans cette hypothèse, afin d’obtenir la rétribution qui lui est due en contrepartie de la contribution fournie, la personne lésée est susceptible de se prévaloir de la théorie de la société créée de fait, l’intérêt résidant dans le partage des bénéfices en cas de liquidation de la société.

La technique de la société présente, en effet, cet avantage d’attribuer à chaque associé sa part de profit optionnellement à l’apport en numéraire, en nature ou en industrie qu’il a pu effectuer.

L’existence d’une société créée de fait suppose toutefois d’établir la réunion de trois éléments que sont :

  • La constitution d’un apport de chaque associé
  • L’existence d’une participation aux bénéfices et aux pertes
  • Un affectio societatis (la volonté de s’associer)

Dans un arrêt du 3 novembre 2004, la Cour de cassation a estimé en ce sens que « l’existence d’une société créée de fait entre concubins, qui exige la réunion des éléments caractérisant tout contrat de société, nécessite l’existence d’apports, l’intention de collaborer sur un pied d’égalité à la réalisation d’un projet commun et l’intention de participer aux bénéfices ou économies ainsi qu’aux pertes éventuelles pouvant en résulter » (Cass. com. 3 nov. 2004).

Il ressort de cette décision, que non seulement, les trois éléments constitutifs de toute société doivent être réunis pour que les concubins puissent se prévaloir de l’existence d’une société créée de fait, mais encore ces éléments doivent être établis de façon distincte, sans qu’ils puissent se déduire les uns des autres.

Cass. com. 3 nov. 2004
Sur le moyen unique :

Attendu, selon l'arrêt attaqué (Fort-de-France, 14 décembre 2001), que M. Septime X... et Mme Y... ont vécu ensemble de 1975 à 1993 ; qu'ils ont exploité sur un terrain dont Mme Y... était propriétaire diverses activités commerciales dont celle de bar restaurant ; qu'en 1991, Mme Y... a fait construire sur ce terrain une maison d'habitation ; que le 4 mars 1998, M. X... a assigné Mme Y... en déclaration de propriété pour moitié de l'immeuble, montant de sa part dans la société de fait qui aurait existé entre eux ;

Attendu que Mme Y... fait grief à l'arrêt d'avoir constaté l'existence d'une société de fait et ordonné sa liquidation et son partage, alors, selon le moyen :

1 / que la volonté de s'associer est, outre la participation aux bénéfices et la contribution aux pertes un des éléments essentiels du contrat de société ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a relevé que le bien litigieux avait été acquis au seul nom de Mme Y..., laquelle avait remboursé l'emprunt sur son livret du Crédit Artisanal au moyen des fonds versés en espèces sur ce livret ; que ces constatations excluaient par elles-mêmes la volonté des concubins de s'associer sur un pied d'égalité ;

qu'en déduisant pourtant l'existence d'une société de fait, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations, en violation de l'article 1382 du Code civil ;

2 / que la société de fait entre concubins suppose notamment la volonté, chez chacun d'entre eux de contribuer aux pertes, laquelle ne se confond pas avec la participation aux dépenses du ménage ; qu'en se bornant à relever le fait que M. X... se soit porté caution de l'emprunt et les retraits en espèces de Mme Y... sur le compte bancaire de M. X..., circonstances impropres à caractériser l'existence d'une société de fait pour la réalisation d'un projet immobilier commun, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1382 du Code civil ;

3 / que l'existence d'une société de fait suppose nécessairement l'existence d'apports réciproques, la volonté commune de participer aux bénéfices et aux pertes ainsi que la volonté de s'associer ;

que la cour d'appel qui avait relevé que toutes les factures produites étaient au nom de Mme Y..., ne pouvait déduire l'existence de société de fait entre concubins de la seule considération de la poursuite d'une relation de confiance entre M. X... et Mme Y... au-delà de la date de rupture de leur relation ; qu'en statuant de la sorte, sans relever la volonté commune des concubins de s'associer, la cour d'appel a derechef privé sa décision de base légale au regard de l'article 1382 du Code civil ;

Mais attendu que l'existence d'une société créée de fait entre concubins, qui exige la réunion des éléments caractérisant tout contrat de société, nécessite l'existence d'apports, l'intention de collaborer sur un pied d'égalité à la réalisation d'un projet commun et l'intention de participer aux bénéfices ou aux économies ainsi qu'aux pertes éventuelles pouvant en résulter ; que ces éléments cumulatifs doivent être établis séparément et ne peuvent se déduire les uns des autres ; qu'ayant constaté que M. X... était locataire du terrain avant son acquisition par Mme Y..., que lors de l'achat, M. X... avait fait des démarches auprès de la SAFER et des organismes préteurs, qu'il avaient vendu des boeufs pour financer l'acquisition, qu'il s'était porté caution de l'emprunt réalisé par Mme Y..., que sa propre soeur avait participé à l'achat, que les concubins avaient exploité sur ce terrain diverses activités commerciales dont celle de bar restaurant et que Mme Y... disposait d'une procuration sur le compte bancaire de M. X... qu'elle faisait fonctionner, la cour d'appel en déduisant de l'ensemble de ces éléments qu'une société de fait avait existé entre les concubins a légalement justifié sa décision ; que le moyen n'est pas fondé ;

PAR CES MOTIFS :

REJETTE le pourvoi

I) La constitution d’un apport

Conformément à l’article 1832 du Code civil, les associés ont l’obligation « d’affecter à une entreprise commune des biens ou leur industrie », soit de constituer des apports à la faveur de la société.

La mise en commun d’apports par les associés traduit leur volonté de s’associer et plus encore d’œuvrer au développement d’une entreprise commune.

Aussi, cela explique-t-il pourquoi la constitution d’un apport est exigée dans toutes les formes de sociétés, y compris les sociétés créées de fait (Cass. com. 8 janv. 1991) et les sociétés en participation (Cass. com. 7 juill. 1953).

L’article 1843-3 du Code civil distingue trois sortes d’apports :

  • L’apport en numéraire
    • Il consiste en la mise à disposition définitive par un associé d’une somme d’argent au profit de la société, soit lors de sa constitution, soit lors d’une augmentation de capital social
  • L’apport en nature
    • Il consiste en la mise à disposition par un associé d’un bien susceptible d’une évaluation pécuniaire autre qu’une somme d’argent
  • L’apport en industrie
    • L’apport en industrie consiste pour un associé à mettre à disposition de la société, sa force de travail, ses compétences, son expérience, son savoir-faire ou encore son influence et sa réputation

S’agissant d’une société créée de fait entre concubins, par exemple, l’apport pourra consister en l’une de ces trois formes d’apport.

II) L’existence d’une participation aux bénéfices et aux pertes

Il ressort de l’article 1832 du Code civil que l’associé a vocation, soit à partager les bénéfices d’exploitation de la société ou de profiter de l’économie qui pourra en résulter, soit à contribuer aux pertes :

  • Le partage des bénéfices et des économies
    • Deux objectifs sont été assignés par la loi à la société :
      • Le partage de bénéfices
      • Le partage de l’économie qui pourra en résulter
    • Dans un célèbre arrêt Caisse rurale de la commune de Manigod c/ Administration de l’enregistrement rendu en date du 11 mars 1914, la Cour de cassation définit les bénéfices comme « tout gain pécuniaire ou tout gain matériel qui ajouterait à la fortune des intéressés ».
    • Autrement dit, les associés doivent avoir l’intention de partager les résultats de leur association.
    • Le seul partage des bénéfices ne suffira toutefois pas pour établir l’existence d’une société créée de fait, il faudra encore démontrer la volonté de contribuer aux pertes.
  • La contribution aux pertes
    • Aux termes de l’article 1832, al. 3 du Code civil, dans le cadre de la constitution d’une société « les associés s’engagent à contribuer aux pertes»
    • Aussi, cela signifie-t-il que, en contrepartie de leur participation aux bénéfices et de l’économie réalisée, les associés sont tenus de contribuer aux pertes susceptibles d’être réalisées par la société.
    • Le respect de cette exigence est une condition de validité de la société.
    • L’obligation de contribution aux pertes pèse sur tous les associés quelle que soit la forme de la société.

II) L’affectio societatis

L’affectio societatis n’est défini par aucun texte, ni même visée à l’article 1832 du Code civil. Aussi, c’est à la doctrine et à la jurisprudence qu’est revenue la tâche d’en déterminer les contours.

Dans un arrêt du 9 avril 1996, la Cour de cassation a défini l’affectio societatis comme la « volonté non équivoque de tous les associés de collaborer ensemble et sur un pied d’égalité à la poursuite de l’œuvre commune » (Cass. com. 9 avr. 1996).

Bien que le contenu de la notion diffère d’une forme de société à l’autre, deux éléments principaux ressortent de cette définition :

==> La volonté de collaborer

Cela implique que les associés doivent œuvrer, de concert, à la réalisation d’un intérêt commun : l’objet social

Ainsi le contrat de société constitue-t-il l’exact opposé du contrat synallagmatique.

Comme l’a relevé Paul Didier « le premier type de contrat établit entre les parties un jeu à somme nulle en ceci que l’un des contractants gagne nécessairement ce que l’autre perd, et les intérêts des parties y sont donc largement divergents, même s’ils peuvent ponctuellement converger. Le deuxième type de contrat, au contraire crée entre les parties les conditions d’un jeu de coopération où les deux parties peuvent gagner et perdre conjointement et leurs intérêts sont donc structurellement convergents même s’ils peuvent ponctuellement diverger»[1]

==> Une collaboration sur un pied d’égalité

Cela signifie qu’aucun lien de subordination ne doit exister entre associés bien qu’ils soient susceptibles d’être détenteurs de participations inégales dans le capital de la société (Cass. com., 1er mars 1971).

  • Position de la jurisprudence
    • Première étape
      • Dans un premier temps, les juridictions se sont livrées à une appréciation plutôt souple des éléments constitutifs du contrat de société, afin de reconnaître l’existence entre concubins d’une société créée de fait
      • Les juges étaient animés par la volonté de préserver les droits de celui ou celle qui, soit s’était investi dans l’activité économique de l’autre, soit dans l’acquisition d’un immeuble construit sur le terrain de son concubin.
      • Pour ce faire, les tribunaux déduisaient l’existence d’un affectio societatis de considérations qui tenaient au concubinage en lui-même ( req., 14 mars 1927).
    • Seconde étape
      • Rapidement, la Cour de cassation est néanmoins revenue sur la bienveillance dont elle faisait preuve à l’égard des concubins :
      • Dans un arrêt du 25 juillet 1949, elle a, en effet, durci sa position en reprochant à une Cour d’appel de n’avoir pas « relevé de circonstances de fait d’où résulte l’intention qu’auraient eu les parties de mettre en commun tous les produits de leur activité et de participer aux bénéfices et aux pertes provenant du fonds social ainsi constitué, et alors que la seule cohabitation, même prolongée de personnes non mariées qui ont vécu en époux et se sont fait passer pour tels au regard du public, ne saurait donner naissance entre elles à une société» ( com., 25 juill. 1949)
      • Autrement dit, pour la Cour de cassation, l’affectio societatis ne saurait se déduire de la cohabitation prolongée des concubins.
      • Pour la haute juridiction cet élément constitutif du contrat de société doit être caractérisé séparément.
      • Dans des arrêts rendus le 12 mai 2004, la chambre commerciale a reformulé, encore plus nettement, cette exigence, en censurant une Cour d’appel pour n’avoir « relevé aucun élément de nature à démontrer une intention de s’associer distincte de la mise en commun d’intérêts inhérente à la vie maritale» ( 1re civ., 12 mai 2004).
      • Dans un autre arrêt du 23 juin 2004, la haute juridiction a plus généralement jugé que « l’existence d’une société créée de fait entre concubins, qui exige la réunion des éléments caractérisant tout contrat de société, nécessite l’existence d’apports, l’intention de collaborer sur un pied d’égalité à la réalisation d’un projet commun et l’intention de participer aux bénéfices ou aux économies ainsi qu’aux pertes éventuelles pouvant en résulter ; que ces éléments cumulatifs doivent être établis séparément et ne peuvent se déduire les uns des autres» ( com., 23 juin 2004).
        • Faits
          • Un couple de concubins se sépare.
          • Ces derniers se disputent alors l’occupation du domicile dans lequel ils ont vécu, domicile construit sur le terrain du concubin.
        • Demande
          • Le propriétaire du terrain demande l’expulsion de sa concubine.
          • La concubine demande la reconnaissance de l’existence d’une société créée de fait entre eux.
        • Procédure
          • La Cour d’appel de Lyon, par un arrêt du 11 janvier 2000, déboute la concubine de sa demande.
          • Les juges du fond estiment que la preuve de l’existence d’un affectio societatis entre les concubins n’a nullement été rapportée et que, par conséquent, aucune société créée de fait ne saurait avoir existé entre eux.
        • Moyens des parties
          • La concubine fait valoir que quand bien même le prêt de la maison a été souscrit par son seul concubin, elle a néanmoins participé au remboursement de ce prêt de sorte que cela témoignait de la volonté de s’associer en vue de la réalisation d’un projet commun : la construction d’un immeuble.
          • Qui plus est, elle a réinvesti le don qui lui avait été fait par son concubin dans l’édification d’une piscine, de sorte que là encore cela témoigner de l’existence d’une volonté de s’associer.
        • Problème de droit
          • Une concubine qui contribue au remboursement du prêt souscrit par son concubin en vue de l’édification d’un immeuble sur le terrain dont il est propriétaire peut-elle être qualifiée, avec ce dernier, d’associé de fait ?
        • Solution
          • Par un arrêt du 23 juin 2004, la Cour de cassation rejette le pourvoi formé par la concubine.
          • La Cour de cassation estime que pour que l’existence d’une société créée de fait entre concubins soit reconnue cela suppose la réunion cumulative de trois éléments :
            • L’existence d’apports
            • L’intention de collaborer sur un même pied d’égalité à la réalisation d’un projet commun
            • L’intention de participer aux bénéfices et aux pertes
          • La Cour d’appel n’étant pas parvenue à établir souverainement l’existence d’un affectio societatis, alors il n’était pas besoin que les juges du fond se penchent sur l’existence d’une participation financière à la participation de la maison
        • Analyse
          • La décision de la Cour de cassation est somme toute logique
          • la Cour de cassation estime que pour que l’existence d’une société créée de fait soit reconnue, il faut la réunion de trois éléments cumulatifs.
          • Il faut que ces éléments soient établis séparément
          • Par conséquent, si le premier d’entre eux fait défaut (l’affectio societatis), il n’est pas besoin de s’interroger sur la caractérisation des autres !
          • Le défaut d’un seul suffit à faire obstacle à la qualification de société créée de fait.
          • La Cour de cassation précise que ces éléments ne sauraient se déduire les uns des autres.
          • Autrement dit, ce n’est pas parce qu’il est établi une participation aux bénéfices et aux pertes que l’on peut en déduire l’existence de l’affectio societatis.

Cass. com. 3 nov. 2004
Sur le moyen unique :

Attendu, selon l'arrêt attaqué (Fort-de-France, 14 décembre 2001), que M. Septime X... et Mme Y... ont vécu ensemble de 1975 à 1993 ; qu'ils ont exploité sur un terrain dont Mme Y... était propriétaire diverses activités commerciales dont celle de bar restaurant ; qu'en 1991, Mme Y... a fait construire sur ce terrain une maison d'habitation ; que le 4 mars 1998, M. X... a assigné Mme Y... en déclaration de propriété pour moitié de l'immeuble, montant de sa part dans la société de fait qui aurait existé entre eux ;

Attendu que Mme Y... fait grief à l'arrêt d'avoir constaté l'existence d'une société de fait et ordonné sa liquidation et son partage, alors, selon le moyen :

1 / que la volonté de s'associer est, outre la participation aux bénéfices et la contribution aux pertes un des éléments essentiels du contrat de société ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a relevé que le bien litigieux avait été acquis au seul nom de Mme Y..., laquelle avait remboursé l'emprunt sur son livret du Crédit Artisanal au moyen des fonds versés en espèces sur ce livret ; que ces constatations excluaient par elles-mêmes la volonté des concubins de s'associer sur un pied d'égalité ;

qu'en déduisant pourtant l'existence d'une société de fait, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations, en violation de l'article 1382 du Code civil ;

2 / que la société de fait entre concubins suppose notamment la volonté, chez chacun d'entre eux de contribuer aux pertes, laquelle ne se confond pas avec la participation aux dépenses du ménage ; qu'en se bornant à relever le fait que M. X... se soit porté caution de l'emprunt et les retraits en espèces de Mme Y... sur le compte bancaire de M. X..., circonstances impropres à caractériser l'existence d'une société de fait pour la réalisation d'un projet immobilier commun, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1382 du Code civil ;

3 / que l'existence d'une société de fait suppose nécessairement l'existence d'apports réciproques, la volonté commune de participer aux bénéfices et aux pertes ainsi que la volonté de s'associer ;

que la cour d'appel qui avait relevé que toutes les factures produites étaient au nom de Mme Y..., ne pouvait déduire l'existence de société de fait entre concubins de la seule considération de la poursuite d'une relation de confiance entre M. X... et Mme Y... au-delà de la date de rupture de leur relation ; qu'en statuant de la sorte, sans relever la volonté commune des concubins de s'associer, la cour d'appel a derechef privé sa décision de base légale au regard de l'article 1382 du Code civil ;

Mais attendu que l'existence d'une société créée de fait entre concubins, qui exige la réunion des éléments caractérisant tout contrat de société, nécessite l'existence d'apports, l'intention de collaborer sur un pied d'égalité à la réalisation d'un projet commun et l'intention de participer aux bénéfices ou aux économies ainsi qu'aux pertes éventuelles pouvant en résulter ; que ces éléments cumulatifs doivent être établis séparément et ne peuvent se déduire les uns des autres ; qu'ayant constaté que M. X... était locataire du terrain avant son acquisition par Mme Y..., que lors de l'achat, M. X... avait fait des démarches auprès de la SAFER et des organismes préteurs, qu'il avaient vendu des boeufs pour financer l'acquisition, qu'il s'était porté caution de l'emprunt réalisé par Mme Y..., que sa propre soeur avait participé à l'achat, que les concubins avaient exploité sur ce terrain diverses activités commerciales dont celle de bar restaurant et que Mme Y... disposait d'une procuration sur le compte bancaire de M. X... qu'elle faisait fonctionner, la cour d'appel en déduisant de l'ensemble de ces éléments qu'une société de fait avait existé entre les concubins a légalement justifié sa décision ; que le moyen n'est pas fondé ;

PAR CES MOTIFS :

REJETTE le pourvoi

[1] .P. Didier, « Brèves notes sur le contrat-organisation », in L’avenir du droit – Mélanges en hommage à F. Terré, Dalloz-PUF-Juris-classeur, 1999, p. 636.

La rupture du contrat: régime juridique

Lors de l’adoption de la réforme des obligations, le législateur a décidé, dans le chapitre relatif aux effets du contrat de prévoir une partie consacrée à sa durée.

Cette partie (section 3 du chapitre IV) composée de six articles est donc une innovation de l’ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016 portant réforme du droit des contrats, du régime général et de la preuve des obligations.

Sous l’empire du droit antérieur, le Code civil ne comportait aucune disposition générale sur la durée des contrats.

Il n’envisageait que la question du terme dans la théorie générale (articles 1185 et suivants), alors même qu’il existe un contentieux important relatif à la durée des contrats à durée déterminée.

Le régime juridique de la durée du contrat s’est donc esquissé progressivement au gré de la jurisprudence, de la pratique contractuelle, et des dispositions spéciales.

Envisagée au stade de l’exécution du contrat, la durée du contrat soulève l’épineuse question de savoir si le contrat peut ou non être rompu par les parties avant l’expiration de son terme.

Pour le déterminer, cela suppose de distinguer selon que le contrat est conclu pour une durée indéterminée ou pour une durée déterminée.

I) Le contrat à durée indéterminée

Le contrat à durée indéterminée est celui qui n’est assorti d’aucun terme extinctif, de sorte qu’il a vocation à être exécutée sans limitation de durée.

Est-ce à dire que les parties sont privées de la faculté de sortir du lien contractuel ? Il n’en est rien.

Lorsque le contrat est conclu pour une durée indéterminée, les parties disposent d’une faculté de résiliation unilatérale

Cette faculté qui déroge au principe de force obligatoire des contrats a pour fondement le principe de prohibition des engagements perpétuels.

Elle a été consacrée par le législateur lors de l’adoption de l’ordonnance du 10 février 2016.

La jurisprudence qui s’était fondée sur le principe de la prohibition des engagements perpétuels pour reconnaître aux parties une faculté de résiliation unilatérale en matière de contrat à durée indéterminée a été consacrée par le législateur lors de l’adoption de l’ordonnance du 10 février 2016.

Le nouvel article 1211 du Code civil prévoit en ce sens que « lorsque le contrat est conclu pour une durée indéterminée, chaque partie peut y mettre fin à tout moment, sous réserve de respecter le délai de préavis contractuellement prévu ou, à défaut, un délai raisonnable. »

Deux enseignements peuvent être tirés de cette disposition. Une interrogation néanmoins subsiste.

  • Premier enseignement : la reconnaissance d’un droit
    • La faculté de rupture unilatérale appartient aux deux parties qui dès lors sont mises sur un pied d’égalité
    • Qui plus est, il s’agit là d’une disposition d’ordre public à laquelle les contractants ne sauraient déroger par clause contraire.
  • Second enseignement : le respect d’un délai de préavis
    • L’exercice de la faculté de rupture unilatérale est subordonné à l’observation d’un délai de préavis contractuellement prévu ou, à défaut, raisonnable.
    • Cette faculté unilatérale de résiliation des contrats à durée indéterminée moyennant le respect d’un délai de préavis a, pour rappel, été reconnue comme une règle à valeur constitutionnelle par la décision du Conseil constitutionnel du 9 novembre 1999 relative à la loi sur le pacte civil de solidarité (Cons. const. 9 nov. 1999, n° 99-419 DC)
    • Dans sa décision, le Conseil constitutionnel avait incité le législateur à préciser les règles ou les « causes permettant une telle résiliation, ainsi que les modalités de celle-ci, notamment le respect d’un préavis ».
    • C’est ce que fait l’ordonnance du 10 février 2016, en réservant aux contractants une faculté de résiliation du contrat à durée indéterminée, sous réserve du respect d’un délai de préavis contractuellement prévu, ou à défaut raisonnable.
    • Concrètement, l’objectif poursuivi par le législateur est de permettre au cocontractant de disposer du temps nécessaire pour s’organiser.
    • La question qui inévitablement se posera à l’avenir est de savoir ce que l’on doit entendre par la notion de « délai raisonnable ».
    • Le délai raisonnable de l’article 1211 est-il le même que celui visé par l’article 442-6, I, 5° du Code de commerce en matière de rupture des relations commerciales établies ?
    • Pour mémoire, cette disposition prévoit que « engage la responsabilité de son auteur et l’oblige à réparer le préjudice causé le fait […] de rompre brutalement, même partiellement, une relation commerciale établie, sans préavis écrit tenant compte de la durée de la relation commerciale et respectant la durée minimale de préavis déterminée, en référence aux usages du commerce, par des accords interprofessionnels ».
    • Doit-on se référer aux critères posés par ce texte pour déterminer ce que l’on doit entendre par « préavis raisonnable » ?
    • Ajouté à cela, en cas de litige, comment le juge va-t-il apprécier le caractère raisonnable du délai ?
  • L’interrogation : la sanction
    • Silence volontaire ou non du législateur, l’article 1211 du Code civil ne dit mot sur la sanction dont est assortie une résiliation unilatérale fautive du contrat.
    • Le rapport au Président de la République précise seulement que « dans le silence du texte, les règles de la responsabilité civile de droit commun trouveront à s’appliquer en cas de faute commise par le cocontractant, conformément à la jurisprudence constitutionnelle précitée. »
    • Deux solutions sont alors envisageables
      • Première solution
        • La sanction d’une rupture contractuelle pourrait en l’allocation de dommages et intérêts au cocontractant
        • Toutefois, la résiliation du contrat serait réputée acquise, quelles que soient les circonstances, conformément au principe de prohibition des engagements perpétuels
      • Seconde solution
        • Dans la mesure où la résiliation n’a pas été effectuée conformément aux formes requises, on pourrait estimer qu’elle est inefficace
        • Ainsi, le contrat serait maintenu, nonobstant l’exercice par la partie fautive de sa faculté de résiliation unilatérale
        • Il lui appartiendra alors de dénoncer une nouvelle fois le contrat en satisfaisant aux exigences de l’article 1211 du Code civil.

II) Le contrat à durée déterminée

A) Définition

Contrairement au contrat à durée indéterminée, le contrat à durée déterminée est assorti d’un terme extinctif.

Initialement, le Code civil ne donnait aucune définition du terme.

Lors de la réforme des obligations, le législateur a remédié à cette carence en introduisant un nouvel article 1305 dans le Code civil

Cette disposition prévoit que « l’obligation est à terme lorsque son exigibilité est différée jusqu’à la survenance d’un événement futur et certain, encore que la date en soit incertaine. »

Deux enseignements majeurs peuvent être tirés de cette définition :

  • Premier enseignement : une modalité temporelle de l’obligation
    • Le terme est une modalité de l’obligation qui a pour objet d’affecter son exigibilité ou sa durée
      • Lorsque le terme fait dépendre l’exigibilité de l’obligation d’un événement, on dit que le terme est suspensif
        • Dans cette hypothèse, l’obligation existe
        • Toutefois, tant que l’événement ne s’est pas réalisé, le créancier ne peut pas en réclamer l’exécution
      • Lorsque le terme fait dépendre la durée de l’obligation d’un événement, on dit que le terme est extinctif
        • Dans cette hypothèse, non seulement l’obligation existe, mais encore elle est exigible
        • Il en résulte que tant que l’événement ne s’est pas réalisé le débiteur doit l’exécuter
        • Lorsque, en revanche, l’échéance fixée interviendra, l’obligation disparaîtra
    • Lorsque le contrat est à durée déterminée, le terme dont il est assorti est extinctif.
  • Second enseignement : un événement futur et certain
    • Le terme consiste en un événement qui est futur et certain, mais dont la date de réalisation peut être incertaine.
    • Si donc l’événement doit être certain pour être qualifié de terme, sa date de réalisation peut en revanche ne pas être fixée :
      • Lorsque la date de réalisation de l’événement dont dépend l’exigibilité ou la durée de l’obligation est déterminée, le terme est certain
      • Lorsque la date de réalisation de l’événement dont dépend l’exigibilité ou la durée de l’obligation est indéterminée, le terme est incertain
    • En toute hypothèse, pour constituer un terme l’événement auquel est subordonnée l’exigibilité ou la durée de l’obligation doit nécessairement être certain dans son principe
      • Exemple :
        • l’événement auquel est subordonné le versement d’une prime d’assurance au décès d’une personne constitue un terme et non une condition
        • Si la date de décès d’une personne est, par nature, incertaine, il est certain que cet événement se produira
    • À, défaut de certitude quant à la réalisation même de l’événement, celui-ci s’apparentera à une condition

?Distinction entre le terme et la condition

Le terme se distingue de la condition sur deux points :

  • Premier élément distinctif : existence / exigibilité-durée
    • La condition
      • Elle est une modalité de l’obligation qui affecte son existence, en ce sens que de sa réalisation dépend
        • soit sa création (condition suspensive)
        • soit sa disparition (condition résolutoire)
    • Le terme
      • Il est une modalité de l’obligation qui affecte, non pas son existence, mais son exigibilité ou sa durée
        • Le terme est suspensif lorsqu’il affecte l’exigibilité de l’obligation
        • Le terme est extinctif lorsqu’il affecte la durée de l’obligation
  • Second élément distinctif : l’incertitude
    • La condition
      • Elle se rapporte à un événement incertain, en ce sens que sa réalisation est indépendante de la volonté des parties
      • Ce n’est qu’en cas de survenance de cet événement que l’obligation produira ses effets
    • Le terme
      • Il se rapporte à un événement certain, en ce sens que sa survenance n’est pas soumise à un aléa
      • Les parties ont la certitude que cet événement se produira, soit parce que son échéance est déterminée, soit parce que sa réalisation est inévitable

?Un événement futur et certain

Pour être qualifié de terme l’événement dont dépend l’exécution de l’obligation doit être futur et certain.

Si le premier de ces caractères ne soulève pas de difficulté particulière, tel n’est pas le cas de l’exigence de certitude de l’événement qui a fait l’objet d’un débat doctrinal qui s’est accompagné d’une évolution de la jurisprudence.

  • Exposé de la problématique
    • En principe, pour être qualifié de terme, l’événement dont dépend l’exigibilité ou la durée de l’obligation doit être certain dans son principe, peu importe sa date de réalisation.
    • Aussi, que doit-on entendre par certain ?
    • Suffit-il que l’événement pris pour référence par les parties soit tenu pour certain par les parties pour être qualifié de terme ou est-il nécessaire que réalisation soit objectivement certaine ?
    • Pour la doctrine classique, de deux choses l’une :
      • Soit l’événement est objectivement certain auquel cas il s’apparente à un terme
      • Soit l’événement est objectivement incertain auquel cas il constitue une condition
    • C’est donc une approche objective de la certitude qui a été retenue par les auteurs
  • Évolution de la jurisprudence
    • Première étape
      • Dans un premier temps, la Cour de cassation a adopté une approche plutôt subjective de l’exigence de certitude
      • Elle estimait en ce sens que dès lors que les parties avaient considéré l’événement pris en référence, comme certain, il pouvait être qualifié de terme quand bien même sa réalisation était objectivement incertaine (V. notamment en ce sens Cass. 1ère civ. 21 juill. 1965).
    • Seconde étape
      • Dans une décision relativement récente, la Cour de cassation a opéré un revirement de jurisprudence en considérant que « le terme est un événement futur et certain auquel est subordonnée l’exigibilité ou l’extinction d’une obligation », ce dont elle déduit que si « l’événement [est] incertain non seulement dans sa date, mais aussi quant à sa réalisation, il [s’agit] d’une condition et non d’un terme » (Cass. 1ère civ. 13 avr. 1999, n°97-11.156).
      • Il ressort de cette solution un rejet de la conception subjective du terme, dont les parties n’ont plus la discrétion de la qualification.
      • Le revirement opéré par la première chambre civile a été confirmé dans les mêmes termes par un arrêt du 13 juillet 2004 (Cass. 1ère civ. 13 juill. 2004, n°01-01.429)

Cass. 1ère civ. 13 avr. 1999

Sur le moyen unique du pourvoi incident de la société Union générale cinématographique, pris en sa première branche :

Vu l’article 1185 du Code civil ;

Attendu que le terme est un événement futur et certain auquel est subordonnée l’exigibilité ou l’extinction d’une obligation ;

Attendu que, pour débouter la société Union générale cinématographique (UGC), de son appel en garantie tendant à voir dire que la société Compagnie immobilière et commerciale francilienne (CICF) devrait supporter les charges dues à l’Association foncière urbaine du centre commercial principal des Flanades, à Sarcelles, au titre du lot n° 54, exploité à usage de cinémas, l’arrêt attaqué, rendu sur renvoi après cassation, retient que l’accord du 13 mars 1981, faisant la loi des parties, selon lequel la société CIRP, aux droits de laquelle se trouve la CICF, s’est engagée à supporter ces charges aux lieu et place de l’UGC, tant que le nombre d’entrées annuelles des cinémas resterait inférieur ou égal à 380 000, comporte un terme et non une condition, dès lors qu’il a été considéré comme de réalisation certaine par les parties ;

Attendu qu’en se déterminant ainsi, alors que l’événement étant incertain non seulement dans sa date, mais aussi quant à sa réalisation, il s’agissait d’une condition et non d’un terme, la cour d’appel a violé le texte susvisé par fausse application ;

PAR CES MOTIFS, et sans qu’il y ait lieu de statuer sur les autres branches du moyen du pourvoi incident, ni sur ceux du pourvoi principal de la société Compagnie immobilière et commerciale francilienne CICF :

CASSE ET ANNULE, dans toutes ses dispositions, l’arrêt rendu le 12 juin 1996, entre les parties, par la cour d’appel de Versailles ; remet, en conséquence, la cause et les parties dans l’état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d’appel d’Amiens.

En conclusion, pour être qualifiée de contrat à durée déterminée :

  • D’une part, son exigibilité doit être différée jusqu’à la survenance d’un événement futur et certain
  • D’autre part, l’acte doit être assorti d’un terme extinctif

B) Principe

L’article 1212 du Code civil dispose que « lorsque le contrat est conclu pour une durée déterminée, chaque partie doit l’exécuter jusqu’à son terme. »

Autrement dit, les parties ne disposent d’aucune faculté de résiliation unilatérale.

Cette règle se justifie par le principe de force obligatoire du contrat. Il en est le descendant direct.

Les parties sont donc liées par le terme du contrat qu’elles ont conclu. Aussi, la rupture anticipée du contrat serait constitutive d’une faute contractuelle.

C) Exceptions

Lorsque les parties sont liées par un contrat à durée déterminée, elles ne peuvent le rompre par anticipation que dans deux cas :

  • La faculté de résiliation unilatérale est prévue par la loi
  • Le contrat est rompu d’un commun accord des parties

1. La faculté de résiliation unilatérale est prévue par la loi

De nombreux textes confèrent aux parties la faculté de résilier unilatéralement un contrat à durée déterminée.

Il en va ainsi :

  • Du contrat du bail d’habitation qui peut être rompu par anticipation par le locataire sous réserve de l’observation d’un préavis de trois mois (Loi du 6 juillet 1989, art. 12).
  • Du contrat de mandat qui offre la faculté au mandant de révoquer le mandataire ad nutum (art. 2004 et 2007 C. civ.).
  • Du contrat de travail qui peut être rompu unilatéralement par l’employeur en cas de faute grave du salarié ou de force majeure (art. L. 1243-1 C. trav.).
  • Du contrat d’assurance auquel il peut être mis un terme par anticipation, tant par l’assureur, que par l’assuré moyennant le respect d’un préavis de deux mois (art. L. 113-12 c. ass.).
  • Du contrat de dépôt qui peut être résilié unilatéralement par le déposant (art. 1944 C. civ.).

2. Le commun accord des parties ou le mutus dissensus

Le principe d’intangibilité du contrat exprimé à l’article 1103 du Code civil, anciennement 1134, ne signifie pas que, une fois conclu, le contrat échappe définitivement à l’emprise des parties.

Ce que les parties ont fait conjointement, elles peuvent le défaire de la même manière.

C’est ce que l’on appelle le principe du mutus dissensus

Ce principe n’est autre que le corollaire de la force obligatoire.

Tout autant que la formation du contrat suppose la rencontre des volontés, sa révocation suppose cette même rencontre des volontés.

La question qui alors se pose est de savoir si les parties doivent observer un certain parallélisme des formes, lorsqu’elles envisagent conjointement une révocation du contrat ?

?Formalisme de la révocation

Dans un arrêt du 22 novembre 1960, la Cour de cassation a estimé « que si aux termes de l’article 1134, les conventions légalement formées ne peuvent être révoquées que par l’accord des contractants, semblable accord, qui n’est soumis à aucune condition de forme, peut être tacite et résulter des circonstances dont l’appréciation appartient aux juges du fond » (Cass. 1ère civ. 22 nov. 1960).

Ainsi, la Cour de cassation n’exige pas un parallélisme des formes.

Dans un arrêt du 18 juin 1994, la Cour de cassation a confirmé cette solution en affirmant que « la révocation d’un contrat par consentement mutuel peut être tacite et résulter des circonstances de fait souverainement appréciées par les juges du fond sans qu’il soit nécessaire d’en rapporter la preuve par écrit » (Cass. 1ère civ. 18 juin 1994, n°92-15.184).

Cass. 1ère civ. 18 juin 1994

Sur le premier moyen :

Vu l’article 1134, alinéa 2, du Code civil ;

Attendu que le 16 novembre 1981, la société civile d’exploitation agricole des Masquières, aux droits de laquelle est la SCEA Saint-Benoît, a conclu avec la société Agri Gestion une convention par laquelle elle lui confiait la direction d’un domaine agricole ; que le contrat, conclu pour une durée de 5 années à compter du 1er janvier 1982, prévoyait pour la société Agri Gestion la faculté de rompre le contrat à tout moment moyennant l’obligation de respecter un préavis de 12 mois ou de payer une indemnité compensatrice correspondant à une année de rémunération ; que le 16 mai 1984, la société Agri Gestion a notifié à la SCEA des Masquières son intention de mettre fin au contrat ; qu’assignée par sa cocontractante le 23 mai 1989 en paiement de l’indemnité compensatrice de la rupture, la société Agri Gestion a soutenu que la convention avait été résiliée du commun accord des parties ;

Attendu que pour condamner la société Agri Gestion au paiement de l’indemnité réclamée, l’arrêt attaqué retient que cette société, qui se prétend libérée de son obligation, doit rapporter dans les termes de l’article 1341 du Code civil la preuve que la rupture est intervenue d’accord entre les parties ;

Attendu qu’en statuant ainsi, alors que la révocation d’un contrat par consentement mutuel des parties peut être tacite et résulter des circonstances de fait souverainement appréciées par les juges du fond, sans qu’il soit nécessaire d’en rapporter la preuve par écrit, la cour d’appel a violé le texte susvisé ;

PAR CES MOTIFS, et sans qu’il y ait lieu de statuer sur le second moyen ;

CASSE ET ANNULE, dans toutes ses dispositions, l’arrêt rendu le 10 mars 1992, entre les parties, par la cour d’appel de Toulouse ; remet, en conséquence, la cause et les parties dans l’état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d’appel de Toulouse autrement composée.

?Effets de la révocation

Quel est l’effet de la révocation d’un contrat ?

Dans l’hypothèse où les parties ont réglé dans leur accord initial les conséquences de la révocation, leur volonté prime sur toute autre considération.

La difficulté survient, lorsqu’elles n’ont rien prévu.

Doit-on attacher à la révocation les mêmes effets qu’une résolution, soit un effet rétroactif ?

  • Principe : les contrats à exécution instantanée
    • La Cour de cassation a apporté une réponse positive à cette question en estimant que « les conventions peuvent être révoquées du consentement mutuel des parties, et que cette révocation produit le même effet que l’accomplissement d’une condition résolutoire, c’est-à-dire que les choses sont remises au même état que si l’obligation n’avait pas existé » (Cass. civ., 27 juill. 1892).
    • Ainsi, non seulement la révocation met fin pour l’avenir au contrat, mais encore elle produit un effet rétroactif.
    • Il y aura donc lieu de procéder à des restitutions afin de revenir au statu quo ante.
  • Exception : les contrats à exécution successive
    • Dans l’hypothèse où le contrat était à exécution successive, la jurisprudence considère que la révocation aura seulement pour effet de mettre fin au contrat que pour l’avenir (V. notamment en ce sens Cass. com., 1er févr. 1994, n°92-18.276).

La notification des ordonnances du Juge-commissaire à l’initiative d’une partie à la procédure doit intervenir par voie de signification (Cass. com. 24 janv. 2018)

Par un arrêt du 24 janvier 2018, la Chambre commerciale de la Cour de cassation est venue préciser les modalités de notification des ordonnances du Juge-commissaire lorsque ce sont les parties à la procédure qui sont à l’initiative de cette formalité (Cass. com. 24 janv. 2018, n°16-20.197).

  • Faits
    • Le liquidateur d’une société exerce un recours à l’encontre d’une ordonnance du Juge-commissaire rendue le 18 novembre 2014.
    • Cette décision faisait droit à une action en revendication engagée par un créancier de la société placée en liquidation judiciaire.
  • Procédure
    • Saisie du litige, par un arrêt du 12 mai 2016, la Cour d’appel de Lyon déclare irrecevable le recours formé contre la décision du Juge-commissaire.
    • Les juges du fonds relèvent que tandis que le créancier avait notifié l’ordonnance au liquidateur par voie de lettre recommandée le 1er décembre 2014, celui-ci a seulement exercé son recours le 6 janvier 2015, soit au-delà du délai dix 10 jours prévu à l’article R. 621-21, al. 3 du Code de commerce.
    • La Cour d’appel en déduit que le liquidateur était forclos pour contester la décision du Juge-commissaire.
  • Solution
    • Par un arrêt du 24 janvier 2018, la Cour de cassation casse et annule l’arrêt rendu par la Cour d’appel de Lyon.
    • Au visa des articles R. 621-21 du code de commerce et 651 du code de procédure civile elle considère que tandis que « selon le premier de ces textes, […] les ordonnances rendues par le juge-commissaire peuvent faire l’objet d’un recours par les mandataires de justice dans les dix jours de la communication qui leur en est faite par le greffe […] en application du second, la notification à l’égard des mandataires de justice peut être faite à l’initiative d’une partie, cette dernière doit procéder par voie de signification».
    • La chambre commerciale en conclut que, dans ces conditions, la notification de l’ordonnance du Juge-commissaire au liquidateur effectuée à l’initiative du créancier revendiquant était irrégulière, car accomplit par voie de lettre recommandée.
    • Or il aurait fallu procéder par voie de signification, conformément à l’article 651, al. 3 du Code de procédure civile.
  • Analyse
    • Pour bien comprendre la décision de la Cour de cassation il convient de se reporter aux deux textes qui fondent sa décision.
    • S’agissant de l’article R. 621-21, al. 3 du Code de commerce, il dispose que « les ordonnances du juge-commissaire sont déposées sans délai au greffe qui les communique aux mandataires de justice et les notifie aux parties et aux personnes dont les droits et obligations sont affectés. »
    • Il ressort de cette disposition que, en principe, c’est au greffe qu’il appartient de notifier les ordonnances rendues par le Juge-commissaire aux parties.
    • En l’espèce, il apparaît que le greffe du Tribunal de commerce saisi n’a pas accompli cette diligence, à tout le moins il a été devancé par le créancier revendiquant.
    • Celui-ci était sans doute animé par la volonté de purger, sans attendre, les voies de recours ouvertes contre l’ordonnance du Juge-commissaire qui faisait droit à sa demande.
    • En effet, l’article R. 621-21, al. 4 du Code de commerce prévoit que les ordonnances du Juge-commissaire « peuvent faire l’objet d’un recours devant le tribunal dans les dix jours de la communication ou de la notification, par déclaration faite contre récépissé ou adressée par lettre recommandée avec demande d’avis de réception au greffe.»
    • Le liquidateur disposait donc de dix jours pour interjeter appel à compter de la notification de l’ordonnance.
    • La question qui toutefois se posait en l’espèce était de savoir si la notification de la décision du Juge-commissaire était régulière.
    • Le premier enseignement que le peut tirer de la décision de la Cour de cassation est que le greffe ne dispose pas du monopole de la notification.
    • Les parties peuvent également être à l’initiative de cette formalité.
    • Dans un arrêt du 10 mars 2015 la Cour de cassation a estimé en ce sens « qu’il résulte de l’article 651, alinéa 3, du code de procédure civile qu’est autorisée la notification d’un jugement par voie de signification à l’initiative d’une partie, alors même que la loi la prévoit en la forme ordinaire à la diligence du greffe»
    • La chambre commerciale ajoute que, pour être valable, la notification doit reproduire « de manière très apparente l’article R. 621-21 du code de commerce qui précise le délai du recours et ses modalités» ( com. 10 mars 2015).
    • Une question demeurait néanmoins en suspens : la notification doit-elle nécessairement prendre la forme d’une signification ou peut-elle être intervenir par voie de recommandé comme exigé pour le greffe ?
    • Bien que dans l’arrêt du 10 mars 2015 il était question de signification, la Cour de cassation ne répondait pas vraiment à cette question.
    • Aussi, l’arrêt rendu par la chambre commerciale le 24 janvier 2018 met fin à l’incertitude.
    • Lorsque la notification procède de l’initiale d’une partie à la procédure, elle doit être nécessairement être accomplie par voie de signification.
    • La Cour de cassation justifie sa solution en visant l’article 651, al.3 du Code de procédure civile qui prévoit que « la notification peut toujours être faite par voie de signification alors même que la loi l’aurait prévue sous une autre forme. »
    • Cette disposition doit être combinée avec l’article 680 du même Code qui dispose que « l’acte de notification d’un jugement à une partie doit indiquer de manière très apparente le délai d’opposition, d’appel ou de pourvoi en cassation dans le cas où l’une de ces voies de recours est ouverte, ainsi que les modalités selon lesquelles le recours peut être exercé ; il indique, en outre, que l’auteur d’un recours abusif ou dilatoire peut être condamné à une amende civile et au paiement d’une indemnité à l’autre partie. »
    • En conclusion, deux enseignements peuvent être retirés de la présente décision
      • Premier enseignement
        • la notification des ordonnances du Juge commissaire peut être accomplie à l’initiative d’une partie à la procédure.
        • L’intérêt sera pour elle de purger les voies de recours le plus rapidement possible, voire de pallier la carence du greffe.
      • Second enseignement
        • Lorsque c’est une partie à la procédure qui notifie l’ordonnance du Juge-commissaire elle doit procéder par voie de signification
        • À défaut, le délai d’appel est réputé n’avoir pas commencé à courir

Cass. com. 24 janv. 2018
Sur le moyen relevé d’office, après avertissement délivré aux parties :

Vu l’article R. 621-21, alinéas 3 et 4, du code de commerce, ensemble l’article 651, alinéa 3, du code de procédure civile ;

Attendu, selon le premier de ces textes, que les ordonnances rendues par le juge-commissaire peuvent faire l’objet d’un recours par les mandataires de justice dans les dix jours de la communication qui leur en est faite par le greffe ; que si, en application du second, la notification à l’égard des mandataires de justice peut être faite à l’initiative d’une partie, cette dernière doit procéder par voie de signification ;

Attendu, selon l’arrêt attaqué et les productions, que le liquidateur judiciaire de la société Indepol environnement a formé un recours contre l’ordonnance rendue par le juge-commissaire le 18 novembre 2014 ayant fait droit à la demande en revendication formée par la société Epicap ;

Attendu que pour déclarer ce recours irrecevable comme tardif, l’arrêt retient que la société Epicap a adressé au liquidateur une lettre recommandée avec demande d’avis de réception le 1er décembre 2014 qui vise l’ordonnance et que le recours du liquidateur a été formé au-delà du délai de dix jours prévu à l’article R. 621-21, alinéa 3, du code de commerce pour avoir été formé le 6 janvier 2015 ;

Qu’en statuant ainsi, la cour d’appel a violé les textes susvisés ;

PAR CES MOTIFS, et sans qu’il y ait lieu de statuer sur les griefs du pourvoi :

CASSE ET ANNULE, en toutes ses dispositions, l’arrêt rendu le 12 mai 2016, entre les parties, par la cour d’appel de Lyon ; remet, en conséquence, la cause et les parties dans l’état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d’appel de Riom ;

TEXTES

Code de procédure civile

Article 651

Les actes sont portés à la connaissance des intéressés par la notification qui leur en est faite.

La notification faite par acte d’huissier de justice est une signification.

La notification peut toujours être faite par voie de signification alors même que la loi l’aurait prévue sous une autre forme.

Article 680

L’acte de notification d’un jugement à une partie doit indiquer de manière très apparente le délai d’opposition, d’appel ou de pourvoi en cassation dans le cas où l’une de ces voies de recours est ouverte, ainsi que les modalités selon lesquelles le recours peut être exercé ; il indique, en outre, que l’auteur d’un recours abusif ou dilatoire peut être condamné à une amende civile et au paiement d’une indemnité à l’autre partie.

Code de commerce

Article R. 621-21

Le juge-commissaire statue par ordonnance sur les demandes, contestations et revendications relevant de sa compétence ainsi que sur les réclamations formulées contre les actes de l’administrateur, du mandataire judiciaire et du commissaire à l’exécution du plan. Le juge-commissaire est saisi par requête ou par déclaration au greffe de la juridiction, sauf s’il en est disposé autrement.

Si le juge-commissaire n’a pas statué dans un délai raisonnable, le tribunal peut être saisi à la demande d’une partie ou du ministère public.

Les ordonnances du juge-commissaire sont déposées sans délai au greffe qui les communique aux mandataires de justice et les notifie aux parties et aux personnes dont les droits et obligations sont affectés. Sur sa demande, elles sont communiquées au ministère public.

Ces ordonnances peuvent faire l’objet d’un recours devant le tribunal dans les dix jours de la communication ou de la notification, par déclaration faite contre récépissé ou adressée par lettre recommandée avec demande d’avis de réception au greffe.

Le ministère public peut également saisir le tribunal par requête motivée, dans les dix jours de la communication qui lui est faite de l’ordonnance.

L’examen du recours est fixé à la première audience utile du tribunal, les intéressés et les mandataires de justice étant avisés.

Le régime juridique de la délégation: notion, conditions, effets

I) Définition

A) Notion de délégation

Définie à l’article 1336 du Code civil, la délégation est présentée comme l’« opération par laquelle une personne, le délégant, obtient d’une autre, le délégué, qu’elle s’oblige envers une troisième, le délégataire, qui l’accepte comme débiteur. ».

Il ressort de cette définition que la délégation est constituée de deux composantes :

  • L’ordre du délégant envers le délégué
  • L’engagement du délégué envers le délégataire

Ainsi, la délégation permet-elle de réaliser un double paiement simplifié de deux obligations préexistantes.

?Conceptions de la délégation

Deux visions de la délégation s’affrontent en doctrine :

  • La vision extensive de la délégation
    • Selon cette vision, la qualification de délégation repose, le plus souvent, sur le constat que l’obligation du délégué est destinée à se superposer à deux obligations préexistantes :
      • L’obligation du délégué envers le délégant
      • L’obligation du délégant le délégataire
    • Dans cette configuration, la délégation permet ainsi de réaliser un double paiement simplifié en éteignant, à hauteur du montant le plus faible :
      • La dette du délégué envers le délégant
      • La dette du délégant envers le délégataire
    • Cependant, rien n’empêche que la délégation vienne se greffer :
      • Soit sur une seule obligation préexistante
        • Dans cette hypothèse, de deux choses l’une :
          • Ou bien l’obligation préexistante existe entre le délégué et le délégant, auquel cas la délégation permet de réaliser une donation ou un prêt indirect à la faveur du délégataire et ne peut être alors qu’une délégation simple.
          • Ou bien l’obligation préexistante lie le délégant au seul délégataire, auquel cas la délégation, qui peut être simple ou novatoire, permet de payer la dette du délégant ou de constituer une garantie au profit du délégataire, ce que l’on appelle la délégation-sûreté.
      • Soit sur aucune obligation préexistante
        • Dans cette hypothèse, la délégation permet de réaliser une double donation indirecte ou d’un double prêt indirect entre
          • D’une part, le délégant et le délégataire
          • D’autre part, le délégué et le délégant
  • La vision restrictive de la délégation
    • Selon cette vision, la qualification de délégation ne se justifie que s’il existe une obligation préexistante entre le délégué et le délégant.
    • Plusieurs hypothèses doivent alors être envisagées :
      • Une obligation existe entre le délégant et le délégataire, mais pas entre le délégué et le délégant
        • Il s’agit alors, selon la cause de l’engagement du délégué,
          • Soit d’un contrat visant la libération du débiteur-délégant
          • Soit d’un cautionnement ou d’une garantie autonome
      • Aucune obligation n’existe, ni entre le délégant et le délégataire, ni entre le délégué et le délégant
        • La cause de l’obligation du délégué est alors à rechercher dans ses rapports avec le délégant :
          • Soit il a la volonté de consentir une donation
          • Soit il a la volonté de consentir un prêt indirect
        • En toute hypothèse, l’engagement du délégué représente l’exécution d’une promesse de donation ou de prêt implicite et concomitante à la formation de la délégation.
        • En somme, il y a quand même une obligation préexistante entre le délégué et le délégant, laquelle constitue le support juridique nécessaire de la délégation.

?Position de la jurisprudence

Par un arrêt du 21 juin 1994, la Cour de cassation a partiellement consacré la vision extensive de la délégation en considérant que l’existence d’une obligation préexistante entre le délégué et le délégant n’était pas inhérente à la qualification de délégation.

Autrement dit, une délégation peut être stipulée en dehors de toute obligation contractée antérieurement entre le délégué et le délégant (Cass. com. 21 juin 1994, n°91-19.281).

Cass. com. 21 juin. 1994

Sur le moyen unique, pris en ses deux branches :

Attendu, selon l’arrêt critiqué (Montpellier, 25 juin 1991), qu’à la demande de M. Y…, qui devait une somme de 56 379,18 francs à M. A…, M. X… a émis un chèque de même montant à l’ordre de Ano, nom de l’entreprise personnelle de celui-ci, lequel l’a encaissé ; que M. X… a assigné M. A… en restitution de cette somme en prétendant qu’il l’avait indûment payée ;

Attendu que M. X… reproche à l’arrêt d’avoir rejeté sa demande, alors, selon le pourvoi, d’une part, que la délégation de créance proprement dite ne peut servir de cadre à une simple libéralité et suppose l’existence, non seulement d’une créance du délégataire sur le délégant, mais également d’une créance de ce dernier sur le délégué ; que, dès lors, en affirmant qu’il importait peu que M. X… ait ou non été débiteur de M. Y… dont il a réglé la dette à M. Z… et que les conditions d’une délégation étaient réunies du seul fait de la remise, par M. X… à M. Y…, du chèque à l’ordre de Ano et de l’acceptation de ce chèque par cet établissement créancier de M. Y…, la cour d’appel a violé, par fausse application, l’article 1275 du Code civil ; et alors, d’autre part, que, pour résister à la demande en répétition de l’indu, M. Z… s’est borné à prétendre qu’il aurait été réglé dans le cadre d’une délégation de créance par M. X…, lequel serait débiteur de M. Y… ; que, dans ces conditions, si l’arrêt devait être interprété comme fondé sur une intention libérale de M. X… envers M. Y…, il serait alors entaché d’une méconnaissance des termes du litige en violation de l’article 4 du nouveau Code de procédure civile ;

Mais attendu, d’une part, qu’après avoir retenu que l’opération litigieuse était une délégation et que M. X…, délégué, s’était engagé en toute connaissance de cause à l’égard de M. A…, délégataire, c’est à bon droit que l’arrêt déclare qu’il importait peu que M. X… ait été, ou non, débiteur à l’égard de M. Y…, délégant ;

Attendu, d’autre part, que la cour d’appel n’a pas déclaré qu’en s’engageant à l’égard de M. A…, M. X… avait eu l’intention de faire une libéralité à M. Y… ;

Que le moyen n’est fondé en aucune de ses branches ;

PAR CES MOTIFS :

REJETTE le pourvoi.

?Réforme des obligations

La lecture des articles 1336 et 1337 du Code civil confirme l’absence d’exigence d’obligation préexistante préalablement à la réalisation d’une opération de délégation.

Il importe peu, en conséquence, que le délégué soit créancier du délégant pour que la délégation soit valable.

La conception extensive de la délégation l’a emporté sur la vision restrictive.

?Délégation certaine et délégation incertaine

La distinction entre la délégation certaine et incertaine est d’origine purement doctrinale. Elle permet d’envisager l’influence du ou des rapports d’obligation préexistant sur l’engagement du délégué.

Le délégué est, en effet, susceptible de s’engager à la faveur du délégataire dans le cadre de deux schémas distincts :

  • La délégation certaine
    • Dans cette configuration, le délégué s’engage envers le délégataire sans référence à une obligation préexistante
    • Son engagement est donc des plus abstraits, en ce sens que les rapports délégant / délégué et délégant délégataire sont insusceptibles d’influer sur son existence
    • La conséquence en est que le principe d’inopposabilité des exceptions est absolu, il ne connaît aucune dérogation à l’exception de la fraude.
  • La délégation incertaine
    • Dans cette configuration, le délégué s’engage envers le délégataire en considération
      • Soit de l’obligation préexistante qui le lie au délégant
      • Soit de l’obligation préexistante qui le lie le délégant au délégataire
    • La délégation repose alors sur l’une des obligations préexistantes, en ce sens que le délégué s’engage à concurrence du montant qu’il doit au délégant ou de ce qui est par celui-ci dû au délégataire.
    • Il en résulte que le principe d’inopposabilité des exceptions est susceptible d’être écarté, en particulier dans l’hypothèse où, en cas de novation, l’obligation ancienne serait nulle.

Au total, il apparaît que l’intérêt de la distinction entre la délégation certaine et la délégation incertaine réside dans l’application du principe d’inopposabilité des exceptions qui, lorsque la délégation est incertaine, peut céder sous l’effet d’une exception tirée d’une obligation préexistante.

B) Formes de la délégation

Deux formes de délégation doivent être distinguées :

  • La délégation simple
  • La délégation novatoire

?La délégation simple ou imparfaite

La délégation simple, dite imparfaite, correspond à l’hypothèse où, lors de la réalisation de l’opération, le délégant n’est pas déchargé de son obligation envers le délégataire, ce qui confère à ce dernier deux débiteurs :

  • Le délégant
  • Le délégué

La délégation simple est envisagée à l’article 1338 du Code civil qui prévoit que :

  • D’une part, lorsque le délégant est débiteur du délégataire mais que celui-ci ne l’a pas déchargé de sa dette, la délégation donne au délégataire un second débiteur.
  • D’autre part, le paiement fait par l’un des deux débiteurs libère l’autre, à due concurrence.

Manifestement, la figure de la délégation simple est de loin la plus fréquente car présente l’avantage pour le délégataire de disposer d’un débiteur supplémentaire (le délégant).

?La délégation novatoire ou parfaite

La délégation novatoire, dite parfaite, correspond à l’hypothèse où, lors de la réalisation de l’opération, le délégant est déchargé de son obligation envers le délégataire qui accepte de n’avoir comme seul débiteur le délégué.

La délégation opère ainsi un changement de débiteur, sans pour autant que la créance détenue par le délégant à l’encontre du délégué soit transférée au délégataire.

Ce changement de débiteur se réalise au moyen d’une novation, soit de la création d’un nouveau rapport d’obligation (entre le délégué et le délégataire) lequel se substitue au rapport préexistant entre le délégant et le délégué.

La délégation simple est envisagée à l’article 1337 du Code civil qui prévoit que

  • D’une part, lorsque le délégant est débiteur du délégataire et que la volonté du délégataire de décharger le délégant résulte expressément de l’acte, la délégation opère novation
  • D’autre part, le délégant demeure tenu s’il s’est expressément engagé à garantir la solvabilité future du délégué ou si ce dernier se trouve soumis à une procédure d’apurement de ses dettes lors de la délégation.

C) Distinctions

?Délégation de paiement et cession de créance

  • Objet de l’opération
    • Définie à l’article 1336 du Code civil la délégation est une opération par laquelle une personne, le délégant, obtient d’une autre, le délégué, qu’elle s’oblige envers une troisième, le délégataire, qui l’accepte comme débiteur.
    • À la différence de la cession de créance, la délégation n’opère pas de transfert de créance : elle a seulement pour effet de créer un nouveau rapport d’obligation entre le délégué et le délégataire.
    • Il en résulte que :
      • En matière de délégation, le délégataire dispose de deux débiteurs, cette opération n’opérant pas extinction du rapport d’obligation entre le délégant et le délégué
      • En matière de cession de créance, le cessionnaire ne dispose que d’un seul débiteur, la cession ayant pour effet de désintéresser le cédant dans son rapport avec le débiteur cédé.
  • Inopposabilité des exceptions
    • La cession de créance
      • Le débiteur cédé est autorisé à opposer au cessionnaire toutes les exceptions qu’il pouvait opposer au créancier cédant.
      • Il s’agit tant des exceptions inhérentes à la dette (exception d’inexécutions) que des exceptions qui lui sont extérieures (compensation légale).
      • La raison en est que la créance qui entre dans le patrimoine du cessionnaire par l’effet de la cession, est exactement la même que celle dont était titulaire le créancier cédant.
    • La délégation
      • Contrairement à la cession de créance, il n’y pas ici de transfert de la créance dont est titulaire le délégant contre le délégué.
      • La délégation a pour effet de créer un nouveau rapport d’obligation entre le délégué et le délégataire qui dispose alors de deux débiteurs.
      • Il en résulte que le délégué, en consentant à la délégation, renonce à se prévaloir des exceptions tirées du rapport qui le lie au délégant.
      • Il y a un principe d’inopposabilité des exceptions.
      • L’article 1336, al. 2 du Code civil dispose en ce sens que « le délégué ne peut, sauf stipulation contraire, opposer au délégataire aucune exception tirée de ses rapports avec le délégant ou des rapports entre ce dernier et le délégataire. »
  • Consentement
    • Contrairement à la cession de créance qui ne suppose pas le consentement du débiteur cédé, tiers à l’opération, la délégation exige toujours le consentement des trois parties à l’opération, notamment du délégataire qui doit accepter un nouveau débiteur.

?Délégation et cession de dette

Plusieurs différences opposent radicalement la délégation de la cession de dette.

  • Définition
    • Délégation et cession de dette se rejoignent en ce que ces deux opérations consistent en une substitution de débiteur
    • Lorsque toutefois la délégation est simple, il s’agit moins d’une substitution que d’un ajout de débiteur, le délégant n’étant pas déchargé de son obligation envers le délégataire.
  • Objet de l’opération
    • À la différence de la cession de dette, la délégation n’opère pas de transfert de créance : elle a seulement pour effet de créer un nouveau rapport d’obligation entre le délégué et le délégataire.
    • Il en résulte que :
      • En matière de délégation, le délégataire dispose de deux débiteurs, cette opération n’opérant pas extinction du rapport d’obligation entre le délégant et le délégué
      • En matière de cession de dette, le cessionnaire ne dispose que d’un seul débiteur, la cession ayant pour effet de désintéresser le cédant dans son rapport avec le débiteur cédé.
  • Consentement du tiers
    • La délégation exige toujours le consentement des trois parties à l’opération, notamment du délégataire qui doit accepter un nouveau débiteur.
    • En cela, la délégation se rapproche de la cession de dette.
    • Toutefois, elle s’en distingue dans la mesure où la dette du délégant envers le délégataire n’est nullement transférée au délégué
    • La délégation opère seulement la création d’un nouveau rapport d’obligation entre le délégué et le délégataire.

?Délégation et indication de paiement

L’article 1340 du Code civil prévoit que « la simple indication faite par le débiteur d’une personne désignée pour payer à sa place n’emporte ni novation, ni délégation. Il en est de même de la simple indication faite, par le créancier, d’une personne désignée pour recevoir le paiement pour lui. »

L’indication de paiement consiste ainsi pour un débiteur ou un créancier à désigner une tierce personne quant à effectuer le paiement de la dette.

Contrairement à la délégation, l’indication de paiement ne crée aucun rapport d’obligation entre le délégué et le délégataire.

Cette opération assure simplement le règlement de la dette du débiteur.

L’indication de paiement se rapproche ainsi du mandat de payer qui peut prendre la forme, par exemple, d’une autorisation de prélèvement.

L’indication adressée au créancier ou au débiteur vaut seulement information de ce que la dette sera payée par un tiers désigné.

Elle n’emporte en rien opposabilité, ni novation de l’obligation.

?Délégation et subrogation personnelle

  • Définition
    • La délégation et la subrogation personnelle se rejoignent sur un point majeur
    • En effet, ces deux opérations consistent en un paiement par une personne autre (le délégué) que le débiteur (le délégant) de sa dette.
    • L’intention des parties est donc ici d’éteindre, par le paiement, un rapport d’obligation.
  • Objet de l’opération
    • Contrairement à la subrogation personnelle, la délégation n’opère pas de transfert de la créance détenue par le délégant contre le délégué à la faveur du délégataire.
    • Lorsqu’elle est personnelle, la subrogation produit les mêmes effets que la cession de créance : le créancier subrogé devient titulaire de la même créance que le créancier subrogeant ce qui revient à réaliser un transfert de ladite créance de l’un à l’autre.
    • En matière de délégation, aucun transfert de créance ne se réalise.
    • L’opération opère seulement la création d’un nouveau rapport d’obligation entre le délégué et le délégataire.
  • Inopposabilité des exceptions
    • La subrogation personnelle
      • Le débiteur est autorisé à opposer au subrogé toutes les exceptions qu’il pouvait opposer au subrogeant.
      • Il s’agit tant des exceptions inhérentes à la dette (exception d’inexécutions) que des exceptions qui lui sont extérieures (compensation légale).
      • La raison en est que la créance qui entre dans le patrimoine du cessionnaire par l’effet de la subrogation, est exactement la même que celle dont était titulaire le créancier cédant.
    • La délégation
      • Contrairement à la subrogation, il n’y pas ici de transfert de la créance dont est titulaire le délégant contre le délégué.
      • La délégation a pour effet de créer un nouveau rapport d’obligation entre le délégué et le délégataire qui dispose alors de deux débiteurs.
      • Il en résulte que le délégué, en consentant à la délégation, renonce à se prévaloir des exceptions tirées du rapport qui le lie au délégant.
      • Il y a un principe d’inopposabilité des exceptions.
      • L’article 1336, al. 2 du Code civil dispose en ce sens que « le délégué ne peut, sauf stipulation contraire, opposer au délégataire aucune exception tirée de ses rapports avec le délégant ou des rapports entre ce dernier et le délégataire. »
  • Consentement
    • À la différence de délégation qui requiert toujours le consentement des trois parties à l’opération, notamment du délégataire qui doit accepter un nouveau débiteur, la subrogation peut, tantôt exiger le consentement du débiteur, tantôt l’accord du créancier.
    • Tout dépend du type de subrogation (légale ou conventionnelle).

II) Conditions

À titre de remarque liminaire, il peut être observé que la délégation ne suppose pas le respect de conditions de forme.

Aucun formalisme n’est requis, ni pour la validité de l’opération, ni pour son opposabilité aux tiers à l’inverse de la cession de créance par exemple (V. en ce sens les articles 1322 à 1324 du Code civil).

La validité de la délégation n’est, à la vérité, subordonnée à la satisfaction d’une celle condition : le consentement des personnes intéressées à la délégation

?Sur l’exigence de consentement

Pour mémoire, l’article 1336 du Code civil définit la délégation comme l’« opération par laquelle une personne, le délégant, obtient d’une autre, le délégué, qu’elle s’oblige envers une troisième, le délégataire, qui l’accepte comme débiteur. »

Il ressort de cette disposition que la délégation soit valide, cela suppose :

  • D’abord, que le délégant accepte que le paiement effectué par le délégué à la faveur du délégataire éteigne sa créance à concurrence de ce qui a été réglé
  • Ensuite, que le délégué consente à s’engager envers le délégataire de telle sorte qu’il est tenu personnellement envers ce dernier
  • Enfin, que le délégataire accepte un nouveau débiteur et, en cas de délégation novatoire, que le délégant soit déchargé de son obligation envers lui.

?Sur l’expression du consentement

  • Principe
    • Le consentement des personnes intéressées à la délégation peut être tout autant exprès que tacite
    • L’article 1336 du Code civil ne pose aucune exigence en particulier s’agissant de son expression.
  • Tempérament
    • S’agissant du délégué
      • La Cour de cassation a précisé dans un arrêt du 3 avril 2012 « si le silence ne vaut pas à lui seul acceptation, il n’en est pas de même lorsque les circonstances permettent de donner à ce silence la signification d’une acceptation » (Cass. com. 3 avr. 2012, n°10-24.641).
      • Ainsi, l’acceptation du délégué ne saurait se déduire de sa seule abstention.
      • Il est nécessaire qu’un certain nombre de circonstances établissent son consentement à l’opération.
      • Cette solution se justifie par la portée de l’engagement du délégué lequel s’oblige personnellement envers le délégataire.
    • S’agissant du délégataire
      • Dans l’hypothèse où la délégation est seulement imparfaite, soit n’a pas pour effet de décharger le délégant de son obligation envers le délégataire, il est indifférent que l’acceptation de ce dernier soit expresse ou tacite (V. en ce sens Cass. req. 27 févr. 1856).
      • Toutefois, lorsque la délégation est parfaite, soit lorsqu’elle opère novation, l’article 1337 du Code civil exige que le consentement du délégataire soit exprès.
      • Cette disposition prévoit que « lorsque le délégant est débiteur du délégataire et que la volonté du délégataire de décharger le délégant résulte expressément de l’acte, la délégation opère novation. »

III) Effets

La délégation est une opération qui implique trois personnes de sorte qu’elle produit des effets dans les rapports entre :

  • le délégant et le délégué
  • le délégant et le délégataire
  • le délégué et le délégataire

Ces effets portent, en premier lieu, sur le sort du rapport d’obligation, en second lieu, sur les exceptions tirées des rapports entre les personnes intéressées à la délégation.

A) Le sort des rapports d’obligations

1. Le rapport délégant / délégué

Deux hypothèses doivent être distinguées :

?Existence d’un rapport d’obligation entre le délégant et le délégué

Il ressort de l’article 1339 du Code civil qu’il convient de distinguer, dans ce cas-là, selon que la délégation est simple ou novatoire.

  • La délégation simple
    • Absence d’extinction de la créance du délégant
      • En matière de délégation simple, la délégation n’opère pas novation de sorte que le délégant demeure tenu envers le délégataire.
      • Aussi, l’article 1339, al. 1er prévoit-il que la créance du délégant envers le délégué ne s’éteint que par l’exécution de l’obligation du délégué envers le délégataire et à due concurrence.
    • L’action en paiement du délégant à l’encontre du délégué
        • Dans un arrêt du 16 avril 1996, la Cour de cassation a affirmé que « si la créance du délégant sur le délégué s’éteint, non pas du fait de l’acceptation par le délégataire de l’engagement du délégué à son égard, mais seulement par le fait de l’exécution de la délégation, ni le délégant ni ses créanciers, ne peuvent, avant la défaillance du délégué envers le délégataire, exiger paiement » (Cass. com. 16 avr. 1996, n°94-14.618).
        • Autrement dit, tant que la dette du délégué envers le délégataire n’est pas exigible et que celui-ci ne manque pas à son engagement, le délégant ne peut pas actionner en paiement le délégué.
        • Il en va de même pour les créanciers ou le cessionnaire du délégant.
        • Cette règle a été consacrée à l’alinéa 2 de l’article 1339 du Code civil qui prévoit :
          • D’une part, que « le délégant ne peut en exiger ou en recevoir le paiement que pour la part qui excéderait l’engagement du délégué »
          • D’autre part, que « la cession ou la saisie de la créance du délégant ne produisent effet que sous les mêmes limitations. »
        • Tous les recours ne sont donc pas neutralisés pour le délégant qui peut toujours actionner en paiement le délégué à concurrence du montant qu’il ne s’est pas engagé à régler au délégataire.
        • Toutefois, l’article 1339, al. 2 précise que le délégant « ne recouvre ses droits qu’en exécutant sa propre obligation envers le délégataire. »
        • Ainsi, tant que celui-ci ne s’est pas exécuté envers le délégataire, il ne peut pas réclamer le paiement de sa créance au délégué.
  • La délégation novatoire
    • Extinction totale ou partielle de la créance du délégant
      • L’article 1339, al. 4 prévoit que « si le délégataire a libéré le délégant, le délégué est lui-même libéré à l’égard du délégant, à concurrence du montant de son engagement envers le délégataire. »
      • Il en résulte que le délégué n’est obligé qu’envers le seul délégataire, sauf pour la part d’obligation qui excéderait son engagement envers le délégant
        • Pour exemple :
          • Si le délégant est titulaire d’une créance de 100 à l’encontre du délégué et que celui-ci s’est engagé envers le délégataire pour un montant identique, la délégation opère une extinction totale du rapport d’obligation entre le délégant et le délégué.
          • Si, en revanche, le délégant est titulaire d’une créance de 100 à l’encontre du délégué et que celui-ci s’est seulement engagé à hauteur de 50 envers le délégataire, alors le rapport d’obligation entre le délégant et le délégué subsistera à concurrence de 50.
      • Ainsi, selon l’étendue de l’engagement du délégué envers le délégataire, l’extinction de la créance du délégant sera totale ou partielle.
    • Action en paiement du délégant à l’encontre du délégué
      • L’action en paiement du délégant envers le délégué n’a de sens qu’à la condition que premier soit titulaire d’une créance à l’encontre du second.
      • Or par hypothèse, la délégation novatoire a pour effet d’éteindre le rapport d’obligation entre le délégant et le délégué.
      • Le délégant n’a, en conséquence, pas vocation à actionner en paiement le délégué, sauf à ce que l’engagement de ce dernier envers le délégataire porte sur un montant inférieur à celui dû au délégant.
      • Dans ce cas, le délégant sera fondé à réclamer au délégué la part de la créance qui excède son engagement envers le délégataire.
      • Il ne pourra toutefois exercer son action qu’à la condition que le délégué soit défaillant.

?Absence de rapport d’obligation entre le délégant et le délégué

Dans cette hypothèse, la délégation aura, la plupart du temps, été envisagée comme une garantie constituée par délégant à la faveur du délégataire, le délégué exerçant la fonction de garant.

Aussi, le paiement du délégué a-t-il pour effet d’éteindre la dette du délégant envers le délégataire.

Le délégué disposera alors d’un recours contre le délégant par le jeu d’une subrogation légale ou conventionnelle si expressément envisagée par les parties à l’opération de délégation.

2. Le rapport délégant / délégataire

Le rapport délégant / délégataire ne se conçoit que si le délégant est débiteur du délégataire. Dans le cas contraire le paiement par le délégué n’aura aucun effet sur leur rapport qui, par hypothèse, est inexistant.

Aussi, ne doit-on envisager que l’hypothèse où un rapport d’obligation entre le délégant et le délégataire préexiste à l’opération de délégation.

Deux situations doivent alors être distinguées

  • Soit la délégation est simple
  • Soit la délégation est novatoire

?La délégation simple

La délégation simple correspond à l’hypothèse où le délégant n’est pas déchargé de son obligation envers le délégataire.

Il ressort de l’article 1338 du Code civil que, dans les rapports délégant / délégataire, la délégation simple produit deux effets :

  • Adjonction d’un second débiteur
    • L’article 1338, al. 1er prévoit que lorsque le délégant est débiteur du délégataire mais que celui-ci ne l’a pas déchargé de sa dette, la délégation donne au délégataire un second débiteur
    • Autrement dit, la délégation simple procure deux débiteurs au délégataire
    • La question qui alors se pose est de savoir s’il existe une sorte de bénéfice de discussion à la faveur du délégant.
    • Bien que la doctrine soit divisée sur ce point, rien ne permet de reléguer le délégant au rang de débiteur accessoire, à l’instar d’une caution, qui donc ne pourrait être actionné en paiement qu’en cas de défaillance du délégué.
    • La délégation a seulement pour effet de créer un nouveau rapport d’obligation sans modifier la situation du délégant, de sorte que celui est tout autant tenu envers le délégataire que l’est le délégué.
  • Extinction de dette du délégant par le paiement du délégué
    • Le second effet de la délégation simple dans les rapports délégué / délégataire est que le paiement fait par l’un des deux débiteurs libère l’autre, à due concurrence.
    • Autrement dit, dès lors que le délégataire est réglé de sa créance par le délégué, la dette du délégant envers le délégataire est éteinte à concurrence de ce qui a été payé.
    • Le délégant n’est toutefois pas libéré de toute obligation, puisque le délégué dispose, par principe, d’un recours contre lui, lequel pourra être exercé sur le fondement d’une subrogation conventionnelle ou légale.

?La délégation novatoire

La délégation novatoire correspond à l’hypothèse où le délégant est déchargé de son obligation envers le délégataire.

Il ressort de l’article 1337 du Code civil que la délégation novatoire produit deux effets :

  • La novation
    • Lorsque le délégant est débiteur du délégataire et que la volonté du délégataire de décharger le délégant résulte expressément de l’acte, la délégation opère novation.
    • Cela signifie, autrement dit, que le nouveau rapport d’obligation créé entre le délégué et le délégataire vient se substituer au rapport unissant le délégant au délégataire
    • La délégation novatoire a donc pour effet d’éteindre la créance dont est titulaire le délégataire envers le délégant.
    • Le délégataire ne disposera plus que d’un débiteur : le délégué
  • La garantie de la solvabilité du délégué
    • Principe
      • En cas de délégation novatoire le délégant n’est, par principe, ni garant du paiement du délégué, ni garant de sa solvabilité.
      • Le délégant est totalement déchargé de son obligation envers le délégataire, de sorte que ce dernier ne dispose d’aucun recours contre son ancien débiteur
    • Tempérament
      • L’article 1337, al. 2 du Code civil apporte un tempérament à l’absence de garantie par le délégant de la solvabilité du délégué.
      • Cette disposition prévoit, en effet, que « le délégant demeure tenu s’il s’est expressément engagé à garantir la solvabilité future du délégué ou si ce dernier se trouve soumis à une procédure d’apurement de ses dettes lors de la délégation. »
      • Si dès lors les parties à l’opération de délégation le prévoient, au moyen d’une stipulation contractuelle, le délégant peut demeurer garant de la solvabilité du délégué, comme tel est le cas en matière de cession de créance pour le cédant.
      • Quid des sûretés dont était titulaire le délégataire en garantie de sa créance envers le délégant ?
      • En conserve-t-il le bénéfice dans l’hypothèse où la délégation novatoire serait assortie d’une clause de garantie de la solvabilité du délégué ?
      • L’article 1337 du Code civil étant silencieux sur cette question, il conviendra que la jurisprudence se prononce.

3. Le rapport délégué / délégataire

Tant la délégation simple, que la délégation novatoire a pour effet de créer un nouveau rapport d’obligation entre le délégué et le délégataire.

La création de ce nouveau rapport signifie que le délégué s’engage à titre personnel envers le délégataire, de sorte que ce dernier pourra recourir contre lui sans avoir à actionner le délégant en paiement.

Toutefois, le délégué ne sera obligé envers le délégataire qu’à concurrence de ce qui est dû par le délégant.

En outre, les parties peuvent assortir l’obligation du délégué d’une condition, telle que le respect par le délégant de ses propres obligations envers ce dernier ou dans une certaine proportion.

B) Le principe d’inopposabilité des exceptions

L’un des principes cardinaux de la délégation est que le rapport d’obligation qui unit le délégué au délégataire est totalement indépendant :

  • du rapport délégant / délégué
  • du rapport délégant / délégataire

Le rapport d’obligation entre le délégué et le délégataire est donc parfaitement autonome. Le délégué est engagé à titre personnel envers le délégant.

La délégation n’emporte, en conséquence, aucun transfert :

  • ni de la créance du délégant envers le délégué
  • ni de la créance du délégataire envers le délégant

La circulation de la dette du délégant est indirecte puisqu’elle passe par la création d’un nouveau rapport d’obligation entre le délégué et le délégataire lequel rapport se superpose aux rapports préexistants.

L’obligation ainsi créée est donc strictement personnelle au délégué, ce qui se traduit par son indépendance par rapport aux liens d’obligation préexistants.

Il en résulte que, comme prévu à l’article 1336, al. 2e du Code civil, le délégué actionné en paiement par le délégataire ne peut lui opposer aucune exception tirée :

  • soit du rapport délégant / délégué
  • soit du rapport délégant / délégataire

Il s’agit là du principe de double inopposabilité des exceptions qui caractérise la délégation.

Par exception, il faut entendre un moyen de défense qui tend à faire échec à un acte en raison d’une irrégularité (causes de nullité, prescription, inexécution, cause d’extinction de la créance etc…)

1. Les exceptions tirées du rapport délégué / délégant

?Principe

Aux termes de l’article 1336, al. 2 du Code civil « le délégué ne peut, sauf stipulation contraire, opposer au délégataire aucune exception tirée de ses rapports avec le délégant »

Cette solution est issue d’un arrêt rendu par la Cour de cassation le 24 janvier 1872 aux termes duquel elle affirme « qu’un créancier ayant, de bonne foi et du consentement de son débiteur, accepté au lieu et place de celui-ci, qu’il a libéré, une autre personne capable de s’obliger et qui s’est engagée envers lui sans aucune condition, a désormais action contre le nouveau débiteur ainsi substitué au premier, quelle que fût la nature des rapports juridiques qui eussent existé entre l’ancien et le nouveau débiteur ; Que celui-ci ne pourrait donc s’affranchir de son engagement envers le créancier, sous le seul prétexte que, par erreur, il se serait cru obligé lui-même envers le délégant, ou que son obligation envers celui-ci aurait été reconnue et déclarée nulle part une décision passée en force de chose jugée ».

Cass. civ., 24 janv. 1872

Sur le moyen unique de chacun desdits pourvois :

Vu les articles 1271, no 2, 1275 et 1377 du Code civil;

En fait et suivant les constatations de l’arrêt dénoncé :

Attendu que Chenard, un des associés, comme bailleur de fonds intéressé dans la charge d’agent de change dont Porché était titulaire, ayant, par conventions des 12 mars et 29 mai 1866, stipulé de celui-ci sa retraite de la société et le retrait de sa mise sociale, il est intervenu entre eux et Méry, qui avait fourni à Chenard une partie de ladite mise sociale, sous la condition de participer proportionnellement aux chances de bénéfices et de pertes, une convention postérieure, en vertu de laquelle Méry, étranger à la société organisée pour l’exploitation de la charge et ayant jusqu’alors Chenard pour unique obligé, a consenti de bonne foi, et dans l’ignorance des vices dont pouvait être infecté le contrat passé entre Chenard et Porché, à laisser dans la caisse sociale, à titre de simple créance, la somme par lui confiée à Chenard, et de compter pour débitrice la société Porché et consorts au lieu et place de Chenard, en libérant celui-ci de son ancienne obligation, et se dessaisissant, en conséquence, de son titre originaire; En droit :

Attendu, d’une part, qu’un créancier ayant, de bonne foi et du consentement de son débiteur, accepté au lieu et place de celui-ci, qu’il a libéré, une autre personne capable de s’obliger et qui s’est engagée envers lui sans aucune condition, a désormais action contre le nouveau débiteur ainsi substitué au premier, quelle que fût la nature des rapports juridiques qui eussent existé entre l’ancien et le nouveau débiteur;

Que celui-ci ne pourrait donc s’affranchir de son engagement envers le créancier, sous le seul prétexte que, par erreur, il se serait cru obligé lui-même envers le délégant, ou que son obligation envers celui-ci aurait été reconnue et déclarée nulle par une décision passée en force de chose jugée;

Attendu, d’autre part, que les parties ne se trouvaient pas dans la situation prévue par l’article 1377 du Code civil, dont la disposition, placée sous la rubrique des quasi-contrats, est par conséquent étrangère à l’hypothèse d’une convention expresse par laquelle un créancier, avec le concours de son débiteur, accepte un débiteur nouveau, qui s’oblige envers lui; que cette disposition se réfère exclusivement au cas où, en dehors de tout contrat impliquant soit délégation parfaite, soit novation, un créancier a reçu des mains et des deniers d’un tiers le payement de la dette de son débiteur, et supprimé, à raison de ce payement, son titre de créance; qu’elle ne saurait donc recevoir son application au cas où, comme dans l’espèce, le créancier a, par une convention avec son obligé originaire et son nouveau débiteur, consenti, avant tout payement, à libérer le premier et à n’avoir désormais que le second pour obligé;

D’où il suit, d’une part, qu’en déclarant mal fondée la demande reconventionnelle de Méry, par l’unique motif de droit que les conventions intervenues entre Chenard et Porché auraient été déclarées nulles et de nul effet par son arrêt antérieur, à l’égard de la société Porché, laquelle serait créancière et non débitrice de Chenard, sans avoir ni constaté que l’obligation souscrite par Porché au nom de la charge dont il était titulaire, eût été subordonnée, dans la commune intention des parties, à la régularité ou à la validité des précédentes conventions étrangères à Méry, ni recherché si, vis-à-vis de ce dernier, Porché avait ou non pouvoir d’obliger la société dont il était le représentant, l’arrêt dénoncé a méconnu et violé les dispositions des articles 1271, no 2, et 1275 du Code civil;

Et, d’autre part, qu’en décidant, dans l’hypothèse où l’obligation de la société envers Méry aurait dû être réputée nulle et non avenue, que le liquidateur de la société serait, aux termes de l’article 1377 du Code civil, mal fondé à demander le payement ou la restitution de sommes dues ou reçues par Méry, le même arrêt a faussement appliqué et par suite violé les dispositions dudit article 1377;

Casse et annule

?Ratio legis

Les exceptions tirées du rapport délégué / délégant sont inopposables au délégataire. Cette solution se justifie par la nouveauté du rapport d’obligation créé entre le délégué et le délégant.

Surtout, les auteurs justifient le principe d’inopposabilité des exceptions en avançant que l’engagement du délégué envers le délégataire est, telle l’obligation cambiaire en matière d’effet de commerce, abstrait.

Si l’on admet que la délégation peut exister sans obligation préexistante entre le délégant et le délégué, la cause de l’engagement de ce dernier peut résider

  • Soit dans la volonté d’éteindre la créance préexistante que détient le délégataire à l’encontre du délégant
  • Soit dans la volonté de faire une donation au délégant
  • Soit dans la volonté de consentir un prêt indirect au délégant

Ainsi l’engagement du délégué envers le délégataire est détaché du rapport fondamental qui en constitue la cause.

La conséquence logique ne peut dès lors être que l’inopposabilité des exceptions tirées du rapport délégant / délégué au délégataire

?Droit du délégataire

La délégation investit le délégataire d’un droit de créance à l’encontre du délégué dont les attributs font obstacle à ce que les exceptions tirées du rapport entre le délégant et le délégué lui soient opposables.

  • Un droit irrévocable
    • Parce que le délégué s’engage à titre personnel envers le délégataire, celui-ci dispose d’un droit de créance irrévocable.
    • Il en résulte que, à compter de l’acceptation de la délégation par le délégué, le délégataire peut ignorer toute révocation ou modification de son droit résultant du rapport entre le délégant et le délégué.
  • Un droit propre
    • Dans la mesure où le droit du délégataire lui est propre, les causes de libération du délégué envers le délégant (paiement ou compensation) lui sont inopposables.
    • Ainsi, il emporte peu que le délégué soit libéré de son obligation envers le délégant, il demeure tenu envers le délégataire à concurrence de ce qui lui est dû par le délégant.
  • Un droit indépendant
    • Le droit du délégataire est indépendant, en ce sens que son sort n’est pas lié au rapport d’obligation qui lie le délégant au délégué
    • Il en résulte que le délégué ne peut invoquer la nullité, la résolution ou encore l’exception d’inexécution tirée de son rapport avec le délégant
      • Soit pour échapper à son obligation de paiement
      • Soit pour obtenir la restitution après paiement

?Exceptions

Le principe d’inopposabilité cède sous l’effet de deux exceptions :

  • La mauvaise foi du délégataire
    • Cette situation correspond à l’hypothèse où le délégataire connaît l’exception dont est frappé le rapport délégant / délégué au moment où ce dernier s’engage envers lui.
    • Dans un arrêt du 22 avril 1997, la Cour de cassation a estimé en ce sens que « dans la délégation de créance, le délégué ne peut opposer au délégataire les exceptions nées de ses rapports avec le délégant ; que c’est donc à bon droit que l’arrêt retient que l’engagement de la société Calberson international n’était pas affecté par la fraude imputée à la société Trans Europe Sud dès lors qu’il n’était pas soutenu que la société Trans Ouest avait pris part à celle-ci » (Cass. com. 22 avr. 1997, n°95-17.664).
    • En cas de fraude, les exceptions tirées du rapport délégant / délégué redeviennent opposables au délégataire.
  • La nullité de l’obligation novée
    • L’article 1329 du Code civil définit la novation comme le « contrat qui a pour objet de substituer à une obligation, qu’elle éteint, une obligation nouvelle qu’elle crée. »
    • L’article 1331 précise que « la novation n’a lieu que si l’obligation ancienne et l’obligation nouvelle sont l’une et l’autre valables, à moins qu’elle n’ait pour objet déclaré de substituer un engagement valable à un engagement entaché d’un vice »
    • Autrement dit, la nullité de l’obligation ancienne affecte la validité de la novation.
    • On peut en déduire que, en matière de délégation, lorsque celle-ci est novatoire, dans l’hypothèse où l’obligation novée serait nulle, le délégué serait fondé à opposer au délégataire toutes les exceptions tirées de son rapport avec le délégant puisque la novation ne s’est pas réalisée.

2. Les exceptions tirées du rapport délégant / délégataire

La question s’est longtemps posée de savoir si le délégué pouvait opposer au délégataire les exceptions tirées du rapport entre le délégant et le délégataire.

?Principe

Le principe est l’inopposabilité des exceptions tirées du rapport délégant / délégataire. Cette solution se justifie là encore par la nouveauté du rapport d’obligation créé entre le délégué et le délégataire.

À cela s’ajoute l’idée qu’il convient de ne pas confondre la cause du droit du délégataire qui réside dans son rapport préexistant avec le délégant et la cause de l’engagement du délégué qui est d’éteindre la dette du délégant.

Dans la mesure où l’engagement du délégué et le droit du délégataire ne se situent pas sur le même plan, il est logique d’admettre que ce dernier ne puisse pas se voir opposer les exceptions tirées de son rapport avec le délégant.

?Tempérament

La doctrine considère que lorsque la délégation est incertaine il serait possible de déroger au principe d’inopposabilité des exceptions.

Dans la mesure où lorsque délégation est certaine le délégué s’engage uniquement en considération de la dette du délégant envers le délégataire, il devrait pouvoir se prévaloir de l’extinction de la dette du délégant pour se libérer de son engagement lequel devient alors privé d’objet.

Une partie des auteurs considère toutefois que cette thèse ne résiste pas au constat selon lequel l’engagement du délégué envers le délégataire demeure abstrait, en ce sens que la délégation n’est pas subordonnée à l’existence d’obligations préexistantes, soit entre le délégant et le délégué, soit entre le délégant et le délégataire.

?La jurisprudence

La position de la Cour de cassation sur cette question est pour le moins très incertaine en raison de la divergence de position entre la chambre commerciale et la première chambre civile.

  • Première étape : admission du principe d’inopposabilité des exceptions
    • Dans un arrêt du 25 février 1992, la chambre commerciale a affirmé « qu’en cas de délégation de paiement imparfaite, le délégué ne peut, sauf clause contraire, opposer au délégataire les exceptions dont le délégant pouvait se prévaloir à l’égard de celui-ci » (Cass. com. 25 févr. 1992, n°90-12.863).
    • Ainsi, la chambre commerciale refuse que le délégué puisse opposer au délégataire les exceptions tirées de son rapport avec le délégant.

Cass. com. 25 févr. 1992

Sur le pourvoi formé par la société à responsabilité limitée Apple Shoes, dont le siège social est … à La Gaubretière (Vendée),

en cassation d’un arrêt rendu le 6 décembre 1989 par la cour d’appel de Poitiers (Chambre civile, 2e Section), au profit du Crédit mutuel de Bretagne, dont le siège est …, Le Relecq Kerhuon (Finistère),

défendeur à la cassation ; La demanderesse invoque, à l’appui de son pourvoi, le moyen unique de cassation annexé au présent arrêt ; LA COUR, composée selon l’article L. 131-6, alinéa 2, du Code de l’organisation judiciaire, en l’audience publique du 14 janvier 1992, où étaient présents :

Bézard, président, M. Dumas, conseiller rapporteur, M. Hatoux, conseiller, Mme Le Foyer de Costil, avocat général, Mme Arnoux, greffier de chambre ; Sur le rapport de M. le conseiller Dumas, les observations de la SCP Delaporte et Briard, avocat de la société Apple Shoes, de la SCP Peignot et Garreau, avocat du Crédit mutuel de Bretagne, les conclusions de Mme Le Foyer de Costil, avocat général, et après en avoir délibéré conformément à la loi ; !

Sur le moyen unique ;

Attendu qu’il résulte de l’arrêt déféré (Poitiers, 6 décembre 1989) que la société Rautureau a commandé des pantoufles à la société Pantouflerie de Bretagne ; qu’il était convenu que la société Rautureau fournirait le tissu nécessaire à la confection des marchandises et le facturerait à la société Pantouflerie de Bretagne, laquelle livrerait celles-ci à la société Apple Shoes en les lui facturant ; que la société Pantouflerie de Bretagne a cédé au Crédit mutuel de Bretagne (la Banque), selon les modalités prévues par la loi du 2 janvier 1981, ses créances sur la société Apple Shoes ; que celle-ci a refusé de payer à la banque le montant des créances ;

Attendu qu’il est fait grief à l’arrêt d’avoir condamné la société Apple Shoes à payer à la banque la somme de 611 964,13 francs, outre les intérêts de droit à compter du 28 février 1986, alors, selon le pourvoi, qu’il résulte de l’article 6 de la loi du 2 janvier 1981, que le débiteur cédé ne peut opposer au banquier cessionnaire les exceptions qui tiennent à ses rapports avec le cédant que s’il a accepté de s’engager directement à l’égard du banquier et non en cas de simple notification de la cession par le banquier au débiteur cédé ; qu’ainsi, en l’état d’une convention de délégation imparfaite de créance, si le délégataire, par ailleurs débiteur du délégant, cède à une banque sa créance contre le délégué, au moyen d’un “bordereau Dailly”, le délégué, débiteur cédé, auquel la cession a juste été notifiée, peut opposer à la banque cessionnaire l’absence de cause de la créance cédée par suite de l’extinction par compensation de la dette du délégant à l’égard du délégataire ; que, dès lors, en l’espèce, en refusant de rechercher si la société Rautureau avait délégué de manière imparfaite à la société Apples Shoes le paiement de sa dette envers la société Pantouflerie de Bretagne, et en refusant de rechercher si la créance de cette dernière n’avait pas été éteinte par compensation, ce qui aurait exclu sa cession à la banque aux simples motifs que la société Rautureau était étrangère aux relations tripartites de l’espèce, et que les relations Rautureau-Apple Shoes étaient inopposables au banquier de bonne foi, la cour d’appel a violé les articles 5 et 6 de la loi du 2 janvier 1981 et les articles 1275 et 1290 du Code civil ;

Mais attendu qu’en cas de délégation de paiement imparfaite, le délégué ne peut, sauf clause contraire, opposer au délégataire les exceptions dont le délégant pouvait se prévaloir à l’égard de celui-ci ; que, dès lors que la société Apple Shoes ne soutenait pas qu’elle s’était engagée à payer la société Pantouflerie de Bretagne sous réserve de pouvoir opposer la compensation susceptible d’exister dans les rapports entre celle-ci et la société Rautureau, la cour d’appel n’avait pas à procéder à la recherche alléguée ; d’où il suit que le moyen n’est pas fondé ;

PAR CES MOTIFS :

REJETTE le pourvoi ;

  • Deuxième étape : rejet du principe d’inopposabilité des exceptions
    • Dans un arrêt du 17 mars 1992 la première chambre civile a pris le contre-pied de la chambre commerciale en considérant que « sauf convention contraire, le délégué est seulement obligé au paiement de la dette du délégant envers le délégataire, et qu’il se trouve déchargé de son obligation lorsque la créance de ce dernier est atteinte par la prescription » (Cass. 1ère civ. 17 mars 1992, n°90-15.707).
    • Pour la Cour de cassation, en cas d’extinction de la dette du délégant, le délégué est fondé à opposer cette exception au délégataire.
    • Elle justifie sa solution en affirmant que, en matière de délégation simple, « le délégué est seulement obligé au paiement de la dette du délégant envers le délégataire »

Cass. 1ère civ. 17 mars 1992

Sur le moyen unique :

Vu l’article 1275 du Code civil ;

Attendu que, sauf convention contraire, le délégué est seulement obligé au paiement de la dette du délégant envers le délégataire, et qu’il se trouve déchargé de son obligation lorsque la créance de ce dernier est atteinte par la prescription ;

Attendu que, le 4 janvier 1979, la société Aux Bons Crus a vendu à M. Y… un fonds de commerce de restaurant, moyennant le prix de 320 000 francs payable en partie par reprise de dettes contractées par le vendeur auprès de tiers ; qu’en particulier, l’acquéreur s’est engagé à régler une somme de 53 000 francs, correspondant au principal et aux intérêts d’un prêt contracté le 5 décembre 1977 par ladite société Aux Bons Crus envers M. X… ; que, le 5 janvier 1989, ce dernier a assigné en remboursement du prêt M. Y…, lequel, s’agissant d’une opération commerciale, a opposé la prescription décennale ;

Attendu que, pour écarter cette fin de non-recevoir, la cour d’appel a estimé que l’engagement de M. Y… envers M. X… courait du 4 janvier 1979, jour de la délégation, et que peu importait la date à laquelle avait pris naissance la créance qui avait fait l’objet de cette délégation ;

Attendu qu’en statuant ainsi, alors qu’elle avait constaté que la prescription décennale, applicable à la créance de M. X…, était acquise à la date de l’assignation délivrée à M. Y…, la cour d’appel a violé le texte susvisé ;

PAR CES MOTIFS :

CASSE ET ANNULE, dans toutes ses dispositions, l’arrêt rendu le 23 mars 1990, entre les parties, par la cour d’appel de Paris ; remet, en conséquence, la cause et les parties dans l’état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d’appel d’Orléans

  • Troisième étape : maintien de la position de la chambre commerciale
    • Dans un arrêt du 7 décembre 2004, la chambre commerciale réitère sa position en affirmant que l’obligation de l’acheteur envers le locataire résultant de la délégation contenue à cet acte, était une obligation personnelle et indépendante de l’obligation du vendeur, ce dont elle déduit que l’extinction de la créance du locataire contre le vendeur pour défaut de déclaration au passif de sa liquidation judiciaire avait laissé subsister l’obligation distincte de l’acheteur (Cass. com. 7 déc. 2004, n°03-13.595).
    • Ainsi, pour la chambre commerciale, le délégué ne peut opposer au délégataire l’extinction de la créance pour absence de déclaration à la procédure ouverte contre le délégant.

Cass. com. 7 déc. 2004

Sur le moyen unique, pris en ses six branches :

Attendu, selon l’arrêt attaqué (Paris, 15 janvier 2003), que les époux X… étaient titulaires d’un droit au bail portant sur des locaux commerciaux appartenant à la société Groupe Trianon ; que par arrêt du 1er décembre 1992, la cour d’appel a prononcé la résiliation du bail aux torts de la société Groupe Trianon et a condamné cette société à payer aux époux X… une provision à valoir sur leur préjudice ; que la société Groupe Trianon a vendu l’immeuble dont dépendent les locaux à la société Francim et que celle-ci s’est engagée à payer l’indemnité due aux époux X… ; que M. Y… agissant en qualité de liquidateur de la liquidation judiciaire de M. X… et Mme X… ont assigné la société Francim en paiement de dommages-intérêts en réparation du préjudice résultant de la résiliation du bail ; que celle-ci a invoqué l’extinction de la créance par suite du défaut de déclaration au passif du redressement judiciaire de la société Groupe Trianon ;

Attendu que la société Francim reproche à l’arrêt d’avoir accueilli les demandes de Mme X… et du liquidateur de M. X…, alors, selon le moyen :

1 / que la délégation de créance suppose un accord de volonté entre le délégué et le délégataire ; que dans l’acte de vente du 12 septembre 1995 la société Francim ne s’est engagée qu’à l’égard du vendeur, la société Groupe Trianon ; qu’en retenant que cette clause réalisait une délégation, la cour d’appel, qui a constaté expressément que cette délégation était intervenue hors la présence des époux X…, n’a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations et a violé les articles 1134 et 1215 du Code civil ;

2 / que les conventions ne profitent point aux tiers ; qu’en se fondant sur la clause d’un contrat conclu entre la société Groupe Trianon et la société Francim pour considérer qu’elle constituait une délégation valant engagement de la part de cette derniière à l’égard des époux X…, tiers à ce contrat, de leur payer une indemnité d’éviction, la cour d’appel a violé les articles 1165 et 1275 du Code civil ;

3 / que dans leurs conclusions d’appel, les consorts X… faisaient expressément valoir que le contrat de vente du 12 septembre 1995 réalisait la transmission de la dette de la société Groupe Trianon à la société Francim, en invoquant la clause du contrat prévoyant la subrogation de l’acquéreur dans les droits et obligations du vendeur ; qu’en retenant que l’obligation de la société Francim portait sur une obligation distincte de celle de la société Groupe Trianon, et que la clause du contrat prévoyant la subrogation de l’acquéreur dans les droits et obligations du vendeur ne concernait pas le paiement de l’indemnité d’éviction, la cour d’appel a méconnu les termes du litige, et violé les articles 4 et 5 du nouveau Code de procédure civile ;

4 / qu’en énonçant que l’obligation de la société Francim ne portait pas sur la dette de la société Groupe Trianon à l’égard des époux X… mais constituait une obligation distincte, tout en constatant que la clause litigieuse prévoyait que la société Francim prendrait en charge l’indemnité éventuelle revenant aux époux X… par suite de l’arrêt de la cour d’appel du 1er décembre 1992 rendu dans la procédure opposant ces derniers à la société Groupe Trianon, et que le contrat stipulait ensuite que la société Francim serait subrogée tant activement que passivement dans le bénéfice des procédures opposant le vendeur à ses locataires, dont celle concernant les époux X…, la cour d’appel a dénaturé les clauses claires et précises de ce contrat et violé l’article 1134 du Code civil ;

5 / que l’acte de vente conclu entre la société Groupe Trianon et la société Francim prévoyait la reprise par cette dernière de la dette la société Groupe Trianon envers les époux X…, de sorte que la société Francim se trouvait libérée de son engagement du fait de l’extinction de cette dette faute de déclaration par les époux X… de leur créance au redressement judiciaire de la société Groupe Trianon ;

qu’en retenant que la société Francim ne pouvait opposer cette exception aux époux X…, la cour d’appel a violé les articles 1134 du Code civil, L. 621-43 et L. 621-46 du Code de commerce ;

6 / qu’en toute hypothèse, le délégué conserve la possibilité d’opposer au délégataire les exceptions affectant sa créance sur le délégant dès lors que son engagement avait pour objet le paiement de cette dette ; qu’en l’espèce la société Francim s’était engagée à payer la dette de la société Groupe Trianon envers les époux X…, de sorte qu’elle se trouvait déchargée de son obligation par l’extinction de cette dette du fait du défaut de déclaration de leur créance par les époux X… au redressement judiciaire de la société Groupe Trianon ; qu’en décidant le contraire, la cour d’appel a violé les articles 1134 et 1275 du Code civil ;

Mais attendu, en premier lieu, qu’après avoir constaté que par arrêt du 1er décembre 1992, la cour d’appel a condamné la société du Groupe Trianon à payer aux époux X… une provision à valoir sur leur préjudice et que dans l’acte de vente d’un immeuble conclu le 12 septembre 1995 entre la société du Groupe Trianon et la société Francim, celle-ci s’est engagée à supporter l’indemnité devant revenir aux époux X…, l’arrêt relève que Mme X… et le liquidateur de M. X… ont assigné la société Francim en exécution de cet engagement, faisant ainsi ressortir qu’ils l’ont accepté ; qu’en l’état de ces constatations qui rendent inopérants les griefs de la deuxième branche, et abstraction faite du motif surabondant critiqué par la première branche, la cour d’appel en a déduit, à bon droit, que cette opération s’analysait en une délégation au sens de l’article 1275 du Code civil ;

Attendu, en second lieu, que la cour d’appel qui n’a pas méconnu l’objet du litige et dénaturé l’acte de vente conclu entre la société du Groupe Trianon et la société Francim, a retenu que l’obligation de cette société envers les époux X… résultant de la délégation contenue à cet acte, était une obligation personnelle à la société Francim, indépendante de l’obligation de la société Groupe Trianon de sorte que l’extinction de la créance des époux X… contre cette société pour défaut de déclaration au passif de sa liquidation judiciaire avait laissé subsister l’obligation distincte de la société Francim ;

D’où il suit que la cour d’appel ayant légalement justifié sa décision, le moyen n’est fondé en aucune de ses branches ;

PAR CES MOTIFS :

REJETTE le pourvoi ;

  • Quatrième étape : précision de la position de la chambre commerciale
    • Dans un arrêt du 13 juin 2006, la chambre commerciale affirme « qu’en cas de délégation de créance, le délégué souscrit envers le délégataire une obligation personnelle de paiement de sorte qu’il n’est pas recevable à opposer au délégataire l’extinction de la créance pour défaut de déclaration au passif du délégant en procédure collective » (Cass. com. 13 juin 2006, n°05-17.006).
    • La Cour de cassation justifie sa solution en retenant que le délégué s’oblige à titre personnel envers du délégataire indépendamment du rapport que ce dernier entretient avec le délégant.

Cass. com. 13 juin 2006

Sur le moyen unique :

Vu les articles 1134 et 1275 du code civil ;

Attendu qu’en cas de délégation de créance, le délégué souscrit envers le délégataire une obligation personnelle de paiement de sorte qu’il n’est pas recevable à opposer au délégataire l’extinction de la créance pour défaut de déclaration au passif du délégant en procédure collective ;

Attendu, selon l’arrêt attaqué, que M. et Mme X… ont confié à la société Sotrabat des travaux de construction ; que la société Rubis Avignon (la société Rubis) a fourni des matériaux à la société Sotrabat d’une valeur de 200 000 francs ; que, suivant délégation de créance du 16 décembre 1999, M. X… s’est engagé à payer directement à la société Rubis toutes les sommes qui lui seraient dues par la société Sotrabat au fur et à mesure des situations présentées par le délégant ; que la société Sotrabat a été mise en redressement judiciaire le 26 avril 2000 ; que la société Rubis a assigné M. X… en paiement ;

Attendu que pour rejeter la demande, l’arrêt retient que, faute de démontrer la déclaration de sa créance entre les mains du représentant des créanciers de la société Sotrabat, la société Rubis ne justifie pas de sa créance vis-à-vis de M. X… ;

Attendu qu’en statuant ainsi, la cour d’appel a violé les textes susvisés ;

PAR CES MOTIFS :

CASSE ET ANNULE, sauf en ce qu’il a reçu l’appel régulier en la forme, l’arrêt rendu le 8 mars 2005, entre les parties, par la cour d’appel de Nîmes ; remet, en conséquence, sur ce point, la cause et les parties dans l’état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d’appel de Montpellier ;

Au regard de ces différentes décisions, il apparaît que, en dehors d’une convention contraire aux termes de laquelle le délégataire renoncerait de façon univoque au bénéfice de l’inopposabilité des exceptions, le délégué ne peut lui opposer les exceptions tirées de son rapport avec le délégant.

?La réforme des obligations

Le débat relatif au principe d’inopposabilité des exceptions tirées du rapport délégant / délégataire a manifestement été tranché par le législateur lors de la réforme des obligations.

Le nouvel article 1336 du Code civil dispose, en effet, que « le délégué ne peut, sauf stipulation contraire, opposer au délégataire aucune exception tirée de ses rapports avec le délégant ou des rapports entre ce dernier et le délégataire. »

Sont ainsi visées par cette disposition les exceptions tirées du rapport délégant / délégataire.

Aussi, est-ce finalement la position de la chambre commerciale qui a été consacrée.

Le régime juridique de la stipulation d’intérêts

I) De la prohibition à l’admission de la stipulation d’intérêts

Paradoxalement, alors qu’il n’est désormais plus douteux que l’opération de crédit est toujours conclue à titre onéreux, le contrat de prêt, dont on dit qu’« il serait l’expression juridique la plus parfaite de la notion de crédit »[1], est par essence gratuit. Le principe de gratuité du prêt, tel que toujours envisagé par le Code civil, prend racine dans l’ancien droit.

La stipulation d’intérêts était, en effet, prohibée par le droit canonique. Pour justifier cette interdiction, Saint Thomas d’Aquin soutenait qu’il serait contraire à la loi de Dieu d’exiger un intérêt de l’emprunteur en contrepartie du prêt d’une chose, alors même que cette chose a vocation à être restituée au prêteur en nature ou par équivalent, ce qui, en toute hypothèse, est constitutif d’une opération à somme nulle. Une dérogation existait néanmoins pour les juifs et les lombards. Une ordonnance royale prise en 1360 leur conféra le privilège de consentir des prêts d’argent moyennant rémunération. Les chrétiens, quant à eux, demeuraient tenus d’observer les prescriptions du droit canonique. A partir du XVIe siècle, le bienfondé de l’interdiction commence toutefois à être discuté, notamment sous l’impulsion Du Moulin puis de Turgot.

La critique portée par ces auteurs reposait, en substance, sur la revendication du droit à disposer de ses biens, d’où il s’infère la possibilité de faire produire des fruits à son argent. Cette thèse a emporté, sans mal, la conviction du législateur révolutionnaire qui, dès 1789, a levé l’interdiction de la stipulation d’intérêts[2]. Bien que le principe, repris en 1804 par les rédacteurs du Code civil, soit désormais la liberté de prêter moyennant finance, cette liberté demeure limitée par la prohibition de l’usure qui a été maintenue. L’article 1907 du Code civil prévoit en ce sens que « l’intérêt légal est fixé par la loi. L’intérêt conventionnel peut excéder celui de la loi, toutes les fois que la loi ne le prohibe pas ». La morale est sauve.

Aussi, conserve-t-on, encore aujourd’hui, des réminiscences de la doctrine de l’Église, ce qui explique, au moins en partie, pourquoi cette méfiance à l’égard du prêt d’argent n’a pas quitté le législateur contemporain. Aujourd’hui, l’adoption des règles qui encadrent la fourniture de crédits est toutefois moins motivée par des considérations d’ordre moral que par un souci de protection du consommateur. En témoignent, les textes qui, depuis les lois Scrivener du 10 janvier 1978 sur le crédit mobilier et du 13 juillet 1979 sur le crédit immobilier n’ont eu de cesse de se multiplier. Ces deux lois emblématiques ont cimenté le socle du droit au crédit, notamment en mettant à la charge des établissements bancaires une obligation d’information et en conférant au consommateur un droit de rétractation.

Ces prérogatives ont été renforcées par la loi du 23 juin 1989 relative à l’information et à la protection des consommateurs ainsi qu’à certaines pratiques commerciales, dite « loi Neiertz ». Puis, la loi du 1er août 2003 de sécurité financière, dite « loi Mer » a intégré en droit français le mécanisme du crédit renouvelable et créé la procédure de rétablissement personnel. Ces dispositifs ont été précisés par la loi du 28 janvier 2005 tendant à conforter la confiance et la protection du consommateur, dite « loi Gaymard » ainsi que par la loi du 3 janvier 2008 pour le développement de la concurrence au service des consommateurs, dite « loi Chatel ». Les lois Lagarde du 1er juillet 2010 et Hamon du 17 mars 2014 ont encore renforcé la protection du consommateur en matière de crédit à la consommation. Enfin, par ordonnance du 25 mars 2016, le législateur a, pour parachever le tout, transposé la directive du 4 février 2014 relative au crédit immobilier.

Si ces textes, qui visent à rééquilibrer le rapport entre le prêteur et le consommateur, instaurent des obligations qui interviennent aux différents stades du contrat de crédit (formation, exécution et extinction), l’encadrement de la stipulation d’intérêts demeure toujours au cœur du dispositif de protection du consommateur. Depuis l’abolition de la prohibition du prêt intérêt, les règles qui la gouvernent sont en évolution constante.

II) L’encadrement de la stipulation d’intérêts

L’article 1905 du Code civil prévoit qu’il « est permis de stipuler des intérêts pour simple prêt soit d’argent, soit de denrées, ou autres choses mobilières. »

Aussi, ressort-il de cette disposition que la stipulation d’intérêt est, par principe, libre. Cette liberté demeure toutefois limitée par deux règles posées à l’article 1907.

Cet article dispose, en effet, que, d’une part, lorsque l’intérêt est conventionnel, il ne « peut excéder celui de la loi, toutes les fois que la loi ne le prohibe pas. ». Autrement dit, la rémunération du prêteur ne peut excéder un certain plafond défini par le législateur, plafond qualifié d’usure (A).

D’autre part, la stipulation du taux d’intérêt est subordonnée à l’établissement d’un écrit, faute de quoi la prévision des parties est nulle (B).

A) La prohibition de l’usure

Si, l’interdiction du prêt à intérêt fut officiellement abolie par la loi du 1789, sous l’ancien régime, les opérateurs économiques ont trouvé des parades à cette interdiction.

Il a été recouru, par exemple, à la vente à réméré qui consiste en un pacte par lequel le vendeur se réserve la faculté de rachat de la chose vendue, moyennant la restitution du prix principal et le remboursement du coût de l’immobilisation du bien.

On a également utilisé comme moyen de contournement la rente viagère qui, lorsqu’elle est assortie une faculté de rachat s’apparente à un prêt.

Aussi, lorsque la Révolution française a éclaté, l’observance de la prohibition posée par l’Église et le pouvoir royal était réduite à la portion congrue, de sorte que l’on est légitimement en droit de se demander si, au fond, elle n’était devenue une règle de posture.

À la vérité, l’intervention du législateur en 1789, était moins motivée par le souci d’abolir cette prohibition que par la volonté de mettre un terme aux abus qui étaient nés des techniques juridiques mises en place par les agents pour contourner la règle.

Ces abus ont largement été dénoncés en littérature par les auteurs qui y voyaient un fléau que l’on devait combattre. Lamartine écrivait en ce sens que « Malheur à vous qui par l’usure / Etendez sans fin, ni mesure / La borne immense de vos champs »

La levée de l’interdiction du prêt à intérêt n’a pas suffi à éradiquer les abus. C’est la raison pour laquelle, dès le Premier Empire, il est apparu nécessaire d’encadrer la stipulation d’intérêt. Cette prise de conscience s’est traduite par l’adoption de la loi du 3 septembre 1807 qui, d’une part, a fixé un taux d’intérêt maximum de 6% et, d’autre part, a institué un délit d’usure.

Par usure, il faut entendre l’intérêt, quel qu’en soit le taux, qui rémunère le prêt d’une somme d’argent. Cette usure, dite lucrative, est celle qui était prohibée sous l’ancien régime. Les auteurs la distinguaient de l’intérêt compensatoire, qui était envisagé comme un moyen de dédommager le prêteur en cas de défaillance de l’emprunteur quant à la restitution des fonds prêtés. Afin de ne pas céder à la confusion, les deux pratiques étaient prohibées sous l’ancien régime.

Reprise par la loi du 3 septembre 1807, la prohibition de l’usure a été durcie au milieu du XIXe siècle, notamment par une loi de 1857 qui a porté le taux maximal à 10% en raison de l’inflation générée par le coût des guerres de Napoléon III.

Par un décret impérial de 1865, le plafonnement du taux d’intérêt a toutefois été supprimé, si bien que la mesure de l’usure est devenue affaire de jurisprudence.

Il faudra attendre la loi n° 66-1010 du 28 décembre 1966 relative à l’usure, aux prêts d’argent et à certaines opérations de démarchage et de publicité pour, d’une part, que soit défini ce qu’est le taux d’usure et, d’autre part, que soient déterminé son mode de calcul et le régime juridique afférent.

Cette loi disposait en son article premier que « constitue un prêt usuraire tout prêt conventionnel consenti à un taux effectif global qui excède, au moment où il est consenti, de plus d’un quart, le taux effectif moyen pratiqué au cours du trimestre précédent par les banques et les établissements financiers enregistrés par le Conseil national du crédit pour des opérations de même nature comportant des risques analogues […] ».

Ce texte a, par la suite, fait l’objet de nombreuses réformes, portées notamment par la loi n° 2003-721 du 1er août 2003 pour l’initiative économique et par la loi n° 2005-882 du 2 août 2005 en faveur des petites et moyennes entreprises.

Les règles relatives à l’usure sont codifiées aux articles L. 314-6 à L. 314-9 du Code de la consommation et reproduites dans le Code monétaire et financier en ses articles L. 313-5 à L. 313-5-2.

Au regard de ces textes, la question qui immédiatement se pose est alors de savoir à partir de quand un prêt d’argent peut-il être qualifié de usuraire.

Pour le déterminer il convient de prendre pour point de départ la définition du prêt usuraire.

Aux termes de l’article L. 314-6 du Code de la consommation « constitue un prêt usuraire tout prêt conventionnel consenti à un taux effectif global qui excède, au moment où il est consenti, de plus du tiers, le taux effectif moyen pratiqué au cours du trimestre précédent par les établissements de crédit et les sociétés de financement pour des opérations de même nature comportant des risques analogues, telles que définies par l’autorité administrative après avis du Comité consultatif du secteur financier. »

Il ressort de cette définition que la qualification de prêt usuraire tient à deux éléments :

  • Le domaine de l’usure
  • Le seuil de l’usure

==> Le domaine de l’usure

Le domaine de l’usure dépend, d’une part de l’opération réalisée et, d’autre part, de sa finalité.

  • La nature de l’opération
    • La prohibition de l’usure s’applique à deux sortes d’opérations
      • Les prêts conventionnels
        • L’article L. 314-6 du Code civil vise « tout prêt conventionnel»
        • La question qui immédiatement se pose est de savoir ce que l’on doit entendre par « tout prêt »
        • Doit-on comprendre la notion de prêt au sens stricte ou au sens large
          • Si l’on opte pour une interprétation large, sont visées les seules opérations qui consistent en une mise à disposition immédiate de fonds
          • Si l’on opte une pour interprétation au sens stricte, les crédits seraient également concernés par l’usure.
        • L’examen de la jurisprudence révèle que la Cour de cassation a opté pour la deuxième option, soit pour une interprétation large de la notion de prêt.
        • L’article L. 313-5-1 du Code monétaire et financier vise, par ailleurs, expressément les découverts en compte
        • Ainsi, sont soumis à la prohibition de l’usure
          • les prêts au sens strict
          • les découverts en compte courant
          • les ouvertures de crédit
          • l’escompte
      • Les ventes à tempérament
        • L’article L. 346-6, al 2 prévoit que « les crédits accordés à l’occasion de ventes à tempérament sont, pour l’application de la présente section, assimilés à des prêts conventionnels et considérés comme usuraires dans les mêmes conditions que les prêts d’argent ayant le même objet.»
        • Ainsi, le législateur a-t-il décidé d’inclure dans le domaine de l’usure la vente à tempérament
        • La vente à tempérament est une vente à terme par laquelle le vendeur se réserve la propriété du bien jusqu’au paiement total du prix de vente.
        • Cette assimilation de la vente à tempérament au prêt conventionnel procède d’une volonté du législateur de protéger le consommateur contre les pratiques abusives de certains vendeurs.
        • Exclusions
          • Deux sortes d’opérations sont, en raison de leur nature, exclues du domaine de l’usure :
            • Le prêt dont le remboursement est subordonné à un aléa
            • Les opérations de crédit-bail ou de location avec option d’achat
  • La finalité de l’opération
    • Principe
      • L’avènement du droit de la consommation n’a pas épargné le domaine de l’usure.
      • Lors de l’adoption de la loi n° 93-949 du 26 juillet 1993 relative au code de la consommation, la question s’est posée de savoir s’il n’était pas opportun de limiter la prohibition de l’usure aux seules relations entre professionnelles et consommateurs
      • Les arguments avancés à l’appui de cette limitation reposaient sur l’idée que le taux de l’usure excluait l’accès au crédit des entreprises présentant les niveaux de risque les plus élevés.
      • Aussi, en excluant les crédits consentis aux professionnels du domaine de l’usure, cela permettrait aux banques d’accepter de financer des projets plus risqués.
      • Cet argument a convaincu le législateur qui, lors de l’adoption de la loi n° 2003-721 du 1er août 2003 pour l’initiative économique a cantonné le domaine de l’usure aux seules opérations conclues avec un consommateur.
      • L’article L. 314-9 du Code de la consommation dispose en ce sens que le dispositif de prohibition de l’usure n’est pas applicable aux prêts accordés
        • Soit à une personne physique agissant pour ses besoins professionnels
        • Soit à une personne morale se livrant à une activité industrielle, commerciale, artisanale, agricole ou professionnelle non commerciale.
    • Exception
      • L’article L. 313-5-1 du Code monétaire et financier prévoit que la prohibition de l’usure s’applique aux découverts en compte consentis :
        • Soit à une personne physique agissant pour ses besoins professionnels
        • Soit à une personne morale se livrant à une activité industrielle, commerciale, artisanale, agricole ou professionnelle non commerciale

==> Le seuil de l’usure

Pour déterminer si l’on est en présence d’un taux usuraire, schématiquement il suffit de comparer le taux conventionnel prévu dans le contrat de prêt au taux fixé par voie réglementaire.

Le prêt est qualifié de usuraire dès lors que le premier taux dépasse de plus d’un tiers le seuil admis. La question alors de pose de la détermination de ce seuil.

C’est là que survient la difficulté : parce que la détermination d’un taux d’intérêt dépend, notamment, des phénomènes d’inflation et de déflation le taux d’usure ne saurait être fixe.

Aussi, afin de fixer un taux qui soit en adéquation avec la fluctuation monétaire, le législateur n’a eu d’autre choix que d’élaborer une formule qui tienne compte de ce phénomène.

Toute la question est alors de savoir comment calculer le taux d’usure :

L’article L. 314-6 du Code de la consommation dispose que le prêt usuraire est celui qui est « consenti à un taux effectif global qui excède, au moment où il est consenti, de plus du tiers, le taux effectif moyen pratiqué au cours du trimestre précédent par les établissements de crédit et les sociétés de financement pour des opérations de même nature comportant des risques analogues, telles que définies par l’autorité administrative après avis du Comité consultatif du secteur financier. »

La fixation du taux d’usure comporte plusieurs étapes :

  • Le calcul du taux d’usure
    • Concrètement, chaque trimestre, la Banque de France mène une enquête sur la distribution du crédit auprès des responsables des engagements pris par un échantillon représentatif de banques.
    • Elle calcule ensuite la moyenne arithmétique des taux effectifs globaux observés pour les différentes catégories de crédits définies par arrêté.
    • Cette moyenne est ensuite pondérée en fonction de l’encours de crédit propre à chaque banque figurant dans l’échantillon.
    • La Banque de France en extrait un taux effectif moyen qui, augmenté d’un tiers, fournit automatiquement le seuil de l’usure.
  • La publication du taux d’usure
    • Le ministre chargé de l’économie fait procéder à la publication au Journal officiel de la République française de ces taux ainsi que des seuils de l’usure correspondant qui serviront de référence pour le trimestre suivant
    • Il procède, le cas échéant, aux corrections des taux observés, conformément à la règle posée au deuxième alinéa de l’article D. 314-16 du Code monétaire et financier
    • Cette disposition prévoit que
      • D’une part, en cas de variation d’une ampleur exceptionnelle du coût des ressources des établissements de crédit, les taux effectifs moyens observés par la Banque de France peuvent être corrigés pour tenir compte de cette variation.
      • D’autre part, ces taux sont publiés au plus tard dans les quarante-cinq jours suivant la constatation de cette variation.
  • L’information du consommateur
    • L’article D. 314-17 du Code monétaire pose l’obligation pour les établissements de crédit d’informer les emprunteurs sur le taux d’usure.
    • Cette disposition prévoit en ce sens que
      • En premier lieu, les prêteurs doivent porter à la connaissance des emprunteurs les seuils de l’usure correspondant aux prêts qu’ils leur proposent.
      • En second lieu, ils doivent tenir cette information à la disposition de leur clientèle comme pour les conditions générales de banque

==> Les sanctions de l’usure

L’établissement de crédit qui fournit à un emprunteur un crédit à un taux usuraire encourt deux sortes de sanction :

  • La sanction civile
    • L’article L. 341-48 du Code de la consommation prévoit que lorsqu’un prêt conventionnel est usuraire, les perceptions excessives sont imputées de plein droit sur les intérêts normaux alors échus et subsidiairement sur le capital de la créance.
    • Si la créance est éteinte en capital et intérêts, les sommes indûment perçues sont restituées avec intérêts légaux à compter du jour où elles ont été payées.
    • L’usure n’est ainsi sanctionnée, ni par la nullité du contrat de prêt, ni par la déchéance du droit aux intérêts, à l’instar de l’absence de stipulation d’intérêts.
  • La sanction pénale
    • Incrimination
      • L’article L. 341-50 du Code de la consommation institue un délit d’usure qui consiste en « le fait de consentir à autrui un prêt usuraire ou d’apporter à quelque titre et de quelque manière que ce soit, directement ou indirectement, son concours à l’obtention ou à l’octroi d’un prêt usuraire ou d’un prêt qui deviendrait usuraire au sens de l’article L. 314-6 du fait de son concours»
    • Peines
      • Le délit d’usure est sanctionné par une peine principale et des peines complémentaires :
        • La peine principale
          • Le délit d’usure est puni
            • d’un emprisonnement de deux ans
            • d’une amende de 300 000 euros
        • Les peines complémentaires
          • En cas de condamnation, le tribunal peut en outre ordonner :
            • La publication intégrale, ou par extraits, de sa décision, aux frais du condamné, dans les journaux qu’il désigne, ainsi que l’affichage de cette décision dans les conditions prévues à l’article 131-35 du code pénal
            • La fermeture, pour une durée de cinq ans au plus ou définitive, de l’entreprise dont l’une des personnes chargées de l’administration ou de la direction est condamnée en application de l’alinéa premier du présent article, assortie éventuellement de la nomination d’un administrateur ou d’un liquidateur ;
            • L’interdiction, suivant les modalités prévues par l’article 131-27 du code pénal, soit d’exercer une fonction publique ou d’exercer l’activité professionnelle ou sociale dans l’exercice ou à l’occasion de l’exercice de laquelle l’infraction a été commise, soit d’exercer une profession commerciale ou industrielle, de diriger, d’administrer, de gérer ou de contrôler à un titre quelconque, directement ou indirectement, pour son propre compte ou pour le compte d’autrui, une entreprise commerciale ou industrielle ou une société commerciale. Ces interdictions d’exercice ne peuvent excéder une durée de cinq ans. Elles peuvent être prononcées cumulativement.
    • Prescription
      • L’article L. 351-51 du Code de la consommation dispose que, en matière d’usure, la prescription de l’action publique court à compter du jour de la dernière perception, soit d’intérêt, soit de capital.

B) L’encadrement du taux d’intérêt

Si, conformément à l’article 1905 du Code civil, la stipulation d’intérêts est libre, l’exercice de cette liberté est subordonné au respect de deux exigences.

La première commande aux parties d’établir un écrit pour stipuler un taux conventionnel (a). Quant à la seconde, édictée à l’article L. 314-5 du Code de la consommation, elle impose au prêteur de mentionner dans tout écrit constatant un contrat de prêt le taux effectif global (b).

  1. L’exigence d’un écrit

L’article 1907 du Code civil dispose que « le taux de l’intérêt conventionnel doit être fixé par écrit ». Il s’agit là, manifestement, d’une disposition extrêmement protectrice des intérêts de l’emprunteur. Contrairement à l’article 1905, qui est silencieux sur l’établissement d’un écrit, l’article 1907 le prévoit formellement. Est-ce à dire que, en cas d’inobservation de cette exigence le prêteur est totalement déchu de son droit aux intérêts ? Deux règles doivent être distinguées.

La première se déduit de la lettre de l’article 1905 du Code civil d’où il s’infère que pour être dû au prêteur l’intérêt doit être expressément prévu par le contrat de prêt. Cette exigence résulte de la nature du prêt qui est toujours présumé conclu à titre gratuit. Aussi, dans le silence la convention, aucun intérêt n’est réputé avoir été stipulé. Comme observé par Jérôme Huet, le défaut de stipulation d’intérêts n’est toutefois qu’une présomption simple[3]. Il appartient, en conséquence, au prêteur de prouver que le prêt a été conclu à titre onéreux s’il souhaite obtenir le paiement de sa rémunération initialement convenue avec l’emprunteur[4].

La seconde règle à laquelle il convient de se référer en matière de stipulation d’intérêts est celle édictée à l’article 1907 du Code civil. Cette disposition exige l’établissement d’un écrit s’agissant de la mention, non pas de l’intérêt, mais du taux de l’intérêt, soit sa mesure. Rapidement, la question s’est alors posée de savoir s’il s’agissait d’une règle de preuve ou d’une règle de fond. Par un arrêt du 24 juin 1981, la Cour de cassation a opté pour la seconde solution. La première chambre civile a estimé que « l’exigence d’un écrit mentionnant le taux de l’intérêt conventionnel est une condition de validité de la stipulation d’intérêt »[5]. En cas d’absence d’écrit, la sanction est donc la nullité de la prévision des parties, ce qui revient, en pratique, à priver de son intérêt la présomption simple posée à l’article 1905 du Code civil.

En effet, tandis que cette disposition autorise le prêteur à rétablir son droit aux intérêts conventionnels s’il rapporte la preuve de la stipulation, l’article 1907 écarte, dans le même temps, cette possibilité en prévoyant que la mention du taux est exigée ad validitatem. La stipulation d’intérêts ne se concevant pas en dehors de l’établissement d’un taux, la règle de fond posée à l’article 1907 prime nécessairement sur la règle de preuve édictée à l’article 1905. La primauté de l’exigence d’un écrit à peine de nullité est d’autant plus forte que depuis la loi n°66-1010 du 28 décembre 1966 relative à l’usure, aux prêts d’argent et à certaines opérations de démarchage et de publicité, il est une règle d’ordre public édictée désormais à l’article L. 314-5 du Code de la consommation aux termes de laquelle le taux effectif global doit être « mentionné dans tout écrit constatant un contrat de prêt ».

2. L’exigence de mention du taux effectif global

Lorsque le prêteur consent à un emprunteur un crédit à titre onéreux, il se rémunère par la perception d’intérêts.

==> Notion d’intérêt

Pris dans son acception générale, l’intérêt se définit comme la rémunération perçue par la personne qui met à la disposition d’autrui une somme d’argent pour une durée qui peut être déterminée ou indéterminée.

Parce que le créancier a été privé de la jouissance d’un capital durant une certaine période, il est légitimement en droit d’attendre, en contrepartie, une rémunération qui représente un pourcentage des fonds mis à disposition en sus de leur remboursement.

Au fond, l’intérêt correspond à ce que l’on désigne plus couramment sous la formule de « loyer de l’argent » ou encore de « prix du temps ». De façon plus imagée, Jean Carbonnier disait de l’intérêt qu’il est « l’enfant naturel de la monnaie »[6]. On pourrait alors filer la métaphore en précisant que la monnaie donne en réalité naissance à des jumeaux ; car l’intérêt est tantôt créditeur, tantôt débiteur.

Tandis que dans le premier cas l’intérêt correspond à la rémunération du dépôt d’une somme d’argent, dans le second cas il s’apparente au prix de la mise à disposition de fonds par un établissement bancaire à son client. L’opération de crédit ne donne lieu qu’à la production d’intérêts débiteurs.

Durant toute la durée du prêt, l’emprunteur doit verser au prêteur une somme d’argent fixée en pourcentage du capital mis à sa disposition : c’est le taux d’intérêt. Il ressort de l’article 1907 du Code civil que le taux d’intérêt peut être légal ou conventionnel.

==> Le taux d’intérêt légal

Lorsqu’il est légal, il a vocation à s’appliquer dans un certain nombre de situations prévues par la loi ou la jurisprudence. Ce taux de référence est principalement utilisé dans les procédures civiles ou commerciales. L’article 1231 du Code civil énonce en ce sens que « les dommages et intérêts dus à raison du retard dans le paiement d’une obligation de somme d’argent consistent dans l’intérêt au taux légal, à compter de la mise en demeure ». L’article 1231-7 dispose encore que « en toute matière, la condamnation à une indemnité emporte intérêts au taux légal même en l’absence de demande ou de disposition spéciale du jugement. ».

Initialement, le taux d’intérêt légal était établi par le législateur lui-même. Par une loi du 3 septembre 1807 il avait, par exemple, été porté à 5%. Afin d’apporter un peu plus de souplesse à ce système qui, en période de forte inflation monétaire, ne permettait pas de rémunérer suffisamment les créanciers, la loi n° 89-421 du 23 juin 1989 relative à l’information et à la protection des consommateurs a prévu que le taux d’intérêt légal serait dorénavant fixé par décret « en fonction de la moyenne arithmétique des douze dernières moyennes mensuelles des taux de rendement actuariel des adjudications de bons du Trésor à taux fixe à treize semaines ». Le calcul, fondé sur le taux de financement de l’Etat à treize semaines conduisit toutefois à une baisse très forte de son niveau dans un contexte où les taux sans risque de court terme étaient pratiquement nuls. Parce qu’il était particulièrement bas, le taux légal n’était nullement dissuasif pour les débiteurs contre lesquels courraient des intérêts moratoires. Aussi, Le législateur est-il intervenu une nouvelle fois dans le dessein de rendre à la fois plus représentatif du coût de refinancement de celui à qui l’argent est dû et de l’évolution de la situation économique.

L’ordonnance n° 2014-947 du 20 août 2014 relative au taux de l’intérêt légal a institué, dans cette perspective, une distinction entre deux taux légaux fondée sur le coût de refinancement de deux catégories. L’article 313-2 du Code monétaire et financier prévoit désormais que le taux légal « comprend un taux applicable lorsque le créancier est une personne physique n’agissant pas pour des besoins professionnels et un taux applicable dans tous les autres cas. ». Dans les deux cas, il est calculé semestriellement, en fonction du taux directeur de la Banque centrale européenne sur les opérations principales de refinancement et des taux pratiqués par les établissements de crédit et les sociétés de financement. Toutefois, pour les particuliers, les taux pratiqués par les établissements de crédit et les sociétés de financement pris en compte pour le calcul du taux applicable sont les taux effectifs moyens de crédits consentis aux particuliers.

==> Le taux d’intérêt conventionnel

Le taux d’intérêt conventionnel est celui qui est prévu par les parties dans la convention de crédit. Ces dernières sont certes libres de convenir le taux qui leur sied. Toutefois leur liberté demeure enfermée dans une double limite.

D’une part, conformément à l’article 1907 du Code civil, la rémunération du prêteur ne peut pas excéder le taux d’usure, lequel ne saurait céder sous l’effet du principe d’autonomie de la volonté. Dès lors que des intérêts sont stipulés en violation de la règle de prohibition de l’usure, le prêteur s’expose notamment à une réduction de son droit aux intérêts au taux maximal[7].

D’autre part, il ressort des articles L. 314-5 du Code de la consommation et L. 313-4 du Code monétaire et financier que toutes les fois qu’un crédit est consenti par un professionnel la convention qui constate l’opération doit mentionner ce que l’on appelle le taux effectif global.

==> Le taux effectif global

Introduite par la loi n°66-1010 du 28 décembre 1966 relative à l’usure, aux prêts d’argent et à certaines opérations de démarchage et de publicité, la notion de taux effectif global est au cœur du dispositif de protection de l’emprunteur en matière de crédit.

Le législateur est parti du constat que le seul taux débiteur pratiqué par le prêteur ne permettait pas de rendre compte du coût exact du crédit, ne serait-ce que parce que d’autres frais se greffent à l’opération tels que l’assurance emprunteur, la rémunération des intermédiaires ou encore les frais de dossier.

L’appréciation du caractère usuraire de la rémunération du prêteur s’en trouve alors faussée. D’où la nécessité de mettre en place un outil qui permette de mesurer avec exactitude le coût réel de l’opération supporté par l’emprunteur. Parce qu’il intègre dans son calcul tous les frais payés par l’emprunteur, le taux effectif global répond à ce besoin.

Dans un premier temps, l’utilisation de cet outil a été circonscrite au domaine de la répression de l’usure. L’article 1er de la loi 28 décembre 1966 prévoit que l’usure doit être appréciée au regard du taux effectif global dont mention doit obligatoirement être faite dans tout acte constatant une opération de crédit. L’objectif poursuivi par ce texte était ainsi la protection du consommateur, lequel doit pouvoir déterminer la licéité du taux qui lui est appliqué.

Dans un second temps, il a été recouru à la notion de taux effectif global, sous l’impulsion du législateur européen, afin de stimuler la concurrence entre les établissements bancaires. Constatant qu’il existait des grandes disparités entre les législations des différents États membres dans le domaine du crédit à la consommation et que ces disparités étaient susceptibles de créer des distorsions de concurrence entre les prêteurs dans le marché commun, les instances communautaires ont en tiré la conclusion qu’il était nécessaire de facilité la comparaison des offres de crédits.

Pour ce faire, cela suppose notamment que les emprunteurs reçoivent des informations adéquates sur les conditions et le coût du crédit. Parmi ces informations, le taux effectif global occupe une place centrale dans le dispositif mis en place par le législateur européen. La directive 87/102/CEE du Conseil du 22 décembre 1986 relative au rapprochement des dispositions législatives, réglementaires et administratives des États membres en matière de crédit à la consommation a ainsi créé l’obligation pour les établissements bancaires de mentionner, et dans leurs publicités, et dans les contrats de crédits proposés aux consommateurs le taux effectif global.

L’article L. 314-1 du Code de la consommation prévoit en ce sens que “dans tous les cas, pour la détermination du taux effectif global du prêt, comme pour celle du taux effectif pris comme référence, sont ajoutés aux intérêts les frais, les taxes, les commissions ou rémunérations de toute nature, directs ou indirects, supportés par l’emprunteur et connus du prêteur à la date d’émission de l’offre de crédit ou de l’avenant au contrat de crédit, ou dont le montant peut être déterminé à ces mêmes dates, et qui constituent une condition pour obtenir le crédit ou pour l’obtenir aux conditions annoncées.”

L’article R. 314-4 précise que “Sont compris dans le taux annuel effectif global du prêt, lorsqu’ils sont nécessaires pour obtenir le crédit ou pour l’obtenir aux conditions annoncées, notamment :
1° Les frais de dossier ;
2° Les frais payés ou dus à des intermédiaires intervenus de quelque manière que ce soit dans l’octroi du prêt, même si ces frais, commissions ou rémunérations correspondent à des débours réels ;
3° Les coûts d’assurance et de garanties obligatoires ;
4° Les frais d’ouverture et de tenue d’un compte donné, d’utilisation d’un moyen de paiement permettant d’effectuer à la fois des opérations et des prélèvements à partir de ce compte ainsi que les autres frais liés aux opérations de paiement ;
5° Le coût de l’évaluation du bien immobilier, hors frais d’enregistrement liés au transfert de propriété du bien immobilier.”

L’article R. 314-6 exclut, quant à lui de l’assiette de calcul du taux effectif global:

“1° Les frais liés à l’acquisition des immeubles mentionnés au a du 1° de l’article L. 313-1 tels que les taxes y afférentes, les frais d’acte notarié établis en application de la section 3 du chapitre Ier du titre IV bis du livre IV de la partie Arrêtés du code de commerce ;
2° Les frais à la charge de l’emprunteur en cas de non-respect de l’une de ses obligations prévues dans le contrat de crédit.”

[1] G. Cattalano-Cloarec, Le contrat de prêt, éd. LGDJ, 2015, coll. « Bibliothèque de droit privé », T. 564, n°544, p.350 ;

[2] Loi des 3 et 12 octobre 1789.

[3] J. HUET, Traité de droit civil – Les principaux contrats spéciaux, n°22530, p. 1001

[4] V. en ce sens Cass. 1ère civ. 23 juill. 1974, D. 1975, 586, note J. Stoufflet

[5] Cass. 1ère civ. 24 juin 1981

[6] J. Carbonnier, Les biens, 19e éd., 2000, PUF, n°22.

[7] Article L. 341-48 C. conso

L’abus de minorité ne peut jamais être sanctionné par la validation judiciaire de la résolution rejetée (Cass. com. 21 déc. 2017)

Par un arrêt du 21 décembre 2017, la Cour de cassation rappelle qu’un abus de minorité n’est pas susceptible d’entraîner la validité d’une résolution adoptée à une majorité insuffisante.

  • Faits
    • Un couple d’époux et leurs enfants étaient associés d’une société civile immobilière
    • Après le décès du mari puis celui de son épouse, 3 365 parts sur les 3 415 parts composant le capital social sont restées dépendantes d’indivisions successorales
    • Lors d’une assemblée générale extraordinaire du 10 octobre 2011, a été adoptée une résolution portant sur la mise en vente de deux biens appartenant à la société
  • Demande
    • L’un des associés assigne la SCI en annulation des résolutions adoptées par cette assemblée générale extraordinaire
  • Procédure
    • Par un arrêt du 4 juin 2015, la Cour d’appel de Nouméa déboute l’associé de sa demande.
    • Les juges du fond relèvent :
      • D’une part, que le représentant de la demanderesse s’est opposé à la désignation d’un candidat qui se proposait de représenter l’indivision de l’épouse, sans que ce refus soit motivé, alors qu’un autre associé avait été désigné pour représenter l’indivision du mari à l’unanimité des associés, moins la voix du candidat,
      • D’autre part, que la demanderesse qui, jusqu’alors, avait toujours accepté la désignation d’un mandataire pour les deux indivisions, ne donne aucune explication sur son refus de faire de même lors de l’assemblée du 10 octobre 2011.
    • Aussi, la Cour d’appel impute-t-elle l’absence de désignation d’un mandataire pour l’une des deux indivisions à la demanderesse et considère par là-même son refus comme abusif en ce qu’il vise à bloquer toute décision sur la question de la mise en vente de certains biens et porte préjudice aux intérêts de la SCI, alors même que la demanderesse avait donné son accord pour procéder à la vente des deux villas concernées lors d’une précédente assemblée du 17 mai 2011.
  • Solution
    • Par un arrêt du 21 décembre 2017, la Cour de cassation casse et annule l’arrêt de la Cour d’appel.
    • Au soutien de sa décision, elle affirme « qu’un abus de minorité n’est pas susceptible d’entraîner la validité d’une résolution adoptée à une majorité insuffisante».
    • Autrement dit, pour la Cour de cassation la caractérisation d’un abus de minorité ne saurait être sanctionnée par l’exécution forcée de la délibération entachée d’irrégularité.
  • Analyse
    • En l’espèce, l’abus de minorité dénoncé par les plaignants consistait pour l’un des associés à bloquer une décision en refusant de voter en faveur de la résolution proposée, alors même qu’elle y était semble-t-il favorable quelque temps avant la délibération.
    • Si l’abus était ici semble-t-il bel et bien caractérisé, la question qui se posait est de savoir quelle sanction prononcer.
    • De toute évidence, la sanction applicable à l’abus de majorité est inadaptée à ce cas de figure.
    • Lorsque, en effet, une décision a été votée par abus de majorité la solution qui s’impose c’est la nullité.
    • Mais quid dans l’hypothèse de l’abus de minorité ?
    • Par définition, celui-ci conduit, non pas à l’adoption d’une décision, mais à son blocage.
    • Or la nullité n’a de sens que si une décision a été prise.
    • Une autre sanction doit, en conséquence, être envisagée pour l’abus de minorité.
    • Immédiatement, on pense alors à l’allocation de dommages et intérêts à la société ou aux associés majoritaires.
    • L’inconvénient toutefois de cette sanction, c’est qu’elle ne résout pas la crise qui né entre les associés et paralyse le fonctionnement de la société.
    • Ce que demandent les associés majoritaires ça n’est pas l’allocation de dommages et intérêt, mais que la société puisse fonctionner normalement !
    • Dans ces conditions comment faire ?
    • Dans l’affaire en l’espèce, la Cour d’appel a considéré que la résolution adoptée par l’assemblée générale extraordinaire était parfaitement valide dans la mesure où un abus de minorité était caractérisé.
    • Ainsi, les juges du fond valident-ils la résolution adoptée en violation du droit de vote de l’associé minoritaire.
    • L’arrêt est censuré par la Cour de cassation au motif « qu’un abus de minorité n’est pas susceptible d’entraîner la validité d’une résolution adoptée à une majorité insuffisante ».
    • La solution adoptée ici par la chambre commerciale s’inscrit dans le droit fil de la jurisprudence de la Cour de cassation qui a connu deux évolutions majeures au début des années 1990.
      • Première évolution : l’arrêt Vitama
        • Dans un arrêt du 14 janvier 1992, la chambre commerciale a affirmé pour la première fois qu’en cas d’abus de minorité « hormis l’allocation d’éventuels dommages et intérêts, il existe d’autres solutions permettant la prise en compte de l’intérêt social » ( com., 14 janv. 1992).
        • La portée effective de la solution demeurait incertaine dans la mesure où la chambre commerciale n’a pas précisé quelles étaient les autres solutions auxquelles elle faisait allusion.
        • Est-ce à dire qu’elle ne fermait pas la porte au jugement valant acte, soit au jugement qui confère un caractère exécutoire à la résolution rejetée en assemblée d’actionnaires ?
        • C’est là l’objet de la seconde évolution de la sanction de l’abus de minorité.
      • Seconde évolution : l’arrêt Flandin
        • Par un arrêt Flandin du 9 mars 1993, la Cour de cassation censure la décision d’une Cour d’appel qui, pour sanctionner l’abus de minorité, avait décidé que son arrêt valait adoption de la résolution tendant à l’augmentation de capital demandée, laquelle n’avait pu être votée faute de majorité qualifiée ( com. 9 mars 1993).
        • La chambre commerciale considère que « le juge ne pouvait se substituer aux organes sociaux légalement compétents et qu’il lui était possible de désigner un mandataire aux fins de représenter les associés minoritaires défaillants à une nouvelle assemblée et de voter en leur nom dans le sens des décisions conformes à l’intérêt social mais ne portant pas atteinte à l’intérêt légitime des minoritaires».
        • Ainsi, ressort-il de cette décision que :
          • D’une part, le juge ne peut pas se substituer aux organes sociaux légalement compétents
          • D’autre part, que le juge peut désigner un mandataire avec pouvoir de vote.
        • Ces deux propositions viennent en écho de l’arrêt Vitama, pour éclairer les « autres solutions » que cet arrêt avait évoquées.
        • Par cet arrêt Flandin, la Cour de cassation refuse à ce que le juge puisse décider de son prétoire quelle décision doit être prise par l’assemblée d’actionnaires.
        • Toutefois, si le juge ne peut pas prendre la décision contestée à la place des associés, il peut envoyer un émissaire qui va contribuer à cette décision.
        • Cet émissaire ne reçoit cependant pas un mandat impératif , ce qui reviendrait à contredire la solution dégagée par la chambre commerciale dans l’arrêt Flandin.
        • Il a pour mission de voter « dans le sens des décisions conformes à l’intérêt social mais ne portant pas atteinte à l’intérêt légitime des minoritaires ».
        • Cela signifie que le mandataire pourrait voter une augmentation de capital permettant de mettre celui-ci au montant minimum exigé pour éviter la dissolution, mais qu’il n’est pas invité à diluer totalement la participation des représentés en votant une augmentation beaucoup plus importante
        • Dans un arrêt du 13 juillet 1993, la Cour d’appel de Paris s’est conformée à la jurisprudence Flandin en décidant que le juge ne peut « se substituer aux organes sociaux légalement compétents pour ordonner, judiciairement, la résolution empêchée par l’obstruction de la minorité ».
        • Il peut, tout au plus, nommer un mandataire “ad hoc” avec mission de voter au nom de l’associé minoritaire dans le sens des décisions conformes à l’intérêt social et ne portant pas atteinte à son intérêt légitime.
        • La décision rendue en l’espèce s’inscrit, de toute évidence, dans le droit fil de cette jurisprudence.
        • Par cet arrêt, la première chambre civile réitère la solution de la chambre commerciale dont la position n’a jamais fléchi depuis l’arrêt Flandin.
        • L’abus de minorité ne peut jamais être sanctionné par l’intervention du juge dans la prise de décision de l’assemblée des associés.

 

Cass. 1ère civ. 21 déc. 2017
Sur le premier moyen :
Vu l’article 1134 du code civil dans sa rédaction antérieure à celle issue de l’ordonnance du 10 février 2016 ;

Attendu, selon l’arrêt attaqué (Nouméa, 4 juin 2015), que Julien X... et Simone Z..., son épouse, et leurs cinq enfants étaient associés de la société civile immobilière Escandihado (la SCI) ; qu’après le décès de Julien X... puis celui de son épouse, 3 365 parts sur les 3 415 parts composant le capital social sont restées dépendantes d’indivisions successorales ; que, lors d’une assemblée générale extraordinaire du 10 octobre 2011, a été adoptée une résolution portant sur la mise en vente de deux biens appartenant à la société ; que Mme Y..., associée, a assigné la SCI en annulation des résolutions adoptées par cette assemblée générale extraordinaire ;

Attendu que, pour rejeter cette demande, l’arrêt retient que le représentant de Mme Y... s’est opposé à la désignation d’un candidat qui se proposait de représenter l’indivision de Simone Z..., sans que ce refus soit motivé, alors qu’un autre associé avait été désigné pour représenter l’indivision de Julien X..., à l’unanimité des associés, moins la voix du candidat, que Mme Y... a reconnu avoir toujours accepté la désignation d’un mandataire pour les deux indivisions et ne donne aucune explication sur son refus de faire de même lors de l’assemblée du 10 octobre 2011, que l’absence de désignation d’un mandataire pour l’une des deux indivisions est imputable à Mme X..., que ce refus est abusif en ce qu’il vise à bloquer toute décision sur la question de la mise en vente de certains biens et porte préjudice aux intérêts de la SCI, alors que Mme Y... avait donné son accord pour procéder à la vente des deux villas concernées lors d’une précédente assemblée du 17 mai 2011 ;

Qu’en statuant ainsi, alors qu’un abus de minorité n’est pas susceptible d’entraîner la validité d’une résolution adoptée à une majorité insuffisante, la cour d’appel a violé le texte susvisé ;

PAR CES MOTIFS, et sans qu’il y ait lieu de statuer sur les autres moyens :

CASSE ET ANNULE, dans toutes ses dispositions, l’arrêt rendu le 4 juin 2015, entre les parties, par la cour d’appel de Nouméa ; remet, en conséquence, la cause et les parties dans l’état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d’appel de Nouméa, autrement composée.

La notion de crédit

Dans son sens courant, le crédit se définit comme l’« opération par laquelle une personne met ou fait mettre une somme d’argent à disposition d’une autre personne en raison de la confiance qu’elle lui fait »[1]. Parce que le crédit suppose que les fonds avancés soient restitués à l’expiration d’un certain délai, elle entretient un lien étroit avec le prêt d’argent. Est-ce à dire que les deux opérations se confondent ? Les auteurs s’accordent à dire qu’il n’en est rien. Garance Cattalino-Cloarec avance en ce sens que si « le prêt lorsqu’il porte sur une somme d’argent […] constitue l’archétype des contrats de crédit, [les notions] ne sauraient, répondant à des critères divergents, s’épouser entièrement »[2]. La principale distinction entre les deux opérations réside dans leurs champs d’inégale étendue.

S’agissant du crédit, comme l’a relevé François Grua, « il peut se réaliser de trois manières différentes : soit par la mise à disposition de fonds, soit par l’octroi d’un délai de paiement, soit par un engagement de garantie d’une dette »[3]. Le contrat de prêt, quant à lui, ne connaît qu’une seule forme : la mise à disposition de fonds ; encore que dans cette configuration, le prêt ne se recoupe que partiellement avec la notion de crédit. Tandis que le crédit par mise à disposition de fonds peut consister, soit en la remise immédiate d’une somme d’argent, soit en une avance éventuelle de fonds, soit en une mobilisation de créances, le prêt ne s’envisage que sous la première de ces modalités.

Le contrat de prêt suppose, en effet, la remise de la chose concomitamment à la formation de l’acte. Quand bien même, depuis un arrêt du 28 mars 2000, il ne s’analyse plus comme un contrat réel lorsque le prêteur endosse la qualité de professionnel[4], ce basculement vers la catégorie des contras consensuels n’a entamé, ni sa qualification, ni ses conditions de validité.

Le prêt fait naître, en toute hypothèse, à la charge du prêteur une obligation de délivrance, ce qui le différencie du crédit dont l’objet porte moins sur la remise d’une somme d’argent que sur une promesse de mise à disposition de fonds. Michel Vasseur résume parfaitement cette idée lorsqu’il écrit que, si « tout prêt est une opération de crédit, tout opération de crédit ne se ramène pas à un prêt »[5]. Dans un arrêt du 21 janvier 2004, la Cour de cassation retient la même analyse en considérant que « l’ouverture de crédit, qui constitue une promesse de prêt, donne naissance à un prêt, à concurrence des fonds utilisés par le client »[6]. Le champ du crédit est donc bien plus large que celui du prêt, constat que le législateur n’a pas manqué de traduire dans les textes.

Pour mémoire, l’article 1892 du Code civil définit le prêt d’argent comme « le contrat par lequel l’une des parties livre à l’autre une certaine quantité de choses qui se consomment par l’usage, à la charge par cette dernière de lui en rendre autant de même espèce et qualité. ». La remise de la chose constitue bien ici l’élément central de cette définition. Il n’en va pas de même dans la définition dédiée au crédit où la mise à disposition des fonds est reléguée en arrière-plan. Deux dispositions appréhendent la notion de crédit : l’une figure dans le Code monétaire et financier, l’autre dans le Code de la consommation.

Aux termes de l’article L. 313-1 du premier de ces codes, l’opération de crédit est définie comme « tout acte par lequel une personne agissant à titre onéreux met ou promet de mettre des fonds à la disposition d’une autre personne ou prend, dans l’intérêt de celle-ci, un engagement par signature tel qu’un aval, un cautionnement, ou une garantie ». Le Code monétaire et financier envisage donc deux formes de crédit, la première consistant en la mise à disposition temporaire ou future de fonds, la seconde en l’octroi d’une garantie.

Le Code de la consommation, pris en son article L. 311-1, 6° prévoit, de son côté que l’opération de crédit consiste en « un contrat en vertu duquel un prêteur consent ou s’engage à consentir à l’emprunteur un crédit […] sous la forme d’un délai de paiement, d’un prêt, y compris sous forme de découvert ou de toute autre facilité de paiement similaire, à l’exception des contrats conclus en vue de la fourniture d’une prestation continue ou à exécution successive de services ou de biens de même nature et aux termes desquels l’emprunteur en règle le coût par paiements échelonnés pendant toute la durée de la fourniture ». L’article L. 312-1 ajoute que « les dispositions du présent chapitre s’appliquent à toute opération de crédit mentionnée au 6° de l’article L. 311-1, qu’elle soit conclue à titre onéreux ou à titre gratuit et, le cas échéant, à son cautionnement, dès lors que le montant total du crédit est égal ou supérieur à 200 euros et inférieur ou égal à 75 000 euros. ». Plus précise, cette définition du crédit se distingue de celle énoncée par le Code monétaire et financier sur deux points.

En premier lieu, le Code de la consommation ne retient pas comme critère de la notion le caractère onéreux ou non de l’opération. Il en résulte que lorsqu’un professionnel consent à un consommateur un crédit à titre gratuit, les règles protectrices de la législation consumériste demeurent applicables. Lorsque toutefois cette opération est conclue entre deux professionnels, l’absence de caractère onéreux du crédit constitue une cause d’exclusion de l’application du Code monétaire et financier. L’opération de crédit est de la sorte envisagée par ce code plus restrictivement que dans le Code de la consommation.

Le constat est le même lorsque, en second lieu, on poursuit la comparaison entre les deux définitions. Tandis que le Code monétaire et financier ne vise que les opérations de mise à disposition directe de fonds (prêt, découvert en compte courant et mobilisation de créances), le code de la consommation inclut dans le champ du crédit les délais de paiements et autres facilités de caisse. Au total, il apparaît que le crédit est une notion à contenu variable, en ce sens qu’il est appréhendé différemment selon les textes. On ne saurait toutefois déduire de l’existence de points de divergence une incompatibilité des dispositions du Code monétaire et financier avec les règles que renferme le Code de la consommation.

Tout d’abord, il peut être observé que les définitions portées par ces deux corpus normatifs se rejoignent sur les éléments essentiels du crédit : la mise à disposition immédiate ou future de fonds d’une part, et l’exigence restitution à l’expiration d’un certain délai d’autre part. Ensuite, contrairement au Code de la consommation, dont l’application est cantonnée aux seules relations entre professionnels et consommateurs, le domaine du Code monétaire et financier est bien plus large : ses dispositions sont applicables toutes les fois qu’il n’en est pas disposé autrement. Enfin, dans la mesure où un crédit ne peut être consenti que par un établissement bancaire, il n’est pas déraisonnable d’affirmer que l’opération ne peut se concevoir que si elle est conclue à titre onéreux.

Quand bien même, aucun intérêt ne serait stipulé dans la convention de crédit, la cause de l’engagement du prêteur réside nécessairement dans la rémunération qu’il perçoit. L’octroi d’un crédit a un coût : il correspond au montant des intérêts que le prêteur aurait perçu s’il avait fait fructifier le capital prêté. Lorsque, en conséquence, un crédit est conclu à titre gratuit, son coût ne se répercutera certes pas sur le montant dû par l’emprunteur. Cela ne signifie pas, pour autant, que ce coût ne sera supporté par personne. La plus part du temps, il sera pris en charge par le vendeur du bien acheté à crédit, voire par l’État lorsque, pour promouvoir une activité sectorielle, une politique de subvention est menée[7]. L’article L. 312-41 du Code de la consommation exige en ce sens que toute publicité doit préciser l’identité de celui qui prend en charge le coût du crédit consenti gratuitement[8]. Pour toutes ces raisons, il est illusoire de penser que le l’onérosité serait un critère contingent du crédit.

Non seulement, il s’agit là d’un critère à part entière de l’opération, mais encore, il constitue le point de focalisation des obligations les plus lourdes qui pèsent sur le prêteur. Ce constat n’est pas sans suggérer que la rémunération est perçue par le législateur comme la condition de l’engagement du banquier dans le contrat de crédit.

En conclusion trois éléments caractérisent la notion de crédit :

  • La mise à disposition de fonds
  • La restitution à l’expiration d’un certain délai
  • La rémunération du prêteur

Tandis que les deux derniers de ces éléments conservent les mêmes caractères dans toutes les variétés de crédit, tel n’est pas cas du premier qui emprunte une forme différente d’une opération à l’autre.

La mise à disposition des fonds est, en effet, susceptible d’intervenir selon trois modalités : elle peut être immédiate, future ou éventuelle.

Aussi, les modalités de la mise à disposition de fonds déterminent-elles la nature de l’opération servant de support au crédit.

I) La mise à disposition immédiate de fonds

Lorsque les fonds sont mis à disposition de l’emprunteur immédiatement, le crédit peut consister en trois opérations différentes :

A) Le prêt

==> Notion

Le contrat de prêt d’argent est défini à l’article 1892 du Code civil qui prévoit que « le prêt de consommation est un contrat par lequel l’une des parties livre à l’autre une certaine quantité de choses qui se consomment par l’usage, à la charge par cette dernière de lui en rendre autant de même espèce et qualité. »

L’article 1893 précise que « par l’effet de ce prêt, l’emprunteur devient le propriétaire de la chose prêtée ; et c’est pour lui qu’elle périt, de quelque manière que cette perte arrive. »

Ainsi, le contrat de prêt opère-t-il un transfert de propriété des fonds mis à disposition de l’emprunteur, à charge pour lui de les restituer à l’expiration d’un certain délai.

==> Réalisation de la mise à disposition

Pour être regardée comme immédiate, la mise à disposition des fonds doit intervenir concomitamment à la conclusion du contrat.

Le prêt étant, par nature, un contrat réel, cette mise à disposition est une condition de validité de l’acte.

Aussi, tant que les fonds n’ont pas été crédités sur le compte de l’emprunteur, le contrat est réputé n’avoir pas été formé.

Toutefois, depuis un arrêt du 28 mars 2002, la Cour de cassation considère que lorsque le prêteur est un professionnel, le prêt est valablement formé dès l’échange des consentements (Cass. 1ère civ. 28 mars 2002)

==> Variétés

  • Selon les modalités de remboursement
    • Le prêt amortissable
      • Le prêt est amortissable lorsque l’emprunteur rembourse à chaque échéance, en plus des intérêts, une quote-part du capital prêté.
      • Il en résulte que le montant des intérêts diminue à proportion du capital restant dû.
    • Le prêt in fine
      • À la différence du prêt amortissable, les échéances remboursées par l’emprunteur ne comprennent que les intérêts, le capital prêté n’étant remboursé qu’à la fin du crédit.
      • Les intérêts seront toujours calculés sur la base de l’intégralité du capital, ce qui rend le prêt in fine plus couteux que le prêt amortissable.
  • Selon l’objet du prêt
    • Le crédit à la consommation (art. L. 312-1 à L. 312-94 C. conso)
      • Pour que le prêt soit qualifié de crédit à la consommation, plusieurs conditions doivent être réunies
        • Le prêteur doit être une personne qui consent ou s’engage à consentir un crédit dans le cadre de l’exercice de ses activités commerciales ou professionnelles
        • L’emprunteur doit être une personne physique qui est en relation avec un prêteur, ou un intermédiaire de crédit, dans le cadre d’une opération de crédit réalisée ou envisagée dans un but étranger à son activité commerciale ou professionnelle
        • Le montant des fonds mis à disposition est
          • égal ou supérieur à 200 euros
          • inférieur ou égal à 75 000 euros.
    • Le crédit immobilier (art. L. 313-1 à L. 313-64 C. conso)
      • Un crédit est dit immobilier lorsque les fonds mis à disposition de l’emprunteur doivent être affectés au financement d’une opération déterminée
      • L’article L. 313-1 du Code de la consommation prévoit en ce sens que le crédit immobilier ne peut concourir qu’à la réalisation des opérations suivantes :
        • Pour les immeubles à usage d’habitation ou à usage professionnel et d’habitation
          • Leur acquisition en propriété ou la souscription ou l’achat de parts ou actions de sociétés donnant vocation à leur attribution en propriété, y compris lorsque ces opérations visent également à permettre la réalisation de travaux de réparation, d’amélioration ou d’entretien de l’immeuble ainsi acquis ;
          • Leur acquisition en jouissance ou la souscription ou l’achat de parts ou actions de sociétés donnant vocation à leur attribution en jouissance, y compris lorsque ces opérations visent également à permettre la réalisation de travaux de réparation, d’amélioration ou d’entretien de l’immeuble ainsi acquis
          • Les dépenses relatives à leur construction
        • Pour l’achat de terrains destinés à la construction des immeubles à usage d’habitation ou à usage professionnel et d’habitation
          • Lorsqu’il est garanti par une hypothèque, par une autre sûreté comparable sur les biens immobiliers à usage d’habitation, ou par un droit lié à un bien immobilier à usage d’habitation, le financement des dépenses relatives à leur réparation, leur amélioration ou leur entretien
          • Lorsqu’il est souscrit par une personne morale de droit privé le financement qui n’est pas destiné à financer une activité professionnelle, notamment celle des personnes morales qui, à titre habituel, même accessoire à une autre activité, ou en vertu de leur objet social, procurent, sous quelque forme que ce soit, des immeubles ou fractions d’immeubles, bâtis ou non, achevés ou non, collectifs ou individuels, en propriété ou en jouissance.
    • Le crédit affecté (art. L. 312-44 à L. 312-56 C. conso)
      • Le crédit affecté est le prêt servant exclusivement à financer un contrat relatif à la fourniture de biens particuliers ou la prestation de services particuliers
      • Ces deux contrats constituent une opération commerciale unique, de sorte que l’anéantissement de l’une, entraîne l’anéantissement de l’autre.
      • Le crédit affecté est réputé exister dans trois cas :
        • Lorsque le vendeur ou le prestataire de services finance lui-même le crédit ou
        • Lorsque le prêteur, en cas de financement par un tiers, recourt aux services du vendeur ou du prestataire pour la conclusion ou la préparation du contrat de crédit
        • Lorsque le contrat de crédit mentionne spécifiquement les biens ou les services concernés

B) Le crédit-bail

==> Notion

Le crédit-bail, qualifié aussi de leasing, est une technique de financement qui consiste pour une entreprise à demander à un établissement de crédit ou à une société de financement d’acquérir un bien auprès d’un tiers, le crédit-bailleur, en vue de lui louer pendant une certaine période au terme de laquelle le crédit-preneur disposera d’une option d’achat.

L’opération de crédit-bail mobile ainsi la conclusion de deux contrats distincts :

  • Un contrat de vente conclu entre le crédit-bailleur et le tiers-vendeur portant sur le bien loué au crédit-preneur.
  • Un contrat de crédit-bail conclu entre le prêteur et l’emprunteur qui combine une location assortie d’une promesse unilatérale de vente.

L’opération de crédit-bail se distingue de la location financière qui ne confère aucune option d’achat au preneur à l’expiration du contrat.

==> Réalisation de la mise à disposition

Bien que le crédit-bail ne consiste nullement en une remise de fonds, il n’en est pas moins directement assimilé par le Code monétaire et financier à une opération de crédit.

L’idée est que si, in fine, le crédit-preneur lève l’option, les loyers versés au crédit-bailleur s’assimilent à des échéances de remboursement d’un prêt, à tout le moins ils en empruntent les caractéristiques.

Qui plus est, la conclusion d’un crédit-bail confère immédiatement au crédit-preneur la jouissance du bien loué. D’où son appartenance à la même catégorie que le prêt qui suppose une remise immédiate des fonds.

==> Variétés

Le Code monétaire et financier envisage quatre variétés de crédit-bail :

  • Le crédit-bail mobilier corporel
    • Sont visées : les opérations de location de biens d’équipement ou de matériel d’outillage achetés en vue de cette location par des entreprises qui en demeurent propriétaires, lorsque ces opérations, quelle que soit leur qualification, donnent au locataire la possibilité d’acquérir tout ou partie des biens loués, moyennant un prix convenu tenant compte, au moins pour partie, des versements effectués à titre de loyers
  • Le crédit-bail incorporel
    • Sont visées : les opérations de location de fonds de commerce, d’établissement artisanal ou de l’un de leurs éléments incorporels, assorties d’une promesse unilatérale de vente moyennant un prix convenu tenant compte, au moins pour partie, des versements effectués à titre de loyers, à l’exclusion de toute opération de location à l’ancien propriétaire du fonds de commerce ou de l’établissement artisanal.
  • Le crédit-bail immobilier
    • Sont visées : les opérations par lesquelles une entreprise donne en location des biens immobiliers à usage professionnel, achetés par elle ou construits pour son compte, lorsque ces opérations, quelle que soit leur qualification, permettent aux locataires de devenir propriétaires de tout ou partie des biens loués, au plus tard à l’expiration du bail, soit par cession en exécution d’une promesse unilatérale de vente, soit par acquisition directe ou indirecte des droits de propriété du terrain sur lequel ont été édifiés le ou les immeubles loués, soit par transfert de plein droit de la propriété des constructions édifiées sur le terrain appartenant audit locataire.
  • Le crédit-bail de parts sociales
    • Sont visées les opérations de location de parts sociales ou d’actions prévues aux articles L. 239-1 à L. 239-5 du code de commerce, assorties d’une promesse unilatérale de vente moyennant un prix convenu tenant compte, au moins pour partie, des versements effectués à titre de loyers.

C) La mobilisation de créances

L’octroi de crédits ne consiste pas seulement pour un établissement bancaire à consentir des prêts à ses clients, cette activité peut également se réaliser au moyen de la technique de la mobilisation de créances.

La mobilisation de créances consiste pour un client à transférer à sa banque les créances qu’il détient à l’encontre de ses partenaires commerciaux en contrepartie d’un crédit d’un montant équivalent.

Aussi, le remboursement du crédit sera effectué, non pas directement par le client, mais par son débiteur.

Classiquement, on recense trois opérations qui servent de support à la mobilisation de créances : l’escompte, la cession Dailly, l’affacturage

  1. L’escompte

==> Notion

À la fin du XVIIe siècle, le banquier anglais William Paterson invente l’escompte.

Il s’agit d’une opération de crédit qui consiste à avancer à un commerçant le montant de la créance qu’il détient à l’encontre de l’un de ses clients.

Pour ce faire, le commerçant tire une lettre de change sur son débiteur, qu’il remet ensuite à son banquier ? pour escompte ? lequel lui paie, en contrepartie, le montant de la lettre de change, déduction faite des intérêts et autres frais bancaires.

La lettre de change remplit alors la fonction d’instrument de crédit.

Schéma 4

==> Transfert de la créance

L’article L. 511-7, alinéa 3 du Code de commerce dispose que :

« La propriété de la provision est transmise de droit aux porteurs successifs de la lettre de change. »

Cela signifie que la remise de la lettre de change au porteur opère un transfert immédiat de la provision, accessoires compris.

Toutefois, tant que le tireur n’a pas fourni provision au tiré ou que celui-ci n’a pas accepté la traite, le porteur est titulaire d’un droit de créance éventuelle.

La Cour de cassation estime en ce sens que « la provision s’analyse dans la créance éventuelle du tireur contre le tiré, susceptible d’exister à l’échéance de la lettre de change, et, qu’avant cette échéance, le tiré non accepteur peut valablement payer le tireur tant que le porteur n’a pas consolidé son droit sur ladite créance en lui adressant une défense de s’acquitter entre les mains du tireur » (Com. 29 janv. 1974, Bull. civ. IV, no 37).

Ainsi, pour Cour de cassation, tant que l’échéance de la lettre de change n’est pas survenue, le paiement du tiré entre les mains du tireur est libératoire.

Réciproquement, on peut en déduire que, jusqu’à l’échéance, le tireur peut librement disposer de la provision – pourtant transmise au porteur – celui-ci ne détenant contre le tiré qu’un droit de créance éventuelle.

Bien que conforme à la lettre de l’article L. 511-7, alinéa 3 du Code de commerce, cette jurisprudence n’en est pas moins source de nombreuses difficultés.

En effet, dans la mesure où le droit de créance dont est titulaire le porteur n’a pas définitivement intégré son patrimoine, d’autres créanciers sont susceptibles d’entrer en concours quant à la titularité de la créance que détient le tireur contre le tiré.

Le droit du porteur sur la provision devient irrévocable dans plusieurs circonstances :

  • La survenance de l’échéance portée sur la lettre de change : elle a pour effet de rendre le droit du porteur définitif et irrévocable (V. en ce sens com., 4 juin 1991 : Bull. civ. 1991, IV, n° 208)
    • Il en résulte trois conséquences :
      • Le porteur est fondé présenter au paiement la lettre de change au tiré. S’il refuse, le bénéficiaire de la traite pourra exercer un recours extra-cambiaire contre le tiré sur le fondement de la provision
      • Le paiement du tiré entre les mains de toute autre personne que le porteur n’est pas libératoire (Cass. com., 3 mai 1976 : Bull. civ. 1976, IV, n° 143 ; JCP G 1977, II, 18767, note G.-L. Pierre-François ; RTD civ. 1977, 125, n° 1, obs. M. Cabrillac et J.-L. Rives-Lange ; D. 1976, inf. rap. p. 229).
      • Inversement, le tireur ne peut plus librement disposer de la provision. Il ne détient plus aucun droit sur elle.
  • L’acceptation : par l’acceptation le tiré de la lettre de change a s’engage cambiairement.
    • Plusieurs effets :
      • Le tiré se reconnaît débiteur du tireur, de sorte que la créance de provision est irrévocablement affectée au paiement de l’effet.
      • Le tiré devient le débiteur principal de la traite. Il ne disposera, en conséquence, de recours contre personne dans l’hypothèse où le tireur ne lui aurait pas fourni provision
      • La provision sort définitivement du patrimoine du tireur. Elle devient indisponible. Elle ne pourra donc pas faire l’objet d’une revendication émanant d’un créancier concurrent du tireur ou du tiré.
      • Le paiement du tiré effectué entre les mains du tireur n’est pas libératoire.
  • La défense de payer: le porteur peut interdire au tiré de régler la traite entre les mains d’une autre personne que lui, et notamment entre les mains du tireur (V. en ce sens com., 19 nov. 1973 : Bull. civ. 1973, IV, n° 332)
    • Cette défense de payer peut être adressée au tiré par le biais d’une simple missive.

2. La cession Dailly

==> Notion

De par la sécurité juridique qu’ils procurent à leurs utilisateurs, les effets de commerce constituent, indéniablement, un formidable moyen pour une entreprise de se procurer des financements à court terme.

Est-ce à dire qu’ils sont les seuls instruments qui remplissent cette fonction ? Certainement pas.

Les entreprises peuvent, en effet, recourir à d’autres techniques juridiques pour obtenir du crédit, notamment auprès d’un banquier escompteur.

Au fond, qu’est-ce qu’un effet de commerce sinon un titre dont la transmission opère, par l’effet de l’endossement, un transfert de créance ?

Or le transfert de créance est une opération pour le moins ordinaire dont la réalisation est susceptible d’être assurée par d’autres techniques, au premier rang desquelles on trouve la cession de créance.

Cette technique juridique présente, néanmoins, pour une entreprise deux inconvénients majeurs :

  • Le formalisme de la cession de créance est lourd : pour être opposable aux tiers la cession doit être au choix :
    • Soit signifiée au débiteur par exploit d’huissier
    • Soit acceptée par acte authentique par le débiteur cédé, étant précisé que le consentement de celui-ci n’est pas une condition de validité de la cession de créance
      • En acceptant la cession, le débiteur admet seulement en avoir pris connaissance et renonce à se prévaloir à l’encontre du cessionnaire de l’exception de compensation qu’il aurait pu opposer au cédant
  • On ne peut céder qu’une seule créance à la fois, de sorte que les formalités prescrites à l’article 1690 du Code civil doivent être accomplies autant de fois qu’il y a de créances à céder.

Prenant conscience du besoin impérieux pour une entreprise de se procurer des financements à court terme afin de ne jamais manquer de trésorerie et d’être en mesure de surmonter les difficultés liées au recouvrement de ses créances, c’est dans ce contexte que le législateur a, par la loi du 2 janvier 1981, instauré une forme simplifiée de cession de créances : la cession par bordereau Dailly, dite, plus simplement, « cession Dailly ».

L’objectif des pouvoirs publics était clair : faciliter la mobilisation des créances détenues par les entreprises sur leurs clients, tout en assurant au cessionnaire une sécurité comparable à celle de l’escompte.

Si le mécanisme retenu par la loi Dailly ressemble, pour l’essentiel, au droit commun de la cession de créance, il s’en affranchit néanmoins pour ce qui est des formalités d’opposabilité.

Ainsi, cette loi offre-t-elle la possibilité aux entreprises de céder, en une seule fois, une multitude de créances détenues sur plusieurs débiteurs par la simple remise d’un bordereau à un établissement de crédit cessionnaire.

L’article L. 313-23 du Code monétaire et financier dispose en ce sens que :

« Tout crédit qu’un établissement de crédit consent à une personne morale de droit privé ou de droit public, ou à une personne physique dans l’exercice par celle-ci de son activité professionnelle, peut donner lieu au profit de cet établissement, par la seule remise d’un  bordereau , à la cession ou au nantissement par le bénéficiaire du crédit, de toute créance que celui-ci peut détenir sur un tiers, personne morale de droit public ou de droit privé ou personne physique dans l’exercice par celle-ci de son activité professionnelle ».

Schéma 1

==> Transfert de la créance

S’agissant des effets de la cession Dailly entre les parties, trois points doivent retenir l’attention :

  • La transmission de la créance
    • Aux termes de l’article L. 313-24 du Code monétaire et financier, la cession Dailly opère transfert de la créance que détient le cédant contre le débiteur cédé au profit du cessionnaire
    • La cession Dailly opère également transfert des sûretés garantissant la créance cédée et de toutes les garanties et autre accessoires qui y sont attachés (article L. 313-27, al. 3 CMF)
      • Il s’agit tant des sûretés personnelles, que des sûretés réelles
      • La clause de réserve de propriété subit le même sort que les sûretés attachées à la créance cédée (Com. 15 mars 1988)
  • La date d’effet de la cession
    • Le transfert de la créance s’opère à la date portée sur bordereau
    • Il en résulte qu’à partir de cette date, le cédant ne peut plus « modifier l’étendue des droits attachés aux créances représentées par [le] bordereau » (article L. 313-27, al. 2 CMF).
    • Autrement dit, le cédant n’est plus fondé à consentir des délais de paiement au débiteur cédé ou une remise de dette.
    • N’étant plus titulaire de la créance cédée, il ne peut plus l’altérer, sauf à obtenir l’accord exprès du cessionnaire.
  • La garantie due par le cédant au cessionnaire
    • À la différence de la cession de créance de droit comment où le cédant ne garantit que l’EXISTENCE de la créance cédée, en matière de cession Dailly, le cédant garantit le PAIEMENT des créances cédées (article L. 313-24, al. 2 CMF).
    • Autrement dit, le cédant est garant de la solvabilité du débiteur cédée
      • Cela signifie que, en cas de non-paiement, le cessionnaire Dailly dispose d’une action en garantie contre le cédant.
      • Ainsi, dans le cadre d’une cession Dailly le cédant est tenu à la même garantie que celle qui pèse sur le signataire d’un effet de commerce.
    • Par ailleurs, le cessionnaire bénéficie du jeu de la solidarité, de sorte que le cédant ne saurait se prévaloir du bénéfice de discussion ou de division.

2. L’affacturage

==> Notion

L’affacturage consiste en l’opération par laquelle un créancier, l’adhérent, transfert à un établissement de crédit, le factor qualifié également d’affactureur, des créances commerciales par le jeu d’une subrogation personnelle moyennant le paiement d’une commission.

Ainsi, l’affactureur s’engage-t-il à régler, par anticipation, tout ou partie des créances qui lui sont transférées par l’adhérent ce qui permet à ce dernier d’être réglé immédiatement des créances à court terme qu’il détient contre ses propres clients.

L’une des principales caractéristiques de l’affacturage réside dans l’engagement pris par le factor de garantir à la faveur de l’adhérent le paiement des créances qui lui sont transférées.

Autrement dit, le factor s’engage à supporter le risque d’impayé en lieu et place de l’adhérent.

L’affacturage se distingue, dès lors, de l’escompte, du contrat de mandat ou encore de l’assurance-crédit.

==> Transfert de la créance

L’opération d’affacturage repose sur le mécanisme de la subrogation personnelle.

Classiquement, la subrogation personnelle se définit comme la « substitution d’une personne à une autre dans un rapport de droit en vue de permettre à la première d’exercer tout ou partie des droits qui appartiennent à la seconde » (G. Cornu, Vocabulaire juridique, PUF, 2005).

Ainsi, la subrogation a-t-elle pour effet de transférer la créance dont était titulaire le subrogeant au subrogé.

L’opération d’affacturage se déroule de la manière suivante :

L’affactureur (créancier subrogé) paie l’adhérent (créancier subrogeant) qui, en contrepartie, lui transmet la titularité de la créance qu’il détient contre son client (débiteur subrogataire).

Schéma 1

II) La mise à disposition future de fonds

A) L’ouverture de crédit

==> Notion

L’ouverture de crédit consiste en une promesse de crédit, soit en l’engagement du banquier de mettre les fonds à disposition de son client s’il en fait la demande.

Dans un arrêt du 21 janvier 2004, la Cour de cassation a considéré que « l’ouverture de crédit, qui constitue une promesse de prêt, donne naissance à un prêt, à concurrence des fonds utilisés par le client » (Cass. com. 21 janv. 2004).

Ainsi, le bénéficiaire de l’ouverture de crédit dispose-t-il d’une option qu’il est susceptible de lever dans la limite du plafond prévu dans la convention bancaire.

Réciproquement, le banquier s’est engagé à mettre à la disposition de son client les fonds dès qu’il en formulera la demande.

Toutefois, tant que l’option n’est pas levée, les fonds demeurent la propriété de la banque, de sorte qu’ils ne sauraient faire l’objet d’une saisie.

==> Variétés

L’ouverture de crédit peut consister en plusieurs opérations distinctes :

  • L’autorisation de découvert en compte courant
  • Le crédit d’escompte
  • Le crédit renouvelable

B) L’épargne-logement

Il s’agit d’un crédit consenti aux personnes physiques qui ont fait des dépôts à un compte d’épargne-logement et qui affectent cette épargne au financement de logements destinés à l’habitation principale.

Plus précisément, les prêts d’épargne-logement sont accordés pour le financement des dépenses de construction, d’acquisition, d’extension ou de certaines dépenses de réparation et d’amélioration.

Les bénéficiaires d’un prêt d’épargne-logement reçoivent de l’État, lors de la réalisation du prêt, une prime d’épargne-logement dont le montant est fixé compte-tenu de leur effort d’épargne.

C) Le crédit différé

Régi par la loi du 24 mars 1952, le crédit est dit différé lorsqu’il est consenti par un établissement de crédit ou une société de financement qui subordonne la remise des fonds prêtés à un ou plusieurs versements préalables sous quelque sous quelque forme que ce soit de la part des intéressés et en imposant à ceux-ci un délai d’attente.

Deux contrats servent de support à l’opération de crédit différé :

  • Une promesse de crédit
  • Un contrat de prêt

Le contrat de prêt ne sera conclu, qu’à la condition que des versements préalables aient été effectués par l’emprunteur.

III) La mise à disposition éventuelle de fonds

La mise à disposition éventuelle de fonds correspond à l’hypothèse où le banquier s’engage à avancer les fonds au débiteur en cas d’impossibilité pour le client de régler une dette exigible.

Cette mise à disposition n’est donc, ni immédiate, ni future. Elle est subordonnée à la réalisation d’un événement incertain : la défaillance du débiteur.

Le crédit réside ainsi dans la garantie qui est consentie au client.

Si, le plus souvent, elle prendra la forme d’un cautionnement, elle peut également consister en un aval ou une garantie à première demande.

[1] G. Cornu, Vocabulaire juridique, PUF, 7e éd., 2005, p. 249, v. « crédit ».

[2] V. notamment en ce sens G. Cattalano-Cloarec, Le contrat de prêt, éd. LGDJ, 2015, coll. « Bibliothèque de droit privé », T. 564, n°544, p.350 ;

[3] F. Grua, Les contrats de base de la pratique bancaire, Litec, 2001, n°324.

[4] Cass. 1ère civ. 28 mars 2000 ; Bull. civ. 2000, I, n° 105 ; JCP G 2000, II, 10296, concl. J. Sainte-Rose ; JCP N 2000, p. 1270, note D. Lochouarn ; D. 2000, somm. p. 358, obs. P. Delebecque ; H. Capitant, F. Terré et Y. Lequette, Grands arrêts de la jurisprudence civile, t. 2 : Dalloz, 12e éd., n° 270.

[5] M. Vasseur, institutions bancaire, fasc. I-A, in Droit et économie bancaires, Les cours du droit, 4e éd., 1985-1986, p. 74.

[6] Cass. com., 21 janv. 2004, Bull. civ. 2004, IV, n° 13 ; D. 2004, p. 498, obs. V. Avena-Robardet et p. 1149, Ch. Jamin ; JCP G 2004, II, 100062, note S. Piedelièvre ; JCP E 2004, 649, note O. Salati ; RTD com. 2004, p. 352, obs. D. Legeais.

[7] Exemple: le permis à un euro ou encore le prêt à taux zéro.

[8] L’article 312-41 du Code de la consommation dispose que « toute publicité, quel qu’en soit le support, qui porte sur une opération de crédit dont la durée est supérieure à trois mois et pour laquelle ne sont pas requis d’intérêts ou d’autres frais, indique le montant de l’escompte sur le prix d’achat éventuellement consenti en cas de paiement comptant et précise qui prend en charge le coût du crédit consenti gratuitement. ».