L’article 6, 5° de la LIL dispose que pour faire l’objet d’un traitement, les données à caractères personnel doivent être « conservées sous une forme permettant l’identification des personnes concernées pendant une durée qui n’excède pas la durée nécessaire aux finalités pour lesquelles elles sont collectées et traitées ».

Dans le même sens, l’article 5, e) du RGPD prévoit que « les données à caractère personnel doivent être conservées sous une forme permettant l’identification des personnes concernées pendant une durée n’excédant pas celle nécessaire au regard des finalités pour lesquelles elles sont traitées; les données à caractère personnel peuvent être conservées pour des durées plus longues dans la mesure où elles seront traitées exclusivement à des fins archivistiques dans l’intérêt public, à des fins de recherche scientifique ou historique ou à des fins statistiques conformément à l’article 89, paragraphe 1, pour autant que soient mises en œuvre les mesures techniques et organisationnelles appropriées requises par le présent règlement afin de garantir les droits et libertés de la personne concernée (limitation de la conservation) »

Il ressort de ces deux textes que la durée de conservation des données à caractère personnel ne saurait être illimitée. Elle doit être proportionnée à la finalité du traitement.

Toute la question est alors de savoir comment déterminer une durée adaptée à la conservation des données à caractère personnel traitées.

A l’examen, il apparaît que le législateur a posé un principe assorti de plusieurs dérogations.

§1 : Le principe

Dans sa délibération n°2005-213 du 11 octobre 2005 la CNIL avait considéré que, au fond, « face à la mémoire de l’informatique, seul le principe du “droit” à l’oubli consacré par l’article 6-5° de la loi du 6 janvier 1978 peut garantir que les données collectées sur les individus ne soient pas conservées, dans les entreprises, pour des durées qui pourraient apparaître comme manifestement excessives ».

Aussi, la Commission a-t-elle pour mission de veiller au respect de ce principe s’agissant, en particulier, des durées de conservation relatives aux informations collectées par les entreprises, organismes ou établissements privés mais aussi des modalités de conservation de ces informations.

A l’examen, la détermination de la durée de conservation des données à caractère personnel suppose de s’interroger sur quatre points :

  • Le point de départ de la durée de conservation
  • Le cycle de conservation des données
  • Le quantum de la durée de conservation
  • Les modalités de la conservation

A) Sur le point de départ de la durée de conservation

Dans une délibération n°2013-420 du 3 janvier 2014 la CNIL a décidé que :

  • D’une part, la fixation de durées de conservation définies ne saurait avoir pour objet ni pour effet de supprimer des données des utilisateurs alors qu’eux-mêmes en auraient encore l’usage.
  • D’autre part, le point de départ d’une durée de conservation n’est pas fonction de la date de la collecte, mais de la suppression du compte utilisateur

Il en résulte, pour la Commission, que la fixation de ce point de départ autorise le responsable du traitement à conserver les données collectées des années durant, si nécessaire.

Pour le Conseil d’état, le point de départ de la durée de conservation des données est « le dernier fait enregistré », lequel « doit nécessairement être entendu comme le fait constitutif de la contravention ou tout acte postérieur interruptif de la prescription » (CE 30 juill. 2014, n°359402).

En toute hypothèse, au terme au terme de la réalisation du traitement (l’exécution d’un contrat par exemple), les données doivent être :

  • Soit effacées
  • Soit archivées
  • Soit faire l’objet d’un processus d’anonymisation, afin de rendre impossible la « ré-identification » des personnes. Ces données, n’étant plus des données à caractère personnel, peuvent ainsi être conservées librement et valorisées notamment par la production de statistiques.

B) Sur le cycle de conservation des données

Il ressort de l’analyse menée par la CNIL que le cycle de conservation des données à caractère personnel comporte trois phases successives distinctes :

  • L’archivage courant
  • L’archivage intermédiaire
  • L’archivage définitif
  1. Sur l’archivage courant

Il s’agit de la durée d’utilisation courante des données ou autrement dit, la durée nécessaire à la réalisation de la finalité du traitement.

Toutes les données qui intéressent l’exécution d’un contrat peuvent être conservées par le responsable du traitement.

Sans ces données, la réalisation de la prestation serait rendue impossible. Il apparaît donc pleinement justifié qu’elles puissent être conservées pendant toute la durée de la convention.

Des mesures techniques et organisationnelles doivent être prévues pour protéger les données archivées (destruction, perte, altération, diffusion ou accès non autorisés…). Ces mesures doivent assurer un niveau de sécurité approprié aux risques et à la nature des données.

Si des mesures de sécurité informatiques sont indispensables, il convient, en outre, de prévoir des mesures de sécurité physique, notamment lorsque des dossiers sont archivés sous format papier.

Lorsque l’archivage est confié à un sous-traitant, le responsable du fichier doit s’assurer que son prestataire présente des garanties suffisantes en matière de sécurité et la confidentialité des données qui lui sont confiées.

2. Sur l’archivage intermédiaire

==> Les cas d’archivage intermédiaire

La CNIL a énoncé plusieurs cas au titre desquels il apparaît justifié que les données à caractère personnel soient conservées pour des durées plus longues que l’exécution du contrat : on parle alors d’archivage intermédiaire.

Au nombre des cas visés par la CNIL figurent :

  • L’hypothèse où il existence une obligation légale de conservation de données pendant une durée fixée ;
  • L’hypothèse où en l’absence d’obligation de conservation, ces données présentent néanmoins un intérêt administratif, notamment en cas de contentieux, justifiant de les conserver le temps des règles de prescription/forclusion applicables, notamment en matière commerciale, civile et fiscale ;
  • L’hypothèse où, sous réserve de garanties appropriées pour les droits et libertés des personnes concernées, certaines données peuvent être traitées exclusivement à des fins archivistiques dans l’intérêt public, à des fins de recherche scientifique ou historique ou à des fins statistiques.

==> La limitation de l’archivage

La Commission a eu l’occasion de préciser que, en cas d’archivage intermédiaire, le responsable du fichier doit veiller à ne conserver que les données nécessaires au respect de l’obligation prévue ou lui permettant de faire valoir un droit en justice : un tri doit donc être effectué parmi la totalité des données collectées pour ne garder que les seules données indispensables.

Les données ainsi archivées ne sont conservées que le temps nécessaire à l’accomplissement de l’objectif poursuivi : elles doivent donc être supprimées lorsque le motif justifiant leur archivage n’a plus raison d’être.

Par exemple, des données archivées pour se prémunir d’une action en justice durant le temps d’une prescription ou d’une forclusion doivent être supprimées lorsque cette action est prescrite forclose.

==> Les modalités de l’archivage

Pour les archives intermédiaires, le choix du mode d’archivage est laissé à l’appréciation du responsable du fichier. Des données peuvent ainsi être archivées :

  • Dans une base d’archive spécifique, distincte de la base active, avec des accès restreints aux seules personnes ayant un intérêt à en connaitre en raison de leurs fonctions (par exemple, le service du contentieux)
  • Dans la base active, à condition de procéder à un isolement des données archivées au moyen d’une séparation logique (gestion des droits d’accès et des habilitations) pour les rendre inaccessibles aux personnes n’ayant plus d’intérêt à les traiter

En tout état de cause, l’accès aux données faisant l’objet d’un archivage intermédiaire doit être limité.

==> Sur l’archivage définitif

L’intérêt public (historique, scientifique ou statistique) peut parfois justifier que certaines données ne fassent l’objet d’aucune destruction : c’est l’archivage définitif.

Les archives sont l’ensemble des documents, y compris les données, quels que soient leur date, leur lieu de conservation, leur forme et leur support, produits ou reçus par toute personne physique ou morale et par tout service ou organisme public ou privé dans l’exercice de leur activité.

La conservation des archives est organisée dans l’intérêt public tant pour les besoins de la gestion et de la justification des droits des personnes physiques ou morales, publiques ou privées, que pour la documentation historique de la recherche.

S’agissant des modalités de conservation des archives définitives, la CNIL préconise de les conserver sur un support physique indépendant, non accessible par les systèmes de production, n’autorisant qu’un accès distinct, ponctuel et précisément motivé auprès d’un service spécifique seul habilité à les consulter (par exemple, la direction des archives lorsqu’elle existe).

C) Sur le quantum de la durée de conservation des données

Afin de déterminer le quantum de la durée de conservation des données à caractère personnel, il convient de se reporter

  • Soit aux textes légaux et réglementaires
  • Soit aux délibérations de la CNIL
  1. Sur les textes légaux et réglementaires

Il convient de se reporter aux textes qui :

  • Soit posent des durées de conservation des données à caractère personnel
  • Soit posent des délais de prescription/forclusion applicable en matière civile, commerciale ou fiscale

==> Sur les textes posant des durées de conservation des données à caractère personnel

  • Les données relatives à la gestion du personnel d’une entreprise (5 ans)
    • L’article R. 1221-26 du Code du travail dispose que « les mentions portées sur le registre unique du personnel sont conservées pendant cinq ans à compter de la date à laquelle le salarié ou le stagiaire a quitté l’établissement»
  • Les données relatives aux bulletins de paie et aux reçus pour solde de tout compte (5 ans)
    • L’article L. 3243-4 du Code du travail prévoit que « l’employeur conserve un double des bulletins de paie des salariés ou les bulletins de paie remis aux salariés sous forme électronique pendant cinq ans»
  • Les documents comptables des commerçants (10 ans)
    • L’article L. 123-22 du Code de commerce dispose que « les documents comptables et les pièces justificatives sont conservés pendant dix ans. »
  • Les documents fiscaux (6 ans)
    • L’article L. 102 B du Livre des procédures fiscales prévoit que les livres, registres, documents ou pièces sur lesquels peuvent s’exercer les droits de communication, d’enquête et de contrôle de l’administration doivent être conservés pendant un délai de six ans à compter de la date de la dernière opération mentionnée sur les livres ou registres ou de la date à laquelle les documents ou pièces ont été établis.
  • Les contrats conclus par voie électronique (10 ans)
    • L’article L. 213-1 du Code de la consommation prévoit que lorsque le contrat est conclu par voie électronique et qu’il porte sur une somme égale ou supérieure à 120 euros, le contractant professionnel assure la conservation de l’écrit qui le constate pendant un délai déterminé et en garantit à tout moment l’accès à son cocontractant si celui-ci en fait la demande.
    • L’article D. 213-2 précise que ce délai est fixé à dix ans à compter de la conclusion du contrat lorsque la livraison du bien ou l’exécution de la prestation est immédiate.
    • Dans le cas contraire, le délai court à compter de la conclusion du contrat jusqu’à la date de livraison du bien ou de l’exécution de la prestation et pendant une durée de dix ans à compter de celle-ci.
  • Les données de trafic collectées pour les besoins de la recherche, de la constatation et de la poursuite des infractions pénales (1 an)
    • L’article R. 10-13 du Code des postes et communications électroniques prévoit que leur durée de conservation est d’un an à compter du jour de l’enregistrement.
    • A cet égard, sont conservées :
      • Les informations permettant d’identifier l’utilisateur ;
      • Les données relatives aux équipements terminaux de communication utilisés ;
      • Les caractéristiques techniques ainsi que la date, l’horaire et la durée de chaque communication ;
      • Les données relatives aux services complémentaires demandés ou utilisés et leurs fournisseurs ;
      • Les données permettant d’identifier le ou les destinataires de la communication.
  • Le dossier médical dans les établissements de santé publics et privés (20 ans)
    • L’article R. 1112-7 du Code de la santé publique prévoit que le dossier médical mentionné à l’article R. 1112-2 est conservé pendant une durée de vingt ans à compter de la date du dernier séjour de son titulaire dans l’établissement ou de la dernière consultation externe en son sein.
    • Lorsqu’en application des dispositions qui précèdent, la durée de conservation d’un dossier s’achève avant le vingt-huitième anniversaire de son titulaire, la conservation du dossier est prorogée jusqu’à cette date.
    • Dans tous les cas, si la personne titulaire du dossier décède moins de dix ans après son dernier passage dans l’établissement, le dossier est conservé pendant une durée de dix ans à compter de la date du décès.
    • Ces délais sont suspendus par l’introduction de tout recours gracieux ou contentieux tendant à mettre en cause la responsabilité médicale de l’établissement de santé ou de professionnels de santé à raison de leurs interventions au sein de l’établissement.
    • A l’issue du délai de conservation mentionné à l’alinéa précédent et après, le cas échéant, restitution à l’établissement de santé des données ayant fait l’objet d’un hébergement en application de l’article L. 1111-8, le dossier médical peut être éliminé.
    • La décision d’élimination est prise par le directeur de l’établissement après avis du médecin responsable de l’information médicale.
    • Dans les établissements publics de santé et les établissements de santé privés participant à l’exécution du service public hospitalier, cette élimination est en outre subordonnée au visa de l’administration des archives, qui détermine ceux de ces dossiers dont elle entend assurer la conservation indéfinie pour des raisons d’intérêt scientifique, statistique ou historique.
  • Les données issues d’un dispositif de vidéosurveillance (1 mois)
    • L’article L. 252-3 du Code de la sécurité intérieure prévoit que « les modalités de transmission des images et d’accès aux enregistrements ainsi que la durée de conservation des images, dans la limite d’un mois à compter de cette transmission ou de cet accès, sans préjudice des nécessités de leur conservation pour les besoins d’une procédure pénale. »

==> Sur les textes posant des délais de prescription/forclusion applicable en matière civile, commerciale ou fiscale

  • Délai de prescription de droit commun en matière en matière civile (5 ans)
    • L’article 2224 prévoit que les actions personnelles ou mobilières se prescrivent par cinq ans à compter du jour où le titulaire d’un droit a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant de l’exercer.
  • Délai de prescription en matière commerciale (5 ans)
    • L’article L. 110-4 du Code de commerce prévoit que les obligations nées à l’occasion de leur commerce entre commerçants ou entre commerçants et non-commerçants se prescrivent par cinq ans si elles ne sont pas soumises à des prescriptions spéciales plus courtes.
  • Délai de prescription en matière de droit de la consommation (2 ans)
    • L’article L. 218-2 du Code de la consommation dispose que l’action des professionnels, pour les biens ou les services qu’ils fournissent aux consommateurs, se prescrit par deux ans.

2. Sur les délibérations de la CNIL

  • Prospection commerciale
    • La CNIL s’est prononcée sur la durée de conservation des données à caractère personnel en matière de prospection commerciale dans une délibération n° 2016-264 du 21 juillet 2016 portant modification d’une norme simplifiée concernant les traitements automatisés de données à caractère personnel relatifs à la gestion de clients et de prospects
    • A cet égard, il a estimé que les données des clients utilisées à des fins de prospection commerciale peuvent être conservées pendant un délai de trois ans à compter de la fin de la relation commerciale (par exemple, à compter d’un achat, de la date d’expiration d’une garantie, du terme d’un contrat de prestations de services ou du dernier contact émanant du client).
    • Les données à caractère personnel relatives à un prospect non client peuvent, quant à elles, être également conservées pendant un délai de trois ans à compter de leur collecte par le responsable de traitement ou du dernier contact émanant du prospect (par exemple, une demande de documentation ou un clic sur un lien hypertexte contenu dans un courriel ; en revanche, l’ouverture d’un courriel ne peut être considérée comme un contact émanant du prospect).
    • Au terme de ce délai de trois ans, le responsable de traitement peut reprendre contact avec la personne concernée afin de savoir si elle souhaite continuer à recevoir des sollicitations commerciales.
    • En l’absence de réponse positive et explicite de la personne, les données devront être supprimées ou archivées conformément aux dispositions en vigueur, et notamment celles prévues par le code de commerce, le code civil et le code de la consommation.
  • Données contenues dans les badges détenus par les salariés sur leur lieu de travail
    • Dans une délibération n°02-001 du 08 janvier 2002 la CNIL a considéré que les éléments d’identification des salariés ou des agents publics ne doivent pas être conservés au-delà de 5 ans après le départ du salarié ou de l’agent de l’entreprise ou de l’administration.
    • S’agissant des éléments relatifs aux déplacements des personnes, ils ne doivent pas être conservés plus de trois mois.
    • Toutefois, les informations relatives aux salariés ou aux agent publics peuvent être conservés pendant 5 ans lorsque le traitement a pour finalité le contrôle du temps de travail.
    • Quant à la conservation des données relatives aux motifs d’absence, elle est limitée à une durée de cinq ans sauf dispositions législatives contraires.
    • En cas de paiement direct ou de pré-paiement des repas, les données monétiques ne peuvent être conservées plus de trois mois. En cas de paiement par retenue sur le salaire, la durée de conservation est de 5 ans.
  • Données résultant de l’évaluation et de la sélection des risques en matière d’octroi de crédit (scoring)
    • La CNIL a affirmé, dans une délibération 2006-019 du 02 février 2006 que, en cas de rejet de la demande de crédit, les informations spécialement collectées pour son instruction sont conservées au maximum pendant une période de six mois à compter du dépôt de la demande, lorsque le demandeur n’est pas par ailleurs client de l’établissement de crédit.
    • Elles ne peuvent être utilisées qu’aux fins de l’instruction de nouvelles demandes de crédit.
  • Les cookies
    • La CNIL s’est prononcée sur la durée de vie des cookies dans une délibération n° 2013-378 du 5 décembre 2013 portant adoption d’une recommandation relative aux cookies et aux autres traceurs.
    • Relevant que le consentement à être suivi peut être oublié par les personnes qui l’ont manifesté à un instant donné, la commission a estimé nécessaire de limiter dans le temps la portée de ce dernier.
    • Aussi, recommande-elle que le délai de validité du consentement au dépôt des cookies soit porté à treize mois au maximum.
    • A l’expiration de ce délai, le consentement devra être à nouveau recueilli.
    • En conséquence, les cookies doivent donc avoir une durée de vie limitée à treize mois après leur premier dépôt dans l’équipement terminal de l’utilisateur (faisant suite à l’expression du consentement) et leur durée de vie ne doit pas être prolongée lors de nouvelles visites sur le site.

D) Les modalités de conservation

Quel que soit le type d’archivage effectué par le responsable du traitement, celui-ci doit mettre en œuvre les mesures techniques et d’organisation appropriées pour protéger les données archivées contre la destruction accidentelle ou illicite, la perte accidentelle, l’altération, la diffusion ou l’accès non autorisés, notamment lorsque le traitement comporte des transmissions de données dans un réseau, ainsi que contre toute autre forme de traitement illicite.

Ces mesures doivent assurer un niveau de sécurité approprié au regard des risques présentés par le traitement et de la nature des données à protéger.

Le non-respect de l’obligation de sécurité est sanctionné par l’article 226-17 du code pénal ( cinq ans d’emprisonnement et de 300 000 euros d’amende).

L’article 35 de la loi du 6 janvier 1978 prévoit, par ailleurs que le responsable du traitement, lorsque l’archivage est effectué pour son compte, doit choisir un sous-traitant qui apporte des garanties suffisantes au regard des mesures de sécurité technique et d’organisation relatives aux traitements à effectuer et qu’il doit veiller au respect de ces mesures.

La réalisation de traitements en sous-traitance doit être régie par un contrat ou un acte juridique qui lie le sous-traitant au responsable de traitement et qui prévoit notamment que le sous-traitant n’agit que sur la seule instruction du responsable de traitement et que les obligations en matière de sécurité incombent également à celui-ci.

Pratiquement, dans sa délibération n°2005-213 du 11 octobre 2005, la CNIL a préconisé plusieurs modalités de conservation selon le type d’archive concernée :

  • S’agissant des archives intermédiaires, il est recommandé que l’accès à celles-ci soit limité à un service spécifique (par exemple un service du contentieux) et qu’il soit procédé, a minima, à un isolement des données archivées au moyen d’une séparation logique (gestion des droits d’accès et des habilitations).
  • S’agissant des archives définitives, il est recommandé qu’elles soient conservées sur un support indépendant, non accessible par les systèmes de production, n’autorisant qu’un accès distinct, ponctuel et précisément motivé auprès d’un service spécifique seul habilité à consulter ce type d’archives (par exemple la direction des archives de l’entreprise).

La CNIL recommande, en outre, afin de garantir l’intégrité des données archivées, de mettre en œuvre des dispositifs sécurisés lors de tout changement de support de stockage des données archivées ainsi que des dispositifs de traçabilité des consultations des données archivées.

§2 : Les dérogations

L’article 36 de la LIL dispose que « les données à caractère personnel ne peuvent être conservées au-delà de la durée prévue au 5° de l’article 6 qu’en vue d’être traitées à des fins archivistiques dans l’intérêt public, à des fins de recherche scientifique ou historique ou à des fins statistiques »

Ainsi, est autorisée la conservation de données à caractères personnel pour une durée qui excède la finalité initiale du traitement lorsqu’elles sont traitées à des fins historiques, statistiques ou scientifiques.

Dans le même sens, l’article 5, e) du RGPD prévoit que « les données à caractère personnel peuvent être conservées pour des durées plus longues dans la mesure où elles seront traitées exclusivement à des fins archivistiques dans l’intérêt public, à des fins de recherche scientifique ou historique ou à des fins statistiques conformément à l’article 89, paragraphe 1, pour autant que soient mises en œuvre les mesures techniques et organisationnelles appropriées requises par le présent règlement afin de garantir les droits et libertés de la personne concernée (limitation de la conservation) ».

Si, le RGPD ne semble pas distinguer selon la nature des archives conservées, tel n’est pas le cas de la LIL qui renvoie à l’article L. 212-3 du Code du patrimoine.

Cette disposition ne concerne, en effet, que les seules archives publiques.

Par archives publiques, il faut entendre, au sens de l’article L. 211-4 du Code du patrimoine :

  • Les documents qui procèdent de l’activité de l’Etat, des collectivités territoriales, des établissements publics et des autres personnes morales de droit public. Les actes et documents des assemblées parlementaires sont régis par l’ordonnance n° 58-1100 du 17 novembre 1958 relative au fonctionnement des assemblées parlementaires ;
  • Les documents qui procèdent de la gestion d’un service public ou de l’exercice d’une mission de service public par des personnes de droit privé ;
  • Les minutes et répertoires des officiers publics ou ministériels et les registres de conventions notariées de pacte civil de solidarité.

L’article 89 du RGPD précise que le traitement à des fins archivistiques dans l’intérêt public, à des fins de recherche scientifique ou historique, ou à des fins statistiques est soumis, conformément au présent règlement, à des garanties appropriées pour les droits et libertés de la personne concernée.

Ces garanties doivent garantir la mise en place de mesures techniques et organisationnelles, en particulier pour assurer le respect du principe de minimisation des données. Ces mesures peuvent comprendre la pseudonymisation, dans la mesure où ces finalités peuvent être atteintes de cette manière.

Chaque fois que ces finalités peuvent être atteintes par un traitement ultérieur ne permettant pas ou plus l’identification des personnes concernées, il convient de procéder de cette manière.

Le considérant n°158 du RGPD précise que lorsque les données à caractère personnel sont traitées à des fins archivistiques, les autorités publiques ou les organismes publics ou privés qui conservent des archives dans l’intérêt public doivent être des services qui, en vertu du droit de l’Union ou du droit d’un État membre, ont l’obligation légale de collecter, de conserver, d’évaluer, d’organiser, de décrire, de communiquer, de mettre en valeur, de diffuser des archives qui sont à conserver à titre définitif dans l’intérêt public général et d’y donner accès.

(1)

Dans un arrêt du 6 juin 2018, la Cour de cassation est venue apporter une précision sur l’appréciation de la proportionnalité de l’engagement de la caution commun en biens.

==> Faits

Par acte du 12 avril 2007, une personne physique s’est portée caution du remboursement d’un prêt consenti par une banque à une société

Cette dernière ayant fait l’objet d’une procédure de liquidation judiciaire, la caution a été activité en paiement

==> Procédure

Par un arrêt du 21 septembre 2016, la Cour d’appel de Toulouse a débouté la banque de sa demande.

Les juges du fond ont considéré que l’engagement souscrit par la caution était manifestement disproportionné à ses biens et revenus

Pour parvenir à ce constat ils se sont appuyés sur deux éléments :

  • D’une part, ils ont relevé que l’épouse de la caution avait donné son accord pour l’engagement des biens communs
  • D’autre part, ils ont estimé que pour l’appréciation de la proportionnalité du cautionnement, devait être pris en considération la seule part de la caution dans ces biens, ainsi que ses revenus, et non le patrimoine et les revenus du couple

On peut en déduire que si les biens communs avaient été inclus dans l’évaluation de la capacité financière de la caution, la disproportion du cautionnement n’aurait pas pu être retenue par la Cour d’appel

==> Solution

Par un arrêt du 6 juin 2018, la Cour de cassation casse et annule l’arrêt de la Cour d’appel de Toulouse au visa de l’article L. 341-4 du Code de la consommation pris dans sa rédaction antérieure à l’ordonnance du 14 mars 2016.

Au soutien de sa décision, la Cour de cassation affirme que « la disproportion manifeste de l’engagement de la caution commune en biens s’apprécie par rapport aux biens et revenus de celle-ci, sans distinction et sans qu’il y ait lieu de tenir compte du consentement exprès du conjoint donné conformément à l’article 1415 du code civil, qui détermine seulement le gage du créancier, de sorte que devaient être pris en considération tant les biens propres et les revenus [de la caution] que les biens communs, incluant les revenus de son épouse ».

Autrement dit, pour la Cour de cassation, l’étendue du gage des créanciers n’a aucune incidence sur la détermination de la capacité financière de la caution.

En tout état de cause, doivent être inclus dans le calcul de cette évaluation :

  • Les biens propres de la caution
  • Les biens communs
  • Les gains et salaires du conjoint

Pour la chambre commerciale, il convient donc de déconnecter la question du gage des créanciers de l’exigence de proportionnalité du cautionnement.

==> Analyse

Pour mémoire, l’article L. 341-4 du Code de la consommation pris dans sa rédaction antérieure à l’ordonnance du 14 mars 2016 dispose que « un créancier professionnel ne peut se prévaloir d’un contrat de cautionnement conclu par une personne physique dont l’engagement était, lors de sa conclusion, manifestement disproportionné à ses biens et revenus, à moins que le patrimoine de cette caution, au moment où celle-ci est appelée, ne lui permette de faire face à son obligation. »

Cette disposition, désormais codifiée à l’article L. 332-1 du Code de la consommation, prévoit, en substance, que l’engagement de la caution doit être proportionné à sa capacité financière.

À défaut, la sûreté est inopposable à la caution, de sorte que la banque n’est pas fondée à l’actionner en paiement.

La question s’est alors rapidement posée de l’appréciation de la disproportion.

À partir de quand, peut-on considérer que l’engagement de la caution est disproportionné ?

Si cette question ne soulève pas vraiment de difficulté lorsque la caution ne vit pas en couple ou est soumise à un régime de séparation de biens, les choses se compliquent lorsqu’elle est mariée sous un régime communautaire.

Dans cette situation, deux dispositions sont, en effet, susceptibles d’interférer avec la règle édictée à l’ancien article L. 341-4 du Code de la consommation :

  • L’article 1413 du Code civil
    • L’article 1413 du Code civil prévoit que « le paiement des dettes dont chaque époux est tenu, pour quelque cause que ce soit, pendant la communauté, peut toujours être poursuivi sur les biens communs, à moins qu’il n’y ait eu fraude de l’époux débiteur et mauvaise foi du créancier, sauf la récompense due à la communauté s’il y a lieu.»
    • Il ressort de cette disposition que l’époux marié sous le régime légal engage les biens communs du couple
    • La dette ainsi contractée auprès d’un tiers est exécutoire :
      • D’une part, sur les biens propres de l’époux contractant
      • D’autre part, sur les biens communs ordinaires
      • Enfin, sur les gains et salaires du conjoint, lesquels, en ce qu’ils constituent des acquêts ( 1402 C. civ.), relèvent de la catégorie des biens communs
    • Si l’on se cantonne à l’application de cette disposition, on est légitimement en droit de penser que la disproportion de l’engagement de la caution doit être appréciée au regard de l’ensemble des biens communs du couple
    • La raison en est que l’engagement de caution est, a priori, exécutoire sur les biens communs.
    • Reste que le principe posé par cette règle n’est pas absolu.
    • Il est assorti d’exceptions au nombre desquelles figure, notamment, celle énoncée à l’article 1415 du Code civil.
  • L’article 1415 du Code civil
    • L’article 1415 du Code civil prévoit que « chacun des époux ne peut engager que ses biens propres et ses revenus, par un cautionnement ou un emprunt, à moins que ceux-ci n’aient été contractés avec le consentement exprès de l’autre conjoint qui, le consentement exprès donné en application de l’article 1415 du code civil par un époux au cautionnement consenti par son conjoint ayant pour effet d’étendre l’assiette du gage du créancier aux biens communs, c’est à bon droit que la cour d’appel a apprécié la proportionnalité de l’engagement contracté par M. X…, seul, tant au regard de ses biens et revenus propres que de ceux de la communauté, incluant les salaires de son épouse ; que le moyen n’est pas fondé ; dans ce cas, n’engage pas ses biens propres»
    • Cette disposition pose ainsi une exception au principe édicté à l’article 1413 du Code civil : en matière d’emprunt et de cautionnement, la dette contractée par un époux peut ne pas être exécutoire sur les biens communs
    • Plusieurs situations doivent être distinguées
      • Les époux ont tous les deux souscrit à l’acte
        • Dans cette hypothèse, ils sont regardés comme des parties à l’acte, sans qu’il y ait lieu de les distinguer
        • Il en résulte que la dette d’emprunt ou de cautionnement est exécutoire :
          • Sur les biens propres des deux époux
          • Sur les biens communs, y compris leurs gains et salaires respectifs
      • Le conjoint de l’époux contractant a consenti à l’acte
        • Dans cette hypothèse, seul l’époux qui a apposé sa signature sur l’acte de cautionnement ou d’emprunt est partie au contrat
        • En application de l’article 1415 du Code civil, la dette est exécutoire
          • Sur les biens propres de l’époux contractant
          • Sur les biens communs, à l’exclusion des gains et salaires de l’époux qui a seulement consenti à l’acte sans y être partie
      • Le conjoint de l’époux contractant n’a pas consenti à l’acte
        • Dans cette hypothèse, le gage des créanciers est réduit à la portion congrue.
        • Ainsi, la dette d’emprunt ou de cautionnement contractée sans l’accord du conjoint est exécutoire sur :
          • Les biens propres de l’époux contractant
          • Les gains et salaires de l’époux contractant, à l’exclusion des biens communs ordinaires

Au total, il apparaît que, selon que le conjoint de l’époux contractant a ou non donné son accord au cautionnement, voire y a adhéré, le gage des créanciers est plus ou moins réduit.

Est-ce à dire que, s’agissant de l’appréciation de la disproportion, il doit exister une corrélation entre l’étendue du gage des créanciers et la proportionnalité de l’engagement de la caution ?

L’examen de la jurisprudence révèle que la position de la chambre commerciale a évolué sur ce point :

  • L’arrêt du 14 novembre 2012
    • La Cour de cassation a jugé, dans cette décision, après avoir relevé que « les époux X… s’étaient simultanément et par un même acte constitués cautions solidaires pour la garantie d’une même dette […] que le caractère manifestement disproportionné de l’engagement de Mme X… devait s’apprécier au regard non seulement de ses biens propres mais aussi des biens et revenus de la communauté» ( 1re civ., 14 nov. 2012, n° 11-24341)
    • On pouvait en déduire que si les époux n’avaient pas souscrit, simultanément, à l’engagement de caution, les biens communs ne devaient pas être pris en compte quant à l’appréciation du caractère excessif du cautionnement.
  • L’arrêt du 5 février 2013
    • Dans cette décision, la Cour de cassation exprime la même position que celle adoptée dans l’arrêt du 14 novembre 2012.
    • Elle considère que « lorsque les dispositions de l’article 1415 du code civil sont écartées, les engagements des cautions s’apprécient tant au regard de leurs biens et revenus propres que de ceux de la communauté» ( com., 5 févr. 2013, n° 11-18.644)
  • L’arrêt du 22 février 2017
    • La Cour de cassation confirme, dans cet arrêt, qu’il y a lieu de distinguer, pour apprécier la disproportion du cautionnement, selon que le conjoint de la caution a ou non donné son consentement en l’acte.
    • Elle affirme en ce sens que « le consentement exprès donné en application de l’article 1415 du code civil par un époux au cautionnement consenti par son conjoint ayant pour effet d’étendre l’assiette du gage du créancier aux biens communs, c’est à bon droit que la cour d’appel a apprécié la proportionnalité de l’engagement contracté par M. X…, seul, tant au regard de ses biens et revenus propres que de ceux de la communauté, incluant les salaires de son épouse ; que le moyen n’est pas fondé» (Cass com. 22 févr. 2017, n°15-14915)
    • Ici, la haute juridiction justifie explicitement la prise en compte des biens communs dans l’évaluation de la capacité financière de la caution en relevant que le conjoint avait donné son consentement à l’acte de cautionnement, de sorte que la dette était, en tout état de cause, exécutoire sur les biens communs.
  • L’arrêt du 15 novembre 2017
    • Dans cette décision, la Cour de cassation adopte, manifestement, la solution radicalement inverse de celle retenue antérieurement
    • Elle a, en effet, jugé que « la disproportion manifeste de l’engagement de la caution s’appréciant, selon l’article L. 341-4 du code de la consommation, dans sa rédaction antérieure à celle issue de l’ordonnance du 14 mars 2016, par rapport, notamment, à ses biens, sans distinction, c’est à bon droit que la cour d’appel a retenu que celui de M. X… dépendant de la communauté devait être pris en considération, quand bien même il ne pourrait être engagé pour l’exécution de la condamnation éventuelle de la caution, en l’absence du consentement exprès du conjoint donné conformément à l’article 1415 du code civil» ( Com. 15 nov. 2017, n° 16-10.504)
    • Pour la chambre commerciale, il n’existe donc aucune corrélation entre l’étendue du gage des créanciers et la proportionnalité de l’engagement de caution.
    • Il est ainsi indifférent que le conjoint de la caution ait consenti à l’acte : en toute hypothèse, les biens communs doivent être pris en compte quant à l’appréciation de la disproportion de l’engagement.

En l’espèce, la Cour de cassation vient confirmer son revirement de jurisprudence opéré dans l’arrêt du 15 novembre 2017

Bien que cette solution heurte la logique de l’article 1415 du Code civil, elle se justifie, selon la doctrine, par la nécessité de tenir compte de la situation du créancier.

Admettre que la proportionnalité de l’engagement de la caution soit appréciée au regard de l’étendue du gage des créanciers serait, en effet, revenu à neutraliser, outre mesure, leur droit de poursuite, l’essentiel du patrimoine de la caution résidant, la plupart du temps, dans les biens communs.

Au moyen de l’article 1415 du Code civil, il pourrait être fait doublement échec au droit des créanciers en se prévalant :

  • D’une part, de la rédaction du gage
  • D’autre part, de la disproportion de l’engagement

La solution ici retenue par la Cour de cassation permet alors de limiter les effets de l’article 1415 du Code civil qui, déconnecté de l’appréciation de la disproportion, ne fait pas obstacle à ce que les créanciers puissent actionner en paiement une caution dont l’engagement a été pris sans le consentement du conjoint.

Pour cette raison, la solution retenue par la Cour de cassation doit être approuvée.

Cass. com. 6 juin 2018
Sur le moyen unique, pris en sa deuxième branche ;

Vu l’article L. 341-4 du code de la consommation, dans sa rédaction antérieure à celle issue de l’ordonnance du 14 mars 2016 ;

Attendu, selon l’arrêt attaqué, que M. X... s’est rendu caution, le 12 avril 2007, du remboursement d’un prêt consenti par la société Caisse régionale de crédit agricole mutuel Toulouse 31 (la banque) à la société Alfine ; que cette dernière ayant été mise en liquidation judiciaire, la banque a assigné M. X... en exécution de son engagement ;

Attendu que pour dire le cautionnement de M. X... manifestement disproportionné à ses biens et revenus et, en conséquence, rejeter l’ensemble des demandes de la banque, l’arrêt, après avoir relevé que l’épouse de M. X... avait donné son accord pour l’engagement des biens communs, retient que, pour l’appréciation de la proportionnalité du cautionnement, doivent être pris en considération la seule part de la caution dans ces biens, ainsi que ses revenus, et non le patrimoine et les revenus du couple ;

Qu’en statuant ainsi, alors que la disproportion manifeste de l’engagement de la caution commune en biens s’apprécie par rapport aux biens et revenus de celle-ci, sans distinction et sans qu’il y ait lieu de tenir compte du consentement exprès du conjoint donné conformément à l’article 1415 du code civil, qui détermine seulement le gage du créancier, de sorte que devaient être pris en considération tant les biens propres et les revenus de M. X... que les biens communs, incluant les revenus de son épouse, la cour d’appel a violé le texte susvisé ;

Par ces motifs, et sans qu’il y ait lieu de statuer sur les autres griefs :

CASSE ET ANNULE, en toutes ses dispositions, l’arrêt rendu le 21 septembre 2016, entre les parties, par la cour d’appel de Toulouse ;

TEXTES

Code de la consommation

Article L. 332-1 (anc. art. L. 341-4)

Un créancier professionnel ne peut se prévaloir d’un contrat de cautionnement conclu par une personne physique dont l’engagement était, lors de sa conclusion, manifestement disproportionné à ses biens et revenus, à moins que le patrimoine de cette caution, au moment où celle-ci est appelée, ne lui permette de faire face à son obligation.

Code civil

 Article 1415

 Chacun des époux ne peut engager que ses biens propres et ses revenus, par un cautionnement ou un emprunt, à moins que ceux-ci n’aient été contractés avec le consentement exprès de l’autre conjoint qui, dans ce cas, n’engage pas ses biens propres.

JURISPRUDENCE ANTÉRIEURE

Cass. Com. 15 nov. 2017
Attendu, selon l’arrêt attaqué (Poitiers, 3 novembre 2015), que par deux actes des 7 décembre 2009 et 22 juillet 2010, M. X... s’est rendu caution solidaire envers la société Brunet fils (le créancier) en garantie du paiement de factures émises sur la société Le Fournil 85 (la société) ; que la société ayant été mise en redressement puis liquidation judiciaires, le créancier a assigné la caution en exécution de ses engagements ;

Attendu que M. X... fait grief à l’arrêt de le condamner à payer au créancier la somme de 143 375,75 euros au titre du cautionnement du 7 décembre 2009 ainsi que celle de 115 673 euros au titre du cautionnement du 22 juillet 2010, outre intérêts, alors, selon le moyen :

1°/ que toute personne physique s’engageant par acte sous seing privé en qualité de caution envers un créancier professionnel doit, à peine de nullité de son engagement, faire précéder sa signature de la mention manuscrite suivante, et uniquement de celle-ci : « En me portant caution de X..., dans la limite de la somme de... couvrant le paiement du principal, des intérêts et, le cas échéant, des pénalités ou intérêts de retard et pour la durée de..., je m’engage à rembourser au prêteur les sommes dues sur mes revenus et mes biens si X... n’y satisfait pas lui-même » ; qu’il ressortait des propres constatations de la cour d’appel, que les cautionnements souscrits par M. X... « jusqu’au paiement effectif de toutes les sommes dues » étaient à durée indéterminée ; qu’en considérant cependant que de tels cautionnements consentis à durée indéterminée répondaient au strict formalisme exigé à peine de nullité par les articles L. 341-2 et suivants du code de la consommation, la cour d’appel a violé lesdits textes ;

2°/ que toute personne physique s’engageant par acte sous seing privé en qualité de caution envers un créancier professionnel doit, à peine de nullité de son engagement, faire précéder sa signature de la mention manuscrite suivante, et uniquement de celle-ci : « En me portant caution de X..., dans la limite de la somme de... couvrant le paiement du principal, des intérêts et, le cas échéant, des pénalités ou intérêts de retard et pour la durée de..., je m’engage à rembourser au prêteur les sommes dues sur mes revenus et mes biens si X... n’y satisfait pas lui-même » ; que la cour d’appel a elle-même relevé qu’en cas de cautionnement à durée indéterminée, la mention manuscrite imposée par l’article L. 341-2, devait expressément énoncer, par une formulation claire et non équivoque, cette durée indéterminée de l’engagement souscrit, à peine de nullité de ce dernier ; qu’en considérant dès lors que les cautionnements litigieux répondaient aux exigences des articles L. 341-2 et suivants du code de la consommation cependant que la formulation manuscrite y figurant « jusqu’au paiement effectif de toutes les sommes dues » ne permettait pas à la caution d’avoir une parfaite connaissance de la durée indéterminée de ses engagements, la cour d’appel n’a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations au regard des dispositions desdits articles ;

3°/ qu’en cas d’engagement de caution souscrit par un seul des époux, sans l’accord exprès de l’autre, la disproportion de son engagement ne peut être appréciée que par rapport à son patrimoine et ses revenus propres, à l’exclusion des biens communs, lesquels sont hors d’atteinte du créancier ; qu’après avoir elle-même considéré que l’engagement de caution souscrit, le 22 juillet 2010, par M. X..., devait être considéré comme manifestement disproportionné à ses revenus, la cour d’appel l’a cependant condamné à paiement en considérant que le bien immobilier de communauté devait être pris en considération dans l’appréciation de la disproportion au motif qu’ « (…) En cas de cautionnement consenti, sans le consentement de son conjoint, par un seul époux marié sous régime de communauté légale, il est indifférent que les biens de communauté desdits époux ne soient pas engagés envers le créancier en vertu de l’article 1415 du code civil…. » ; qu’en statuant ainsi, la cour d’appel a violé les dispositions de cet article ainsi que celles de l’article L. 341-4 du code de la consommation ;

Mais attendu, en premier lieu, qu’après avoir énoncé qu’il se déduit de la combinaison des articles L. 341-2 et L. 341-6 du code de la consommation, issus de la loi du 1er août 2003, que le cautionnement à durée indéterminée est licite, l’arrêt constate que la mention manuscrite, apposée par M. X..., relative à la durée de ses engagements, stipule que le cautionnement est consenti « jusqu’au paiement effectif de toutes les sommes dues » ; qu’ainsi, dès lors que cette mention ne modifiait pas le sens et la portée de la mention manuscrite légale, c’est à bon droit que la cour d’appel en a déduit que les cautionnements litigieux n’étaient pas entachés de nullité pour violation de l’article L. 341-2 du code de la consommation, dans sa rédaction antérieure à celle issue de l’ordonnance du 14 mars 2016 ;

Et attendu, en second lieu, que, la disproportion manifeste de l’engagement de la caution s’appréciant, selon l’article L. 341-4 du code de la consommation, dans sa rédaction antérieure à celle issue de l’ordonnance du 14 mars 2016, par rapport, notamment, à ses biens, sans distinction, c’est à bon droit que la cour d’appel a retenu que celui de M. X... dépendant de la communauté devait être pris en considération, quand bien même il ne pourrait être engagé pour l’exécution de la condamnation éventuelle de la caution, en l’absence du consentement exprès du conjoint donné conformément à l’article 1415 du code civil ;

D’où il suit que le moyen n’est pas fondé ;

Et attendu qu’il n’y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur le moyen, pris en ses première et cinquième branches, qui n’est manifestement pas de nature à entraîner la cassation ;

PAR CES MOTIFS :

REJETTE le pourvoi ;

Cass com. 22 févr. 2017
Attendu, selon l'arrêt attaqué (Besançon, 6 janvier 2015), que par un acte du 1er mars 2007, la société Banque populaire Bourgogne Franche-Comté (la banque) a consenti à la société Luxeuil primeurs (la société) un prêt destiné à financer l'acquisition d'un fonds de commerce ; que M. et Mme X... se sont rendus cautions solidaires de ce prêt par un acte du même jour ; que par un acte du 24 novembre 2010, la banque a encore consenti à la société un prêt d'équipement, garanti par le cautionnement de M. X..., l'épouse de ce dernier donnant son consentement exprès à l'acte en application de l'article 1415 du code civil ; que la société ayant été mise en redressement puis liquidation judiciaires, la banque a assigné les cautions en exécution de leurs engagements ;

Sur le premier moyen :

Attendu que M. et Mme X... font grief à l'arrêt de les condamner à payer à la banque la somme de 3 840, 91 euros en leur qualité de cautions de la société au titre du prêt souscrit le 1er mars 2007 alors, selon le moyen, que la banque est tenue d'un devoir de mise en garde à l'égard de la caution, indépendamment du caractère disproportionné ou non de son engagement, en considération de ses capacités financières et des risques de l'endettement né de ses engagements ; qu'en ne recherchant pas, comme elle y était invitée, si la banque n'aurait pas dû, pour apprécier la nécessité d'exercer son devoir de mise en garde, vérifier la rentabilité de l'opération financée par le prêt du 1er mars 2007 au regard des documents comptables des précédents propriétaires du fonds, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1147 du code civil ;

Mais attendu qu'ayant retenu qu'en s'appuyant sur un dossier prévisionnel basé sur trois exercices (2007-2008-2009) dressé par un cabinet d'expertise comptable renommé, la banque avait pu se fonder sur les prévisions d'activité de l'entreprise, en l'absence d'autres éléments de nature à mettre en cause ce document, et en relevant que les mensualités du prêt avaient été honorées jusqu'au début de l'année 2012 ce qui induisait le caractère réaliste des projections de viabilité de l'entreprise à la date du prêt, et que les cautions n'alléguaient pas que les documents comptables des précédents propriétaires du fonds, qu'ils ne versaient pas aux débats, attestaient de prévisions irréalistes, la cour d'appel, qui n'avait pas à effectuer d'autre recherche, a légalement justifié sa décision ; que le moyen n'est pas fondé ;

Et sur le second moyen :

Attendu que M. et Mme X... font grief à l'arrêt de condamner M. X... à payer à la banque la somme de 36 753, 41 euros en sa qualité de caution de la société au titre du prêt souscrit le 24 novembre 2010 alors, selon le moyen, qu'un créancier professionnel ne peut se prévaloir d'un contrat de cautionnement conclu par une personne physique dont l'engagement était, lors de sa conclusion, manifestement disproportionné à ses biens et revenus, à moins que le patrimoine de cette caution, au moment où celle-ci est appelée, ne lui permette de faire face à son obligation ; que le consentement exprès au cautionnement contracté par un époux, qui permet d'étendre l'assiette du droit de gage du créancier aux biens communs et aux revenus de l'autre époux, n'autorise pas pour autant le créancier professionnel à se prévaloir d'un engagement manifestement disproportionné aux biens et revenus de la caution ; qu'en prenant en considération, pour apprécier le caractère disproportionné du cautionnement contracté par M. X... seul, les biens communs et les revenus de Mme X..., au motif inopérant que cette dernière avait donné son consentement exprès au cautionnement contracté par son époux, la cour d'appel a violé l'article L. 341-4 du code de la consommation, ensemble l'article 1415 du code civil ;

Mais attendu que le consentement exprès donné en application de l'article 1415 du code civil par un époux au cautionnement consenti par son conjoint ayant pour effet d'étendre l'assiette du gage du créancier aux biens communs, c'est à bon droit que la cour d'appel a apprécié la proportionnalité de l'engagement contracté par M. X..., seul, tant au regard de ses biens et revenus propres que de ceux de la communauté, incluant les salaires de son épouse ; que le moyen n'est pas fondé ;

PAR CES MOTIFS :

REJETTE le pourvoi ;

Cass. com., 5 févr. 2013
Attendu, selon l'arrêt attaqué (Rennes, 15 mars 2011) et les productions, que, dans un acte du 29 novembre 2004, M. et Mme X... se sont rendus caution solidaire envers la caisse régionale de crédit agricole mutuel d'Ille-et-Vilaine (la caisse), chacun à concurrence de 195 000 euros, du prêt de 390 000 euros, consenti à la société Ora, aux fins d'acquérir le capital social de la société Ouest roues ; que la société ayant été mise en redressement puis liquidation judiciaires les 10 mai et 25 octobre 2006, la caisse, après avoir déclaré sa créance, a, le 31 mai 2006, assigné en paiement les cautions, qui ont recherché sa responsabilité ;

Sur le troisième moyen, qui est préalable :

Attendu que M. et Mme X... font grief à l'arrêt d'avoir rejeté leur demande tendant à voir dire que leurs engagements ne pouvaient être poursuivis sur leurs biens communs, alors, selon le moyen, que, selon l'article 1415 du code civil, chacun des époux ne peut engager que ses biens propres et ses revenus par un cautionnement ou un emprunt, à moins que ceux-ci n'aient été contractés avec le consentement exprès de l'autre conjoint ; que si la preuve du consentement exigé peut ressortir des circonstances de la cause, elle ne résulte pas du seul fait que les époux ont cautionné la même dette ; que, pour rejeter la demande des cautions tendant à voir dire que la caisse ne pourrait poursuivre l'exécution des engagements sur leurs biens communs, l'arrêt retient que les cautions se sont engagées en termes identiques sur le même acte de prêt pour la garantie de la même dette ; qu'en statuant de la sorte, la cour d'appel a violé le texte susvisé ;

Mais attendu qu'il résulte, d'un côté, des conclusions de M. et Mme X... devant la cour d'appel que, le 29 novembre 2004, ont été signés les actes de financement ainsi que les engagements de caution et de l'autre, que ces derniers se sont engagés en termes identiques sur le même acte de prêt en qualité de caution pour la garantie de la même dette ; qu'ayant ainsi fait ressortir qu'ils s'étaient engagés simultanément, la cour d'appel en a exactement déduit que l'article 1415 du code civil n'avait pas vocation à s'appliquer ; que le moyen n'est pas fondé ;

Sur le premier moyen :

Attendu que M. et Mme X... font grief à l'arrêt d'avoir rejeté leur demande tendant à voir constater le caractère disproportionné de leurs engagements et de les avoir condamnés, chacun, à lui payer une certaine somme, alors, selon le moyen :

1°/ que, selon l'article L. 341-4 du code de la consommation, un créancier professionnel ne peut se prévaloir d'un contrat de cautionnement conclu par une personne physique dont l'engagement était, lors de sa conclusion, manifestement disproportionné à ses biens et revenus et que, en cas de pluralité de cautions, la disproportion s'apprécie au regard de l'engagement et du patrimoine de chacune d'elles ; que, pour débouter les époux X... de leur demande tendant à voir déclarer inopposable l'engagement de caution qu'ils avaient souscrit envers la caisse, l'arrêt retient qu'ils s'étaient engagés globalement à concurrence de 780 000 euros et qu'ils disposaient d'un patrimoine composé d'une maison acquise en novembre 2004 pour 420 000 euros, grevée d'un prêt de 150 000 euros, de plans d'épargne et de comptes-titres de 133 742 euros et 19 042 euros et de parts dans une société Lamaya dans laquelle avait été injectée la somme de 253 000 euros, M. X... étant par ailleurs nu-propriétaire d'un appartement à Saint-Malo, évalué à 57 320 euros en 1996 ; qu'en statuant ainsi, sans examiner la situation respective de chaque époux au regard du patrimoine et des revenus qu'il était susceptible d'engager, la cour d'appel a violé le texte susvisé ;

2°/ que, selon l'article L. 341-4 du code de la consommation, un créancier professionnel ne peut se prévaloir d'un contrat de cautionnement conclu par une personne physique dont l'engagement était, lors de sa conclusion, manifestement disproportionné à ses biens et revenus ; qu'en statuant comme elle l'a fait, alors qu'il ressort de ses constatations que M. et Mme X..., engagés à concurrence de 780 000 euros, ne disposaient que d'un patrimoine de l'ordre de 570 000 euros, hors les parts sociales de la société Lamaya non évaluées par elle, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses constatations et, partant, a violé le texte susvisé ;

3°/ qu'en se déterminant comme elle l'a fait, au vu des constatations déjà citées, sans préciser quelle valeur elle attribuait aux parts de la société Lamaya ni la valeur globale du patrimoine qu'elle retenait pour conclure au caractère non disproportionné des engagements de M. et Mme X... dont elle constatait qu'ils avaient été souscrits à concurrence de 780 000 euros, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 341-4 du code de la consommation ;

Mais attendu que lorsque les dispositions de l'article 1415 du code civil sont écartées, les engagements des cautions s'apprécient tant au regard de leurs biens et revenus propres que de ceux de la communauté ; qu'ayant constaté que les charges globales de M. et Mme X... s'élevaient à la somme de 780 000 euros, qu'ils disposaient d'un patrimoine composé d'une maison acquise en novembre 2004 pour 420 000 euros, grevée d'un prêt de 150 000 euros, de plans d'épargne, de comptes-titres de 133 742 euros et 19 042 euros et de parts dans une société Lamaya dans laquelle avait été injectée la somme de 253 000 euros, faisant ressortir qu'ils étaient également créanciers de cette dernière somme et que M. X... était par ailleurs nu-propriétaire d'un appartement à Saint-Malo, évalué à 57 320 euros en 1996, c'est souverainement que la cour d'appel a écarté le caractère manifestement disproportionné de leur engagement au regard de l'ensemble de leur patrimoine ; que le moyen n'est pas fondé ;

Et, sur le deuxième moyen :

Attendu que Mme X... fait grief à l'arrêt d'avoir rejeté sa demande tendant à voir constater la responsabilité de la caisse lors de la souscription de son engagement, de l'avoir condamnée à lui payer une certaine somme et d'avoir rejeté sa demande d'indemnisation des pertes financières, alors, selon le moyen :

1°/ que, selon l'article 1147 du code civil, la caisse est tenue à l'égard de la caution non avertie d'une obligation de mise en garde sur le risque d'endettement résultant des prêts cautionnés au regard des capacités financières de l'emprunteur ; que, pour écarter l'obligation de mise en garde et la responsabilité de la caisse, qui avait obtenu de Mme X... qu'elle cautionne l'obligation souscrite par la société Ora de rembourser un prêt finançant le rachat de la société Ouest roues, l'arrêt retient que, malgré le caractère non averti de la caution, le rapport d'audit présenté à la caisse concluait à une saine trésorerie de la société rachetée au vu d'un projet de cession de parts de SCI, laquelle devait permettre un résultat exceptionnel de 500 000 euros et une remontée conséquente de dividendes vers la société et, par ailleurs, que la défaillance de l'emprunteur est due à la non-réalisation de cette cession ; qu'en statuant ainsi, alors qu'il résultait de ses constatations que la viabilité de l'opération reposait quasi intégralement sur un projet de cession destiné à renflouer la trésorerie de manière exceptionnelle et que l'absence de réalisation de la cession projetée constituait, dès la conclusion du cautionnement, un risque pesant sur les capacités de remboursement de l'emprunteur, risque qui s'était précisément réalisé et avait causé sa défaillance, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations, et a, partant, violé le texte susvisé ;

2°/ qu'en statuant ainsi, sans rechercher si le devoir de mettre en garde la caution non avertie ne résultait pas précisément du fait que dès l'origine il était admis que la viabilité de l'opération reposait quasi intégralement sur un projet de cession de parts d'une SCI détenues par la société Ouest roues que rachetait la société et qui était destinée à alimenter sa trésorerie de manière exceptionnelle, risque dont elle constatait qu'il s'était d'ailleurs ensuite réalisé puisque la non-réalisation de la cession de parts était la cause principale de la défaillance de l'emprunteur, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard du texte susvisé ;

Mais attendu qu'ayant constaté, par motifs propres, que rien dans les pièces versées aux débats -le rapport établi par le cabinet Scacchi affirmant sans démontrer l'existence d'une trésorerie très tendue- ne révélait que la caisse aurait dû se rendre compte des prévisions irréalistes de trésorerie de la société Ouest roues, considérée saine par la Banque de France et par la société Sofaris, qui indiquait que l'exploitation avait toujours été bénéficiaire, et relevé, par motifs adoptés, que les difficultés financières de la société Ora étaient imputables à des éléments intervenus postérieurement à l'octroi des concours litigieux, sans implication de la caisse, puis retenu qu'à l'époque à laquelle les concours ont été consentis, aucun risque sérieux d'endettement de la société Ora résultant de ces concours n'était perceptible par la caisse, de sorte qu'elle n'était pas tenue à l'égard de Mme X... d'un devoir de mise en garde, la cour d'appel, qui n'avait pas à effectuer une recherche qui ne lui était pas demandée, a légalement justifié sa décision ; que le moyen n'est pas fondé ;

PAR CES MOTIFS :

REJETTE le pourvoi ;

Condamne M. et Mme X... aux dépens ;

Cass. 1re civ., 14 nov. 2012
Sur le moyen unique :

Vu l'article L. 341-4 du code de la consommation ;

Attendu, selon l'arrêt attaqué, que, par acte du 30 octobre 2003, M. et Mme X..., mariés sous le régime légal, se sont portés cautions solidaires du remboursement du prêt consenti le même jour à la société Carrelages aubagnais tous travaux (la société) par la caisse régionale de Crédit agricole mutuel Alpes Provence (la banque) ; que cette dernière, à la suite de la défaillance de la société, placée en liquidation judiciaire, a fait assigner en paiement Mme X... ;

Attendu que pour retenir que l'engagement de caution de Mme X... était manifestement disproportionné à ses biens et revenus et débouter la banque de ses demandes, l'arrêt énonce que, Mme X... étant tenue envers le prêteur pour le tout, sa faculté à faire face à son engagement ne doit s'apprécier qu'au regard des revenus et des éléments de patrimoine dont elle était personnellement titulaire, sans qu'il y ait lieu de prendre en compte ceux de son conjoint ;

Qu'en statuant ainsi, alors que, selon ses propres constatations, les époux X... s'étaient simultanément et par un même acte constitués cautions solidaires pour la garantie d'une même dette, ce dont il résultait que le caractère manifestement disproportionné de l'engagement de Mme X... devait s'apprécier au regard non seulement de ses biens propres mais aussi des biens et revenus de la communauté, la cour d'appel a violé le texte susvisé ;

PAR CES MOTIFS :

CASSE ET ANNULE, dans toutes ses dispositions, l'arrêt rendu le 9 juin 2011, entre les parties, par la cour d'appel d'Aix-en-Provence ; remet, en conséquence, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Montpellier ;

 

(0)

Dans un arrêt du 15 novembre 2017, la Cour de cassation a apporté des précisions sur le devoir de mise en garde du banquier à l’égard de la caution non avertie.

==> Faits

Par acte du 15 décembre 2010 un établissement bancaire consent à une société un prêt en vue de financer le prix d’acquisition d’un fonds de commerce d’un montant de 60 000 euros

Le prêt est garanti par un nantissement et, dans une certaine limite, par le cautionnement solidaire la gérante de la société

Consécutivement à un défaut de paiement de l’emprunteur, la caution est actionnée en paiement par la banque

==> Demande

Après avoir été assignée en paiement, la caution engage reconventionnellement la responsabilité de la banque pour manquement à son devoir de mise en garde

==> Procédure

Par un arrêt du 14 décembre 2015, la Cour d’appel de PAU condamne la banque au paiement de la somme de 40 000 euros à titre de dommages-intérêts pour manquement à son devoir de mise en garde.

Les juges du fond estiment, en effet, que dans la mesure où la caution était en l’espèce non-avertie, il appartenait à la banque de mettre en garde la caution sur les chances – nulles – de succès de l’opération projetée et sur les capacités pour la société d’injecter des capitaux dans l’affaire.

==> Solution

Par un arrêt du 15 novembre 2017, la Cour de cassation rejette le pourvoi formé par l’établissement bancaire.

Elle justifie sa décision en affirmant que « la banque est tenue à un devoir de mise en garde à l’égard d’une caution non avertie lorsque, au jour de son engagement, celui-ci n’est pas adapté aux capacités financières de la caution ou il existe un risque de l’endettement né de l’octroi du prêt garanti, lequel résulte de l’inadaptation du prêt aux capacités financières de l’emprunteur.

La chambre commerciale relève que, en l’espèce :

  • d’une part, la gérante de la société n’était pas une caution avertie
  • d’autre part, l’opération était vouée à l’échec dès son lancement

Elle en conclut que la banque était tenue à l’égard de la caution d’un devoir de mise en garde lors de la souscription de son engagement.

La haute juridiction précise qu’il importait peu que cet engagement fût adapté à ses propres capacités financières.

==> Analyse

Plusieurs enseignements peuvent être tirés de l’arrêt rendu en l’espèce par la Cour de cassation :

  • Premier enseignement
    • La chambre commerciale confirme l’existence d’un devoir de mise en garde mis à la charge du banquier.
    • Elle confirme ainsi une nouvelle fois la position qu’elle avait adoptée par deux arrêts rendus le 29 juin 2007 en chambre mixte ( ch. Mixte, 29 juin 2007).
      • Dans la première espèce
        • L’emprunteur était un agriculteur qui avait souscrit une quinzaine de prêts.
        • Des échéances étant demeurées impayées, la banque avait assigné en paiement l’emprunteur et sa mère, au titre de caution, lesquels s’étaient prévalus d’un manquement de l’établissement de crédit à son obligation de conseil et d’information.
        • Les juges du fond avaient rejeté les demandes de l’emprunteur et de sa caution, aux motifs que la banque n’avait pas d’obligation de conseil à l’égard de l’emprunteur professionnel ou de sa caution et n’avait pas à s’immiscer dans les affaires de son client ou à procéder à des investigations sur sa solvabilité.
      • Dans la seconde espèce
        • Une institutrice avait été assignée en paiement des échéances impayées d’un prêt qu’elle avait souscrit avec son époux pour l’ouverture du restaurant de ce dernier.
        • Elle se prévalait, en défense, d’un manquement de la banque à son obligation d’information des risques qu’elle avait encourus alors qu’elle n’avait jamais eu d’activité artisanale et commerciale et qu’elle ne pouvait être considérée comme un emprunteur averti.
        • La cour d’appel avait rejeté cette demande et avait jugé que, compte tenu de l’expérience professionnelle de l’époux, les coemprunteurs étaient en mesure d’appréhender les risques de l’opération et que la banque n’avait aucune obligation de conseil ou d’information envers eux.
      • Après avoir affirmé dans ces deux espèces que pesait sur le banquier une obligation de mise en garde à la faveur de l’emprunteur, elle précise que ce devoir son débiteur à vérifier la capacité financière de l’emprunteur et l’alerter, le cas échéant, lorsqu’il existe un risque de non-remboursement.
      • Il peut être observé que l’emprunteur n’est pas le seul créancier de l’obligation de mise en garde.
      • Le banquier est également tenu à la même obligation envers la caution.
      • Lors de la conclusion d’un cautionnement il devra ainsi l’alerter au regard de ses capacités financières et du risque d’endettement né de l’octroi du prêt
      • L’obligation de mise en garde
  • Deuxième enseignement
    • Il ressort de l’arrêt en l’espèce que le banquier n’est tenu à l’obligation de mise en garde qu’à la condition que la caution avec laquelle il a contracté soit « non avertie».
    • Cette condition avait déjà été posée dans les arrêts du 29 juin 2007
    • Il en résulte que, pour déterminer, si le devoir de mise en garde pèse sur un établissement bancaire, les juges du fond devront se livrer à un exercice de qualification.
    • Autrement dit, ils devront se prononcer sur la qualification d’averti ou non de la caution ou de l’emprunteur.
    • Dans un arrêt du 3 février 2009, la Cour de cassation a ainsi cassé la décision d’une Cour d’appel qui n’avait pas procédé à cette recherche ( com., 3 févr. 2009).
    • La question qui immédiatement se pose est alors de savoir ce que l’on doit entendre par caution avertie.
    • Il s’agit, a priori, de la personne qui ne dispose pas des compétences pour évaluer les risques liés à l’acte de cautionnement au regard de sa capacité financière.
    • S’il ne fait aucun doute que la personne qui n’exerce aucune activité dans le domaine des affaires peut être qualifiée de caution non avertie, quid du dirigeant d’entreprise qui s’est porté caution en garantie d’une dette de la société dont il est associé ?
    • L’arrêt rendu en l’espèce répond à cette interrogation
  • Troisième enseignement
    • Tout porte à croire que le dirigeant qui s’est porté caution pour l’entreprise dont il assure la gestion endosse la qualité de caution avertie, dans la mesure où pour exercer cette fonction cela suppose de disposer d’un certain nombre de compétences et d’avoir des connaissances en matière comptable et financière.
    • Tel n’a cependant pas été l’analyse de la Cour de cassation ; à tout le moins elle a refusé de faire peser sur le dirigeant d’entreprise une présomption de caution avertie.
    • Dans un arrêt du 22 mars 20016, elle a affirmé en ce sens que l’on ne saurait « déduire de sa seule qualité de dirigeant et associé de la société débitrice principale» que celui-ci endosse la qualité de caution avertie ( com. 22 mars 2016).
    • L’arrêt rendu en l’espèce par la chambre commerciale réaffirme cette position en admettant que la gérante de la société puisse ne pas être qualifiée de caution avertie.
  • Quatrième enseignement
    • La Cour de cassation ajoute que la mise en œuvre du devoir de mise en garde n’est pas subordonnée à l’existence d’une inadéquation entre les capacités financières de la caution et son engagement
    • Elle rejette ainsi l’argument soulevé dans la première branche du moyen aux termes duquel « s’il n’existe pas de disproportion manifeste entre les capacités financières de la caution et un risque d’endettement né de l’octroi du crédit, le banquier est dispensé de son devoir de mise en garde».

Cass. Com. 15 nov. 2017
Donne acte à la société Banque populaire Occitane du désistement de son pourvoi en ce qu’il est dirigé contre la société Lalloz et M. Y..., en sa qualité de liquidateur de cette société ;

Sur le moyen unique, pris en ses première et deuxième branches :

Attendu, selon l’arrêt attaqué (Pau, 14 décembre 2015), qu’en vue de financer le prix d’acquisition d’un fonds de commerce d’un montant de 60 000 euros, la société Banque populaire Occitane (la banque) a, par un acte du 15 décembre 2010, consenti à la société Lalloz, dont la gérante était Mme Z..., un prêt du même montant, garanti par un nantissement et, dans une certaine limite, par le cautionnement solidaire de Mme Z... ; qu’assignée en paiement, celle-ci a recherché la responsabilité de la banque pour manquement à son devoir de mise en garde ; Attendu que la banque fait grief à l’arrêt de la condamner à payer à Mme Z... la somme de 40 000 euros à titre de dommages-intérêts pour manquement à son devoir de mise en garde alors, selon le moyen :

1°/ qu’il résulte de l’article 1147 du code civil que s’il n’existe pas de disproportion manifeste entre les capacités financières de la caution et un risque d’endettement né de l’octroi du crédit, le banquier est dispensé de son devoir de mise en garde ; qu’au cas présent, la cour d’appel qui constate que l’engagement de caution de Mme Z... n’était pas manifestement disproportionné et donc que le prêt cautionné était adapté aux capacités financières de Mme Z..., ne pouvait décider que la banque avait manqué à son obligation de mise en garde ; qu’en statuant comme elle l’a fait, la cour d’appel qui n’a pas déduit les conséquences légales de ses propres constatations, a violé l’article susvisé ;

2°/ qu’il résulte de l’article 1147 du code civil que le devoir de mise en garde mis à la charge du banquier dispensateur du crédit oblige ce dernier avant d’apporter son concours à vérifier si les capacités financières de la caution sont adaptées au crédit envisagé et à l’alerter sur les risques encourus par un endettement excessif ; qu’ainsi, la cour d’appel ne pouvait justifier un manquement de la banque à un devoir de mise en garde envers la caution au motif erroné que cette dernière se serait abstenue d’opérer des vérifications élémentaires sur les chances de succès de l’opération projetée et sur les capacités pour la société d’injecter des capitaux dans l’affaire, sans violer l’article susvisé;

Mais attendu que la banque est tenue à un devoir de mise en garde à l’égard d’une caution non avertie lorsque, au jour de son engagement, celui-ci n’est pas adapté aux capacités financières de la caution ou il existe un risque de l’endettement né de l’octroi du prêt garanti, lequel résulte de l’inadaptation du prêt aux capacités financières de l’emprunteur ; qu’après avoir constaté que Mme Z... n’était pas une caution avertie et retenu que l’opération était vouée à l’échec dès son lancement, la cour d’appel en a, à bon droit, déduit que la banque était tenue à l’égard de Mme Z... à un devoir de mise en garde lors de la souscription de son engagement, peu important que celui-ci fût adapté à ses propres capacités financières ; que le moyen n’est pas fondé ;

Et attendu qu’il n’y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur le moyen, pris en sa troisième branche, qui n’est manifestement pas de nature à entraîner la cassation ;

PAR CES MOTIFS :

REJETTE le pourvoi ;

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