L’un des principaux attributs d’un jugement est le dessaisissement du juge. Cet attribut est exprimé par l’adage lata sententia judex desinit esse judex : une fois la sentence rendue, le juge cesse d’être juge.

La règle est énoncée à l’article 481 du CPC qui dispose que « le jugement, dès son prononcé, dessaisit le juge de la contestation qu’il tranche ». En substance, le dessaisissement du juge signifie que le prononcé du jugement épuise son pouvoir juridictionnel.

Non seulement, au titre de l’autorité de la chose jugée dont est assorti le jugement rendu, il est privé de la possibilité de revenir sur ce qui a été tranché, mais encore il lui est interdit, sous l’effet de son dessaisissement, d’exercer son pouvoir juridictionnel sur le litige.

Le principe du dessaisissement du juge n’est toutefois pas sans limites. Ces limites tiennent, d’une part, à la nature de la décision rendue et, d’autre part, à certains vices susceptibles d’en affecter le sens, la portée ou encore le contenu.

  • S’agissant des limites qui tiennent à la nature de la décision rendue
    • Il peut être observé que toutes les décisions rendues n’opèrent pas dessaisissement du juge.
    • Il est classiquement admis que seules les décisions contentieuses qui possèdent l’autorité absolue de la chose jugée sont assorties de cet attribut.
    • Aussi, le dessaisissement du juge n’opère pas pour :
      • Les décisions rendues en matière gracieuses
      • Les jugements avants dire-droit
      • Les décisions provisoires (ordonnances de référé et ordonnances sur requête)
  • S’agissant des limites qui tiennent aux vices affectant la décision rendue
    • Il est certains vices susceptibles d’affecter la décision rendue qui justifient un retour devant le juge alors même qu’il a été dessaisi.
    • La raison en est qu’il s’agit d’anomalies tellement mineures (une erreur de calcul, une faute de frappe, une phrase incomplète etc.) qu’il serait excessif d’obliger les parties à exercer une voie de recours tel qu’un appel ou un pourvoi en cassation.
    • Non seulement, cela les contraindrait à exposer des frais substantiels, mais encore cela conduirait la juridiction saisie à procéder à un réexamen général de l’affaire : autant dire que ni les justiciables, ni la justice ne s’y retrouveraient.
    • Fort de ce constat, comme l’observe un auteur, « le législateur a estimé que pour les malfaçons mineures qui peuvent affecter les jugements, il était préférable de permettre au juge qui a déjà statué de revoir sa décision»[1].
    • Ainsi, les parties sont-elles autorisées à revenir devant le juge qui a rendu une décision aux fins de lui demander de l’interpréter en cas d’ambiguïté, de la rectifier en cas d’erreurs ou d’omissions purement matérielles, de la compléter en cas d’omission de statuer ou d’en retrancher une partie dans l’hypothèse où il aurait statué ultra petita, soit au-delà de ce qui lui était demandé.
    • À cette fin, des petites voies de recours sont prévues par le Code de procédure civile, voies de recours dont l’objet est rigoureusement limité.

C’est sur ces petites voies de recours que nous nous focaliserons ici. Elles sont envisagées aux articles 461 à 464 du Code de procédure civile.

Au nombre de ces voies de recours, qui donc vise à obtenir du juge qui a statué qu’il revienne sur sa décision, figurent :

  • Le recours en interprétation
  • Le recours en rectification d’erreur ou d’omission matérielle
  • Le recours en retranchement
  • Le recours aux fins de remédier à une omission de statuer

Nous nous focaliserons ici sur le recours en retranchement.

L’article 5 du CPC prévoit que « le juge doit se prononcer sur tout ce qui est demandé et seulement sur ce qui est demandé. »

Parce que le litige est la chose des parties, par cette disposition, il est :

  • D’une part, fait interdiction au juge de se prononcer sur ce qui ne lui a pas été demandé par les parties
  • D’autre part, fait obligation au juge de se prononcer sur ce tout ce qui lui est demandé par les parties

Il est néanmoins des cas ou le juge va omettre de statuer sur une prétention qui lui est soumise. On dit qu’il statue infra petita. Et il est des cas où il va statuer au-delà de ce qui lui est demandé. Il statue alors ultra petita.

Afin de remédier à ces anomalies susceptibles d’affecter la décision du juge, le législateur a institué des recours permettant aux parties de les rectifier.

Comme l’observe un auteur bien que l’ultra et l’infra petita constituent des vices plus graves que l’erreur et l’omission matérielle, le législateur a admis qu’ils puissent être réparés au moyen d’un procédé simplifié et spécifique énoncés aux articles 463 et 464 du CPC[1].

Il s’agira, tantôt de retrancher à la décision rendue ce qui n’aurait pas dû être prononcé, tantôt de compléter la décision par ce qui a été omis.

I) Conditions de recevabilité du recours

==> Principe d’interdiction faite au juge de se prononcer sur ce qui ne lui est pas demandé

Le recours un retranchement vise à rectifier une décision aux termes de laquelle le juge s’est prononcé sur quelque chose qui ne lui était pas demandé.

L’article 4 du CPC prévoit pourtant que « l’objet du litige est déterminé par les prétentions respectives des parties »

Aussi, est-il fait interdiction au juge de statuer en dehors du périmètre du litige fixé par les seules parties, ce périmètre étant circonscrit par les seules prétentions qu’elles ont formulées.

Dans un arrêt du 7 décembre 1954, la Cour de cassation a jugé en ce sens que les juges du fond « ne peuvent modifier les termes du litige dont ils sont saisis, même pour faire application d’une disposition d’ordre public, alors que cette disposition est étrangère aux débats » (Cass. com. 7 déc. 1954).

Concrètement, cela signifie que le juge ne peut :

  • Ni ajouter aux demandes des parties
  • Ni modifier les prétentions des parties

À cet égard, l’article 464 du CPC prévoit que les dispositions qui règlent le recours en omission de statuer « sont applicables si le juge s’est prononcé sur des choses non demandées ou s’il a été accordé plus qu’il n’a été demandé. »

Dès lors afin d’apprécier la recevabilité du recours en retranchement, il y a lieu d’adopter la même approche que celle appliquée pour le recours en omission de statuer.

Pour déterminer si le juge a statué ultra petita, il conviendra notamment de se reporter aux demandes formulées dans l’acte introductif d’instance ainsi que dans les conclusions prises ultérieurement par les parties et de les comparer avec le dispositif du jugement (Cass. 2e civ. 6 févr. 1980).

C’est d’ailleurs à ce seul dispositif du jugement qu’il y a lieu de se référer à l’exclusion de sa motivation, la jurisprudence considérant qu’elle est insusceptible de servir de base à la comparaison (Cass. soc. 29 janv. 1959).

Comme pour l’omission de statuer, cette comparaison ne pourra se faire qu’avec des conclusions qui ont été régulièrement déposées par les parties et qui sont recevables (V. en ce sens Cass. 2e civ. 25 oct. 1978).

À l’examen, les situations d’ultra petita admises par la jurisprudence sont pour le moins variées. Le recours en retranchement a ainsi été admis pour :

  • L’octroi par un juge de dommages et intérêts dont le montant était supérieur à ce qui était demandé ( 2e civ. 19 juin 1975).
  • L’annulation d’un contrat de bail, alors que sa validité n’était pas contestée par les parties ( 3e civ. 26 nov. 1974)
  • La condamnation des défendeurs in solidum alors qu’aucune demande n’était formulée en ce sens ( 3e civ. 11 janv. 1989)

==> Tempérament à l’interdiction faite au juge de se prononcer sur ce qui ne lui est pas demandé

Si, en application du principe dispositif, le juge ne peut se prononcer que sur ce qui lui est demandé, son office l’autorise parfois à adopter, de sa propre initiative, un certain nombre de mesures.

En application de l’article 12 du CPC, il dispose notamment du pouvoir de « donner ou restituer leur exacte qualification aux faits et actes litigieux sans s’arrêter à la dénomination que les parties en auraient proposée. »

C’est ainsi qu’il peut requalifier une action en revendication en action en bornage ou encore requalifier une donation en un contrat de vente.

Le juge peut encore prononcer des mesures qui n’ont pas été sollicitées par les parties. Il pourra ainsi préférer la réparation d’un préjudice en nature plutôt qu’en dommages et intérêts.

En certaines circonstances, c’est la loi qui confère au juge le pouvoir d’adopter la mesure la plus adaptée à la situation des parties. Il en va ainsi en matière de prestation compensatoire, le juge pouvant préférer l’octroi à un époux d’une rente viagère au versement d’une somme en capital.

Le juge des référés est également investi du pouvoir de retenir la situation qui répondra le mieux à la situation d’urgence qui lui est soumise.

L’article L. 131-1 du Code des procédures civiles d’exécution prévoit encore que « tout juge peut, même d’office, ordonner une astreinte pour assurer l’exécution de sa décision. »

II) Pouvoirs du juge

==> Interdiction de toute atteinte à l’autorité de la chose jugée

Qu’il s’agisse d’un recours en omission de statuer ou d’un recours en retranchement, en application de l’article 463 du CPC il est fait interdiction au juge dans sa décision rectificative de « porter atteinte à la chose jugée quant aux autres chefs, sauf à rétablir, s’il y a lieu, le véritable exposé des prétentions respectives des parties et de leurs moyens. »

Ainsi sont fixées les limites du pouvoir du juge lorsqu’il est saisi d’un tel recours : il ne peut pas porter atteinte à l’autorité de la chose jugée.

Concrètement cela signifie que :

  • S’agissant d’un recours en omission de statuer, il ne peut modifier une disposition de sa décision ou en ajouter une nouvelle se rapportant à un point qu’il a déjà tranché
  • S’agissant d’un recours en retranchement, il ne peut réduire ou supprimer des dispositions de sa décision que dans la limite de ce qui lui avait initialement été demandé

Plus généralement, son intervention ne saurait conduire à conduire à modifier le sens ou la portée de la décision rectifiée.

Il en résulte qu’il ne peut, ni revenir sur les droits et obligations reconnues aux parties, ni modifier les mesures ou sanctions prononcées, ce pouvoir étant dévolu aux seules juridictions de réformation.

==> Rétablissement de l’exposé des prétentions et des moyens

Tout au plus, le juge est autorisé à « rétablir, s’il y a lieu, le véritable exposé des prétentions respectives des parties et de leurs moyens. »

Il s’agira, autrement dit, pour lui, s’il complète une omission de statuer ou s’il retranche une disposition du jugement de modifier dans un sens ou dans l’autre l’exposé des prétentions et des moyens des parties.

Cette exigence procède de l’article 455 du CPC qui prévoit que « le jugement doit exposer succinctement les prétentions respectives des parties et leurs moyens. »

III) Procédure

A) Compétence

==> Principe

En application de l’article 463 du CPC, le juge compétent pour connaître d’un recours en omission de statuer ou en retranchement est celui-là même qui a rendu la décision à rectifier.

Cette règle s’applique à toutes les juridictions y compris à la Cour de cassation qui peut se saisir d’office.

Il n’est toutefois nullement exigé qu’il s’agisse de la même personne physique. Ce qui importe c’est qu’il y ait identité de juridiction et non de personne.

==> Tempéraments

Il est plusieurs cas où une autre juridiction que celle qui a rendu la décision à rectifier aura compétence pour statuer :

  • L’introduction d’une nouvelle instance
    • Dans un arrêt du 23 mars 1994, la Cour de cassation a jugé que la procédure prévue à l’article 463 du CPC « n’exclut pas que le chef de demande sur lequel le juge ne s’est pas prononcé soit l’objet d’une nouvelle instance introduite selon la procédure de droit commun» ( 2e civ. 23 mars 1994, n°92-15802)
    • Ainsi, en cas d’omission de statuer les parties disposent d’une option leur permettant :
      • Soit de saisir le juge qui a rendu la décision contestée aux fins de rectification
      • Soit d’introduire une nouvelle instance selon la procédure de droit commun
    • Cette seconde option se justifie par l’absence d’autorité de la chose jugée qui, par hypothèse, ne peut pas être attachée à ce qui n’a pas été tranché.
    • C’est la raison pour laquelle la possibilité d’introduire une nouvelle instance est limitée à la seule omission de statuer, à l’exclusion donc de la situation d’ultra ou d’extra petita.
    • À cet égard, la Cour de cassation a précisé que, en cas d’introduction d’une nouvelle instance, les parties n’étaient pas assujetties au délai d’un an qui subordonne l’exercice d’un recours en omission de statuer ( 2e civ. 25 juin 1997, n°95-14173).
  • Appel
    • En cas d’appel, il y a lieu de distinguer selon que la juridiction du second degré est saisie uniquement aux fins de rectifier l’omission ou selon qu’elle est également saisie pour statuer sur des chefs de demande qui ont été tranchés
      • La Cour d’appel est saisie pour statuer sur des chefs de demande qui ont été tranchés
        • Dans cette hypothèse, l’effet dévolutif de l’appel l’autorise à se prononcer sur l’omission de statuer.
        • Les parties ne se verront donc pas imposer d’exercer un recours en omission de statuer sur le fondement de l’article 463 du CPC ( 2e civ. 29 mai 1979).
      • La Cour d’appel est saisie uniquement pour statuer sur l’omission de statuer
        • Dans cette hypothèse, la doctrine estime que l’exigence d’un double degré de juridiction fait obstacle à ce que la Cour d’appel se saisisse d’une question qui n’a pas été tranchée en première instance.
        • Cette solution semble avoir été confirmée par la Cour de cassation dans un arrêt du 22 octobre 1997 aux termes duquel elle a jugé que « dès lors que l’appel n’a pas été exclusivement formé pour réparer une omission de statuer, il appartient à la cour d’appel, en raison de l’effet dévolutif, de statuer sur la demande de réparation qui lui est faite» ( 2e civ. 22 oct. 1997, n°95-18923).
  • Pourvoi en cassation
    • La Cour de cassation considère qu’une omission de statuer ainsi que l’ultra petita ne peuvent être réparés que selon la procédure des articles 463 et 464 du CPC ( 2e civ. 15 nov. 1978).
    • La raison en est que la Cour de cassation est juge du droit. Elle n’a donc pas vocation à réparer une omission de statuer qui suppose d’une appréciation en droit et en fait.
    • Dans un arrêt du 26 mars 1985, la Cour de cassation a néanmoins précisé que « le fait de statuer sur choses non demandées, s’il ne s’accompagne pas d’une autre violation de la loi, ne peut donner lieu qu’à la procédure prévue par les articles 463 et 464 du nouveau code de procédure civile et n’ouvre pas la voie de la cassation» ( 1ère civ. 26 mars 1985).
    • Autrement dit, lorsque l’omission est doublée d’une irrégularité éligible à l’exercice d’un pourvoi, la Cour de cassation redevient compétente.

B) Saisine du juge

  1. Délai pour agir

==> Principe

L’article 463 du CPC prévoit que « la demande doit être présentée un an au plus tard après que la décision est passée en force de chose jugée ou, en cas de pourvoi en cassation de ce chef, à compter de l’arrêt d’irrecevabilité. »

Ainsi à la différence du recours en rectification d’erreur ou d’omission matérielle qui n’est enfermé dans aucun délai, le recours en omission de statuer et en retranchement doit être exercé dans le délai d’un an après que la décision à rectifier est passée en force de chose jugée.

Pour rappel, l’article 500 du CPC prévoit que « a force de chose jugée le jugement qui n’est susceptible d’aucun recours suspensif d’exécution ».

À cet égard, il conviendra de se placer à la date d’exercice du recours en rectification pour déterminer si la décision à rectifier est passée en force de chose jugée.

==> Exceptions

  • Introduction d’une nouvelle instance
    • En matière d’omission de statuer, l’expiration du délai d’un an ferme seulement la voie du recours fondé sur l’article 463 du CPC.
    • La Cour de cassation a néanmoins admis qu’une nouvelle instance puisse être introduite selon les règles du droit commun ( 2e civ. 23 mars 1994, n°92-15802).
    • Cette solution se justifie par l’absence d’autorité de la chose jugée qui, par hypothèse, ne peut pas être attachée à ce qui n’a pas été tranché.
    • C’est la raison pour laquelle la possibilité d’introduire une nouvelle instance est limitée à la seule omission de statuer, à l’exclusion donc de la situation d’ultra ou d’extra petita.
    • Aussi, en cas d’introduction d’une nouvelle instance, la Cour de cassation considère que les parties ne sont pas assujetties au délai d’un an ( 2e civ. 25 juin 1997, n°95-14173).
  • Recours introduit par Pôle emploi
    • La jurisprudence a jugé que lorsqu’un recours en omission de statuer est exercé par les ASSEDIC (désormais pôle emploi) consécutivement à une décision ayant statué sur le remboursement des indemnités de chômage ( L. 1235-4 C. trav.), le délai d’un an court à compter, non pas du jour où la décision à rectifier est passée en force de chose jugée, mais du jour à l’organisme a eu connaissance de cette décision (Cass. soc. 7 janv. 1992)

2. Auteur de la saisine

À la différence de la procédure en rectification d’erreur ou d’omission matérielle qui peut être initiée par le juge qui dispose d’un pouvoir de se saisir d’office, les procédures d’omission de statuer et en retranchement ne peuvent être engagées que par les parties elles-mêmes.

Il est fait interdiction au juge de se saisir d’office.

3. Modes de saisine

==> Principe

Lorsque le juge est saisi par les parties, l’acte introductif d’instance prend la forme d’une requête. 

  • Une requête
    • L’article 463 du CPC prévoit que « le juge est saisi par simple requête de l’une des parties, ou par requête commune. »
    • Les recours en omission de statuer et en retranchement doivent ainsi être exercés par voie de requête unilatérale ou conjointe.
    • Pour rappel :
      • La requête unilatérale est définie à l’article 57 du CPC comme l’acte par lequel le demandeur saisit la juridiction sans que son adversaire en ait été préalablement informé.
      • La requête conjointe est définie à l’article 57 du CPC comme l’acte commun par lequel les parties soumettent au juge leurs prétentions respectives, les points sur lesquels elles sont en désaccord ainsi que leurs moyens respectifs.
  • Forme de la requête
    • À l’instar de l’assignation, la requête doit comporter un certain nombre de mentions prescrites à peine de nullité par le Code de procédure civile.
    • Ces mentions sont énoncées aux articles 54, 57 et 757 du CPC.
  • Dépôt de la requête
    • La requête doit être déposée au greffe de la juridiction saisie en deux exemplaires.
    • La remise au greffe de la copie de la requête est constatée par la mention de la date de remise et le visa du greffier sur la copie ainsi que sur l’original, qui est immédiatement restitué au déposant afin qu’il conserve une preuve du dépôt.
    • En cas de dépôt d’une requête unilatérale, il y a lieu de la notifier à la partie adverse.
    • Il appartient au juge de provoquer le débat contradictoire entre les parties.

==> Exceptions

Il est admis en jurisprudence que la saisine du juge puisse s’opérer au moyen d’un autre mode de saisine que la requête.

Cette saisine peut notamment intervenir par voie d’assignation devant la juridiction compétente (CA Paris, 14 mars 1985).

C) Convocation des parties

L’article 463, al. 3e du CPC prévoit que le juge « statue après avoir entendu les parties ou celles-ci appelées. »

Ainsi, afin d’adopter sa décision de rectification, le juge a l’obligation d’auditionner et d’entendre les parties, étant précisé que, en l’absence de délai de comparution, le juge doit leur laisser un temps suffisant pour préparer leur défense.

Il s’agit ici pour le juge de faire respecter le principe du contradictoire conformément aux articles 15 et 16 du CPC.

Aussi, bien que l’instance soit introduite par voie de requête, il y a lieu d’aviser la partie adverse de la demande de rectification.

Quant au juge, il lui est fait obligation de s’assurer que les moyens soulevés ont pu être débattus contradictoirement par les parties (V. en ce sens Cass. 2e civ. 3 janv. 1980).

D) Représentation

S’agissant de la représentation des parties, la procédure d’omission de statuer ou en retranchement répond aux mêmes règles que celles ayant donné lieu à la décision rendue.

Aussi, selon les cas, la représentation par avocat sera obligatoire ou facultative. En cas de représentation facultative, la requête pourra, dans ces conditions, être déposée par les parties elles-mêmes.

E) Régime de la décision rectificative

==> Incorporation dans la décision initiale

L’article 463, al. 4e di CPC prévoit que « la décision est mentionnée sur la minute et sur les expéditions du jugement. »

Ainsi, la décision rectificative vient-elle s’incorporer à la décision initiale. Il en résulte qu’elle est assujettie aux mêmes règles que le jugement sur lequel elle porte. Plus précisément elle en emprunte tous les caractères.

==> Notification de la décision rectificative

L’article 463, al. 4e du CPC prévoit que la décision rectificative doit être notifiée comme le jugement. À défaut, elle ne sera pas opposable à la partie adverse.

À cet égard, la date de la notification tiendra lieu de point de départ au délai d’exercice des voies de recours. Elle devra, par ailleurs, être réalisée selon les mêmes modalités que la décision initiale.

Le texte précise que « la décision est mentionnée sur la minute et sur les expéditions du jugement. »

Cette mention ne figurera néanmoins que sur les décisions rectifiées, celle-ci étant sans objet en cas de rejet du recours en rectification d’erreur ou d’omission matérielle.

==> Voies de recours

En application de l’article 463, al. 4e du COC, la décision rendue donne lieu aux mêmes voies de recours que la décision rectifiée (Cass. 3e civ. 27 mai 1971). Si cette dernière est rendue en dernier ressort, il en ira de même pour le jugement rectificatif.

Surtout, en cas d’exercice d’une voie de recours contre la décision initiale, la décision rectificative subira le même sort, y compris s’agissant de l’issue de la procédure d’appel ou de cassation, dans la limite de ce qui a été réformé.

Autrement dit, en cas de réformation totale de la décision initiale, la décision rectificative s’en trouvera également anéantie (Cass. 2e civ. 15 nov. 1978).

En revanche, lorsque la décision initiale n’est que partiellement réformée, la décision rectification ne sera anéantie que si elle porte sur des points remis en cause.

[1] J. Héron et Th. Le Bars, Droit judiciaire privé, éd. , n°382, p. 316.

[2] J. Héron et Th. Le Bars, Droit judiciaire privé, éd. , n°383, p. 317.

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REQUÊTE AUX FINS D'ORDONNANCE
PAR-DEVANT LE PRÉSIDENT PRÈS LE TRIBUNAL DE GRANDE INSTANCE DE […]

 

 

A LA REQUÊTE DE :

[Si personne physique]

Monsieur ou Madame [nom, prénom], né le [date], de nationalité [pays], [profession], demeurant à [adresse]

[Si personne morale]

La société [raison sociale], [forme sociale], au capital social de [montant], immatriculée au Registre du Commerce et des Sociétés de [ville] sous le numéro […], dont le siège social est sis [adresse], agissant poursuites et diligences de ses représentants légaux domiciliés, en cette qualité, audit siège

 

Ayant pour avocat constitué :

Maître [nom, prénom], Avocat inscrit au Barreau de [ville], y demeurant [adresse]

Au cabinet duquel il est fait élection de domicile

[Si postulation]

Ayant pour avocat plaidant :

Maître [nom, prénom], Avocat inscrit au Barreau de [ville], y demeurant [adresse]

 

[Si représentation par officier public ou ministériel]

Ayant pour représentant :

Maître [nom, prénom], [fonction de l’officier ministériel] à [ville], y demeurant [adresse]

À l’étude de laquelle il est fait élection de domicile.

 


A L’HONNEUR DE VOUS EXPOSER LES FAITS SUIVANTS :

  • Exposer les faits de façon synthétique et objective, tel qu’ils pourraient être énoncés dans l’ordonnance à intervenir
  • Chaque élément de fait doit, en toute rigueur, être justifié au moyen d’une pièce visée dans le bordereau joint en annexe, numérotée et communiquée à la partie adverse et au juge
  1. En droit

L’article 812, al 2e du CPC prévoit que le Président du Tribunal « peut également ordonner sur requête toutes mesures urgentes lorsque les circonstances exigent qu’elles ne soient pas prises contradictoirement. »

Il ressort de cette disposition que, en dehors des cas spécifiques prévus par la loi, le Président de la juridiction compétente peut donc être saisi par voie de requête aux fins d’adoption de toute mesure utile lorsque deux conditions cumulatives sont remplies :

  • Il existe des circonstances qui exigent que des mesures ne soient pas prises contradictoirement
  • Les mesures sollicitées doivent être urgentes

==> L’existence de circonstances qui exigent que des mesures ne soient pas prises contradictoirement

L’article 812 du Code de procédure civile pose que pour saisir le Juge par voie de requête, le requérant doit justifier de circonstances qui exigent l’absence de débat contradictoire.

Quelles sont ces circonstances ? Elles sont notamment caractérisées dans l’hypothèse où il y a lieu de procurer au requérant un effet de surprise, effet sans lequel l’intérêt de la mesure serait vidé de sa substance.

Tel est le cas, par exemple, lorsqu’il est besoin de constater un adultère ou des manœuvres de concurrence déloyale.

L’effet de surprise n’est pas le seul motif susceptible d’être invoquée au soutien d’une demande formulée par voie de requête.

Le risque de disparition de preuves peut également être retenu par le juge comme une circonstance justifiant l’absence de débat contradictoire.

Il a encore été admis que le Juge puisse être saisi par voie de requête lorsque l’identification des défendeurs s’avère délicate, sinon impossible.

Dans un arrêt du 17 mai 1977 la Cour de cassation a ainsi admis qu’une décision rendue dans le cadre d’une procédure de référé puisse valoir ordonnance sur requête, dès lors qu’il était établi que des salariés en grève occupant une usine ne pouvaient pas être identifiés, et, par voie de conséquence, mis en cause par voie d’action en référé.

La chambre sociale a notamment avancé, au soutien de sa décision, que « le Président du Tribunal qui a le pouvoir d’ordonner sur requête toutes mesures urgentes lorsque les circonstances exigent qu’elles ne soient prises contradictoirement ne devait pas en l’espèce statuer de la sorte a l’égard des autres occupants, sous réserve de la faculté pour ceux-ci de lui en référer, en raison de l’urgence a prévenir un dommage imminent, de la difficulté pratique d’appeler individuellement en cause tous les occupants et de la possibilité pour les dirigeants de fait du mouvement de grevé de présenter les moyens de défense communs à l’ensemble du personnel » (Cass. soc. 17 mai 1977, n°75-11474).

==> L’urgence des mesures sollicitées

Pour que le juge soit saisi par voie de requête, outre l’établissement de circonstances qui exigence l’absence de débat contradictoire, le requérant doit démontrer que les mesures sollicitées sont urgentes

La question qui alors se pose est de savoir ce que l’on doit entendre par urgence. Il ressort de la jurisprudence que l’urgence doit être appréciée comme en matière de référé.

Classiquement, on dit qu’il y a urgence lorsque « qu’un retard dans la prescription de la mesure sollicitée serait préjudiciable aux intérêts du demandeur » (R. Perrot, Cours de droit judiciaire privé, 1976-1977, p. 432).

Il appartient de la sorte au juge de mettre en balance les intérêts du requérant qui, en cas de retard, sont susceptibles d’être mis en péril et les intérêts du défendeur qui pourraient être négligés en cas de décision trop hâtive à tout le moins mal-fondée.

En toute hypothèse, la détermination de l’urgence relève de l’appréciation souveraine des juges du fond. Elle est appréciée in concreto, soit en considération des circonstances de la cause.

2. En l’espèce

 

[…]

 

==> En conséquence, compte tenu des circonstances qui exigent que des mesures urgentes ne soient pas prises contradictoirement, il est demandé au Président du Tribunal de céans de [objet de la mesure sollicitée].

 

PAR CES MOTIFS

 

Vu l’article 812, al. 2e du Code de procédure civile
Vu la jurisprudence
Vu les pièces produites au soutien de la présente requête
Vu l’urgence caractérisée dans la requête

 

Il est demandé au Président près le Tribunal de grande instance de [ville] de :

  • AUTORISER […]
  • ORDONNER […]
  • DIRE […]
  • NOMMER […]

 

 

Fait à [ville], en double exemplaire le [date]

 

SIGNATURE DE L’AVOCAT

 

 

 

SOUS TOUTES RÉSERVES ET CE AFIN QU’ILS N’EN IGNORENT


 

Bordereau récapitulatif des pièces visées au soutien de la présence requête :

 

 

ORDONNANCE

 

Nous, Président près le Tribunal de Grande Instance de [ville]

Assisté de [identité du greffier], greffier

 

Vu l’article 812, al. 2e du Code de procédure civile
Vu la requête qui précède et les pièces qui s’y attachent
Vu l’urgence

 

Autorisons […]

Ordonnons […]

Disons […]

Nommons […]

 

 

Fait en notre cabinet, au Tribunal de Grande Instance de [ville],

Le [date]

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ASSIGNATION EN RÉFÉRÉ
PAR-DEVANT LE PRÉSIDENT
PRÈS LE TRIBUNAL DE COMMERCE DE […]

L’AN DEUX MILLE […]
ET LE

 

A LA DEMANDE DE :

[Si personne physique]

Monsieur ou Madame [nom, prénom], né le [date], de nationalité [pays], [profession], demeurant à [adresse]

[Si personne morale]

La société [raison sociale], [forme sociale], au capital social de [montant], immatriculée au Registre du Commerce et des Sociétés de [ville] sous le numéro […], dont le siège social est sis [adresse], agissant poursuites et diligences de ses représentants légaux domiciliés, en cette qualité, audit siège

Ayant pour avocat :

Maître [nom, prénom], Avocat inscrit au Barreau de [ville], y demeurant [adresse]

Au cabinet duquel il est fait élection de domicile

 

J‘AI HUISSIER SOUSSIGNÉ :

 

DONNÉ ASSIGNATION À :

[Si personne physique]

Monsieur ou Madame [nom, prénom], né le [date], de nationalité [pays], [profession], demeurant à [adresse]

Où étant et parlant à :

[Si personne morale]

La société [raison sociale], [forme sociale], au capital social de [montant], immatriculée au Registre du Commerce et des Sociétés de [ville] sous le numéro […], dont le siège social est sis [adresse], agissant poursuites et diligences de ses représentants légaux domiciliés, en cette qualité, audit siège

Où étant et parlant à :

 

D’AVOIR À COMPARAÎTRE :

Le [date] à [heures]

Par-devant le Président près le Tribunal de commerce de [ville], séant dite ville [adresse]

 

ET L’INFORME :

Qu’un procès lui est intenté pour les raisons exposées ci-après.

Que, en application de l’article 853 du Code de procédure civile, les parties se défendent elles-mêmes ou ont la faculté de se faire assister ou représenter par un avocat ou toute personne de leur choix.

Que le représentant, s’il n’est avocat, doit justifier d’un pouvoir spécial.

Qu’à défaut de comparaître à cette audience ou à toute autre à laquelle l’examen de cette affaire serait renvoyé, il s’expose à ce qu’une décision soit rendue contre lui sur les seuls éléments fournis par son adversaire.

Les pièces sur lesquelles la demande est fondée sont visées et jointes en fin d’acte selon bordereau.

 

TRÈS IMPORTANT

Il est, par ailleurs, rappelé au défendeur l’article du Code de procédure civile reproduit ci-après :

Article 861-2

Sans préjudice des dispositions de l’article 68, la demande incidente tendant à l’octroi d’un délai de paiement en application de l’article 1343-5 du code civil peut être formée par déclaration faite, remise ou adressée au greffe, où elle est enregistrée. L’auteur de cette demande doit justifier avant l’audience que l’adversaire en a eu connaissance par lettre recommandée avec demande d’avis de réception. Les pièces que la partie invoque à l’appui de sa demande de délai de paiement sont jointes à la déclaration.

 L’auteur de cette demande incidente peut ne pas se présenter à l’audience, conformément au second alinéa de l’article 446-1. Dans ce cas, le juge ne fait droit aux demandes présentées contre cette partie que s’il les estime régulières, recevables et bien fondées.

 

Il est encore rappelé la disposition du Code civil suivante :

Article 1343-5

Le juge peut, compte tenu de la situation du débiteur et en considération des besoins du créancier, reporter ou échelonner, dans la limite de deux années, le paiement des sommes dues.

 Par décision spéciale et motivée, il peut ordonner que les sommes correspondant aux échéances reportées porteront intérêt à un taux réduit au moins égal au taux légal, ou que les paiements s’imputeront d’abord sur le capital.

 Il peut subordonner ces mesures à l’accomplissement par le débiteur d’actes propres à faciliter ou à garantir le paiement de la dette.

 La décision du juge suspend les procédures d’exécution qui auraient été engagées par le créancier. Les majorations d’intérêts ou les pénalités prévues en cas de retard ne sont pas encourues pendant le délai fixé par le juge.

 Toute stipulation contraire est réputée non écrite.

 Les dispositions du présent article ne sont pas applicables aux dettes d’aliment.

 

PLAISE AU TRIBUNAL

Préalablement à la saisine du Tribunal de céans, [identité du demandeur] a tenté de résoudre amiablement le litige en proposant à [identité du défendeur] de [préciser les diligences accomplies] :

Toutefois, cette tentative de règlement amiable n’a pas abouti pour les raisons suivantes : [préciser les raisons de l’échec]

I) RAPPEL DES FAITS

  • Exposer les faits de façon synthétique et objective, tel qu’ils pourraient être énoncés dans le jugement à intervenir
  • Chaque élément de fait doit, en toute rigueur, être justifié au moyen d’une pièce visée dans le bordereau joint en annexe, numérotée et communiquée à la partie adverse et au juge

II) DISCUSSION

A) Sur la mesure de remise en état consistant à [préciser la mesure à adopter]

  1. En droit

L’article 873, al. 1er du CPC dispose que « le président peut, dans les mêmes limites, et même en présence d’une contestation sérieuse, prescrire en référé les mesures conservatoires ou de remise en état qui s’imposent, soit pour prévenir un dommage imminent, soit pour faire cesser un trouble manifestement illicite. »

Il ressort de cette disposition que lorsqu’il s’agit de prévenir un dommage imminent ou de faire cesser un trouble illicite, le Juge des référés dispose du pouvoir de prononcer deux sortes de mesures :

  • Des mesures conservatoires
  • Des remises en état

La question qui rapidement s’est posée a été de savoir si ces mesures pouvaient indifféremment être prononcées lorsqu’est établi, soit la survenance d’un dommage imminent, soit l’existence d’un trouble manifestement illicite.

À l’examen, il apparaît que l’adoption d’une mesure de remise en état ne saurait, par définition, être prononcée pour prévenir un dommage imminent. Cette mesure ne se conçoit que si le dommage s’est déjà réalisé. Or s’il est imminent, cela signifie qu’il n’a pas encore eu lieu.

De ce constat, on peut en déduire que :

  • D’une part, l’adoption d’une mesure de remise en état ne sera prononcée que pour faire cesser un trouble manifestement illicite
  • D’autre part, la prescription d’une mesure conservatoire ne se justifiera que dans l’hypothèse où il est nécessaire de prévenir un dommage imminent

En toute hypothèse, comme prévu par l’article 873, al. 1er du CPC, il est indifférent qu’existe une contestation sérieuse.

Lorsque le juge est saisi sur le fondement de cette disposition, l’établissement d’une telle contestation sera sans incidence sur le pouvoir du Juge de prononcer une mesure conservatoire ou une mesure de remise en état.

Pour solliciter du Juge des référés l’adoption d’une mesure de remise en état, le demandeur doit donc justifier la nécessité de faire cesser un trouble manifestement illicite.

Dans un arrêt du 22 mars 1983, la Cour de cassation a précisé que, dans cette hypothèse, il n’était pas nécessaire de démontrer l’urgence à l’instar d’une demande de référé (Cass. 3e civ. 22 mars 1983).

Cette décision a été confirmée à plusieurs reprises par la Cour de cassation, notamment dans un arrêt du 5 mai 2011 (Cass. 2e civ., 5 mai 2011, n°10-19231).

==> Sur le trouble manifestement illicite

Le trouble manifestement illicite s’entend, selon un auteur, de « toute perturbation résultant d’un fait qui directement ou indirectement constitue une violation évidente de la règle de droit ».

Il ressort de la jurisprudence que ce trouble peut résulter de la méconnaissance d’un droit ou d’une règle (V. en ce sens Cass. 1ère civ., 17 mars 2016, n° 15-14072).

Il importe peu que la règle violée soit d’origine légale ou contractuelle. Il est également indifférent que la norme méconnue soit de nature civile ou pénale.

À cet égard, constitue un trouble manifestement illicite :

  • Une atteinte à la vie privée ( 1ère civ., 17 mars 2016, n° 15-14072
  • Le refus d’un associé de voter une modification de l’objet statutaire de la société l’empêchant de fonctionner conformément à son objet réel ( com., 4 févr. 2014, n° 12-29348)
  • La coupure unilatérale de l’alimentation en eau d’une maison destinée à l’habitation ( 3e civ. 23 juin 2016, n°15-20338)
  • Le stationnement, sur l’assiette d’un chemin de servitude, d’un véhicule faisant obstacle au passage ( 3e civ. 21 déc. 2017, n°16-25430)
  • L’occupation sans droit ni titre du bien d’autrui ( 3e civ. 21 déc. 2017, n°16-25470)
  • Les circonstances de rupture d’une relation commerciale établie ( com. 10 nov. 2009, n°08-18337)
  • la diffusion d’informations relatives à une procédure de prévention des difficultés des entreprises, couvertes par la confidentialité, sans qu’il soit établi qu’elles contribuent à l’information légitime du public sur un débat d’intérêt général ( com., 15 déc. 2015, n°14-11500)
  • Le refus d’un associé de voter une modification de l’objet statutaire de la société l’empêchant de fonctionner conformément à son objet réel ( com., 4 févr. 2014, n°12-29348)

S’agissant de l’appréciation de l’existence d’un trouble manifestement illicite, la Cour de cassation exerce son contrôle sur cette notion (Cass. Ass. plén., 28 juin 1996, n°94-15935) ou son absence (pour une corrida organisée dans la zone couverte par une tradition locale ininterrompue : Cass. 2e Civ., 22 novembre 2001, n°00-16452).

Plus précisément, la deuxième chambre civile a décidé de laisser à l’appréciation souveraine des juges du fond les éléments de preuve établissant l’existence du trouble, mais exerce son contrôle sur l’illicéité manifeste de ce trouble (Cass. 2e Civ., 7 juin 2007, n°07-10.601 ; Cass. 2e civ., 6 décembre 2007, n°07-12.256).

Les juges du provisoire apprécient ensuite souverainement la mesure propre à mettre fin au trouble qu’ils ont constaté (Cass. 2e civ., 12 juillet 2012n°11-20.687), car il résulte de la lettre même du texte que l’intervention du juge des référés ne peut tendre qu’à faire cesser le trouble (ou à empêcher la survenance du dommage imminent), ce qui lui laisse une latitude importante dans le choix des mesures, à cette exception près que la mesure ne doit pas être inopérante (Cass. 2e civ., 30 avril 2009, n°08-16.493) et ne pas porter une atteinte excessive à la liberté d’expression (Cass. soc., 26 mai 2010, n°09-12282).

Mais si, au jour où le juge des référés statue, le trouble allégué a pris fin, aucune mesure ne peut être prononcée sur le fondement de l’article 873, al. 1er, du CPC, étant précisé qu’en cas d’appel, la cour d’appel statuant en référé doit apprécier l’existence du trouble ou du risque allégué en se plaçant au jour où le premier juge a rendu sa décision et non au jour où elle statue (Cass. 2e civ., 4 juin 2009, n°08-17174).

En cas de cessation du trouble au jour de l’ordonnance, seule la réparation du dommage peut alors être envisagée, mais elle relève du juge du fond (Cass. 2e civ., 22 septembre 2005, n°04-12.032), ce dernier ne disposant pas, en l’état des textes, des moyens de faire cesser l’illicite, quoiqu’il puisse condamner, sur le fondement de l’article 1240 du code civil, à des dommages-intérêts pour compenser le coût de réparations de nature à empêcher la survenance d’un dommage grave et imminent, que la jurisprudence assimile au préjudice certain (Cass. 2e civ., 15 mai 2008, n°07-13483).

==> Sur les mesures de remise en état

La mesure de remise en état prescrite par le juge doit avoir pour finalité de faire cesser le trouble manifestement illicite dont il est fait état par le demandeur.

Il pourra donc s’agir de faire cesser la diffusion d’un article de presse diffamatoire, de prononcer la mainlevée d’une saisie pratiquée sans titre exécutoire, d’ordonner la destruction de travaux, la remise en état des lieux ou encore l’expulsion d’un occupant sans droit ni titre.

La demande d’adoption d’une mesure de remise en état ne pourra être motivée que par la nécessité de faire cesser un trouble manifestement illicite.

2. En l’espèce

[…]

==> En conséquence, il est demandé au Président du Tribunal de céans d’ordonner, à [nom de la partie visée] de faire cesser le trouble manifestement illicite dont il est fait état en [préciser la mesure à ordonner], ce sous une astreinte de [X euros] par jour de retard à compter de l’expiration d’un délai de quinze jours suivant la signification de la décision à intervenir.

 

B) Sur les frais irrépétibles et les dépens

Compte tenu de ce qu’il serait inéquitable de laisser à la charge de [nom du demandeur] les frais irrépétibles qu’il a été contraint d’exposer en justice aux fins de défendre ses intérêts et faire valoir ses droits, il est parfaitement fondé à solliciter la condamnation de [nom du défendeur] au paiement de la somme de [montant] au titre de l’article 700 du Code de procédure civile, outre les entiers dépens.

Les pièces justificatives visées par le requérant sont énumérées dans le bordereau annexé aux présentes écritures.

 

PAR CES MOTIFS

 

Vu l’article 873, al. 1er du Code de procédure civile
Vu la jurisprudence
Vu les pièces versées au débat

Il est demandé au Tribunal de commerce de [ville] de :

Déclarant la demande de [Nom du demandeur] recevable et bien fondée,

  • DIRE ET JUGER que [préciser le trouble] constitue un trouble manifestement illicite qu’il y a lieu de faire cesser
  • DIRE ET JUGER qu’il serait inéquitable de laisser à la charge de [nom du demandeur] les frais irrépétibles qu’il a été contraint d’exposer en justice aux fins de défendre ses intérêts

En conséquence,

  • ORDONNER à [nom de la partie visée] de [préciser la mesure à ordonner], ce sous une astreinte de [X euros] par jour de retard à compter de l’expiration d’un délai de quinze jours suivant la signification de la décision à intervenir.
  • CONDAMNER [nom de l’adversaire] au paiement de la somme de [montant] au titre de l’article 700 du Code de procédure civile
  • CONDAMNER [nom de l’adversaire] aux entiers dépens, dont distraction au profit de Maître [identité de l’avocat concerné], avocat, en application de l’article 699 du Code de procédure civile
  • ORDONNER, vu l’urgence, l’exécution provisoire de l’ordonnance sur minute

 

 

 

SOUS TOUTES RÉSERVES ET CE AFIN QU’ILS N’EN IGNORENT

 


Bordereau récapitulatif des pièces visées au soutien de la présente assignation :

(0)

 

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ASSIGNATION EN RÉFÉRÉ
PAR-DEVANT LE PRÉSIDENT
PRÈS LE TRIBUNAL DE COMMERCE DE […]

L’AN DEUX MILLE […]
ET LE

 

A LA DEMANDE DE :

[Si personne physique]

Monsieur ou Madame [nom, prénom], né le [date], de nationalité [pays], [profession], demeurant à [adresse]

[Si personne morale]

La société [raison sociale], [forme sociale], au capital social de [montant], immatriculée au Registre du Commerce et des Sociétés de [ville] sous le numéro […], dont le siège social est sis [adresse], agissant poursuites et diligences de ses représentants légaux domiciliés, en cette qualité, audit siège

Ayant pour avocat :

Maître [nom, prénom], Avocat inscrit au Barreau de [ville], y demeurant [adresse]

Au cabinet duquel il est fait élection de domicile

 

J‘AI HUISSIER SOUSSIGNÉ :

 

DONNÉ ASSIGNATION À :

[Si personne physique]

Monsieur ou Madame [nom, prénom], né le [date], de nationalité [pays], [profession], demeurant à [adresse]

Où étant et parlant à :

[Si personne morale]

La société [raison sociale], [forme sociale], au capital social de [montant], immatriculée au Registre du Commerce et des Sociétés de [ville] sous le numéro […], dont le siège social est sis [adresse], agissant poursuites et diligences de ses représentants légaux domiciliés, en cette qualité, audit siège

Où étant et parlant à :

 

D’AVOIR À COMPARAÎTRE :

Le [date] à [heures]

Par-devant le Président près le Tribunal de commerce de [ville], séant dite ville [adresse]

 

ET L’INFORME :

Qu’un procès lui est intenté pour les raisons exposées ci-après.

Que, en application de l’article 853 du Code de procédure civile, les parties se défendent elles-mêmes ou ont la faculté de se faire assister ou représenter par un avocat ou toute personne de leur choix.

Que le représentant, s’il n’est avocat, doit justifier d’un pouvoir spécial.

Qu’à défaut de comparaître à cette audience ou à toute autre à laquelle l’examen de cette affaire serait renvoyé, il s’expose à ce qu’une décision soit rendue contre lui sur les seuls éléments fournis par son adversaire.

Les pièces sur lesquelles la demande est fondée sont visées et jointes en fin d’acte selon bordereau.

 

TRÈS IMPORTANT

Il est, par ailleurs, rappelé au défendeur l’article du Code de procédure civile reproduit ci-après :

Article 861-2

Sans préjudice des dispositions de l’article 68, la demande incidente tendant à l’octroi d’un délai de paiement en application de l’article 1343-5 du code civil peut être formée par déclaration faite, remise ou adressée au greffe, où elle est enregistrée. L’auteur de cette demande doit justifier avant l’audience que l’adversaire en a eu connaissance par lettre recommandée avec demande d’avis de réception. Les pièces que la partie invoque à l’appui de sa demande de délai de paiement sont jointes à la déclaration.

 L’auteur de cette demande incidente peut ne pas se présenter à l’audience, conformément au second alinéa de l’article 446-1. Dans ce cas, le juge ne fait droit aux demandes présentées contre cette partie que s’il les estime régulières, recevables et bien fondées.

 

Il est encore rappelé la disposition du Code civil suivante :

Article 1343-5

Le juge peut, compte tenu de la situation du débiteur et en considération des besoins du créancier, reporter ou échelonner, dans la limite de deux années, le paiement des sommes dues.

 Par décision spéciale et motivée, il peut ordonner que les sommes correspondant aux échéances reportées porteront intérêt à un taux réduit au moins égal au taux légal, ou que les paiements s’imputeront d’abord sur le capital.

 Il peut subordonner ces mesures à l’accomplissement par le débiteur d’actes propres à faciliter ou à garantir le paiement de la dette.

 La décision du juge suspend les procédures d’exécution qui auraient été engagées par le créancier. Les majorations d’intérêts ou les pénalités prévues en cas de retard ne sont pas encourues pendant le délai fixé par le juge.

 Toute stipulation contraire est réputée non écrite.

 Les dispositions du présent article ne sont pas applicables aux dettes d’aliment.

 

PLAISE AU TRIBUNAL

Préalablement à la saisine du Tribunal de céans, [identité du demandeur] a tenté de résoudre amiablement le litige en proposant à [identité du défendeur] de [préciser les diligences accomplies] :

Toutefois, cette tentative de règlement amiable n’a pas abouti pour les raisons suivantes : [préciser les raisons de l’échec]

I) RAPPEL DES FAITS

  • Exposer les faits de façon synthétique et objective, tel qu’ils pourraient être énoncés dans le jugement à intervenir
  • Chaque élément de fait doit, en toute rigueur, être justifié au moyen d’une pièce visée dans le bordereau joint en annexe, numérotée et communiquée à la partie adverse et au juge

II) DISCUSSION

A) Sur l’adoption de mesure d’instruction in futurum

  1. En droit

Lorsque le Juge des référés est saisi sur le fondement de l’article 145 du CPC, la mesure sollicitée doit être justifiée par la nécessité de conserver ou d’établir les faits en vue d’un procès potentiel.

==> Sur les conditions

Il ressort du texte que la mise en œuvre de cette procédure est subordonnée à la réunion de conditions cumulatives.

D’une part, La demande ne peut être accueillie que si le demandeur justifie d’un motif légitime, dont l’existence est appréciée souverainement par les juges du fond (Cass. 2e civ., 8 février 200, n°05-14198).

La légitimité du motif est étroitement liée à la situation des parties et à la nature de la mesure sollicitée, le motif n’étant légitime que si les faits à établir ou à conserver sont eux-mêmes pertinents et utiles.

Le juge n’a pas à caractériser la légitimité de la mesure au regard des différents fondements juridiques possibles de l’action en vue de laquelle elle était sollicitée (Cass. 2e civ., 8 juin 2000, n° 97-13962).

Les mesures d’instruction peuvent tendre à la conservation des preuves, mais aussi à l’établissement de faits, et peuvent concerner des tiers, si aucun empêchement légitime ne s’y oppose (Cass. 2e civ., 26 mai 2011, n°10-20048).

En tout état de cause, les mesures d’investigation ordonnées, que ce soit en référé ou sur requête, doivent être légalement admissibles.

D’autre part, mesure par nature préventive, le référé de l’article 145 du code de procédure civile, parfois appelé « référé instruction », a pour objet de permettre à un sujet de droit de se procurer une preuve dont il pourrait avoir besoin à l’appui d’un procès potentiel. Aussi, encore faut-il que ce dernier soit envisageable.

Le litige doit être potentiel, ce qui signifie qu’il ne doit pas être en cours. Selon une jurisprudence bien établie, la condition tenant à l’absence d’instance au fond, prescrite par le texte (« avant tout procès »), est une condition de recevabilité devant être appréciée, et conséquemment remplie, au jour de la saisine du juge des référés.

Par procès, il faut entendre une instance au fond. Dans un arrêt du 11 mai 1993, la Cour de cassation a considéré qu’une mesure in futurum devait être ordonnée « avant tout procès, c’est-à-dire avant que le juge du fond soit saisi du procès en vue duquel (cette mesure) est sollicitée » (Cass. com., 11 mai 1993).

La saisine du Juge des référés n’interdit donc pas l’introduction d’une demande sur le fondement de l’article 145 du CPC (Cass. 2e civ., 17 juin 1998).

==> Sur les mesures prises

Lorsque le juge des référés est saisi sur le fondement de l’article 145 CPC, il peut prendre toutes les mesures d’instructions utiles légalement admissibles.

Ce qui importe, c’est que ces mesures répondent à l’un des deux objectifs suivants :

  • Conserver la preuve d’un fait
  • Établir la preuve d’un fait

Il ressort d’un arrêt rendu par la Cour de cassation en date du 7 janvier 1999 que la mesure sollicitée ne peut pas être d’ordre général (Cass. 2e civ. 7 janv. 1999, n°97-10831). Les mesures prononcées peuvent être extrêmement variées pourvu qu’elles soient précises.

À cet égard, ce peut être :

  • La désignation d’un expert
  • La désignation d’un huissier de justice
  • La production forcée de pièces par une autre partie ou par un tiers

S’agissant de la production forcée de pièces, c’est de manière prétorienne que les « mesures d’instruction » ont été étendues à cette sollicitation, par combinaison des articles 10, 11 et 145 du CPC.

En effet, l’article 145 relève d’un sous-titre du Code de procédure civile consacrée aux mesures d’instruction.

La production de pièces est régie, quant à elle, par un sous-titre distinct, ce qui a fait dire à certains que, en l’absence de texte prévoyant expressément la production forcée de pièces par une autre partie ou par un tiers, cette mesure ne relevait pas de la compétence du Juge des référés saisi sur le fondement de l’article 145 du CPC.

Reste que l’article 145 est compris dans le titre VII du Code de procédure dédié à « l’administration judiciaire de la preuve ».

C’est la raison pour laquelle la Cour de cassation a admis que le juge des référés puisse ordonner la production forcée de pièces détenues, soit par une autre partie (Cass. com. 11 avril 1995, n° 92-20985 ; Cass. 2eciv. 23 septembre 2004, n° 02-16459 ; Cass. 2e civ., 17 février 2011, n° 10-30638) ou par des tiers (Cass. 1ère civ., 20 décembre 1993, n° 92-12819 ; Cass. 2e civ., 26 mai 2011, n° 10-20048).

Il a, en effet, été considéré que cette production forcée était de nature à contribuer à la bonne « instruction » de l’affaire.

Pratiquement, il conviendra, de solliciter la production forcée de pièces sous astreinte, afin que l’ordonnance rendue puisse être exécutée efficacement.

Enfin, Lorsque la demande de production forcée de pièces est sollicitée en cours de procédure, il conviendra de se fonder sur les articles 11 et 138 du Code de procédure civile.

2. En l’espèce

 

[…]

 

==> En conséquence, il est donc demandé au Président du Tribunal de céans d’ordonner à [nom de la partie visée] de [préciser la mesure à ordonner], ce sous une astreinte de [X euros] par jour de retard à compter de l’expiration d’un délai de quinze jours suivant la signification de la décision à intervenir.

B) Sur les frais irrépétibles et les dépens

Compte tenu de ce qu’il serait inéquitable de laisser à la charge de [nom du demandeur] les frais irrépétibles qu’il a été contraint d’exposer en justice aux fins de défendre ses intérêts et faire valoir ses droits, il est parfaitement fondé à solliciter la condamnation de [nom du défendeur] au paiement de la somme de [montant] au titre de l’article 700 du Code de procédure civile, outre les entiers dépens.

Les pièces justificatives visées par le requérant sont énumérées dans le bordereau annexé aux présentes écritures.

 

PAR CES MOTIFS

 

Vu l’article 145 du Code de procédure civile
Vu la jurisprudence
Vu les pièces versées au débat

Il est demandé au Tribunal de commerce de [ville] de :

Déclarant la demande de [Nom du demandeur] recevable et bien fondée,

  • ORDONNER à [nom de la partie visée] de [préciser la mesure à ordonner], ce sous une astreinte de [X euros] par jour de retard à compter de l’expiration d’un délai de quinze jours suivant la signification de la décision à intervenir.
  • DIRE ET JUGER qu’il serait inéquitable de laisser à la charge de [nom du demandeur] les frais irrépétibles qu’il a été contraint d’exposer en justice aux fins de défendre ses intérêts

En conséquence,

  • CONDAMNER [nom de l’adversaire] au paiement de la somme de [montant] au titre de l’article 700 du Code de procédure civile
  • CONDAMNER [nom de l’adversaire] aux entiers dépens, dont distraction au profit de Maître [identité de l’avocat concerné], avocat, en application de l’article 699 du Code de procédure civile
  • ORDONNER, vu l’urgence, l’exécution provisoire de l’ordonnance sur minute

 

 

SOUS TOUTES RÉSERVES ET CE AFIN QU’ILS N’EN IGNORENT


Bordereau récapitulatif des pièces visées au soutien de la présente assignation :


(0)

 

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[N°] Chambre [intitulé]
N° R.G. : [X]
Affaire : [nom du demandeur] C/ [nom du défendeur]

 

CONSTITUTION

 

Maître [nom, prénom], Avocat inscrit au Barreau de [ville], y demeurant [adresse]

 

DÉCLARE À :

Maître [nom, prénom], Avocat inscrit au Barreau de [ville], y demeurant [adresse]

Qu’il se constitue par-devant le Tribunal de grande instance de [ville]

 

POUR :

[Si personne physique]

Monsieur ou Madame [nom, prénom], né le [date], de nationalité [pays], [profession], demeurant à [adresse]

[Si personne morale]

La société [raison sociale], [forme sociale], au capital social de [montant], immatriculée au Registre du Commerce et des Sociétés de [ville] sous le numéro […], dont le siège social est sis [adresse], agissant poursuites et diligences de ses représentants légaux domiciliés, en cette qualité, audit siège

 

SUR :

L’assignation qui lui a été délivrée à la requête de :

[Si personne physique]

Monsieur ou Madame [nom, prénom], né le [date], de nationalité [pays], [profession], demeurant à [adresse]

[Si personne morale]

La société [raison sociale], [forme sociale], au capital social de [montant], immatriculée au Registre du Commerce et des Sociétés de [ville] sous le numéro […], dont le siège social est sis [adresse], agissant poursuites et diligences de ses représentants légaux domiciliés, en cette qualité, audit siège

 

Par exploit de [Nom de l’huissier], huissier de justice à [ville de l’étude], en date du [Date],

Contenant les demandes suivantes :

[Demandes formulées dans le dispositif]

 

Fait à [ville], le [date]

 

SIGNATURE DE L’AVOCAT

(0)

L’ordonnance du 10 février 2016 a introduit dans le Code civil une sous-section consacrée à la résolution du contrat.

Cette sous-section comprend sept articles, les articles 1224 à 1230, et est organisée autour des trois modes de résolution du contrat déjà bien connus en droit positif que sont :

  • La clause résolutoire
  • La résolution unilatérale
  • La résolution judiciaire

Selon le rapport au Président de la république, il est apparu essentiel de traiter de la résolution du contrat parmi les différents remèdes à l’inexécution, et non pas seulement à l’occasion des articles relatifs à la condition résolutoire qui serait toujours sous-entendue dans les contrats selon l’ancien article 1184.

Ainsi l’article 1224 énonce les trois modes de résolution du contrat précités, la résolution unilatérale et la résolution judiciaire étant soumises à une condition de gravité suffisante de l’inexécution, par opposition à la clause résolutoire dont l’effet est automatique dès lors que les conditions prévues au contrat sont réunies.

Surtout, fait marquant de la réforme, l’ordonnance du 10 février 2016 a introduit la résolution unilatérale du contrat, alors qu’elle n’était admise jusqu’alors par la Cour de cassation que comme une exception à notre traditionnelle résolution judiciaire.

Aussi, dans les textes, le contractant, victime d’une inexécution suffisamment grave, a désormais de plusieurs options :

  • Soit il peut demander la résolution du contrat au juge
  • Soit il peut la notifier au débiteur sa décision de mettre fin au contrat
  • Soit il peut se prévaloir de la clause résolutoire si elle est stipulée dans le contrat

Nous ne nous focaliserons ici que sur la résolution conventionnelle.

Reconduisant la règle qui était déjà énoncée sous l’empire du droit antérieur l’article 1224 du Code civil prévoit donc que la résolution du contrat peut résulter « de l’application d’une clause résolutoire ».

==> L’intérêt de la clause résolutoire

Si, avec la consécration de la résolution unilatérale, la clause résolutoire a perdu une partie de son utilité, sa stipulation dans un contrat conserve un triple intérêt

  • Premier intérêt
    • La stipulation d’une clause résolutoire présente l’avantage, pour le créancier, de disposer d’un moyen de pression sur le débiteur.
    • Un cas d’inexécution de l’une de ses obligations visée par la clause, il s’expose à la résolution du contrat.
    • La stipulation d’une clause résolutoire apparaît ainsi comme un excellent moyen de garantir l’efficacité du contrat.
    • Ajouté à cela, cette clause ne fait nullement obstacle à la mise en œuvre des autres sanctions contractuelles qui restent à la disposition du créancier.
    • Rien n’empêche, en effet, ce dernier de solliciter l’exécution forcée du contrat, de se prévaloir de l’exception d’inexécution ou de saisir le juge aux fins d’obtenir la résolution judiciaire.
    • La liberté du créancier quant au choix des sanctions demeure la plus totale, nonobstant la stipulation d’une clause résolutoire.
  • Deuxième intérêt
    • Tout d’abord, la mise en œuvre de la clause résolutoire n’est pas subordonnée à la démonstration « d’une inexécution suffisamment grave» du contrat.
    • Dès lors qu’un manquement contractuel est visé par la clause résolutoire, le créancier est fondé à mettre automatiquement fin au contrat, peu importe la gravité du manquement dénoncé.
    • Mieux, dans un arrêt du 24 septembre 2003, la Cour de cassation a jugé que la bonne foi du débiteur « est sans incidence sur l’acquisition de la clause résolutoire» ( 3e civ. 24 sept. 2003).
    • À l’examen, seuls comptent les termes de la clause qui doivent être suffisamment précis pour couvrir le manquement contractuel dont se prévaut le créancier pour engager la résolution du contrat.
  • Troisième intérêt
    • La clause résolutoire a pour effet de limiter les pouvoirs du juge dont l’appréciation se limite au contrôle des conditions de mise en œuvre de la clause ( com. 14 déc. 2004, n°03-14380).
    • Lorsque la résolution est judiciaire ou unilatérale, il appartient au juge d’apprécier la gravité de l’inexécution contractuelle.
    • Tel n’est pas le cas lorsqu’une clause résolutoire est stipulée, ce qui n’est pas sans protéger les parties de l’ingérence du juge.
    • La stipulation d’une clause résolutoire est ainsi source de sécurité contractuelle.
    • D’où l’enjeu de la rédaction de la clause qui doit être suffisamment large et précise pour rendre compte de l’intention des parties et plus précisément leur permettre de mettre fin au contrat chaque fois que le manquement contractuel en cause le justifie.

I) Le contenu de la clause résolutoire

L’article 1225 du Code civil dispose que « la clause résolutoire précise les engagements dont l’inexécution entraînera la résolution du contrat. »

==> L’étendue de la clause

Il ressort de cette disposition qu’il appartient aux contractants de viser précisément dans la clause les manquements contractuels susceptibles d’entraîner la résolution du contrat.

Le champ d’application de la clause résolutoire est ainsi exclusivement déterminé par les prévisions des parties.

Aussi, les contractants sont-ils libres de sanctionner n’importe quel manquement par l’application de la clause résolutoire. Sauf stipulation expresse, la gravité du manquement est donc indifférente, l’important étant que l’inexécution contractuelle dont se prévaut le créancier soit visée par la clause.

À cet égard, lors des travaux préparatoires portant sur la loi de ratification de l’ordonnance du 10 février 2016, certains auteurs se sont demandé si l’obligation pour les parties de préciser « les engagements dont l’inexécution entraînera la résolution du contrat » devait les contraindre à dresser la liste, engagement par engagement et si, de ce fait, les clauses résolutoires visant de manière générale tout type de manquement, courantes en pratique, seraient désormais invalidées.

Pour la Commission des lois, tel ne devrait pas être le cas. Le texte autoriserait, selon elle, la survivance de ces clauses dites « balais ».

À l’examen, l’article 1225 exige seulement que la clause exprime les cas dans lesquels elle jouera, et ne s’oppose donc pas à l’insertion d’une clause qui préciserait qu’elle jouera en cas d’inexécution de toute obligation prévue au contrat. La jurisprudence antérieure validant ce type de clauses a donc vocation à survivre.

==> La rédaction de la clause

Régulièrement, la Cour de cassation rappelle que « la clause résolutoire de plein droit, qui permet aux parties de soustraire la résolution d’une convention à l’appréciation des juges, doit être exprimée de manière non équivoque, faute de quoi les juges recouvrent leur pouvoir d’appréciation » (Cass. 1ère civ. 25 nov. 1986, n°84-15705).

La clause résolutoire doit ainsi être rédigée en des termes clairs et précis, faute de quoi le juge peut écarter son application.

À cet égard, en cas d’ambiguïté de la clause, l’article 1190 du Code civil prévoit que « dans le doute, le contrat de gré à gré s’interprète contre le créancier et en faveur du débiteur, et le contrat d’adhésion contre celui qui l’a proposé. »

Aussi, non seulement la clause doit clairement viser les manquements contractuels susceptibles d’entraîner la résolution du contrat, mais encore elle doit, selon la Cour de cassation, « exprimer de manière non équivoque la commune intention des parties de mettre fin de plein droit à leur convention » (Cass. 1ère civ., 16 juill. 1992, n° 90-17760)

==> Dispositions spéciales

Dans certaines matières, le législateur a encadré la stipulation de clauses résolutoires, le plus souvent par souci de protection de la partie réputée la plus faible.

  • En matière de bail d’habitation, l’article 4 de la loi n° 89-462 du 6 juillet 1989 dispose que « est réputée non écrite toute clause […] qui prévoit la résiliation de plein droit du contrat en cas d’inexécution des obligations du locataire pour un motif autre que le non-paiement du loyer, des charges, du dépôt de garantie, la non-souscription d’une assurance des risques locatifs ou le non-respect de l’obligation d’user paisiblement des locaux loués, résultant de troubles de voisinage constatés par une décision de justice passée en force de chose jugée»
  • En matière de bail commercial, l’article L. 145-41 du Code de commerce prévoit que « toute clause insérée dans le bail prévoyant la résiliation de plein droit ne produit effet qu’un mois après un commandement demeuré infructueux. Le commandement doit, à peine de nullité, mentionner ce délai. »
  • En matière de procédure collective, l’article L. 622-14 du Code de commerce dispose que « lorsque le bailleur demande la résiliation ou fait constater la résiliation du bail pour défaut de paiement des loyers et charges afférents à une occupation postérieure au jugement d’ouverture, le bailleur ne pouvant agir qu’au terme d’un délai de trois mois à compter dudit jugement. »
  • En matière de contrat d’assurance-vie, l’article L. 132-20 du Code des assurances pose que « lorsqu’une prime ou fraction de prime n’est pas payée dans les dix jours de son échéance, l’assureur adresse au contractant une lettre recommandée par laquelle il l’informe qu’à l’expiration d’un délai de quarante jours à dater de l’envoi de cette lettre le défaut de paiement, à l’assureur ou au mandataire désigné par lui, de la prime ou fraction de prime échue ainsi que des primes éventuellement venues à échéance au cours dudit délai, entraîne soit la résiliation du contrat en cas d’inexistence ou d’insuffisance de la valeur de rachat, soit la réduction du contrat. »

II) La mise en œuvre de la clause résolutoire

Plusieurs conditions doivent être réunies pour que la clause résolutoire puisse être mise en œuvre.

==> Le droit d’option du créancier

Parce que le principe qui préside à l’application des sanctions attachées à l’inexécution contractuelle est celui du libre choix du créancier, la mise en œuvre de la clause résolution est à sa main.

Autrement dit, nonobstant la stipulation d’une clause résolutoire, le créancier peut renoncer à la mettre en œuvre.

À cet égard, dans un arrêt du 27 avril 2017, la Cour de cassation a jugé, après avoir relevé que « la clause résolutoire avait été stipulée au seul profit du bailleur et que celui-ci demandait la poursuite du bail […] que la locataire ne pouvait se prévaloir de l’acquisition de la clause » (Cass. 3e civ. 27 avr. 2017, n°16-13625)

À l’analyse, seule la stipulation d’une clause résolutoire dont la mise en œuvre est automatique, soit n’est pas subordonnée à la mise en demeure du débiteur, est susceptible de faire échec à la renonciation du créancier à se prévaloir d’une autre sanction, en particulier de l’exécution forcée (V. en ce sens Cass. 1ère civ., 21 mars 1995, n° 93-12.177).

==> La mise en demeure du débiteur

L’article 1225 du Code civil pris en son second alinéa dispose que « la résolution est subordonnée à une mise en demeure infructueuse, s’il n’a pas été convenu que celle-ci résulterait du seul fait de l’inexécution. La mise en demeure ne produit effet que si elle mentionne expressément la clause résolutoire. »

Plusieurs enseignements peuvent être tirés de cette disposition :

  • Premier enseignement : l’exigence de mise en demeure du débiteur
    • L’application de la clause résolutoire est subordonnée à la mise en demeure du débiteur.
    • Il convient de le prévenir sur le risque auquel il s’expose en cas d’inaction, soit de subir l’anéantissement du contrat.
    • Pour rappel, la mise en demeure se définit comme l’acte par lequel le créancier commande à son débiteur d’exécuter son obligation.
    • La mise en demeure que le créancier adresse au débiteur doit répondre aux exigences énoncées aux articles 1344 et suivants du Code civil.
    • Elle peut prendre la forme, selon les termes de l’article 1344 du Code civil, soit d’une sommation, soit d’un acte portant interpellation suffisante.
    • En application de l’article 1344 du Code civil, la mise en demeure peut être notifiée au débiteur :
      • Soit par voie de signification
      • Soit au moyen d’une lettre missive
  • Deuxième enseignement : l’exigence de mention de la clause résolutoire
    • En application de l’article 1225 du Code civil, pour valoir mise en demeure, l’acte doit expressément viser la clause résolutoire.
    • À défaut, le créancier sera privé de la possibilité de se prévaloir de la résolution du contrat.
    • Pour être valable, la mise en demeure doit donc comporter
      • Une sommation ou une interpellation suffisante du débiteur
      • Le délai – raisonnable – imparti au débiteur pour se conformer à la mise en demeure
      • La menace d’une sanction
      • La mention de la clause résolutoire
  • Troisième enseignement : la dispense de mise en demeure
    • Si l’article 1223 du Code civil pose érige au rang de principe l’exigence de mise en demeure, ce texte n’en est pas moins supplétif.
    • C’est la raison pour laquelle il précise que l’exigence de mise en demeure n’est requise que si les parties n’ont pas convenu que la clause résolutoire jouerait du seul fait de l’inexécution.
    • Dans ces conditions, libre aux contractants d’écarter l’exigence de mise en demeure.
    • La résolution du contrat opérera, dès lors, automatiquement, sans qu’il soit besoin pour le créancier de mettre en demeure le débiteur : il lui suffit de constater un manquement contractuel rentrant dans le champ de la clause.
    • Reste que dans un arrêt du 3 février 2004, la Cour de cassation a précisé que pour que la dispense de mise en demeure soit efficace, elle doit être expresse et non équivoque ( 1ère civ. 3 févr. 2004, n°01-02020).

==> La bonne foi des parties

Bien que l’article 1225 soit silencieux sur la bonne foi des parties, il est de jurisprudence constante que :

  • La bonne foi du créancier, d’une part, est une condition de mise en œuvre de la clause résolutoire
    • Régulièrement la Cour de cassation rappelle que la mauvaise foi du créancier neutralise l’application de la clause résolutoire dont il ne peut alors pas se prévaloir ( 1ère civ. 16 févr. 1999, n°9–21997).
    • Cette règle procède du principe général énoncé à l’article 1104 du Code civil aux termes duquel « les contrats doivent être négociés, formés et exécutés de bonne foi.»
    • Ainsi, est-il constant que le bailleur se voit refuser l’acquisition de la clause résolutoire en raison de la mauvaise foi dont il a fait montre au cours de l’exécution du contrat (V. en ce sens 3e civ. 3 nov. 2010, n°09-15937).
  • La bonne foi du débiteur, d’autre part, ne saurait fait échec au jeu de la clause résolutoire
    • Dans un arrêt du 24 septembre 2003, la Cour de cassation a jugé que « en cas d’inexécution de son engagement par le débiteur sa bonne foi est sans incidence sur l’acquisition de la clause résolutoire» ( 3e civ., 24 sept. 2003, n° 02-12474).
    • L’intérêt de stipuler une clause résolutoire réside dans l’objectivité du critère de sa mise en œuvre : elle est acquise en cas manquement contractuel rentrant dans son champ d’application et indépendamment de la gravité de l’inexécution.
    • Lier sa mise en œuvre à la bonne foi du débiteur reviendrait alors à vider de sa substance l’intérêt de sa stipulation.
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Les incidents d’instance sont envisagés par le Titre XI du livre 1er du Code de procédure civile consacré aux dispositions communes à toutes les juridictions.

À défaut de définition légale, ils peuvent être définis comme les événements qui modifient le cours de l’instance, soit en ce qu’ils affectent sa continuité (suspension ou interruption), soit en ce qu’ils provoquent son extinction (péremption, désistement, acquiescement, etc.).

Le Code de procédure civile énumère aux articles 367 à 410 quatre sortes d’incidents, au nombre desquels figurent :

  • La jonction et la disjonction d’instance
  • L’interruption de l’instance
  • La suspension de l’instance
  • L’extinction de l’instance

Nous ne nous focaliserons ici que sur l’interruption de l’instance.

I) Les causes d’interruption de l’instance

Le code de procédure civile opère une distinction entre les événements qui emportent de plein droit interruption de l’instance et ceux qui l’interrompent seulement à compter d’une notification de ces événements faite à l’autre partie.

==> Les événements emportant de plein droit interruption de l’instance

L’article 369 du CPC envisage quatre causes d’interruption de plein de droit de l’instance :

  • La majorité d’une partie
  • La cessation de fonctions de l’avocat lorsque la représentation est obligatoire
  • Les effets du jugement qui prononce la sauvegarde, le redressement judiciaire ou la liquidation judiciaire dans les causes où il emporte assistance ou dessaisissement du débiteur
  • La conclusion d’une convention de procédure participative aux fins de mise en état y compris en cas de retrait du rôle

==> Les événements interrompant l’instance à compter d’une notification de ces événements à la partie adverse

L’article 370 du CPC énonce trois causes d’interruption de l’instance subordonnées à leur notification :

  • Le décès d’une partie dans les cas où l’action est transmissible, étant précisé que la jurisprudence décide que la dissolution d’une société en cours d’instance n’interrompt pas celle-ci, la société étant réputée se survivre pour les besoins de la liquidation ( com. 21 oct. 2008, n°07-19102).
  • La cessation de fonctions du représentant légal d’un mineur et de la personne chargée de la protection juridique d’un majeur
  • Le recouvrement ou la perte par une partie de la capacité d’ester en justice

II) Le moment de l’interruption

L’article 371 du CPC prévoit que « en aucun cas l’instance n’est interrompue si l’événement survient ou est notifié après l’ouverture des débats. »

Il en résulte que la cause d’interruption de l’instance doit intervenir avant l’ouverture des débats, soit le moment où à l’audience de plaidoirie, la parole est donnée, soit au demandeur, soit au juge rapporteur.

III) Les effets de l’interruption de l’instance

L’interruption de l’instance a pour effet de faire obstacle à la poursuite des débats. Plus aucun acte ne peut être accompli.

Bien que le juge demeure saisi de l’affaire (art. 376 CPC), l’instance pendante devant lui n’est plus considérée comme étant en cours (Cass. com., 17 juill. 2001, n° 98-19.258).

Surtout, l’article 372 du CPC précise que « les actes accomplis et les jugements même passés en force de chose jugée, obtenus après l’interruption de l’instance, sont réputés non avenus à moins qu’ils ne soient expressément ou tacitement confirmés par la partie au profit de laquelle l’interruption est prévue. »

Autrement dit, tous les actes de procédure qui seraient accomplis au mépris de l’interruption d’instance sont privés d’effets, sauf à ce qu’ils soient couverts par la partie à la faveur de laquelle l’instance est interrompue.

IV) La reprise de l’instance

A) Les modalités de reprise de l’instance

==> La reprise de l’instance initiée par les parties

L’article 373 du CPC prévoit que « l’instance peut être volontairement reprise dans les formes prévues pour la présentation des moyens de défense »

Il ressort de cette disposition que la reprise d’instance est subordonnée à l’accomplissement d’un acte de procédure.

Cette reprise peut être impulsée, soit par la partie à la faveur de laquelle l’interruption de l’instance est intervenue, soit par l’adversaire.

Deux hypothèses doivent ainsi être distinguées :

  • La reprise de l’instance est initiée par la partie en faveur de laquelle l’interruption est intervenue, elle peut être formalisée selon deux modalités différentes :
    • En matière de procédure écrite, la reprise peur être engagée au moyen de la prise de conclusions
    • En matière de procédure orale, la reprise pourra être déclenchée au moyen d’une déclaration du greffe de la juridiction saisie
  • La reprise de l’instance est initiée par l’adversaire de la partie en faveur de laquelle l’interruption est intervenue
    • Dans cette hypothèse, la reprise de l’instance ne pourra être effectuée que par voie de citation, selon les mêmes modalités que l’acte introductif d’instance
    • À cet égard, l’article 375 du CPC précise que si la partie citée en reprise d’instance ne comparaît pas, il est procédé comme il est dit aux articles 471 et suivants, soit selon les dispositions qui régissent le jugement rendu par défaut et le jugement réputé contradictoire

==> La reprise de l’instance provoquée par le Juge

L’article 376 du CPC prévoit que le juge « peut inviter les parties à lui faire part de leurs initiatives en vue de reprendre l’instance et radier l’affaire à défaut de diligences dans le délai par lui imparti. »

Plusieurs enseignements peuvent être tirés de cette disposition :

  • Premier enseignement
    • La reprise de l’instance peut être provoquée par le juge, qui sans se substituer aux parties, peut les « inviter » à accomplir tous les actes utiles en vue de la reprise des débats, ce qui peut se traduire par la fixation de délais
    • En application de l’article 376 du CPC, il peut encore demander au ministère public de recueillir les renseignements nécessaires à la reprise d’instance.
    • Cette faculté réservée au juge s’explique par l’absence de dessaisissement, de sorte que l’affaire demeure toujours sous son contrôle
  • Second enseignement
    • En cas de non-respect des délais et injonctions prescrits par le Juge, celui-ci peut prononcer la radiation de l’affaire
    • La radiation emporte, non pas le retrait de l’affaire du rôle, mais seulement sa suppression « du rang des affaires en cours».
    • Cette sanction n’a donc pas pour effet d’éteindre l’instance : elle la suspend
    • L’article 383 autorise toutefois le juge de la mise en état à revenir sur cette radiation.
    • En effet, sauf à ce que la péremption de l’instance ne soit acquise, cette disposition prévoit que « l’affaire est rétablie, en cas de radiation, sur justification de l’accomplissement des diligences dont le défaut avait entraîné celle-ci ou, en cas de retrait du rôle, à la demande de l’une des parties.»

B) Les effets de la reprise de l’instance

L’article 374 du CPC dispose que « l’instance reprend son cours en l’état où elle se trouvait au moment où elle a été interrompue. »

Dans la mesure où l’interruption de l’instance emporte l’interruption du délai de péremption, ce délai court à nouveau à compter de la reprise de l’instance.

(1)

Lorsque le créancier aura obtenu l’autorisation du Juge ou qu’il sera muni de l’un des titres visés à l’article L. 511-2 du CPCE, il pourra mandater un huissier de justice aux fins de faire pratiquer une mesure conservatoire sur le patrimoine de son débiteur.

Reste que pour que la mesure conservatoire soit efficace, un certain nombre de diligences doivent être accomplies par l’huissier instrumentaire, faute de quoi la mesure sera frappée de caducité.

I) Les phases de mise en œuvre des mesures conservatoires

En substance, la mise en œuvre d’une mesure conservatoire comporte quatre phases bien distinctes :

  • Première étape
    • L’huissier mandaté par le créancier doit procéder
      • Soit à la réalisation de l’acte de saisie
      • Soit à l’accomplissement des formalités d’inscription de la sûreté
  • Deuxième étape
    • La mesure conservatoire pratiquée par l’huissier de justice doit être dénoncée au débiteur si elle n’a pas été effectuée entre ses mains
  • Troisième étape
    • En l’absence de titre exécutoire, le créancier poursuivant devra engager une procédure aux fins d’en obtenir un
  • Quatrième étape
    • Lorsqu’un titre exécutoire aura été obtenu ou que la décision dont était en possession le créancier sera passée en force de chose jugée, la mesure conservatoire pratiquée pourra être convertie en mesure d’exécution forcée

II) Les délais de mise en œuvre des mesures conservatoires

Les quatre phases décrites ci-dessus sont enfermées dans des brefs délais, dont le non-respect est sanctionné par la caducité de la mesure conservatoire prise.

==> L’exécution de la mesure conservatoire dans un délai de trois mois

L’article R. 511-6 du CPCE prévoit que « l’autorisation du juge est caduque si la mesure conservatoire n’a pas été exécutée dans un délai de trois mois à compter de l’ordonnance. »

Ainsi, en cas d’inertie du créancier au-delà du délai de trois mois, l’ordonnance rendue par le Juge saisi est frappée de caducité.

Ce délai court à compter du prononcé de la décision du Juge et non de sa signification, laquelle n’a pas besoin d’intervenir dès lors que l’ordonnance est exécutoire sur minute.

À cet égard, l’article 640 du Code de procédure civile prévoit que « lorsqu’un acte ou une formalité doit être accompli avant l’expiration d’un délai, celui-ci a pour origine la date de l’acte, de l’événement, de la décision ou de la notification qui le fait courir. »

Il peut, par ailleurs, être observé que si la mesure conservatoire initiée en exécution de l’ordonnance est devenue caduque, ladite ordonnance ne peut, en aucun cas, servir de fondement pour pratiquer une nouvelle mesure conservatoire, quand bien même le délai de trois mois n’aurait pas expiré. (V. en ce sens CA Paris, 22 oct. 1999).

S’agissant, enfin, du coût de la mesure, l’article L. 512-2 du CPCE prévoit que « les frais occasionnés par une mesure conservatoire sont à la charge du débiteur, sauf décision contraire du juge. »

==> La dénonciation de la mesure conservatoire pratiquée entre les mains d’un tiers dans un délai de huit jours

Lorsque la mesure conservatoire est pratiquée entre les mains d’un tiers, il échoit au créancier de dénoncer cette mesure dans un délai de huit jours au débiteur à qui l’acte constatant la mesure conservatoire et, le cas échéant, l’ordonnance, doivent être communiquées.

Lorsque, en revanche, la mesure est accomplie directement entre les mains du débiteur, cette dénonciation est inutile puisqu’elle vise à informer le débiteur, d’une part, sur le contenu de l’ordonnance et, d’autre part, sur la réalisation de la mesure.

En cas d’inobservation de ce délai de huit jours pour dénoncer la mesure conservatoire au débiteur, elle est frappée de caducité.

==> L’engagement d’une procédure ou l’accomplissement de formalités en vue de l’obtention d’un titre exécutoire dans le délai d’un mois

  • Principe général
    • L’article R. 511-7 du CPCE prévoit que si ce n’est dans le cas où la mesure conservatoire a été pratiquée avec un titre exécutoire, le créancier, dans le mois qui suit l’exécution de la mesure, à peine de caducité, introduit une procédure ou accomplit les formalités nécessaires à l’obtention d’un titre exécutoire.
    • Ainsi, si le créancier ne possède pas de titre exécutoire lors la réalisation de la mesure conservatoire, il lui appartient d’entreprendre toutes les démarches utiles aux fins d’en obtenir un.
    • La formule « accomplir les formalités nécessaires» vise le cas où un jugement a déjà été rendu mais n’a pas encore le caractère exécutoire.
    • Il suffira alors d’attendre l’écoulement du délai de la voie de recours suspensive et de solliciter un certificat de non-appel.
    • La formule vise encore toutes les procédures précontentieuses préalables, mais obligatoires, aux fins d’obtenir un titre exécutoire.
    • En tout état de cause, le créancier dispose, pour ce faire, d’un délai d’un mois.
    • La procédure sera réputée engagée, dès lors que l’acte introductif d’instance aura été signifié avant l’expiration de ce délai d’un mois
    • L’examen de la jurisprudence révèle qu’il est indifférent que la procédure engagée soit introduite au fond ou en référé
    • Dans un arrêt remarqué du 3 avril 2003, la Cour de cassation a encore considéré qu’en délivrant une assignation, même devant une juridiction incompétente, dans le délai d’un mois, le créancier satisfait à l’exigence de l’article R. 511-7 du CPCE ( 2e civ. 3 avr. 2003).
    • Cette incompétence ne constituera, en conséquence, pas un obstacle à la délivrance d’une nouvelle assignation au-delà du délai d’un mois, dès lors que l’action se poursuit et que le lien d’instance entre les parties n’a jamais été interrompu
  • L’ordonnance portant injonction de payer
    • L’article R. 511-7 du CPCE prévoit que « en cas de rejet d’une requête en injonction de payer présentée dans le délai imparti au précédent alinéa, le juge du fond peut encore être valablement saisi dans le mois qui suit l’ordonnance de rejet. »
    • Ainsi, le délai d’un mois est, en quelque sorte, prorogé par l’ordonnance de rejet, à la condition néanmoins qu’une instance au fond soit introduite consécutivement au rejet.
    • Dans un arrêt du 5 juillet 2005, la Cour de cassation a estimé qu’une assignation en référé ne permettait pas de proroger le délai d’un mois ( 2e civ. 5 juill. 2005).

==> La dénonciation des diligences accomplies en vue de l’obtention d’un titre exécutoire dans un délai de huit jours

L’article R. 511-8 du CPCE dispose que lorsque la mesure est pratiquée entre les mains d’un tiers, le créancier signifie à ce dernier une copie des actes attestant les diligences requises par l’article R. 511-7, dans un délai de huit jours à compter de leur date.

En cas d’inobservation de ce délai de huit jours pour dénoncer la mesure conservatoire au tiers entre les mains duquel la mesure est pratiquée, elle est frappée de caducité.

Dans un arrêt du 30 janvier 2002, la Cour de cassation a néanmoins estimé que l’article R. 511-8 n’avait pas lieu de s’appliquer lorsque les diligences requises ont été effectuées avant la réalisation de la mesure conservatoire (Cass. 2e civ. 30 janv. 2002).

Tel sera notamment le cas lorsque le créancier a fait signifier une décision qui n’est pas encore passée en force de chose jugée et qu’il n’a pas reçu le certificat de non-appel sollicité auprès du greffe de la Cour.

Dans l’hypothèse où il ferait pratiquer une mesure conservatoire, il ne disposerait alors d’aucun acte à dénoncer au tiers entre les mains duquel la mesure est réalisée.

Dans un arrêt du 15 janvier 2009, la Cour de cassation a néanmoins précisé que, en cas de concomitance, de la réalisation de la mesure conservatoire et de l’accomplissement de diligences en vue de l’obtention d’un titre exécutoire, ces dernières doivent être dénoncées au tiers dans le délai de 8 jours, conformément à l’article R. 511-8 du CPCE (Cass. 2e civ. 15 janv. 2009).

III) La conversion des mesures conservatoires

Lorsqu’un titre exécutoire constatant une créance certaine, liquide et exigible aura été obtenu par le créancier poursuivant, la mesure conservatoire pratique pourra faire l’objet d’une conversion.

Autrement dit, elle pourra être transformée :

  • Soit en mesure d’exécution forcée
  • Soit en sûreté définitive

Reste que le régime juridique de cette conversion est sensiblement différent selon que la mesure conservatoire initialement pratiquée consiste en une saisie conservatoire ou en l’inscription d’une sûreté judiciaire.

==> S’agissant des saisies conservatoires

Pour opérer la conversion d’une saisie conservatoire en saisie définitive, il n’est besoin, pour le créancier, que d’obtenir un titre exécutoire au sens de l’article L. 111-3 du CPCE.

Aussi, cette conversion peut-elle être pratiquée alors que la décision obtenue n’est pas passée en force de chose jugée. Elle devra, néanmoins, être assortie de l’exécution provisoire.

La conversation s’opérera alors au moyen de la signification d’un acte de conversion signifié au tiers saisi et dénoncé au débiteur.

Aucun délai n’est prescrit pour procéder à cette conversion une fois le titre exécutoire obtenu.

==> S’agissant des sûretés judiciaires

Pour convertir une sûreté judiciaire en sûreté définitive, l’article R. 533-4 du CPCE exige que le créancier obtienne une décision passée en force de chose jugée.

Ainsi, l’obtention d’un titre exécutoire au sens de l’article L. 111-3 du CPCE n’est pas suffisante. La décision obtenue doit ne plus être soumise à une voie de recours suspensif ni être assorti d’un délai de grâce.

Quant à la réalisation de la conversation, elle se fait au moyen d’une publicité définitive propre à chacune des sûretés susceptibles d’être constituée à titre conservatoire.

Les formalités doivent être accomplies auprès de l’organe qui a reçu la publicité provisoire.

Surtout, l’article R. 533-4 du CPCE prévoit que la publicité définitive est effectuée dans un délai de deux mois courant selon le cas :

  • Du jour où le titre constatant les droits du créancier est passé en force de chose jugée ;
  • Si la procédure a été mise en œuvre avec un titre exécutoire, du jour de l’expiration du délai d’un mois mentionné à l’article R. 532-6
    • Si une demande de mainlevée a été formée, du jour de la décision rejetant cette contestation
    • Si le titre n’était exécutoire qu’à titre provisoire, le délai court comme il est dit au 1° ;
  • Si le caractère exécutoire du titre est subordonné à une procédure d’exequatur, du jour où la décision qui l’accorde est passée en force de chose jugée.
(0)

==> Genèse

Dans sa version initiale, la loi informatique et libertés n’exigeait pas que le consentement des personnes soit recueilli préalablement au traitement de leurs données à caractère personnel.

Tout au plus, le texte leur conférait la faculté de s’opposer « pour des raisons légitimes » à ce que les informations les concernant fassent l’objet d’un traitement.

Afin de renforcer la protection des personnes, le législateur européen a, lors de l’adoption de la directive du 24 octobre 1995, décidé de mettre en terme à cette situation en posant l’exigence d’obtention du consentement préalablement à la mise en œuvre d’un traitement de données à caractère personnel.

==> Les textes

L’article 7 de la LIL prévoit que « un traitement de données à caractère personnel doit avoir reçu le consentement de la personne concernée ».

Cette exigence a été reprise par le RGPD dont l’article 6 prévoit que « le traitement n’est licite que si […] la personne concernée a consenti au traitement de ses données à caractère personnel pour une ou plusieurs finalités spécifiques ».

Il ressort donc de ces deux textes que le recueil du consentement de la personne concernée est requis préalablement au traitement de ses données à caractère personnel. C’est ce que l’on appelle le principe de l’opt in, par opposition au principe de l’opt out.

En somme :

  • Le principe de l’opt in implique que la personne concernée consente, au préalable, au traitement de ses données à caractère personnel, faute de quoi ledit traitement ne pourra pas être mis en œuvre.
  • Le principe de l’opt out pose, quant à lui, une présomption de consentement de la personne concernée, laquelle dispose seulement de la faculté de s’opposer, a posteriori, au traitement de ses données à caractère personnel

Les deux systèmes sont ainsi radicalement opposés. Tandis que le législateur français avait opté pour le système de l’opt out en 1978, il a finalement retenu le système de l’opt in en 2004 lors de la transposition de la directive du 24 octobre 1995.

Reste que, un certain nombre de dérogations au principe du consentement sont prévues par la LIL.

  • Le respect d’une obligation légale incombant au responsable du traitement ;
  • La sauvegarde de la vie de la personne concernée ;
  • L’exécution d’une mission de service public dont est investi le responsable ou le destinataire du traitement ;
  • L’exécution, soit d’un contrat auquel la personne concernée est partie, soit de mesures précontractuelles prises à la demande de celle-ci ;
  • La réalisation de l’intérêt légitime poursuivi par le responsable du traitement ou par le destinataire, sous réserve de ne pas méconnaître l’intérêt ou les droits et libertés fondamentaux de la personne concernée.

Dans le RGPD ces exceptions sont placées au même niveau que l’exigence de consentement, en ce sens que, selon le texte, un traitement de données à caractère personnel peut avoir 5 fondements juridiques alternatifs autre que le consentement.

==> Articulation du consentement avec les autres fondements juridiques

Le RGPD envisage clairement le consentement comme une condition de licéité.

De son côté, la LIL le présente comme une condition privilégiée, parfois proche d’un principe constitutionnel, liée au statut de droit fondamental de la protection des données.

Afin d’éclairer le rôle du consentement dans des cas spécifiques, il est utile de préciser le rapport entre le consentement et d’autres conditions de licéité, notamment par rapport aux contrats, aux missions d’intérêt public ou à l’intérêt légitime du responsable du traitement et au droit de s’opposer au traitement.

L’ordre dans lequel les fondements juridiques sont cités à l’article 6 est important, mais il ne signifie pas que le consentement soit toujours le fondement le plus approprié pour légitimer le traitement de données à caractère personnel.

L’article 6 mentionne d’abord le consentement et poursuit en énumérant les autres fondements juridiques, comme les contrats et les obligations légales, avant de passer progressivement à l’équilibre des intérêts.

Il y a lieu d’observer que les cinq fondements qui suivent le consentement imposent un critère de « nécessité », qui donc limite strictement le contexte dans lequel ils peuvent s’appliquer.

Cela ne signifie nullement que l’obligation de consentement laisse davantage de marge de manœuvre que les autres fondements cités à l’article 6.

En outre, l’obtention d’un consentement n’annule pas les obligations imposées au responsable du traitement en termes d’équité, de nécessité, de proportionnalité ainsi que de qualité des données.

Ainsi, même si le traitement de données à caractère personnel a reçu le consentement de l’utilisateur, cela ne justifie pas la collecte de données excessives au regard d’une fin particulière.

Ce n’est que dans des circonstances très restreintes que le consentement peut légitimer des traitements de données qui auraient été interdits autrement, notamment dans le cas du traitement de certaines données sensibles ou pour permettre le traitement ultérieur de données à caractère personnel, que celui-ci soit ou non compatible avec la finalité spécifiée à l’origine.

Tout bien pesé, il est indifférent que les fondements juridiques alternatifs au principe du consentement soient présentés comme des exceptions ou soient placés au même niveau.

Ce qui importe, c’est de considérer qu’il constitue une condition de licéité du traitement et non d’une renonciation à l’application d’autres principes.

Au total, il convient de retenir qu’un traitement de données à caractère personnel peut être mis en œuvre sur la base de plusieurs fondements juridiques distincts, au nombre desquels figurent le consentement qui, tant dans le RGPD que dans la LIL, occupe une place centrale.

§1 : Le principe du consentement

Par principe, un traitement de données à caractère personnel ne peut être mis en œuvre qu’à la condition d’avoir recueilli préalablement le consentement de la personne concernée.

A défaut, sauf à rentrer dans le champ d’application d’une exception, le traitement est illicite, ce qui est de nature à exposer le responsable à des sanctions.

La question qui immédiatement se pose est alors de savoir ce que l’on doit entendre par consentement ?

Simple en apparence, l’appréhension de la notion de consentement n’est pas sans soulever de nombreuses difficultés.

L’altération de la volonté d’une personne est, en effet, susceptible de renvoyer à des situations très diverses :

  • La personne concernée peut être atteinte d’un trouble mental
  • Le consentement de la personne peut avoir été obtenu sous la contrainte physique ou morale
  • La personne concernée peut encore avoir été conduite à accepter le traitement sans que son consentement ait été donné en connaissance de cause, car une information déterminante lui a été dissimulée
  • Elle peut également s’être engagé par erreur

Il ressort de toutes ces situations que le défaut de consentement d’une personne peut être d’intensité variable et prendre différentes formes.

Aussi, convient-il de déterminer quels sont les caractères que doit présenter le consentement d’une personne faisant l’objet d’un traitement de données à caractère personnel pour être valable.

I) La qualité du consentement

Tandis que la LIL ne définit pas la notion de consentement, le RGPD remédie à ce silence textuel en le définissant comme « toute manifestation de volonté, libre, spécifique, éclairée et univoque par laquelle la personne concernée accepte, par une déclaration ou par un acte positif clair, que des données à caractère personnel la concernant fassent l’objet d’un traitement ».

Il ressort de cette définition que pour être valable, le consentement doit consister en :

  • Une manifestation de volonté par laquelle la personne concernée accepte le traitement
  • Une manifestation de volonté libre
  • Une manifestation de volonté spécifique
  • Une manifestement de volonté informée
  1. Une manifestation de volonté par laquelle la personne concernée accepte le traitement

La question qui ici se pose est de savoir ce que l’on doit entendre par manifestation de volonté.

Pour le déterminer, il convient de se reporter au considérant n°32 du RGPD dont on peut tirer plusieurs enseignements.

  • Un acte positif
    • Si le texte ne limite pas les formes que peut revêtir le consentement, il doit en tout état de cause s’agi d’une manifestation de volonté, soit d’un acte positif.
    • L’exigence selon laquelle la personne concernée doit « donner » son consentement semble indiquer qu’une simple absence d’action est insuffisante et qu’une action quelconque est nécessaire pour constituer un consentement, bien que différents types d’action, à apprécier «selon le contexte», soient possibles.
    • Ainsi, il ne saurait y avoir de consentement en cas de silence, ce qui pourrait se traduire par l’inaction de la personne concernée ou par des cases cochées par défaut.
    • La manifestation de volonté peut se faire au moyen d’une déclaration écrite, y compris par voie électronique, ou d’une déclaration orale.
    • Cette manifestation de volonté peut encore se faire en cochant une case lors de la consultation d’un site internet, en optant pour certains paramètres techniques pour des services de la société de l’information ou au moyen d’une autre déclaration ou d’un autre comportement indiquant clairement dans ce contexte que la personne concernée accepte le traitement proposé de ses données à caractère personnel.
  • Un acte positif clair
    • Une manifestation de volonté en elle-même n’est pas suffisante à établir le consentement au traitement de la personne concernée.
    • Cette manifestation de volonté ne doit pas être équivoque : elle doit être indubitable
    • Pour qu’un consentement soit indubitable, la procédure relative à l’obtention et à l’octroi du consentement ne doit laisser aucun doute quant à l’intention de la personne concernée de donner son consentement.
    • En d’autres termes, la manifestation de volonté par laquelle la personne concernée marque son accord ne doit laisser aucune ambiguïté quant à son intention.
    • S’il existe un doute raisonnable sur l’intention de la personne concernée, il y a ambiguïté.
  • La portée de la manifestation de volonté
    • Le consentement donné par la personne concernée vaut pour toutes les activités de traitement ayant la ou les mêmes finalités.
    • Lorsque le traitement a plusieurs finalités, le consentement doit être donné pour l’ensemble d’entre elles.
    • Si le consentement de la personne concernée est donné à la suite d’une demande introduite par voie électronique, cette demande doit être claire et concise et ne doit pas inutilement perturber l’utilisation du service pour lequel il est accordé.

2. Une manifestation de volonté libre

Pour être valable, le consentement de la personne concernée doit avoir été donné sans contrainte.

Le consentement ne peut être valable que si la personne concernée est véritablement en mesure d’exercer un choix et s’il n’y a pas de risque de tromperie, d’intimidation, de coercition ou de conséquences négatives importantes si elle ne donne pas son consentement.

Si les conséquences du consentement sapent la liberté de choix des personnes, le consentement n’est pas libre.

C’est le cas, par exemple, lorsque la personne concernée est sous l’influence du responsable du traitement, dans le cadre d’une relation de travail, notamment.

Dans ce cas, même s’il n’en est pas nécessairement toujours ainsi, la personne concernée peut se trouver dans une situation de dépendance vis-à-vis du responsable du traitement – en raison de la nature de la relation ou de circonstances particulières – et peut craindre d’être traitée différemment si elle n’accepte pas le traitement de ses données.

Le Groupe de l’article 29 a eu l’occasion d’affirmer que «le consentement libre désigne une décision volontaire, prise par une personne en pleine possession de ses facultés, en l’absence de toute coercition, qu’elle soit sociale, financière, psychologique ou autre ».

3. Une manifestation de volonté spécifique

Pour être valable, le consentement ne doit pas seulement être libre, il doit également être spécifique.

En d’autres termes, un consentement général, sans préciser la finalité exacte du traitement, n’est pas valable.

Pour être spécifique, le consentement doit mentionner, de façon claire et précise, l’étendue et les conséquences du traitement des données. Il ne peut pas s’appliquer à un ensemble illimité d’activités de traitement.

En d’autres termes, le contexte dans lequel le consentement s’applique est limité.

Le consentement doit être donné sur les différents aspects, clairement définis, du traitement. Il couvre notamment les données qui sont traitées et les finalités pour lesquelles elles le sont.

Un « consentement spécifique » est dès lors intrinsèquement lié au fait que le consentement doit être informé.

En principe, il devrait suffire que les responsables du traitement obtiennent un consentement unique pour les différentes opérations, si celles-ci relèvent des attentes raisonnables de la personne concernée.

La Cour de justice de l’Union européenne s’est prononcée sur cette question dans un arrêt du 5 mai 2001, dans le cadre d’une question préjudicielle posée sur l’article 12, paragraphe 2, de la directive « vie privée et communications électroniques ».

Cette question portait sur la nécessité du renouvellement du consentement des abonnés qui ont déjà consenti à la publication de leurs données personnelles dans un annuaire, afin que celles-ci soient transférées en vue de leur publication par d’autres services d’annuaire.

La Cour a jugé que, dès lors que l’abonné a été correctement informé de la possible transmission des données à caractère personnel le concernant à une entreprise tierce et que celui-ci a consenti à la publication desdites données dans un tel annuaire, la transmission de ces données n’exige pas de nouveau consentement de la part de l’abonné, s’il est garanti que les données concernées ne seront pas utilisées à des fins autres que celles pour lesquelles elles ont été collectées en vue de leur première publication (CJUE,  5 mai 2001 Aff.  C-543/09, Deutsche Telekom AG)

4. Une manifestement de volonté informée

Il ressort du RGPD que le consentement de la personne concernée par le traitement doit être informée.

Selon le Groupe de l’article 29 cela signifie que qu’« un consentement … doit être fondé sur l’appréciation et la compréhension des faits et des conséquences d’une action. La personne concernée doit recevoir, de façon claire et compréhensible, des informations exactes et complètes sur tous les éléments pertinents, en particulier ceux spécifiés aux articles 10 et 11 de la directive, tels que la nature des données traitées, les finalités du traitement, les destinataires d’éventuels transferts et ses droits. Cela suppose également la connaissance des conséquences du refus de consentir au traitement des données en question ».

Autrement dit, la personne concernée doit être à même de consentir au traitement en toute connaissance de cause.

Afin de satisfaire cet objectif, il convient donc que les informations qui lui sont fournies appropriées.

Deux exigences doivent alors être remplies qui tiennent à :

  • La qualité des informations: la manière dont les informations sont communiquées (texte en clair, sans jargon, compréhensible, visible) est capitale pour apprécier si le consentement est « informé ». La manière dont les informations doivent être fournies dépend du contexte. Un utilisateur régulier/moyen devrait être en mesure de les comprendre ;
  • L’accessibilité et la visibilité des informations: les informations doivent être communiquées directement à la personne concernée. Il ne suffit pas que les informations soient « disponibles » quelque part.

II) La preuve du consentement

Le considérant n°42 du RGPD énonce que lorsque le traitement est fondé sur le consentement de la personne concernée, le responsable du traitement devrait être en mesure de prouver que ladite personne a consenti à l’opération de traitement.

Il échoit, en conséquence, aux responsables de traitements de données à caractère personnel de conserver les preuves attestant que le consentement a effectivement été donné par la personne concernée.

A cet égard, des déclarations expresses pour marquer un accord, comme un accord signé ou une déclaration écrite attestant la volonté de consentir sont des procédures ou des mécanismes qui se prêtent particulièrement bien à la fourniture d’un consentement indubitable.

Plus délicate en revanche est le système des cases à cocher :

  • Les cases à cocher
    • Sur le principe, un système de cases à cocher assorties, par exemple, de la mention « j’accepte les conditions générales d’utilisation», est admis pour recueillir le consentement de la personne concernée.
    • Dans une délibération 2013-420 du 3 janvier 2014 la CNIL a néanmoins posé des limites.
    • Elle a, en effet, considéré que ce système n’était autorisé que lorsque les informations relatives au traitement de données à caractère personnel étaient facilement accessibles.
    • La Commission a ainsi été conduite à sanctionner Google en suite de la modification de sa politique de confidentialité.
    • En l’espèce, le consentement se manifesterait par le fait que l’utilisateur coche la case matérialisant son accord aux conditions d’utilisation et aux règles de confidentialité.
    • Pour Google, ce consentement était éclairé dans la mesure où les informations données étaient suffisamment précises sur les opérations de traitement des données.
    • La CNIL relève toutefois que la mention de cette faculté de combinaison n’apparaît qu’au milieu des règles de confidentialité, dans le dernier tiers de la rubrique intitulée « Comment nous utilisons les données que nous collectons ».
    • Cette information, alors qu’elle a trait à une modification essentielle de la politique de confidentialité de la société, n’était donc pas accessible aux utilisateurs en première intention.
    • Par ailleurs, elle ne se distinguait pas des développements qui l’entourent, eux-mêmes formulés en termes généraux, notamment quant à la description des traitements de données.
    • Il était donc impossible de considérer en l’espèce que le fait de cliquer sur la case J’accepte des conditions d’utilisation puisse être considéré comme un accord explicite et spécifique à cette combinaison.
    • Pour être valable, le formulaire de consentement assorti de cases à cocher doit être suffisamment précis pour permettre à la personne de consentir en toute connaissance de cause.
  • Le recueil du consentement par défaut
    • Les cases pré-cochées
      • Les cases pré-cochés ne sont pas admises par la CNIL dans la mesure où la personne concernée reste passive.
      • Or l’exigence d’un consentement indubitable ne cadre pas bien avec les procédures d’obtention d’un consentement reposant sur l’inaction ou le silence des personnes concernées.
      • En effet, le silence ou l’inaction d’une partie comporte une ambiguïté intrinsèque (la personne concernée pourrait avoir voulu donner son accord ou pourrait simplement avoir voulu ne pas exécuter l’action).
    • Les courriers
      • Il y a pareillement ambiguïté lorsque des personnes sont réputées avoir donné leur consentement lorsqu’elles n’ont pas répondu à une lettre les informant que l’absence de réponse vaut consentement.
      • Dans ce type de situation, le comportement de la personne (ou plutôt son absence d’action) soulève de sérieux doutes sur le fait que la personne ait voulu marquer son accord.
      • Le fait que la personne n’ait pas effectué d’action positive ne permet pas de conclure qu’elle a donné son consentement.
      • Par conséquence, l’exigence de consentement indubitable ne sera pas satisfaite.
      • A cet égard, le groupe de travail a déclaré qu’un consentement fondé sur le silence de la personne est inadéquat dans le contexte de l’envoi de courriers électroniques à des fins de prospection directe.

III) Le consentement des enfants

Alors que la directive du 24 octobre 1995 n’abordait pas la question du consentement des mineurs, exposés tout autant au les majeurs, à des traitements de données à caractère personnel, le RGPD posent des conditions spécifiques applicables au consentement des enfants.

Le législateur européen justifie cette démarche en arguant que les enfants méritent une protection spécifique en ce qui concerne leurs données à caractère personnel parce qu’ils peuvent être moins conscients des risques, des conséquences et des garanties concernées et de leurs droits liés au traitement des données à caractère personnel.

Cette protection spécifique doit, notamment, s’appliquer à l’utilisation de données à caractère personnel relatives aux enfants à des fins de marketing ou de création de profils de personnalité ou d’utilisateur et à la collecte de données à caractère personnel relatives aux enfants lors de l’utilisation de services proposés directement à un enfant.

A cet égard, l’article 8 du RGPD prévoit que « en ce qui concerne l’offre directe de services de la société de l’information aux enfants, le traitement des données à caractère personnel relatives à un enfant est licite lorsque l’enfant est âgé d’au moins 16 ans. Lorsque l’enfant est âgé de moins de 16 ans, ce traitement n’est licite que si, et dans la mesure où, le consentement est donné ou autorisé par le titulaire de la responsabilité parentale à l’égard de l’enfant. »

Ainsi, cette disposition opère une distinction entre

  • D’une part, les enfants âgés de plus de 16 ans qui sont présumés être en mesure de consentir seuls, soit sans l’intervention de leurs représentants légaux, à un traitement de données à caractère personnel
  • D’autre part, les enfants âgés de moins de 16 ans qui, pour consentir à un traitement de données à caractère personnel, doivent obtenir l’autorisation de leurs représentants légaux

Le texte confère aux États membres une marge de manœuvre, en ce qu’ils peuvent prévoir par la loi un âge inférieur pour autant que cet âge inférieur ne soit pas en-dessous de 13 ans. Le législateur français a retenu comme limite, l’âge de 15 ans.

Lorsque le mineur n’a pas atteint l’âge limite, le RGPD précise qu’il appartient au responsable du traitement de vérifier que le consentement est donné ou autorisé par le titulaire de la responsabilité parentale à l’égard de l’enfant, compte tenu des moyens technologiques disponibles.

§2 : Les dérogations au principe du consentement

Si le consentement joue un rôle important dans la mise en œuvre d’un traitement de données à caractère personnel, cela n’exclut pas la possibilité que, compte tenu du contexte, d’autres fondements juridiques puissent être jugés plus appropriés par le responsable du traitement ou la personne concernée.

Le RGPD et la LIL prévoient 5 autres fondements juridiques sur la base desquels un traitement de données à caractère personnel peut être mise en œuvre.

Au nombre de ces fondements juridiques figurent :

  • Le respect d’une obligation légale incombant au responsable du traitement ;
  • La sauvegarde de la vie de la personne concernée ;
  • L’exécution d’une mission de service public dont est investi le responsable ou le destinataire du traitement ;
  • L’exécution, soit d’un contrat auquel la personne concernée est partie, soit de mesures précontractuelles prises à la demande de celle-ci ;
  • La réalisation de l’intérêt légitime poursuivi par le responsable du traitement ou par le destinataire, sous réserve de ne pas méconnaître l’intérêt ou les droits et libertés fondamentaux de la personne concernée.

Une distinction peut ainsi être établie entre le cas où le traitement des données à caractère personnel se fonde sur le consentement indubitable de la personne concernée et les cinq autres cas.

En résumé, ces derniers décrivent des scénarios où le traitement peut se révéler nécessaire dans un contexte spécifique, comme l’exécution d’un contrat conclu avec la personne concernée, le respect d’une obligation légale imposée au responsable du traitement, etc.

Dans l’hypothèse où le consentement de la personne est requis, ce sont les personnes concernées elles-mêmes qui autorisent le traitement de leurs données à caractère personnel.

Il leur appartient de décider si elles permettent que leurs données soient traitées. Le consentement n’élimine pas pour autant la nécessité de respecter les principes énoncés par la LIL.

De plus, le consentement doit encore remplir certaines conditions essentielles pour être légitime. Dès lors que le traitement des données de l’utilisateur est, en définitive, laissé à sa discrétion, tout dépend de la validité et de la portée du consentement de la personne concernée.

Autrement dit, le premier motif, mentionné à l’article 6 a) du RGPD (le consentement) a trait à l’autodétermination de la personne concernée comme fondement de la légitimité.

Tous les autres motifs, en revanche, autorisent le traitement – moyennant des garanties et des mesures définies – dans des situations où, indépendamment du consentement, il est approprié et nécessaire de traiter les données dans un certain contexte pour servir un intérêt légitime spécifique.

En toute hypothèse, c’est au responsable du traitement des données qu’il revient initialement d’apprécier si les critères énoncés à l’article 7, points a) à f), sont remplis, sous réserve du respect du droit applicable et des orientations relatives à la façon dont ce droit doit être appliqué.

Ensuite, la légitimité du traitement peut faire l’objet d’une autre évaluation, et éventuellement être contestée, par les personnes concernées, par d’autres parties prenantes, par les autorités chargées de la protection des données, et en définitive la question peut être tranchée par les tribunaux.

I) Le respect d’une obligation légale

Ce fondement juridique renvoie à l’hypothèse où le traitement de données à caractère personnel est imposé au responsable du traitement par une obligation légale.

Il pourrait, par exemple, s’agir d’un texte qui impose aux employeurs de communiquer des données relatives aux rémunérations de leurs salariés à la sécurité sociale ou à l’administration fiscale, ou lorsque les institutions financières sont tenues de signaler certaines opérations suspectes aux autorités compétentes en vertu de règles visant à lutter contre le blanchiment d’argent. I

Pour que ce fondement juridique, puisse s’appliquer, l’obligation à laquelle est soumis le responsable du traitement doit satisfaire à un certain nombre de conditions :

  • Une obligation légale ou réglementaire
    • L’obligation sur le fondement de laquelle le traitement est mis en œuvre, doit être imposée par la loi ou par un texte réglementaire et non, par exemple, par une cause contractuelle.
    • A cet égard, le texte légal doit remplir toutes les conditions requises pour rendre l’obligation valable et contraignante, et doit aussi être conforme au droit applicable en matière de protection des données, notamment aux principes de nécessité, de proportionnalité et de limitation de la finalité.
  • Une obligation édictée par l’Union européenne ou un État membre
    • Il importe de souligner que l’obligation légale dont se prévaut le responsable du traitement doit se rapporter aux lois de l’Union européenne ou d’un État membre.
    • Les obligations imposées par les lois de pays tiers (comme, par exemple, l’obligation de mettre en place des mécanismes de dénonciation des dysfonctionnements, instaurée en 2002 par la loi Sarbanes-Oxley aux États-Unis) ne relèvent pas de ce motif.
  • Une obligation à laquelle le responsable du traitement ne peut pas déroger
    • Le responsable du traitement ne doit pas avoir le choix de se conformer ou non à l’obligation.
    • Les engagements volontaires unilatéraux et les partenariats public-privé qui supposent le traitement de données au-delà de ce qui est requis par la loi n’entrent donc pas dans le champ d’application de l’article 7, point 1° de la LIL.
    • Par exemple, si un fournisseur de services internet décide – sans y être contraint par une obligation légale claire et précise – de surveiller ses utilisateurs afin de lutter contre le téléchargement illégal, l’article 7, 1°, ne pourra pas être invoqué comme fondement juridique approprié à cet effet.
  • Une obligation suffisamment claire et précise
    • L’obligation légale elle-même doit être suffisamment claire à propos du traitement de données à caractère personnel qu’elle requiert.
    • En conséquence, l’article 7, point 1°, s’applique sur la base de dispositions juridiques mentionnant explicitement la nature et l’objet du traitement.
    • Le responsable du traitement ne doit pas avoir de marge d’appréciation injustifiée quant à la façon de se conformer à l’obligation légale.

II) La sauvegarde de la vie de la personne concernée

Pour que ce fondement juridique puisse servir de base à un traitement de données à caractère personnel, il est nécessaire que le responsable du traitement justifie de la nécessité de protéger un intérêt essentiel à la vie de la personne concernée ou à celle d’une autre personne physique.

Le traitement de données à caractère personnel fondé sur l’intérêt vital d’une autre personne physique ne devrait en principe avoir lieu que lorsque le traitement ne peut manifestement pas être fondé sur une autre base juridique.

Selon le Groupe de l’article 29, l’expression « intérêt vital » semble limiter l’application de ce motif à des questions de vie ou de mort, ou, à tout le moins, à des menaces qui comportent un risque de blessure ou une autre atteinte à la santé de la personne concernée.

A cet égard, le considérant 31 de la Directive du 24 octobre 1995 confirme que l’objectif de ce fondement juridique est de « protéger un intérêt essentiel à la vie de la personne concernée ».

Ni la directive, ni le RGPD ne précise, néanmoins, si la menace doit être immédiate. Ce silence, n’est pas sans soulever des questions quant à la portée de la collecte de données, par exemple, à titre de mesure préventive ou à grande échelle, comme la collecte des données relatives aux passagers transportés par une compagnie aérienne en cas de risque d’épidémie ou d’incident de sûreté.

Le groupe de l’article 29 considère qu’il convient de donner une interprétation restrictive à cette disposition. Bien que l’article 7, 2° de la LIL, ne limite pas expressément l’utilisation de ce motif à des situations où le consentement ne peut servir de fondement juridique, il est raisonnable de supposer que, lorsqu’il est possible et nécessaire de demander un consentement valable, il y a effectivement lieu d’obtenir ce consentement chaque fois que les conditions le permettent.

Cette disposition voit ainsi son application limitée à une analyse au cas par cas et elle ne peut normalement servir à légitimer, ni la collecte massive de données à caractère personnel, ni leur traitement.

III) L’exécution d’une mission de service public

Lorsqu’une personne exécute une mission de service public, l’article 7, 3° de l’autorise à mettre en œuvre un traitement de données à caractère personnel, sans qu’il soit besoin qu’elle recueille, au préalable, le consentement de la personne concernée.

Encore faut-il que la mission confiée au responsable du traitement porte bien sur une mission de service public, ce qui implique qu’elle relève de l’exercice d’une autorité publique conférée en vertu d’un texte légal ou réglementaire.

Ce fondement juridique couvre deux situations :

  • Première situation
    • Il concerne des situations où le responsable du traitement est lui-même investi d’une autorité publique ou d’une mission d’intérêt public (sans nécessairement être lui aussi soumis à une obligation légale de traiter des données) et où le traitement est nécessaire à l’exercice de cette autorité ou de cette mission.
    • Par exemple, une administration fiscale peut collecter et traiter la déclaration de revenus d’une personne afin d’établir et de vérifier le montant de l’impôt à payer.
  • Seconde situation
    • Ce fondement juridique couvre aussi des situations où le responsable du traitement n’est pas investi d’une autorité publique, mais est invité à communiquer des données à un tiers investi d’une telle autorité.
    • Par exemple, un agent d’un service public compétent pour enquêter sur un crime peut demander au responsable du traitement sa coopération dans le cadre d’une enquête en cours, plutôt que de lui ordonner de se soumettre à une demande de coopération spécifique.

En toute hypothèse, pour être licite, il faut que le traitement soit « nécessaire à l’exécution d’une mission de service public », ou encore que le responsable du traitement ou le tiers auquel il communique les données soit investi d’une autorité publique et que le traitement des données soit nécessaire à l’exercice de cette autorité.

Si, toutefois, le traitement suppose une ingérence dans la vie privée ou si le droit national l’exige par ailleurs afin de garantir la protection des personnes concernées, la base juridique encadrant le genre de traitement de données qui peut être autorisé devra être suffisamment précise et spécifique.

L’article 7, 3°, a potentiellement un champ d’application très large, ce qui plaide en faveur d’une interprétation stricte et d’une définition précise, au cas par cas, de l’intérêt public en jeu et de l’autorité publique justifiant le traitement.

IV) L’exécution, d’un contrat ou de mesures précontractuelles

L’article 7, 4° prévoit que le consentement de la personne concernée n’est pas requis lorsque le traitement de données à caractère personnel procède de l’exécution :

  • Soit d’un contrat auquel la personne concernée est partie
  • Soit de mesures précontractuelles prises à la demande de celle-ci

==> Sur l’exécution d’un contrat

Le fondement juridique de l’article 7, 4° vise d’abord les situations dans lesquelles le traitement est nécessaire à l’exécution d’un contrat auquel la personne concernée est partie.

Pour exemple :

  • Il couvre, par exemple, la collecte de données à caractère personnel dans le cadre des formulaires bancaires que doit remplir la personne demandant l’ouverture d’un compte.
  • Il peut encore s’agir du traitement de son adresse pour que des produits achetés en ligne puissent être livrés, ou du traitement des informations figurant sur une carte de crédit afin d’effectuer une transaction.
  • Dans le contexte des relations de travail, ce motif peut autoriser, par exemple, le traitement des informations relatives aux salaires et des coordonnées de comptes bancaires pour que les salariés puissent être payés.

Comme le relève le Groupe de l’article 29, ce fondement juridique doit être interprétée de façon restrictive et ne couvre pas les situations dans lesquelles le traitement n’est pas véritablement nécessaire à l’exécution d’un contrat, mais plutôt imposé unilatéralement à la personne concernée par le responsable du traitement.

Le fait qu’un certain traitement de données soit couvert par un contrat ne signifie pas non plus automatiquement que le traitement soit nécessaire à son exécution.

Par exemple, l’article 7, 4° de la LIL ne peut pas servir de fondement juridique pour établir un profil des goûts et du mode de vie de l’utilisateur à partir de son historique de navigation sur un site internet et des articles achetés.

En effet, le responsable du traitement des données n’a pas été chargé, dans le contrat, d’établir un profil mais de fournir des produits et des services, par exemple.

Même si ces activités de traitement sont expressément mentionnées en petits caractères dans le contrat, elles n’en deviennent pas pour autant « nécessaires » à l’exécution de ce dernier.

Il existe donc ici un lien évident entre l’appréciation de la nécessité et le respect du principe de limitation de la finalité.

Il importe de déterminer la raison d’être exacte du contrat, c’est-à-dire sa substance et son objectif fondamental, car c’est ce qui permettra de vérifier si le traitement des données est nécessaire à l’exécution du contrat.

==> Sur l’exécution de mesures précontractuelles

Le recueil du consentement préalable de la personne concernée n’est pas non plus requis en cas d’exécution de mesures précontractuelles, soit celles prises avant la conclusion du contrat.

Il peut donc s’appliquer aux relations précontractuelles, pour autant que les démarches soient accomplies à la demande de la personne concernée, plutôt qu’à l’initiative du responsable du traitement ou d’un tiers.

Par exemple, si une personne demande à un détaillant de lui faire une offre de prix pour un produit, le traitement de données effectué à cette fin, tel que la conservation, pour une durée limitée, de l’adresse et des informations à propos de ce qui est demandé, pourra s’appuyer sur ce fondement juridique.

De même, si quelqu’un demande un devis à un assureur pour sa voiture, l’assureur est en droit de traiter les données nécessaires, par exemple, la marque et l’âge de la voiture, ainsi que d’autres données pertinentes et proportionnées, afin d’établir le devis.

En revanche, des vérifications détaillées comme, par exemple, le traitement de données d’examens médicaux par une compagnie d’assurances avant de proposer une assurance maladie ou une assurance vie ne seraient pas considérées comme une étape nécessaire accomplie à la demande de la personne concernée.

Le traitement à des fins de prospection commerciale sur l’initiative du responsable du traitement ne pourra pas non plus s’appuyer sur ce motif.

V) La réalisation d’un intérêt légitime

Dernier fondement juridique susceptible de servir de base à la mise en œuvre d’un traitement de données à caractère personnel : la réalisation de l’intérêt légitime poursuivi par le responsable du traitement ou par le destinataire, sous réserve de ne pas méconnaître l’intérêt ou les droits et libertés fondamentaux de la personne concernée.

Ce fondement juridique, d’une portée exceptionnellement générale, est issue de la directive du 24 octobre 1995.

Cette directive ne donnait toutefois aucun critère. Son considérant 30 se bornait à donner des exemples pouvant fonder la licéité de traitements :

  • Les activités de gestion courante des entreprises et autres organismes
  • La prospection commerciale
  • La prospection par une association à but caritatif ou par d’autres associations ou fondations, par exemple à caractère politique

La directive précisait que les traitements devaient, en tout état de cause, être mis en œuvre dans le respect des dispositions visant à permettre aux personnes concernées de s’opposer sans devoir indiquer leurs motifs et sans frais au traitement de données les concernant.

Sans préciser ce que l’on doit entendre par la notion d’« intérêt légitime », le RGPD énonce, dans son considérant 47 que « les intérêts légitimes d’un responsable du traitement, y compris ceux d’un responsable du traitement à qui les données à caractère personnel peuvent être communiquées, ou d’un tiers peuvent constituer une base juridique pour le traitement, à moins que les intérêts ou les libertés et droits fondamentaux de la personne concernée ne prévalent, compte tenu des attentes raisonnables des personnes concernées fondées sur leur relation avec le responsable du traitement ».

Le texte ajoute que l’existence d’un intérêt légitime devrait faire l’objet d’une évaluation attentive, notamment afin de déterminer si une personne concernée peut raisonnablement s’attendre, au moment et dans le cadre de la collecte des données à caractère personnel, à ce que celles-ci fassent l’objet d’un traitement à une fin donnée.

Les intérêts et droits fondamentaux de la personne concernée pourraient, en particulier, prévaloir sur l’intérêt du responsable du traitement lorsque des données à caractère personnel sont traitées dans des circonstances où les personnes concernées ne s’attendent raisonnablement pas à un traitement ultérieur.

Bien que le RGPD apporte des précisions sur le fondement de l’intérêt légitime, il ne définit pas la notion, de sorte qu’il y a lieu de se reporter à l’avis émis par le Groupe de l’article 29 en date du 9 avril 2014.

Selon ce Groupe, pour déterminer si un traitement de données à caractère personnel peut être mise en œuvre sur le fondement de l’intérêt légitime poursuivi par le responsable du traitement, il convient de procéder par étape

A) Première étape

Elle consiste à déterminer si l’intérêt poursuivi par le responsable du traitement est légitime.

Il convient, tout d’abord, de noter que la notion d’intérêt légitime doit être distinguée de la notion de finalité.

  • La finalité est la raison spécifique pour laquelle les données sont traitées : le but de leur traitement
  • L’intérêt, quant à lui, est l’enjeu plus large poursuivi par le responsable du traitement, ou le bénéfice qu’il tire – ou que la société pourrait tirer – du traitement.

La question qui alors se pose est de savoir ce qui rend un intérêt légitime ou illégitime. Il s’agit, autrement dit, de déterminer le seuil de ce qui constitue un intérêt légitime.

Pour le Groupe de l’article 29, un intérêt peut être considéré comme légitime dès lors que le responsable du traitement est en mesure de poursuivre cet intérêt dans le respect de la législation sur la protection des données et d’autres législations.

Autrement dit, un intérêt légitime doit être « acceptable au regard du droit ».

Aussi, un « intérêt légitime » doit donc :

  • Être licite (c’est-à-dire conforme au droit en vigueur dans l’Union et dans le pays concerné)
  • Être formulé en termes suffisamment clairs pour permettre l’application du critère de mise en balance avec l’intérêt et les droits fondamentaux de la personne concernée (c’est-à-dire suffisamment précis)
  • Constituer un intérêt réel et présent (c’est-à-dire non hypothétique)

Le fait que le responsable du traitement poursuive un tel intérêt légitime en traitant certaines données ne signifie pas qu’il puisse nécessairement invoquer l’article 7, 5°, comme fondement juridique justifiant le traitement.

La légitimité de l’intérêt poursuivi n’est qu’un point de départ. La possibilité d’invoquer ce fondement juridique dépend du résultat de la mise en balance entre l’intérêt du responsable du traitement avec l’intérêt ou les droits et libertés fondamentaux de la personne concernée.

À titre d’illustration : des responsables du traitement peuvent avoir un intérêt légitime à connaître les préférences de leurs clients pour être en mesure de mieux personnaliser leurs offres et, en fin de compte, de proposer des produits et des services qui correspondent mieux aux besoins et aux désirs des clients.

Dans cette perspective, l’article 7, 5°, peut constituer un fondement juridique approprié pour certains types d’activités de prospection, en ligne ou hors ligne, pour autant qu’il existe des garanties appropriées, incluant, entre autres, un mécanisme fonctionnel permettant de s’opposer à ce traitement

Cela ne signifie pas pour autant que les responsables du traitement pourraient invoquer l’article 7, 5°, pour surveiller indûment les activités en ligne ou hors ligne de leurs clients, pour compiler d’importants volumes de données à leur propos en provenance de différentes sources, collectées à l’origine dans d’autres contextes et à des fins différentes, et pour créer des profils complexes concernant la personnalité et les préférences des clients, sans les en informer, ni mettre à leur disposition un mécanisme fonctionnel permettant d’exprimer leur opposition, pour ne rien dire de leur consentement éclairé.

Une telle activité de profilage risque de constituer une violation grave de la vie privée du client et, dans ce cas, l’intérêt et les droits de la personne concernée prévaudraient sur l’intérêt poursuivi par le responsable du traitement.

B) Deuxième étape

Il s’agit ici de déterminer si le traitement de données à caractère personnel que le responsable envisage de mettre en œuvre est nécessaire à la réalisation de l’intérêt poursuivi.

Cette exigence a notamment été rappelée par la CJUE dans un arrêt du 13 mai 2014 aux termes duquel elle a considéré que l’article 7 de la directive du 24 octobre 1995 (devenu l’article 6 du RGPD), « permet le traitement de données à caractère personnel lorsqu’il est nécessaire à la réalisation de l’intérêt légitime poursuivi par le responsable du traitement ou par le ou les tiers auxquels les données sont communiquées, à condition que ne prévalent pas l’intérêt ou les libertés et les droits fondamentaux de la personne concernée, notamment son droit au respect de sa vie privée à l’égard du traitement des données à caractère personnel » (CJUE, 13 mai 2014, aff. C-131/12).

Lorsque, dès lors, le traitement n’est pas absolument nécessaire à la poursuite de l’intérêt légitime du responsable, le fondement de l’article 6 du RGPD n’est pas applicable.

C) Troisième étape

A supposer que le traitement de données à caractère personnel soit nécessaire à la réalisation de l’intérêt légitime du responsable, encore faut-il, pour être licite, que cet intérêt ne porte pas atteinte à l’intérêt et aux droits et libertés fondamentaux de la personne concernée. Aussi, cela implique-t-il d’opérer une mise en balance.

A cet égard, comme le souligne le Groupe de l’article 29, il importe de relever qu’à la différence de l’«intérêt» du responsable du traitement, l’«intérêt» des personnes concernées n’est pas suivi ici de l’adjectif «légitime».

Cela suppose que la protection de l’intérêt et des droits des individus a une portée plus vaste. Même les personnes qui se livrent à des activités illégales ne devraient pas faire l’objet d’une ingérence disproportionnée dans l’exercice de leurs droits et de leurs intérêts.

Par exemple, un individu qui peut avoir commis un vol dans un supermarché pourrait encore voir son intérêt prévaloir contre la publication par le propriétaire du magasin de sa photo et de son adresse privée sur les murs du supermarché ou et/ou sur l’internet.

En toute hypothèse, il apparaît que l’intérêt légitime poursuivi par le responsable du traitement et les incidences sur l’intérêt et les droits de la personne concernée se présentent sous la forme d’un spectre.

L’intérêt légitime peut être, selon les cas, minime, relativement important ou impérieux.

De même, les incidences sur l’intérêt et les droits des personnes concernées peuvent présenter plus ou moins de gravité et peuvent être anodines ou très préoccupantes.

  • L’intérêt légitime poursuivi par le responsable du traitement, quand il est peu important, ne prévaudra généralement sur l’intérêt et les droits des personnes concernées que dans les cas où les incidences sont encore plus insignifiantes.
  • D’un autre côté, un intérêt légitime impérieux peut justifier, dans certains cas et sous réserve de garanties et de mesures adéquates, une ingérence même grave dans la vie privée ou d’autres conséquences importantes pour l’intérêt ou les droits des personnes concernées.

Il importe ici de souligner le rôle essentiel que les garanties peuvent jouer pour réduire les incidences injustifiées sur les personnes concernées et, partant, modifier l’équilibre des droits et des intérêts, au point que ceux de ces personnes ne prévalent plus sur l’intérêt légitime poursuivi par le responsable du traitement des données.

Le recours à des garanties ne suffit bien sûr pas à justifier, à lui seul, n’importe quel traitement dans toutes les situations envisageables.

Il faut en outre que les garanties en question soient adéquates et suffisantes, et qu’elles réduisent indubitablement et sensiblement les incidences sur les personnes concernées.

La mise en balance des intérêts en présence suppose de confronter les deux plateaux de la balance :

==> Sur le premier plateau de la balance

S’agissant du premier plateau de la balance, il convient d’apprécier l’intérêt légitime du responsable du traitement.

S’il est impossible de porter des jugements de valeur à l’égard de toutes les formes d’intérêt légitime envisageables, il est possible de formuler certaines orientations.

Comme indiqué précédemment, cet intérêt peut être insignifiant ou impérieux, manifeste ou plus controversé.

Pour apprécier la teneur de cet intérêt, plusieurs facteurs doivent être pris en compte :

  • L’exercice d’un droit fondamental par le responsable du traitement
    • Pour que l’intérêt légitime du responsable du traitement prévale, le traitement des données doit être « nécessaire » et « proportionné » à l’exercice du droit fondamental concerné.
    • À titre d’illustration, selon les circonstances, il peut s’avérer nécessaire et proportionné qu’un journal publie certains éléments incriminants à propos du train de vie d’un haut fonctionnaire impliqué dans un scandale de corruption présumé.
    • Il n’est pas question, néanmoins, de donner aux médias toute latitude de publier sans motif valable n’importe quel détail sur la vie privée des personnalités publiques.
  • Intérêt public/intérêt de la collectivité
    • Dans certains cas, le responsable du traitement peut choisir d’invoquer l’intérêt public ou l’intérêt de la collectivité (que ce soit prévu ou non par les lois ou les réglementations nationales).
    • Par exemple, des données à caractère personnel peuvent être traitées par une association caritative aux fins de la recherche médicale, ou par une organisation sans but lucratif dans le cadre d’une action de mobilisation contre la corruption.
    • Il peut aussi arriver que l’intérêt commercial d’une société privée coïncide dans une certaine mesure avec un intérêt public.
    • Cela peut être le cas, par exemple, pour lutter contre la fraude financière ou l’utilisation abusive de services
    • En général, le fait qu’un responsable du traitement agisse non seulement dans son propre intérêt légitime (commercial, par exemple), mais aussi dans l’intérêt de la collectivité, peut donner plus de « poids » à cet intérêt.
  • Autres intérêts légitimes
    • Dans certains cas, le contexte dans lequel un intérêt légitime apparaît peut se rapprocher de ceux où certains autres fondements juridiques peuvent être retenus
    • Par exemple, il se peut qu’une activité de traitement des données ne soit pas strictement nécessaire, mais qu’elle reste néanmoins pertinente pour l’exécution d’un contrat, comme il est possible qu’une loi autorise, le traitement de certaines données, sans pour autant l’exiger.

==> Le second plateau de la balance

L’autre plateau de la balance, à savoir l’incidence du traitement sur l’intérêt ou les droits et libertés fondamentaux de la personne concernée, constitue un critère crucial.

Pour apprécier l’incidence du traitement, il convient de prendre en considération les conséquences aussi bien positives que négatives.

Il peut s’agir notamment de décisions ou de mesures éventuelles qui seront prises ultérieurement par des tiers et de situations où le traitement peut aboutir à l’exclusion de certaines personnes, à une discrimination à leur encontre, à de la diffamation ou, plus généralement, de situations qui comportent un risque de nuire à la réputation, au pouvoir de négociation ou à l’autonomie de la personne concernée.

En plus des conséquences négatives qui peuvent être spécifiquement prévues, il faut aussi tenir compte des répercussions morales, comme l’irritation, la crainte et le désarroi qui peuvent résulter de la perte du contrôle exercé par la personne concernée sur ses informations à caractère personnel, ou de la découverte d’une utilisation abusive ou d’une compromission effective ou potentielle de ces informations – du fait, par exemple, de leur divulgation sur l’internet.

L’effet dissuasif sur un comportement protégé, comme la liberté de recherche ou la liberté d’expression, qui peut résulter d’une surveillance constante ou d’un traçage, doit aussi être dûment pris en considération.

Afin d’évaluer l’incidence du traitement de données à caractère personnel sur la personnel concernée, le Groupe de l’article 29 préconise de prendre en compte un certain nombre de facteurs :

  • La nature des données
    • En général, plus les informations sont sensibles, plus les conséquences qu’elles peuvent avoir pour la personne concernée sont importantes.
    • Cela ne veut pas dire, cependant, qu’il est permis de traiter librement des données qui, en elles-mêmes, peuvent paraître anodines.
    • En effet, selon la façon dont elles sont traitées, même ces données peuvent avoir une incidence importante sur les individus
  • La façon dont les données sont traitées
    • L’analyse d’impact au sens large peut consister notamment à examiner si les données ont été publiées ou rendues accessibles par quelque autre moyen à un grand nombre de personnes, ou si des volumes considérables de données à caractère personnel sont traités ou combinés avec d’autres données (par exemple, en cas d’établissement de profils, à des fins commerciales, judiciaires, ou autres).
    • Le traitement à grande échelle de données apparemment anodines et leur combinaison avec d’autres données peuvent parfois permettre des inférences à propos de données plus sensibles.
  • Les attentes raisonnables de la personne concernée
    • Les attentes raisonnables de la personne concernée quant à l’utilisation et à la divulgation des données doivent être prises en compte dans la mise en balance.
    • A cet égard, il est important d’examiner si le statut du responsable du traitement des données, la nature de la relation ou du service fourni ou les obligations légales ou contractuelles applicables (ou d’autres engagements pris lors de la collecte) pourraient susciter des attentes raisonnables de confidentialité plus stricte et de limitations plus strictes en cas d’utilisation ultérieure.
  • Le statut du responsable du traitement des données et de la personne concernée
    • Le statut de la personne concernée et du responsable du traitement des données est aussi pertinent pour apprécier l’incidence du traitement.
    • Selon que le responsable du traitement des données est un individu ou une petite organisation, une grande multinationale, ou un organisme du secteur public et en fonction des circonstances, le rapport de force avec la personne concernée peut être plus ou moins grand.
    • Une grande multinationale dispose, par exemple, de ressources et d’un pouvoir de négociation considérables vis-à-vis d’une personne concernée, à titre individuel, et elle peut par conséquent être à même d’imposer ce qu’elle considère comme son « intérêt légitime » à la personne concernée, surtout si l’entreprise occupe une position dominante sur le marché.
    • D’un autre côté, le statut de la personne concernée a aussi son importance. Si, en principe, il y a lieu d’appliquer le critère de mise en balance par rapport à un individu moyen, certaines situations spécifiques appellent plutôt une approche au cas par cas : par exemple, il serait pertinent de prendre en considération le fait que la personne concernée est un enfant ou appartient à une catégorie de population plus vulnérable qui requiert une protection spéciale, comme, par exemple, les malades mentaux, les demandeurs d’asile ou les personnes âgées.

D) Quatrième étape

Afin de déterminer si le traitement de données à caractère personne peut être mis en œuvre sur le fondement juridique de l’intérêt légitime du responsable du traitement, c’est l’appréciation générale de la mise en balance qui déterminera si le résultat est acceptable ou non.

Plus l’incidence sur la personne concernée est significative, plus faudra prêter attention aux garanties qu’il convient de mettre en place.

Après une analyse et un examen attentif de tous les aspects du problème, un bilan provisoire peut être établi : une conclusion préliminaire peut être tirée afin de déterminer si l’intérêt légitime poursuivi par le responsable du traitement prévaut sur les droits et les intérêts des personnes concernées.

Il peut cependant y avoir des cas où le résultat de la mise en balance n’est pas clair et où il subsiste un doute quant à la question de savoir si l’intérêt légitime du responsable du traitement (ou du tiers) prévaut et si le traitement peut se fonder sur l’article 7, 5°.

C’est pourquoi il importe de procéder à une évaluation complémentaire dans le cadre de l’exercice de mise en balance.

À ce stade, le responsable du traitement peut envisager d’introduire d’autres mesures, qui vont au-delà du respect des dispositions horizontales de la directive, afin de contribuer à protéger les personnes concernées.

Les garanties supplémentaires destinées à prévenir toute incidence indue sur les personnes concernées peuvent notamment inclure :

  • La minimisation des données (par exemple, une limitation stricte du volume de données collectées, ou la suppression immédiate des données après utilisation)
  • Des mesures techniques et organisationnelles garantissant les données ne peuvent servir à la prise de décisions ou d’autres mesures à l’endroit des individus («séparation fonctionnelle»)
  • Un large recours aux techniques d’anonymisation, l’agrégation des données, les technologies renforçant la protection de la vie privée, la prise en compte du respect de la vie privée dès la conception, les analyses d’impact relatives à la vie privée et à la protection des données
  • Une transparence accrue, un droit général et inconditionnel de refuser le traitement, la portabilité des données et autres mesures connexes visant à renforcer le pouvoir des personnes concernées.

Lorsque les garanties prises par le responsable du traitement sont insuffisantes, la CNIL n’hésite pas à prononcer des sanctions à son encontre.

Tel avait été le cas dans le cadre d’une délibération rendue 19 juillet 2012 (CNIL, délib. n°2012-214 du 19 juillet 2012)

  • Les faits
    • Il s’agissait d’une société (la FNAC) qui avait pour activité la vente à distance sur catalogue.
    • Elle exploitait, plus précisément, un site de e-commerce
    • Lors du contrôle diligenté par la CNIL dans les locaux de cette société, il a été établi que dans les bases de la société figuraient notamment les données sur les produits commandés ainsi que sur les transactions commerciales effectuées, une table de cette base étant par ailleurs réservée aux coordonnées bancaires des clients.
    • Dans cette table apparaissaient les noms des porteurs des cartes bancaires, leurs numéros et leurs dates d’expiration, qui correspondent à environ 10 millions de cartes bancaires en cours de validité ainsi qu’à un grand nombre de cartes bancaires dont la date de validité est expirée.
    • La finalité de la conservation de ces données, qui permet aux clients de la société de ne pas avoir à les ressaisir lors d’une prochaine commande, consistait donc à leur offrir une prestation de portefeuille électronique.
  • Moyens de défense de la FNAC
    • Pour justifier cette pratique, la FNAC soutenait que la conservation de ces coordonnées bancaires dans ses bases était conforme aux conditions posées par les articles 7-4° et 7-5° de la loi du 6 janvier 1978 modifiée, qui prévoient qu’il n’est pas nécessaire de recueillir le consentement des personnes quand le traitement est lié
      • Soit à l’exécution d’un contrat auquel la personne concernée est partie
      • Soit à la réalisation de l’intérêt légitime poursuivi par le responsable du traitement ou par le destinataire, sous réserve de ne pas méconnaître l’intérêt ou les droits et libertés fondamentaux de la personne concernée
    • A cet égard, elle soutenait
      • D’une part, que la conservation des données bancaires était conforme à la finalité annoncée au client
      • D’une part, que cette prestation faisait pleinement partie du service qui est proposé par l’e-commerçant
      • Enfin, qu’elle a en outre adopté une approche transparente à l’égard des visiteurs sur son site, où la conservation du numéro de carte bancaire et la possibilité de le supprimer sont mentionnés à plusieurs reprises.
  • Décision
    • Bien que pertinents, les arguments avancés n’ont pas suffi à emporter la conviction de la CNIL.
    • La Commission rejette notamment l’argument tenant à l’invocation du fondement de l’intérêt légitime poursuivi par la FNAC.
    • Celui-ci consistait, en l’espèce, à faciliter la réalisation d’un ou de plusieurs paiements successifs dans la durée, et par conséquent en l’optimisation des transactions commerciales effectuées sur son site.
    • Si la CNIL ne nie pas l’existence de cet intérêt légitime, elle rappelle, néanmoins, que doit être effectuée une balance entre les intérêts poursuivis par la société et ceux des personnes concernées.
    • A cet égard, la FNAC soutenait que les personnes étaient amplement informées de la conservation de leurs données bancaires ainsi que de la possibilité de les supprimer en se connectant à son compte client après chaque transaction effectuée sur son site.
    • Pour la Commission, sur ce point, si l’intérêt légitime de la société justifie parfaitement la conservation de données commerciales habituelles (nom, adresse, numéro de téléphone, etc.) en contrepartie d’une information adéquate des personnes, la fourniture d’un service de portefeuille électronique, en revanche, doit être entourée de garanties renforcées.
    • En l’occurrence, compte tenu de la sensibilité toute particulière que revêtent leurs données bancaires pour les personnes concernées, de seules mesures d’information sur la conservation de ces données associées à une faculté d’effacement ex post ne sauraient constituer de telles garanties.
    • Pour la CNIL c’est bien au titre des garanties minimales qu’il incombait à la FNAC de de recueillir le consentement des personnes au stockage de leurs coordonnées bancaires au-delà de la réalisation de la transaction, ce qu’elle n’a pas fait.
    • Elle estime par ailleurs que l’argument tiré d’une meilleure ergonomie du site ne pouvait pas prospérer.

Au bilan, il ressort de cette délibération de la CNIL que lorsqu’à l’issue de la mise en balance il apparaît que l’impact du traitement sur la personne concernée s’avère négatif, il appartient au responsable de mettre en place des garanties appropriée, sinon renforcées, afin de rééquilibrer la balance.

(0)

L’obligation de communication du taux effectif global qui s’impose au prêteur est le second axe autour duquel s’est construit le corpus normatif qui encadre la stipulation du taux d’intérêt. Cette exigence se justifie par la nécessité de transparence que l’emprunteur est légitimement en droit d’attendre des établissements bancaires.

Spécialement, selon pour le législateur européen, non seulement le consommateur doit recevoir des informations adéquates sur les conditions et le coût du crédit, mais encore ces informations doivent faciliter la comparaison des différentes offres de crédit émises à leur endroit.

I) Les règles applicables à tous les crédits

La première composante de l’exigence de communication du coût du crédit à l’emprunteur tient à l’obligation pour le banquier d’énoncer le taux d’intérêt appliqué par écrit.

Cette exigence se déduit des articles 1907 du Code civil et L. 314-5 du Code de la consommation.

Tandis que le premier prévoit que « le taux de l’intérêt conventionnel doit être fixé par écrit », le second énonce que « le taux effectif global déterminé selon les modalités prévues aux articles L. 314-1 à L. 314-4 est mentionné dans tout écrit constatant un contrat de prêt régi par la présente section. »

Il ressort de la combinaison de ces deux dispositions que doit être communiqué à l’emprunteur, non seulement le taux nominal, soit le taux correspondant à la rémunération du prêteur, mais encore le TEG, lequel intègre, en sus du taux nominal, l’ensemble des frais liés à l’octroi du crédit.

S’il ne fait aucun doute que l’exigence de communication par écrit du taux nominal édictée à l’article 1907 du Code civil s’applique, tant aux crédits consentis aux consommateurs, qu’aux crédits octroyés aux professionnels, plus délicate est la question de savoir s’il en va de même pour le TEG.

Dans la mesure où le champ d’application du Code de la consommation est, en principe, circonscrit aux seules opérations qui concernent les consommateurs, est-ce à dire que l’article L. 314-5 du Code de la consommation ne serait pas applicable aux crédits consentis aux professionnels ? Cela revient, autrement dit, à s’interroger sur la portée de l’exigence d’une mention écrite du TEG.

Pour le déterminer, il convient de se reporter à l’article L. 313-4 du Code monétaire et financier qui prévoit que « Les règles relatives au taux effectif global des crédits sont fixées par les articles L. 314-1 à L. 314-5 et L. 341-49 du code de la consommation ci-après reproduits ».

Au nombre de ces règles figure notamment celle relative à l’exigence de mention écrite du TEG. On peut dès lors raisonnablement en conclure que la règle posée à l’article L. 314-5 du Code de la consommation possède une portée générale.

Il est donc indifférent que le crédit soit consenti à un consommateur ou à un professionnel : en toute hypothèse le TEG doit être communiqué par écrit à l’emprunteur.

Cette interprétation des textes a été confirmée par la Cour de cassation dans un arrêt du 22 janvier 2002 aux termes duquel elle a estimé, au visa des articles 1907 du Code civil et L. 313-2 du Code de la consommation, devenu l’article L. 314-5, que « le taux effectif global doit être mentionné dans tout écrit constatant un contrat de prêt »[1].

Cass. 1ère civ. 22 janv. 2002
Sur le moyen unique :

Vu l'article 1907, alinéa 2, du Code civil, ensemble l'article L. 313-2 du Code de la consommation ;

Attendu que, selon ce dernier texte, le taux effectif global doit être mentionné dans tout écrit constatant un contrat de prêt ;

Attendu que la société Mathy a souscrit par acte notarié un prêt auprès de la Banque française de crédit coopératif (BFCC) ; que, la société ayant cessé de payer ses échéances, la banque l'a fait assigner en paiement du principal et des intérêts contractuels ; que la société ayant fait valoir que cette stipulation d'intérêts était nulle faute d'avoir fait figurer dans l'acte notarié le taux effectif global, l'arrêt infirmatif attaqué l'a condamnée à payer à la banque la somme de 485 664,02 francs en principal ainsi que les intérêts conventionnels de 12 % l'an à compter du 15 avril 1996, au motif que " l'acte notarié à finalité professionnelle n'est pas soumis à l'obligation légale de mentionner le taux effectif global " ;

Attendu qu'en ajoutant au texte susvisé une restriction qu'il ne comporte pas, la cour d'appel l'a violé, par refus d'application ;

Par ces motifs :

CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il a condamné la société Mathy à payer à la BFCC les intérêts au taux conventionnel, l'arrêt rendu le 21 janvier 1999, entre les parties, par la cour d'appel de Toulouse ; remet, en conséquence, quant à ce, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel d'Agen.

Il s’évince d’un arrêt rendu par la chambre commerciale le 13 juin 1995, que l’obligation de communication du TEG par écrit est d’ordre public.

La Cour de cassation avait considéré dans cette décision que, en application de la règle « imposant l’indication écrite du taux effectif global lorsqu’il s’agit d’un découvert en compte, il importe peu, en l’absence d’un tel écrit, que le titulaire du compte ait eu la possibilité de connaître, par d’autres modes, le taux appliqué par la banque dans des situations semblables à la sienne »[2].

Dans un arrêt du 30 octobre 2008, la haute juridiction a, dans le même sens, jugé qu’il importait peu que le crédit ait été constaté par acte authentique[3].

On peut encore relever l’arrêt du 10 mai 1994 à l’occasion duquel la Cour de cassation a censuré une Cour d’appel pour avoir estimé que l’acceptation, sans protestation ni réserve, des relevés de la banque par le client, suffisait à caractériser l’écrit exigé par la loi en matière de crédit[4].

S’agissant des modalités d’exécution de l’obligation de communication du TEG par écrit à l’emprunteur, la jurisprudence considère qu’elle est remplie dès lors que l’information figure dans l’acte constatant le contrat de prêt.

La seule exigence posée par les juridictions est que la mention du TEG soit claire et lisible[5]. À cet égard, en application de l’article 1174 du Code civil, qui confère à l’écrit électronique la même valeur que l’écrit papier, il est admis que le TEG puisse être communiqué sous forme électronique. Cette faculté est subordonnée à l’observance des conditions prévues aux articles 1366 et 1367 du Code civil.

Quant à la localisation de l’information, la Cour de cassation a récemment affirmé qu’elle est indifférente, dès lors que le taux est communiqué à l’emprunteur. Le TEG peut ainsi tout autant figurer sur l’acte de prêt en lui-même, que sur un document distinct, tel que l’offre de crédit préalablement établie par le prêteur[6].

Reste que, dans certaines hypothèses, l’exigence de communication par écrit du TEG/TAEG à l’emprunteur sera difficile à satisfaire en raison de l’indétermination d’un certain nombre d’éléments de calcul au moment de la convention de crédit.

Cass. 1ère civ. 19 févr. 2013
Attendu, selon l'arrêt attaqué, qu'afin d'édifier un hôtel, la SCI Saint-Pierre a souscrit auprès de la caisse régionale de Crédit agricole mutuel de la Corse (la banque), le 12 mai 2004, un prêt d'un montant de 165 000 euros et, le 7 juillet 2005, une autorisation de découvert de 100 000 euros ; que ces crédits n'ayant pas été remboursés, la banque a assigné la SCI Saint-Pierre et Mme X..., prise en sa qualité de caution, en paiement des sommes dues ;

Sur le premier moyen :

Vu les articles L. 313-1 et R. 313-1 du code de consommation, dans leur rédaction applicable en la cause, et l'article 1907 du code civil ;

Attendu que, selon le deuxième de ces textes, le taux effectif global d'un prêt est un taux annuel, proportionnel au taux de période, à terme échu et exprimé pour cent unités monétaires ; que le taux de période et la durée de la période doivent être expressément communiqués à l'emprunteur, fût-ce par une modalité autre que le contrat de prêt ;

Attendu que, pour écarter le moyen tiré de l'inobservation des dispositions précitées et débouter la SCI Saint-Pierre et Mme X... de leur demande tendant à la substitution du taux légal au taux conventionnel pour les intérêts du prêt de 165 000 euros, l'arrêt énonce que, si le contrat de prêt indique une périodicité trimestrielle, il ne mentionne pas le taux de période, que l'absence de celui-ci n'a pu affecter le consentement de l'emprunteur, que la banque fait observer à bon droit que le taux de période était égal à un quart du taux effectif global indiqué et que son défaut de mention n'a eu aucune conséquence sur l'exactitude de ce taux ;

Qu'en se déterminant ainsi sans vérifier si le taux de période avait été expressément communiqué à l'emprunteur, fût-ce dans un document distinct du contrat de prêt, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des textes susvisés ;

Sur le second moyen :

Vu l'article 1907, alinéa 2, du code civil ;

Attendu que, pour débouter la SCI Saint-Pierre et Mme X... de leur prétention à la substitution du taux légal au taux conventionnel pour les intérêts de l'autorisation de découvert de 100 000 euros, l'arrêt retient que l'autorisation de découvert avait été consentie sur un compte déjà en fonctionnement et conformément au taux contractuel fixé lors de l'ouverture du compte, taux que la SCI Saint-Pierre connaissait parfaitement de même que l'ensemble des conditions régissant le fonctionnement du compte ;

Qu'en statuant ainsi, alors qu'il ressortait de ses constatations que le taux d'intérêt n'avait pas été indiqué par écrit lors de l'octroi de l'autorisation de découvert litigieuse, la cour d'appel a violé le texte susvisé ;

PAR CES MOTIFS :

CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il dit que les sommes allouées à la caisse régionale de Crédit agricole mutuel de la Corse en remboursement du prêt souscrit le 12 mai 2004 et de l'autorisation de découvert accordée le 7 juillet 2005 produiront intérêts aux taux conventionnels respectifs à compter du 27 octobre 2006, l'arrêt rendu le 30 novembre 2011, entre les parties, par la cour d'appel de Bastia ; remet, en conséquence, sur ce point, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel d'Aix-en-Provence ;

II) Les règles applicables à certains crédits

Le TEG appliqué peut notamment dépendre des conditions de mise à disposition des fonds ou de l’évolution du taux d’intérêt nominal. Tel est le cas, notamment, en matière de découvert en compte courant ou de crédit à taux variable.

S’agissant du découvert en compte courant, cette catégorie de crédits a longtemps échappé à l’exigence de mention écrite du TEG sur la convention.

Dans un arrêt du 9 février 1988, la Cour de cassation a opéré un revirement de jurisprudence en considérant que les intérêts appliqués dans le cadre de l’exécution d’une convention de compte-courant devaient être stipulés par écrit[7].

La chambre commerciale a précisé, par suite, dans un arrêt du 9 juillet 1996, que le TEG ne peut être appliqué qu’« après qu’il a été mentionné par écrit, au moins à titre indicatif par un ou plusieurs exemples chiffrés, soit dans la convention de crédit, soit dans un relevé d’opérations ou d’agios dont les calculs d’intérêts inclus peuvent valoir exemples indicatifs pour l’avenir »[8].

En cas de non-respect de cette exigence, il ressort d’une décision rendue le 6 avril 1999 par la haute juridiction que les intérêts ne sont dus qu’à compter de l’information régulièrement reçue, valant seulement pour l’avenir[9].

Dans le droit fil de cette jurisprudence, qui est venue encadrer les autorisations ou facilités de découverts en compte, la loi n° 2010-737 du 1er juillet 2010 portant réforme du crédit à la consommation a consacré la position adoptée par la Cour de cassation en posant formellement l’exigence de mention écrite du TEG pour cette catégorie de crédit.

L’article R. 312-33, créée par cette loi, prévoit en ce sens que la convention de compte-courant mentionne de manière claire et lisible « le taux annuel effectif global et le montant total du crédit dû par l’emprunteur, calculés au moment de la conclusion du contrat de crédit »

Cette disposition ajoute que « toutes les hypothèses utilisées pour calculer le taux annuel effectif global sont mentionnées »

Là ne s’arrête pas l’obligation de communication du TEG qui échoit au banquier. Non seulement celui-ci doit être mentionné par écrit sur la convention de compte-courant, mais encore il doit figurer sur les relevés de comptes adressés périodiquement à l’emprunteur.

L’article L. 312-88 du Code de la consommation prévoit, à cet effet, que « pour les opérations consenties sous la forme d’une autorisation de découvert remboursable dans un délai supérieur à un mois, le prêteur est tenu d’adresser régulièrement à l’emprunteur, sur support papier ou sur un autre support durable, un relevé de compte comprenant les informations dont la liste et le contenu sont fixés par décret en Conseil d’État. »

Au nombre des informations visées par l’article R. 312-34 du Code de la consommation figure, entre autres, « le taux débiteur appliqué depuis le relevé précédent ».

Dans un arrêt du 22 mai 2007, la Cour de cassation a affirmé qu’en cas de non-respect de cette exigence « la seule mention indicative du [TEG] dans le document préalable ne vaut pas reconnaissance d’une stipulation d’agios conventionnels, de sorte que la prescription quinquennale de l’action en nullité de la stipulation de ce taux ne peut commencer à courir à partir de la date de la convention écrite préalable, mais seulement à compter de la réception des relevés périodiques mentionnant le taux effectif global appliqué »[10].

Cass. com. 22 mai 2007
Attendu, selon l'arrêt déféré, que par acte du 8 juillet 1992, la société Rousseau, a vendu aux sociétés Occidentale Bail et Optibail, aux droits desquelles sont venues les sociétés Mars Occidentale et Bail Investissement (les crédits-bailleurs) des immeubles afin d'y exploiter un hôtel ; que par le même acte, les sociétés Occidentale Bail et Optibail ont consenti sur ces locaux un contrat de crédit-bail à la société "Les hôtels de la Cahotte" (la société), laquelle a donné à bail les immeubles à la société d'exploitation "Les relais de la Cahotte" ; qu'à la suite de la défaillance du crédit-preneur, un protocole d'accord a été conclu selon lequel "les parties renoncent de fait à intenter quelque action en justice que ce soit contre l'autre partie, sans pour autant renoncer aux actions à l'encontre des cautions solidaires délivrées dans le cadre du contrat de crédit-bail" ; que M. X..., s'est rendu caution solidaire des engagements de la société au titre du crédit-bail ; que la société ayant été mise en liquidation judiciaire, les crédits-bailleurs ont assigné la caution en paiement ;

Mais sur le second moyen :

Vu l'article 1134 du code civil ;

Attendu que pour rejeter la demande de paiement des crédits-bailleurs formée contre la caution, l'arrêt retient que les termes du protocole d'accord sont clairs en ce qu'ils déchargent les débiteurs et les cautions du paiement de l'indemnité de résiliation mais qu'en outre, ils actent de la renonciation des sociétés bailleresses à recouvrer les autres sommes dues auprès du débiteur principal, se réservant en revanche le droit de poursuivre les cautions ; que vis-à-vis de la caution, la renonciation aux poursuites principales n'est pas distinguable de la renonciation à la créance qui en est l'objet, dans la mesure où un tel procédé aboutit au même résultat, qui est de libérer le débiteur et de priver la caution de tout recours à son encontre ; que la caution ne peut cependant être tenue de manière plus sévère que le débiteur principal ; qu'il en découle que la remise faite aux sociétés preneurs a également déchargé la caution de ses engagements ;

Attendu qu'en statuant ainsi, alors que la renonciation par le créancier au droit à agir en paiement contre le débiteur principal n'emporte pas extinction de l'obligation principale ni du recours de la caution contre ce débiteur, de sorte que la clause précitée ne fait pas obstacle aux poursuites du créancier contre la caution solidaire, la cour d'appel a violé le texte susvisé ;

PAR CES MOTIFS :

CASSE ET ANNULE, sauf en ce qu'il a dit n'y avoir lieu au rejet des écritures et pièces signifiées et communiquées par M. X... le 18 octobre 2005, l'arrêt rendu le 15 décembre 2005, entre les parties, par la cour d'appel de Paris ; remet, en conséquence, sur ce point, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Paris, autrement composée ;

À l’inverse, la chambre commerciale avait estimé, dans un arrêt du 9 mars 1999 que, si l’indication du TEG ne peut suppléer l’absence d’écrit pour le passé, dès lors que les relevés périodiques comportent des indications suffisamment exemplaires pour informer exactement et préalablement les titulaires du compte sur le taux effectif global des opérations postérieures, l’information communiquée vaut pour l’avenir[11].

Manifestement, les découverts en compte-courant ne sont pas les seules formes de crédit à avoir soulevé des difficultés s’agissant de la stipulation du taux d’intérêt.

La question de l’opportunité de mentionner le TEG sur les contrats de crédit à taux variable s’est également posée. La raison en est que, au moment de la conclusion de la convention, le taux qui a vocation à s’appliquer est, par définition, inconnu.

Dès lors, comment satisfaire à l’exigence de mention écrite du TEG posée aux articles 1907 du Code civil et 314-5 du Code de la consommation ?

Dans un premier temps, la Cour de cassation a considéré, dans un arrêt du 19 octobre 2004, que « le caractère automatique de la variation du TEG en fonction de la modification du taux de base décidée par la banque ne dispensait pas celle-ci de faire figurer le taux effectif appliqué sur les relevés reçus par l’emprunteur »[12].

Cass. com. 19 oct. 2004
Sur le moyen unique :

Vu l’article 1907 du Code civil, ensemble l’article 4 de la loi du 28 décembre 1966 et l’article 2 du décret du 4 septembre 1985 ;

Attendu que, par acte notarié du 16 juillet 1987, la banque Vernes a consenti à la SNC Lemmet un prêt de 7 600 000 francs à taux d’intérêt variable ; que cette société a assigné la banque en 1998 en nullité de la clause de variation des intérêts, faute d’avoir été informée au cours du prêt du montant du TEG appliqué ;

Attendu que pour rejeter cette demande, l’arrêt attaqué relève que l’acte authentique de prêt prévoyait expressément le taux d’intérêt qui était variable, en indiquait le montant et les modalités de calcul et précisait les éléments du TEG fixé à 13 % ; que la cour d’appel en a déduit qu’aucune modification du contrat de base n’intervenant au cours des remboursements, la banque n’avait pas à donner connaissance à l’emprunteur de chaque modification du TEG dont la variation était automatique et était entraînée par celle du taux d’intérêt ;

Qu’en statuant ainsi, alors que le caractère automatique de la variation du TEG en fonction de la modification du taux de base décidée par la banque ne dispensait pas celle-ci de faire figurer le taux effectif appliqué sur les relevés reçus par l’emprunteur, la cour d’appel a violé les textes susvisés ;

PAR CES MOTIFS :

CASSE ET ANNULE, dans toutes ses dispositions, l’arrêt rendu le 9 octobre 2001, entre les parties, par la cour d’appel de Paris ; remet, en conséquence, la cause et les parties dans l’état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d’appel de Paris, autrement composée ;

Ainsi, la haute juridiction a-t-elle retenu la même solution qu’en matière de découvert en compte-courant : le TEG doit, en toute hypothèse, figurer dans la convention de crédit préalablement à la mise à disposition des fonds.

En raison de la difficile mise en œuvre de cette solution, la position adoptée par la Cour de cassation a fait l’objet de nombreuses critiques[13]. La Cour de cassation n’est pas restée insensible à ces critiques, raison pour laquelle elle a opéré un revirement de jurisprudence dans un arrêt du 20 décembre 2007.

Aux termes de cette décision, elle a affirmé, au visa de l’ancien article L. 313-2 du Code de la consommation devenu l’article L. 314-5, que « s’il impose la mention du taux effectif global dans tout écrit constatant un prêt, ne fait pas obligation au prêteur, en cas de stipulation de révision du taux d’intérêt originel selon l’évolution d’un indice objectif, d’informer l’emprunteur de la modification du taux effectif global résultant d’une telle révision »[14].

Cass. 1ère civ. 20 déc. 2007
Sur le moyen unique, pris en sa première branche :

Vu l'article L. 313-2 du code de la consommation ;

Attendu que le texte susvisé, s'il impose la mention du taux effectif global dans tout écrit constatant un prêt, ne fait pas obligation au prêteur, en cas de stipulation de révision du taux d'intérêt originel selon l'évolution d'un indice objectif, d'informer l'emprunteur de la modification du taux effectif global résultant d'une telle révision ;

Attendu que la caisse régionale de crédit agricole mutuel de l'Anjou et du Maine (la banque) a consenti un prêt à la société civile immobilière Le Brasseur (la SCI) en vertu d'un acte sous seing privé fixant le taux d'intérêt à 10,950 % l'an et le taux effectif global à 11,053 % l'an ; que ce même acte contient aussi la mention suivante : "nature du taux : révisable index TRBO 9,020" ; qu'en raison de la défaillance de la SCI, la banque a assigné celle-ci et M. X..., qui s'était porté caution solidaire du remboursement du prêt, en paiement du solde de celui-ci ;

Attendu que pour accueillir la demande reconventionnelle de la SCI et de M. X..., qui sollicitaient l'annulation de la stipulation d'intérêts et la substitution du taux légal au taux conventionnel, et surseoir à statuer sur la demande de la banque, la cour d'appel, après avoir énoncé que tout contrat de prêt doit non seulement fixer le taux de l'intérêt conventionnel mais encore faire mention du taux effectif global, a retenu que la stipulation d'un taux d'intérêt variable ne dispensait pas le prêteur du respect de cette dernière exigence, de sorte qu'il incombait à la banque de prouver qu'elle avait informé la SCI du taux effectif global résultant de chaque variation du taux d'intérêt et que la banque n'apportait pas cette preuve ;

En quoi, elle a violé le texte susvisé, par fausse application ;

PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur la seconde branche :

CASSE ET ANNULE, mais seulement en ses dispositions autres que celles relatives à la déchéance du droit aux intérêts de la caisse régionale de crédit agricole de l'Anjou et du Maine à l'égard de M. X... et à la réimputation, à cet égard, des sommes payées par le débiteur principal, l'arrêt rendu le 27 septembre 2005, entre les parties, par la cour d'appel d'Angers ; remet, en conséquence, sur ces points, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel d'Angers, autrement composée ;

Autrement dit, pour la Cour de cassation, si les établissements de crédit demeurent tenus de mentionner le TEG par écrit dans l’acte constatant le contrat de crédit, ils sont en revanche dispensés de satisfaire à cette exigence, par la suite, soit en cas d’évolution du taux.

Le bénéfice de cette dispense est néanmoins subordonné à la communication à l’emprunteur d’un indice objectif auquel il puisse se référer.

La question qui alors s’est rapidement posée a été de savoir ce que l’on devait entendre par « indice objectif ». La loi est silencieuse sur cette notion. C’est donc à la jurisprudence qu’il est revenu de préciser le sens de cette notion.

Un premier élément de définition a d’ores et déjà été apporté par la Cour de cassation qui, dans un arrêt du 1er juillet 2015, a jugé que la clause prévoyant une variation automatique du TEG en fonction de l’évolution du taux de base décidée par l’établissement de crédit « ne constitue pas un indice objectif »[15].

Elle en déduit que le prêteur avait l’obligation de faire figurer le taux effectif appliqué sur les relevés reçus par les emprunteurs.

Cass. 1ère civ. 1er juill. 2015
Sur le moyen unique, pris en sa première branche :

Vu l'article 1907 du code civil ;

Attendu, selon l'arrêt attaqué, que, le 3 avril 1996, la société Athéna a consenti à M. et Mme X... un prêt prévoyant un taux d'intérêt variable déterminé à partir du « taux de base Athéna banque + 0,25000 %, soit au 28 mars 1996 un taux effectif global (TEG) de 7,250 % » et un remboursement du capital à l'issue d'une période de dix ans ; que, par acte du 15 avril 2009, la société Allianz banque, venant aux droits de la société AGF, elle-même aux droits de la société Athéna, les a assignés en remboursement du crédit ; que M. et Mme X... ont notamment sollicité la restitution d'intérêts indûment perçus par le prêteur ;

Attendu que, pour accueillir la demande de la société Allianz et rejeter celle de M. et Mme X..., l'arrêt retient que les dispositions contractuelles permettent à l'emprunteur, par la référence à l'indice objectif que constitue le taux de base bancaire, et la vérification possible opérée à partir des relevés de son compte, de connaître le taux des intérêts et que le prêteur n'a pas l'obligation d'informer l'emprunteur de la modification régulière du taux ;

Qu'en statuant ainsi, alors que la clause prévoyait une variation automatique du TEG en fonction de l'évolution du taux de base décidée par l'établissement de crédit qui ne constitue pas un indice objectif, de sorte que le prêteur avait l'obligation de faire figurer le taux effectif appliqué sur les relevés reçus par les emprunteurs, la cour d'appel a méconnu les textes susvisés ;

PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu statuer sur la deuxième branche du moyen :

CASSE ET ANNULE, mais seulement en ses dispositions relatives aux intérêts dus par M. et Mme X..., l'arrêt rendu le 23 mai 2014, entre les parties, par la cour d'appel de Rennes ; remet, en conséquence, sur ce point, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel d'Angers ;

Ainsi, en cas d’absence de communication de l’indice objectif exigé par la jurisprudence, le prêteur demeure tenu de mentionner le TEG par écrit, et sur l’acte initial de prêt, et sur les relevés postérieurs adressés à l’emprunteur.

À défaut, la sanction encourue est la même que celle appliquée en matière de découvert en compte-courant : les intérêts ne sont dus qu’à compter de l’information régulièrement reçue, valant seulement pour l’avenir.

[1] Cass. 1re civ., 22 janv. 2002, n°99-13.456 : JCP N 2002, 1529, note A. Morin – Cass. com., 5 oct. 2004 : JCP E 2004, 1609 ; Banque et droit 2005, n° 99, p. 68, Th. Bonneau

[2] Cass. com. 13 juin 1995, n°93-20.577 : RJDA 1995, n°1397

[3] Cass. 1ère civ., 30 oct. 2008, n°05-10.193

[4] Cass. com., 10 mai 1994 : D. 1994, jurispr. p. 550, note D. Martin.

[5] V. en ce sens Cass. 1re civ., 9 janv. 1985 : Bull. civ. I, n° 15

[6] Cass. 1ère civ. 19 févr. 2013, n°12-14.381.

[7] Cass. 1re civ., 9 févr. 1988 : JCP G 1988, II, 21026, note C. Gavalda et J. Stoufflet ; V. également en ce sens Cass.Com.,12/01/2010, n° 08-17.738 ; Cass.Com. 3 juillet 2012, n° 11-19.565.

[8] Cass. com., 9 juill. 1996 : RTD com. 1997, p. 126

[9] Cass. Com. 6 avr. 1999 : Bull. civ. IV, n° 82 ; JCP E 1999, II, 1437, note Auckenthaler

[10] Cass. com., 22 mai 2007, n° 06-12.180 : JCP E 2007, 2006, note P. Berlioz ; RD bancaire et fin. 2007, act. 142, obs. F. C. et T. S.

[11] Cass. com., 9 mars et 6 avr. 1999, n°96-16559.

[12] Cass. com., 19 oct. 2004, préc. ; JCP E 2004, 1862 ; D. 2004, p. 2932, note A. V. R. ; JCP G 2004, II, 10194, note S. Raby.

[13] V. en ce sens J.-L. Guillot et M. Boccara, Banque 2005, n°670, p. 83.

[14] Cass. 1re civ., 20 déc. 2007, n°06-14690 : JCP E 2008, 1226, note A. Gourio ; RD bancaire et fin. 2008, comm. 1, obs. F. Crédot et T. Samin ; JCP E 2008, 1768, obs. C. Lassalas-Langlais.

[15] Cass. 1ère civ. 1er juill. 2015, n°14-23483.

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