L’abus de droit : fonctions et critères

Hésitation. En première approche, le sujet fleure bon l’oxymore – c’est-à-dire la figure de style par laquelle on allie de façon inattendue deux termes qui s’excluent ordinairement –, la contradiction in terminis. Je veux dire par là qu’il ne semble pas qu’il puisse y avoir usage abusif d’un droit quelconque : un seul et même acte ne peut être, tout à la fois, conforme et contraire au droit (Planiol, Traité élémentaire de droit civil, t. 2, 5ème éd., 1909, n° 871). On sait cela depuis Rome ; Neminem laedit qui suo jure utitur : ne lèse personne celui qui use de son droit (Ulpien). Si j’use de mon droit, mon acte est licite ; et quand il est illicite, c’est que je dépasse mon droit et que j’agis sans droit. Autrement dit : « le droit cesse où l’abus commence » (Planiol). L’abus de droit :  c’est un non-sujet…à tout le moins en première approche, car la définition des termes de l’énoncé laisse augurer une bien délicate question de théorie générale du droit : les questions sous-jacentes ne sont pas seulement d’ordre technique ; elles mettent en jeu des choix philosophiques et politiques.

Définitions. Les dictionnaires de langue française et de droit concordent. Abus correspond étymologiquement à « usage excessif » puis au résultat d’un tel usage, c’est-à-dire à une attitude mauvaise (Dictionnaire historique de la langue française). C’est l’usage mauvais qu’on fait de quelque chose (Littré). C’est plus précisément l’usage excessif d’une prérogative juridique ; une action consistant pour le titulaire d’un droit, d’un pouvoir, d’une fonction (sur la distinction de ces notions, Starck et alii, Introduction générale au droit), à sortir, dans l’exercice qu’il en fait, des normes qui en gouvernent l’usage licite (Vocabulaire juridique). Un droit exercé dans l’unique dessein de nuire à autrui paraît dégénérer en exercice abusif. Au for externe, le sujet est parfaitement dans son droit ; au for interne, il paraît au contraire largement condamnable. Alors, contrairement à ce qui nous avait intuitivement semblé, ce qui paraît un non-sens juridique est une réalité et finit par avoir un contenu, si l’on veut bien considérer un comportement non seulement en droit mais aussi en morale (en ce sens, M. Rotondi, Le rôle et la notion de l’abus de droit, RTDciv. 1980, pp. 66-69).

Le mot « droit » désigne deux notions distinctes : le droit objectif, qu’on écrit ordinairement avec un grand « D » majuscule, et les droits subjectifs (qu’on écrit habituellement avec un petit « d » minuscule). Le droit objectif est l’ensemble des règles qui régissent la vie en société. Compris dans cette première acception, le droit appartient, avec la morale et les mœurs, à la nébuleuse des systèmes sociaux à caractère normatif. Fondamentalement, le droit est la science du juste et de l’utile, cependant « il n’est ni un dieu de bonté ni un terrifiant labyrinthe, mais une manière, évidemment perfectible, de rendre la société plus vivable » (Ph. Jestaz, Le droit, connaissance du droit, 5ème éd., Dalloz, 2007). Son dessein est de rechercher la justice et d’assurer la survie du groupe, maintenir son organisation, sa cohérence, faire régner l’ordre. Les droits subjectifs sont, quant à eux, des prérogatives reconnues (attribuées) par le droit objectif à des individus ou à des groupes d’individus pour la satisfaction de leurs intérêts personnels et dont le respect s’impose à autrui. En résumé, on est en présence d’une règle générale et abstraite d’un côté et de prérogatives individuelles et concrètes de l’autre. Ceci précisé, faut-il comprendre qu’il nous échoit de disserter sur l’abus du Droit ou sur l’abus des droits subjectifs ? Le sujet donne à penser. C’est la raison pour laquelle il a été donné aux candidats au concours d’entrée à l’école nationale de la magistrature. Réflexion faite, la réponse à la question s’impose, elle est du reste suggérer par le thème de la leçon, il s’agit de s’interroger sur l’abus des droits.

Appréhension. Sitôt cette idée nouvelle découverte, à savoir que l’on peut être constitué en faute en exerçant abusivement un droit, au sens de l’article 1382 devenue 1240 C.civ. (c’est au visa de cet article que le juge sanctionne l’exercice abusif d’un droit – ou les mérites de la clausula generalis de residuo), la doctrine se passionne. Des auteurs – Raymond Saleilles, Georges Ripert (doyen de la faculté de droit de Paris), Louis Josserand, not. (V. Dictionnaire historique des juristes français, PUF, 2007 ; Dictionnaire des grandes œuvres juridiques, Dalloz, 2008) – approuvent sa consécration par le droit positif.

L’abus des droits est le nom donné par Josserand à sa théorie (1905). Développée dans « De l’esprit des droits et de leur relativité » (1927), l’éminent professeur-juge (Faculté de droit de Lyon puis Cour de cassation) n’aura de cesse de défendre, sa carrière durant, ladite théorie notamment contre Planiol puis Ripert (v. extraits in S. Carval, La construction de la responsabilité civile, PUF, 2001, pp. 159 s.). L’histoire a donné raison à Josserand. La virulente dispute théorique qui l’a opposé à ces derniers auteurs n’a guère retenti sur la jurisprudence, ni sur la législation. « Sa puissance d’évocation, écrit Cornu, lui a valu un succès judiciaire et doctrinal » (Les biens, 13ème éd., Montchrestien, 2007, n° 38). Les tribunaux ont largement utilisé la notion d’abus de droit. Pour cause, on ne saurait tolérer qu’une application trop rigoureuse de la loi puisse déboucher sur une injustice suprême, qu’un droit, avec un petit « d », puisse être poussé à l’extrême au point d’aller contre le Droit, avec un grand « D ». Jus est ars boni et aequi : le droit est l’art du bon et de l’équitable. Les romains ont du reste eu à l’esprit qu’il importait de défendre l’usage méchant du droit ou contraire à sa finalité sociale : male enim nostro jure uti non debemus (nous ne devons pas user de notre droit injustement), encore summum jus, summa injuria (comble de droit, comble de l’injustice), disait Cicéron. Vous l’aurez compris : ce dernier adage forme antithèse avec dura lex, sed lex, qui invite à la résignation.

Et pourtant, certains droits échapperaient à tout contrôle ; par hypothèse, leur usage ne serait jamais abusif. On qualifie ces drôles de droits d’absolus ou de discrétionnaires (Rouast, Les droits discrétionnaires et les droits contrôlés, RTDciv. 1944, p. 1 s ; Roets, Les droits discrétionnaires : une catégorie juridique en voie de disparition ?, D. 1997, p. 92). Selon une jurisprudence traditionnelle, le droit de réponse est un droit « général et absolu ». Toutefois, les conditions de son exercice sont strictement délimitées par la loi et par la jurisprudence. La question se pose alors de savoir si le droit de réponse est bien, comme l’affirment nombre d’auteurs, un droit discrétionnaire. Une première analyse, fondée sur la distinction abus d’un droit/dépassement d’un droit conduit à une réponse positive. On peut, en effet, soutenir que franchir les limites du droit de réponse n’est pas en abuser. Dès lors, il y aurait dépassement du droit de réponse constitutif d’une faute justifiant le refus d’insérer et, éventuellement, l’allocation de dommages-intérêts. Mais, en tant que tel, l’exercice du droit de réponse ne serait pas contrôlé. Dans une seconde analyse – « fonctionnaliste » -, on peut tout aussi bien soutenir que le non-respect des conditions précédemment rappelées constitue un détournement du droit de réponse, c’est-à-dire un abus. L’exercice de ce dernier serait donc, dans cette perspective, l’objet d’un contrôle. Pour éviter une telle contradiction, le doyen Rouast qualifiait habilement le droit de réponse de « semi-discrétionnaire » (développements empruntés à Damien Roets, art. préc.). Le Droit a décidément grand peine à abandonner aux sujets la libre disposition des droits dont ils sont titulaires.

Comparaison. Le Code civil du Québec (8 déc. 1991 in Titre 1er : De la jouissance et de l’exercice des droits civils) a formellement consacré cette théorie. Les articles 6 et 7 disposent respectivement : art. 6 : « Toute personne est tenue d’exercer ses droits civils selon les exigences de la bonne foi » ; art. 7 : « Aucun droit ne peut être exercé en vue de nuire à autrui ou d’une manière excessive et déraisonnable, allant ainsi à l’encontre des exigences de la bonne foi ». Le Code civil suisse (10 déc. 1907 in Titre préliminaire, B) Étendue des droits civils, 1. Devoirs généraux) renferme de semblables dispositions : « Chacun est tenu d’exercer ses droits et d’exécuter ses obligations selon les règles de la bonne foi » (art. 2, al. 1er) ; « L’abus manifeste d’un droit n’est pas protégé par la loi » (art. 2, al. 2). L’article 226 du Code civil allemand (BGB : Bürgerliches Gesetzbuch) dispose que « l’exercice d’un droit n’est pas permis, lorsqu’il ne peut avoir d’autre but que de causer un dommage à autrui ».

Résignation. Le législateur français n’a pas su ou voulu procéder de la sorte. Il y a bien eu une tentative, mais les travaux de la commission de réforme du Code civil, créée à la libération, en juin 1945, sont restés lettre-morte. Nulle part il n’a posé le principe d’une façon générale. Les prises de position sont sûrement par trop périlleuses. En revanche, la loi sait faire allusion au contrôle de l’exercice abusif des droits. Une consultation sommaire de la législation codifiée sur le site Internet de diffusion du droit en ligne (www.legifrance.gouv.fr) l’atteste : on dénombre plus de trois cents articles, tous codes confondus, qui renferment le vocable sous étude, dont 6 dans le Code civil (v. aussi la table alphabétique du Code civil, v° Abus). En droit de la filiation adoptive, par exemple, l’article 348-6 C.civ. dispose « le tribunal peut prononcer l’adoption s’il estime abusif le refus de consentement opposé par les parents ou par l’un d’entre eux seulement, lorsqu’ils se sont désintéressés de l’enfant au risque d’en compromettre la santé ou la moralité (al. 1er). Il en est de même en cas de refus abusif de consentement du conseil de famille (al. 2). Autre exemple, en droit des biens : « l’usufruit peut aussi cesser par l’abus que l’usufruitier fait de sa jouissance, soit en commettant des dégradations sur le fonds, soit en le laissant dépérir faute d’entretien » (C.civ., art. 618). L’avant-projet de réforme du droit des obligations (droit savant, droit de professeurs) renfermait une innovation réelle, qui provient de la consécration de l’idée d’exploitation abusive d’une situation de faiblesse provoquée par un état de nécessité ou de dépendance (art. 1114-1 : La menace d’une voie de droit ne constitue une violence qu’en cas d’abus. L’abus existe lorsque la voie de droit est détournée de son but ou brandie pour obtenir un avantage manifestement excessif). Pour l’heure, le normateur paraît peu enclin à légiférer sur cette question. A noter toutefois les articles 1164 et 1165 nouv. C.civ. qui régissent l’abus dans la fixation du prix.

Conclusion. En somme, les applications positives de la théorie, sont pour l’essentiel, l’œuvre de la jurisprudence. L’abus de droit a été admis pour la première fois par la Cour de cassation dans l’arrêt Coquerel c/ Clément-Bayard (Cass. req., 3 août 1915). Les faits prêtent à sourire. Coquerel avait installé sur son terrain, attenant à celui de Clément-Bayard, des carcasses de bois de seize mètres de hauteur surmontées de tiges de fer pointues. Ce dispositif n’avait pour lui aucune utilité (sauf à soutenir qu’il entendait ainsi se défendre contre les risques d’intrusions du dirigeable du voisin dans sa propriété du dessus…ce qui est pour le moins peu convaincant), mais avait été édifié dans l’unique but de nuire à son voisin, en rendant plus difficiles les manœuvres du dirigeable, notamment par grand vent, dont il faisait loisir. Et la Cour de cassation de dire que « l’arrêt (d’appel) a pu apprécier qu’il y avait eu par Coquerel abus de son droit ». Déjà dans notre ancien droit, les Parlements n’hésitaient pas à réprimer tout abus malicieux ; ainsi fut condamné par le Parlement d’Aix, le 1er février 1577, un cardeur de laine (carder : Travailler les fibres textiles afin de les démêler à l’aide de cardes) qui chantait dans le seul dessein d’importuner un avocat, son voisin. Domat (jurisconsulte du XVIIe s., précurseur du Code civil, il publie « Les lois civiles dans leur ordre naturel », 1689. Le canoniste Boileau écrira que cet ouvrage lui a permis de discerner dans la science du droit une raison qui lui était demeurée jusqu’alors étrangère) admettait que l’exercice d’un droit engage la responsabilité quand il est malicieux ou n’est justifié par aucun intérêt (Mazeaud et Chabas, Leçons de droit civil, t. 2, Obligations, 9ème éd., Montchrestien, 1998, n° 456). Il en résulte une difficulté certaine pour discerner avec sûreté, parmi de multiples solutions éparses, la cohérence d’un ensemble aux contours fuyants (J. Ghestin et alii, Traité de droit civil, Introduction générale, 4ème éd., L.G.D.J., 1994, n° 761). Et le professeur Durry d’écrire : « moins que jamais, il ne paraît possible d’établir une théorie unitaire de l’abus de droit (…). Les tribunaux refusent en cette matière de se laisser enfermer dans aucun système » (RTDciv. 1972, p. 398). Et pourtant, la modélisation de ce phénomène complexe faciliterait grandement sa compréhension. Faute de parvenir à systématiser l’attitude générale des tribunaux, on pourrait se laisser guider par la fantaisie, l’humeur du moment. Mais, on manquerait, d’une part, à l’objectif à valeur constitutionnelle d’accessibilité et d’intelligibilité du droit ; on oublierait, d’autre part, que le Droit est un système organisé de valeurs, de principes, d’instruments techniques, etc. qu’expriment des règles dont on ne peut négliger ni les fondements, ni les manifestations concrètes ou formelles. Aussi bien il importe de tenter de cerner les lignes directrices qui se dégagent de l’ensemble des décisions qui nous occupe. C’est du reste une disposition d’esprit qu’il faut avoir en toute circonstance. La réglementation de détail, si poussée qu’elle soit, ne peut tout prévoir, alors que les principes généraux peuvent abriter de multiples situations nouvelles et imprévues. [Une bonne formation des étudiants devrait être mieux nourrie de théorie générale et moins gravée de simples connaissances accumulées (J.-L. Bergel). Le certificat d’études judiciaires y participe.] Que l’on se place au niveau macro-juridique de l’ensemble d’un système de Droit, ou au niveau micro-juridique d’une règle, l’élaboration, la compréhension et l’application du droit exigent que l’on s’interroge, notamment, sur le pourquoi et le comment. Le « pourquoi » du droit permet d’en détecter la finalité et l’esprit dont le respect s’impose pour l’interprétation, l’évolution et l’application de la norme, afin qu’elle ne soit pas détournée de son objet et que la cohérence du système de soit pas mise à mal. Le « comment répond » au caractère impératif ou supplétif des dispositions considérées (J.-L. Bergel, Théorie générale du droit, 4ème éd., Dalloz, n° 7).

Afin d’être plus à-même de saisir les tenants et aboutissants de ce que l’on désigne par convention « théorie de l’abus de droits », nous aborderons en premier lieu, la fonction de l’abus de droit (pourquoi) et, en second lieu, les critères de l’abus de droit (comment ou quand).

I – Fonction de l’abus de droit (pourquoi)

« L’abus de droit est un instrument de police des droits subjectifs par rapport à la finalité que leur assigne le droit objectif » (Ph. le Tourneau et L. Cadiet, op. cit., n° 30). Bien que destinés à la satisfaction des intérêts individuels de leur titulaire, lesdits droits subjectifs ne leur confèrent pas des prérogatives illimitées (F. Terré et alii, Grands arrêts de la jurisprudence civile, 67). Carbonnier écrit en ce sens « si, sans en dépasser les limites matérielles, un individu se sert de son droit pour nuire à autrui ; si, tout en en respectant la lettre, il en viole l’esprit, on dira qu’il abuse, non plus qu’il use de son droit et cet abus ne saurait être juridiquement protégé » (Droit civil, Introduction, Les personnes, n° 45). L’article 2, al. 2, du Code civil suisse ne dit pas autre chose : « L’abus manifeste d’un droit n’est pas protégé par la loi ».

Autrement dit, l’application aveugle de la règle de droit risque de conduire à des conséquences iniques. Souvenons-nous : summum jus, summa injuria. Il ne s’agirait pas que la technique juridique, par la combinaison des règles et leur utilisation, s’exerçât au mépris des finalités du système juridique, qu’un droit avec un petit « d » s’exerçât au mépris du Droit avec un grand « D ». Il est des cas où la rigueur logique de la combinaison des règles de droit révèle les failles du système : la technique juridique risque alors de se retourner contre les fins qu’elle prétend servir. Si les exigences d’ordre moral, les impératifs d’une harmonieuse organisation des rapports sociaux, le souci de justice, viennent à être gravement menacés, de telles déviations doivent être redressées (J. Ghestin, op. cit., n° 760).

La société créé le droit, le droit ne peut donc être exercé contre la société. Ce serait, en quelque sorte, la révolte de la créature contre le créateur (G. Ripert, Abus ou relativité des droits, Revue critique, 1929). L’hypothèse n’est pas d’école. Il ne suffit que de se songer à la législation nazie (ou soviétique). Encore que, à la réflexion, pareille législation ne saurait jamais avoir engendré un quelconque droit, sauf à faire passer pour droit ce qui en est la violation la plus parfaire. C’est ce qu’on nomme la perversion du droit (renversement). [Le Doyen Vedel, regardant en mai 1945 les affligeants cortèges de déportés libérés des camps nazis, de déclarer : je ne sais pas ce qu’est le droit, mais je sais ce qu’est un État sans droit]. Il faut bien comprendre que « l’office du juge est d’abord de rechercher dans les litiges qui lui sont soumis la solution juste, c’est-à-dire celle qui (…) ne heurte ni sa conscience, ni la conscience collective »1. Il n’est pas indifférent de rappeler que le gouvernement de Vichy, notamment2, se réserva le pouvoir de relever les magistrats de leurs fonctions « nonobstant toute dispositions législatives et réglementaires contraires » (acte dit loi du 17 juillet 1940).

Un peu à la manière de la Matrice et des machines qui sont entrées en guerre contre les humains et leur velléité de survie (in Matrix, http://fr.wikipedia.org/wiki/Matrix), symbolisée par l’élu, Néro, le droit crée les moyens de contrôler sa propre application. Les juges sont alors en première ligne. Pour cause : ils se trouvent directement au contact des difficultés que suscite la mise en œuvre des droits. Il leur appartient de trouver les solutions qui sauvegardent la finalité du système juridique. Ils doivent procéder sur-le-champ, sans attendre un hypothétique secours du législateur qui serait, de toute façon, trop tardif (J. Ghestin, op. cit., n° 760). Planiol a raison lorsqu’il écrit (pour le dénoncer) que le juge « est obligé de scruter les consciences, de connaître et de peser les motifs », mais la fin justifie le moyen.

Voici un extrait de la thèse de Josserand : « toute prérogative, tout pouvoir juridique sont sociaux dans leur origine, dans leur essence et jusque dans la mission qu’ils sont destinés à remplir ; comment se pourrait-il en être autrement, puisque le droit objectif pris dans son ensemble n’est autre chose que la règle sociale obligatoire ? (…) Si la société reconnaît [des] prérogatives au propriétaire et au créancier, ce n’est pas pour leur être agréable, mais bien pour assurer sa propre conservation ; comme la nature elle-même, et suivant la remarque profonde de Jhéring (1818-92), elle rattache son propre but à l’intérêt d’autrui ; elle fait en sorte que chacun travaille dans son intérêt bien compris, au salut de la collectivité ; elle met les égoïsmes individuels au service de la communauté (…) ; et, puisque chaque égoïsme concourt au but final, il est de toute évidence que chacun de nos droits subjectifs doit être orienté et tendre vers ce but final, (…) chacun d’eux doit se réaliser conformément à l’esprit de l’institution ; en réalité, et dans une société organisée, les prétendus droits subjectifs sont des droits-fonctions ; ils doivent demeurer dans le plan de la fonction à laquelle ils correspondent, sinon leur titulaire commet un détournement, un abus de droit ». Et l’auteur de conclure : « l’acte abusif est l’acte contraire au but de l’institution, à son esprit, à sa finalité ».

II – Critères de l’abus de droit

Sérier le ou les critères de l’abus de droit revient à s’interroger sur la question de savoir dans quel(s) cas le titulaire d’un droit abuse-t-il des prérogatives individuelles conférées par la loi (au sens matériel du terme). De prime abord, c’est chose peu aisée que de déterminer les limites d’un droit subjectif, et, par voie de conséquences, les frontières de l’abus. La lecture de Planiol laisse poindre la vanité de l’entreprise. L’auteur écrit que « les hommes passent leur vie à se nuire les uns aux autres ; la vie des sociétés est une lutte perpétuelle et universelle ; (…) toute homme, toute nation qui acquière une supériorité dans une branche quelconque de son activité en supplante d’autres, évince ses concurrents, leur nuit et c’est son droit de leur nuire. Telle est la loi de la nature et l’humanité n’a pas d’intérêt à s’y soustraire, parce qu’elle est le seul stimulant de son énergie (Traité élémentaire de droit civil, t. 2, L.G.D.J., 1909, pp. 287, 288). La vie est sûrement une jungle. Mais, contrairement à ce que paraît suggérer Planiol, elle n’est pas laissée à l’état de nature. Le Droit la discipline. C’est la condition de la survie du groupe, du maintien de son organisation et de sa cohérence.

La définition des prérogatives que la loi confère au titulaire d’un droit subjectif s’opère sur deux plans. Il y a les limites externes du droit et les limites internes du droit. Seules ces dernières ont partie liée avec la théorie de l’abus des droits.

Certains pouvoirs, décrits objectivement d’après leur nature ou leur objet sont accordés, d’autres refusés. Un propriétaire peut construire sur son terrain ; il ne peut empiéter sur celui de son voisin. Des ouvriers peuvent se mettre en grève ; ils n’ont pas le droit de séquestrer leur employeur. Dans ces circonstances, il est question de défaut de droit, non pas d’abus, à proprement parler. La théorie de l’abus des droits n’est pas nécessaire pour sanctionner l’action illégitime ou illégale.

Les limites internes tiennent à ceci que les prérogatives accordées à une personne par la loi ne le sont pas de façon absolue. Il y a une mesure à respecter dans leur exercice. Dire qu’un propriétaire a le droit de construire sur son propre terrain ne signifie pas nécessairement qu’il peut construire n’importe quoi n’importe comment. Dire qu’un agent économique a le droit de nuire à un concurrent ne signifie pas qu’il peut procéder par voie de concurrence déloyale. Si un propriétaire édifie un ouvrage à seule fin de gêner son voisin, il sort de son droit, bien qu’il n’en dépasse pas les limites externes. Le droit peut accorder certains pouvoirs et restreindre leur mise en œuvre. Seulement, ces limites internes sont rarement exprimées formellement par la loi lorsqu’elle énonce les prérogatives qu’elle accorde. De sorte que c’est dans les principes généraux, voire dans l’esprit du système juridique qu’il faut rechercher de telles limites.

Les auteurs qui se sont appliqués à analyser le contenu de l’abus s’ordonnent, schématiquement, autour de deux pôles extrêmes, entre lesquels, à la vérité, les tribunaux n’ont jamais formellement choisi. Les uns soutiennent qu’il importe d’opter pour une conception subjective ou moraliste, les autres défendent une conception objective ou téléologique (finaliste).

Les premiers, dont Ripert et Boulanger sont les hérauts, le droit subjectif, dérivé de la grande loi naturelle de l’inégalité, est par nature un pouvoir égoïste. C’est celui qui courbe le débiteur devant le créancier, l’ouvrier devant le patron. Pour cette raison, il n’y a pas à scruter le but recherché par le droit, sa finalité. Dans cette conception, l’abus n’existera que si le droit a été exercé avec l’intention de nuire. Cette démarche est fondée sur la recherche de l’intention de l’agent (Ph. le Tourneau et L. Cadiet, op. cit., n° 24). C’est précisément ainsi que la Chambre des requêtes a procédé dans l’arrêt princeps du 3 août 1915. Il est, du reste, de jurisprudence constante que l’intention de nuire suffit à entacher de faute un comportement objectivement correct. Les seconds, au rang desquels on compte Josserand, définissent l’abus de droit comme l’acte contraire au but de l’institution, à son esprit, à sa finalité. Ce faisant, ils rejoignent la notion administrative de détournement de pouvoir. Les droits sont des fonctions qu’il n’est pas permis de détourner de leur destination sociale. Dans cette optique, l’intention de nuire ne prête pas à conséquence. Le contenu psychologique de l’abus est quasiment inexistant. Il suffit de rechercher si l’activité entrait dans les prévisions du législateur (J. Ghestin, op. cit., n° 765).

Cornu proposa de retenir un critère objectif raisonnable et souple : « l’exercice d’un droit est abusif lorsqu’il inflige des à intérêts légitimes un sacrifice manifestement disproportionné avec la satisfaction dérisoire qu’il procure à son titulaire (Introduction, 13ème éd., Montchrestien, 2007, n° 151 – Les biens, 13ème éd., Montchrestien, n° 39).

Quel que soit le critère retenu, une critique d’ordre pratique se fait jour. L’équité, la politique juridique, ce sont là des notions bien vagues, qui donnent à la théorie de l’abus des droits des traits incertains. Sous cet angle de vue, il est fâcheux d’abandonner au juge le soin de définir les limites et/ou la finalité des droits en conflits. Dans le dessein de ne pas dévoyer le système, on prendrait le risque de retirer toute stabilité et toute sécurité aux rapports juridiques établis selon la législation. Ripert écrira : « en réalité, le droit individuel, dominé par le principe de la relativité, ne donne plus à son titulaire ni la sécurité de l’action, ni la jouissance du pouvoir. Il n’est accordé que pour permettre d’accomplir la fonction. Il était attribut de maître, il est devenu rétribution du fonctionnaire » (cité par S. Carval, op. cit., p. 197). La critique n’est pourtant pas décisive. Ces traits incertains sont à la fois sa faiblesse et sa force. Il est maints domaines où le juge est appelé à se prononcer en dehors d’une application littérale des textes de loi sans que le chaos en résulte. Le jeu des voies de recours et le contrôle de la Cour de cassation garantit la cohérence et une suffisante continuité des orientations judiciaires.

Je laisserai la conclusion de ces quelques développements à Monsieur le professeur Ghestin (Introduction générale au droit, op. cit.). Le bien commun est sûrement le maître-mot qui doit rattacher la théorie finaliste des droits et de leurs abus à la philosophie de Saint Thomas d’Aquin ou la doctrine de l’ordre naturel selon Aristote. « Il n’est pas périmé de soutenir que le juste est en définitive cela qui sert le bien de l’homme, un bien commun qui n’est point donné à l’avance, que la mission même du juriste est de découvrir, de susciter » (M. Villey, Leçons d’histoire de la philosophie du droit, p. 134, note 2. V. aussi A. Sériaux, Philosophie du droit, PUF). Orienter l’activité humaine dans un sens conforme au bien commun est un objectif qui n’a rien d’inquiétant. C’est le rôle du droit en général. C’est à quoi doit contribuer techniquement la théorie de l’abus des droits (J. Ghestin, op. cit., n° 789).

J.B.

Voyez encore M. Cozian, Précis de droit fiscal des entreprises, LexiNexis, spéc. p. 794

« L’abus de droit est le châtiment des surdoués de la fiscalité. Bien évidemment ils ne violent aucune prescription de la loi et se distinguent en cela des vulgaires fraudeurs (…). L’abus de droit est un péché non contre la lettre mais contre l’esprit de la loi. C’est également un péché de juriste. L’abus de droit est une manipulation des mécanismes juridiques là où la loi laisse place à plusieurs voies pour obtenir un même résultat ; l’abus de droit, c’est l’abus de choix juridiques ».

1 Le président Canivet précisant fort opportunément que « la quête de la solution juste se fait toutefois à partir d’une règle générale (…) dont l’application à la multitude des solutions individuelles (…) ne peut-être qu’uniforme » (La méthode jurisprudentielle à l’épreuve du juste et de l’injuste, actes du colloque De l’injuste au juste, sous la direction de M.-A. Frison-Roche et W. Baranes, 1997, p. 101.

2 R. Perrot, Institutions judiciaires, n° 362.

La règle de droit

Contrairement à une idée très répandue, une proposition prescriptive ne constitue pas nécessairement une norme. Pour qu’elle endosse cette qualification, elle doit s’insérer d’une part, dans un système hiérarchique (§1) et, d’autre part, dans un système statique et dynamique (§2). Pour être qualifiée de juridique la norme doit, par conséquent, satisfaire à ces deux exigences.

I) L’appartenance à un système hiérarchique

Le voleur et le percepteur. « La bourse ou la vie » ! Voilà une réplique que l’on est susceptible d’entendre à l’occasion de la projection d’un film de cape et d’épée. Sa présence au beau milieu d’un raisonnement théorique apparaît, cependant, pour le moins surprenante. Pourtant, c’est bien à partir de la référence implicite à cette réplique que Kelsen démontre, dans sa Théorie pure du droit, pourquoi toutes les propositions prescriptives ne sont pas des normes, et pourquoi seules les prescriptions arborant un caractère obligatoire peuvent accéder à ce statut. Pour y parvenir, Kelsen s’interroge sur la différence qu’il y a entre l’injonction, prononcée sur un ton comminatoire, par le chef d’une bande de voleurs pointant de son doigt les occupants d’une diligence apeurés, et le commandement émis par l’agent de l’administration fiscale à destination de ses administrés leur enjoignant de s’acquitter de leur impôt. De prime abord, lorsque l’on se focalise sur la structure grammaticale de ces deux propositions prescriptives, rien ne semble les distinguer, dans la mesure où leur construction répond à une logique purement déontique. Si l’on s’arrête à ce constat, tant l’injonction formulée par le bandit de grand chemin que celle dictée par le percepteur des impôts doivent être qualifiées de normes. Cela n’a cependant pas grand sens dans la mesure où, si tel était le cas, quiconque serait capable de manier la forme verbale déontique – soit toute personne maîtrisant le langage – disposerait du pouvoir d’édicter des normes, lesquelles perdraient alors leur spécificité. De cette observation, Kelsen en vient à déduire que les propositions prescriptives ne peuvent pas toutes endosser la qualité de norme. Pour lui, seul « l’ordre du fonctionnaire du fisc a signification de norme valable obligeant le destinataire »[1]. Reste à déterminer, en quoi le commandement formulé par le percepteur des impôts se distingue-t-il de l’ordre du brigand. Pour Kelsen, la raison est simple : tandis que le premier est obligatoire, le second est facultatif.

L’obligatoire. À quoi tient l’obligatoriété dont serait empreinte l’injonction émise par l’administration fiscale ? De toute évidence, elle ne saurait résider dans l’acte de volonté qui la pose en raison de l’impossibilité absolue de faire dériver « un devoir-être » d’un « être ». Or comme le souligne, à très juste titre, Kelsen « la norme est un ″devoir-être″ (sollen), alors que l’acte de volonté dont elle est la signification est un ″ être ″ (sein) »[2]. La force obligatoire que possède une norme ne peut, dans ces conditions, trouver sa source que dans quelque chose d’extérieur à l’acte de volonté dont elle est issue. En vertu de la loi de Hume, ce quelque chose ne peut qu’appartenir au monde du devoir-être. Il s’ensuit que ce ne peut être qu’une norme. Partant, le caractère obligatoire d’une proposition prescriptive viendrait de son adoption conformément à une norme qui lui est supérieure. Pour s’en convaincre, il suffit de prendre quelques exemples. Si la règle selon laquelle nul ne peut impunément porter atteinte à la vie d’autrui est obligatoire, cela ne tient pas au fait qu’elle procède de la volonté d’interdire pareil comportement, mais qu’elle a été adoptée par le parlement qui tient son pouvoir d’une norme supérieure : la constitution. De la même manière, l’obligation qui impose à tout un chacun de se soumettre aux règles de politesse vient de l’acceptation par tous du principe plus général de respect mutuel des individus. Pareillement, la force obligatoire dont est pourvu un contrat n’a pas pour origine la commune volonté des parties, mais la loi. Kelsen assimile donc le caractère obligatoire d’une norme à sa validité, puisqu’une norme valide est une norme conforme à une norme supérieure[3]. Comme le souligne Michel Troper, l’obligation à laquelle fait référence le maître de Vienne n’est aucunement une obligation morale, contrairement à ce qui a pu être soutenu par Ross[4], « elle est une obligation relative […], car elle est établie non par la volonté subjective de celui qui a émis la norme, par exemple le percepteur, mais par une norme supérieure, la loi, dont l’existence est objective »[5]. Naturellement, si l’on entreprend de remonter la pyramide normative pour fonder, de proche en proche, l’obligatoriété de chacune des normes qui la compose, se posera inexorablement la question du caractère obligatoire de la norme qui se trouve à son sommet. Aussi, cette question ne peut-elle se résoudre qu’en admettant que l’ensemble de la pyramide normative repose sur une norme fondamentale non pas posée, mais supposée, en ce sens qu’elle a pour fonction de prescrire qu’il faille se conformer aux normes dont elle fonde la validité[6].

Élargissement du concept de norme. Mais restons focalisés sur la thèse défendue par Kelsen, selon laquelle les normes sont nécessairement obligatoires, sans quoi il ne s’agirait-là que de simples commandements. Bien que cette thèse ait pendant fort longtemps rencontré un immense succès chez les juristes, elle connaît depuis quelques années de plus en plus de détracteurs. En simplifiant à l’extrême, les arguments avancés consistent à dire qu’un mouvement se serait enclenché, celui du recours de plus en plus fréquent, par des instances tant publiques que privées, à des instruments directifs véhiculant des modèles de conduite dont l’observation par leurs destinataires n’est pas obligatoire. Ces instruments ne sont autres que les recommandations, avis, chartes, conseils, incitations ou directives. Pour Catherine Thibierge, la prolifération galopante de ces instruments directifs d’un nouveau genre, procèderait d’une « métamorphose du rapport de l’autorité et de le l’expression de l’autorité en général : à une autorité […] jadis fortement caractérisée par la soumission et la contrainte, s’est en partie substituée une autorité soucieuse de légitimer son action, ouverte au dialogue, et en quête de l’adhésion de ses destinataires »[7]. De ce constat, certains auteurs concluent que l’approche traditionnelle de la norme ne rendrait plus totalement compte de la réalité. Selon eux, cette réalité appellerait un élargissement du concept de norme en supprimant l’un des éléments de sa définition, cause de son étroitesse : l’obligatoriété. André Lalande avance en ce sens qu’« une norme n’est pas nécessairement une loi ni un commandement : elle peut être un idéal sans aucun caractère obligatoire »[8]. D’autres auteurs avancent que l’existence, en droit, de règles supplétives serait la preuve que, pour endosser la qualité de norme, une prescription ne doit pas nécessairement être obligatoire[9]. D’autres encore soutiennent que certaines normes juridiques ne seraient porteuses d’aucune obligation en raison de la nature purement descriptive de leur énoncé[10]. Certains n’hésitent pas, en outre, à affirmer qu’il n’y aurait « pas de lien définitionnel […] entre validité et obligatoriété de la règle »[11]. Pour les tenants de cette pensée, il serait, par conséquent, possible de faire entrer dans le domaine du normatif, des instruments directifs n’arborant aucun caractère obligatoire. D’aucuns vont même jusqu’à prétendre que pourraient, également, y être intégrés les instruments directifs non porteurs de prescriptions[12].

Impératif catégorique et impératif hypothétique. Dans cette perspective, pour Paul Amselek, il convient de distinguer « les normes à fonction directive autoritaire », empreintes d’obligatoriété, des « normes à fonction directive souple » qui en seraient dépourvues[13]. Les normes seraient donc à « textures multiples »[14]. Dans le champ du droit, il existerait, selon ce mouvement de pensée, « un droit souple »[15], non-obligatoire, que l’on appelle également soft law, et un droit dur (hard law) lequel serait, à l’inverse, contraignant[16]. Difficile de ne pas être séduit par la thèse soutenue par ces auteurs qui critiquent la rigidité de la conception kelsenienne de la norme. Cela s’explique, entre autres, par le fait que le constat sur lequel repose leur thèse est autant incontestable que pertinent. Il ne saurait être nié que les instruments directifs auxquels il est recouru pour régir les conduites humaines, se sont considérablement diversifiés, en raison, comme l’a parfaitement mis en lumière Catherine Thibierge, de l’alignement progressif, voire dans certains cas du dépassement, de l’efficacité du facultatif sur l’obligatoire[17]. Est-ce, pour autant, suffisant pour emporter l’adhésion à l’idée qu’une norme pourrait ne pas être obligatoire ? Assurément non. Il existe une impossibilité logique de dissocier les deux concepts. Et, malheureusement pour ceux qui défendent le contraire, la tentative entreprise par Dénys de Béchillon de sauver cette thèse en recourant à la distinction entre l’impératif catégorique et l’impératif hypothétique, n’y change rien. Ce dernier soutient que, si l’on se réfère au vocabulaire kantien, la norme à fonction directive autoritaire appartiendrait au domaine de l’impératif catégorique de sorte qu’elle serait « obligatoire par elle-même »[18]. La norme à fonction directive souple contiendrait, quant à elle, un impératif hypothétique, ce qui la rendrait « obligatoire que si son destinataire adhère aux fins qu’elle sous-tend »[19]. Ainsi, les recommandations, avis et autres directives seraient bien marqués du sceau de l’obligatoriété. Cela permettrait de les ranger dans la catégorie des normes. Bien que fort astucieux puisse apparaître le recours à la distinction kantienne, l’utilisation de cette distinction n’en demeure pas moins erronée[20] dans la mesure où une norme juridique ne consistera jamais en un impératif catégorique. Et pour cause, celle-ci n’est actionnée que si, et seulement si, la conduite qu’elle a pour objet de régir se réalise. La norme ne peut, par conséquent, être que la signification d’un impératif hypothétique[21]. L’impératif catégorique réside, lui, dans l’obligation morale qui s’impose aux agents de respecter les normes[22].

Thèses inopérantes. En distinguant entre l’impératif catégorique et l’impératif hypothétique, Denys de Béchillon ne sert pas la thèse de l’appartenance de ce qui relève du facultatif au domaine du normatif. Au contraire, il la dessert. Sa démarche sonne comme l’aveu que la règle de conduite ne peut qu’être obligatoire. La conception kelsienne de la norme s’en trouve, à ce titre, d’une certaine manière renforcée. À la vérité, la principale critique que l’on peut formuler à l’encontre de la thèse selon laquelle l’obligatoriété ne constituerait pas le critère discriminant de la norme, réside dans l’incapacité absolue de cette dernière à distinguer l’ordre dicté par le bandit de grand chemin, du commandement émis pour le percepteur des impôts. Pis, si l’on pousse le raisonnement sur lequel cette thèse repose, son adoption conduit à conférer une normativité supérieure à l’injonction du brigand comparativement à celle énoncée par l’agent de l’administration fiscale. Les contradicteurs de Kelsen soutiennent, en effet, que si la sphère des normes doit être élargie au-delà de son périmètre originel, cela se justifie par la possibilité d’associer aux instruments directifs indiquant des modèles de conduite, une valeur quantifiable, mesurable, si bien qu’il existerait plusieurs degrés de normativité. Très schématiquement, tandis que les recommandations se trouveraient en bas de l’échelle de graduation, les commandements trôneraient quant à eux tout en haut[23]. Catherine Thibierge s’est essayée en ce sens à réaliser une sorte de matrice conceptuelle permettant de mesurer ce qu’elle appelle la « force normative »[24]. Selon cette thèse, ce qui distinguerait les instruments directifs, ce ne serait pas leur qualité de norme, celle-ci leur étant d’ores et déjà acquise à partir du moment où ils permettent de « guider l’action humaine »[25], mais leur force normative, laquelle varierait d’un instrument à l’autre. En raisonnant de la sorte, cela a pour conséquence de créer des passerelles entre les domaines du facultatif et de l’obligatoire ; d’où, il s’ensuit l’impossibilité de distinguer l’ordre du bandit de celui du percepteur. Plus encore, en reconnaissant une certaine force normative aux propositions descriptives qui indiquent des modèles de conduite, l’utilisation de ce concept a pour effet de jeter des ponts entre le monde de l’être et le monde du devoir-être, si bien que la frontière entre les deux s’en trouve brouillée.

Thèses dangereuses. Si, d’un côté, l’on peut être tenté de s’émerveiller devant la prouesse que permet de réaliser le concept de force normative, d’un autre côté, il est difficile de ne pas penser au mirage vers lequel il mène. Comment le monde de l’être pourrait-il être pourvoyeur de normes ? Comme le fait remarquer, à juste titre, Denys de Béchillon, « la Nature ne commande ni ne conseille, n’impose ni ne suggère. Elle serait bien en peine […], elle qui sait seulement fabriquer de l’être et de la chose, transformer de la matière, causer des phénomènes. Ces fameuses régularités n’ont pas grand-chose à voir avec des normes stricto sensu »[26]. Par ailleurs, à vouloir relier entre eux les mondes de l’être et du devoir-être, il est un risque que l’on prenne pour des normes des prescriptions qui, en réalité, ne sont que le produit de violations de la loi de Hume. Or cela représente un danger au moins aussi grand que de qualifier indistinctement de norme ce qui relève du facultatif, comme par exemple le commandement formulé par le bandit de grand chemin, et ce qui relève de l’obligatoire, tel l’ordre émis par le percepteur des impôts[27]. Impératif et descriptif, obligatoire et facultatif sont des domaines qui doivent, strictement, rester cloisonnés. Cela suppose d’admettre, comme l’y invite Kelsen, que la qualité de norme ne puisse être endossée que par une prescription indiquant un modèle de conduite, d’une part, et que cette prescription revête un caractère obligatoire d’autre part.

La notion d’ordre normatif. Finalement, en érigeant comme quasi-critère de la norme, la « force normative », il y a là une certaine confusion qui est faite entre les notions d’obligatoire et d’autorité déontique[28]. Une norme peut très bien être dépourvue de toute autorité – ce que Catherine Thibierge désigne par le terme de « force normative ». Cela ne l’empêchera pas de rester obligatoire, soit de conserver sa qualité de norme. L’exemple peut être pris avec l’ordonnance de police du 26 brumaire an VIII toujours en vigueur[29] qui interdit le port des pantalons pour les femmes ou bien encore avec la loi du 28 juillet 1894 qui punit la provocation à la révolte ou à la désobéissance effectuée « dans un but de propagande anarchiste ». À l’inverse, une prescription peut tout à fait posséder une autorité immense (l’ordre du brigand), sans pour autant être empreinte de la moindre once d’obligatoriété et donc accéder à la qualité de norme. Le caractère obligatoire d’une prescription et son autorité sont deux choses totalement différentes. Tandis que le premier élément lui confère la qualité de norme, le second nous renseigne simplement sur son effectivité quant à son observation par les agents. Pour savoir identifier la règle de droit, il convient, dès lors, de se demander, non pas si elle est pourvue d’une « force normative », mais si elle arbore ce fameux caractère obligatoire. Cela revient, in fine, à s’interroger sur leur appartenance à un système hiérarchique dans lequel chacune d’elles tirerait sa validité d’une prescription supérieure. On qualifie pareil système d’ordre normatif. Dans une première acception, un ordre peut se définir comme « un ensemble de choses qui ordonnent »[30]. Plus précisément, il est un regroupement d’éléments disparates en un tout cohérent et organisé. Pour Jacques Chevallier, « l’ordre désigne […] à la fois le principe logique qui commande les relations entre les divers éléments constitutifs et l’ensemble articulé qu’ils forment »[31]. L’idée qui prévaut dans la définition de l’ordre est donc celle d’organisation. Cela s’explique par le fait qu’un ordre normatif est un système[32]. Le propre des normes étant, précisément, d’entretenir des rapports d’interaction et d’interdépendance pour exister, quoi de plus naturel pour elles que d’être regroupées en système. Comme le souligne Pascale Deumier, « la norme n’est qu’un des éléments de ce tout grâce auquel et pour lequel elle a été créée et elle est appliquée »[33]. Ensemble, les règles de conduite forment ce que l’on pourrait appeler un ordre social. Kelsen le définit comme « un ordre normatif qui règle la conduite humaine en tant qu’elle a rapport à d’autres hommes, directement ou indirectement »[34]. Partant, pour être qualifiée de juridique la norme doit nécessairement appartenir à un tel ordre. Pour qu’il en soit ainsi, trois conditions doivent être réunies. La première tient à la pluralité des composantes qui constituent l’ordre, la deuxième à l’organisation hiérarchique du système. Enfin, la dernière condition tient à l’existence d’une unité[35]. Si l’une de ces conditions fait défaut, le système en question ne saurait être qualifié d’ordre normatif.

II) L’appartenance à un système dynamique et statique

L’identification de la règle de droit. Bien que la qualification de règle de conduite soit moins large que celle à laquelle renvoie le concept de norme à l’état brut, non encore dégrossi, elle n’en reste pas moins à préciser. Il est plusieurs sortes de règles de conduite qui peuvent être distinguées. De la famille à laquelle elles appartiennent dépend la nature de l’ordre normatif qu’elles forment. Traditionnellement, les auteurs s’accordent à penser que les règles de conduite recouvrent deux grandes familles de normes : le droit et la morale[36]. Le critère, à partir duquel pourrait être déterminée la juridicité d’une norme, a fait l’objet de très nombreux débats au point que, devant la profusion de critères proposés qui, en caricaturant à peine, sont presque aussi divers qu’il y a d’auteurs ; certains d’entre eux n’hésitent pas à douter, voire à nier l’existence-même de la règle de Droit. Pour Denys de Béchillon, il n’existerait « nulle part de définition d’elle qui vaille en tous lieux et pour tous usages, ni même de possibilité qu’il en existe une »[37]. Pour Pascale Deumier encore, « l’objectif de définir tout le droit, mais rien que le droit, est hors de portée […]. Une définition du droit définitive […] n’existe pas »[38]. Doit-on se résigner à ce constat, qui laisse transparaître, chez ces auteurs, un brin de fatalisme ? Nous ne le croyons pas. Si la norme juridique porte un nom, c’est là une preuve suffisante qu’elle existe.

Le critère formel. Le premier critère auquel l’on est, d’emblée, tenté de penser est de nature formelle : seule la règle édictée par le parlement ou par une autorité habilitée par lui, constituerait du droit. La norme numérique n’ayant, ni été votée, ni adoptée par aucune instance publique, précisément parce qu’elle procède d’un mécanisme de création spontanée, ne saurait, dans cette hypothèse, être qualifiée de juridique. A priori, de par son objectivité, combinée à sa grande précision, aucune norme empreinte d’un tant soit peu de juridicité, ne saurait résister au test du critère formel. En réalité, il n’en est rien. Imparable, ce raisonnement aurait pu l’être si la norme se confondait avec le texte qui la pose. Tel est, cependant, loin d’être le cas. Comme il a été démontré, dès lors que l’on adhère à l’idée, selon laquelle une norme consiste en une signification et non en une chose, il doit, corrélativement, être admis qu’au stade de l’édiction d’un texte de loi ou réglementaire, par une autorité compétente, aucune norme n’a encore été créée[39]. Ce qui lui donnera vie, c’est l’acte par lequel il est conféré une signification au texte adopté. Or cet acte est le fait de celui, dont la fonction est de l’interpréter pour, éventuellement, par suite, l’appliquer à un cas concret. Ainsi, les normes juridiques ne résident pas dans les textes votés par le parlement. Elles sont, pour l’essentiel, issues des décisions prises par les juges. Cette idée peut se résumer de façon synthétique en affirmant que le droit n’est pas dans la loi, mais dans son interprétation. Il en résulte que, le critère formel ne saurait rendre compte de la juridicité d’une règle de conduite, ce, d’autant plus, qu’il n’est nullement besoin d’un support textuel pour que le juge crée une norme. Il lui est permis – et c’est ce qu’il fera très souvent – de conférer la signification de norme à une pratique coutumière, ce qui implique qu’il n’est pas exclu que les normes numériques puissent être qualifiées de juridiques. Le critère formel étant inopérant quant à fonder la juridicité d’une norme, il convient de se tourner vers un autre critère comme, par exemple, celui que suggèrent de nombreux manuels d’introduction au droit : la sanction.

Le critère de la sanction. La sanction revient, très souvent, chez les auteurs comme l’un des éléments constitutifs de la règle de juridique[40]. Jhering n’hésite pas à affirmer qu’« une règle de droit dépourvue de contrainte juridique est un non-sens : c’est un feu qui ne brûle pas, un flambeau qui n’éclaire pas »[41]. Pour Xavier Labbée, « la règle de droit est […] une règle obligatoire, contraignante, assortie d’une sanction étatique »[42]. Selon Henri Roland et Laurent Boyer, son originalité tiendrait « à son caractère de sanction socialement organisée »[43]. Enfin, peut être évoquée la conception que François Gény se fait des normes juridiques, qui se distingueraient des autres normes « en ce que les préceptes qui les contiennent sont susceptibles d’une sanction extérieure, au besoin coercitive, émanant de l’autorité sociale, et obtiennent ou tendent à recevoir cette sanction »[44]. Bien qu’il soit indéniable que la très grande majorité des règles juridiques sont assorties d’une sanction étatique[45], il ne saurait, pour autant, en être déduit que c’est là, un élément essentiel de leur définition[46]. Comme le souligne, tout d’abord, Christian Larroumet « il existe […] en droit interne des règles qui ne sont pas sanctionnées [de sorte qu’il] n’est pas possible de ramener la règle de droit à la sanction »[47]. En guise d’illustration, il peut être cité la règle selon laquelle « le Parlement vote la loi »[48] ou encore « le Président de la République préside le Conseil des ministres »[49]. Voici des règles qui, dans l’hypothèse où elles ne seraient pas respectées, ne sont pas sanctionnées. Ensuite, dire que le recours au critère de la sanction permettrait de déterminer la juridicité d’une norme, revient à perdre de vue l’intérêt pratique de l’entreprise de définition de la règle de droit. Car, celui-ci est bien réel, et pas seulement théorique. Il s’agit d’expliquer en quoi cette règle, si spécifique, se distingue des autres normes. Or c’est là, un objectif que ne permet pas d’atteindre le critère de la sanction. Comme l’a fort brillamment démontré Denys de Béchillon, « la sanction échoue à fonder l’obligation, car l’obligation existe nécessairement avant qu’on la sanctionne »[50]. Comment, autrement dit, la sanction serait-elle à même de révéler la spécificité de la règle juridique si l’on ne se soucie d’elle qu’après avoir créé la norme à laquelle elle est assortie ? Par ailleurs, nul n’est besoin de faire des recherches approfondies pour établir que la règle juridique n’est pas la seule à être sanctionnée. Les normes morales le sont aussi. Leur violation entraîne la réprobation du corps social.

L’internormativité, source de brouillage du critère de la juridicité. Dans ces conditions, la sanction ne peut pas être considérée comme le critère sur lequel reposerait la juridicité d’une norme. À la vérité, celle-ci participe seulement à la rendre plus effective. Plus une sanction est redoutée par les agents, plus la règle à laquelle elle est attachée a de chance d’être respectée, quoique cela ne se vérifie pas toujours. Aussi, nous faut-il chercher un critère autre que la sanction, afin de déterminer si la norme numérique peut être qualifiée de juridique. Vers quel critère, non encore évoqué, pourrait-on se tourner ? L’échec des précédentes tentatives de trouver le critère de la juridicité met en exergue la grande difficulté dont est empreinte cette quête. Pour certains auteurs, cette difficulté tient à l’existence d’une « internormativité » qui brouillerait singulièrement les frontières entre le droit et les autres normes de l’univers normatif. Qu’est-ce que l’internormativité ? Il s’agit d’un concept, ou plutôt, d’un phénomène[51]. Celui-ci a, notamment, été décrit par Norbert Rouland, qui constate que chaque société peut choisir « de qualifier (ou de disqualifier) de juridique des règles et comportements déjà inclus dans d’autres systèmes de contrôle social […] »[52]. Jean Carbonnier y fait référence lorsqu’il évoque les « flux » et « reflux »[53] de la morale et de la religion auxquels le droit est confronté depuis toujours. L’internormativité consisterait en ce mouvement de juridicisation et de déjuridicisation des normes qui gouvernent l’action humaine[54]. La porosité qui existe entre la frontière délimitant le droit des autres normes sociales, trouve son origine dans ce phénomène d’internormativité. Quelle qualification devrait, par exemple, porter une norme religieuse consacrée par le législateur ? Est-ce une norme juridique perdant sa qualification de religieuse ? Ou est-ce une norme qui reste religieuse tout en entrant dans le giron du droit ? Difficile à dire. Parce que le droit se construit et se déconstruit, sans cesse, sous l’effet du phénomène d’internormativité, il est extrêmement compliqué de s’en saisir pour le figer dans une définition. C’est la raison pour laquelle, plutôt que de l’appréhender en cherchant à identifier les normes qui le composent, lesquelles sont changeantes, en perpétuel mouvement, certains auteurs se sont demandés, s’il ne faudrait pas mieux faire abstraction de ces dernières et définir le droit par sa finalité qui, elle, reste et restera toujours inchangée[55].

Identification de la juridicité par la finalité de la règle. Norbert Rouland écrit en ce sens que « sociologie et anthropologie juridique nous montrent que la qualification juridique peut-être à géométrie variable à l’intérieur d’une même société (dans le métro, la défense de fumer procède du droit, ailleurs de la politesse ou de l’hygiène) […]. Inutile donc de chercher l’universalité du droit directement dans ses contenus. En revanche, elle apparaît mieux dans un type de définition fonctionnelle ». Consécutivement, cet auteur en déduit que « le droit […] serait ce que chaque société, ou certains de ses groupes considèrent comme indispensable à sa cohérence et à sa reproduction »[56]. Paul Amselek partage cette définition lorsqu’il soutient que doit être considéré comme faisant partie du droit tout ce qui constitue « une technique de direction publique des conduites humaines »[57]. Pareillement, pour Christian Larroumet, tandis que la morale et la religion viseraient « une fin individuelle, la perfection personnelle de l’homme »[58], la finalité du droit serait toute autre. Elle consisterait « à éviter l’anarchie dans les rapports entre les membres du groupe »[59]. Dans ce même ordre d’idée, Santi Romano insiste sur le fait que le droit n’a pour autre fonction que de créer de l’ordre[60]. Cela fait dire à Jacques Chevalier que, dès lors qu’un groupe s’institutionnalise, il est voué au droit[61]. De cette observation, à laquelle il se livre, lui aussi, Norbert Rouland, en vient à affirmer que le droit aurait « contribué à la naissance de l’homme, peut-être même avant la religion »[62], de sorte que son apparition remonterait à l’ère paléolithique et plus exactement à la période durant laquelle les premiers groupes humains se sont constitués. C’est précisément là, l’idée que défendait Hayek lorsqu’il écrit que « le droit est plus ancien que la législation »[63]. Si comme inclinent à le penser tous ces auteurs, « la loi existait depuis fort longtemps lorsque les hommes s’aperçurent qu’ils pouvaient la faire ou la changer »[64], cela signifie que peuvent être qualifiées de juridiques toutes les normes dont le processus de formation a pu être observé dans les sociétés primitives. Or celui-ci était, Hayek l’a largement démontré, d’ordre spontané[65]. Cette thèse conduit à affirmer que les règles, non verbalisées, mais qui structurent des communautés telles des groupes familiaux ou d’amis, constitueraient du droit. D’où, l’affirmation de Jean Carbonnier selon laquelle « il y a plus d’une définition dans la maison du droit »[66].

Rejet du critère finaliste. Si, à l’évidence, les brillantes démonstrations réalisées par les éminents auteurs que sont Friedrich Hayek, Romano Santi ou bien encore Norbert Rouland, sont à même de fournir de solides justifications quant au choix du critère finaliste, nous ne parvenons pourtant pas à nous en satisfaire. La raison en est que l’adoption de celui-ci nous commande d’admettre que le droit se trouve partout où il y a une bribe d’organisation humaine. C’est ainsi que, pour Jean Carbonnier, le pouvoir juridique par lequel le droit est créé, résiderait, non dans l’État, mais dans « les faits normatifs au cœur de la vie sociale »[67]. Est-ce à dire que la norme qui régit les heures de prière dans un monastère, la règle selon laquelle on doit mettre sa main devant sa bouche lorsque l’on se prend à bâiller et celle punissant d’une peine de trois ans d’emprisonnement tout acte consistant en la soustraction frauduleuse de la chose d’autrui se trouveraient sur un même plan ? C’est ce que tendent à penser ceux qui soutiennent que, à partir du moment où une norme est génératrice d’ordre, elle doit être regardée comme constituant du droit. Bien que séduisante, nous ne pouvons que rejeter en bloc cette position doctrinale. La raison de ce rejet tient, tout d’abord, à l’impossibilité logique de voir coexister au sein d’un même système normatif – le droit – des normes susceptibles de prescrire aux agents des conduites contraires. Il en va ainsi des règles morales, qui ne sont pas toujours en phase avec les normes adoptées par les autorités publiques compétentes. C’est là, un motif suffisant, lorsque l’hypothèse se présente, de dénier aux premières l’accès à la juridicité, dans la mesure où, de par la contrariété de leur contenu avec les secondes, elles ne sont pas valides. Or la validité c’est, nous enseigne Kelsen, « le mode d’existence spécifique des normes »[68]. À ce titre, normes morales et juridiques, bien qu’elles puissent dans de nombreux cas se confondre, ne sauraient appartenir au même ensemble normatif.

La nécessaire différenciation du droit de la morale. Ensuite, il peut être opposé aux défenseurs de cette thèse, exactement la même critique que l’une de celles formulées à l’encontre de la doctrine jusnaturaliste, à savoir, que son imprécision est de nature à ouvrir la qualification de juridique à n’importe quelle règle de conduite ; celle-ci dépendant du point de vue duquel on se place. Si, effectivement, l’on adhère à l’idée que pour recevoir la qualification de norme il suffit qu’une proposition prescriptive génère de l’ordre, il s’avère que cela sera toujours le cas dans l’esprit de celui qui l’édictera. Rien ne permet, en revanche, d’affirmer qu’il en ira de même pour les destinataires de la règle. L’exemple peut être pris avec l’adoption, par les députés, du texte de loi qui offre la possibilité aux couples de même sexe de se marier[69]. Tandis que cette norme est vue par certains, comme un pas de plus en direction de l’égalité, pour d’autres elle est plutôt perçue comme source d’un grand désordre moral dans la société. Parce que la capacité d’une norme à structurer les rapports sociaux, dépend de la perception que l’on se fait de l’ordre, il ne saurait être recouru à cette notion d’ordre pour en faire un critère de juridicité, à moins d’admettre que le droit soit, par essence, un concept à géométrie variable. Tel n’est, cependant, pas ce à quoi nous pouvons nous résoudre. Si on l’admettait, cela signifierait que le droit ne se distinguerait ni de l’ordre moral, ni du système normatif adopté par des « bandits de grand chemin ». Il s’agit pourtant de la spécificité du droit, que de se différencier des autres systèmes de normes. C’est là, sa raison d’être. S’il ne possédait pas cette spécificité, il serait permis aux agents d’un même groupe humain de voir du droit dans les normes de conduites de leur choix. Il s’ensuivrait qu’aucun socle commun de règles ne pourrait exister, si bien que l’unité du groupe s’en trouverait menacée. Il est, par conséquent, une nécessité primordiale que le droit conserve sa singularité. On en revient alors à notre question initiale, celle consistant à se demander, comment distinguer les règles juridiques des autres normes sociales.

La définition du droit par sa structure. Jusqu’à présent, force est de constater que toutes nos tentatives de recherche d’un critère de juridicité fondées, soit sur les propriétés intrinsèques de la norme, soit sur la finalité du droit, ont échoué. Peu importent les raisons de cet échec. Ce qui compte, désormais, c’est de trouver un moyen de reconnaître le droit parmi les très nombreux systèmes normatifs qui l’entourent ; étant entendu qu’il est exclu qu’il puisse se confondre avec eux. Si, manifestement, la marge de manœuvre qu’il nous reste pour mener à bien cette entreprise s’avère pour le moins étroite, compte tenu du nombre de critères déjà passés en revue, il est, néanmoins, un angle sous le prisme duquel nous n’avons pas encore examiné la norme juridique. Cet angle d’approche a, notamment, été abordé par Norberto Bobbio pour qui la spécificité de la règle de droit se manifeste au regard d’une condition extrêmement précise, non encore évoquée jusque-là : l’appartenance à un système juridique. Pour cet auteur, « il n’y a pas de normes juridiques parce qu’il existe des normes juridiques distinctes de normes non juridiques, mais il existe des normes juridiques parce qu’il existe des ordres juridiques distincts des ordres non juridiques »[70]. En d’autres termes, selon Bobbio, le système prime la norme. Il faut définir le droit non pas par ses éléments que sont les normes juridiques, mais par l’appartenance de ces règles à un ordre juridique. Si, en apparence, le problème de l’identification du droit semble avoir été repoussé d’un cran, en vérité, cette nouvelle approche de la juridicité change tout. Les systèmes juridiques possèdent, en effet, une structure bien particulière, ce qui permet de distinguer les normes qui les composent des autres règles de conduite. Pour bien comprendre de quoi il retourne, revenons, un instant, à Kelsen, lequel professe qu’il faut distinguer deux sortes de systèmes normatifs : les systèmes statiques et les systèmes dynamiques.

Systèmes dynamiques et systèmes statiques. Pour la première catégorie de systèmes, il s’agit de ceux dont les normes sont liées entre elles par leur contenu, en ce sens, nous dit Kelsen, que « leur validité peut être rapportée à une norme sous le fond de laquelle leur propre fond se laisse subsumer comme le particulier sous le général »[71]. Dans un tel système, il est question de relations de subsomption entre les normes, de sorte qu’elles se laissent déduire les unes des autres en partant de la plus générale vers la plus précise. Il peut être pris l’exemple de la règle selon laquelle les agents doivent faire preuve de bienséance lorsqu’ils vivent en collectivité. De cette norme, il peut en être déduit que l’on ne doit jamais couper la parole à ses interlocuteurs. Cette logique, qui gouverne les rapports entre les normes d’un système statique, est caractéristique des systèmes moraux. S’agissant des systèmes dynamiques, ils ont, quant à eux, pour particularité, de voir les normes qui les composent dériver les unes des autres par le jeu non pas de leur contenu, mais par une succession d’actes habilitation. Dans ce second type de système, les normes tirent leur validité de leur mode d’édiction conformément à une norme supérieure, leur contenu étant totalement indifférent. Pour Kelsen, le droit s’apparenterait à un système dynamique. Selon lui, l’ordre juridique se distinguerait des autres systèmes normatifs en raison de son mode spécifique de production des règles de conduite. Car, soutient-il, « une norme juridique n’est pas valable parce qu’elle a un certain contenu, c’est-à-dire que son contenu peut être déduit par voie de raisonnement logique d’une norme fondamentale supposée, elle est valable parce qu’elle est créée d’une certaine façon, et plus précisément, en dernière analyse, d’une façon déterminée par une norme fondamentale »[72]. En d’autres termes, pour Kelsen, le droit possèderait cette spécificité d’être un système dans lequel les normes sont créées, en vertu de l’autorité dont est revêtu leur auteur[73]. Ce serait, selon lui, ce qu’il appelle la signification objective de la norme, qui lui confèrerait sa juridicité et non sa signification subjective, laquelle se rapporte à son contenu.

La double structure du système juridique. Le raisonnement développé par Kelsen est pour le moins convaincant, à la nuance près, néanmoins, que le droit s’apparente aussi, comme le souligne Michel Troper, à un système statique[74]. Si l’on considère, comme le démontre cet auteur, que la norme, en tant que signification, ne se confond pas avec l’énoncé qui la pose – distinction que n’opère pas Kelsen – alors il doit être admis que, en plus de la signification objective que l’interprète attribuera à la norme, de par l’habilitation dont il est investi, il lui conférera également une signification subjective, son contenu ne devant, en aucune manière, entrer en contradiction avec celui des normes supérieures. Dans la mesure où dans les systèmes juridiques, les règles qui les composent tirent leur validité, tant de leur conformité formelle, que matérielle aux normes supérieures, le droit constitue à la fois un système dynamique et statique. Cela permet, dès lors, de le distinguer de tous les autres systèmes normatifs qualifiés, tantôt de statiques, tantôt de dynamiques, mais jamais les deux à la fois.

[1] H. Kelsen, op. cit. note n° 203, p. 16.

[2] Ibid., p. 14.

[3] Kelsen affirme en ce sens « dire qu’une norme se rapportant à la conduite d’êtres humains est valable, c’est affirmer qu’elle est obligatoire » (Ibid., p. 193).

[4] V. en ce sens, M. Troper, « Ross, Kelsen et la validité », Droit et société, 2 002/1, n° 50, pp. 43-57.

[5] M. Troper, Philosophie du droit, op. cit. note 253, p. 40.

[6] Pour une critique de l’existence d’une norme fondamentale, dite, en allemand, « grundnorm », V. la pensée de Hebert Hart (H. L. A. Hart, Le concept de droit, Publications des Facultés universitaires Saint-Louis, 2006, pp. 113-116) et de Norbert Bobbio (N. Bobbio, Teoria generale del diritto, Torino, 1993, p. 193). Grosso modo, pour ces auteurs, avec le postulat de la norme fondamentale, Kelsen sortirait du positivisme juridique pour embrasser la pensée jusnaturaliste. Ross qualifiera d’ailleurs Kelsen de « pseudo-positiviste » (A. Ross, « Le pseudo-positivisme de Kelsen », in C. Grzegorczyk, F. Michaut et M. troper (dir.), op. cit. note 207, p. 204 ; « Validity and the Conflict between Legal Positivism and Natural Law », Revista jurídica de Buenos Aires, IV, 1961 (46-93), p. 80.). Plus encore, P. Amselek, n’hésite pas à affirmer que « l’irréalité culmine, assurément, avec la « norme fondamentale supposée » imaginée par le maître autrichien et que je serais tenté de tenir pour la coquecigrue la plus fameuse de toute la littérature philosophico- juridique » (P. Amselek, « Une fausse idée claire : la hiérarchie des normes juridiques », Revue de la Recherche Juridique, 2007-2, p. 566. Pour une défense des idées de Kelsen, V. notamment les écrits de Michel Troper qui soutient que Kelsen ne suppose pas qu’il existe dans l’ordre juridique positif une norme fondamentale. Le penser relève, selon Michel Troper, d’une mauvaise compréhension de la thèse kelsenienne. Pour ce dernier, Kelsen « affirme simplement que nous avons absolument besoin de recourir à la fiction d’une norme fondamentale si l’on veut pouvoir considérer la Constitution comme une norme juridique » (M. Troper, « La pyramide est toujours debout », RDP, 1978, p. 1526). Kelsen ne recourait, par conséquent, nullement à une norme de nature transcendantale, comme tendent à le lui reprocher certains auteurs, pour fonder l’ordre juridique.

[7] C. Thibierge, « Le droit souple : réflexion sur les textures du droit », RTD Civ., 2003, pp. 599 et s.

[8] A. Lalande, op. cit. note 195, p. 691.

[9] Ainsi, pour Paul Orianne « le cas des règles supplétives constitue l’objection la plus répandue au caractère obligatoire de la norme juridique » (P. Orianne, Introduction au système juridique, Bruylant, Bruxelles, 1982, p. 42). D’emblée, cette thèse doit cependant être écartée. Comme le fait très justement remarquer Denys de Béchillon, les règles supplétives qui, en ce qu’elles s’appliquent en cas de volonté contraire, sont « une fausse exception […]. Tout au plus, leur entrée en scène dépend-elle de la survenance d’un évènement […]. Mais pour le reste, elles s’imposent de la même manière que les autres » (D. de Béchillon, op. cit. note 114, p. 178).

[10] Là encore, l’existence de pareille hypothèse évoquée, par exemple, par Pascale Deumier (P. Deumier, op. cit. note 197, n° 29, p. 36) doit être contestée. Si, en effet, l’on adhère à l’idée qu’une norme est une signification, alors doivent être distingués les textes légaux de leur signification normative. En d’autres termes, ce n’est pas parce qu’un texte a été adopté par le législateur ou l’autorité réglementaire, qu’il est nécessairement porteur de norme. Il le sera si, et seulement si, il se voit conférer une signification normative. Dans le cas contraire, il n’est qu’un texte parmi tant d’autres, certes hypothétiquement porteur d’une norme, mais qui, tant qu’il n’a pas été interprété par une autorité compétente, demeure inactivée. Aussi, cela n’a que peu de sens de dire d’un texte légal ou réglementaire qu’il est obligatoire. Ce qui est obligatoire, ce n’est pas le texte en lui-même, mais la norme qu’il est susceptible de véhiculer. D’où l’affirmation qu’il n’existe pas d’hypothèses où une norme ne serait pas obligatoire.

[11] F. Ost et M. Van de Kerchove, De la pyramide au réseau : pour une théorie dialectique du droit, Publications des Facultés universitaires Saint-Louis, 2010, p. 313.

[12] Pour André Lalande, par exemple, « une norme n’est pas nécessairement un commandement » (A. Lalande, op. cit. note 195). V. également J.-B. Aubry, « Prescription juridique et production juridique », RD publ., 1988. 673, not. p. 677 ; P. Amselek, « La phénoménologie et le droit », APD, T. XVII, 1972, pp. 243 et s.

[13] P. Amselek, « Norme et loi », art. cit. note 201, p. 101.

[14] C. Thibierge, « Le droit souple : réflexion sur les textures du droit », art. cit. note 301.

[15] V. en ce sens les travaux de Catherine Thibierge qui, dans le concept de « droit souple », englobe le « droit flou » (imprécis), le « droit mou » (non sanctionné) et le « droit doux » (non-obligatoire) (C. Thibierge, art. préc.). Les auteurs ont également pu parler de « flexible droit » (J. Carbonnier, Flexible droit, pour une sociologie du droit sans rigueur, LGDJ, 1969) ou de « droit à l’état gazeux » (Rapport du Conseil d’État 1991, De la sécurité juridique, La documentation française, 1992).

[16] Pour une étude approfondie du concept de soft law et ses rapports avec le droit V. notamment M. Delmas-Marty, Le flou du droit, PUF, coll. « Quadrige », 2004 ; P. Amselek, « L’évolution générale de la technique juridique dans les sociétés occidentales », Revue du Droit Public, 1982, pp. 275-294 ; J. Chevallier, « Vers un droit postmoderne », in J. Clam et G. Martin (dir.), Les transformations de la régulation juridique, LGDJ, coll. « Droit et société », Recherches et travaux, vol. 5, 1998 ; P. Deumier, Le droit spontané, Economica, 2002 ; F. Osman, « Avis, directives, codes de bonne conduite, recommandations, déontologie, éthique, etc. : réflexion sur la dégradation des sources privées du droit », RTD civ. 1995.509 ; N. Descot, « Les règles de droit civil non sanctionnées », Revue de la recherche juridique, Droit prospectif, 2008/3, pp. 1299-1321.

[17] C. Thibierge, art. préc.

[18] D. de Béchillon, Qu’est-ce qu’une règle de droit, op. cit. note 114, p. 192.

[19] Ibid.

[20] Sur la question de la distinction entre l’impératif hypothétique et l’impératif catégorique V. notamment É. Gaziaux, L’autonomie en morale : au croisement de la philosophie et de la théologie, Peeters Publishers, 1998, pp. 39-42.

[21] Rappelons-nous Kelsen lequel enseigne que la norme prend la forme : « si A est, alors B doit être ».

[22] V. infra, n° 204.

[23] V. en ce sens G. Timsit, « Pour une nouvelle définition de la norme », Dalloz, 1988, Chron., pp. 267 et s.

[24] Selon Catherine Thibierge, l’intérêt du concept de « force normative » réside, entre autres, dans le fait qu’il « permettrait de mettre en mots, en idées et en liens, de manière à la fois unifiante et complexe, des données empiriques que tous les juristes peuvent observer : les manifestations multiples de la force des normes. Non seulement des normes juridiques obligatoires et contraignantes, mais aussi des normes juridiques qui, sans être dotées d’une force juridique obligatoire ab initio, n’en sont pas moins revêtues d’une certaine force, au sens d’une capacité à fournir référence, c’est-à-dire à modeler les comportements, à réguler l’action, à guider l’interprétation des juges, à orienter la création du droit par le législateur, voire à inspirer la pensée de la doctrine et, plus largement encore, les représentations sociales du droit » (C. Thibierge (dir.) et alii, La force normative. Naissance d’un concept, LGDJ-Bruylant, 2009, pp. 817-818.

[25] C. Thibierge, art. préc.

[26] D. de Béchillon, op. cit. note 114, p. 196.

[27] De l’aveu-même de Catherine Thibierge, « les risques […] semblent nombreux et profonds : risque d’insécurité juridique et d’imprévisibilité dus aux pouvoirs accrus qu’il confère non seulement au juge mais aussi aux acteurs, à ses destinataires ; risque de remise en cause de la souveraineté étatique […], risque de privatisation de la règle de droit et d’instrumentalisation par un néolibéralisme débridé, risque de favoriser un discours auto-légitimant ; risque de dilution du droit et de perte des frontières nettes que fournissait l’ancien critère […] » (C. Thibierge, art. préc.).

[28] V. supra, n° 158-159.

[29] Une réponse du Ministère des droits des femmes a néanmoins été publiée dans le JO Sénat du 31 janvier 2013, où il est indiqué que « cette ordonnance est incompatible avec les principes d’égalité entre les femmes et les hommes qui sont inscrits dans la Constitution et les engagements européens de la France, notamment le Préambule de la Constitution de 1946, l’article 1er de la Constitution et la Convention européenne des droits de l’homme ». Cela n’est cependant qu’une simple réponse ministérielle. Bien que le contraire ait pu être affirmé dans la presse, une telle réponse ne saurait valoir abrogation du texte normatif concerné.

[30] « Ordre », in A.-J. Arnaud (dir.), Dictionnaire encyclopédique de théorie et de sociologie du droit, Paris, LGDJ, 1988, p. 416.

[31] J. Chevallier, « L’ordre juridique », in Le droit en procès, CURAPP, PU.F, 1983, Paris, p. 7. Sur la notion d’ordre juridique V. également, S. Romano, L’ordre juridique, Dalloz, 2002, 174 p. ; G. Héraud, L’Ordre juridique et le pouvoir originaire, Paris, Recueil Sirey, 1946 ; A. Levi, La société et l’ordre juridique, Octave Doin, 1911 ; J. Dabin, La philosophie de l’ordre juridique positif : spécialement dans les rapports de droit privé, Librairie du Recueil Sirey, 1929 ;

[32] Sur l’appréhension du droit comme système V. notamment, M. Troper, « Système juridique et État », APD, T. 31, 1986 ; G. Timsit, Thèmes et systèmes de droit, PUF, Les voies du droit, 1986 ; N. Luhman, « L’unité du système juridique », APD, T. 31, 1986 ; F. Ost et M. Van de Kerchove, L’ordre juridique entre ordre et désordre, Paris, PUF, 1988 ; F. Ost, « Entre ordre et désordre: le jeu du droit. Discussion du paradigme autopoiétique appliqué au droit », APD, 1986, T. 31 ; A.-J. Arnaud et Maria José Farinas Dulce, Introduction à l’analyse sociologique des systèmes juridiques, Bruylant, Bruxelles, 1998.

[33] P. Deumier, op. cit. note 197, n° 127, p. 129.

[34] H. Kelsen, Théorie pure du droit, op. cit. note 203, p. 32.

[35] Sur la question des conditions d’existence des systèmes normatifs V. notamment F. Ost et M. Van de Kerchove, op. préc., pp. 245 et s.

[36] V. en ce sens J. Carbonnier, Sociologie juridique, op. cit. note 255, p. 315 ; D. de Béchillon, Qu’est-ce qu’une règle de droit, op. cit. note 114, p. 259, H. L. A. Hart, op. cit. note 293, pp. 203 et s. ; G. Hegel, le droit, la morale et la politique, PUF, coll. « Grands textes », 1977 ; G. Kalinowski, Le Problème de la vérité en morale et en droit, Vitte, 1967.

[37] D. de Béchillon, op. cit. note 114, p. 3.

[38] P. Deumier, op. cit. note 197, p. 15.

[39] V. supra, n° 162 et s.

[40] Pour une étude approfondie de la relation entre le droit et la sanction V. Notamment Ph. Jestaz, « La sanction ou l’inconnue du droit », in Droit et pouvoir, T. I, La validité, Bruxelles, Story-Scientia, 1987, pp. 253 et s. ; La sanction : Colloque du 27 novembre 2003 à l’Université Jean Moulin Lyon 3, L’Harmattan, 2007 ; C.-A. Morand, « Sanction », in APD, T. 35, 1990, pp. 293-312 ; A.-J. Arnaud et alii, Dictionnaire encyclopédique de théorie et de sociologie du droit, LGDJ, 2e éd., 1993, p. 536 ; P. Roubier, Théorie générale du droit. Histoire des doctrines juridiques et philosophie des valeurs sociales, Dalloz, coll. « Bibliothèque Dalloz », 2005, n° 5, p. 32 et s. ; G. Ripert, Les forces créatrices du droit, Paris, LGDJ, coll. « Reprint », 1998, p. 77 et s ; H. Motulski, Principes d’une réalisation méthodique du droit privé, Dalloz, 2002

[41] R. von Jhering, L’évolution du droit, trad. O. de Meulenaère, Paris, Chevalier-Marescq, 1901, p. 216 cité in C.-A. Morant, art. préc., p. 295.

[42] X. Labbée, Les critères de la norme juridique, Septentrion, 1998, p. 12.

[43] H. Roland et L. Boyez, Introduction au droit, Litec, coll. « Traités », 2003, p. 31.

[44] F. Gény, Droit privé positif, T. 1, Sirey, 1913, p. 47.

[45] Ainsi le Doyen Carbonnier considérait-il le droit pénal comme le droit qui « communique la force à tout le système juridique », d’où il s’ensuit, la conception que le critère du droit serait la sanction (J. Carbonnier, Sociologie juridique, op. cit. note 255, p. 325). Dans le même ordre d’idée, pour Roubier « le caractère coercitif de la règle de droit se déduit très logiquement du fait qu’elle est une règle de discipline des intérêts à l’intérieur d’une société : elle délimite les sphères de pouvoir de chacun vis-à-vis d’autrui et la conséquence est que l’un empiète sur la sphère de pouvoir de l’autre, ce dernier doit pouvoir le repousser ». C’est la raison pour laquelle selon lui « la possibilité d’une sanction judiciaire fait partie intégrante de la règle de droit » (P. Roubier, op. préc., n° 5).

[46] Si, jusqu’à la première moitié du XXe siècle, l’idée que la sanction serait le critère de la règle de droit n’a jamais vraiment été contestée, les choses ont radicalement changées, comme le fait observer Charles-Albert Morand, après la seconde guerre mondiale (Ch.-A. Morand, art. préc., p. 296), à une période de « crise de la loi » (F. Terré, « La crise de la loi », APD, T. 25, 1980, pp. 18 et S.). C’est notamment Herbert Hart qui lança les hostilités, affirmant qu’« il existe des catégories importantes de règles de droit pour lesquelles cette analogie avec des ordres appuyés de menaces fait entièrement défaut, étant donné qu’elles remplissent une fonction sociale tout à fait différentes ». Il prend alors l’exemple du testament. Selon lui, les règles qui régissent cet acte juridique « n’imposent pas des devoirs ou des obligations. Elles procurent plutôt aux individus les moyens de réaliser leurs intentions, en leur conférant le pouvoir juridique de créer, par le biais de procédures déterminées et moyennant certaines conditions, des structures de drois et de devoirs dans les limites de l’appareil coercitif du droit » (H.L.A. Hart, op. cit. note 293, pp. 46-47). V. également en ce sens M. Virally, La pensée juridique, LGDJ, 1961, pp. 68 et s.

[47] Ch. Larroumet, Introduction à l’étude du droit privé, Economica, T. I, 2006, p. 25.

[48] Article 24 de la Constitution.

[49] Article 9 de la Constitution.

[50] D. de Béchillon, op. cit. note 114, p. 70.

[51] Sur le concept d’internormativité V. notamment, J.-G. Belley (dir.), Le droit soluble. Contributions québécoises à l’étude de l’internormativité, LGDJ, coll. « Droit et Société », Paris, 1996 ; M. Delmas-Marty, Les forces imaginantes du droit : Le relatif et l’universel, Seuil, coll. « La couleur des idées », 2004 ; J. Carbonnier, Essais sur les lois, Répertoire du notariat Defrenois, 1979, pp. 251-270.

[52] N. Rouland, « Penser le droit », Droits, n° 10, Définir le droit, 1990, p. 79

[53] J. Carbonnier, Sociologie juridique, op.cit. note 255, p. 317.

[54] Pour Guy Rocher deux sens peuvent être attribués au phénomène d’internormativité. Le premier « fait référence au transfert ou passage d’une norme ou d’une règle, d’un système à un autre ». Quant au second sens il « fait référence à la dynamique des contacts entre systèmes normatifs, aux rapports de pouvoir et aux modalités d’interinfluence ou d’interaction qui peuvent être observées entre deux ou plusieurs systèmes normatifs » (G. Rocher, « Les phénomènes d’internormativité : faits et obstacles » in J.-G. Belley (dir.), op. préc., pp. 27-28). De son côté Jean Guy Belley conçoit l’internormativité « comme un phénomène de conjonction de deux normativités plutôt que de remplacement de l’une par l’autre ou d’existence séparée dans des sphères séparées » (J.-G. Belley, « Le contrat comme phénomène d’internormativité », in J.-G. Belley (dir.), op. préc., p. 196).

[55] Sur cette question de la définition du droit par sa finalité V. notamment les très denses travaux de Michel Villey, pour qui, s’appuyant sur les écrits philosophiques d’Aristote, la définition du droit est étroitement liée à sa finalité laquelle ne serait autre que la justice. Cet auteur part du constat suivant : « rien de plus banal que d’assigner au métier du droit pour fin la justice » (M. Villey, Philosophie du droit. Définitions et fins du droit. Les moyens du droit, Dalloz, coll. « Bibliothèque Dalloz, 2001, pp. 39 et s).

[56] N. Rouland, Aux confins du droit, Odile Jacob, coll. « Histoire et document », 1991, p. 138.

[57] P. Amselek, « Le droit technique de direction publique des conduites humaines », Droits, n° 10-1, Définir le droit, 1990, p. 7.

[58] J. Ghestin et G. Goubeaux, Traité de droit civil. Introduction générale. LGDJ, 1977, n° 30, p. 22

[59] Ch. Larroumet, op. préc., pp. 29-30.

[60] S. Romano, L’ordre juridique, Dalloz, 2002, P. VII

[61] J. Chevalier, « L’ordre juridique », in Le droit en procès, PUF, CURAPP, 1984, p. 35.

[62] N. Rouland, op. préc., p. 39

[63] F. Hayek, Droit, législation et liberté, op. cit. note 129, p. 187

[64] Ibid., p. 190-191.

[65] V. supra, n° 167-168.

[66] J. Carbonnier, « Il y a plus d’une définition dans la maison du droit », Droits, n° 11, Définir le droit, 1990, p. 7.

[67] Ibid.

[68] H. Kelsen, Théorie pure du droit, op. cit. note 203, p. 18.

[69] Loi n° 2013-404 du 17 mai 2013 ouvrant le mariage aux couples de personnes de même sexe, JORF n° 0114 du 18 mai 2013 p. 8253.

[70] N. Bobbio, Teoria dell’ordinamento giuridico, torino, Giappichelli, 1960, §54, cité in C. Leben, « Ordre juridique », in Dictionnaire de la culture juridique, éd. PUF, p. 1115.

[71] H. Kelsen, op. cit. note 203, p. 195.

[72] Ibid., p. 197.

[73] Pour une conception radicalement différente du concept d’ordre juridique V. notamment Romano Santi pour qui, non seulement au sein d’un même État coexisteraient une multitude d’ordres juridiques, mais surtout, leur création tiendrait à la seule exigence de formation d’un corps social dans lequel existeraient des rapports de pouvoir entre les agents (S. Romano, op. préc., pp. 25 et s.).

[74] M. Troper, Pour une théorie juridique de l’État, op. cit. note 214, p. 173-176.