Par Vincent Roulet, Maître de conférences Hdr à l’Université de Tours, Avocat au barreau de Paris, Edgar Avocats
Les infractions incriminées par le droit pénal des affaires pullulent[1]. Elles affectent l’ensemble de la vie de la personne morale qu’elles encadrent de sa naissance[2] à sa mort[3]. Elles concernent autant les relations de la personne morale avec les tiers (clients, fournisseurs, investisseurs, organismes collecteurs d’impôts ou de charges sociales[4]) que son fonctionnement interne[5]. Ainsi qu’il fut indiqué, le dirigeant qui a participé à la commission de ces infractions peut être poursuivi pour ces faits, même s’il n’en a pas personnellement tiré profit.
Parmi ces multiples infractions, il en est cependant quelques-unes qui intéressent davantage les dirigeants parce qu’elles ne peuvent être commises que par eux et parce qu’elles se caractérisent par la violation de l’essence même de la fonction de dirigeant. Qu’au cours de la vie de la personne morale, les dirigeants poursuivent leurs propres intérêts plutôt que ceux de la personne qu’ils représentent : ils s’exposent à la commission d’abus de bien social (1) ; qu’à l’occasion de sa disparition, ils sacrifient volontairement l’intérêt des tiers au profit de leurs propres intérêts, ils s’exposent au délit de banqueroute (2).
1.- L’abus de bien social
Présentation. L’abus de bien social est la déclinaison d’une infraction au champ d’application plus large, l’abus de confiance. L’abus de confiance « est le fait par (toute) personne de détourner au préjudice d’autrui, des fonds, des valeurs ou un bien quelconque qui lui ont été remis et qu’elle a acceptés à charge de les rendre, de les représenter ou d’en faire un usage déterminé » L’infraction est sévèrement punie : son auteur encourt une peine de trois ans d’emprisonnement et de trois cent soixante-quinze mille euros d’amende[6]. Appliqué au fonctionnement des personnes morales, l’abus de confiance présentait quelques carences. Il ne permettait pas d’appréhender l’ensemble des actes susceptibles d’être commis par les dirigeants à leurs profits et au détriment de la personne morale représentée. Souvent, l’avantage que s’octroient les dirigeants au compte de celle-ci, ne prend pas la forme de la « remise » d’une chose[7]. Aussi le législateur est-il intervenu pour étendre le domaine de la répression pénale en épousant les facilités dont disposent les mandataires sociaux. L’abus de bien social est devenu une infraction autonome, distincte de l’abus de confiance dont il est inspiré.
Diversité des abus. L’abus de bien social, expression consacrée dans le grand public, n’épuise pas l’intervention du législateur. Celui-ci réprime non seulement le détournement des biens de la société, mais encore celui du crédit, des pouvoirs et des voix. Est puni d’un emprisonnement de cinq ans et d’une amende de trois cent soixante-quinze mille euros « le fait, pour les (dirigeants), de faire, de mauvaise foi, des biens ou du crédit de la société, un usage qu’ils savent contraire à l’intérêt de celle-ci, à des fins personnelles ou pour favoriser une autre société ou entreprise dans laquelle ils sont intéressés directement ou indirectement »[8]. De cette infraction, si fréquemment évoquée dans la vie des affaires, il convient successivement de dépeindre les éléments constitutifs (A), les peines encourues (B) et les conditions d’exercice de l’action pénale (C).
A. Les éléments constitutifs
Comme toute infraction délictuelle, l’abus de bien social est consommé lorsque sont réunis un élément matériel et un élément moral. Mais, comme il s’agit d’une infraction particulière qui ne peut être commise qu’à l’occasion de la direction d’une personne morale, il est nécessaire d’en préciser au préalable ses auteurs potentiels.
Auteurs
Contrairement à l’abus de confiance, toute personne ne peut être poursuivie du chef d’abus de bien social. La loi fixe précisément les personnes incriminées, ce qui influe à deux égards sur le domaine de la répression pénale.
Personnes morales concernées. En premier lieu, pour chaque type de sociétés concernées, un texte spécial prévoit la répression de l’abus de bien social. Le principe même d’une énumération par la loi des personnes concernées emporte des conséquences. D’abord, en l’absence de désignation expresse, les dirigeants ne peuvent être poursuivis du chef de cette infraction. Tel est le cas dans les associations ou les sociétés à responsabilités illimitées[9] : sociétés en nom collectif, en commandite simple, en participation. Ensuite, l’infraction ne peut être commise à l’encontre d’une société qui n’a pas été immatriculée et qui, à ce titre, ne dispose pas de la personnalité morale. D’une part, la loi ne prévoit pas l’abus de bien social dans de telles circonstances ; d’autre part, et surtout, l’atteinte à la personne morale ne se conçoit que si ladite personne existe, ce qui n’est pas le cas avant l’immatriculation. Enfin, ne sont visées par la loi française que des sociétés françaises, ce qui exclut que les dirigeants de sociétés étrangères soient poursuivis de ce chef[10].
Dirigeants visés. En second lieu, les incriminations visent précisément les dirigeants concernés. Si le gérant est désigné dans la SARL, il faut conclure que les associés, même majoritaires[11], ne sont pas susceptibles de commettre l’infraction. Il n’en va pas différemment dans la SA où les textes ne désignent pas, notamment, les administrateurs ou les membres du conseil de surveillance. Il ne faut pas croire cependant que ceux qui ne sont pas désignés bénéficient d’une immunité. S’ils ont, en conscience, apporté une aide quelconque à l’auteur de l’infraction, ils s’exposent, quelle que soit leur qualité (administrateur, salarié, prestataire de services…), à être poursuivis en tant que complices. La solution tend à s’étendre aux dirigeants de la société qui, sans avoir commis l’acte ni apporté une aide positive à la commission des faits ont laissé faire en connaissance de cause[12]. Et, quoiqu’il en soit, ils demeurent susceptibles de poursuite du chef d’abus de confiance si les conditions de celui-ci sont réunies. Quant à ceux auxquels a profité la commission de l’infraction, quelles que soient leurs qualités, ils s’exposent à des poursuites assises sur l’infraction de recel d’abus de bien social s’ils avaient connaissance de l’origine de l’avantage dont ils ont bénéficié.
Élément matériel
La loi désigne l’usage des biens, du crédit, des pouvoirs et des voix, dont le caractère abusif est déduit de la contrariété à l’intérêt social.
Les biens. L’usage des biens « englobe toute action portant atteinte au patrimoine social »[13]. Sont visés les abus les plus évidents, ayant pour effet l’appropriation de biens appartenant à la personne morale ou ayant vocation à lui appartenir. Peu importent la nature des biens en cause (argent, biens mobiliers ou immobiliers, créances) et la forme de l’appropriation. L’octroi d’une rémunération fictive[14] ou hors de proportion avec les services rendus[15] ou la richesse de la société, le remboursement de frais (trop) somptuaires[16] comme l’existence d’un compte courant d’associé débiteur[17] caractérisent l’abus de bien social. Il est parfaitement indifférent que les organes de la société aient eu connaissance des pratiques et les aient tolérées voire approuvées : « l’assentiment du conseil d’administration ou de l’assemblée générale des actionnaires ne peut faire disparaître le caractère délictueux de prélèvements abusifs de fonds sociaux »[18]. La même qualification peut être retenue à propos des détournements orchestrés par le dirigeant, que celui-ci encaisse des sommes destinées à la société[19] ou qu’il mette à la charge de cette dernière des frais personnels[20] ou engagés par une personne morale au sein de laquelle il joue un rôle ou dispose d’intérêts[21].
La « loi réprime non seulement l’appropriation des biens sociaux (…) mais aussi leur simple usage abusif »[22] peu important que les dirigeants n’aient pas manifesté une « volonté d’appropriation définitive »[23]. À ce titre, prêts octroyés par la société, utilisations temporaires des biens ou des locaux ou mises à disposition de salariés constituent l’abus de bien social[24].
Le crédit. Sont à ce titre prohibés et incriminés les actes ayant pour objet ou pour effet de faire courir à la personne morale des risques qui ne sont aucunement liés à son existence ou son activité. Sont visées l’ensemble des garanties – cautionnement, hypothèque, endossement d’effet de commerce… – consenties aux profits de tiers liés au dirigeant voire au dirigeant lui-même[25]. L’infraction d’abus de crédit est distincte de l’infraction d’abus de bien. Il faut en tirer les conséquences : elle est constituée alors même que la société n’a pas été conduite à désintéresser le créancier du tiers qu’elle garantit. Est sanctionné « le simple risque de l’opération que l’atteinte au crédit implique. C’est l’aléa du décaissement qui caractérise l’abus de crédit »[26].
Les pouvoirs. L’abus de pouvoir est caractérisé par la décision – voire l’absence de décision – prise par le dirigeant de la personne morale qui porte préjudice à celle-ci tout en profitant à lui ou à une personne avec laquelle il est lié. Les exemples sont rares ; le plus souvent, l’abus de pouvoir constitue également un abus de bien social. Relèvent de ce comportement l’abstention volontaire de réclamer le paiement d’une créance[27], la mise à disposition de matériel de la société au profit d’une société tiers[28] ou l’octroi d’une rémunération trop consistante[29].
Les voix. Est réprimée l’utilisation faite par les dirigeants des pouvoirs qui leur ont été confiés par les associés ou les actionnaires à l’assemblée générale. L’infraction n’est plus qu’exceptionnellement constatée ; la loi prévoit en effet le traitement à réserver à ces pouvoirs[30].
Contrariété à l’intérêt social. L’abus est établi dès lors que l’utilisation fut faite en contrariété avec l’intérêt social. Il est loisible, mais de peu d’utilité, de débattre de la notion d’intérêt social. Il faut, et il suffit, de rechercher si la société avait un intérêt à l’acte litigieux ; le plus souvent, la seule présence d’un acte à l’utilité douteuse et dont le bénéficiaire est le dirigeant ou une personne avec laquelle celui-ci entretient des liens étroits, clora la discussion. L’intérêt social n’en est pas moins apprécié objectivement : peu importe l’avis exprimé par les autres dirigeants, voire par l’assemblée générale à propos des actes passés par le dirigeant. L’accord ou l’approbation des actionnaires, associés voire des membres du conseil d’administration ne saurait démontrer la conformité de ces actes à l’intérêt social ni, partant, faire obstacle aux poursuites pénales[31].
La rigueur est cependant atténuée dans une situation particulière, lorsque la société fait partie d’un groupe de sociétés. Afin de permettre l’élaboration et le développement d’une politique de groupe, les juges reconnaissent aux dirigeants des personnes morales qui le composent une certaine souplesse[32]. Encore faut-il, d’une part, que l’existence du groupe soit démontrée et, d’autre part, que cette existence ne conduise pas à la négation de l’existence de la société appauvrie. L’existence du groupe est établie, outre par les relations capitalistiques, dès lors que les sociétés qui y participent sont animées par « un intérêt économique, social ou financier commun » dans le cadre d’une « politique élaborée pour l’ensemble du groupe »[33]. Quant au respect de la personne morale appauvrie, il est caractérisé aussi longtemps que les flux financiers opérés à son détriment au sein du groupe ne sont pas démunis de contrepartie, ne rompent pas l’équilibre entre les engagements respectifs des diverses sociétés concernées, ni n’en excèdent les capacités financières[34]. À défaut d’ensemble coordonné[35], ou lorsqu’une l’une des sociétés épuise sa trésorerie au profit exclusif des autres[36], les dirigeants de l’entité appauvrie ne sauraient échapper à la répression pénale.
Élément moral
L’abus de bien social, ou ses dérivés, constituent des délits. Ils ne sont caractérisés que si est établi leur caractère intentionnel. Il est nécessaire, d’abord, que les dirigeants aient eu conscience de la contrariété à l’intérêt social des actes en cause et, ensuite, que ces actes aient été engagés « à des fins personnelles ou pour favoriser une autre société ou entreprise dans laquelle [le dirigeant] est intéressé directement ou indirectement ». Bref, il faut établir qu’ils ont eu conscience de nuire à la personne morale dans le but de satisfaire leurs propres intérêts.
Dol général. Les actes doivent avoir été passés par un dirigeant de mauvaise foi. La condition est de peu de portée pratique dès lors que les dirigeants sont, par principe, présumés avoir une parfaite connaissance du contexte dans lequel s’insèrent leurs décisions. Ils sont censés connaître ipso facto la contrariété à l’intérêt social des décisions qu’ils prennent : l’intention résulte donc quasi-systématiquement du seul constat des faits reprochés.
Dol spécial. L’intérêt personnel qui doit avoir été poursuivi peut être pécuniaire ou matériel. Il peut également être moral, quel que soit le but poursuivi à cet égard (entretien d’amitiés, protection – ou acquisition – d’honneur…). Rien ne s’oppose donc par principe à ce que soit caractérisée l’infraction lorsque c’est un tiers, et non le dirigeant lui-même, qui a tiré profit de l’infraction, dès lors que la « gratification » de ce tiers a servi ou aurait pu servir les intérêts divers du dirigeant[37]. Les juges ont l’obligation de caractériser l’intérêt personnel en vue duquel le dirigeant a agi. À défaut, nulle condamnation ne saurait être prononcée. Il ne faut donc pas exclure que, les faits commis, et la conscience de nuire à la société avérée, le dirigeant échappe à la répression pénale s’il n’est pas démontré qu’il a tiré profit de l’opération[38].
B. Les peines encourues
Les peines principales encourues sont fixées par chaque texte définissant l’infraction. Elles sont, sauf exception maladroite[39], de cinq ans d’emprisonnement et de trois cent soixante-quinze mille euros d’amende. Des peines complémentaires sont également prévues : la confiscation des biens objet de l’infraction[40], certaines interdictions d’exercice professionnel[41] ou de gérer une entreprise commerciale ou industrielle ou une société commerciale[42].
C. Exercice des poursuites
Prescription. Comme tout délit, l’abus de bien social se prescrit par trois ans à compter du jour où l’infraction fut commise. La Cour de cassation a néanmoins repoussé le point de départ de la prescription, comme en matière civile, au jour où le délit a pu être constaté dans des conditions permettant l’exercice de l’action publique[43]. Ce décalage eut pour effet de rendre, en pratique, imprescriptible l’infraction. La Cour se ravisa ensuite. Elle jugea que le délai de prescription courrait à compter de la présentation des comptes annuels dans lesquels figurent les dépenses mises à la charge de la société[44], sauf dissimulation desdits comptes. La dissimulation embrasse différentes situations. Elle vise d’abord les hypothèses dans lesquelles les flux financiers constitutifs de l’abus de bien social n’ont fait l’objet d’aucune comptabilisation, ont été maquillés dans les comptes de la société[45] ou ont été présentés de telle leur indentification n’était pas permise[46]. Elle vise également les hypothèses dans lesquelles, quoique les faits aient pu être connus, ils ne l’étaient ou ne pouvaient l’être que de personnes ayant intérêt à ne pas initier de poursuites[47] ou dont la fonction principale n’était pas la dénonciation de ce type d’irrégularité[48]. Lorsque la dissimulation est établie, le délai court à compter du jour où l’exercice de l’action publique fut possible.
2.- La banqueroute
Généralités. Au fil des siècles, la faillite du commerçant ou de l’entrepreneur a perdu son caractère infamant. Elle n’est plus aujourd’hui une infraction pénale emportant la répression étatique, pourvu qu’elle ne soit accompagnée d’aucun acte malveillant en vue de mettre en lieu sûr le patrimoine du failli, d’entraver le désintéressement des créanciers ou de favoriser l’un d’entre eux.
Le droit des procédures collectives prévoit diverses infractions qui s’articulent autour d’un délit principal, le délit de banqueroute réprimé à l’article L. 654-2 du Code commerce : « En cas d’ouverture d’une procédure de redressement judiciaire ou de liquidation judiciaire, sont coupables de banqueroute les personnes mentionnées à l’article L. 654-1 contre lesquelles a été relevé l’un des faits ci-après :
1° Avoir, dans l’intention d’éviter ou de retarder l’ouverture de la procédure de redressement judiciaire ou de liquidation judiciaire, soit fait des achats en vue d’une revente au-dessous du cours, soit employé des moyens ruineux pour se procurer des fonds ;
2° Avoir détourné ou dissimulé tout ou partie de l’actif du débiteur ;
3° Avoir frauduleusement augmenté le passif du débiteur ;
4° Avoir tenu une comptabilité fictive ou fait disparaître des documents comptables de l’entreprise ou de la personne morale ou s’être abstenu de tenir toute comptabilité lorsque les textes applicables en font obligation ;
5° Avoir tenu une comptabilité manifestement incomplète ou irrégulière au regard des dispositions légales ».
Personnes visées. Le texte vise « les personnes mentionnées à l’article L. 654-1 », lesquelles sont, non seulement celles qui exercent une activité individuelle mais encore celles qui ont « directement ou indirectement, en droit ou en fait, dirigé ou liquidé une personne morale » ainsi que les « personnes physiques représentants permanents de personnes morales ».
Il ne faut pas conclure que les tiers intéressés à un titre ou un autre à la procédure et qui ne sont pas désignés par l’article L. 654-1 du Code de commerce échappent à toute répression pénale. Ceux d’entre eux qui aideraient le dirigeant ou le représentant permanent à commettre l’infraction s’exposent à être poursuivis des chefs de complicité de banqueroute ou d’abus de confiance[49]. Sont également visées, au titre d’infractions spécifiques, les personnes qui ont tiré un profit personnel de la procédure en violation des dispositions du plan de redressement, soit qu’elles ont reçu payement, soit qu’elles ont bénéficié de garanties[50]. Les acteurs institutionnels de la procédure ne sont pas davantage protégés. Ils s’exposent notamment au délit de malversation puni, à titre principal, des peines de sept ans d’emprisonnement et de sept cent cinquante mille euros d’amende. La malversation est constituée par les actes qui portent volontairement atteinte aux intérêts des créanciers et profitent à l’administrateur, au mandataire judiciaire, au liquidateur ou au commissaire à l’exécution du plan[51].
De l’infraction de banqueroute, il faut dépeindre les éléments constitutifs (A) puis la sanction (B).
A. Les éléments constitutifs
La commission de l’infraction suppose satisfaite une condition préalable, et réunis un élément matériel et un élément intentionnel.
Condition préalable. L’infraction de banqueroute n’est constituée qu’à la suite de l’ouverture d’une procédure collective contre la personne morale dirigée. Sont visées la procédure de redressement et celle de liquidation : l’infraction ne saurait donc être commise à l’occasion d’une procédure de sauvegarde. L’exception, qui vise à inciter les dirigeants concernés à réclamer l’ouverture d’une procédure de sauvegarde, ne signifie pas pour autant que ceux-ci ne s’exposent pas à quelques sanctions pénales[52].
Éléments matériels. Le délit de banqueroute regroupe quatre comportements différents. A l’occasion d’une même procédure, les dirigeants peuvent être poursuivis du chef de l’un ou l’autre de ces comportements, voire de plusieurs d’entre eux[53]. Le cas échéant, ces comportements peuvent aussi être réprimés au titre d’infractions différentes, en première place desquelles figure l’abus de bien social[54]. S’appliquent alors les règles de cumul de condamnations et des peines déjà évoquées.
1) La banqueroute est consommée lorsque, outre l’élément moral, le dirigeant a, dans un temps précédant l’ouverture de la procédure, recouru a des moyens ruineux de financement. La loi vise l’une de ces pratiques, l’achat en vue d’une revente en dessous du cours, mais désigne l’ensemble des modes de financement possibles.
L’achat en vue d’une revente à perte ne doit pas être confondu avec la pratique de la vente à perte sanctionnée pénalement de manière autonome[55]. La revente à perte est poursuivie pour des raisons de concurrence ; elle n’implique nécessairement ni un achat fait dans le but d’une revente à perte, ni même un appauvrissement du revendeur[56]. De fait, par l’expression « achat en vue d’une revente à perte » est visée la pratique d’achat de marchandises payables à terme et dont le prix de revente ne couvre pas le prix d’acquisition. Une telle pratique a pour effet un apport de liquidités pour l’entreprise mais accroit sensiblement et rapidement son passif.
Quant aux moyens ruineux, ils peuvent être de tous ordres. Ils sont parfois frauduleux – cavalerie, fausses factures[57] – et parfois licites a priori : autorisations de découverts et autres emprunts. Dans ces derniers cas, il ne suffit pas seulement de constater que l’acte a constitué un moyen de financement : tout emprunt ou tout octroi de crédit ne constitue pas l’élément matériel de l’infraction. Il faut observer que les conditions dans lesquelles ce financement a été octroyé avaient pour effet d’accroître le passif de la société en dehors de toute proportion avec ses moyens financiers. Seront vérifiés alors non seulement le coût (taux d’intérêts, agios)[58] mais encore le montant[59] du crédit octroyé. Le prêteur, le plus souvent le banquier, qui, en connaissance de cause, a délivré le crédit s’expose aux poursuites en tant que complice[60].
2) La banqueroute est également constituée par le détournement ou [la] dissimulation de tout ou partie de l’actif du débiteur. L’idée est simple. L’actif du débiteur constitue le droit de gage des créanciers ; son détournement ou sa dissimulation affecte sensiblement les chances, pour les créanciers, de se trouver désintéressés de leurs créances.
L’infraction est constituée dès lors qu’un acte positif a été accompli en vue de la dissimulation ou du détournement[61]. La forme qu’a revêtue l’acte – virement émanant de la société sans contrepartie, voire directement sur les comptes du dirigeant, paiement de créance éteinte, cession de biens à titre gratuit voire à un prix inférieur au prix du marché – importe peu. Comme il importe peu que le dirigeant ait été lui-même le bénéficiaire de l’opération ou qu’il en ait fait bénéficier une personne morale à laquelle il est intéressé[62]. Il n’y a guère que dans l’hypothèse où la cession d’un élément d’actif s’est faite à un prix normal et où le prix de vente, n’ayant pas été détourné, a bien été comptabilisé dans l’actif de la personne morale que l’infraction n’est pas constituée[63].
3) L’augmentation frauduleuse du passif est le troisième fait réprimé du chef de banqueroute. Il désigne principalement une pratique grossière consistant, pour le dirigeant, à créer des créanciers fictifs de la société de façon que ceux-ci (qui lui sont liés) reçoivent en paiement une partie de l’actif. D’autres pratiques peuvent être incriminées qui consistent, en connaissance de cause, à accroître le passif en violation des dispositions statutaires ou de décisions de justice[64].
4) La tenue d’une « comptabilité manifestement incomplète ou irrégulière ». Sont visés l’ensemble des désordres comptables affectant la comptabilité de la personne soumise à la procédure. La comptabilité fictive, qui ne donne pas une image fidèle de la situation économique de l’entreprise, ou l’absence de comptabilité sont réprimées au même chef que la disparition de documents comptables. Il faudra relever que l’irrégularité n’est sanctionnée que si elle est manifeste : un oubli, ponctuel, ne constitue pas l’élément matériel de l’infraction, mais que le dirigeant ne saurait échapper à sa responsabilité pénale en invoquant les erreurs – par hypothèse nombreuses ou graves – du prestataire de service ou du salarié en charge de la tenue de cette comptabilité.
Élément moral. Quel que soit l’élément matériel, l’infraction est constituée dès lors que le dirigeant avait conscience d’être en cessation des paiements et de nuire aux créanciers de la société. Selon l’élément matériel en cause une intention spéciale peut être exigée qui a d’ores et déjà été précisée[65].
B. La sanction
Pourvu que l’action ne soit pas prescrite, la commission du délit de banqueroute est réprimée de peines principales et complémentaires ainsi que d’autres sanctions d’ordre civil.
Prescriptions. La prescription, d’un délai de trois ans, court à compter du jour de la commission des faits lorsque ceux-ci ont été commis après l’ouverture de la procédure. Il ne faut pas exclure néanmoins que la Cour de cassation étende un jour sa jurisprudence relative à l’abus de bien social et reporte le point de départ de la prescription au jour où les faits ont été connus dans des conditions permettant l’exercice de l’action publique. Lorsque les faits ont été commis avant l’ouverture de la procédure, la loi fixe le point de départ de la prescription au jour du jugement ouvrant la procédure de sauvegarde, de redressement ou de liquidation[66].
Peines principales et complémentaires. L’auteur de l’infraction encourt une peine de cinq ans d’emprisonnement et de soixante-quinze mille euros d’amende[67], portée à sept ans et cent mille euros lorsque l’auteur de l’infraction, ou le complice, est un dirigeant d’entreprise prestataire de services d’investissement[68]. Les personnes condamnées s’exposent en outre à l’interdiction des droits civiques, civils et de famille pour une durée de cinq années, à l’interdiction, également pour une durée de cinq ans, d’exercer une fonction publique ou d’exercer une activité professionnelle ou sociale en lien avec l’activité qui a donné lieu à la commission de l’infraction, à l’exclusion des marchés publics, et à l’affichage ou la diffusion de la décision.
Autres peines. Les juges qui entrent en voie de condamnation peuvent en outre décider de retenir la faillite personnelle ou l’interdiction de gérer prévues à l’article L. 653-8 du Code de commerce[69].
[1] Une présentation détaillée et quasi-exhaustive de ces multiples infractions est proposée dans A. Lepage, P. Maistre du Chambon, R. Salomon, Droit pénal des affaires, 2013.
[2] Au titre de la constitution de la société, en dépit de réels efforts de dépénalisation, peuvent être notamment relevées les infractions constituées par la violation d’une interdiction d’exercice, la communication d’informations erronées ou incomplètes au registre du commerce et des sociétés, l’émission illicite d’actions, la majoration frauduleuse des apports en nature…
[3] Principalement, le délit de banqueroute, v. infra…
[4] V., à ce propos, infra…
[5] Délit d’organisation de fausse comptabilité, délit de répartition de dividendes fictifs…
[6] C. pén., art. 314-1.
[7] Ainsi en est-il, par exemple, lorsque le dirigeant fait cautionner par la personne morale un prêt personnel ou un prêt souscrit par une autre personne morale dans laquelle il possède des intérêts.
[8] C. com., art. L. 241-3, applicable aux gérants de SARL. Le texte est décliné, pour les autres dirigeants, dans les conditions indiquées ci-après.
[9] Crim., 20 février 2008, n° 02-82.676, n° 07-82.110.
[10] Crim., 3 juin 2004, n° 03-80.593 : « l’incrimination d’abus de biens sociaux ne peut être étendue à des sociétés que la loi n’a pas prévues, telle une société de droit étranger »
[11] Pourvu qu’ils ne soient pas dirigeants de fait : C. com., art. L. 241-9.
[12] Crim., 22 septembre 2010, n° 09-87.363.
[13] A. Lepage, P. Maistre du Chambon, R. Salomon, Droit pénal des affaires, 2013, n° 747.
[14] Crim., 12 décembre 1994, n° 94-80.155.
[15] Crim., 15 octobre 1998, n° 97-80.757.
[16] Crim., 28 novembre 1994, n° 94-81.818.
[17] Crim., 31 mai 2006, n° 05-82.596.
[18] Crim., 12 décembre 1994, n° 94-80.155.
[19] Crim., 31 octobre 2000, n° 00-80.765.
[20] Telles des amendes pénales : Crim., 3 février 1992, n° 90-85.431.
[21] CA Paris, 30 juin 1961.
[22] Crim., 11 janvier 1968, n° 66-93.771.
[23] Crim., 8 mars 1967, n° 65-93.757.
[24] Sauf à démontrer que l’utilisation a été faite dans les conditions normales du marché et que, le cas échéant, la procédure des conventions règlementées a été respectée.
[25] Pour le cautionnement, par la société, des dettes de la maîtresse du dirigeant : Crim., 13 mars 1975, n° 74-91.955.
[26] A. Lepage, P. Maistre du Chambon, R. Salomon, Droit pénal des affaires, 2013, n° 750. En effet, si la société était conduite à honorer sa garantie, l’abus de bien social serait caractérisé.
[27] Crim., 15 mars 1972, n° 71-91.378.
[28] Crim., 6 mars 1989, 88-86.447.
[29] Crim., 19 mai 2012, n° 11-85.150.
[30] C. com., L. 225-106.
[31] Crim., 30 septembre 1991, n° 90-83.965.
[32] Crim., 4 février 1985, n° 84-91.581.
[33] Idem.
[34] Idem.
[35] Crim., 23 avril 1991, n° 90-81.444.
[36] Crim., 20 mars 2007, n° 05-85.253.
[37] Lorsque le tiers est informé de la provenance de l’avantage dont il bénéficie, il commet un « recel » d’abus de bien social.
[38] Crim., 5 mai 2004, n° 03-82.535 : jugé à propos d’un emploi fictif dont la Cour d’appel ne démontrait pas en quoi il avait profité au dirigeant.
[39] V., C. com., art. L. 247-8 et C. const., art. L. 241-6.
[40] C. pén., art. 131-21.
[41] C. mon. fin., art. L. 341-9, L. 500-1 et L. 541-7.
[42] C. pén., art. 131-27.
[43] Crim., 13 février 1989, n° 88-81.218.
[44] Crim., 5 mai 1997, n° 96-81.482.
[45] Crim., 4 novembre 2004, n° 03-87.327.
[46] Crim., 16 novembre 2005, n° 05-81.185 : à propos de salaires fictifs, bien comptabilisés parmi les rémunérations quoique ces dernières soient présentées « en masse », sans distinction selon leurs destinataires.
[47] Crim., 8 mars 2006, n° 04-86.648 : à propos d’une société familiale où les associés étaient liés familialement avec l’auteur des faits. V. également, à propos d’un commissaire aux comptes n’ayant pas révélé les faits dont il avait connaissance : Crim., 23 mars 2005, n° 04-84.756.
[48] Crim., 28 juin 2006, n° 05-85.350.
[49] Lorsque l’aide a consisté dans le recel de biens ou droits soustraits à la procédure, trouvent à s’appliquer les dispositions de l’article L. 654-9, 1° du Code de commerce.
[50] C. com., art. L. 654-8.
[51] C. com., art. L. 654-12.
[52] L’article L. 654-8 du Code de commerce réprime certains comportements commis par les dirigeants des personnes morales sous procédure de sauvegarde.
[53] Le dirigeant se trouve alors en situation de cumul réel d’infractions.
[54] Le dirigeant se trouve alors en situation de cumul idéal d’infractions.
[55] C. com., art. L. 442-2 et s.
[56] Il est fait référence à la technique des produits d’appel qui, revendus à perte, emporte effectivement une perte pour le revendeur, perte qui peut être plus que compensée grâce à l’apport artificiel de clientèle sur d’autres produits.
[57] Crim., 5 décembre 2001, n° 01-81.234.
[58] Crim., 2 avril 1984, n° 83-90.265.
[59] Crim., 2 avril 1984, préc.
[60] Crim., 2 avril 1984, préc. ; Crim., 3 janvier 1985, n° 84-91.057.
[61] Crim., 24 avril 1984, n° 83-92.675 : ne commet pas l’infraction le dirigeant qui a oublié de réclamer le paiement d’une créance de la société qu’il dirige.
[62] Ce qui n’exclut pas que soit alors constitué l’abus de bien social.
[63] Crim., 10 mars 2010, n° 09-83.016.
[64] Crim., 16 juin 1999, n° 98-83.835.
[65] Exemple : à propos de l’achat en vue d’une revente à perte.
[66] C. com., art. L. 654-16.
[67] C. com., art. L. 654-3.
[68] C. com., art. L. 654-4.
[69] C. com., art. L. 654-6.
