Précisions sur les modalités de rémunération de l’administrateur et de l’expert judiciaire en matière de procédures collectives (Cass. com. 13 déc. 2017)

Par un arrêt du 13 décembre 2017, la Cour de cassation apporte deux précisions sur les modalités de rémunération de l’administrateur et de l’expert désigné par le juge-commissaire.

  • Faits
    • Par quatre jugements du 23 juin 2011, quatre sociétés qui étaient détenues à plus de 95% par une même personne sont placées en redressement judiciaire,
    • L’administrateur nommé se voit confier une mission d’assistance dans chaque procédure.
    • Par quatre jugements rendus le même jour, chacune des sociétés bénéficie d’un plan de redressement.
    • Quatre ordonnances datées du même jour rendues par le président du tribunal de commerce fixent la rémunération de l’administrateur judiciaire au titre de chaque procédure collective.
    • Estimant que les quatre sociétés formaient, en l’espèce, une même entité économique, leur dirigeant forme un recours contre les quatre ordonnances.
    • Par quatre ordonnances le Président du tribunal de grande instance maintient, malgré tout, la décision initiale en fixant le montant de la rémunération due à l’administrateur judiciaire par chacune des sociétés en cause.
  • Demande
    • L’une des sociétés débitrices forme un recours, devant le premier président de la cour d’appel, contre l’ordonnance la concernant.
    • Le demandeur soutient
      • D’une part, que l’administrateur pouvait seulement se prévaloir d’une rémunération globale et non d’une rémunération au titre des quatre procédures ouvertes à l’encontre des quatre sociétés.
      • D’autre part, que lorsque les administrateurs judiciaires confient à des tiers des tâches qui relèvent de la mission que leur a confié le tribunal, ils doivent les rétribuer sur la rémunération qu’ils perçoivent.
  • Procédure
    • Par ordonnance du 23 février 2016, le Premier Président de la Cour d’appel de Douai rejette les demandes formulées par le demandeur tendant
      • D’une part, à traiter les quatre sociétés débitrices comme une seule et unique entité économique
      • D’autre part, à prélever sur la rémunération du débiteur les indemnités dues à un technicien sollicité, sans autorisation du juge, pour une mission d’expertise
    • Au soutien de sa décision, le président estime
      • Pour la première demande que dès lors que les quatre sociétés font l’objet de procédures collectives distinctes, l’administrateur est fondé à être rémunéré au titre de chacune de ces procédures
      • Pour la seconde demande que dès lors que la mission diligentée par le technicien lui avait été confiée au titre d’une ordonnance du juge-commissaire, son indemnité incombait à la procédure.
  • Solution
    • Par un arrêt du 13 décembre 2007, la Cour de cassation rejette le pourvoi, en ses deux moyens, formé par l’une des sociétés débitrices.
      • Sur la rémunération de l’administrateur
        • Après avoir relevé que les sociétés débitrices avaient fait l’objet de procédures collectives distinctes, la chambre commerciale considère que « l’administrateur judiciaire avait droit à une rémunération calculée au titre de chacune des procédures en cause, et non à une rémunération globale calculée à l’échelle de “l’unique entité économique” prétendument formée entre ces quatre sociétés»
        • Ainsi, n’a-t-elle pas été convaincue par l’argumentation développée par l’auteur du pourvoi qui soutenait que la rémunération de l’administrateur devait être fixée en considération de l’existence d’un ensemble économique formé par les sociétés débitrices et non en fonction du nombre de procédures ouvertes à l’encontre des sociétés débitrices.
        • Pour la Cour de cassation, le fait générateur de la rémunération de l’administrateur, c’est précisément l’ouverture d’une procédure collective.
      • Sur la rémunération de l’expert
        • La cour de cassation estime, sur cette question que « l’article L. 811-1 du code de commerce, qui prévoit que l’administrateur judiciaire est tenu de rétribuer sur sa rémunération le tiers auquel il a confié, sur autorisation du président du tribunal, tout ou partie des tâches lui incombant personnellement, n’est pas applicable lorsque le juge-commissaire désigne un technicien en application de l’article L. 621-9 du code de commerce, fût-ce à la requête de l’administrateur, la rémunération du technicien ainsi désigné incombant alors à la procédure collective»
        • En l’espèce, dans la mesure où l’expert avait été désigné par ordonnance du juge-commissaire, la chambre commerciale en déduit que son indemnité ne pouvait pas être prélevée sur la rémunération de l’administrateur.
  • Analyse
    • Sur la rémunération de l’administrateur
      • La rémunération de l’administrateur au titre de son intervention dans le cadre d’une procédure collective est prévue par l’article L. 663-2 du Code de commerce.
      • Deux enseignements peuvent être tirés de cette disposition
        • D’une part, les modalités de rémunération de l’administrateur sont fixées par voie réglementaire ( R. 663-3 à R. 663-13-1 C. com.)
        • D’autre part, la rémunération de l’administrateur est exclusive de toute autre rémunération ou remboursement de frais au titre de la même procédure ou au titre d’une mission subséquente qui n’en serait que le prolongement à l’exception d’un mandat de justice susceptible de lui être confiée dans le cadre de la clôture de la procédure de liquidation judiciaire.
      • Manifestement, la lecture des dispositions réglementaires révèle qu’il n’est prévu par aucun texte que la rémunération de l’administrateur judiciaire puisse lui être allouée de manière globale dans l’hypothèse où les débiteurs dont il assure le suivi constituent une même entité économique.
      • Le calcul de sa rémunération repose sur le nombre de missions qui lui sont été attribuées dans le cadre d’une même procédure collective.
      • L’administrateur, peut, en effet, cumuler plusieurs rémunérations au titre des différentes missions qui lui sont confiées :
      • Ainsi, lui est-il alloué une rémunération
        • pour les diligences relatives au diagnostic de la procédure de sauvegarde ou de redressement judiciaire
        • au titre d’une mission d’assistance du débiteur au cours d’une procédure de sauvegarde ou de redressement judiciaire,
        • au titre d’une mission de surveillance au cours d’une procédure de sauvegarde
        • au titre d’une mission d’administration de l’entreprise au cours d’une procédure de redressement ou de liquidation judiciaire
        • pour l’élaboration du bilan économique, social et environnemental et l’assistance apportée au débiteur pour la préparation d’un plan de sauvegarde ou de redressement
        • en cas d’arrêté d’un plan de cession au cours d’une procédure de redressement ou de liquidation judiciaire
        • pour tout contentieux portant sur une demande en revendication ou en restitution ayant donné lieu à une décision du juge-commissaire.
      • Au total, la solution retenue par la Cour de cassation en l’espèce doit être approuvée.
    • Sur la rémunération de l’expert
      • Au soutien du pourvoi, était invoqué l’article L. 811-1 du Code de commerce qui, pris en son alinéa 3, prévoit que « lorsque les administrateurs judiciaires confient à des tiers des tâches qui relèvent de la mission que leur a confiée le tribunal, ils les rétribuent sur la rémunération qu’ils perçoivent. »
      • Dans la mesure où, en l’espèce, l’expert est intervenu sur la demande de l’administrateur, l’auteur du pourvoi en déduit que l’article L. 811-1 était pleinement applicable à la cause.
      • L’indemnité due au technicien devrait, en conséquence, être prélevée sur la rémunération de l’administrateur.
      • Bien que convaincante, cette analyse ne résiste pas à la lecture de l’article R. 621-23 du Code de commerce qui prévoit que lorsqu’un expert est désigné par le juge-commissaire dès l’achèvement de sa mission, « le juge-commissaire arrête sa rémunération en fonction notamment des diligences accomplies, de la qualité du travail fourni et du respect des délais impartis. »
      • Ainsi, ressort-il de cette disposition que, lorsqu’un technicien est expressément désigné par le juge-commissaire, sa rémunération est fixée indépendamment de celle allouée à l’administrateur au titre de l’exécution de ses missions.
      • En l’espèce, l’expert avait bien été désigné en vertu d’une ordonnance prise par le juge-commissaire.
      • Il en résulte, pour la Cour de cassation, que le fait générateur de l’intervention de l’expert réside dans la décision du juge et non dans la demande formulée par l’administration.
      • À ce titre, la rémunération du technicien incombe à la procédure.
      • A contrario, cela signifie que lorsqu’un expert intervient sur la demande du seul administrateur, son indemnité doit être imputée sur la rémunération de ce dernier, conformément à l’article L. 811-1 du Code de commerce.

Cass. com. 13 déc. 2017
Attendu, selon l’ordonnance attaquée rendue par le premier président d’une cour d’appel (Douai, 23 février 2016, RG n° 14/06013), que, par quatre jugements du 23 juin 2011, les sociétés France métal structures, Compagnie française de chaudronnerie, France services industries et La Française de tuyauterie, qui ont pour dirigeant commun M. Feramus, ont été mises en redressement judiciaire, la société Eric Rouvroy et Gilbert Declercq étant nommée administrateur judiciaire avec une mission d’assistance dans chaque procédure ; que, par quatre jugements rendus le même jour, chacune de ces sociétés a bénéficié d’un plan de redressement ; que, par quatre ordonnances datées du même jour, le président du tribunal de commerce a fixé la rémunération de l’administrateur judiciaire au titre de chaque procédure collective ; qu’à la suite du recours formé contre ces ordonnances, le président du tribunal de grande instance a, par quatre ordonnances prononcées à la même date, fixé le montant de la rémunération due à l’administrateur judiciaire par chacune des sociétés en cause ; que la société France métal structures (la société débitrice) a formé un recours, devant le premier président de la cour d’appel, contre l’ordonnance la concernant ;

Sur le premier moyen :

Attendu que la société débitrice fait grief à l’ordonnance de taxer à 57 845,25 euros l’émolument qu’elle doit à l’administrateur judiciaire et de rejeter ses demandes tendant à voir constater qu’elle-même et les sociétés Compagnie française de chaudronnerie, France services industries et La Française de tuyauterie constituent ou ont été traitées comme une seule et unique entité économique et, en conséquence, d’ordonner la jonction des quatre procédures relatives à ces sociétés et de fixer la rémunération de l’administrateur judiciaire en application de l’article R. 663-13 du code de commerce alors, selon le moyen, que les sociétés détenues à plus de 95 % par une même personne, qui les dirige, et exerçant une activité complémentaire, qui ont fait l’objet de quatre procédures collectives menées ensemble et ayant donné lieu à des opérations globales et des conclusions et solutions identiques, doivent être considérées, pour ce qui concerne la rémunération de l’administrateur judiciaire, comme une unique entité économique, l’émolument de l’administrateur devant être fixé globalement pour cette entité ; qu’en jugeant le contraire, la cour d’appel a violé les articles R. 663-4, R. 663-5, R. 663-9 et R. 663-13 du code de commerce ;

Mais attendu que, le premier président ayant relevé que les sociétés France métal structures, Compagnie française de chaudronnerie, France services industries et La Française de tuyauterie avaient fait l’objet de procédures collectives distinctes, il s’ensuit que l’administrateur judiciaire avait droit à une rémunération calculée au titre de chacune des procédures en cause, et non à une rémunération globale calculée à l’échelle de “l’unique entité économique” prétendument formée entre ces quatre sociétés ; que le moyen, qui postule le contraire, n’est pas fondé ;

Et sur le second moyen :

Attendu que la société débitrice fait grief à l’ordonnance de taxer à 57 845,25 euros l’émolument qu’elle doit à l’administrateur judiciaire et de rejeter sa demande tendant à voir le montant de l’expertise confiée au cabinet Aequitas imputé sur les honoraires d’assistance de l’administrateur judiciaire alors, selon le moyen, que lorsque les administrateurs judiciaires confient à des tiers des tâches qui relèvent de la mission que leur a confiée le tribunal, ils les rétribuent sur la rémunération qu’ils perçoivent ; que le premier président devait donc rechercher si la tâche confiée au cabinet Aequitas ne relevait pas de la mission de l’administrateur, de sorte qu’il était tenu de rétribuer cet expert ; qu’en omettant cette recherche, le premier président a privé sa décision de base légale au regard de l’article L. 811-1 du code de commerce ;

Mais attendu que l’article L. 811-1 du code de commerce, qui prévoit que l’administrateur judiciaire est tenu de rétribuer sur sa rémunération le tiers auquel il a confié, sur autorisation du président du tribunal, tout ou partie des tâches lui incombant personnellement, n’est pas applicable lorsque le juge-commissaire désigne un technicien en application de l’article L. 621-9 du code de commerce, fût-ce à la requête de l’administrateur, la rémunération du technicien ainsi désigné incombant alors à la procédure collective ; qu’ayant relevé que la mesure confiée au cabinet Aequitas l’avait été par une ordonnance du juge-commissaire et qu’elle tendait à établir la nature des relations financières existant entre les différentes sociétés en cause et à rechercher la date de cessation des paiements de chacune d’elles, faisant ainsi ressortir que l’ordonnance avait été rendue sur le fondement de l’article L. 621-9, alinéa 2, du code de commerce, le premier président n’était pas tenu de procéder à la recherche inopérante invoquée par le moyen ; que ce dernier n’est pas fondé ;

Par ces motifs :

REJETTE le pourvoi ;

TEXTES

Code de commerce

REMUNERATION DE L’ADMINISTRATEUR

Article L. 663-2

Les modalités de rémunération des administrateurs judiciaires, des mandataires judiciaires, des commissaires à l’exécution du plan et des liquidateurs sont fixées conformément au titre IV bis du livre IV. Cette rémunération est exclusive de toute autre rémunération ou remboursement de frais au titre de la même procédure ou au titre d’une mission subséquente qui n’en serait que le prolongement à l’exception d’un mandat de justice confié au titre du troisième alinéa de l’article L. 643-9.

Article R. 663-3

I.-Les émoluments de l’administrateur judiciaire sont, pour l’accomplissement des diligences résultant de l’application des titres II à IV du livre VI de la partie législative du présent code, soumises aux règles prévues par les articles suivants.

II.-Pour l’application de la présente section :

a) Le montant du chiffre d’affaires est défini hors taxes conformément aux dispositions du cinquième alinéa de l’article R. 123-200. Il est apprécié à la date de clôture du dernier exercice comptable. Pour l’application des articles R. 663-5 à R. 663-8 et R. 663-28, le chiffre d’affaires est celui réalisé pendant la période d’observation ou de maintien de l’activité. Lorsque le débiteur est une personne morale de droit privé non commerçante, la référence au chiffre d’affaires est, le cas échéant, remplacée par la référence aux ressources hors taxes ou produits hors taxes ;

b) Le total du bilan est défini conformément aux dispositions du quatrième alinéa de l’article R. 123-200 et apprécié à la date de clôture du dernier exercice comptable ;

c) Le nombre des salariés est celui des salariés employés par le débiteur à la date de la demande d’ouverture de la procédure.

Article R. 663-4

Il est alloué à l’administrateur judiciaire, pour les diligences relatives au diagnostic de la procédure de sauvegarde ou de redressement judiciaire au titre de laquelle il a été désigné, un émolument déterminé par un arrêté pris en application de l’article L. 444-3 en fonction du nombre de salariés employés par le débiteur ou de son chiffre d’affaires.

Cet émolument est versé par le débiteur à l’administrateur judiciaire sans délai dès l’ouverture de la procédure.

Article R. 663-5

Il est alloué à l’administrateur judiciaire, au titre d’une mission d’assistance du débiteur au cours d’une procédure de sauvegarde ou de redressement judiciaire, un émolument déterminé par un arrêté pris en application de l’article L. 444-3 en considération du chiffre d’affaires du débiteur. Au-delà de 20 000 000 €, les dispositions de l’article R. 663-13 sont applicables.

Article R. 663-6

Il est alloué à l’administrateur judiciaire, au titre d’une mission de surveillance au cours d’une procédure de sauvegarde, l’émolument prévu à l’article R. 663-5 diminuée de 25 %.

Article R. 663-7

Il est alloué à l’administrateur judiciaire, au titre d’une mission d’administration de l’entreprise au cours d’une procédure de redressement ou de liquidation judiciaire, l’émolument prévu à l’article R. 663-5 majoré de 50 %.

Si, en application de l’article L. 631-12, l’administrateur judiciaire est assisté, pour la gestion de l’entreprise, d’un ou de plusieurs experts, la majoration prévue au premier alinéa n’est pas due.

Article R. 663-8

La rémunération prévue aux articles R. 663-5, R. 663-6 et R. 663-7 est acquise lorsque le tribunal soit a mis fin à la procédure de sauvegarde ou de redressement en application des articles L. 622-12 ou L. 631-16, soit a statué sur le plan de sauvegarde ou de redressement, soit a prononcé la liquidation judiciaire du débiteur au cours d’une procédure de sauvegarde ou de redressement judiciaire. Elle est également acquise, dans une procédure de liquidation judiciaire, lorsque le tribunal a arrêté la cession de l’entreprise ou mis fin au maintien de son activité.

Article R. 663-9

Il est alloué à l’administrateur judiciaire, pour l’élaboration du bilan économique, social et environnemental et l’assistance apportée au débiteur pour la préparation d’un plan de sauvegarde ou de redressement, un émolument déterminé par un arrêté pris en application de l’article L. 444-3 en fonction du nombre de salariés employés par le débiteur ou de son chiffre d’affaires.

Cette rémunération est acquise lorsque le tribunal a statué sur le plan de sauvegarde ou de redressement ou a prononcé la liquidation judiciaire du débiteur au cours d’une procédure de sauvegarde ou de redressement judiciaire. Elle est majorée de 50 % en cas d’arrêté du plan.

Lorsque le plan est arrêté conformément aux dispositions du premier alinéa de l’article L. 628-8, la rémunération prévue à l’alinéa précédent est majorée de 50 %.

En cas de nécessité, le président du tribunal fixe, sur proposition du juge-commissaire, le montant d’une provision à valoir sur ce droit. Cette provision ne peut excéder la moitié de ce droit ni les deux tiers du montant mentionné au premier alinéa de l’article R. 663-13.

Article R. 663-10

Il est alloué à l’administrateur judiciaire, lorsque des comités de créanciers sont réunis, un émolument fixé par un arrêté pris en application de l’article L. 444-3 par créancier membre d’un comité, ainsi qu’un autre émolument déterminé par un arrêté pris en application du même article, en fonction du montant des créances prises en compte en application de l’article R. 626-58, lorsque le plan a été arrêté conformément au projet adopté par les comités.

Article R. 663-11

Il est alloué à l’administrateur judiciaire, en cas d’arrêté d’un plan de cession au cours d’une procédure de redressement ou de liquidation judiciaire, un émolument déterminé par un arrêté pris en application de l’article L. 444-3, en considération du montant total hors taxe du prix de cession de l’ensemble des actifs compris dans le plan.

Cette rémunération n’est acquise que sur la justification de la passation de la totalité des actes de cession.

Article R. 663-12

Il est alloué à l’administrateur judiciaire un émolument calculé sur le montant de l’augmentation des fonds propres prévue par un plan de sauvegarde ou de redressement et fixé dans les mêmes conditions que celui prévu à l’article R. 663-11.

cette rémunération n’est acquise que sur la justification du versement de ces fonds.

Article R. 663-13

Par dérogation aux dispositions de la présente sous-section, l’entière rémunération de l’administrateur judiciaire est arrêtée en considération des frais engagés et des diligences accomplies par lui et sans qu’il puisse être fait référence au tarif prévu par la présente sous-section lorsque le total de la rémunération calculée en application de ce tarif excède 100 000 € hors taxes.

Dans le cas prévu au premier alinéa, la rémunération de l’administrateur, qui ne peut être inférieure à 100 000 € hors taxes, est arrêtée par le magistrat de la cour d’appel délégué à cette fin par le premier président, sur proposition du juge-commissaire, au vu d’un état de frais et d’un état descriptif des diligences accomplies. Le magistrat délégué recueille au préalable l’avis du ministère public et demande celui du débiteur. Sa décision peut être frappée de recours devant le premier président de la cour d’appel par l’administrateur, le débiteur ou le ministère public.

La rémunération prévue à l’article R. 663-4 ainsi que les provisions perçues restent acquises à l’administrateur judiciaire, en tant qu’acomptes sur la rémunération, dans la limite du montant arrêté en application des alinéas qui précèdent.

Article R. 663-13-1

Il est alloué à l’administrateur judiciaire un émolument fixé par un arrêté pris en application de l’article L. 444-3 pour tout contentieux portant sur une demande en revendication ou en restitution ayant donné lieu à une décision du juge-commissaire.

REMUNERATION DE L’EXPERT JUDICIAIRE

Article L. 811-1

Les administrateurs judiciaires sont les mandataires, personnes physiques ou morales, chargés par décision de justice d’administrer les biens d’autrui ou d’exercer des fonctions d’assistance ou de surveillance dans la gestion de ces biens.

Les tâches que comporte l’exécution de leur mandat incombent personnellement aux administrateurs judiciaires désignés par le tribunal. Ils peuvent toutefois déléguer tout ou partie de ces tâches à un administrateur judiciaire salarié, sous leur responsabilité. Ils peuvent, en outre, lorsque le bon déroulement de la procédure le requiert et sur autorisation motivée du président du tribunal, confier sous leur responsabilité à des tiers une partie de ces tâches.

Lorsque les administrateurs judiciaires confient à des tiers des tâches qui relèvent de la mission que leur a confiée le tribunal, ils les rétribuent sur la rémunération qu’ils perçoivent.

Article R. 621-23

Avant de désigner un technicien en application de l’article L. 621-9, le juge-commissaire recueille les observations du débiteur. Toutefois, lorsqu’il apparaît fondé de ne pas appeler de partie adverse, le juge-commissaire statue non contradictoirement.

Dès l’achèvement de la mission du technicien, le juge-commissaire arrête sa rémunération en fonction notamment des diligences accomplies, de la qualité du travail fourni et du respect des délais impartis.

Lorsque le juge-commissaire envisage de fixer cette rémunération à un montant inférieur au montant demandé, il doit au préalable inviter le technicien à formuler des observations.

Le juge-commissaire délivre au technicien, sur sa demande, un titre exécutoire.

Les intermédiaires en opérations de banque et en services de paiement (IOBSP): régime juridique

I) Définition

A) L’intermédiation en opérations de banque et en services de paiement

==> Notion

Elle est définie à l’article L. 519-1 du Code monétaire et financier comme « l’activité qui consiste à présenter, proposer ou aider à la conclusion des opérations de banque ou des services de paiement ou à effectuer tous travaux et conseils préparatoires à leur réalisation. »

Aussi, cette activité ne consiste pas en l’accomplissement d’opérations de banque ou en la fourniture de services de paiement, elle vise seulement à mettre en relation des clients avec un établissement agréé pour fournir ce type de prestation, le plus souvent en établissement de crédit.

L’article R. 519-1 du Code monétaire et financier précise que « est considéré comme présentation, proposition ou aide à la conclusion d’une opération de banque ou à la fourniture d’un service de paiement le fait pour toute personne de solliciter ou de recueillir l’accord du client sur l’opération de banque ou le service de paiement ou d’exposer oralement ou par écrit à un client potentiel les modalités d’une opération de banque ou d’un service de paiement, en vue de sa réalisation ou de sa fourniture. »

L’intermédiation en opérations de banque et en services de paiement fait ainsi l’objet d’une définition extrêmement large.

==> Les opérations visées

Elle peut porter sur toute opération de banque au sens de l’article L. 311-1 du Code de monétaire et financier.

Selon cette disposition « les opérations de banque comprennent la réception de fonds du public, les opérations de crédit, ainsi que les services bancaires de paiement. »

Trois sortes d’opérations peuvent donc faire l’objet d’une intermédiation :

  • La réception de fonds du public
    • L’article L. 312-2 dispose que sont considérés comme fonds reçus du public les fonds qu’une personne recueille d’un tiers, notamment sous forme de dépôts, avec le droit d’en disposer pour son propre compte, mais à charge pour elle de les restituer.
    • Toutefois, ne sont pas considérés comme fonds reçus du public :
      • Les fonds reçus ou laissés en compte par les associés en nom ou les commanditaires d’une société de personnes, les associés ou actionnaires détenant au moins 5 % du capital social, les administrateurs, les membres du directoire et du conseil de surveillance ou les gérants ainsi que les fonds provenant de prêts participatifs ;
      • Les fonds qu’une entreprise reçoit de ses salariés sous réserve que leur montant n’excède pas 10 % de ses capitaux propres. Pour l’appréciation de ce seuil, il n’est pas tenu compte des fonds reçus des salariés en vertu de dispositions législatives particulières.
  • La fourniture de crédit
    • L’article L. 313-1 du Code monétaire et financier prévoit que :
      • D’une part, constitue une opération de crédit tout acte par lequel une personne agissant à titre onéreux met ou promet de mettre des fonds à la disposition d’une autre personne ou prend, dans l’intérêt de celle-ci, un engagement par signature tel qu’un aval, un cautionnement, ou une garantie
      • D’autre part, sont assimilés à des opérations de crédit le crédit-bail, et, de manière générale, toute opération de location assortie d’une option d’achat.
  • La fourniture de services de paiement
    • L’article L. 314-1 du Code monétaire et financier prévoit que
      • Sont des services de paiement :
        • Les services permettant le versement d’espèces sur un compte de paiement et les opérations de gestion d’un compte de paiement
        • Les services permettant le retrait d’espèces sur un compte de paiement et les opérations de gestion d’un compte de paiement ;
        • L’exécution des opérations de paiement suivantes associées à un compte de paiement :
          • Les prélèvements, y compris les prélèvements autorisés unitairement ;
          • Les opérations de paiement effectuées avec une carte de paiement ou un dispositif similaire ;
          • Les virements, y compris les ordres permanents ;
        • L’exécution des opérations de paiement suivantes associées à une ouverture de crédit :
          • Les prélèvements, y compris les prélèvements autorisés unitairement ;
          • Les opérations de paiement effectuées avec une carte de paiement ou un dispositif similaire ;
          • Les virements, y compris les ordres permanents ;
        • L’émission d’instruments de paiement et / ou l’acquisition d’ordres de paiement ;
        • Les services de transmission de fonds ;
        • L’exécution d’opérations de paiement, lorsque le consentement du payeur est donné au moyen de tout dispositif de télécommunication, numérique ou informatique et que le paiement est adressé à l’opérateur du système ou du réseau de télécommunication ou informatique, agissant uniquement en qualité d’intermédiaire entre l’utilisateur de services de paiement et le fournisseur de biens ou services.
      • N’est pas considérée comme un service de paiement :
        • La réalisation d’opérations fondées sur l’un des documents suivants, tiré sur le prestataire de services de paiement en vue de mettre des fonds à la disposition du bénéficiaire :
          • Un titre de service sur support papier ;
          • Un chèque de voyage sur support papier ;
          • Un mandat postal sur support papier tel que défini par l’Union postale universelle ;
        • La réalisation des opérations de paiement liées au service d’actifs et de titres, notamment celles réalisées sur un compte sur livret, sur un compte mentionné au titre II du livre II, sur un compte à terme ou sur un compte-titre mentionné au chapitre Ier du titre 1er du livre II ainsi que sur un compte espèces qui lui est spécifiquement associé.

==> Fourniture additionnelle de conseil en matière de crédit

 Le rôle des IOBSP ne se cantonne pas à la facilitation de la réalisation d’opérations de banque et de services de paiements, ils sont également autorisés à dispenser des conseils à leurs clients en matière de crédit.

  • Objet de la fourniture de conseil
    • L’article L. 519-1-1 du Code de la consommation prévoit que « les intermédiaires en opérations de banque et en services de paiement peuvent fournir à leurs clients un service de conseil en matière d’opérations relatives à des contrats de crédit mentionnés à l’article L. 313-1 du code de la consommation, à l’exclusion des opérations de regroupement de crédits définies aux articles L. 314-10 à L. 314-14 du même code.»
    • Le service de conseil consiste, selon cette disposition, en la fourniture au client, y compris au client potentiel, de recommandations personnalisées en ce qui concerne une ou plusieurs opérations relatives à des contrats de crédit.
  • Conditions de la fourniture de conseil
    • Le conseil personnalisé peut porter sur un ou plusieurs contrats de crédits à la condition que lesdits contrats soient adaptés aux besoins et à la situation financière du client sur le fondement de la prise en considération :
      • d’un nombre suffisamment important de contrats de crédit de leur gamme de produits pour les intermédiaires agissant en vertu d’un mandat délivré par un établissement de crédit ou une société de financement ; ou
      • d’un nombre suffisamment important de contrats de crédit disponibles sur le marché pour les intermédiaires agissant en vertu d’un mandat délivré par un client.
    • L’article R. 519-22-1 du Code monétaire et financier précise que lorsque l’intermédiaire intervient dans le cadre d’un service de conseil, il recueille, sur la situation personnelle et financière de son client et sur ses préférences et ses objectifs, les informations nécessaires pour pouvoir lui recommander des contrats appropriés.
    • En outre, la recommandation doit être fondée sur des informations actualisées et sur des hypothèses raisonnables quant aux risques encourus par le client pendant la durée du contrat proposé.
    • Enfin, l’intermédiaire doit communiquer au client le nombre de contrats de crédits examinés et la dénomination des établissements de crédit ou des sociétés de financement dont les contrats ont été examinés, sa recommandation et la motivation de celle-ci au regard des informations recueillies, sur papier ou tout autre support durable.
  • Caractères de la fourniture de conseil
    • La fourniture de conseil constitue une activité distincte de l’octroi de crédit et de l’intermédiation en opérations de banque et en services de paiement.
    • Le conseil est qualifié d’indépendant dès lors qu’il est rendu en considération d’un nombre suffisamment important de contrats de crédit disponibles sur le marché et que sa fourniture ne donne lieu à aucune autre rémunération que celle versée, le cas échéant, par le client, ni à aucune forme d’avantage économique.
    • L’intermédiaire de crédit qui fournit une prestation de service de conseil indépendant peut se prévaloir de l’appellation de conseiller indépendant.

B) Les intermédiaires en opérations de banque et en services de paiement

==> Notion

L’article L. 519-1 du Code monétaire et financier prévoit que « est intermédiaire en opérations de banque et en services de paiement toute personne qui exerce, à titre habituel, contre une rémunération ou toute autre forme d’avantage économique, l’intermédiation en opérations de banque et en services de paiement, sans se porter ducroire ou qui fournit un service de conseil au sens de l’article L. 519-1-1. »

Il ressort de cette définition que l’intermédiaire en opérations de banque et en services de paiement (IOBSP) peut être, tant une personne physique qu’une personne morale.

Toutefois, l’article L. 519-2 du Code monétaire et financier précise que :

  • D’une part, l’activité d’intermédiaire en opérations de banque et en services de paiement ne peut s’exercer qu’entre deux personnes dont l’une au moins est un établissement de crédit, une société de financement, un établissement de monnaie électronique qui fournit des services de paiement, ou un établissement de paiement.
  • D’autre part, l’intermédiaire en opérations de banque et en services de paiement ne peut agir qu’en vertu d’un mandat délivré par l’établissement dont il distribue les produits.

==> Conditions

Pour être intermédiaire en opérations de banque et en services de paiement trois conditions cumulatives doivent être remplies :

  • Objet de l’intermédiation
    • L’intermédiation ne peut avoir pour objet qu’une opération de banque ce qui comprend
      • La réception de fonds du public
      • La fourniture de services de paiement
      • La fourniture de crédits
  • Exercice à titre habituel
    • Pour être soumis au régime juridique de l’intermédiation en opération de banque et en services de paiement, l’intermédiaire doit exercer cette activité à titre habituel
    • On peut en déduire que lorsque l’opération d’intermédiation est ponctuelle, elle ne tombe pas sous le coup des dispositions du Code monétaire et financier.
  • Existence d’une contrepartie
    • Il ressort de l’article L. 519-1 du code monétaire et financier que le statut d’IOBSP est subordonné à l’octroi d’une rémunération.
    • L’article R. 519-5 du Code monétaire et financier précise que la rémunération doit s’entendre comme tout versement pécuniaire ou toute autre forme d’avantage économique convenu et lié à la prestation d’intermédiation.
    • Aussi, lorsque l’intermédiation est assurée par un opérateur à titre gratuit, il est insusceptible d’endosser le statut d’IOBSP et n’est donc pas soumis aux obligations y afférent.

II) Classification

Tandis que le Code monétaire et financier a réparti en plusieurs catégories les intermédiaires en opérations de banque et en services de paiement, en parallèle certaines personnes sont exclues du champ d’application du dispositif.

A) Catégories

  1.  Exposé des catégories

L’article R. 519-4, I du Code monétaire et financier répartit les IOBSP en quatre catégories :

==> Les courtiers

  • Conditions
    • Immatriculation au registre du commerce et des sociétés pour l’activité de courtage en opérations de banque et en services de paiement
    • Conclusion d’un mandat d’intermédiation en opérations de banque et en services de paiement
  • Exclusions
    • Le courtier doit agir en qualité de mandataire du client
    • Le mandant ne peut pas être
      • Soit un établissement de crédit
      • Soit une société de financement
      • Soit un établissement de paiement
      • Soit un établissement de monnaie électronique qui fournit des services de paiement, et qui ne sont pas soumis à une obligation contractuelle de travailler exclusivement avec un établissement de crédit, une société de financement, un établissement de paiement ou un établissement de monnaie électronique qui fournit des services de paiement.

==> Les mandataires exclusifs

Plusieurs conditions doivent être remplies pour endosser cette qualité:

  • Conclusion d’un mandat d’intermédiation en opérations de banque et en services de paiement, à la faveur
    • Soit d’un établissement de crédit
    • Soit d’une société de financement
    • Soit d’un établissement de paiement
    • Soit d’un établissement de monnaie électronique qui fournit des services de paiement
  • Exclusivité de la relation contractuelle pour une catégorie déterminée d’opérations de banque ou de services de paiement

==> Les mandataires non exclusifs

Pour endosser cette qualité il suffit de conclure un mandat d’intermédiation en opérations de banque et en services de paiement, à la faveur

  • Soit d’un établissement de crédit
  • Soit d’une société de financement
  • Soit d’un établissement de paiement
  • Soit d’un établissement de monnaie électronique qui fournit des services de paiement

==> Les mandataires d’intermédiaires

  • Pour endosser cette qualité il suffit de conclure un mandat d’intermédiation en opérations de banque et en services de paiement, à la faveur
    • Soit d’un courtier
    • Soit d’un mandataire exclusif
    • Soit d’un mandataire non-exclusif

2. Règles propres aux catégories

==> Règle de non-cumul

L’article R. 519-4, II du Code monétaire et financier dispose que « une même personne ne peut cumuler l’exercice de l’activité d’intermédiaire en opérations de banque et en services de paiement au titre de plusieurs catégories que pour:

  • Soit la fourniture d’opérations de banque de nature différente
    • Sont ici spécifiquement visés
      • le crédit à la consommation,
      • le regroupement de crédits
      • le crédit immobilier
      • le prêt viager hypothécaire.
    • Soit la fourniture de services de paiement

==> Règle propre aux mandataires d’intermédiaires

Les mandataires d’intermédiaires ne peuvent pas bénéficier de certaines dispositions relatives à la liberté d’établissement (règles édictées à l’article L. 519-8 du CMF) pour l’exercice de l’activité d’intermédiation en matière de contrat de crédit immobilier

B) Exclusions

Un certain nombre d’opérateurs sont exclus du champ d’application du régime juridique de l’intermédiation en opérations de banque et en services de paiements.

Les exclusions sont d’ordre légal et réglementaire.

  1. Les exclusions légales

L’article 519-1, II du Code monétaire et financier prévoit que le statut d’IOBSP ne s’applique pas :

  • aux établissements de crédit
  • aux sociétés de financement
  • aux sociétés de gestion de portefeuille lorsqu’elles agissent pour un placement collectif qu’elles gèrent
  • aux établissements de monnaie électronique qui fournissent des services de paiement,
  • aux établissements de paiement
  • aux personnes physiques salariées d’un établissement de crédit, d’une société de financement, d’un établissement de monnaie électronique qui fournit des services de paiement ou d’un établissement de paiement
  • aux établissements de crédit, aux établissements de monnaie électronique qui fournissent des services de paiement, aux établissements de paiement et aux personnes physiques salariées d’un établissement de crédit, d’un établissement de monnaie électronique qui fournit des services de paiement ou d’un établissement de paiement, intervenant en libre prestation de services
  • aux personnes physiques salariées des personnes pratiquant une activité d’intermédiation en opérations de banque et en services de paiement.
  • aux notaires ( L. 519-3 CMF)

2. Les exclusions réglementaires

L’article R. 519-2 introduit par le décret n°2014-1315 du 3 novembre 2014 dans le Code monétaire et financier prévoit que ne sont pas intermédiaires en opérations de banque et en services de paiement au sens de l’article L. 519-1 et ne sont pas soumis aux obligations y afférent :

==> Les « petits » intermédiaires

Les personnes offrant des services d’intermédiation en opérations de banque et en services de paiement qui constituent un complément aux produits ou services fournis dans le cadre de leur activité professionnelle mais qui ne remplissent pas les exigences de seuil n’endossent pas le statut d’IOPSB

  • Conditions
    • Il faut que le nombre total des opérations de banque ou de services de paiement ou le montant total des crédits octroyés ou des services de paiement fournis ou réalisés par leur intermédiaire chaque année civile
      • d’une part n’excèdent pas
        • pour les opérations de banque : soit vingt opérations par an, soit un montant annuel de deux cent mille euros (200 000 €)
        • pour les services de paiement mentionnés au II de l’article L. 314-1 : vingt opérations par an.
      • d’autre part, soit compris dans la limite de trente opérations ou de 300 000 euros.
  • Exception
    • Cette exclusion ne s’applique pas
      • aux personnes qui agissent dans le cadre d’une opération de démarchage
      • aux personnes dont l’activité d’intermédiation porte en partie ou en totalité sur les opérations:
        • de crédit immobilier
        • de regroupement de crédits
        • de prêt viager hypothécaire
    • Au bilan, l’exclusion ne s’applique que pour l’intermédiation portant sur des crédits à la consommation ou des crédits consentis à des professionnels hors situation de démarchage.

==> Les indicateurs

  • Notion
    • L’indicateur est celui dont la fonction se limite à la seule mise en relation entre un établissement bancaire et un client.
    • L’article R. 519-2 du Code monétaire et financier définit l’indicateur au moyen d’un critère fonctionnel.
    • L’indicateur est :
      • Soit la personne dont le rôle se limite à indiquer un établissement bancaire à une personne intéressée à la conclusion d’une opération de banque ou d’un service de paiement en lui remettant des documents à caractère publicitaire
      • Soit la personne dont le rôle se limite à transmettre à un établissement bancaire les coordonnées d’une personne intéressée à la conclusion d’une opération de banque ou de services de paiement
  • Régime
    • Rôle
      • Le rôle de l’indicateur se limite à la seule mise en relation.
      • Aussi, ne saurait-il, en aucune manière, apporter son concours dans le processus de conclusion du contrat.
      • Tout au plus, il peut diffuser auprès de sa clientèle les brochures publicitaires de l’établissement bancaire, voire transmettre à celui-ci des coordonnées.
      • S’il sort de ce rôle – par exemple en réceptionnant des documents contractuels ou supervisant l’échange des signatures – il s’expose à une condamnation pour exercice illégal de la profession d’IOBSP
    • Rémunération
      • L’article R. 519-2 du Code monétaire et financier n’exclut pas la faculté pour l’indicateur de percevoir une rémunération en contrepartie du service d’intermédiation qu’il fournit à l’établissement bancaire.
      • Pourtant, l’article R. 519-5, II du Code monétaire et financier pose l’interdiction pour toute personne qui n’endosserait pas la qualité d’IOBSP de se voir allouer une rémunération au titre de l’activité d’intermédiation.
      • Cette disposition précise néanmoins en son III que cette interdiction « ne fait pas obstacle au versement d’une commission d’apport aux indicateurs».
      • Aussi, peut-on en déduire que les indicateurs sont autorisés à percevoir une commission, à la condition exclusive de conclure avec l’établissement bancaire une convention d’indication ou d’apport d’affaires.
    • Publicité
      • Contrairement aux IOBSP, les indicateurs ne peuvent pas communiquer, en leur qualité d’intermédiaire, sur les produits bancaires vers lesquels ils orientent leurs clients en vertu d’une convention d’indication.
      • Cette interdiction se déduit de l’article L. 546-3, al. 1er du Code monétaire et financier qui prévoit que « il est interdit à toute personne autre que l’une des personnes mentionnées au premier alinéa du I de l’article L. 546-1 d’utiliser une dénomination, une raison sociale, une publicité ou, d’une façon générale, des expressions faisant croire ou laissant entendre qu’elle est immatriculée sur le registre mentionné à l’article L. 546-1 au titre de l’une de ces catégories ou de créer une confusion en cette matière. »
      • Il y a fort à parier que l’indicateur qui communiquerait sur les produits pour lesquels il intervient en tant qu’intermédiaire tomberait sous le coup de cette interdiction.
  • Sanction
    • L’exercice illégal de la profession d’IOBSP est réprimé par l’article L. 571-15 du Code monétaire et financier
    • Cette disposition prévoit que « le fait, pour toute personne physique, d’exercer l’activité d’intermédiaire en opérations de banque et en services de paiement sans satisfaire à l’obligation prévue au premier alinéa de l’article L. 519-2 est puni de deux ans d’emprisonnement et de 30 000 euros d’amende.»

==> Les agents de prestataires de services de paiement

 Il s’agit des personnes visées à l’article L. 523-1 du Code monétaire et financier.

Cette disposition prévoit que les prestataires de services de paiement peuvent recourir aux services d’un ou plusieurs agents pour exercer pour leur compte, dans les limites de leur agrément, les activités de services de paiement.

Les agents peuvent faire la promotion des services fournis par les prestataires de services de paiement et être habilités à démarcher des clients pour le compte de ceux-ci.

Tout agent agit en vertu d’un mandat donné par un prestataire de services de paiement. Les agents sont tenus d’informer les utilisateurs de leur qualité de mandataire lorsqu’ils entrent en contact avec eux.

Un agent peut recevoir mandat de plusieurs prestataires de services de paiement.

Les prestataires de services de paiement font enregistrer auprès de l’Autorité de contrôle prudentiel et de résolution les agents auxquels ils entendent recourir.

À cet effet, ils communiquent à l’Autorité les informations lui permettant de vérifier que ces agents satisfont aux conditions exigées par le présent chapitre. Un prestataire de services de paiement peut recourir à un autre prestataire des services de paiement, aux fins de communiquer les informations nécessaires à l’enregistrement des agents.

Lorsqu’un agent ne remplit plus les conditions d’enregistrement, il appartient au prestataire de services de paiement d’en informer l’autorité auprès de laquelle l’agent a été enregistré.

L’Autorité de contrôle prudentiel et de résolution peut refuser d’enregistrer un agent si, après vérification, les informations fournies ne lui paraissent pas satisfaisantes.

==> Les personnes mandatées par les établissements de crédit

 Il s’agit des personnes visées à l’article L. 523-6 du Code monétaire et financier.

Cette disposition prévoit que les établissements de crédit peuvent mandater toute personne exerçant par ailleurs une autre profession, en vue de la délivrance de monnaie exclusivement à leurs clients disposant d’un compte présentant les caractéristiques mentionnées à l’article L. 314-1 ouvert dans leurs livres, contre un ordre de paiement donné avec un moyen de paiement associé au compte précité.

L’établissement de crédit demeure pleinement responsable, vis-à-vis de ses clients, des actes de la personne mentionnée au premier alinéa nés à l’occasion de l’activité mentionnée au même alinéa, y compris du respect par cette dernière de la confidentialité des informations dont elle a connaissance dans le cadre de cette activité.

L’activité du mandataire doit demeurer accessoire et non significative par rapport à la profession principale du mandataire.

==> Les personnes dont l’activité d’intermédiation en opérations de banque et en services de paiement est liée des services ou opérations connexes

L’activité doit être liée :

  • Soit au conseil et à l’assistance en matière de gestion financière, l’ingénierie financière et d’une manière générale tous les services destinés à faciliter la création et le développement des entreprises, sous réserve des dispositions législatives relatives à l’exercice illégal de certaines professions ( 311-2 CMF)
  • Soit à la fourniture de conseil aux entreprises en matière de structure de capital, de stratégie industrielle et de questions connexes ainsi que la fourniture de conseil et de services en matière de fusions et de rachat d’entreprises ( L. 321-2 CMF)

III) Conditions d’exercice

Parce qu’ils prêtent leur concours à la réalisation d’opérations de banque et de services de paiement, plusieurs obligations pèsent sur les IOBSP.

A) Obligation d’immatriculation

L’article L. 519-3-1 du Code monétaire et financier dispose que les intermédiaires en opérations de banque et en services de paiement sont immatriculés sur le registre unique des intermédiaires (ORIAS) qui est librement accessible au public.

  • Modalités de l’immatriculation
    • L’immatriculation, renouvelable chaque année, est subordonnée au paiement préalable, auprès de l’ORIAS, de frais d’inscription annuels fixés par arrêté du ministre chargé de l’économie, dans la limite de 250 euros.
    • Ces frais d’inscription sont recouvrés par l’ORIAS, qui est soumis au contrôle général économique et financier de l’Etat.
    • Leur paiement intervient au moment du dépôt de la demande d’inscription ou de la demande de renouvellement.
    • Lorsque la demande d’inscription ou de renouvellement est déposée sans le paiement correspondant, l’organisme mentionné au deuxième alinéa adresse au redevable par courrier recommandé avec accusé de réception une lettre l’informant qu’à défaut de paiement dans les trente jours suivant la date de réception de cette lettre la demande d’inscription ne pourra être prise en compte.
    • Dans le cas d’une demande de renouvellement, le courrier indique que l’absence de paiement entraîne la radiation du registre.
    • L’article L. 546-2 du Code monétaire et financier précise que lors de leur immatriculation ou du renouvellement de celle-ci, les IOBSP sont tenues de transmettre à l’ORIAS toute information nécessaire à la vérification des conditions relatives à l’accès à leur activité et à son exercice.
    • Elles sont également tenues d’informer dans les meilleurs délais cet organisme lorsqu’elles ne respectent plus ces conditions.
  • Responsabilité du mandant
    • L’article L. 519-3-2 du Code monétaire et financier prévoit que « les établissements de crédit, les sociétés de financement, les établissements de monnaie électronique qui fournissent des services de paiement, les établissements de paiement et les intermédiaires en opérations de banque et en services de paiement qui recourent aux services d’intermédiaires en opérations de banque et en services de paiement doivent s’assurer que ceux-ci sont immatriculés auprès de l’ORIAS.
    • À défaut, l’établissement bancaire engage sa responsabilité.
  • Mission de l’ORIAS
    • L’ORIAS est chargé de l’établissement, de la tenue et de la mise à jour du registre des personnes immatriculées.
    • À ce titre il reçoit les dossiers de demandes d’immatriculation ou de renouvellement de l’immatriculation et statue sur ces demandes.
    • Le cas échéant, il procède à la radiation du registre ou à la suppression de l’inscription dans les conditions prévues au VIII de l’article R. 546-3.
    • La commission chargée des immatriculations est chargée des immatriculations au registre mentionné au I ci-dessus.
    • À cette fin, la commission vérifie que sont remplies les conditions d’éligibilité à l’activité d’intermédiation en opérations de banque et en services de paiement
    • Toute personne qui y a intérêt et en fait la demande peut obtenir la communication, par l’ORIAS, du nom de l’entreprise ou de l’établissement auprès desquels les IOBSP ont souscrit un contrat d’assurance ou qui ont apporté la garantie financière prévue à l’article L. 519-4 ainsi que les références des contrats ou engagements en cause.
    • Les dossiers et fichiers correspondants sont conservés sur tout support durable pendant une durée de cinq ans à compter de la date de la radiation du fichier.
  • Sanction
    • L’article L. 546-3 du Code monétaire et financier prévoit deux interdictions
      • D’une part, il est interdit à toute personne autre qu’un IOBSP d’utiliser une dénomination, une raison sociale, une publicité ou, d’une façon générale, des expressions faisant croire ou laissant entendre qu’elle est immatriculée sur le registre tenu par l’ORIAS au titre de l’une de ces catégories ou de créer une confusion en cette matière.
      • D’autre part, il est interdit à une personne immatriculée sur le registre tenu par l’ORIAS de laisser entendre qu’elle a été immatriculée au titre d’une catégorie autre que celle à laquelle elle appartient ou de créer une confusion sur ce point.
    • L’article L. 546-4 du Code monétaire et financier précise que
      • Le fait, pour toute personne, de méconnaître l’une des interdictions prescrites par l’article L. 546-3 est puni de trois ans d’emprisonnement et de 375 000 € d’amende ou de l’une de ces deux peines seulement.
      • Le tribunal peut ordonner l’affichage ou la diffusion de la décision prononcée dans les conditions prévues par l’article L. 131-35 du code pénal.

B) Conclusion d’un contrat de mandat

L’article L. 519-2 du Code monétaire et financier prévoit que l’intermédiaire en opérations de banque et en services de paiement agit en vertu d’un mandat délivré par un établissement de crédit, une société de financement, un établissement de monnaie électronique qui fournit des services de paiement, ou un établissement de paiement.

Le mandat en vertu duquel l’intermédiaire en opérations de banque et en services de paiement agit mentionne la nature et les conditions des opérations qu’il est habilité à accomplir.

Ainsi, non seulement le mandat conclu entre l’établissement bancaire et l’IOBSP doit être écrit, mais encore il doit être précis et détaillé.

C) Capacité d’exercice

Pour exercer l’activité d’IOBSP il faut remplir des conditions qui tiennent, d’une part, aux compétences professionnelles et, d’autre part, à l’honorabilité.

L’article L. 519-3-3 du Code monétaire et financier dispose en ce sens que « les intermédiaires en opérations de banque et en services de paiement, personnes physiques, qui exercent en leur nom propre, les personnes qui dirigent, gèrent ou administrent des intermédiaires en opérations de banque et en services de paiement, personnes morales, et les personnes qui sont membres d’un organe de contrôle, disposent du pouvoir de signer pour le compte ou sont directement responsables de l’activité d’intermédiation au sein de ces intermédiaires doivent remplir des conditions d’honorabilité et de compétence professionnelle. »

==> Compétences professionnelles

L’article R. 519-8 du Code monétaire et financier prévoit que les intermédiaires en opérations de banque et en services de paiement et leurs mandataires doivent justifier des compétences professionnelles résultant :

  • Soit d’un diplôme sanctionnant des études supérieures d’un niveau de formation II ;
  • Soit d’une expérience professionnelle :
    • D’une durée de deux ans dans des fonctions liées à la réalisation d’opérations de banque ou de services de paiement, acquise en tant que cadre au cours des trois années précédant l’immatriculation sur le registre unique mentionné à l’article L. 546-1 ;
    • D’une durée de quatre ans dans des fonctions liées à la réalisation d’opérations de banque ou de services de paiement, acquise au cours des cinq années précédant l’immatriculation sur le registre unique mentionné à l’article L. 546-1
  • Soit d’une formation professionnelle de 150 heures adaptée à la réalisation d’opérations de banque ou de services de paiement, suivie :
    • Auprès d’un établissement de crédit, d’un établissement de paiement ou d’une entreprise d’assurance ;
    • Auprès d’un organisme de formation choisi par l’intéressé, son employeur ou, le cas échéant, son mandant, dans les conditions prévues à l’article R. 519-12.

==> Honorabilité

L’article R. 519-6 du Code monétaire et financier ferme l’accès à l’activité d’IOBSP aux personnes qui

  • Soit font l’objet:
    • D’une condamnation définitive depuis moins de 10 ans
      • Pour crime
      • À une peine d’emprisonnement ferme ou d’au moins six mois avec sursis pour :
        • L’une des infractions prévues au titre Ier du livre III du code pénal et pour les délits prévus par des lois spéciales et punis des peines prévues pour l’escroquerie et l’abus de confiance ;
        • Recel ou l’une des infractions assimilées au recel ou voisines de celui-ci prévues à la section 2 du chapitre Ier du titre II du livre III du code pénal ;
        • Blanchiment ;
        • Corruption active ou passive, trafic d’influence, soustraction et détournement de biens ;
        • Faux, falsification de titres ou autres valeurs fiduciaires émises par l’autorité publique, falsification des marques de l’autorité ;
        • Participation à une association de malfaiteurs ;
        • Trafic de stupéfiants ;
        • Proxénétisme ou l’une des infractions prévues par les sections 2 et 2 bis du chapitre V du titre II du livre II du code pénal ;
        • L’une des infractions prévues à la section 3 du chapitre V du titre II du livre II du code pénal ;
        • L’une des infractions à la législation sur les sociétés commerciales prévues au titre IV du livre II du code de commerce ;
        • Banqueroute ;
        • Pratique de prêt usuraire ;
        • L’une des infractions prévues par la loi du 21 mai 1836 portant prohibition des loteries, par la loi du 15 juin 1907 relative aux casinos et par la loi n° 83-628 du 12 juillet 1983 relative aux jeux de hasard ;
        • L’une des infractions à la législation et à la réglementation des relations financières avec l’étranger ;
        • Fraude fiscale ;
        • L’une des infractions prévues aux articles L. 121-8 à L. 121-10, L. 222-6, L. 132-2 et L. 132-3, L. 132-13 à L. 132-15, L. 413-1 à L. 413-8, L. 422-2, L. 441-1 et L. 441-2, L. 451-1 à L. 451-16, L. 454-1 à L. 454-7, L. 455-2, L. 512-4 et L. 531-1 du code de la consommation ;
        • L’une des infractions prévues par le CMF ;
        • L’une des infractions prévues aux articles L. 8222-1, L. 8222-2, L. 8222-3, L. 8222-5 et L. 8224-1 et L. 8224-2 du code du travail ;
        • Les atteintes aux systèmes de traitement automatisé prévues par le chapitre III du titre II du livre III du code pénal ;
        • L’une des infractions à la législation ou la réglementation des assurances ;
      • À la destitution des fonctions d’officier public ou ministériel.
    • D’une interdiction de diriger, gérer, administrer ni être membre d’un organe collégial de contrôle d’un organisme mentionné aux articles L. 213-8, L. 511-1, L. 517-1, L. 517-4, L. 522-1, L. 526-1, L. 531-1, L. 542-1 et L. 543-1, ni disposer du pouvoir de signer pour le compte de cet organisme ;
    • D’une interdiction d’exercer l’une des professions ou activités mentionnées aux articles L. 341-1, L. 519-1, L. 523-1, L. 524-1, L. 525-8, L. 541-1, L. 545-1, L. 547-1 et L. 548-1 et L. 550-1.
  • Soit font l’objet :
    • D’une interdiction d’effectuer certaines opérations d’intermédiation et toutes autres limitations dans l’exercice de cette activité ;
    • D’une interdiction de pratiquer l’activité d’intermédiation.

D) Assurance

==> L’obligation d’assurance

Deux situations doivent être distinguées :

  • La couverture par le mandant des conséquences pécuniaires de la responsabilité professionnelle de l’IOBSP
    • L’article L. 519-3-4 du Code monétaire et financier prévoit que lorsqu’un IOBSP intervient pour le compte d’un établissement de crédit, d’une société de financement, d’un établissement de monnaie électronique qui fournit des services de paiement, d’un établissement de paiement ou d’un autre intermédiaire en opérations de banque et en services de paiement, notamment en application d’un mandat qui lui a été délivré, les conséquences pécuniaires de la responsabilité civile professionnelle de l’intermédiaire en opérations de banque et en services de paiement sont couvertes par la personne pour le compte de laquelle il agit ou par laquelle il est mandaté.
  • La couverture par un contrat d’assurance des conséquences pécuniaires de la responsabilité professionnelle de l’IOBSP
    • Dans l’hypothèse où l’IOBSP n’intervient pas pour le compte d’un établissement de crédit, d’une société de financement, d’un établissement de monnaie électronique qui fournit des services de paiement, d’un établissement de paiement ou d’un autre intermédiaire en opérations de banque et en services de paiement, ce dernier doit souscrire un contrat d’assurance le couvrant contre les conséquences pécuniaires de sa responsabilité civile.

Les intermédiaires doivent être en mesure de justifier à tout moment leur situation au regard de cette obligation.

==> Les modalités de l’obligation d’assurance

L’article R. 519-16 du Code monétaire et financier apporte quatre précisions à l’obligation d’assurance de l’IOBSP :

  • Première précision
    • Le contrat d’assurance de responsabilité civile souscrit par un intermédiaire en opérations de banque et en services de paiement comprend des garanties dont le montant ne peut être inférieur à celles définies ci-dessous :
      • Le niveau minimal de la garantie du contrat d’assurance est fixé à 500 000 euros par sinistre et 800 000 euros par année d’assurance pour un même intermédiaire
      • Il peut fixer une franchise par sinistre qui ne doit pas excéder 20 % du montant des indemnités dues. Cette franchise n’est pas opposable aux victimes.
    • Ces garanties prennent effet au 1er mars pour une durée de douze mois. Le contrat est reconduit tacitement au 1er janvier de chaque année.
  • Deuxième précision
    • Les personnes qui débutent l’activité d’intermédiation en opérations de banque et en services de paiement doivent souscrire un contrat d’assurance pour la période courant de la date de leur immatriculation sur le registre unique des IOBSP jusqu’au 1er mars de l’année suivante.
  • Troisième précision
    • L’assureur délivre à la personne garantie une attestation d’assurance de responsabilité civile professionnelle.
  • Quatrième précision
    • Toute suspension de garantie, dénonciation de la tacite reconduction ou résiliation du contrat d’assurance, est portée sans délai par l’assureur à la connaissance de l’ORIAS

E) Garantie financière

==> L’obligation de garantie

  • Principe
    • L’article L. 519-4 du Code monétaire et financière dispose que tout intermédiaire en opérations de banque et en services de paiement, qui, même à titre occasionnel, se voit confier des fonds en tant que mandataire des parties, est tenu à tout moment de justifier d’une garantie financière spécialement affectée au remboursement de ces fonds aux clients.
  • Condition
    • Cette garantie ne peut résulter que d’un engagement de caution pris par un établissement de crédit ou une société de financement habilité à cet effet ou une entreprise d’assurance ou de capitalisation régie par le code des assurances.
  • Sanction
    • Aux termes de l’article L. 571-16 du Code monétaire et financier, le fait, pour tout intermédiaire en opérations de banque, de ne pas satisfaire à l’obligation instituée à l’article L. 519-4 est puni d’un an d’emprisonnement et de 15000 euros d’amende.

==> Les modalités de l’obligation de garantie

  • Mise en œuvre de la caution
    • L’engagement de caution prévu à l’article L. 519-4 est mis en œuvre du fait de la défaillance de l’intermédiaire en opérations de banque et en services de paiement, sans que la caution puisse opposer au créancier le bénéfice de discussion ou de division.
    • Cette défaillance de la personne garantie est réputée acquise un mois après la date de réception par celle-ci d’une lettre recommandée exigeant le paiement de sommes dues ou d’une sommation de payer demeurées sans effet. Elle est également acquise par un jugement prononçant la liquidation judiciaire.
  • Paiement de la caution
    • Le paiement est effectué par la caution dans le mois qui suit l’expiration d’un délai de trois mois à compter de la réception de la première demande écrite, envoyée par lettre recommandée avec avis de réception.
    • Si d’autres demandes sont reçues pendant le délai de trois mois, une répartition a lieu au marc-le-franc dans le cas où le montant total des demandes excéderait le montant de la garantie.
  • Montant du cautionnement
    • Le montant minimal du cautionnement est fixé par un arrêté du ministre chargé de l’économie.
  • Durée du cautionnement
    • L’engagement de caution, dont les garanties prennent effet au 1er mars pour une durée de douze mois, est reconduit tacitement au 1er janvier de chaque année.
    • Le montant du cautionnement est révisé le cas échéant lors de la reconduction du contrat.
  • Couverture du cautionnement
    • Les personnes qui débutent l’activité d’intermédiation en opérations de banque et en services de paiement doivent fournir une garantie financière sous la forme d’un engagement de caution couvrant la période courant de la date de leur immatriculation sur le registre unique des IOBSP jusqu’au 1er mars de l’année suivante.

IV) Obligations

A) Obligation générale

L’article L. 519-4-1 du Code monétaire et financier prévoit que les intermédiaires en opérations de banque et en services de paiement doivent se comporter d’une manière honnête, équitable, transparente et professionnelle en tenant compte des droits et des intérêts des clients, y compris des clients potentiels.

Cette disposition précise que les règles de bonne conduites applicables aux IOBSP prévoient notamment les obligations à l’égard de leurs clients pour leur bonne information et le respect de leurs intérêts.

Ces obligations sont applicables aux différents stades de la relation entre l’IOBSP et son client.

B) Publicité

Plus mentions légales doivent figurer sur la publicité diffusée par un IOBSP :

  • Mentions du Code monétaire et financier (art. L. 519-4-2)
    • Avant la conclusion d’une opération de banque ou d’un service de paiement, l’IOBSP doit fournir au client des informations relatives notamment à
      • son identité
      • son immatriculation
      • l’existence de liens financiers et économiques avec son mandant
    • L’IOBSP doit aussi indiquer au client s’il est soumis à une obligation contractuelle de travailler exclusivement avec un ou plusieurs établissements de crédit, sociétés de financement, établissements de paiement ou de monnaie électronique qui fournissent des services de paiement
    • Il informe, en outre, le client que peut lui être communiqué, à sa demande, le nom de ces établissements ou sociétés.
  • Mentions du Code de la consommation (art. L. 322-2 et L. 322-3 C. conso)
    • Plusieurs mentions sont exigées par le Code de la consommation :
      • En matière de crédit immobilier (art. L. 322-2 C. conso)
        • Toute publicité diffusée par ou pour le compte d’une personne physique ou morale qui apporte son concours, à quelque titre que ce soit et de quelque manière que ce soit, directement ou indirectement, à l’obtention d’un ou plusieurs prêts d’argent par un particulier comporte, de manière apparente, la mention suivante :
          • « Aucun versement, de quelque nature que ce soit, ne peut être exigé d’un particulier, avant l’obtention d’un ou plusieurs prêts d’argent. »
        • Cette publicité indique le nom et l’adresse du mandant pour le compte duquel l’intermédiaire exerce son activité.
      • En toute hypothèse (art. L. 322-3 C. conso)
        • Toute publicité et tout document destinés aux emprunteurs et diffusés par ou pour le compte d’un IOBSP indiquent, de manière apparente
          • l’étendue des pouvoirs de l’intermédiaire
          • s’il travaille à titre exclusif avec un ou plusieurs prêteurs ou en qualité de courtier indépendant.

C) Démarchage

L’article L. 519-5 du Code monétaire et financier autorise les IOBSP à se livrer à une activité de démarchage à la condition de remplir plusieurs conditions :

==> Produits bancaires exclus du démarchage

Sans préjudice des règles particulières applicables au démarchage de certains produits, ne peuvent pas faire l’objet de démarchage :

  • Les produits dont le risque maximum n’est pas connu au moment de la souscription ou pour lesquels le risque de perte est supérieur au montant de l’apport financier initial, à l’exception :
    • des parts de sociétés civiles de placement immobilier. À l’issue d’un délai de deux ans à compter de la promulgation de la loi n° 2003-706 du 1er août 2003 de sécurité financière, seules pourront faire l’objet de démarchage les parts de sociétés civiles de placement immobilier dont les statuts prévoient la limitation de la responsabilité de chaque associé au montant de sa part au capital
    • des produits entrant dans le cadre d’une opération normale de couverture, sous réserve que ces produits soient proposés exclusivement à des personnes morales
  • Les produits non autorisés à la commercialisation sur le territoire français en application de l’article L. 151-2 ;
  • Les produits relevant de l’article L. 214-42 dans sa rédaction antérieure à l’ordonnance n° 2011-915 du 1er août 2011 relative aux OPCVM et à la modernisation du cadre juridique de la gestion d’actifs et de l’article L. 214-169
  • Les instruments financiers qui ne sont pas admis aux négociations sur les marchés réglementés définis aux articles L. 421-4 et L. 422-1 ou sur les marchés étrangers reconnus définis à l’article L. 423-1, à l’exception des parts ou actions d’OPCVM ou de FIA relevant des paragraphes 1,2 et 6 de la sous-section 2, du paragraphe 2 ou du sous-paragraphe 1 du paragraphe 1 de la sous-section 3, ou de la sous-section 4 de la section 2 du chapitre IV du titre Ier du livre II, des titres financiers offerts au public après établissement d’un document d’information dans les conditions du titre Ier du livre IV du présent code, des titres émis par les sociétés de capital-risque mentionnées à l’article 1er-1 de la loi n° 85-695 du 11 juillet 1985 précitée et des produits proposés dans le cadre d’un dispositif relevant du livre III de la troisième partie du code du travail
  • Les bons de caisse.

==> Obligation d’information

En temps utile, avant qu’elle ne soit liée par un contrat, la personne démarchée reçoit des informations fixées par décret en Conseil d’Etat, portant notamment sur :

  • Les conditions de l’offre contractuelle, notamment le prix total effectivement dû par la personne démarchée ou, lorsqu’un prix exact ne peut être indiqué, la base de calcul du prix, permettant à la personne démarchée de vérifier ce dernier, les modalités selon lesquelles sera conclu le contrat, en particulier le lieu et la date de signature de celui-ci
  • L’existence ou l’absence du droit de rétractation, prévu selon les cas, aux articles L. 222-7 à L. 222-12 du code de la consommation ou à l’article L. 341-16 du présent code, ainsi que ses modalités d’exercice
  • La loi applicable aux relations précontractuelles ainsi qu’au contrat, et l’existence de toute clause concernant le choix d’une juridiction.

==> Domaine d’intervention

Il est interdit au démarcheur de proposer des produits, instruments financiers et services autres que ceux pour lesquels il a reçu des instructions expresses de la ou des personnes pour le compte desquelles il agit.

==> Droit de rétractation

  • Délai de rétractation
    • La personne démarchée dispose d’un délai de quatorze jours calendaires révolus pour exercer son droit de rétractation, sans avoir à justifier de motifs ni à supporter de pénalités.
    • Le délai pendant lequel peut s’exercer le droit de rétractation commence à courir :
      • Soit à compter du jour où le contrat est conclu ;
    • Soit à compter du jour où la personne démarchée reçoit les conditions contractuelles et les informations, si cette dernière date est postérieure à celle mentionnée au 1°.
  • Exercice du droit de rétractation
    • Lorsque la personne démarchée exerce son droit de rétractation, elle ne peut être tenue qu’au paiement du prix correspondant à l’utilisation du produit ou du service financier effectivement fourni entre la date de conclusion du contrat et celle de l’exercice du droit de rétractation, à l’exclusion de toute pénalité.
    • Le démarcheur ne peut exiger de la personne démarchée le paiement du produit ou du service mentionné au premier alinéa que s’il peut prouver que la personne démarchée a été informée du montant dû, conformément au 5° de l’article L. 341-12.
    • Toutefois, il ne peut exiger ce paiement s’il a commencé à exécuter le contrat avant l’expiration du délai de rétractation sans demande préalable de la personne démarchée.
    • Le démarcheur est tenu de rembourser à la personne démarchée, dans les meilleurs délais et au plus tard dans les trente jours, toutes les sommes qu’il a perçues de celle-ci en application du contrat, à l’exception du montant mentionné au premier alinéa. Ce délai commence à courir le jour où le démarcheur reçoit notification par la personne démarchée de sa volonté de se rétracter.
    • La personne démarchée restitue au démarcheur, dans les meilleurs délais et au plus tard dans les trente jours, toute somme et tout bien qu’elle a reçus de ce dernier. Ce délai commence à courir à compter du jour où la personne démarchée notifie au démarcheur sa volonté de se rétracter.
    • L’exécution des contrats portant sur les services de conservation ou d’administration d’instruments financiers et de gestion de portefeuille pour le compte de tiers est différée pendant la durée du droit de rétractation.
  • Exclusion du droit de rétractation
    • Le délai de rétractation prévu au premier alinéa du I ne s’applique pas :
      • Aux services de réception-transmission et exécution d’ordres pour le compte de tiers mentionnés à l’article L. 321-1, ainsi qu’à la fourniture d’instruments financiers mentionnés à l’article L. 211-1
      • Lorsque des dispositions spécifiques à certains produits et services prévoient un délai de réflexion ou un délai de rétractation d’une durée différente, auquel cas ce sont ces délais qui s’appliquent en matière de démarchage ;
      • Aux contrats exécutés intégralement par les deux parties à la demande expresse de la personne démarchée avant que cette dernière n’exerce son droit de rétractation.
  • Délai de réflexion
    • En cas de démarchage qui consisterait à se rendre physiquement au domicile des personnes, sur leur lieu de travail ou dans les lieux non destinés à la commercialisation de produits, instruments et services financiers, les démarcheurs ne peuvent recueillir ni ordres ni fonds de la part des personnes démarchées en vue de la fourniture de services de réception-transmission et exécution d’ordres pour le compte de tiers mentionnés à l’article L. 321-1 ou d’instruments financiers mentionnés à l’article L. 211-1, avant l’expiration d’un délai de réflexion de quarante-huit heures.
    • Ce délai de réflexion court à compter du lendemain de la remise d’un récépissé établissant la communication à la personne démarchée, par écrit sur support papier, des informations et documents prévus à l’article L. 341-12.
    • Le silence de la personne démarchée à l’issue de l’expiration du délai de réflexion ne peut être considéré comme signifiant le consentement de celle-ci.

D) Obligation d’information

  1. Contenu de l’obligation d’information

Conformément à l’article R. 519-20 du Code monétaire et financier, lors de l’entrée en relation, l’intermédiaire en opérations de banque et en services de paiement fournit au client, y compris au client potentiel, les informations suivantes :

==> Pour tous les IOBSP

Ils doivent indiquer :

  • Leur nom ou sa dénomination sociale
  • Leur adresse professionnelle ou celle de leur siège social
  • La catégorie d’intermédiaire à laquelle ils appartiennent
  • Leur numéro d’immatriculation d’intermédiaire
  • Les moyens leur permettant de vérifier cette immatriculation.
  • Les procédures de recours et de réclamation, y compris, pour les réclamations, les coordonnées et l’adresse des personnes auxquelles elles doivent être transmises
  • Les coordonnées et l’adresse de l’Autorité de contrôle prudentiel et de résolution.
  • S’ils proposent le service de conseil mentionné à l’article L. 519-1-1 et, le cas échéant:
    • S’il s’agit d’un conseil indépendant mentionné à l’article L. 519-1-1
    • Si sa recommandation porte sur sa propre gamme de produits ou sur une large gamme de contrats de crédit disponibles sur le marché ;
    • Si le client doit acquitter des frais pour la rémunération du service de conseil indépendant.

==> Pour les mandataires d’intermédiaires

Ils doivent indiquer :

  • le nom ou la dénomination sociale
  • l’adresse professionnelle ou celle de son siège social
  • le numéro d’immatriculation de leur mandant

==> Pour les mandataires exclusifs

Ils doivent indiquer le nom des établissements de crédit, des sociétés de financement, des établissements de paiement ou des établissements de monnaie électronique qui fournissent des services de paiement avec lesquels il travaille de manière exclusive

==> Pour les courtiers et mandataires non exclusifs

Ils doivent indiquer le nom du ou des établissements avec lesquels ils ont enregistré au cours de l’année précédente une part supérieure au tiers de leur chiffre d’affaires au titre de l’activité d’intermédiation ainsi que toute participation, directe ou indirecte, supérieure à 10 % de leurs droits de vote ou de leur capital, détenue par un établissement de crédit, une société de financement, un établissement de paiement ou un établissement de monnaie électronique qui fournit des services de paiement ou par toute entité contrôlant, au sens de l’article L. 233-3 du code de commerce, une de ces entreprises ;

==> Pour les courtiers et leurs mandataires

  • Dans leurs rapports avec le client
    • Information d’ordre général
      • En premier lieu, l’intermédiaire précise au client, y compris au client potentiel, les raisons qui motivent ses propositions et lui indique comment il a pris en compte les informations qu’il a recueillies auprès de lui.
      • En second lieu, Avant la conclusion de toute opération de banque ou la fourniture de tout service de paiement ou de tous travaux et conseils préparatoires, l’intermédiaire précise au client, y compris au client potentiel
        • Le nombre et le nom des établissements de crédit, de la société de financement, des établissements de paiement et des établissements de monnaie électronique qui fournissent des services de paiement avec lesquels il travaille
        • S’il perçoit, au titre de cette opération ou de ce service, une rémunération de l’établissement de crédit, de la société de financement, de l’établissement de paiement ou de l’établissement de monnaie électronique qui fournit des services de paiement concerné et quels en sont le montant et les modalités de calcul
        • S’il détient une participation, directe ou indirecte, supérieure à 10 % des droits de vote ou du capital de l’établissement de crédit, de la société de financement, de l’établissement de paiement ou de l’établissement de monnaie électronique qui fournit des services de paiement concerné et qu’il peut, à sa demande, lui communiquer le niveau de cette participation.
    • Information sur l’analyse des contrats
      • Principe
        • L’article R. 518-28 du Code monétaire et financier prévoit que ces intermédiaires sont tenus d’analyser un nombre suffisant de contrats offerts pour pouvoir fonder une analyse objective du marché et recommander ou proposer un contrat adapté aux besoins du client, y compris du client potentiel.
        • À ce titre, pèse sur eux une obligation d’information renforcée :
          • Ils fournissent au client, y compris le client potentiel, des informations portant sur la description et la comparaison des différents types de contrats disponibles sur le marché pour les opérations et services proposés, de manière personnalisée et adaptée à leur degré de complexité.
          • Ils doivent informer le client des règles applicables aux opérations de banque et aux services de paiement et l’éclairer sur l’étendue de ses devoirs et obligations.
          • Ils veillent à proposer de manière claire et précise au client, y compris au client potentiel, les services, opérations ou contrats les plus appropriés parmi ceux qu’ils sont en mesure de présenter. Ils doivent s’abstenir de proposer un service, une opération ou un contrat qui ne serait pas adapté aux besoins du client ou du client potentiel.
      • Exception
        • Lorsque le courtier ou son mandataire ne fournit au client qu’une aide pour des travaux préparatoires à la réalisation d’une opération de banque ou d’un service de paiement, il peut, par dérogation limiter son analyse aux contrats pour lesquels il a été sollicité par le client.
        • Dans ce cas, il est soumis aux seules obligations
          • de fournir de manière personnalisée des informations sur les opérations et services pour lesquels il a été sollicité, adaptées à leur degré de complexité
          • d’informer le client des règles applicables aux opérations de banque et aux services de paiement et de l’éclairer sur l’étendue de ses devoirs et obligations.
  • Dans leurs rapports avec les établissements bancaires
    • Deux obligations pèsent sur les courtiers et leurs mandataires envers les établissements bancaires
      • D’une part, ils doivent, au moment de la souscription, répondre sincèrement à toutes demandes de renseignements de l’établissement de crédit, de la société de financement, de l’établissement de paiement ou de l’établissement de monnaie électronique qui fournit des services de paiement lorsqu’elles peuvent lui être utiles pour apprécier les antécédents du client et, le cas échéant, le risque encouru.
      • D’autre part, ils doivent s’abstenir de transmettre des fausses déclarations ou des éléments susceptibles de donner une opinion erronée du client à l’établissement de crédit, la société de financement, l’établissement de paiement ou l’établissement de monnaie électronique qui fournit des services de paiement.

2. Modalités de l’obligation d’information

 ==> Pour toute activité d’intermédiation

Conformément à l’article R. 519-23 du Code monétaire et financier l’information doit être communiquée au client selon deux modalités cumulatives :

  • D’abord, toute information fournie par l’intermédiaire en opérations de banque et en services de paiement en application de la présente section doit être communiquée avec clarté et exactitude.
  • Ensuite, la communication doit être faite sur support durable à la disposition du client, y compris du client potentiel, et auquel celui-ci a facilement accès.

 ==> Pour l’activité de conseil en matière d’opérations relatives à des contrats de crédit immobilier

Lorsque l’intermédiaire intervient dans le cadre d’un service de conseil, il doit communiquer au client :

  • le nombre de contrats de crédits examinés
  • la dénomination des établissements de crédit ou des sociétés de financement dont les contrats ont été examinés
  • Sa recommandation et la motivation de celle-ci au regard des informations recueillies, sur papier ou tout autre support durable.

 ==> En cas de commercialisation d’un contrat à distance

Les informations précontractuelles fournies au client, y compris au client potentiel, doivent être conformes aux dispositions des articles L. 222-1 à L. 222-18 du code de la consommation, soit des règles particulières relatives :

  • À l’obligation d’information précontractuelle
  • À la formation et à l’exécution du contrat
  • Au délai de rétractation

E) Vérification de la situation du client

==> Pour toute activité d’intermédiation

  • Pour toute opération
    • L’article R. 519-22 du Code monétaire et financier prévoit que l’intermédiaire en opérations de banque et en services de paiement présente au client, y compris au client potentiel, les caractéristiques essentielles du service, de l’opération ou du contrat proposé.
    • L’intermédiaire adapte le contenu et la forme de ces explications au niveau de connaissance et d’expérience du client, y compris du client potentiel.
  • Pour l’opération de crédit
    • L’article R. 519-21 du Code monétaire et financier exige que, lorsque le contrat porte sur une opération de crédit, l’intermédiaire en opérations de banque et en services de paiement s’enquiert auprès du client, y compris du client potentiel :
      • D’une part, de ses connaissances et de son expérience en matière d’opérations de banque
      • D’autre part, de sa situation financière et de ses besoins, de manière à pouvoir lui offrir des services, contrats ou opérations adaptés à sa situation.
      • Enfin, des informations relatives à ses ressources et à ses charges ainsi qu’aux prêts en cours qu’il a contractés, permettant à l’établissement de crédit ou à la société de financement de vérifier sa solvabilité.
    • Lorsque le contrat porte sur une opération de crédit, l’intermédiaire doit appeler l’attention du client, y compris du client potentiel, sur les conséquences que la souscription du contrat pourrait avoir sur sa situation financière et, le cas échéant, sur les biens remis en garantie.

==> Pour l’activité de conseil en matière d’opérations relatives à des contrats de crédit immobilier

Lorsque l’intermédiaire intervient dans le cadre d’un service de conseil, il recueille, sur la situation personnelle et financière de son client et sur ses préférences et ses objectifs, les informations nécessaires pour pouvoir lui recommander des contrats appropriés.

La recommandation est fondée sur des informations actualisées et sur des hypothèses raisonnables quant aux risques encourus par le client pendant la durée du contrat proposé.

F) Domaine d’intervention

==> Étendue du domaine d’intervention

Conformément l’article L. 519-1 du Code monétaire et financier l’activité des IOBSP se limite à présenter, proposer ou aider à la conclusion des opérations de banque ou des services de paiement ou à effectuer tous travaux et conseils préparatoires à leur réalisation.

Quatre sortes d’activités peuvent donc faire l’objet d’une intermédiation :

  • La réception de fonds du public
  • La fourniture de crédit
  • La fourniture de services de paiement
  • La fourniture d’un service de conseil en matière d’opérations de banque et de services de paiement

==> Prohibitions

L’article L. 322-1 du Code de la consommation prévoit qu’il est interdit pour un intermédiaire de se charger ou de se proposer moyennant rémunération :

  • D’examiner la situation d’un débiteur en vue de l’établissement d’un plan de remboursement
  • De rechercher pour le compte d’un débiteur l’obtention de délais de paiement ou d’une remise de dette.
  • D’intervenir, pour le compte du débiteur, sous quelque forme que ce soit, pour les besoins de la procédure de surendettement.

G) Correspondances

Aux termes de l’article R. 519-24 du Code monétaire et financier toute correspondance ou publicité, quel qu’en soit le support, émanant d’un intermédiaire agissant en cette qualité indique :

  • son nom ou sa dénomination sociale
  • son adresse professionnelle ou celle de son siège social
  • son numéro d’immatriculation d’intermédiaire
  • la catégorie d’intermédiaire à laquelle il appartient.

V) Rémunération

A) Paiement de la rémunération

  • Principe
    • L’article L. 519-6 du Code monétaire pose qu’il est interdit à toute personne physique ou morale qui apporte son concours, à quelque titre que ce soit et de quelque manière que ce soit, directement ou indirectement, à l’obtention ou à l’octroi d’un prêt d’argent, de percevoir une somme représentative de provision, de commissions, de frais de recherche, de démarches, de constitution de dossier ou d’entremise quelconque, avant le versement effectif des fonds prêtés.
    • Il lui est également interdit, avant la remise des fonds et de la copie de l’acte, de présenter à l’acceptation de l’emprunteur des lettres de change, ou de lui faire souscrire des billets à ordre, en recouvrement des frais d’entremise ou des commissions mentionnés à l’alinéa précédent.
  • Exception
    • L’article L. 519-6-1 prévoit que par dérogation à l’article 519-6 et dans le cadre de la fourniture d’un service de conseil indépendant, les intermédiaires en opérations de banque et en services de paiement peuvent percevoir une rémunération de leur client.
  • Sanction
    • La violation des règles applicables en matière de rémunération est punie de six mois d’emprisonnement et de 7 500 euros d’amende.

B) Fixation de la rémunération

Aux termes de l’article L. 322-4 du Code monétaire et financier avant la conclusion d’un contrat de crédit, l’intermédiaire de crédit et l’emprunteur conviennent par écrit ou sur un autre support durable des frais éventuels dus par l’emprunteur à l’intermédiaire de crédit pour ses services.

L’article R. 519-26 du Code monétaire et financier opère en outre une distinction selon le statut de l’intermédiaire et la nature de l’activité exercée :

  • Pour toute opération
    • Lorsque l’intermédiaire fournit un service de conseil
      • Avant la conclusion du contrat de fourniture de ce service, il doit indiquer au client, y compris au client potentiel, par écrit ou sur un autre support durable, le montant des frais que celui-ci devra acquitter, le cas échéant, ou, si ce montant ne peut être déterminé avec certitude au moment de la communication des informations, les modalités de son calcul.
    • Lorsque l’intermédiaire est mandataire exclusif ou non exclusif
      • Il lui échoit de communiquer à la demande du client ou du client potentiel toute participation, directe ou indirecte, supérieure à 10 % des droits de vote ou du capital, qu’ils détiennent dans un établissement de crédit, une société de financement, un établissement de paiement ou un établissement de monnaie électronique qui fournit des services de paiement.
  • Pour les opérations de crédit
    • Lorsque l’opération de banque est relative à un contrat de crédit, l’intermédiaire précise s’il perçoit, au titre de cette opération, une rémunération de l’établissement de crédit, de la société de financement, de l’établissement de paiement ou de l’établissement de monnaie électronique concerné et quels en sont le montant ou, si ce montant n’est pas connu, les modalités de son calcul.
    • L’intermédiaire doit, en outre, rappeler à son client
      • D’une part, qu’il lui est interdit de percevoir une somme représentative de provision, de commissions, de frais de recherche, de démarches, de constitution de dossier ou d’entremise quelconque, avant le versement effectif des fonds prêtés.
      • D’autre part, qu’il lui est également interdit, avant la remise des fonds et de la copie de l’acte, de présenter à l’acceptation de l’emprunteur des lettres de change, ou de lui faire souscrire des billets à ordre, en recouvrement des frais d’entremise ou des commissions mentionnés à l’alinéa précédent.

Les personnes éligibles et exclues de la qualification d’intermédiaire en opérations de banque et en services de paiement (IOBSP)

Tandis que le Code monétaire et financier a réparti en plusieurs catégories les intermédiaires en opérations de banque et en services de paiement, en parallèle certaines personnes sont exclues du champ d’application du dispositif.

I) Les personnes éligibles à la qualification d’intermédiaire en opérations de banque et en services de paiement

A) Exposé des catégories

L’article R. 519-4, I du Code monétaire et financier répartit les IOBSP en quatre catégories :

  • Les courtiers
    • Conditions
      • Immatriculation au registre du commerce et des sociétés pour l’activité de courtage en opérations de banque et en services de paiement
      • Conclusion d’un mandat d’intermédiation en opérations de banque et en services de paiement
    • Exclusions
      • Le courtier doit agir en qualité de mandataire du client
      • Le mandant ne peut pas être
        • Soit un établissement de crédit
        • Soit une société de financement
        • Soit un établissement de paiement
        • Soit un établissement de monnaie électronique qui fournit des services de paiement, et qui ne sont pas soumis à une obligation contractuelle de travailler exclusivement avec un établissement de crédit, une société de financement, un établissement de paiement ou un établissement de monnaie électronique qui fournit des services de paiement.
  • Les mandataires exclusifs
    • Plusieurs conditions doivent être remplies pour endosser cette qualité
      • Conclusion d’un mandat d’intermédiation en opérations de banque et en services de paiement, à la faveur
        • Soit d’un établissement de crédit
        • Soit d’une société de financement
        • Soit d’un établissement de paiement
        • Soit d’un établissement de monnaie électronique qui fournit des services de paiement
      • Exclusivité de la relation contractuelle pour une catégorie déterminée d’opérations de banque ou de services de paiement
  • Les mandataires non exclusifs
    • Pour endosser cette qualité il suffit de conclure un mandat d’intermédiation en opérations de banque et en services de paiement, à la faveur
      • Soit d’un établissement de crédit
      • Soit d’une société de financement
      • Soit d’un établissement de paiement
      • Soit d’un établissement de monnaie électronique qui fournit des services de paiement
  • Les mandataires d’intermédiaires
    • Pour endosser cette qualité il suffit de conclure un mandat d’intermédiation en opérations de banque et en services de paiement, à la faveur
      • Soit d’un courtier
      • Soit d’un mandataire exclusif
      • Soit d’un mandataire non-exclusif

==> Règles propres aux catégories

  • Règle de non-cumul
    • L’article R. 519-4, II du Code monétaire et financier dispose que « une même personne ne peut cumuler l’exercice de l’activité d’intermédiaire en opérations de banque et en services de paiement au titre de plusieurs catégories que pour
      • Soit la fourniture d’opérations de banque de nature différente
        • Sont ici spécifiquement visés
          • le crédit à la consommation,
          • le regroupement de crédits
          • le crédit immobilier
          • le prêt viager hypothécaire.
      • Soit la fourniture de services de paiement
  • Règle propre aux mandataires d’intermédiaires
    • Les mandataires d’intermédiaires ne peuvent pas bénéficier de certaines dispositions relatives à la liberté d’établissement (règles édictées à l’article L. 519-8 du CMF) pour l’exercice de l’activité d’intermédiation en matière de contrat de crédit immobilier

II)  Les personnes exclues la qualification d’intermédiaire en opérations de banque et en services de paiement

Un certain nombre d’opérateurs sont exclus du champ d’application du régime juridique de l’intermédiation en opérations de banque et en services de paiements.

Les exclusions sont d’ordre légal et réglementaire.

A) Les exclusions légales

L’article 519-1, II du Code monétaire et financier prévoit que le statut d’IOBSP ne s’applique pas :

  • aux établissements de crédit
  • aux sociétés de financement
  • aux sociétés de gestion de portefeuille lorsqu’elles agissent pour un placement collectif qu’elles gèrent
  • aux établissements de monnaie électronique qui fournissent des services de paiement,
  • aux établissements de paiement
  • aux personnes physiques salariées d’un établissement de crédit, d’une société de financement, d’un établissement de monnaie électronique qui fournit des services de paiement ou d’un établissement de paiement
  • aux établissements de crédit, aux établissements de monnaie électronique qui fournissent des services de paiement, aux établissements de paiement et aux personnes physiques salariées d’un établissement de crédit, d’un établissement de monnaie électronique qui fournit des services de paiement ou d’un établissement de paiement, intervenant en libre prestation de services
  • aux personnes physiques salariées des personnes pratiquant une activité d’intermédiation en opérations de banque et en services de paiement.
  • aux notaires ( L. 519-3 CMF)

B) Les exclusions réglementaires

L’article R. 519-2 introduit par le décret n°2014-1315 du 3 novembre 2014 dans le Code monétaire et financier prévoit que ne sont pas intermédiaires en opérations de banque et en services de paiement au sens de l’article L. 519-1 et ne sont pas soumis aux obligations y afférent :

==> Les « petits » intermédiaires

Les personnes offrant des services d’intermédiation en opérations de banque et en services de paiement qui constituent un complément aux produits ou services fournis dans le cadre de leur activité professionnelle mais qui ne remplissent pas les exigences de seuil n’endossent pas le statut d’IOPSB.

  • Conditions
    • Il faut que le nombre total des opérations de banque ou de services de paiement ou le montant total des crédits octroyés ou des services de paiement fournis ou réalisés par leur intermédiaire chaque année civile
      • d’une part n’excèdent pas
        • pour les opérations de banque : soit vingt opérations par an, soit un montant annuel de deux cent mille euros (200 000 €)
        • pour les services de paiement mentionnés au II de l’article L. 314-1 : vingt opérations par an.
      • d’autre part, soit compris dans la limite de trente opérations ou de 300 000 euros.
  • Exception
    • Cette exclusion ne s’applique pas
      • aux personnes qui agissent dans le cadre d’une opération de démarchage
      • aux personnes dont l’activité d’intermédiation porte en partie ou en totalité sur les opérations de crédit à la consommation ou de crédit immobilier

==> Les indicateurs

  • Notion
    • L’indicateur est celui dont la fonction se limite à la seule mise en relation entre un établissement bancaire et un client.
    • L’article R. 519-2 du Code monétaire et financier définit l’indicateur au moyen d’un critère fonctionnel.
    • L’indicateur est :
      • Soit la personne dont le rôle se limite à indiquer un établissement bancaire à une personne intéressée à la conclusion d’une opération de banque ou d’un service de paiement en lui remettant des documents à caractère publicitaire
      • Soit la personne dont le rôle se limite à transmettre à un établissement bancaire les coordonnées d’une personne intéressée à la conclusion d’une opération de banque ou de services de paiement
  • Régime
    • Rôle
      • Le rôle de l’indicateur se limite à la seule mise en relation.
      • Aussi, ne saurait-il, en aucune manière, apporter son concours dans le processus de conclusion du contrat.
      • Tout au plus, il peut diffuser auprès de sa clientèle les brochures publicitaires de l’établissement bancaire, voire transmettre à celui-ci des coordonnées.
      • S’il sort de ce rôle – par exemple en réceptionnant des documents contractuels ou supervisant l’échange des signatures – il s’expose à une condamnation pour exercice illégal de la profession d’IOBSP
    • Rémunération
      • L’article R. 519-2 du Code monétaire et financier n’exclut pas la faculté pour l’indicateur de percevoir une rémunération en contrepartie du service d’intermédiation qu’il fournit à l’établissement bancaire.
      • Pourtant, l’article R. 519-5, II du Code monétaire et financier pose l’interdiction pour toute personne qui n’endosserait pas la qualité d’IOBSP de se voir allouer une rémunération au titre de l’activité d’intermédiation.
      • Cette disposition précise néanmoins en son III que cette interdiction « ne fait pas obstacle au versement d’une commission d’apport aux indicateurs».
      • Aussi, peut-on en déduire que les indicateurs sont autorisés à percevoir une commission, à la condition exclusive de conclure avec l’établissement bancaire une convention d’indication ou d’apport d’affaires.
    • Publicité
      • Contrairement aux IOBSP, les indicateurs ne peuvent pas communiquer, en leur qualité d’intermédiaire, sur les produits bancaires vers lesquels ils orientent leurs clients en vertu d’une convention d’indication.
      • Cette interdiction se déduit de l’article L. 546-3, al. 1er du Code monétaire et financier qui prévoit que « il est interdit à toute personne autre que l’une des personnes mentionnées au premier alinéa du I de l’article L. 546-1 d’utiliser une dénomination, une raison sociale, une publicité ou, d’une façon générale, des expressions faisant croire ou laissant entendre qu’elle est immatriculée sur le registre mentionné à l’article L. 546-1 au titre de l’une de ces catégories ou de créer une confusion en cette matière. »
      • Il y a fort à parier que l’indicateur qui communiquerait sur les produits pour lesquels il intervient en tant qu’intermédiaire tomberait sous le coup de cette interdiction.
  • Sanction
    • L’exercice illégal de la profession d’IOBSP est réprimé par l’article L. 571-15 du Code monétaire et financier
    • Cette disposition prévoit que « le fait, pour toute personne physique, d’exercer l’activité d’intermédiaire en opérations de banque et en services de paiement sans satisfaire à l’obligation prévue au premier alinéa de l’article L. 519-2 est puni de deux ans d’emprisonnement et de 30 000 euros d’amende.»

==> Les agents de prestataires de services de paiement

 Il s’agit des personnes visées à l’article L. 523-1 du Code monétaire et financier.

Cette disposition prévoit que les prestataires de services de paiement peuvent recourir aux services d’un ou plusieurs agents pour exercer pour leur compte, dans les limites de leur agrément, les activités de services de paiement.

Les agents peuvent faire la promotion des services fournis par les prestataires de services de paiement et être habilités à démarcher des clients pour le compte de ceux-ci.

Tout agent agit en vertu d’un mandat donné par un prestataire de services de paiement. Les agents sont tenus d’informer les utilisateurs de leur qualité de mandataire lorsqu’ils entrent en contact avec eux.

Un agent peut recevoir mandat de plusieurs prestataires de services de paiement.

Les prestataires de services de paiement font enregistrer auprès de l’Autorité de contrôle prudentiel et de résolution les agents auxquels ils entendent recourir.

À cet effet, ils communiquent à l’Autorité les informations lui permettant de vérifier que ces agents satisfont aux conditions exigées par le présent chapitre. Un prestataire de services de paiement peut recourir à un autre prestataire des services de paiement, aux fins de communiquer les informations nécessaires à l’enregistrement des agents.

Lorsqu’un agent ne remplit plus les conditions d’enregistrement, il appartient au prestataire de services de paiement d’en informer l’autorité auprès de laquelle l’agent a été enregistré.

L’Autorité de contrôle prudentiel et de résolution peut refuser d’enregistrer un agent si, après vérification, les informations fournies ne lui paraissent pas satisfaisantes.

==> Les personnes mandatées par les établissements de crédit

 Il s’agit des personnes visées à l’article L. 523-6 du Code monétaire et financier.

Cette disposition prévoit que les établissements de crédit peuvent mandater toute personne exerçant par ailleurs une autre profession, en vue de la délivrance de monnaie exclusivement à leurs clients disposant d’un compte présentant les caractéristiques mentionnées à l’article L. 314-1 ouvert dans leurs livres, contre un ordre de paiement donné avec un moyen de paiement associé au compte précité.

L’établissement de crédit demeure pleinement responsable, vis-à-vis de ses clients, des actes de la personne mentionnée au premier alinéa nés à l’occasion de l’activité mentionnée au même alinéa, y compris du respect par cette dernière de la confidentialité des informations dont elle a connaissance dans le cadre de cette activité.

L’activité du mandataire doit demeurer accessoire et non significative par rapport à la profession principale du mandataire.

==> Les personnes dont l’activité d’intermédiation en opérations de banque et en services de paiement est liée des services ou opérations connexes

L’activité doit être liée :

  • Soit au conseil et à l’assistance en matière de gestion financière, l’ingénierie financière et d’une manière générale tous les services destinés à faciliter la création et le développement des entreprises, sous réserve des dispositions législatives relatives à l’exercice illégal de certaines professions ( 311-2 CMF).
  • Soit à la fourniture de conseil aux entreprises en matière de structure de capital, de stratégie industrielle et de questions connexes ainsi que la fourniture de conseil et de services en matière de fusions et de rachat d’entreprises ( L. 321-2 CMF)

La rémunération des intermédiaires en opérations de banque et en services de paiement (IOBSP)

A titre de remarque liminaire, il peut être observé que la rémunération est une condition d’application du régime juridique de l’intermédiation en opérations de banque et en services de paiement.

L’article L. 519-1 du Code monétaire et financier prévoit, en effet, que « est intermédiaire en opérations de banque et en services de paiement toute personne qui exerce, à titre habituel, contre une rémunération ou toute autre forme d’avantage économique, l’intermédiation en opérations de banque et en services de paiement, sans se porter ducroire ou qui fournit un service de conseil au sens de l’article L. 519-1-1. »

Il ressort de cette définition que pour être intermédiaire en opérations de banque et en services de paiement trois conditions cumulatives doivent être remplies :

  • Objet de l’intermédiation
    • L’intermédiation ne peut avoir pour objet qu’une opération de banque ce qui comprend
      • La réception de fonds du public
      • La fourniture de services de paiement
      • La fourniture de crédits
  • Exercice à titre habituel
    • Pour être soumis au régime juridique de l’intermédiation en opération de banque et en services de paiement, l’intermédiaire doit exercer cette activité à titre habituel
    • On peut en déduire que lorsque l’opération d’intermédiation est ponctuelle, elle ne tombe pas sous le coup des dispositions du Code monétaire et financier.
  • Existence d’une contrepartie
    • Il ressort de l’article L. 519-1 du code monétaire et financier que le statut d’IOBSP est subordonné à l’octroi d’une rémunération.
    • L’article R. 519-5 du Code monétaire et financier précise que la rémunération doit s’entendre comme tout versement pécuniaire ou toute autre forme d’avantage économique convenu et lié à la prestation d’intermédiation.
    • Aussi, lorsque l’intermédiation est assurée par un opérateur à titre gratuit, il est insusceptible d’endosser le statut d’IOBSP et n’est donc pas soumis aux obligations y afférent.

Focalisons nous sur cette dernière condition: l’exigence d’une contrepartie.

==> Paiement de la rémunération

  • Principe
    • L’article L. 519-6 du Code monétaire pose qu’il est interdit à toute personne physique ou morale qui apporte son concours, à quelque titre que ce soit et de quelque manière que ce soit, directement ou indirectement, à l’obtention ou à l’octroi d’un prêt d’argent, de percevoir une somme représentative de provision, de commissions, de frais de recherche, de démarches, de constitution de dossier ou d’entremise quelconque, avant le versement effectif des fonds prêtés.
    • Il lui est également interdit, avant la remise des fonds et de la copie de l’acte, de présenter à l’acceptation de l’emprunteur des lettres de change, ou de lui faire souscrire des billets à ordre, en recouvrement des frais d’entremise ou des commissions mentionnés à l’alinéa précédent.
  • Exception
    • L’article L. 519-6-1 prévoit que par dérogation à l’article 519-6 et dans le cadre de la fourniture d’un service de conseil indépendant, les intermédiaires en opérations de banque et en services de paiement peuvent percevoir une rémunération de leur client.
  • Sanction
    • La violation des règles applicables en matière de rémunération est punie de six mois d’emprisonnement et de 7 500 euros d’amende.

==> Fixation de la rémunération

Aux termes de l’article L. 322-4 du Code monétaire et financier avant la conclusion d’un contrat de crédit, l’intermédiaire de crédit et l’emprunteur conviennent par écrit ou sur un autre support durable des frais éventuels dus par l’emprunteur à l’intermédiaire de crédit pour ses services.

L’article R. 519-26 du Code monétaire et financier opère en outre une distinction selon le statut de l’intermédiaire et la nature de l’activité exercée :

  • Pour toute opération
    • Lorsque l’intermédiaire fournit un service de conseil
      • Avant la conclusion du contrat de fourniture de ce service, il doit indiquer au client, y compris au client potentiel, par écrit ou sur un autre support durable, le montant des frais que celui-ci devra acquitter, le cas échéant, ou, si ce montant ne peut être déterminé avec certitude au moment de la communication des informations, les modalités de son calcul.
    • Lorsque l’intermédiaire est mandataire exclusif ou non exclusif
      • Il lui échoit de communiquer à la demande du client ou du client potentiel toute participation, directe ou indirecte, supérieure à 10 % des droits de vote ou du capital, qu’ils détiennent dans un établissement de crédit, une société de financement, un établissement de paiement ou un établissement de monnaie électronique qui fournit des services de paiement.
  • Pour les opérations de crédit
    • Lorsque l’opération de banque est relative à un contrat de crédit, l’intermédiaire précise s’il perçoit, au titre de cette opération, une rémunération de l’établissement de crédit, de la société de financement, de l’établissement de paiement ou de l’établissement de monnaie électronique concerné et quels en sont le montant ou, si ce montant n’est pas connu, les modalités de son calcul.
    • L’intermédiaire doit, en outre, rappeler à son client
      • D’une part, qu’il lui est interdit de percevoir une somme représentative de provision, de commissions, de frais de recherche, de démarches, de constitution de dossier ou d’entremise quelconque, avant le versement effectif des fonds prêtés.
      • D’autre part, qu’il lui est également interdit, avant la remise des fonds et de la copie de l’acte, de présenter à l’acceptation de l’emprunteur des lettres de change, ou de lui faire souscrire des billets à ordre, en recouvrement des frais d’entremise ou des commissions mentionnés à l’alinéa précédent.

De la distinction entre les intermédiaires en opérations de banque et en services de paiement (IOBSP) et les indicateurs

Si, les intermédiaires en opérations de banque et en services de paiement (IOBSP) et les indicateurs ont en commun de se livrer à une activité d’intermédiation, le régime juridique qui leur est applicable est totalement différent.

Cette différence de traitement tient à la mission qu’ils poursuivent.

I) Les intermédiaires en opérations de banque et en services de paiement

A) Notions

  1. L’intermédiation en opérations de banque et en services de paiement

==> Définition

Elle est définie à l’article L. 519-1 du Code monétaire et financier comme « l’activité qui consiste à présenter, proposer ou aider à la conclusion des opérations de banque ou des services de paiement ou à effectuer tous travaux et conseils préparatoires à leur réalisation. »

Aussi, cette activité ne consiste pas en l’accomplissement d’opérations de banque ou en la fourniture de services de paiement, elle vise seulement à mettre en relation des clients avec un établissement agréé pour fournir ce type de prestation, le plus souvent en établissement de crédit.

L’article R. 519-1 du Code monétaire et financier précise que « est considéré comme présentation, proposition ou aide à la conclusion d’une opération de banque ou à la fourniture d’un service de paiement le fait pour toute personne de solliciter ou de recueillir l’accord du client sur l’opération de banque ou le service de paiement ou d’exposer oralement ou par écrit à un client potentiel les modalités d’une opération de banque ou d’un service de paiement, en vue de sa réalisation ou de sa fourniture. »

L’intermédiation en opérations de banque et en services de paiement fait ainsi l’objet d’une définition extrêmement large.

==> Les opérations visées

Elle peut porter sur toute opération de banque au sens de l’article L. 311-1 du Code de monétaire et financier.

Selon cette disposition « les opérations de banque comprennent la réception de fonds du public, les opérations de crédit, ainsi que les services bancaires de paiement. »

Trois sortes d’opérations peuvent donc faire l’objet d’une intermédiation :

  • La réception de fonds du public
  • La fourniture de crédit
  • La fourniture de services de paiement

2. Les intermédiaires en opérations de banque et en services de paiement

==> Définition

L’article L. 519-1 du Code monétaire et financier prévoit que « est intermédiaire en opérations de banque et en services de paiement toute personne qui exerce, à titre habituel, contre une rémunération ou toute autre forme d’avantage économique, l’intermédiation en opérations de banque et en services de paiement, sans se porter ducroire ou qui fournit un service de conseil au sens de l’article L. 519-1-1. »

Il ressort de cette définition que l’intermédiaire en opérations de banque et en services de paiement (IOBSP) peut être, tant une personne physique qu’une personne morale.

Toutefois, l’article L. 519-2 du Code monétaire et financier précise que :

  • D’une part, l’activité d’intermédiaire en opérations de banque et en services de paiement ne peut s’exercer qu’entre deux personnes dont l’une au moins est un établissement de crédit, une société de financement, un établissement de monnaie électronique qui fournit des services de paiement, ou un établissement de paiement.
  • D’autre part, l’intermédiaire en opérations de banque et en services de paiement ne peut agir qu’en vertu d’un mandat délivré par l’établissement dont il distribue les produits.

==> Conditions

Pour être intermédiaire en opérations de banque et en services de paiement trois conditions cumulatives doivent être remplies :

  • Objet de l’intermédiation
    • L’intermédiation ne peut avoir pour objet qu’une opération de banque ce qui comprend
      • La réception de fonds du public
      • La fourniture de services de paiement
      • La fourniture de crédits
  • Exercice à titre habituel
    • Pour être soumis au régime juridique de l’intermédiation en opération de banque et en services de paiement, l’intermédiaire doit exercer cette activité à titre habituel
    • On peut en déduire que lorsque l’opération d’intermédiation est ponctuelle, elle ne tombe pas sous le coup des dispositions du Code monétaire et financier.
  • Existence d’une contrepartie
    • Il ressort de l’article L. 519-1 du code monétaire et financier que le statut d’IOBSP est subordonné à l’octroi d’une rémunération.
    • L’article R. 519-5 du Code monétaire et financier précise que la rémunération doit s’entendre comme tout versement pécuniaire ou toute autre forme d’avantage économique convenu et lié à la prestation d’intermédiation.
    • Aussi, lorsque l’intermédiation est assurée par un opérateur à titre gratuit, il est insusceptible d’endosser le statut d’IOBSP et n’est donc pas soumis aux obligations y afférent.

B) Conditions d’exercice

Parce qu’ils prêtent leur concours à la réalisation d’opérations de banque et de services de paiement, plusieurs obligations pèsent sur les IOBSP.

  • Obligation d’immatriculation
    • L’article L. 519-3-1 du Code monétaire et financier dispose que les intermédiaires en opérations de banque et en services de paiement sont immatriculés sur le registre unique des intermédiaires (ORIAS) qui est librement accessible au public.
  • Conclusion d’un contrat de mandat
    • L’article L. 519-2 du Code monétaire et financier prévoit que l’intermédiaire en opérations de banque et en services de paiement agit en vertu d’un mandat délivré par un établissement de crédit, une société de financement, un établissement de monnaie électronique qui fournit des services de paiement, ou un établissement de paiement.
    • Le mandat en vertu duquel l’intermédiaire en opérations de banque et en services de paiement agit mentionne la nature et les conditions des opérations qu’il est habilité à accomplir.
    • Ainsi, non seulement le mandat conclu entre l’établissement bancaire et l’IOBSP doit être écrit, mais encore il doit être précis et détaillé.
  • Capacité d’exercice
    • Pour exercer l’activité d’IOBSP il faut remplir des conditions qui tiennent, d’une part, aux compétences professionnelles et, d’autre part, à l’honorabilité.
    • L’article L. 519-3-3 du Code monétaire et financier dispose en ce sens que « les intermédiaires en opérations de banque et en services de paiement, personnes physiques, qui exercent en leur nom propre, les personnes qui dirigent, gèrent ou administrent des intermédiaires en opérations de banque et en services de paiement, personnes morales, et les personnes qui sont membres d’un organe de contrôle, disposent du pouvoir de signer pour le compte ou sont directement responsables de l’activité d’intermédiation au sein de ces intermédiaires doivent remplir des conditions d’honorabilité et de compétence professionnelle. »
  • Assurance
    • Deux situations doivent être distinguées :
      • La couverture par le mandant des conséquences pécuniaires de la responsabilité professionnelle de l’IOBSP
        • L’article L. 519-3-4 du Code monétaire et financier prévoit que lorsqu’un IOBSP intervient pour le compte d’un établissement de crédit, d’une société de financement, d’un établissement de monnaie électronique qui fournit des services de paiement, d’un établissement de paiement ou d’un autre intermédiaire en opérations de banque et en services de paiement, notamment en application d’un mandat qui lui a été délivré, les conséquences pécuniaires de la responsabilité civile professionnelle de l’intermédiaire en opérations de banque et en services de paiement sont couvertes par la personne pour le compte de laquelle il agit ou par laquelle il est mandaté.
      • La couverture par un contrat d’assurance des conséquences pécuniaires de la responsabilité professionnelle de l’IOBSP
        • Dans l’hypothèse où l’IOBSP n’intervient pas pour le compte d’un établissement de crédit, d’une société de financement, d’un établissement de monnaie électronique qui fournit des services de paiement, d’un établissement de paiement ou d’un autre intermédiaire en opérations de banque et en services de paiement, ce dernier doit souscrire un contrat d’assurance le couvrant contre les conséquences pécuniaires de sa responsabilité civile.
  • Garantie financière
    • L’article L. 519-4 du Code monétaire et financière dispose que tout intermédiaire en opérations de banque et en services de paiement, qui, même à titre occasionnel, se voit confier des fonds en tant que mandataire des parties, est tenu à tout moment de justifier d’une garantie financière spécialement affectée au remboursement de ces fonds aux clients.

II) Les indicateurs

A) Notion

L’indicateur est celui dont la fonction se limite à la seule mise en relation entre un établissement bancaire et un client.

L’article R. 519-2 du Code monétaire et financier définit l’indicateur au moyen d’un critère fonctionnel.

L’indicateur est :

  • Soit la personne dont le rôle se limite à indiquer un établissement bancaire à une personne intéressée à la conclusion d’une opération de banque ou d’un service de paiement en lui remettant des documents à caractère publicitaire
  • Soit la personne dont le rôle se limite à transmettre à un établissement bancaire les coordonnées d’une personne intéressée à la conclusion d’une opération de banque ou de services de paiement

 B) Régime

==> Rôle

Le rôle de l’indicateur se limite à la seule mise en relation.

Aussi, ne saurait-il, en aucune manière, apporter son concours dans le processus de conclusion du contrat.

Tout au plus, il peut diffuser auprès de sa clientèle les brochures publicitaires de l’établissement bancaire, voire transmettre à celui-ci des coordonnées.

S’il sort de ce rôle – par exemple en réceptionnant des documents contractuels ou supervisant l’échange des signatures – il s’expose à une condamnation pour exercice illégal de la profession d’IOBSP

==> Rémunération

L’article R. 519-2 du Code monétaire et financier n’exclut pas la faculté pour l’indicateur de percevoir une rémunération en contrepartie du service d’intermédiation qu’il fournit à l’établissement bancaire.

Pourtant, l’article R. 519-5, II du Code monétaire et financier pose l’interdiction pour toute personne qui n’endosserait pas la qualité d’IOBSP de se voir allouer une rémunération au titre de l’activité d’intermédiation.

Cette disposition précise néanmoins en son III que cette interdiction « ne fait pas obstacle au versement d’une commission d’apport aux indicateurs».

Aussi, peut-on en déduire que les indicateurs sont autorisés à percevoir une commission, à la condition exclusive de conclure avec l’établissement bancaire une convention d’indication ou d’apport d’affaires.

==> Publicité

Contrairement aux IOBSP, les indicateurs ne peuvent pas communiquer, en leur qualité d’intermédiaire, sur les produits bancaires vers lesquels ils orientent leurs clients en vertu d’une convention d’indication.

Cette interdiction se déduit de l’article L. 546-3, al. 1er du Code monétaire et financier qui prévoit que « il est interdit à toute personne autre que l’une des personnes mentionnées au premier alinéa du I de l’article L. 546-1 d’utiliser une dénomination, une raison sociale, une publicité ou, d’une façon générale, des expressions faisant croire ou laissant entendre qu’elle est immatriculée sur le registre mentionné à l’article L. 546-1 au titre de l’une de ces catégories ou de créer une confusion en cette matière. »

Il y a fort à parier que l’indicateur qui communiquerait sur les produits pour lesquels il intervient en tant qu’intermédiaire tomberait sous le coup de cette interdiction.

==> Sanction

L’exercice illégal de la profession d’IOBSP est réprimé par l’article L. 571-15 du Code monétaire et financier

Cette disposition prévoit que « le fait, pour toute personne physique, d’exercer l’activité d’intermédiaire en opérations de banque et en services de paiement sans satisfaire à l’obligation prévue au premier alinéa de l’article L. 519-2 est puni de deux ans d’emprisonnement et de 30 000 euros d’amende.»

De la distinction entre le jugement contradictoire, le jugement réputé contradictoire et le jugement par défaut

Un jugement est susceptible d’endosser trois qualifications différentes. Aussi, distingue-t-on :

  • Le jugement contradictoire
  • Le jugement réputé contradictoire
  • Le jugement par défaut

I) Intérêt de la distinction

==> Jugement contradictoire et Jugement réputé contradictoire

  • Voies de recours
    • Voies de recours ordinaires pour les deux sorties de jugement
  • Signification
    • Signification ordinaire pour le jugement contradictoire
    • Signification dans les six mois pour le jugement réputé contradictoire

==> Jugement contradictoire et jugement par défaut

  • Voies de recours
    • Voies de recours ordinaires pour le jugement contradictoire
    • Opposition pour le jugement par défaut
      • Faculté pour le président de la juridiction saisie de relever le défendeur de la forclusion
  • Signification
    • Signification ordinaire pour le jugement contradictoire
    • Signification dans les six mois pour le jugement par défaut

==> Jugement réputé contradictoire et jugement par défaut

  • Voies de recours
    • Voies de recours ordinaires ouvertes pour le jugement contradictoire
    • Opposition pour le jugement par défaut
      • Faculté pour le président de la juridiction saisie de relever le défendeur de la forclusion
  • Signification
    • Signification dans les six mois pour le jugement par défaut
    • Signification ordinaire uniquement si la citation a été délivrée à personne

II) Exposé de la distinction

==> Le jugement contradictoire

  • Principe
    • Aux termes de l’article 467 du Code de procédure civile « le jugement est contradictoire dès lors que les parties comparaissent en personne ou par mandataire, selon les modalités propres à la juridiction devant laquelle la demande est portée.»
    • Ainsi, le jugement est contradictoire dès lors que chacun des plaideurs a eu connaissance du procès, à tout le moins a été en mesure de présenter ses arguments.
  • Tempérament
    • La nature contradictoire de la décision ne se limite pas à la comparution des parties
    • Il existe deux cas où bien qu’une partie ne comparaisse pas, la décision sera malgré tout rendue contradictoirement
      • Le demandeur a pris l’initiative de l’instance
        • Dans cette hypothèse, s’il ne comparaît pas ou ne sollicite pas un renvoi, le défendeur peut demander à ce qu’un jugement soit rendu sur le fond
        • Ce jugement sera alors qualifié de contradictoire.
        • Le magistrat pourra néanmoins, soit renvoyer l’affaire, soit prononcer la caducité de la citation
      • L’une des parties s’abstient d’accomplir les actes de procédure après avoir comparu
        • Dans cette hypothèse, le juge statuera en s’appuyant sur les seules pièces qui lui ont été communiquées
        • Le jugement sera qualifié de contradictoire.
        • Si les deux parties n’accomplissent pas les actes de procédure nécessaire, le juge peut radier l’affaire du rôle

==> Le jugement par défaut

  • Principe
    • L’absence de comparution du défendeur ne doit pas faire obstacle au cours de la justice. Aussi, l’article 468 du Code de procédure autorise-t-il le juge à statuer lorsque trois conditions cumulatives sont réunies :
      • Le défendeur ne doit pas avoir comparu personnellement ou ne doit pas être représenté
      • L’assignation ne doit pas avoir été délivrée à personne
      • L’appel n’est pas ouvert contre l’acte introductif d’instance
    • La rigueur de ces conditions, s’explique par la volonté du législateur de restreindre les jugements rendus par défaut.
  • Pluralité de défendeurs
    • En cas de pluralité de défendeurs cités pour le même objet lorsque la décision n’est pas susceptible d’appel et que l’une au moins des parties qui n’a pas comparu n’a pas été citée à personne, le jugement est rendu par défaut.
  • Tempérament
    • Le défendeur qui ne comparaît pas peut, à l’initiative du demandeur ou sur décision prise d’office par le juge, être à nouveau invité à comparaître si la citation n’a pas été délivrée à personne.
    • La citation est, sauf application des règles particulières à certaines juridictions, réitérée selon les formes de la première citation.
    • Le juge peut cependant ordonner qu’elle soit faite par acte d’huissier de justice (assignation) lorsque la première citation avait été faite par le greffier de la juridiction (notification)
    • La nouvelle citation doit faire mention, selon le cas, des dispositions des articles 472 et 473 ou de celles de l’article 474 (alinéa 2).
    • Le juge peut aussi informer l’intéressé, par lettre simple, des conséquences de son abstention.
  • Contenu de la décision
    • Si le défendeur ne comparaît pas, il est néanmoins statué sur le fond.
    • Le juge ne fait droit à la demande que dans la mesure où il l’estime régulière, recevable et bien fondée.
  • Voies de recours
    • Le jugement rendu par défaut ne ferme la voie pour le défendeur
    • L’article 476 du Code de procédure civile prévoit ainsi que le jugement rendu par défaut peut être frappé d’opposition, sauf dans le cas où cette voie de recours est écartée par une disposition expresse.
  • Signification
    • Le jugement rendu par défaut est non avenu s’il n’a pas été notifié dans les six mois de sa date.
    • La procédure peut être reprise après réitération de la citation primitive.

==> Le jugement réputé contradictoire

  • Principe
    • La décision est réputée contradictoire lorsque
      • Le défendeur n’a pas comparu
        • ET
      • La décision qui sera prononcée est susceptible d’appel
        • OU
      • La citation a été délivrée à personne
  • Pluralité de défendeurs
    • En cas de pluralité de défendeurs cités pour le même objet, lorsque l’un au moins d’entre eux ne comparaît pas, le jugement est réputé contradictoire à l’égard de tous si la décision est susceptible d’appel ou si ceux qui ne comparaissent pas ont été cités à personne.
  • Tempérament
    • Le défendeur qui ne comparaît pas peut, à l’initiative du demandeur ou sur décision prise d’office par le juge, être à nouveau invité à comparaître si la citation n’a pas été délivrée à personne.
    • La citation est, sauf application des règles particulières à certaines juridictions, réitérée selon les formes de la première citation.
    • Le juge peut cependant ordonner qu’elle soit faite par acte d’huissier de justice (assignation) lorsque la première citation avait été faite par le greffier de la juridiction (notification)
    • La nouvelle citation doit faire mention, selon le cas, des dispositions des articles 472 et 473 ou de celles de l’article 474 (alinéa 2).
    • Le juge peut aussi informer l’intéressé, par lettre simple, des conséquences de son abstention.
  • Contenu de la décision
    • Si le défendeur ne comparaît pas, il est néanmoins statué sur le fond.
    • Le juge ne fait droit à la demande que dans la mesure où il l’estime régulière, recevable et bien fondée.
  • Signification
    • La citation a été délivrée à personne
      • La décision doit être notifiée selon les modalités ordinaires de la signification
    • La citation n’a pas été délivrée à personne
      • Le jugement réputé contradictoire est non avenu s’il n’a pas été notifié dans les six mois de sa date.
      • La procédure peut être reprise après réitération de la citation primitive.
  • Voies de recours
    • Le jugement réputé contradictoire ne peut être frappé de recours que par les voies ouvertes contre les jugements contradictoires.

Computation des délais: règles générales

Parce qu’ils impulsent le rythme de la procédure, les délais occupent une place centrale dans le déroulement de l’instance.

Aussi, ont-ils vocation :

  • D’une part, à assurer la garantie des droits de la défense
  • D’autre part, à permettre à la justice d’être rendue avec célérité

En raison de cette double finalité qu’ils poursuivent, les délais sont strictement encadrés par le Code de procédure civile.

Ces règles ne sauraient toutefois être comprises sans un rappel préalable de certaines notions.

I) Notions

  • Le dies a quo
    • Il s’agit du jour à compter duquel le délai commence à courir
  • Le dies ad quem
    • Il s’agit de la date d’expiration du délai
  • Le délai non franc
    • Un délai est non franc lorsque la formalité ne peut être accomplie que jusqu’au jour d’expiration du délai
  • Le délai franc
    • Un délai est franc lorsque la formalité peut encore être accomplie le lendemain du dies ad quem
      • Il peut être observé que le décret du 28 août 1972 prévoit que « dans les textes en vigueur en matière civile, commerciale, sociale ou prud’homale, toutes les expressions ou indications tendant à conférer aux délais de procédure la qualité de délai franc sont supprimées »
      • Ainsi, lorsqu’un délai est prévu par un texte, il doit être considéré comme non franc.
      • L’article 642, al.1er dispose désormais en ce sens que « tout délai expire le dernier jour à vingt-quatre heures.»
      • L’alinéa 2 de cette disposition apporte toutefois une nuance à cette règle en prévoyant que « le délai qui expirerait normalement un samedi, un dimanche ou un jour férié ou chômé est prorogé jusqu’au premier jour ouvrable suivant. »

II) Règles de calcul

Les délais prévus par les textes peuvent être exprimés en jour, en mois ou en années

A) La computation des délais en jours

  • Point de départ : le dies a quo
    • Première règle
      • Conformément à l’article 640 du Code de procédure civil, le délai « a pour origine la date de l’acte, de l’événement, de la décision ou de la notification qui le fait courir»
    • Seconde règle
      • L’article 641 précise que « lorsqu’un délai est exprimé en jours, celui de l’acte, de l’événement, de la décision ou de la notification qui le fait courir ne compte pas.»
  • Date d’expiration : le dies ad quem
    • Première règle : l’expiration du délai
      • Le principe est désormais que les délais sont francs, ce qui signifie qu’ils expirent le dernier jour à vingt-quatre heures
      • Combiné avec la règle qui s’applique au dies a quo la détermination du jour d’expiration du délai consiste à ajouter au quantième du jour de l’événement qui fait courir le délai le nombre de jours que comprend le délai
        • Exemples
          • L’événement se produit le 12 du mois et le délai est de 10 jours
            • Le jour d’expiration du délai est le 12+10, soit le 22 du mois
          • L’événement se produit le 27 du mois et le délai est de 10 jours
            • Le jour d’expiration du délai est le 27+10, soit le 7 du mois suivants si mois de 30 jours et 6 si mois de 31 jours
    • Seconde règle : la prorogation du délai
      • Lorsque le délai arrive à expiration un jour où le plaideur ne peut accomplir aucun acte, le délai est prorogé jusqu’au premier jour utile.
      • Cette règle a été posée afin d’éviter que certains délais ne soient diminués pour des raisons d’ordre calendaire.
      • D’où la règle posée à l’article 642 du Code de procédure civile aux termes de laquelle « le délai qui expirerait normalement un samedi, un dimanche ou un jour férié ou chômé est prorogé jusqu’au premier jour ouvrable suivant.»
      • Lorsque donc le délai expire un samedi ou un dimanche, le délai est prorogé jusqu’au lundi à 24h.
      • La prorogation peut atteindre trois jours lorsqu’un jour férié tombe un vendredi ou un lundi.
      • Dans un arrêt du 4 octobre 2001, il peut être observé que la Cour de cassation a estimé qu’un justiciable qui justifie par un constat d’huissier de justice de l’impossibilité matérielle d’accomplir l’acte après la fermeture du greffe avait la possibilité de le régulariser le lendemain ( 2e civ. 4 oct. 2001).
      • La solution retenue par la Cour de cassation revient, de toute évidence, à raisonner en délai franc, alors que la règle posée à l’article 641 du Code de procédure civil invite à compter en jour non franc.
      • Aussi, cette solution doit-elle être appréhendée avec d’infinies précautions.
  • Les délais à rebours
    • Les délais à rebours sont ceux qui courent à compter de la réalisation d’un événement futur.
    • Aussi, ce type de délai se calcule en remontrant le passé.
    • C’est le cas du délai de comparution ou de la signification d’une assignation.
    • deux règles ont été posées par la Cour de cassation
      • En premier lieu, il s’agit toujours de délais francs (expiration le lendemain du dernier jour du délai)
      • En second lieu, ils sont insusceptibles de faire l’objet d’une prorogation de sorte qu’en cas d’expiration du délai un samedi, la forclusion sera acquise dès le vendredi à 24h.

B) La computation des délais en mois

La computation des délais en mois est gouvernée par trois règles :

  • Première règle
    • Lorsqu’un délai est exprimé en mois ce délai expire le jour du dernier mois qui porte le même quantième que le jour de l’acte, de l’événement, de la décision ou de la notification qui fait courir le délai
      • Exemples :
        • Le délai d’un mois pour interjeter appel d’un jugement signifié le 12 janvier expire le 12 février
  • Deuxième règle
    • À défaut d’un quantième identique, le délai expire le dernier jour du mois.
    • Un délai d’un mois peut, en conséquence, durer, 28, 29, 30 ou 31 jours.
      • Exemples :
        • Le délai d’un mois pour interjeter appel d’un jugement signifié le 31 janvier expire le 28 février
  • Troisième règle
    • Lorsque le délai expire un jour inutile, celui-ci peut faire l’objet d’une prorogation jusqu’au premier jour ouvrable suivant.

C) La computation des délais en années

La computation des délais en années est gouvernée par les mêmes règles que celles applicables à la computation des délais en mois.

Ainsi, lorsqu’un délai est exprimé en années, ce délai expire le jour de la dernière année qui porte le même quantième que le jour de l’acte, de l’événement, de la décision ou de la notification qui fait courir le délai.

D) La computation des délais en mois et en jours

Lorsqu’un délai est exprimé en mois et en jours, les mois sont d’abord décomptés, puis les jours.

Exemple :

Le délai d’appel d’une ordonnance de référé signifiée le 12 février 2017 à un défendeur domicilié dans un département ou une collectivité d’outre-mer est prorogé d’un mois.

Dans cette hypothèse, il convient d’abord de décompter le mois, ce qui conduit au 12 mars, puis de décompter les jours ce qui nous amène au 27 mars.

Il s’agit ici de délais non francs, de sorte que le délai expire le 27 mars à 24h.

Il peut éventuellement être prorogé s’il tombe un samedi, dimanche ou jour férié.

TEXTES

Code de procédure civile

Article 640

 Lorsqu’un acte ou une formalité doit être accompli avant l’expiration d’un délai, celui-ci a pour origine la date de l’acte, de l’événement, de la décision ou de la notification qui le fait courir.

Article 641

 Lorsqu’un délai est exprimé en jours, celui de l’acte, de l’événement, de la décision ou de la notification qui le fait courir ne compte pas.

Lorsqu’un délai est exprimé en mois ou en années, ce délai expire le jour du dernier mois ou de la dernière année qui porte le même quantième que le jour de l’acte, de l’événement, de la décision ou de la notification qui fait courir le délai. À défaut d’un quantième identique, le délai expire le dernier jour du mois.

Lorsqu’un délai est exprimé en mois et en jours, les mois sont d’abord décomptés, puis les jours.

Article 642

 Tout délai expire le dernier jour à vingt-quatre heures.

Le délai qui expirerait normalement un samedi, un dimanche ou un jour férié ou chômé est prorogé jusqu’au premier jour ouvrable suivant.

Article 642-1

Les dispositions des articles 640 à 642 sont également applicables aux délais dans lesquels les inscriptions et autres formalités de publicité doivent être opérées.

Précision sur l’exigence de mention manuscrite en matière de cautionnement (Cass. com. 13 déc. 2013)

Par un arrêt du 13 décembre 2017, la Cour de cassation rappelle que l’adjonction de mots à la mention manuscrite exigée en matière de cautionnement par le Code de la consommation constitue une cause de nullité lorsqu’elle l’altère la compréhension par la caution de la portée de son engagement.

  • Faits
    • Par actes du 7 novembre 2013, une personne physique se porte caution des dettes d’une société contractées auprès de plusieurs autres entités
    • Consécutivement à un défaut de paiement de cette dernière, la caution est assignée en paiement
  • Demande
    • La caution oppose aux créanciers du débiteur principal la non-conformité des actes de cautionnement en raison de leur non-conformité aux dispositions légales relatives aux mentions manuscrites
  • Procédure
    • Par un arrêt du 3 juillet 2015, la Cour d’appel de Paris prononce la nullité des actes de cautionnement
    • Les juges du fond considèrent que lesdits actes ont été établis en violation des règles de formalisme prescrites à l’ancien article L. 341-2 du code de la consommation.
    • Cette disposition exigeait notamment que la caution appose sur l’acte la mention manuscrite « En me portant caution de X…, […] pour la durée de …,. »
    • Or dans les actes de caution litigieux il était précisé, en sus de cette mention, « ou toute autre date reportée d’accord»
    • La Cour d’appel considère que cet ajout revenait à prévoir une durée de cautionnement alternative, de sorte que la caution se trouvait dans l’incapacité de son engagement.
  • Solution
    • Par un arrêt du 13 décembre 2017, la Cour de cassation rejette le pourvoi formé par les créanciers.
    • Elle rappelle, au soutien de sa décision que « la mention « pour la durée de… » qu’impose, pour un cautionnement à durée déterminée, l’article L. 341-2 du code de la consommation, dans sa rédaction antérieure à celle issue de l’ordonnance du 14 mars 2016, implique l’indication d’une durée précise»
    • Or elle relève en l’espèce que « les mentions des différents actes de cautionnement, stipulant un engagement de la caution jusqu’au 31 janvier 2014 « ou toute autre date reportée d’accord » entre le créancier et le débiteur principal, ne permettaient pas à la caution de connaître, au moment de son engagement, la date limite de celui-ci»
    • La chambre commerciale en conclut que la Cour d’appel était parfaitement fondée à annuler les actes de cautionnement en totalité.
  • Analyse
    • Pour rappel, les mentions manuscrites prescrites en matière de cautionnement sont exigées à peine de nullité.
    • Cette sanction était prévue par l’article L. 341-2 du Code de la consommation lui-même qui prévoyait que « toute personne physique qui s’engage par acte sous seing privé en qualité de caution envers un créancier professionnel doit, à peine de nullité de son engagement, faire précéder sa signature de la mention manuscrite suivante […]».
    • Dans un arrêt du 5 février 2013, la Cour de cassation a précisé que « la violation du formalisme des articles L. 341-2 et L. 341-3 du code de la consommation, qui a pour finalité la protection des intérêts de la caution, est sanctionnée par une nullité relative» ( com. 5 févr. 2013)
    • Lors de la conclusion de l’acte, la caution doit reproduire, à la main, la formule sacramentelle suivante :
      • « en me portant caution de X…, dans la limite de la somme de … couvrant le paiement du principal, des intérêts et, le cas échéant, des pénalités ou intérêts de retard et pour la durée de …, je m’engage à rembourser au prêteur les sommes dues sur mes revenus et mes biens si X… n’y satisfait pas lui-même.»
    • La mention manuscrite exigée par le nouvel article L. 331-1 du Code de la consommation est demeurée inchangée.
    • En l’espèce, au soutien de sa demande de nullité de l’acte, la caution invoquait non pas l’omission d’une mention, mais l’adjonction de la précision « « ou toute autre date reportée d’accord» à la mention « pour la durée de… »
    • Aussi, la question qui se posait était de savoir si cette adjonction justifiait la nullité de l’acte.
    • Une lecture de l’article L. 331-1 du Code de la consommation suggère qu’il faille apporter une réponse négative à cette interrogation.
    • Cette disposition prévoit, en effet, que « toute personne physique qui s’engage par acte sous seing privé en qualité de caution envers un créancier professionnel fait précéder sa signature de la mention manuscrite suivante et uniquement de celle-ci […] »
    • La formule « et uniquement de celle-ci» retient immédiatement l’attention.
    • Doit-on considérer que l’absence reproduction fidèle de la mention manuscrite exigée par le texte est, en elle-même, une cause de nullité ou peut-on admettre certains écarts de texte ?
    • Dans un arrêt du 16 mai 2012 la Cour de cassation avait estimé que la moindre altération de la mention manuscrite justifiait que le juge prononce la nullité de l’acte ( 1ère civ. 16 mai 2012)
    • Au soutien de sa décision elle affirme « qu’est nul l’engagement de caution, souscrit sous seing privé par une personne physique envers un créancier professionnel, qui ne comporte pas les mentions manuscrites exigées par les textes susvisés».
    • En l’espèce, la Cour d’appel avait pourtant relevé que si la rédaction de la mention n’était pas strictement conforme aux prescriptions légales, la caution n’en avait pas moins, au travers des mentions portées, une parfaite connaissance de l’étendue et de la durée de son engagement
    • Les juges du fond ajoutent que la caution, tenue de recopier la formule prévue par la loi, ne saurait invoquer, pour tenter d’échapper à ses engagements, ses propres errements dans le copiage de cette formule.
    • Bien que convaincante, cette argumentation n’a pas convaincu la Cour de cassation qui casse et annule l’arrêt de la Cour d’appel.
    • La solution ainsi adoptée est pour le moins stricte, en ce sens qu’elle ne permet aucune erreur dans la reproduction de la mention manuscrite exigée par le Code de la consommation.
    • Dans un arrêt du 5 avril 2011, la chambre commerciale a néanmoins tempéré cette exigence en considérant que si « la nullité d’un engagement de caution souscrit par une personne physique envers un créancier professionnel est encourue du seul fait que la mention manuscrite portée sur l’engagement de caution n’est pas identique aux mentions prescrites par les articles L. 341-2 et L. 341-3 du code de la consommation» il en va différemment  lorsque « ce défaut d’identité résulterait d’erreur matérielle » ( com. 5 avr. 2011).
    • Autre cas de figure, quid dans l’hypothèse où la mention ne comporte aucune omission, ni aucune altération mais fait l’objet d’une adjonction ?
    • C’est toute la question qui se posait dans l’arrêt en l’espèce.
    • Dans un arrêt du 10 avril 2013, la Cour de cassation avait déjà estimé par exemple que dans la mesure où « l’évocation du caractère « personnel et solidaire » du cautionnement, d’une part, la substitution du terme « banque » à ceux de « prêteur » et de « créancier », d’autre part, n’affectaient ni le sens ni la portée des mentions manuscrites prescrites par les articles L. 341 2 et suivant du code de la consommation», l’acte de cautionnement n’encourait pas la nullité ( 1ère Civ. 10 avr. 2013).
    • La chambre commerciale a adopté une solution identique dans un arrêt du 27 janvier 2015.
    • Elle avait considéré, dans cette décision, que bien « qu’à la formule de l’article L. 341-2 du code de la consommation, la banque avait fait ajouter, après la mention « au prêteur », les mots suivants : « ou à toute personne qui lui sera substituée en cas de fusion, absorption, scission ou apports d’actifs », […] cet ajout, portant exclusivement sur la personne du prêteur, ne dénaturait pas l’acte de caution et n’en rendait pas plus difficile la compréhension»
    • Aussi, décide-t-elle que l’acte de caution était pleinement valide dans la mesure où l’ajout n’avait « pas altéré la compréhension par les cautions du sens et de la portée de leurs engagements» ( com. 27 janv. 2015).
    • Au total, il ressort de la jurisprudence que, en cas d’adjonction de mots à la formule manuscrite, la validité de l’acte de caution tient moins à la fidélité de la reproduction de la formule sacramentelle, qu’à connaissance par la caution de la portée de son engagement.
    • Dans un arrêt du 4 novembre 2014, la Cour de cassation a censuré une Cour d’appel pour n’avoir pas recherché si une adjonction litigieuse « modifiait la formule légale ou en rendait la compréhension plus difficile pour la caution » ( com. 4 nov. 2014).
    • Ainsi, l’adjonction de mots est-elle permise, dès lors qu’elle ne nuit pas à la compréhension par la caution de la portée de son engagement.
    • En l’espèce, l’ajout « ou toute autre date reportée d’accord » rendait la durée de l’engagement alternative, de sorte que la caution n’était pas en mesure de déterminer la limite dans le temps de son engagement.
    • C’est la raison pour laquelle la chambre commerciale valide l’annulation de l’acte de cautionnement.

Cass. com. 13 déc. 2017
Sur le moyen unique :

Attendu, selon l’arrêt attaqué (Paris, 3 juillet 2015), que par des actes du 7 novembre 2013, M. Y... s’est rendu caution des dettes de la société du Levant envers les coassociées de celle-ci dans le capital de la société Sea Tankers, les sociétés de droit belge Sea Invest NV et Ghent Coal Terminal, et la société Sea Invest France (les sociétés du groupe Sea Invest) ; que ces dernières ayant assigné la caution en exécution de ses engagements, M. Y... a invoqué la nullité des actes de cautionnement en raison de leur non-conformité aux dispositions légales relatives aux mentions manuscrites ;

Attendu que les sociétés du groupe Sea Invest font grief à l’arrêt de déclarer nuls les actes de cautionnement signés par M. Y... et de rejeter, en conséquence, leur demande de paiement formée contre celui-ci alors, selon le moyen :

1°/ que si les dispositions de l’article L. 341-2 du code de la consommation imposent, à peine de nullité de l’engagement, que la caution personne physique, qui s’engage par acte sous seing privé envers un créancier professionnel, fasse précéder sa signature de la mention manuscrite suivante : « En me portant caution de X..., dans la limite de la somme de ... couvrant le paiement du principal, des intérêts et, le cas échéant, des pénalités ou intérêts de retard et pour la durée de ..., je m’engage à rembourser au prêteur les sommes dues sur mes revenus et mes biens si X... n’y satisfait pas lui-même », ce texte n’impose aucune obligation quant à la manière dont la durée de l’engagement doit être déterminée et ne prohibe nullement le choix d’une durée alternative fixée au regard d’un événement futur précisément défini ; qu’en l’espèce, la cour d’appel a constaté que M. Y... avait, dans les engagements de caution qu’il avait souscrits, recopié de manière manuscrite la mention prévue à l’article L. 341-2 du code de la consommation, indiquant, quant à la durée, « jusqu’au 31 janvier 2014 ou toute autre date reportée d’accord partie entre la SARL du Levant et », selon les actes, la société créancière concernée ; qu’en affirmant cependant, pour déclarer nuls les actes de cautionnement souscrits et, partant, débouter les sociétés créancières de leur demande en paiement, qu’« il est prévu dans les trois actes de caution une alternative entre le 31 janvier 2014 ou toute autre date reportée d’accord entre le créancier et le débiteur principal ce qui ne permet pas à la caution de connaître au moment de son engagement la limite de celui-ci », la cour d’appel a ajouté aux dispositions de l’article L. 341-2 du code de la consommation, en violation de ce texte ;

2°/ que constitue une durée d’engagement déterminée celle fixée par un terme alternatif de l’engagement ; que la cour d’appel a constaté que M. Y... avait, dans les engagements de caution qu’il avait souscrits, recopié de manière manuscrite la mention prévue à l’article L. 341-2 du code de la consommation, indiquant, quant à la durée, « jusqu’au 31 janvier 2014 ou toute autre date reportée d’accord partie entre la SARL du Levant et », selon les actes, la société créancière concernée ; qu’en énonçant cependant, pour déclarer nuls les actes de cautionnement souscrits, que la mention visée dans les trois actes de caution ne prévoyait pas une durée d’engagement déterminée, la cour d’appel a dénaturé les termes des engagements de cautionnement souscrits par M. Y... le 7 novembre 2013, en violation de l’article 1134 du code civil ;

3°/ qu’en se bornant à affirmer, pour déclarer nuls les actes de cautionnement souscrits et, partant, débouter les sociétés créancières de leur demande en paiement, qu’il ne pouvait être tenu compte du fait qu’en définitive, l’option relative au report n’avait pas été mise en oeuvre et qu’elle avait été prévue en faveur de la société du Levant dont M. Y... était principal associé et dirigeant, sans rechercher si ces circonstances ne faisaient pas précisément obstacle à ce que M. Y... invoque le caractère prétendument indéterminable de la durée de ses engagements de caution, la cour d’appel a privé sa décision de base légale au regard de l’article L. 341-2 du code de la consommation ;

4°/ que la nullité de l’engagement en son intégralité n’est encourue que lorsque l’omission porte atteinte à la compréhension par la caution des éléments essentiels de son engagement ; que, hors cette hypothèse, l’ajout d’une mention non prévue par la loi a pour seule conséquence la nullité de la mention ; que la cour d’appel a constaté que M. Y... avait, dans les engagements de caution qu’il avait souscrits, recopié de manière manuscrite la mention prévue à l’article L. 341-2 du code de la consommation, indiquant, quant à la durée, « jusqu’au 31 janvier 2014 ou toute autre date reportée d’accord partie entre la SARL du Levant et », selon les actes, la société créancière concernée ; qu’en prononçant la nullité de l’engagement de caution en son intégralité quand seule la nullité de la mention « ou toute autre date reportée d’accord partie entre la SARL du Levant » et, selon les actes, la société créancière concernée était encourue, la cour d’appel a encore violé l’article L. 341-2 du code de la consommation ;

Mais attendu que l’arrêt énonce exactement que la mention « pour la durée de... » qu’impose, pour un cautionnement à durée déterminée, l’article L. 341-2 du code de la consommation, dans sa rédaction antérieure à celle issue de l’ordonnance du 14 mars 2016, implique l’indication d’une durée précise ; qu’ayant retenu que les mentions des différents actes de cautionnement, stipulant un engagement de la caution jusqu’au 31 janvier 2014 « ou toute autre date reportée d’accord » entre le créancier et le débiteur principal, ne permettaient pas à la caution de connaître, au moment de son engagement, la date limite de celui-ci, la cour d’appel, sans ajouter à la loi ni avoir à effectuer la recherche inopérante invoquée par la troisième branche, a légalement justifié sa décision d’annuler les cautionnements en totalité ; que le moyen, inopérant en sa deuxième branche qui critique un motif surabondant, n’est pas fondé pour le surplus ;

PAR CES MOTIFS :

REJETTE le pourvoi ;

TEXTES

Code de la consommation

Article L. 331-1

Toute personne physique qui s’engage par acte sous seing privé en qualité de caution envers un créancier professionnel fait précéder sa signature de la mention manuscrite suivante et uniquement de celle-ci :

” En me portant caution de X……………….., dans la limite de la somme de……………….. couvrant le paiement du principal, des intérêts et, le cas échéant, des pénalités ou intérêts de retard et pour la durée de……………….., je m’engage à rembourser au prêteur les sommes dues sur mes revenus et mes biens si X……………….. n’y satisfait pas lui-même. “

Article L. 331-2

Lorsque le créancier professionnel demande un cautionnement solidaire, la personne physique qui se porte caution fait précéder sa signature de la mention manuscrite suivante :

” En renonçant au bénéfice de discussion défini à l’article 2298 du code civil et en m’obligeant solidairement avec X je m’engage à rembourser le créancier sans pouvoir exiger qu’il poursuive préalablement X “.

Article L. 331-3

Les stipulations de solidarité et de renonciation au bénéfice de discussion figurant dans un contrat de cautionnement consenti par une personne physique au bénéfice d’un créancier professionnel sont réputées non écrites si l’engagement de la caution n’est pas limité à un montant global, expressément et contractuellement déterminé, incluant le principal, les intérêts, les frais et accessoires.

La prohibition de l’usure: régime juridique

Si, l’interdiction du prêt à intérêt fut officiellement abolie par la loi du 1789, sous l’ancien régime, les opérateurs économiques ont trouvé des parades à cette interdiction.

Il a été recouru, par exemple, à la vente à réméré qui consiste en un pacte par lequel le vendeur se réserve la faculté de rachat de la chose vendue, moyennant la restitution du prix principal et le remboursement du coût de l’immobilisation du bien.

On a également utilisé comme moyen de contournement la rente viagère qui, lorsqu’elle est assortie une faculté de rachat s’apparente à un prêt.

Aussi, lorsque la Révolution française a éclaté, l’observance de la prohibition posée par l’Église et le pouvoir royal était réduite à la portion congrue, de sorte que l’on est légitimement en droit de se demander si, au fond, elle n’était devenue une règle de posture.

À la vérité, l’intervention du législateur en 1789, était moins motivée par le souci d’abolir cette prohibition que par la volonté de mettre un terme aux abus qui étaient nés des techniques juridiques mises en place par les agents pour contourner la règle.

Ces abus ont largement été dénoncés en littérature par les auteurs qui y voyaient un fléau que l’on devait combattre. Lamartine écrivait en ce sens que « Malheur à vous qui par l’usure / Etendez sans fin, ni mesure / La borne immense de vos champs »

La levée de l’interdiction du prêt à intérêt n’a pas suffi à éradiquer les abus. C’est la raison pour laquelle, dès le Premier Empire, il est apparu nécessaire d’encadrer la stipulation d’intérêt. Cette prise de conscience s’est traduite par l’adoption de la loi du 3 septembre 1807 qui, d’une part, a fixé un taux d’intérêt maximum de 6% et, d’autre part, a institué un délit d’usure.

Par usure, il faut entendre l’intérêt, quel qu’en soit le taux, qui rémunère le prêt d’une somme d’argent. Cette usure, dite lucrative, est celle qui était prohibée sous l’ancien régime. Les auteurs la distinguaient de l’intérêt compensatoire, qui était envisagé comme un moyen de dédommager le prêteur en cas de défaillance de l’emprunteur quant à la restitution des fonds prêtés. Afin de ne pas céder à la confusion, les deux pratiques étaient prohibées sous l’ancien régime.

Reprise par la loi du 3 septembre 1807, la prohibition de l’usure a été durcie au milieu du XIXe siècle, notamment par une loi de 1857 qui a porté le taux maximal à 10% en raison de l’inflation générée par le coût des guerres de Napoléon III.

Par un décret impérial de 1865, le plafonnement du taux d’intérêt a toutefois été supprimé, si bien que la mesure de l’usure est devenue affaire de jurisprudence.

Il faudra attendre la loi n° 66-1010 du 28 décembre 1966 relative à l’usure, aux prêts d’argent et à certaines opérations de démarchage et de publicité pour, d’une part, que soit défini ce qu’est le taux d’usure et, d’autre part, que soient déterminé son mode de calcul et le régime juridique afférent.

Cette loi disposait en son article premier que « constitue un prêt usuraire tout prêt conventionnel consenti à un taux effectif global qui excède, au moment où il est consenti, de plus d’un quart, le taux effectif moyen pratiqué au cours du trimestre précédent par les banques et les établissements financiers enregistrés par le Conseil national du crédit pour des opérations de même nature comportant des risques analogues […] ».

Ce texte a, par la suite, fait l’objet de nombreuses réformes, portées notamment par la loi n° 2003-721 du 1er août 2003 pour l’initiative économique et par la loi n° 2005-882 du 2 août 2005 en faveur des petites et moyennes entreprises.

Les règles relatives à l’usure sont codifiées aux articles L. 314-6 à L. 314-9 du Code de la consommation et reproduites dans le Code monétaire et financier en ses articles L. 313-5 à L. 313-5-2.

Au regard de ces textes, la question qui immédiatement se pose est alors de savoir à partir de quand un prêt d’argent peut-il être qualifié de usuraire.

Pour le déterminer il convient de prendre pour point de départ la définition du prêt usuraire.

Aux termes de l’article L. 314-6 du Code de la consommation « constitue un prêt usuraire tout prêt conventionnel consenti à un taux effectif global qui excède, au moment où il est consenti, de plus du tiers, le taux effectif moyen pratiqué au cours du trimestre précédent par les établissements de crédit et les sociétés de financement pour des opérations de même nature comportant des risques analogues, telles que définies par l’autorité administrative après avis du Comité consultatif du secteur financier. »

Il ressort de cette définition que la qualification de prêt usuraire tient à deux éléments :

  • Le domaine de l’usure
  • Le seuil de l’usure

Le prêteur qui fournit un crédit à un taux usuraire encourt notamment une sanction pénale.

I) Le domaine de l’usure

Le domaine de l’usure dépend, d’une part de l’opération réalisée et, d’autre part, de sa finalité.

A) La nature de l’opération

La prohibition de l’usure s’applique à deux sortes d’opérations:

  • Les prêts conventionnels
    • L’article L. 314-6 du Code civil vise « tout prêt conventionnel»
    • La question qui immédiatement se pose est de savoir ce que l’on doit entendre par « tout prêt »
    • Doit-on comprendre la notion de prêt au sens stricte ou au sens large
      • Si l’on opte pour une interprétation large, sont visées les seules opérations qui consistent en une mise à disposition immédiate de fonds
      • Si l’on opte une pour interprétation au sens stricte, les crédits seraient également concernés par l’usure.
    • L’examen de la jurisprudence révèle que la Cour de cassation a opté pour la deuxième option, soit pour une interprétation large de la notion de prêt.
    • L’article L. 313-5-1 du Code monétaire et financier vise, par ailleurs, expressément les découverts en compte
    • Ainsi, sont soumis à la prohibition de l’usure
      • les prêts au sens strict
      • les découverts en compte courant
      • les ouvertures de crédit
      • l’escompte
  • Les ventes à tempérament
    • L’article L. 346-6, al 2 prévoit que « les crédits accordés à l’occasion de ventes à tempérament sont, pour l’application de la présente section, assimilés à des prêts conventionnels et considérés comme usuraires dans les mêmes conditions que les prêts d’argent ayant le même objet.»
    • Ainsi, le législateur a-t-il décidé d’inclure dans le domaine de l’usure la vente à tempérament
    • La vente à tempérament est une vente à terme par laquelle le vendeur se réserve la propriété du bien jusqu’au paiement total du prix de vente.
    • Cette assimilation de la vente à tempérament au prêt conventionnel procède d’une volonté du législateur de protéger le consommateur contre les pratiques abusives de certains vendeurs.
  • Exclusions
    • Deux sortes d’opérations sont, en raison de leur nature, exclues du domaine de l’usure :
      • Le prêt dont le remboursement est subordonné à un aléa
      • Les opérations de crédit-bail ou de location avec option d’achat

B) La finalité de l’opération

==> Principe

L’avènement du droit de la consommation n’a pas épargné le domaine de l’usure.

Lors de l’adoption de la loi n° 93-949 du 26 juillet 1993 relative au code de la consommation, la question s’est posée de savoir s’il n’était pas opportun de limiter la prohibition de l’usure aux seules relations entre professionnelles et consommateurs

Les arguments avancés à l’appui de cette limitation reposaient sur l’idée que le taux de l’usure excluait l’accès au crédit des entreprises présentant les niveaux de risque les plus élevés.

Aussi, en excluant les crédits consentis aux professionnels du domaine de l’usure, cela permettrait aux banques d’accepter de financer des projets plus risqués.

Cet argument a convaincu le législateur qui, lors de l’adoption de la loi n° 2003-721 du 1er août 2003 pour l’initiative économique a cantonné le domaine de l’usure aux seules opérations conclues avec un consommateur.

L’article L. 314-9 du Code de la consommation dispose en ce sens que le dispositif de prohibition de l’usure n’est pas applicable aux prêts accordés

  • Soit à une personne physique agissant pour ses besoins professionnels
  • Soit à une personne morale se livrant à une activité industrielle, commerciale, artisanale, agricole ou professionnelle non commerciale.

==> Exceptions

L’article L. 313-5-1 du Code monétaire et financier prévoit que la prohibition de l’usure s’applique aux découverts en compte consentis :

  • Soit à une personne physique agissant pour ses besoins professionnels
  • Soit à une personne morale se livrant à une activité industrielle, commerciale, artisanale, agricole ou professionnelle non commerciale

II) Le seuil de l’usure

Pour déterminer si l’on est en présence d’un taux usuraire, schématiquement il suffit de comparer le taux conventionnel prévu dans le contrat de prêt au taux fixé par voie réglementaire.

Le prêt est qualifié de usuraire dès lors que le premier taux dépasse de plus d’un tiers le seuil admis. La question alors de pose de la détermination de ce seuil.

C’est là que survient la difficulté : parce que la détermination d’un taux d’intérêt dépend, notamment, des phénomènes d’inflation et de déflation le taux d’usure ne saurait être fixe.

Aussi, afin de fixer un taux qui soit en adéquation avec la fluctuation monétaire, le législateur n’a eu d’autre choix que d’élaborer une formule qui tienne compte de ce phénomène.

Toute la question est alors de savoir comment calculer le taux d’usure :

L’article L. 314-6 du Code de la consommation dispose que le prêt usuraire est celui qui est « consenti à un taux effectif global qui excède, au moment où il est consenti, de plus du tiers, le taux effectif moyen pratiqué au cours du trimestre précédent par les établissements de crédit et les sociétés de financement pour des opérations de même nature comportant des risques analogues, telles que définies par l’autorité administrative après avis du Comité consultatif du secteur financier. »

La fixation du taux d’usure comporte plusieurs étapes :

  • Le calcul du taux d’usure
    • Concrètement, chaque trimestre, la Banque de France mène une enquête sur la distribution du crédit auprès des responsables des engagements pris par un échantillon représentatif de banques.
    • Elle calcule ensuite la moyenne arithmétique des taux effectifs globaux observés pour les différentes catégories de crédits définies par arrêté.
    • Cette moyenne est ensuite pondérée en fonction de l’encours de crédit propre à chaque banque figurant dans l’échantillon.
    • La Banque de France en extrait un taux effectif moyen qui, augmenté d’un tiers, fournit automatiquement le seuil de l’usure.
  • La publication du taux d’usure
    • Le ministre chargé de l’économie fait procéder à la publication au Journal officiel de la République française de ces taux ainsi que des seuils de l’usure correspondant qui serviront de référence pour le trimestre suivant
    • Il procède, le cas échéant, aux corrections des taux observés, conformément à la règle posée au deuxième alinéa de l’article D. 314-16 du Code monétaire et financier
    • Cette disposition prévoit que
      • D’une part, en cas de variation d’une ampleur exceptionnelle du coût des ressources des établissements de crédit, les taux effectifs moyens observés par la Banque de France peuvent être corrigés pour tenir compte de cette variation.
      • D’autre part, ces taux sont publiés au plus tard dans les quarante-cinq jours suivant la constatation de cette variation.
  • L’information du consommateur
    • L’article D. 314-17 du Code monétaire pose l’obligation pour les établissements de crédit d’informer les emprunteurs sur le taux d’usure.
    • Cette disposition prévoit en ce sens que
      • En premier lieu, les prêteurs doivent porter à la connaissance des emprunteurs les seuils de l’usure correspondant aux prêts qu’ils leur proposent.
      • En second lieu, ils doivent tenir cette information à la disposition de leur clientèle comme pour les conditions générales de banque

II) Les sanctions de l’usure

L’établissement de crédit qui fournit à un emprunteur un crédit à un taux usuraire encourt deux sortes de sanction :

  • La sanction civile
    • L’article L. 341-48 du Code de la consommation prévoit que lorsqu’un prêt conventionnel est usuraire, les perceptions excessives sont imputées de plein droit sur les intérêts normaux alors échus et subsidiairement sur le capital de la créance.
    • Si la créance est éteinte en capital et intérêts, les sommes indûment perçues sont restituées avec intérêts légaux à compter du jour où elles ont été payées.
    • L’usure n’est ainsi sanctionnée, ni par la nullité du contrat de prêt, ni par la déchéance du droit aux intérêts, à l’instar de l’absence de stipulation d’intérêts.
  • La sanction pénale
    • Incrimination
      • L’article L. 341-50 du Code de la consommation institue un délit d’usure qui consiste en « le fait de consentir à autrui un prêt usuraire ou d’apporter à quelque titre et de quelque manière que ce soit, directement ou indirectement, son concours à l’obtention ou à l’octroi d’un prêt usuraire ou d’un prêt qui deviendrait usuraire au sens de l’article L. 314-6 du fait de son concours»
    • Peines
      • Le délit d’usure est sanctionné par une peine principale et des peines complémentaires :
        • La peine principale
          • Le délit d’usure est puni
            • d’un emprisonnement de deux ans
            • d’une amende de 300 000 euros
        • Les peines complémentaires
          • En cas de condamnation, le tribunal peut en outre ordonner :
            • La publication intégrale, ou par extraits, de sa décision, aux frais du condamné, dans les journaux qu’il désigne, ainsi que l’affichage de cette décision dans les conditions prévues à l’article 131-35 du code pénal
            • La fermeture, pour une durée de cinq ans au plus ou définitive, de l’entreprise dont l’une des personnes chargées de l’administration ou de la direction est condamnée en application de l’alinéa premier du présent article, assortie éventuellement de la nomination d’un administrateur ou d’un liquidateur ;
            • L’interdiction, suivant les modalités prévues par l’article 131-27 du code pénal, soit d’exercer une fonction publique ou d’exercer l’activité professionnelle ou sociale dans l’exercice ou à l’occasion de l’exercice de laquelle l’infraction a été commise, soit d’exercer une profession commerciale ou industrielle, de diriger, d’administrer, de gérer ou de contrôler à un titre quelconque, directement ou indirectement, pour son propre compte ou pour le compte d’autrui, une entreprise commerciale ou industrielle ou une société commerciale. Ces interdictions d’exercice ne peuvent excéder une durée de cinq ans. Elles peuvent être prononcées cumulativement.
    • Prescription
      • L’article L. 351-51 du Code de la consommation dispose que, en matière d’usure, la prescription de l’action publique court à compter du jour de la dernière perception, soit d’intérêt, soit de capital.

L’existence d’une plus-value globale ne suffit pas à exonérer le gestionnaire d’un portefeuille de titres de sa responsabilité (Cass. com. 6 déc. 2017)

Par un arrêt du 6 décembre 2017, la Cour de cassation a estimé que le préjudice causé par le non-respect d’un mandat de gestion est constitué par les pertes financières nées des investissements faits en dépassement du mandat.

  • Faits
    • Une société a confié le 14 janvier 2010 à un établissement financier un mandat de gestion portant sur une certaine somme
    • La consigne assignée au mandataire était double :
      • obtenir la valorisation du capital confié sans prendre de risque, selon une gestion prudente et en vue de l’obtention d’une performance régulière,
      • cibler un « profil prudent investi à 100 % en obligations convertibles de bonne qualité »
    • Courant 2010, le gestionnaire investit pour le compte de son client certains montants dans des obligations émises par l’Etat grec
    • Le 4 octobre 2012, le mandant décide de résilier le mandat, après avoir constaté des fortes moins-values sur les titres qu’il détenait.
  • Demande
    • Estimant que la perte financière subie lors de la cession des titres avait été causée par une faute de gestion, le client assigne son mandataire en réparation de son préjudice.
  • Procédure
    • Par un arrêt du 30 juin 2016, la Cour d’appel de Paris fait droit à la demande du mandant.
    • Les juges du fond estiment que dans la mesure où certains titres retenus par le mandataire ne répondaient pas aux orientations du mandat de gestion prudente, à l’absence de tout risque expressément stipulé dans la convention et à la catégorie des obligations de bonne qualité définies par l’une des agences mentionnées dans l’offre de gestion, le mandataire n’a pas respecté les obligations qui s’imposaient à lui.
  • Solution
    • Par un arrêt du 6 décembre 2017, la Cour de cassation rejette le pourvoi formé par le mandataire.
    • Au soutien de sa décision, elle affirme que « le préjudice causé par le non-respect d’un mandat de gestion est constitué par les pertes financières nées des investissements faits en dépassement du mandat, indépendamment de la valorisation éventuelle des autres fonds investis et de l’évolution globale du reste du portefeuille géré conformément au mandat».
    • Autrement dit, pour la chambre commerciale, le préjudice dont se prévaut le mandant doit être apprécié au regard, non pas de la valorisation des titres donnés en gestion pris dans leur globalité, mais en fonction de la violation par le mandataire de ses obligations contractuelles.
    • L’argument avancé par l’auteur du pourvoi consistant à dire que dans la mesure où le portefeuille de titres qu’il détenait pour le compte de son client arborait un solde positif, en conséquence de quoi aucun préjudice n’avait été causé à son client, n’a donc pas convaincu la Cour de cassation.
  • Analyse
    • La solution adoptée par la Cour de cassation doit, selon nous, être approuvée.
    • Pour rappel, l’article 1998 du Code civil prévoit que « le mandant est tenu d’exécuter les engagements contractés par le mandataire, conformément au pouvoir qui lui a été donné.»
    • L’alinéa 2 précise que le mandant « n’est tenu de ce qui a pu être fait au-delà, qu’autant qu’il l’a ratifié expressément ou tacitement. »
    • En l’espèce, le mandataire a manifestement agi en dépassement des pouvoirs qui lui étaient conférés en vertu du mandant.
    • La faute qui lui est reprochée est d’avoir acquis des titres qui ne répondaient pas aux exigences prévues dans le mandat.
    • Est-ce à dire que sa responsabilité contractuelle était nécessairement engagée ?
    • Pour qu’elle le soit encore fallait-il que le mandant puisse justifier d’un préjudice en lien direct avec la faute commise.
    • C’est là que survient la difficulté.
    • Comment, en effet, établir l’existence d’un préjudice alors que la valorisation des titres détenus en portefeuille par le mandataire présentait un solde positif ?
    • Il peut être observé, à titre liminaire, que pèse sur le gestionnaire de portefeuilles une obligation de moyens.
    • L’article 314-3 du règlement général de l’AMF dispose en ce sens que « le prestataire de services d’investissement agit d’une manière honnête, loyale et professionnelle, avec la compétence, le soin et la diligence qui s’imposent».
    • Ainsi, à supposer que les titres gérés par le mandataire aient perdu en valeur, cette perte financière ne constitue pas une faute en elle-même.
    • Pour être caractérisée, cela suppose que le préjudice subi par le mandant s’accompagne d’un manquement aux obligations contractuelles.
    • La Cour de cassation avance en ce sens, dans l’arrêt rendu en l’espèce, que, au fond, la faute de gestion doit s’apprécier, non pas au regard du résultat obtenu, mais à l’aune du comportement du mandataire.
    • Cela signifie que dès lors que celui-ci a scrupuleusement respecté les termes du mandat, il ne saurait engager pas sa responsabilité.
    • Seul l’accomplissement d’actes en dehors du cadre du mandat est de nature à caractériser une faute.
    • En l’espèce, il a été établi que, d’une part, le mandataire avait agi en dépassement de ses pouvoirs et que, d’autre part, il en était résulté une perte financière pour le mandant.
    • La conséquence en est l’engagement de la responsabilité contractuelle du mandataire pour violation des termes du mandat de gestion.

Cass. com. 6 déc. 2017
Sur le moyen unique :

Attendu, selon l’arrêt attaqué (Paris, 30 juin 2016), que la société Aboutbatteries a confié le 14 janvier 2010 à la société Iris finance un mandat de gestion portant sur une certaine somme ; que, selon le mandat, l’objectif assigné à la gestion était “d’obtenir la valorisation du capital confié sans prendre de risque”, selon une gestion prudente et en vue de l’obtention d’une performance régulière, l’offre de gestion préconisant un “profil prudent investi à 100 % en obligations convertibles de bonne qualité” ; que, courant 2010, la société Iris finance a investi pour le compte de la société Aboutbatteries certains montants dans des obligations émises par l’Etat grec ; que, le 4 octobre 2012, la société Aboutbatteries a résilié le mandat ; qu’après avoir cédé les titres litigieux et constaté une moins-value qu’elle estimait avoir été fautivement causée par la société Iris finance, la société Aboutbatteries l’a assignée en réparation de son préjudice ;

Attendu que la société Iris finance fait grief à l’arrêt de la condamner à payer diverses sommes à la société Aboutbatteries alors, selon le moyen :

1°/ qu’une perte financière ne constitue pas un préjudice dès lors qu’elle a pour contrepartie un avantage financier venu la compenser ; qu’en considérant que la société Aboutbatteries avait subi une perte en capital et une perte de rendement du fait de la moins-value réalisée lors de la cession des obligations grecques faisant partie du portefeuille géré par la société Iris finance, sans tenir compte des résultats de la gestion de l’ensemble de ce portefeuille, au motif inopérant que la reconstitution a posteriori des valeurs de ce portefeuille aurait été purement hypothétique, quand une telle évaluation était seule à même de déterminer si les plus-values réalisées sur certaines lignes du portefeuille géré n’avaient pas compensé les moins-values résultant de la dépréciation des obligations grecques et, dès lors, si la société Aboutbatteries avait subi un réel préjudice financier, la cour d’appel a violé l’article 1147 du code civil ;

2°/ que le préjudice financier subi par un investisseur du fait des éventuelles fautes de gestion commises par une société de gestion de portefeuille doit être apprécié en considération de la globalité de ce portefeuille qui constitue une universalité et doit être traité comme un tout indivisible, et non au regard de chacune des lignes souscrites ; qu’en considérant que la société Aboutbatteries avait subi des pertes financières du fait de la dépréciation des obligations grecques souscrites, sans prendre en compte les résultats de la gestion de l’ensemble du portefeuille géré par la société Iris finance, au motif inopérant que la reconstitution a posteriori des valeurs de ce portefeuille aurait été purement hypothétique, quand une telle évaluation de la performance globale de cette universalité indivisible permettait seule de déterminer si la société Aboutbatteries avait subi un préjudice financier, la cour d’appel a violé l’article 1147 du code civil ;

3°/ qu’en toute hypothèse, les conséquences préjudiciables de la mauvaise exécution d’un mandat doivent être appréciées à son terme contractuel ; qu’en considérant que la société Aboutbatteries avait subi des pertes financières du fait de la dépréciation des obligations grecques souscrites par la société Iris finance sans prendre en considération la valeur que ces titres auraient eu le 25 juin 2014, à l’issue d’une période normale de gestion, la cour d’appel a derechef violé l’article 1147 du code civil ;

Mais attendu que le préjudice causé par le non-respect d’un mandat de gestion est constitué par les pertes financières nées des investissements faits en dépassement du mandat, indépendamment de la valorisation éventuelle des autres fonds investis et de l’évolution globale du reste du portefeuille géré conformément au mandat ; qu’après avoir retenu que certains des titres choisis par la société Iris finance ne répondaient pas aux orientations du mandat de gestion prudente, à l’absence de tout risque expressément stipulé par la société Aboutbatteries et à la catégorie des obligations de bonne qualité définies par l’une des agences mentionnées dans l’offre de gestion, ce dont elle a déduit que la société Iris finance n’avait pas respecté son mandat, la cour d’appel, qui n’avait pas à effectuer la recherche inopérante invoquée par la troisième branche, a, à bon droit, décidé que le préjudice causé par la faute ainsi caractérisée était constitué par la perte financière constatée lors de la cession des titres litigieux et par celle de tout rendement de ces investissements ; que le moyen n’est pas fondé ;

PAR CES MOTIFS :

REJETTE le pourvoi ;