La chose assurée est nécessairement un bien dont l’utilité justifie l’appropriation et l’intégrité commande l’assurance. Étymologiquement, les biens sont des choses qui procurent des utilités à l’homme (les biens sont des choses appropriées). Une fois son utilité perdue, le bien à vocation à être transmis, soit à cause de mort, soit entre vifs. Seulement, en doit commun des obligations, la transmission d’un bien n’entraîne pas nécessairement par elle-même la transmission des contrats afférents, en l’occurrence la transmission du contrat d’assurance.

On doit à l’article 19 de la loi du 13 juillet 1930 dite Godart relative au contrat d’assurance, devenu l’article L. 121-10 C. assur. d’avoir organisé la transmission du contrat d’assurance. Le Code des assurances pose le principe de la continuation de plein droit du contrat en cours, mais réserve le droit pour l’assureur et pour l’acquéreur de résilier la police.

Faute d’être connue des sujets du droit des assurances, cette règle a soulevé des difficultés pratiques en cas d’aliénation d’un véhicule terrestre à moteur. Le vendeur pensait, bien souvent, après la vente, pouvoir reporter l’assurance sur son nouveau véhicule. Et l’acquéreur de se croire obligé de souscrire une nouvelle assurance se retrouvait (à son corps défendant) dans une situation de cumul d’assurances (v. article “Assurance de dommages : Les valeurs garanties).

Réformé, le Code des assurances renferme un régime dérogatoire propre au contrat d’assurance afférent aux véhicules terrestres à moteur (c.assur., art. L. 121-11 sur renvoi de l’art. L. 121-10, al. 6).

1.- Le régime de droit commun

La transmission du contrat d’assurance (a). La faculté de résiliation unilatérale du contrat d’assurance (b).

a.- La transmission du contrat d’assurance

Fondement de la transmission. Le contrat d’assurance étant l’accessoire du bien. Par voie de conséquence : Accessorium sequitur principale !

Conditions de la transmission. Assurance spécifique – L’article L. 121-10 C. assur. est l’une des dispositions générales du Titre 2 consacré aux règles relatives aux assurances de dommages non maritimes. Aussi, la loi autorise-t-elle que soient transmises à l’ayant cause (acquéreur ou héritier) l’assurance de chose afférente au bien dont la propriété est transférée – transfert de la garantie souscrite contre une diminution de l’actif – mais encore l’assurance qui garantit le risque de responsabilité encouru par le propriétaire ou le gardien de la chose (usage, contrôle, direction) – transfert de la garantie souscrite contre une aggravation du passif –.

Prime spécifique – La Cour de cassation s’est employée à resserrer le domaine d’application de l’article L. 121-10 C. assur. Elle considère que « la transmission de plein droit à l’acheteur d’une chose assurée de l’assurance souscrite par le vendeur a pour condition nécessaire que la chose achetée soit la matière d’un risque qui lui est propre, auquel correspond une prime spéciale ou une partie divisible de la prime totale » (Cass. civ.  27 janv. 1948, D. 1949, p. 458, note A. Besson). Autrement dit, l’assurance doit se rapporter de façon spéciale et indépendante à la chose transférée. Cette condition n’est satisfaite que lorsque, d’une part, la chose assurée est individualisée et déterminée précisément dans la police et, d’autre part, lorsque la couverture des risques afférents à cette chose donne lieu au paiement d’une prime spéciale et indépendante. Or, en pratique, la police a fréquemment pour objet plusieurs biens, possiblement individualisés, mais garantis contre le paiement d’une prime globale et forfaitaire. L’assurance étant alors accessoire de l’ensemble des biens, elle ne peut être transmise lorsque l’un seulement des éléments est cédé.

– Contrat en cours – Seule une assurance en vigueur au moment du transfert de propriété est susceptible d’être transmise à l’acquéreur de la chose. Résiliée, la police ne pourra être transmise : nemo plus juris…(personne ne peut transférer à autrui plus de droits qu’il n’en a lui-même). Révoquée (convention révocatoire) par les parties, la police ne pourra pas non plus être transmise : mutuus dissensus. Il en sera ainsi toutes les fois que l’assureur et l’assuré auront convenu avant la cession de reporter l’assurance sur la chose acquise par l’assuré en remplacement du bien qu’il s’apprête à vendre.

Transfert de propriété – On aura garde noter que si le transfère de propriété de la chose assurée devait être annulé ou résolu, la transmission du contrat d’assurance serait rétroactivement anéantie. Le cédant serait considéré comme n’ayant jamais perdu la qualité d’assuré. On voit là une manifestation remarquable de l’effet des nullités sur le temps (dialectique liberté des contractants vs sécurité des contrats).

Effets de la transmission. La transmission du contrat d’assurance est active et passive. Au jour du transfert de propriété, le cessionnaire se substitue à l’ancien propriétaire. Il bénéficie des droits nés du contrat. Il est en l’occurrence créancier de la garantie souscrite par le cédant. On dit qu’il y a transmission active du contrat d’assurance. La cession de créance n’a pas d’effet novatoire (art. 1692 anc. c.civ. : « La vente ou la cession d’une créance comprend les accessoires de la créance au temps du transport, quoi qu’il soit fait sans garantie ») : l’assureur est fondé à opposer à l’assuré substitué les clauses d’exclusions et de déchéances (principe d’opposabilité des exceptions) à la condition sine qua non qu’il en ait informé son cocontractant.

S’il bénéficie des droits nés du contrat, l’assuré substitué est débiteur des obligations contractées. Il doit, énonce l’article L. 121-10 c.assur, « exécuter toutes les obligations dont l’assuré était tenu vis-à-vis de l’assureur en vertu du contrat ». Il doit déclarer toute aggravation du risque (art. L. 113-2, 3°, c.assur.), tout sinistre postérieur à l’acquisition. Il doit payer toutes les primes à échoir (à tout le moins, précise l’article L. 121-10, al. 3 c.assur., à partir du moment où le cédant à informer son assureur par lettre recommandée du changement de propriétaire).

b.- La faculté de résiliation réciproque du contrat d’assurance

La transmission de plein droit du contrat d’assurance en cas d’aliénation de la chose assurée est tempérée par la faculté de résiliation réciproque. Cette faculté entend ménager la liberté contractuelle. Il se peut fort bien que l’assureur et le nouveau propriétaire ne souhaitent pas poursuivre les relations contractuelles. L’article L. 121-10, al. 2 C. com. est un texte supplétif de volonté (voy. par ex. Cass. 2ème civ., 7 oct. 2010, n° 09-16763, Resp. civ. assur., déc. 2010, comm. 331 M. Asselain, « Aliénation de la chose assurée : modalités de résiliation de l’assurance transmise accessoirement à la chose »).

2.- Le régime spécial

La transmission de plein droit du contrat d’assurance en cas d’aliénation de la chose assurée est paralysée toutes les fois que ladite chose est un véhicule terrestre à moteur ou, par extension législative, s’il s’agit d’une cession entre vifs de « navires ou de bateaux de plaisance, quel que soit le mode de déplacement ou de propulsion utilisée » (c.assur., art. L. 121-11).

C’est qu’il existe des circonstances dans lesquelles l’aliénateur peut avoir intérêt à conserver le bénéfice de l’assurance contractée. En pratique, il est fréquent que le vendeur d’un véhicule rachète un nouvel engin et désire en conséquence transférer l’assurance du véhicule vendu au nouveau. Le transfère du contrat de l’article L. 121-10 C. assur. l’interdirait.

En cette occurrence, le contrat est suspendu, qu’il garantisse le patrimoine de l’assuré contre un risque de diminution de l’actif (assurance de choses) ou contre un risque d’aggravation du passif (assurance de responsabilité).

La suspension, qui s’effectue de plein droit – i.e. sans qu’elle ne soit subordonnée à la rédaction d’un avenant ou d’une signification faite par l’assuré à l’assureur (Cass. 1ère civ. 27 avr. 1996, Bull. civ. I, n° 248) – prend effet le lendemain du jour de l’aliénation, à 0 heure (C. assur., art. L. 121-11, al. 1er). Le nouvel acquéreur bénéficie donc de l’assurance toute la journée de son acquisition.

Suspendu, le contrat n’est pas ipso jure résilié. Il importe que les parties ne laissent pas les choses en l’état. L’acheteur peut demander le bénéfice de la garantie promise au contrat afin de couvrir le risque encouru par la chose substituée. La loi énonce que l’accord des parties doit être constaté. Il s’agira en pratique de signer un avenant au contrat. À défaut, les parties seront libres de résilier le contrat. La résiliation opérera dans les 10 jours qui suivent la dénonciation de la police. S’il s’avérait qu’aucune résiliation conventionnelle n’ait été constatée ou que le contrat n’ait plus été exécuté, la résiliation opérerait, de plein droit, à l’expiration d’un délai de 6 mois, à compter de l’aliénation (opération par laquelle celui qui aliène transmet volontairement à autrui la propriété d’une chose).

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Liberté contractuelle. En droit commun des contrats, le principe de la liberté contractuelle commande de reconnaître aux parties le pouvoir de déterminer comme elles l’entendent le contenu de leur accord (art. 1102 nouv. c.civ.). En droit du contrat d’assurance, les parties sont libres de déterminer l’étendue de l’obligation à la dette. Elles sont libres de fixer l’étendue de la garantie. Mais le législateur de suppléer l’éventuel silence des parties contractantes.

Présomption supplétive de volonté. Sous le titre des obligations de l’assureur et de l’assuré, l’article L. 113-1 C. assur. dispose « les pertes et les dommages occasionnés par des cas fortuits (événement imprévisible dans son origine – tremblement de terre, accident, etc. – et irrésistible dans ses effets) ou causés par la faute de l’assuré sont à la charge de l’assureur, sauf exclusion formelle et limitée contenue dans la police ». Ce faisant, le code énonce une présomption de garantie illimitée. L’assureur, qui a accepté de couvrir un risque, est donc supposé garantir toutes les conséquences pécuniaires attachées à sa réalisation. La présomption est toutefois réfragable. Le texte précité autorise la stipulation d’exclusions formelles et limitées. Dit autrement, les parties déterminent librement les risques qu’elles soumettent à l’assurance. Elles fixent tout aussi librement le montant des capitaux qu’elles veulent garantir.

Liberté contractuelle et demi. Si la liberté contractuelle est sauve, c’est à la condition sine qua non que les parties ne dérogent pas, par une convention particulière aux lois qui intéressent l’ordre public et les bonnes mœurs (C.civ., art. 6. Voy. aussi 1162 nouv. qui ne renferme plus la notion de bonnes mœurs  jugée désuète). Or, les lois, qui délimitent l’étendue de l’obligation à la dette de l’assureur, sont nombreuses en droit des assurances. En vérité, la fréquence des interventions du législateur dans le contrat est particulièrement élevée dans la matière qui nous occupe. Il n’est que de songer aux nombreux agents économiques contraints par la loi de s’assurer[1]. Entre autres exemples, le principe indemnitaire interdit de s’enrichir à l’occasion d’un dommage que l’on subit. Ce dont il résulte que l’assureur ne peut garantir une valeur supérieure au montant du dommage que l’on est susceptible d’éprouver. L’indemnisation excessive est proscrite. Il en va de même de l’absence d’indemnisation. Un certain nombre de prescriptions légales viennent au secours des victimes d’événements exceptionnels. Les effets des catastrophes naturelles (C. assur., art. L. 125-1, al. 3 – définition) sont nécessairement couverts par l’assurance des risques de catastrophes naturelles (C. assur., art. L. 125-1, al. 1er, domaine). Il en va de même des attentats terroristes dont les effets sont de jure couverts par l’assurance contre les actes de terrorismes (C. assur., art. L. 126-1, al. 1er).

Antisélection. Nonobstant l’obligation faite ponctuellement aux agents économiques de souscrire une assurance de dommages, les parties sont libres de décider les risques garantis, à la condition que ledit risque soit assurable. Or il existe des risques inassurables. Pour mémoire, l’assureur peut refuser une prise en charge du risque encouru par l’offreur lorsque ledit risque est incompatible avec le fonctionnement correct d’une mutualité. Il en va ainsi toutes les fois que le risque menace avec une très forte probabilité de réalisation certaines personnes, alors que sa réalisation est exclue avec certitude pour d’autres (risque d’inondation couvert au profit exclusif des souscripteurs propriétaires d’une maison en zone inondable). De la sorte, seules les personnes fortement exposées vous être candidates à l’assurance, tandis que les autres refuseront de souscrire une assurance faute d’un quelconque intérêt. L’assureur est ainsi victime du phénomène dit d’antisélection. Il ne peut recueillir que les mauvais risques sans pouvoir sélectionner les bons. Aucune compensation n’étant alors possibles, les primes versées sont insuffisantes pour permettre l’indemnisation de sinistres frappant, par définition, un pourcentage trop élevé de la collectivité des assurés.

Tarification actuarielle. L’assureur peut encore refuser sa garantie lorsqu’il est trop difficile d’établir une tarification actuarielle. Le montant de la prime est fonction de la probabilité de survenance de l’événement couvert et du coût moyen des dommages en résultant. Si le risque ne s’est jamais réalisé ou bien s’il ne s’est produit que de façon exceptionnelle, ces deux variables ne peuvent être statistiquement appréciées. En l’absence de données exploitables sur la fréquence du sinistre et sur son importance prévisible, le risque est inassurable ou très difficilement (ex. risque de guerre).

Capacité financière. L’assureur peut enfin refuser sa garantie lorsque la compensation des conséquences du risque encouru par le candidat à l’assurance est telle qu’elle excéderait ses capacités financières. Tels est le cas des guerres, des attentats terroristes ou des catastrophes naturelles.

En résumé, il existe donc des risques impérativement garantis (1) et d’autres risques présumés exclus (2).

1.- Les risques impérativement garantis

Malgré les contorsions de tous ordres du droit des obligations, dans le souci bien compris d’indemniser les victimes de dommages corporels, il reste des circonstances où la victime cherche désespérément la responsabilité d’une personne impliquée dans la production du dommage dont elle est le siège. Autrement dit, il est des circonstances où la théorie de la poche profonde (deep pocket liability) est impuissante à désigner un débiteur de réparation. Démunie, la victime d’une catastrophe naturelle ou technologique, d’une tempête ou d’un attentat dont les auteurs sont anonymes s’est tournée vers l’État.

Avec compassion mais raison, le législateur a organisé l’indemnisation de ces victimes frappées par le coup du mauvais sort en contraignant les assureurs à couvrir les risques précités, à charge pour les candidats à l’assurance de payer la prime afférente.

2.- Les risques présumés exclus

Les dispositions ordinaires qui nous occupent relatives aux assurances de dommages excluent du domaine de la garantie deux types de risques, sous réserve de convention contraire. Sont présumés non couverts par l’assureur les dommages causés à la chose du fait de son vice propre (C. assur., art. L. 121-7) et les dommages résultant d’actes de violence collective (C. assur. 121-8, al. 1er), en l’occurrence la guerre, les émeutes ou les mouvements populaires. On aura garde de noter que, s’agissant des dommages résultant d’émeutes ou des mouvements populaires, il est fréquent que la police d’assurance écarte l’exclusion légale, en insérant une clause expresse de garantie des dommages causés par ce type de troubles intérieurs. En pratique, on trouve une semblable clause dans les contrats multirisques de l’entreprise.

[1] Code des assurances, Livre 2, Assurances obligatoires : les professionnels de santé exerçant à titre libéral (C. assur., art. L. 251-1, C. santé publ., art. L. 1142-2) ; les conducteurs de véhicules terrestres à moteur (C. assur., art. L. 211-1). Voir également la longue liste des assurances obligatoires édictée par le Ministère de l’Économie, des Finances et de l’Industrie, présentée en appendice dans l’édition Dalloz du Code des assurances (liste que l’on retrouvera dans le rapport du Conseil d’État 2005, Responsabilité et socialisation du risque, La documentation française, pp. 341-346. V. égal. C. assur. Litec).

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L’assureur de dommages est obligé à la dette à la condition que le bénéficiaire du contrat ait un intérêt à la non-réalisation du risque garanti. L’article L. 121-6 C. assur. énonce : « Toute personne ayant intérêt à la conservation d’une chose peut la faire assurer. Tout intérêt direct ou indirect à la non-réalisation d’un risque peut faire l’objet d’une assurance ». Au vu de cet énoncé, l’intérêt est un élément essentiel de l’assurance (v.  not. Magali Provost, La notion d’intérêt d’assurance, préf. F. Leduc, t. 51, LGDJ, 2009 ; F. Leduc in H. Groutel, M. Asselain, F. Leduc, Ph. Pierre, Traité du contrat d’assurance terrestre, LGDJ 2008).

Il est acquis en jurisprudence que, « en l’absence d’intérêt, l’assurance est un pari et encourt la nullité » (Cass. req., 3 janv. 1876, S. 1876, 1, 105).  Au vrai, cette exigence est très ancienne. On la trouve dès le XVe siècle dans les textes régissant l’assurance maritime. Par exemple, les ordonnances de Barcelone de 1435 et 1484 et de Bilbao (1560) prohibent les paris sur les risques d’autrui, en exigeant du souscripteur qu’il affirme sous la foi du serment son titre de propriété sur le navire assuré. En France, l’Ordonnance de la Marine de 1681 (dite Ordonnance de Colbert, http://gallica.bnf.fr/) exige la présence d’un risque réel auquel est exposé le souscripteur ou l’assuré pour compte.

L’exigence d’un intérêt se limite aux assurances de dommages, à tout le moins en droit français (cmp. loi belge du 25 juin 1992). La loi ne subordonne pas la validité des assurances de personnes à la constatation d’un intérêt chez le bénéficiaire de la police d’assurance à la non-réalisation du risque garanti. La légistique (science de la composition des lois ; étude systématique des méthodes de rédaction des textes de loi) l’atteste. D’une part, l’article L. 121-6 C. assur. figure dans un titre du code qui regroupe les règles propres aux assurances de dommages. D’autre part, l’article L. 132-1 C. assur. prévoit que « la vie d’une personne peut être assurés par elle-même ou par un tiers, et l’article L. 132-2 se borne à exiger à peine de nullité le consentement écrit de l’assuré lorsque l’assurance décès est contractée par un tiers.

L’intérêt d’assurance est une condition essentielle à la validité du contrat d’assurance de dommages. Afin d’être à même d’apprécier le rôle de l’intérêt d’assurance, sa fonction (2), il importe de cerner au préalable la notion (1).

1.- La notion d’intérêt d’assurance

Le langage courant définit l’intérêt comme « ce qui importe, ce qui est utile ou avantageux ». L’intérêt ainsi compris, le Code des assurances subordonne la validité du contrat au fait qu’il présente une utilité pour celui qui le souscrit, où à tout le moins pour celui qui est susceptible d’en bénéficier.

L’utilité requise doit être caractérisée, non pas quelconque. Pour mémoire, l’article L. 121-1 C. assur. définit l’assurance de dommages comme un contrat d’indemnité. C’est donc un intérêt à la souscription d’un contrat d’indemnité dont l’objet est de dédommager le bénéficiaire de la prestation de l’assureur d’un préjudice patrimonial subi à raison de la réalisation du risque garanti. En un mot, le contrat doit prémunir l’assuré contre un risque d’appauvrissement. L’intérêt est fondamentalement la cause du contrat d’assurance, non pas l’objet de l’obligation comme paraît le suggérer le texte : à savoir, le but que les parties poursuivent en concluant le contrat, la raison qu’elles ont de le passer, l’intérêt qu’elles cherchent à satisfaire.

« L’intérêt est à la fois la raison de l’assurance, comprise comme le fait d’être exposé à un risque, et le but de l’assurance, entendu comme la recherche d’une protection contre le risque en question »[1].

Le défaut d’intérêt d’assurance peut découler de l’absence de risque préexistant à la conclusion d’un contrat ou de l’inadaptation de l’assurance pour garantir le type de risque encouru.

2.- La fonction de l’intérêt d’assurance

Le rôle de l’intérêt d’assurance est apprécié tant au stade de l’exécution du contrat d’assurance qu’à celui de sa formation. On peut ainsi faire appel à cette notion pour établir une éventuelle situation de surassurance (voy. l’article “La surassurance simple”), pour déceler un cumul d’assurances (voy. l’article “Le cumul d’assurances”) pour identifier le bénéficiaire d’une assurance souscrite pour le compte de qui il appartiendra (s’il ne devait pas être nommé désigné par la police) ou encore calculer le montant maximal de l’indemnité due par l’assureur.

L’article L. 121-6 C. assur. en fait formellement une condition de validité du contrat d’assurance sanctionnée par la nullité. C’est ce qui doit retenir l’attention.

Historiquement, l’exigence d’un intérêt s’explique par une volonté de prohiber le recours à l’assurance en vue d’un pari. L’assurance et le pari sont des contrats aléatoires (art. 1964 c.civ. abrogé depuis le 1er oct. 2016 (ord. n° 2016-131, 10 févr. 2016). Voy. depuis art. 1108, al. 2, nouv. c.civ.). Par définition, un contrat aléatoire introduit le hasard dans le champ contractuel. Mais de deux façons opposées : tantôt le hasard est ce contre quoi on se protège, tantôt il est ce que le contrat vient défier. Portalis, dans sa présentation au corps législatif du titre du Code civil consacré aux contrats aléatoires, fit observer que « ces contrats sont le produit de nos espérances et de nos craintes. On veut tenter la fortune ou être rassuré contre ses caprices »[2]. Il existe donc deux catégories antithétiques de contrats aléatoires : d’un côté ceux qui organisent la protection de l’une des parties contre les effets (redoutés) du hasard ; de l’autre, ceux qui organisent la soumission volontaire des deux parties aux effets (espérés) du hasard. Chacune à son parangon : le contrat d’assurance (art. 1964 anc. c.civ.) et le contrat de jeu ou de pari (art. 1965 c.civ.).

L’intérêt d’assurance constitue un instrument technique essentiel de distinction entre l’assurance et le pari[3]. Le parieur n’est exposé à aucun risque préexistant dont il redouterait la réalisation. Il souscrit une assurance à son profit dans l’espoir de réaliser un gain, et non en vue d’obtenir une protection contre un risque d’appauvrissement. Au moment de la conclusion du contrat, le parieur n’a pas d’intérêt au contrat, faute pour son patrimoine d’être menacé d’une quelconque événement aléatoire dommageable.

Le législateur, via l’intérêt d’assurance, a entendu moraliser le contrat d’assurance de dommages. Comprenons bien que le parieur a un intérêt non à la conservation de la chose, mais à sa destruction. Il a intérêt à la réalisation d’un sinistre, dont par définition, il n’est pas victime. La perception de son gain est conditionnée par la réalisation du dommage frappant autrui. L’assurance-pari doit encore être condamnée, car elle engendre un risque de provocation frauduleuse des sinistres et, par voie de conséquence, une perturbation des lois de la statistique. Or un événement n’est assurable que s’il est statistiquement maîtrisable. Si d’aventure la probabilité de sa réalisation était trop élevée, l’opération d’assurance perdrait son intérêt économique.

La sanction, prévue par le droit, du défaut d’intérêt fait douter qu’on puisse éradiquer les assurances-paris. En l’état du droit positif, la nullité du contrat oblige l’assureur à restituer les primes qu’il a touchées (retour au statu quo ante). Un parieur peut toujours être tenté par la souscription d’une assurance. Car, de deux choses l’une : soit l’assureur ne relève pas son défaut d’intérêt au moment de la réalisation du sinistre, et le souscripteur perçoit une indemnité à laquelle il n’a pas légitimement droit ; soit l’assureur invoque la nullité, mais il doit restituer et l’opération est en quelque sorte blanche pour le parieur, qui n’a simplement qu’échoué dans sa tentative de gain, sans rien avoir perdu. On pourrait songer, en théorie, à opposer au souscripteur-parieur sa turpitude et faire échec aux restitutions (nemo auditur propriam turpitudinem allegans – nul ne peut être entendu lorsqu’il invoque sa propre turpitude). Mais, en pratique, il y a fort à parier – c’est le cas de le dire – que l’assureur ne pourra pas conserver les primes. Deux choses l’une : soit l’assurance souscrite était de toute évidence un pari, auquel cas il a prêté son concours à la stipulation d’une police irrégulière ; soit l’analyse de l’objet de la garantie ne permet pas d’établir de façon évidente le pari fait par le souscripteur, et la fraude sera bien difficile à établir. La bonne foi est présumée. Il n’est d’ailleurs pas rare qu’une assurance soit souscrite sans intérêt pour son bénéficiaire. Il en va ainsi toutes les fois que le souscripteur conclut une assurance, dans la croyance erronée qu’il y avait un intérêt, se croyant tantôt à tort propriétaire de la chose assurée, tantôt susceptible d’encourir une responsabilité.

On accordera qu’en toute hypothèse, l’assurance-pari est autrement moins praticable que le casino, la loterie nationale ou les jeux d’argent et de hasard en ligne[4] ! Et que la théorie générale du contrat peut être utilement sollicitée via l’erreur (art. 1129 nouv. c.civ. / art. 1110 anc.) ou la fausse cause (art. 1169 nouv. / art. 1131 anc.).

[1] H. Groutel et alii, n° 1196.
[2] Cité par H. Groutel et alii, n° 131.
[3] Ibid., n° 134.
[4] Loi n° 2010-476 du 12 mai 2010 rel. à l’ouverture à la concurrence et à la régulation du secteur des jeux d’argent et de hasard en ligne, dont les décrets d’application sont en cours de publication.
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A titre de remarque liminaire, il peut être observé que la rémunération est une condition d’application du régime juridique de l’intermédiation en opérations de banque et en services de paiement.

L’article L. 519-1 du Code monétaire et financier prévoit, en effet, que « est intermédiaire en opérations de banque et en services de paiement toute personne qui exerce, à titre habituel, contre une rémunération ou toute autre forme d’avantage économique, l’intermédiation en opérations de banque et en services de paiement, sans se porter ducroire ou qui fournit un service de conseil au sens de l’article L. 519-1-1. »

Il ressort de cette définition que pour être intermédiaire en opérations de banque et en services de paiement trois conditions cumulatives doivent être remplies :

  • Objet de l’intermédiation
    • L’intermédiation ne peut avoir pour objet qu’une opération de banque ce qui comprend
      • La réception de fonds du public
      • La fourniture de services de paiement
      • La fourniture de crédits
  • Exercice à titre habituel
    • Pour être soumis au régime juridique de l’intermédiation en opération de banque et en services de paiement, l’intermédiaire doit exercer cette activité à titre habituel
    • On peut en déduire que lorsque l’opération d’intermédiation est ponctuelle, elle ne tombe pas sous le coup des dispositions du Code monétaire et financier.
  • Existence d’une contrepartie
    • Il ressort de l’article L. 519-1 du code monétaire et financier que le statut d’IOBSP est subordonné à l’octroi d’une rémunération.
    • L’article R. 519-5 du Code monétaire et financier précise que la rémunération doit s’entendre comme tout versement pécuniaire ou toute autre forme d’avantage économique convenu et lié à la prestation d’intermédiation.
    • Aussi, lorsque l’intermédiation est assurée par un opérateur à titre gratuit, il est insusceptible d’endosser le statut d’IOBSP et n’est donc pas soumis aux obligations y afférent.

Focalisons nous sur cette dernière condition: l’exigence d’une contrepartie.

==> Paiement de la rémunération

  • Principe
    • L’article L. 519-6 du Code monétaire pose qu’il est interdit à toute personne physique ou morale qui apporte son concours, à quelque titre que ce soit et de quelque manière que ce soit, directement ou indirectement, à l’obtention ou à l’octroi d’un prêt d’argent, de percevoir une somme représentative de provision, de commissions, de frais de recherche, de démarches, de constitution de dossier ou d’entremise quelconque, avant le versement effectif des fonds prêtés.
    • Il lui est également interdit, avant la remise des fonds et de la copie de l’acte, de présenter à l’acceptation de l’emprunteur des lettres de change, ou de lui faire souscrire des billets à ordre, en recouvrement des frais d’entremise ou des commissions mentionnés à l’alinéa précédent.
  • Exception
    • L’article L. 519-6-1 prévoit que par dérogation à l’article 519-6 et dans le cadre de la fourniture d’un service de conseil indépendant, les intermédiaires en opérations de banque et en services de paiement peuvent percevoir une rémunération de leur client.
  • Sanction
    • La violation des règles applicables en matière de rémunération est punie de six mois d’emprisonnement et de 7 500 euros d’amende.

==> Fixation de la rémunération

Aux termes de l’article L. 322-4 du Code monétaire et financier avant la conclusion d’un contrat de crédit, l’intermédiaire de crédit et l’emprunteur conviennent par écrit ou sur un autre support durable des frais éventuels dus par l’emprunteur à l’intermédiaire de crédit pour ses services.

L’article R. 519-26 du Code monétaire et financier opère en outre une distinction selon le statut de l’intermédiaire et la nature de l’activité exercée :

  • Pour toute opération
    • Lorsque l’intermédiaire fournit un service de conseil
      • Avant la conclusion du contrat de fourniture de ce service, il doit indiquer au client, y compris au client potentiel, par écrit ou sur un autre support durable, le montant des frais que celui-ci devra acquitter, le cas échéant, ou, si ce montant ne peut être déterminé avec certitude au moment de la communication des informations, les modalités de son calcul.
    • Lorsque l’intermédiaire est mandataire exclusif ou non exclusif
      • Il lui échoit de communiquer à la demande du client ou du client potentiel toute participation, directe ou indirecte, supérieure à 10 % des droits de vote ou du capital, qu’ils détiennent dans un établissement de crédit, une société de financement, un établissement de paiement ou un établissement de monnaie électronique qui fournit des services de paiement.
  • Pour les opérations de crédit
    • Lorsque l’opération de banque est relative à un contrat de crédit, l’intermédiaire précise s’il perçoit, au titre de cette opération, une rémunération de l’établissement de crédit, de la société de financement, de l’établissement de paiement ou de l’établissement de monnaie électronique concerné et quels en sont le montant ou, si ce montant n’est pas connu, les modalités de son calcul.
    • L’intermédiaire doit, en outre, rappeler à son client
      • D’une part, qu’il lui est interdit de percevoir une somme représentative de provision, de commissions, de frais de recherche, de démarches, de constitution de dossier ou d’entremise quelconque, avant le versement effectif des fonds prêtés.
      • D’autre part, qu’il lui est également interdit, avant la remise des fonds et de la copie de l’acte, de présenter à l’acceptation de l’emprunteur des lettres de change, ou de lui faire souscrire des billets à ordre, en recouvrement des frais d’entremise ou des commissions mentionnés à l’alinéa précédent.

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I) L’acte de commerce : objet exclusif du droit commercial ?

 ==> Conception subjective du droit commercial

Sous l’ancien régime, seuls les commerçants étaient autorisés à accomplir des actes de commerce.

Ainsi, le droit commercial était-il attaché à la qualité de commerçant.

Cette conception du droit commercial a néanmoins été remise en cause à la Révolution.

 ==> Conception objective du droit commercial

En proclamant la liberté du commerce et de l’industrie, la loi Le Chapelier des 14 et 15 juin 1791 a aboli les corporations, notamment celles des commerçants.

Quiconque le désirait était dorénavant libre d’accomplir des actes de commerce.

Lors de l’élaboration du Code de commerce de 1807, ses rédacteurs se sont alors demandé si le périmètre du droit commercial ne devait pas être déterminé en considération de la seule nature de l’acte accompli.

Cette conception objective du droit commercial n’a cependant pas obtenu les faveurs de Napoléon qui y était opposé.

Ainsi, le Code de commerce de 1807 prévoyait-il que la compétence des juridictions consulaires serait déterminée « soit par la nature de l’acte sur lequel il y aurait contestation, soit par la qualité de la personne ».

C’est donc une conception dualiste du droit commercial qui, in fine, a été retenue.

==> Conception dualiste du droit commercial

Classiquement on enseigne que le législateur français retient, encore aujourd’hui, une conception dualiste du droit commercial.

Autrement dit, le droit commercial s’attacherait, tant à la personne qui exerce une activité commerciale, le commerçant, qu’aux actes accomplis dans le cadre de l’activité commerciale, les actes de commerce.

Au soutien de cette conception dualiste, il peut être avancé que tous les actes accomplis par les commerçants ne sont pas nécessairement, par nature ou par la forme, des actes de commerce.

Inversement, les actes de commerce, par nature ou par la forme, ne sont pas nécessairement accomplis par des commerçants.

Dans les deux cas de figure pourtant, le droit commercial a vocation à s’appliquer.

Bien que le droit positif soit le produit de la conception dualiste du droit commercial, l’acte de commerce n’en demeure pas moins au centre. Il est, en quelque sorte, son « centre de gravité »[1]

La raison en est que le Code de commerce définit le commerçant à l’article L. 121-1 comme celui qui exerce « des actes de commerce ».

Pour déterminer qui est fondé à se prévaloir de la qualité de commerçant, cela suppose donc inévitablement de se tourner vers la notion d’acte de commerce.

II) Définition de l’acte de commerce

Aucune définition de l’acte de commerce n’a été donnée par le législateur.

Celui-ci s’est contenté de dresser une liste des actes de commerce à l’article L. 110-1 du Code de commerce.

Cette disposition prévoit que :

« La loi répute actes de commerce :

1° Tout achat de biens meubles pour les revendre, soit en nature, soit après les avoir travaillés et mis en oeuvre ;

2° Tout achat de biens immeubles aux fins de les revendre, à moins que l’acquéreur n’ait agi en vue d’édifier un ou plusieurs bâtiments et de les vendre en bloc ou par locaux ;

3° Toutes opérations d’intermédiaire pour l’achat, la souscription ou la vente d’immeubles, de fonds de commerce, d’actions ou parts de sociétés immobilières ;

4° Toute entreprise de location de meubles ;

5° Toute entreprise de manufactures, de commission, de transport par terre ou par eau ;

6° Toute entreprise de fournitures, d’agence, bureaux d’affaires, établissements de ventes à l’encan, de spectacles publics ;

7° Toute opération de change, banque, courtage, activité d’émission et de gestion de monnaie électronique et tout service de paiement ;

8° Toutes les opérations de banques publiques ;

9° Toutes obligations entre négociants, marchands et banquiers ;

10° Entre toutes personnes, les lettres de change. »

Trois enseignements peuvent être tirés de cette disposition :

  • Non-exhaustivité de la liste édictée à l’article L. 110-1 du Code de commerce
    • Dans la mesure où les règles du droit commercial dérogent au droit commun, il eût été légitime de penser que l’article L. 110-1 du Code de commerce dût être interprété strictement, conformément à l’adage Exceptio est strictissimae interpretationis.
    • Tel n’est cependant pas la position retenue par la Cour de cassation.
      • La haute juridiction n’a de cesse d’étendre le champ d’application du droit commercial, ce bien au-delà de la liste dressée à l’article L. 110-1 du Code de commerce
        • Ainsi, a-t-elle estimé que l’expert en diagnostic immobilier exerçait une activité commerciale (V. en ce sens com., 5 déc. 2006 : JurisData n° 2006-036343 ; Contrats, conc. consom. 2007, comm. 87, obs. L. Leveneur), alors même que cette activité était antérieurement rangée dans la catégorie des professions libérales (Cass. 3e civ., 5 mars 1971 : JCP G 1971, IV, 97).
        • Même solution s’agissant d’un expert exerçant dans le domaine maritime ( com., 21 mars 1995 : JCP G 1995, IV, 1323).
  • Présomption de commercialité
    • L’article L. 110-1 du Code de commerce pose une présomption de commercialité pour les actes qu’il énumère
      • Cela signifie que l’accomplissement d’actes de commerce peut, dans certains cas, ne pas donner lieu à l’application du droit commercial
        • Deux hypothèses peuvent être envisagées:
          • L’acte de commerce a été accompli de façon isolée par une personne non-commerçante exerçant une activité civile
          • L’acte de commerce a été accompli à une fin autre que spéculative
  • La présomption de commercialité est, tantôt simple, tantôt irréfragable selon l’acte visé à l’article L. 110-1 du Code de commerce
    • La présomption de commercialité est simple pour les actes de commerce par nature
    • La présomption de commercialité est irréfragable pour les actes de commerce par la forme
  • Actes de commerce par nature, par la forme, par accessoire
    • Il ressort de l’article L. 110-1 du Code de commerce que les actes de commerce peuvent être rangés dans trois catégories différentes :
      • Les actes de commerce par nature
      • Les actes de commerce par la forme
      • Les actes de commerce par accessoire

III) Classification des actes de commerce

A) Les actes de commerce par nature

  • Caractéristiques
    • Énumération non-exhaustive des actes de commerce par nature à l’article L. 110-1 du Code de commerce.
      • Les actes de commerce par nature sont visés du 1° au 8° de cette disposition.
    • Présomption simple de commercialité des actes de commerce par nature indépendamment de leur forme
      • S’il est établi que l’acte a été accompli de façon isolée par une personne non-commerçante exerçant une activité civile ou à une fin autre que spéculative la présomption de commercialité sera écartée.
      • L’acte sera donc qualifié de civil
    • Les actes de commerce par nature confèrent la qualité de commerçant à celui qui les accomplit de façon habituelle, professionnelle et indépendante.
  • Conditions
    • Pour être qualifié de commercial, l’acte de commerce par nature doit satisfaire deux conditions cumulatives, faute de quoi il encourra une requalification en acte civil, bien que visé à l’article L. 110-1 du Code de commerce :
      • L’acte doit être accompli à une fin spéculative
        • Son auteur doit chercher à réaliser du profit et des bénéfices
        • C’est là un critère de distinction entre les activités commerciales et civiles
      • L’acte doit être accompli de façon répétée
        • L’acte de commerce par nature accomplie à titre isolé, sera systématiquement requalifié en acte civil
  • Détermination des actes de commerce par nature
  • Actes d’achat de meubles en vue de la revente ( 110-1, 1°)
    • Exclusion :
      • de l’activité agricole qui est réputée civile, conformément à l’article L. 311-1 al. 1er du Code rural
      • des activités intellectuelles (professions libérales, enseignement etc.)
      • des activités d’extraction de matières premières
        • Exception: l’article L. 23 du Code minier prévoit que « l’exploitation de mine est considérée comme un acte de commerce »
  • Actes d’achat d’immeubles en vue de la revente ( 110-1, 2°)
    • Exclusion :
      • Achat d’immeuble en vue de la revente si l’acquéreur a « agi en vue d’édifier un ou plusieurs bâtiments et de les vendre en bloc ou par locaux»
  • Les opérations d’intermédiaire ( 110-1, 3°)
    • Intermédiaires visés :
      • Les courtiers
      • Les commissionnaires
      • Les agents d’affaire
      • Les agents commerciaux
    • Intermédiaires exclus :
      • Les mandataires
  • L’entreprise de location de meubles ( 110-1, 4°)
  • L’entreprise de ( 110-1, 5°) :
    • Manufacture
      • Par entreprise de manufacture, il faut entendre l’activité de transformation
    • Transports
    • Vente à l’encan
      • Il s’agit des ventes aux enchères – dont les commissaires-priseurs ont perdu le monopole – dans un lieu autre qu’une salle publique
  • L’entreprise de fournitures ( 110-1, 6°)
    • De biens
    • De services
    • De loisirs
      • Spectacles
      • Agences de voyages
      • Hôtellerie
  • Les opérations financières ( 110-1, 7 et 8°)
    • Opérations de banque
    • Opérations de change
    • Opérations de courtage
    • Opérations d’émission et de gestion de monnaie électronique
    • Opérations de bourse
    • L’assurance

B) Les actes de commerce par la forme

  • Caractéristiques
    • Énumération exhaustive des actes de commerce par nature aux articles L. 110-1, 10° et L. 210-1 du Code de commerce
    • Présomption irréfragable de commercialité des actes de commerce par la forme
    • Les actes de commerce par la forme ne confèrent jamais la qualité de commerçant à celui qui les accomplit
      • Ils sont soumis au droit commercial, aussi bien lorsqu’ils sont accomplis professionnellement par un commerçant, que lorsqu’ils sont accomplis à titre isolé par un non-commerçant
  • Détermination des actes de commerce par la forme
    • Il existe seulement deux types d’actes de commerce par la forme :
      • La lettre de change (article L. 110-1, 10° du Code de commerce)
        • La lettre de change se définit comme l’écrit par lequel une personne appelée tireur, donne l’ordre à une deuxième personne, appelée tiré, de payer à une troisième personne, appelée porteur ou bénéficiaire, de payer à une certaine échéance une somme déterminée.
        • Contrairement à la lettre de change, le chèque n’est assujetti au droit commercial que si l’opération à laquelle il est rattaché est commerciale
      • Les sociétés commerciales (article L. 210-1 du Code de commerce)
        • Si une société s’apparente certes à une personne morale, elle n’en est pas moins un acte juridique, en ce sens qu’elle naît de la conclusion d’un contrat conclu entre un ou plusieurs associés.
        • Il s’agit donc bien d’un acte juridique
        • Toutefois, seules les sociétés visées à l’article L. 210-1 du Code de commerce sont soumises au droit commercial, à savoir :
          • les sociétés en nom collectif
          • les sociétés en commandite simple
          • les sociétés à responsabilité limitée
          • les sociétés par actions
        • Tempéraments :
          • Le droit des entreprises en difficulté a vocation à s’appliquer à toutes les personnes morales, sans distinctions
          • Compétence des juridictions civiles pour l’acquisition ou le transfert de la propriété commerciale
          • La cession de droits sociaux demeure une opération civile, sauf s’il s’agit d’un transfert de contrôle
          • Compétence des juridictions civiles pour les sociétés d’exercice libérale commerciales par la forme
          • Les sociétés commerciales par la forme dont l’objet est civil sont exclues du bénéfice de la propriété commerciale (fonds de commerce)
        • Exception :
          • Peuvent être qualifiées de commerciales, les sociétés civiles exerçant une activité commerciale

C) Les actes de commerce par accessoire

  • Principe
    • Selon l’adage latin Accessorium sequitur principal, devenu principe général du droit, l’accessoire suit le principal
    • Cela signifie que l’on va regrouper différents actes ou faits juridiques autour d’un principal en leur appliquant à tous les régimes juridiques applicables à l’élément prépondérant.
  • Fondement juridique
    • La jurisprudence fonde la théorie de l’accessoire sur trois principaux textes :
      • L’article L. 110-1, al. 9 du Code de commerce prévoit que
        • « la loi répute actes de commerce […] toutes obligations entre négociants, marchands et banquiers»
      • L’article L. 721-3 du Code de commerce dispose quant à lui que
        • « les tribunaux de commerce connaissent […] des contestations relatives aux engagements entre commerçants, entre établissements de crédit, entre sociétés de financement ou entre eux»
      • L’article L. 721-6 du Code de commerce prévoit enfin que
        • « ne sont pas de la compétence des tribunaux de commerce les actions intentées contre un propriétaire, cultivateur ou vigneron, pour vente de denrées provenant de son cru, ni les actions intentées contre un commerçant, pour paiement de denrées et marchandises achetées pour son usage particulier. »
  • Domaine d’application de la théorie de l’accessoire
    • La théorie de l’accessoire a vocation à s’appliquer dans deux cas :
      • Les actes de commerce subjectifs accessoires
        • Principe
          • L’acte civil peut devenir commercial en raison de la qualité de la personne
        • Conditions (cumulatives) :
          • L’auteur de l’acte doit être commerçant
          • L’acte doit être accompli dans le cadre de l’activité commerciale
      • Les actes de commerce objectifs accessoires
        • Principe
          • L’acte civil devient commercial car il se rattache à une opération commerciale principale
        • Conditions (cumulatives)
          • L’auteur de l’acte doit être non-commerçant
            • Dans le cas contraire, il s’agirait d’un acte subjectif accessoire
          • L’élément principal peut être
            • Soit un objet commercial
              • Actes portant sur un fonds de commerce
              • Actes portant sur l’organisation d’une société commerciale
                • Souscription de parts sociales, lorsque les souscripteurs ne sont pas encore associés
                • Action en responsabilité contre les dirigeants sociaux
                • Cession de parts sociales lorsque l’opération emporte un transfert de contrôle de la société
            • Soit une opération commerciale
              • Le billet à ordre et le chèque empruntent le caractère commercial de la dette au titre de laquelle ils ont été émis
              • Le gage emprunte à la dette qu’il garantit son caractère commercial
              • Le cautionnement peut emprunter à la dette qu’il garantit son caractère commercial s’il a été souscrit dans un but intéressé
  • Effets secondaires de la théorie de l’accessoire :
    • Principe
      • L’application de la théorie de l’accessoire est susceptible de produire l’effet inverse de celui recherché en droit commercial
      • Autrement dit, un acte commercial visé à l’article L. 110-1 du Code de commerce peut être qualifié d’acte civil par accessoire, s’il se rattache à une opération civile principale
      • Tel est le cas pour les actes de commerce par nature qui seraient accomplis par un non-commerçant dans le cadre de l’exercice de son activité civile
    • Conditions (cumulatives)
      • L’auteur de l’acte doit être non-commerçant
      • L’acte concerné doit être accompli de façon isolée, faute de quoi il conserverait son caractère commercial

[1] Dekeuwer-Défossez et E. Blary-Clément, Droit commercial : activités commerciales, commerçants, fonds de commerce, concurrence, consommation, éd. Montchrestien, coll. « Domat », 9e éd. 2007, p. 29


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