Ordonnance sur requête: procédure devant le Tribunal judiciaire

?Particularités

Les procédures sur requête présentent cette particularité de déroger au principe du contradictoire, en ce sens que le défendeur ne sera pas appelé par le juge à opposer au requérant ses arguments en défense.

L’article 493 du Code de procédure civile dispose en ce sens que « l’ordonnance sur requête est une décision provisoire rendue non contradictoirement dans les cas où le requérant est fondé à ne pas appeler de partie adverse. »

Pratiquement, les procédures sur requête ont été envisagées par le législateur avec cet objectif de ménager un effet de surprise.

À cet égard, elles offrent la possibilité au requérant, qui remplit les conditions requises, d’obtenir d’une juridiction présidentielle une décision (ordonnance) provisoire aux fins, non pas de trancher le fond d’un litige, mais d’obtenir l’accomplissement d’un acte ou l’adoption d’une mesure.

Les procédures sur requête peuvent être engagées, tant avant le procès, qu’en cours d’instance.

?Procédure sur requête et procédure de référé

  • Points communs
    • Monopole des juridictions présidentielles
      • Les procédures sur requête et de référé relèvent des pouvoirs propres des Présidents de Juridiction, à l’exception du Conseil de prud’hommes.
    • Absence d’autorité de la chose jugée
      • La procédure sur requête et la procédure de référé ne possèdent pas l’autorité de la chose jugée au principal.
      • Elles conduisent seulement, si elles aboutissent, au prononcé d’une décision provisoire
      • Aussi, appartiendra-t-il aux parties d’engager une autre procédure afin de faire trancher le litige au fond.
    • Efficacité de la décision
      • Tant l’ordonnance sur requête que l’ordonnance de référé sont exécutoires immédiatement, soit sans que la voie de recours susceptible d’être exercée par le défendeur produise un effet suspensif
  • Différences
    • Le principe du contradictoire
      • La principale différence qui existe entre la procédure sur requête et la procédure de référé réside dans le principe du contradictoire
      • Tandis que la procédure sur requête déroge à ce principe directeur du procès, la procédure de référé y est soumise
    • Exécution sur minute
      • À la différence de l’ordonnance de référé qui, pour être exécutée, doit préalablement être signifiée, point de départ du délai d’exercice des voies de recours, l’ordonnance rendue sur requête est de plein droit exécutoire sur minute.
      • Cela signifie qu’elle peut être exécutée sur simple présentation, sans qu’il soit donc besoin qu’elle ait été signifiée au préalable.
      • Sauf à ce que le Juge ordonne, conformément à l’article 489 du CPC, que l’exécution de l’ordonnance de référé se fera sur minute, cette décision est seulement assortie de l’exécution provisoire

?Textes

Deux sortes de textes régissent les procédures sur requête :

  • Les dispositions communes à toutes les juridictions
    • Les articles 493 à 498 du Code de procédure civile déterminent :
      • Les règles de procédures
      • Le formalisme à respecter
      • Les voies de recours susceptibles d’être exercées
  • Les dispositions particulières à chaque juridiction
    • Pour le Président du Tribunal judiciaire, il convient de se reporter aux articles 845 et 846 du CPC.
    • Pour le Juge des contentieux de la protection, il convient de se reporter aux articles 845 et 846 du CPC
    • Pour le Président du Tribunal de commerce, il convient de se reporter aux articles 874 à 876-1 du CPC
    • Pour le président du tribunal paritaire de baux ruraux, il convient de se reporter aux articles 897 et 898 du CPC
    • Pour le Premier président de la cour d’appel, il convient de se reporter aux articles 958 et 959 du CPC.

I) La compétence

?Sur la compétence matérielle

Le juge compétent pour connaître d’une procédure sur requête est le Président de la juridiction qui serait compétente pour statuer sur le fond du litige.

Naturellement, la compétence de droit commun du Tribunal judiciaire fait de son Président le juge des requêtes de droit commun.

Quant au Président du Tribunal de commerce, il sera compétent pour connaître des litiges qui présentent un caractère commercial.

En matière prud’homale, dans le silence des textes sur la procédure sur requête, c’est au Président du Tribunal judiciaire qu’il revient de statuer.

Enfin, dans un arrêt du 17 novembre 1981, la Cour de cassation est venue préciser que le Juge de la mise en état n’est jamais compétent pour statuer sur une requête qui lui serait adressée par une partie.

L’article 774 du CPC prévoit, en effet, que, en procédure écrite ordinaire, les avocats sont susceptibles d’être entendus ou appelés avant qu’il ne prononce sa décision, ce qui est incompatible avec la procédure sur requête qui, par nature, est non-contradictoire (Cass. 3e civ. 17 nov. 1981, n°80-10.372).

?Sur la compétence territoriale

Dans le silence des textes, la Cour de cassation a jugé, dans un arrêt du 18 novembre 1992, que « le juge territorialement compétent pour rendre une ordonnance sur requête est le président de la juridiction saisie au fond ou celui du Tribunal du lieu où la mesure demandée doit être exécutée » (Cass. 2e civ. 18 nov. 1992, n°91-16.447).

Cette décision a été confirmée par un arrêt du 15 octobre 2015 aux termes duquel la deuxième chambre civile a rappelé que « le juge territorialement compétent pour statuer sur une requête fondée sur le troisième de ces textes est le président du tribunal susceptible de connaître de l’instance au fond ou celui du tribunal dans le ressort duquel les mesures d’instruction in futurum sollicitées doivent, même partiellement, être exécutées » (Cass. 2e civ., 15 oct. 2015, n°14-17.564).

Dans le cas où il y a une pluralité de mesures, la cour de cassation a admis la possibilité pour un Président d’ordonner une mesure de constat devant être effectuée dans un autre ressort territorial que le sien, mais à la double condition toutefois que l’une au moins de ces mesures ait lieu dans le ressort du Président qui l’a ordonnée et que cette juridiction soit compétente pour connaître de l’éventuelle instance au fond (Cass. 2e civ. 5 mai 2011, n°10-20.435).

Au bilan, le juge territorialement compétent pour connaître d’une procédure sur requête est :

  • Soit, le Président de la juridiction saisie au fond
  • Soit, le Président de la juridiction du lieu où la mesure demandée doit être exécutée

II) Recevabilité de la requête

?Principe

L’article 750, al. 2e du CPC prévoit que, outre l’assignation, la demande en justice peut être formée par voie de « requête lorsque le montant de la demande n’excède pas 5 000 euros en procédure orale ordinaire ou dans certaines matières fixées par la loi ou le règlement. »

Il ressort de cette disposition que la saisine du Tribunal judiciaire par voie de requête est limitée aux seules demandes dont le montant n’excède pas 5.000 euros, soit aux petits litiges.

Lorsque le montant de la demande excède ce seuil, l’instance ne peut être introduite qu’au moyen d’une assignation ou d’une requête conjointe.

Aussi, pour les demandes dont le montant est compris entre 5.000 et 10.000 euros, en cas de désaccord entre les parties, le demandeur sera contraint de saisir le juge par voie d’assignation alors même que la représentation n’est pas obligatoire.

En raison de la difficulté de l’exercice de rédaction d’une assignation, c’est là un facteur qui, en pratique, conduit à renforcer la nécessité pour les parties de se faire représenter par un avocat.

?Exceptions

Par exception, l’instance pourra être introduite par voie de requête sans considération du montant de la demande dans deux cas :

  • Soit lorsqu’elle est introduite aux fins de conciliations, en application de l’article 820 du CPC
  • Soit lorsque la loi prévoit expressément que le juge est saisi par requête, conformément, par exemple, à l’article 845, al. 2 du CPC

III) Conditions de la requête

Il ressort des textes applicables à chaque juridiction que le juge peut être saisi par voie de requête :

  • Soit pour ordonner des mesures dans les cas spécifiés par la loi.
  • Soit pour ordonner dans les limites de sa compétence, toutes mesures urgentes lorsque les circonstances exigent qu’elles ne soient pas prises contradictoirement.

A) Les cas spécifiés par la loi

Un certain nombre de textes prévoient la possibilité pour une personne physique ou morale d’obtenir du Président d’une juridiction une ordonnance de requête, lorsque la dérogation au principe du contradictoire s’avère nécessaire.

Les conditions de recevabilité de la requête sont alors fixées par chaque texte spécifique, étant précisés que ces textes sont épars et disposent en toute matière.

?Exemples de cas prévoyant la saisine d’une juridiction par voie de requête

  • En matière de copropriété, l’article 17 de la loi n° 65-557 du 10 juillet 1965 dispose que « à défaut de nomination du syndic par l’assemblée générale des copropriétaires convoquée à cet effet, le syndic est désigné par le président du judiciaire saisi à la requête d’un ou plusieurs copropriétaires, du maire de la commune ou du président de l’établissement public de coopération intercommunale compétent en matière d’habitat du lieu de situation de l’immeuble. »
  • En matière de saisie-contrefaçon, l’article L. 332-4 du Code de la propriété intellectuelle prévoit que « en matière de logiciels et de bases de données, la saisie-contrefaçon est exécutée en vertu d’une ordonnance rendue sur requête par le président du tribunal judiciaire. »
  • En matière d’effet de commerce, l’article L. 511-38 du Code de commerce dispose qu’en cas de recours du porteur contre les endosseurs faute de paiement ou d’acception, « les garants contre lesquels un recours est exercé dans les cas prévus par le b et le c du I peuvent, dans les trois jours de l’exercice de ce recours adresser au président du tribunal de commerce de leur domicile une requête pour solliciter des délais. Si la demande est reconnue fondée, l’ordonnance fixe l’époque à laquelle les garants sont tenus de payer les effets de commerce dont il s’agit, sans que les délais ainsi octroyés puissent dépasser la date fixée pour l’échéance. L’ordonnance n’est susceptible ni d’opposition ni d’appel. »
  • En matière de procédure civile, l’article 840 du Code de procédure civile prévoit que « dans les litiges relevant de la procédure écrite ordinaire, le président du tribunal peut, en cas d’urgence, autoriser le demandeur, sur sa requête, à assigner le défendeur à jour fixe. Il désigne, s’il y a lieu, la chambre à laquelle l’affaire est distribuée. »

?Cas particulier des mesures d’instruction in futurum

L’article 145 du Code de procédure civile prévoit que « s’il existe un motif légitime de conserver ou d’établir avant tout procès la preuve de faits dont pourrait dépendre la solution d’un litige, les mesures d’instruction légalement admissibles peuvent être ordonnées à la demande de tout intéressé, sur requête ou en référé. »

De toute évidence, cette disposition présente la particularité de permettre la saisine du juge aux fins d’obtenir une mesure d’instruction avant tout procès, soit par voie de référé, soit par voie de requête.

Est-ce à dire que la partie cherchant à se préconstituer une preuve avant tout procès dispose d’une option procédurale ?

L’analyse de la combinaison des articles 145 et 845 du Code de procédure civile révèle qu’il n’en est rien.

Régulièrement, la Cour de cassation rappelle, en effet, qu’il ne peut être recouru à la procédure sur requête qu’à la condition que des circonstances particulières l’exigent. Autrement dit, la voie du référé doit être insuffisante, à tout le moins inappropriée, pour obtenir le résultat recherché (V. en ce sens Cass. 2e civ. 13 mai 1987, n°86-11.098).

Cette hiérarchisation des procédures qui place la procédure sur requête sous le signe de la subsidiarité procède de la volonté du législateur de n’admettre une dérogation au principe du contradictoire que dans des situations très exceptionnelles.

D’où l’obligation pour les parties d’envisager, en première intention, la procédure de référé, la procédure sur requête ne pouvant intervenir que dans l’hypothèse où il n’existe pas d’autre alternative.

Dans un arrêt du 29 janvier 2002, la Cour de cassation avait ainsi reproché à une Cour d’appel de n’avoir pas recherché « si la mesure sollicitée exigeait une dérogation au principe de la contradiction » (Cass. com., 29 janv. 2002, n° 00-11.134).

Dans un arrêt du 8 janvier 2015, elle a encore exigé que cette circonstance devait être énoncée expressément dans la requête, faute de quoi la demande serait frappée d’irrecevabilité (Cass. 2e civ. 8 janv. 2015, n°13-27.740).

Pratiquement, la nécessité de déroger au principe du contradictoire sera caractérisée dans l’hypothèse où il y a lieu de procurer au requérant un effet de surprise, effet sans lequel l’intérêt de la mesure serait vidé de sa substance.

Le risque de disparition de preuves peut également être retenu par le juge comme une circonstance justifiant l’absence de débat contradictoire

Lorsque cette condition préalable est satisfaite, le requérant devra alors justifier d’un motif légitime qu’il a de conserver ou d’établir l’existence de faits en prévision d’un éventuel procès : il faut que l’action éventuelle au fond ne soit pas manifestement vouée à l’échec.

Sous l’empire du droit antérieur, la Cour de cassation exigeait encore que le requérant démontre l’urgence du prononcé de la mesure d’instruction.

Cette exigence a toutefois été abandonnée par la deuxième chambre civile dans un arrêt du 15 janvier 2009. Elle a affirmé en ce sens que « l’urgence n’est pas une condition requise pour que soient ordonnées sur requête des mesures d’instruction sur le fondement de l’article 145 du code de procédure civile » (Cass. 2e civ. 15 janv. 2009, n°08-10.771).

Cette solution se justifie par l’autonomie de la procédure sur requête fondée sur l’article 145 du CPC, principe qui conduit à écarter l’application des conditions propres au référé.

C’est la raison pour laquelle, ni la condition d’urgence, ni la condition tenant à l’absence de contestation sérieuse (Cass. 2e civ. 7 nov. 1989, n°88-15.482), ne sont requises pour solliciter par voie de requête une mesure d’instruction in futurum.

Au bilan, les deux seules conditions qui doivent être réunies sont :

  • D’une part, l’existence de circonstances particulières qui justifient de déroger au principe du contradictoire
  • D’autre part, l’existence d’un motif légitime de conserver ou d’établir avant tout procès la preuve de faits dont pourrait dépendre la solution d’un litige

Lorsqu’il est saisi sur le fondement de l’article 145 CPC, le Président de la juridiction peut prendre toutes les mesures d’instructions utiles légalement admissibles.

Ce qui importe, c’est que ces mesures répondent à l’un des deux objectifs suivants :

  • Conserver la preuve d’un fait
  • Établir la preuve d’un fait

Il ressort d’un arrêt rendu par la Cour de cassation en date du 7 janvier 1999 que la mesure sollicitée ne peut pas être d’ordre général (Cass. 2e civ. 7 janv. 1999, n°97-10.831). Les mesures prononcées peuvent être extrêmement variées pourvu qu’elles soient précises.

B) L’existence de circonstances qui exigent que des mesures urgentes soient prises non contradictoirement

L’article 845, al. 2 du Code de procédure civile prévoit que le Président du Tribunal compétent « peut également ordonner sur requête toutes mesures urgentes lorsque les circonstances exigent qu’elles ne soient pas prises contradictoirement. »

En dehors des cas spécifiques prévus par la loi, le Président de la juridiction compétente peut donc être saisi par voie de requête aux fins d’adoption de toute mesure utile lorsque deux conditions cumulatives sont remplies :

  • Il existe des circonstances qui exigent que des mesures ne soient pas prises contradictoirement
  • Les mesures sollicitées doivent être urgentes

?L’existence de circonstances qui exigent que des mesures ne soient pas prises contradictoirement

L’article 845 du Code de procédure civile pose que pour saisir le Juge par voie de requête, le requérant doit justifier de circonstances qui exigent l’absence de débat contradictoire.

Quelles sont ces circonstances ? Elles sont notamment caractérisées dans l’hypothèse où il y a lieu de procurer au requérant un effet de surprise, effet sans lequel l’intérêt de la mesure serait vidé de sa substance.

Tel est le cas, par exemple, lorsqu’il est besoin de constater un adultère ou des manœuvres de concurrence déloyale.

L’effet de surprise n’est pas le seul motif susceptible d’être invoquée au soutien d’une demande formulée par voie de requête.

Le risque de disparition de preuves peut également être retenu par le juge comme une circonstance justifiant l’absence de débat contradictoire.

Il a encore été admis que le Juge puisse être saisi par voie de requête lorsque l’identification des défendeurs s’avère délicate, sinon impossible.

Dans un arrêt du 17 mai 1977 la Cour de cassation a ainsi admis qu’une décision rendue dans le cadre d’une procédure de référé puisse valoir ordonnance sur requête, dès lors qu’il était établi que des salariés en grève occupant une usine ne pouvaient pas être identifiés, et, par voie de conséquence, mis en cause par voie d’action en référé.

La chambre sociale a notamment avancé, au soutien de sa décision, que « le Président du Tribunal qui a le pouvoir d’ordonner sur requête toutes mesures urgentes lorsque les circonstances exigent qu’elles ne soient prises contradictoirement ne devait pas en l’espèce statuer de la sorte à l’égard des autres occupants, sous réserve de la faculté pour ceux-ci de lui en référer, en raison de l’urgence à prévenir un dommage imminent, de la difficulté pratique d’appeler individuellement en cause tous les occupants et de la possibilité pour les dirigeants de fait du mouvement de grevé de présenter les moyens de défense communs à l’ensemble du personnel » (Cass. soc. 17 mai 1977, n°75-11.474).

?L’urgence de la prise de mesures

Pour que le juge soit saisi par voie de requête, outre l’établissement de circonstances qui exigence l’absence de débat contradictoire, le requérant doit démontrer que les mesures sollicitées sont urgentes

La question qui alors se pose est de savoir ce que l’on doit entendre par urgence. Il ressort de la jurisprudence que l’urgence doit être appréciée comme en matière de référé.

Classiquement, on dit qu’il y a urgence lorsque « qu’un retard dans la prescription de la mesure sollicitée serait préjudiciable aux intérêts du demandeur » (R. Perrot, Cours de droit judiciaire privé, 1976-1977, p. 432).

Il appartient de la sorte au juge de mettre en balance les intérêts du requérant qui, en cas de retard, sont susceptibles d’être mis en péril et les intérêts du défendeur qui pourraient être négligés en cas de décision trop hâtive à tout le moins mal-fondée.

En toute hypothèse, la détermination de l’urgence relève de l’appréciation souveraine des juges du fond. Elle est appréciée in concreto, soit en considération des circonstances de la cause.

IV) Formalisme de la requête

A) Présentation de la requête

?Notion

La requête est définie à l’article 57 du CPC comme l’acte par lequel le demandeur saisit la juridiction sans que son adversaire en ait été préalablement informé.

À la différence de l’assignation, la requête est donc adressée, non pas à la partie adverse, mais à la juridiction auprès de laquelle est formulée la demande en justice.

Reste qu’elle produit le même effet, en ce qu’elle est un acte introductif d’instance.

?Sur la forme

L’article 494 du Code de procédure civile prévoit que :

  • D’une part, la requête est présentée en double exemplaire
  • D’autre part, elle doit être motivée (en fait et en droit)
  • Enfin, elle doit comporter l’indication précise des pièces invoquées.

Cette disposition ajoute que, si la requête est présentée à l’occasion d’une instance en cours, elle doit indiquer la juridiction saisie.

Enfin, il est d’usage que la requête soit assortie du projet d’ordonnance afin de faciliter la tâche du magistrat.

Reste que ce dernier pourra préférer rédiger sa propre ordonnance. Aucune règle formelle n’existe en la matière, de sorte que l’absence de pré-rédaction de l’ordonnance ne saurait être un motif de rejet de la requête pour vice de forme.

Rien n’interdit, par ailleurs, le juge consécutivement au dépôt de la requête de demander à entendre le requérant, en personne, ou par l’entremise de son avocat.

?Sur les mentions

À l’instar de l’assignation, la requête doit comporter un certain nombre de mentions prescrites à peine de nullité par le Code de procédure civile.

Mentions de droit commun
Art. 54• A peine de nullité, la demande initiale mentionne :

1° L'indication de la juridiction devant laquelle la demande est portée ;

2° L'objet de la demande ;

3° a) Pour les personnes physiques, les nom, prénoms, profession, domicile, nationalité, date et lieu de naissance de chacun des demandeurs ;

b) Pour les personnes morales, leur forme, leur dénomination, leur siège social et l'organe qui les représente légalement ;

4° Le cas échéant, les mentions relatives à la désignation des immeubles exigées pour la publication au fichier immobilier ;

5° Lorsqu'elle doit être précédée d'une tentative de conciliation, de médiation ou de procédure participative, les diligences entreprises en vue d'une résolution amiable du litige ou la justification de la dispense d'une telle tentative.
Art. 57• Elle contient, outre les mentions énoncées à l'article 54, également à peine de nullité :

-lorsqu'elle est formée par une seule partie, l'indication des nom, prénoms et domicile de la personne contre laquelle la demande est formée ou s'il s'agit d'une personne morale, de sa dénomination et de son siège social

-dans tous les cas, l'indication des pièces sur lesquelles la demande est fondée.

•Elle est datée et signée.
Art. 757• Outre les mentions prescrites par les articles 54 et 57, la requête doit contenir, à peine de nullité, un exposé sommaire des motifs de la demande.

• Les pièces que le requérant souhaite invoquer à l'appui de ses prétentions sont jointes à sa requête en autant de copies que de personnes dont la convocation est demandée.

• Le cas échéant, la requête mentionne l'accord du requérant pour que la procédure se déroule sans audience en application de l'article L. 212-5-1 du code de l'organisation judiciaire.

• Lorsque la requête est formée par voie électronique, les pièces sont jointes en un seul exemplaire.

• Lorsque chaque partie est représentée par un avocat, la requête contient, à peine de nullité, la constitution de l'avocat ou des avocats des parties.

• Elle est signée par les avocats constitués.
Mentions spécifiques
Ordonnance sur
requête

(Art. 494)		• La requête est présentée en double exemplaire.

• Elle doit être motivée.

• Elle doit comporter l'indication précise des pièces invoquées.

• Si elle est présentée à l'occasion d'une instance, elle doit indiquer la juridiction saisie.

• En cas d'urgence, la requête peut être présentée au domicile du juge.
Requête en
injonction
de payer

(Art. 1407)		• Outre les mentions prescrites par l'article 57, la requête contient l'indication précise du montant de la somme réclamée avec le décompte des différents éléments de la créance ainsi que le fondement de celle-ci.

• Elle est accompagnée des documents justificatifs.
Requête en
injonction
de faire

(Art. 1425-2)		• Outre les mentions prescrites par l'article 57, la requête contient :

1° L'indication précise de la nature de l'obligation dont l'exécution est poursuivie ainsi que le fondement de celle-ci ;

2° Eventuellement, les dommages et intérêts qui seront réclamés en cas d'inexécution de l'injonction de faire.

• Elle est accompagnée des documents justificatifs.

B) Dépôt

?Sur le lieu du dépôt

  • Principe
    • La requête doit être déposée au greffe du Président de la juridiction saisie
  • Exception
    • L’article 494 al. 3 prévoit que, en cas d’urgence, la requête peut être présentée au domicile du juge.

?Sur le coût du dépôt

Le dépôt de la requête n’est, par principe, soumis à aucun droit de timbre à l’exception de l’hypothèse où elle serait déposée auprès du Président du tribunal de commerce

Devant la juridiction commerciale, le dépôt de la requête est payant. Le prix est affiché sur le site web des greffes des Tribunaux de commerce.

C) Représentation

?Principe

L’article 846 du CPC prévoit que la requête est présentée :

  • Soit par un avocat
  • Soit par un officier public ou ministériel dans les cas où ce dernier y est habilité par les dispositions en vigueur.

?Exceptions

L’alinéa 2 de l’article 846 du CPC précise que « dans les cas où les parties sont dispensées de représentation par avocat, la requête est remise ou adressée au greffe par le requérant ou par tout mandataire. »

Ainsi, lorsque la représentation n’est pas obligatoire, les parties peuvent présenter la requête elles-mêmes ou se faire représenter par le mandataire de leur choix.

Pour mémoire, devant le Tribunal judiciaire, la représentation n’est pas obligatoire notamment dans les cas énoncés à l’article 761 du CPC qui prévoit les parties sont dispensées de constituer avocat lorsque la demande porte :

  • Soit sur un montant inférieur ou égal à 10 000 euros ou a pour objet une demande indéterminée ayant pour origine l’exécution d’une obligation dont le montant n’excède pas 10 000 euros
  • Soit sur une matière relevant de la compétence du juge des contentieux de la protection ;
  • Soit sur l’une des matières énumérées par les articles R. 211-3-13 à R. 211-3-16, R. 211-3-18 à R. 211-3-21, R. 211-3-23 du code de l’organisation judiciaire
  • Soit sur l’une des matières énumérées au tableau IV-II annexé au code de l’organisation judiciaire

V) Effets de la requête

Le dépôt de la requête produit deux effets :

  • Ouverture d’une instance, raison pour laquelle la requête s’apparente à un acte introductif d’instance au sens de l’article 54 du Code de procédure civil, lequel prévoit que « la demande initiale est formée par assignation ou par requête remise ou adressée au greffe de la juridiction ».
  • Interruption de la prescription en application de l’article 2241 du Code civil qui prévoit que « la demande en justice, même en référé, interrompt le délai de prescription ainsi que le délai de forclusion. »

VI) L’ordonnance

L’article 493 du Code de procédure civile prévoit que « l’ordonnance sur requête est une décision provisoire rendue non contradictoirement dans les cas où le requérant est fondé à ne pas appeler de partie adverse. »

Deux enseignements peuvent être tirés de cette disposition :

  • D’une part, l’ordonnance sur requête est provisoire
  • D’autre part, elle procède d’une procédure non-contradictoire.

L’article 495 du CPC ajoute que l’ordonnance sur requête doit être motivée et qu’elle est exécutoire sur minute.

A) Une décision provisoire

L’ordonnance sur requête partage avec l’ordonnance de référé ce point commun d’être une décision rendue à titre provisoire.

Dans un arrêt du 15 mai 2001, la Cour de cassation a jugé en ce sens que « l’ordonnance sur requête est une décision provisoire, dépourvue de l’autorité de la chose jugée » (Cass. 2e civ. 15 mai 2001, 99-17.008).

Autrement dit, elle ne possède pas l’autorité de la chose jugée, de sorte que, en cas de saisine du Juge au fond, il ne sera pas lié à la décision prise.

L’affaire pourra, dans ces conditions, être rejugée dans tous ses aspects,

B) Une décision non-contradictoire

Bien que l’ordonnance sur requête ait en commun avec l’ordonnance de référé d’être rendue à titre provisoire, elle s’en distingue en ce qu’elle procède d’une procédure non-contradictoire.

Autrement dit, il n’est pas besoin que s’instaure un débat entre le requérant et le mis en cause pour que le Juge rende sa décision. Il dispose de la faculté de rendre une ordonnance sur la seule foi de la requête et des pièces qui lui sont soumis.

Reste que le contradictoire n’est pas totalement écarté, l’article 496 du CPC prévoyant que « s’il est fait droit à la requête, tout intéressé peut en référer au juge qui a rendu l’ordonnance. »

Ainsi, appartient-il à quiconque justifie d’un intérêt à agir de solliciter la restauration du principe de contradictoire.

Dans un arrêt du 4 septembre 2014, la Cour de cassation a rappelé cette faculté en jugeant que « l’article 495, alinéa 3, du code de procédure civile [qui exige la remise d’une copie de la requête au défendeur] a pour seule finalité de permettre le rétablissement du principe de la contradiction en portant à la connaissance de celui qui subit la mesure ordonnée à son insu ce qui a déterminé la décision du juge, et d’apprécier l’opportunité d’un éventuel recours » (Cass. 2e civ., 4 sept. 2014, n° 13-22.971).

C) Une décision motivée

?Sur le fond

L’article 494 du CPC prévoit que l’ordonnance sur requête doit être motivée, en ce sens que le Juge doit justifier sa décision.

Cette motivation est attendue, tant en cas d’acceptation de la demande, qu’en cas de rejet.

?Sur la forme

En application de l’article 454 du CPC, l’ordonnance doit contenir :

  • La juridiction dont il émane ;
  • Le nom du juge qui a délibéré ;
  • La signature du magistrat
  • Sa date ;
  • Le nom du représentant du ministère public s’il a assisté aux débats ;
  • Le nom du greffier ;
  • Les nom, prénoms ou dénomination des parties ainsi que de leur domicile ou siège social ;
  • Le cas échéant, du nom des avocats ou de toute personne ayant représenté ou assisté les parties ;

D) Une décision exécutoire

L’article 495 du CPC dispose que l’ordonnance sur requête « est exécutoire au seul vu de la minute. »

Cela signifie qu’il n’est pas nécessaire qu’elle soit signifiée à la partie mise en cause, contrairement à l’ordonnance de référé qui doit être notifiée à l’intéressée.

À cet égard, dans un arrêt du 1er février 2005, la Cour de cassation a considéré que l’exécution d’une ordonnance exécutoire sur minute ne pouvait, en aucune façon, constituer pas une faute, de sorte que le notaire qui s’est dessaisi de fonds dont il était séquestre au vu de l’ordonnance n’engageait pas sa responsabilité (Cass. 2e civ. 1er févr. 2005, n°03-10.018).

Reste que, comme jugé par la Cour de cassation, « l’exécution d’une décision de justice préparatoire ou provisoire n’a lieu qu’aux risques et périls de celui qui la poursuit, à charge par lui d’en réparer les conséquences dommageables » (Cass. 2e civ., 9 janv. 2003, n°00-22.188).

Lorsque l’ordonnance est exécutée, en application de l’article 495, al. 3 du CPC, une copie de la requête et de l’ordonnance doit être laissée à la personne à laquelle elle est opposée (V. en ce sens Cass. 2e civ. 4 juin 2015, n°14-16.647).

Cette exigence se justifie par la nécessité de laisser la possibilité à cette dernière d’exercer une voie de recours (Cass. 2e civ., 4 sept. 2014, n°13-22.971).

Le double de l’ordonnance est, par ailleurs, conservé au greffe de la juridiction saisie (art. 498 CPC).

VII) Voies de recours

Il convient de distinguer selon que l’ordonnance fait droit à la demande du requérant ou selon qu’elle le déboute de sa demande.

A) L’admission de la requête

?Le référé-rétractation

En cas d’admission de la requête par la juridiction saisie, la personne contre qui elle est rendue dispose d’une voie de recours qui consiste en un référé-rétractation.

L’article 496 du CPC prévoit en ce sens que « s’il est fait droit à la requête, tout intéressé peut en référer au juge qui a rendu l’ordonnance. »

En application de l’article 497 le juge dispose alors de trois options :

  • Soit il maintient son ordonnance
  • Soit il modifie son ordonnance
  • Soit il rétracte son ordonnance

?Délai

Dans le silence des textes, le recours en rétractation de l’ordonnance peut être exercé tant que l’ordonnance n’a pas épuisé tous ses effets

L’article 497 du CPC précise d’ailleurs que « le juge a la faculté de modifier ou de rétracter son ordonnance, même si le juge du fond est saisi de l’affaire »

?Procédure

  • Compétence du juge
    • Le Juge compétent pour connaître du recours en rétractation est celui-là même qui a rendu l’ordonnance contestée et non le juge des référés
  • Recevabilité
    • Contrairement à l’action en référé qui n’est recevable qu’à la condition de démontrer l’existence d’une urgence ou l’absence de contestation sérieuse, le juge ayant vocation à connaître d’un recours en rétractation n’est pas soumis à ses conditions
    • Le recours peut donc être exercé, sans qu’il soit besoin pour son auteur de justifier d’une urgence ou d’établir d’absence de contestation sérieuse.
  • Pouvoirs du juge
    • Bien que le juge saisi d’un recours en rétractation ne soit pas le juge des référés, il est invité à statuer comme en matière de référé.
    • Plus précisément, dans un arrêt du 19 février 2015, la Cour de cassation a considéré que le juge statuant sur une demande de rétractation ne peut statuer « qu’en exerçant les pouvoirs du juge des référés que lui confère exclusivement l’article 496, alinéa 2, du code de procédure civile ».
    • Cela signifie, en somme, que le juge ne peut, en rétablissant le contradictoire, que maintenir, modifier ou rétracter son ordonnance.
    • Pour ce faire, il doit vérifier que toutes les conditions étaient remplies lorsqu’il a rendu son ordonnance et que la demande était fondée.
    • Dans un arrêt du 9 septembre 2010, la Cour de cassation a précisé que l’« instance en rétractation ayant pour seul objet de soumettre à l’examen d’un débat contradictoire les mesures initialement ordonnées à l’initiative d’une partie en l’absence de son adversaire, la saisine du juge de la rétractation se trouve limitée à cet objet » (Cass. 2e civ. 9 sept. 2010, n°09-69.936).
  • Acte introductif d’instance
    • Le recours en rétractation s’exerce par voie d’assignation
    • Aussi, conviendra-t-il pour le défendeur d’assigner en référé aux fins de rétractation de l’ordonnance contestée (Cass. 2e civ., 7 janv. 2010, n°08-16.486).
  • Décision
    • La décision rendue par le Juge saisi consistera en une ordonnance de référé, contradictoire, mais dépourvue de l’autorité de la chose jugée, de sorte que les juges du fond ne seront pas liés par ce qui a été décidé.

B) Le rejet de la requête

L’article 496, al. 1 du CPC prévoit que « s’il n’est pas fait droit à la requête, appel peut être interjeté à moins que l’ordonnance n’émane du premier président de la cour d’appel ».

C’est donc la voie de l’appel qui est ouverte au requérant en cas de rejet de sa requête.

Il dispose alors d’un délai de quinze jours à compter du jour où l’ordonnance a été rendue. L’appel ne peut être interjeté qu’auprès du magistrat qui a rendu l’ordonnance.

L’article 496, al. 1 in fine précise que « l’appel est formé, instruit et jugé comme en matière gracieuse. »

Il convient alors de se reporter aux articles 950 à 953 du CPC qui encadre la procédure d’appel en matière gracieuse.

Il est notamment prévu par l’article 950 que « l’appel contre une décision gracieuse est formé, par une déclaration faite ou adressée par pli recommandé au greffe de la juridiction qui a rendu la décision, par un avocat ou un officier public ou ministériel dans les cas où ce dernier y est habilité par les dispositions en vigueur. »

La saisie conservatoire des droits des associés et des valeurs mobilières

==> Généralités

Les articles L. 521-1 et R. 521-1 du CPCE prévoient qu’une saisie conservatoire peut être pratiquée sur tous les biens mobiliers, corporels ou incorporels, appartenant au débiteur, même s’ils sont détenus par un tiers ou s’ils ont fait l’objet d’une saisie conservatoire antérieure.

A la différence des sûretés judiciaires, une saisie conservatoire a pour effet de rendre indisponible le bien ou la créance sur lesquels elle porte.

Pour rappel, une sûreté judiciaire peut être prise à titre conservatoire sur les immeubles, les fonds de commerce, les actions, parts sociales et valeurs mobilières appartenant au débiteur (Art. L. 531-1 du CPCE).

S’agissant de la procédure de saisie pratiquée à titre conservatoire elle diffère peu de la procédure applicable aux saisies proprement dites, en ce qu’elles comportent des actes de saisie exécutés par des huissiers de justice en vertu de l’article L. 122-1 du CPCE.

Reste qu’il s’agit de mesures conservatoires, de sorte qu’elles comportent quelques spécificités.

==> Conditions d’accomplissement de la saisie conservatoire

  • Les conditions de fond
    • L’article L. 511-1 du Code des procédures civiles d’exécution dispose que « toute personne dont la créance paraît fondée en son principe peut solliciter du juge l’autorisation de pratiquer une mesure conservatoire sur les biens de son débiteur, sans commandement préalable, si elle justifie de circonstances susceptibles d’en menacer le recouvrement.»
    • Il ressort de cette disposition que l’inscription d’une sûreté judiciaire est subordonnée à la réunion de deux conditions cumulatives :
      • Une créance paraissant fondée dans son principe
      • Des circonstances susceptibles d’en menacer le recouvrement
  • Les conditions procédurales
    • Le principe
      • Dans la mesure où des mesures conservatoires peuvent être prises, alors même que le créancier n’est en possession d’aucun titre exécutoire, le législateur a subordonné leur adoption à l’autorisation du juge ( L.511-1 du CPCE).
      • S’agissant des sûretés judiciaires, l’article R. 531-1 du Code des procédures civiles d’exécution prévoit que « sur présentation de l’autorisation du juge ou du titre en vertu duquel la loi permet qu’une mesure conservatoire soit pratiquée, une sûreté peut être prise sur un immeuble, un fonds de commerce, des parts sociales ou des valeurs mobilières appartenant au débiteur.»
      • L’article L. 511-3 du Code des procédures civiles d’exécution désigne le Juge de l’exécution comme disposant de la compétence de principe pour connaître des demandes d’autorisation.
      • La saisine du Juge de l’exécution peut être effectuée, tant avant tout procès, qu’en cours d’instance.
      • La compétence du Juge de l’exécution n’est, toutefois, pas exclusive
      • Il peut, à certaines conditions, être concurrencé par le Président du Tribunal de commerce.
    • Les exceptions
      • Par exception, l’article L. 511-2 du CPCE prévoit que, dans un certain nombre de cas, le créancier est dispensé de solliciter l’autorisation du Juge pour pratiquer une mesure conservatoire.
      • Les cas visés par cette disposition sont au nombre de quatre :
        • Le créancier est en possession d’un titre exécutoire
        • Le créancier est en possession d’une décision de justice qui n’a pas encore force exécutoire
        • Le créancier est porteur d’une lettre de change acceptée, d’un billet à ordre ou d’un chèque
        • Le créancier est titulaire d’une créance de loyer impayé

Lorsque ces conditions de fond et procédurales sont réunies, le créancier peut saisir un huissier de justice aux fins de procéder aux opérations de saisie.

Le CPCE organise quatre procédures de saisie à titre conservatoire portant sur les biens dont l’énumération suit :

  • La saisie conservatoire sur les biens meubles corporels ( R. 522-1 à R. 522-14 CPCE) ;
  • La saisie conservatoire des créances ( R. 523-1 à R. 523-10 CPCE) ;
  • La saisie conservatoire des droits d’associé et des valeurs mobilières ( R. 524-1 à R. 524-6 CPCE) ;
  • La saisie conservatoire des biens placés dans un coffre-fort ( R. 525-1 à R. 525-5 CPCE).

Nous ne nous préoccuperons ici que de la saisie conservatoire des droits des associés et des valeurs mobilières.

Cette saisie a pour objectif de rendre indisponible l’intégralité des droits d’associé et valeurs mobilières détenus par le débiteur sans pour autant conférer au créancier saisissant un droit préférentiel sur les titres saisis.

I) Les opérations de saisie

Les opérations de saisie conservatoire des droits d’associé et des valeurs mobilières comportent la signification d’un acte de saisie au tiers et sa dénonciation au débiteur.

A) Signification d’un acte de saisie au tiers

  1. Détermination du tiers saisi

La détermination de la personne à laquelle l’acte de saisie doit être signifié, dépend de l’objet de la saisie.

a) Principe

L’article R. 232-1 du CPCE prévoit que les droits d’associé et les valeurs mobilières dont le débiteur est titulaire doivent être saisis auprès de la société ou de la personne morale émettrice.

Ce principe, intangible en ce qui concerne les droits d’associé, souffre plusieurs exceptions lorsque la saisie porte sur des valeurs mobilières.

Il peut être observé que les droits incorporels autres que les droits d’associés et valeurs mobilières sont en principe saisissables en vertu de cette disposition en l’absence d’interdiction.

Mais le décret n°92-755 du 31 juillet 1992 codifié au code des procédures civiles d’exécution n’a pas prévu de procédure de saisie appropriée.

b) Exceptions

==> Cas des valeurs mobilières nominatives

Les valeurs mobilières nominatives dont les comptes sont tenus par un mandataire de la société (banque, établissement financier, avocat, notaire…) sont saisies auprès de celui-ci.

La société est tenue de faire connaître à l’huissier l’identité de son mandataire (art. R. 232-2 CPCE).

Toutefois, si le titulaire de valeurs nominatives a chargé un intermédiaire habilité (banque, société de bourse) de gérer son compte, la saisie est opérée auprès de cet intermédiaire (art. R. 232-3, al. 2 CPCE).

==> Cas des valeurs mobilières au porteur

Les valeurs mobilières au porteur sont obligatoirement gérées par un intermédiaire habilité chez qui l’inscription a été prise.

C’est donc à ce dernier que l’acte de saisie doit être signifié (art. R. 232-3, al. 1 CPCE).

==> Cas de l’existence d’un seul intermédiaire habilité

Le débiteur titulaire de valeurs mobilières nominatives et de valeurs mobilières au porteur peut confier l’ensemble de ces valeurs à un seul intermédiaire habilité auprès duquel la saisie devra donc être opérée (art. R. 232-4 CPCE).

Aux fins de faire connaître ces personnes, lorsque la saisie ne peut être pratiquée auprès d’elle, la société émettrice est tenue d’informer l’huissier du nom du mandataire ou de l’intermédiaire habilité qui tient ses comptes.

L’huissier qui connaît ainsi l’intermédiaire pratique la saisie entre ses mains et lui signifie directement l’acte de saisie.

2. Forme

L’article R. 524-1 du CPCE prévoit que la saisie est pratiquée au moyen d’un acte d’huissier qui contient, à peine de nullité :

  • Les nom et domicile du débiteur ou, s’il s’agit d’une personne morale, sa dénomination et son siège social ;
  • L’indication de l’autorisation ou du titre en vertu duquel la saisie est pratiquée ;
  • Le décompte des sommes pour lesquelles la saisie est pratiquée ;
  • L’indication que la saisie rend indisponibles les droits pécuniaires attachés à l’intégralité des parts ou valeurs mobilières dont le débiteur est titulaire ;
  • La sommation de faire connaître l’existence d’éventuels nantissements ou saisies.

3. Effet

Le 1er alinéa de l’article R. 232-8 du CPCE, auquel renvoie l’article R. 524-3 du même Code en ce qui concerne la saisie conservatoire, prévoit que l’acte de saisie rend indisponible les droits pécuniaires du débiteur.

II en résulte que celui-ci ne peut plus, à compter de la signification de l’acte de saisie au tiers détenteur des titres, ni percevoir les dividendes ou intérêts, ni céder ou nantir les valeurs et droits saisis.

B) Dénonciation de l’acte de saisie au débiteur

Les modalités de cette dénonciation prévues à l’article R. 524-2 du CPCE sont les mêmes que pour les saisies-conservatoires des créances.

Le débiteur peut obtenir la mainlevée de l’acte de saisie en consignant une somme suffisante pour désintéresser le créancier, laquelle est spécialement affectée au profit de ce dernier (art. R. 232-8, al. 2 CPCE auquel renvoie l’article R. 524-3 CPCE).

II) La conversion en saisie-vente

A) Procédure

La conversion de la saisie conservatoire en saisie-vente suppose que le créancier ait obtenu un titre exécutoire qui constate l’existence de sa créance.

Un acte de conversion est signifié au débiteur puis dénoncé au tiers.

  1. Signification au débiteur

L’article R.524-4 du CPCE prévoit que l’acte de conversion signifié au débiteur doit contenir, à peine de nullité :

  • La référence au procès-verbal de saisie conservatoire ;
  • L’énonciation du titre exécutoire ;
  • Le décompte distinct des sommes à payer en principal, frais et intérêts échus, ainsi que l’indication du taux des intérêts ;
  • Un commandement d’avoir à payer cette somme, faute de quoi il sera procédé à la vente des biens saisis ;

Le procès-verbal de conversion comporte, outre la référence au titre exécutoire, celle de la mise en demeure, soit :

  • L’indication, en caractères très apparents, que le débiteur dispose d’un délai d’un mois pour procéder à la vente amiable des valeurs saisies dans les conditions prescrites soit à l’article R. 233-3 du CPCE, soit, s’il s’agit de droits d’associés ou de valeurs mobilières non admises à la cote officielle ou à celle du second marché, à l’article R. 221-30 du CPCE, à l’article R. 221-31 du CPCE et à l’article R. 221-32 du CPCE ;
  • Si la saisie porte sur des valeurs mobilières cotées, l’indication qu’il peut, en cas de vente forcée et jusqu’à la réalisation de celle-ci, faire connaître au tiers saisi l’ordre dans lequel elles devront être vendues ;
  • La reproduction des articles R. 221-30 à 233-3 du CPCE.

2. Dénonciation au tiers saisi

L’article R. 524-5 du CPCE prévoit qu’une copie de l’acte de conversion doit être signifiée au tiers saisi.

B) Modalités de la vente

La vente des droits d’associés et des valeurs mobilières intervient selon des modalités semblables à celles qui existent en matière de saisie-vente des mêmes biens (art. R. 233-3 à R. 233-9 du CPCE auxquels renvoie l’article R. 524-6 du CPCE).

  1. La vente volontaire

Dans le mois de la signification qui lui a été faite, le débiteur peut donner l’ordre de vendre les valeurs mobilières saisies.

Le produit de la vente est alors indisponible entre les mains de l’intermédiaire habilité pour être affecté spécialement au paiement du créancier saisissant.

Si les sommes provenant de la vente suffisent à désintéresser le ou les créanciers, cette indisponibilité cesse pour le surplus des valeurs saisies (art. 233-3 CPCE).

Jusqu’à la réalisation de la vente forcée, le débiteur peut indiquer au tiers saisi l’ordre dans lequel les valeurs mobilières seront vendues.

A défaut, aucune contestation n’est recevable sur le choix effectué (art. R233-4 CPCE).

2. La vente forcée

La vente forcée est effectuée à la demande du créancier saisissant sur présentation d’un certificat, délivré par le secrétariat-greffe du tribunal de grande instance ou établi par l’huissier qui a procédé à la saisie, attestant qu’aucune contestation n’a été formée dans le mois suivant la dénonciation de la saisie ou, le cas échéant, d’un jugement ayant rejeté la contestation soulevée par le redevable (art. R233-1 CPCE).

Une fois en possession du certificat délivré par le greffe ou l’huissier, le créancier transmet ce document au tiers saisi en lui demandant de faire procéder à la vente des valeurs saisies.

Celle-ci s’effectuera par l’intermédiaire de la société de bourse opérant habituellement pour le compte du tiers saisi, dès lors qu’il s’agit de titres cotés.

Le CPCE ne prévoit pas que cette demande doive présenter la forme d’une signification par voie d’huissier.

Toutefois, afin de limiter les possibilités de contestation par le débiteur, ce mode de notification est privilégié.

En revanche, l’intervention de l’avocat du créancier ne se justifie pas en l’absence de contentieux devant le juge judiciaire.

Le créancier se tient informé de la vente auprès du tiers saisi qui doit bloquer les fonds provenant de la vente des titres et les lui verser à réception.

Qu’elle soit volontaire ou forcée, la vente des valeurs mobilières admises à la cote officielle ou à celle du second marché est réalisée par l’intermédiaire d’une société de bourse, qui a le monopole de la négociation des valeurs mobilières admises aux négociations par le conseil des bourses de valeur.

La saisie conservatoire de créances

==> Généralités

Les articles L. 521-1 et R. 521-1 du CPCE prévoient qu’une saisie conservatoire peut être pratiquée sur tous les biens mobiliers, corporels ou incorporels, appartenant au débiteur, même s’ils sont détenus par un tiers ou s’ils ont fait l’objet d’une saisie conservatoire antérieure.

A la différence des sûretés judiciaires, une saisie conservatoire a pour effet de rendre indisponible le bien ou la créance sur lesquels elle porte.

Pour rappel, une sûreté judiciaire peut être prise à titre conservatoire sur les immeubles, les fonds de commerce, les actions, parts sociales et valeurs mobilières appartenant au débiteur (Art. L. 531-1 du CPCE).

S’agissant de la procédure de saisie pratiquée à titre conservatoire elle diffère peu de la procédure applicable aux saisies proprement dites, en ce qu’elles comportent des actes de saisie exécutés par des huissiers de justice en vertu de l’article L. 122-1 du CPCE.

Reste qu’il s’agit de mesures conservatoires, de sorte qu’elles comportent quelques spécificités.

==> Conditions d’accomplissement de la saisie conservatoire

  • Les conditions de fond
    • L’article L. 511-1 du Code des procédures civiles d’exécution dispose que « toute personne dont la créance paraît fondée en son principe peut solliciter du juge l’autorisation de pratiquer une mesure conservatoire sur les biens de son débiteur, sans commandement préalable, si elle justifie de circonstances susceptibles d’en menacer le recouvrement.»
    • Il ressort de cette disposition que l’inscription d’une sûreté judiciaire est subordonnée à la réunion de deux conditions cumulatives :
      • Une créance paraissant fondée dans son principe
      • Des circonstances susceptibles d’en menacer le recouvrement
  • Les conditions procédurales
    • Le principe
      • Dans la mesure où des mesures conservatoires peuvent être prises, alors même que le créancier n’est en possession d’aucun titre exécutoire, le législateur a subordonné leur adoption à l’autorisation du juge ( L.511-1 du CPCE).
      • S’agissant des sûretés judiciaires, l’article R. 531-1 du Code des procédures civiles d’exécution prévoit que « sur présentation de l’autorisation du juge ou du titre en vertu duquel la loi permet qu’une mesure conservatoire soit pratiquée, une sûreté peut être prise sur un immeuble, un fonds de commerce, des parts sociales ou des valeurs mobilières appartenant au débiteur.»
      • L’article L. 511-3 du Code des procédures civiles d’exécution désigne le Juge de l’exécution comme disposant de la compétence de principe pour connaître des demandes d’autorisation.
      • La saisine du Juge de l’exécution peut être effectuée, tant avant tout procès, qu’en cours d’instance.
      • La compétence du Juge de l’exécution n’est, toutefois, pas exclusive
      • Il peut, à certaines conditions, être concurrencé par le Président du Tribunal de commerce.
    • Les exceptions
      • Par exception, l’article L. 511-2 du CPCE prévoit que, dans un certain nombre de cas, le créancier est dispensé de solliciter l’autorisation du Juge pour pratiquer une mesure conservatoire.
      • Les cas visés par cette disposition sont au nombre de quatre :
        • Le créancier est en possession d’un titre exécutoire
        • Le créancier est en possession d’une décision de justice qui n’a pas encore force exécutoire
        • Le créancier est porteur d’une lettre de change acceptée, d’un billet à ordre ou d’un chèque
        • Le créancier est titulaire d’une créance de loyer impayé

Lorsque ces conditions de fond et procédurales sont réunies, le créancier peut saisir un huissier de justice aux fins de procéder aux opérations de saisie.

Le CPCE organise quatre procédures de saisie à titre conservatoire portant sur les biens dont l’énumération suit :

  • La saisie conservatoire sur les biens meubles corporels ( R. 522-1 à R. 522-14 CPCE) ;
  • La saisie conservatoire des créances ( R. 523-1 à R. 523-10 CPCE) ;
  • La saisie conservatoire des droits d’associé et des valeurs mobilières ( R. 524-1 à R. 524-6 CPCE) ;
  • La saisie conservatoire des biens placés dans un coffre-fort ( R. 525-1 à R. 525-5 CPCE).

Nous ne nous préoccuperons ici que de la saisie conservatoire de créances.

La saisie conservatoire de créances a pour finalité de rendre indisponibles les sommes détenues par un tiers pour le compte du débiteur et de les affecter au profit du créancier saisissant.

L’objet de cette saisie conservatoire est identique à celui de la saisie attribution : une créance de somme d’argent.

I) Les opérations de saisie

A) Procédure

  1. Opérations de saisie entre les mains du tiers

L’article R. 523-1 du CPCE prévoit que le créancier procède à la saisie au moyen d’un acte d’huissier signifié au tiers.

À peine de nullité, cet acte doit contenir les mentions suivantes (Code des procédures civiles d’exécution :

  • L’énonciation des nom et domicile du débiteur ou, s’il s’agit d’une personne morale, de sa dénomination et son siège social ;
  • L’indication de l’autorisation judiciaire ou du titre en vertu duquel la saisie est pratiquée ;
  • Le décompte des sommes pour lesquelles la saisie est pratiquée ;
  • La défense faite au tiers de disposer des sommes réclamées dans la limite de ce qu’il doit au débiteur ;
  • La reproduction du troisième alinéa de l’article L. 141-2 du CPCE et de l’article L. 211-3 du CPCE, soit
    • D’une part, que ( L. 141-2 CPCE) :
      • L’acte de saisie rend indisponibles les biens qui en sont l’objet.
      • Si la saisie porte sur des biens corporels, le débiteur saisi ou le tiers détenteur entre les mains de qui la saisie a été effectuée est réputé gardien des objets saisis sous les sanctions prévues par l’article 314-6 du code pénal.
      • Si la saisie porte sur une créance, elle en interrompt la prescription.
    • D’autre part, que ( L. 211-3 CPCE) :
      • Le tiers saisi est tenu de déclarer au créancier l’étendue de ses obligations à l’égard du débiteur ainsi que les modalités qui pourraient les affecter et, s’il y a lieu, les cessions de créances, délégations ou saisies antérieures.

Il convient de préciser que l’article L. 523-4 du CPCE n’impose pas une signification du titre exécutoire en exécution duquel est pratiquée à la saisie conservatoire. Il existe seulement sa présentation au tiers saisi.

Quant à l’acte de saisie en lui-même, il doit être signifié au tiers saisi, une fois la saisie régularisée.

À cet égard, en application de l’article 658 du Code de procédure civile, lorsque la signification est effectuée auprès d’une personne morale « l’huissier de justice doit aviser l’intéressé de la signification, le jour même ou au plus tard le premier jour ouvrable, par lettre simple comportant les mêmes mentions que l’avis de passage et rappelant, si la copie de l’acte a été déposée en son étude, les dispositions du dernier alinéa de l’article 656. La lettre contient en outre une copie de l’acte de signification. »

Dans un arrêt du 7 novembre 2002, la Cour de cassation a jugé qu’une saisie conservatoire de créances pouvait être signifiée à l’adresse de l’agence bancaire qui gère le compte du débiteur (Cass. 2e civ. 7 novembre 2002, n°01-02308).

a) Les obligations du tiers saisi

Le tiers saisi est tenu de fournir à l’huissier les renseignements prévus à l’article L. 211-3 du CPCE c’est-à-dire de lui déclarer l’étendue de ses obligations à l’égard du débiteur ainsi que les modalités qui pourraient les affecter et, s’il y a lieu, les cessions de créances, délégations ou saisies antérieures.

Ces renseignements doivent être mentionnés sur l’acte de saisie (art. R. 523-4 CPCE).

II doit en outre lui remettre toutes pièces justificatives.

Ainsi, le tiers saisi a l’obligation de répondre sur-le-champ à l’huissier de justice instrumentaire, à l’instar de la procédure de saisie-attribution (Cass. 2e civ. 1er févr. 2006, n°04.11693).

Si elle n’est pas contestée avant l’acte de conversion de la saisie conservatoire en saisie-attribution, la déclaration du tiers est réputée exacte pour les seuls besoins de la saisie (art. R. 523-6 CPCE).

Enfin, le tiers saisi est tenu de ne pas se dessaisir des sommes saisies. Dans le cas contraire, il s’expose à être condamné à payer une seconde fois le créancier saisissant, le premier paiement étant inopposable à ce dernier.

Toutefois, rien n’interdit l’huissier de justice, à l’instar du créancier ou du débiteur, de saisir le JEX aux fins de faire consigner les fonds saisis entre les mains d’un séquestre.

À cet égard, l’article R. 523-2 du CPCE dispose que la remise des fonds séquestrés arrête le cours des intérêts dus par le tiers saisi.

b) Les sanctions des obligations du tiers

L’article R. 523-5 du CPCE prévoit que le tiers qui ne fournit pas les renseignements prévus s’expose à devoir payer les sommes pour lesquelles la saisie a été pratiquée si le débiteur est condamné et sauf son recours contre ce dernier.

II peut également être condamné à des dommages et intérêts en cas de négligence fautive ou de déclaration inexacte ou mensongère.

Mais en cas de signification d’une saisie conservatoire de créance dans les conditions visées par l’article 659 du code de procédure civile, le tiers saisi, qui n’en a pas eu connaissance, ne peut être condamné au profit du créancier saisissant (Cass. 2e civ. 2ème 13 juin 2002, n°00-22021).

Dans un autre cas où la signification avait été faite en mairie, il a été jugé que le défaut de diligences de l’huissier pour trouver le tiers saisi constituait un motif légitime de l’absence de réponse de ce dernier (Cass. 2e civ. 2ème 22 mars 2001, n°99-14941).

Dans un arrêt du 4 octobre 2001, la Cour de cassation a rejeté le pourvoi formé contre un arrêt rendu par la cour d’appel de Paris qui avait observé que la sanction rigoureuse qui frappe le tiers saisi négligent appelle en contrepartie de la part de l’huissier un soin particulier dans la conduite de son interpellation et qu’à défaut, le tiers saisi a un motif légitime à ne pas répondre ou à répondre avec un certain retard (Cass. civ, 2ème 4 octobre 2001, n°99-20653).

Par ailleurs, la saisie conservatoire qui n’a pas été convertie en saisie-attribution lors du jugement d’ouverture d’un redressement judiciaire du saisi, ne peut plus produire ses effets et ce jugement s’oppose à ce que le créancier poursuivant puisse faire condamner le tiers saisi qui ne fournit pas les renseignements prévus (Cass. civ. 2ème 20 octobre 2005, n°04-10870).

2. Dénonciation de la saisie au débiteur

À peine de caducité de la saisie conservatoire, celle-ci doit être portée à la connaissance du débiteur dans un délai de huit jours au moyen d’un acte d’huissier (art. R. 523-3 CPCE).

Dans un arrêt du 6 mai 2004 la Cour de cassation a jugé que la caducité de la saisie conservatoire (qui n’avait pas été portée à la connaissance du débiteur dans le délai visé par l’article R. 523-3 du CPCE) la prive de tous ses effets et, s’oppose donc à ce que le créancier saisissant puisse faire condamner le tiers saisi sur le fondement de l’article R. 523-5 du CPCE (Cass. civ. 2ème 6 mai 2004, n°02-12484).

Cet acte contient, à peine de nullité, selon l’énumération figurant au deuxième alinéa de l’article R. 523-3 du CPCE :

  • Une copie de l’autorisation du juge ou du titre en vertu duquel la saisie a été pratiquée; les copies de la requête et de l’ordonnance seront annexées à l’acte. En effet, suivant l’article 495 du C. proc. civ. « copie de la requête et de l’ordonnance est laissée à la personne à laquelle elle est opposée », toutefois, s’il s’agit d’une créance de l’État, des collectivités territoriales ou de leurs établissements publics, il est seulement fait mention de la date, de la nature du titre ainsi que du montant de la dette ;
  • Une copie du procès-verbal de saisie ;
  • La mention, en caractères très apparents, du droit qui appartient au débiteur, si les conditions de validité de la saisie ne sont pas réunies, d’en demander la mainlevée au juge de l’exécution du lieu de son domicile ;
  • La désignation de la juridiction devant laquelle seront portées les autres contestations, notamment celles relatives à l’exécution de la saisie ;
  • La reproduction des dispositions de l’article R. 511-1 du CPCE à l’article R. 512-3 du CPCE ;
  • L’indication, en cas de saisie de compte, du montant de la somme à caractère alimentaire laissée à la disposition du débiteur en application de l’article R. 162-2 du CPCE ainsi que du ou des comptes sur lesquels cette mise à disposition est opérée.

B) Effets de la saisie conservatoire

  1. Indisponibilité et consignation des sommes saisies

L’acte de saisie rend indisponibles, à concurrence du montant autorisé par le juge ou, lorsque cette autorisation n’est pas nécessaire, à concurrence du montant pour lequel la saisie est pratiquée, les sommes saisies (art. L. 523-1 CPCE).

À la différence de la saisie-attribution, la saisie conservatoire n’opère pas un transfert de propriété des sommes saisies à la faveur du créancier saisissant. Les fonds saisis demeurent dans le patrimoine du débiteur. Ils sont seulement frappés d’indisponibilité (V. en ce sens Cass. 2e civ. 4 févr. 2007). Le débiteur ne dispose donc plus céder ou nantir sa créance.

En revanche, parce qu’elle fait toujours partie de son patrimoine, elle demeure pleinement saisissable.

En outre, la saisie emporte, de plein droit, consignation des sommes indisponibles (art. L. 523-1 CPCE).

En l’absence de précision de la part des textes, il est possible de considérer que cette consignation peut être effectuée entre les mains de l’huissier du créancier saisissant, comme c’est le cas en matière de saisie-vente pour le prix de vente amiable des biens saisis (art. R. 221-32 CPCE).

Toutefois, tout intéressé peut demander que les sommes saisies soient consignées entre les mains d’un séquestre.

Ce séquestre est désigné, à défaut d’accord amiable, par le juge de l’exécution saisi sur requête (art. R. 523-2, al.1 CPCE).

La remise des fonds au séquestre a pour effet d’arrêter le cours des intérêts dus par le tiers saisi (art. R. 523-2, al. 2 CPCE).

Il convient encore d’observer que la saisie conservatoire interrompt dès sa signification la prescription de la créance saisie entre les mains du tiers, conformément à l’article L. 141-2 du CPCE.

2. Affectation des sommes saisies au profit exclusif du créancier saisissant

L’article L. 523-1 du CPCE précise que la saisie conservatoire produit les effets d’une consignation prévus à l’article 2350 du code civil.

Ce texte dispose que le dépôt ou la consignation de sommes, effets ou valeurs, ordonné judiciairement à titre de garantie ou à titre conservatoire, emporte affectation spéciale et privilège de l’article 2333 du code civil, c’est-à-dire gage de la créance au profit exclusif du créancier.

Aux termes de cet article, le gage confère au créancier le droit de se faire payer sur la chose qui en est l’objet, par privilège et préférence aux autres créanciers.

Ainsi le créancier premier saisissant n’est pas en concours avec les autres créanciers du débiteur pour l’attribution des sommes saisies (art. L. 521-1 CPCE).

C) Particularités de la saisie conservatoire pratiquée sur un compte de dépôt

Les dispositions de l’article L. 162-1 du CPCE sont applicables en cas de saisie conservatoire pratiquée entre les mains d’un établissement habilité par la loi à tenir des comptes de dépôt.

Cet article précise les modalités de calcul du solde du ou des comptes de dépôt au jour de la saisie.

Il est rappelé que les rémunérations ne peuvent faire l’objet d’une saisie conservatoire (art. L. 3252-7 C. trav.).

Par ailleurs, l’époux commun en biens du débiteur peut bénéficier du régime de protection de ses salaires versés sur le compte prévu à l’article R. 162-9 du CPCE.

Les règles applicables aux avis à tiers détenteur et aux saisies de droit commun sont transposables aux saisies conservatoires.

Les créances insaisissables sont mises à disposition du titulaire du compte par le tiers saisi dans les conditions indiquées ci-après :

Conformément à l’article R. 162-2 du CPCE, lorsqu’un compte fait l’objet d’une saisie, le tiers saisi laisse à la disposition du débiteur personne physique, sans qu’aucune demande soit nécessaire, et dans la limite du solde créditeur au jour de la saisie, une somme à caractère alimentaire d’un montant égal au montant forfaitaire, pour un allocataire seul, mentionné à l’article L. 262-2 du code de l’action sociale et des familles, soit le revenu de solidarité active.

Il en avertit aussitôt le débiteur.

En cas de pluralité de comptes, il est opéré une mise à disposition au regard de l’ensemble des soldes créditeurs, la somme est imputée, en priorité, sur les fonds disponibles à vue.

Le tiers saisi informe sans délai l’huissier chargé du recouvrement du montant laissé à disposition du titulaire du compte ainsi que du ou des comptes sur lesquels est opérée cette mise à disposition.

En cas de saisies de comptes ouverts auprès d’établissements différents, l’huissier chargé du recouvrement détermine le ou les tiers saisis chargés de laisser à disposition la somme mentionnée au premier alinéa ainsi que les modalités de cette mise à disposition. Il en informe les tiers saisis (art. R. 162-2 CPCE).

Tout débiteur faisant l’objet d’une saisie sur son compte bancaire peut obtenir la mise à disposition des sommes insaisissables sur présentation à l’établissement bancaire des justificatifs attestant de cette insaisissabilité.

Lorsque ces sommes insaisissables proviennent de créances à échéances périodiques, telles que les sommes payées à titre de prestations familiales ou d’indemnités de chômage, du RSA, le débiteur peut en obtenir une mise à disposition immédiate (art. R. 162-4 CPCE).

Lorsque les sommes insaisissables proviennent d’une créance à échéance non périodique, la mise à disposition ne peut avoir lieu avant l’expiration du délai de quinze jours pour la régularisation des opérations en cours (art. R. 162-5 CPCE).

II) Conversion en saisie-attribution

Le créancier qui a obtenu ou qui possède un titre exécutoire peut demander le paiement de la créance saisie.

L’article L. 523-2 du CPCE prévoit que cette demande emporte attribution immédiate de la créance saisie à concurrence des sommes dont le tiers saisi s’est reconnu ou a été déclaré débiteur.

A) Procédure

  1. Signification d’un acte de conversion au tiers saisi

L’article R. 523-7 du CPCE prévoit que le créancier doit faire signifier au tiers saisi un acte de conversion qui contient, à peine de nullité :

  • La référence au procès-verbal de saisie-conservatoire ;
  • L’énonciation du titre exécutoire ;
  • Le décompte distinct des sommes dues en vertu du titre exécutoire, en principal, frais et intérêts échus ainsi que l’indication du taux des intérêts ;
  • Une demande de paiement des sommes précédemment indiquées à concurrence de celles dont le tiers s’est reconnu ou a été déclaré débiteur.

La nécessité de l’acte de signification a été rappelée par la Cour de cassation.

À cet égard, elle a censuré une cour d’appel qui avait déclaré que le tiers saisi était libéré de sa dette, sans constater la signification par le tiers saisissant au tiers saisi d’un acte de conversion de la saisie-conservatoire en saisie-attribution et le paiement par le tiers saisi entre les mains du créancier saisissant (Cass. 2e civ. 2ème 23 novembre 2000, n°98-2279).

L’acte de conversion doit en outre informer le tiers que, dans cette limite, la demande de paiement entraîne attribution immédiate de la créance saisie au profit du créancier (art. R. 523-7, dernier alinéa CPCE).

Cette demande de paiement n’a toutefois d’effet que dans la limite de la créance visée par la saisie conservatoire.

2. Dénonciation de la conversion au débiteur

Une copie de l’acte de conversion doit être signifiée au débiteur, étant précisé que l’article R. 523-8 du CPCE ne prescrit aucune mention obligatoire.

De la même manière, aucun délai n’est prévu pour cette dénonciation, mais le créancier saisissant a tout intérêt à agir rapidement, car c’est seulement à compter de la signification au débiteur que court le délai de contestation.

B) Contestation

Le débiteur dispose d’un délai de 15 jours à compter de la signification de l’acte de conversion pour contester celui-ci devant le juge de l’exécution (art. R. 523-9 CPCE).

Ce délai est prescrit à peine d’irrecevabilité.

La contestation doit en outre être dénoncée le même jour et sous peine de la même sanction à l’huissier qui a procédé à la saisie.

Le tiers saisi quant à lui, est informé de la contestation par son auteur et par lettre simple.

C) Paiement par le tiers saisi

  1. Moment du paiement

Le quatrième alinéa de l’article R. 523-9 du CPCE, prévoit que le tiers effectue le paiement sur présentation d’un certificat du greffe ou établi par l’huissier attestant que le débiteur n’a pas contesté l’acte de conversion.

Toutefois, le paiement peut intervenir avant l’expiration du délai de contestation si le débiteur a déclaré par écrit ne pas contester l’acte de conversion (art. R. 523-9, dernier alinéa CPCE).

Si la saisie conservatoire a porté sur des créances à exécution successive, le tiers saisi se libère entre les mains du créancier ou de son mandataire au fur et à mesure des échéances (art. R. 211-15, al. 2 CPCE).

En cas de contestation, le juge de l’exécution peut donner effet à la saisie pour la fraction non contestée de la dette. Dans ce cas, sa décision est exécutoire sur minute (art. R. 211-12, al.1 CPCE).

En outre, s’il apparaît que ni le montant de la créance du saisissant ni la dette du tiers saisi ne sont sérieusement contestables, le juge de l’exécution peut ordonner à titre provisionnel le paiement d’une somme qu’il détermine et prescrire, le cas échéant, des garanties. Sa décision n’a pas autorité de chose jugée au principal (art. R. 211-12, al.2 CPCE).

2. Effets du paiement

Dans la limite des sommes versées, le paiement éteint l’obligation du débiteur vis-à-vis du créancier saisissant et celle du tiers saisi à l’égard du débiteur (art. R. 211-7, alinéa 2 CPCE).

Quelle que soit la nature de la créance saisie, celui qui reçoit le paiement doit en donner quittance au tiers et en informer le débiteur (art. R. 211-7, al. 1 CPCE – cas général – et art. R. 211-15, al. 2 CPCE – créances à exécution successive).

3. Incidents

  • Refus de paiement
    • Si le tiers saisi refuse de payer les sommes qu’il a reconnu devoir ou dont il a été jugé débiteur, le créancier doit saisir le juge de l’exécution afin que ce dernier lui délivre un titre exécutoire à l’encontre du tiers saisi ( R. 211-9 CPCE).
  • Défaut de paiement
    • Le créancier qui n’est pas payé conserve ses droits contre le débiteur saisi sauf si le défaut de paiement est imputable à sa propre négligence.
    • Dans ce cas, il perd ses droits à concurrence des sommes dues par le tiers saisi ( R. 211-8 CPCE).

La saisie conservatoire de biens meubles corporels

==> Généralités

Les articles L. 521-1 et R. 521-1 du CPCE prévoient qu’une saisie conservatoire peut être pratiquée sur tous les biens mobiliers, corporels ou incorporels, appartenant au débiteur, même s’ils sont détenus par un tiers ou s’ils ont fait l’objet d’une saisie conservatoire antérieure.

A la différence des sûretés judiciaires, une saisie conservatoire a pour effet de rendre indisponible le bien ou la créance sur lesquels elle porte.

Pour rappel, une sûreté judiciaire peut être prise à titre conservatoire sur les immeubles, les fonds de commerce, les actions, parts sociales et valeurs mobilières appartenant au débiteur (Art. L. 531-1 du CPCE).

S’agissant de la procédure de saisie pratiquée à titre conservatoire elle diffère peu de la procédure applicable aux saisies proprement dites, en ce qu’elles comportent des actes de saisie exécutés par des huissiers de justice en vertu de l’article L. 122-1 du CPCE.

Reste qu’il s’agit de mesures conservatoires, de sorte qu’elles comportent quelques spécificités.

==> Conditions d’accomplissement de la saisie conservatoire

  • Les conditions de fond
    • L’article L. 511-1 du Code des procédures civiles d’exécution dispose que « toute personne dont la créance paraît fondée en son principe peut solliciter du juge l’autorisation de pratiquer une mesure conservatoire sur les biens de son débiteur, sans commandement préalable, si elle justifie de circonstances susceptibles d’en menacer le recouvrement.»
    • Il ressort de cette disposition que l’inscription d’une sûreté judiciaire est subordonnée à la réunion de deux conditions cumulatives :
      • Une créance paraissant fondée dans son principe
      • Des circonstances susceptibles d’en menacer le recouvrement
  • Les conditions procédurales
    • Le principe
      • Dans la mesure où des mesures conservatoires peuvent être prises, alors même que le créancier n’est en possession d’aucun titre exécutoire, le législateur a subordonné leur adoption à l’autorisation du juge ( L.511-1 du CPCE).
      • S’agissant des sûretés judiciaires, l’article R. 531-1 du Code des procédures civiles d’exécution prévoit que « sur présentation de l’autorisation du juge ou du titre en vertu duquel la loi permet qu’une mesure conservatoire soit pratiquée, une sûreté peut être prise sur un immeuble, un fonds de commerce, des parts sociales ou des valeurs mobilières appartenant au débiteur.»
      • L’article L. 511-3 du Code des procédures civiles d’exécution désigne le Juge de l’exécution comme disposant de la compétence de principe pour connaître des demandes d’autorisation.
      • La saisine du Juge de l’exécution peut être effectuée, tant avant tout procès, qu’en cours d’instance.
      • La compétence du Juge de l’exécution n’est, toutefois, pas exclusive
      • Il peut, à certaines conditions, être concurrencé par le Président du Tribunal de commerce.
    • Les exceptions
      • Par exception, l’article L. 511-2 du CPCE prévoit que, dans un certain nombre de cas, le créancier est dispensé de solliciter l’autorisation du Juge pour pratiquer une mesure conservatoire.
      • Les cas visés par cette disposition sont au nombre de quatre :
        • Le créancier est en possession d’un titre exécutoire
        • Le créancier est en possession d’une décision de justice qui n’a pas encore force exécutoire
        • Le créancier est porteur d’une lettre de change acceptée, d’un billet à ordre ou d’un chèque
        • Le créancier est titulaire d’une créance de loyer impayé

Lorsque ces conditions de fond et procédurales sont réunies, le créancier peut saisir un huissier de justice aux fins de procéder aux opérations de saisie.

Le CPCE organise quatre procédures de saisie à titre conservatoire portant sur les biens dont l’énumération suit :

  • La saisie conservatoire sur les biens meubles corporels ( R. 522-1 à R. 522-14 CPCE) ;
  • La saisie conservatoire des créances ( R. 523-1 à R. 523-10 CPCE) ;
  • La saisie conservatoire des droits d’associé et des valeurs mobilières ( R. 524-1 à R. 524-6 CPCE) ;
  • La saisie conservatoire des biens placés dans un coffre-fort ( R. 525-1 à R. 525-5 CPCE).

Nous ne nous préoccuperons ici que de la saisie conservatoire de biens meubles corporels.

==> Droit commun

L’article L. 522-1 prévoit que le créancier qui a obtenu ou possède un titre exécutoire constatant une créance liquide et exigible peut faire procéder à la vente des biens qui ont été rendus indisponibles jusqu’à concurrence du montant de sa créance.

La saisie conservatoire de biens meubles corporels permet de rendre indisponibles ces biens avant de procéder à leur réalisation par la conversion de la mesure en saisie-vente.

Les dispositions de l’article R. 221-19 du CPCE, relatives à la garde des objets saisis, sont applicables à la saisie conservatoire des meubles corporels (art. R. 522-4 CPCE).

La valeur élevée et le caractère particulier de certains biens (bateau, navire, aéronef) ont conduit le législateur à édicter pour leur saisie des modalités spécifiques dérogatoires au droit commun.

==> Droit spécial

  • Saisie de navire
    • L’article L. 4123-1 du code des transports indique que les bateaux définis à l’article L. 4111-1 du code des transports peuvent faire l’objet de mesures conservatoires ou être saisis selon des modalités fixées par décret en Conseil d’État.
    • A cet égard, l’article 30 du décret n° 67-967 du 27 octobre 1967 relatif au statut des navires et autres bâtiments de mer évoque la saisie conservatoire de navire en précisant que la saisie conservatoire empêche le départ du navire mais ne porte aucune atteinte aux droits du propriétaire.
    • L’article L. 5114-22 du code des transports précise que toute personne dont la créance paraît fondée en son principe peut solliciter du juge l’autorisation de pratiquer une saisie conservatoire d’un navire sans autre précision.
  • Saisie d’aéronef
    • L’article R. 123-9 du code de l’aviation civile prévoit la possibilité pour les créanciers d’un propriétaire d’aéronef non domicilié en France ou d’un aéronef de nationalité étrangère de pratiquer une saisie conservatoire avec l’autorisation du juge d’instance du lieu où l’appareil a atterri.
    • L’article L. 6123-1 du code des transports n’autorise la saisie conservatoire des aéronefs français et étrangers, affectés à un service d’État ou à des transports publics, que si la créance porte sur les sommes dues par le propriétaire à raison de l’acquisition de ces aéronefs ou de contrats de formation ou de maintenance liés à leur exploitation.

En dehors des dispositions énoncées, le législateur n’a pas édicté de modalités spécifiques pour la saisie conservatoire de ces biens.

Les saisies conservatoires de ces biens sont codifiées au code des procédures d’exécution.

I) Les opérations de saisie

La procédure de saisie conservatoire des biens meubles corporels comporte deux phases

  • La première phrase est purement conservatoire : elle consiste en l’accomplissement de l’acte de saisie proprement dit ( R. 522-1 CPCE)
  • La seconde phase consiste à régulariser un acte de conversion en saisie-vente ouvrant la possibilité de procéder à la réalisation du bien selon le formalisme de la saisie-vente ( R. 522-7 CPCE).

Une saisie peut être pratiquée sur les biens meubles corporels appartenant au débiteur, même s’ils sont détenus par un tiers ou s’ils ont fait l’objet d’une saisie conservatoire antérieure.

A) La saisie pratiquée entre les mains du débiteur

L’article R. 522-1 du CPCE prévoit que « après avoir rappelé au débiteur qu’il est tenu de lui indiquer les biens qui auraient fait l’objet d’une saisie antérieure et de lui en communiquer le procès-verbal, l’huissier dresse un procès-verbal de saisie ».

==> L’acte de saisie

A peine de nullité, l’acte de saisie doit contenir les mentions suivantes :

  • La mention de l’autorisation du juge ou du titre en vertu duquel la saisie est pratiquée ; les copies de la requête et de l’ordonnance seront annexées à l’acte. En effet, suivant l’article 495 du code de procédure civile, « copie de la requête et de l’ordonnance est laissée à la personne à laquelle elle est opposée ». Toutefois, s’il s’agit d’une créance de l’État, des collectivités territoriales ou de leurs établissements publics, il est seulement fait mention de la date, de la nature du titre, ainsi que du montant de la dette ;
  • La désignation détaillée des biens saisis ;
  • Si le débiteur est présent, sa déclaration au sujet d’une éventuelle saisie antérieure sur les mêmes biens ;
  • La mention, en caractères très apparents, que les biens saisis sont indisponibles, qu’ils sont placés sous la garde du débiteur, qu’ils ne peuvent être ni aliénés, ni déplacés, si ce n’est dans le cas prévu au deuxième alinéa de l’article R. 221-13 du CPCE (cas où une cause légitime rend le déplacement des biens nécessaires, le gardien étant tenu d’en informer préalablement le créancier et de lui indiquer le lieu où les biens seront placés), sous peine des sanctions prévues à l’article 314-6 du code pénal, et que le débiteur est tenu de faire connaître la présente saisie à tout créancier qui procéderait à une nouvelle saisie sur les mêmes biens ;
  • La mention, en caractères très apparents, du droit qui appartient au débiteur, si les conditions de validité de la saisie ne sont pas réunies, d’en demander la mainlevée au juge de l’exécution du lieu de son domicile ;
  • La désignation de la juridiction devant laquelle seront portées les autres contestations, notamment celles relatives à l’exécution de la saisie ;
  • L’indication, le cas échéant, des nom, prénom et qualité des personnes qui ont assisté aux opérations de saisie, lesquelles doivent apposer leur signature sur l’original et les copies ; en cas de refus, il en est fait mention dans l’acte ;
  • La reproduction de l’article 314-6 du code pénal (délit de détournement d’objets saisis), et celle des dispositions de l’article R. 511-1 du CPCE à l’article R. 512-3 du CPCE relatives aux conditions de validité de la saisie conservatoire et à leur contestation.

L’huissier peut faire application de l’article R. 221-12 du CPCE, c’est-à-dire photographier les biens saisis en vue de leur vérification ultérieure.

==> Le débiteur est présent

Si le débiteur est présent, l’huissier doit lui rappeler verbalement le contenu des mentions des 4° et 5° de l’article R. 522-1 du CPCE et lui remettre une copie de l’acte portant les mêmes signatures que l’original, soit :

  • La mention, en caractères très apparents, que les biens saisis sont indisponibles, qu’ils sont placés sous la garde du débiteur, qu’ils ne peuvent être ni aliénés, ni déplacés, si ce n’est dans le cas prévu au deuxième alinéa de l’article R. 221-13 sous peine des sanctions prévues à l’article 314-6 du code pénal et que le débiteur est tenu de faire connaître la présente saisie à tout créancier qui procéderait à une nouvelle saisie des mêmes biens ;
  • L’indication, en caractères très apparents, que le débiteur peut, si les conditions de validité de la saisie ne sont pas réunies, en demander la mainlevée au juge de l’exécution du lieu de son domicile ;

La remise de l’acte au débiteur présent vaut signification (art. R. 522-2 CPCE).

==> Le débiteur est absent

Lorsque le débiteur n’a pas assisté aux opérations de saisie, l’huissier lui signifie une copie de l’acte, en lui impartissant un délai de huit jours pour qu’il porte à sa connaissance toute information relative à l’existence d’une éventuelle saisie antérieure et qu’il lui en communique le procès-verbal (art. R. 522-3 CPCE).

L’acte devra surtout ne pas omettre la mention prévue au 7° de l’article R. 522-1 du CPCE, soit l’indication, des nom, prénom et qualité des personnes qui ont assisté aux opérations de saisie, lesquelles doivent apposer leur signature sur l’original et les copies ; en cas de refus, il en est fait mention dans l’acte.

B) La saisie pratiquée entre les mains d’un tiers

==> L’acte de saisie

Lorsqu’elle est pratiquée entre les mains d’un tiers, la procédure de saisie conservatoire doit répondre aux conditions fixées de l’article R. 221-21 du CPCE à l’article R. 221-29 du CPCE en matière de saisie-vente, à l’exception du premier alinéa de l’article R. 221-21 du CPCE (présentation du commandement de payer notifié au débiteur) et de l’article R. 221-26 du CPCE (signification de l’acte de saisie-vente au débiteur avec indication qu’il dispose d’un délai d’un mois pour procéder à la vente amiable des biens saisis) qui ne sont pas applicables (art. R. 522-5 CPCE).

En particulier, le troisième alinéa de l’article L. 221-1 du CPCE impose à l’huissier l’obtention d’une autorisation du juge de l’exécution pour procéder à une saisie-vente dans le local d’habitation d’un tiers.

Bien qu’une telle autorisation ne soit pas prévue pour la saisie conservatoire, il est préconisé d’obtenir dans ce sens, par voie de requête, une autorisation du juge de l’exécution pour pratiquer une saisie conservatoire dans les locaux privés occupés par un tiers.

Si le tiers déclare ne détenir aucun bien appartenant au débiteur ou s’il refuse de répondre, il en est dressé acte et l’huissier l’avertit des sanctions auxquelles il s’expose, en vertu de l’article R. 221-21 du CPCE auquel renvoie l’article R. 522-5 du CPCE.

==> La dénonciation au débiteur

L’acte de saisie, qui est signifié au débiteur dans un délai de huit jours de la saisie, doit, à peine de nullité, contenir, conformément au deuxième alinéa de l’article R. 522-5 du CPCE :

  • Une copie de l’autorisation du juge ou du titre, selon le cas, en vertu duquel la saisie a été pratiquée ; les copies de la requête et de l’ordonnance seront annexées à l’acte. En effet suivant l’article 495 du code de procédure civile, « copie de la requête et de l’ordonnance est laissée à la personne à laquelle elle est opposée » ;
  • La mention, en caractères très apparents, du droit qui appartient au débiteur, si les conditions de validité de la saisie ne sont pas réunies, d’en demander la nullité au juge de l’exécution du lieu de son propre domicile ;
  • La reproduction des dispositions de l’article R. 511-1 du CPCE à l’article R. 512-3 du CPCE relatives aux conditions de validité des mesures conservatoires et à leur contestation.

II) Les effets de la saisie

La saisie conservatoire entraîne l’indisponibilité des biens saisis (art. L. 521-1 CPCE), c’est à dire l’interdiction de les déplacer ou de les aliéner.

Cependant si une cause légitime rend le déplacement des biens nécessaire, le gardien doit en informer préalablement le créancier en lui indiquant le lieu où ils seront placés (art. R. 221-13 et R. 522-1 du CPCE).

Le débiteur, qui est normalement gardien, conserve l’usage des biens saisis, à moins qu’il ne s’agisse de biens consomptibles.

Le juge de l’exécution, saisi sur requête, peut ordonner la remise des objets à un séquestre (art. R. 221-19 et R. 522-4 du CPCE).

Si, parmi les biens saisis, se trouve un véhicule terrestre à moteur, celui-ci peut être immobilisé jusqu’à son enlèvement en vue de la vente (art. R. 221-19, al. 3 CPCE).

En tout état de cause, l’indisponibilité ne confère au créancier premier saisissant aucun droit de préférence sur le prix de vente des biens saisis.

III) La conversion en saisie-vente

A) Principe

L’article L. 522-1 du CPCE prévoit que le créancier qui a obtenu ou qui possède un titre exécutoire constatant une créance liquide et exigible peut faire procéder à la vente des biens saisis à titre conservatoire jusqu’à concurrence du montant de sa créance.

Sans titre, la vente du bien saisi est donc impossible. La conversion peut être prononcée dans le même acte que le jugement de condamnation.

B) Procédure

==> L’acte de conversion

Le créancier doit signifier au débiteur un acte de conversion qui contient, à peine de nullité, les mentions suivantes (art. R. 522-7 CPCE) :

  • La référence au procès-verbal de saisie conservatoire ;
  • L’énonciation du titre exécutoire ;
  • Le décompte distinct des sommes à payer, en principal, frais et intérêts échus, ainsi que l’indication du taux des intérêts ;
  • Un commandement d’avoir à payer cette somme dans un délai de huit jours, faute de quoi il sera procédé à la vente des biens saisis.

Le procès-verbal de conversion comporte, outre la référence au titre exécutoire, celle de la mise en demeure.

Si la saisie a été pratiquée entre les mains d’un tiers une copie de l’acte de conversion doit lui être dénoncée (art. R. 522-7 CPCE).

==> La vérification des biens saisis

Outre que seul l’huissier peut être chargé de procéder à la vérification des biens saisis, celle-ci doit intervenir à l’expiration d’un délai de huit jours à compter de la date de l’acte de conversion, soit avant la tentative de vente amiable.

Pour cette raison, l’acte de vérification des biens doit être signifié au débiteur avec la mention qu’il dispose d’un délai d’un mois pour vendre à l’amiable les biens saisis dans les conditions prescrites aux articles R. 221-30, R. 221-31 et R. 221-32 du CPCE (relatifs à la saisie-vente) lesquels doivent d’ailleurs être reproduits (art. R. 522-8 CPCE).

==> Ouverture d’une procédure collective

En cas d’ouverture d’une procédure collective la saisie conservatoire ne peut être convertie en saisie vente ce qui implique la mainlevée de la saisie conservatoire.

Les biens doivent avoir été saisis avant la date de cessation de paiement et avoir été vendus avant le jugement d’ouverture pour que la mesure conservatoire échappe à la nullité.

C) La vente des biens saisis

L’article R. 522-10 du CPCE prévoit que « à défaut de vente amiable dans le délai prévu, il est procédé à la vente forcée des biens saisis dans les conditions prescrites aux articles R. 221-33 à R. 221-39. »

Aussi, convient-il de distinguer la phase de vente volontaire, de la phase – subsidiaire – de vente forcée, étant précisé que les règles de la saisie-vente sont applicables en la matière.

  1. La vente volontaire

L’article R. 522-10 du CPCE autorise le débiteur à vendre les biens saisis pour en affecter le prix au paiement des créanciers.

a) Délai ouvert au saisi et situation des biens au cours du délai

==> Délai

Le débiteur dispose d’un délai d’un mois pour procéder lui-même à la vente amiable des biens saisis (Art. R. 522-10 et R. 221-30 CPCE).

Ce délai court à compter de la notification de l’acte de saisie (art. R. 221-30 CPCE), c’est-à-dire à compter de la remise de l’acte au débiteur présent (art. R. 221-17 CPCE), ou de la signification par l’huissier de l’acte de saisie au débiteur qui n’a pas assisté aux opérations (art. R. 221-18 CPCE).

Ce délai est augmenté, le cas échéant, des quinze jours impartis aux créanciers saisissants et opposants pour répondre aux propositions de vente amiable effectuées par le débiteur (art. R. 221-31 CPCE).

==> Situation des biens au cours du délai

Pendant ce délai, les biens restent indisponibles, sous la responsabilité du gardien. En aucun cas, ils ne peuvent être déplacés avant la consignation du prix par l’acquéreur (art. R. 221-30 CPCE).

Cette indisponibilité n’interdit pas au débiteur de vendre les biens saisis, elle lui impose seulement de les vendre en respectant la procédure prévue. Si le débiteur aliène les biens saisis dans d’autres conditions, les sanctions pénales du détournement d’objet saisi lui seront applicables.

La recherche d’un acquéreur amiable dans les termes et conditions des articles R. 221-30 à R. 221-32 du CPCE n’est donc possible qu’après que le bien ait été rendu indisponible, et ne peut faire sortir valablement le bien du patrimoine du saisi qu’une fois que le projet de vente est devenu une vente parfaite non seulement par l’accord du créancier-saisissant (et des créanciers opposants s’il y en a), mais encore par la consignation du prix par l’acquéreur amiable entre les mains de l’huissier ayant procédé à la saisie, dans les délais convenus et acceptés par les créanciers, le non-respect de ces principes entraînant la réalisation des biens saisis par la vente forcée.

b) Communication des propositions d’acquisition et réponse des créanciers

==> Communication des propositions d’acquisition

La procédure de vente amiable tend à assurer le paiement des créanciers (art. L. 221-3 CPCE) et à éviter toute dissimulation de la part du débiteur.

Le débiteur doit informer, par écrit, l’huissier chargé de l’exécution des propositions qui lui ont été faites (art. L. 221-3 CPCE).

Il doit préciser l’identité et l’adresse de l’acquéreur éventuel ainsi que le délai dans lequel ce dernier se propose de consigner le prix convenu (art. R. 221-31 CPCE).

La tardiveté d’une offre communiquée à l’huissier, non tranchée par les textes, après le délai d’un mois, devrait en principe entraîner son irrecevabilité.

L’huissier transmet les indications qu’il a reçues par écrit du débiteur, au créancier saisissant ainsi qu’aux créanciers opposants (art. R. 221-41 et suivants CPCE).

Cette communication se fait par lettre recommandée avec demande d’avis de réception (art. R. 221-31 CPCE).

==> Réponse des créanciers

Le délai court à partir de la réception de la lettre recommandée (art. 668 et 669, al. 2 du CPC : la date de notification par voie postale est celle de la remise de la lettre à son destinataire, c’est à dire celle du récépissé ou de l’émargement).

Dans la mesure où les lettres ne portent pas des dates identiques pour tous les créanciers, chacun dispose d’un délai de quinze jours à compter de la réception de la lettre qui lui est destinée : l’huissier doit donc attendre l’expiration du dernier délai de quinze jours avant de poursuivre la procédure.

Dans le délai de quinze jours, le créancier doit opter :

  • Soit il refuse, et les biens seront vendus aux enchères publiques (art. L. 221-3 CPCE).
    • Ce refus doit être émis avant l’expiration du délai de quinzaine ;
  • Soit il accepte, parce qu’il juge les propositions de vente amiable satisfaisantes et de nature à protéger ses intérêts.
    • Dans ce cas, il peut se manifester auprès de l’huissier par écrit, ou encore rester silencieux pendant le délai de quinze jours, en effet, le défaut de réponse dans le délai fixé par l’article R. 221-31 du CPCE vaut acceptation des créanciers.
    • La vente amiable peut alors être réalisée.

c) Conséquences de la procédure de vente amiable

Lorsque les créanciers ont accepté les propositions de vente amiable, le transfert de la propriété des biens vendus est subordonné à la consignation du prix de vente entre les mains de l’huissier (art. R. 221-32 CPCE).

Cette consignation doit avoir lieu dans le délai auquel l’acquéreur s’était engagé (art. R. 221-31 CPCE).

La consignation est un élément essentiel dès lors que le transfert de la propriété du bien y est subordonné (art. L. 221-3 CPCE).

De plus, la délivrance du bien n’a lieu que si la consignation a été effectuée (art. R. 221-32 CPCE).

L’acquéreur devenu propriétaire peut alors prendre possession du bien et le déplacer (art. R. 221-30 CPCE), et l’huissier peut procéder à la distribution des deniers : il dispose d’un délai d’un mois à compter de la consignation pour remettre le produit de la vente au créancier ou pour établir un projet de répartition (art. R. 251-1 et R. 251-3 CPCE).

2. La vente forcée

a) Conditions de la vente forcée

La vente forcée peut intervenir lorsque les biens saisis n’ont pas fait l’objet d’une vente amiable.

Les trois situations suivantes sont susceptibles de se présenter :

  • L’expiration du délai pour procéder à la vente amiable
  • Les propositions du débiteur sont jugées insuffisantes par les créanciers
  • L’absence de consignation du prix de vente

i) Expiration du délai pour procéder à la vente amiable

Dans cette situation, le créancier saisissant conserve néanmoins la maîtrise du recouvrement de sa créance, l’expiration du délai d’un mois n’implique pas le recours immédiat à la vente forcée.

ii) Propositions du débiteur jugées insuffisantes par les créanciers

Dans l’hypothèse d’une pluralité de créanciers (seuls sont admis à participer aux opérations de la saisie les créanciers qui ont formé opposition) il y a lieu de considérer que le refus d’un seul d’entre eux entraîne le rejet de la proposition du débiteur à l’égard de tous.

Le refus d’autoriser la vente doit être motivé.

En effet, l’article L. 221-3 du CPCE prévoit la vente aux enchères publiques si le créancier établit que ces propositions sont insuffisantes.

Le refus du (ou des créanciers) doit donc être motivé par l’insuffisance des propositions du débiteur.

La motivation raisonnable d’un éventuel refus du créancier consiste dans l’insuffisance du prix proposé, le créancier estimant que le bien serait vendu à un meilleur prix dans le cadre d’une vente aux enchères publiques.

En principe, la responsabilité du créancier ne peut pas être recherchée en raison du refus d’autorisation.

Toutefois, pour éviter un refus arbitraire, il est prévu que la responsabilité du créancier peut être engagée s’il est inspiré par l’intention de nuire au débiteur (art. L. 221-3 CPCE).

Cette application logique de l’abus du droit donne lieu à une instance devant le juge de l’exécution (art. L. 213-6 et R. 121-11 et suivants du COJ).

iii) Absence de consignation du prix de vente

Les propositions du débiteur ont été acceptées expressément ou tacitement par les créanciers, mais l’acquéreur n’a pas procédé à la consignation du prix de vente dans le délai convenu entre les mains de l’huissier (art. R. 221-32 CPCE).

b) Mise en œuvre de la vente forcée

La personne chargée de l’exécution doit procéder à l’enlèvement des biens pour qu’ils soient vendus aux enchères publiques (art. L. 221-3 CPCE).

i) Détermination du lieu de vente

La vente forcée des biens se fait aux enchères publiques, soit au lieu où se trouvent les objets saisis, soit en salle des ventes ou sur un marché public, au choix du créancier (art. R. 221-33 CPCE).

ii) Publicité

==> Forme de la publicité

La publicité de la vente s’effectue obligatoirement par voie d’affiches indiquant les lieu, jour et heure de celle-ci.

La personne chargée de l’exécution détermine le jour et l’heure de la vente, en accord avec le créancier saisissant en fonction des jours et heures habituels de vente dans la salle des ventes ou sur le marché public.

La Cour de cassation a précisé à cet égard que si l’huissier de justice a la possibilité de fixer et de reporter la date de la vente, il doit respecter les intérêts de son client mandant, le créancier saisissant (Cass. 1ère civ. 9 juillet 1985, n° 83-12012).

Cette publicité indique également la nature des biens saisis, décrits sommairement.

Les affiches sont apposées à la mairie de la commune où demeure le débiteur saisi et au lieu de la vente (art. R. 221-34 CPCE).

La vente peut également être annoncée par voie de presse (art. R. 221-34 CPCE).

Cette publicité facultative peut être faite dans tous les journaux, nationaux ou locaux : l’objectif est d’assurer les meilleures conditions d’information et de mise en concurrence lors de la vente.

==> Délai de la publicité

Cette publicité est faite à l’expiration du délai prévu à l’article R. 221-31 du CPCE, c’est-à-dire un mois à compter de la notification de l’acte de saisie, augmenté de quinze jours si le débiteur a fait une proposition de vente amiable.

En tout état de cause, elle doit être réalisée huit jours avant la date fixée pour la vente (art. R. 221-34 CPCE).

==> Conséquence du défaut de publicité

La publicité est une formalité substantielle qui conditionne la validité de la vente. Néanmoins, rien n’impose dans les dispositions du code des procédures civiles d’exécution qu’elle soit effectuée avant ou après l’enlèvement des meubles en vue de leur adjudication.

La Cour de cassation a rappelé dans un arrêt du 30 avril 2002 que la publicité préalable à la vente n’étant pas prescrite à peine de nullité, de sorte qu’il appartient au juge qui entend prononcer cette sanction de rechercher en quoi ce défaut d’accomplissement constitue la violation d’une formalité substantielle ou d’ordre public au sens de l’article 114 du code de procédure civile.

A défaut, celui-ci ne peut pas annuler le procès-verbal d’enlèvement des meubles saisis et ordonner leur restitution (Cass. 2e civ. 30 avril 2002, n°99-17111).

==> Cas particulier : vente des éléments mobiliers d’un fonds de commerce

La vente mobilière doit être notifiée au moins dix jours avant sa date aux créanciers inscrits sur le fonds de commerce depuis au moins quinze jours.

Cette notification consiste en la dénonciation du procès-verbal de saisie au domicile élu dans les inscriptions.

Il est rappelé que sont assimilés à ces créanciers, les créanciers bénéficiant d’un nantissement sur le matériel et l’outillage.

iii) Information du débiteur saisi

Le débiteur saisi est avisé par l’huissier des lieux, jour et heure de la vente, huit jours au moins avant sa date. Cette information peut se faire par lettre simple ou par tout moyen approprié.

Cependant, aucune disposition n’édicte la nullité de la saisie à défaut d’avis du débiteur dans le délai (art. R. 221-35 CPCE).

iv) Vérification des biens saisis

Avant la vente, la consistance et la nature des biens saisis sont vérifiées par l’officier ministériel chargé de la vente. L’acte qui est dressé, qualifié de procès-verbal de vérification, mentionne les objets dégradés ou manquants (art. R. 221-36 CPCE).

La qualité d'”officier ministériel chargé de la vente” précitée, qui vise en principe le commissaire-priseur, n’empêche pas que l’inventaire des biens saisis puisse être effectué par l’huissier des finances publiques.

Lorsque l’officier n’obtient pas le consentement du saisi pour pénétrer dans les lieux (absence ou refus d’accès), l’ouverture forcée ne pourra être que du ressort de l’huissier car le commissaire-priseur ne peut se prévaloir de la qualité de personne chargée de l’exécution au sens de l’article L. 142-1 du CPCE pour s’introduire par la contrainte chez le débiteur saisi ou chez un tiers (TGI Paris, JEX, 7 janvier 2000, D. 2000, p. 751).

Toutefois, cet acte devant être dressé par un officier ministériel, le contreseing du commissaire-priseur est nécessaire.

L’acte de vérification des biens saisis a pour effet de mettre fin à la mission du gardien et, s’il établit des disparitions ou des dégradations, l’acte peut être à l’origine d’une poursuite pénale et d’une action en responsabilité civile contre l’intéressé.

c) Réalisation de la vente

i) Personne chargée de la vente

La vente est faite par un officier ministériel habilité par son statut à procéder à des ventes aux enchères publiques de meubles corporels et, dans les cas prévus par la loi, par des courtiers assermentés (art. R. 221-37 CPCE).

Le choix du lieu de la vente et par conséquent de la personne à laquelle elle est confiée appartient au créancier sous réserve des conditions prescrites par l’article 3 de l’ordonnance du 26 juin 1816 modifié instituant les commissaires-priseurs et de la compétence territoriale des officiers ministériels (art. R. 221-33 CPCE).

ii) Déroulement de la vente et sort du prix de vente

?) Déroulement de la vente

==> Adjudication au plus offrant

Le déroulement des enchères est laissé à l’appréciation de l’agent chargé de la vente qui décide, notamment, de l’ordre dans lequel les biens sont vendus et de la mise à prix.

Les personnes intéressées portent librement les enchères, sans ministère d’avocat et sans qu’un minimum soit fixé pour augmenter les enchères (sous réserve d’une décision contraire de l’agent chargé de la vente).

La durée des enchères est également laissée à l’appréciation de la personne chargée de la vente en l’absence de précision légale.

L’adjudication est faite au plus offrant, après trois criées (art. R. 221-37 CPCE) et la vente est arrêtée lorsque le prix des biens vendus assure le paiement du montant des causes de la saisie et des oppositions en principal, intérêts et frais (art. L. 221-4 CPCE).

==> Versement au comptant du prix

Le prix de vente est payable au comptant (art. R. 221-38 CPCE), ce qui suppose que le paiement soit concomitant à l’adjudication, et interdit de considérer que l’agent chargé de la vente puisse accorder un délai de paiement.

A défaut de paiement comptant, l’objet est revendu sur réitération des enchères (Art. R. 221-38 CPCE).

Le bien est remis en vente et, si la réitération ne permet pas d’obtenir un prix équivalent, le premier adjudicataire peut être poursuivi en paiement de la différence devant le juge de l’exécution (art. L. 213-6 COJ).

==> Procès-verbal de vente

Il est dressé acte de la vente (art. R. 221-39 CPCE).

L’acte comporte les indications générales figurant dans les actes rédigés par un officier ministériel.

L’acte de vente est un acte authentique, dans la mesure où il est établi par un officier ministériel, et fait donc foi jusqu’à inscription en faux sur tous les faits qu’il constate (Cass. req. 13 mars 1867 ; Cass. crim., 16 juin 1955 ; CA Paris, 16 mars 1981).

?) Effets de l’adjudication

==> Transfert du droit de propriété

La vente transfère le droit de propriété sur le bien à l’adjudicataire qui peut prendre possession du meuble.

Comme tout acquéreur possesseur d’un meuble, l’adjudicataire est soumis à la règle de l’article 2276 du code civil et si le véritable propriétaire revendiquait son bien, l’adjudicataire, l’ayant acquis dans une vente publique, aurait droit au remboursement s’il était contraint de restituer le bien (art. 2277 C. civ.).

En revanche, il ne bénéficie pas de la garantie des vices cachés, qui n’a pas lieu dans les ventes faites par autorité de justice (art. 1649 C. civ.).

==> Personnes pouvant faire valoir leurs droits sur le prix

Aux termes de l’article L. 221-5 du CPCE, seuls sont admis à faire valoir leurs droits sur le prix de la vente :

  • Le créancier saisissant ;
  • Les créanciers opposants qui se sont manifestés avant la vérification des objets saisis ( R. 221-41 CPCE) ;
  • Les créanciers qui, avant la saisie, ont procédé à une mesure conservatoire sur les mêmes biens.

==> Répartition du prix

L’agent chargé de la vente peut procéder à la distribution des deniers.

Il dispose d’un délai d’un mois à compter de la consignation pour remettre le produit de la vente au créancier ou pour établir un projet de répartition (art. R. 251-1 et R. 251-3 CPCE).

C) Incidents

Les incidents peuvent être provoqués par le débiteur lui-même ou par un autre créancier.

L’article R. 522-9 du CPCE envisage deux situations :

  • Le déplacement des objets saisis ;
  • L’intervention d’une saisie-vente sur les biens saisis à titre conservatoire.

Suivant le cas, l’huissier doit faire injonction au débiteur de l’informer, dans un délai de huit jours, soit du lieu où les objets saisis se trouvent, soit de l’identité de l’huissier qui a procédé à la saisie vente ou du créancier pour le compte de qui elle a été diligentée.

A défaut de réponse, le créancier a la possibilité de saisir le juge de l’exécution qui peut ordonner la remise de ces informations sous astreinte, sans préjudice d’une action pénale pour détournement de biens saisis.

Le débiteur peut également s’opposer à la conversion de la saisie conservatoire en saisie-vente.

IV) La pluralité de saisies

A) Le concours de saisies : signification du procès-verbal de saisie et de conversion aux créanciers antérieurs

II résulte de l’article L. 521-1 du CPCE que, sous réserve des effets propres à la saisie des sommes d’argent, un bien peut faire l’objet de plusieurs saisies conservatoires.

Un bien saisi à titre conservatoire peut également faire l’objet d’une saisie-vente.

Dans tous les cas, l’huissier qui pratique une nouvelle saisie, que celle-ci soit une saisie conservatoire (art. R. 522-11 CPCE) ou une saisie-vente (art. R. 522-12 CPCE) doit signifier une copie du procès-verbal de saisie à chacun des créanciers saisissants antérieurs.

II procède de manière identique pour l’acte de conversion en saisie-vente (art. R. 522-12, al. 2 CPCE).

B) Information des autres créanciers saisissants en cas de propositions de vente amiable

En cas de propositions de vente amiable, le créancier qui les accepte doit en informer les autres créanciers saisissants, par lettre recommandée avec avis de réception.

Un délai de quinze jours est ouvert à chaque créancier pour faire connaître s’il accepte les propositions du débiteur et préciser la nature et le montant de sa créance (art. R. 522-13, al. 2 CPCE).

Le défaut de réponse vaut acceptation (art. R. 522-13, al. 3 CPCE).

Le créancier qui ne fournit aucune indication sur la nature et le montant de sa créance dans le délai précité perd le droit de concourir à la distribution des deniers résultant de la vente amiable, sauf à faire valoir ses droits sur un solde éventuel après la répartition (art. R. 522-13, al. 4 CPCE).

A peine de nullité, la lettre recommandée visée supra doit reproduire les deuxième à quatrième alinéas de l’article R. 522-13 du CPCE.

C) Information des créanciers ayant pratiqué une saisie conservatoire en cas de vente forcée des biens précédemment saisis

En cas de vente forcée, le créancier saisissant qui fait procéder à l’enlèvement des biens saisis doit en informer les créanciers qui ont pratiqué une saisie conservatoire sur les mêmes biens avant l’acte de saisie ou de conversion.

Cette information est donnée par lettre recommandée avec avis de réception qui, à peine de nullité, doit:

  • Contenir l’indication du nom et de l’adresse de l’officier ministériel chargé de la vente
  • Reproduire le deuxième alinéa de l’article R. 522-14 du CPCE.
    • Cet alinéa prévoit que chaque créancier doit, dans un délai de quinze jours à compter de la réception de la lettre, faire connaître à l’officier ministériel la nature et le montant de sa créance.

Le défaut de réponse dans le délai imparti entraîne la même sanction qu’en cas de vente amiable.

Les mesures conservatoires: conditions, procédure, mise en oeuvre et contestations

==> Contexte

Il est des situations qui imposent au créancier d’agir immédiatement, faute de temps pour obtenir un titre exécutoire, aux fins de se prémunir de l’insolvabilité de son débiteur en assurant la sauvegarde de ses droits.

L’enjeu pour le créancier, est, en d’autres termes, de se ménager la possibilité d’engager une procédure d’exécution forcée à l’encontre de son débiteur, lorsqu’il aura obtenu, parfois après plusieurs années, un titre exécutoire à l’issue d’une procédure au fond ou en référé.

Pour rappel, par titre exécutoire, il faut entendre, au sens de l’article L. 111-3 du Code des procédures civiles d’exécution :

  • Les décisions des juridictions de l’ordre judiciaire ou de l’ordre administratif lorsqu’elles ont force exécutoire, ainsi que les accords auxquels ces juridictions ont conféré force exécutoire ;
  • Les actes et les jugements étrangers ainsi que les sentences arbitrales déclarés exécutoires par une décision non susceptible d’un recours suspensif d’exécution, sans préjudice des dispositions du droit de l’Union européenne applicables ;
  • Les extraits de procès-verbaux de conciliation signés par le juge et les parties ;
  • Les actes notariés revêtus de la formule exécutoire ;
  • Les accords par lesquels les époux consentent mutuellement à leur divorce par acte sous signature privée contresignée par avocats, déposés au rang des minutes d’un notaire selon les modalités prévues à l’article 229-1 du code civil ;
  • Le titre délivré par l’huissier de justice en cas de non-paiement d’un chèque ou en cas d’accord entre le créancier et le débiteur dans les conditions prévues à l’article L. 125-1 ;
  • Les titres délivrés par les personnes morales de droit public qualifiés comme tels par la loi, ou les décisions auxquelles la loi attache les effets d’un jugement.

Afin de répondre à la situation d’urgence dans laquelle est susceptible de se trouver un créancier, la loi lui confère la possibilité de solliciter, du Juge de l’exécution, ce que l’on appelle des mesures conservatoires.

L’article L. 511-1 du Code des procédures civiles d’exécution dispose en ce sens que « toute personne dont la créance paraît fondée en son principe peut solliciter du juge l’autorisation de pratiquer une mesure conservatoire sur les biens de son débiteur, sans commandement préalable, si elle justifie de circonstances susceptibles d’en menacer le recouvrement. »

==> Définition

Afin d’assurer la sauvegarde de ses droits, le créancier peut solliciter du Juge deux sortes de mesures conservatoires au nombre desquelles figurent :

  • La saisie conservatoire
    • Elle vise à rendre indisponible un bien ou une créance dans le patrimoine du débiteur
  • La sûreté judiciaire
    • Elle vise à conférer au créancier un droit sur la valeur du bien ou de la créance grevé

Parce que les mesures conservatoires peuvent être prises sans que le créancier justifie d’un titre exécutoire, à tout le moins d’une décision passée en force de chose jugée, les conditions d’application de ces mesures ont été envisagées plus restrictivement que celles qui encadrent les mesures d’exécution forcée.

De surcroît, dans la mesure où il n’est pas certain que, à l’issue de la procédure judicaire qu’il aura engagée en parallèle, le créancier poursuivant obtienne gain de cause, ces mesures ne peuvent être que provisoires.

Aussi, de deux choses l’une :

  • Soit il est fait droit à la demande du créancier auquel cas la mesure conservatoire est convertie en mesure définitive
  • Soit le créancier est débouté de ses prétentions auquel cas la mesure conservatoire prise prend immédiatement fin

==> Domaine

  • S’agissant des saisies conservatoires, elles peuvent porter sur tous les biens du débiteur à l’exclusion :
    • Des revenus du travail
    • Des indemnités de non-concurrence
    • Des immeubles
    • Des biens détenus en indivision
  • S’agissant des sûretés judiciaires elles ne peuvent être constituées que sur certains biens que sont :
    • Les immeubles
    • Le fonds de commerce
    • Les parts sociales
    • Les valeurs mobilières

I) Conditions des mesures conservatoires

L’article L. 511-1 du Code des procédures civiles d’exécution dispose que « toute personne dont la créance paraît fondée en son principe peut solliciter du juge l’autorisation de pratiquer une mesure conservatoire sur les biens de son débiteur, sans commandement préalable, si elle justifie de circonstances susceptibles d’en menacer le recouvrement. »

Il ressort de cette disposition que l’adoption de mesures conservatoires est subordonnée à la réunion de deux conditions cumulatives :

  • Une créance paraissant fondée dans son principe
  • Des circonstances susceptibles d’en menacer le recouvrement

A) Une créance paraissant fondée dans son principe

Aucun texte ne définissant ce que l’on doit entendre par la formule « créance qui paraît fondée dans son principe », il convient de lui conférer un sens des plus larges.

==> Sur la nature de la créance

Il est indifférent que la créance soit de nature civile, commerciale, contractuelle ou délictuelle

Ce qui importe c’est qu’il s’agisse d’une créance, soit d’un droit personnel dont est titulaire un créancier à l’encontre de son débiteur

==> Sur l’objet de la créance

  • Principe
    • L’article L. 511-4 du Code des procédures civiles d’exécution prévoit que « à peine de nullité de son ordonnance, le juge détermine le montant des sommes pour la garantie desquelles la mesure conservatoire est autorisée et précise les biens sur lesquels elle porte».
    • Il s’infère manifestement de cette disposition que la créance dont se prévaut le créancier ne peut porter que sur paiement d’une somme d’argent.
  • Exception
    • Si, par principe, seule une créance de somme d’argent peut justifier l’adoption d’une mesure conservatoire, il est admis que, par exception, la créance de restitution ou de délivrance d’un bien peut également être invoquée à l’appui de la demande du créancier.
    • Dans cette hypothèse, la mesure prendra la forme d’une saisie-revendication diligentée à titre conservatoire

==> Sur la certitude de la créance

Contrairement à ce que l’on pourrait être intuitivement tenté de penser, il n’est pas nécessaire que la créance soit certaine pour que la demande de mesure conservatoire soit justifiée.

Il ressort de la jurisprudence que, par créance paraissant fondée dans son principe, il faut entendre une créance dont l’existence est raisonnablement plausible.

Dans un arrêt du 15 décembre 2009, la Cour de cassation parle en termes « d’apparence de créance » (Cass. com. 15 déc. 2009).

Cass. com. 15 déc. 2009
Sur le moyen unique, pris en sa première branche :

Vu les articles 67 de la loi n° 91-650 du 9 juillet 1991 et 210 du décret n° 92-755 du 31 juillet 1992 ;

Attendu, selon l'arrêt attaqué, que la caisse de crédit mutuel Sud Seine-et-Marne (la banque) a été autorisée, par ordonnance du juge de l'exécution du 6 septembre 2007, à pratiquer une saisie-conservatoire sur le compte bancaire de Mme X... ;

Attendu que pour ordonner la mainlevée de la mesure, l'arrêt retient que la banque ne justifie pas d'une créance fondée en son principe à l'encontre de Mme X... ;

Attendu qu'en statuant ainsi, alors que toute personne justifiant d'une apparence de créance et de circonstances susceptibles d'en menacer le recouvrement peut solliciter du juge l'autorisation de pratiquer une mesure conservatoire, la cour d'appel a violé les textes susvisés ;

PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur l'autre grief :

CASSE ET ANNULE, dans toutes ses dispositions, l'arrêt rendu le 26 juin 2008, entre les parties, par la cour d'appel de Paris ; remet, en conséquence, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Paris, autrement composée ;

Aussi, le juge pourra se déterminer au regard des seules apparences, lesquelles doivent être suffisamment convaincantes, étant précisé que le juge est investi, en la matière, d’un pouvoir souverain d’appréciation.

Il ne s’agira donc pas pour le créancier de rapporter la preuve de l’existence de la créance, mais seulement d’établir sa vraisemblance.

Aussi, une créance sous condition suspensive, voire éventuelle pourra fonder l’adoption d’une mesure conservatoire.

==> Sur la liquidité de la créance

Une créance liquide est une créance déterminée dans son montant et qui ne souffre d’aucune contestation.

S’agissant de l’adoption d’une mesure conservatoire, il n’est pas nécessaire de justifier de la liquidité de la créance. Elle peut parfaitement faire l’objet d’une contestation, ce qui sera le plus souvent le cas.

La détermination de son montant peut, par ailleurs, s’avérer incertaine en raison, par exemple, de la difficulté à évaluer le préjudice subi par le créancier. Cette situation n’est, toutefois, pas un obstacle à la sollicitation d’une mesure conservatoire.

L’adoption d’une telle mesure est moins guidée par le souci d’indemniser le créancier que de geler le patrimoine du débiteur.

==> Sur l’exigibilité de la créance

Tout autant qu’il n’est pas nécessaire que la créance invoquée soit certaine et liquide, il n’est pas non plus requis qu’elle soit exigible. Et pour cause, une telle condition serait incohérente eu égard les termes de la formule « créance qui paraît fondée de son principe » porteuse, en elle-même, d’une exigence moindre.

La créance fondant l’adoption d’une mesure conservatoire peut, en conséquence, parfaitement être assortie d’un terme non encore échu.

B) Des circonstances susceptibles de menacer le recouvrement de la créance invoquée

Outre la justification d’une créance paraissant fondée dans son principe, pour que des mesures conservatoires puissent être adoptées, le créancier doit être en mesure d’établir l’existence de circonstances susceptible de menacer le recouvrement de sa créance.

Il s’agira autrement dit, pour le créancier, de démontrer que la créance qu’il détient contre son débiteur est menacée des agissements de ce dernier ou de l’évolution de sa situation patrimoniale.

L’ancien article 48 de la loi du 12 novembre 1955 visait l’urgence et le péril. En raison du flou qui entourait ces deux notions, elles ont été abandonnées par le législateur lors de la réforme des procédures civiles d’exécution par la loi n° 91-650 du 9 juillet 1991.

Aussi appartient-il désormais au juge de déterminer les circonstances susceptibles de menacer le recouvrement de la créance du créancier, étant précisé qu’il dispose d’un pouvoir souverain d’appréciation.

Il a ainsi été décidé par la Cour de cassation, dans un arrêt du 1er septembre 2016, qu’une telle menace existait dès lors que la société poursuivie ne justifiait pas ses comptes annuels depuis plusieurs exercices (Cass. com. 1er sept. 2016).

Cass. com. 1er sept. 2016
Sur le moyen unique :

Attendu, selon l'arrêt attaqué (Basse-Terre, 2 février 2015), que la société Bâtiment art et technique (la société B.A.T.) a été autorisée à faire pratiquer une saisie conservatoire à l'encontre de la société Arare (la société) qui en a sollicité la mainlevée ;

Attendu que la société fait grief à l'arrêt de dire bien fondée la saisie conservatoire diligentée le 30 novembre 2012 à la requête de la société B.A.T. entre les mains de la Banque populaire de Paris (la banque B.N.P. Paribas Guadeloupe) en garantie de la somme de 433 405,53 euros, et dénoncée à la société le 4 décembre 2012 alors, selon le moyen :

1°/ que toute personne dont la créance paraît fondée en son principe peut solliciter du juge l'autorisation de pratiquer une mesure conservatoire sur les biens de son débiteur, sans commandement préalable, si elle justifie de circonstances susceptibles d'en menacer le recouvrement ; qu'en se bornant à énoncer, pour décider que la créance alléguée par M. X..., ès qualités, et l'EURL Bâtiment art et technique était menacée dans son recouvrement, que cette société avait été placée en redressement judiciaire par jugement du 11 juin 2009 et avait par la suite bénéficié d'un plan de redressement homologué par un jugement du 16 juin 2011, bien que de tels motifs, tenant à la personne du créancier, aient été impropres à établir que le débiteur, la société Arare, n'était pas en mesure d'honorer cette créance, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 511-1 du code des procédures civiles d'exécution ;

2°/ que toute personne dont la créance paraît fondée en son principe peut solliciter du juge l'autorisation de pratiquer une mesure conservatoire sur les biens de son débiteur, sans commandement préalable, si elle justifie de circonstances susceptibles d'en menacer le recouvrement ; qu'en se bornant à énoncer, pour décider que la créance alléguée par M. X..., ès qualités, et l'EURL Bâtiment art et technique était menacée dans son recouvrement, que la société Arare n'avait pas donné suite aux mises en demeure qui lui avaient été adressées et n'avait formulé aucune proposition en vue d'un règlement de sa dette, bien que de telles constatations aient été impropres à établir que la société Arare n'était pas en mesure d'honorer cette créance, la cour d'appel, qui s'est prononcée par des motifs inopérants, a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 511-1 du code des procédures civiles d'exécution ;

3°/ que toute personne dont la créance paraît fondée en son principe peut solliciter du juge l'autorisation de pratiquer une mesure conservatoire sur les biens de son débiteur, sans commandement préalable, si elle justifie de circonstances susceptibles d'en menacer le recouvrement ; que la preuve de cette menace incombe au créancier ; qu'en décidant que la créance alléguée par M. X..., ès qualités, et l'EURL Bâtiment art et technique était menacée dans son recouvrement, motif pris que la société Arare ne justifiait pas de ses comptes annuels depuis l'exercice 2011, bien que la preuve d'une menace de recouvrement ait incombé à M. X..., ès qualités, et à l'EURL Bâtiment art et technique, la cour d'appel a violé l'article 1315 du code civil, ensemble l'article L. 511-1 du code des procédures civiles d'exécution ;

Mais attendu qu'ayant relevé que la société n'avait pas déposé ses comptes annuels depuis l'exercice 2011 et que le résultat de l'exercice 2010 faisait état d'un déficit de 143 365 euros, qu'elle n'avait pas déféré à la sommation des appelants, signifiée le 4 septembre 2014, de produire les comptes sociaux des exercices clos au 31 décembre 2012 et au 31 décembre 2013, qu'en cause d'appel la société B.A.T. avait produit aux débats les lettres de mise en demeure adressées à plusieurs reprises à la société, non suivies d'effets, et que cette dernière n'avait fait aucune proposition en vue du règlement de sa dette pourtant reconnue et exigible depuis le 15 mai 2010, la cour d'appel a, par ces seuls motifs procédant de l'exercice de son pouvoir souverain d'appréciation et sans inverser la charge de la preuve, légalement justifié sa décision ;

PAR CES MOTIFS :

REJETTE le pourvoi ;

Les juridictions statuent régulièrement dans le même sens lorsque le débiteur mis en demeure de payer à plusieurs reprises n’a pas réagi (CA Paris, 16 oct. 1996) ou lorsqu’un constructeur à l’origine d’un désordre ne justifie pas d’une police d’assurance responsabilité civile (CA Paris, 28 févr. 1995).

Le Juge considérera néanmoins qu’aucune menace n’est caractérisée lorsque le débiteur a toujours satisfait à ses obligations ou que son patrimoine est suffisant pour désintéresser le créancier poursuivant.

En tout état de cause, il appartiendra au créancier d’établir l’existence de circonstances susceptibles de menacer le recouvrement de sa créance.

II) Procédure d’adoption des mesures conservatoires

Dans la mesure où des mesures conservatoires peuvent être prises, alors même que le créancier n’est en possession d’aucun titre exécutoire, le législateur a subordonné leur adoption à l’autorisation du juge.

Ce principe connaît néanmoins des exceptions, en particulier lorsque le créancier dispose bien d’un titre exécutoire, mais que celui-ci n’est pas revêtu de la force de chose jugée.

A) Principe : l’exigence de demande d’autorisation

Lorsque le créancier qui souhaite la mise en œuvre de mesures conservatoires n’est en possession d’aucun titre exécutoire, il doit solliciter l’autorisation du Juge.

L’obtention de cette autorisation suppose alors l’observation d’un certain nombre de règles procédurales.

  1. La compétence du juge

==> La compétence d’attribution

  • La compétence de principe du Juge de l’exécution
    • L’article L. 511-3 du Code des procédures civiles d’exécution désigne le Juge de l’exécution comme disposant de la compétence de principe pour connaître des demandes d’autorisation.
    • La saisine du Juge de l’exécution peut être effectuée, tant avant tout procès, qu’en cours d’instance.
    • La compétence du Juge de l’exécution n’est, toutefois, pas exclusive
    • Il peut, à certaines conditions, être concurrencé par le Président du Tribunal de commerce.
  • La compétence facultative du Président du Tribunal de commerce
    • L’article L. 511-3 in fine prévoit que, l’autorisation de pratiquer une mesure conservatoire « elle peut être accordée par le président du tribunal de commerce lorsque, demandée avant tout procès, elle tend à la conservation d’une créance relevant de la compétence de la juridiction commerciale»
    • Cette compétence se justifie par le rôle joué par les juridictions commerciales en matière de prévention des entreprises en difficulté.
    • L’examen de la demande d’adoption de mesure conservatoire permettra notamment à la juridiction consulaire de prendre connaissance de la situation financière du débiteur poursuivi, lequel est susceptible de se trouver en état de cessation des paiements, ce qui déclenchera l’ouverture d’une procédure collective.
    • Il ressort du texte précité que la saisine du Président du Tribunal de commerce est néanmoins subordonnée à la réunion de deux conditions cumulatives :
      • La demande doit être formulée avant tout procès, soit lorsque qu’une instance au fond ou en référé n’a été introduite devant une juridiction civile ou commerciale
      • La demande doit tendre à la conservation d’une créance commerciale
    • Ainsi, dès lors qu’une instance est en cours, seul le Juge de l’exécution est compétent pour connaître de l’autorisation d’une mesure conservatoire.
    • Rien n’empêche, par ailleurs, que ce dernier soit saisi alors même que les conditions de saisine du Président du Tribunal de commerce seraient remplies.

==> La compétence territoriale

  • Principe
    • L’article R. 511-2 du Code des procédures civiles d’exécution prévoit que « le juge compétent pour autoriser une mesure conservatoire est celui du lieu où demeure le débiteur. »
    • Si la créance est de nature commerciale, le juge compétent est le président du tribunal de commerce de ce même lieu.
    • La règle ainsi posée est d’ordre public de sorte que toute clause contraire est réputée non écrite.
    • Le juge irrégulièrement saisi doit alors relever d’office son incompétence.
  • Exception
    • Lorsque le débiteur réside à l’étranger ou si le lieu ou il demeure est inconnu, l’article R. 121-2 du CPCE permet de s’adresser au Juge de l’exécution du lieu d’exécution de la mesure ( 2e civ. 9 nov. 2006).

Cass. 2e civ. 9 nov. 2006
Attendu, selon l'arrêt attaqué (Aix-en-Provence, 28 mai 2004), qu'autorisée par ordonnance du juge de l'exécution du tribunal de grande instance de Nice, la société Crédit d'équipement des petites et moyennes entreprises (CEPME) a inscrit des hypothèques judiciaires provisoires sur des biens immobiliers situés dans le ressort de ce tribunal et dans celui de Cahors et appartenant à M. X..., qui demeurait à Monaco ; que M. X... a sollicité la rétractation de l'ordonnance et la mainlevée des inscriptions ;

Sur le premier moyen :

Attendu que M. X... fait grief à l'arrêt d'avoir dit le juge de l'exécution du tribunal de grande instance de Nice compétent pour autoriser les inscriptions d'hypothèques provisoires litigieuses et de l'avoir en conséquence débouté de ses demandes, alors, selon le moyen :

1 / que selon l'article 9 du décret du 31 juillet 1992, le juge de l'exécution compétent, lorsque le débiteur demeure à l'étranger est, à moins qu'il n'en soit disposé autrement, celui du lieu d'exécution de la mesure ; que dès lors, en déclarant compétent le juge de l'exécution du tribunal de grande instance de Nice, lieu de situation de l'un des immeubles saisis, nonobstant la compétence exclusive attribuée au juge de l'exécution du domicile du débiteur, en vertu de la dérogation instituée par l'article 211 du même décret, pour autoriser une mesure conservatoire, la cour d'appel a violé les articles 9 et 211 du décret du 31 juillet 1992 ;

2 / que le juge de l'exécution du lieu de l'exécution de la mesure ne peut autoriser une inscription d'hypothèque provisoire sur des biens situés hors de son ressort ; qu'en conséquence, en retenant la compétence du juge de l'exécution du tribunal de grande instance de Nice pour autoriser les inscriptions sur les biens situés dans le ressort du tribunal de grande instance de Cahors, la cour d'appel a violé les articles 9 et 211 du décret du 31 juillet 1992 ;

3 / que le juge compétent pour statuer sur une requête en inscription d'hypothèque provisoire sur des immeubles situés dans le ressort de différents tribunaux de grande instance ne pourrait être que le juge dans le ressort duquel est situé le plus grand nombre de ces immeubles ; que ses propres constatations faisant ressortir que trois des cinq biens immobiliers visés par la requête en inscription d'hypothèques provisoires sont situés dans le ressort du tribunal de grande instance de Cahors, la cour d'appel, en retenant la compétence du juge de l'exécution du tribunal de grande instance de Nice, a violé les articles 9 et 211 du décret du 31 juillet 1992 ;

Mais attendu que l'arrêt retient exactement que la compétence attribuée au juge du domicile du débiteur par l'article 211 du décret du 31 juillet 1992 n'est pas exclusive de l'application de l'article 9, alinéa 2, du même décret, dont les dispositions d'ordre public donnent compétence au juge de l'exécution du lieu d'exécution de la mesure lorsque le débiteur demeure à l'étranger ;

Et attendu que la cour d'appel a retenu à bon droit, par motifs adoptés, que le juge de l'exécution dans le ressort duquel est situé l'un des immeubles du débiteur demeurant à l'étranger est compétent pour autoriser des inscriptions d'hypothèque sur les biens immobiliers du débiteur situés en dehors de son ressort ;

D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ;

PAR CES MOTIFS :

REJETTE le pourvoi ;

2. L’auteur de la demande

Si l’auteur de la demande est le créancier ou son représentant légal, il dispose de la faculté :

  • Soit de se défendre lui-même ( R. 121-6 CPCE et art. 853 C. com.)
  • Soit de se faire assister ou représenter

==> En cas de saisine du Juge de l’exécution

En application de l’article R. 121-7 du CPCE, le créancier dispose de la faculté de se faire assister ou représenter par :

  • Un avocat qui doit justifier d’un pouvoir spécial
  • Son conjoint ;
  • Son concubin ou la personne avec laquelle il a conclu un pacte civil de solidarité ;
  • Ses parents ou alliés en ligne directe ;
  • Ses parents ou alliés en ligne collatérale jusqu’au troisième degré inclus ;
  • Les personnes exclusivement attachées à son service personnel ou à son entreprise
  • Quant à L’Etat, aux régions, aux départements, aux communes et leurs établissements publics, ils peuvent se faire assister ou représenter par un fonctionnaire ou un agent de leur administration.

==> En cas de saisine du Président du Tribunal de commerce

En application de l’article 853 du Code de procédure civile, le créancier dispose de la faculté de se faire assister ou représenter par toute personne de son choix, étant précisé que, le représentant, s’il n’est avocat, doit justifier d’un pouvoir spécial.

3. La forme de la demande

==> La présentation d’une requête

L’article R. 511-1 du Code des procédures civiles d’exécution prévoit que « la demande d’autorisation prévue à l’article L. 511-1 est formée par requête. »

Ainsi, c’est par voie de requête que le Juge compétent pour connaître de l’adoption de mesures conservatoires doit être saisi.

Cette requête est régie par les articles 493 et suivants du Code de procédure civile.

À cet égard, en application de l’article 494 du Code de procédure civile, elle doit être présentée selon les formes suivantes :

  • La requête est présentée en double exemplaire
  • Elle doit être motivée, ce qui implique pour le créancier de démontrer
    • L’existence d’une créance fondée dans son principe
    • Une menace pour le recouvrement de sa créance
  • Elle doit comporter l’indication précise des pièces invoquées.
  • Si elle est présentée à l’occasion d’une instance, elle doit indiquer la juridiction saisie.

==> Les mentions obligatoires

Les mentions obligatoires qui doivent figurer sur la requête sont énoncées à l’article 58 du Code de procédure civile.

Cette disposition prévoit que la requête contient à peine de nullité :

  • Pour les personnes physiques : l’indication des nom, prénoms, profession, domicile, nationalité, date et lieu de naissance du demandeur ;
  • Pour les personnes morales : l’indication de leur forme, leur dénomination, leur siège social et de l’organe qui les représente légalement ;
  • L’indication des nom, prénoms et domicile de la personne contre laquelle la demande est formée, ou, s’il s’agit d’une personne morale, de sa dénomination et de son siège social ;
  • L’objet de la demande.

4. La décision du Juge

==> La forme de la décision

La décision du Juge saisi est rendue par voir d’ordonnance qui, en pratique, aura été prérédigée par le créancier et sera positionnée au bas de la requête.

Si, le Juge dispose de la possibilité débouter ou d’accéder à la demande du créancier, il doit, en tout état de cause, motiver sa décision.

L’article R. 511-4 du CPCE prévoit en ce sens que, à peine de nullité de son ordonnance, le juge :

  • Détermine le montant des sommes pour la garantie desquelles la mesure conservatoire est autorisée
  • Précise les biens sur lesquels la mesure porte.

==> Le contenu de la décision

Le juge saisi dispose de trois options :

  • Il peut accéder à la demande du créancier
    • Dans cette hypothèse, en application de l’article 495 du Code de procédure civile, l’ordonnance devient exécutoire au seul vu de la minute, de sorte que le créancier agira à ses risques et périls
    • Copie de la requête et de l’ordonnance est alors laissée à la personne à laquelle elle est opposée.
  • Il peut débouter le créancier de ses prétentions
    • Dans cette hypothèse, le créancier disposera de la faculté d’interjeter appel dans un délai de quinze jours à compter de la date de prononcé de l’ordonnance
    • Par exception, le créancier ne pourra pas faire appel dans l’hypothèse où l’ordonnance aurait été rendue par le premier Président de la Cour d’appel
  • Il peut réexaminer sa décision aux fins de provoquer un débat contradictoire
    • Entorse au principe de dessaisissement d’une juge une fois sa décision rendue, l’article R. 511-5 du Code de procédure civile confère au juge le pouvoir de revenir sur sa décision ce qui n’est pas sans interpeller sur l’articulation de cette règle avec le principe dispositif énoncé à l’article 1er du Code de procédure civile qui prévoit que « Seules les parties introduisent l’instance, hors les cas où la loi en dispose autrement. Elles ont la liberté d’y mettre fin avant qu’elle ne s’éteigne par l’effet du jugement ou en vertu de la loi. »
    • L’article R. 511-5 du Code de procédure civile prévoit, en effet, que « en autorisant la mesure conservatoire, le juge peut décider de réexaminer sa décision ou les modalités de son exécution au vu d’un débat contradictoire.»
    • En pareille hypothèse, il fixe la date de l’audience, sans préjudice du droit pour le débiteur de le saisir à une date plus rapprochée.
    • C’est alors au créancier qu’il convient d’assigner le débiteur, en utilisant le cas échéant l’acte qui lui dénonce la saisie.

==> La durée de validité de l’ordonnance

L’article R. 511-6 du CPCE prévoit que « l’autorisation du juge est caduque si la mesure conservatoire n’a pas été exécutée dans un délai de trois mois à compter de l’ordonnance. »

À l’expiration de ce délai, tout n’est pas perdu pour le créancier qui disposera de la possibilité de formuler une nouvelle demande.

B) Exception : la dispense de demande d’autorisation

L’article L. 511-2 du CPCE prévoit que, dans un certain nombre de cas, le créancier est dispensé de solliciter l’autorisation du Juge pour pratiquer une mesure conservatoire.

Les cas visés par cette disposition sont au nombre de quatre :

==> Le créancier est en possession d’un titre exécutoire

Par titre exécutoire, il faut entendre, selon l’article L. 111-3 du CPCE :

  • Les décisions des juridictions de l’ordre judiciaire ou de l’ordre administratif lorsqu’elles ont force exécutoire, ainsi que les accords auxquels ces juridictions ont conféré force exécutoire ;
  • Les actes et les jugements étrangers ainsi que les sentences arbitrales déclarés exécutoires par une décision non susceptible d’un recours suspensif d’exécution, sans préjudice des dispositions du droit de l’Union européenne applicables ;
  • Les extraits de procès-verbaux de conciliation signés par le juge et les parties ;
  • Les actes notariés revêtus de la formule exécutoire ;
  • Les accords par lesquels les époux consentent mutuellement à leur divorce par acte sous signature privée contresignée par avocats, déposés au rang des minutes d’un notaire selon les modalités prévues à l’article 229-1 du code civil ;
  • Le titre délivré par l’huissier de justice en cas de non-paiement d’un chèque ou en cas d’accord entre le créancier et le débiteur dans les conditions prévues à l’article L. 125-1 ;
  • Les titres délivrés par les personnes morales de droit public qualifiés comme tels par la loi, ou les décisions auxquelles la loi attache les effets d’un jugement.

==> Le créancier est en possession d’une décision de justice qui n’a pas encore force exécutoire

Les décisions qui ne possèdent pas de force exécutoire se classent en deux catégories :

  • Première catégorie
    • Il s’agit des décisions qui ne sont pas passées en force de chose jugée en ce sens que :
      • D’une part, la décision est encore soumise à un recours suspensif ou au délai d’exercice d’un tel recours
      • D’autre part, la décision n’est pas assortie de l’exécution provisoire
  • Seconde catégorie
    • Il s’agit des décisions qui sont assorties d’un délai de grâce

==> Le créancier est porteur d’une lettre de change acceptée, d’un billet à ordre ou d’un chèque

  • S’agissant de la lettre de change acceptée et du billet à ordre c’est le droit cambiaire qui s’applique, de sorte que, outre la garantie conférée par le titre au créancier, les exceptions attachées à la créance fondamentale lui sont inopposables.
  • S’agissant du chèque impayé, l’article L. 131 du Code monétaire et financier prévoit que le tireur est garant du paiement, de sorte que la créance est réputée fondée en son principe.

==> Le créancier est titulaire d’une créance de loyer impayé

Le créancier titulaire d’une créance de loyer impayé est fondé à pratiquer une mesure conservatoire sans solliciter, au préalable, l’autorisation du Juge.

Il doit néanmoins justifier d’une créance qui résulte d’un contrat écrit de louage d’immeubles.

Aussi, le contrat de louage doit-il :

  • D’une part, être constaté par écrit
  • D’autre part, porter sur un immeuble

Il appartiendra à l’huissier de vérifier la réunion de ces deux conditions, faute de quoi il engagerait sa responsabilité dans l’hypothèse où la mesure conservatoire prise serait mal-fondée.

À cet égard, la jurisprudence a eu l’occasion de préciser plusieurs points :

  • La jurisprudence interprète la notion de contrat de louage d’immeuble pour le moins restrictivement puisqu’elle exclut de son champ le contrat de location-gérance d’un fonds de commerce.
  • La créance invoquée ne pourra porter que sur le loyer et les charges ou provisions pour charge lorsqu’elles sont prévues dans le contrat de bail
  • La créance ne pourra pas comprendre l’indemnité due au titre d’une clause pénale ou de tout autre frais étranger au loyer
  • La créance de loyer ne saurait fonder, en aucune manière, l’adoption – sans autorisation du Juge – de mesures conservatoires à l’encontre de la caution du locataire

III) Mise en œuvre des mesures conservatoires

Lorsque le créancier aura obtenu l’autorisation du Juge ou qu’il sera muni de l’un des titres visés à l’article L. 511-2 du CPCE, il pourra mandater un huissier de justice aux fins de faire pratiquer une mesure conservatoire sur le patrimoine de son débiteur.

Reste que pour que la mesure conservatoire soit efficace, un certain nombre de diligences doivent être accomplies par l’huissier instrumentaire, faute de quoi la mesure sera frappée de caducité.

A) Les phases de mise en œuvre des mesures conservatoires

En substance, la mise en œuvre d’une mesure conservatoire comporte quatre phases bien distinctes :

  • Première étape
    • L’huissier mandaté par le créancier doit procéder
      • Soit à la réalisation de l’acte de saisie
      • Soit à l’accomplissement des formalités d’inscription de la sûreté
  • Deuxième étape
    • La mesure conservatoire pratiquée par l’huissier de justice doit être dénoncée au débiteur si elle n’a pas été effectuée entre ses mains
  • Troisième étape
    • En l’absence de titre exécutoire, le créancier poursuivant devra engager une procédure aux fins d’en obtenir un
  • Quatrième étape
    • Lorsqu’un titre exécutoire aura été obtenu ou que la décision dont était en possession le créancier sera passée en force de chose jugée, la mesure conservatoire pratiquée pourra être convertie en mesure d’exécution forcée

B) Les délais de mise en œuvre des mesures conservatoires

Les quatre phases décrites ci-dessus sont enfermées dans des brefs délais, dont le non-respect est sanctionné par la caducité de la mesure conservatoire prise.

==> L’exécution de la mesure conservatoire dans un délai de trois mois

L’article R. 511-6 du CPCE prévoit que « l’autorisation du juge est caduque si la mesure conservatoire n’a pas été exécutée dans un délai de trois mois à compter de l’ordonnance. »

Ainsi, en cas d’inertie du créancier au-delà du délai de trois mois, l’ordonnance rendue par le Juge saisi est frappée de caducité.

Ce délai court à compter du prononcé de la décision du Juge et non de sa signification, laquelle n’a pas besoin d’intervenir dès lors que l’ordonnance est exécutoire sur minute.

À cet égard, l’article 640 du Code de procédure civile prévoit que « lorsqu’un acte ou une formalité doit être accompli avant l’expiration d’un délai, celui-ci a pour origine la date de l’acte, de l’événement, de la décision ou de la notification qui le fait courir. »

Il peut, par ailleurs, être observé que si la mesure conservatoire initiée en exécution de l’ordonnance est devenue caduque, ladite ordonnance ne peut, en aucun cas, servir de fondement pour pratiquer une nouvelle mesure conservatoire, quand bien même le délai de trois mois n’aurait pas expiré. (V. en ce sens CA Paris, 22 oct. 1999).

S’agissant, enfin, du coût de la mesure, l’article L. 512-2 du CPCE prévoit que « les frais occasionnés par une mesure conservatoire sont à la charge du débiteur, sauf décision contraire du juge. »

==> La dénonciation de la mesure conservatoire pratiquée entre les mains d’un tiers dans un délai de huit jours

Lorsque la mesure conservatoire est pratiquée entre les mains d’un tiers, il échoit au créancier de dénoncer cette mesure dans un délai de huit jours au débiteur à qui l’acte constatant la mesure conservatoire et, le cas échéant, l’ordonnance, doivent être communiquées.

Lorsque, en revanche, la mesure est accomplie directement entre les mains du débiteur, cette dénonciation est inutile puisqu’elle vise à informer le débiteur, d’une part, sur le contenu de l’ordonnance et, d’autre part, sur la réalisation de la mesure.

En cas d’inobservation de ce délai de huit jours pour dénoncer la mesure conservatoire au débiteur, elle est frappée de caducité.

==> L’engagement d’une procédure ou l’accomplissement de formalités en vue de l’obtention d’un titre exécutoire dans le délai d’un mois

  • Principe général
    • L’article R. 511-7 du CPCE prévoit que si ce n’est dans le cas où la mesure conservatoire a été pratiquée avec un titre exécutoire, le créancier, dans le mois qui suit l’exécution de la mesure, à peine de caducité, introduit une procédure ou accomplit les formalités nécessaires à l’obtention d’un titre exécutoire.
    • Ainsi, si le créancier ne possède pas de titre exécutoire lors la réalisation de la mesure conservatoire, il lui appartient d’entreprendre toutes les démarches utiles aux fins d’en obtenir un.
    • La formule « accomplir les formalités nécessaires» vise le cas où un jugement a déjà été rendu mais n’a pas encore le caractère exécutoire.
    • Il suffira alors d’attendre l’écoulement du délai de la voie de recours suspensive et de solliciter un certificat de non-appel.
    • La formule vise encore toutes les procédures précontentieuses préalables, mais obligatoires, aux fins d’obtenir un titre exécutoire.
    • En tout état de cause, le créancier dispose, pour ce faire, d’un délai d’un mois.
    • La procédure sera réputée engagée, dès lors que l’acte introductif d’instance aura été signifié avant l’expiration de ce délai d’un mois
    • L’examen de la jurisprudence révèle qu’il est indifférent que la procédure engagée soit introduite au fond ou en référé
    • Dans un arrêt remarqué du 3 avril 2003, la Cour de cassation a encore considéré qu’en délivrant une assignation, même devant une juridiction incompétente, dans le délai d’un mois, le créancier satisfait à l’exigence de l’article R. 511-7 du CPCE ( 2e civ. 3 avr. 2003).
    • Cette incompétence ne constituera, en conséquence, pas un obstacle à la délivrance d’une nouvelle assignation au-delà du délai d’un mois, dès lors que l’action se poursuit et que le lien d’instance entre les parties n’a jamais été interrompu
  • L’ordonnance portant injonction de payer
    • L’article R. 511-7 du CPCE prévoit que « en cas de rejet d’une requête en injonction de payer présentée dans le délai imparti au précédent alinéa, le juge du fond peut encore être valablement saisi dans le mois qui suit l’ordonnance de rejet. »
    • Ainsi, le délai d’un mois est, en quelque sorte, prorogé par l’ordonnance de rejet, à la condition néanmoins qu’une instance au fond soit introduite consécutivement au rejet.
    • Dans un arrêt du 5 juillet 2005, la Cour de cassation a estimé qu’une assignation en référé ne permettait pas de proroger le délai d’un mois ( 2e civ. 5 juill. 2005).

==> La dénonciation des diligences accomplies en vue de l’obtention d’un titre exécutoire dans un délai de huit jours

L’article R. 511-8 du CPCE dispose que lorsque la mesure est pratiquée entre les mains d’un tiers, le créancier signifie à ce dernier une copie des actes attestant les diligences requises par l’article R. 511-7, dans un délai de huit jours à compter de leur date.

En cas d’inobservation de ce délai de huit jours pour dénoncer la mesure conservatoire au tiers entre les mains duquel la mesure est pratiquée, elle est frappée de caducité.

Dans un arrêt du 30 janvier 2002, la Cour de cassation a néanmoins estimé que l’article R. 511-8 n’avait pas lieu de s’appliquer lorsque les diligences requises ont été effectuées avant la réalisation de la mesure conservatoire (Cass. 2e civ. 30 janv. 2002).

Tel sera notamment le cas lorsque le créancier a fait signifier une décision qui n’est pas encore passée en force de chose jugée et qu’il n’a pas reçu le certificat de non-appel sollicité auprès du greffe de la Cour.

Dans l’hypothèse où il ferait pratiquer une mesure conservatoire, il ne disposerait alors d’aucun acte à dénoncer au tiers entre les mains duquel la mesure est réalisée.

Dans un arrêt du 15 janvier 2009, la Cour de cassation a néanmoins précisé que, en cas de concomitance, de la réalisation de la mesure conservatoire et de l’accomplissement de diligences en vue de l’obtention d’un titre exécutoire, ces dernières doivent être dénoncées au tiers dans le délai de 8 jours, conformément à l’article R. 511-8 du CPCE (Cass. 2e civ. 15 janv. 2009).

IV) La conversion des mesures conservatoires

Lorsqu’un titre exécutoire constatant une créance certaine, liquide et exigible aura été obtenu par le créancier poursuivant, la mesure conservatoire pratique pourra faire l’objet d’une conversion.

Autrement dit, elle pourra être transformée :

  • Soit en mesure d’exécution forcée
  • Soit en sûreté définitive

Reste que le régime juridique de cette conversion est sensiblement différent selon que la mesure conservatoire initialement pratiquée consiste en une saisie conservatoire ou en l’inscription d’une sûreté judiciaire.

==> S’agissant des saisies conservatoires

Pour opérer la conversion d’une saisie conservatoire en saisie définitive, il n’est besoin, pour le créancier, que d’obtenir un titre exécutoire au sens de l’article L. 111-3 du CPCE.

Aussi, cette conversion peut-elle être pratiquée alors que la décision obtenue n’est pas passée en force de chose jugée. Elle devra, néanmoins, être assortie de l’exécution provisoire.

La conversation s’opérera alors au moyen de la signification d’un acte de conversion signifié au tiers saisi et dénoncé au débiteur.

Aucun délai n’est prescrit pour procéder à cette conversion une fois le titre exécutoire obtenu.

==> S’agissant des sûretés judiciaires

Pour convertir une sûreté judiciaire en sûreté définitive, l’article R. 533-4 du CPCE exige que le créancier obtienne une décision passée en force de chose jugée.

Ainsi, l’obtention d’un titre exécutoire au sens de l’article L. 111-3 du CPCE n’est pas suffisante. La décision obtenue doit ne plus être soumise à une voie de recours suspensif ni être assorti d’un délai de grâce.

Quant à la réalisation de la conversation, elle se fait au moyen d’une publicité définitive propre à chacune des sûretés susceptibles d’être constituée à titre conservatoire.

Les formalités doivent être accomplies auprès de l’organe qui a reçu la publicité provisoire.

Surtout, l’article R. 533-4 du CPCE prévoit que la publicité définitive est effectuée dans un délai de deux mois courant selon le cas :

  • Du jour où le titre constatant les droits du créancier est passé en force de chose jugée ;
  • Si la procédure a été mise en œuvre avec un titre exécutoire, du jour de l’expiration du délai d’un mois mentionné à l’article R. 532-6
    • Si une demande de mainlevée a été formée, du jour de la décision rejetant cette contestation
    • Si le titre n’était exécutoire qu’à titre provisoire, le délai court comme il est dit au 1° ;
  • Si le caractère exécutoire du titre est subordonné à une procédure d’exequatur, du jour où la décision qui l’accorde est passée en force de chose jugée.

V) Contestation des mesures conservatoires

Deux sortes de contestations sont susceptibles d’être formulées à l’encontre de la mesure conservatoire pratiquée :

  • Celles qui portent sur le bien-fondé de la mesure
  • Celles qui portent sur l’exécution de la mesure

A) Les contestations relatives au bien-fondé de la mesure

Trois voies de droit sont susceptibles de conduire à l’anéantissement de la mesure, à tout le moins à la modification de son objet.

  • La mainlevée de la mesure
  • La rétractation de l’ordonnance
  • La substitution de la mesure
  1. La mainlevée de la mesure

==> Les causes de mainlevée

Les causes de mainlevée de la mesure conservatoire prise se classent en deux catégories :

  • Les causes de mainlevée qui tiennent à l’inobservation des conditions de la procédure d’adoption d’une mesure conservatoire
    • L’article L. 512-1 du CPCE prévoit que « même lorsqu’une autorisation préalable n’est pas requise, le juge peut donner mainlevée de la mesure conservatoire s’il apparaît que les conditions prescrites par l’article L. 511-1 ne sont pas réunies».
    • Il ressort de cette disposition que lorsque les conditions d’adoption de la mesure conservatoire pratiquée ne sont pas réunies, le débiteur est fondé à solliciter la mainlevée de la mesure.
    • L’article R. 512-1 du CPCE ajoute que la demande de mainlevée est encore possible si les conditions prévues aux articles R. 511-1 à R. 511-8 ne sont pas réunies, même dans les cas où l’article L. 511-2 permet que cette mesure soit prise sans son autorisation.
    • Trois enseignements peuvent être retirés de ces deux dispositions :
      • D’une part, la demande de mainlevée peut être demandée à tout moment, soit postérieurement à la réalisation de la mesure
      • D’autre part, la demande de mainlevée peut être formulée nonobstant l’autorisation du juge
      • Enfin, une demande de mainlevée peut être formulée, alors même que la mesure a été pratiquée sans autorisation du Juge
    • L’article R. 512-1, al. 2 prévoit que c’est au créancier de prouver que les conditions requises sont réunies, soit les conditions de fond de la procédure d’adoption de la mesure.
    • La règle est logique, car il n’est pas illégitime de considérer que c’est au demandeur initial de la mesure qu’il appartient de prouver son bien-fondé.
  • La cause de mainlevée qui tient à la constitution d’une caution bancaire
    • L’article L. 512-1, al. 3 du CPCE prévoit que la constitution d’une caution bancaire irrévocable conforme à la mesure sollicitée dans la saisie entraîne mainlevée de la mesure de sûreté, sous réserve des dispositions de l’article L. 511-4.
    • Ainsi, en pareille hypothèse, la mainlevée opère de plein droit

==> Le juge compétent

  • Principe
    • L’article R. 512-2 du CPCE prévoit que la demande de mainlevée est portée devant le juge qui a autorisé la mesure.
    • Si celle-ci a été prise sans autorisation préalable du juge, la demande est portée devant le juge de l’exécution du lieu où demeure le débiteur.
  • Tempérament
    • Lorsque la mesure est fondée sur une créance relevant de la compétence d’une juridiction commerciale, la demande de mainlevée peut être portée, avant tout procès, devant le président du tribunal de commerce de ce même lieu.
    • Il s’agit là, néanmoins, d’une simple faculté, le Juge de l’exécution pouvant, en tout état de cause, être saisi.
    • Lorsque, en revanche, une instance sera en cours, la demande de mainlevée devra nécessairement lui être adressée.

==> La saisine du Juge

La saisine du Juge compétent pour connaitre la demande de mainlevée s’opère par voie d’assignation dans les conditions prévues à l’article R. 121-11 du CPCE.

Cette disposition prévoit en ce sens que la demande est formée par assignation à la première audience utile du juge de l’exécution.

L’assignation doit contenir, à peine de nullité, la reproduction des dispositions des articles R. 121-6 à R. 121-10.

À cet égard, il peut être observé que, devant le Juge de l’exécution, en application de l’article R. 121-6 du CPCE les parties se défendent elles-mêmes, étant précisé qu’elles ont la faculté de se faire assister ou représenter par l’une des personnes visées à l’article R. 121-7.

2. La rétractation de l’ordonnance

==> Principe

L’article 17 du Code de procédure civile énonce un principe général aux termes duquel « lorsque la loi permet ou la nécessité commande qu’une mesure soit ordonnée à l’insu d’une partie, celle-ci dispose d’un recours approprié contre la décision qui lui fait grief. »

L’article 496 du Code de procédure civile, applicable aux ordonnances rendues sur requête, que « s’il est fait droit à la requête, tout intéressé peut en référer au juge qui a rendu l’ordonnance ».

Il pourra alors être demandé au juge par le débiteur, dans le cadre d’un débat contradictoire, de rétracter son ordonnance.

Il appartiendra alors au créancier, en application de l’article R. 512-1, al. 2 du CPCE, de prouver que les conditions d’adoption de la mesure conservatoire requises ne sont pas réunies.

==> Juge compétent

Conformément à l’article R. 512-2 du CPCE la demande de rétractation de l’ordonnance est portée devant le juge qui a autorisé la mesure.

Lorsque, toutefois, la mesure est fondée sur une créance relevant de la compétence d’une juridiction commerciale, la demande de mainlevée peut être portée, avant tout procès, devant le président du tribunal de commerce de ce même lieu.

Il s’agit là, néanmoins, d’une simple faculté, le Juge de l’exécution pouvant, en tout état de cause, être saisi.

Lorsque, en revanche, une instance sera en cours, la demande de mainlevée devra nécessairement lui être adressée.

==> La saisine du Juge

La saisine du Juge s’opère de la même manière que lorsqu’une demande de mainlevée de la mesure conservatoire est sollicitée.

3. La substitution de la mesure

L’article L. 512-1, al. 2 du CPCE prévoit que « à la demande du débiteur, le juge peut substituer à la mesure conservatoire initialement prise toute autre mesure propre à sauvegarder les intérêts des parties. »

Cette demande de substitution peut être formulée quelle que soit la mesure conservatoire pratiquée et quelle que soit la procédure appliquée.

Il est donc indifférent que la mesure ait été adoptée sur le fondement d’une autorisation du juge ou d’un titre exécutoire.

Le juge compétent pour connaître de la demande de substitution est celui qui est compétent pour statuer sur la mainlevée de la mesure.

4. La demande de réparation

==> Les conditions de l’action

L’article L. 512-2 du CPCE prévoit que lorsque la mainlevée a été ordonnée par le juge, le créancier peut être condamné à réparer le préjudice causé par la mesure conservatoire.

Dans un arrêt du 21 octobre 2009, la Cour de cassation a estimé, après plusieurs tergiversations, que cette action n’était pas subordonnée à l’établissement d’une faute (Cass. 3e civ., 21 oct. 2009).

Alors qu’elle avait adopté, quelques années plus tôt, la solution inverse (Cass. com. 14 janv. 2004), la Chambre commerciale s’est finalement ralliée à la position, partagée, de la 2e et 3e chambre civile dans un arrêt du 25 septembre 2012 (Cass. com. 25 sept. 2012).

Aussi, appartient-il seulement au débiteur de démontrer qu’il a subi un préjudice du fait de la mesure conservatoire dont il a irrégulièrement fait l’objet.

Cass. 3e civ. 21 oct. 2009
Attendu, selon l'arrêt attaqué (Paris, 14 février 2008) qu'en novembre 2005, la Compagnie foncière du Grand Commerce (CFGC) a engagé des négociations en vue de l'achat de la totalité des parts sociales de la société Pierre Invest, puis des actifs immobiliers de cette société eux mêmes, constitués de lots dans trois immeubles en copropriété ; que la société Pierre Invest a mis fin à ces pourparlers le 19 mai 2006 et a conclu, le 17 mai 2006, avec la société DR Flandrin, une promesse de vente sur ces mêmes biens ; que M. X..., exerçant sous l'enseigne Etude Valri, a fait inscrire et publier deux hypothèques judiciaires provisoires en garantie de sa rémunération et au titre de la perte de chance de percevoir une commission sur la revente des lots de copropriété ; que la CFGC a assigné la société Pierre Invest en réalisation forcée de la vente à son profit et subsidiairement en réparation du préjudice causé par la rupture abusive des pourparlers ; que la société Pierre Invest, et la société DR Flandrin ont formé des demandes reconventionnelles en indemnisation contre la CFGC et contre M. X... ;

Sur le quatrième moyen du pourvoi incident de M. X... :

Attendu que M. X... fait grief à l'arrêt de le condamner à payer des dommages intérêts à la société Pierre Invest, alors, selon le moyen, que lorsque la mainlevée d'une mesure conservatoire a été ordonnée par le juge, le créancier peut être condamné à réparer le préjudice subi à la condition que celui-ci soit directement lié à la mesure conservatoire ordonnée et qu'un abus dans l'exercice de la mesure conservatoire qui a été autorisée par le juge de l'exécution soit caractérisé ; que M. X... ayant été autorisé par le juge de l'exécution à prendre les inscriptions litigieuses, il appartenait à la cour d'appel de caractériser un abus dans le droit dont il disposait de procéder à ces inscriptions ; que faute d'avoir caractérisé cet abus, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles 73, alinéa 2, de la loi du 9 juillet 1991 et 1382 du code civil ;

Mais attendu que l'article 73, alinéa 2, de la loi du 9 juillet 1991 n'exige pas pour son application la constatation d'une faute ; qu'ayant retenu, par motifs adoptés, que M. X... était seul à l'origine des inscriptions hypothécaires provisoires pour une somme de 2 072 626, 14 euros, la cour d'appel, qui n'avait pas à démontrer un abus de droit, a, par ce seul motif, légalement justifié sa décision condamnant M. X... à indemniser la société Pierre Invest du préjudice résultant de l'immobilisation de cette somme ;

PAR CES MOTIFS :

REJETTE les pourvois ;

==> Le Juge compétent

En application de l’article L. 213-6 du Code de l’organisation judiciaire, c’est le Juge de l’exécution qui est compétent pour connaître des demandes en réparation fondées sur l’exécution ou l’inexécution dommageables des mesures d’exécution forcée ou des mesures conservatoires.

Si, dès lors, la mainlevée d’une mesure conservatoire a été prononcée par le Président du Tribunal de commerce, le débiteur devra nécessairement saisir le JEX s’il souhaite obtenir réparation du préjudice subi.

B) Les contestations relatives à l’exécution de la mesure

S’agissant des contestations relatives à l’exécution de la mesure conservatoire pratiquée, l’article R. 512-3 du CPCE prévoit qu’elles doivent être portées devant le Juge de l’exécution du lieu d’exécution de la mesure.

Pour cette catégorie de contestations, le Président du Tribunal de commerce ne sera donc jamais compétent. Le Juge de l’exécution dispose d’une compétence exclusive.

La contestation des mesures conservatoires: les demandes de mainlevée et de substitution de la mesure ou de rétractation de l’ordonnance

Deux sortes de contestations sont susceptibles d’être formulées à l’encontre de la mesure conservatoire pratiquée :

  • Celles qui portent sur le bien-fondé de la mesure
  • Celles qui portent sur l’exécution de la mesure

I) Les contestations relatives au bien-fondé de la mesure

Trois voies de droit sont susceptibles de conduire à l’anéantissement de la mesure, à tout le moins à la modification de son objet.

  • La mainlevée de la mesure
  • La rétractation de l’ordonnance
  • La substitution de la mesure

A) La mainlevée de la mesure

==> Les causes de mainlevée

Les causes de mainlevée de la mesure conservatoire prise se classent en deux catégories :

  • Les causes de mainlevée qui tiennent à l’inobservation des conditions de la procédure d’adoption d’une mesure conservatoire
    • L’article L. 512-1 du CPCE prévoit que « même lorsqu’une autorisation préalable n’est pas requise, le juge peut donner mainlevée de la mesure conservatoire s’il apparaît que les conditions prescrites par l’article L. 511-1 ne sont pas réunies».
    • Il ressort de cette disposition que lorsque les conditions d’adoption de la mesure conservatoire pratiquée ne sont pas réunies, le débiteur est fondé à solliciter la mainlevée de la mesure.
    • L’article R. 512-1 du CPCE ajoute que la demande de mainlevée est encore possible si les conditions prévues aux articles R. 511-1 à R. 511-8 ne sont pas réunies, même dans les cas où l’article L. 511-2 permet que cette mesure soit prise sans son autorisation.
    • Trois enseignements peuvent être retirés de ces deux dispositions :
      • D’une part, la demande de mainlevée peut être demandée à tout moment, soit postérieurement à la réalisation de la mesure
      • D’autre part, la demande de mainlevée peut être formulée nonobstant l’autorisation du juge
      • Enfin, une demande de mainlevée peut être formulée, alors même que la mesure a été pratiquée sans autorisation du Juge
    • L’article R. 512-1, al. 2 prévoit que c’est au créancier de prouver que les conditions requises sont réunies, soit les conditions de fond de la procédure d’adoption de la mesure.
    • La règle est logique, car il n’est pas illégitime de considérer que c’est au demandeur initial de la mesure qu’il appartient de prouver son bien-fondé.
  • La cause de mainlevée qui tient à la constitution d’une caution bancaire
    • L’article L. 512-1, al. 3 du CPCE prévoit que la constitution d’une caution bancaire irrévocable conforme à la mesure sollicitée dans la saisie entraîne mainlevée de la mesure de sûreté, sous réserve des dispositions de l’article L. 511-4.
    • Ainsi, en pareille hypothèse, la mainlevée opère de plein droit

==> Le juge compétent

  • Principe
    • L’article R. 512-2 du CPCE prévoit que la demande de mainlevée est portée devant le juge qui a autorisé la mesure.
    • Si celle-ci a été prise sans autorisation préalable du juge, la demande est portée devant le juge de l’exécution du lieu où demeure le débiteur.
  • Tempérament
    • Lorsque la mesure est fondée sur une créance relevant de la compétence d’une juridiction commerciale, la demande de mainlevée peut être portée, avant tout procès, devant le président du tribunal de commerce de ce même lieu.
    • Il s’agit là, néanmoins, d’une simple faculté, le Juge de l’exécution pouvant, en tout état de cause, être saisi.
    • Lorsque, en revanche, une instance sera en cours, la demande de mainlevée devra nécessairement lui être adressée.

==> La saisine du Juge

La saisine du Juge compétent pour connaitre la demande de mainlevée s’opère par voie d’assignation dans les conditions prévues à l’article R. 121-11 du CPCE.

Cette disposition prévoit en ce sens que la demande est formée par assignation à la première audience utile du juge de l’exécution.

L’assignation doit contenir, à peine de nullité, la reproduction des dispositions des articles R. 121-6 à R. 121-10.

À cet égard, il peut être observé que, devant le Juge de l’exécution, en application de l’article R. 121-6 du CPCE les parties se défendent elles-mêmes, étant précisé qu’elles ont la faculté de se faire assister ou représenter par l’une des personnes visées à l’article R. 121-7.

B) La rétractation de l’ordonnance

==> Principe

L’article 17 du Code de procédure civile énonce un principe général aux termes duquel « lorsque la loi permet ou la nécessité commande qu’une mesure soit ordonnée à l’insu d’une partie, celle-ci dispose d’un recours approprié contre la décision qui lui fait grief. »

L’article 496 du Code de procédure civile, applicable aux ordonnances rendues sur requête, que « s’il est fait droit à la requête, tout intéressé peut en référer au juge qui a rendu l’ordonnance ».

Il pourra alors être demandé au juge par le débiteur, dans le cadre d’un débat contradictoire, de rétracter son ordonnance.

Il appartiendra alors au créancier, en application de l’article R. 512-1, al. 2 du CPCE, de prouver que les conditions d’adoption de la mesure conservatoire requises ne sont pas réunies.

==> Juge compétent

Conformément à l’article R. 512-2 du CPCE la demande de rétractation de l’ordonnance est portée devant le juge qui a autorisé la mesure.

Lorsque, toutefois, la mesure est fondée sur une créance relevant de la compétence d’une juridiction commerciale, la demande de mainlevée peut être portée, avant tout procès, devant le président du tribunal de commerce de ce même lieu.

Il s’agit là, néanmoins, d’une simple faculté, le Juge de l’exécution pouvant, en tout état de cause, être saisi.

Lorsque, en revanche, une instance sera en cours, la demande de mainlevée devra nécessairement lui être adressée.

==> La saisine du Juge

La saisine du Juge s’opère de la même manière que lorsqu’une demande de mainlevée de la mesure conservatoire est sollicitée.

C) La substitution de la mesure

L’article L. 512-1, al. 2 du CPCE prévoit que « à la demande du débiteur, le juge peut substituer à la mesure conservatoire initialement prise toute autre mesure propre à sauvegarder les intérêts des parties. »

Cette demande de substitution peut être formulée quelle que soit la mesure conservatoire pratiquée et quelle que soit la procédure appliquée.

Il est donc indifférent que la mesure ait été adoptée sur le fondement d’une autorisation du juge ou d’un titre exécutoire.

Le juge compétent pour connaître de la demande de substitution est celui qui est compétent pour statuer sur la mainlevée de la mesure.

D) La demande de réparation

==> Les conditions de l’action

L’article L. 512-2 du CPCE prévoit que lorsque la mainlevée a été ordonnée par le juge, le créancier peut être condamné à réparer le préjudice causé par la mesure conservatoire.

Dans un arrêt du 21 octobre 2009, la Cour de cassation a estimé, après plusieurs tergiversations, que cette action n’était pas subordonnée à l’établissement d’une faute (Cass. 3e civ., 21 oct. 2009).

Alors qu’elle avait adopté, quelques années plus tôt, la solution inverse (Cass. com. 14 janv. 2004), la Chambre commerciale s’est finalement ralliée à la position, partagée, de la 2e et 3e chambre civile dans un arrêt du 25 septembre 2012 (Cass. com. 25 sept. 2012).

Aussi, appartient-il seulement au débiteur de démontrer qu’il a subi un préjudice du fait de la mesure conservatoire dont il a irrégulièrement fait l’objet.

Cass. 3e civ. 21 oct. 2009
Attendu, selon l'arrêt attaqué (Paris, 14 février 2008) qu'en novembre 2005, la Compagnie foncière du Grand Commerce (CFGC) a engagé des négociations en vue de l'achat de la totalité des parts sociales de la société Pierre Invest, puis des actifs immobiliers de cette société eux mêmes, constitués de lots dans trois immeubles en copropriété ; que la société Pierre Invest a mis fin à ces pourparlers le 19 mai 2006 et a conclu, le 17 mai 2006, avec la société DR Flandrin, une promesse de vente sur ces mêmes biens ; que M. X..., exerçant sous l'enseigne Etude Valri, a fait inscrire et publier deux hypothèques judiciaires provisoires en garantie de sa rémunération et au titre de la perte de chance de percevoir une commission sur la revente des lots de copropriété ; que la CFGC a assigné la société Pierre Invest en réalisation forcée de la vente à son profit et subsidiairement en réparation du préjudice causé par la rupture abusive des pourparlers ; que la société Pierre Invest, et la société DR Flandrin ont formé des demandes reconventionnelles en indemnisation contre la CFGC et contre M. X... ;

Sur le quatrième moyen du pourvoi incident de M. X... :

Attendu que M. X... fait grief à l'arrêt de le condamner à payer des dommages intérêts à la société Pierre Invest, alors, selon le moyen, que lorsque la mainlevée d'une mesure conservatoire a été ordonnée par le juge, le créancier peut être condamné à réparer le préjudice subi à la condition que celui-ci soit directement lié à la mesure conservatoire ordonnée et qu'un abus dans l'exercice de la mesure conservatoire qui a été autorisée par le juge de l'exécution soit caractérisé ; que M. X... ayant été autorisé par le juge de l'exécution à prendre les inscriptions litigieuses, il appartenait à la cour d'appel de caractériser un abus dans le droit dont il disposait de procéder à ces inscriptions ; que faute d'avoir caractérisé cet abus, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles 73, alinéa 2, de la loi du 9 juillet 1991 et 1382 du code civil ;

Mais attendu que l'article 73, alinéa 2, de la loi du 9 juillet 1991 n'exige pas pour son application la constatation d'une faute ; qu'ayant retenu, par motifs adoptés, que M. X... était seul à l'origine des inscriptions hypothécaires provisoires pour une somme de 2 072 626, 14 euros, la cour d'appel, qui n'avait pas à démontrer un abus de droit, a, par ce seul motif, légalement justifié sa décision condamnant M. X... à indemniser la société Pierre Invest du préjudice résultant de l'immobilisation de cette somme ;

PAR CES MOTIFS :

REJETTE les pourvois ;

==> Le Juge compétent

En application de l’article L. 213-6 du Code de l’organisation judiciaire, c’est le Juge de l’exécution qui est compétent pour connaître des demandes en réparation fondées sur l’exécution ou l’inexécution dommageables des mesures d’exécution forcée ou des mesures conservatoires.

Si, dès lors, la mainlevée d’une mesure conservatoire a été prononcée par le Président du Tribunal de commerce, le débiteur devra nécessairement saisir le JEX s’il souhaite obtenir réparation du préjudice subi.

II) Les contestations relatives à l’exécution de la mesure

S’agissant des contestations relatives à l’exécution de la mesure conservatoire pratiquée, l’article R. 512-3 du CPCE prévoit qu’elles doivent être portées devant le Juge de l’exécution du lieu d’exécution de la mesure.

Pour cette catégorie de contestations, le Président du Tribunal de commerce ne sera donc jamais compétent. Le Juge de l’exécution dispose d’une compétence exclusive.

La mise en demeure: régime juridique

La mise en demeure du débiteur en cas d’inexécution ou de mauvaise exécution de son obligation est un prérequis nécessaire préalablement à la citation en justice.

DÉFINITION

La mise en demeure se définit comme l’acte par lequel le créancier commande à son débiteur d’exécuter son obligation.

Elle peut prendre la forme, selon les termes de l’article 1344 du Code civil, soit d’une sommation, soit d’un acte portant interpellation suffisante.

EXIGENCE DE LA MISE EN DEMEURE

==> Principe

La citation en justice du débiteur est subordonnée à sa mise en demeure préalable par le créancier.

À cet égard, l’article 1231 du Code civil dispose que « à moins que l’inexécution soit définitive, les dommages et intérêts ne sont dus que si le débiteur a préalablement été mis en demeure de s’exécuter dans un délai raisonnable ».

Cette exigence vise à constater l’exécution d’une obligation, alerter le débiteur sur sa défaillance et favoriser l’exécution volontaire

==> Exception

L’article 1344 du Code civil dispose que les parties au contrat peuvent prévoir que l’exigibilité des obligations prévues au contrat vaudra mise en demeure du débiteur

Dans cette hypothèse, la citation en justice du débiteur ne sera donc pas subordonnée à sa mise en demeure

==> Sanctions

En l’absence de mise en demeure, plusieurs sanctions sont encourues par le créancier :

  • Un moyen de défense au fond
    • L’absence de mise en demeure peut être invoquée par le débiteur comme un moyen de défense au fond aux fins de faire échec aux prétentions du créancier.
    • Lorsque, par exemple, un créancier prononce la déchéance du terme d’une obligation sans avoir préalablement mis en demeure le débiteur de régulariser la situation, ce dernier peut y faire obstacle en se prévalant du maintien du terme
  • Une fin de non-recevoir
    • Parfois, l’absence de mise en demeure est constitutive d’une fin de non-recevoir, en ce sens que le juge sera fondé à débouter le créancier de sa demande sans qu’il lui soit besoin de juger le fond du litige.
    • Il en va ainsi, notamment, en matière de mise en œuvre de la responsabilité des associés d’une société en nom collectif au titre de leur obligation à la dette.
    • L’article L. 221-1 du Code de commerce prévoit en ce sens que « les créanciers de la société ne peuvent poursuivre le paiement des dettes sociales contre un associé, qu’après avoir vainement mis en demeure la société par acte extrajudiciaire.»
    • Cette règle a également été instituée s’agissant de l’action dont sont titulaires :
      • Le sous-traitant contre l’entrepreneur principal (art. 12 de la loi n° 75-1134 du 31 décembre 1975)
      • Le copropriétaire en vue de la désignation d’un administrateur provisoire en cas d’empêchement ou de carence du syndic (art. 49, al. 3 du décret n° 67-223 du 17 mars 1967)
      • Les créanciers d’une personne faisant l’objet d’une liquidation judiciaire contre le liquidateur aux fins qu’il soit statué sur la répartition en cours de la procédure (art. L. 237-31 C. com.)
  • Une exception de procédure
    • La mise en demeure est parfois exigée comme un préalable nécessaire à la mise en œuvre d’une procédure
    • Il en va ainsi, par exemple, en matière de saisie-vente, l’acte de saisie étant subordonné à la signification d’un commandement de payer préalable
    • Faute de mise en demeure du débiteur, tous les actes subséquents de la procédure sont entachés de nullité
  • La déchéance d’un droit
    • L’absence de mise en demeure du débiteur préalablement à une citation en justice expose le créancier à la déchéance de droits
    • Ce dernier est ainsi susceptible d’être déchu de :
      • Son droit aux intérêts moratoires (art. 1344-1 C. civ.)
      • Son droit au bénéfice d’une clause pénale (art. 1231-5, al. 5 C. civ.)

FORMALISME

==> Mentions

  • Date de l’acte
  • Identité du créancier
    • Si le requérant est une personne physique : ses nom, prénoms, profession, domicile, nationalité, date et lieu de naissance
    • Si le requérant est une personne morale : sa forme, sa dénomination, son siège social et l’organe qui la représente légalement
  • Les nom et domicile du destinataire, ou, s’il s’agit d’une personne morale, sa dénomination et son siège social

==> Contenu de l’acte

  • Une sommation ou une interpellation suffisante du débiteur
  • Le délai – raisonnable – imparti au débiteur pour se conformer à la mise en demeure
  • La menace d’une sanction

==> Notification

La mise en demeure peut être notifiée au débiteur :

  • Soit par voie de signification
  • Soit au moyen d’une lettre missive

EFFETS

La mise en demeure du débiteur emporte trois effets :

  • Elle ouvre droit à l’introduction d’une action en justice en cas d’inaction du débiteur
  • Elle fait courir l’intérêt moratoire au taux légal
  • Elle met les risques à la charge du débiteur, en ce sens que c’est lui qui en supportera les conséquences si survient un cas de force majeure (perte ou destruction de la chose)

TEXTES

Code civil

Article 1231

« A moins que l’inexécution soit définitive, les dommages et intérêts ne sont dus que si le débiteur a préalablement été mis en demeure de s’exécuter dans un délai raisonnable. »

Article 1344

« Le débiteur est mis en demeure de payer soit par une sommation ou un acte portant interpellation suffisante, soit, si le contrat le prévoit, par la seule exigibilité de l’obligation. »

Article 1344-1

« La mise en demeure de payer une obligation de somme d’argent fait courir l’intérêt moratoire, au taux légal, sans que le créancier soit tenu de justifier d’un préjudice. »

Article 1344-2

« La mise en demeure de délivrer une chose met les risques à la charge du débiteur, s’ils n’y sont déjà. »

RGPD: La sous-traitance (notion, conditions, obligations)

La question de la sous-traitance des traitements de données à caractère personnel a été introduite à l’article 35 de la loi du 6 janvier 1978 relative à l’informatique, aux fichiers et aux libertés lors de la transposition de la directive 95/46/CE du 24 octobre 1995 par la loi du 6 août 2004 relative à la protection des personnes physiques à l’égard des traitements de données à caractère personnel.

==> La loi informatique et libertés

L’article 35 de la loi n° 78-17 du 6 janvier 1978 relative à l’informatique, aux fichiers et aux libertés prévoyait que les données personnelles ne peuvent faire l’objet d’un traitement par un sous-traitant que « sur instruction du responsable du traitement ».

Plusieurs garanties étaient prévues pour encadrer ces opérations :

  • Le sous-traitant doit présenter des « garanties suffisantes pour assurer la mise en œuvre des mesures de sécurité et de confidentialité » ;
  • Le contrat entre le sous-traitant et le responsable du traitement doit indiquer les obligations incombant au sous-traitant en matière de protection de la sécurité et de la confidentialité des données et que celui-ci ne peut agir que sur instruction du responsable du traitement ;
  • En tout état de cause, les garanties offertes par le sous-traitant ne déchargent pas le responsable du traitement de son obligation de veiller au respect de ces mesures.

==> Le RGPD

Le règlement 2016/679 du 27 avril 2016 a eu pour conséquence d’étendre le champ des obligations applicables aux sous-traitants.

Son chapitre IV fixe un ensemble d’obligations aussi bien aux responsables de traitements qu’aux sous-traitants susceptibles d’intervenir dans les opérations de traitement :

  • La mise en œuvre de mesures techniques et organisationnelles appropriées de nature à démontrer que le traitement respecte le règlement et la protection des droits de la personne concernée, par exemple à travers l’application d’un code de conduite ou d’un mécanisme de certification approuvés (articles 24 et 28) ;
  • La tenue d’un registre des activités de traitement effectuées, selon le cas, sous leur responsabilité ou pour le compte du responsable du traitement (87) (article 30) ;
  • La coopération avec l’autorité de contrôle (article 31) ;
  • La mise en œuvre de mesures techniques et organisationnelles appropriées afin de garantir un niveau de sécurité adapté au risque (88), par exemple à travers l’application d’un code de conduite ou d’un mécanisme de certification approuvés (article 32) ;
  • La notification, selon le cas, à l’autorité de contrôle ou au responsable de traitement de toute violation de données à caractère personnel (article 33) ;
  • La désignation d’un délégué à la protection des données dès lors que le sous-traitant entre dans le champ des organismes pour lesquels cette désignation est obligatoire (article 37).

L’article 28 prévoit des obligations spécifiques pour les sous-traitants :

  • En premier lieu, il s’agit de l’obligation de recueillir l’autorisation écrite préalable du responsable du traitement pour le recrutement d’un autre sous-traitant.
  • En second lieu, le contrat liant le responsable du traitement au sous-traitant doit comporter un certain nombre de garanties.

Afin, de savoir si un opérateur qui manipule des données à caractère personnel est soumis à ces obligations, il convient de déterminer s’il endosse le statut de responsable du traitement ou de sous-traitant.

I) Définitions

A) La notion de responsable du traitement

Selon le groupe de l’article 29 la notion de responsable du traitement des données et son interaction avec la notion de sous-traitant des données jouent un rôle central dans l’application du RGPD, car elles déterminent la ou les personnes chargées de faire respecter les règles en matière de protection des données et la manière dont les personnes concernées peuvent exercer leurs droits dans la pratique.

Ainsi, en présence d’un traitement de données à caractère personnel il convient de déterminer le responsable à qui il échoit de respecter les règles de protection des droits et libertés et de supporter d’éventuelles sanctions administratives, civiles voire pénales.

Le rôle premier de la notion de responsable du traitement est donc de déterminer qui est chargé de faire respecter les règles de protection des données, et comment les personnes concernées peuvent exercer leurs droits dans la pratique. En d’autres termes, il s’agit d’attribuer les responsabilités.

L’article 3 de la loi informatique et libertés définit le responsable du traitement comme « la personne, l’autorité publique, le service ou l’organisme qui détermine ses finalités et ses moyens ».

Dans une approche plus restrictive, la convention 108 désigne le responsable du traitement comme le « «maître du fichier» lequel est « la personne physique ou morale, l’autorité publique, le service ou tout autre organisme qui est compétent selon la loi nationale, pour décider quelle sera la finalité du fichier automatisé, quelles catégories de données à caractère personnel doivent être enregistrées et quelles opérations leur seront appliquées. »

Cette définition n’a pas été retenue par le RGPD qui prévoit, en son article 4, 7), que le responsable du traitement est « la personne physique ou morale, l’autorité publique, le service ou un autre organisme qui, seul ou conjointement avec d’autres, détermine les finalités et les moyens du traitement; lorsque les finalités et les moyens de ce traitement sont déterminés par le droit de l’Union ou le droit d’un État membre, le responsable du traitement peut être désigné ou les critères spécifiques applicables à sa désignation peuvent être prévus par le droit de l’Union ou par le droit d’un État membre ».

À l’examen, la définition du responsable du traitement énoncée dans la directive s’articule, selon le G29, autour de trois composantes principales :

  • L’aspect individuel: « la personne physique ou morale, l’autorité publique, le service ou tout autre organisme »
  • La possibilité d’une responsabilité pluraliste: « qui seul ou conjointement avec d’autres »
  • Les éléments essentiels qui permettent de distinguer le responsable du traitement des autres acteurs: « détermine les finalités et les moyens du traitement de données à caractère personnel »

Afin de déterminer la ou les personnes responsables d’un traitement de données à caractère personne, il convient de se reporter à la méthodologie élaborée par le G29 dans son avis 1/2010 sur les notions de «responsable du traitement» et de «sous-traitant».

  1. L’aspect personnel

Le premier élément de la définition a trait à l’aspect personnel: qui peut être responsable du traitement, et donc considéré comme responsable en dernier ressort des obligations découlant de la directive.

La définition reproduit exactement le libellé de l’article 2 de la convention 108 et n’a fait l’objet d’aucun débat particulier lors du processus d’adoption de la directive. Elle renvoie à un vaste éventail de sujets susceptibles de jouer le rôle de responsable du traitement, de la personne physique à la personne morale, en passant par «tout autre organisme».

Il importe que l’interprétation de ce point garantisse la bonne application de la directive, en favorisant autant que possible une identification claire et univoque du responsable du traitement en toutes circonstances, même si aucune désignation officielle n’a été faite et rendue publique.

Il convient avant tout de s’écarter le moins possible de la pratique établie dans les secteurs public et privé par d’autres domaines du droit, tels que le droit civil, le droit administratif et le droit pénal.

Dans la plupart des cas, ces dispositions indiqueront à quelles personnes ou à quels organismes les responsabilités doivent être attribuées et permettront, en principe, d’identifier le responsable du traitement.

==> Principe : le responsable du traitement est une personne morale

Dans la perspective stratégique d’attribution des responsabilités, et afin que les personnes concernées puissent s’adresser à une entité plus stable et plus fiable lorsqu’elles exercent les droits qui leur sont conférés par la directive, il est préférable de considérer comme responsable du traitement la société ou l’organisme en tant que tel, plutôt qu’une personne en son sein.

C’est en effet la société ou l’organisme qu’il convient de considérer, en premier ressort, comme responsable du traitement des données et des obligations énoncées par la législation relative à la protection des données, à moins que certains éléments précis n’indiquent qu’une personne physique doive être responsable.

D’une manière générale, on partira du principe qu’une société ou un organisme public est responsable en tant que tel des opérations de traitement qui se déroulent dans son domaine d’activité et de risques.

Parfois, les sociétés et les organismes publics désignent une personne précise pour être responsable de l’exécution des opérations de traitement.

Cependant, même lorsqu’une personne physique est désignée pour veiller au respect des principes de protection des données ou pour traiter des données à caractère personnel, elle n’est pas responsable du traitement mais agit pour le compte de la personne morale (société ou organisme public), qui demeure responsable en cas de violation des principes, en sa qualité de responsable du traitement.

==> Exception : le responsable du traitement peut être une personne physique

Une analyse distincte s’impose dans le cas où une personne physique agissant au sein d’une personne morale utilise des données à des fins personnelles, en dehors du cadre et de l’éventuel contrôle des activités de la personne morale.

Dans ce cas, la personne physique en cause serait responsable du traitement décidé, et assumerait la responsabilité de cette utilisation de données à caractère personnel. Le responsable du traitement initial pourrait néanmoins conserver une certaine part de responsabilité si le nouveau traitement a eu lieu du fait d’une insuffisance des mesures de sécurité.

Ainsi, le rôle du responsable du traitement est décisif et revêt une importance particulière lorsqu’il s’agit de déterminer les responsabilités et d’infliger des sanctions.

Même si celles-ci varient d’un État membre à l’autre parce qu’elles sont imposées selon les droits nationaux, la nécessité d’identifier clairement la personne physique ou morale responsable des infractions à la législation sur la protection des données est sans nul doute un préalable indispensable à la bonne application de la loi informatique et libertés.

2. La possibilité d’une personne pluraliste

La possibilité que le responsable du traitement agisse «seul ou conjointement avec d’autres» n’avait pas été prévue initialement par les textes.

Ainsi, n’était-il pas envisagé le cas où tous les responsables du traitement décident de façon égale et sont responsables de façon égale d’un même traitement.

Pourtant, la réalité montre qu’il ne s’agit là que d’une des facettes de la «responsabilité pluraliste». Dans cette optique, «conjointement» doit être interprété comme signifiant «ensemble avec» ou «pas seul», sous différentes formes et associations.

Il convient tout d’abord de noter que la probabilité de voir de multiples acteurs participer au traitement de données à caractère personnel est naturellement liée à la multiplicité des activités qui, selon la loi, peuvent constituer un «traitement» devenant, au final, l’objet de la «coresponsabilité».

La définition du traitement énoncée à l’article 2 de la loi informatique et libertés n’exclut pas la possibilité que différents acteurs participent à plusieurs opérations ou ensembles d’opérations appliquées à des données à caractère personnel.

Ces opérations peuvent se dérouler simultanément ou en différentes étapes.

Dans un environnement aussi complexe, il importe d’autant plus que les rôles et les responsabilités puissent facilement être attribués, pour éviter que les complexités de la coresponsabilité n’aboutissent à un partage des responsabilités impossible à mettre en œuvre, qui compromettrait l’efficacité de la législation sur la protection des données.

Ainsi, une coresponsabilité naît lorsque plusieurs parties déterminent, pour certaines opérations de traitement :

  • soit la finalité
  • soit les éléments essentiels des moyens qui caractérisent un responsable du traitement

Cependant, dans le cadre d’une coresponsabilité, la participation des parties à la détermination conjointe peut revêtir différentes formes et n’est pas nécessairement partagée de façon égale.

En effet, lorsqu’il y a pluralité d’acteurs, ils peuvent entretenir une relation très proche (en partageant, par exemple, l’ensemble des finalités et des moyens d’une opération de traitement) ou, au contraire, plus distante (en ne partageant que les finalités ou les moyens, ou une partie de ceux-ci).

Dès lors, un large éventail de typologies de la coresponsabilité doit être examiné, et leurs conséquences juridiques évaluées, avec une certaine souplesse pour tenir compte de la complexité croissante de la réalité actuelle du traitement de données.

Par exemple, le simple fait que différentes parties coopèrent dans le traitement de données à caractère personnel, par exemple dans une chaîne, ne signifie pas qu’elles sont coresponsables dans tous les cas. En effet, un échange de données entre deux parties, sans partage des finalités ou des moyens dans un ensemble commun d’opérations, doit être considéré uniquement comme un transfert de données entre des responsables distincts.

L’appréciation peut toutefois être différente si plusieurs acteurs décident de créer une infrastructure commune afin de poursuivre leurs propres finalités individuelles. En créant cette infrastructure, ces acteurs déterminent les éléments essentiels des moyens à utiliser et deviennent coresponsables du traitement des données, du moins dans cette mesure, même s’ils ne partagent pas nécessairement les mêmes finalités.

À cet égard, l’article 26 du RGPD prévoit que :

  • D’une part, lorsque deux responsables du traitement ou plus déterminent conjointement les finalités et les moyens du traitement, ils sont les responsables conjoints du traitement. Les responsables conjoints du traitement définissent de manière transparente leurs obligations respectives aux fins d’assurer le respect des exigences du présent règlement, notamment en ce qui concerne l’exercice des droits de la personne concernée, et leurs obligations respectives quant à la communication des informations visées aux articles 13 et 14, par voie d’accord entre eux, sauf si, et dans la mesure, où leurs obligations respectives sont définies par le droit de l’Union ou par le droit de l’État membre auquel les responsables du traitement sont soumis. Un point de contact pour les personnes concernées peut être désigné dans l’accord.
  • D’autre part, l’accord visé au paragraphe 1 reflète dûment les rôles respectifs des responsables conjoints du traitement et leurs relations vis-à-vis des personnes concernées. Les grandes lignes de l’accord sont mises à la disposition de la personne concernée.
  • Enfin, indépendamment des termes de l’accord visé au paragraphe 1, la personne concernée peut exercer les droits que lui confère le présent règlement à l’égard de et contre chacun des responsables du traitement.

3. Les éléments essentiels qui permettent de distinguer le responsable du traitement des autres acteurs

Le responsable du traitement est celui qui « détermine les finalités et les moyens du traitement de données à caractère personnel ».

Cette composante comporte deux éléments qu’il convient d’analyser séparément :

  • Détermine
  • Les finalités et les moyens du traitement

a) Détermine

La notion de responsable du traitement est une notion fonctionnelle, visant à attribuer les responsabilités aux personnes qui exercent une influence de fait, et elle s’appuie donc sur une analyse factuelle plutôt que formelle.

Par conséquent, un examen long et approfondi sera parfois nécessaire pour déterminer cette responsabilité. L’impératif d’efficacité impose cependant d’adopter une approche pragmatique pour assurer une prévisibilité de la responsabilité.

À cet égard, des règles empiriques et des présomptions concrètes sont nécessaires pour guider et simplifier l’application de la législation en matière de protection des données.

Ceci implique une interprétation de la directive garantissant que «l’organisme qui détermine» puisse être facilement et clairement identifié dans la plupart des cas, en s’appuyant sur les éléments de droit et/ou de fait à partir desquels l’on peut normalement déduire une influence de fait, en l’absence d’indices contraires.

Ces contextes peuvent être analysés et classés selon les trois catégories de situations

suivantes, qui permettent d’aborder ces questions de façon systématique:

==> Responsabilité découlant d’une compétence explicitement donnée par la loi

Il s’agit notamment du cas visé dans la seconde partie de la définition, à savoir lorsque le responsable du traitement ou les critères spécifiques pour le désigner sont fixés par le droit national ou communautaire.

La désignation explicite du responsable du traitement par le droit n’est pas courante et ne présente généralement pas de grandes difficultés. Dans certains pays, le droit national prévoit que les pouvoirs publics assument la responsabilité du traitement des données à caractère personnel effectué dans le cadre de leurs fonctions

Il est cependant plus fréquent que la législation, plutôt que de désigner directement le responsable du traitement ou de fixer les critères de sa désignation, charge une personne, ou lui impose, de collecter et traiter certaines données.

Cela pourrait être le cas d’une entité qui se voit confier certaines missions publiques (par exemple, la sécurité sociale) ne pouvant être réalisées sans collecter au moins quelques données à caractère personnel, et qui crée un registre afin de s’en acquitter.

Dans ce cas, c’est donc le droit qui détermine le responsable du traitement. De façon plus générale, la loi peut obliger des entités publiques ou privées à conserver ou fournir certaines données. Ces entités seraient alors normalement considérées comme responsables de tout traitement de données à caractère personnel intervenant dans ce cadre.

==> Responsabilité découlant d’une compétence implicite

Il s’agit du cas où le pouvoir de déterminer n’est pas explicitement prévu par le droit, ni la conséquence directe de dispositions juridiques explicites, mais découle malgré tout de règles juridiques générales ou d’une pratique juridique établie relevant de différentes matières (droit civil, droit commercial, droit du travail, etc.).

Dans ce cas, les rôles traditionnels qui impliquent normalement une certaine responsabilité permettront d’identifier le responsable du traitement: par exemple, l’employeur pour les informations sur ses salariés, l’éditeur pour les informations sur ses abonnés, l’association pour les informations sur ses membres ou adhérents.

Dans tous ces exemples, le pouvoir de déterminer les activités de traitement peut être considéré comme naturellement lié au rôle fonctionnel d’une organisation (privée), entraînant au final également des responsabilités en matière de protection des données.

Du point de vue juridique, peu importe que le pouvoir de déterminer soit confié aux entités juridiques mentionnées, qu’il soit exercé par les organes appropriés agissant pour leur compte, ou par une personne physique dans le cadre de fonctions similaires.

==> Responsabilité découlant d’une influence de fait

Il s’agit du cas où la responsabilité du traitement est attribuée après une évaluation des circonstances factuelles. Un examen des relations contractuelles entre les différentes parties concernées sera bien souvent nécessaire.

Cette évaluation permet de tirer des conclusions externes, attribuant le rôle et les obligations de responsable du traitement à une ou plusieurs parties.

Il peut arriver qu’un contrat ne désigne aucun responsable du traitement mais qu’il contienne suffisamment d’éléments pour attribuer cette responsabilité à une personne qui exerce apparemment un rôle prédominant à cet égard. Il se peut également que le contrat soit plus explicite en ce qui concerne le responsable du traitement.

S’il n’y a aucune raison de penser que les clauses contractuelles ne reflètent pas exactement la réalité, rien ne s’oppose à leur application. Les clauses d’un contrat ne sont toutefois pas toujours déterminantes, car les parties auraient alors la possibilité d’attribuer la responsabilité à qui elles l’entendent.

Le fait même qu’une personne détermine comment les données à caractère personnel sont traitées peut entraîner la qualification de responsable du traitement, même si cette qualification sort du cadre d’une relation contractuelle ou si elle est expressément exclue par un contrat.

b) Les finalités et les moyens du traitement

La détermination des finalités et des moyens revient à établir respectivement le «pourquoi» et le «comment» de certaines activités de traitement.

Dans cette optique, et puisque ces deux éléments sont indissociables, il est nécessaire de donner des indications sur le degré d’influence qu’une entité doit avoir sur le «pourquoi» et le «comment» pour être qualifiée de responsable du traitement.

Lorsqu’il s’agit d’évaluer la détermination des finalités et des moyens en vue d’attribuer le rôle de responsable du traitement, la question centrale qui se pose est donc le degré de précision auquel une personne doit déterminer les finalités et les moyens afin d’être considérée comme un responsable du traitement et, en corollaire, la marge de manœuvre que la directive laisse à un sous-traitant.

Ces définitions prennent tout leur sens lorsque divers acteurs interviennent dans le traitement de données à caractère personnel et qu’il est nécessaire de déterminer lesquels d’entre eux sont responsables du traitement (seuls ou conjointement avec d’autres) et lesquels sont à considérer comme des sous-traitants, le cas échéant.

L’importance à accorder aux finalités ou aux moyens peut varier en fonction du contexte particulier dans lequel intervient le traitement.

Il convient d’adopter une approche pragmatique mettant davantage l’accent sur le pouvoir discrétionnaire de déterminer les finalités et sur la latitude laissée pour prendre des décisions.

Les questions qui se posent alors sont celle du motif du traitement et celle du rôle d’éventuels acteurs liés, tels que les sociétés d’externalisation de services: la société qui a confié ses services à un prestataire extérieur aurait-elle traité les données si le responsable du traitement ne le lui avait pas demandé, et à quelles conditions?

Un sous-traitant pourrait suivre les indications générales données principalement sur les finalités et ne pas entrer dans les détails en ce qui concerne les moyens.

S’agissant de la détermination des «moyens», ce terme comprend de toute évidence des éléments très divers, ce qu’illustre d’ailleurs l’évolution de la définition.

En effet, «moyens» ne désigne pas seulement les moyens techniques de traiter des données à caractère personnel, mais également le «comment» du traitement, qui comprend des questions comme «quelles données seront traitées», «quels sont les tiers qui auront accès à ces données», «à quel moment les données seront-elles effacées», etc.

La détermination des «moyens» englobe donc à la fois des questions techniques et d’organisation, auxquelles les sous-traitants peuvent tout aussi bien répondre (par exemple, «quel matériel informatique ou logiciel utiliser?»), et des aspects essentiels qui sont traditionnellement et intrinsèquement réservés à l’appréciation du responsable du traitement, tels que «quelles sont les données à traiter?», «pendant combien de temps doivent-elles être traitées?», «qui doit y avoir accès», etc.

Dans ce contexte, alors que la détermination de la finalité du traitement emporterait systématiquement la qualification de responsable du traitement, la détermination des moyens impliquerait une responsabilité uniquement lorsqu’elle concerne les éléments essentiels des moyens.

Dans cette optique, il est tout à fait possible que les moyens techniques et d’organisation soient déterminés exclusivement par le sous-traitant des données.

Dans ce cas, lorsque les finalités sont bien définies mais qu’il existe peu, voire aucune indication sur les moyens techniques et d’organisation, les moyens devraient représenter une façon raisonnable d’atteindre la ou les finalités, et le responsable du traitement devrait être parfaitement informé des moyens utilisés.

Si un contractant avait une influence sur la finalité et qu’il procédait au traitement (également) à des fins personnelles, par exemple en utilisant les données à caractère personnel reçues en vue de créer des services à valeur ajoutée, il deviendrait alors responsable du traitement (ou éventuellement coresponsable du traitement) pour une autre activité de traitement et serait donc soumis à toutes les obligations prévues par la législation applicable en matière de protection des données.

B) La notion de sous-traitant

Alors que la notion de sous-traitant n’était pas définie dans la convention 108, elle figure désormais en bonne place dans le RGPD.

L’article 4 de ce texte prévoit que le sous-traitant est « la personne physique ou morale, l’autorité publique, le service ou un autre organisme qui traite des données à caractère personnel pour le compte du responsable du traitement ».

Selon le G29 tout comme la définition du responsable du traitement, celle du sous-traitant envisage un large éventail d’acteurs pour tenir ce rôle («… une personne physique ou morale, une autorité publique, un service ou tout autre organisme …»).

L’existence d’un sous-traitant dépend du responsable du traitement, qui peut décider :

  • soit de traiter les données au sein de son organisation, par exemple en habilitant des collaborateurs à traiter les données sous son autorité directe
  • soit de déléguer tout ou partie des activités de traitement à une organisation extérieure, comme l’indique l’exposé des motifs de la proposition modifiée de la Commission, par «une personne juridiquement distincte du responsable mais agissant pour son compte»

Par conséquent, les deux conditions fondamentales pour agir en qualité de sous-traitant sont :

  • d’une part, d’être une entité juridique distincte du responsable du traitement
  • d’autre part, de traiter les données à caractère personnel pour le compte de ce dernier.

L’activité de traitement peut se limiter à une tâche ou un contexte bien précis, ou être plus générale et étendue.

En outre, le rôle de sous-traitant ne découle pas de la nature de l’entité traitant des données mais de ses activités concrètes dans un cadre précis.

En d’autres termes, la même entité peut agir à la fois en qualité de responsable du traitement pour certaines opérations de traitement et en tant que sous-traitant pour d’autres opérations, et la qualification de responsable ou de sous-traitant doit être évaluée au regard d’un ensemble spécifique de données ou d’opérations.

L’aspect le plus important est l’exigence que le sous-traitant agisse «…pour le compte du responsable de traitement…». «Agir pour le compte de» signifie servir les intérêts d’un tiers et renvoie à la notion juridique de délégation.

Dans le cas de la législation relative à la protection des données, un sous-traitant est amené à exécuter les instructions données par le responsable du traitement, au moins en ce qui concerne la finalité du traitement et les éléments essentiels des moyens.

Dans cette perspective, la licéité de l’activité de traitement de données du sous-traitant est déterminée par le mandat donné par le responsable du traitement. Un sous-traitant qui outrepasse son mandat et acquiert un rôle important dans la détermination des finalités ou des moyens essentiels du traitement est davantage un (co)responsable qu’un sous-traitant.

A cet égard, l’article 35 de la loi informatique et libertés prévoit que « le contrat liant le sous-traitant au responsable du traitement comporte l’indication des obligations incombant au sous-traitant en matière de protection de la sécurité et de la confidentialité des données et prévoit que le sous-traitant ne peut agir que sur instruction du responsable du traitement. »

Ainsi, est-il fait obligation pour le responsable du traitement de définir contractuellement la mission confiée au sous-traitant.

II) Les conditions de recours à la sous-traitance

Deux conditions doivent être remplies pour que le responsable d’un traitement de données à caractère personnel puisse avoir recours à un sous-traitant.

Une condition additionnelle s’ajoute lorsque c’est le sous-traitant qui souhaite sous-traiter tout ou partie de la mission qui lui est confiée.

==> Première condition : la présentation de garanties suffisantes

L’article 28, §1 du RGPD prévoit que lorsqu’un traitement doit être effectué pour le compte d’un responsable du traitement, celui-ci fait uniquement appel à des sous-traitants qui présentent des garanties suffisantes quant à la mise en œuvre de mesures techniques et organisationnelles appropriées de manière à ce que le traitement réponde aux exigences du présent règlement et garantisse la protection des droits de la personne concernée.

Le considérant 81 précise que le responsable du traitement ne doit faire appel qu’à des sous-traitants présentant des garanties suffisantes, notamment en termes de connaissances spécialisées, de fiabilité et de ressources, pour la mise en œuvre de mesures techniques et organisationnelles qui satisferont aux exigences du présent règlement, y compris en matière de sécurité du traitement.

Pratiquement, afin de fournir au responsable du traitement les garanties suffisantes, cela signifie pour le sous-traitant que :

  • Dès la conception de ses outils, applications et services ils intègrent de façon effective les principes relatifs à la protection des données
  • Par défaut ses outils, applications et services garantissent que seules sont traitées les données nécessaires à la finalité du traitement au regard de la quantité de données collectées, de l’étendue de leur traitement, de la durée de conservation et du nombre de personnes qui y a accès.

Selon la CNIL, la constitution de ces garanties peut, par exemple, impliquer :

  • De permettre au responsable du traitement de paramétrer par défaut et a minima la collecte de données et ne pas rendre techniquement obligatoire le renseignement d’un champ facultatif
  • De ne collecter que les données strictement nécessaires à la finalité du traitement (minimisation des données) de purger automatiquement et sélectivement les données d’une base active à l’issue d’une certaine durée
  • De gérer des habilitations et droits d’accès informatiques « donnée par donnée » ou sur demande des personnes concernées (pour les réseaux sociaux par exemple)

Le §5 de l’article 28 ajoute que l’application, par un sous-traitant, d’un code de conduite approuvé comme le prévoit l’article 40 ou d’un mécanisme de certification approuvé comme le prévoit l’article 42 peut servir d’élément pour démontrer l’existence des garanties suffisantes.

==> Seconde condition : l’établissement d’un contrat de sous-traitance

L’article 28, §3 du RGPD subordonne le recours à un sous-traitant au respect d’une seconde condition, soit à l’établissement d’un contrat de sous-traitance.

Cette disposition prévoit en ce sens que le traitement par un sous-traitant est régi par un contrat ou un autre acte juridique au titre du droit de l’Union ou du droit d’un État membre, qui lie le sous-traitant à l’égard du responsable du traitement.

Ce contrat doit définir l’objet et la durée du traitement, la nature et la finalité du traitement, le type de données à caractère personnel et les catégories de personnes concernées.

Il doit, en outre, se présenter sous une forme écrite, y compris au format électronique.

Le considérant 81 précise qu’il doit être tenu compte, pour ce faire, des tâches et responsabilités spécifiques du sous-traitant dans le cadre du traitement à effectuer et du risque pour les droits et libertés de la personne concernée.

A cet égard, le responsable du traitement et le sous-traitant peuvent choisir de recourir à un contrat particulier ou à des clauses contractuelles types, qui sont adoptées soit directement par la Commission soit par une autorité de contrôle conformément au mécanisme de contrôle de la cohérence, puis par la Commission.

Outre ces informations qui doivent figurer au contrat, l’article 28, §3 dispose que le contrat de sous-traitance doit prévoir, notamment, que le sous-traitant :

  • Ne traite les données à caractère personnel que sur instruction documentée du responsable du traitement, y compris en ce qui concerne les transferts de données à caractère personnel vers un pays tiers ou à une organisation internationale, à moins qu’il ne soit tenu d’y procéder en vertu du droit de l’Union ou du droit de l’État membre auquel le sous-traitant est soumis; dans ce cas, le sous-traitant informe le responsable du traitement de cette obligation juridique avant le traitement, sauf si le droit concerné interdit une telle information pour des motifs importants d’intérêt public;
  • Veille à ce que les personnes autorisées à traiter les données à caractère personnel s’engagent à respecter la confidentialité ou soient soumises à une obligation légale appropriée de confidentialité;
  • Prend toutes les mesures requises en vertu de l’article 32, soit celles relatives à la sécurité du traitement des données
  • Respecte les conditions visées aux paragraphes 2 et 4 de l’article 28 du RGPD pour recruter un autre sous-traitant, ce qui signifie notamment que le sous-traitant ne recrute pas un autre sous-traitant sans l’autorisation écrite préalable, spécifique ou générale, du responsable du traitement.
  • Tient compte de la nature du traitement, aide le responsable du traitement, par des mesures techniques et organisationnelles appropriées, dans toute la mesure du possible, à s’acquitter de son obligation de donner suite aux demandes dont les personnes concernées le saisissent en vue d’exercer leurs droits prévus au chapitre III;
  • Aide le responsable du traitement à garantir le respect des obligations prévues aux articles 32 à 36, compte tenu de la nature du traitement et des informations à la disposition du sous-traitant (sécurité du traitement, notification des violations de données et analyse d’impact) ;
  • Selon le choix du responsable du traitement, supprime toutes les données à caractère personnel ou les renvoie au responsable du traitement au terme de la prestation de services relatifs au traitement, et détruit les copies existantes, à moins que le droit de l’Union ou le droit de l’État membre n’exige la conservation des données à caractère personnel ;
  • Met à la disposition du responsable du traitement toutes les informations nécessaires pour démontrer le respect des obligations prévues au présent article et pour permettre la réalisation d’audits, y compris des inspections, par le responsable du traitement ou un autre auditeur qu’il a mandaté, et contribuer à ces audits. En ce qui concerne ce dernier point, le sous-traitant informe immédiatement le responsable du traitement si, selon lui, une instruction constitue une violation du présent règlement ou d’autres dispositions du droit de l’Union ou du droit des États membres relatives à la protection des données.

==> Condition additionnelle en cas de sous-traitance par un sous-traitant

L’article 28, §2 du RGPD dispose que « le sous-traitant ne recrute pas un autre sous-traitant sans l’autorisation écrite préalable, spécifique ou générale, du responsable du traitement. »

Ainsi, le recours par un sous-traitant à un sous-traitant est-il subordonné à l’autorisation préalable du responsable du traitement.

Cette autorisation peut être, au choix des parties, spécifique, c’est-à-dire accordée pour un sous-traitant particulier, ou générale.

Dans ce dernier cas, un certain nombre de règles devront être observées par le sous-traitant.

L’article 28 précise, en effet, que « dans le cas d’une autorisation écrite générale, le sous-traitant informe le responsable du traitement de tout changement prévu concernant l’ajout ou le remplacement d’autres sous-traitants, donnant ainsi au responsable du traitement la possibilité d’émettre des objections à l’encontre de ces changements ».

Le responsable du traitement doit dès lors, en tout état de cause, être informé de tout changement intervenant dans la sous-traitance de la mission qu’il a confiée à son sous-traitant.

Surtout, il pourra s’opposer ou poser des conditions dans l’hypothèse où le prestataire retenu par son sous-traitant pour exécuter tout ou partie de la mission confiée ne lui conviendrait pas.

III) Les obligations qui incombent au sous-traitant

Deux sortes de sous-traitant peuvent être distinguées :

  • Le sous-traitant du responsable du traitement
  • Le sous-traitant du sous-traitant

A) Les obligations qui incombent au sous-traitant du responsable du traitement

Depuis l’adoption du RGPD, l’obligation qui incombe au sous-traitant ne se limite pas seulement au respect des conditions de sécurité du traitement, comme tel était le cas sous l’empire du droit antérieur.

Désormais, les obligations qui s’imposent à lui sont bien plus nombreuses et contraignantes.

A cet égard, il ressort du RGPD que ces obligations sont au nombre de trois :

==> L’obligation de transparence et de traçabilité

L’obligation de transparence et de traçabilité qui échoit au sous-traitant s’infère de plusieurs devoirs que le RGPD met à sa charge :

  • Devoir d’établir avec le responsable du traitement un contrat ou un autre acte juridique précisant les obligations de chaque partie et reprenant les dispositions de l’article 28 du règlement européen.
  • Devoir de recenser par écrit les instructions adressées au sous-traitant afin de prouver qu’il agit « sur instruction documentée du responsable de traitement»
  • Devoir de demander l’autorisation écrite du responsable du traitement afin de déléguer la mission confiée à un sous-traitant
  • Devoir de mettre à la disposition du responsable du traitement toutes les informations nécessaires pour démontrer le respect des obligations du sous-traitant et pour permettre la réalisation d’audits.
  • Devoir de tenir un registre qui recense les clients pour le compte desquels le sous-traitant opère et qui décrit les traitements effectués pour leur compte.

==> L’obligation de sécurité du traitement

L’obligation de sécurité du traitement implique, pour le sous-traitant :

  • D’assurer la confidentialité des données traitées pour le compte des responsables de traitement
  • De notifier au responsable du traitement toute violation de ses données
  • De prendre toute mesure utile pour garantir un niveau de sécurité adapté aux risques encourus par le traitement.
  • Au terme de la prestation et selon les instructions du responsable du traitement
    • De supprimer, toutes les données et les lui restituer.
    • De détruire les copies existantes sauf obligation légale de les conserver.

==> L’obligation d’assistance, d’alerte et de conseil

L’obligation d’assistance, d’alerte et de conseil implique pour le sous-traitant de :

  • Alerter le responsable du traitement si l’une de ses instructions est constitutive d’une violation des règles en matière de protection des données
  • Assister le responsable du traitement, dans la mesure du possible, quant à la prise en charge d’une demande formulée par la personne concernée d’exercice de ses droits (accès, rectification, effacement, portabilité, opposition, ne pas faire l’objet d’une décision individuelle automatisée, y compris le profilage)
  • Aider le responsable du traitement à garantir le respect des obligations en matière de sécurité du traitement, de notification de violation de données et d’analyse d’impact relative à la protection des données.

III) Les obligations qui incombent au sous-traitant du sous-traitant

L’article 28, § 4 du RGPD prévoit que « lorsqu’un sous-traitant recrute un autre sous-traitant pour mener des activités de traitement spécifiques pour le compte du responsable du traitement, les mêmes obligations en matière de protection de données que celles fixées dans le contrat ou un autre acte juridique entre le responsable du traitement et le sous-traitant conformément au paragraphe 3, sont imposées à cet autre sous-traitant par contrat ou au moyen d’un autre acte juridique au titre du droit de l’Union ou du droit d’un État membre, en particulier pour ce qui est de présenter des garanties suffisantes quant à la mise en œuvre de mesures techniques et organisationnelles appropriées de manière à ce que le traitement réponde aux exigences du présent règlement ».

Ainsi, le sous-traitant du sous-traitant est-il soumis aux mêmes obligations que le sous-traitant du responsable du traitement.

Reste que lorsque cet autre sous-traitant ne remplit pas ses obligations en matière de protection des données, le sous-traitant initial demeure pleinement responsable devant le responsable du traitement de l’exécution par l’autre sous-traitant de ses obligations.

Pour rappel, il ressort des articles 82 et 83 du RGPD que toute personne ayant subi un dommage matériel ou moral du fait d’une violation du règlement européen peut obtenir la réparation intégrale de son préjudice de la part, tant du responsable de traitement, que du sous-traitant.

Par ailleurs, le sous-traitant est susceptible de faire l’objet de sanctions administratives importantes pouvant s’élever, selon la catégorie de l’infraction, jusqu’à 10 ou 20 millions d’euros, ou, dans le cas d’une entreprise, jusqu’à 2% ou 4% du chiffre d’affaires annuel mondial de l’exercice précédent, le montant le plus élevé étant retenu.

Il convient, dans ces conditions, pour le sous-traitant de faire preuve d’une extrêmement vigilance lorsqu’il sous-traite la mission qui lui a été confiée par le responsable du traitement. Son statut ne l’exonère pas de sa responsabilité.

Procédure de divorce: la requête initiale

Aux termes de l’article 251 du Code civil « l’époux qui forme une demande en divorce présente, par avocat, une requête au juge, sans indiquer les motifs du divorce. »

Lorsqu’elle est contentieuse, la procédure de divorce est engagée au moyen d’un acte unilatéral d’un époux : la requête initiale.

I) Présentation de la requête

La présentation de la requête initiale obéit à deux règles :

==> Compétence du Juge aux affaires familiales

  • Principe
    • L’article L. 213-3 du Code de l’organisation judiciaire prévoit que c’est le Juge aux affaires familiales qui est compétent pour connaître de la procédure de divorce
  • Exceptions
    • Formation collégiale
      • Toutefois, l’article L. 213-4 du même Code autorise le JAF à renvoyer à la formation collégiale du tribunal de grande instance qui statue comme juge aux affaires familiales.
        • Ce renvoi est de droit à la demande des parties pour le divorce et la séparation de corps
        • La formation collégiale comprend le juge qui a ordonné le renvoi.
    • Dessaisissement à la faveur des avocats
      • L’article 247 du Code civil prévoit que, dans l’hypothèse où le ou les enfants mineurs du couple ne souhaitent être entendus par le Juge, les époux peuvent, à tout moment de la procédure, divorcer par consentement mutuel par acte sous signature privée contresigné par avocats, déposé au rang des minutes d’un notaire
      • Le JAF ou la formation collégiale sont alors immédiatement dessaisis à la faveur des avocats des époux

==> Ministère d’avocat

L’article 1106 du Code de procédure civile prévoit que la requête initiale ne peut être adressée au juge que par l’entremise d’un avocat.

La requête ne pouvant, en matière contentieuse, qu’être un acte unilatéral, l’avocat ne pourra intervenir que pour le compte de l’époux à l’initiative de la demande en divorce

II) Le contenu de la requête

La requête initiale est désormais indifférenciée et ne doit plus indiquer les motifs du divorce.

Elle doit cependant contenir les demandes formées au titre des mesures provisoires ainsi qu’un exposé sommaire de leurs motifs.

Comme auparavant, il est toujours possible de solliciter dès le dépôt de la requête des mesures urgentes.

A) Absence d’indication des motifs du divorce

L’article 251 du Code civil prévoit que la requête initiale ne doit pas « indiquer les motifs du divorce ».

La portée de cette interdiction est précisée à l’article 1106 du Code de procédure civile qui dispose que « la requête n’indique ni le fondement juridique de la demande en divorce ni les faits à l’origine de celle-ci. »

L’exigence tenant à l’absence d’indication des motifs du divorce dans la requête prend ses racines dans la solution jurisprudentielle adoptée sous l’empire du droit antérieur en matière de divorce pour faute.

Les juridictions considéraient qu’il n’était pas nécessaire que la requête initiale en divorce pour faute énonce les faits invoqués comme cause de divorce.

Françoise Dekeuwer-Défossez a justifié cette solution en avançant que l’énonciation des griefs, dès la requête initiale, cristallise une atmosphère contentieuse et agressive.

Tel époux qui aurait accepté de plus ou moins bon gré l’idée d’un divorce, se sent personnellement mis en cause et insulté par l’énoncé des griefs outrancièrement grossis pour convaincre le tribunal de l’existence de véritables et graves fautes. Dès lors, il va rendre coup pour coup et les espoirs d’apaisement deviendront illusoires.

Il a été objecté que l’interdiction d’énoncer les motifs du divorce dans la requête initiale serait en pratique très désavantageuse pour le défendeur qui ignorerait tout des dispositions de son conjoint.

À cet argument, il peut toutefois être répondu que jusqu’à l’assignation, le choix du cas de divorce n’est pas fait, la tentative de conciliation devant être l’occasion d’éclaircir ce point et, le cas échéant, de constater l’accord des époux sur le principe du divorce, leur permettant ensuite de se diriger vers la procédure la moins contentieuse.

Par conséquent, les mesures provisoires seront prises sans considération pour les circonstances de la rupture.

Quid de la sanction en cas de violation de l’interdiction d’énoncer les motifs du divorce dans la requête initiale ?

Les textes ne prévoient aucune sanction en cas de violation de la règle édictée à l’article 251 du Code civil.

On peut en déduire que si, au mépris de cette interdiction, une telle indication devait encore figurer dans la requête initiale, elle n’aurait aucun effet, le requérant demeurant totalement libre, lors de l’acte introductif d’instance, de choisir le cas de divorce sur lequel il entend fonder son action.

Dans un arrêt rendu en date du 22 septembre 2009, la Cour d’appel de Bordeaux a pourtant considéré que la requête qui fait état des griefs du demandeur est irrecevable (CA Bordeaux, 22 sept. 2009, n° 09/01146)

Il convient néanmoins de relever que l’interdiction d’énoncer dans la requête les motifs du divorce n’empêche nullement les époux, dans cet acte ou à l’audience, de porter à la connaissance du juge tous les éléments de droit et de fait susceptibles d’étayer leur demande au titre des mesures provisoires.

B) Mention des demandes formées au titre des mesures provisoires et d’un exposé sommaire de leurs motifs

L’article 1106 du Code de procédure civile prévoit que la requête contient les demandes formées au titre des mesures provisoires et un exposé sommaire de leurs motifs.

Cette règle tend à permettre l’observation du principe du contradictoire et de la nécessaire transparence du débat judiciaire.

Il ne s’agit pas ici d’exposer les motifs du divorce, mais seulement de justifier les mesures provisoires sollicitées en vue de l’audience de conciliation.

Aussi, cela permet à chacune des parties de connaître avant l’audience les demandes de l’autre et de pouvoir par conséquent s’y préparer.

Compte tenu du principe d’oralité des débats, elle n’a cependant pas pour effet d’interdire toute demande nouvelle lors de l’audience de conciliation, en cas de comparution des deux époux.

En revanche, en l’absence de l’une ou l’autre des parties, la présentation d’une demande nouvelle à l’audience sera impossible, sauf à ce que cette demande lui ait été préalablement notifiée.

C) Mesures urgentes

Conformément à l’article 257 du Code civil, il est possible à l’époux demandeur de solliciter l’adoption de mesures urgentes.

L’article 1106 du Code de procédure civile exige, lorsqu’un époux sollicite des mesures urgentes, qu’il se présente en personne devant le JAF.

Toutefois, en cas d’empêchement dûment constaté, le magistrat se rend à la résidence de l’époux.

Au stade de la requête initiale, les pouvoirs du juge en matière de mesures conservatoires sont limités :

==> Les mesures admises

Elles se classent en deux catégories :

  • Les mesures urgences ordinaires
    • Ces mesures sont énoncées à l’article 257 qui prévoit que le demandeur peut demander notamment :
      • l’autorisation de résider séparément, le cas échéant avec les enfants mineurs
      • toutes mesures conservatoires telles que l’apposition de scellés sur les biens communs
  • Les mesures urgentes extraordinaires
    • Ces mesures sont envisagées à l’article 220-1 du Code civil
    • Elles ne peuvent être sollicitées qu’en cas d’extrême urgence
    • Le texte prévoit en ce sens que si l’un des époux manque gravement à ses devoirs et met ainsi en péril les intérêts de la famille, le juge aux affaires familiales peut prescrire toutes les mesures urgentes que requièrent ces intérêts.
    • Le Juge pourra alors si les conditions d’application de l’article 220-1 du Code civil sont réunies :
      • Interdire à l’époux fautif de faire, sans le consentement de l’autre, des actes de disposition sur ses propres biens ou sur ceux de la communauté, meubles ou immeubles.
      • Interdire le déplacement des meubles, sauf à spécifier ceux dont il attribue l’usage personnel à l’un ou à l’autre des conjoints.
    • La durée des mesures prises en application de cet article doit être déterminée par le juge et ne saurait, prolongation éventuellement comprise, dépasser trois ans.

==> Les mesures exclues

  • Seules les mesures visées par l’article 257 du Code civil peuvent être prises par le JAF au stade de la requête initiale, soit les mesures urgentes
  • Cela signifie que sont exclues les mesures qui relèvent des articles 254 et 255 du Code civil, soit les mesures provisoires de droit commun qui ont vocation à être adoptées à l’issue de la tentative de conciliation.

D) Renseignements complémentaires

Plusieurs documents justificatifs doivent accompagner la requête initiale, l’article 1075 du Code de procédure civile insistant sur le respect de cette exigence « dès le début de la procédure ».

À cet égard plusieurs informations doivent être communiquées par les époux au juge spontanément ou sur sa demande.

Ces informations visent à permettre au juge d’apprécier leurs situations respectives

  • Les affiliations aux organismes sociaux
    • L’article 1075 exige que les époux communiquent les informations relatives à :
      • leur identification
      • la caisse d’assurance maladie à laquelle ils sont affiliés
      • les services ou organismes qui servent les prestations familiales
      • les pensions de retraite ou tout avantage de vieillesse
      • la dénomination et l’adresse de ces caisses, services ou organismes.
  • Déclaration sur l’honneur
    • L’article 1075-1 du Code de procédure civile prévoit que lorsqu’une prestation compensatoire est demandée au juge ou prévue dans une convention, chaque époux produit la déclaration sur l’honneur mentionnée à l’article 272 du code civil.
    • Cette déclaration consiste pour les parties à attester sur l’honneur l’exactitude de leurs ressources, revenus, patrimoine et conditions de vie.
  • Justification des ressources et charges
    • Aux termes de l’article 1075-2 du Code de procédure civile les époux doivent, à la demande du juge, justifier de leurs charges et ressources, notamment par la production de déclarations de revenus, d’avis d’imposition et de bordereaux de situation fiscale.
    • Ils doivent également, à sa demande, produire les pièces justificatives relatives à leur patrimoine et leurs conditions de vie, en complément de la déclaration sur l’honneur permettant la fixation de la prestation compensatoire.

E) L’ordonnance du JAF

==> Contenue de l’ordonnance

À réception de la demande de l’époux à l’initiative de la procédure de divorce, l’article 1107 du Code de procédure civile invite le Juge à :

  • Indiquer, au bas de la requête, les jour, heure et lieu auxquels il procédera à la tentative de conciliation.
  • Prescrire, s’il y a lieu, les mesures d’urgence prévues à l’article 257 du code civil

==> Voies de recours

  • Principe
    • L’ordonnance rendue par le Juge dans cette phase de la procédure ne peut faire l’objet d’aucun recours.
    • Les parties devront donc attendre jusqu’à la tentative de conciliation pour faire valoir leurs observations en répliques et demandes complémentaires
  • Exception
    • La voie du référé-rétractation demeure toutefois ouverte s’agissant de la contestation des mesures urgentes éventuellement prises par le JAF (V. en ce sens 2e civ. 30 janv. 2003).
    • L’article 497 du Code de procédure civile prévoit que, lorsqu’il est saisi par requête, le juge dispose toujours de la faculté de modifier ou de rétracter son ordonnance, même si le juge du fond est saisi de l’affaire.

La convention de divorce par acte d’avocat: conditions, effets et révision

Pour mémoire, l’article 229-1 du Code civil dispose que « lorsque les époux s’entendent sur la rupture du mariage et ses effets, ils constatent, assistés chacun par un avocat, leur accord dans une convention prenant la forme d’un acte sous signature privée contresigné par leurs avocats et établi dans les conditions prévues à l’article 1374. »

Ainsi, la convention de divorce a-t-elle pour fonction de formaliser l’accord des époux sur le principe et les effets du divorce.

I) Les conditions de validité de la convention de divorce

Pour valable, la convention doit satisfaire à des conditions de fond et de forme.

A) Sur le fond

==> Application du droit des contrats

  • Principe
    • En ce que la convention de divorce s’analyse en un contrat, le sous-titre Ier du titre III du Livre III du code civil relatif au contrat lui est, par principe, applicable ( 1100 à 1231-7 C.civ.)
    • En conséquence, la convention doit satisfaire aux conditions de formation du contrat
    • En particulier, l’article 1128 du Code civil lui est applicable.
    • Cette disposition prévoit que sont nécessaires à la validité du contrat :
      • Le consentement des parties
      • Leur capacité de contracter
      • Un consentement licite et certain.
    • La convention de divorce peut donc être attaquée en cas de vice du consentement, de défaut de capacité ou encore de contrariété à l’ordre public.
    • En cas d’inexécution de la convention, le droit des contrats devrait également être applicable à la convention de divorce, à la condition que la mesure sollicitée ne remette pas en cause le principe même du divorce
  • Exception
    • Si le caractère purement conventionnel du divorce par consentement mutuel emprunte au droit des contrats, il s’en détache en raison de son caractère familial.
    • En effet, les dispositions qui sont inconciliables par nature avec le divorce sont inapplicables.
    • Ainsi, sous réserve de l’appréciation des juridictions, une clause résolutoire portant sur le principe du divorce serait déclarée nulle car contraire à l’ordre public.
    • La deuxième hypothèse d’une action en résolution fondée sur l’inexécution suffisamment grave après une notification du créancier au débiteur ne paraît pas non plus être valable dès lors qu’elle remettrait également en cause le principe du divorce.

==> Contenu de la convention

Le contenu du contrat est régi aux articles 1162 à 1171 du Code civil. Ainsi, le contenu de la convention de divorce ne doit pas porter atteinte à ces dispositions.

  • L’exigence d’un contenu licite
    • Aux termes de l’article 1162 du Code civil « le contrat ne peut déroger à l’ordre public ni par ses stipulations, ni par son but, que ce dernier ait été connu ou non par toute les parties».
    • En matière familiale, la jurisprudence a une appréciation plutôt extensive de l’ordre public.
    • Relèvent notamment de l’ordre public familial :
      • l’autorité parentale (il n’est pas possible de renoncer ou de céder ses droits en dehors des cas prévus par la loi)
      • l’obligation alimentaire (qui est indisponible et non susceptible de renonciation).
    • Ainsi, il appartient à l’avocat de s’assurer que la convention ne comporte pas de clauses qui contreviendraient à l’ordre public.
    • Une clause qui, par exemple, exonérerait un époux de toute responsabilité en cas de non-paiement de la pension alimentaire serait réputée non écrite.
    • Surtout, la convention de divorce ne doit donc pas contenir de clauses fantaisistes qui risqueraient d’entraîner la nullité du contrat.
  • Exclusion du droit des clauses abusives
    • le divorce par acte d’avocat paraît exclu du champ du contrôle des clauses abusives prévu à l’article 1171 du code civil.
    • En effet la prohibition des clauses qui créent « un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties au contrat» ne s’applique que dans les contrats d’adhésion.
    • Le contrat d’adhésion est défini à l’article 1110 du code civil comme étant « celui dont les conditions générales, soustraites à la négociation, sont déterminées à l’avance par l’une des parties».
    • La qualification de contrat d’adhésion suppose donc la prédétermination unilatérale de conditions générales par l’une des parties et l’absence de négociation de ces conditions générales par l’autre partie.
    • Or l’intervention d’un avocat auprès de chacune des parties a pour objet de garantir l’effectivité d’une négociation des clauses de la convention de divorce et de la prise en compte des intérêts de chacun des époux.

B) Sur la forme

==> Un acte sous seing privé contresigné

L’article 229-1 du Code civil exige que la convention prenne la forme d’un acte sous seing privé contresigné par l’avocat de chacune des parties.

Qu’est-ce qu’un acte sous seing privé contresigné par un avocat, dit acte d’avocat ?

Cette forme d’acte a été instituée par la loi n° 2011-331 du 28 mars 2011 de modernisation des professions judiciaires ou juridiques et certaines professions réglementées.

Le législateur est parti du constat que de nombreux actes sous seing privé sont conclus sans que les parties, et notamment celles qui souscrivent les obligations les plus lourdes, n’aient reçu le conseil de professionnels du droit.

Cette manière de procéder, de plus en plus répandue en France notamment par l’utilisation de formulaires pré-imprimés ou disponibles sur internet, présente deux risques principaux.

  • Premier risque
    • Il peut arriver que les conséquences de cet acte ne soient pas celles que les parties attendaient :
      • soit parce que le but recherché en commun n’est pas atteint (le bail n’est pas valable par exemple)
      • soit parce que la convention est illicite.
  • Second risque
    • L’une des parties peut être tentée de contester ultérieurement l’existence du contrat ou l’un de ses éléments.
    • Les autres parties se heurtent alors à un problème de preuve.
    • L’assistance d’un avocat est insuffisante pour parer complètement à ces risques : les parties pourront éprouver des difficultés à établir que l’acte est le produit de ses conseils et aucune force probante particulière n’en résultera.

Afin de remédier à ces deux difficultés, le législateur avait bien cherché par le passé à y remédier. Elles étaient toutefois très insuffisantes.

Certes, les parties peuvent s’adresser à un notaire : l’acte authentique reçu par celui-ci engage sa responsabilité et fait foi jusqu’à inscription de faux des faits qu’il y aura énoncés comme les ayant accomplis lui-même ou comme s’étant passés en sa présence.

En outre cet acte bénéficie d’une caractéristique exceptionnelle attachée à la qualité d’officier public du notaire : la force exécutoire.

Cette force exécutoire permet, dans certaines circonstances, d’en assurer la réalisation sans avoir besoin au préalable de recourir à une décision de justice.

Mais, s’il est admis sans difficulté que la force exécutoire ne peut être attachée qu’à l’acte authentique, il a été jugé souhaitable que l’implication d’un avocat dans la réalisation d’un acte juridique emporte des effets plus significatifs que ceux qui lui étaient reconnus jusqu’alors.

Dans une perspective d’accès au droit, de protection de l’acte juridique et de sécurité des individus comme des entreprises, il est apparu au législateur utile d’encourager le recours aux conseils de l’avocat à l’occasion de la négociation, de la rédaction et de la conclusion des actes sous seing privé.

Il a donc été envisagé de permettre aux parties de renforcer la valeur de l’acte sous seing privé qu’elles concluent en demandant à un avocat, pouvant ou non être commun à plusieurs d’entre elles, de le contresigner.

Ce contreseing – qui existe déjà pour le mandat de protection future – entraîne deux conséquences.

  • Première conséquence
    • L’avocat ayant contresigné l’acte est présumé de manière irréfragable avoir examiné cet acte, s’il ne l’a rédigé lui-même, et avoir conseillé son client
    • À ce titre, il assume pleinement la responsabilité qui en découle.
  • Seconde conséquence
    • L’avocat atteste, après vérification de l’identité et de la qualité à agir de son client, que celui-ci a signé l’acte et en connaissance de cause, ce qui empêche celui-ci de contester ultérieurement sa signature
    • L’acte contresigné par un avocat possède alors, entre ceux qui l’ont souscrit et entre leurs héritiers et ayants cause, la même foi que l’acte authentique.

Appliqué au divorce par consentement mutuel, l’acte sous seing privé contresigné par avocat offre à la convention de divorce un cadre juridique adapté et sécurisé.

Il présente, en effet, deux avantages par rapport à un acte sous seing privé classique.

  • D’une part, il confère une force probante renforcée puisqu’il fait pleine foi de l’écriture et de la signature des parties tant à leur égard qu’à celui de leurs héritiers ou ayant cause.
  • Ensuite, en contresignant l’acte, l’avocat atteste de par la loi avoir éclairé pleinement la ou les parties qu’il conseille sur les conséquences juridiques de cet acte.

==> Les mentions

  • Mentions relatives à la civilité des parties
    • L’article 229-3 du Code civil prévoit que la convention comporte expressément, à peine de nullité
      • Les nom, prénoms, profession, résidence, nationalité, date et lieu de naissance de chacun des époux
      • La date et le lieu de mariage
      • Les mêmes indications, le cas échéant, pour chacun des enfants du couple
  • Mentions relatives aux avocats
    • L’article 229-3 du Code civil prévoit que la convention comporte expressément, à peine de nullité
      • Le nom, l’adresse professionnelle et la structure d’exercice professionnel des avocats chargés d’assister les époux
      • Le barreau auquel ils sont inscrits
  • Mentions relatives au notaire instrumentaire
    • L’article 1144-1 du code de procédure civile ajoute que les époux doivent mentionner le nom du notaire ou de la personne morale titulaire de l’office notarial chargés du dépôt de la convention au rang de ses minutes.
    • Le cas échéant, rien ne s’oppose à ce que ce notaire soit le même que celui qui aura dressé l’acte liquidatif de partage en la forme authentique.
  • Mentions relatives à l’accord des époux
    • L’article 229-3 du Code civil prévoit que la convention comporte expressément, à peine de nullité
      • La mention de l’accord des époux sur la rupture du mariage et sur ses effets dans les termes énoncés par la convention
      • Les modalités du règlement complet des effets du divorce conformément au chapitre III du présent titre, notamment s’il y a lieu au versement d’une prestation compensatoire
      • L’état liquidatif du régime matrimonial, le cas échéant en la forme authentique devant notaire lorsque la liquidation porte sur des biens soumis à publicité foncière, ou la déclaration qu’il n’y a pas lieu à liquidation
  • Mentions relatives à la pension alimentaire et à la prestation compensatoire
    • Compte tenu de l’importance des conséquences de la prévision d’une pension alimentaire ou d’une prestation compensatoire, l’article 1444-4 du Code de procédure civile prévoit que la convention doit contenir les informations des parties sur les modalités de recouvrement, les règles de révision et les sanctions pénales encourues en cas de défaillance.
    • L’article 1144-3 précise que lorsque des biens ou droits, non soumis à la publicité foncière, sont attribués à titre de prestation compensatoire, la convention précise la valeur de ceux-ci.
    • En cas de biens soumis à publicité foncière, un acte authentique devra être rédigé par un notaire.
    • Il peut, en outre, être prévu un paiement direct entre les mains, par exemple, de l’employeur du débiteur de ladite pension ou prestation.
    • Dans ce cas, le débiteur doit indiquer dans la convention le tiers débiteur saisi chargé du paiement
  • Mentions relative à l’information de l’enfant
    • L’article 229-3 du Code civil prévoit que la convention comporte expressément, à peine de nullité
      • La mention que le mineur a été informé par ses parents de son droit à être entendu par le juge dans les conditions prévues à l’article 388-1 et qu’il ne souhaite pas faire usage de cette faculté.
    • L’article 1144-2 du code de procédure civile précise que la convention doit mentionner, le cas échéant, que le mineur n’a pas reçu l’information relative à son droit d’être entendu par un juge en raison de son absence de discernement, ce qui facilitera les vérifications formelles du notaire devant procéder au dépôt.

En pratique, ces mentions peuvent apparaître dans un paragraphe distinct ou en annexe afin que les informations délivrées soient suffisamment lisibles et identifiables par le créancier (cf. annexe 2 de la présente circulaire).

==> La régularisation de la convention

  • Délai de réflexion
    • L’article 229-4 du code civil fixe un délai de réflexion de quinze jours pour chacun des époux, à compter de la réception de la lettre recommandée contenant le projet de convention, pendant lequel les parties ne peuvent signer la convention.
    • Il appartient donc aux avocats et aux parties de définir une date de rendez-vous de signature qui soit fixée à plus de quinze jours à compter de la réception du dernier courrier recommandé, signé personnellement par chacune des parties. En effet, la signature de l’un des époux ne vaut pas réception de la convention par l’autre ni ne présume celle-ci.
    • Les avocats respectifs des parties doivent donc s’assurer de la signature personnelle de l’époux sur l’avis de réception de la lettre recommandée.
  • La signature et le contreseing
    • La convention est établie selon l’acte d’avocat prévu à l’article 1374 du code civil, qui fait foi de l’écriture et de la signature des parties.
    • En contresignant l’acte, les avocats attestent du consentement libre et éclairé de leur client.
    • L’article 1145 du code de procédure civile précise que la convention doit être signée par les époux et leurs avocats ensemble, ce qui signifie une mise en présence physique des signataires au moment de la signature.
    • En pratique, un rendez-vous commun aux deux époux et aux deux avocats devra être organisé en vue de la signature de la convention.
    • En effet, l’article 1175-1° du code civil exclut la possibilité d’établir et conserver sous forme électronique les actes sous signature privée relatifs aux droits de la famille de sorte qu’en l’absence de dérogation expressément prévue dans la loi du 18 novembre 2016, la signature par la voie électronique de la convention visée à l’article 229-1 du code civil est impossible.
    • La convention et ses annexes doivent être signées en trois exemplaires afin que chaque époux dispose d’un original et qu’un exemplaire soit déposé au rang des minutes du notaire désigné.
    • Lorsque la convention ou ses annexes doivent être soumises à la formalité de l’enregistrement, un quatrième exemplaire original devra être signé pour être transmis aux services fiscaux.
    • En cas de modification de la convention par rapport au projet initial, un nouveau délai de réflexion de quinze jours doit être laissé aux époux à compter de ces modifications, ce qui suppose, si celles-ci interviennent lors d’un rendez-vous de signature, d’organiser une seconde rencontre au moins quinze jours après.
  • Transmission de la convention au notaire
    • L’archivage de la convention étant déjà assuré par son dépôt au rang des minutes d’un notaire, il n’est pas nécessaire d’en prévoir un à la charge des avocats.
    • L’avocat le plus diligent, ou mandaté par les deux parties, transmet la convention de divorce accompagnée de ses annexes au notaire mentionné dans l’acte dans un délai maximum de sept jours suivant la date de la signature de la convention (article 1146 CPC).
    • À défaut de respecter ce délai, il engage sa responsabilité professionnelle.
    • Ce délai est un délai indicatif maximal qui ne constitue pas un délai de rétractation dans la mesure où les époux ont déjà bénéficié d’un délai de réflexion antérieurement à la signature de la convention.
    • Enfin, l’original de la convention devant être transmis, l’envoi ne peut être dématérialisé.
  • Frais d’acte
    • L’article 1144-5 du Code de procédure civile prévoit que la convention règle le sort des frais induits par la procédure de divorce par consentement mutuel par acte sous signature privée contresigné par avocat, déposé au rang des minutes d’un notaire, sous réserve des règles spécifiques en matière d’aide juridictionnelle et qu’à défaut, ils sont partagés par moitié.
    • Ces frais devraient être détaillés pour comprendre, l’ensemble des frais prévisibles (en particulier, les frais de transmission de la convention au notaire et de dépôt, ceux de partage et, le cas échéant, de traduction de la convention).
    • Conformément à l’article 11.3 du règlement intérieur national de la profession d’avocats, les honoraires sont exclus de ces frais puisque l’avocat ne peut percevoir d’honoraires que de son client ou d’un mandataire de celui-ci.

==> L’intervention du notaire

  • La compétence territoriale des notaires
    • Conformément aux termes de l’ordonnance du 2 novembre 1945 relative au statut du notariat, les notaires ne sont pas assujettis à des règles de compétence internes.
    • En outre, les règles de compétence du règlement CE n° 2201/2003 du 27 novembre 2003 relatif à la compétence, la reconnaissance et l’exécution des décisions en matière matrimoniale et en matière de responsabilité parentale, ne concernent que les juridictions appelées à rendre une décision.
    • Or, dans la nouvelle procédure de divorce par consentement mutuel, les notaires doivent, après un contrôle formel, déposer au rang de leurs minutes la convention constituant l’accord des époux et ils ne rendent de ce fait aucune décision, de sorte qu’ils ne sont pas des juridictions au sens de ce règlement.
    • Par conséquent, les notaires, qui ne sont pas assujettis à des règles de compétence, ont vocation à recevoir tout acte, émanant de parties françaises comme étrangères, qu’elles soient domiciliées en France ou à l’étranger dès lors que le droit français s’applique à leur divorce, sans préjudice des effets que les règles de droit international privé applicables aux parties, à raison de leur nationalité par exemple, pourraient entraîner dans un autre État, en termes de reconnaissance du divorce et de ses conséquences notamment.
    • Enfin, l’article 8 du décret du 28 décembre 2016 a expressément exclu les fonctions notariales des agents consulaires du dispositif.
    • Ces derniers ne peuvent donc procéder au dépôt de la convention de divorce.
  • Le contrôle exercé par le notaire
    • Si le notaire n’a pas à contrôler le contenu ou l’équilibre de la convention, il doit, avant de pouvoir effectuer le dépôt de la convention au rang de ses minutes, vérifier la régularité de celle-ci au regard des dispositions légales ou réglementaires.
    • Pour autant, s’il est porté manifestement atteinte à l’ordre public (une clause qui évincerait les règles d’attribution de l’autorité parentale découlant de la filiation ou une clause de non-remariage par exemple), le notaire, en sa qualité d’officier public, pourra alerter les avocats sur la difficulté.
    • Ni les époux, ni les avocats n’ont en principe à se présenter devant le notaire.
      • Le contrôle du respect du délai de réflexion
        • L’article 229-1 du code civil donne expressément au notaire compétence pour s’assurer que le délai de réflexion de quinze jours entre la rédaction de la convention et la signature prévue à l’article 229-4 du même code a bien été respecté.
        • À cette fin, la convention pourra comporter utilement en annexe la copie des avis de réception des lettres recommandées envoyées à chacune des parties et contenant le projet de convention.
        • Si le délai de réflexion de quinze jours n’a pas été respecté, le notaire ne peut procéder au dépôt de la convention.
      • Le contrôle des exigences formelles
        • Le dernier alinéa de l’article 229-1 du code civil rappelle le rôle du notaire.
        • Celui-ci doit vérifier le respect des exigences prévues aux 1° au 6° de l’article 229-3 du code civil.
        • Si la convention ne contient pas l’ensemble de ces mentions, le notaire doit refuser de procéder à son dépôt.
        • Les époux devront rédiger une nouvelle convention avec les mentions manquantes et respecter le délai de réflexion de quinze jours avant de pouvoir procéder à la signature de celle-ci et de la transmettre au notaire en vue de son dépôt.
  • Le dépôt de la convention au rang des minutes du notaire
    • L’article 1146 du Code de procédure civile prévoit que le notaire dispose d’un délai maximal de quinze jours pour procéder au contrôle susmentionné de la convention et de ses annexes et déposer l’acte au rang de ses minutes.
    • Ce délai ne constituant pas un délai de rétractation, le notaire peut procéder à ce contrôle et au dépôt dès réception des documents.
    • Le dépassement de ce délai ne constitue pas une cause de caducité de la convention mais peut être de nature à engager la responsabilité professionnelle du notaire.
    • Le dépôt de la convention de divorce au rang des minutes du notaire ne confère pas à la convention de divorce la qualité d’acte authentique mais lui donne date certaine et force exécutoire à l’accord des parties et entraîne la dissolution du mariage à cette date.
    • Les effets du divorce entre les époux, en ce qui concerne leurs biens, prennent effet à la date du dépôt, à moins que la convention n’en dispose autrement (article 262-1 du code civil).
    • Le dépôt au rang des minutes du notaire emporte l’obligation d’assurer la conservation de l’acte pendant une durée de 75 ans et le droit d’en délivrer des copies exécutoires et des copies authentiques.
    • L’article 14 du décret n° 71-942 du 26 novembre 1971, prévoit les conditions de conservation en cas de suppression ou de scission d’un office de notaire, à titre provisoire ou définitif, ce qui permet d’assurer la continuité de la conservation.
    • Le notaire doit délivrer une attestation de dépôt à chacun des époux qui contient, outre ses coordonnées, notamment :
      • la mention du divorce
      • l’identité complète des époux
      • leurs lieu et date de naissance
      • le nom de leurs avocats respectifs et le barreau auquel ils sont inscrits
      • la date de dépôt. U
    • Une attestation est également délivrée, le cas échéant, à l’avocat désigné au titre de l’aide juridictionnelle, à sa demande, afin que celui-ci puisse solliciter le paiement de la contribution de l’État (article 118-3 du décret n° 91-1266 du 19 décembre 1991).
    • Cette attestation permettra aux ex-conjoints ou à leurs avocats de faire procéder à la mention du divorce sur les actes de l’état civil et de justifier du divorce auprès des tiers.

==> Publicité : la mention du divorce sur les actes d’état civil

Dès réception de l’attestation de dépôt de la convention de divorce et de ses annexes, les époux ou les avocats doivent en principe transmettre celle-ci à l’officier d’état civil de leur lieu de mariage aux fins de mention du divorce sur l’acte de mariage selon les modalités prévues à l’article 1147 du code de procédure civile.

Le mariage est dissous à la date de l’attestation de dépôt qui lui donne force exécutoire.

Conformément aux dispositions de l’article 49 du code civil, l’officier d’état civil qui a apposé la mention du divorce en marge de l’acte de mariage, transmet un avis à l’officier de l’état civil dépositaire de l’acte de naissance de chacun des époux aux fins de mise à jour de ces actes par la mention de divorce.

Si le mariage a été célébré à l’étranger et en l’absence d’acte de mariage conservé par un officier d’état civil français, la mention du divorce sera portée sur les actes de naissance et à défaut, l’attestation de dépôt sera conservée au répertoire civil annexe détenu au service central d’état civil à Nantes.

Toutefois, si le mariage a été célébré à l’étranger à compter du 1er mars 2007, sa transcription sur les registres de l’état civil français sera nécessaire avant de pouvoir inscrire la mention du divorce sur l’acte de naissance d’un Français.

II) Les effets de la convention

A) Opposabilité de la convention

==> À l’égard des parties

  • Principe
    • L’article 229-1, al. 3 du Code civil prévoit que le dépôt de la convention au rang des minutes du notaire « donne ses effets à la convention en lui conférant date certaine et force exécutoire»
    • Ainsi, ce n’est donc pas la signature de la convention qui la rend opposable entre les parties, mais son dépôt
  • Exception
    • L’article 262-1, al. 1er du Code civil dispose que « la convention ou le jugement de divorce prend effet dans les rapports entre les époux, en ce qui concerne leurs biens lorsqu’il est constaté par consentement mutuel par acte sous signature privée contresigné par avocats déposé au rang des minutes d’un notaire, à la date à laquelle la convention réglant l’ensemble des conséquences du divorce acquiert force exécutoire, à moins que cette convention n’en stipule autrement»
    • Les parties peuvent ainsi décider de modifier la date des effets du divorce, s’agissant de leurs rapports patrimoniaux.
    • Les effets du divorce pourront donc être reportés à une date antérieure au jour du dépôt au rang des minutes du notaire.
    • Ils pourront ainsi faire coïncider la date du divorce avec la date de leur séparation effective.

==> À l’égard des tiers

L’article 262 du Code civil prévoit que le divorce est opposable aux tiers à partir du jour où les formalités de mention en marge des actes d’état civil ont été effectuées.

Tant que cette mesure de publicité n’est pas accomplie par les époux, le divorce leur sera inopposable.

Ils seront donc toujours fondés à se prévaloir du principe de solidarité des dettes ménagères par exemple.

B) Étendue des effets de la convention

==> Irrévocabilité du principe du divorce

Le caractère conventionnel de la convention de divorce devrait permettre aux époux de révoquer leur accord en cas d’inexécution de leurs obligations respectives.

Toutefois, si ce caractère conventionnel emprunte au droit des contrats, il s’en détache en raison de son caractère familial.

Dès lors, il est des dispositions qui, par nature, sont inconciliables par nature avec le divorce

Ainsi, sous réserve de l’appréciation des juridictions, une clause résolutoire portant sur le principe du divorce devrait être déclarée nulle car contraire à l’ordre public.

De la même manière, l’époux qui engage une action en résolution judiciaire sur le fondement de l’inexécution suffisamment grave après une notification au débiteur devrait être débouté de sa demande.

Dans le cas contraire, une telle action pourrait conduire à remettre en cause le principe du divorce.

Or une fois l’accord des époux scellé, cet accord est irrévocable.

==> Rétractation des époux

Il convient de distinguer selon qu’un seul des époux ou les deux se rétractent.

  • Un seul époux se rétracte
    • Dans l’hypothèse où l’un des époux se rétracterait entre la signature de la convention et son dépôt au rang des minutes, le notaire doit quand même procéder à l’enregistrement de la convention.
    • En effet, la convention de divorce constitue un contrat à terme au sens de l’article 1305 du code civil, qui engage les parties de manière irrévocable, sauf consentement mutuel des parties pour y renoncer ou pour les causes que la loi autorise (article 1193 C. civ.), en l’espèce la demande d’audition de l’enfant (article 229-2 C. civ.).
    • Seuls les effets de la convention, et donc l’exigibilité des obligations de chacun des époux, sont différés jusqu’au dépôt de l’acte au rang des minutes du notaire mais la force obligatoire de la convention s’impose aux parties dès la signature.
    • En conséquence, il est interdit à un seul des époux de “faire blocage” et de bénéficier de ce fait d’une faculté de rétractation non prévue par la loi.
  • Les deux époux se rétractent
    • Lorsque, d’un commun accord, les deux époux renoncent au divorce, ils peuvent révoquer la convention jusqu’au dépôt de celle-ci au rang des minutes du notaire en application de l’article 1193 du code civil.
    • Le notaire doit être informé de la renonciation au divorce par tous moyens, aucune condition de forme n’étant imposée.
    • Dans le cas d’un renoncement à cette voie du divorce par consentement conventionnel, l’article 1148-2, alinéa 2 du code de procédure civile, rappelle que la juridiction est saisie dans les conditions des articles 1106 et 1107 du même code.
    • La convention peut aussi être modifiée entre la signature et le dépôt d’un commun accord entre les époux (article 1193 C. civ.).
    • Dans ce cas, une nouvelle convention devra être rédigée et les avocats devront veiller à informer le notaire de ce changement afin que celui-ci ne procède pas au dépôt. Le délai de réflexion de quinze jours courra à nouveau entre la rédaction du projet et la signature de celui-ci par les parties en présence de leurs avocats.

==> Exécution forcée de la convention

La loi du 18 novembre 2016 a ajouté à la liste des titres exécutoires de l’article L. 111-3 du code des procédures civiles d’exécution les accords par lesquels les époux consentent mutuellement à leur divorce par acte sous signature privée contresignée par avocats, déposés au rang des minutes d’un notaire selon les modalités prévues à l’article 229-1 du code civil.

Les époux peuvent donc solliciter l’exécution forcée de la convention dès lors que celle-ci a été déposée au rang des minutes du notaire.

Dès son dépôt, la convention de divorce a des effets identiques à ceux d’un jugement de divorce.

À cette fin, certaines dispositions ont été modifiées par la loi du 18 novembre 2016, le décret du 28 décembre 2016 et l’article 115 de la loi de finances rectificative pour 2016.

  • Pension alimentaire
    • En application de l’article L. 213-1 du code des procédures civiles d’exécution et de l’article 1er de la loi n° 75-618 du 11 juillet 1975 la convention de divorce permet d’engager une procédure de recouvrement de la pension alimentaire
    • En complément, Le code général des impôts a été modifié pour que les pensions alimentaires et prestations compensatoires fixées par la convention de divorce bénéficient du même régime fiscal que celles fixées par un jugement de divorce
  • Prestations sociales
    • Pour les mêmes raisons, l’article L. 523-1 du code de la sécurité sociale a fait l’objet d’une modification afin de permettre au créancier d’une pension alimentaire fixée par une convention de divorce établie par acte d’avocats ou par un acte authentique de bénéficier de l’allocation de soutien familial ou de l’allocation de soutien familial différentielle.
    • L’article L.581-2 du même code a en conséquence été modifié afin de permettre à la CAF qui a versé cette allocation, au lieu et place du parent débiteur défaillant, de recouvrer les sommes versées.

Toutefois, la convention ne constitue pas un titre permettant d’obtenir l’expulsion de l’époux qui se maintient illégitimement dans le logement dans la mesure où l’article L. 411-1 du code des procédures civiles d’exécution restreint cette possibilité à la production d’une décision de justice ou d’un procès-verbal de conciliation, qui est toujours signé par un juge compte tenu de l’atteinte aux libertés individuelles que constitue cette mesure.

==> La révision de la convention

  • Principe
    • L’article 1193 du Code civil prévoit de façon générale la révision des conventions par consentement mutuel ou pour les causes que la loi autorise.
    • Il en résulte que la convention de divorce par acte sous signature privée contresigné par avocat pourra être révisée d’un commun accord des parties, par simple acte sous seing privé ou par acte sous signature privée contresigné par avocat.
    • L’acte sous seing privé simple ou contresigné par avocat portant révision de la convention n’aura toutefois ni date certaine, ni force exécutoire, sauf à ce que les parties en fassent ultérieurement constater la substance dans un acte authentique pour lui conférer date certaine, en application de l’article 1377 du code civil.
  • Tempéraments
    • En raison de la soumission de la convention de divorce à l’ordre public familial, certaines clauses de la convention ne peuvent être révisées selon le droit commun des contrats.
    • Tel est le cas du principe du divorce en raison de l’indisponibilité de l’état des personnes, ou des clauses portant sur la prestation compensatoire, dont la révision fait l’objet de dispositions spécifiques prévues à l’article 279 du code civil.
    • Les parties pourront toujours solliciter l’homologation de leur nouvel accord portant sur les modalités d’exercice de l’autorité parentale et fixant le montant de la contribution à l’entretien et l’éducation de l’enfant devant le juge aux affaires familiales, par requête conjointe, en application des dispositions de l’article 373-2-7 du code civil.
    • Depuis le décret n° 2016-1906 du 28 décembre 2016, le juge peut homologuer cette convention sans audience à moins qu’il n’estime nécessaire d’entendre les parties.
    • Enfin, le juge aux affaires familiales pourra toujours être saisi par les deux parents, ensemble ou séparément sur le fondement de l’article 373-2-13 du code civil, aux fins de statuer sur les modalités d’exercice de l’autorité parentale.

==> Le contentieux de l’inexécution de la convention par l’un des ex-époux

En cas d’inexécution par l’un des ex-époux de ses obligations résultant de la convention de divorce ayant force exécutoire, l’autre pourra toujours saisir le tribunal de grande instance de la difficulté.

L’exception d’inexécution prévue à l’article 1209 du code civil ne pourra toutefois être invoquée dès lors qu’elle est contraire à l’intérêt de l’enfant.

Ainsi, le débiteur d’une pension alimentaire due pour l’éducation et l’entretien de l’enfant ne pourra refuser de verser cette contribution au motif que l’enfant ne lui est pas représenté.