Le recours en retranchement (art. 464 CPC)

L’un des principaux attributs d’un jugement est le dessaisissement du juge. Cet attribut est exprimé par l’adage lata sententia judex desinit esse judex : une fois la sentence rendue, le juge cesse d’être juge.

La règle est énoncée à l’article 481 du CPC qui dispose que « le jugement, dès son prononcé, dessaisit le juge de la contestation qu’il tranche ». En substance, le dessaisissement du juge signifie que le prononcé du jugement épuise son pouvoir juridictionnel.

Non seulement, au titre de l’autorité de la chose jugée dont est assorti le jugement rendu, il est privé de la possibilité de revenir sur ce qui a été tranché, mais encore il lui est interdit, sous l’effet de son dessaisissement, d’exercer son pouvoir juridictionnel sur le litige.

Le principe du dessaisissement du juge n’est toutefois pas sans limites. Ces limites tiennent, d’une part, à la nature de la décision rendue et, d’autre part, à certains vices susceptibles d’en affecter le sens, la portée ou encore le contenu.

  • S’agissant des limites qui tiennent à la nature de la décision rendue
    • Il peut être observé que toutes les décisions rendues n’opèrent pas dessaisissement du juge.
    • Il est classiquement admis que seules les décisions contentieuses qui possèdent l’autorité absolue de la chose jugée sont assorties de cet attribut.
    • Aussi, le dessaisissement du juge n’opère pas pour :
      • Les décisions rendues en matière gracieuses
      • Les jugements avants dire-droit
      • Les décisions provisoires (ordonnances de référé et ordonnances sur requête).
  • S’agissant des limites qui tiennent aux vices affectant la décision rendue
    • Il est certains vices susceptibles d’affecter la décision rendue qui justifient un retour devant le juge alors même qu’il a été dessaisi.
    • La raison en est qu’il s’agit d’anomalies tellement mineures (une erreur de calcul, une faute de frappe, une phrase incomplète etc.) qu’il serait excessif d’obliger les parties à exercer une voie de recours tel qu’un appel ou un pourvoi en cassation.
    • Non seulement, cela les contraindrait à exposer des frais substantiels, mais encore cela conduirait la juridiction saisie à procéder à un réexamen général de l’affaire : autant dire que ni les justiciables, ni la justice ne s’y retrouveraient.
    • Fort de ce constat, comme l’observe un auteur, « le législateur a estimé que pour les malfaçons mineures qui peuvent affecter les jugements, il était préférable de permettre au juge qui a déjà statué de revoir sa décision »[1].
    • Ainsi, les parties sont-elles autorisées à revenir devant le juge qui a rendu une décision aux fins de lui demander de l’interpréter en cas d’ambiguïté, de la rectifier en cas d’erreurs ou d’omissions purement matérielles, de la compléter en cas d’omission de statuer ou d’en retrancher une partie dans l’hypothèse où il aurait statué ultra petita, soit au-delà de ce qui lui était demandé.
    • À cette fin, des petites voies de recours sont prévues par le Code de procédure civile, voies de recours dont l’objet est rigoureusement limité.

C’est sur ces petites voies de recours que nous nous focaliserons ici. Elles sont envisagées aux articles 461 à 464 du Code de procédure civile.

Au nombre de ces voies de recours, qui donc vise à obtenir du juge qui a statué qu’il revienne sur sa décision, figurent :

  • Le recours en interprétation
  • Le recours en rectification d’erreur ou d’omission matérielle
  • Le recours en retranchement
  • Le recours aux fins de remédier à une omission de statuer

Nous nous focaliserons ici sur le recours en retranchement.

L’article 5 du CPC prévoit que « le juge doit se prononcer sur tout ce qui est demandé et seulement sur ce qui est demandé. »

Parce que le litige est la chose des parties, par cette disposition, il est :

  • D’une part, fait interdiction au juge de se prononcer sur ce qui ne lui a pas été demandé par les parties
  • D’autre part, fait obligation au juge de se prononcer sur ce tout ce qui lui est demandé par les parties

Il est néanmoins des cas ou le juge va omettre de statuer sur une prétention qui lui est soumise. On dit qu’il statue infra petita. Et il est des cas où il va statuer au-delà de ce qui lui est demandé. Il statue alors ultra petita.

Afin de remédier à ces anomalies susceptibles d’affecter la décision du juge, le législateur a institué des recours permettant aux parties de les rectifier.

Comme l’observe un auteur bien que l’ultra et l’infra petita constituent des vices plus graves que l’erreur et l’omission matérielle, le législateur a admis qu’ils puissent être réparés au moyen d’un procédé simplifié et spécifique énoncés aux articles 463 et 464 du CPC[2].

Il s’agira, tantôt de retrancher à la décision rendue ce qui n’aurait pas dû être prononcé, tantôt de compléter la décision par ce qui a été omis.

I) Conditions de recevabilité du recours

?Principe d’interdiction faite au juge de se prononcer sur ce qui ne lui est pas demandé

Le recours un retranchement vise à rectifier une décision aux termes de laquelle le juge s’est prononcé sur quelque chose qui ne lui était pas demandé.

L’article 4 du CPC prévoit pourtant que « l’objet du litige est déterminé par les prétentions respectives des parties »

Aussi, est-il fait interdiction au juge de statuer en dehors du périmètre du litige fixé par les seules parties, ce périmètre étant circonscrit par les seules prétentions qu’elles ont formulées.

Dans un arrêt du 7 décembre 1954, la Cour de cassation a jugé en ce sens que les juges du fond « ne peuvent modifier les termes du litige dont ils sont saisis, même pour faire application d’une disposition d’ordre public, alors que cette disposition est étrangère aux débats » (Cass. com. 7 déc. 1954).

Concrètement, cela signifie que le juge ne peut :

  • Ni ajouter aux demandes des parties
  • Ni modifier les prétentions des parties

À cet égard, l’article 464 du CPC prévoit que les dispositions qui règlent le recours en omission de statuer « sont applicables si le juge s’est prononcé sur des choses non demandées ou s’il a été accordé plus qu’il n’a été demandé. »

Dès lors afin d’apprécier la recevabilité du recours en retranchement, il y a lieu d’adopter la même approche que celle appliquée pour le recours en omission de statuer.

Pour déterminer si le juge a statué ultra petita, il conviendra notamment de se reporter aux demandes formulées dans l’acte introductif d’instance ainsi que dans les conclusions prises ultérieurement par les parties et de les comparer avec le dispositif du jugement (Cass. 2e civ. 6 févr. 1980).

C’est d’ailleurs à ce seul dispositif du jugement qu’il y a lieu de se référer à l’exclusion de sa motivation, la jurisprudence considérant qu’elle est insusceptible de servir de base à la comparaison (Cass. soc. 29 janv. 1959).

Comme pour l’omission de statuer, cette comparaison ne pourra se faire qu’avec des conclusions qui ont été régulièrement déposées par les parties et qui sont recevables (V. en ce sens Cass. 2e civ. 25 oct. 1978).

À l’examen, les situations d’ultra petita admises par la jurisprudence sont pour le moins variées. Le recours en retranchement a ainsi été admis pour :

  • L’octroi par un juge de dommages et intérêts dont le montant était supérieur à ce qui était demandé (Cass. 2e civ. 19 juin 1975).
  • L’annulation d’un contrat de bail, alors que sa validité n’était pas contestée par les parties (Cass. 3e civ. 26 nov. 1974)
  • La condamnation des défendeurs in solidum alors qu’aucune demande n’était formulée en ce sens (Cass. 3e civ. 11 janv. 1989)

?Tempérament à l’interdiction faite au juge de se prononcer sur ce qui ne lui est pas demandé

Si, en application du principe dispositif, le juge ne peut se prononcer que sur ce qui lui est demandé, son office l’autorise parfois à adopter, de sa propre initiative, un certain nombre de mesures.

En application de l’article 12 du CPC, il dispose notamment du pouvoir de « donner ou restituer leur exacte qualification aux faits et actes litigieux sans s’arrêter à la dénomination que les parties en auraient proposée. »

C’est ainsi qu’il peut requalifier une action en revendication en action en bornage ou encore requalifier une donation en un contrat de vente.

Le juge peut encore prononcer des mesures qui n’ont pas été sollicitées par les parties. Il pourra ainsi préférer la réparation d’un préjudice en nature plutôt qu’en dommages et intérêts.

En certaines circonstances, c’est la loi qui confère au juge le pouvoir d’adopter la mesure la plus adaptée à la situation des parties. Il en va ainsi en matière de prestation compensatoire, le juge pouvant préférer l’octroi à un époux d’une rente viagère au versement d’une somme en capital.

Le juge des référés est également investi du pouvoir de retenir la situation qui répondra le mieux à la situation d’urgence qui lui est soumise.

L’article L. 131-1 du Code des procédures civiles d’exécution prévoit encore que « tout juge peut, même d’office, ordonner une astreinte pour assurer l’exécution de sa décision. »

II) Pouvoirs du juge

?Interdiction de toute atteinte à l’autorité de la chose jugée

Qu’il s’agisse d’un recours en omission de statuer ou d’un recours en retranchement, en application de l’article 463 du CPC il est fait interdiction au juge dans sa décision rectificative de « porter atteinte à la chose jugée quant aux autres chefs, sauf à rétablir, s’il y a lieu, le véritable exposé des prétentions respectives des parties et de leurs moyens. »

Ainsi sont fixées les limites du pouvoir du juge lorsqu’il est saisi d’un tel recours : il ne peut pas porter atteinte à l’autorité de la chose jugée.

Concrètement cela signifie que :

  • S’agissant d’un recours en omission de statuer, il ne peut modifier une disposition de sa décision ou en ajouter une nouvelle se rapportant à un point qu’il a déjà tranché
  • S’agissant d’un recours en retranchement, il ne peut réduire ou supprimer des dispositions de sa décision que dans la limite de ce qui lui avait initialement été demandé

Plus généralement, son intervention ne saurait conduire à conduire à modifier le sens ou la portée de la décision rectifiée.

Il en résulte qu’il ne peut, ni revenir sur les droits et obligations reconnues aux parties, ni modifier les mesures ou sanctions prononcées, ce pouvoir étant dévolu aux seules juridictions de réformation.

?Rétablissement de l’exposé des prétentions et des moyens

Tout au plus, le juge est autorisé à « rétablir, s’il y a lieu, le véritable exposé des prétentions respectives des parties et de leurs moyens. »

Il s’agira, autrement dit, pour lui, s’il complète une omission de statuer ou s’il retranche une disposition du jugement de modifier dans un sens ou dans l’autre l’exposé des prétentions et des moyens des parties.

Cette exigence procède de l’article 455 du CPC qui prévoit que « le jugement doit exposer succinctement les prétentions respectives des parties et leurs moyens. »

III) Procédure

A) Compétence

1. Principe

En application de l’article 463 du CPC, le juge compétent pour connaître d’un recours en omission de statuer ou en retranchement est celui-là même qui a rendu la décision à rectifier.

Cette règle s’applique à toutes les juridictions y compris à la Cour de cassation qui peut se saisir d’office.

Il n’est toutefois nullement exigé qu’il s’agisse de la même personne physique. Ce qui importe c’est qu’il y ait identité de juridiction et non de personne.

2. Tempéraments

Il est plusieurs cas où une autre juridiction que celle qui a rendu la décision à rectifier aura compétence pour statuer :

  • L’introduction d’une nouvelle instance
    • Dans un arrêt du 23 mars 1994, la Cour de cassation a jugé que la procédure prévue à l’article 463 du CPC « n’exclut pas que le chef de demande sur lequel le juge ne s’est pas prononcé soit l’objet d’une nouvelle instance introduite selon la procédure de droit commun » (Cass. 2e civ. 23 mars 1994, n°92-15.802).
    • Ainsi, en cas d’omission de statuer les parties disposent d’une option leur permettant :
      • Soit de saisir le juge qui a rendu la décision contestée aux fins de rectification
      • Soit d’introduire une nouvelle instance selon la procédure de droit commun
    • Cette seconde option se justifie par l’absence d’autorité de la chose jugée qui, par hypothèse, ne peut pas être attachée à ce qui n’a pas été tranché.
    • C’est la raison pour laquelle la possibilité d’introduire une nouvelle instance est limitée à la seule omission de statuer, à l’exclusion donc de la situation d’ultra ou d’extra petita.
    • À cet égard, la Cour de cassation a précisé que, en cas d’introduction d’une nouvelle instance, les parties n’étaient pas assujetties au délai d’un an qui subordonne l’exercice d’un recours en omission de statuer (Cass. 2e civ. 25 juin 1997, n°95-14.173).
  • Appel
    • En cas d’appel, il y a lieu de distinguer selon que la juridiction du second degré est saisie uniquement aux fins de rectifier l’omission ou selon qu’elle est également saisie pour statuer sur des chefs de demande qui ont été tranchés
      • La Cour d’appel est saisie pour statuer sur des chefs de demande qui ont été tranchés
        • Dans cette hypothèse, l’effet dévolutif de l’appel l’autorise à se prononcer sur l’omission de statuer.
        • Les parties ne se verront donc pas imposer d’exercer un recours en omission de statuer sur le fondement de l’article 463 du CPC (Cass. 2e civ. 29 mai 1979).
      • La Cour d’appel est saisie uniquement pour statuer sur l’omission de statuer
        • Dans cette hypothèse, la doctrine estime que l’exigence d’un double degré de juridiction fait obstacle à ce que la Cour d’appel se saisisse d’une question qui n’a pas été tranchée en première instance.
        • Cette solution semble avoir été confirmée par la Cour de cassation dans un arrêt du 22 octobre 1997 aux termes duquel elle a jugé que « dès lors que l’appel n’a pas été exclusivement formé pour réparer une omission de statuer, il appartient à la cour d’appel, en raison de l’effet dévolutif, de statuer sur la demande de réparation qui lui est faite » (Cass. 2e civ. 22 oct. 1997, n°95-18.923).
  • Pourvoi en cassation
    • La Cour de cassation considère qu’une omission de statuer ainsi que l’ultra petita ne peuvent être réparés que selon la procédure des articles 463 et 464 du CPC (Cass. 2e civ. 15 nov. 1978).
    • La raison en est que la Cour de cassation est juge du droit. Elle n’a donc pas vocation à réparer une omission de statuer qui suppose d’une appréciation en droit et en fait.
    • Dans un arrêt du 26 mars 1985, la Cour de cassation a néanmoins précisé que « le fait de statuer sur choses non demandées, s’il ne s’accompagne pas d’une autre violation de la loi, ne peut donner lieu qu’à la procédure prévue par les articles 463 et 464 du nouveau code de procédure civile et n’ouvre pas la voie de la cassation » (Cass. 1ère civ. 26 mars 1985).
    • Autrement dit, lorsque l’omission est doublée d’une irrégularité éligible à l’exercice d’un pourvoi, la Cour de cassation redevient compétente.

B) Saisine du juge

1. Délai pour agir

?Principe

L’article 463 du CPC prévoit que « la demande doit être présentée un an au plus tard après que la décision est passée en force de chose jugée ou, en cas de pourvoi en cassation de ce chef, à compter de l’arrêt d’irrecevabilité. »

Ainsi à la différence du recours en rectification d’erreur ou d’omission matérielle qui n’est enfermé dans aucun délai, le recours en omission de statuer et en retranchement doit être exercé dans le délai d’un an après que la décision à rectifier est passée en force de chose jugée.

Pour rappel, l’article 500 du CPC prévoit que « a force de chose jugée le jugement qui n’est susceptible d’aucun recours suspensif d’exécution ».

À cet égard, il conviendra de se placer à la date d’exercice du recours en rectification pour déterminer si la décision à rectifier est passée en force de chose jugée.

?Exceptions

  • Introduction d’une nouvelle instance
    • En matière d’omission de statuer, l’expiration du délai d’un an ferme seulement la voie du recours fondé sur l’article 463 du CPC.
    • La Cour de cassation a néanmoins admis qu’une nouvelle instance puisse être introduite selon les règles du droit commun (Cass. 2e civ. 23 mars 1994, n°92-15.802).
    • Cette solution se justifie par l’absence d’autorité de la chose jugée qui, par hypothèse, ne peut pas être attachée à ce qui n’a pas été tranché.
    • C’est la raison pour laquelle la possibilité d’introduire une nouvelle instance est limitée à la seule omission de statuer, à l’exclusion donc de la situation d’ultra ou d’extra petita.
    • Aussi, en cas d’introduction d’une nouvelle instance, la Cour de cassation considère que les parties ne sont pas assujetties au délai d’un an (Cass. 2e civ. 25 juin 1997, n°95-14.173).
  • Recours introduit par Pôle emploi
    • La jurisprudence a jugé que lorsqu’un recours en omission de statuer est exercé par les ASSEDIC (désormais pôle emploi) consécutivement à une décision ayant statué sur le remboursement des indemnités de chômage (art. L. 1235-4 C. trav.), le délai d’un an court à compter, non pas du jour où la décision à rectifier est passée en force de chose jugée, mais du jour à l’organisme a eu connaissance de cette décision (Cass. soc. 7 janv. 1992)

2. Auteur de la saisine

À la différence de la procédure en rectification d’erreur ou d’omission matérielle qui peut être initiée par le juge qui dispose d’un pouvoir de se saisir d’office, les procédures d’omission de statuer et en retranchement ne peuvent être engagées que par les parties elles-mêmes.

Il est fait interdiction au juge de se saisir d’office.

3. Modes de saisine

?Principe

Lorsque le juge est saisi par les parties, l’acte introductif d’instance prend la forme d’une requête.

  • Une requête
    • L’article 463 du CPC prévoit que « le juge est saisi par simple requête de l’une des parties, ou par requête commune. »
    • Les recours en omission de statuer et en retranchement doivent ainsi être exercés par voie de requête unilatérale ou conjointe.
    • Pour rappel :
      • La requête unilatérale est définie à l’article 57 du CPC comme l’acte par lequel le demandeur saisit la juridiction sans que son adversaire en ait été préalablement informé.
      • La requête conjointe est définie à l’article 57 du CPC comme l’acte commun par lequel les parties soumettent au juge leurs prétentions respectives, les points sur lesquels elles sont en désaccord ainsi que leurs moyens respectifs.
  • Forme de la requête
    • À l’instar de l’assignation, la requête doit comporter un certain nombre de mentions prescrites à peine de nullité par le Code de procédure civile.
    • Ces mentions sont énoncées aux articles 54, 57 et 757 du CPC.
  • Dépôt de la requête
    • La requête doit être déposée au greffe de la juridiction saisie en deux exemplaires.
    • La remise au greffe de la copie de la requête est constatée par la mention de la date de remise et le visa du greffier sur la copie ainsi que sur l’original, qui est immédiatement restitué au déposant afin qu’il conserve une preuve du dépôt.
    • En cas de dépôt d’une requête unilatérale, il y a lieu de la notifier à la partie adverse.
    • Il appartient au juge de provoquer le débat contradictoire entre les parties.

?Exceptions

Il est admis en jurisprudence que la saisine du juge puisse s’opérer au moyen d’un autre mode de saisine que la requête.

Cette saisine peut notamment intervenir par voie d’assignation devant la juridiction compétente (CA Paris, 14 mars 1985).

C) Convocation des parties

L’article 463, al. 3e du CPC prévoit que le juge « statue après avoir entendu les parties ou celles-ci appelées. »

Ainsi, afin d’adopter sa décision de rectification, le juge a l’obligation d’auditionner et d’entendre les parties, étant précisé que, en l’absence de délai de comparution, le juge doit leur laisser un temps suffisant pour préparer leur défense.

Il s’agit ici pour le juge de faire respecter le principe du contradictoire conformément aux articles 15 et 16 du CPC.

Aussi, bien que l’instance soit introduite par voie de requête, il y a lieu d’aviser la partie adverse de la demande de rectification.

Quant au juge, il lui est fait obligation de s’assurer que les moyens soulevés ont pu être débattus contradictoirement par les parties (V. en ce sens Cass. 2e civ. 3 janv. 1980).

D) Représentation

S’agissant de la représentation des parties, la procédure d’omission de statuer ou en retranchement répond aux mêmes règles que celles ayant donné lieu à la décision rendue.

Aussi, selon les cas, la représentation par avocat sera obligatoire ou facultative. En cas de représentation facultative, la requête pourra, dans ces conditions, être déposée par les parties elles-mêmes.

E) Régime de la décision rectificative

?Incorporation dans la décision initiale

L’article 463, al. 4e di CPC prévoit que « la décision est mentionnée sur la minute et sur les expéditions du jugement. »

Ainsi, la décision rectificative vient-elle s’incorporer à la décision initiale. Il en résulte qu’elle est assujettie aux mêmes règles que le jugement sur lequel elle porte. Plus précisément elle en emprunte tous les caractères.

?Notification de la décision rectificative

L’article 463, al. 4e du CPC prévoit que la décision rectificative doit être notifiée comme le jugement. À défaut, elle ne sera pas opposable à la partie adverse.

À cet égard, la date de la notification tiendra lieu de point de départ au délai d’exercice des voies de recours. Elle devra, par ailleurs, être réalisée selon les mêmes modalités que la décision initiale.

Le texte précise que « la décision est mentionnée sur la minute et sur les expéditions du jugement. »

Cette mention ne figurera néanmoins que sur les décisions rectifiées, celle-ci étant sans objet en cas de rejet du recours en rectification d’erreur ou d’omission matérielle.

?Voies de recours

En application de l’article 463, al. 4e du COC, la décision rendue donne lieu aux mêmes voies de recours que la décision rectifiée (Cass. 3e civ. 27 mai 1971). Si cette dernière est rendue en dernier ressort, il en ira de même pour le jugement rectificatif.

Surtout, en cas d’exercice d’une voie de recours contre la décision initiale, la décision rectificative subira le même sort, y compris s’agissant de l’issue de la procédure d’appel ou de cassation, dans la limite de ce qui a été réformé.

Autrement dit, en cas de réformation totale de la décision initiale, la décision rectificative s’en trouvera également anéantie (Cass. 2e civ. 15 nov. 1978).

En revanche, lorsque la décision initiale n’est que partiellement réformée, la décision rectification ne sera anéantie que si elle porte sur des points remis en cause.

  1. J. Heron et Th. Le Bars, Droit judiciaire privé ?

  2. J. Héron et Th. Le Bars, Droit judiciaire privé, éd. , n°382, p. 316. ?

Les mesures conservatoires: conditions, procédure, mise en oeuvre et contestations

==> Contexte

Il est des situations qui imposent au créancier d’agir immédiatement, faute de temps pour obtenir un titre exécutoire, aux fins de se prémunir de l’insolvabilité de son débiteur en assurant la sauvegarde de ses droits.

L’enjeu pour le créancier, est, en d’autres termes, de se ménager la possibilité d’engager une procédure d’exécution forcée à l’encontre de son débiteur, lorsqu’il aura obtenu, parfois après plusieurs années, un titre exécutoire à l’issue d’une procédure au fond ou en référé.

Pour rappel, par titre exécutoire, il faut entendre, au sens de l’article L. 111-3 du Code des procédures civiles d’exécution :

  • Les décisions des juridictions de l’ordre judiciaire ou de l’ordre administratif lorsqu’elles ont force exécutoire, ainsi que les accords auxquels ces juridictions ont conféré force exécutoire ;
  • Les actes et les jugements étrangers ainsi que les sentences arbitrales déclarés exécutoires par une décision non susceptible d’un recours suspensif d’exécution, sans préjudice des dispositions du droit de l’Union européenne applicables ;
  • Les extraits de procès-verbaux de conciliation signés par le juge et les parties ;
  • Les actes notariés revêtus de la formule exécutoire ;
  • Les accords par lesquels les époux consentent mutuellement à leur divorce par acte sous signature privée contresignée par avocats, déposés au rang des minutes d’un notaire selon les modalités prévues à l’article 229-1 du code civil ;
  • Le titre délivré par l’huissier de justice en cas de non-paiement d’un chèque ou en cas d’accord entre le créancier et le débiteur dans les conditions prévues à l’article L. 125-1 ;
  • Les titres délivrés par les personnes morales de droit public qualifiés comme tels par la loi, ou les décisions auxquelles la loi attache les effets d’un jugement.

Afin de répondre à la situation d’urgence dans laquelle est susceptible de se trouver un créancier, la loi lui confère la possibilité de solliciter, du Juge de l’exécution, ce que l’on appelle des mesures conservatoires.

L’article L. 511-1 du Code des procédures civiles d’exécution dispose en ce sens que « toute personne dont la créance paraît fondée en son principe peut solliciter du juge l’autorisation de pratiquer une mesure conservatoire sur les biens de son débiteur, sans commandement préalable, si elle justifie de circonstances susceptibles d’en menacer le recouvrement. »

==> Définition

Afin d’assurer la sauvegarde de ses droits, le créancier peut solliciter du Juge deux sortes de mesures conservatoires au nombre desquelles figurent :

  • La saisie conservatoire
    • Elle vise à rendre indisponible un bien ou une créance dans le patrimoine du débiteur
  • La sûreté judiciaire
    • Elle vise à conférer au créancier un droit sur la valeur du bien ou de la créance grevé

Parce que les mesures conservatoires peuvent être prises sans que le créancier justifie d’un titre exécutoire, à tout le moins d’une décision passée en force de chose jugée, les conditions d’application de ces mesures ont été envisagées plus restrictivement que celles qui encadrent les mesures d’exécution forcée.

De surcroît, dans la mesure où il n’est pas certain que, à l’issue de la procédure judicaire qu’il aura engagée en parallèle, le créancier poursuivant obtienne gain de cause, ces mesures ne peuvent être que provisoires.

Aussi, de deux choses l’une :

  • Soit il est fait droit à la demande du créancier auquel cas la mesure conservatoire est convertie en mesure définitive
  • Soit le créancier est débouté de ses prétentions auquel cas la mesure conservatoire prise prend immédiatement fin

==> Domaine

  • S’agissant des saisies conservatoires, elles peuvent porter sur tous les biens du débiteur à l’exclusion :
    • Des revenus du travail
    • Des indemnités de non-concurrence
    • Des immeubles
    • Des biens détenus en indivision
  • S’agissant des sûretés judiciaires elles ne peuvent être constituées que sur certains biens que sont :
    • Les immeubles
    • Le fonds de commerce
    • Les parts sociales
    • Les valeurs mobilières

I) Conditions des mesures conservatoires

L’article L. 511-1 du Code des procédures civiles d’exécution dispose que « toute personne dont la créance paraît fondée en son principe peut solliciter du juge l’autorisation de pratiquer une mesure conservatoire sur les biens de son débiteur, sans commandement préalable, si elle justifie de circonstances susceptibles d’en menacer le recouvrement. »

Il ressort de cette disposition que l’adoption de mesures conservatoires est subordonnée à la réunion de deux conditions cumulatives :

  • Une créance paraissant fondée dans son principe
  • Des circonstances susceptibles d’en menacer le recouvrement

A) Une créance paraissant fondée dans son principe

Aucun texte ne définissant ce que l’on doit entendre par la formule « créance qui paraît fondée dans son principe », il convient de lui conférer un sens des plus larges.

==> Sur la nature de la créance

Il est indifférent que la créance soit de nature civile, commerciale, contractuelle ou délictuelle

Ce qui importe c’est qu’il s’agisse d’une créance, soit d’un droit personnel dont est titulaire un créancier à l’encontre de son débiteur

==> Sur l’objet de la créance

  • Principe
    • L’article L. 511-4 du Code des procédures civiles d’exécution prévoit que « à peine de nullité de son ordonnance, le juge détermine le montant des sommes pour la garantie desquelles la mesure conservatoire est autorisée et précise les biens sur lesquels elle porte».
    • Il s’infère manifestement de cette disposition que la créance dont se prévaut le créancier ne peut porter que sur paiement d’une somme d’argent.
  • Exception
    • Si, par principe, seule une créance de somme d’argent peut justifier l’adoption d’une mesure conservatoire, il est admis que, par exception, la créance de restitution ou de délivrance d’un bien peut également être invoquée à l’appui de la demande du créancier.
    • Dans cette hypothèse, la mesure prendra la forme d’une saisie-revendication diligentée à titre conservatoire

==> Sur la certitude de la créance

Contrairement à ce que l’on pourrait être intuitivement tenté de penser, il n’est pas nécessaire que la créance soit certaine pour que la demande de mesure conservatoire soit justifiée.

Il ressort de la jurisprudence que, par créance paraissant fondée dans son principe, il faut entendre une créance dont l’existence est raisonnablement plausible.

Dans un arrêt du 15 décembre 2009, la Cour de cassation parle en termes « d’apparence de créance » (Cass. com. 15 déc. 2009).

Cass. com. 15 déc. 2009
Sur le moyen unique, pris en sa première branche :

Vu les articles 67 de la loi n° 91-650 du 9 juillet 1991 et 210 du décret n° 92-755 du 31 juillet 1992 ;

Attendu, selon l'arrêt attaqué, que la caisse de crédit mutuel Sud Seine-et-Marne (la banque) a été autorisée, par ordonnance du juge de l'exécution du 6 septembre 2007, à pratiquer une saisie-conservatoire sur le compte bancaire de Mme X... ;

Attendu que pour ordonner la mainlevée de la mesure, l'arrêt retient que la banque ne justifie pas d'une créance fondée en son principe à l'encontre de Mme X... ;

Attendu qu'en statuant ainsi, alors que toute personne justifiant d'une apparence de créance et de circonstances susceptibles d'en menacer le recouvrement peut solliciter du juge l'autorisation de pratiquer une mesure conservatoire, la cour d'appel a violé les textes susvisés ;

PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur l'autre grief :

CASSE ET ANNULE, dans toutes ses dispositions, l'arrêt rendu le 26 juin 2008, entre les parties, par la cour d'appel de Paris ; remet, en conséquence, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Paris, autrement composée ;

Aussi, le juge pourra se déterminer au regard des seules apparences, lesquelles doivent être suffisamment convaincantes, étant précisé que le juge est investi, en la matière, d’un pouvoir souverain d’appréciation.

Il ne s’agira donc pas pour le créancier de rapporter la preuve de l’existence de la créance, mais seulement d’établir sa vraisemblance.

Aussi, une créance sous condition suspensive, voire éventuelle pourra fonder l’adoption d’une mesure conservatoire.

==> Sur la liquidité de la créance

Une créance liquide est une créance déterminée dans son montant et qui ne souffre d’aucune contestation.

S’agissant de l’adoption d’une mesure conservatoire, il n’est pas nécessaire de justifier de la liquidité de la créance. Elle peut parfaitement faire l’objet d’une contestation, ce qui sera le plus souvent le cas.

La détermination de son montant peut, par ailleurs, s’avérer incertaine en raison, par exemple, de la difficulté à évaluer le préjudice subi par le créancier. Cette situation n’est, toutefois, pas un obstacle à la sollicitation d’une mesure conservatoire.

L’adoption d’une telle mesure est moins guidée par le souci d’indemniser le créancier que de geler le patrimoine du débiteur.

==> Sur l’exigibilité de la créance

Tout autant qu’il n’est pas nécessaire que la créance invoquée soit certaine et liquide, il n’est pas non plus requis qu’elle soit exigible. Et pour cause, une telle condition serait incohérente eu égard les termes de la formule « créance qui paraît fondée de son principe » porteuse, en elle-même, d’une exigence moindre.

La créance fondant l’adoption d’une mesure conservatoire peut, en conséquence, parfaitement être assortie d’un terme non encore échu.

B) Des circonstances susceptibles de menacer le recouvrement de la créance invoquée

Outre la justification d’une créance paraissant fondée dans son principe, pour que des mesures conservatoires puissent être adoptées, le créancier doit être en mesure d’établir l’existence de circonstances susceptible de menacer le recouvrement de sa créance.

Il s’agira autrement dit, pour le créancier, de démontrer que la créance qu’il détient contre son débiteur est menacée des agissements de ce dernier ou de l’évolution de sa situation patrimoniale.

L’ancien article 48 de la loi du 12 novembre 1955 visait l’urgence et le péril. En raison du flou qui entourait ces deux notions, elles ont été abandonnées par le législateur lors de la réforme des procédures civiles d’exécution par la loi n° 91-650 du 9 juillet 1991.

Aussi appartient-il désormais au juge de déterminer les circonstances susceptibles de menacer le recouvrement de la créance du créancier, étant précisé qu’il dispose d’un pouvoir souverain d’appréciation.

Il a ainsi été décidé par la Cour de cassation, dans un arrêt du 1er septembre 2016, qu’une telle menace existait dès lors que la société poursuivie ne justifiait pas ses comptes annuels depuis plusieurs exercices (Cass. com. 1er sept. 2016).

Cass. com. 1er sept. 2016
Sur le moyen unique :

Attendu, selon l'arrêt attaqué (Basse-Terre, 2 février 2015), que la société Bâtiment art et technique (la société B.A.T.) a été autorisée à faire pratiquer une saisie conservatoire à l'encontre de la société Arare (la société) qui en a sollicité la mainlevée ;

Attendu que la société fait grief à l'arrêt de dire bien fondée la saisie conservatoire diligentée le 30 novembre 2012 à la requête de la société B.A.T. entre les mains de la Banque populaire de Paris (la banque B.N.P. Paribas Guadeloupe) en garantie de la somme de 433 405,53 euros, et dénoncée à la société le 4 décembre 2012 alors, selon le moyen :

1°/ que toute personne dont la créance paraît fondée en son principe peut solliciter du juge l'autorisation de pratiquer une mesure conservatoire sur les biens de son débiteur, sans commandement préalable, si elle justifie de circonstances susceptibles d'en menacer le recouvrement ; qu'en se bornant à énoncer, pour décider que la créance alléguée par M. X..., ès qualités, et l'EURL Bâtiment art et technique était menacée dans son recouvrement, que cette société avait été placée en redressement judiciaire par jugement du 11 juin 2009 et avait par la suite bénéficié d'un plan de redressement homologué par un jugement du 16 juin 2011, bien que de tels motifs, tenant à la personne du créancier, aient été impropres à établir que le débiteur, la société Arare, n'était pas en mesure d'honorer cette créance, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 511-1 du code des procédures civiles d'exécution ;

2°/ que toute personne dont la créance paraît fondée en son principe peut solliciter du juge l'autorisation de pratiquer une mesure conservatoire sur les biens de son débiteur, sans commandement préalable, si elle justifie de circonstances susceptibles d'en menacer le recouvrement ; qu'en se bornant à énoncer, pour décider que la créance alléguée par M. X..., ès qualités, et l'EURL Bâtiment art et technique était menacée dans son recouvrement, que la société Arare n'avait pas donné suite aux mises en demeure qui lui avaient été adressées et n'avait formulé aucune proposition en vue d'un règlement de sa dette, bien que de telles constatations aient été impropres à établir que la société Arare n'était pas en mesure d'honorer cette créance, la cour d'appel, qui s'est prononcée par des motifs inopérants, a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 511-1 du code des procédures civiles d'exécution ;

3°/ que toute personne dont la créance paraît fondée en son principe peut solliciter du juge l'autorisation de pratiquer une mesure conservatoire sur les biens de son débiteur, sans commandement préalable, si elle justifie de circonstances susceptibles d'en menacer le recouvrement ; que la preuve de cette menace incombe au créancier ; qu'en décidant que la créance alléguée par M. X..., ès qualités, et l'EURL Bâtiment art et technique était menacée dans son recouvrement, motif pris que la société Arare ne justifiait pas de ses comptes annuels depuis l'exercice 2011, bien que la preuve d'une menace de recouvrement ait incombé à M. X..., ès qualités, et à l'EURL Bâtiment art et technique, la cour d'appel a violé l'article 1315 du code civil, ensemble l'article L. 511-1 du code des procédures civiles d'exécution ;

Mais attendu qu'ayant relevé que la société n'avait pas déposé ses comptes annuels depuis l'exercice 2011 et que le résultat de l'exercice 2010 faisait état d'un déficit de 143 365 euros, qu'elle n'avait pas déféré à la sommation des appelants, signifiée le 4 septembre 2014, de produire les comptes sociaux des exercices clos au 31 décembre 2012 et au 31 décembre 2013, qu'en cause d'appel la société B.A.T. avait produit aux débats les lettres de mise en demeure adressées à plusieurs reprises à la société, non suivies d'effets, et que cette dernière n'avait fait aucune proposition en vue du règlement de sa dette pourtant reconnue et exigible depuis le 15 mai 2010, la cour d'appel a, par ces seuls motifs procédant de l'exercice de son pouvoir souverain d'appréciation et sans inverser la charge de la preuve, légalement justifié sa décision ;

PAR CES MOTIFS :

REJETTE le pourvoi ;

Les juridictions statuent régulièrement dans le même sens lorsque le débiteur mis en demeure de payer à plusieurs reprises n’a pas réagi (CA Paris, 16 oct. 1996) ou lorsqu’un constructeur à l’origine d’un désordre ne justifie pas d’une police d’assurance responsabilité civile (CA Paris, 28 févr. 1995).

Le Juge considérera néanmoins qu’aucune menace n’est caractérisée lorsque le débiteur a toujours satisfait à ses obligations ou que son patrimoine est suffisant pour désintéresser le créancier poursuivant.

En tout état de cause, il appartiendra au créancier d’établir l’existence de circonstances susceptibles de menacer le recouvrement de sa créance.

II) Procédure d’adoption des mesures conservatoires

Dans la mesure où des mesures conservatoires peuvent être prises, alors même que le créancier n’est en possession d’aucun titre exécutoire, le législateur a subordonné leur adoption à l’autorisation du juge.

Ce principe connaît néanmoins des exceptions, en particulier lorsque le créancier dispose bien d’un titre exécutoire, mais que celui-ci n’est pas revêtu de la force de chose jugée.

A) Principe : l’exigence de demande d’autorisation

Lorsque le créancier qui souhaite la mise en œuvre de mesures conservatoires n’est en possession d’aucun titre exécutoire, il doit solliciter l’autorisation du Juge.

L’obtention de cette autorisation suppose alors l’observation d’un certain nombre de règles procédurales.

  1. La compétence du juge

==> La compétence d’attribution

  • La compétence de principe du Juge de l’exécution
    • L’article L. 511-3 du Code des procédures civiles d’exécution désigne le Juge de l’exécution comme disposant de la compétence de principe pour connaître des demandes d’autorisation.
    • La saisine du Juge de l’exécution peut être effectuée, tant avant tout procès, qu’en cours d’instance.
    • La compétence du Juge de l’exécution n’est, toutefois, pas exclusive
    • Il peut, à certaines conditions, être concurrencé par le Président du Tribunal de commerce.
  • La compétence facultative du Président du Tribunal de commerce
    • L’article L. 511-3 in fine prévoit que, l’autorisation de pratiquer une mesure conservatoire « elle peut être accordée par le président du tribunal de commerce lorsque, demandée avant tout procès, elle tend à la conservation d’une créance relevant de la compétence de la juridiction commerciale»
    • Cette compétence se justifie par le rôle joué par les juridictions commerciales en matière de prévention des entreprises en difficulté.
    • L’examen de la demande d’adoption de mesure conservatoire permettra notamment à la juridiction consulaire de prendre connaissance de la situation financière du débiteur poursuivi, lequel est susceptible de se trouver en état de cessation des paiements, ce qui déclenchera l’ouverture d’une procédure collective.
    • Il ressort du texte précité que la saisine du Président du Tribunal de commerce est néanmoins subordonnée à la réunion de deux conditions cumulatives :
      • La demande doit être formulée avant tout procès, soit lorsque qu’une instance au fond ou en référé n’a été introduite devant une juridiction civile ou commerciale
      • La demande doit tendre à la conservation d’une créance commerciale
    • Ainsi, dès lors qu’une instance est en cours, seul le Juge de l’exécution est compétent pour connaître de l’autorisation d’une mesure conservatoire.
    • Rien n’empêche, par ailleurs, que ce dernier soit saisi alors même que les conditions de saisine du Président du Tribunal de commerce seraient remplies.

==> La compétence territoriale

  • Principe
    • L’article R. 511-2 du Code des procédures civiles d’exécution prévoit que « le juge compétent pour autoriser une mesure conservatoire est celui du lieu où demeure le débiteur. »
    • Si la créance est de nature commerciale, le juge compétent est le président du tribunal de commerce de ce même lieu.
    • La règle ainsi posée est d’ordre public de sorte que toute clause contraire est réputée non écrite.
    • Le juge irrégulièrement saisi doit alors relever d’office son incompétence.
  • Exception
    • Lorsque le débiteur réside à l’étranger ou si le lieu ou il demeure est inconnu, l’article R. 121-2 du CPCE permet de s’adresser au Juge de l’exécution du lieu d’exécution de la mesure ( 2e civ. 9 nov. 2006).

Cass. 2e civ. 9 nov. 2006
Attendu, selon l'arrêt attaqué (Aix-en-Provence, 28 mai 2004), qu'autorisée par ordonnance du juge de l'exécution du tribunal de grande instance de Nice, la société Crédit d'équipement des petites et moyennes entreprises (CEPME) a inscrit des hypothèques judiciaires provisoires sur des biens immobiliers situés dans le ressort de ce tribunal et dans celui de Cahors et appartenant à M. X..., qui demeurait à Monaco ; que M. X... a sollicité la rétractation de l'ordonnance et la mainlevée des inscriptions ;

Sur le premier moyen :

Attendu que M. X... fait grief à l'arrêt d'avoir dit le juge de l'exécution du tribunal de grande instance de Nice compétent pour autoriser les inscriptions d'hypothèques provisoires litigieuses et de l'avoir en conséquence débouté de ses demandes, alors, selon le moyen :

1 / que selon l'article 9 du décret du 31 juillet 1992, le juge de l'exécution compétent, lorsque le débiteur demeure à l'étranger est, à moins qu'il n'en soit disposé autrement, celui du lieu d'exécution de la mesure ; que dès lors, en déclarant compétent le juge de l'exécution du tribunal de grande instance de Nice, lieu de situation de l'un des immeubles saisis, nonobstant la compétence exclusive attribuée au juge de l'exécution du domicile du débiteur, en vertu de la dérogation instituée par l'article 211 du même décret, pour autoriser une mesure conservatoire, la cour d'appel a violé les articles 9 et 211 du décret du 31 juillet 1992 ;

2 / que le juge de l'exécution du lieu de l'exécution de la mesure ne peut autoriser une inscription d'hypothèque provisoire sur des biens situés hors de son ressort ; qu'en conséquence, en retenant la compétence du juge de l'exécution du tribunal de grande instance de Nice pour autoriser les inscriptions sur les biens situés dans le ressort du tribunal de grande instance de Cahors, la cour d'appel a violé les articles 9 et 211 du décret du 31 juillet 1992 ;

3 / que le juge compétent pour statuer sur une requête en inscription d'hypothèque provisoire sur des immeubles situés dans le ressort de différents tribunaux de grande instance ne pourrait être que le juge dans le ressort duquel est situé le plus grand nombre de ces immeubles ; que ses propres constatations faisant ressortir que trois des cinq biens immobiliers visés par la requête en inscription d'hypothèques provisoires sont situés dans le ressort du tribunal de grande instance de Cahors, la cour d'appel, en retenant la compétence du juge de l'exécution du tribunal de grande instance de Nice, a violé les articles 9 et 211 du décret du 31 juillet 1992 ;

Mais attendu que l'arrêt retient exactement que la compétence attribuée au juge du domicile du débiteur par l'article 211 du décret du 31 juillet 1992 n'est pas exclusive de l'application de l'article 9, alinéa 2, du même décret, dont les dispositions d'ordre public donnent compétence au juge de l'exécution du lieu d'exécution de la mesure lorsque le débiteur demeure à l'étranger ;

Et attendu que la cour d'appel a retenu à bon droit, par motifs adoptés, que le juge de l'exécution dans le ressort duquel est situé l'un des immeubles du débiteur demeurant à l'étranger est compétent pour autoriser des inscriptions d'hypothèque sur les biens immobiliers du débiteur situés en dehors de son ressort ;

D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ;

PAR CES MOTIFS :

REJETTE le pourvoi ;

2. L’auteur de la demande

Si l’auteur de la demande est le créancier ou son représentant légal, il dispose de la faculté :

  • Soit de se défendre lui-même ( R. 121-6 CPCE et art. 853 C. com.)
  • Soit de se faire assister ou représenter

==> En cas de saisine du Juge de l’exécution

En application de l’article R. 121-7 du CPCE, le créancier dispose de la faculté de se faire assister ou représenter par :

  • Un avocat qui doit justifier d’un pouvoir spécial
  • Son conjoint ;
  • Son concubin ou la personne avec laquelle il a conclu un pacte civil de solidarité ;
  • Ses parents ou alliés en ligne directe ;
  • Ses parents ou alliés en ligne collatérale jusqu’au troisième degré inclus ;
  • Les personnes exclusivement attachées à son service personnel ou à son entreprise
  • Quant à L’Etat, aux régions, aux départements, aux communes et leurs établissements publics, ils peuvent se faire assister ou représenter par un fonctionnaire ou un agent de leur administration.

==> En cas de saisine du Président du Tribunal de commerce

En application de l’article 853 du Code de procédure civile, le créancier dispose de la faculté de se faire assister ou représenter par toute personne de son choix, étant précisé que, le représentant, s’il n’est avocat, doit justifier d’un pouvoir spécial.

3. La forme de la demande

==> La présentation d’une requête

L’article R. 511-1 du Code des procédures civiles d’exécution prévoit que « la demande d’autorisation prévue à l’article L. 511-1 est formée par requête. »

Ainsi, c’est par voie de requête que le Juge compétent pour connaître de l’adoption de mesures conservatoires doit être saisi.

Cette requête est régie par les articles 493 et suivants du Code de procédure civile.

À cet égard, en application de l’article 494 du Code de procédure civile, elle doit être présentée selon les formes suivantes :

  • La requête est présentée en double exemplaire
  • Elle doit être motivée, ce qui implique pour le créancier de démontrer
    • L’existence d’une créance fondée dans son principe
    • Une menace pour le recouvrement de sa créance
  • Elle doit comporter l’indication précise des pièces invoquées.
  • Si elle est présentée à l’occasion d’une instance, elle doit indiquer la juridiction saisie.

==> Les mentions obligatoires

Les mentions obligatoires qui doivent figurer sur la requête sont énoncées à l’article 58 du Code de procédure civile.

Cette disposition prévoit que la requête contient à peine de nullité :

  • Pour les personnes physiques : l’indication des nom, prénoms, profession, domicile, nationalité, date et lieu de naissance du demandeur ;
  • Pour les personnes morales : l’indication de leur forme, leur dénomination, leur siège social et de l’organe qui les représente légalement ;
  • L’indication des nom, prénoms et domicile de la personne contre laquelle la demande est formée, ou, s’il s’agit d’une personne morale, de sa dénomination et de son siège social ;
  • L’objet de la demande.

4. La décision du Juge

==> La forme de la décision

La décision du Juge saisi est rendue par voir d’ordonnance qui, en pratique, aura été prérédigée par le créancier et sera positionnée au bas de la requête.

Si, le Juge dispose de la possibilité débouter ou d’accéder à la demande du créancier, il doit, en tout état de cause, motiver sa décision.

L’article R. 511-4 du CPCE prévoit en ce sens que, à peine de nullité de son ordonnance, le juge :

  • Détermine le montant des sommes pour la garantie desquelles la mesure conservatoire est autorisée
  • Précise les biens sur lesquels la mesure porte.

==> Le contenu de la décision

Le juge saisi dispose de trois options :

  • Il peut accéder à la demande du créancier
    • Dans cette hypothèse, en application de l’article 495 du Code de procédure civile, l’ordonnance devient exécutoire au seul vu de la minute, de sorte que le créancier agira à ses risques et périls
    • Copie de la requête et de l’ordonnance est alors laissée à la personne à laquelle elle est opposée.
  • Il peut débouter le créancier de ses prétentions
    • Dans cette hypothèse, le créancier disposera de la faculté d’interjeter appel dans un délai de quinze jours à compter de la date de prononcé de l’ordonnance
    • Par exception, le créancier ne pourra pas faire appel dans l’hypothèse où l’ordonnance aurait été rendue par le premier Président de la Cour d’appel
  • Il peut réexaminer sa décision aux fins de provoquer un débat contradictoire
    • Entorse au principe de dessaisissement d’une juge une fois sa décision rendue, l’article R. 511-5 du Code de procédure civile confère au juge le pouvoir de revenir sur sa décision ce qui n’est pas sans interpeller sur l’articulation de cette règle avec le principe dispositif énoncé à l’article 1er du Code de procédure civile qui prévoit que « Seules les parties introduisent l’instance, hors les cas où la loi en dispose autrement. Elles ont la liberté d’y mettre fin avant qu’elle ne s’éteigne par l’effet du jugement ou en vertu de la loi. »
    • L’article R. 511-5 du Code de procédure civile prévoit, en effet, que « en autorisant la mesure conservatoire, le juge peut décider de réexaminer sa décision ou les modalités de son exécution au vu d’un débat contradictoire.»
    • En pareille hypothèse, il fixe la date de l’audience, sans préjudice du droit pour le débiteur de le saisir à une date plus rapprochée.
    • C’est alors au créancier qu’il convient d’assigner le débiteur, en utilisant le cas échéant l’acte qui lui dénonce la saisie.

==> La durée de validité de l’ordonnance

L’article R. 511-6 du CPCE prévoit que « l’autorisation du juge est caduque si la mesure conservatoire n’a pas été exécutée dans un délai de trois mois à compter de l’ordonnance. »

À l’expiration de ce délai, tout n’est pas perdu pour le créancier qui disposera de la possibilité de formuler une nouvelle demande.

B) Exception : la dispense de demande d’autorisation

L’article L. 511-2 du CPCE prévoit que, dans un certain nombre de cas, le créancier est dispensé de solliciter l’autorisation du Juge pour pratiquer une mesure conservatoire.

Les cas visés par cette disposition sont au nombre de quatre :

==> Le créancier est en possession d’un titre exécutoire

Par titre exécutoire, il faut entendre, selon l’article L. 111-3 du CPCE :

  • Les décisions des juridictions de l’ordre judiciaire ou de l’ordre administratif lorsqu’elles ont force exécutoire, ainsi que les accords auxquels ces juridictions ont conféré force exécutoire ;
  • Les actes et les jugements étrangers ainsi que les sentences arbitrales déclarés exécutoires par une décision non susceptible d’un recours suspensif d’exécution, sans préjudice des dispositions du droit de l’Union européenne applicables ;
  • Les extraits de procès-verbaux de conciliation signés par le juge et les parties ;
  • Les actes notariés revêtus de la formule exécutoire ;
  • Les accords par lesquels les époux consentent mutuellement à leur divorce par acte sous signature privée contresignée par avocats, déposés au rang des minutes d’un notaire selon les modalités prévues à l’article 229-1 du code civil ;
  • Le titre délivré par l’huissier de justice en cas de non-paiement d’un chèque ou en cas d’accord entre le créancier et le débiteur dans les conditions prévues à l’article L. 125-1 ;
  • Les titres délivrés par les personnes morales de droit public qualifiés comme tels par la loi, ou les décisions auxquelles la loi attache les effets d’un jugement.

==> Le créancier est en possession d’une décision de justice qui n’a pas encore force exécutoire

Les décisions qui ne possèdent pas de force exécutoire se classent en deux catégories :

  • Première catégorie
    • Il s’agit des décisions qui ne sont pas passées en force de chose jugée en ce sens que :
      • D’une part, la décision est encore soumise à un recours suspensif ou au délai d’exercice d’un tel recours
      • D’autre part, la décision n’est pas assortie de l’exécution provisoire
  • Seconde catégorie
    • Il s’agit des décisions qui sont assorties d’un délai de grâce

==> Le créancier est porteur d’une lettre de change acceptée, d’un billet à ordre ou d’un chèque

  • S’agissant de la lettre de change acceptée et du billet à ordre c’est le droit cambiaire qui s’applique, de sorte que, outre la garantie conférée par le titre au créancier, les exceptions attachées à la créance fondamentale lui sont inopposables.
  • S’agissant du chèque impayé, l’article L. 131 du Code monétaire et financier prévoit que le tireur est garant du paiement, de sorte que la créance est réputée fondée en son principe.

==> Le créancier est titulaire d’une créance de loyer impayé

Le créancier titulaire d’une créance de loyer impayé est fondé à pratiquer une mesure conservatoire sans solliciter, au préalable, l’autorisation du Juge.

Il doit néanmoins justifier d’une créance qui résulte d’un contrat écrit de louage d’immeubles.

Aussi, le contrat de louage doit-il :

  • D’une part, être constaté par écrit
  • D’autre part, porter sur un immeuble

Il appartiendra à l’huissier de vérifier la réunion de ces deux conditions, faute de quoi il engagerait sa responsabilité dans l’hypothèse où la mesure conservatoire prise serait mal-fondée.

À cet égard, la jurisprudence a eu l’occasion de préciser plusieurs points :

  • La jurisprudence interprète la notion de contrat de louage d’immeuble pour le moins restrictivement puisqu’elle exclut de son champ le contrat de location-gérance d’un fonds de commerce.
  • La créance invoquée ne pourra porter que sur le loyer et les charges ou provisions pour charge lorsqu’elles sont prévues dans le contrat de bail
  • La créance ne pourra pas comprendre l’indemnité due au titre d’une clause pénale ou de tout autre frais étranger au loyer
  • La créance de loyer ne saurait fonder, en aucune manière, l’adoption – sans autorisation du Juge – de mesures conservatoires à l’encontre de la caution du locataire

III) Mise en œuvre des mesures conservatoires

Lorsque le créancier aura obtenu l’autorisation du Juge ou qu’il sera muni de l’un des titres visés à l’article L. 511-2 du CPCE, il pourra mandater un huissier de justice aux fins de faire pratiquer une mesure conservatoire sur le patrimoine de son débiteur.

Reste que pour que la mesure conservatoire soit efficace, un certain nombre de diligences doivent être accomplies par l’huissier instrumentaire, faute de quoi la mesure sera frappée de caducité.

A) Les phases de mise en œuvre des mesures conservatoires

En substance, la mise en œuvre d’une mesure conservatoire comporte quatre phases bien distinctes :

  • Première étape
    • L’huissier mandaté par le créancier doit procéder
      • Soit à la réalisation de l’acte de saisie
      • Soit à l’accomplissement des formalités d’inscription de la sûreté
  • Deuxième étape
    • La mesure conservatoire pratiquée par l’huissier de justice doit être dénoncée au débiteur si elle n’a pas été effectuée entre ses mains
  • Troisième étape
    • En l’absence de titre exécutoire, le créancier poursuivant devra engager une procédure aux fins d’en obtenir un
  • Quatrième étape
    • Lorsqu’un titre exécutoire aura été obtenu ou que la décision dont était en possession le créancier sera passée en force de chose jugée, la mesure conservatoire pratiquée pourra être convertie en mesure d’exécution forcée

B) Les délais de mise en œuvre des mesures conservatoires

Les quatre phases décrites ci-dessus sont enfermées dans des brefs délais, dont le non-respect est sanctionné par la caducité de la mesure conservatoire prise.

==> L’exécution de la mesure conservatoire dans un délai de trois mois

L’article R. 511-6 du CPCE prévoit que « l’autorisation du juge est caduque si la mesure conservatoire n’a pas été exécutée dans un délai de trois mois à compter de l’ordonnance. »

Ainsi, en cas d’inertie du créancier au-delà du délai de trois mois, l’ordonnance rendue par le Juge saisi est frappée de caducité.

Ce délai court à compter du prononcé de la décision du Juge et non de sa signification, laquelle n’a pas besoin d’intervenir dès lors que l’ordonnance est exécutoire sur minute.

À cet égard, l’article 640 du Code de procédure civile prévoit que « lorsqu’un acte ou une formalité doit être accompli avant l’expiration d’un délai, celui-ci a pour origine la date de l’acte, de l’événement, de la décision ou de la notification qui le fait courir. »

Il peut, par ailleurs, être observé que si la mesure conservatoire initiée en exécution de l’ordonnance est devenue caduque, ladite ordonnance ne peut, en aucun cas, servir de fondement pour pratiquer une nouvelle mesure conservatoire, quand bien même le délai de trois mois n’aurait pas expiré. (V. en ce sens CA Paris, 22 oct. 1999).

S’agissant, enfin, du coût de la mesure, l’article L. 512-2 du CPCE prévoit que « les frais occasionnés par une mesure conservatoire sont à la charge du débiteur, sauf décision contraire du juge. »

==> La dénonciation de la mesure conservatoire pratiquée entre les mains d’un tiers dans un délai de huit jours

Lorsque la mesure conservatoire est pratiquée entre les mains d’un tiers, il échoit au créancier de dénoncer cette mesure dans un délai de huit jours au débiteur à qui l’acte constatant la mesure conservatoire et, le cas échéant, l’ordonnance, doivent être communiquées.

Lorsque, en revanche, la mesure est accomplie directement entre les mains du débiteur, cette dénonciation est inutile puisqu’elle vise à informer le débiteur, d’une part, sur le contenu de l’ordonnance et, d’autre part, sur la réalisation de la mesure.

En cas d’inobservation de ce délai de huit jours pour dénoncer la mesure conservatoire au débiteur, elle est frappée de caducité.

==> L’engagement d’une procédure ou l’accomplissement de formalités en vue de l’obtention d’un titre exécutoire dans le délai d’un mois

  • Principe général
    • L’article R. 511-7 du CPCE prévoit que si ce n’est dans le cas où la mesure conservatoire a été pratiquée avec un titre exécutoire, le créancier, dans le mois qui suit l’exécution de la mesure, à peine de caducité, introduit une procédure ou accomplit les formalités nécessaires à l’obtention d’un titre exécutoire.
    • Ainsi, si le créancier ne possède pas de titre exécutoire lors la réalisation de la mesure conservatoire, il lui appartient d’entreprendre toutes les démarches utiles aux fins d’en obtenir un.
    • La formule « accomplir les formalités nécessaires» vise le cas où un jugement a déjà été rendu mais n’a pas encore le caractère exécutoire.
    • Il suffira alors d’attendre l’écoulement du délai de la voie de recours suspensive et de solliciter un certificat de non-appel.
    • La formule vise encore toutes les procédures précontentieuses préalables, mais obligatoires, aux fins d’obtenir un titre exécutoire.
    • En tout état de cause, le créancier dispose, pour ce faire, d’un délai d’un mois.
    • La procédure sera réputée engagée, dès lors que l’acte introductif d’instance aura été signifié avant l’expiration de ce délai d’un mois
    • L’examen de la jurisprudence révèle qu’il est indifférent que la procédure engagée soit introduite au fond ou en référé
    • Dans un arrêt remarqué du 3 avril 2003, la Cour de cassation a encore considéré qu’en délivrant une assignation, même devant une juridiction incompétente, dans le délai d’un mois, le créancier satisfait à l’exigence de l’article R. 511-7 du CPCE ( 2e civ. 3 avr. 2003).
    • Cette incompétence ne constituera, en conséquence, pas un obstacle à la délivrance d’une nouvelle assignation au-delà du délai d’un mois, dès lors que l’action se poursuit et que le lien d’instance entre les parties n’a jamais été interrompu
  • L’ordonnance portant injonction de payer
    • L’article R. 511-7 du CPCE prévoit que « en cas de rejet d’une requête en injonction de payer présentée dans le délai imparti au précédent alinéa, le juge du fond peut encore être valablement saisi dans le mois qui suit l’ordonnance de rejet. »
    • Ainsi, le délai d’un mois est, en quelque sorte, prorogé par l’ordonnance de rejet, à la condition néanmoins qu’une instance au fond soit introduite consécutivement au rejet.
    • Dans un arrêt du 5 juillet 2005, la Cour de cassation a estimé qu’une assignation en référé ne permettait pas de proroger le délai d’un mois ( 2e civ. 5 juill. 2005).

==> La dénonciation des diligences accomplies en vue de l’obtention d’un titre exécutoire dans un délai de huit jours

L’article R. 511-8 du CPCE dispose que lorsque la mesure est pratiquée entre les mains d’un tiers, le créancier signifie à ce dernier une copie des actes attestant les diligences requises par l’article R. 511-7, dans un délai de huit jours à compter de leur date.

En cas d’inobservation de ce délai de huit jours pour dénoncer la mesure conservatoire au tiers entre les mains duquel la mesure est pratiquée, elle est frappée de caducité.

Dans un arrêt du 30 janvier 2002, la Cour de cassation a néanmoins estimé que l’article R. 511-8 n’avait pas lieu de s’appliquer lorsque les diligences requises ont été effectuées avant la réalisation de la mesure conservatoire (Cass. 2e civ. 30 janv. 2002).

Tel sera notamment le cas lorsque le créancier a fait signifier une décision qui n’est pas encore passée en force de chose jugée et qu’il n’a pas reçu le certificat de non-appel sollicité auprès du greffe de la Cour.

Dans l’hypothèse où il ferait pratiquer une mesure conservatoire, il ne disposerait alors d’aucun acte à dénoncer au tiers entre les mains duquel la mesure est réalisée.

Dans un arrêt du 15 janvier 2009, la Cour de cassation a néanmoins précisé que, en cas de concomitance, de la réalisation de la mesure conservatoire et de l’accomplissement de diligences en vue de l’obtention d’un titre exécutoire, ces dernières doivent être dénoncées au tiers dans le délai de 8 jours, conformément à l’article R. 511-8 du CPCE (Cass. 2e civ. 15 janv. 2009).

IV) La conversion des mesures conservatoires

Lorsqu’un titre exécutoire constatant une créance certaine, liquide et exigible aura été obtenu par le créancier poursuivant, la mesure conservatoire pratique pourra faire l’objet d’une conversion.

Autrement dit, elle pourra être transformée :

  • Soit en mesure d’exécution forcée
  • Soit en sûreté définitive

Reste que le régime juridique de cette conversion est sensiblement différent selon que la mesure conservatoire initialement pratiquée consiste en une saisie conservatoire ou en l’inscription d’une sûreté judiciaire.

==> S’agissant des saisies conservatoires

Pour opérer la conversion d’une saisie conservatoire en saisie définitive, il n’est besoin, pour le créancier, que d’obtenir un titre exécutoire au sens de l’article L. 111-3 du CPCE.

Aussi, cette conversion peut-elle être pratiquée alors que la décision obtenue n’est pas passée en force de chose jugée. Elle devra, néanmoins, être assortie de l’exécution provisoire.

La conversation s’opérera alors au moyen de la signification d’un acte de conversion signifié au tiers saisi et dénoncé au débiteur.

Aucun délai n’est prescrit pour procéder à cette conversion une fois le titre exécutoire obtenu.

==> S’agissant des sûretés judiciaires

Pour convertir une sûreté judiciaire en sûreté définitive, l’article R. 533-4 du CPCE exige que le créancier obtienne une décision passée en force de chose jugée.

Ainsi, l’obtention d’un titre exécutoire au sens de l’article L. 111-3 du CPCE n’est pas suffisante. La décision obtenue doit ne plus être soumise à une voie de recours suspensif ni être assorti d’un délai de grâce.

Quant à la réalisation de la conversation, elle se fait au moyen d’une publicité définitive propre à chacune des sûretés susceptibles d’être constituée à titre conservatoire.

Les formalités doivent être accomplies auprès de l’organe qui a reçu la publicité provisoire.

Surtout, l’article R. 533-4 du CPCE prévoit que la publicité définitive est effectuée dans un délai de deux mois courant selon le cas :

  • Du jour où le titre constatant les droits du créancier est passé en force de chose jugée ;
  • Si la procédure a été mise en œuvre avec un titre exécutoire, du jour de l’expiration du délai d’un mois mentionné à l’article R. 532-6
    • Si une demande de mainlevée a été formée, du jour de la décision rejetant cette contestation
    • Si le titre n’était exécutoire qu’à titre provisoire, le délai court comme il est dit au 1° ;
  • Si le caractère exécutoire du titre est subordonné à une procédure d’exequatur, du jour où la décision qui l’accorde est passée en force de chose jugée.

V) Contestation des mesures conservatoires

Deux sortes de contestations sont susceptibles d’être formulées à l’encontre de la mesure conservatoire pratiquée :

  • Celles qui portent sur le bien-fondé de la mesure
  • Celles qui portent sur l’exécution de la mesure

A) Les contestations relatives au bien-fondé de la mesure

Trois voies de droit sont susceptibles de conduire à l’anéantissement de la mesure, à tout le moins à la modification de son objet.

  • La mainlevée de la mesure
  • La rétractation de l’ordonnance
  • La substitution de la mesure
  1. La mainlevée de la mesure

==> Les causes de mainlevée

Les causes de mainlevée de la mesure conservatoire prise se classent en deux catégories :

  • Les causes de mainlevée qui tiennent à l’inobservation des conditions de la procédure d’adoption d’une mesure conservatoire
    • L’article L. 512-1 du CPCE prévoit que « même lorsqu’une autorisation préalable n’est pas requise, le juge peut donner mainlevée de la mesure conservatoire s’il apparaît que les conditions prescrites par l’article L. 511-1 ne sont pas réunies».
    • Il ressort de cette disposition que lorsque les conditions d’adoption de la mesure conservatoire pratiquée ne sont pas réunies, le débiteur est fondé à solliciter la mainlevée de la mesure.
    • L’article R. 512-1 du CPCE ajoute que la demande de mainlevée est encore possible si les conditions prévues aux articles R. 511-1 à R. 511-8 ne sont pas réunies, même dans les cas où l’article L. 511-2 permet que cette mesure soit prise sans son autorisation.
    • Trois enseignements peuvent être retirés de ces deux dispositions :
      • D’une part, la demande de mainlevée peut être demandée à tout moment, soit postérieurement à la réalisation de la mesure
      • D’autre part, la demande de mainlevée peut être formulée nonobstant l’autorisation du juge
      • Enfin, une demande de mainlevée peut être formulée, alors même que la mesure a été pratiquée sans autorisation du Juge
    • L’article R. 512-1, al. 2 prévoit que c’est au créancier de prouver que les conditions requises sont réunies, soit les conditions de fond de la procédure d’adoption de la mesure.
    • La règle est logique, car il n’est pas illégitime de considérer que c’est au demandeur initial de la mesure qu’il appartient de prouver son bien-fondé.
  • La cause de mainlevée qui tient à la constitution d’une caution bancaire
    • L’article L. 512-1, al. 3 du CPCE prévoit que la constitution d’une caution bancaire irrévocable conforme à la mesure sollicitée dans la saisie entraîne mainlevée de la mesure de sûreté, sous réserve des dispositions de l’article L. 511-4.
    • Ainsi, en pareille hypothèse, la mainlevée opère de plein droit

==> Le juge compétent

  • Principe
    • L’article R. 512-2 du CPCE prévoit que la demande de mainlevée est portée devant le juge qui a autorisé la mesure.
    • Si celle-ci a été prise sans autorisation préalable du juge, la demande est portée devant le juge de l’exécution du lieu où demeure le débiteur.
  • Tempérament
    • Lorsque la mesure est fondée sur une créance relevant de la compétence d’une juridiction commerciale, la demande de mainlevée peut être portée, avant tout procès, devant le président du tribunal de commerce de ce même lieu.
    • Il s’agit là, néanmoins, d’une simple faculté, le Juge de l’exécution pouvant, en tout état de cause, être saisi.
    • Lorsque, en revanche, une instance sera en cours, la demande de mainlevée devra nécessairement lui être adressée.

==> La saisine du Juge

La saisine du Juge compétent pour connaitre la demande de mainlevée s’opère par voie d’assignation dans les conditions prévues à l’article R. 121-11 du CPCE.

Cette disposition prévoit en ce sens que la demande est formée par assignation à la première audience utile du juge de l’exécution.

L’assignation doit contenir, à peine de nullité, la reproduction des dispositions des articles R. 121-6 à R. 121-10.

À cet égard, il peut être observé que, devant le Juge de l’exécution, en application de l’article R. 121-6 du CPCE les parties se défendent elles-mêmes, étant précisé qu’elles ont la faculté de se faire assister ou représenter par l’une des personnes visées à l’article R. 121-7.

2. La rétractation de l’ordonnance

==> Principe

L’article 17 du Code de procédure civile énonce un principe général aux termes duquel « lorsque la loi permet ou la nécessité commande qu’une mesure soit ordonnée à l’insu d’une partie, celle-ci dispose d’un recours approprié contre la décision qui lui fait grief. »

L’article 496 du Code de procédure civile, applicable aux ordonnances rendues sur requête, que « s’il est fait droit à la requête, tout intéressé peut en référer au juge qui a rendu l’ordonnance ».

Il pourra alors être demandé au juge par le débiteur, dans le cadre d’un débat contradictoire, de rétracter son ordonnance.

Il appartiendra alors au créancier, en application de l’article R. 512-1, al. 2 du CPCE, de prouver que les conditions d’adoption de la mesure conservatoire requises ne sont pas réunies.

==> Juge compétent

Conformément à l’article R. 512-2 du CPCE la demande de rétractation de l’ordonnance est portée devant le juge qui a autorisé la mesure.

Lorsque, toutefois, la mesure est fondée sur une créance relevant de la compétence d’une juridiction commerciale, la demande de mainlevée peut être portée, avant tout procès, devant le président du tribunal de commerce de ce même lieu.

Il s’agit là, néanmoins, d’une simple faculté, le Juge de l’exécution pouvant, en tout état de cause, être saisi.

Lorsque, en revanche, une instance sera en cours, la demande de mainlevée devra nécessairement lui être adressée.

==> La saisine du Juge

La saisine du Juge s’opère de la même manière que lorsqu’une demande de mainlevée de la mesure conservatoire est sollicitée.

3. La substitution de la mesure

L’article L. 512-1, al. 2 du CPCE prévoit que « à la demande du débiteur, le juge peut substituer à la mesure conservatoire initialement prise toute autre mesure propre à sauvegarder les intérêts des parties. »

Cette demande de substitution peut être formulée quelle que soit la mesure conservatoire pratiquée et quelle que soit la procédure appliquée.

Il est donc indifférent que la mesure ait été adoptée sur le fondement d’une autorisation du juge ou d’un titre exécutoire.

Le juge compétent pour connaître de la demande de substitution est celui qui est compétent pour statuer sur la mainlevée de la mesure.

4. La demande de réparation

==> Les conditions de l’action

L’article L. 512-2 du CPCE prévoit que lorsque la mainlevée a été ordonnée par le juge, le créancier peut être condamné à réparer le préjudice causé par la mesure conservatoire.

Dans un arrêt du 21 octobre 2009, la Cour de cassation a estimé, après plusieurs tergiversations, que cette action n’était pas subordonnée à l’établissement d’une faute (Cass. 3e civ., 21 oct. 2009).

Alors qu’elle avait adopté, quelques années plus tôt, la solution inverse (Cass. com. 14 janv. 2004), la Chambre commerciale s’est finalement ralliée à la position, partagée, de la 2e et 3e chambre civile dans un arrêt du 25 septembre 2012 (Cass. com. 25 sept. 2012).

Aussi, appartient-il seulement au débiteur de démontrer qu’il a subi un préjudice du fait de la mesure conservatoire dont il a irrégulièrement fait l’objet.

Cass. 3e civ. 21 oct. 2009
Attendu, selon l'arrêt attaqué (Paris, 14 février 2008) qu'en novembre 2005, la Compagnie foncière du Grand Commerce (CFGC) a engagé des négociations en vue de l'achat de la totalité des parts sociales de la société Pierre Invest, puis des actifs immobiliers de cette société eux mêmes, constitués de lots dans trois immeubles en copropriété ; que la société Pierre Invest a mis fin à ces pourparlers le 19 mai 2006 et a conclu, le 17 mai 2006, avec la société DR Flandrin, une promesse de vente sur ces mêmes biens ; que M. X..., exerçant sous l'enseigne Etude Valri, a fait inscrire et publier deux hypothèques judiciaires provisoires en garantie de sa rémunération et au titre de la perte de chance de percevoir une commission sur la revente des lots de copropriété ; que la CFGC a assigné la société Pierre Invest en réalisation forcée de la vente à son profit et subsidiairement en réparation du préjudice causé par la rupture abusive des pourparlers ; que la société Pierre Invest, et la société DR Flandrin ont formé des demandes reconventionnelles en indemnisation contre la CFGC et contre M. X... ;

Sur le quatrième moyen du pourvoi incident de M. X... :

Attendu que M. X... fait grief à l'arrêt de le condamner à payer des dommages intérêts à la société Pierre Invest, alors, selon le moyen, que lorsque la mainlevée d'une mesure conservatoire a été ordonnée par le juge, le créancier peut être condamné à réparer le préjudice subi à la condition que celui-ci soit directement lié à la mesure conservatoire ordonnée et qu'un abus dans l'exercice de la mesure conservatoire qui a été autorisée par le juge de l'exécution soit caractérisé ; que M. X... ayant été autorisé par le juge de l'exécution à prendre les inscriptions litigieuses, il appartenait à la cour d'appel de caractériser un abus dans le droit dont il disposait de procéder à ces inscriptions ; que faute d'avoir caractérisé cet abus, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles 73, alinéa 2, de la loi du 9 juillet 1991 et 1382 du code civil ;

Mais attendu que l'article 73, alinéa 2, de la loi du 9 juillet 1991 n'exige pas pour son application la constatation d'une faute ; qu'ayant retenu, par motifs adoptés, que M. X... était seul à l'origine des inscriptions hypothécaires provisoires pour une somme de 2 072 626, 14 euros, la cour d'appel, qui n'avait pas à démontrer un abus de droit, a, par ce seul motif, légalement justifié sa décision condamnant M. X... à indemniser la société Pierre Invest du préjudice résultant de l'immobilisation de cette somme ;

PAR CES MOTIFS :

REJETTE les pourvois ;

==> Le Juge compétent

En application de l’article L. 213-6 du Code de l’organisation judiciaire, c’est le Juge de l’exécution qui est compétent pour connaître des demandes en réparation fondées sur l’exécution ou l’inexécution dommageables des mesures d’exécution forcée ou des mesures conservatoires.

Si, dès lors, la mainlevée d’une mesure conservatoire a été prononcée par le Président du Tribunal de commerce, le débiteur devra nécessairement saisir le JEX s’il souhaite obtenir réparation du préjudice subi.

B) Les contestations relatives à l’exécution de la mesure

S’agissant des contestations relatives à l’exécution de la mesure conservatoire pratiquée, l’article R. 512-3 du CPCE prévoit qu’elles doivent être portées devant le Juge de l’exécution du lieu d’exécution de la mesure.

Pour cette catégorie de contestations, le Président du Tribunal de commerce ne sera donc jamais compétent. Le Juge de l’exécution dispose d’une compétence exclusive.

La procédure d’adoption des mesures conservatoires

Dans la mesure où des mesures conservatoires peuvent être prises, alors même que le créancier n’est en possession d’aucun titre exécutoire, le législateur a subordonné leur adoption à l’autorisation du juge.

Ce principe connaît néanmoins des exceptions, en particulier lorsque le créancier dispose bien d’un titre exécutoire, mais que celui-ci n’est pas revêtu de la force de chose jugée.

I) Principe : l’exigence de demande d’autorisation

Lorsque le créancier qui souhaite la mise en œuvre de mesures conservatoires n’est en possession d’aucun titre exécutoire, il doit solliciter l’autorisation du Juge.

L’obtention de cette autorisation suppose alors l’observation d’un certain nombre de règles procédurales.

A) La compétence du juge

==> La compétence d’attribution

  • La compétence de principe du Juge de l’exécution
    • L’article L. 511-3 du Code des procédures civiles d’exécution désigne le Juge de l’exécution comme disposant de la compétence de principe pour connaître des demandes d’autorisation.
    • La saisine du Juge de l’exécution peut être effectuée, tant avant tout procès, qu’en cours d’instance.
    • La compétence du Juge de l’exécution n’est, toutefois, pas exclusive
    • Il peut, à certaines conditions, être concurrencé par le Président du Tribunal de commerce.
  • La compétence facultative du Président du Tribunal de commerce
    • L’article L. 511-3 in fine prévoit que, l’autorisation de pratiquer une mesure conservatoire « elle peut être accordée par le président du tribunal de commerce lorsque, demandée avant tout procès, elle tend à la conservation d’une créance relevant de la compétence de la juridiction commerciale»
    • Cette compétence se justifie par le rôle joué par les juridictions commerciales en matière de prévention des entreprises en difficulté.
    • L’examen de la demande d’adoption de mesure conservatoire permettra notamment à la juridiction consulaire de prendre connaissance de la situation financière du débiteur poursuivi, lequel est susceptible de se trouver en état de cessation des paiements, ce qui déclenchera l’ouverture d’une procédure collective.
    • Il ressort du texte précité que la saisine du Président du Tribunal de commerce est néanmoins subordonnée à la réunion de deux conditions cumulatives :
      • La demande doit être formulée avant tout procès, soit lorsque qu’une instance au fond ou en référé n’a été introduite devant une juridiction civile ou commerciale
      • La demande doit tendre à la conservation d’une créance commerciale
    • Ainsi, dès lors qu’une instance est en cours, seul le Juge de l’exécution est compétent pour connaître de l’autorisation d’une mesure conservatoire.
    • Rien n’empêche, par ailleurs, que ce dernier soit saisi alors même que les conditions de saisine du Président du Tribunal de commerce seraient remplies.

==> La compétence territoriale

  • Principe
    • L’article R. 511-2 du Code des procédures civiles d’exécution prévoit que « le juge compétent pour autoriser une mesure conservatoire est celui du lieu où demeure le débiteur. »
    • Si la créance est de nature commerciale, le juge compétent est le président du tribunal de commerce de ce même lieu.
    • La règle ainsi posée est d’ordre public de sorte que toute clause contraire est réputée non écrite.
    • Le juge irrégulièrement saisi doit alors relever d’office son incompétence.
  • Exception
    • Lorsque le débiteur réside à l’étranger ou si le lieu ou il demeure est inconnu, l’article R. 121-2 du CPCE permet de s’adresser au Juge de l’exécution du lieu d’exécution de la mesure ( 2e civ. 9 nov. 2006).

Cass. 2e civ. 9 nov. 2006
Attendu, selon l'arrêt attaqué (Aix-en-Provence, 28 mai 2004), qu'autorisée par ordonnance du juge de l'exécution du tribunal de grande instance de Nice, la société Crédit d'équipement des petites et moyennes entreprises (CEPME) a inscrit des hypothèques judiciaires provisoires sur des biens immobiliers situés dans le ressort de ce tribunal et dans celui de Cahors et appartenant à M. X..., qui demeurait à Monaco ; que M. X... a sollicité la rétractation de l'ordonnance et la mainlevée des inscriptions ;

Sur le premier moyen :

Attendu que M. X... fait grief à l'arrêt d'avoir dit le juge de l'exécution du tribunal de grande instance de Nice compétent pour autoriser les inscriptions d'hypothèques provisoires litigieuses et de l'avoir en conséquence débouté de ses demandes, alors, selon le moyen :

1 / que selon l'article 9 du décret du 31 juillet 1992, le juge de l'exécution compétent, lorsque le débiteur demeure à l'étranger est, à moins qu'il n'en soit disposé autrement, celui du lieu d'exécution de la mesure ; que dès lors, en déclarant compétent le juge de l'exécution du tribunal de grande instance de Nice, lieu de situation de l'un des immeubles saisis, nonobstant la compétence exclusive attribuée au juge de l'exécution du domicile du débiteur, en vertu de la dérogation instituée par l'article 211 du même décret, pour autoriser une mesure conservatoire, la cour d'appel a violé les articles 9 et 211 du décret du 31 juillet 1992 ;

2 / que le juge de l'exécution du lieu de l'exécution de la mesure ne peut autoriser une inscription d'hypothèque provisoire sur des biens situés hors de son ressort ; qu'en conséquence, en retenant la compétence du juge de l'exécution du tribunal de grande instance de Nice pour autoriser les inscriptions sur les biens situés dans le ressort du tribunal de grande instance de Cahors, la cour d'appel a violé les articles 9 et 211 du décret du 31 juillet 1992 ;

3 / que le juge compétent pour statuer sur une requête en inscription d'hypothèque provisoire sur des immeubles situés dans le ressort de différents tribunaux de grande instance ne pourrait être que le juge dans le ressort duquel est situé le plus grand nombre de ces immeubles ; que ses propres constatations faisant ressortir que trois des cinq biens immobiliers visés par la requête en inscription d'hypothèques provisoires sont situés dans le ressort du tribunal de grande instance de Cahors, la cour d'appel, en retenant la compétence du juge de l'exécution du tribunal de grande instance de Nice, a violé les articles 9 et 211 du décret du 31 juillet 1992 ;

Mais attendu que l'arrêt retient exactement que la compétence attribuée au juge du domicile du débiteur par l'article 211 du décret du 31 juillet 1992 n'est pas exclusive de l'application de l'article 9, alinéa 2, du même décret, dont les dispositions d'ordre public donnent compétence au juge de l'exécution du lieu d'exécution de la mesure lorsque le débiteur demeure à l'étranger ;

Et attendu que la cour d'appel a retenu à bon droit, par motifs adoptés, que le juge de l'exécution dans le ressort duquel est situé l'un des immeubles du débiteur demeurant à l'étranger est compétent pour autoriser des inscriptions d'hypothèque sur les biens immobiliers du débiteur situés en dehors de son ressort ;

D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ;

PAR CES MOTIFS :

REJETTE le pourvoi ;

B) L’auteur de la demande

Si l’auteur de la demande est le créancier ou son représentant légal, il dispose de la faculté :

  • Soit de se défendre lui-même ( R. 121-6 CPCE et art. 853 C. com.)
  • Soit de se faire assister ou représenter

==> En cas de saisine du Juge de l’exécution

En application de l’article R. 121-7 du CPCE, le créancier dispose de la faculté de se faire assister ou représenter par :

  • Un avocat qui doit justifier d’un pouvoir spécial
  • Son conjoint ;
  • Son concubin ou la personne avec laquelle il a conclu un pacte civil de solidarité ;
  • Ses parents ou alliés en ligne directe ;
  • Ses parents ou alliés en ligne collatérale jusqu’au troisième degré inclus ;
  • Les personnes exclusivement attachées à son service personnel ou à son entreprise
  • Quant à L’Etat, aux régions, aux départements, aux communes et leurs établissements publics, ils peuvent se faire assister ou représenter par un fonctionnaire ou un agent de leur administration.

==> En cas de saisine du Président du Tribunal de commerce

En application de l’article 853 du Code de procédure civile, le créancier dispose de la faculté de se faire assister ou représenter par toute personne de son choix, étant précisé que, le représentant, s’il n’est avocat, doit justifier d’un pouvoir spécial.

C) La forme de la demande

==> La présentation d’une requête

L’article R. 511-1 du Code des procédures civiles d’exécution prévoit que « la demande d’autorisation prévue à l’article L. 511-1 est formée par requête. »

Ainsi, c’est par voie de requête que le Juge compétent pour connaître de l’adoption de mesures conservatoires doit être saisi.

Cette requête est régie par les articles 493 et suivants du Code de procédure civile.

À cet égard, en application de l’article 494 du Code de procédure civile, elle doit être présentée selon les formes suivantes :

  • La requête est présentée en double exemplaire
  • Elle doit être motivée, ce qui implique pour le créancier de démontrer
    • L’existence d’une créance fondée dans son principe
    • Une menace pour le recouvrement de sa créance
  • Elle doit comporter l’indication précise des pièces invoquées.
  • Si elle est présentée à l’occasion d’une instance, elle doit indiquer la juridiction saisie.

==> Les mentions obligatoires

Les mentions obligatoires qui doivent figurer sur la requête sont énoncées à l’article 58 du Code de procédure civile.

Cette disposition prévoit que la requête contient à peine de nullité :

  • Pour les personnes physiques : l’indication des nom, prénoms, profession, domicile, nationalité, date et lieu de naissance du demandeur ;
  • Pour les personnes morales : l’indication de leur forme, leur dénomination, leur siège social et de l’organe qui les représente légalement ;
  • L’indication des nom, prénoms et domicile de la personne contre laquelle la demande est formée, ou, s’il s’agit d’une personne morale, de sa dénomination et de son siège social ;
  • L’objet de la demande.

D) La décision du Juge

==> La forme de la décision

La décision du Juge saisi est rendue par voir d’ordonnance qui, en pratique, aura été prérédigée par le créancier et sera positionnée au bas de la requête.

Si, le Juge dispose de la possibilité débouter ou d’accéder à la demande du créancier, il doit, en tout état de cause, motiver sa décision.

L’article R. 511-4 du CPCE prévoit en ce sens que, à peine de nullité de son ordonnance, le juge :

  • Détermine le montant des sommes pour la garantie desquelles la mesure conservatoire est autorisée
  • Précise les biens sur lesquels la mesure porte.

==> Le contenu de la décision

Le juge saisi dispose de trois options :

  • Il peut accéder à la demande du créancier
    • Dans cette hypothèse, en application de l’article 495 du Code de procédure civile, l’ordonnance devient exécutoire au seul vu de la minute, de sorte que le créancier agira à ses risques et périls
    • Copie de la requête et de l’ordonnance est alors laissée à la personne à laquelle elle est opposée.
  • Il peut débouter le créancier de ses prétentions
    • Dans cette hypothèse, le créancier disposera de la faculté d’interjeter appel dans un délai de quinze jours à compter de la date de prononcé de l’ordonnance
    • Par exception, le créancier ne pourra pas faire appel dans l’hypothèse où l’ordonnance aurait été rendue par le premier Président de la Cour d’appel
  • Il peut réexaminer sa décision aux fins de provoquer un débat contradictoire
    • Entorse au principe de dessaisissement d’une juge une fois sa décision rendue, l’article R. 511-5 du Code de procédure civile confère au juge le pouvoir de revenir sur sa décision ce qui n’est pas sans interpeller sur l’articulation de cette règle avec le principe dispositif énoncé à l’article 1er du Code de procédure civile qui prévoit que « Seules les parties introduisent l’instance, hors les cas où la loi en dispose autrement. Elles ont la liberté d’y mettre fin avant qu’elle ne s’éteigne par l’effet du jugement ou en vertu de la loi. »
    • L’article R. 511-5 du Code de procédure civile prévoit, en effet, que « en autorisant la mesure conservatoire, le juge peut décider de réexaminer sa décision ou les modalités de son exécution au vu d’un débat contradictoire.»
    • En pareille hypothèse, il fixe la date de l’audience, sans préjudice du droit pour le débiteur de le saisir à une date plus rapprochée.
    • C’est alors au créancier qu’il convient d’assigner le débiteur, en utilisant le cas échéant l’acte qui lui dénonce la saisie.

==> La durée de validité de l’ordonnance

L’article R. 511-6 du CPCE prévoit que « l’autorisation du juge est caduque si la mesure conservatoire n’a pas été exécutée dans un délai de trois mois à compter de l’ordonnance. »

À l’expiration de ce délai, tout n’est pas perdu pour le créancier qui disposera de la possibilité de formuler une nouvelle demande.

II) Exception : la dispense de demande d’autorisation

L’article L. 511-2 du CPCE prévoit que, dans un certain nombre de cas, le créancier est dispensé de solliciter l’autorisation du Juge pour pratiquer une mesure conservatoire.

Les cas visés par cette disposition sont au nombre de quatre :

==> Le créancier est en possession d’un titre exécutoire

Par titre exécutoire, il faut entendre, selon l’article L. 111-3 du CPCE :

  • Les décisions des juridictions de l’ordre judiciaire ou de l’ordre administratif lorsqu’elles ont force exécutoire, ainsi que les accords auxquels ces juridictions ont conféré force exécutoire ;
  • Les actes et les jugements étrangers ainsi que les sentences arbitrales déclarés exécutoires par une décision non susceptible d’un recours suspensif d’exécution, sans préjudice des dispositions du droit de l’Union européenne applicables ;
  • Les extraits de procès-verbaux de conciliation signés par le juge et les parties ;
  • Les actes notariés revêtus de la formule exécutoire ;
  • Les accords par lesquels les époux consentent mutuellement à leur divorce par acte sous signature privée contresignée par avocats, déposés au rang des minutes d’un notaire selon les modalités prévues à l’article 229-1 du code civil ;
  • Le titre délivré par l’huissier de justice en cas de non-paiement d’un chèque ou en cas d’accord entre le créancier et le débiteur dans les conditions prévues à l’article L. 125-1 ;
  • Les titres délivrés par les personnes morales de droit public qualifiés comme tels par la loi, ou les décisions auxquelles la loi attache les effets d’un jugement.

==> Le créancier est en possession d’une décision de justice qui n’a pas encore force exécutoire

Les décisions qui ne possèdent pas de force exécutoire se classent en deux catégories :

  • Première catégorie
    • Il s’agit des décisions qui ne sont pas passées en force de chose jugée en ce sens que :
      • D’une part, la décision est encore soumise à un recours suspensif ou au délai d’exercice d’un tel recours
      • D’autre part, la décision n’est pas assortie de l’exécution provisoire
  • Seconde catégorie
    • Il s’agit des décisions qui sont assorties d’un délai de grâce

==> Le créancier est porteur d’une lettre de change acceptée, d’un billet à ordre ou d’un chèque

  • S’agissant de la lettre de change acceptée et du billet à ordre c’est le droit cambiaire qui s’applique, de sorte que, outre la garantie conférée par le titre au créancier, les exceptions attachées à la créance fondamentale lui sont inopposables.
  • S’agissant du chèque impayé, l’article L. 131 du Code monétaire et financier prévoit que le tireur est garant du paiement, de sorte que la créance est réputée fondée en son principe.

==> Le créancier est titulaire d’une créance de loyer impayé

Le créancier titulaire d’une créance de loyer impayé est fondé à pratiquer une mesure conservatoire sans solliciter, au préalable, l’autorisation du Juge.

Il doit néanmoins justifier d’une créance qui résulte d’un contrat écrit de louage d’immeubles.

Aussi, le contrat de louage doit-il :

  • D’une part, être constaté par écrit
  • D’autre part, porter sur un immeuble

Il appartiendra à l’huissier de vérifier la réunion de ces deux conditions, faute de quoi il engagerait sa responsabilité dans l’hypothèse où la mesure conservatoire prise serait mal-fondée.

À cet égard, la jurisprudence a eu l’occasion de préciser plusieurs points :

  • La jurisprudence interprète la notion de contrat de louage d’immeuble pour le moins restrictivement puisqu’elle exclut de son champ le contrat de location-gérance d’un fonds de commerce.
  • La créance invoquée ne pourra porter que sur le loyer et les charges ou provisions pour charge lorsqu’elles sont prévues dans le contrat de bail
  • La créance ne pourra pas comprendre l’indemnité due au titre d’une clause pénale ou de tout autre frais étranger au loyer
  • La créance de loyer ne saurait fonder, en aucune manière, l’adoption – sans autorisation du Juge – de mesures conservatoires à l’encontre de la caution du locataire