Le recours en retranchement (art. 464 CPC)

L’un des principaux attributs d’un jugement est le dessaisissement du juge. Cet attribut est exprimé par l’adage lata sententia judex desinit esse judex : une fois la sentence rendue, le juge cesse d’être juge.

La règle est énoncée à l’article 481 du CPC qui dispose que « le jugement, dès son prononcé, dessaisit le juge de la contestation qu’il tranche ». En substance, le dessaisissement du juge signifie que le prononcé du jugement épuise son pouvoir juridictionnel.

Non seulement, au titre de l’autorité de la chose jugée dont est assorti le jugement rendu, il est privé de la possibilité de revenir sur ce qui a été tranché, mais encore il lui est interdit, sous l’effet de son dessaisissement, d’exercer son pouvoir juridictionnel sur le litige.

Le principe du dessaisissement du juge n’est toutefois pas sans limites. Ces limites tiennent, d’une part, à la nature de la décision rendue et, d’autre part, à certains vices susceptibles d’en affecter le sens, la portée ou encore le contenu.

  • S’agissant des limites qui tiennent à la nature de la décision rendue
    • Il peut être observé que toutes les décisions rendues n’opèrent pas dessaisissement du juge.
    • Il est classiquement admis que seules les décisions contentieuses qui possèdent l’autorité absolue de la chose jugée sont assorties de cet attribut.
    • Aussi, le dessaisissement du juge n’opère pas pour :
      • Les décisions rendues en matière gracieuses
      • Les jugements avants dire-droit
      • Les décisions provisoires (ordonnances de référé et ordonnances sur requête).
  • S’agissant des limites qui tiennent aux vices affectant la décision rendue
    • Il est certains vices susceptibles d’affecter la décision rendue qui justifient un retour devant le juge alors même qu’il a été dessaisi.
    • La raison en est qu’il s’agit d’anomalies tellement mineures (une erreur de calcul, une faute de frappe, une phrase incomplète etc.) qu’il serait excessif d’obliger les parties à exercer une voie de recours tel qu’un appel ou un pourvoi en cassation.
    • Non seulement, cela les contraindrait à exposer des frais substantiels, mais encore cela conduirait la juridiction saisie à procéder à un réexamen général de l’affaire : autant dire que ni les justiciables, ni la justice ne s’y retrouveraient.
    • Fort de ce constat, comme l’observe un auteur, « le législateur a estimé que pour les malfaçons mineures qui peuvent affecter les jugements, il était préférable de permettre au juge qui a déjà statué de revoir sa décision »[1].
    • Ainsi, les parties sont-elles autorisées à revenir devant le juge qui a rendu une décision aux fins de lui demander de l’interpréter en cas d’ambiguïté, de la rectifier en cas d’erreurs ou d’omissions purement matérielles, de la compléter en cas d’omission de statuer ou d’en retrancher une partie dans l’hypothèse où il aurait statué ultra petita, soit au-delà de ce qui lui était demandé.
    • À cette fin, des petites voies de recours sont prévues par le Code de procédure civile, voies de recours dont l’objet est rigoureusement limité.

C’est sur ces petites voies de recours que nous nous focaliserons ici. Elles sont envisagées aux articles 461 à 464 du Code de procédure civile.

Au nombre de ces voies de recours, qui donc vise à obtenir du juge qui a statué qu’il revienne sur sa décision, figurent :

  • Le recours en interprétation
  • Le recours en rectification d’erreur ou d’omission matérielle
  • Le recours en retranchement
  • Le recours aux fins de remédier à une omission de statuer

Nous nous focaliserons ici sur le recours en retranchement.

L’article 5 du CPC prévoit que « le juge doit se prononcer sur tout ce qui est demandé et seulement sur ce qui est demandé. »

Parce que le litige est la chose des parties, par cette disposition, il est :

  • D’une part, fait interdiction au juge de se prononcer sur ce qui ne lui a pas été demandé par les parties
  • D’autre part, fait obligation au juge de se prononcer sur ce tout ce qui lui est demandé par les parties

Il est néanmoins des cas ou le juge va omettre de statuer sur une prétention qui lui est soumise. On dit qu’il statue infra petita. Et il est des cas où il va statuer au-delà de ce qui lui est demandé. Il statue alors ultra petita.

Afin de remédier à ces anomalies susceptibles d’affecter la décision du juge, le législateur a institué des recours permettant aux parties de les rectifier.

Comme l’observe un auteur bien que l’ultra et l’infra petita constituent des vices plus graves que l’erreur et l’omission matérielle, le législateur a admis qu’ils puissent être réparés au moyen d’un procédé simplifié et spécifique énoncés aux articles 463 et 464 du CPC[2].

Il s’agira, tantôt de retrancher à la décision rendue ce qui n’aurait pas dû être prononcé, tantôt de compléter la décision par ce qui a été omis.

I) Conditions de recevabilité du recours

?Principe d’interdiction faite au juge de se prononcer sur ce qui ne lui est pas demandé

Le recours un retranchement vise à rectifier une décision aux termes de laquelle le juge s’est prononcé sur quelque chose qui ne lui était pas demandé.

L’article 4 du CPC prévoit pourtant que « l’objet du litige est déterminé par les prétentions respectives des parties »

Aussi, est-il fait interdiction au juge de statuer en dehors du périmètre du litige fixé par les seules parties, ce périmètre étant circonscrit par les seules prétentions qu’elles ont formulées.

Dans un arrêt du 7 décembre 1954, la Cour de cassation a jugé en ce sens que les juges du fond « ne peuvent modifier les termes du litige dont ils sont saisis, même pour faire application d’une disposition d’ordre public, alors que cette disposition est étrangère aux débats » (Cass. com. 7 déc. 1954).

Concrètement, cela signifie que le juge ne peut :

  • Ni ajouter aux demandes des parties
  • Ni modifier les prétentions des parties

À cet égard, l’article 464 du CPC prévoit que les dispositions qui règlent le recours en omission de statuer « sont applicables si le juge s’est prononcé sur des choses non demandées ou s’il a été accordé plus qu’il n’a été demandé. »

Dès lors afin d’apprécier la recevabilité du recours en retranchement, il y a lieu d’adopter la même approche que celle appliquée pour le recours en omission de statuer.

Pour déterminer si le juge a statué ultra petita, il conviendra notamment de se reporter aux demandes formulées dans l’acte introductif d’instance ainsi que dans les conclusions prises ultérieurement par les parties et de les comparer avec le dispositif du jugement (Cass. 2e civ. 6 févr. 1980).

C’est d’ailleurs à ce seul dispositif du jugement qu’il y a lieu de se référer à l’exclusion de sa motivation, la jurisprudence considérant qu’elle est insusceptible de servir de base à la comparaison (Cass. soc. 29 janv. 1959).

Comme pour l’omission de statuer, cette comparaison ne pourra se faire qu’avec des conclusions qui ont été régulièrement déposées par les parties et qui sont recevables (V. en ce sens Cass. 2e civ. 25 oct. 1978).

À l’examen, les situations d’ultra petita admises par la jurisprudence sont pour le moins variées. Le recours en retranchement a ainsi été admis pour :

  • L’octroi par un juge de dommages et intérêts dont le montant était supérieur à ce qui était demandé (Cass. 2e civ. 19 juin 1975).
  • L’annulation d’un contrat de bail, alors que sa validité n’était pas contestée par les parties (Cass. 3e civ. 26 nov. 1974)
  • La condamnation des défendeurs in solidum alors qu’aucune demande n’était formulée en ce sens (Cass. 3e civ. 11 janv. 1989)

?Tempérament à l’interdiction faite au juge de se prononcer sur ce qui ne lui est pas demandé

Si, en application du principe dispositif, le juge ne peut se prononcer que sur ce qui lui est demandé, son office l’autorise parfois à adopter, de sa propre initiative, un certain nombre de mesures.

En application de l’article 12 du CPC, il dispose notamment du pouvoir de « donner ou restituer leur exacte qualification aux faits et actes litigieux sans s’arrêter à la dénomination que les parties en auraient proposée. »

C’est ainsi qu’il peut requalifier une action en revendication en action en bornage ou encore requalifier une donation en un contrat de vente.

Le juge peut encore prononcer des mesures qui n’ont pas été sollicitées par les parties. Il pourra ainsi préférer la réparation d’un préjudice en nature plutôt qu’en dommages et intérêts.

En certaines circonstances, c’est la loi qui confère au juge le pouvoir d’adopter la mesure la plus adaptée à la situation des parties. Il en va ainsi en matière de prestation compensatoire, le juge pouvant préférer l’octroi à un époux d’une rente viagère au versement d’une somme en capital.

Le juge des référés est également investi du pouvoir de retenir la situation qui répondra le mieux à la situation d’urgence qui lui est soumise.

L’article L. 131-1 du Code des procédures civiles d’exécution prévoit encore que « tout juge peut, même d’office, ordonner une astreinte pour assurer l’exécution de sa décision. »

II) Pouvoirs du juge

?Interdiction de toute atteinte à l’autorité de la chose jugée

Qu’il s’agisse d’un recours en omission de statuer ou d’un recours en retranchement, en application de l’article 463 du CPC il est fait interdiction au juge dans sa décision rectificative de « porter atteinte à la chose jugée quant aux autres chefs, sauf à rétablir, s’il y a lieu, le véritable exposé des prétentions respectives des parties et de leurs moyens. »

Ainsi sont fixées les limites du pouvoir du juge lorsqu’il est saisi d’un tel recours : il ne peut pas porter atteinte à l’autorité de la chose jugée.

Concrètement cela signifie que :

  • S’agissant d’un recours en omission de statuer, il ne peut modifier une disposition de sa décision ou en ajouter une nouvelle se rapportant à un point qu’il a déjà tranché
  • S’agissant d’un recours en retranchement, il ne peut réduire ou supprimer des dispositions de sa décision que dans la limite de ce qui lui avait initialement été demandé

Plus généralement, son intervention ne saurait conduire à conduire à modifier le sens ou la portée de la décision rectifiée.

Il en résulte qu’il ne peut, ni revenir sur les droits et obligations reconnues aux parties, ni modifier les mesures ou sanctions prononcées, ce pouvoir étant dévolu aux seules juridictions de réformation.

?Rétablissement de l’exposé des prétentions et des moyens

Tout au plus, le juge est autorisé à « rétablir, s’il y a lieu, le véritable exposé des prétentions respectives des parties et de leurs moyens. »

Il s’agira, autrement dit, pour lui, s’il complète une omission de statuer ou s’il retranche une disposition du jugement de modifier dans un sens ou dans l’autre l’exposé des prétentions et des moyens des parties.

Cette exigence procède de l’article 455 du CPC qui prévoit que « le jugement doit exposer succinctement les prétentions respectives des parties et leurs moyens. »

III) Procédure

A) Compétence

1. Principe

En application de l’article 463 du CPC, le juge compétent pour connaître d’un recours en omission de statuer ou en retranchement est celui-là même qui a rendu la décision à rectifier.

Cette règle s’applique à toutes les juridictions y compris à la Cour de cassation qui peut se saisir d’office.

Il n’est toutefois nullement exigé qu’il s’agisse de la même personne physique. Ce qui importe c’est qu’il y ait identité de juridiction et non de personne.

2. Tempéraments

Il est plusieurs cas où une autre juridiction que celle qui a rendu la décision à rectifier aura compétence pour statuer :

  • L’introduction d’une nouvelle instance
    • Dans un arrêt du 23 mars 1994, la Cour de cassation a jugé que la procédure prévue à l’article 463 du CPC « n’exclut pas que le chef de demande sur lequel le juge ne s’est pas prononcé soit l’objet d’une nouvelle instance introduite selon la procédure de droit commun » (Cass. 2e civ. 23 mars 1994, n°92-15.802).
    • Ainsi, en cas d’omission de statuer les parties disposent d’une option leur permettant :
      • Soit de saisir le juge qui a rendu la décision contestée aux fins de rectification
      • Soit d’introduire une nouvelle instance selon la procédure de droit commun
    • Cette seconde option se justifie par l’absence d’autorité de la chose jugée qui, par hypothèse, ne peut pas être attachée à ce qui n’a pas été tranché.
    • C’est la raison pour laquelle la possibilité d’introduire une nouvelle instance est limitée à la seule omission de statuer, à l’exclusion donc de la situation d’ultra ou d’extra petita.
    • À cet égard, la Cour de cassation a précisé que, en cas d’introduction d’une nouvelle instance, les parties n’étaient pas assujetties au délai d’un an qui subordonne l’exercice d’un recours en omission de statuer (Cass. 2e civ. 25 juin 1997, n°95-14.173).
  • Appel
    • En cas d’appel, il y a lieu de distinguer selon que la juridiction du second degré est saisie uniquement aux fins de rectifier l’omission ou selon qu’elle est également saisie pour statuer sur des chefs de demande qui ont été tranchés
      • La Cour d’appel est saisie pour statuer sur des chefs de demande qui ont été tranchés
        • Dans cette hypothèse, l’effet dévolutif de l’appel l’autorise à se prononcer sur l’omission de statuer.
        • Les parties ne se verront donc pas imposer d’exercer un recours en omission de statuer sur le fondement de l’article 463 du CPC (Cass. 2e civ. 29 mai 1979).
      • La Cour d’appel est saisie uniquement pour statuer sur l’omission de statuer
        • Dans cette hypothèse, la doctrine estime que l’exigence d’un double degré de juridiction fait obstacle à ce que la Cour d’appel se saisisse d’une question qui n’a pas été tranchée en première instance.
        • Cette solution semble avoir été confirmée par la Cour de cassation dans un arrêt du 22 octobre 1997 aux termes duquel elle a jugé que « dès lors que l’appel n’a pas été exclusivement formé pour réparer une omission de statuer, il appartient à la cour d’appel, en raison de l’effet dévolutif, de statuer sur la demande de réparation qui lui est faite » (Cass. 2e civ. 22 oct. 1997, n°95-18.923).
  • Pourvoi en cassation
    • La Cour de cassation considère qu’une omission de statuer ainsi que l’ultra petita ne peuvent être réparés que selon la procédure des articles 463 et 464 du CPC (Cass. 2e civ. 15 nov. 1978).
    • La raison en est que la Cour de cassation est juge du droit. Elle n’a donc pas vocation à réparer une omission de statuer qui suppose d’une appréciation en droit et en fait.
    • Dans un arrêt du 26 mars 1985, la Cour de cassation a néanmoins précisé que « le fait de statuer sur choses non demandées, s’il ne s’accompagne pas d’une autre violation de la loi, ne peut donner lieu qu’à la procédure prévue par les articles 463 et 464 du nouveau code de procédure civile et n’ouvre pas la voie de la cassation » (Cass. 1ère civ. 26 mars 1985).
    • Autrement dit, lorsque l’omission est doublée d’une irrégularité éligible à l’exercice d’un pourvoi, la Cour de cassation redevient compétente.

B) Saisine du juge

1. Délai pour agir

?Principe

L’article 463 du CPC prévoit que « la demande doit être présentée un an au plus tard après que la décision est passée en force de chose jugée ou, en cas de pourvoi en cassation de ce chef, à compter de l’arrêt d’irrecevabilité. »

Ainsi à la différence du recours en rectification d’erreur ou d’omission matérielle qui n’est enfermé dans aucun délai, le recours en omission de statuer et en retranchement doit être exercé dans le délai d’un an après que la décision à rectifier est passée en force de chose jugée.

Pour rappel, l’article 500 du CPC prévoit que « a force de chose jugée le jugement qui n’est susceptible d’aucun recours suspensif d’exécution ».

À cet égard, il conviendra de se placer à la date d’exercice du recours en rectification pour déterminer si la décision à rectifier est passée en force de chose jugée.

?Exceptions

  • Introduction d’une nouvelle instance
    • En matière d’omission de statuer, l’expiration du délai d’un an ferme seulement la voie du recours fondé sur l’article 463 du CPC.
    • La Cour de cassation a néanmoins admis qu’une nouvelle instance puisse être introduite selon les règles du droit commun (Cass. 2e civ. 23 mars 1994, n°92-15.802).
    • Cette solution se justifie par l’absence d’autorité de la chose jugée qui, par hypothèse, ne peut pas être attachée à ce qui n’a pas été tranché.
    • C’est la raison pour laquelle la possibilité d’introduire une nouvelle instance est limitée à la seule omission de statuer, à l’exclusion donc de la situation d’ultra ou d’extra petita.
    • Aussi, en cas d’introduction d’une nouvelle instance, la Cour de cassation considère que les parties ne sont pas assujetties au délai d’un an (Cass. 2e civ. 25 juin 1997, n°95-14.173).
  • Recours introduit par Pôle emploi
    • La jurisprudence a jugé que lorsqu’un recours en omission de statuer est exercé par les ASSEDIC (désormais pôle emploi) consécutivement à une décision ayant statué sur le remboursement des indemnités de chômage (art. L. 1235-4 C. trav.), le délai d’un an court à compter, non pas du jour où la décision à rectifier est passée en force de chose jugée, mais du jour à l’organisme a eu connaissance de cette décision (Cass. soc. 7 janv. 1992)

2. Auteur de la saisine

À la différence de la procédure en rectification d’erreur ou d’omission matérielle qui peut être initiée par le juge qui dispose d’un pouvoir de se saisir d’office, les procédures d’omission de statuer et en retranchement ne peuvent être engagées que par les parties elles-mêmes.

Il est fait interdiction au juge de se saisir d’office.

3. Modes de saisine

?Principe

Lorsque le juge est saisi par les parties, l’acte introductif d’instance prend la forme d’une requête.

  • Une requête
    • L’article 463 du CPC prévoit que « le juge est saisi par simple requête de l’une des parties, ou par requête commune. »
    • Les recours en omission de statuer et en retranchement doivent ainsi être exercés par voie de requête unilatérale ou conjointe.
    • Pour rappel :
      • La requête unilatérale est définie à l’article 57 du CPC comme l’acte par lequel le demandeur saisit la juridiction sans que son adversaire en ait été préalablement informé.
      • La requête conjointe est définie à l’article 57 du CPC comme l’acte commun par lequel les parties soumettent au juge leurs prétentions respectives, les points sur lesquels elles sont en désaccord ainsi que leurs moyens respectifs.
  • Forme de la requête
    • À l’instar de l’assignation, la requête doit comporter un certain nombre de mentions prescrites à peine de nullité par le Code de procédure civile.
    • Ces mentions sont énoncées aux articles 54, 57 et 757 du CPC.
  • Dépôt de la requête
    • La requête doit être déposée au greffe de la juridiction saisie en deux exemplaires.
    • La remise au greffe de la copie de la requête est constatée par la mention de la date de remise et le visa du greffier sur la copie ainsi que sur l’original, qui est immédiatement restitué au déposant afin qu’il conserve une preuve du dépôt.
    • En cas de dépôt d’une requête unilatérale, il y a lieu de la notifier à la partie adverse.
    • Il appartient au juge de provoquer le débat contradictoire entre les parties.

?Exceptions

Il est admis en jurisprudence que la saisine du juge puisse s’opérer au moyen d’un autre mode de saisine que la requête.

Cette saisine peut notamment intervenir par voie d’assignation devant la juridiction compétente (CA Paris, 14 mars 1985).

C) Convocation des parties

L’article 463, al. 3e du CPC prévoit que le juge « statue après avoir entendu les parties ou celles-ci appelées. »

Ainsi, afin d’adopter sa décision de rectification, le juge a l’obligation d’auditionner et d’entendre les parties, étant précisé que, en l’absence de délai de comparution, le juge doit leur laisser un temps suffisant pour préparer leur défense.

Il s’agit ici pour le juge de faire respecter le principe du contradictoire conformément aux articles 15 et 16 du CPC.

Aussi, bien que l’instance soit introduite par voie de requête, il y a lieu d’aviser la partie adverse de la demande de rectification.

Quant au juge, il lui est fait obligation de s’assurer que les moyens soulevés ont pu être débattus contradictoirement par les parties (V. en ce sens Cass. 2e civ. 3 janv. 1980).

D) Représentation

S’agissant de la représentation des parties, la procédure d’omission de statuer ou en retranchement répond aux mêmes règles que celles ayant donné lieu à la décision rendue.

Aussi, selon les cas, la représentation par avocat sera obligatoire ou facultative. En cas de représentation facultative, la requête pourra, dans ces conditions, être déposée par les parties elles-mêmes.

E) Régime de la décision rectificative

?Incorporation dans la décision initiale

L’article 463, al. 4e di CPC prévoit que « la décision est mentionnée sur la minute et sur les expéditions du jugement. »

Ainsi, la décision rectificative vient-elle s’incorporer à la décision initiale. Il en résulte qu’elle est assujettie aux mêmes règles que le jugement sur lequel elle porte. Plus précisément elle en emprunte tous les caractères.

?Notification de la décision rectificative

L’article 463, al. 4e du CPC prévoit que la décision rectificative doit être notifiée comme le jugement. À défaut, elle ne sera pas opposable à la partie adverse.

À cet égard, la date de la notification tiendra lieu de point de départ au délai d’exercice des voies de recours. Elle devra, par ailleurs, être réalisée selon les mêmes modalités que la décision initiale.

Le texte précise que « la décision est mentionnée sur la minute et sur les expéditions du jugement. »

Cette mention ne figurera néanmoins que sur les décisions rectifiées, celle-ci étant sans objet en cas de rejet du recours en rectification d’erreur ou d’omission matérielle.

?Voies de recours

En application de l’article 463, al. 4e du COC, la décision rendue donne lieu aux mêmes voies de recours que la décision rectifiée (Cass. 3e civ. 27 mai 1971). Si cette dernière est rendue en dernier ressort, il en ira de même pour le jugement rectificatif.

Surtout, en cas d’exercice d’une voie de recours contre la décision initiale, la décision rectificative subira le même sort, y compris s’agissant de l’issue de la procédure d’appel ou de cassation, dans la limite de ce qui a été réformé.

Autrement dit, en cas de réformation totale de la décision initiale, la décision rectificative s’en trouvera également anéantie (Cass. 2e civ. 15 nov. 1978).

En revanche, lorsque la décision initiale n’est que partiellement réformée, la décision rectification ne sera anéantie que si elle porte sur des points remis en cause.

  1. J. Heron et Th. Le Bars, Droit judiciaire privé ?

  2. J. Héron et Th. Le Bars, Droit judiciaire privé, éd. , n°382, p. 316. ?

Procédure orale devant le Tribunal judiciaire: la tentative préalable de conciliation

Dans le cadre de la procédure orale devant le Tribunal judiciaire, le demandeur dispose d’une option procédurale :

  • Soit il choisit de provoquer une tentative préalable de conciliation
  • Soit il choisit d’assigner aux fins de jugement

Nous nous focaliserons ici sur la première option. La tentative de conciliation provoquée par le demandeur est régie par les articles 820 à 826 du CPC.

I) La demande de conciliation

A) La présentation de la demande de conciliation

==> Forme de la demande

L’article 820, al. 1er du CPC dispose que « la demande aux fins de tentative préalable de conciliation est formée par requête faite, remise ou adressée au greffe. »

Alors que sous l’empire du droit antérieur, la demande de tentative de conciliation devait être formulée au moyen d’une déclaration au greffe, c’est désormais par voie de requête que la juridiction doit être saisie.

Cette modification est issue du décret n° 2019-1333 du 11 décembre 2019 réformant la procédure civile pris en application de la loi n° 2019-222 du 23 mars 2019 de programmation 2018-2022 et de réforme pour la justice.

L’objectif poursuivi par le législateur était de simplifier et d’unifier les modes de saisine, ce qui s’est notamment traduit par la suppression de la déclaration au greffe et de la présentation volontaire des parties comme modes de saisine des juridictions.

En matière de tentative de conciliation, la demande doit donc dorénavant être formée par requête, laquelle remplace la déclaration au greffe.

La requête est définie à l’article 57 du CPC comme l’acte par lequel le demandeur saisit la juridiction sans que son adversaire en ait été préalablement informé.

À la différence de l’assignation, la requête est donc adressée, non pas à la partie adverse, mais à la juridiction auprès de laquelle est formulée la demande en justice.

Reste qu’elle produit le même effet, en ce qu’elle est un acte introductif d’instance.

==> Formalisme

À l’instar de l’assignation, la requête doit comporter un certain nombre de mentions prescrites à peine de nullité par le Code de procédure civile.

Mentions de droit commun
Art. 54• Lorsqu'elle est formée par voie électronique, la demande comporte également, à peine de nullité, les adresse électronique et numéro de téléphone mobile du demandeur lorsqu'il consent à la dématérialisation ou de son avocat.

• Elle peut comporter l'adresse électronique et le numéro de téléphone du défendeur.

• À peine de nullité, la demande initiale mentionne :

1° L'indication de la juridiction devant laquelle la demande est portée ;

2° L'objet de la demande ;

3° a) Pour les personnes physiques, les nom, prénoms, profession, domicile, nationalité, date et lieu de naissance de chacun des demandeurs ;

b) Pour les personnes morales, leur forme, leur dénomination, leur siège social et l'organe qui les représente légalement ;

4° Le cas échéant, les mentions relatives à la désignation des immeubles exigées pour la publication au fichier immobilier ;

5° Lorsqu'elle doit être précédée d'une tentative de conciliation, de médiation ou de procédure participative, les diligences entreprises en vue d'une résolution amiable du litige ou la justification de la dispense d'une telle tentative ;

6° L'indication des modalités de comparution devant la juridiction et la précision que, faute pour le défendeur de comparaître, il s'expose à ce qu'un jugement soit rendu contre lui sur les seuls éléments fournis par son adversaire.
Art. 57• Elle contient, outre les mentions énoncées à l'article 54, également à peine de nullité :

-lorsqu'elle est formée par une seule partie, l'indication des nom, prénoms et domicile de la personne contre laquelle la demande est formée ou s'il s'agit d'une personne morale, de sa dénomination et de son siège social

-dans tous les cas, l'indication des pièces sur lesquelles la demande est fondée.

•Elle est datée et signée.
Art. 757• Outre les mentions prescrites par les articles 54 et 57, la requête doit contenir, à peine de nullité, un exposé sommaire des motifs de la demande.

• Les pièces que le requérant souhaite invoquer à l'appui de ses prétentions sont jointes à sa requête en autant de copies que de personnes dont la convocation est demandée.

• Le cas échéant, la requête mentionne l'accord du requérant pour que la procédure se déroule sans audience en application de l'article L. 212-5-1 du code de l'organisation judiciaire.

• Lorsque la requête est formée par voie électronique, les pièces sont jointes en un seul exemplaire.

• Lorsque chaque partie est représentée par un avocat, la requête contient, à peine de nullité, la constitution de l'avocat ou des avocats des parties.

• Elle est signée par les avocats constitués.

==> Absence d’exigence tenant au montant de la demande

A la différence de la procédure orale aux fins de jugement qui n’autorise l’introduction de l’instance par requête qu’à la condition que le montant de la demande n’excède pas 5.000 euros, en matière de tentative de conciliation l’instance peut être introduite selon ce mode de saisine sans condition de montant.

B) Les effets de la demande de conciliation

À titre de remarque liminaire, il convient d’observer que la demande aux fins de tentative préalable de conciliation formée par requête ne s’analyse pas en une citation en justice.

La conséquence en est que, en cas d’échec de cette procédure, le juge ne sera nullement tenu par les termes de la conciliation.

Le principal effet de la demande de conciliation est d’interrompre la prescription et les délais pour agir en justice à compter de la date d’enregistrement de la déclaration faite au greffe.

Cette règle, énoncée par l’article 820, al. 2e du CPC ne fait que reprendre les termes de l’article 2238 du Code civil qui dispose que « la prescription est suspendue à compter du jour où, après la survenance d’un litige, les parties conviennent de recourir à la médiation ou à la conciliation ou, à défaut d’accord écrit, à compter du jour de la première réunion de médiation ou de conciliation. »

II) le déroulement de la conciliation

La tentative de conciliation peut être menée :

  • soit par un conciliateur délégué à cet effet
  • soit par le juge lui-même

A) La conciliation déléguée à un conciliateur de justice

==> La faculté de délégation

L’article 821 du CPC dispose que « le juge peut déléguer à un conciliateur de justice la tentative préalable de conciliation. »

Il ressort de cette disposition que la désignation d’un conciliateur aux fins de trouver une issue au litige qui oppose les parties est une simple faculté laissée au juge qu’il peut choisir de ne pas exercer.

Le juge optera pour ce choix, lorsqu’il estimera qu’une solution au litige est susceptible d’être rapidement trouvée, ce qui permettra d’accélérer le processus de conciliation.

Sous l’empire du droit antérieur l’exercice de cette faculté était subordonné à l’accord des parties.

L’exigence de cet accord a été supprimée par le décret n° 2015-282 du 11 mars 2015 lorsque la tentative de conciliation est engagée notamment en procédure orale devant le Tribunal judiciaire.

Le législateur a considéré que dans la mesure où les parties sont d’accord sur le principe de la conciliation, les modalités de cette conciliation doivent être librement décidées par le juge, c’est-à-dire qu’il peut soit procéder directement à cette conciliation, soit la déléguer à un conciliateur de justice.

==> La convocation des parties

Une fois le conciliateur de justice désigné par le juge, le greffier accomplit deux formalités successives :

  • D’une part, il avise par tous moyens le défendeur de la décision du juge.
    • L’avis précise les nom, prénoms, profession et adresse du demandeur et l’objet de la demande.
  • D’autre part, dans l’hypothèse où le défendeur ne refuse pas la désignation d’une tierce personne, il avise le demandeur et le conciliateur de justice de la décision du juge.
    • Une copie de la demande est adressée au conciliateur.

Pour procéder à la tentative de conciliation, l’article 129-3 du CPC dispose que le conciliateur de justice convoque les parties aux lieu, jour et heure qu’il détermine.

Cette disposition précise que cette convocation n’a lieu qu’« en tant que de besoin ». En effet, elle ne sera pas nécessaire lorsque le conciliateur est déjà présent à l’audience, comme cela se pratique devant de nombreux tribunaux.

==> Assistance des parties

L’alinéa 2 de l’article 129-3 du CPC dispose que lors de leur comparution devant le conciliateur de justice, les parties peuvent être assistées par une personne ayant qualité pour le faire devant la juridiction ayant délégué la conciliation.

En procédure orale devant le Tribunal judiciaire il s’agira donc des personnes figurant sur la liste énoncée à l’article 762 du CPC au nombre desquelles figurent :

  • L’avocat ;
  • Le conjoint ;
  • Le concubin ou la personne avec laquelle elles ont conclu un pacte civil de solidarité ;
  • Les parents ou alliés en ligne directe ;
  • Les parents ou alliés en ligne collatérale jusqu’au troisième degré inclus ;
  • Les personnes exclusivement attachées à leur service personnel ou à leur entreprise
  • Les fonctionnaires ou agents de l’administration lorsque l’État, les départements, les régions, les communes ou les établissements publics sont parties à l’instance

L’article 823 du CPC précise que « les avis adressés aux parties par le greffier précisent que chaque partie peut se présenter devant le conciliateur avec une personne ayant qualité pour l’assister devant le juge ».

==> Pouvoirs du conciliateur

À l’instar des mesures d’« investigation » que le conciliateur peut mener dans un cadre extrajudiciaire, il est prévu qu’il peut, avec l’accord des parties, se rendre sur les lieux et entendre toute personne dont l’audition lui paraît utile et qui l’accepte.

Il est précisé à l’article 129-4 du CPC que les constatations du conciliateur et les déclarations qu’il recueille ne peuvent être ni produites ni invoquées dans la suite de la procédure, sans l’accord des parties, ni, en tout état de cause, dans une autre instance.

L’article 129-5 du CPC ajoute que le conciliateur de justice doit tenir le juge informé des difficultés qu’il rencontre dans l’accomplissement de sa mission, ainsi que de la réussite ou de l’échec de la conciliation.

En cas d’échec de la conciliation, l’article 832 du CPC prévoit, à cet égard, que « le conciliateur de justice en informe le juge en précisant la date de la réunion à l’issue de laquelle il a constaté cet échec. »

==> Issue de la conciliation

  • Succès de la conciliation
    • En cas d’accord, il est établi un constat signé des parties et du conciliateur de justice.
    • En application de l’article 824 du CPC il s’ensuit la formulation d’une demande d’homologation du constat d’accord qui doit être transmise au juge par le conciliateur, étant précisé qu’une copie du constat doit y être jointe.
    • À défaut de saisine du juge par le conciliateur, l’article 131 du CPC dispose que, à tout moment, les parties ou la plus diligente d’entre elles peuvent soumettre à l’homologation du juge le constat d’accord établi par le conciliateur de justice.
    • Le juge statue sur la requête qui lui est présentée sans débat, à moins qu’il n’estime nécessaire d’entendre les parties à l’audience.
    • L’homologation relève de la matière gracieuse.
    • Aussi, le juge ne sera pas tenu de convoquer les parties avant de statuer sur la demande d’homologation ( 28 CPC).
    • Une telle requête pourra ainsi être présentée avant l’audience de rappel de l’affaire, pour éviter aux parties d’avoir à se déplacer à cette audience
    • En tout état de cause, conformément à l’article 130 du CPC la teneur de l’accord, même partiel, doit être consignée, selon le cas, dans un procès-verbal signé par les parties et le juge ou dans un constat signé par les parties et le conciliateur de justice.
    • Des extraits du procès-verbal dressé par le juge peuvent alors être délivrés.
    • L’article 131 du CPC prévoit que ces extraits valent titre exécutoire.
  • Échec de la conciliation
    • L’article 129-5, al. 2 du CPC prévoit que le juge peut mettre fin à tout moment à la conciliation, à la demande d’une partie ou à l’initiative du conciliateur.
    • Il peut également y mettre fin d’office lorsque le bon déroulement de la conciliation apparaît compromis.
    • Cette décision est une mesure d’administration judiciaire, prise sans forme et non susceptible de recours ( 129-6 CPC).
    • Le greffier en avise le conciliateur et les parties. La procédure reprend son cours, soit à la date qui avait été fixée par le juge pour le rappel de l’affaire, soit à une autre date dont les parties sont alors avisées conformément aux règles de procédure applicables devant la juridiction considérée.
    • En dehors de cette hypothèse, l’échec de cette tentative est constaté par le conciliateur qui en avise la juridiction ( 129-5 CPC), en lui précisant la date de la réunion à l’issue de laquelle le conciliateur a constaté cet échec (art. 822 CPC).
    • Cette date est importante à un double titre.
      • D’une part, à la différence du droit antérieur, cette date clôt la procédure de tentative de conciliation et constitue donc la date à compter de laquelle cesse l’interruption de la prescription.
      • D’autre part, elle constitue le point de départ du délai d’un mois offert au demandeur pour bénéficier de la « passerelle » permettant de saisir la juridiction par déclaration au greffe.

B) La conciliation menée par le juge

Le juge peut souhaiter mener lui-même la tentative de conciliation ou les parties s’opposer à la délégation d’un conciliateur de justice.

Dans ce cas, le régime de la tentative de conciliation est détaillé à l’article 825 du CPC.

==> Convocation des parties

Lorsque donc le juge décide de procéder lui-même à la conciliation ou que l’une des parties a refusé la désignation d’un conciliateur, l’article 825 du CPC dispose que le greffe avise le demandeur par tout moyen des lieu, jour et heure auxquels l’audience de conciliation se déroulera.

Ainsi, le demandeur est-il désormais avisé « par tout moyen » et non plus seulement par lettre simple, ce qui permet ainsi l’utilisation de moyens modernes de communication, à charge pour celui qui est en demande de donner les moyens de nature à lui transmettre utilement l’information.

Quant à la convocation du défendeur, elle intervient par lettre simple. L’article 825 al. 2 exige que la convocation mentionne les nom, prénoms, profession et adresse du demandeur ainsi que l’objet de la demande.

Enfin, l’avis et la convocation doivent préciser que chaque partie peut se faire assister par une des personnes énumérées à l’article 762 du CPC.

==> Pouvoirs du juge

L’objectif de souplesse, favorable à l’émergence d’une conciliation des parties, est conforté par la précision apportée à l’article 128 du CPC aux termes de laquelle le juge fixe les modalités de la tentative de conciliation.

Il sera ainsi possible pour le juge, s’il n’estime pas nécessaire de mobiliser un greffier pendant la tentative de conciliation se déroulant en dehors d’une audience de fond, de dispenser celui-ci d’y assister.

Cette dispense ne pourra toutefois pas concerner la phase finale de la conciliation : en cas d’accord des parties, il appartient au greffier d’établir le procès-verbal de conciliation, sous le contrôle du juge et en présence des parties, dont le greffier pourra ainsi attester du consentement.

Bien que la précision ne figure pas dans les dispositions propres à la procédure de tentative préalable de conciliation, celle-ci pourra toujours avoir lieu dans le cabinet du juge.

À cet égard, l’article 129 du CPC dispose que « la conciliation est tentée, sauf disposition particulière, au lieu et au moment que le juge estime favorables et selon les modalités qu’il fixe ».

==> Issue de la conciliation

  • Succès de la conciliation
    • En cas d’accord, même partiel, l’article 130 du CPC prévoit que la teneur de l’accord est consignée dans un procès-verbal signé par les parties et le juge
    • Des extraits de ce procès-verbal valent titre exécutoire en application de l’article 131 du CPC.
  • Échec de la conciliation
    • En cas d’échec total ou partiel de la tentative de conciliation, l’article 826 du CPC prévoit que le demandeur peut saisir la juridiction aux fins de jugement de tout ou partie de ses prétentions initiales.
    • La saisine de la juridiction est alors faite selon les modalités prévues par l’article 818 du CPC qui dispose que la demande est formée :
      • Soit par une assignation
      • Soit par une requête conjointe
      • Soit par une requête unilatérale lorsque le montant de la demande n’excède pas 5 000 euros

L’insaisissabilité de la résidence principale et des biens immobiliers non affectés à l’usage professionnel

Parce que la personnalité juridique est indivisible et que le patrimoine est une émanation de cette personnalité, une même personne ne peut, par principe, être titulaire que d’un seul patrimoine. Aussi, parle-t-on, d’unicité ou d’indivisibilité du patrimoine.

  • Positivement, il en résulte que le passif répond du passif et que l’ensemble des dettes sont exécutoires sur l’ensemble des biens, conformément aux articles 2284 et 2285 du Code civil
  • Négativement, il se déduit qu’il est interdit d’isoler certains éléments du patrimoine, pour constituer une universalité distincte du reste du patrimoine

Ainsi, une personne qui affecterait certains biens à l’exercice d’une activité professionnelle n’aurait, par principe, pas pour effet de créer un ensemble de biens et de dettes séparé de son patrimoine personnel, sauf à créer une personne morale ou à accomplir les formalités aux fins de constituer un patrimoine professionnel.

Le principe d’unicité du patrimoine est assorti de plusieurs exceptions qui tiennent :

  • Au régime juridique de la fiducie
  • Au statut de l’entrepreneur individuel à responsabilité limitée
  • A l’insaisissabilité des biens immobiliers non affectés à l’activité professionnelle de l’entrepreneur individuel
  • Au statut de l’agent des sûretés

Nous nous focaliserons ici sur l’insaisissabilité dont font l’objet certains biens détenus par l’entrepreneur individuel.

I) Principe de l’insaisissabilité

A partir de 2003, le législateur a adopté plusieurs textes qui visent à rendre insaisissable de la résidence principale et plus généralement les biens immobiliers détenus par l’entrepreneur individuel.

Les biens couverts par cette insaisissabilité sont, en effet, exclus du gage général des créanciers, ce qui revient à créer une masse de biens protégée au sein même du patrimoine de l’entrepreneur individuel.

Cette protection patrimoniale dont jouit ce dernier a été organisée par une succession de lois qui, au fil des réformes, ont non seulement assoupli les conditions de l’insaisissabilité de la résidence principale, mais encore ont étendu son assiette aux autres biens immobiliers non affectés à l’activité professionnelle.

  • Première étape : la loi n° 2003-271 du 1er août 2003 sur l’initiative économique avait permis à l’entrepreneur individuel de rendre insaisissables les droits qu’il détient sur l’immeuble lui servant de résidence principale.
  • Deuxième étape: la loi n° 2008-776 du 4 août 2008, dite loi de modernisation de l’économie (LME) a étendu le bénéfice de l’insaisissabilité aux droits détenus par l’entrepreneur individuel sur tout bien foncier bâti ou non bâti non affecté à un usage professionnel.
  • Troisième étape: la loi n° 2013-1117 du 6 décembre 2013 relative à la lutte contre la fraude fiscale et la grande délinquance économique et financière a limité les effets de la déclaration d’insaisissabilité en prévoyant que celle-ci n’est pas opposable à l’administration fiscale lorsqu’elle relève, à l’encontre du déclarant, soit des manœuvres frauduleuses, soit l’inobservation grave et répétée de ses obligations fiscales au sens de l’article 1729 du code général des impôts.
  • Quatrième étape: la loi n°2015-990 du 6 août 2015 pour la croissance, l’activité et l’égalité des chances économiques a rendu, de plein droit, insaisissable la résidence principale de l’entrepreneur individuel

Ainsi, cette dernière loi a-t-elle renforcé la protection de ce dernier qui n’est plus obligé d’accomplir une déclaration pour bénéficier du dispositif d’insaisissabilité.

Reste que cette insaisissabilité, de droit, ne vaut que pour la résidence principale. S’agissant, en effet, des autres biens immobiliers détenus par l’entrepreneur et non affectés à son activité professionnelle, leur insaisissabilité est subordonnée à l’accomplissement d’un acte de déclaration.

II) Domaine

En application de l’article L. 526-1 du Code de commerce le dispositif ne bénéficie qu’aux seuls entrepreneurs immatriculés à un registre de publicité légale à caractère professionnel ou exerçant une activité professionnelle agricole ou indépendante.

Il convient ainsi d’opérer une distinction entre les entrepreneurs individuels pour lesquels le texte exige qu’ils soient immatriculés et ceux qui ne sont pas assujettis à cette obligation

  • Les entrepreneurs assujettis à l’obligation d’immatriculation
    • Les commerçants doivent s’immatriculer au Registre du commerce et des sociétés
    • Les artisans doivent s’immatriculer au Répertoire des métiers
    • Les agents commerciaux doivent s’immatriculer au registre national des agents commerciaux s’il est commercial.
    • Concomitamment à cette immatriculation, l’article L. 526-4 du Code de commerce prévoit que « lors de sa demande d’immatriculation à un registre de publicité légale à caractère professionnel, la personne physique mariée sous un régime de communauté légale ou conventionnelle doit justifier que son conjoint a été informé des conséquences sur les biens communs des dettes contractées dans l’exercice de sa profession. »
  • Les entrepreneurs non assujettis à l’obligation d’immatriculation
    • Les agriculeurs n’ont pas l’obligation de s’immatriculer au registre de l’agriculture pour bénéficier du dispositif d’insaisissabilité
    • Il en va de même pour les professionnels exerçant à titre indépendant, telles que les professions libérales (avocats, architectes, médecins etc.)

 Au total, le dispositif d’insaisissabilité bénéficie aux entrepreneurs individuels, au régime réel comme au régime des microentreprises, aux entrepreneurs individuels à responsabilité limitée propriétaires de biens immobiliers exerçant une activité commerciale, artisanale, libérale ou agricole, ainsi qu’aux entrepreneurs au régime de la microentreprise et aux entrepreneurs individuels à responsabilité limitée (EIRL).

III) Régime

Désormais, le régime de l’insaisissabilité des biens immobiliers détenus par l’entrepreneur individuel diffère, selon qu’il s’agit de sa résidence principale ou de ses autres biens immobiliers.

==> L’insaisissabilité de la résidence principale

L’article L. 526-1, al. 1er du Code de commerce dispose désormais en ce sens que « les droits d’une personne physique immatriculée à un registre de publicité légale à caractère professionnel ou exerçant une activité professionnelle agricole ou indépendante sur l’immeuble où est fixée sa résidence principale sont de droit insaisissables par les créanciers dont les droits naissent à l’occasion de l’activité professionnelle de la personne ».

Il ressort de cette disposition que l’insaisissabilité de la résidence principale est de droit, de sorte qu’elle n’est pas subordonnée à l’accomplissement d’une déclaration.

Le texte précise que lorsque la résidence principale est utilisée en partie pour un usage professionnel, la partie non utilisée pour un usage professionnel est de droit insaisissable, sans qu’un état descriptif de division soit nécessaire.

==> L’insaisissabilité des biens immobiliers autres que la résidence principale

L’article L. 526-1, al. 2e du Code de commerce prévoit que « une personne physique immatriculée à un registre de publicité légale à caractère professionnel ou exerçant une activité professionnelle agricole ou indépendante peut déclarer insaisissables ses droits sur tout bien foncier, bâti ou non bâti, qu’elle n’a pas affecté à son usage professionnel. »

Ainsi, si les biens immobiliers autres que la résidence principale peuvent bénéficier du dispositif de l’insaisissabilité, c’est à la double condition que l’entrepreneur individuel accomplisse, outre les formalités d’immatriculation le cas échéant requises, qu’il accomplisse une déclaration d’insaisissabilité et qu’il procède aux formalités de publication.

  • Sur l’établissement de la déclaration d’insaisissabilité
    • L’article L. 526-2 du Code de commerce précise qu’elle doit être reçue par notaire sous peine de nullité.
    • C’est donc par acte notarié que la déclaration d’insaisissabilité doit être établie
    • En outre, elle doit contenir la description détaillée des biens et l’indication de leur caractère propre, commun ou indivis.
    • Par ailleurs, l’article L. 526-1 du Code de commerce prévoit que lorsque le bien foncier n’est pas utilisé en totalité pour un usage professionnel, la partie non affectée à un usage professionnel ne peut faire l’objet de la déclaration qu’à la condition d’être désignée dans un état descriptif de division.
  • Sur la publicité de la déclaration d’insaisissabilité
    • Une fois établie, la déclaration d’insaisissabilité doit faire l’objet de deux formalités de publicité
      • En premier lieu, elle doit être publiée au fichier immobilier ou, dans les départements du Bas-Rhin, du Haut-Rhin et de la Moselle, au livre foncier, de sa situation.
      • En second lieu, elle doit :
        • Soit, lorsque la personne est immatriculée dans un registre de publicité légale à caractère professionnel, y être mentionnée.
        • Soit, lorsque la personne n’est pas tenue de s’immatriculer dans un registre de publicité légale, être publié sous la forme d’extrait dans un support habilité à recevoir des annonces légales dans le département dans lequel est exercée l’activité professionnelle pour que cette personne puisse se prévaloir du bénéfice de l’insaisissabilité.

Enfin, il convient d’observer que la déclaration d’insaisissabilité ne peut porter que sur les biens immobiliers non affectés à l’usage professionnel.

Aussi, elle se distingue de la déclaration d’affection du patrimoine du régime de l’entrepreneur individuel à responsabilité limitée, laquelle porte obligatoirement sur les biens, droits, obligations ou sûretés nécessaires à l’exercice de l’activité professionnelle et facultativement sur les biens, droits, obligations ou sûretés utilisés dans ce cadre (cette dernière, permet d’exclure du patrimoine professionnel tous les biens mobiliers et les droits qui ne peuvent être protégés par la déclaration d’insaisissabilité).

Il en résulte que, l’entrepreneur d’une EIRL peut limiter l’étendue de la responsabilité en constituant un patrimoine d’affectation, destiné à l’activité professionnelle, sans constituer de société, étant précisé que les deux déclarations peuvent être cumulées.

IV) Effets

S’agissant de la résidence principale de l’entrepreneur individuel, l’article L. 526-1 du Code de commerce prévoit que l’insaisissabilité, qui est ici de droit, ne produit ses effets qu’à l’encontre des créanciers dont les droits naissent à l’occasion de l’activité professionnelle de la personne.

Dès lors que la dette est contractée dans le cadre de l’activité professionnelle de l’entrepreneur individuel, il bénéficie du dispositif d’insaisissabilité de sa résidence principale. La date de la créance est ici indifférente.

 S’agissant des biens immobiliers autres que la résidence principale, l’article L. 526-1 du Code de commerce prévoit que la déclaration d’insaisissabilité n’a d’effet qu’à l’égard des créanciers dont les droits naissent, après sa publication, à l’occasion de l’activité professionnelle du déclarant.

Il en résulte que les dettes à caractère professionnel contractées antérieurement à la publication de la déclaration d’insaisissabilité, elles demeurent exécutoires sur l’ensemble des biens immobiliers détenus par l’entrepreneur individuel, y compris sur sa résidence principale.

En toute hypothèse, seules les dettes contractées dans le cadre d’une activité professionnelle autorisent l’entrepreneur individuel à se prévaloir de l’insaisissabilité de ses biens  immobiliers.

En outre, en application de l’article L. 526-1, al. 3 du Code de commerce, l’insaisissabilité n’est jamais opposable à l’administration fiscale lorsque celle-ci relève, à l’encontre de la personne, soit des manœuvres frauduleuses, soit l’inobservation grave et répétée de ses obligations fiscales, au sens de l’article 1729 du code général des impôts.

Par ailleurs, les effets de l’insaisissabilité et ceux de la déclaration subsistent après la dissolution du régime matrimonial lorsque l’entrepreneur est attributaire du bien. Ils subsistent également en cas de décès jusqu’à la liquidation de la succession.

Enfin, en cas de cession des droits immobiliers sur la résidence principale, le prix obtenu demeure insaisissable, sous la condition du remploi dans le délai d’un an des sommes à l’acquisition par l’entrepreneur individuel d’un immeuble où est fixée sa résidence principale.

V) La renonciation

À l’analyse le dispositif d’insaisissabilité mis en place par le législateur peut avoir un impact sur l’accès au crédit, dans la mesure où la résidence principale ne fait plus d’emblée partie du gage de l’ensemble des créanciers.

C’est la raison pour laquelle le législateur a prévu que l’entrepreneur individuel puisse, afin de ne pas limiter ses capacités de financement, d’y renoncer.

==> Principe

L’article L. 526-3 du Code de commerce prévoit que « l’insaisissabilité des droits sur la résidence principale et la déclaration d’insaisissabilité portant sur tout bien foncier, bâti ou non bâti, non affecté à l’usage professionnel peuvent, à tout moment, faire l’objet d’une renonciation soumise aux conditions de validité et d’opposabilité prévues à l’article L. 526-2 ».

Il ressort de cette disposition que l’insaisissabilité qui protège les biens immobiliers de l’entrepreneur individuel peut, sur sa décision, être levée à la faveur de créanciers avec lesquels il aurait contracté dans le cadre de son activité professionnelle.

Cette faculté de renonciation dont jouit l’entrepreneur individuel peut porter sur tout ou partie des biens.

Elle peut également être faite au bénéfice d’un ou de plusieurs créanciers désignés par l’acte authentique de renonciation.

Afin d’obtenir un prêt, il est donc possible à l’entrepreneur individuel de renoncer au profit d’une banque à l’insaisissabilité de sa résidence principale.

==> Conditions

Tout d’abord, la renonciation au dispositif d’insaisissabilité doit être effectuée au moyen d’un acte notarié à l’instar de la déclaration d’insaisissabilité.

Ensuite, l’article R. 526-2 du Code de commerce prévoir que cette renonciation doit dans un délai d’un mois, faire l’objet d’une demande d’inscription modificative au registre du commerce et des sociétés.

Enfin, lorsque le bénéficiaire de cette renonciation cède sa créance, le cessionnaire peut se prévaloir de celle-ci.

==> Révocation

La renonciation peut néanmoins, à tout moment, être révoquée dans les mêmes conditions de validité et d’opposabilité que celles prévues pour la déclaration d’insaisissabilité.

Il s’agit là d’une faculté qui peut être exercée discrétionnairement par l’entrepreneur individuel, sans que les créanciers puissent former opposition.

Cette révocation n’aura toutefois d’effet qu’à l’égard des créanciers dont les droits sont nés postérieurement à sa publication.

RGPD: le régime d’interdiction

==> La loi du 6 janvier 1978

Dans sa version initiale, la loi informatique et libertés prévoyait des formalités préalables différentes selon la qualité du responsable du traitement

  • Principe
    • Les traitements automatisés de données à caractère personnel opérés pour le compte de l’Etat, des établissements publics, des collectivités territoriales et des personnes morales de droit privé gérant un service public étaient présumés dangereux et requéraient, à ce titre, un avis de la CNIL, puis un acte réglementaire d’autorisation.
      • Cet avis était réputé favorable au terme d’un délai de deux mois, renouvelable une fois.
      • S’il était défavorable, il ne pouvait être passé outre que par un décret pris sur avis conforme du Conseil d’Etat ou, s’agissant des collectivités territoriales, en vertu d’une décision de l’organe délibérant approuvée par décret pris sur avis conforme du Conseil d’Etat (article 15)
  • Exception
    • Les traitements des autres personnes morales (notamment les sociétés civiles ou commerciales et les associations) étaient soumis à un simple régime de déclaration associé à un engagement de conformité du traitement aux exigences de la loi.

==> La loi du 6 août 2004

Transposant la directive européenne du 24 octobre 1995 relative à la protection des personnes physiques à l’égard du traitement des données à caractère personnel et à la libre circulation de ces données, la loi du 6 août 2004 a mis un terme à la distinction fondé sur le critère organique (secteur public / secteur privé) quant à déterminer les formalités à accomplir préalablement à la mise en œuvre d’un traitement.

Désormais, la loi établit une distinction, fondée sur un critère matériel, entre les données, en prévoyant que les formalités peuvent être allégées pour « les catégories les plus courantes de traitements à caractère public ou privé, qui ne comportent manifestement pas d’atteinte à la vie privée ou aux libertés ».

Ainsi, ce qui est pris en considération, c’est le risque que représente le traitement à l’égard du droit des personnes.

Tandis que les traitements de données non sensibles sont soumis à un régime de déclaration, les traitements de données sensibles sont soumis à un régime d’autorisation.

  • Principe : le régime de déclaration
    • Pour les données non sensibles, une simple déclaration de conformité aux normes simplifiées élaborées par la CNIL était exigée.
    • La LIL est allée plus loin en prévoyant qu’une dispense de déclaration pouvait être accordée en cas de désignation, par le responsable du traitement, d’un correspondant chargé d’assurer « d’une manière indépendante», l’application de la loi en matière de données à caractère personnel et garantissant que les traitements ne sont pas « susceptibles de porter atteinte aux droits et libertés des personnes concernées. »
    • La dispense de déclaration ainsi introduite était néanmoins soumise à certaines conditions censées en garantir l’efficacité tout en contrôlant sa portée :
      • Le champ d’application de l’exonération ne s’applique pas dans l’hypothèse où un transfert de données à destination d’un État non membre de l’union européenne est envisagé mais concerne, en revanche, les traitements relevant de la procédure de l’autorisation préalable, ce qui ne semble pas souhaitable compte tenu de leur nature et de leurs risques, supposés ou réels, pour les libertés individuelles.
      • Le correspondant avait pour obligation de « tenir un registre des traitements effectués immédiatement accessibles à toute personne en faisant la demande». L’intérêt de l’introduction de ce correspondant était de limiter les fichiers clandestins puisque la tenue du registre conduirait à « révéler » à l’autorité de contrôle les fichiers auparavant non déclarés ;
      • Le correspondant ne pouvait faire l’objet « d’aucune sanction de la part de l’employeur du fait de l’accomplissement de ses missions», bien qu’il ne s’agisse pas juridiquement d’un salarié « protégé » au sens du droit du travail
      • Le correspondant pouvait saisir la CNIL des difficultés qu’il rencontrait dans l’exercice de sa mission, celle-ci devant se voir notifier toute désignation d’un correspondant
      • En cas de manquement à ses devoirs, le correspondant pouvait être révoqué « sur demande ou après consultation» de la CNIL.
  • Exception : le régime d’autorisation
    • Lorsque le traitement concernait des données à caractère personnel pouvant être qualités de sensibles, celui-ci était soumis à un régime d’autorisation :
      • La mise en œuvre de traitements d’informations relatives aux origines raciales, opinions politiques, philosophiques ou religieuses, appartenances syndicales ou mœurs était subordonnée au consentement exprès de l’intéressé ou à l’existence d’un motif d’intérêt public sur proposition ou avis conforme de la CNIL après décret en Conseil d’Etat ;
      • L’utilisation à des fins de traitement nominatif du numéro de sécurité sociale était soumise à autorisation par décret en Conseil d’Etat, après avis de la CNIL
      • Les informations sur les condamnations pénales ne pouvaient être utilisées que par des juridictions et autorités publiques agissant dans le cadre de leurs attributions légales ou par des personnes morales gérant un service public sur avis conforme de la CNIL (article 30) ;
      • Les données médicales, bien que ne constituant pas des données sensibles interdites, étaient soumises à des régimes particuliers.

==> La loi du 20 juin 2018

Transposant le Règlement général sur a protection des données (RGPD), la loi du 20 juin 2018 simplifie, en les supprimant la plupart du temps, les formalités préalables imposées par la loi de 1978, qu’il s’agisse des obligations de déclaration ou d’autorisation.

Ces formalités sont remplacées par l’obligation, pour le responsable du traitement, d’effectuer préalablement une analyse d’impact en cas de risque élevé pour les droits et libertés de la personne concernée et, le cas échéant, de consulter la CNIL.

Toutefois, comme l’autorise le règlement, la loi maintient des formalités préalables pour certains traitements.

Pour les données les plus sensibles, leur traitement est purement et simplement interdit par la loi informatique et libertés

Au bilan, trois sortes de régimes juridiques sont applicables aux traitements de données à caractère personnel :

  • Un régime de responsabilité
  • Un régime d’autorisation
  • Un régime de d’interdiction

S’agissant de ce dernier régime, deux catégories de données à caractère personnel ne peuvent, par principe, faire l’objet d’un traitement :

  • Les données sensibles
  • Les données d’infraction

I) Les données sensibles

==> Principe

Les données sensibles, au sens de la loi informatique et libertés, sont de deux ordres :

  • D’une part, il s’agit des données qui révèlent la prétendue origine raciale ou l’origine ethnique, les opinions politiques, les convictions religieuses ou philosophiques ou l’appartenance syndicale d’une personne physique
  • D’autre part, il s’agit des données génétiques, des données biométriques aux fins d’identifier une personne physique de manière unique, des données concernant la santé ou des données concernant la vie sexuelle ou l’orientation sexuelle d’une personne physique.

Pour ces données dites sensibles, le principe posé à l’article 8 de la loi informatique et libertés c’est l’interdiction du traitement. Une justification à cette interdiction est avancée au considérant 51 du RGPD.

Aux termes de ce considérant, il est précisé que les données à caractère personnel qui sont, par nature, particulièrement sensibles du point de vue des libertés et des droits fondamentaux méritent une protection spécifique, car le contexte dans lequel elles sont traitées pourrait engendrer des risques importants pour ces libertés et droits.

==> Exceptions

Le principe d’interdiction de traitement des données sensibles est assorti de plusieurs exceptions :

  • Les traitements pour lesquels la personne concernée a donné son consentement exprès, sauf dans le cas où la loi prévoit que l’interdiction visée au I ne peut être levée par le consentement de la personne concernée ;
  • Les traitements nécessaires à la sauvegarde de la vie humaine, mais auxquels la personne concernée ne peut donner son consentement par suite d’une incapacité juridique ou d’une impossibilité matérielle ;
  • Les traitements mis en œuvre par une association ou tout autre organisme à but non lucratif et à caractère religieux, philosophique, politique ou syndical :
    • Pour les seules données mentionnées au I correspondant à l’objet de ladite association ou dudit organisme ;
    • Sous réserve qu’ils ne concernent que les membres de cette association ou de cet organisme et, le cas échéant, les personnes qui entretiennent avec celui-ci des contacts réguliers dans le cadre de son activité ;
    • Et qu’ils ne portent que sur des données non communiquées à des tiers, à moins que les personnes concernées n’y consentent expressément ;
  • Les traitements portant sur des données à caractère personnel rendues publiques par la personne concernée ;
  • Les traitements nécessaires à la constatation, à l’exercice ou à la défense d’un droit en justice ;
  • Les traitements nécessaires aux fins de la médecine préventive, des diagnostics médicaux, de l’administration de soins ou de traitements, ou de la gestion de services de santé et mis en œuvre par un membre d’une profession de santé, ou par une autre personne à laquelle s’impose en raison de ses fonctions l’obligation de secret professionnel prévue par l’article 226-13 du code pénal ;
  • Les traitements statistiques réalisés par l’Institut national de la statistique et des études économiques ou l’un des services statistiques ministériels dans le respect de la loi n° 51-711 du 7 juin 1951 sur l’obligation, la coordination et le secret en matière de statistiques, après avis du Conseil national de l’information statistique ;
  • Les traitements comportant des données concernant la santé justifiés par l’intérêt public
  • Les traitements conformes aux règlements types mentionnés au b du 2° du I de l’article 11 mis en œuvre par les employeurs ou les administrations qui portent sur des données biométriques strictement nécessaires au contrôle de l’accès aux lieux de travail ainsi qu’aux appareils et aux applications utilisés dans le cadre des missions confiées aux salariés, aux agents, aux stagiaires ou aux prestataires ;
  • Les traitements portant sur la réutilisation des informations publiques figurant dans les jugements et décisions mentionnés, respectivement, à l’article L. 10 du code de justice administrative et à l’article L. 111-13 du code de l’organisation judiciaire, sous réserve que ces traitements n’aient ni pour objet ni pour effet de permettre la réidentification des personnes concernées ;
  • Les traitements nécessaires à la recherche publique au sens de l’article L. 112-1 du code de la recherche, mis en œuvre dans les conditions prévues au 2 de l’article 9 du règlement (UE) 2016/679 du Parlement européen et du Conseil du 27 avril 2016, après avis motivé et publié de la Commission nationale de l’informatique et des libertés rendu selon les modalités prévues à l’article 28 de la loi informatique et libertés.
  • Les traitements portant sur des données sensibles qui sont appelées à faire l’objet, à bref délai, d’un procédé d’anonymisation préalablement reconnu conforme à la loi informatique et libertés par la CNIL.
  • Les traitements, automatisés ou non, justifiés par l’intérêt public et autorisés par la CNIL.

II) Les données d’infraction

==> Le RGPD

L’article 10 du RGPD prévoit que le traitement des données à caractère personnel relatives aux condamnations pénales et aux infractions ou aux mesures de sûreté connexes ne peut être effectué que sous le contrôle de l’autorité publique, ou si le traitement est autorisé par le droit de l’Union ou par le droit d’un ‘État membre qui prévoit des garanties appropriées pour les droits et libertés des personnes concernées.

Tout registre complet des condamnations pénales ne peut être tenu que sous le contrôle de l’autorité publique.

==> La loi informatique et libertés

Aux termes de l’article 9 de la loi informatique et libertés les traitements de données à caractère personnel relatives aux condamnations pénales, aux infractions ou aux mesures de sûreté connexes ne peuvent être effectués que par :

  • Les juridictions, les autorités publiques et les personnes morales gérant un service public, agissant dans le cadre de leurs attributions légales ainsi que les personnes morales de droit privé collaborant au service public de la justice et appartenant à des catégories dont la liste est fixée par décret en Conseil d’Etat, pris après avis motivé et publié de la Commission nationale de l’informatique et des libertés, dans la mesure strictement nécessaire à leur mission ;
  • Les auxiliaires de justice, pour les stricts besoins de l’exercice des missions qui leur sont confiées par la loi
  • Les personnes physiques ou morales, aux fins de leur permettre de préparer et, le cas échéant, d’exercer et de suivre une action en justice en tant que victime, mise en cause, ou pour le compte de ceux-ci et de faire exécuter la décision rendue, pour une durée strictement proportionnée à ces finalités. La communication à un tiers n’est alors possible que sous les mêmes conditions et dans la mesure strictement nécessaire à la poursuite de ces mêmes finalités ;
  • Les personnes morales mentionnées aux articles L. 321-1 et L. 331-1 du code de la propriété intellectuelle, agissant au titre des droits dont elles assurent la gestion ou pour le compte des victimes d’atteintes aux droits prévus aux livres Ier, II et III du même code aux fins d’assurer la défense de ces droits ;
  • Les réutilisateurs des informations publiques figurant dans les jugements mentionnés à l’article L. 10 du code de justice administrative et les décisions mentionnées à l’article L. 111-13 du code de l’organisation judiciaire, sous réserve que les traitements mis en œuvre n’aient ni pour objet ni pour effet de permettre la réidentification des personnes concernées.

==> Conseil constitutionnel

La loi n° 2018-493 du 20 juin 2018 relative à la protection des données personnelles transposant l’article 10 du RGPD, a été censurée par le Conseil constitutionnel dans sa décision n° 2018-765 DC du 12 juin 2018, en son article 9, al. 1.

Après avoir rappelé que l’article 10 du RGPD n’autorise le traitement de données à caractère personnel en matière pénale ne relevant pas de la directive du même jour que dans certaines hypothèses, parmi lesquelles figure la mise en œuvre de tels traitements « sous le contrôle de l’autorité publique », le Conseil constitutionnel a jugé : « Le législateur s’est borné à reproduire ces termes dans les dispositions contestées, sans déterminer lui-même ni les catégories de personnes susceptibles d’agir sous le contrôle de l’autorité publique, ni quelles finalités devraient être poursuivies par la mise en œuvre d’un tel traitement de données.

En raison de l’ampleur que pourraient revêtir ces traitements et de la nature des informations traitées, il a été jugé que ces dispositions affectaient, par leurs conséquences, les garanties fondamentales accordées aux citoyens pour l’exercice des libertés publiques.

Dès lors, les mots « sous le contrôle de l’autorité publique ou » ont été considérés comme entachés « d’incompétence négative » (paragr. 45).

Pour rappel, le principe d’incompétence négative signifie qu’il échoit au législateur d’exercer pleinement sa compétence pour fixer les règles relatives aux garanties fondamentales accordées aux citoyens pour l’exercice des libertés publiques

A cet égard les dispositions déférées au contrôle du Conseil constitutionnel avaient ceci de spécifique qu’elles autorisaient la mise en œuvre d’un traitement de données en matière pénale, sans préciser en rien quelles personnes pouvaient bénéficier de cette autorisation, ni au nom de quelles finalités.

Dans ses observations devant le Conseil constitutionnel, le Premier ministre, afin de défendre la constitutionnalité de la disposition figurant au 1° de l’article 13, faisait valoir qu’elle « reprenait les termes mêmes des dispositions précises et inconditionnelles de l’article 10 du RGPD et ne saurait donc être utilement contestée ».

Toutefois, d’une part, d’une manière générale, ainsi que cela résultait de la jurisprudence du Conseil constitutionnel en matière de transposition de directives, les exigences constitutionnelles découlant de l’article 88-1 ne priment pas sur les règles de compétence fixées dans la Constitution et, dès lors, ne limitent pas le pouvoir du juge constitutionnel de s’assurer que le législateur n’est pas resté en deçà de sa propre compétence, y compris lorsqu’il s’est borné à tirer les conséquences nécessaires de dispositions européennes.

D’autre part, en l’espèce, le Conseil constitutionnel a considéré que l’article 10 du RGPD, qui autorise, par exception, les États membres à prévoir des traitements de données à caractère personnel relatives aux condamnations pénales, aux infractions et aux mesures de sûreté, ne limite pas les garanties qui peuvent, dans ce cas, être adoptées par chaque État, en plus de celles énoncées par le RGPD.

Or, au regard des exigences de l’article 34 de la Constitution, le Conseil constitutionnel a jugé que le législateur ne pouvait se borner à reproduire à l’identique les termes « sous le contrôle de l’autorité publique » figurant à l’article 10 du RGPD, sans préciser les catégories de personnes susceptibles de mettre en œuvre, sous un tel contrôle, des traitements de données personnelles en matière pénale, et sans préciser les finalités d’un tel traitement.

Compte tenu de leur portée indéterminée, le Conseil constitutionnel a souligné, dans le sillage de sa décision n° 2004-499 DC, que les dispositions contestées affectaient les garanties fondamentales accordées aux citoyens pour l’exercice des libertés publiques, qui relèvent de la compétence du législateur, en raison de l’ampleur que pourraient revêtir ces traitements et de la nature des informations traitées.

Il a donc censuré ces dispositions comme entachées d’incompétence négative.

Compte tenu de cette censure, dès lors que l’article 10 du règlement européen dispose qu’un tel traitement de données personnelles en matière pénale ne peut – notamment – « être effectué que sous le contrôle de l’autorité publique », il revient donc au législateur, s’il souhaite adapter le droit interne à ces dispositions, de préciser quelles catégories de personnes pourraient en bénéficier et au nom de quelles finalités.

RGPD: le régime d’autorisation

==> La loi du 6 janvier 1978

Dans sa version initiale, la loi informatique et libertés prévoyait des formalités préalables différentes selon la qualité du responsable du traitement :

  • Principe
    • Les traitements automatisés de données à caractère personnel opérés pour le compte de l’Etat, des établissements publics, des collectivités territoriales et des personnes morales de droit privé gérant un service public étaient présumés dangereux et requéraient, à ce titre, un avis de la CNIL, puis un acte réglementaire d’autorisation.
      • Cet avis était réputé favorable au terme d’un délai de deux mois, renouvelable une fois.
      • S’il était défavorable, il ne pouvait être passé outre que par un décret pris sur avis conforme du Conseil d’Etat ou, s’agissant des collectivités territoriales, en vertu d’une décision de l’organe délibérant approuvée par décret pris sur avis conforme du Conseil d’Etat (article 15)
  • Exception
    • Les traitements des autres personnes morales (notamment les sociétés civiles ou commerciales et les associations) étaient soumis à un simple régime de déclaration associé à un engagement de conformité du traitement aux exigences de la loi.

==> La loi du 6 août 2004

Transposant la directive européenne du 24 octobre 1995 relative à la protection des personnes physiques à l’égard du traitement des données à caractère personnel et à la libre circulation de ces données, la loi du 6 août 2004 a mis un terme à la distinction fondé sur le critère organique (secteur public / secteur privé) quant à déterminer les formalités à accomplir préalablement à la mise en œuvre d’un traitement.

Désormais, la loi établit une distinction, fondée sur un critère matériel, entre les données, en prévoyant que les formalités peuvent être allégées pour « les catégories les plus courantes de traitements à caractère public ou privé, qui ne comportent manifestement pas d’atteinte à la vie privée ou aux libertés ».

Ainsi, ce qui est pris en considération, c’est le risque que représente le traitement à l’égard du droit des personnes.

Tandis que les traitements de données non sensibles sont soumis à un régime de déclaration, les traitements de données sensibles sont soumis à un régime d’autorisation.

  • Principe : le régime de déclaration
    • Pour les données non sensibles, une simple déclaration de conformité aux normes simplifiées élaborées par la CNIL était exigée.
    • La LIL est allée plus loin en prévoyant qu’une dispense de déclaration pouvait être accordée en cas de désignation, par le responsable du traitement, d’un correspondant chargé d’assurer « d’une manière indépendante», l’application de la loi en matière de données à caractère personnel et garantissant que les traitements ne sont pas « susceptibles de porter atteinte aux droits et libertés des personnes concernées. »
    • La dispense de déclaration ainsi introduite était néanmoins soumise à certaines conditions censées en garantir l’efficacité tout en contrôlant sa portée :
      • Le champ d’application de l’exonération ne s’applique pas dans l’hypothèse où un transfert de données à destination d’un État non membre de l’union européenne est envisagé mais concerne, en revanche, les traitements relevant de la procédure de l’autorisation préalable, ce qui ne semble pas souhaitable compte tenu de leur nature et de leurs risques, supposés ou réels, pour les libertés individuelles.
      • Le correspondant avait pour obligation de « tenir un registre des traitements effectués immédiatement accessibles à toute personne en faisant la demande». L’intérêt de l’introduction de ce correspondant était de limiter les fichiers clandestins puisque la tenue du registre conduirait à « révéler » à l’autorité de contrôle les fichiers auparavant non déclarés ;
      • Le correspondant ne pouvait faire l’objet « d’aucune sanction de la part de l’employeur du fait de l’accomplissement de ses missions», bien qu’il ne s’agisse pas juridiquement d’un salarié « protégé » au sens du droit du travail
      • Le correspondant pouvait saisir la CNIL des difficultés qu’il rencontrait dans l’exercice de sa mission, celle-ci devant se voir notifier toute désignation d’un correspondant
      • En cas de manquement à ses devoirs, le correspondant pouvait être révoqué « sur demande ou après consultation» de la CNIL.
  • Exception : le régime d’autorisation
    • Lorsque le traitement concernait des données à caractère personnel pouvant être qualités de sensibles, celui-ci était soumis à un régime d’autorisation :
      • La mise en œuvre de traitements d’informations relatives aux origines raciales, opinions politiques, philosophiques ou religieuses, appartenances syndicales ou mœurs était subordonnée au consentement exprès de l’intéressé ou à l’existence d’un motif d’intérêt public sur proposition ou avis conforme de la CNIL après décret en Conseil d’Etat ;
      • L’utilisation à des fins de traitement nominatif du numéro de sécurité sociale était soumise à autorisation par décret en Conseil d’Etat, après avis de la CNIL
      • Les informations sur les condamnations pénales ne pouvaient être utilisées que par des juridictions et autorités publiques agissant dans le cadre de leurs attributions légales ou par des personnes morales gérant un service public sur avis conforme de la CNIL (article 30) ;
      • Les données médicales, bien que ne constituant pas des données sensibles interdites, étaient soumises à des régimes particuliers.

==> La loi du 20 juin 2018

Conformément au RGPD, la loi de transposition du 20 juin 2018 a simplifié, en les supprimant la plupart du temps, les formalités préalables imposées par la loi de 1978, qu’il s’agisse des obligations de déclaration ou d’autorisation.

Ces formalités sont remplacées par l’obligation, pour le responsable du traitement, d’effectuer préalablement une analyse d’impact en cas de risque élevé pour les droits et libertés de la personne concernée et, le cas échéant, de consulter la CNIL.

Toutefois, pour certains types de traitements ou dans certaines matières, en raison de la sensibilité particulière des données traitées, des articles spécifiques du RGPD autorisent des régimes dérogatoires nationaux pouvant inclure des formalités, au titre de garanties ou de conditions supplémentaires.

Il en va ainsi notamment pour le traitement :

  • Des données génétiques, des données biométriques ou des données concernant la santé (article 9, § 4, du RGPD) ;
  • Des données à caractère personnel relatives aux condamnations pénales et aux infractions ou aux mesures de sûreté connexes (article 10 du RGPD) ;
  • Effectué par un responsable du traitement dans le cadre d’une mission d’intérêt public exercée par celui-ci, y compris le traitement dans le cadre de la protection sociale et de la santé publique (article 36, § 5, du RGPD) ;
  • D’un numéro d’identification national ou de tout autre identifiant d’application générale (article 87 du RGPD) ;
  • Des données à caractère personnel mis en œuvre pour le compte de l’Etat et qui intéressent la sûreté de l’Etat, la défense ou la sécurité publique ;

L’article 29 de la loi informatique et libertés précise que les actes autorisant la création d’un traitement précisent :

  • La dénomination et la finalité du traitement ;
  • Le service auprès duquel s’exerce le droit d’accès défini au chapitre VII ;
  • Les catégories de données à caractère personnel enregistrées ;
  • Les destinataires ou catégories de destinataires habilités à recevoir communication de ces données ;
  • Le cas échéant, les dérogations à l’obligation d’information prévues au V de l’article 32.

La CNIL se prononce alors dans un délai de deux mois à compter de la réception de la demande. Toutefois, ce délai peut être renouvelé une fois sur décision motivée du président.

L’avis demandé à la commission sur un traitement, qui n’est pas rendu à l’expiration du délai de deux mois, est réputé favorable.

RGPD: le principe d’accountability ou l’abandon – partiel – du système des formalités préalables

==> La loi du 6 janvier 1978

Dans sa version initiale, la loi informatique et libertés prévoyait des formalités préalables différentes selon la qualité du responsable du traitement

  • Principe
    • Les traitements automatisés de données à caractère personnel opérés pour le compte de l’Etat, des établissements publics, des collectivités territoriales et des personnes morales de droit privé gérant un service public étaient présumés dangereux et requéraient, à ce titre, un avis de la CNIL, puis un acte réglementaire d’autorisation.
      • Cet avis était réputé favorable au terme d’un délai de deux mois, renouvelable une fois.
      • S’il était défavorable, il ne pouvait être passé outre que par un décret pris sur avis conforme du Conseil d’Etat ou, s’agissant des collectivités territoriales, en vertu d’une décision de l’organe délibérant approuvée par décret pris sur avis conforme du Conseil d’Etat (article 15)
  • Exception
    • Les traitements des autres personnes morales (notamment les sociétés civiles ou commerciales et les associations) étaient soumis à un simple régime de déclaration associé à un engagement de conformité du traitement aux exigences de la loi.

==> La loi du 6 août 2004

Transposant la directive européenne du 24 octobre 1995 relative à la protection des personnes physiques à l’égard du traitement des données à caractère personnel et à la libre circulation de ces données, la loi du 6 août 2004 a mis un terme à la distinction fondé sur le critère organique (secteur public / secteur privé) quant à déterminer les formalités à accomplir préalablement à la mise en œuvre d’un traitement.

Désormais, la loi établit une distinction, fondée sur un critère matériel, entre les données, en prévoyant que les formalités peuvent être allégées pour « les catégories les plus courantes de traitements à caractère public ou privé, qui ne comportent manifestement pas d’atteinte à la vie privée ou aux libertés ».

Ainsi, ce qui est pris en considération, c’est le risque que représente le traitement à l’égard du droit des personnes.

Tandis que les traitements de données non sensibles sont soumis à un régime de déclaration, les traitements de données sensibles sont soumis à un régime d’autorisation.

  • Principe : le régime de déclaration
    • Pour les données non sensibles, une simple déclaration de conformité aux normes simplifiées élaborées par la CNIL était exigée.
    • La LIL est allée plus loin en prévoyant qu’une dispense de déclaration pouvait être accordée en cas de désignation, par le responsable du traitement, d’un correspondant chargé d’assurer « d’une manière indépendante», l’application de la loi en matière de données à caractère personnel et garantissant que les traitements ne sont pas « susceptibles de porter atteinte aux droits et libertés des personnes concernées. »
    • La dispense de déclaration ainsi introduite était néanmoins soumise à certaines conditions censées en garantir l’efficacité tout en contrôlant sa portée :
      • Le champ d’application de l’exonération ne s’applique pas dans l’hypothèse où un transfert de données à destination d’un État non membre de l’union européenne est envisagé mais concerne, en revanche, les traitements relevant de la procédure de l’autorisation préalable, ce qui ne semble pas souhaitable compte tenu de leur nature et de leurs risques, supposés ou réels, pour les libertés individuelles.
      • Le correspondant avait pour obligation de « tenir un registre des traitements effectués immédiatement accessibles à toute personne en faisant la demande». L’intérêt de l’introduction de ce correspondant était de limiter les fichiers clandestins puisque la tenue du registre conduirait à « révéler » à l’autorité de contrôle les fichiers auparavant non déclarés ;
      • Le correspondant ne pouvait faire l’objet « d’aucune sanction de la part de l’employeur du fait de l’accomplissement de ses missions», bien qu’il ne s’agisse pas juridiquement d’un salarié « protégé » au sens du droit du travail
      • Le correspondant pouvait saisir la CNIL des difficultés qu’il rencontrait dans l’exercice de sa mission, celle-ci devant se voir notifier toute désignation d’un correspondant
      • En cas de manquement à ses devoirs, le correspondant pouvait être révoqué « sur demande ou après consultation» de la CNIL.
  • Exception : le régime d’autorisation
    • Lorsque le traitement concernait des données à caractère personnel pouvant être qualités de sensibles, celui-ci était soumis à un régime d’autorisation :
      • La mise en œuvre de traitements d’informations relatives aux origines raciales, opinions politiques, philosophiques ou religieuses, appartenances syndicales ou mœurs était subordonnée au consentement exprès de l’intéressé ou à l’existence d’un motif d’intérêt public sur proposition ou avis conforme de la CNIL après décret en Conseil d’Etat ;
      • L’utilisation à des fins de traitement nominatif du numéro de sécurité sociale était soumise à autorisation par décret en Conseil d’Etat, après avis de la CNIL
      • Les informations sur les condamnations pénales ne pouvaient être utilisées que par des juridictions et autorités publiques agissant dans le cadre de leurs attributions légales ou par des personnes morales gérant un service public sur avis conforme de la CNIL (article 30) ;
      • Les données médicales, bien que ne constituant pas des données sensibles interdites, étaient soumises à des régimes particuliers.

==> La loi du 20 juin 2018

Transposant le Règlement général sur a protection des données (RGPD), la loi du 20 juin 2018 simplifie, en les supprimant la plupart du temps, les formalités préalables imposées par la loi de 1978, qu’il s’agisse des obligations de déclaration ou d’autorisation.

Ces formalités sont remplacées par l’obligation, pour le responsable du traitement, d’effectuer préalablement une analyse d’impact en cas de risque élevé pour les droits et libertés de la personne concernée et, le cas échéant, de consulter la CNIL.

Toutefois, comme l’autorise le règlement, la loi maintient des formalités préalables pour certains traitements.

Pour les données les plus sensibles, leur traitement est purement et simplement interdit par la loi informatique et libertés

Au bilan, trois sortes de régimes juridiques sont applicables aux traitements de données à caractère personnel :

  • Un régime de responsabilité
  • Un régime d’autorisation
  • Un régime de d’interdiction

==> Le principe d’accountability

L’apport majeur du RGPD est d’avoir renforcé les droits des personnes concernées par un traitement de données à caractère personnel au moyen d’un bouleversement des principes s’imposant aux acteurs.

Ainsi, a-t-on assisté au passage d’une logique de formalités préalables (déclarations et autorisations) à une logique de conformité et de responsabilité.

Le changement de paradigme ainsi opéré combiné à l’appel à des outils de droit souple tels que les référentiels, les codes de bonne conduite et les packs de conformité, est un gage d’allègement des démarches administratives et de réduction des délais de mise en œuvre pour les entreprises.

Cet allègement des formalités introduit par le RGPD a pour contrepartie l’établissement de nouvelles obligations pesant sur les responsables de traitements et sous-traitants telles que :

  • La mise en œuvre d’outils de protection des données personnelles dès la conception du traitement ou par défaut (article 25)
  • L’obligation de tenir une documentation, en particulier au travers d’un registre des activités de traitement (article 30)
  • La notification des violations de données personnelles à l’autorité de protection et, dans certains cas, à la personne concernée (articles 33 et 34)
  • La désignation d’un délégué à la protection des données (article 37)
  • L’adhésion à des codes de bonne conduite (articles 40 et 41)
  • La participation à des mécanismes de certification (articles 42 et 43)

Ainsi le RGPD se fonde-t-il sur une logique de responsabilisation des acteurs qui mettent en œuvre des traitements de données à caractère personnel en introduisant le principe d’accountability.

Bien qu’il soit difficile de définir avec précision le sens de ce principe dans la pratique, on peut toutefois avancer qu’il met l’accent, en substance, sur la manière dont la responsabilité (responsability) est assumée et sur la manière de le vérifier.

En anglais, les termes « responsibility » et « accountability » sont comme l’avers et le revers d’une médaille et sont tous deux des éléments essentiels de la bonne gouvernance.

On ne peut inspirer une confiance suffisante que s’il est démontré que la responsabilité (responsability) est efficacement assumée dans la pratique.

Au fond, le principe d’« accountability » s’articule autour de deux axes :

  • D’une part, la nécessité pour le responsable du traitement des données de prendre des mesures appropriées et efficaces pour mettre en œuvre les principes de protection des données
  • D’autre part, la nécessité pour le responsable du traitement de démontrer, sur demande, que des mesures appropriées et efficaces ont été prises.

Pour atteindre ces deux objectifs, il appartient au responsable du traitement de se doter d’une politique de gestion de la conformité, ce qui doit se traduire par la mise en œuvre de procédures internes visant à mettre en application les principes de la protection des données.

Dans cette perspective, les mesures prises par le responsable du traitement doivent être adaptées aux circonstances. En somme, les mesures spécifiques à appliquer doivent être arrêtées selon les faits et circonstances de chaque cas particulier, compte tenu, en particulier, du risque associé au traitement et aux types de données.

L’adéquation des mesures doit donc être établie au cas par cas et plus précisément selon le niveau de risque : plus le traitement de données est sensible et plus les mesures prises pour assurer la protection des personnes concernées devront être renforcées.

Afin d’orienter le responsable du traitement dans cette voie et de lui permettre de définir et mettre en œuvre les mesures requises pour garantir la conformité de ses opérations avec les principes et obligations du RGPD et en fassent vérifier l’efficacité de manière périodique, le législateur a mis à sa charge un certain nombre d’obligations qu’il convient d’examiner.

L’émergence du droit des données à caractère personnel: de la loi informatique et libertés au RGPD

I) La genèse

==> Noli me tangere

 Si, comme l’a écrit Nietzche, « notre époque se nourrit et vit des moralités du passé », depuis le début du XXe siècle les défenseurs du principe de laïcité n’ont eu de cesse de combattre ces moralités, afin qu’il soit procédé, comme l’a suggéré Georges Ripert, à « l’élimination complète de la force religieuse dans la création du droit »[1].

Il est, pourtant, une partie de cette force créatrice qui n’a pas succombé ; il s’agit de ce par quoi est maintenue la personne humaine au sommet de la pyramide des valeurs. Sans que les juristes y prêtent, pour la plupart, grande attention, le caractère sacré de la personne, est directement issu de la Genèse.

L’homme y est décrit comme une créature suprême, façonnée à l’image de Dieu. Ainsi, le vieil adage juridique Noli me tangere (ne me touche pas) est-il directement tiré de l’Evangile selon Saint Jean[2], le Christ exhortant Marie-Madelaine de ne pas le toucher afin que la croyance en sa résurrection relève de l’ordre de sa seule foi.

Cependant, comme le souligne Bernard Beigner, à la différence de l’interprétation faite par les théologiens, les juristes ont interprété ces paroles « d’une manière aussi libre et aussi peu théologique que l’adage tiré de saint Luc : « Les lis ne filent pas » pour justifier le principe de double masculinité dans la succession royale au trône de France »[3].

C’est la raison pour laquelle noli me tangere a perdu toute signification évangélique et, après avoir servi de fondement au droit romain[4], est désormais repris par notre droit pour justifier la primauté de la personne humaine sur toute autre considération[5].

En outre, en plus de cette erreur d’interprétation, les juristes se sont livrés à un amalgame, en assimilant, durant des siècles, la personne au corps humain[6], si bien que seul l’être charnel bénéficiait d’une protection juridique.

Il a fallu attendre la fin du XIXe siècle pour que « l’éminente dignité humaine en réfère aussi bien à l’animus qu’au corpus »[7]. C’est précisément à cette époque que certaines voix ont commencé à faire valoir, notamment sous l’impulsion de la doctrine germano-suisse, qu’il serait opportun de créer un droit de la personnalité soit, d’étendre la protection juridique conférée par l’adage noli me tangere, à l’être spirituel.

==> La naissance des droits de la personnalité

En France, c’est le professeur Perreau qui, le premier[8], s’est ouvertement prononcé en faveur d’une telle extension, lorsque, dans un article intitulé « Des droits de la personnalité »[9], il émet l’idée de la reconnaissance de droits – subjectifs – extrapatrimoniaux[10].

Dans un premier temps, cette position est pour le moins accueillie fraichement par la doctrine française. Roubier, par exemple, raille cette théorie de faire état de « droits fantômes conçus par des imaginations déréglées »[11]. Nombreux sont, cependant, les auteurs qui, dans un second temps, se sont ravisés, adhérant massivement à la proposition formulée par Perreau trente ans auparavant[12].

Finalement, pour reprendre une expression de Ripert, c’est la lutte « des forces sociales » qui a eu raison des querelles de juristes. Cette lutte s’est manifestée dans le courant des années soixante par une pléiade de décisions jurisprudentielles qui ont ému l’opinion publique.

À cette période, est en train de naître la presse, dite à « scandale », dans laquelle les lecteurs peuvent lire les frasques des différentes célébrités qui animent la vie publique de l’époque. Peu enclines à laisser paraitre au grand jour des évènements qu’elles jugent relever de leur intimité, certaines d’entre elles décident de requérir les services de la justice afin que cessent ces atteintes dont elles font de plus en plus fréquemment l’objet[13].

Malheureusement, les juges ne disposent guère plus que de l’inusable article 1382 du Code civil pour répondre à leurs attentes. Le vide juridique qui existe en la matière, est comparable à celui que l’on rencontre dans un trou noir[14].

Aussi, le législateur décide-t-il d’intervenir afin que ce vide qui, jusqu’alors, était comblé par les rustines du droit de la responsabilité, le soit, désormais, par le droit de la personnalité.

C’est ainsi, que, par une loi du 17 juillet 1970, a été reconnu, à l’article 9 du Code civil, le droit au respect la vie privée[15].

La protection conférée par l’adage noli me tangere à l’être charnel est étendue à l’être spirituel. Au même moment, l’informatique fait une entrée fracassante dans une société en pleine mutation et met rapidement en évidence, les limites de cette nouvelle législation.

==> Le projet SAFARI

 Bien que les textes qui consacrent le droit à la vie privée soient nombreux[16], la notion de « vie privée » n’est définie par aucun d’eux. C’est pourquoi il est revenu aux juges la tâche d’en délimiter les contours. Si, au fil de leurs décisions, ces derniers ont pu affirmer que toutes les informations relatives à la vie privée sont des informations personnelles[17], ils ont également eu l’occasion de souligner que les données à caractère personnel ne relevaient pas toutes de la vie privée[18].

Force est de constater, comme le souligne Guy Braibant, que « la notion d’atteinte à la vie privée ne permet […] pas d’épuiser tous les cas de méconnaissance des droits des personnes auxquels la mise en œuvre de traitements de données à caractère personnel est susceptible de donner lieu »[19].

La question s’est alors posée de savoir si la protection conférée par le droit au respect de la vie privée, était suffisante quant à protéger l’être informationnel dans son ensemble. Une fois encore, ce sont les forces sociales qui se sont illustrées, lorsque, dans un retentissant article publié dans le journal Le Monde, le journaliste Philippe Boucher dénonce le projet SAFARI (Système Automatisé pour les fichiers administratifs et le répertoire des individus)[20].

Ce projet avait ambition de réaliser une interconnexion générale des différents fichiers administratifs à l’aide de l’identification unique de chaque français. Comme le souligne le titre de l’article, la réalisation d’un tel dispositif aurait eu pour conséquence de sonner l’ouverture de « la chasse aux français ».

Le danger qui guettait les administrés était, en somme, qu’un ordinateur central recoupe chacune de leurs données personnelles, sans qu’ils puissent invoquer un quelconque droit à la vie privée pour l’en empêcher.

Ce droit ne peut, en effet, être exercé que s’il est porté atteinte au libre choix d’une personne de ne pas divulguer une information la concernant. Or tel n’est pas ce que prévoit le projet SAFARI. Celui-ci vise, non pas à permettre une immixtion de l’administration dans l’intimité de ses administrés, mais seulement une interconnexion des données qui lui ont volontairement été divulguées.

Dans cette perspective, Adolphe Touffait, procureur général près la Cour de cassation déclare, à l’époque, que « la dynamique du système qui tend à la centralisation des fichiers risque de porter gravement atteinte aux libertés, et même à l’équilibre des pouvoirs politiques »[21].

II) L’autonomisation du droit des données à caractère personnel

==> La loi informatique et libertés

 En réaction au vent de panique créé par le projet SAFARI, le premier ministre décide, immédiatement, de saisir le garde des sceaux afin que soit créée, en urgence, une commission chargée de formuler des propositions « tendant à garantir que le développement de l’informatique dans les secteurs publics, semi-publics et privés, se réalisera dans le respect de la vie privée, des libertés individuelles et des libertés publiques ».

Le défi lancé à la Commission informatique et libertés est de taille. Comme le fait remarquer Bernard Tricot « il est toujours difficile de bâtir une muraille de Chine juridique sur laquelle viendront s’écraser les assauts de l’informatique ».

Par chance, les travaux réalisés par la Commission sont d’une excellente facture, ce qui permet la rédaction d’un remarquable projet de loi.

Déposé en août 1976, ce projet accouche de la loi du 6 janvier 1978 relative à l’informatique, aux fichiers et aux libertés.

Par cette loi, la protection conférée par l’adage noli me tangere est étendue à l’être informationnel dans son entier.

Désormais, c’est la personne humaine réunie dans ses trois composantes qui est protégée par le droit. Comme pour remercier le remarquable travail de la Commission qui avait fort bien œuvré, elle est instituée gardienne de la loi informatique et libertés.

À l’image d’une pierre jetée dans l’eau, l’adoption de cette législation, très innovante, a pour effet immédiat de se propager partout en Europe.

Nombre d’États souhaitent, dans le sillage de la France, protéger leurs ressortissants de l’informatique, qui dorénavant est perçue comme « une dévoreuse d’identité, elle capte l’individu sous toutes ses facettes et porte au grand jour des aspects qu’il souhaiterait conserver secret »[22].

==> La propagation internationale du mouvement de protection de la vie privée

Exception faite des États-Unis qui, pour des considérations essentiellement d’ordre économique, préfèrent fermer les yeux sur les dangers qui menacent l’intimité des citoyens américains, de nombreux pays ont, dès le début des années quatre-vingts, pris des mesures concertées, afin que l’appétit de l’ogre informatique à engloutir des données, s’arrête là où commence le droit des personnes à ne pas abandonner les éléments de leur identité.

La première de ces mesures peut être portée au crédit de l’OCDE (Organisation de Coopération et de Développement Economique), qui adopte le 23 septembre 1980 des lignes directrices destinées à régir la protection de la vie privée et les flux transfrontières de données à caractères personnel.

Quatre mois plus tard, cette organisation internationale est suivie par le Conseil de l’Europe qui adopte, le 28 janvier 1981, la convention pour la protection des personnes à l’égard du traitement des données à caractère personnel[23]. On l’appelle également la convention 108. L’objectif de ce traité est de « garantir sur le territoire de chaque partie, à toute personne physique, quelles que soient sa nationalité ou sa résidence, le respect de ses droits et de ses libertés fondamentales, et notamment de sa vie privée, à l’égard du traitement automatisé de données à caractère personnel la concernant »[24].

Enfin, par une résolution n°45/95 du 14 décembre 1990, l’assemblée générale des Nations Unies[25] apporte une touche d’universalité à ces conventions, dont la portée ne dépasse guère plus les frontières de l’Europe. Pis, seule la convention 108 présente un caractère contraignant[26]. Fort légitimement, on est alors en droit de s’interroger sur l’utilité de proclamer des grands principes, s’il n’existe aucun moyen de les faire appliquer, à plus forte raison lorsqu’il s’agit de garantir des libertés.

Indépendamment de l’impact international provoqué par la loi informatique et libertés, il doit être souligné, comme l’affirme le Conseil constitutionnel dans sa décision n° 92-316 du 20 janvier 1993, que cette loi participe, avant tout, au système de protection de la liberté personnelle et individuelle[27] ce qui, sans lui conférer une valeur constitutionnelle, « l’enracine en quelque sorte dans le bloc de constitutionnalité qui la vivifie »[28].

==> Le toilettage de la loi informatique et libertés

 La loi informatique et libertés se trouve être à la croisée de nombreuses libertés fondamentales, au-delà même du droit au respect à la vie privée[29].

En témoignent les rapports étroits qu’elle entretient avec le droit bancaire, le droit de la santé, le droit de la consommation, le droit de la communication, le droit de la propriété intellectuelle, ou encore le droit social. Sont ici concernés tous les droits qui appréhendent des secteurs dans lesquels sont collectées et traitées des données à caractère personnel. L’étendue du champ d’application de la loi informatique et libertés apparaît illimitée.

C’est de là qu’est issue la très grande portée de cette loi, laquelle montre une aptitude à se saisir des situations nouvelles créées par les machines. Ces situations « s’étendent à tous les aspects de la vie publique et privée, des activités collectives et individuelles »[30].

Bien que très étendu puisse apparaître le champ d’application de la loi informatique et libertés lors de son adoption, il est, toutefois un évènement qui, assez paradoxalement, va, plus tard, le rendre trop étroit. Quel est cet évènement ? Il s’agit de la naissance de l’internet qui s’est accompagnée, nous l’avons vu, de nouvelles techniques de collectes de données à caractère personnel.

Surtout, ce qui est nouveau, c’est que, une fois collectées, les données peuvent, en quelques clics de souris, circuler d’ordinateur en ordinateur, sans compter que la menace vient désormais, moins de l’administration publique que des agents privés. Naturellement, on ne saurait reprocher au législateur de n’avoir pas anticipé ces phénomènes.

Quoi qu’il en soit, un toilettage de la loi informatique et libertés devient, rapidement, nécessaire. Contrairement, à son élaboration qui s’est faite dans un cadre national, la refonte de cette loi est impulsée par les instances communautaires, qui brandissent – de façon assez discutable – leur compétence quant à connaître de tout ce qui relève de la circulation des marchandises. Or, selon elles, les données à caractère personnel peuvent y être assimilées.

Comment, dès lors, parvenir d’une part, à une harmonisation des législations nationales et, d’autre part, à la libre circulation des données à caractère personnel, tout en garantissant un niveau élevé de protection des libertés individuelles.

 Pour le conseil d’Etat, qui se prononce en assemblée générale, dans un avis du 13 juin 1993, le texte qui va être adopté ne saurait contenir de « dispositions qui conduiraient à priver des principes de valeur constitutionnelle de la protection que leur accorde la loi du 6 janvier 1978 actuellement en vigueur »[31].

De la même manière, dans une résolution de l’assemblée nationale du 25 juin 1993, il est estimé que la Communauté européenne ne peut « justifier son intervention dans la réglementation des traitements des données à caractère personnel qu’à la condition que la réalisation de cet objectif ne nuise pas au haut degré de protection dont doivent bénéficier les personnes physiques à l’égard de ces traitements et encore moins à assimiler ces données à de simples marchandises ».

Fort heureusement, en raison de la grande considération que les instances communautaires portent à la loi informatique et libertés, les recommandations formulées par les autorités françaises, notamment par la CNIL, ont été suivies rigoureusement.

Cela s’est traduit par l’adoption d’une directive, le 24 octobre 1995, qui dispose, dans son dixième considérant, que « […] le rapprochement [des] législations ne doit pas conduire à affaiblir la protection qu’elles assurent mais doit, au contraire, avoir pour objectif de garantir un niveau élevé de protection dans la Communauté »[32]. Par ce texte communautaire est assuré « la protection des libertés et droits fondamentaux des personnes physiques, notamment de leur vie privée, à l’égard du traitement des données à caractère personnel »[33].

En France, il faut attendre près de dix ans pour que cette directive soit transposée. Elle le fut, par une loi du 6 août 2004, qui, sans remplacer la précédente du 6 juillet 1978, a simplement été intégrée à elle.

==> Le RGPD

Une proposition de règlement et une proposition de directive ont été formulées par la Commission européenne le 25 janvier 2012[34], en vue de remplacer respectivement la – déjà obsolète – directive du 24 octobre 1995 et la décision cadre 2008/977/JAI sur la protection des données dans le cadre de la coopération policière et judiciaire[35].

A cet égard, le législateur européen s’est donné pour objectif de renforcer les droits des personnes et le marché intérieur de l’UE, garantir un contrôle accru de l’application de la réglementation, simplifier les transferts internationaux de données à caractère personnel et instaurer des normes mondiales en matière de protection des données.

La France a pris une part très active dans les négociations afin de maintenir et promouvoir son modèle de protection des données qui constitue encore aujourd’hui une référence en Europe et dans le monde.

A l’issue de longues négociations, le Parlement européen et le Conseil ont adopté le « paquet protection des données » le 27 avril 2016, fruit d’un compromis entre les Etats membres de l’Union européenne.

Ce paquet se compose :

  • D’un règlement relatif à la protection des personnes physiques à l’égard du traitement des données à caractère personnel et à la libre circulation de ces données (règlement (UE) 2016/679).
  • D’une directive relative aux traitements mis en œuvre à des fins de prévention et de détection des infractions pénales, d’enquêtes et de poursuites en la matière ou d’exécution de sanctions pénales (directive (UE) 2016/680).

Au-delà des exigences propres à la mise en conformité avec le droit européen de la protection des données à caractère personnel, le règlement prévoit plus d’une cinquantaine de marges de manœuvre qui permettent aux Etats membres de préciser certaines dispositions ou d’aller plus loin que ce que prévoit le droit européen.

Certaines de ces marges de manœuvre permettent de maintenir des dispositions déjà existantes dans notre droit national. D’autres, en revanche, peuvent être mises en œuvre afin notamment de prendre en compte l’évolution technologique et sociétale.

Le rapport annuel du Conseil d’Etat de 2014, intitulé « Le numérique et les droits fondamentaux » a souligné la nécessité de repenser la protection des droits fondamentaux afin de mettre le numérique au service des droits individuels et de l’intérêt général.

De même, le rapport d’information déposé par la Commission des lois constitutionnelles, de la législation et de l’administration générale de la République de l’Assemblée nationale a également révélé l’importance des « incidences des nouvelles normes européennes en matière de protection des données personnelles sur la législation française »

Les nouvelles exigences posées par le législateur européen ont été transposées en droit français lors de l’adoption de la loi n° 2018-493 du 20 juin 2018 relative à la protection des données personnelles.

[1] G. Ripert, Les forces créatrices du droit, LGDJ, coll. « reprint », 1998, p. 146.

[2] V. en ce sens G. Cornu, Linguistique juridique, Montchrestien, coll. « Domat », 2005, p. 356 ; H. Roland et L. Boyer, Adages du droit français, Litec, coll. « traités », 3éd., Paris, 1992, n°251, p. 533 ; B. Beignier, Droit de la personnalité, PUF, coll. « Que sais-je ? », 1992, p. 14-15.

[3] Cité in B. Beignier, op. préc., p. 15.

[4] Ulpien affirmait « dominus membrorum suorum nemo videtur » (nul n’est propriétaire de son corps), Digeste, IX-2-13, cité in B. Beignier, op. préc., p. 76.

[5] Selon R. Andorno, « le système juridique repose sur la base de la distinction radicale personnes-choses, qui est une condition sine qua non, non seulement de l’existence du système, mais du respect dû à la personne humaine » (R. Andorno, « Procréations artificielles, personnes et choses », RRJ, 1992, n°1, pp. 13 s.).

[6] J. Carbonnier, Droit civil. Introduction, Les personnes, La famille, l’enfant, le couple, PUF, coll. « Quadrige manuels », 2004, n°4, p.19.

[7] Bernard Beigner, op. préc., p. 7.

[8] Emile Beaussire par son ouvrage « les principes du droit » publié en 1888 et A. Boistel dans son cours de philosophie du droit en 1889 avaient néanmoins déjà développé la notion de droits innés au nombre desquels figurait le droit au respect de l’individualité.

[9] E.-H. Perreau, « Des droits de la personnalité », RTDCiv, 1909, pp. 501 et s.

[10] Perreaufait, par exemple, référence au dommage moral, à la protection du corps et de l’esprit, à l’honneur ou encore au « droit à la liberté ».

[11] P. Roubier, préface in R. Nerson, Les droits extrapatrimoniaux, LGDJ, 1939.

[12] Sans doute est-ce là le résultat de l’influence de Jean Dabin, qui avance dans son ouvrage relatif aux droits subjectifs, que ces deniers incluent, tant les intérêts juridiquement protégés, que les « droits de liberté ». Dans le droit fil de cette idée Roger Nerson, élève de Roubier, écrit plus tard dans sa thèse qu’« un droit extrapatrimonial est un droit dont la fin est de satisfaire un besoin non économique : besoin souvent moral, parfois d’ordre matériel » (R. Nerson, op. préc., p. 6).

[13] V. en ce sens notamment, Aff. Marlène Dietrich, CA Paris, 16 mars 1955, D. 1955, p. 295 ; Aff. Picasso, CA Paris, 6 juill. 1965, Gaz. Pal. 1966, 1, p. 39 ; Aff. Trintignant, CA Paris, 17 mars 1966, D. 1966, p. 749; Aff. Bardot, TGI Seine, 24 nov. 1965, JCP G 1966, II, 14521, puis CA Paris, 27 févr. 1967 : D. 1967, p. 450, note Foulon-Piganiol.

[14] R. Badinter, « Le droit au respect de la vie privée », JCP G, 1968, I, 2136, n° 12.

[15] Article 9 de la loi n°70-643 du 17 juillet 1970 : « chacun a droit au respect de sa vie privée ».

[16] On peut citer l’article 8 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme, l’article 7 de la Chartes des droits fondamentaux de l’Union Européenne ou encore l’article 1er de la Directive Directive 2002/58/CE du Parlement européen et du Conseil du 12 juillet 2002 concernant le traitement des données à caractère personnel et la protection de la vie privée dans le secteur des communications électroniques JO 31 juillet 2002, L. 201, pp. 37-47.

[17] Comme le souligne Emmanuel Derieux « à défaut d’une définition légale précise de la vie privée […], c’est dans la jurisprudence, tant antérieure que postérieure à la loi de 1970 que l’on doit chercher la signification ou l’interprétation de cette notion. […] On considère généralement – encore que cela puisse varier selon les circonstances et l’identité des individus concernés – que relèvent de la vie privée d’une personne : sa vie sentimentale ; ses relations amicales ; sa situation de famille ; ses ressources et moyens d’existence ; ses loisirs […] ; sens opinions politiques ; son appartenance syndicale ou religieuse ; son état de santé ; le mode d’éducation choisi pour ses enfants ; son adresse […] » (E. Derieux, Droit des médias. Droit français, européen et international, LGDL, coll. « Manuel », 2008, n°1803-1804, p. 583).

[18] On pense notamment aux données relatives au patrimoine, à la confession ou encore à la profession.

[19] G. Braibant, Rapport Données personnelles et société de l’information. Transposition en droit français de la directive numéro 95/46, La documentation française, coll. « rapports officiels », 1998, p. 7. V. également sur la notion d’atteinte à la vie privée, B. Beignier, « Vie privée et vie publique », Légipresse, sep. 1995, n°124, pp. 67-74 ; O. d’Antin et L. Brossollet, « Le domaine de la vie privée et sa délimitation jurisprudentielle » Légicom, octobre 1999, n° 20, pp. 9-19 ; J. Curto, « La fin justifie-t-elle les moyens ? De la notion de vie privée et de la preuve déloyale » Revue Lamy Droit Civil, avr. 2012, n°92, pp. 55-56.

[20] Ph. Boucher, « Safari ou la chasse aux Français », Le Monde, 21 mars 1974.

[21] A. Touffait, Discours du 9 avril 1973 devant l’Académie des Sciences morales et politiques, cité in Ph. Boucher, art. préc.

[22] D. Pousson, « L’identité informatisée », in L’identité de la personne humaine. Étude de droit français et de droit comparé, Bruylant, Bruxelles, 2002, p. 373.

[23] Cette convention a été complétée par un amendement adopté le 15 juin 1999, lequel prévoit l’ouverture à la signature de l’Union européenne et par un protocole additionnel relatif aux autorités de contrôle des flux transfrontières de données à caractère personnel.

[24] Article 1er de la convention 108, publiée par le décret n°85-1203 du 15 novembre 1985, JO 20 nov., p. 13436

[25] Résolution 45/95 du 14 décembre 1990 adoptée par l’assemblée générale des Nations Unies relative aux principes directeurs pour la règlementation des fichiers personnels informatisés.

[26] La convention 108 prend directement sa source dans la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales laquelle est d’application directe. L’arrêt du Conseil d’État du 18 novembre 1992 semble aller en ce sens (CE, 18 nov. 1992, Licra, AJDA 1993, n°3, p. 213, note Letterson).

[27] Décision n° 92-316 DC du 20 janvier 1993, JORF n°18 du 22 janvier 1993 p. 1118.

[28] A. Lucas, J. Devèze, J. Frayssinet, op. cit. note n°100, n°41, p. 28.

[29] Ibid.

[30] P. Laroque, « Informatique et libertés publiques », in Techniques de l’Ingénieur, Fascicules H 8770, éd. Techniques, 1970.

[31] V. en ce sens, Les grands avis du Conseil d’État, Paris, LGDJ, 1997, p. 399, note de B. Stirn.

[32] Directive 95/46/CE du Parlement européen et du Conseil, du 24 octobre 1995, relative à la protection des personnes physiques à l’égard du traitement des données à caractère personnel et à la libre circulation de ces données, JO 23 nov. 1995, L. 281, pp. 31-50.

[33] Article 1er, 1° de la directive 95/46/CE.

[34] Communication de la Commission « une approche globale de la protection des données à caractère personnel dans l’Union européenne », 4 novembre 2010, COM(2010)609 final.

[35] Décision-cadre 2008/977/JAI du Conseil du 27 novembre 2008 relative à la protection des données à caractère personnel traitées dans le cadre de la coopération policière et judiciaire en matière pénale, J.O.C.E. L 350 du 30 décembre 2008.

Différences et points communs entre le pacs et le mariage: comparaison

En raison des nombreuses règles, parfois complexes, qui gouvernent le mariage et le pacs, il n’est pas évident de percevoir les points communs et les différences  qui existent entre ces deux formes d’union conjugale.

Aussi, convient-il d’en dresser la liste afin de mieux cerner les enjeux qui président au choix de l’une ou l’autre union.

I) Les points communs

A) Le statut

  1. Le statut personnel

==> Statut au travail

  • Le mariage
    • Le conjoint d’un chef d’entreprise commerciale, artisanale ou libérale, peut opter pour le statut de collaborateur, de salarié ou d’associé (art. L.121-4 C. civ.).
  • Le pacs
    • Le partenaire pacsé d’un chef d’entreprise commerciale, artisanale ou libérale, peut opter pour le statut de collaborateur, de salarié ou d’associé (art. L.121-8 C. com.).

2. Le statut fiscal

  • Le mariage
    • Les personnes mariées sont soumises à une imposition commune pour les revenus dont ils ont disposé pendant l’année du mariage.
    • Par exception, ils peuvent opter pour l’imposition distincte des revenus dont chacun a personnellement disposé pendant l’année du mariage, ainsi que de la quote-part des revenus communs lui revenant. (art. 6 CGI)
    • Chacun des époux est solidairement tenu au paiement
      • de l’impôt sur le revenu lorsqu’ils font l’objet d’une imposition commune
      • de la taxe d’habitation lorsqu’ils vivent sous le même toit (art. 1691 bis I CGI)
      • de l’impôt de solidarité sur la fortune (art. 1723 ter-00 B CGI).
  • Le pacs
    • Les partenaires liés par un PACS sont soumis à une imposition commune pour les revenus dont ils ont disposé pendant l’année de la conclusion du pacte.
    • Par exception, ils peuvent opter pour l’imposition distincte des revenus dont chacun a personnellement disposé pendant l’année de la conclusion du pacte, ainsi que de la quote-part des revenus communs lui revenant (Art. 6 CGI)
    • Les partenaires sont solidairement tenus au paiement
      • de l’impôt sur le revenu lorsqu’ils font l’objet d’une imposition commune
      • de la taxe d’habitation lorsqu’ils vivent sous le même toit (art. 1691 bis I CGI)
      • de l’impôt de solidarité sur la fortune (art. 1723 ter-00 B CGI).

B) Les effets

  1. Les devoirs

==> La communauté de vie

  • Le mariage
    • Les époux s’obligent mutuellement à une communauté de vie (art. 215, al. 1er C. civ.)
    • Cette obligation ne leur interdit toutefois pas d’avoir des domiciles distincts (art. 108, al. 1er C. civ.).
  • Le pacs
    • Les partenaires s’engagent à une vie commune (art. 515-4, al. 1er C. civ.)
    • L’organisation de la vie commune est l’objet même du contrat de PACS (art. 515-1 C. civ.)

==> La contribution aux charges du ménage

  • Le mariage
    • Quel que soit le régime matrimonial choisi, les époux doivent l’un et l’autre contribuer aux charges du mariage.
    • Cette obligation est impérative, ce qui n’interdit pas aux époux de définir entre eux leur mode de contribution aux charges du ménage.
    • En l’absence de détermination conventionnelle, les époux contribuent à proportion de leurs facultés respectives (art. 214 al. 1er C. civ.).
  • Le pacs
    • Les partenaires s’engagent à une aide matérielle réciproque (art. 515-4, al. 1er C. civ.).
    • Si les partenaires n’en disposent autrement, elle sera proportionnelle à leurs facultés respectives.
    • Les modalités de l’aide peuvent donc être fixées dans la convention, et la liberté contractuelle n’est limitée que par l’interdiction pour l’un des partenaires de se dispenser totalement de la contribution

==> La solidarité aux dettes

  • Le mariage
    • La dette contractée par l’un des époux pour l’entretien du ménage ou l’éducation des enfants oblige l’autre solidairement (article 220, al. 1er du code civil).
    • Cela signifie que, quel que soit le régime matrimonial, l’ensemble des biens des deux époux répond de la dette contractée par un seul et chacun des deux époux peut être poursuivi pour la totalité de la dette.
    • Néanmoins, celui qui a réglé cette dette peut éventuellement ensuite en demander le remboursement, en toute ou partie, à son conjoint.
    • La solidarité est écartée dans deux hypothèses :
      • Elle n’a pas lieu pour des dépenses manifestement excessives, eu égard au train de vie du ménage, à l’utilité ou à l’inutilité de l’opération, à la bonne ou mauvaise foi du tiers contractant (article 220, al. 2 du code civil).
      • Elle n’a pas lieu non plus, sauf s’ils ont été conclus du consentement des deux époux, pour les achats à tempérament ni pour les emprunts à moins qu’ils portent sur des sommes modestes nécessaires aux besoins de la vie courante et que le montant cumulé de ces sommes, en cas de pluralité d’emprunts, ne soit pas manifestement excessif eu égard au train de vie du ménage (article 220, al. 3 du code civil).
    • Lorsque la solidarité est écartée, le conjoint ayant passé l’acte est seul tenu de la dette qui lui incombe personnellement.
  • Le pacs
    • Les partenaires sont tenus solidairement à l’égard des tiers des dettes contractées par l’un d’eux pour les besoins de la vie courante (article 515-4, al. 2 du code civil).
    • Cela signifie que l’ensemble des biens des deux partenaires répond de la dette contractée par un seul et chacun des deux partenaires peut être poursuivi pour la totalité de la dette.
    • Néanmoins, celui qui a réglé cette dette peut éventuellement ensuite en demander le remboursement, en toute ou partie, à son partenaire.
    • La solidarité est écartée dans deux hypothèses.
      • Elle n’a pas lieu pour des dépenses manifestement excessives (article 515-4, al. 2 du code civil).
      • Elle n’a pas lieu non plus, sauf s’ils ont été conclus du consentement des deux partenaires, pour les achats à tempérament ni pour les emprunts à moins qu’ils portent sur des sommes modestes nécessaires aux besoins de la vie courante et que le montant cumulé de ces sommes, en cas de pluralité d’emprunts, ne soit pas manifestement excessif eu égard au train de vie du ménage (article 515-4, al. 2) du code civil.
    • Lorsque la solidarité est écartée, le partenaire ayant passé l’acte est seul tenu de la dette qui lui incombe personnellement.

2. Les droits

==> Droit du travail

  • Le mariage
    • L’employeur doit tenir compte, dans la fixation des dates de congé, des possibilités de congé du conjoint (article L.3141-16 du code du travail), et dans le cas où les deux conjoints travaillent dans la même entreprise, leur consentir des dates de congé simultanées (article L.3141-14 du code du travail).
    • En cas de décès de l’un des conjoints, le survivant a le droit à des journées de congé spéciales rémunérées (article L.3142-1 4° du code du travail).
    • En matière d’affectation, priorité doit être donnée aux fonctionnaires séparés pour des raisons professionnelles de leur conjoint à condition de produire la preuve de ce qu’ils se soumettent à l’obligation d’imposition commune
  • Le pacs
    • L’employeur doit tenir compte, dans la fixation des dates de congé, des possibilités de congé du partenaire pacsé (art. L.3141-16 C. tr.), et dans le cas où les deux partenaires travaillent dans la même entreprise, leur consentir des dates de congé simultanées (art. L.3141-14 C. civ.)
    • En cas de décès de l’un des partenaires, le survivant a le droit à des journées de congé spéciales rémunérées (art. L.3142-1 4° C. tr.).
    • En matière d’affectation, priorité doit être donnée aux fonctionnaires séparés pour des raisons professionnelles de leur partenaire à condition de produire la preuve de ce qu’ils se soumettent à l’obligation d’imposition commune.

==> Droits sociaux

  • Mariage
    • Le conjoint a droit au bénéfice immédiat de l’affiliation à la sécurité sociale de son conjoint, si lui-même ne peut bénéficier de la qualité d’assuré social à un autre titre (art. L. 160-17 C. secu).
    • Le conjoint bénéficie sans aucune condition, et prioritairement sur les descendants et les ascendants, du capital décès de son conjoint dû au titre du régime général de la sécurité sociale (art. L. 361-4 C. secu.).
    • S’agissant du calcul de leurs droits à prestations sociales et familiales, le mariage a pour effet de modifier l’assiette des revenus pris en considération pour la fixation du droit à allocation, les revenus des deux conjoints étant cumulés pour calculer ces droits.
    • Par ailleurs, le mariage emporte automatiquement la suppression de l’allocation de parent isolé.
    • Enfin, les revenus pris en considération pour la fixation du droit à allocation adulte handicapé (AAH), revenu de solidarité active (RSA), allocation de solidarité spécifique, prime pour l’emploi, et allocation logement, sont ceux des deux conjoints.
  • Pacs
    • Le partenaire pacsé a droit au bénéfice immédiat de l’affiliation à la sécurité sociale de son partenaire, si lui-même ne peut bénéficier de la qualité d’assuré social à un autre titre (art. L. 160-17 C. secu.).
    • Le partenaire pacsé bénéficie sans aucune condition, et prioritairement sur les descendants et les ascendants, du capital décès de son partenaire dû au titre du régime général de la sécurité sociale (art. L. 361-4 C. secu).
    • S’agissant du calcul de leurs droits à prestations sociales et familiales, la conclusion d’un PACS a pour effet de modifier l’assiette des revenus pris en considération pour la fixation du droit à allocation, les revenus des deux partenaires étant cumulés pour calculer ces droits.
    • Par ailleurs, la conclusion d’un PACS emporte automatiquement la suppression de l’allocation de parent isolé.
    • Enfin, les revenus pris en considération pour la fixation du droit à allocation adulte handicapé (AAH), revenu de solidarité active (RSA), allocation de solidarité spécifique, prime pour l’emploi, et allocation logement, sont ceux des deux partenaires du PACS.

==> Droit au logement

  • Le mariage
    • Le conjoint est réputé co-titulaire du bail sur le logement familial, quel que soit leur régime matrimonial et nonobstant toute convention contraire et même si le bail a été conclu avant le mariage (art. 1751 C. civ.).
    • Quand l’un des conjoints vient à décéder, l’autre bénéficie d’un droit de jouissance gratuite du domicile commun ainsi que du mobilier le garnissant pendant l’année qui suit le décès, à condition qu’il l’ait occupé de façon effective et à titre d’habitation principale à l’époque du décès (art. 763 C. civ.).
    • Pour le cas où le conjoint survivant recueille une partie de la succession en pleine propriété, il bénéficie, sauf volonté contraire du conjoint décédé, d’un droit d’habitation viager (jusqu’à sa mort) sur l’immeuble servant de logement appartenant aux époux ou à l’époux décédé, et d’un droit d’usage sur les meubles qui le garnissent (art. 764 et svts C. civ.).
  • Le pacs
    •  Le partenaire de PACS n’est réputé co-titulaire du bail sur le logement familial que si les partenaires en font conjointement la demande.
    • Lors du départ du partenaire unique locataire des lieux qui servaient à la résidence commune, l’autre peut bénéficier de la continuation du bail ou, en cas de décès du locataire, du transfert du droit au bail, quand bien même il n’est pas signataire du bail initialement.
    • Quand le PACS prend fin par décès, le partenaire survivant bénéficie d’un droit de jouissance gratuite du domicile commun ainsi que du mobilier le garnissant pendant l’année qui suit le décès, à condition qu’il l’ait occupé de façon effective et à titre d’habitation principale à l’époque du décès (art. 515-6 al.3 C. civ.).

==> Assurance-vie

  • Mariage
    • Le conjoint peut être désigné comme bénéficiaire d’une assurance-vie.
    • Le conjoint survivant est exonéré de tous droits de mutation en cas de transmission de capitaux par le biais de l’assurance-vie.
  • Pacs
    • Le partenaire de PACS peut être désigné comme bénéficiaire d’une assurance-vie.
    • Le partenaire survivant est exonéré de tous droits de mutation en cas de transmission de capitaux par le biais de l’assurance-vie.

3. Les pouvoirs

==> Gestion des biens personnels / biens propres

  • Le mariage
    • Chacun des époux administre, oblige et aliène seul ses biens personnels (art. 225 C. civ.).
    • La règle s’applique
      • aux régimes de communauté (art. 1403, al. 1er, et 1428 C. civ.)
      • au régime de séparation de biens (art. 1536, al. 1er C. civ.).
  • Le pacs
    • Chacun des partenaires conserve l’administration, la jouissance et la libre disposition de ses biens personnels (art. 515-5 al. 1er C. civ.).

==> Gestion des biens communs / biens indivis

  • Le mariage
    • S’agissant des biens communs
      • Chacun des époux a le pouvoir d’administrer seul les biens communs et d’en disposer, sauf à répondre des fautes commises dans sa gestion (art. 1421, al. 1er C. civ.).
      • Par exception, les époux ne peuvent, l’un sans l’autre
        • disposer entre vifs, à titre gratuit, des biens communs (art. 1422, al. 1er C. civ.)
        • ni affecter des biens communs à la garantie de la dette d’un tiers (art. 1422, al. 2)
        • ni aliéner ou grever de droits réels les immeubles, fonds de commerce et exploitations dépendant de la communauté, pas plus que les droits sociaux non négociables et les meubles corporels dont l’aliénation est soumise à publicité (art. 1424, al. 1er),
        • ni donner à bail un fonds rural ou un immeuble à usage commercial, industriel ou artisanal dépendant de la communauté (art. 1425).
    • S’agissant des biens indivis
      • un époux, en sa qualité d’indivisaire, peut prendre seul les mesures nécessaires à leur conservation.
      • Chaque époux peut user et jouir des biens indivis conformément à leur destination, dans la mesure compatible avec les droits de l’autre époux et avec l’effet des actes régulièrement passés au cours de l’indivision (art. 815-9, al. 1er).
      • Mais le consentement des deux époux est nécessaire pour effectuer tout acte de disposition sur les biens indivis (art. 815-3, al. 3 C. civ.).
  • Le pacs
    • À défaut de dispositions contraires dans la convention, chaque partenaire est gérant de l’indivision (art. 515-5-3 C. civ.).
    • Les partenaires jouissent d’une gestion concurrente.
    • Chaque partenaire peut accomplir seul des actes de conservation, d’administration et même de disposition sur les acquêts (sous réserve de certaines exceptions, notamment les aliénations à titre gratuit, les aliénations d’immeuble ou de meubles corporels dont l’aliénation est soumise à publicité, ou l’aliénation de meubles corporels qui ne sont pas difficiles à conserver ou périssables).
    • Néanmoins, les règles d’administration des acquêts ne sont pas impératives.
    • Les partenaires peuvent prévoir des dispositions contraires (art. 515-5-3 al.2 C. civ.).

==> Pouvoirs et présomption de pouvoir face aux tiers

  • Le mariage
    •  Chacun des époux a pouvoir pour passer seul des contrats qui ont pour objet l’entretien du ménage et l’éducation des enfants (art. 220, al. 1er C. civ.).
    • Chaque époux peut se faire ouvrir, sans le consentement de l’autre, tout compte bancaire en son nom personnel (art. 221, al. 1er C. civ.).
    • Chaque époux est présumé avoir le pouvoir de faire seul un acte d’administration ou de disposition sur un bien meuble qu’il détient individuellement (art. 222, al. 1er C. civ.).
    • Cette présomption est écartée pour les meubles meublants garnissant le logement familial qui sont soumis à la cogestion des époux, et pour les meubles corporels dont la nature fait présumer la propriété de l’autre conjoint (art. 222, al. 2 C. civ.).
  • Le pacs
    • Chaque partenaire peut passer seul un contrat ayant pour objet les besoins de la vie courante (art. 515-4, al. 2, C. civ.).
    • Chaque partenaire peut se faire ouvrir un compte bancaire en son nom personnel.
    • Le partenaire qui détient individuellement un bien meuble est réputé, à l’égard des tiers de bonne foi, avoir le pouvoir de faire seul sur ce bien tout acte d’administration, de jouissance ou de disposition (art. 515-5, al. 3 C. civ.)

==> Protection des majeurs / mesures de crise

  • Le mariage
    • Le conjoint est visé parmi les personnes ayant qualité pour demander au juge l’ouverture d’une mesure de protection de l’autre conjoint (art. 430 et 494-3 C. civ.).
    • Le conjoint fait également partie des personnes susceptibles d’être nommées, en priorité, comme tuteur ou curateur (art. 449 C. civ.), ou comme personne habilitée dans le cadre d’une habilitation familiale (art. 494-1 C. civ.).
  • Le pacs
    • Tout comme le conjoint, le partenaire de PACS a qualité pour demander au juge l’ouverture d’une mesure de protection (art. 430 et 494-3 C. civ.) et pour être nommé prioritairement en qualité de tuteur, curateur ou personne habilitée (art. 449 et 494-1 C. civ.).

==> Représentation en justice

  • Mariage
    • Le conjoint d’un chef d’entreprise commerciale, artisanale ou libérale,
      peut opter pour le statut de collaborateur, de salarié ou d’associé (art.
      L.121-4 C. civ.).
  • Pacs
    • Une partie peut se faire assister ou représenter par son
      partenaire devant certaines juridictions pour lesquelles la
      représentation par avocat n’est pas obligatoire, comme le tribunal
      d’instance, la juridiction de proximité (art. 828 C. civ.), ou le conseil de prud’hommes (art. R. 1453-2, 3° C. tr.).

II) Les différences

A) Le statut

  1. Le statut personnel

==> Le nom d’usage

  • Le mariage
    • Chacun des époux peut porter, à titre d’usage, le nom de l’autre époux, par substitution ou adjonction à son propre nom dans l’ordre qu’il choisit (art. 225-1 C. civ.).
    • Il s’agit d’une simple faculté.
  • Le pacs
    • Le PACS ne produit aucun effet sur le nom.
    • Un partenaire ne peut donc pas porter, à titre d’usage, le nom de l’autre membre du couple.

==> La filiation

  • Le mariage
    • L’enfant conçu ou né pendant le mariage est présumé avoir pour père le mari de la mère (règle de la « présomption de paternité » – art. 312 C. civ.).
    • Possibilité pour le couple marié d’adopter à deux (art. 343 C. civ.) et possibilité pour chacun des membres du couple d’adopter l’enfant du conjoint (articles 345-1 et 360 C. civ.).
    • L’assistance médicale à la procréation est ouverte aux couples mariés hétérosexuels.
  • Le pacs
    • Le PACS n’a aucun effet sur l’établissement de la filiation : il n’existe pas de présomption légale à l’égard du partenaire de la mère qui devra procéder à une reconnaissance.
    • Pas de possibilité pour les partenaires d’adopter à deux (art. 343 C. civ.) ou d’adopter l’enfant du partenaire.
    • L’assistance médicale à la procréation est ouverte aux couples pacsés hétérosexuels.

==> La nationalité

  • Le mariage
    • Le mariage n’exerce de plein droit aucun effet sur la nationalité (art. 21-1 C. civ.)
    • Néanmoins, l’étranger ou apatride qui contracte mariage avec un conjoint de nationalité française peut acquérir la nationalité française par déclaration (article 21-2 du code civil) :
      • après un délai de quatre ans à compter du mariage, à condition qu’à la date de cette déclaration la communauté de vie tant affective que matérielle n’ait pas cessé entre les époux depuis le mariage et que le conjoint français ait conservé sa nationalité ;
      • après un délai de cinq ans à compter du mariage, lorsque l’étranger, au moment de la déclaration, soit ne justifie pas avoir résidé de manière ininterrompue et régulière pendant au moins trois ans en France à compter du mariage, soit n’est pas en mesure d’apporter la preuve que son conjoint français a été inscrit pendant la durée de leur communauté de vie à l’étranger au registre des Français établis hors de France.
    • Dans tous les cas, le conjoint étranger doit également justifier d’une connaissance suffisante, selon sa condition, de la langue française.
  • Le pacs
    • Le PACS n’exerce aucun effet sur la nationalité.
    • Pour obtenir la nationalité française, le partenaire étranger ayant conclu un PACS avec un partenaire français doit déposer une demande de naturalisation (acquisition de la nationalité française par décision de l’autorité publique : art. 21-14-1 et s. C. civ.)

2. Le statut patrimonial

==> Au cours de la vie commune

  • Le mariage
    • Si les époux se marient, sans choisir explicitement leur régime matrimonial, sans faire de contrat de mariage, ils sont alors mariés sous un régime posé par la loi :
      • le régime légal de la communauté réduite aux acquêts (art. 1400 et svts. C. civ.).
        • Dans ce régime, les biens dont les époux avaient la propriété avant de se marier leur demeurent propres.
        • En revanche, les biens que les époux acquièrent à titre onéreux (acquêts) pendant le mariage, ainsi que les revenus liés à un bien propre à un époux (loyer d’un immeuble par exemple) et les gains et salaires, sont des biens communs.
        • Les époux disposent néanmoins du libre choix de leur statut matrimonial et peuvent choisir un autre statut parmi les statuts suivants :
      • le régime de la séparation de biens (art. 1536 et svts C. civ.)
        • Il s’agit du régime matrimonial aux termes duquel les patrimoines des époux restent autonomes
        • Il n’existe pas de masse commune, chacun des époux étant propriétaire des biens antérieurement acquis et ceux acquis pendant le mariage, sauf à ce qu’ils acquièrent conjointement des biens qui deviennent alors des biens indivis ;
      • le régime de la participation aux acquêts (article 1569 et svts C. civ.)
        • les époux vivent séparés de biens, et meurent commun en biens.
        • Pendant la durée du mariage, ce régime fonctionne comme si les époux étaient mariés sous le régime de la séparation de biens. Chacun d’eux conserve l’administration, la jouissance et la libre disposition de ses biens personnels, sans distinguer entre ceux qui lui appartenaient au jour du mariage ou lui sont advenus depuis par succession ou libéralité et ceux qu’il a acquis pendant le mariage à titre onéreux.
        • A la dissolution du régime, chacun des époux a le droit de participer pour moitié en valeur aux acquêts nets constatés dans le patrimoine de l’autre.
      • le régime de la communauté universelle (article 1526 et svts C. civ.)
        • Tous les biens, tant meubles qu’immeubles, présents au moment de l’adoption de la communauté universelle comme à venir, acquis à titre gratuit aussi bien qu’acquis à titre onéreux, sont communs.
        • La communauté universelle a vocation à appréhender tous les biens dont les époux peuvent être propriétaires à quelque titre que ce soit (excepté pour les biens grevés d’une clause d’exclusion de la communauté et les biens propres par nature, tels les vêtements et linge personnels, créances et pensions incessibles, indemnité pour préjudice matériel ou moral, droits exclusivement attachés à la personne).
  • Le pacs
    • Le PACS connaît un régime légal de séparation de biens, aux termes duquel :
      • Chaque partenaire reste propriétaire des biens qu’il avait acquis avant l’enregistrement de la convention initiale et des biens qu’il acquiert durant le PACS à son nom.
        • Pendant la durée du PACS, les partenaires peuvent néanmoins acquérir un bien en indivision.
        • Puisqu’il reste propriétaire des biens qu’il acquiert après l’enregistrement, l’acquéreur peut faire seul tous les actes d’administration, de jouissance et de disposition sans avoir à obtenir l’accord de l’autre partenaire.
      • Chaque partenaire reste seul tenu des dettes nées avant l’enregistrement de la convention initiale et des dettes nées de son chef pendant la durée du PACS (art. 515-5 al. 1er C. civ.).
        • Les créanciers ne peuvent jamais poursuivre l’autre partenaire en paiement sauf s’il s’agit d’une dette solidaire
    • À défaut d’application de droit du régime de la séparation de biens, les partenaires pacsés peuvent, dans leur convention de PACS, choisir de soumettre au régime de l’indivision les biens qu’ils acquièrent ensemble ou séparément (art. 515-5-1 C. civ.).
      • Le régime de l’indivision ainsi choisi ne s’applique qu’aux acquêts, c’est-à-dire qu’aux biens acquis par les partenaires, ensemble ou séparément, après l’enregistrement de leur convention.
      • Certains acquêts échappent toutefois à l’indivision (art. 515-5-2 C. civ.), comme les deniers perçus par chacun des partenaires à quelque titre que ce soit, les biens créés et leurs accessoires, les biens à caractère personnel.
      • Sur ces biens, les partenaires jouissent d’une gestion concurrente (art. 515-5-3 C. civ.)

==> Le décès

  • Le mariage
    • Le mariage crée une vocation successorale réciproque ab intestat.
    • Le conjoint survivant a des droits successoraux de par la loi. Il recueille :
      • l’usufruit de la totalité des biens existants ou la propriété du quart des biens lorsque tous les enfants sont issus des deux époux (art. 756 C. civ.)
      • la propriété du quart des biens en présence d’un ou plusieurs enfants qui ne sont pas issus des deux époux (art. 756 C. civ.)
      • la propriété de la moitié des biens en présence des père et mère du conjoint défunt et en l’absence de descendants (art. 757-1 C. civ.)
      • la propriété des trois quart des biens en présence du père ou de la mère du conjoint défunt et en l’absence de descendants (art. 757-1 C. civ.)
      • toute la succession en l’absence de descendants et d’ascendants du
        conjoint défunt (art. 757-2 C. civ.), exception faite des biens précédemment reçus par le conjoint défunt de ses ascendants par succession ou donation qui sont dévolus aux frères et sœurs du défunt, ou à leurs descendants (art. 757-3 C. civ.).
    • Le conjoint bénéficie d’une exonération de droit de succession (art. 796-0 bis CGI).
    • Les mutations entre vifs consenties entre époux demeurent imposables avec un abattement de 80 724 € sur la part du conjoint lié au donateur par le mariage (art. 790 E CGI).
    • Le conjoint survivant a le bénéfice de la pension de réversion.
  • Le pacs
    • Le régime successoral du conjoint survivant ne s’applique pas au partenaire de PACS.
    • Le partenaire survivant bénéficie de la jouissance temporaire du logement commun pendant un an (art. 515-6 C. civ.), mais il n’a pas de vocation successorale légale.
    • Le partenaire survivant ne peut hériter du partenaire défunt que dans la mesure où ce dernier l’a expressément prévu par une disposition testamentaire.
    • Le partenaire survivant est exonéré de droits de succession (art. 796-0 bis CGI).
    • Les mutations entre vifs consenties entre partenaires demeurent imposables avec un abattement de 80 724 € sur la part du partenaire lié au donateur par le PACS (art. 790 F CGI).
    • Le partenaire de PACS survivant ne bénéficie pas d’une pension de réversion.

B) Les effets 

  1. Les devoirs

a.  Les devoirs extrapatrimoniaux

  • Le mariage
    • Les époux sont soumis à un certain nombre d’obligations personnelles qui découlent de plein droit du mariage (art. 212 C. civ.):
      • devoir de fidélité ;
      • devoir de secours, qui consiste à donner à son époux les subsides lui permettant de subvenir à ses besoins ;
      • devoir d’assistance, qui consiste à donner des soins en cas de maladie ou d’infirmité et à apporter une aide morale ;
      • devoir de respect, qui consiste à respecter la liberté et la personnalité de l’autre.
  • Le pacs
    • Les obligations personnelles qui pèsent sur les partenaires sont moins lourdes que celles qui incombent aux époux (art. 515-4 C. civ.)
    • Les partenaires sont tenus à
      • un devoir d’assistance réciproque qui consiste à donner des soins en cas de maladie ou d’infirmité et à apporter une aide morale
      • un devoir de loyauté d’où il s’infère une obligation de fidélité

b. Les devoirs patrimoniaux

==> Obligations alimentaires

  • Le mariage
    • Chaque époux est tenu d’une obligation alimentaire envers les père et mère de son conjoint.
    • Ainsi, les gendres et belles-filles doivent des aliments à leur beau-père et belle-mère. Cependant, cette obligation cesse lorsque celui des époux qui produisait l’affinité et les enfants issus de son union avec l’autre époux sont décédés (art. 206 C. civ.).
  • Le pacs
    • Le partenaire de l’enfant du créancier d’aliments n’est redevable d’aucune obligation alimentaire.

2. Les pouvoirs

==> Le logement familial

  • Le mariage
    • Si, le principe est que chacun des époux administre, oblige et aliène seul ses biens personnels, il en va autrement lorsque le bien concerné constitue le logement familial
    • Celui-ci est protégé par l’article 215, al. 3, du code civil, qui interdit à un époux de disposer sans le consentement de son conjoint des droits par lesquels est assuré le logement de la famille.
  • Le pacs
    • Il n’existe pas de disposition analogue à l’article 215 alinéa 3 qui protège le logement familial dans le mariage.

==> Protection des majeurs / mesures de crise

  • Le mariage
    • Pour faire face aux situations de crise, la loi organise des extensions et
      des restrictions de pouvoirs entre époux.
    • Ainsi un époux peut être autorisé par justice à passer seul un acte pour lequel le concours ou le consentement de son conjoint serait nécessaire, si celui-ci est hors de manifester sa volonté ou si son refus n’est pas justifié par l’intérêt de la famille (art. 217 C. civ.).
    • Par ailleurs, si l’un des époux se trouve hors d’état de manifester sa volonté, l’autre peut se faire habiliter par justice à le représenter, d’une manière générale, ou pour certains actes particuliers, dans l’exercice des pouvoirs résultant du régime matrimonial (art. 219, al. 1er C. civ.).
    • Enfin, si l’un des époux manque gravement à ses devoirs et met ainsi en péril les intérêts de la famille, le juge aux affaires familiales peut prescrire toutes les mesures urgentes requises (art. 220-1 C. civ.).
    • Ces différentes mesures de crise ne font pas échec à l’application des techniques de droit commun auxquelles les époux peuvent également recourir : représentation conventionnelle (art. 218 C. civ.) ou gestion d’affaires (art. 219, al. 2 C. civ.).
    • Chaque époux est tenu d’une obligation alimentaire envers les père et mère de son conjoint.
    • Ainsi, les gendres et belles-filles doivent des aliments à leur beau-père et belle-mère. Cependant, cette obligation cesse lorsque celui des époux qui produisait l’affinité et les enfants issus de son union avec l’autre époux sont décédés (art. 206 C. civ.)
  • Le pacs
    • La loi ne comporte aucune disposition spéciale pour faire face aux situations de crise que connaîtraient les partenaires.
    • Ils peuvent cependant avoir recours au mandat de droit commun (art. 1984 C. civ.), voire à la gestion d’affaires (art. 1372 C. civ.).
    • Le partenaire de l’enfant du créancier d’aliments n’est redevable d’aucune obligation alimentaire.

C) La dissolution

==> Les cas de dissolution

  • Mariage
    •  Il est mis fin au mariage soit par le décès, soit par le divorce.
    • Il existe quatre cas de divorce, parmi lesquels :
      • un cas de divorce amiable, le divorce par consentement mutuel : les époux doivent s’accorder sur le principe et les effets du divorce
      • trois divorces contentieux, pour lesquels les époux ne s’accordent pas sur le principe et / ou sur les effets du divorce :
        • le divorce accepté, dans lequel les époux s’accordent sur le principe du divorce, indépendamment des raisons de celui-ci, mais pas sur les effets ;
        • le divorce pour altération définitive du lien conjugal, dans lequel les époux doivent vivre séparément depuis au moins deux ans ;
        • le divorce pour faute, qui pourra être prononcé en cas de violation grave ou renouvelée des devoirs et obligations du mariage imputables à un des conjoints et qui rendent intolérable le maintien de la vie commune.
  • Le pacs
    • Les causes de dissolution du PACS sont :
      • le décès d’un des partenaires
      • la célébration du mariage entre les partenaires ou de l’un d’eux avec un tiers
      • la volonté unilatérale ou conjointe des partenaires de mettre fin au PACS.

 ==> Procédure de dissolution

  • Mariage
    • Pour le divorce par consentement mutuel
      • Les époux, assistés chacun de leur avocat, établissent une convention, qui est signée après un délai de réflexion par les deux époux et leurs deux avocats.
      • Cette convention est ensuite déposée au rang des minutes d’un notaire ce qui donne force exécutoire au divorce.
      • Par exception, si l’enfant du couple demande à être entendu par le juge, les époux saisissent le juge aux affaires familiales.
    • Pour les autres cas de divorce
      • l’époux qui veut former une demande en divorce présente, par l’intermédiaire de son avocat, une requête au juge aux affaires familiales.
      • S’en suit une phase de conciliation, à l’issue de laquelle les époux, s’ils ne sont pas mis d’accord sur les causes et les effets du divorce, pourront assigner l’autre en divorce.
    • La séparation de corps
      • Les époux peuvent également demander à être séparés de corps.
      • Dans ce cas, les époux restent mariés, mais la loi supprime le devoir de communauté de vie.
      • Néanmoins, les autres devoirs personnels perdurent, notamment la fidélité.
      • Le devoir de secours est également maintenu se traduisant par l’octroi d’une pension alimentaire
  • Le pacs
    • Les partenaires qui décident de mettre fin d’un commun accord au pacte civil de solidarité remettent ou adressent à l’officier de l’état civil du lieu de son enregistrement ou au notaire instrumentaire qui a procédé à l’enregistrement du pacte une déclaration conjointe à cette fin.
    • Le partenaire qui décide de mettre fin au pacte civil de solidarité le fait signifier à l’autre.
    • Une copie de cette signification est remise ou adressée à l’officier de l’état civil du lieu de son enregistrement ou au notaire instrumentaire qui a procédé à l’enregistrement du pacte.

==> Les conséquences de la dissolution

  • Le mariage
    • Les conjoints mariés sous un régime de communauté doivent liquider leur régime matrimonial :
      • Il est établi le compte des « récompenses » que chaque époux doit à la communauté ou que la communauté leur doit.
      • L’actif de la communauté est partagé par moitié entre les époux.
        • En cas de désaccord entre les conjoints, les biens peuvent être vendus et le prix de vente partagé.
    • Sous le régime de la participation aux acquêts, à la dissolution du mariage, chacun des conjoints a le droit de participer pour moitié aux acquêts du conjoint et en principe, chaque époux bénéficie, à hauteur de moitié, des acquêts de l’autre, mais le contrat de mariage peut prévoir une proportion différente.
    • Ceux mariés sous la séparation de biens doivent également liquider l’indivision dès lors qu’ils ont acquis des biens ensemble ou que l’un a engagé des dépenses qui ont valorisé le patrimoine de l’autre.
    • En matière de divorce, l’un des époux peut être tenu de verser à l’autre une prestation (dite prestation compensatoire) destinée à compenser, autant qu’il est possible, la disparité que la rupture du mariage crée dans les conditions de vie respectives. Elle prend en principe la forme d’un capital dont le montant est fixé par le juge ou par la convention de divorce
  • Le pacs
    • Il revient aux partenaires de procéder à la liquidation des droits et obligations issus du PACS (art. 515-7 al.10 C. civ.).
      • Chacun des partenaires reprend ses biens personnels.
      • Les biens indivis sont partagés par moitié, sauf modalités conventionnelles contraires.
      • Les créances entre les partenaires sont réglées, sous l’empire des règles de calcul des récompenses entre époux communs en biens.
    • Le régime de la prestation compensatoire ne s’applique pas aux partenaires de PACS.