Cinquième et dernière sanction susceptible d’être encourue par la partie qui a manqué à ses obligations contractuelles : la condamnation au paiement de dommages et intérêts.

Cette sanction prévue par l’article 1217 du Code civil présente la particularité de pouvoir être cumulée avec les autres sanctions énoncées par le texte. Anciennement traitée aux articles 1146 à 1155 du Code civil, elle est désormais envisagée dans une sous-section 5 intitulée « la réparation du préjudice résultant de l’inexécution du contrat ».

Tel qu’indiqué par l’intitulé de cette sous-section 5, l’octroi des dommages et intérêts au créancier vise, à réparer les conséquences de l’inexécution contractuelle dont il est victime.

Si, à certains égards, le système ainsi institué se rapproche de l’exécution forcée par équivalent, en ce que les deux sanctions se traduisent par le paiement d’une somme d’argent, il s’en distingue fondamentalement, en ce que l’octroi de dommages et intérêts a pour finalité, non pas de garantir l’exécution du contrat, mais de réparer le préjudice subi par le créancier du fait de l’inexécution du contrat. Les finalités recherchées sont donc différentes.

S’agissant de l’octroi de dommages et intérêts au créancier victime d’un dommage, le mécanisme institué aux articles 1231 et suivants du Code civil procède de la mise en œuvre d’une figure bien connue du droit des obligations, sinon centrale : la responsabilité contractuelle.

Classiquement, il est admis que cette forme de responsabilité se rapproche très étroitement de la responsabilité délictuelle.

Ce rapprochement ne signifie pas pour autant que les deux régimes de responsabilité se confondent, bien que le maintien de leur distinction soit contesté par une partie de la doctrine.

==> Responsabilité contractuelle et responsabilité délictuelle

  • La responsabilité contractuelle désigne l’obligation de réparer les dommages résultant d’un défaut dans l’exécution d’un contrat : inexécution, mauvaise exécution ou encore exécution tardive.
  • La responsabilité délictuelle, encore appelée extracontractuelle, sanctionne quant à elle les dommages causés à autrui en dehors de tout lien contractuel, l’obligation de réparation puisant alors à la seule source de la loi.

Deux thèses s’affrontent s’agissant du maintien de la dualité entre responsabilité contractuelle et responsabilité délictuelle :

  • La thèse contre le maintien de la dualité
    • Premier argument
      • Le principe même de l’existence d’une responsabilité contractuelle est contesté.
      • Pour les tenants de cette vision, la réparation des dommages causés par le défaut d’exécution d’un contrat relève du domaine de la responsabilité délictuelle ; en l’absence de dommage, seule l’exécution forcée du contrat peut être recherchée, le cas échéant sous la forme d’un équivalent pécuniaire à l’exécution en nature.
    • Deuxième argument
      • Les frontières entre le domaine de la responsabilité contractuelle et celui de la responsabilité délictuelle s’avèrent incertaines et mouvantes, l’évolution de la jurisprudence se caractérisant, pour l’essentiel, par un élargissement du domaine de la responsabilité contractuelle, un accroissement des obligations résultant du contrat et une extension des personnes liées par un contrat.
    • Troisième argument
      • La portée de la distinction entre responsabilité contractuelle et responsabilité délictuelle s’amenuise.
      • Leurs régimes se ressemblent en effet sur bien des points – définition du préjudice réparable, établissement du lien de causalité, règles de prescription – et leurs résultats sont souvent semblables, de sorte qu’une erreur de qualification peut rester sans conséquence. Elle n’est pas sanctionnée par la Cour de cassation.
  • La thèse pour le maintien de la dualité
    • Premier argument
      • La responsabilité contractuelle poursuit un objectif indemnitaire qui ne saurait se limiter à la seule fonction d’exécution forcée du contrat.
      • En cas d’inexécution, le créancier insatisfait doit pouvoir non seulement exiger l’exécution du contrat ou sa résolution, mais aussi et cumulativement, le cas échéant, obtenir réparation.
      • Or cette réparation, économiquement et juridiquement, ne se confond pas avec la prestation conventionnellement due.
    • Deuxième argument
      • Si les règles communes aux deux branches de la responsabilité l’emportent assez largement (…), il en subsiste d’autres qui, propres à la responsabilité contractuelle, font obstacle à une assimilation complète.
      • Ainsi le principe selon lequel la réparation est à la mesure du dommage prévisible se justifie par le fait que l’économie du contrat consiste précisément à prévoir et à organiser, par anticipation, un rapport conventionnel.
      • Les mêmes considérations conduisent à admettre plus largement le jeu de clauses exclusives ou limitatives de responsabilité en matière contractuelle.

La distinction entre les deux régimes de responsabilité a classiquement pour corollaire le principe de non-cumul des responsabilités contractuelle et délictuelle.

==> Principe de non-cumul

La jurisprudence a depuis longtemps posé un important principe de non-cumul des responsabilités contractuelle et délictuelle (V. en ce sens Cass. req. 21 janv. 1880).

Certains auteurs, minoritaires, étaient pourtant contre la reconnaissance de ce principe, au premier rang desquels figurait Planiol. Selon lui, partisan du cumul des responsabilités « la responsabilité délictuelle est préexistante à toute réglementation et se superpose seulement à la première à la manière d’un sédiment ».

La thèse avancée n’a cependant pas convaincu la Cour de cassation qui a toujours maintenu sa position.

Dans un arrêt du 11 janvier 1922 la haute juridiction a ainsi jugé que « les articles 1382 et suivants sont sans application lorsqu’il s’agit d’une faute commise dans l’exécution d’une obligation résultant d’un contrat » (Cass. civ. 11 janv. 1922).

Dans un arrêt du 11 janvier 1989, la Cour de cassation a encore considéré que « le créancier d’une obligation contractuelle ne peut se prévaloir contre le débiteur de cette obligation, quand bien même il y aurait intérêt, des règles de la responsabilité délictuelle » (Cass. 1ère civ. 11 janv. 1989, n°86-17323).

Selon le principe du non-cumul encore qualifié de non-option, si un dommage se rattache à l’exécution d’un contrat, il n’est pas possible d’en demander la réparation sur le fondement de la responsabilité délictuelle.

Il n’est donc a fortiori pas possible de cumuler les deux voies et de demander réparation du même dommage sur deux fondements différents car il y aurait enrichissement sans cause de la victime à être indemnisée deux fois pour un seul dommage.

Les raisons de ce principe sont diverses. Il s’agit principalement d’éviter que le demandeur, en choisissant la voie de la responsabilité délictuelle, puisse échapper à des contraintes qu’il avait acceptées et qui rentraient dans les prévisions de son cocontractant, en particulier une clause limitative de responsabilité, ou encore se dispenser de la charge de la preuve, en invoquant la responsabilité de plein droit prévue par le premier alinéa de l’article 1242 du code civil.

En faveur du cumul des responsabilités, on a surtout fait valoir que la responsabilité délictuelle serait une institution d’ordre public. Elle constituerait un minimum que le contrat pourrait augmenter mais non diminuer. Or les clauses limitatives de responsabilité sont admises.

Telles sont les raisons pour lesquelles, l’avant-projet de loi de réforme du droit de la responsabilité civile consacre ce principe de non-cumul sous réserve d’une exception très importante au profit des victimes de dommages corporels.

Celles-ci doivent pouvoir opter en faveur du régime qu’elles estiment leur être le plus favorable, à condition toutefois d’être en mesure d’apporter la preuve des conditions exigées pour justifier le type de responsabilité qu’elles invoquent.

==> Un régime juridique provisoire

Ainsi qu’il l’est précisé dans le rapport au Président de la République relatif à l’ordonnance du 10 février 2016, la réforme du droit des obligations n’opère aucun bouleversement radical en matière de responsabilité contractuelle.

En effet, la sous-section 5 consacrée à la réparation du préjudice résultant de l’inexécution du contrat est une reprise à droit constant de la section 4 du chapitre III de l’actuel titre III du code civil, avec quelques ajustements formels.

La raison en est, selon le rapport, que la responsabilité contractuelle ne peut être réformée isolément de la responsabilité extracontractuelle : il est généralement admis que, fondamentalement, ces deux formes de responsabilité sont des mécanismes de même nature, qui reposent sur l’existence d’un fait générateur, d’un dommage, et d’un lien de causalité entre les deux.

Seules des différences de régime les opposent, fondées essentiellement sur l’originalité du fait générateur en matière contractuelle, et que l’ordonnance du 10 février 2016 ne modifie pas.

Aussi, a-t-il été annoncé que le régime de la responsabilité contractuelle a vocation à être réformé dans le cadre du futur projet de réforme globale de la responsabilité civile, qui détaillera les dispositions communes aux responsabilités contractuelle et extracontractuelle, et les dispositions propres à chacun de ces deux régimes.

Pour l’heure, c’est seulement une modernisation du régime de la responsabilité contractuelle qui est intervenue, ce qui s’est traduit essentiellement par une codification des grands principes forgés par la jurisprudence antérieure.

Ces grands principes s’articulent autour de deux axes que sont :

  • D’une part, les conditions de la responsabilité contractuelle
  • D’autre part, l’aménagement de la responsabilité contractuelle

Section 1: Les conditions de la responsabilité contractuelle

À l’instar de la responsabilité délictuelle la mise en œuvre de la responsabilité contractuelle est subordonnée à la réunion de trois conditions cumulatives :

  • L’inexécution d’une obligation contractuelle
  • Un dommage
  • Un lien de causalité entre l’inexécution de l’obligation et le dommage

§1: L’inexécution d’une obligation contractuelle

L’article 1231-1 du Code civil dispose que « le débiteur est condamné, s’il y a lieu, au paiement de dommages et intérêts soit à raison de l’inexécution de l’obligation, soit à raison du retard dans l’exécution, s’il ne justifie pas que l’exécution a été empêchée par la force majeure. »

Il ressort de cette disposition que, pour être remplie, la condition tenant à l’exécution contractuelle, un manquement contractuel doit, d’une part, être caractérisé. D’autre part, ce manquemen doit pouvoir être imputé au débiteur, faute de quoi sa responsabilité ne pourra pas être recherchée.

I) L’exigence d’un manquement contractuel

L’article 1231-1 du Code civil subordonne la mise en œuvre de la responsabilité contractuelle à l’existence :

  • Soit à l’inexécution de l’obligation
  • Soit d’un retard dans l’exécution de l’obligation

Il ressort de cette disposition que l’inexécution contractuelle doit être entendue largement, celle-ci pouvant être totale ou partielle. Mais elle peut également consister en une exécution tardive ou défectueuse.

Plus généralement, l’inexécution visée par l’article 1231-1 du Code civil s’apparente en un manquement, par le débiteur, aux stipulations contractuelles.

La question qui alors se pose est de savoir en quoi ce manquement doit-il consister pour être générateur de responsabilité contractuelle ; d’où il s’ensuit la problématique de la preuve.

A) Le contenu du manquement

Très tôt la question s’est donc posée de savoir ce que l’on doit entendre par manquement contractuel, le Code civil étant silencieux sur ce point.

Plus précisément on s’est demandé si, pour engager la responsabilité contractuelle du débiteur, le manquement constaté devait être constitutif d’une faute ou si l’établissement d’une faute était indifférent.

1. Problématique de la faute

Sous l’empire du droit antérieur à l’ordonnance du 10 février 2016, le Code civil semblait apporter deux réponses contradictoires à cette interrogation.

  • D’un côté, l’article 1137, al. 1er disposait que « l’obligation de veiller à la conservation de la chose, soit que la convention n’ait pour objet que l’utilité de l’une des parties, soit qu’elle ait pour objet leur utilité commune, soumet celui qui en est chargé à y apporter tous les soins raisonnables. »
    • On en déduisait, que pour rechercher la responsabilité contractuelle du débiteur, il appartenait au créancier, non seulement de rapporter la preuve d’une inexécution, mais encore d’établir que le débiteur ne s’était pas comporté en bon père de famille.
    • Classiquement, l’expression « bon père de famille» désigne la personne qui est avisée, soignée et diligente.
    • Conformément à cette définition, le débiteur ne pourrait, dès lors, voir sa responsabilité contractuelle engagée que s’il peut lui être reproché des faits de négligence ou d’imprudence que le contractant, bon père de famille, placé dans les mêmes conditions, n’aurait pas commis.
  • D’un autre côté, l’article 1147 prévoyait que « le débiteur est condamné, s’il y a lieu, au paiement de dommages et intérêts, soit à raison de l’inexécution de l’obligation, soit à raison du retard dans l’exécution, toutes les fois qu’il ne justifie pas que l’inexécution provient d’une cause étrangère qui ne peut lui être imputée, encore qu’il n’y ait aucune mauvaise foi de sa part. »
    • À la différence de l’ancien article 1137 du Code civil cette disposition n’exigeait pas du créancier qu’il prouve que le débiteur ne s’est pas comporté en bon père de famille pour que sa responsabilité puisse être recherchée.
    • Il s’évinçait donc de l’article 1147 que l’absence de faute du débiteur était sans incidence : seule importe l’existence d’une inexécution contractuelle.

Au bilan, tandis que l’ancien article 1137 du Code civil subordonnait la mise en œuvre de la responsabilité contractuelle à l’établissement d’une faute, l’article 1147 ne l’exigeait pas, la seule inexécution contractuelle se suffisant à elle-même.

Pour sortir de l’impasse et résoudre cette contradiction, un auteur, René Demogue, suggéra de raisonner en opérant une distinction entre :

  • D’une part, les obligations de moyens qui relèveraient de l’application de l’article 1137 du Code civil
  • D’autre part, les obligations de résultat qui obéiraient, quant à elles, à la règle posée à l’article 1147

2. Obligations de moyens et obligations de résultat

==> Exposé de la distinction

Demogue soutenait ainsi que la conciliation entre les anciens articles 1137 et 1147 du Code civil tenait à la distinction entre les obligations de résultat et les obligations de moyens :

  • L’obligation est de résultat lorsque le débiteur est contraint d’atteindre un résultat déterminé
    • Exemple: Dans le cadre d’un contrat de vente, pèse sur le vendeur une obligation de résultat : celle livrer la chose promise. L’obligation est également de résultat pour l’acheteur qui s’engage à payer le prix convenu.
    • Il suffira donc au créancier de démontrer que le résultat n’a pas été atteint pour établir un manquement contractuel, source de responsabilité pour le débiteur
  • L’obligation est de moyens lorsque le débiteur s’engage à mobiliser toutes les ressources dont il dispose pour accomplir la prestation promise, sans garantie du résultat
    • Exemplele médecin a l’obligation de soigner son patient, mais n’a nullement l’obligation de le guérir.
    • Dans cette configuration, le débiteur ne promet pas un résultat : il s’engage seulement à mettre en œuvre tous les moyens que mettrait en œuvre un bon père de famille pour atteindre le résultat

La distinction entre l’obligation de moyens et l’obligation de résultat rappelle immédiatement la contradiction entre les anciens articles 1137 et 1147 du Code civil.

  • En matière d’obligation de moyens
    • Pour que la responsabilité du débiteur puisse être recherchée, il doit être établi que celui-ci a commis une faute, soit que, en raison de sa négligence ou de son imprudence, il n’a pas mis en œuvre tous les moyens dont il disposait pour atteindre le résultat promis.
    • Cette règle n’est autre que celle posée à l’ancien article 1137 du Code civil.
  • En matière d’obligation de résultat
    • Il est indifférent que le débiteur ait commis une faute, sa responsabilité pouvant être recherchée du seul fait de l’inexécution du contrat.
    • On retrouve ici la règle édictée à l’ancien article 1147 du Code civil.

La question qui alors se pose est de savoir comment déterminer si une obligation est de moyens ou de résultat.

==> Critères de la distinction

En l’absence d’indications textuelles, il convient de se reporter à la jurisprudence qui se détermine au moyen d’un faisceau d’indices.

Plusieurs critères – non cumulatifs – sont, en effet, retenus par le juge pour déterminer si l’on est en présence d’une obligation de résultat ou de moyens :

  • La volonté des parties
    • La distinction entre obligation de résultat et de moyens repose sur l’intensité de l’engagement pris par le débiteur envers le créancier.
    • La qualification de l’obligation doit donc être appréhendée à la lumière des clauses du contrat et, le cas échéant, des prescriptions de la loi.
    • En cas de silence de contrat, le juge peut se reporter à la loi qui, parfois, détermine si l’obligation est de moyens ou de résultat.
    • En matière de mandat, par exemple, l’article 1991 du Code civil dispose que « le mandataire est tenu d’accomplir le mandat tant qu’il en demeure chargé, et répond des dommages-intérêts qui pourraient résulter de son inexécution ».
    • C’est donc une obligation de résultat qui pèse sur le mandataire.
  • Le contrôle de l’exécution
    • L’obligation est de résultat lorsque le débiteur a la pleine maîtrise de l’exécution de la prestation due.
    • Inversement, l’obligation est plutôt de moyens, lorsqu’il existe un aléa quant à l’obtention du résultat promis
    • En pratique, les obligations qui impliquent une action matérielle sur une chose sont plutôt qualifiées de résultat.
    • À l’inverse, le médecin, n’est pas tenu à une obligation de guérir (qui serait une obligation de résultat) mais de soigner (obligation de moyens).
    • La raison en est que le médecin n’a pas l’entière maîtrise de la prestation éminemment complexe qu’il fournit.
  • Rôle actif/passif du créancier
    • L’obligation est de moyens lorsque le créancier joue un rôle actif dans l’exécution de l’obligation qui échoit au débiteur
    • En revanche, l’obligation est plutôt de résultat, si le créancier n’intervient pas

==> Mise en œuvre de la distinction

Le recours à la technique du faisceau d’indices a conduit la jurisprudence à ventiler les principales obligations selon qu’elles sont de moyens ou de résultat.

L’examen de la jurisprudence révèle néanmoins que cette dichotomie entre les obligations de moyens et les obligations de résultat n’est pas toujours aussi marquée.

Il est, en effet, certaines obligations qui peuvent être à cheval sur les deux catégories, la jurisprudence admettant, parfois, que le débiteur d’une obligation de résultat puisse s’exonérer de sa responsabilité s’il prouve qu’il n’a commis aucune faute.

Pour ces obligations on parle d’obligations de résultat atténué ou d’obligation de moyens renforcée : c’est selon. Trois variétés d’obligations doivent donc, en réalité, être distinguées.

  • Les obligations de résultat
    • Au nombre des obligations de résultat on compte notamment :
      • L’obligation de payer un prix, laquelle se retrouve dans la plupart des contrats (vente, louage d’ouvrage, bail etc.)
      • L’obligation de délivrer la chose en matière de contrat de vente
      • L’obligation de fabriquer la chose convenue dans le contrat de louage d’ouvrage
      • L’obligation de restituer la chose en matière de contrat de dépôt, de gage ou encore de prêt
      • L’obligation de mettre à disposition la chose et d’en assurer la jouissance paisible en matière de contrat de bail
      • L’obligation d’acheminer des marchandises ou des personnes en matière de contrat de transport
      • L’obligation de sécurité lorsqu’elle est attachée au contrat de transport de personnes (V. en ce sens ch. mixte, 28 nov. 2008, n° 06-12307).
  • Les obligations de résultat atténuées ou de moyens renforcées
    • Parfois la jurisprudence admet donc que le débiteur d’une obligation de résultat puisse s’exonérer de sa responsabilité.
    • Pour ce faire, il devra renverser la présomption de responsabilité en démontrant qu’il a exécuté son obligation sans commettre de faute.
    • Tel est le cas pour :
      • L’obligation de conservation de la chose en matière de contrat de dépôt
      • L’obligation qui pèse sur le preneur en matière de louage d’immeuble qui, en application de l’article 1732 du Code civil, « répond des dégradations ou des pertes qui arrivent pendant sa jouissance, à moins qu’il ne prouve qu’elles ont eu lieu sans sa faute»
      • L’obligation de réparation qui échoit au garagiste et plus généralement à tout professionnel qui fournit une prestation de réparation de biens (V. en ce sens 1ère civ. 2 févr. 1994, n°91-18764).
      • L’obligation qui échoit sur le transporteur, en matière de transport maritime, qui « est responsable de la mort ou des blessures des voyageurs causées par naufrage, abordage, échouement, explosion, incendie ou tout sinistre majeur, sauf preuve, à sa charge, que l’accident n’est imputable ni à sa faute ni à celle de ses préposés» ( L. 5421-4 du code des transports)
      • L’obligation de conseil que la jurisprudence appréhende parfois en matière de contrats informatiques comme une obligation de moyen renforcée.
  • Les obligations de moyens
    • À l’analyse les obligations de moyens sont surtout présentes, soit dans les contrats qui portent sur la fourniture de prestations intellectuelles, soit lorsque le résultat convenu entre les parties est soumis à un certain aléa
    • Aussi, au nombre des obligations de moyens figurent :
      • L’obligation qui pèse sur le médecin de soigner son patient, qui donc n’a nullement l’obligation de guérir (V. en ce sens 1ère civ. 4 janv. 2005).
        • Par exception, l’obligation qui échoit au médecin est de résultat lorsqu’il vend à son patient du matériel médical qui est légitimement en droit d’attendre que ce matériel fonctionne (V. en ce sens 1ère civ. 23 nov. 2004).
        • Il en va de même s’agissant de l’obligation d’information qui pèse sur le médecin, la preuve de l’exécution de cette obligation étant à sa charge et pouvant se faire par tous moyens.
      • L’obligation qui pèse sur la partie qui fournit une prestation intellectuelle, tel que l’expert, l’avocat (réserve faite de la rédaction des actes), l’enseignant,
      • L’obligation qui pèse sur le mandataire qui, en application de l’article 1992 du Code civil « répond non seulement du dol, mais encore des fautes qu’il commet dans sa gestion. »
      • L’obligation de surveillance qui pèse sur les structures qui accueillent des enfants ou des majeurs protégés (V. en ce sens 1ère civ., 11 mars 1997).

==> Sort de la distinction après la réforme du droit des obligations

La lecture de l’ordonnance du 10 février 2016 révèle que la distinction entre les obligations de moyens et les obligations de résultat n’a pas été reprise par le législateur, à tout le moins formellement.

Est-ce à dire que cette distinction a été abandonnée, de sorte qu’il n’a désormais plus lieu d’envisager la responsabilité du débiteur selon que le manquement contractuel porte sur une obligation de résultat ou de moyens ?

Pour la doctrine rien n’est joué. Il n’est, en effet, pas à exclure que la Cour de cassation maintienne la distinction en s’appuyant sur les nouveaux articles 1231-1 et 1197 du Code civil, lesquels reprennent respectivement les anciens articles 1147 et 1137.

Pour s’en convaincre il suffit de les comparer :

  • S’agissant des articles 1231-1 et 1147
    • L’ancien article 1147 prévoyait que « le débiteur est condamné, s’il y a lieu, au paiement de dommages et intérêts, soit à raison de l’inexécution de l’obligation, soit à raison du retard dans l’exécution, toutes les fois qu’il ne justifie pas que l’inexécution provient d’une cause étrangère qui ne peut lui être imputée, encore qu’il n’y ait aucune mauvaise foi de sa part. »
    • Le nouvel article 1231-1 prévoit que « le débiteur est condamné, s’il y a lieu, au paiement de dommages et intérêts soit à raison de l’inexécution de l’obligation, soit à raison du retard dans l’exécution, s’il ne justifie pas que l’exécution a été empêchée par la force majeure.»
  • S’agissant des articles 1197 et 1137
    • L’ancien article 1137 prévoyait que « l’obligation de veiller à la conservation de la chose, soit que la convention n’ait pour objet que l’utilité de l’une des parties, soit qu’elle ait pour objet leur utilité commune, soumet celui qui en est chargé à y apporter tous les soins raisonnables».
    • Le nouvel article 1197 prévoit que « l’obligation de délivrer la chose emporte obligation de la conserver jusqu’à la délivrance, en y apportant tous les soins d’une personne raisonnable. »

Une analyse rapide de ces dispositions révèle que, au fond, la contradiction qui existait entre les anciens articles 1137 et 1147 a survécu à la réforme du droit des obligations opérée par l’ordonnance du 10 février 2016 et la loi de ratification du 21 avril 2018, de sorte qu’il y a tout lieu de penser que la Cour de cassation ne manquera pas de se saisir de ce constat pour confirmer la jurisprudence antérieure.

B) La preuve du manquement

La mise en œuvre de la responsabilité du débiteur est subordonnée à la preuve d’un manquement contractuel.

Deux questions alors se posent :

  • D’une part, sur qui pèse la charge de la preuve ?
  • D’autre part, quel est l’objet de la preuve ?

Ces questions sont manifestement indissociables de la problématique consistant à se demander si, pour engager la responsabilité contractuelle du débiteur, le manquement constaté doit être constitutif d’une faute ou si l’établissement d’une faute est indifférent.

Le régime de la preuve en matière contractuelle est, en effet, radicalement différent selon que la mise en œuvre de la responsabilité du débiteur est où non subordonnée à la caractérisation d’une faute.

On en revient alors à la distinction entre l’obligation de moyens et l’obligation de résultat qui détermine le régime probatoire applicable.

  • Lorsque l’obligation est de moyen, le créancier doit établir la faute du débiteur
    • Autrement dit, il doit démontrer que le débiteur n’a pas mis en œuvre tous les moyens dont il disposait pour atteindre le résultat convenu ainsi que l’aurait fait le bon père de famille.
    • La gravité de la faute ici importe peu : la responsabilité du débiteur est engagée dès lors qu’il est établi qu’il a manqué à ses obligations contractuelles par négligence ou une imprudence.
    • Cette gravité de la faute ne sera prise en compte que pour déterminer s’il y a lieu d’exclure les clauses limitatives ou exclusives de responsabilité
  • Lorsque l’obligation est de résultat, il suffit au créancier de démontrer que le résultat promis n’a pas été atteint
    • Dans cette configuration, la charge de la preuve est en quelque sorte inversée : ce n’est pas au créancier de démontrer que le débiteur a manqué à ses obligations, mais au débiteur de prouver que le résultat stipulé au contrat a bien été atteint.
    • L’exécution, même partielle, des obligations du débiteur, ne lui permet pas de s’exonérer de sa responsabilité.
    • Seul compte ici l’atteinte du résultat auquel s’est engagé le débiteur.
    • Pour s’exonérer de sa responsabilité, ce dernier ne disposera que d’une seule option : établir la survenance d’une cause étrangère.

II) L’imputabilité du manquement

S’il est absolument nécessaire pour que le débiteur d’une obligation engage sa responsabilité qu’une inexécution du contrat, même partielle, puisse lui être reprochée, il est indifférent que cette inexécution ne résulte pas de son fait personnel.

Lorsque, en effet, l’inexécution contractuelle est imputable au fait d’autrui ou au fait d’une chose, le débiteur est également susceptible d’engager sa responsabilité.

La question qui immédiatement se pose est alors de savoir dans quelle mesure le débiteur répond-il du fait d’autrui et du fait d’une chose.

==> L’inexécution contractuelle est imputable au fait d’autrui

Il est classiquement admis que le débiteur d’une obligation peut engager sa responsabilité contractuelle du fait d’autrui.

Tout d’abord, la loi prévoit de nombreux cas de responsabilité contractuelle du fait d’autrui. Il en va ainsi en matière de :

  • Contrat de bail, le preneur répondant des dégradations et des pertes qui arrivent par « le fait des personnes de sa maison ou de ses sous-locataires» ( 1735 C.civ.)
  • Contrat d’entreprise, le maître d’ouvrage répondant « du fait des personnes qu’il emploie» ( 1797 C. civ.)
  • Contrat d’hôtellerie, l’hôtelier étant responsable « du vol ou du dommage de ces effets, soit que le vol ait été commis ou que le dommage ait été causé par leurs préposés, ou par des tiers allant et venant dans l’hôtel.» ( 1953 C. civ.)
  • Contrat de mandat, le mandataire répondant « de celui qui s’est substitué dans sa gestion ( 1994 C. civ.)
  • Contrat de transport, le commissionnaire de transport étant « garant des faits du commissionnaire intermédiaire auquel il adresse les marchandises.» ( L. 132-6 C. com.)

Ensuite, la jurisprudence reconnaît la responsabilité contractuelle du fait d’autrui lorsque le débiteur a volontairement introduit un tiers dans l’exécution de son obligation.

Il en va ainsi du préposé, du sous-traitant, du mandataire, des représentants du débiteur et plus généralement de tous ceux interviennent sur la demande du débiteur dans la relation contractuelle.

Il en résulte a contrario que lorsque l’intervention du tiers est spontanée, le débiteur n’engage pas sa responsabilité contractuelle en cas d’inexécution contractuelle du fait de ce tiers.

Dans un arrêt du 15 janvier 1993 la Cour d’appel de Grenoble a parfaitement résumé la règle en affirmant que « la responsabilité contractuelle du fait d’autrui couvre les fautes de toutes les personnes auxquelles le débiteur de l’obligation fait appel pour l’exécution du contrat » (CA Grenoble, 15 janv. 1993).

Reste que la responsabilité contractuelle du fait d’autrui ne va en général conduire à faire peser la charge de la dette de réparation sur la tête du cocontractant débiteur que de manière temporaire.

En effet, celui-ci sera fondé, dans le cadre de l’exercice d’une action récursoire, à obtenir le remboursement des sommes qu’il aura exposées auprès du tiers à l’origine du dommage.

==> L’inexécution contractuelle est imputable au fait d’une chose

Bien que le Code civil soit silencieux sur la responsabilité contractuelle du fait des choses, elle a pourtant été conceptualisée par la doctrine qui distingue deux hypothèses :

  • Première hypothèse : la chose est l’objet de l’obligation
    • Cette hypothèse renvoie aux contrats qui ont pour objet le transfert de propriété de la chose ou sa mise à disposition.
    • Tel est le cas des contrats de vente, d’entreprise ou encore de bail
    • Pour ces contrats, le contractant qui transfère la propriété ou la jouissance de la chose est, la plupart du temps, tenu de garantir son cocontractant contre les vices cachés
    • Aussi, lorsqu’un tel vice affecte l’usage de la chose, l’inexécution contractuelle a bien pour origine cette chose.
    • Le débiteur de l’obligation de garantie engage donc bien sa responsabilité contractuelle du fait de la chose objet du contrat
  • Seconde hypothèse : la chose est un moyen d’exécuter l’obligation
    • Cette hypothèse renvoie principalement aux contrats d’entreprise dont l’exécution suppose l’utilisation de choses par le maître d’œuvre tels que, par exemple, des outils ou des instruments.
    • Aussi, le maître d’œuvre engage sa responsabilité lorsqu’un dommage est causé par l’une des choses qu’il avait sous sa garde et qu’il a utilisée pour fournir la prestation promise.

§2: Le dommage

À titre de remarque liminaire, il peut être observé que l’utilisation du terme dommage ou de préjudice est indifférente. La plupart des auteurs les tiennent pour synonymes.

Pour certains, il convient néanmoins de les distinguer en ce que :

  • Le dommage serait le fait brut originaire de la lésion affectant la victime
  • Le préjudice constituerait, quant à lui, la conséquence de cette lésion

Toujours est-il que, à l’instar de la responsabilité délictuelle, la responsabilité contractuelle requiert la caractérisation d’un préjudice. La réparation due au créancier de l’obligation demeura néanmoins limitée au préjudice prévisible.

I) L’exigence d’un préjudice

Alors que la responsabilité délictuelle ne se conçoit pas en dehors de l’existence d’un dommage, la question s’est posée en matière de responsabilité contractuelle.

On s’est, en effet, demandé s’il était nécessaire de rapporter la preuve d’un dommage pour engager la responsabilité contractuelle de son cocontractant.

Cette interrogation a suscité vif débat en doctrine, notamment en suite d’un arrêt rendu par la Cour de cassation le 30 janvier 2002.

Dans cette décision, la troisième chambre civile avait, au visa de l’article 1147 du Code civil ensemble l’article 1731, affirmé que « l’indemnisation du bailleur en raison de l’inexécution par le preneur des réparations locatives prévues au bail n’est subordonnée ni à l’exécution de ces réparations ni à la justification d’un préjudice » (Cass. 3e civ. 30 janv. 2002, n°00-15784).

Par cette décision, il était donc admis qu’en matière de bail le créancier n’avait pas à justifier d’un préjudice pour engager la responsabilité contractuelle du preneur.

Finalement, la Cour de cassation est revenue sur sa position dans un arrêt du 3 décembre 2003 aux termes duquel elle a jugé que « dommages-intérêts ne peuvent être alloués que si le juge, au moment où il statue, constate qu’il est résulté un préjudice de la faute contractuelle » (Cass. 3e civ. 3 déc. 2003, n°02-18033).

Cette position a manifestement été confirmée par le législateur à l’occasion de la réforme du droit des obligations, lequel n’a pas repris l’ancien article 1145 du Code civil, disposition sur laquelle s’appuyait la jurisprudence pour écarter l’exigence du préjudice en matière de responsabilité contractuelle.

À cet égard l’article 1145 disposait que « si l’obligation est de ne pas faire, celui qui y contrevient doit des dommages et intérêts par le seul fait de la contravention. »

Aussi, la Cour de cassation en déduisait que pour les obligations de ne pas faire, il n’y avait pas lieu pour le créancier de justifier d’un préjudice, ce qui était une lecture pour le moins erronée du texte, celui-ci le dispensant seulement de mettre en demeure son débiteur (V. en ce sens Cass. 1ère civ. 10 mai 2005, n°02-15910).

En tout état de cause, l’article 1145 du Code civil a été écarté par l’ordonnance du 10 février 2016 qui a, en revanche, repris l’ancien article 1149 devenu 1231-2.

Cette disposition prévoit, pour mémoire, que « les dommages et intérêts dus au créancier sont, en général, de la perte qu’il a faite et du gain dont il a été privé, sauf les exceptions et modifications ci-après. »

La lettre du texte ne laisse que peu de place au doute quant à l’exigence d’établir un préjudice pour engager la responsabilité contractuelle du débiteur.

II) Les caractères du préjudice

Reprenant les termes de l’ancien article 1149 du Code civil, l’article 1231-2 issu de l’ordonnance du 10 février 2016 dispose que « les dommages et intérêts dus au créancier sont, en général, de la perte qu’il a faite et du gain dont il a été privé, sauf les exceptions et modifications ci-après. »

L’article 1231-3 ajoute que « le débiteur n’est tenu que des dommages et intérêts qui ont été prévus ou qui pouvaient être prévus lors de la conclusion du contrat, sauf lorsque l’inexécution est due à une faute lourde ou dolosive. »

Il ressort de la combinaison de ces deux dispositions que, pour être réparable, le préjudice qui résulte d’une inexécution contractuelle doit

  • D’une part, être certain.
  • D’autre part, être prévisible

A) Un préjudice certain

Si l’on se reporte à la définition du dictionnaire, est certain ce qui ne fait pas de doute, ce qui est conforme aux critères de la vérité.

Ainsi, le dommage est certain lorsqu’il est établi et avéré.

Le dommage certain s’oppose, en ce sens, au préjudice éventuel, soit le préjudice dont on ne sait pas s’il se produira.

Pratiquement, par certitude du dommage, il faut entendre, au sens de l’article 1231-2 du Code civil, que le dommage s’est réalisé :

  • Soit parce que la victime a éprouvé une perte (1)
  • Soit parce que la victime a manqué un gain (2)

1. La victime a éprouvé une perte

La perte éprouvée par la victime peut être :

  • Soit actuelle
  • Soit future

a) Le préjudice actuel

Le dommage actuel est celui qui s’est déjà réalisé. À la vérité, lorsque le dommage est déjà survenu, cette situation ne soulève guère de difficulté s’agissant de l’indemnisation de la victime.

Mais quid lorsque le dommage ne s’est pas encore réalisé ? Peut-on réparer un préjudice futur ?

b) Le préjudice futur

==> Préjudice futur et préjudice actuel

Contrairement à une idée reçue, le préjudice futur ne s’oppose pas au préjudice actuel en ce qu’il ne serait pas réparable.

Ces deux sortes de préjudice s’opposent uniquement en raison de leur date de survenance.

Au vrai, dès lors que le préjudice futur et le préjudice actuel présentent un caractère certain, tous deux sont réparables.

==> Préjudice futur et préjudice éventuel

En matière de responsabilité, le préjudice futur s’oppose, en réalité, au préjudice éventuel dont la réalisation n’est pas certaine.

Dès lors que l’éventualité du préjudice « ne s’est pas transformée en certitude », pour reprendre une expression de François Terré, le préjudice n’est pas réparable, contrairement au préjudice futur dont la réalisation est certaine.

==> Le préjudice futur certain

Ce qui importe c’est donc que le préjudice futur soit certain pour être réparable.

La Cour de cassation a eu l’occasion d’affirmer ce principe en jugeant, dès 1932 que « s’il n’est pas possible d’allouer des dommages-intérêts en réparation d’un préjudice purement éventuel, il en est autrement lorsque le préjudice, bien que futur, apparaît aux juges du fait comme la prolongation certaine et directe d’un état de choses actuel et comme étant susceptible d’estimation immédiate » (Cass. crim., 1er juin 1932).

Surtout, le projet de réforme de la responsabilité civile envisage l’introduction d’un article 1236 dans le Code civil qui disposerait que « le préjudice futur est réparable lorsqu’il est la prolongation certaine et directe d’un état de choses actuel »

Exemples :

  • Dans un arrêt du 13 mars 1967, la Cour de cassation a estimé que la victime d’un accident de la circulation était fondée à obtenir réparation du préjudice futur occasionné par l’ablation de la rate, laquelle est de nature à raccourcir son espérance de vie ( 2e civ., 13 mars 1967).
  • Dans un arrêt du 3 mars 1993, la Cour de cassation a jugé que «  des propriétaires d’immeubles justifiaient d’un préjudice certain du fait de la présence d’une ancienne carrière de calcaire asphaltique et du classement, à la suite d’effondrements du sol, comme zone de risque d’une partie du territoire de la commune, dès lors qu’elle relève que les tassements de sol se poursuivront de façon lente et irrégulière, avec parfois une accélération brutale, imprévisible et dangereuse, et que le sous-sol étant “déconsolidé” d’une manière irréversible, les immeubles seront soumis à plus ou moins brève échéance à de graves désordres voire à un effondrement qui les rendra inhabitables» ( 2e civ., 3 mars 1993).

2. La victime a manqué un gain

Le dommage réparable ne consiste pas toujours en une perte pour la victime ; il peut également s’agir d’un manque à gagner.

La Cour de cassation qualifie ce manque à gagner, lorsqu’il est réparable, de perte d’une chance.

  • Reconnaissance de la perte d’une chance comme préjudice réparable
    • Dans un arrêt fondateur du 17 juillet 1889 la Cour de cassation a reconnu, pour la première fois, le caractère réparable de la perte de chance.
      • En l’espèce, le client d’un huissier de justice est privé de la possibilité de faire appel d’un jugement et, par voie de conséquence, de gagner son procès en raison de la faute commise par l’officier ministériel, laquelle faute a entraîné la nullité de l’acte portant déclaration d’appel.
      • La Cour de cassation reconnaît au client de l’étude un droit à réparation, sur le fondement de la perte de chance ( req., 17 juill. 1889)
    • Depuis lors, la Cour de cassation reconnaît de façon constante à la perte de chance le caractère de préjudice réparable (V. en ce sens 1re civ., 27 janv. 1970 ; Cass. 2e civ., 7 févr. 1996; Cass. 1re civ., 16 janv. 2013)
  • Définition
    • La Cour de cassation définit la perte de chance comme « la disparition, par l’effet d’un délit, de la probabilité d’un événement favorable, encore que ; par définition, la réalisation d’une chance ne soit jamais certaine» ( crim., 18 mars 1975).
    • Dans un arrêt du 4 décembre 1996, la Cour de cassation a sensiblement rectifié sa définition de la perte de chance en jugeant que « l’élément de préjudice constitué par la perte d’une chance présente un caractère direct et certain chaque fois qu’est constatée la disparition, par l’effet de l’infraction, de la probabilité d’un événement favorable encore que, par définition, la réalisation d’une chance ne soit jamais certaine» ( crim., 4 déc. 1996).
  • Conditions
    • Il ressort des définitions retenues par la Cour de cassation de la perte de chance que pour être réparable, elle doit satisfaire à plusieurs conditions :
  • L’éventualité favorable doit exister
    • Autrement dit, la victime doit avoir été en position de chance, position dont elle a été privée en raison de la production du fait dommageable.
    • Exemple : la Cour de cassation a-t-elle refusé d’indemniser un ouvrier boulanger, victime d’un accident le privant de la possibilité d’ouvrir sa propre boulangerie, dans la mesure où il n’avait effectué aucune démarche en ce sens ( 2e civ., 3 déc. 1997)
    • Le critère utilisé par la Cour de cassation afin de déterminer si l’éventualité existe est, le plus souvent, le bref délai.
    • Moins l’éventualité favorable espérée par la victime se réalisera à brève échéance et plus le juge sera réticent à reconnaître la perte de chance
  • La disparition de l’éventualité favorable doit être réelle
    • Autrement dit, la perte de chance ne doit pas être hypothétique.
    • La disparition de l’événement favorable doit être acquise, certaine.
    • En somme, la condition qui tient au caractère réel de la perte de chance n’est autre que la traduction de l’exigence d’un préjudice certain
    • La victime ne doit pas avoir la possibilité de voir se représenter l’éventualité favorable espérée.
    • En somme, la disparition de cette éventualité doit être irréversible.
    • Ainsi, la Cour de cassation a-t-elle estimé que le candidat qui a perdu la chance de se présenter à un concours ne peut obtenir réparation de son préjudice, dès lors qu’il a la possibilité de s’inscrire une nouvelle fois audit concours ( 2e civ., 24 juin 1999)
  • La chance perdue doit être sérieuse
    • Cela signifie qu’il doit y avoir une probabilité suffisamment forte que l’événement favorable se réalise (V. en ce sens 1er civ. 4 avr. 2001)
    • On peut ainsi douter du caractère sérieux de la chance d’un étudiant de réussir un concours, s’il n’a pas été assidu en cours et s’il ne s’est livré à aucune révision.
    • On peut également douter du sérieux de la chance d’un justiciable de gagner un procès, dans l’hypothèse où il ne dispose d’aucune preuve de ce qu’il avance.
  • Présomption du préjudice
    • Dans un arrêt du 14 octobre 2010, la Cour de cassation a posé une présomption de certitude de la perte de chance, « chaque fois qu’est constatée la disparition d’une éventualité favorable».
    • Autrement dit, la haute juridiction estime que le préjudice est certain, et donc réparable, dès lors qu’est établie la disparition du gain espéré par la victime.
    • Il s’agit d’une présomption simple, qui donc supporte la preuve du contraire.
  • Réparation de la perte d’une chance
    • Dans la mesure où la réalisation de l’événement favorable n’est, par définition, pas certaine, l’indemnité allouée à la victime ne saurait égaler le gain espéré.
    • Ainsi, le montant de la réparation du préjudice sera-t-il toujours proportionnel à la probabilité que l’événement se réalise ( 1re civ., 27 mars 1973).
    • Le juge devra donc toujours prendre en compte l’aléa lors de la réparation du préjudice.
  • Contrôle exercé par la Cour de cassation
    • L’évaluation de la perte de chance relève de l’appréciation souveraine des juges du fond
    • La Cour de cassation ne contrôlera que la prise en compte de l’aléa dans l’indemnisation.
    • Elle rappelle en ce sens régulièrement que « la réparation d’une perte de chance doit être mesurée à la chance perdue et ne peut être égale à l’avantage qu’aurait procuré cette chance si elle s’était réalisée» ( 1er civ., 9 avr. 2002).

B) Un préjudice prévisible

L’article 1231-3 du Code civil prévoit que « le débiteur n’est tenu que des dommages et intérêts qui ont été prévus ou qui pouvaient être prévus lors de la conclusion du contrat, sauf lorsque l’inexécution est due à une faute lourde ou dolosive. »

Pour être réparable, le préjudice qui résulte d’une inexécution contractuelle doit ainsi être prévisible, soit avoir été envisagé contractuellement par les parties.

Lorsque, toutefois, une faute lourde ou dolosive est susceptible d’être reprochée au débiteur, le son cocontractant sera fondé à réclamer une réparation intégrale de son préjudice, soit au-delà de ce qui avait été prévu au contrat.

==> Principe

C’est là une différence fondamentale avec la responsabilité délictuelle, la responsabilité contractuelle ne donne pas lieu à application du principe de réparation intégrale du dommage.

En effet, l’article 1231-3 du Code civil dispose que « le débiteur n’est tenu que des dommages et intérêts qui ont été prévus ou qui pouvaient être prévus lors de la conclusion du contrat […] ».

Cette règle procède de l’idée, comme rappelé dans le Rapport au Président de la République relatif à l’ordonnance du 10 février 2016 que le contrat est avant tout un instrument de prévisibilité.

Il est donc logique d’en limiter la réparation aux dommages qui ont été prévus ou qui étaient prévisibles lors de la conclusion du contrat.

À cet égard, la prévisibilité porte tant sur la cause du dommage (sa nature) que sur sa quotité (son montant).

Aussi, en matière de contrat de transport par exemple, il ne suffit pas que le transporteur soit en mesure de prévoir les dommages susceptibles d’advenir aux marchandises pour que son cocontractant soit fondé à solliciter une complète indemnisation en cas de sinistre.

Il faut encore que les parties aient prévu la valeur des marchandises acheminées, en particulier si elle est élevée. À défaut, l’indemnisation sera limitée au remboursement du prix moyen des marchandises qu’il transporte habituellement.

Ainsi, l’exigence de prévisibilité du préjudice suppose que celui qui s’engage soit en mesure de savoir à quoi il s’expose dans l’hypothèse où l’inexécution de son obligation cause un dommage à son cocontractant.

Lorsque, dès lors, la prestation porte sur une chose, le débiteur doit en connaître la valeur, faute de quoi en cas de perte, de disparition ou de détérioration, les dommages et intérêts alloués au créancier de l’obligation inexécutée ne pourront pas correspondre à cette valeur.

==> Exception

Par exception au principe de prévisibilité du préjudice, l’article 1231-3 du Code civil pose que, en cas de faute lourde ou dolosive, la réparation du préjudice causé au cocontractant est intégrale.

La question qui immédiatement se pose est alors de savoir ce que l’on doit entendre par faute dolosive et faute lourde.

Si les textes sont silencieux sur ce point, le Rapport au Président de la République relatif à l’ordonnance du 10 février 2016 indique que « les articles 1231-3 et 1231-4 sont conformes aux articles 1150 et 1151, mais consacrent en outre la jurisprudence assimilant la faute lourde au dol, la gravité de l’imprudence délibérée dans ce cas confinant à l’intention. »

C’est donc vers la jurisprudence antérieure qu’il convient de se tourner pour déterminer ce que l’on doit entendre par faute lourde et par faute dolosive.

La différence entre les deux fautes tient, en substance, à l’intention de l’auteur de la faute :

  • La faute lourde
    • Elle est définie par la jurisprudence, selon la formule consacrée, comme « le comportement d’une extrême gravité, confinant au dol et dénotant l’inaptitude du débiteur de l’obligation à l’accomplissement de la mission contractuelle qu’il avait accepté» (V. en ce sens Ch. Mixte 22 avr. 2005, n° 03-14112).
    • La faute lourde comprend donc deux éléments :
      • Un élément subjectif : le comportement confinant au dol, soit à une faute d’une extrême gravité.
      • Un élément objectif: l’inaptitude quant à l’accomplissement de la mission contractuelle.
  • La faute dolosive
    • Elle est définie quant à elle comme l’inexécution délibérée, et donc volontaire, des obligations contractuelles.
    • À cet égard dans un arrêt du 27 juin 2001, la Cour de cassation a jugé en ce sens que « le constructeur […] est sauf faute extérieure au contrat, contractuellement tenu à l’égard du maître de l’ouvrage de sa faute dolosive lorsque, de propos délibéré même sans intention de nuire, il viole par dissimulation ou par fraude ses obligations contractuelles» ( 3e civ. 27 juin 2001, n°99-21017).
    • Il ressort de la jurisprudence que la faute dolosive suppose que le débiteur ait seulement voulu manquer à ses obligations contractuelles. Il est indifférent qu’il ait voulu causer un préjudice à son cocontractant.

Nonobstant la différence qui existe entre ces deux notions, la faute lourde est régulièrement assimilée à la faute dolosive par la jurisprudence.

Dans un arrêt du 29 octobre 2014, la Cour de cassation a ainsi rappelé que « la faute lourde, assimilable au dol, empêche le contractant auquel elle est imputable de limiter la réparation du préjudice qu’il a causé aux dommages prévus ou prévisibles lors du contrat et de s’en affranchir par une clause de non-responsabilité » (Cass. 1ère civ. 29 oct. 2014, n°13-21980).

L’assimilation de la faute lourde à la faute dolosive aurait, selon le Rapport au Président de la République relatif à l’ordonnance du 10 février 2016, été reconduite par le législateur, de sorte que les solutions dégagées par la jurisprudence antérieure sont toujours valides.

En tout état de cause, lorsque la faute lourde ou la faute dolosive sont caractérisées, la limitation de l’indemnisation à concurrence du préjudice prévisible est écartée à la faveur du principe de réparation intégrale qui trouve alors à s’appliquer.

§3: Le lien de causalité

À l’instar de la responsabilité délictuelle, la mise en œuvre de la responsabilité contractuelle est subordonnée à l’établissement d’un lieu de causalité entre l’inexécution de l’obligation et le préjudice causé au cocontractant.

Cette exigence est exprimée à l’article 1231-4 du Code civil qui dispose que « dans le cas même où l’inexécution du contrat résulte d’une faute lourde ou dolosive, les dommages et intérêts ne comprennent que ce qui est une suite immédiate et directe de l’inexécution. »

Autrement dit, selon ce texte, qui est une reprise de l’ancien article 1151 du Code civil, y compris lorsque le débiteur a commis une faute lourde ou dolosive, il n’engage sa responsabilité contractuelle qu’à la condition que soit établi un lien de causalité entre le préjudice et l’inexécution du contrat.

L’exigence d’un rapport de causalité entre le fait générateur et le dommage constitue ainsi le troisième terme de l’équation en matière de responsabilité contractuelle.

Schéma 1

Il ne suffit pas, en effet, d’établir l’existence d’un fait générateur et d’un dommage pour que le cocontractant victime soit fondée à se prévaloir d’un droit à indemnisation.

Pour que naisse l’obligation de réparation, encore faut-il que soit établie l’existence d’une relation de cause à effet.

On ne saurait rechercher la responsabilité d’une personne si elle est étrangère à la réalisation du fait dommageable. Comme s’accordent à le dire les auteurs, il s’agit là d’une exigence de la raison !

Comme le souligne le doyen Carbonnier le rapport de causalité peut être envisagé de deux façons distinctes dans le procès en responsabilité :

  • La victime du dommage tentera, de son côté, d’établir l’existence d’un lien de causalité afin d’être indemnisée de son préjudice. Pour ce faire, il lui appartiendra :
    • D’une part, d’identifier la cause du dommage
    • D’autre part, de prouver le lien de causalité
  • L’auteur du dommage s’emploiera, quant à lui, à démontrer la rupture du lien de causalité afin de faire échec à l’action en responsabilité dirigée contre lui.
    • Cela revient, pour ce dernier, à se prévaloir de causes d’exonération.

Ainsi, l’étude du lien de causalité suppose-t-elle d’envisager les deux facettes du lien de causalité

I) L’existence d’un lien de causalité

Bien que l’exigence d’un rapport de causalité ne soulève guère de difficulté dans son énoncé, sa mise en œuvre n’en est pas moins éminemment complexe.

La complexité du problème tient à la détermination du lien de causalité en elle-même.

Afin d’apprécier la responsabilité du défendeur, la question se posera, en effet, au juge de savoir quel fait retenir parmi toutes les causes qui ont concouru à la production du dommage.

Or elles sont potentiellement multiples, sinon infinies dans l’absolu.

==> Illustration de la difficulté d’appréhender le rapport de causalité

  • En glissant sur le sol encore humide d’un supermarché, un vendeur heurte un client qui, en tombant, se fracture le coccyx
  • Ce dernier est immédiatement pris en charge par les pompiers qui décident de l’emmener à l’hôpital le plus proche.
  • En chemin, l’ambulance a un accident causant, au patient qu’elle transportait, au traumatisme crânien.
  • Par chance, l’hôpital n’étant plus très loin, la victime a été rapidement conduite au bloc opératoire.
  • L’opération se déroule au mieux.
  • Cependant, à la suite de l’intervention chirurgicale, elle contracte une infection nosocomiale, dont elle décédera quelques jours plus tard

==> Quid juris : qui est responsable du décès de la victime?

 Plusieurs responsables sont susceptibles d’être désignés en l’espèce :

  • Est-ce l’hôpital qui a manqué aux règles d’asepsie qui doivent être observées dans un bloc opératoire ?
  • Est-ce le conducteur du véhicule à l’origine de l’accident dont a été victime l’ambulance ?
  • Est-ce le supermarché qui n’a pas mis en garde ses clients que le sol était encore glissant ?
  • Est-ce le vendeur du magasin qui a heurté le client ?

À la vérité, si l’on raisonne par l’absurde, il est possible de remonter la chaîne de la causalité indéfiniment.

Il apparaît, dans ces conditions, que pour chaque dommage les causes sont multiples.

Une question alors se pose :

Faut-il retenir toutes les causes qui ont concouru à la production du dommage ou doit-on seulement en retenir certaines ?

==> Causes juridiques / causes scientifiques

 Fort logiquement, le juge ne s’intéressera pas à toutes les causes qui ont concouru à la production du dommage.

Ainsi, les causes scientifiques lui importeront peu, sauf à ce qu’elles conduisent à une personne dont la responsabilité est susceptible d’être engagée

Deux raisons l’expliquent :

  • D’une part, le juge n’a pas vocation à recenser toutes les causes du dommage. Cette tâche revient à l’expert.
  • D’autre part, sa mission se borne à déterminer si le défendeur doit ou non répondre du dommage.

Ainsi, le juge ne s’intéressera qu’aux causes du dommage que l’on pourrait qualifier de juridiques, soit aux seules causes génératrices de responsabilité.

Bien que cela exclut, de fait, un nombre important de causes – scientifiques – le problème du lien de causalité n’en est pas moins résolu pour autant.

En effet, faut-il retenir toutes les causes génératrices de responsabilité ou seulement certaines d’entre elles ?

==> Les théories de la causalité

Afin d’appréhender le rapport de causalité dont l’appréhension est source de nombreuses difficultés, la doctrine a élaboré deux théories :

  • La théorie de l’équivalence des conditions
  • La théorie de la causalité adéquate

> La théorie de l’équivalence des conditions

  • Exposé de la théorie
    • Selon la théorie de l’équivalence des conditions, tous les faits qui ont concouru à la production du dommage doivent être retenus, de manière équivalente, comme les causes juridiques dudit dommage, sans qu’il y ait lieu de les distinguer, ni de les hiérarchiser.
    • Cette théorie repose sur l’idée que si l’un des faits à l’origine de la lésion n’était pas survenu, le dommage ne se serait pas produit.
    • Aussi, cela justifie-t-il que tous les faits qui ont été nécessaires à la production du dommage soient placés sur un pied d’égalité.
  • Critique
    • Avantages
      • La théorie de l’équivalence des conditions est, incontestablement, extrêmement simple à mettre en œuvre, dans la mesure où il n’est point d’opérer de tri entre toutes les causes qui ont concouru à la production du dommage
      • Tous les maillons de la chaîne de responsabilité sont mis sur le même plan.
    • Inconvénients
      • L’application de la théorie de l’équivalence des conditions est susceptible de conduire à retenir des causes très lointaines du dommage dès lors que, sans leur survenance, le dommage ne se serait pas produit, peu importe leur degré d’implication.
      • Comme le relève Patrice Jourdain, il y a donc un risque, en retenant cette théorie de contraindre le juge à remonter la « causalité de l’Univers».

> La théorie de la causalité adéquate

  • Exposé de la théorie
    • Selon la théorie de la causalité adéquate, tous les faits qui ont concouru à la production du dommage ne sont pas des causes juridiques.
    • Tous ne sont pas placés sur un pied d’égalité, dans la mesure où chacun possède un degré d’implication différent dans la survenance du dommage.
    • Aussi, seule la cause prépondérante doit être retenue comme fait générateur de responsabilité.
    • Il s’agit, en d’autres termes, pour le juge de sélectionner, parmi la multitude de causes qui se présentent à lui, celle qui a joué un rôle majeur dans la réalisation du préjudice.
  • Critique
    • Avantage
      • En ne retenant comme fait générateur de responsabilité que la cause « adéquate », cela permet de dispenser le juge de remonter à l’infini la chaîne de la causalité
      • Ainsi, seule les causes proches peuvent être génératrices de responsabilité
    • Inconvénient
      • La détermination de la « véritable cause du dommage », procède plus de l’arbitraire que de la raison.
      • Sur quel critère objectif le juge doit-il s’appuyer pour déterminer quelle cause est adéquate parmi tous les faits qui ont concouru à la production du dommage ?
      • La théorie est alors susceptible de conduire à une injustice :
        • Tantôt en écartant la responsabilité d’un agent au seul motif qu’il n’a pas joué à un rôle prépondérant dans la réalisation du préjudice.
        • Tantôt en retenant la responsabilité de ce même agent au motif qu’il se situe en amont de la chaîne de causalité.

==> L’état du droit positif

Quelle théorie la jurisprudence a-t-elle retenu entre la thèse de l’équivalence des conditions et celle de la causalité adéquate ?

À la vérité, la Cour de cassation fait preuve de pragmatisme en matière de causalité, en ce sens que son choix se portera sur l’une ou l’autre théorie selon le résultat recherché :

  • Lorsqu’elle souhaitera trouver un responsable à tout prix, il lui faudra retenir une conception large de la causalité, de sorte que cela la conduira à faire application de la théorie de l’équivalence des conditions
  • Lorsque, en revanche, la Cour de cassation souhaitera écarter la responsabilité d’un agent, elle adoptera une conception plutôt restrictive de la causalité, ce qui la conduira à recourir à la théorie de la causalité adéquate

En matière de responsabilité contractuelle, afin de guider le juge dans sa recherche du lien de causalité, les parties n’hésiteront pas à établir, dans le contrat, une liste des préjudices qu’elles considèrent comme indirect et donc exclus du domaine du droit à indemnisation.

L’analyse de la jurisprudence révèle que le préjudice indirect est celui, soit qui n’est pas une conséquence immédiate de l’inexécution, soit qui résulte de la survenance d’une cause étrangère (fait de la nature, fait d’un tiers ou fait du créancier).

En tout état de cause, la Cour de cassation exerce un contrôle sur la caractérisation du lien de causalité par les juges du fond, de sorte que la preuve de la causalité ne saurait être négligée par les parties (V. en ce sens Com. 13 sept. 2011, n°10-15732).

II) La rupture du lien de causalité

A) Notion de cause étrangère

Il ne suffit pas qu’une inexécution contractuelle soit établie pour que naisse une obligation de réparation à la charge du débiteur de l’obligation violée .

Encore faut-il que ce dernier ne puisse pas s’exonérer de sa responsabilité.

Pour mémoire :

Schéma 1

Dans la mesure où les conditions de mise en œuvre de la responsabilité civile sont cumulatives, le non-respect d’une d’entre elles suffit à faire obstacle à l’indemnisation de la victime.

Aussi, en simplifiant à l’extrême, le défendeur dispose-t-il de deux leviers pour faire échec à l’action en réparation :

  • Soit, il démontre que le dommage subi par le demandeur ne constitue pas un préjudice réparable, en ce sens qu’il ne répond pas aux exigences requises (certain et prévisible).

Schéma 2

  • Soit, il démontre que le dommage ne serait jamais produit si un événement étranger à son propre fait n’était pas survenu.
    • Il doit, en d’autres termes, établir que, de par l’intervention de cet événement – que l’on qualifie de cause étrangère – le lien de causalité a été partiellement ou totalement rompu.

Schéma 3

==> Notion de cause étrangère

La notion de cause étrangère désigne, de façon générique tout événement, non imputable à l’auteur du dommage dont la survenance a pour effet de rompre totalement ou partiellement le rapport causal.

Autrement dit, si la cause étrangère au fait personnel, au fait de la chose ou au fait d’autrui ne s’était pas réalisée, le dommage ne se serait pas produit, à tout le moins pas dans les mêmes proportions.

C’est la raison pour laquelle, dès lors qu’elle est établie, la cause étrangère est susceptible de constituer une cause d’exonération totale ou partielle de responsabilité.

Si les textes relatifs à la responsabilité civile ne font nullement référence à la cause étrangère, tel n’est pas le cas en matière de responsabilité contractuelle.

L’article 1218 du Code civil dispose en ce sens que :

« Il y a force majeure en matière contractuelle lorsqu’un événement échappant au contrôle du débiteur, qui ne pouvait être raisonnablement prévu lors de la conclusion du contrat et dont les effets ne peuvent être évités par des mesures appropriées, empêche l’exécution de son obligation par le débiteur. »

L’article 1351 prévoit encore que :

« L’impossibilité d’exécuter la prestation libère le débiteur à due concurrence lorsqu’elle procède d’un cas de force majeure et qu’elle est définitive, à moins qu’il n’ait convenu de s’en charger ou qu’il ait été préalablement mis en demeure. »

==> Manifestations de la cause étrangère

La cause étrangère est susceptible de se manifester sous trois formes différentes :

  • Le fait d’un tiers
    • Un tiers peut avoir concouru à la production du dommage, de sorte que s’il n’était pas intervenu aucun fait illicite n’aurait pu être imputé au défendeur.
  • Le fait de la victime
    • La victime peut avoir commis une faute qui a contribué à la production de son propre dommage.
  • Le cas fortuit
    • Il s’agit d’événements naturels (inondation, tornade, incendie) ou d’actions humaines collectives (grève, guerre, manifestation)

B) Cause étrangère et force majeure

Trop souvent la cause étrangère est confondue avec la force majeure alors qu’il s’agit là de deux notions biens distinctes :

  • La cause étrangère consiste en un fait, un événement dont la survenance a pour effet de rompre le lien de causalité entre le fait générateur de responsabilité et le dommage
  • La force majeure consiste quant à elle, non pas en un fait, mais en plusieurs caractères que la cause étrangère est susceptible d’endosser.

Si sous l’empire du droit antérieur à l’ordonnance du 10 février 2016 le cas de force majeur n’était défini par aucun texte, il était traditionnellement défini comme un événement présentant les trois caractères cumulatifs que sont l’extériorité, l’imprévisibilité et l’irrésistibilité.

Les critères traditionnels que l’on prête à la force majeure ont-ils été repris par l’article 1218 du Code civil qui définit la force majeure comme ?

Cette disposition prévoit qu’« il y a force majeure en matière contractuelle lorsqu’un événement échappant au contrôle du débiteur, qui ne pouvait être raisonnablement prévu lors de la conclusion du contrat et dont les effets ne peuvent être évités par des mesures appropriées, empêche l’exécution de son obligation par le débiteur ».

Selon le Rapport au président de la république relatif à l’ordonnance du 10 février 2016 l’intention du législateur est claire : le texte reprend la définition prétorienne de la force majeure en matière contractuelle, délaissant le traditionnel critère d’extériorité, également abandonné par l’assemblée plénière de la Cour de cassation en 2006, pour ne retenir que ceux d’imprévisibilité et d’irrésistibilité.

Si la volonté d’abandonner le critère d’extériorité est difficilement contestable, reste qu’une analyse de l’article 1218 interroge sur le succès de la manœuvre.

1. Sur le critère d’extériorité

==> Notion

Dans la conception classique, l’événement constitutif de la force majeure doit être extérieur (ou résulter d’une cause étrangère), c’est-à-dire doit être indépendant de la volonté de l’agent, à tout le moins à son activité.

En matière contractuelle, la condition d’extériorité était évoquée à l’article 1147 du Code civil, qui faisait référence à la « cause étrangère » non imputable au débiteur.

L’extériorité s’entendait ici d’un événement indépendant de la volonté de celui qui doit exécuter le contrat et rendant impossible l’exécution du contrat.

À cet égard, il ne suffisait pas que l’exécution de l’obligation soit rendue plus difficile ou plus onéreuse par la survenance de l’événement extérieur (Cass., com., 12 novembre 1969), il fallait qu’elle soit effectivement impossible.

Si l’empêchement n’était que momentané, la jurisprudence considérait le débiteur n’était pas libéré et l’exécution de l’obligation était, dans ces conditions, seulement suspendue jusqu’au moment où l’événement extérieur venait à cesser (Cass., 1ère civ., 24 février 1981).

La condition d’extériorité de l’événement n’était pas, non plus, caractérisée si l’empêchement d’exécution du contrat résultait de l’attitude ou du comportement fautif du débiteur (Cass., 1ère civ., 21 mars 2000).

Ainsi, le vendeur ne pouvait pas invoquer une force majeure extérieure pour s’exonérer de sa responsabilité en cas de vice caché (Cass. 1ère civ., 29 octobre 1985), ni en principe le chef d’entreprise en cas de grève de son propre personnel (Cass., Com., 24 novembre 1953).

Reste que la Cour de cassation a finalement renoncé à l’exigence d’extériorité de l’événement pour retenir le cas de force majeure exonératoire de responsabilité.

==> Les fluctuations de la jurisprudence

À compter des années 1990, la Cour de cassation a commencé à admettre, dans plusieurs arrêts, que puissent exister des circonstances internes au débiteur, comme la maladie, la grève ou des circonstances économiques (le chômage ou l’absence de ressources, par exemple) susceptibles de constituer des cas de force majeure ;

  • La grève a ainsi pu être considérée comme un événement extérieur (, 1ère civ., 24 janvier 1995), sauf si elle résultait du fait ou d’une faute de l’employeur
  • La maladie a également été déclarée constitutive d’un cas de force majeure irrésistible, bien qu’elle n’ait pas été extérieure à la personne :
    • Dans le cas d’un élève empêché, du fait de la maladie, de suivre l’enseignement dispensé par l’école contractante (, 1ère civ. 10 février 1998,)
    • Dans le cas de l’annulation d’un voyage en Égypte, par une agence de voyages, en raison de la maladie de l’égyptologue qui devait accompagner les visiteurs (, 1ère civ., 6 novembre 2002)
    • Dans le cas du malaise brutal d’un conducteur d’automobile qui, ne pouvant plus maîtriser son véhicule, a causé un grave accident de la circulation ( crim. 15 novembre 2005).

Afin de mettre un terme à l’incertitude qui régnait en jurisprudence, la Cour de cassation a voulu entériner l’abandon du critère de l’extériorité dans un arrêt d’assemblée plénière du 14 avril 2006 (Cass. ass. plén., 14 avr. 2006, n° 02-11.168).

Dans cette décision, après avoir rappelé « qu’il n’y a lieu à aucuns dommages-intérêts lorsque, par suite d’une force majeure ou d’un cas fortuit, le débiteur a été empêché de donner ou de faire ce à quoi il était obligé, ou a fait ce qui lui était interdit » les juges ont affirmé « qu’il en est ainsi lorsque le débiteur a été empêché d’exécuter par la maladie, dès lors que cet événement, présentant un caractère imprévisible lors de la conclusion du contrat et irrésistible dans son exécution, est constitutif d’un cas de force majeure »

Cette solution a, deux ans plus tard, été reprise par la première chambre civile qui, dans un arrêt du 30 octobre 2008, a considéré que « seul un événement présentant un caractère imprévisible, lors de la conclusion du contrat, et irrésistible dans son exécution, est constitutif d’un cas de force majeure ». Elle ne fait ainsi plus de l’extériorité de l’événement une condition au caractère exonératoire de la force majeure (Cass. 1ère civ. 30 oct. 2008, n°07-17134).

Bien que l’on eût pu penser que la définition du cas de force majeure était désormais ancrée en jurisprudence, cela était sans compter sur la chambre sociale de la Cour de cassation qui, dans un arrêt du 16 mai 2012, a réintroduit l’exigence d’extériorité de l’événement, en affirmant que « la force majeure permettant à l’employeur de s’exonérer de tout ou partie des obligations nées de la rupture d’un contrat de travail s’entend de la survenance d’un événement extérieur, imprévisible lors de la conclusion du contrat et irrésistible dans son exécution » (Cass. soc. 16 mai 2012, n° 10-17.726)

Manifestement, cet arrêt n’est pas sans avoir jeté le trouble sur l’exigence d’extériorité dont la mention n’a pas manqué d’interroger les auteurs sur les intentions de la Cour de cassation.

Cette interrogation s’est d’autant plus renforcée par la suite que la troisième chambre civile s’est, à son tour, référée dans un arrêt du 15 octobre 2013 au critère de l’extériorité pour retenir un cas de force majeure (Cass. 3e civ. 15 oct. 2013, n°12-23126).

Constatant que la jurisprudence ne parvenait pas à se fixer en arrêtant une définition de la force majeure, le législateur a profité de la réforme du droit des obligations pour mettre un terme, à tout le moins s’y essayer, à l’incertitude jurisprudentielle qui perdurait jusqu’alors, nonobstant l’intervention de l’assemblée plénière en 2006.

==> La réforme du droit des obligations

Bien que le rapport au Président de la République signale que le législateur a, lors de l’adoption de l’ordonnance du 10 février 2016, entendu délaisser « le traditionnel critère d’extériorité », les termes de l’article 1218 du Code civil pris en son alinéa 1er interrogent sur l’effectivité de cette annonce.

Cette définition prévoit, en effet, que pour constituer un cas de force majeure l’événement invoqué doit avoir échappé au contrôle du débiteur.

La question qui immédiatement se pose est alors de savoir à quelles hypothèses correspond un événement qui échappe au contrôle du débiteur.

En première intention, on pourrait considérer qu’il s’agit d’un événement qui serait étranger à son activité, car ne relevant pas de son contrôle. Cette interprétention conduirait néanmoins à réintroduire le critère d’extériorité. Or cela serait contraire à la volonté du législateur.

Aussi, convient-il d’admettre que le nouveau critère posé par l’article 1218 couvre un spectre plus large de situations, lesquelles situations sont susceptibles de correspondre, tant à des événements externes qu’internes. Ce qui importe, pour constituer un cas de force majeure, c’est que le débiteur n’ait pas de prise sur l’événement invoqué.

Pris dans cette acception, le critère de « l’absence de contrôle » autorise à inclure, à l’instar de certaines décisions, dans le giron des cas de force majeure la maladie du débiteur ou encore la grève à la condition néanmoins que, dans ces deux cas, l’événement invoqué ne résulte pas de la conduite du débiteur.

En effet, la maladie qui serait causée par la conduite à risque du débiteur ne devrait, a priori, pas être constitutive d’un cas de force majeure. Il en va de même pour une grève qui prendrait sa source dans une décision de l’employeur.

2. Sur le critère d’imprévisibilité

Le deuxième élément de la définition de la force majeure posé par l’article 1218 du Code civil est l’imprévisibilité de l’événement.

Le texte prévoit en ce sens que la force majeure est constituée lorsque notamment l’événement invoqué « ne pouvait être raisonnablement prévu lors de la conclusion du contrat ».

La reprise du critère de l’imprévisibilité par le législateur appelle trois remarques :

En premier lieu, il peut être observé que l’imprévisibilité s’apprécie par référence à une personne ou un contractant prudent et diligent, et en tenant compte des circonstances de lieu, de temps, de saison. Il faut que le sujet n’ait pas pu prévoir la réalisation du dommage.

En deuxième lieu, l’imprévisibilité doit s’apprécier au jour de la formation ou de la conclusion du contrat, le débiteur ne s’étant engagé qu’en fonction de ce qui était prévisible à cette date (Cass., com., 3 octobre 1989).

Tout s’ordonne, dans le domaine contractuel, autour des prévisions des parties et des attentes légitimes du créancier : il faut que l’événement-obstacle crée une difficulté d’exécution dont le créancier ne pouvait raisonnablement espérer la prise en charge par le débiteur (20).

Dès lors, si l’événement était prévisible au moment de la formation du contrat, le débiteur a entendu supporter le risque de ne pas pouvoir exécuter son obligation.

En dernier lieu, l’emploi de la formule « raisonnablement prévu » suggère que l’imprévisibilité de l’événement puisse n’être que relative, en ce sens qu’il n’est pas nécessaire que l’événement soit absolument imprévisible pour constituer un cas de force majeure.

Cette conception de l’imprévisibilité est conforme à la jurisprudence antérieure qui se contentait d’événements « normalement prévisibles » (Cass., 2e civ. , 6 juillet 1960 ; Cass. 2e civ. 27 octobre 1965).

Il est, en effet, constant en jurisprudence que, l’événement est jugé imprévisible en fonction du temps et du lieu où il se produit et des circonstances qui l’accompagnent. Il s’apprécie par référence à un homme prudent, mais aussi par rapport à l’absence de faute de l’agent qui ne pouvait pas prévoir l’événement.

Pour que l’événement soit imprévisible, il faut, peut-on dire, qu’il provoque un “effet de surprise” au regard du lieu, du moment et des circonstances dans lesquels il se produit, de telle manière qu’il n’ait pu être prévu par un homme prudent et avisé.

Ce caractère relatif de l’imprévisibilité est admis par la jurisprudence même dans le cas d’événements naturels : ainsi, en fonction des circonstances de lieu, de date, de saison, peuvent ne peut pas être regardés comme des cas de force majeure, le verglas, la tempête, le vent, l’orage, les inondations, les chutes de neige, le brouillard, les glissements et effondrements de terrains, etc…

3. Sur le critère d’irrésistibilité

Troisième et dernier critère caractérisant la force majeure posée par l’article 1218, al. 1er du Code civil : l’irrésistibilité.

Le texte dispose que la force majeure est constituée lorsque les effets de l’événement « ne peuvent être évités par des mesures appropriées. »

Le rapport au Président de la république précise que l’irrésistibilité de l’événement doit l’être, tant dans sa survenance (inévitable) que dans ses effets (insurmontables).

L’irrésistibilité implique donc une appréciation du comportement de l’individu pendant toute la durée de réalisation de l’événement : de son fait générateur à ses conséquences.

Pour que l’événement soit irrésistible il faut que la personne concernée ait été dans l’impossibilité d’agir autrement qu’elle l’a fait.

À cet égard, la doctrine à la notion d’événement « inévitable » ou « insurmontable ». Aussi, dès lors que l’événement peut être surmonté, y compris dans des conditions plus difficiles par le débiteur, il n’est pas fondé à se prévaloir de la force majeure.

C’est donc à une appréciation “in concreto” de l’irrésistibilité que se livre la jurisprudence, en recherchant si l’événement a engendré ou non pour le sujet une impossibilité d’exécuter l’obligation ou d’éviter la réalisation du dommage et en vérifiant si un individu moyen, placé dans les mêmes circonstances, aurait pu résister et surmonter l’obstacle.

Il peut, en outre, être observé que la jurisprudence antérieure n’exigeait pas une impossibilité absolue de résister, pour le débiteur, à l’événement à l faveur d’une approche relative de l’irrésistibilité

En effet, cette dernière est appréciée par référence à un individu ordinaire, normalement diligent, placé dans les mêmes circonstances de temps, de lieu, de conjoncture. De nombreux arrêts jugent fortuit, par exemple, l’événement “normalement irrésistible” ou celui dont on ne pouvait pallier les inconvénients par des mesures suffisantes.

Il est intéressant de noter que cette approche relative de l’irrésistibilité de la force majeure est aussi celle de la Cour de justice de l’Union européenne, qui a rendu un arrêt, le 17 septembre 1987, s’efforçant de donner une définition de la force majeure en excluant l’idée d’une “impossibilité absolue” (CJUE 17 septembre 1987).

La Cour de Luxembourg affirme dans cet arrêt que la force majeure « ne présuppose pas une impossibilité absolue », mais qu’elle « exige toutefois qu’il s’agisse de difficultés anormales, indépendantes de la volonté de la personne et apparaissant inévitables mêmes si toutes les diligences utiles sont mises en œuvre ».

C) Cause étrangère de l’inexécution et cause étrangère du préjudice

En matière de responsabilité contractuelle, la cause étrangère est susceptible d’affecter la chaîne de la causalité à deux endroits différents :

  • En premier lieu, la cause étrangère peut être à l’origine de l’inexécution contractuelle, de sorte que cette inexécution ne pourra pas être imputée au débiteur, à tout le moins que partiellement
  • En second lieu, la cause étrangère peut être à l’origine de la production du dommage de sorte que celui-ci ne pourra pas être imputé à l’inexécution contractuelle

Dans les deux cas, la survenance de la cause étrangère a pour effet de rompre, tantôt totalement, tantôt partiellement, la chaîne de la causalité.

La question qui alors se pose est de savoir dans quels cas cette rupture de la causalité justifie que le débiteur de l’obligation inexécutée puisse s’exonérer de sa responsabilité.

1. La cause étrangère de l’inexécution

L’article 1231-1 du Code civil prévoit que « le débiteur est condamné, s’il y a lieu, au paiement de dommages et intérêts soit à raison de l’inexécution de l’obligation, soit à raison du retard dans l’exécution, s’il ne justifie pas que l’exécution a été empêchée par la force majeure. »

Ainsi, lorsque l’inexécution contractuelle est imputable à une cause étrangère, l’article 1231-1 exonère le débiteur de sa responsabilité. Cette cause étrangère peut résulter du fait de la nature, du fait du créancier ou du fait d’un tiers.

En tout état de cause, pour être exonératoire de responsabilité, elle devra présenter les caractères de la force majeure, soit, conformément à l’article 1218, al. 1er du Code civil, consister en un « événement échappant au contrôle du débiteur, qui ne pouvait être raisonnablement prévu lors de la conclusion du contrat et dont les effets ne peuvent être évités par des mesures appropriées, empêche l’exécution de son obligation par le débiteur ».

A contrario, lorsque la cause étrangère ne revêt pas les caractères de la force majeure, les conséquences de l’inexécution contractuelle devront intégralement être supportées par le débiteur.

À l’examen, l’appréhension de la cause étrangère par la jurisprudence diffère selon qu’elle résulte du fait d’autrui ou du fait du créancier.

==> La cause étrangère résulte du fait d’autrui

Pour que l’implication d’autrui dans l’inexécution contractuelle soit exonératoire de responsabilité pour le débiteur, cette implication doit présenter les caractères de la force majeure.

Dans le cas contraire, le débiteur devra indemniser le créancier du préjudice qui lui a été causé par autrui. Tout au plus, ce dernier disposera d’une action récursoire contre le tiers impliqué dans l’inexécution du contrat.

==> La cause étrangère résulte du fait du créancier

Lorsque cette inexécution est imputable au créancier, deux situations doivent être distinguées :

  • Première situation : l’implication du créancier dans l’inexécution contractuelle présente les caractères de la force majeure
    • Dans cette hypothèse, la règle posée à l’article 1231-1 du Code civil ne soulève pas de difficulté : le débiteur peut s’exonérer de sa responsabilité
    • À cet égard, il est indifférent que l’implication du créancier soit fautive : le seul fait du créancier suffit à libérer le débiteur du paiement de dommages et intérêts
    • Ce qui importe c’est la caractérisation de la force majeure qui dès lors qu’elle est établie produit un effet exonératoire
  • Seconde situation : l’implication du créancier dans l’inexécution contractuelle ne présente pas les caractères de la force majeure
    • La problématique est ici plus délicate à résoudre.
    • En effet, se pose la question de savoir si, en raison de l’implication du créancier dans l’inexécution du contrat et, par voie de conséquence, dans la production de son propre dommage, cette, circonstance pour le moins particulière, ne pourrait pas justifier, nonobstant l’absence de force majeure, que le débiteur puisse s’exonérer de sa responsabilité.
    • Une application stricte de l’article 1231-1 du Code civil devrait conduire à répondre par la négative.
    • Seule la force majeure peut exonérer le débiteur de sa responsabilité.
    • Reste que lorsque c’est le créancier lui-même qui concourt à la production de son propre dommage, il ne serait pas illégitime de lui en faire supporter, au moins pour partie, les conséquences de l’inexécution.
    • À l’examen, la jurisprudence a tendance à exiger une faute du créancier pour que le débiteur soit dispensé, à due concurrence de son implication dans l’inexécution contractuelle, du paiement de dommages et intérêts.
    • Dans un arrêt du 25 novembre 2015, la Cour de cassation a jugé en ce sens que « la faute du client, lorsqu’elle revêt une certaine gravité, exonère, totalement ou partiellement en fonction de son influence causale, l’hôtelier de sa propre responsabilité» ( 1ère civ., 25 nov. 2015, n°14-21434)
    • Le seul fait non fautif du créancier ne permettra donc pas au débiteur de se dégager de sa responsabilité : il doit pour y parvenir démontrer la faute de son cocontractant.

2. La cause étrangère du préjudice

Lorsque la cause étrangère a pour effet de rompre la causalité entre l’inexécution contractuelle et le préjudice, il est indifférent qu’elle présente ou non les caractères de la force majeure.

Dans cette configuration, nonobstant l’imputation de l’inexécution contractuelle au débiteur, il n’a pas concouru à la production du dommage.

Dans ces conditions, il n’y a pas lieu de retenir sa responsabilité, sa défaillance, bien que caractérisée, étant étrangère au préjudice causé à son cocontractant.

Section 2: La mise en oeuvre de la réparation du dommage

La mise en œuvre de la réparation est envisagée aux articles 1231-6 et 1231-7 du Code civil. Tandis que le premier encadre les dommages et intérêts dus à raison du retard de paiement d’une obligation, le second régit ceux dus à raison d’une condamnation en justice

§1: Les dommages et intérêts dus à raison du retard de paiement d’une obligation de somme d’argent

L’article 1231-6 du Code civil dispose que « les dommages et intérêts dus à raison du retard dans le paiement d’une obligation de somme d’argent consistent dans l’intérêt au taux légal, à compter de la mise en demeure. »

À l’examen, ce texte reprend les dispositions de l’ancien article 1153 mais en modernise et simplifie la formulation.

Ainsi, en cas de retard d’exécution d’une obligation portant sur une somme d’argent, le texte prévoit que l’indemnisation du créancier pour le préjudice causé par ce retard, consiste en l’octroi, à titre forfaitaire, d’intérêts – moratoires – calculés au taux légal et dont l’assiette correspond au montant de la créance due. L’article 1231-6 ayant une valeur supplétive, il n’est pas interdit aux parties de prévoir un taux conventionnel. Ce taux conventionnel devra néanmoins, pour s’appliquer, être expressément stipulé dans le contrat et ne peut être inférieur à trois fois le taux légal.

En tout état de cause, l’alinéa 2 de l’article 1231-6 précise que les intérêts moratoires « sont dus sans que le créancier soit tenu de justifier d’aucune perte ». Est ici posée une présomption de dommage en cas de retard dans l’exécution d’une obligation de somme d’argent.

Cela signifie que les intérêts moratoires sont automatiquement alloués au créancier, sauf à ce que le débiteur neutralise la présomption de dommage et démontrer l’absence de préjudice à raison du retard dans l’exécution de l’obligation.

Quant au point de départ des intérêts moratoires, l’alinéa 1er de l’article 1231-6 du Code civil prévoit qu’ils courent à compter de la mise en demeure du débiteur.

L’alinéa 3 dispose, enfin, que « le créancier auquel son débiteur en retard a causé, par sa mauvaise foi, un préjudice indépendant de ce retard, peut obtenir des dommages et intérêts distincts de l’intérêt moratoire. »

Il ressort de cette disposition que le retard dans l’exécution d’une obligation peut donner lieu à une indemnisation distincte des intérêts moratoires. Il appartiendra néanmoins au créancier de démontrer, d’une part, la mauvaise foi du débiteur, d’autre part l’existence d’un préjudice distinct du retard.

§2: Les dommages et intérêts dus à raison d’une condamnation en justice

L’article 1231-7 du Code civil dispose que « en toute matière, la condamnation à une indemnité emporte intérêts au taux légal même en l’absence de demande ou de disposition spéciale du jugement. »

À l’instar de l’article 1236-1, ce texte porte donc sur les intérêts moratoires qui, là encore, sont forfaitaires et automatiques, puisque fixés au taux légal.

La particularité de ces intérêts moratoires est toutefois triple :

  • D’une part, ils sont dus à raison d’une condamnation en justice et non à raison de l’inexécution d’une obligation contractuelle
  • D’autre part, ils jouent de plein droit, même en l’absence de demande ou de mention au jugement
  • Enfin, ils ne sont pas circonscrits au domaine des obligations de somme d’argent : ils s’appliquent « en toute matière», contrairement aux intérêts moratoires visés à l’article 1231-6

Quant au point de départ des intérêts moratoires dus à raison d’une condamnation en justice, l’article 1231-7 pose le principe qu’ils courent à compter du prononcé du jugement, sauf si la loi ou le juge en disposent autrement.

L’alinéa 2 de cette disposition complète le dispositif en prévoyant que « en cas de confirmation pure et simple par le juge d’appel d’une décision allouant une indemnité en réparation d’un dommage, celle-ci porte de plein droit intérêt au taux légal à compter du jugement de première instance. Dans les autres cas, l’indemnité allouée en appel porte intérêt à compter de la décision d’appel ».

Deux situations doivent alors être distinguées :

  • Le jugement de première instance est confirmé en appel
    • Dans cette hypothèse, les intérêts moratoires dus à raison de la condamnation courent à compter de la décision de première instance
  • Le jugement de première instance est infirmé en appel
    • Dans cette hypothèse, les intérêts moratoires dus à raison de la condamnation courent à compter de la décision d’appel

En dépit de la règle ainsi posée, l’article 1231-7 octroie au juge la faculté d’y déroger, ce qui pourrait impliquer qu’il décide de faire courir les intérêts moratoires à compter de la décision d’appel au lieu de la décision de première instance et inversement.

Section 3: L’aménagement conventionnelle de la responsabilité contractuelle

L’aménagement conventionnel de la réparation – qui se distingue de l’aménagement de la responsabilité, puisqu’il ne porte que sur les effets de la responsabilité, même s’il peut avoir, en pratique, des effets semblables à une exonération de responsabilité – peut prendre deux formes :

  • Première forme
    • Il peut s’agir de clauses limitatives de réparation, se traduisant par une diminution du montant de la réparation.
  • Seconde forme
    • Il peut s’agir de clauses dites « pénales », par lesquelles les contractants évaluent forfaitairement et par avance les dommages et intérêts dus par le débiteur en cas d’inexécution totale ou partielle, ou d’exécution tardive du contrat.
    • Le forfait peut s’avérer soit plus élevé, soit plus faible que le préjudice résultant de l’inexécution de l’obligation.

§1: La clause pénale

==> Notion

La clause pénale fait très souvent l’objet d’âpres discussions lors de la conclusion de contrats commerciaux. Et pour cause, c’est à ce moment précis de la négociation que les parties évoquent la question de la réparation du préjudice en cas de manquement contractuel du prestataire.

La clause pénale se définit comme la stipulation « par laquelle les parties déterminent, forfaitairement et d’avance, l’indemnité à laquelle donnera lieu l’inexécution de l’obligation contractée »[1].

En stipulant une clause pénale, les contractants cherchent à anticiper les difficultés liées à l’évaluation judiciaire des dommages et intérêts en cas d’inexécution totale, partielle ou tardive d’une obligation contractuelle. L’évaluation peut, de la sorte, être inférieure au montant du préjudice effectivement subi. Elle présentera alors de nombreuses similitudes avec les clauses limitatives de responsabilité.

Mais elle peut également prévoir une indemnisation supérieure au dommage susceptible d’être occasionné ; ce en vue de mettre la pression sur le débiteur pour qu’il satisfasse, spontanément, à ses engagements. Elle s’apparentera en ce cas à une peine privée.

Bien que la stipulation de cette clause tende à concurrencer, voire empiéter, sur le monopole juridictionnel de l’État[2], elle n’en a pas moins toujours été admise en droit français.

Ainsi, sous l’empire du droit antérieur, le Code civil abordait-il les clauses pénales, d’abord, de manière générale, à l’article 1152, puis, de façon plus spécifique, aux articles 1226 et suivants.

Elle est désormais régie à l’article 1231-5 qui simplifie et synthétise, en un seul texte, l’essentiel des dispositions des anciens articles 1226 à 1233 et 1152 relatifs aux clauses pénales.

==> Nature

Parce que la clause pénale emprunte ses caractères à de nombreuses figures juridiques, les opinions divergent quant à sa nature.

Pour certains, elle serait une peine privée contractuelle[3]. Les partisans de cette thèse le justifient en soutenant, tout d’abord, que la fonction principale de la clause pénale consiste à contraindre le débiteur à satisfaire à ses obligations.

Ainsi se caractériserait-elle, essentiellement, par sa fonction comminatoire[4]. Or cette fonction est inhérente à la notion de peine.

Le deuxième argument – déterminant – avancé par les tenants de la thèse répressive consiste à dire que l’inexécution d’une obligation contractuelle suffit à déclencher l’application de la clause pénale.

Aussi, comme en matière de peine, sa mise en œuvre est indépendante de la caractérisation d’un préjudice. Enfin, si la clause pénale s’apparente à une peine privée cela s’explique par le fait que son montant est forfaitaire, de sorte que la gravité du manquement sanctionné est sans importance.

Dès lors qu’une inexécution est constatée, le débiteur doit s’acquitter de l’intégralité du montant prévu contractuellement par la clause. Bien que les arguments qui abondent dans le sens de la thèse répressive soient pour le moins séduisants, cette thèse ne fait pas l’unanimité.

Pour des auteurs tels que Demolombe, Josserand ou encore Philippe Le Tourneau, la clause pénale ne serait, en réalité, qu’une clause de dommages-intérêts. L’argument principal avancé repose sur l’ancien article 1229 du Code civil qui disposait que « la clause pénale est la compensation des dommages et intérêts que le créancier souffre de l’inexécution de l’obligation principale ».

Sa fonction principale serait donc la réparation ; une réparation qui viendrait se substituer à l’évaluation judiciaire. D’où la règle énoncée à l’alinéa 2 de l’article 1229, qui prévoyait que le bénéfice de la clause pénale ne peut pas se cumuler avec l’exécution de l’obligation principale.

Le principe de non-cumul posé par cette disposition démontrerait que la clause pénale a vocation à réparer et non à punir. Là encore, les arguments avancés au soutien de la thèse réparatrice sont extrêmement convaincants.

Les auteurs qui la soutiennent demeurent néanmoins minoritaires. Au surplus, la définition de la clause pénale posée par l’ancien article 1229 du Code civil n’a pas été reprise par l’ordonnance du 10 février 2016, ce qui n’est pas, désormais, sans priver leur raisonnement de base légale.

À l’examen, la majorité des auteurs estiment que la vérité se situerait au milieu, soit entre la thèse répressive et la thèse réparatrice.

Autrement dit, la clause pénale revêtirait une nature hybride. La conjugaison de sa fonction comminatoire et réparatrice ferait d’elle, tout à la fois une peine privée et une clause de dommages-intérêts.

Pour justifier cette thèse il est avancé que, dans la mesure où le montant fixé conventionnement par les parties peut être inférieur ou supérieur au préjudice éprouvé par le créancier, la clause pénale s’apparenterait, tantôt à une clause limitative de responsabilité, tantôt à une peine privée. D’où sa nature hybride.

Au total, il apparaît que, tant les théories monistes, que la théorie dualiste sont séduisantes : chaque thèse a le mérite, en faisant ressortir un ou plusieurs traits saillants de la clause pénale, de lever un peu plus le voile sur sa nature.

À cet égard, nonobstant leurs divergences, ces thèses partagent toutes un point en commun : les auteurs admettent, en effet, unanimement que la clause pénale remplit une fonction réparatrice.

Et si, pour les partisans de la thèse répressive, cette fonction n’est qu’accessoire, elle n’en demeure pas moins pour eux une caractéristique de la clause pénale. Denis Mazeaud affirme en ce sens que « quand un préjudice a été causé par l’inexécution illicite imputable au débiteur, la peine fait accessoirement fonction de réparation »[5].

Elle remplit ainsi la même fonction que la responsabilité contractuelle, à la différence près, néanmoins, que la clause pénale vise, non pas à réparer le préjudice effectivement subi par le cocontractant, mais à allouer au créancier une indemnité de réparation forfaitaire.

==> Le caractère forfaitaire de la clause pénale

L’article 1231-5 du Code civil prévoit que « lorsque le contrat stipule que celui qui manquera de l’exécuter paiera une certaine somme à titre de dommages et intérêts, il ne peut être alloué à l’autre partie une somme plus forte ni moindre. »

Il s’infère de cette disposition que la clause pénale présente un caractère forfaitaire, en ce sens que, en cas d’inexécution contractuelle, elle fera office d’indemnité de réparation indépendamment du montant du préjudice subi par le créancier.

L’enjeu pour les parties sera alors de fixer un montant de la clause pénale qui, d’une part, ne risque pas d’être révisé par le juge, parce que excessif, d’autre part, qui soit suffisamment élevé pour correspondre au préjudice qu’elle vise à réparer.

Conséquence, du caractère forfaitaire de la clause pénale, d’aucuns soutiennent qu’elle est libératoire.

==> Le caractère libératoire de la clause pénale

Dans la pratique, il est un débat récurrent qui revient entre les parties : la clause pénale est-elle ou non libératoire ? L’enjeu de cette question ne saurait être mésestimé.

Dans l’hypothèse où elle le serait, le paiement de la pénalité par la partie qui a manqué à son obligation ferait purement et simplement obstacle à l’introduction postérieure, par le créancier, d’une action en responsabilité contractuelle devant les tribunaux.

À l’inverse, si la clause pénale revêtait un caractère libératoire, cela signifierait que l’allocation de dommages et intérêts conventionnels pourrait se cumuler avec une indemnisation judiciaire. L’hésitation entre les deux thèses est permise.

D’un côté, lorsque la clause pénale stipule que le débiteur devra payer une indemnité en cas de retard dans l’exécution de sa prestation, elle se rapproche très fortement de l’astreinte. Or le prononcé d’une astreinte par le juge est indépendant de l’octroi au créancier de dommages et intérêts (Cass. 1ère civ., 28 fév. 1989).

D’un autre côté, la clause pénale vise à indemniser les conséquences d’un manquement à une obligation contractuelle. Il apparaîtrait dès lors troublant que le créancier puisse bénéficier d’une double indemnisation, avec le risque que le montant des dommages et intérêts cumulés soit supérieur à celui qui lui aurait été alloué judiciairement.

Reste que si la clause pénale se voit assigner, même accessoirement, une fonction réparatrice, il peut en être réduit qu’elle revêt, corrélativement, un caractère libératoire.

L’ancien article 1229 du Code civil prévoyait en ce sens que « la clause pénale est la compensation des dommages et intérêts ». Par compensation il fallait comprendre que l’indemnité perçue par le créancier supplante l’indemnité réparatrice qui lui aurait été allouée par le juge.

À cet égard, on peut ainsi lire sous la plume d’éminents auteurs que « l’évaluation conventionnelle des dommages-intérêts est substituée à l’évaluation judiciaire qu’elle rend inutile »[6].

Par ailleurs, si la clause pénale n’était pas libératoire, rien ne la distinguerait de l’astreinte. Or le prononcé d’une astreinte peut se cumuler avec l’octroi de dommages et intérêts (V. en ce sens Cass. 1ère civ., 28 fév. 1989 : Bull. civ. I, n. 97).

L’application de la clause pénale ne saurait, en conséquence, se cumuler avec l’octroi d’une indemnisation judiciaire. La cour de cassation abonde indirectement en ce sens lorsqu’elle admet qu’un cumul n’est possible que dans l’hypothèse où le préjudice dont la réparation est demandée est distinct de celui couvert par la clause (Cass. soc., 21 nov. 1978 : Bull. civ. 1978, V, n° 589 ; Cass. com., 20 mai 1997 : JCP G 1997, IV, 1441).

Mieux, dans un arrêt du 14 juin 2006, la Cour de cassation a jugé que la clause pénale « constitue une évaluation forfaitaire et anticipée du montant du préjudice » (Cass. com. 14 juin 2016 n°15-12734).

La solution ici dégagée par la Cour de cassation, qui ne laisse guère place au doute sur le caractère libératoire de la clause pénale, a été confirmée par l’ordonnance du 10 février 2016 qui précise à l’article 1231-5 du Code civil que cette clause vise à octroyer à cocontractant victime d’une inexécution contractuelle « une certaine somme à titre de dommages et intérêts ».

Si le créancier perçoit des dommages et intérêts du chef de l’application de la clause pénale, c’est que son préjudice a été réparé et que, par voie de conséquence, l’objet du litige potentiel susceptible de l’opposer au débiteur est épuisé.

Aussi, sera-t-il irrecevable à agir en responsabilité contractuelle une fois le montant de la clause pénale réglé. Encore faut-il que les conditions de mise en œuvre de la clause pénale soient réunies.

I) Les conditions de mise en œuvre de la clause pénale

A) Une inexécution contractuelle

La clause pénale vise à sanctionner une inexécution contractuelle, indépendamment du préjudice susceptible d’être causé au créancier.

L’inexécution donnant lieu à la mise en œuvre de la clause pénale doit néanmoins avoir été définie contractuellement pas les parties.

Autrement dit, il doit avoir été prévu, dans le contrat, le fait générateur qui ouvrira le droit au paiement de pénalités.

Quant à la nature de l’inexécution, elle peut consister, tant en un retard, qu’en l’absence de délivrance de la chose. Plus généralement elle consiste en la fourniture d’une prestation non conforme aux stipulations contractuelles.

À cet égard, il est indifférent que l’inexécution sanctionnée porte ou non sur une obligation essentielle : ce qui importe c’est que l’obligation en cause soit expressément visée par la clause pénale.

En cas de survenance d’une cause étrangère ayant pour effet d’empêcher le débiteur d’exécuter son obligation, la jurisprudence admet que le jeu de la clause pénale est neutralisé, sauf stipulation contraire (V. en ce sens Cass. req. 3 déc. 1890)

Ainsi, pour que les pénalités soient dues, l’inexécution contractuelle doit être imputable au débiteur.

Enfin, il convient d’observer que l’inexécution du contrat est une condition suffisante à la mise en œuvre de la clause pénale. Des pénalités pourront, dans ces conditions, être dues au créancier même en l’absence de préjudice (V. en ce sens Cass. 3e civ., 12 janv. 1994, no 91-19540).

C’est là tout l’intérêt de la clause pénale, elle ne remplit pas seulement une fonction réparatrice : elle vise également à sanctionner une inexécution contractuelle.

B) La mise en demeure du débiteur

L’article 1231-5 du Code civil dispose que « sauf inexécution définitive, la pénalité n’est encourue que lorsque le débiteur est mis en demeure. »

Ainsi, la mise en œuvre de la clause pénale suppose, au préalable, la mise en demeure de la clause pénale, faute de quoi les pénalités ne sont pas dues.

Cette exigence est directement reprise de l’ancien article 1230 du Code civil qui prévoyait que « soit que l’obligation primitive contienne, soit qu’elle ne contienne pas un terme dans lequel elle doive être accomplie, la peine n’est encourue que lorsque celui qui s’est obligé soit à livrer, soit à prendre, soit à faire, est en demeure. »

Si la mise en demeure est la règle, le créancier en sera dispensé lorsque l’inexécution de l’obligation est définitive, soit lorsque le débiteur ne sera pas en mesure de surmonter son retard. Tel est le cas, par exemple, lorsqu’il a failli à son obligation d’acheminer au pli avant une date butoir.

En tout état de cause, dans les cas où elle est exigée, la mise en demeure devra être adressée au débiteur selon les formes prévues aux articles 1344 et suivants du Code civil.

Pour rappel, la mise en demeure se définit comme l’acte par lequel le créancier commande à son débiteur d’exécuter son obligation.

Elle peut prendre la forme, selon les termes de l’article 1344 du Code civil, soit d’une sommation, soit d’un acte portant interpellation suffisante.

Au fond, l’exigence de mise en demeure préalable à toute demande d’exécution d’une obligation vise à laisser une ultime chance au débiteur de s’exécuter.

À cet égard, l’absence de mise en demeure pourrait être invoquée par le débiteur comme un moyen de défense au fond lequel est susceptible d’avoir pour effet de tenir en échec la demande d’application de la clause pénale formulée par le créancier.

Quant au contenu de la mise en demeure, l’acte doit comporter :

  • Une sommation ou une interpellation suffisante du débiteur
  • Le délai – raisonnable – imparti au débiteur pour se conformer à la mise en demeure
  • La menace d’une sanction

En application de l’article 1344 du Code civil, la mise en demeure peut être notifiée au débiteur :

  • Soit par voie de signification
  • Soit au moyen d’une lettre missive

Par ailleurs, il ressort de l’article 1344 du Code civil que les parties au contrat peuvent prévoir que l’exigibilité des obligations stipulées au contrat vaudra mise en demeure du débiteur.

II) La révision judiciaire de la clause pénale

Pendant longtemps la question s’est posée de savoir si le montant de la clause pénale était susceptible de faire l’objet d’une révision par le juge lorsque le préjudice effectivement subi par le créancier ne correspond pas au montant des pénalités dues.

  • D’un côté, il a été avancé que l’exercice de ce pouvoir de révision par le juge est justifié lorsque le montant de clause pénale est manifestement excessif.
  • D’un autre côté, il est fait interdiction au juge de modifier les prévisions des parties, sauf pour les cas de contrariété d’une clause à l’ordre public

En réaction à la jurisprudence qui avait refusé d’annuler les clauses pénales dont le montant était excessif au motif qu’il n’appartenait pas au juge de s’ingérer dans les relations contractuelles des parties, le législateur lui a reconnu ce pouvoir par l’adoption de la loi du 9 juillet 1975.

Il était ainsi prévu à l’ancien article 1152, al. 2 du Code civil que « le juge peut, même d’office, modérer ou augmenter la peine qui avait été convenue, si elle est manifestement excessive ou dérisoire. »

Ce pouvoir de révision de la clause pénale octroyé au juge a été confirmé par l’ordonnance du 10 février 2016 qui a repris, dans les mêmes termes, à l’article 1231-5, al. 2 du Code civil, le second alinéa de l’ancien article 1152.

Ainsi, la révision de la clause pénale doit demeurer exceptionnelle : ce n’est que dans l’hypothèse où l’écart entre le préjudice subi et le montant des pénalités dues est manifestement excessif que la clause peut être révisée.

Cette révision peut conduire le juge, tant à augmenter le montant de la clause, qu’à le diminuer, ce qui sera le plus souvent le cas.

Il doit donc se livrer à une sorte de contrôle de proportionnalité, étant précisé qu’il est interdit au juge de se référer, tant au comportement du débiteur (V. en ce sens Cass. com. 11 févr. 1997, n°95-10851), qu’à sa situation financière (Cass. 1ère civ., 14 nov. 1995, no 94-04.008).

Le juge n’est autorisé à apprécier le caractère excessif du montant de la clause qu’au regard du préjudice effectivement subi par le créancier. À cet égard, la jurisprudence admet qu’il puisse se faire assister d’un expert (Cass. 3e civ., 13 nov. 2003, n°01-12.646).

Dans l’hypothèse où le juge estime que la clause est manifestement excessive, aucune obligation ne lui est faite de ramener son montant au niveau du préjudice subi par le créancier.

Par ailleurs, dans un arrêt du 24 juillet 1978, la Cour de cassation a précisé que s’« ‘il appartient aux juges du fond, souverains dans l’appréciation du préjudice subi par le créancier, de fixer librement le montant de l’indemnité résultant de l’application d’une clause pénale dès lors qu’ils l’estiment manifestement excessive », ils ne peuvent toutefois pas « allouer une somme inférieure au montant du dommage ».

Il existe donc un seuil qui s’impose au juge – le montant du préjudice subi par le créancier – en deçà duquel les pénalités dues ne peuvent pas être réduites.

Les solutions ci-dessus énoncées valent non seulement en cas d’inexécution totale de l’obligation sanctionnée par la clause pénale, mais également en cas d’inexécution partielle.

L’alinéa 3 de l’article 1231-5, qui lui reprend les termes de l’ancien article 1231, dispose en ce sens que « lorsque l’engagement a été exécuté en partie, la pénalité convenue peut être diminuée par le juge, même d’office, à proportion de l’intérêt que l’exécution partielle a procuré au créancier, sans préjudice de l’application de l’alinéa précédent. »

§2: Les clauses limitatives et exonératoires de responsabilité

I) Le principe de validité des clauses exonératoires ou limitatives de responsabilité

Alors que l’on assiste à une convergence des règles qui régissent la responsabilité contractuelle et la responsabilité délictuelle, une différence subsiste : tandis que la première peut être limitée, voire écartée par le jeu d’une convention, la seconde ne peut souffrir d’aucun aménagement contractuel.

  • S’agissant de la responsabilité délictuelle
    • La jurisprudence a toujours condamné les clauses limitatives de réparation en matière délictuelle lorsqu’elles concernent des cas de responsabilité pour faute.
    • Dans un arrêt du 5 juillet 2017, la Cour de cassation a jugé en ce sens que « les articles 1382 et 1383, devenus 1240 et 1241 du code civil, sont d’ordre public et que leur application ne peut être neutralisée contractuellement par anticipation, de sorte que sont nulles les clauses d’exonération ou d’atténuation de responsabilité en matière délictuelle» ( 1ère civ. 5 juill. 2017, n°16-13407).
    • La haute juridiction admet, en revanche, de telles clauses dans le cadre de régimes de responsabilité pour faute présumée ou de responsabilité sans faute.
    • Est ainsi licite la clause par laquelle des propriétaires d’animaux décident de s’affranchir de l’application des dispositions de l’article 1385 du code civil, lesquelles mettent en place une responsabilité de plein droit du propriétaire d’animaux pour les dommages causés par ces derniers (V. en ce sens req. 16 nov. 1931).
    • La pertinence du maintien d’une exclusion de toute possibilité d’aménagement contractuel en matière de responsabilité pour faute prouvée est discutée.
    • Certains auteurs estiment en effet souhaitable d’autoriser des clauses limitatives ou exonératoires dans des conditions plus proches de celles existant en matière contractuelle.
    • Ces derniers sont, semble-t-il, en passe d’être entendus puisque le projet de réforme du droit de la responsabilité civile envisage d’autoriser la stipulation de telles clauses, dès lors qu’elles ne visent pas à limiter ou exclure l’indemnisation en cas de dommage corporel ( 1281).
  • S’agissant de la responsabilité contractuelle
    • Parce que le débiteur n’est tenu de réparer que le préjudice prévisible, soit celui prévu par les parties au contrat, la jurisprudence a admis, très tôt, la validité des clauses limitatives de responsabilité (
    • Les juridictions sont, à cet égard, allées plus loin en autorisant les parties, au nom de la liberté contractuelle, à stipuler des clauses qui exonèrent de toute responsabilité (V. en ce sens civ. 15 juin 1959).
    • À l’examen, la validité des clauses exonératoires et limitatives de responsabilité n’a nullement été remise en cause par la réforme du droit des obligations.
    • Le nouvel article 1231-3 du Code civil prévoit, en effet, que « le débiteur n’est tenu que des dommages et intérêts qui ont été prévus ou qui pouvaient être prévus lors de la conclusion du contrat».

Au total, seules les clauses exonératoires ou limitatives en matière de responsabilité contractuelle bénéficient d’une validité de principe.

Elles sont particulièrement fréquentes, par exemple, dans les contrats de transport ou de déménagement, dans lesquels sont insérées des clauses dont l’objet est de fixer, une fois la faute contractuelle établie, le maximum des dommages et intérêts que le créancier pourra recevoir, c’est-à-dire, en d’autres termes, un plafond de réparation.

Reste, que la stipulation de ces clauses est prohibée dans un certain nombre de contrats, sans compter que leurs effets sont susceptibles d’être neutralisés dans plusieurs situations.

II) Les exceptions au principe de validité des clauses exonératoires ou limitatives de responsabilité

Bien que, en matière de responsabilité contractuelle, la validité des clauses limitatives et exonératoires de responsabilité soit, par principe, admise, certains textes encadrent, voire prohibent leur stipulation.

Aux côtés de ces textes spéciaux qui tendent à se multiplier et intéressent des matières pour le moins variées, il faut également compter sur une disposition de portée générale, introduite par l’ordonnance de 10 février 2016, qui vise à réputer non-écrite toute clause qui porterait atteinte à une obligation essentielle du contrat.

A) Les textes spéciaux qui prohibent de l’aménagement conventionnel de la responsabilité

De nombreux textes spéciaux prohibent donc la stipulation de clauses exonératoires ou limitatives de responsabilité :

  • En matière de contrat de travail, l’article L. 1231-4 du Code du travail prévoit que l’employeur et le salarié ne peuvent renoncer par avance au droit de se prévaloir des règles qui régissent le licenciement, soit, en particulier, celles qui gouvernent les indemnités de rupture
  • En matière de contrat de bail d’habitation, l’article 4, m) de la loi n° 89-462 du 6 juillet 1989 tendant à améliorer les rapports locatifs prohibe toute clause « qui interdit au locataire de rechercher la responsabilité du bailleur ou qui exonère le bailleur de toute responsabilité»
  • En matière de contrat de consommation, l’article R. 212-1, 6° du Code de la consommation dispose que « dans les contrats conclus entre des professionnels et des consommateurs, sont de manière irréfragable présumées abusives, au sens des dispositions des premier et quatrième alinéas de l’article L. 212-1 et dès lors interdites, les clauses ayant pour objet ou pour effet de […] supprimer ou réduire le droit à réparation du préjudice subi par le consommateur en cas de manquement par le professionnel à l’une quelconque de ses obligations»
  • En matière de contrat de vente volontaire de meubles aux enchères publiques, l’article 321-14 du Code de commerce prévoit que « les sociétés de ventes volontaires de meubles aux enchères publiques sont responsables à l’égard du vendeur et de l’acheteur de la représentation du prix et de la délivrance des biens dont elles ont effectué la vente. Toute clause qui vise à écarter ou à limiter leur responsabilité est réputée non écrite. »
  • En matière de contrat d’hôtellerie, l’article 1953, al. 2 du Code civil pose que, d’une part, les hôteliers « sont responsables du vol ou du dommage de ces effets, soit que le vol ait été commis ou que le dommage ait été causé par leurs préposés, ou par des tiers allant et venant dans l’hôtel», d’autre part, que « cette responsabilité est illimitée, nonobstant toute clause contraire, au cas de vol ou de détérioration des objets de toute nature déposés entre leurs mains ou qu’ils ont refusé de recevoir sans motif légitime. »
  • En matière de contrat de louage d’ouvrage, l’article 1792-5 du Code civil prévoit que « toute clause d’un contrat qui a pour objet, soit d’exclure ou de limiter la responsabilité [du constructeur], soit d’exclure les garanties prévues aux articles 1792-3 et 1792-6 ou d’en limiter la portée, soit d’écarter ou de limiter la solidarité prévue à l’article 1792-4, est réputée non écrite»
  • En matière de contrat de transport de marchandises, l’article 133-1 du Code de commerce énonce que « le voiturier est garant de la perte des objets à transporter, hors les cas de la force majeure. […]. Toute clause contraire insérée dans toute lettre de voiture, tarif ou autre pièce quelconque, est nulle. »
  • En matière de contrat de transport maritime, l’article L. 5422-15 du Code des transports dispose que « est nulle et de nul effet toute clause ayant directement ou indirectement pour objet ou pour effet […] de soustraire le transporteur à la responsabilité définie par les dispositions de l’article L. 5422-12»

En dehors des textes spéciaux qui prohibent l’aménagement conventionnel de la responsabilité, c’est le droit commun qui s’applique. Or en droit, commun, les clauses limitatives ou exonératoires de responsabilité sont valides, sous réserve qu’elles ne portent pas atteinte à une obligation essentielle du contrat.

B) L’atteinte à une obligation essentielle du contrat

L’article 1170 du Code civil prévoit que « toute clause qui prive de sa substance l’obligation essentielle du débiteur est réputée non écrite. »

Nouveauté de l’ordonnance du 10 février 2016 dans le Code civil, ce texte trouve notamment à s’appliquer aux clauses limitatives et exonératoires de responsabilité.

La codification de cette dernière solution, sur une question qui a donné lieu à de nombreux arrêts parfois inconciliables, permet de fixer clairement le droit positif sur le sort de ces clauses.

Contrairement à ce qu’avaient pu retenir certaines décisions de la Cour de cassation, une clause limitative de responsabilité portant sur une obligation essentielle du débiteur ne sera pas nécessairement réputée non écrite : elle n’est prohibée que si elle contredit la portée de l’engagement souscrit, en vidant de sa substance cette obligation essentielle.

1) La construction de la jurisprudence Chronopost et Faurecia

1.1 La saga Chronopost

En résumant à gros trait, dans le cadre de l’affaire Chronopost, la Cour de cassation a été amenée à se prononcer sur la question de savoir si une clause stipulée en contradiction avec l’engagement principal pris par l’une des parties pouvait faire l’objet d’une annulation.

C’est sur le terrain de la cause que la Cour de cassation a tenté de répondre en se servant de cette notion comme d’un instrument de contrôle de la cohérence du contrat, ce qui n’a pas été sans alimenter le débat sur la subjectivisation de la cause.

Afin de bien saisir les termes du débat auquel a donné lieu la jurisprudence Chronopost, revenons sur les principales étapes de cette construction jurisprudentielle qui a conduit à l’introduction d’un article 1170 du Code civil.

==> Premier acte : arrêt Chronopost du 22 octobre 1996

Schéma 13.JPG

  • Faits
    • Une société (la société Chronopost), spécialiste du transport rapide, s’est engagée à livrer sous 24 heures un pli contenant une réponse à une adjudication.
    • Le pli arrive trop tard, de sorte que la société cliente ne parvient pas à remporter l’adjudication.
  • Demande
    • La société cliente demande réparation du préjudice subi auprès du transporteur
    • Toutefois, la société Chronopost lui oppose une clause qui limite sa responsabilité au montant du transport, soit 122 francs.
  • Procédure
    • Par un arrêt du 30 juin 1993, la Cour d’appel de Rennes, déboute la requérante de sa demande.
    • Les juges du fond estiment que la responsabilité contractuelle du transporteur n’aurait pu être recherchée que dans l’hypothèse où elle avait commis une faute lourde.
    • Or selon la Cour d’appel le retard dans la livraison du pli ne constituait pas une telle faute.
    • En conséquence, le client du transporteur ne pouvait être indemnisé du préjudice subi qu’à hauteur du montant prévu par le contrat soit le coût du transport : 122 francs.
  • Solution
    • Par un arrêt du 22 octobre 1996, la chambre commerciale casse et annule l’arrêt de la Cour d’appel au visa de l’article 1131 du Code civil.
    • La Cour de cassation affirme, au soutien de sa décision que dans la mesure où la société Chronopost, spécialiste du transport rapide garantissant, à ce titre, la fiabilité et la célérité de son service, s’était engagée à livrer les plus de son client dans un délai déterminé, « en raison du manquement à cette obligation essentielle la clause limitative de responsabilité du contrat, qui contredisait la portée de l’engagement pris, devait être réputée non écrite».
  • Analyse
    • Tout d’abord, il peut être observé que, en visant l’ancien article 1131 du Code civil, la Cour de cassation assimile à l’absence de cause l’hypothèse où la mise en œuvre de la clause limitative de responsabilité a pour effet de contredire la portée de l’obligation essentielle contractée par les parties.
    • En l’espèce, la société Chronopost, spécialisée dans le transport rapide, s’est engagée à acheminer le plus confié dans un délai déterminé en contrepartie de quoi elle facture à ses clients un prix bien supérieur à ce qu’il est pour un envoi simple par voie postale.
    • En effet, c’est pour ce service, en particulier, que les clients de la société Chronopost, se sont adressé à elle, sinon pourquoi ne pas s’attacher les services d’un transporteur classique dont la prestation serait bien moins chère.
    • Ainsi, y a-t-il manifestement dans le délai rapide d’acheminement une obligation essentielle soit une obligation qui constitue l’essence même du contrat : son noyau dur.
    • Pourtant, la société Chronopost a inséré dans ses conditions générales une clause aux termes de laquelle elle limite sa responsabilité, en cas de non-respect du délai d’acheminement fixé, au montant du transport, alors même que le préjudice subi par le client est sans commune mesure.
    • D’où la question posée à la Cour de cassation : une telle clause ne vide-t-elle pas de sa substance l’obligation essentielle du contrat, laquelle n’est autre que la stipulation en considération de laquelle le client s’est engagé ?
    • En d’autres termes, peut-on envisager que la société Chronopost s’engage à acheminer des plis dans un délai rapide et, corrélativement, limiter sa responsabilité en cas de non-respect du délai stipulé à la somme de 122 francs ?
    • Il ressort du présent arrêt, que la Cour de cassation répond par la négative à cette question.
    • Elle estime, en ce sens, que la stipulation de la clause limitative de responsabilité était de nature à contredire la portée de l’engagement pris au titre de l’obligation essentielle du contrat.
    • En réduisant à presque rien l’indemnisation en cas de manquement à l’obligation essentielle du contrat, la clause litigieuse vide de sa substance ladite obligation.
    • Aussi, cela reviendrait, selon la Cour de cassation qui vise l’article 1131 du Code civil, à priver de cause l’engagement du client, laquelle cause résiderait dans l’obligation d’acheminer le pli dans un délai déterminé.
    • Elle en déduit que la clause limitative de responsabilité doit être réputée non-écrite.
  • Critiques
    • Plusieurs critiques ont été formulées à l’encontre de la solution retenue par la haute juridiction
      • Le visa de la solution
        • Pourquoi annuler la clause du contrat sur le fondement de l’ancien article 1131 du Code civil alors même qu’il existe une contrepartie à l’obligation de chacun des contractants ?
          • La contrepartie de l’obligation de la société Chronopost consiste en le paiement du prix par son client.
          • La contrepartie de l’obligation du client consiste quant à elle en l’acheminement du pli par Chronopost.
        • Jusqu’alors, afin de contrôler l’existence d’une contrepartie, le contrat était appréhendé globalement et non réduit à une de ses clauses en particulier.
      • La subjectivisation de la cause
        • Autre critique formulée par les auteurs, la Cour de cassation se serait attachée, en l’espèce, à la fin que les parties ont poursuivie d’un commun accord, ce qui revient à recourir à la notion de cause subjective alors que le contrôle de l’existence de contrepartie s’opère, classiquement, au moyen de la seule cause objective.
        • Pour la Cour de cassation, en concluant un contrat de transport rapide, les parties ont voulu que le pli soit acheminé à son destinataire dans un certain délai.
        • Or, si l’on s’en tient à un contrôle de la cause objective (l’existence d’une contrepartie), cela ne permet pas d’annuler la clause limitative de responsabilité dont la mise en œuvre porte atteinte à l’obligation essentielle du contrat : l’obligation de délivrer le pli dans le délai convenu.
        • Pour y parvenir, il est en effet nécessaire d’apprécier la validité des clauses du contrat en considération de l’objectif recherché par les contractants.
        • Le recours à la notion de cause subjective permet alors d’écarter la clause qui contredit la portée de l’engagement pris, car elle entrave la fin poursuivie et ainsi la cause qui a déterminé les parties à contracter.
        • Tel est le cas de la clause limitative de responsabilité qui fait obstacle à la réalisation du but poursuivi par les parties, cette clause étant de nature à ne pas inciter la société Chronopost à mettre en œuvre tous les moyens dont elle dispose afin d’exécuter son obligation, soit acheminer les plis qui lui sont confiés dans le délai stipulé.
        • Au total, la conception que la Cour de cassation se fait de la cause renvoie à l’idée que la cause de l’obligation correspondrait au but poursuivi par les parties, ce qui n’est pas sans faire écho à l’arrêt Point club vidéo rendu le 3 juillet 1996, soit trois mois plus tôt, où elle avait assimilé le défaut d’utilité de l’opération économique envisagé par l’une des parties à l’absence de cause.
      • La sanction de l’atteinte à l’obligation essentielle
        • La cause étant une condition de validité du contrat, son absence était sanctionnée, en principe, par une nullité du contrat lui-même.
        • Tel n’est cependant pas le cas dans l’arrêt Chronopost où la Cour de cassation estime que la clause limitative de responsabilité est seulement réputée non-écrite.
        • Pourquoi cette solution ?
        • De toute évidence, en l’espèce, la Cour de cassation a statué pour partie en opportunité.
        • Si, en effet, elle avait prononcé la nullité du contrat dans son ensemble, cela aurait abouti au même résultat que si l’on avait considéré la clause valide :
          • Le client reprenait son pli
          • Chronopost reprend ses 122 francs.
        • Aussi, en réputant la clause non-écrite, cela permet d’envisager la question de la responsabilité contractuelle de la société Chronopost, la clause limitative de responsabilité ayant été neutralisée.
        • Plus largement, la sanction retenue participe d’un mouvement en faveur du maintien du contrat : plutôt que d’anéantir l’acte dans son ensemble, on préfère le maintenir, amputé de ses stipulations illicites.
        • La Cour de cassation parvient donc ici à une solution équivalente à laquelle aurait conduit l’application des règles relatives à la prohibition des clauses abusives.
        • Toutefois, ce corpus normatif ne trouve d’application que dans le cadre des relations entre professionnels et consommateurs, ce qui n’était pas le cas en l’espèce.
        • Dès lors, on peut estimer que la Cour de cassation s’est servie dans cet arrêt du concept de cause comme d’un instrument d’éradication d’une clause abusive stipulée dans un contrat qui, par nature, échappait au droit de la consommation.

==> Deuxième acte : arrêt Chronopost du 9 juillet 2002

La solution retenue dans l’arrêt Chronopost n’a pas manqué de soulever plusieurs questions, dont une en particulier : une fois que l’on a réputé la clause limitative de responsabilité non-écrite comment apprécier la responsabilité de la société Chronopost ? Autrement dit, quelle conséquence tirer de cette sanction ?

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  • Faits
    • La Cour de cassation est amenée à se prononcer une seconde fois sur l’affaire Chronopost jugée une première fois par elle le 22 octobre 1996
    • Elle statue ici sur le pourvoi formé par la société Chronopost contre l’arrêt rendu sur renvoi le 5 janvier 1999 par la Cour d’appel de Rouen
  • Problématique
    • À l’instar du contrat vente, de bail ou encore de prêt, le contrat de messagerie est encadré par des dispositions réglementaires.
    • Plus précisément il est réglementé par le décret du 4 mai 1988 qui organise son régime juridique.
    • Aussi, dans le deuxième volet de l’affaire Chronopost, la question s’est posée de savoir si le décret du 4 mai 1988 réglementant les contrats de type transport était applicable au contrat conclu entre la société Chronopost et son client ou si c’est le droit commun de la responsabilité contractuelle qui devait s’appliquer.
    • Quel était l’enjeu ?
      • Si le décret s’applique, en cas de non-acheminement du pli dans les délais par le transporteur, celui-ci prévoit une clause équivalente à celle déclarée nulle par la Cour de cassation dans l’arrêt du 22 octobre 1996 : le remboursement du montant du transport, soit la somme de 122 francs, celle-là même prévue dans les conditions générales de la société Chronopost.
      • Si, au contraire, c’est le droit commun de la responsabilité qui s’applique, une réparation du préjudice subie par la société cliente du transporteur est alors envisageable.
  • Solution
    • Tandis que la Cour d’appel condamne la société Chronopost sur le terrain du droit commun (réparation intégrale du préjudice) estimant que le contrat type messagerie était inapplicable en l’espèce, la Cour de cassation considère que le décret du 4 mai 1988 avait bien vocation à s’appliquer.
    • Au soutien de sa décision, la Cour de cassation affirme que dans la mesure où la clause limitative de responsabilité du contrat pour retard à la livraison était réputée non écrite, cela entraîne nécessairement « l’application du plafond légal d’indemnisation que seule une faute lourde du transporteur pouvait tenir en échec».
    • En appliquant le droit commun des transports, cela revient alors à adopter une solution qui produit le même effet que si elle n’avait pas annulé la clause litigieuse : le remboursement de la somme de 122 francs !
    • Dans cet arrêt, la Cour de cassation précise toutefois que le plafond légal d’indemnisation est susceptible d’être écarté en rapportant la preuve d’une faute lourde imputable au transporteur.
    • D’où la référence dans le visa, entre autres, à l’ancien article 1150 du Code civil qui prévoyait que « le débiteur n’est tenu que des dommages et intérêts qui ont été prévus ou qu’on a pu prévoir lors du contrat, lorsque ce n’est point par son dol que l’obligation n’est point exécutée. »
    • La solution retenue par la Cour de cassation dans son arrêt du 9 juillet 2002 a immédiatement soulevé une nouvelle question :le manquement à une obligation essentielle du contrat pouvait être assimilé à une faute lourde, ce qui dès lors permettrait d’écarter le plafond légal d’indemnisation prévu par le décret du 4 mai 1988.

==> Troisième acte : arrêts Chronopost du 22 avril 2005

Arrêts Chronopost III

(Cass. ch. mixte, 22 avril 2005)

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  • Faits
    • Dans la première espèce
      • Une société qui avait décidé de concourir à un appel d’offres ouvert par la ville de Calais et devant se clôturer le lundi 25 mai 1999 à 17 h 30, a confié à la société Chronopost, le vendredi 22 mai 1999 l’acheminement de
      • Sa candidature n’est cependant parvenue à destination que le 26 mai 1999 en raison d’un retard dans l’acheminement du pli.
    • Dans la seconde espèce
      • Une société a confié à la société Chronopost un pli destiné à la ville de Vendôme, contenant son dossier de candidature à un concours d’architectes.
      • Le dossier devait parvenir au jury avant le 4 janvier 1999.
      • Toutefois, il n’est délivré que le lendemain.
  • Demande
    • Dans les deux arrêts, les clients de la société Chronopost demandent réparation du préjudice occasionné du fait du retard de livraison du pli confié au transporteur
  • Procédure
    • Première espèce
      • Par un arrêt du 24 mai 2002, la Cour d’appel de Paris accède à la requête du client de la société Chronopost.
      • Les juges du fond estiment que le plafond d’indemnisation prévu au contrat-type messagerie devait être écarté dans la mesure où le retard d’acheminement du pli qui avait été confié à la société Chronopost « caractérise une négligence d’une extrême gravité, constitutive d’une faute lourde et dénotant l’inaptitude du transporteur, maître de son action, à l’accomplissement de la mission contractuelle qu’il avait acceptée»
    • Seconde espèce
      • Par un arrêt du 7 février 2003, la Cour d’appel de Versailles déboute le client de la société Chronopost de sa demande.
      • Les juges du fond estiment dans cette espèce que si l’obligation de livrer dans les délais le pli confié au transporteur constitue une obligation essentielle du contrat, le manquement à cette obligation ne suffit pas à caractériser une faute lourde.
      • Dès lors, pour la Cour d’appel de Versailles, il n’y a pas lieu d’écarter le plafond d’indemnisation prévu par le décret qui réglemente les contrats-type messagerie.
  • Solution
    • Tandis que dans la première espèce, la Chambre mixte casse et annule l’arrêt de la Cour d’appel, dans la seconde le pourvoi formé par le client de la société Chronopost est rejeté.
    • Deux enseignements peuvent être tirés des deux arrêts rendus le même jour par la chambre mixte le 22 avril 2005 :
      • Définition de la faute lourde
        • La Cour de cassation répond à l’interrogation née de l’arrêt du 9 juillet 2002 : la définition de la faute lourde
        • Aussi, dans la deuxième espèce jugée par la chambre mixte, la faute lourde est définie comme « le comportement d’une extrême gravité, confinant au dol et dénotant l’inaptitude du débiteur de l’obligation à l’accomplissement de la mission contractuelle qu’il avait accepté».
        • La faute lourde comprendrait donc deux éléments :
          • Un élément subjectif : le comportement confinant au dol, soit à une faute d’une extrême gravité.
          • Un élément objectif: l’inaptitude quant à l’accomplissement de la mission contractuelle.
      • Faute lourde et manquement à l’obligation essentielle
        • Dans la première espèce la Cour de cassation estime que « la faute lourde de nature à tenir en échec la limitation d’indemnisation prévue par le contrat-type ne saurait résulter du seul fait pour le transporteur de ne pouvoir fournir d’éclaircissements sur la cause du retard »
        • Dans la seconde espèce, la haute juridiction affirme encore que « la clause limitant la responsabilité de la société Chronopost en cas de retard qui contredisait la portée de l’engagement pris étant réputée non écrite, les dispositions précitées étaient applicables à la cause, et constaté que la société Dubosc ne prouvait aucun fait précis permettant de caractériser l’existence d’une faute lourde imputable à la société Chronopost, une telle faute ne pouvant résulter du seul retard de livraison »
        • En d’autres termes, il résulte des deux arrêts rendus par la chambre mixte le 22 avril 2005 que le simple manquement à une obligation essentielle du contrat ne saurait caractériser à lui seul une faute lourde
        • Pour que la faute lourde soit retenue, il aurait fallu que soit établie, en plus, l’existence d’un élément subjectif : le comportement d’une extrême gravité confinant au dol.
        • Ainsi, était-il nécessaire de démontrer que la société Chronopost avait délibérément livré le pli qui lui a été confié en retard, ce qui n’était évidemment pas le cas en l’espèce.
        • D’où le refus de la Cour de cassation d’écarter le plafond légal d’indemnisation prévu par le décret du 4 mai 1988.
        • La chambre mixte a dès lors fait le choix d’une approche extrêmement restrictive de la faute lourde, à tel point que les auteurs se sont demandé si cela ne revenait pas à exclure toute possibilité d’écarter le plafond légal d’indemnisation en raison de l’impossibilité de rapporter la preuve de la faute lourde.

==> Quatrième acte : Arrêt Chronopost du 30 mai 2006

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  • Faits
    • Deux montres, confiées par une société au transporteur Chronopost pour acheminement à Hong Kong, ont été perdues pendant ce transport
  • Demande
    • La société cliente engage la responsabilité de Chronopost.
    • Au soutien de sa demande, elle avance que la clause limitative de responsabilité dont se prévaut le transporteur ne lui est pas opposable.
  • Procédure
    • Par un arrêt du 11 mars 2004, la Cour d’appel de Paris déboute le client de la société Chronopost de toutes ses demandes.
    • Étonnamment, les juges du fond adoptent une solution pour le moins différente de la jurisprudence initiée par la Cour de cassation dix ans plus tôt.
    • Ils considèrent que, en confiant un pli à la société Chronopost pour qu’elle l’achemine jusqu’à son destinataire, elle « avait nécessairement admis, en déclarant accepter les conditions générales de la société Chronopost, le principe et les modalités d’une indemnisation limitée en cas de perte du colis transporté »
    • La clause limitative de responsabilité était, dans ces conditions, parfaitement applicable à la société cliente.
    • Ainsi, la Cour d’appel refuse-t-elle d’apprécier la validité de la clause limitative de responsabilité en se demandant si elle ne portait pas atteinte à une obligation essentielle, ni même si la société Chronopost n’avait pas manqué à son obligation de délivrer le pli dans le délai prévu par le contrat.
  • Solution
    • Par un arrêt du 30 mai 2006, la Cour de cassation casse et annule l’arrêt de la Cour d’appel de Paris au visa de l’article 1131 du Code civil.
    • Sans surprise, la chambre commerciale reproche aux juges du fond de n’avoir pas recherché « si la clause limitative d’indemnisation dont se prévalait la société Chronopost, qui n’était pas prévue par un contrat-type établi par décret, ne devait pas être réputée non écrite par l’effet d’un manquement du transporteur à une obligation essentielle du contrat»
    • Ainsi, la haute juridiction fait-elle une exacte application de la solution dégagée dans le premier arrêt Chronopost rendu le 22 octobre 1996.

==> Cinquième acte : Arrêt Chronopost du 13 juin 2006

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  • Faits
    • Une société a confié à la société Chronopost l’acheminement d’un pli contenant une soumission pour un marché d’équipement de matériel de rafraîchissement et portant la mention : “livraison impérative vendredi avant midi”.
    • Le délai de livraison n’ayant pas été respecté, l’offre n’a pu être examinée
  • Demande
    • Le client de la société Chronopost engage sa responsabilité aux fins d’obtenir réparation du préjudice subi
  • Procédure
    • Par un arrêt du 2 décembre 2004, la Cour d’appel de Paris accède à la demande du demandeur en déclarant le plafond légal d’indemnisation inapplicable,
    • La Cour d’appel relève pour ce faire que « la société Chronopost, spécialiste du transport rapide garantissant la fiabilité et la célérité de son service, s’était obligée de manière impérative à faire parvenir le pli litigieux le vendredi avant midi à Champagnole, localité située à 25 kilomètres du lieu de son expédition, où il avait été déposé la veille avant 18 heures, qu’elle n’avait aucune difficulté à effectuer ce transport limité à une très courte distance et que, au regard de ces circonstances, sa carence révèle une négligence d’une extrême gravité confinant au dol et dénotant l’inaptitude du transporteur, maître de son action, à l’accomplissement de la mission qu’il avait acceptée»
    • Elle en déduit que, en l’espèce, la faute lourde ce qui, conformément à l’ancien article 1150 du Code civil, rendait inapplicable la clause légale de limitation de responsabilité du transporteur résultant de l’article 8, paragraphe II, de la loi n° 82-1153 du 30 décembre 1982.
  • Solution
    • Par un arrêt du 13 juin 2006, la Cour de cassation casse et annule la décision des juges du fond notamment au visa de l’article 1150 du Code civil.
    • La chambre commerciale réitère ici la solution dégagée par la chambre mixte le 22 avril 2005 en affirmant que « la faute lourde de nature à tenir en échec la limitation d’indemnisation prévue par le contrat type ne saurait résulter du seul manquement à une obligation contractuelle, fût-elle essentielle, mais doit se déduire de la gravité du comportement du débiteur».
    • Or en l’espèce, le seul manquement susceptible d’être reproché au transporteur était de n’avoir pas exécuté son obligation essentielle, de sorte que cela n’était pas suffisant pour caractériser une faute lourde.
    • Pour y parvenir, la Cour de cassation rappelle que cela suppose de démontrer d’adoption par le transporteur d’un comportement d’une extrême gravité confinant au dol.

1.2 L’épilogue de la saga Chronopost : les arrêts Faurecia

La saga des arrêts Chronopost a donné lieu à un épilogue qui s’est déroulé en deux actes.

==> Premier acte : arrêt Faurecia du 13 février 2007

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  • Faits
    • La société Faurecia a souhaité déployer sur ses sites en 1997 un logiciel intégré couvrant principalement la gestion de production et la gestion commerciale
    • Conseillée par la société Deloitte, elle a choisi le logiciel V 12, proposé par la société Oracle mais qui ne devait pas être disponible avant septembre 1999
    • Des contrats de licence, de maintenance et de formation ont été conclus le 29 mai 1998 entre les sociétés Faurecia et Oracle, tandis qu’un contrat de mise en œuvre du “programme Oracle applications” a été signé courant juillet 1998 entre les sociétés Faurecia, Oracle et Deloitte
    • Dans l’attente de la livraison de la livraison du nouveau logiciel, une solution provisoire a été installée
    • Toutefois, cette solution provisoire ne fonctionnait pas correctement et la version V 12 du logiciel n’était toujours pas livrée.
    • La société Faurecia a dès lors cessé de régler les redevances dues à son fournisseur, la société Oracle, laquelle avait, entre-temps, cédé ses droits à la société Franfinance.
  • Demande
    • La société Faurecia assigne alors la société Oracle ainsi que la société Deloitte aux fins d’obtenir la nullité des contrats conclus pour dol et subsidiairement leur résolution pour inexécution de l’ensemble des contrats signés par les parties
  • Procédure
    • Par un arrêt du 31 mars 2005, la Cour d’appel de Versailles a estimé que l’indemnisation susceptible d’être allouée à la société Faurecia en réparation de son préjudice devait être limitée au montant prévu par la clause limitative de responsabilité.
    • Cette clause trouvait, en effet, pleinement à s’appliquer en l’espèce, dans la mesure où la société Faurecia ne caractérisait pas la faute lourde de la société Oracle.
    • Les juges du fond avancent au soutien de cette affirmation que, non seulement la société Faurecia n’établit aucun des manquements aux obligations essentiels reprochés à la société Oracle, mais encore que ces manquements ne sauraient résulter du seul fait que le logiciel ne lui a pas été livré, ni que l’installation provisoire ait été ultérieurement désinstallée.
    • La solution de la Cour d’appel était ainsi, en tous points, conforme à la jurisprudence Chronopost de la Cour de cassation.
  • Solution
    • Par un arrêt du 13 février 2007, la chambre commerciale casse et annule l’arrêt de la Cour d’appel de Versailles au visa de l’article 1131 du Code civil.
    • Après avoir relevé que « la société Oracle s’était engagée à livrer la version V 12 du progiciel, objectif final des contrats passés en septembre 1999 et qu’elle n’avait exécuté cette obligation de livraison ni en 1999 ni plus tard sans justifier d’un cas de force majeure, puis relevé qu’il n’avait jamais été convenu d’un autre déploiement que celui de la version V 12 », la cour de cassation considère que le manquement reproché à la société Oracle portait sur une obligation essentielle.
    • Or elle estime que pareil manquement « est de nature à faire échec à l’application de la clause limitative de réparation».
    • Deux enseignements peuvent être tirés de cet arrêt Faurecia I
      • En premier lieu
        • dès lors qu’une clause vient limiter la responsabilité du débiteur d’une obligation essentielle, elle doit être réputée non écrite.
        • Les clauses limitatives de responsabilité seraient, en somme, sans effet dès lors que le manquement reproché à une partie porterait sur une obligation essentielle.
      • En second lieu
        • Le seul manquement à une obligation essentielle suffit à caractériser la faute lourde.
        • Il s’agit donc de la solution radicalement opposée à celle adoptée par la Cour de cassation, par deux fois, dans ses arrêts du 22 avril 2005 et du 13 juin 2006.
        • Sur ce point, la chambre commerciale opère donc un revirement de jurisprudence.
        • Désormais, le simple manquement est suffisant quant à faire échec à la clause limitative de responsabilité.
        • Il n’est plus besoin de rapporter la preuve d’un comportement d’une extrême gravité imputable au débiteur de l’obligation essentielle.
  • Analyse
    • La position adoptée par la Cour de cassation dans cet arrêt Faurecia I a été unanimement critiquée par la doctrine.
    • Les auteurs ont reproché à la chambre commerciale d’avoir retenu une solution « liberticide » en ce sens que cela revenait à priver les parties de la possibilité de stipuler une clause limitative de responsabilité dès lors qu’une obligation essentielle était en jeu.
    • L’application de cette jurisprudence aurait conduit, en effet, à considérer que seules les obligations accessoires au contrat pouvaient désormais faire l’objet d’une limitation de responsabilité, ce qui n’est pas sans porter atteinte à la liberté contractuelle des parties.
    • La Cour de cassation s’est, de la sorte, écartée de la solution dégagée dans l’arrêt Chronopost I où elle avait décidé que la clause limitative de responsabilité ne devait être réputée non écrite qu’à la condition que ladite clause prive la portée de l’engagement pris.
    • Dans l’arrêt Faurecia I, la chambre commerciale ne formule pas cette exigence.
    • Elle se satisfait de la seule présence dans le contrat, d’une clause limitative de responsabilité susceptible d’être activée en cas de manquement à une obligation essentielle.
    • Animée d’une volonté d’encadrer le recours aux clauses limitatives de responsabilité la Cour de cassation est, à l’évidence, allée trop loin.
    • Aussi, un retour à la solution antérieure s’est très rapidement imposé.

==> Second atce : arrêt Faurecia du 29 juin 2010

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  • Faits / procédure
    • Après que dans l’arrêt Faurecia I, la Cour de cassation a cassé et annulé la décision de la Cour d’appel de Versailles, l’affaire est renvoyée devant la Cour d’appel de Paris.
    • Par un arrêt du 26 novembre 2008, les juges parisiens, qui donc statuent sur renvoi, décident de résister à la chambre commerciale.
    • Ils estiment, en effet, que la clause limitative de responsabilité était pleinement applicable en l’espèce, conformément à la solution qui avait été adoptée par la première Cour d’appel qui avait été saisie.
  • Solution
    • Par un arrêt du 29 juin 2010, la Cour de cassation rejette le pourvoi formé par la société Faurecia contre la décision de la Cour d’appel de Paris.
    • Deux questions étaient soumises à la chambre commerciale :
      • Première question: la clause limitative de responsabilité portant sur une obligation essentielle doit-elle être réputée non-écrite ?
        • À cette question, la Cour de cassation répond par la négative.
        • Elle affirme en ce sens que « seule est réputée non écrite la clause limitative de réparation qui contredit la portée de l’obligation essentielle souscrite par le débiteur»
        • Ainsi, la Cour de cassation renoue-t-elle à la solution classique dégagée dans l’arrêt Chronopost I.
        • Pour qu’une clause limitative de responsabilité soit annulée, elle doit vider de sa substance l’obligation essentielle.
        • Dans le cas contraire, elle demeure valide.
        • En l’espèce, la Chambre commerciale relève que « si la société Oracle a manqué à une obligation essentielle du contrat, le montant de l’indemnisation négocié aux termes d’une clause stipulant que les prix convenus reflètent la répartition du risque et la limitation de responsabilité qui en résultait, n’était pas dérisoire, que la société Oracle a consenti un taux de remise de 49 %, que le contrat prévoit que la société Faurecia sera le principal représentant européen participant à un comité destiné à mener une étude globale afin de développer un produit Oracle pour le secteur automobile et bénéficiera d’un statut préférentiel lors de la définition des exigences nécessaires à une continuelle amélioration de la solution automobile d’Oracle pour la version V 12 d’Oracles applications»
        • Elle en déduit que la clause limitative de réparation ne vidait pas de toute substance l’obligation essentielle de la société Oracle
        • Rien ne justifiait donc que ladite clause soit réputée non-écrite.
      • Seconde question: le manquement à une obligation essentielle est-il constitutif d’une faute lourde ?
        • La Cour de cassation renoue là aussi avec la solution antérieure.
        • Elle affirme que « la faute lourde ne peut résulter du seul manquement à une obligation contractuelle, fût-elle essentielle, mais doit se déduire de la gravité du comportement du débiteur»
        • Le seul manquement à une obligation essentielle ne suffit donc pas à caractériser une faute lourde.
        • Il est nécessaire de démontrer l’existence d’un comportant d’une extrême gravité confinant au dol imputable au débiteur de l’obligation essentielle.
        • Or en l’espèce, la société Oracle n’a pas rapporté la preuve d’une telle faute.

Au total, avec l’arrêt Faurecia II la Cour de cassation renoue avec la jurisprudence Chronopost dont elle s’était écartée dans l’arrêt Faurecia I.

Le législateur n’a pas manqué de saluer ce revirement en consacrant la solution adoptée dans l’ordonnance du 10 février 2016 à l’article 1170 du Code civil.

2) La consécration légale de la jurisprudence Chronopost et Faurecia

Aux termes de l’article 1170 du Code civil « toute clause qui prive de sa substance l’obligation essentielle du débiteur est réputée non écrite. »

Ainsi, le législateur a-t-il entendu consacrer la jurisprudence initiée par l’arrêt Chronopost I, puis qui s’est conclue sur l’arrêt Faurecia II.

Plusieurs observations peuvent être formulées au sujet de la règle introduite par l’ordonnance du 10 février 2016 dans le Code civil.

==> Sur le domaine d’application de la règle

Il peut tout d’abord être observé que, de par sa généralité, l’application de la règle édictée à l’article 1170 n’est pas cantonnée au domaine des clauses limitatives de responsabilité.

Cette disposition a vocation à s’appliquer à toute clause qui porterait atteinte à une obligation essentielle du contrat.

On peut ainsi envisager que cela concerne, par exemple les clauses de non-concurrence qui seraient stipulées sans contrepartie

Il peut encore s’agir des clauses dites de réclamation insérées dans les contrats d’assurance vie aux termes desquelles la victime d’un sinistre doit, pour être indemnisée par son assureur, présenté sa réclamation pendant la durée de validité du contrat. À défaut, la clause a pour effet de priver l’assuré de l’indemnisation d’un sinistre alors même que celui-ci est survenu pendant la durée d’efficacité du contrat et que les primes d’assurance ont été dûment réglées.

==> Sur les conditions d’application de la règle

L’application de la règle édictée à l’article 1170 du Code civil est subordonnée à la réunion de deux conditions cumulatives:

  • L’existence d’une obligation essentielle
    • Le législateur a repris à son compte la notion d’obligation essentielle dégagée par la Cour de cassation dans l’arrêt Chronopost I
    • Que doit-on entendre par obligation essentielle ?
    • L’ordonnance du 10 février 2016 ne le dit pas.
    • Une ébauche de définition a été donnée par Pothier qui, dès le XVIIIe siècle, décrivaient les obligations essentielles comme celles « sans lesquelles le contrat ne peut subsister. Faute de l’une ou de l’autre de ces choses, ou il n’y a point du tout de contrat ou c’est une autre espèce de contrat».
    • Il s’agit, autrement dit, de l’obligation en considération de laquelle les parties se sont engagées.
    • Ainsi, la réalisation de l’opération économique envisagée par les parties dépend de l’exécution de l’obligation essentielle.
    • Elle constitue, en somme, le pilier central autour duquel l’édifice contractuel tout entier est bâti.
  • La stipulation d’une clause qui viderait de sa substance l’obligation essentielle
    • L’ordonnance d’une 10 février 2016 conditionne l’annulation d’une clause sur le fondement de l’article 1170 du Code civil qu’à la condition qu’elle « prive de sa substance l’obligation essentielle du débiteur »
    • Ainsi, le législateur a-t-il choisi de reprendre à l’identique la solution dégagée par la Cour de cassation dans l’arrêt Faurecia II ?
    • Pour mémoire, dans l’arrêt Faurecia I, la Chambre commerciale avait estimé que dès lors qu’une clause limitative de responsabilité portait sur une obligation essentielle elle devait être réputée non écrite ( com. 13 févr. 2007).
    • Sous le feu des critiques, la Cour de cassation a été contrainte de revoir sa position dans l’arrêt Faurecia II.
    • Dans cette décision, elle choisit de renouer avec la jurisprudence Chronopost en affirmant que « seule est réputée non écrite la clause limitative de réparation qui contredit la portée de l’obligation essentielle souscrite par le débiteur» ( com. 29 juin 2010).
    • Si, indéniablement, l’article 1170 consacre cette solution, reste néanmoins une question en suspens : que doit-on entendre par « substance» ?
    • Plus précisément, qu’est-ce qu’une clause qui prive de sa substance une obligation essentielle ?
    • Dans l’arrêt Chronopost, la Cour de cassation s’était placée sur le terrain de la cause pour justifier sa solution.
    • Elle estimait, en effet, que la mise en œuvre de la clause limitative de responsabilité conduisait à priver de son intérêt l’utilité de l’opération économique convenue par les parties : l’acheminement du pli confié au transporteur dans un bref délai.
    • La question qui immédiatement se pose est alors de savoir si le législateur a entendu assimiler la privation de l’obligation essentielle de sa substance à l’absence de cause, telle que, envisagée dans l’arrêt Chronopost, soit dans sa conception subjective ?
    • Si l’on compare les expressions « substance de l’obligation» (art. 1170) et « portée de l’obligation » (arrêt Chronopost), il apparaît que le sens de chacune d’elles est sensiblement différent.
      • Le terme substance renvoie à l’idée de contenu de l’obligation : en quoi consiste la prestation convenue par les parties ?
      • Le terme de portée renvoie quant à lui à l’idée de cause de l’obligation : pourquoi les contractants se sont-ils engagés ?
    • Aussi, selon que l’on raisonne sur la base de l’un ou l’autre terme, le champ d’application de l’article 1170 du Code civil est susceptible d’être plus ou moins étendu.
      • Si l’on s’en tient à la lettre de l’article 1170, ne pourront être pris en considération que les éléments prévus dans le contrat pour apprécier la validité d’une clause qui affecterait une obligation essentielle
      • Si en revanche, l’on s’écarte de la lettre de l’article 1170 à la faveur d’une conception finaliste, pourront alors être pris en compte, les mobiles des parties, telle que l’utilité de l’opération économique envisagée individuellement par elles.
    • Pratiquement, la seconde conception offre, de toute évidence, une bien plus grande marge de manœuvre au juge qui pourra, pour apprécier la validité de la clause affectant une obligation essentielle, se référer à des éléments extérieurs au contrat : les mobiles des parties.

==> La sanction de la règle

Le législateur a décidé d’étendre la sanction prévue initialement pour les seules clauses abusives, aux clauses qui portent atteinte à une obligation essentielle du contrat : elles sont réputées non-écrite.

Cela signifié que, non seulement la clause est privée d’effet, mais encore qu’elle disparaît du contrat.

La conséquence en est un retour immédiat au droit commun qui s’appliquera à la situation juridique, initialement réglée par les parties, mais qui, sous l’effet de la sanction du juge, est devenue orpheline de tout cadre contractuel.

Est-ce à dire que, dans les différents arrêts Chronopost la suppression de la clause limitative de responsabilité permettrait aux clients d’être indemnisés de leurs préjudices ?

S’agissant de ce cas spécifique, la réponse ne peut être que négative.

Le droit commun a prévu que, en matière de contrat-type message, l’indemnisation du préjudice en cas de retard de livraison du pli ne peut excéder un certain plafond, soit celui-là même fixé par la société Chronopost.

Une suppression de la clause serait donc inopérante, sauf à ce que le client soit susceptible d’établir une faute lourde à l’encontre du transporteur, conformément à la jurisprudence constante de la Cour de cassation (V. notamment l’arrêt Faurecia II : com. 29 juin 2010).

III) La neutralisation des effets des clauses exonératoires ou limitatives de responsabilité

Plusieurs moyens de droit sont susceptibles d’être invoqués aux fins de neutraliser les effets d’une clause exonératoire ou limitative de responsabilité.

A) Les moyens de droit tirés de l’opposabilité de la clause

Pour être opposables, les clauses qui aménagent la responsabilité contractuelle doivent avoir été stipulées dans le contrat et acceptées par le cocontractant.

L’article 1119 du Code civil dispose en ce sens que « les conditions générales invoquées par une partie n’ont effet à l’égard de l’autre que si elles ont été portées à la connaissance de celle-ci et si elle les a acceptées. »

Il en résulte que la clause doit être insérée dans la documentation contractuelle et être lisible. S’il est admis qu’elle puisse figurer sur une facture, c’est à la condition qu’il soit établi que la partie contre laquelle elle est stipulée en a eu connaissance et qu’elle y a consenti.

Certaines juridictions ont pu déduire ce consentement, dans le cadre de relations d’affaires, de l’absence de contestation du cocontractant dans un certain délai.

Lorsque, par ailleurs, la clause est contredite par des mentions manuscrites ou des courriers échangés entre les parties, la Cour de cassation considère qu’elle est de pur style, en conséquence de quoi elle est privée d’effet.

Dans un arrêt du 14 octobre 2008, la chambre commerciale a ainsi jugé que « c’est sans dénaturation des conclusions de la société LCI mais par une interprétation souveraine de la portée de la mention “sans reconnaissance de responsabilité de la part des armateurs” que la cour d’appel, en relevant que cette mention était contredite par les courriers échangés, en a déduit qu’elle n’était qu’une clause de style dépourvue de valeur juridique » (Cass. com. 14 oct. 2008, n°07-18955).

Enfin, en cas de discordance entre clauses contractuelles, l’interprétation du contrat doit se faire à la lumière des alinéas 2 et 3 de l’article 1119 du Code civil qui prévoient que :

  • D’une part, « en cas de discordance entre des conditions générales invoquées par l’une et l’autre des parties, les clauses incompatibles sont sans effet. »
  • D’autre part, « en cas de discordance entre des conditions générales et des conditions particulières, les secondes l’emportent sur les premières. »

Pour produire ses pleins effets, une clause limitative ou exonératoire de responsabilité doit ainsi, non seulement, être dépourvue de toute ambiguïté quant à sa formulation, mais encore ne pas être contredite par une autre clause du contrat, voire par les échanges qui ont pu intervenir entre les parties dans le cadre de la conclusion de l’acte.

B) Les moyens de droit tirés de la faute lourde ou dolosive

En application de l’article 1231-3 du code civil, les effets d’une clause exonératoire ou limitative de responsabilité peuvent être neutralisés en cas de faute lourde ou dolosive, le créancier de l’obligation violée étant alors fondé à réclamer la réparation intégrale de son préjudice.

Très tôt, la jurisprudence a abondé en ce sens. Dans un arrêt du 15 juin 1959 la Cour de cassation a, par exemple, jugé que « seuls le dol ou la faute lourde de la partie qui invoque, pour se soustraire à son obligation, une clause d’irresponsabilité insérée au contrat et acceptée par l’autre partie, peuvent faire échec à l’application de ladite clause » (Cass. com., 15 juin 1959, n° 57-12362)

La question qui immédiatement se pose est alors de savoir ce que l’on doit entendre par faute dolosive et faute lourde.

Si les textes sont silencieux sur ce point, le Rapport au Président de la République relatif à l’ordonnance du 10 février 2016 indique que « les articles 1231-3 et 1231-4 sont conformes aux articles 1150 et 1151, mais consacrent en outre la jurisprudence assimilant la faute lourde au dol, la gravité de l’imprudence délibérée dans ce cas confinant à l’intention. »

C’est donc vers la jurisprudence antérieure qu’il convient de se tourner pour déterminer ce que l’on doit entendre par faute lourde et par faute dolosive.

La différence entre les deux fautes tient, en substance, à l’intention de l’auteur de la faute :

  • La faute lourde
    • Elle est définie par la jurisprudence, selon la formule consacrée, comme « le comportement d’une extrême gravité, confinant au dol et dénotant l’inaptitude du débiteur de l’obligation à l’accomplissement de la mission contractuelle qu’il avait accepté» (V. en ce sens Ch. Mixte 22 avr. 2005, n° 03-14112).
    • La faute lourde comprend donc deux éléments :
      • Un élément subjectif : le comportement confinant au dol, soit à une faute d’une extrême gravité.
      • Un élément objectif: l’inaptitude quant à l’accomplissement de la mission contractuelle.
  • La faute dolosive
    • Elle est définie quant à elle comme l’inexécution délibérée, et donc volontaire, des obligations contractuelles.
    • À cet égard dans un arrêt du 27 juin 2001, la Cour de cassation a jugé en ce sens que « le constructeur […] est sauf faute extérieure au contrat, contractuellement tenu à l’égard du maître de l’ouvrage de sa faute dolosive lorsque, de propos délibéré même sans intention de nuire, il viole par dissimulation ou par fraude ses obligations contractuelles» ( 3e civ. 27 juin 2001, n°99-21017).
    • Il ressort de la jurisprudence que la faute dolosive suppose que le débiteur ait seulement voulu manquer à ses obligations contractuelles. Il est indifférent qu’il ait voulu causer un préjudice à son cocontractant.

Nonobstant la différence qui existe entre ces deux notions, la faute lourde est régulièrement assimilée à la faute dolosive par la jurisprudence.

Dans un arrêt du 29 octobre 2014, la Cour de cassation a ainsi rappelé que « la faute lourde, assimilable au dol, empêche le contractant auquel elle est imputable de limiter la réparation du préjudice qu’il a causé aux dommages prévus ou prévisibles lors du contrat et de s’en affranchir par une clause de non-responsabilité » (Cass. 1ère civ. 29 oct. 2014, n°13-21980).

L’assimilation de la faute lourde à la faute dolosive aurait, selon le Rapport au Président de la République relatif à l’ordonnance du 10 février 2016, été reconduite par le législateur, de sorte que les solutions dégagées par la jurisprudence antérieure sont toujours valides.

En tout état de cause, lorsque la faute lourde ou la faute dolosive sont caractérisées, la clause limitative ou exonératoire de responsabilité est écartée à la faveur du principe de réparation intégrale qui trouve alors à s’appliquer.

[1] J. Carbonnier, Droit civil : les biens, les obligations, éd. PUF, coll. « Quadrige », 2004, t. 2, n°1094, p. 2222

[2] J. Béguin, Rapport sur l’adage “nul ne peut se faire justice soi-même” en droit français, Travaux Association H. Capitant, t. XVIII, p. 41 s

[3] D. Mazeaud, La notion de clause pénale, LGDJ, coll. « bibliothèque de droit privé », 1992, n°495, p. 287 et s.

[4] J. Mestre, obs. RTD civ. 1985, p. 372 s

[5] D. Mazeaud, op. cit., n°630, p. 359

[6] F. Terré, Ph. Simler et Y. Lequette, Droit civil : les obligations, 9e éd. Dalloz, coll. « Précis droit privé », 2005, n°624, p. 615

(0)

Il ne suffit pas qu’une inexécution contractuelle soit établie pour que naisse une obligation de réparation à la charge du débiteur de l’obligation violée .

Encore faut-il que ce dernier ne puisse pas s’exonérer de sa responsabilité.

Pour mémoire :

Schéma 1

Dans la mesure où les conditions de mise en œuvre de la responsabilité civile sont cumulatives, le non-respect d’une d’entre elles suffit à faire obstacle à l’indemnisation de la victime.

Aussi, en simplifiant à l’extrême, le défendeur dispose-t-il de deux leviers pour faire échec à l’action en réparation :

  • Soit, il démontre que le dommage subi par le demandeur ne constitue pas un préjudice réparable, en ce sens qu’il ne répond pas aux exigences requises (certain et prévisible).

Schéma 2

  • Soit, il démontre que le dommage ne serait jamais produit si un événement étranger à son propre fait n’était pas survenu.
    • Il doit, en d’autres termes, établir que, de par l’intervention de cet événement – que l’on qualifie de cause étrangère – le lien de causalité a été partiellement ou totalement rompu.

Schéma 3

I)  Notion de cause étrangère

La notion de cause étrangère désigne, de façon générique tout événement, non imputable à l’auteur du dommage dont la survenance a pour effet de rompre totalement ou partiellement le rapport causal.

Autrement dit, si la cause étrangère au fait personnel, au fait de la chose ou au fait d’autrui ne s’était pas réalisée, le dommage ne se serait pas produit, à tout le moins pas dans les mêmes proportions.

C’est la raison pour laquelle, dès lors qu’elle est établie, la cause étrangère est susceptible de constituer une cause d’exonération totale ou partielle de responsabilité.

Si les textes relatifs à la responsabilité civile ne font nullement référence à la cause étrangère, tel n’est pas le cas en matière de responsabilité contractuelle.

L’article 1218 du Code civil dispose en ce sens que :

« Il y a force majeure en matière contractuelle lorsqu’un événement échappant au contrôle du débiteur, qui ne pouvait être raisonnablement prévu lors de la conclusion du contrat et dont les effets ne peuvent être évités par des mesures appropriées, empêche l’exécution de son obligation par le débiteur. »

L’article 1351 prévoit encore que :

« L’impossibilité d’exécuter la prestation libère le débiteur à due concurrence lorsqu’elle procède d’un cas de force majeure et qu’elle est définitive, à moins qu’il n’ait convenu de s’en charger ou qu’il ait été préalablement mis en demeure. »

==> Manifestations de la cause étrangère

La cause étrangère est susceptible de se manifester sous trois formes différentes :

  • Le fait d’un tiers
    • Un tiers peut avoir concouru à la production du dommage, de sorte que s’il n’était pas intervenu aucun fait illicite n’aurait pu être imputé au défendeur.
  • Le fait de la victime
    • La victime peut avoir commis une faute qui a contribué à la production de son propre dommage.
  • Le cas fortuit
    • Il s’agit d’événements naturels (inondation, tornade, incendie) ou d’actions humaines collectives (grève, guerre, manifestation)

II) Cause étrangère et force majeure

Trop souvent la cause étrangère est confondue avec la force majeure alors qu’il s’agit là de deux notions biens distinctes :

  • La cause étrangère consiste en un fait, un événement dont la survenance a pour effet de rompre le lien de causalité entre le fait générateur de responsabilité et le dommage
  • La force majeure consiste quant à elle, non pas en un fait, mais en plusieurs caractères que la cause étrangère est susceptible d’endosser.

Si sous l’empire du droit antérieur à l’ordonnance du 10 février 2016 le cas de force majeur n’était défini par aucun texte, il était traditionnellement défini comme un événement présentant les trois caractères cumulatifs que sont l’extériorité, l’imprévisibilité et l’irrésistibilité.

Les critères traditionnels que l’on prête à la force majeure ont-ils été repris par l’article 1218 du Code civil qui définit la force majeure comme ?

Cette disposition prévoit qu’« il y a force majeure en matière contractuelle lorsqu’un événement échappant au contrôle du débiteur, qui ne pouvait être raisonnablement prévu lors de la conclusion du contrat et dont les effets ne peuvent être évités par des mesures appropriées, empêche l’exécution de son obligation par le débiteur ».

Selon le Rapport au président de la république relatif à l’ordonnance du 10 février 2016 l’intention du législateur est claire : le texte reprend la définition prétorienne de la force majeure en matière contractuelle, délaissant le traditionnel critère d’extériorité, également abandonné par l’assemblée plénière de la Cour de cassation en 2006, pour ne retenir que ceux d’imprévisibilité et d’irrésistibilité.

Si la volonté d’abandonner le critère d’extériorité est difficilement contestable, reste qu’une analyse de l’article 1218 interroge sur le succès de la manœuvre.

A) Sur le critère d’extériorité

==> Notion

Dans la conception classique, l’événement constitutif de la force majeure doit être extérieur (ou résulter d’une cause étrangère), c’est-à-dire doit être indépendant de la volonté de l’agent, à tout le moins à son activité.

En matière contractuelle, la condition d’extériorité était évoquée à l’article 1147 du Code civil, qui faisait référence à la « cause étrangère » non imputable au débiteur.

L’extériorité s’entendait ici d’un événement indépendant de la volonté de celui qui doit exécuter le contrat et rendant impossible l’exécution du contrat.

À cet égard, il ne suffisait pas que l’exécution de l’obligation soit rendue plus difficile ou plus onéreuse par la survenance de l’événement extérieur (Cass., com., 12 novembre 1969), il fallait qu’elle soit effectivement impossible.

Si l’empêchement n’était que momentané, la jurisprudence considérait le débiteur n’était pas libéré et l’exécution de l’obligation était, dans ces conditions, seulement suspendue jusqu’au moment où l’événement extérieur venait à cesser (Cass., 1ère civ., 24 février 1981).

La condition d’extériorité de l’événement n’était pas, non plus, caractérisée si l’empêchement d’exécution du contrat résultait de l’attitude ou du comportement fautif du débiteur (Cass., 1ère civ., 21 mars 2000).

Ainsi, le vendeur ne pouvait pas invoquer une force majeure extérieure pour s’exonérer de sa responsabilité en cas de vice caché (Cass. 1ère civ., 29 octobre 1985), ni en principe le chef d’entreprise en cas de grève de son propre personnel (Cass., Com., 24 novembre 1953).

Reste que la Cour de cassation a finalement renoncé à l’exigence d’extériorité de l’événement pour retenir le cas de force majeure exonératoire de responsabilité.

==> Les fluctuations de la jurisprudence

À compter des années 1990, la Cour de cassation a commencé à admettre, dans plusieurs arrêts, que puissent exister des circonstances internes au débiteur, comme la maladie, la grève ou des circonstances économiques (le chômage ou l’absence de ressources, par exemple) susceptibles de constituer des cas de force majeure ;

  • La grève a ainsi pu être considérée comme un événement extérieur (, 1ère civ., 24 janvier 1995), sauf si elle résultait du fait ou d’une faute de l’employeur
  • La maladie a également été déclarée constitutive d’un cas de force majeure irrésistible, bien qu’elle n’ait pas été extérieure à la personne :
    • Dans le cas d’un élève empêché, du fait de la maladie, de suivre l’enseignement dispensé par l’école contractante (, 1ère civ. 10 février 1998,)
    • Dans le cas de l’annulation d’un voyage en Égypte, par une agence de voyages, en raison de la maladie de l’égyptologue qui devait accompagner les visiteurs (, 1ère civ., 6 novembre 2002)
    • Dans le cas du malaise brutal d’un conducteur d’automobile qui, ne pouvant plus maîtriser son véhicule, a causé un grave accident de la circulation ( crim. 15 novembre 2005).

Afin de mettre un terme à l’incertitude qui régnait en jurisprudence, la Cour de cassation a voulu entériner l’abandon du critère de l’extériorité dans un arrêt d’assemblée plénière du 14 avril 2006 (Cass. ass. plén., 14 avr. 2006, n° 02-11.168).

Dans cette décision, après avoir rappelé « qu’il n’y a lieu à aucuns dommages-intérêts lorsque, par suite d’une force majeure ou d’un cas fortuit, le débiteur a été empêché de donner ou de faire ce à quoi il était obligé, ou a fait ce qui lui était interdit » les juges ont affirmé « qu’il en est ainsi lorsque le débiteur a été empêché d’exécuter par la maladie, dès lors que cet événement, présentant un caractère imprévisible lors de la conclusion du contrat et irrésistible dans son exécution, est constitutif d’un cas de force majeure »

Cette solution a, deux ans plus tard, été reprise par la première chambre civile qui, dans un arrêt du 30 octobre 2008, a considéré que « seul un événement présentant un caractère imprévisible, lors de la conclusion du contrat, et irrésistible dans son exécution, est constitutif d’un cas de force majeure ». Elle ne fait ainsi plus de l’extériorité de l’événement une condition au caractère exonératoire de la force majeure (Cass. 1ère civ. 30 oct. 2008, n°07-17134).

Bien que l’on eût pu penser que la définition du cas de force majeure était désormais ancrée en jurisprudence, cela était sans compter sur la chambre sociale de la Cour de cassation qui, dans un arrêt du 16 mai 2012, a réintroduit l’exigence d’extériorité de l’événement, en affirmant que « la force majeure permettant à l’employeur de s’exonérer de tout ou partie des obligations nées de la rupture d’un contrat de travail s’entend de la survenance d’un événement extérieur, imprévisible lors de la conclusion du contrat et irrésistible dans son exécution » (Cass. soc. 16 mai 2012, n° 10-17.726)

Manifestement, cet arrêt n’est pas sans avoir jeté le trouble sur l’exigence d’extériorité dont la mention n’a pas manqué d’interroger les auteurs sur les intentions de la Cour de cassation.

Cette interrogation s’est d’autant plus renforcée par la suite que la troisième chambre civile s’est, à son tour, référée dans un arrêt du 15 octobre 2013 au critère de l’extériorité pour retenir un cas de force majeure (Cass. 3e civ. 15 oct. 2013, n°12-23126).

Constatant que la jurisprudence ne parvenait pas à se fixer en arrêtant une définition de la force majeure, le législateur a profité de la réforme du droit des obligations pour mettre un terme, à tout le moins s’y essayer, à l’incertitude jurisprudentielle qui perdurait jusqu’alors, nonobstant l’intervention de l’assemblée plénière en 2006.

==> La réforme du droit des obligations

Bien que le rapport au Président de la République signale que le législateur a, lors de l’adoption de l’ordonnance du 10 février 2016, entendu délaisser « le traditionnel critère d’extériorité », les termes de l’article 1218 du Code civil pris en son alinéa 1er interrogent sur l’effectivité de cette annonce.

Cette définition prévoit, en effet, que pour constituer un cas de force majeure l’événement invoqué doit avoir échappé au contrôle du débiteur.

La question qui immédiatement se pose est alors de savoir à quelles hypothèses correspond un événement qui échappe au contrôle du débiteur.

En première intention, on pourrait considérer qu’il s’agit d’un événement qui serait étranger à son activité, car ne relevant pas de son contrôle. Cette interprétention conduirait néanmoins à réintroduire le critère d’extériorité. Or cela serait contraire à la volonté du législateur.

Aussi, convient-il d’admettre que le nouveau critère posé par l’article 1218 couvre un spectre plus large de situations, lesquelles situations sont susceptibles de correspondre, tant à des événements externes qu’internes. Ce qui importe, pour constituer un cas de force majeure, c’est que le débiteur n’ait pas de prise sur l’événement invoqué.

Pris dans cette acception, le critère de « l’absence de contrôle » autorise à inclure, à l’instar de certaines décisions, dans le giron des cas de force majeure la maladie du débiteur ou encore la grève à la condition néanmoins que, dans ces deux cas, l’événement invoqué ne résulte pas de la conduite du débiteur.

En effet, la maladie qui serait causée par la conduite à risque du débiteur ne devrait, a priori, pas être constitutive d’un cas de force majeure. Il en va de même pour une grève qui prendrait sa source dans une décision de l’employeur.

B) Sur le critère d’imprévisibilité

Le deuxième élément de la définition de la force majeure posé par l’article 1218 du Code civil est l’imprévisibilité de l’événement.

Le texte prévoit en ce sens que la force majeure est constituée lorsque notamment l’événement invoqué « ne pouvait être raisonnablement prévu lors de la conclusion du contrat ».

La reprise du critère de l’imprévisibilité par le législateur appelle trois remarques :

En premier lieu, il peut être observé que l’imprévisibilité s’apprécie par référence à une personne ou un contractant prudent et diligent, et en tenant compte des circonstances de lieu, de temps, de saison. Il faut que le sujet n’ait pas pu prévoir la réalisation du dommage.

En deuxième lieu, l’imprévisibilité doit s’apprécier au jour de la formation ou de la conclusion du contrat, le débiteur ne s’étant engagé qu’en fonction de ce qui était prévisible à cette date (Cass., com., 3 octobre 1989).

Tout s’ordonne, dans le domaine contractuel, autour des prévisions des parties et des attentes légitimes du créancier : il faut que l’événement-obstacle crée une difficulté d’exécution dont le créancier ne pouvait raisonnablement espérer la prise en charge par le débiteur (20).

Dès lors, si l’événement était prévisible au moment de la formation du contrat, le débiteur a entendu supporter le risque de ne pas pouvoir exécuter son obligation.

En dernier lieu, l’emploi de la formule « raisonnablement prévu » suggère que l’imprévisibilité de l’événement puisse n’être que relative, en ce sens qu’il n’est pas nécessaire que l’événement soit absolument imprévisible pour constituer un cas de force majeure.

Cette conception de l’imprévisibilité est conforme à la jurisprudence antérieure qui se contentait d’événements « normalement prévisibles » (Cass., 2e civ. , 6 juillet 1960 ; Cass. 2e civ. 27 octobre 1965).

Il est, en effet, constant en jurisprudence que, l’événement est jugé imprévisible en fonction du temps et du lieu où il se produit et des circonstances qui l’accompagnent. Il s’apprécie par référence à un homme prudent, mais aussi par rapport à l’absence de faute de l’agent qui ne pouvait pas prévoir l’événement.

Pour que l’événement soit imprévisible, il faut, peut-on dire, qu’il provoque un “effet de surprise” au regard du lieu, du moment et des circonstances dans lesquels il se produit, de telle manière qu’il n’ait pu être prévu par un homme prudent et avisé.

Ce caractère relatif de l’imprévisibilité est admis par la jurisprudence même dans le cas d’événements naturels : ainsi, en fonction des circonstances de lieu, de date, de saison, peuvent ne peut pas être regardés comme des cas de force majeure, le verglas, la tempête, le vent, l’orage, les inondations, les chutes de neige, le brouillard, les glissements et effondrements de terrains, etc…

C) Sur le critère d’irrésistibilité

Troisième et dernier critère caractérisant la force majeure posée par l’article 1218, al. 1er du Code civil : l’irrésistibilité.

Le texte dispose que la force majeure est constituée lorsque les effets de l’événement « ne peuvent être évités par des mesures appropriées. »

Le rapport au Président de la république précise que l’irrésistibilité de l’événement doit l’être, tant dans sa survenance (inévitable) que dans ses effets (insurmontables).

L’irrésistibilité implique donc une appréciation du comportement de l’individu pendant toute la durée de réalisation de l’événement : de son fait générateur à ses conséquences.

Pour que l’événement soit irrésistible il faut que la personne concernée ait été dans l’impossibilité d’agir autrement qu’elle l’a fait.

À cet égard, la doctrine à la notion d’événement « inévitable » ou « insurmontable ». Aussi, dès lors que l’événement peut être surmonté, y compris dans des conditions plus difficiles par le débiteur, il n’est pas fondé à se prévaloir de la force majeure.

C’est donc à une appréciation “in concreto” de l’irrésistibilité que se livre la jurisprudence, en recherchant si l’événement a engendré ou non pour le sujet une impossibilité d’exécuter l’obligation ou d’éviter la réalisation du dommage et en vérifiant si un individu moyen, placé dans les mêmes circonstances, aurait pu résister et surmonter l’obstacle.

Il peut, en outre, être observé que la jurisprudence antérieure n’exigeait pas une impossibilité absolue de résister, pour le débiteur, à l’événement à l faveur d’une approche relative de l’irrésistibilité

En effet, cette dernière est appréciée par référence à un individu ordinaire, normalement diligent, placé dans les mêmes circonstances de temps, de lieu, de conjoncture. De nombreux arrêts jugent fortuit, par exemple, l’événement “normalement irrésistible” ou celui dont on ne pouvait pallier les inconvénients par des mesures suffisantes.

Il est intéressant de noter que cette approche relative de l’irrésistibilité de la force majeure est aussi celle de la Cour de justice de l’Union européenne, qui a rendu un arrêt, le 17 septembre 1987, s’efforçant de donner une définition de la force majeure en excluant l’idée d’une “impossibilité absolue” (CJUE 17 septembre 1987).

La Cour de Luxembourg affirme dans cet arrêt que la force majeure « ne présuppose pas une impossibilité absolue », mais qu’elle « exige toutefois qu’il s’agisse de difficultés anormales, indépendantes de la volonté de la personne et apparaissant inévitables mêmes si toutes les diligences utiles sont mises en œuvre ».

III) Cause étrangère de l’inexécution et cause étrangère du préjudice

En matière de responsabilité contractuelle, la cause étrangère est susceptible d’affecter la chaîne de la causalité à deux endroits différents :

  • En premier lieu, la cause étrangère peut être à l’origine de l’inexécution contractuelle, de sorte que cette inexécution ne pourra pas être imputée au débiteur, à tout le moins que partiellement
  • En second lieu, la cause étrangère peut être à l’origine de la production du dommage de sorte que celui-ci ne pourra pas être imputé à l’inexécution contractuelle

Dans les deux cas, la survenance de la cause étrangère a pour effet de rompre, tantôt totalement, tantôt partiellement, la chaîne de la causalité.

La question qui alors se pose est de savoir dans quels cas cette rupture de la causalité justifie que le débiteur de l’obligation inexécutée puisse s’exonérer de sa responsabilité.

A) La cause étrangère de l’inexécution

L’article 1231-1 du Code civil prévoit que « le débiteur est condamné, s’il y a lieu, au paiement de dommages et intérêts soit à raison de l’inexécution de l’obligation, soit à raison du retard dans l’exécution, s’il ne justifie pas que l’exécution a été empêchée par la force majeure. »

Ainsi, lorsque l’inexécution contractuelle est imputable à une cause étrangère, l’article 1231-1 exonère le débiteur de sa responsabilité. Cette cause étrangère peut résulter du fait de la nature, du fait du créancier ou du fait d’un tiers.

En tout état de cause, pour être exonératoire de responsabilité, elle devra présenter les caractères de la force majeure, soit, conformément à l’article 1218, al. 1er du Code civil, consister en un « événement échappant au contrôle du débiteur, qui ne pouvait être raisonnablement prévu lors de la conclusion du contrat et dont les effets ne peuvent être évités par des mesures appropriées, empêche l’exécution de son obligation par le débiteur ».

A contrario, lorsque la cause étrangère ne revêt pas les caractères de la force majeure, les conséquences de l’inexécution contractuelle devront intégralement être supportées par le débiteur.

À l’examen, l’appréhension de la cause étrangère par la jurisprudence diffère selon qu’elle résulte du fait d’autrui ou du fait du créancier.

==> La cause étrangère résulte du fait d’autrui

Pour que l’implication d’autrui dans l’inexécution contractuelle soit exonératoire de responsabilité pour le débiteur, cette implication doit présenter les caractères de la force majeure.

Dans le cas contraire, le débiteur devra indemniser le créancier du préjudice qui lui a été causé par autrui. Tout au plus, ce dernier disposera d’une action récursoire contre le tiers impliqué dans l’inexécution du contrat.

==> La cause étrangère résulte du fait du créancier

Lorsque cette inexécution est imputable au créancier, deux situations doivent être distinguées :

  • Première situation : l’implication du créancier dans l’inexécution contractuelle présente les caractères de la force majeure
    • Dans cette hypothèse, la règle posée à l’article 1231-1 du Code civil ne soulève pas de difficulté : le débiteur peut s’exonérer de sa responsabilité
    • À cet égard, il est indifférent que l’implication du créancier soit fautive : le seul fait du créancier suffit à libérer le débiteur du paiement de dommages et intérêts
    • Ce qui importe c’est la caractérisation de la force majeure qui dès lors qu’elle est établie produit un effet exonératoire
  • Seconde situation : l’implication du créancier dans l’inexécution contractuelle ne présente pas les caractères de la force majeure
    • La problématique est ici plus délicate à résoudre.
    • En effet, se pose la question de savoir si, en raison de l’implication du créancier dans l’inexécution du contrat et, par voie de conséquence, dans la production de son propre dommage, cette, circonstance pour le moins particulière, ne pourrait pas justifier, nonobstant l’absence de force majeure, que le débiteur puisse s’exonérer de sa responsabilité.
    • Une application stricte de l’article 1231-1 du Code civil devrait conduire à répondre par la négative.
    • Seule la force majeure peut exonérer le débiteur de sa responsabilité.
    • Reste que lorsque c’est le créancier lui-même qui concourt à la production de son propre dommage, il ne serait pas illégitime de lui en faire supporter, au moins pour partie, les conséquences de l’inexécution.
    • À l’examen, la jurisprudence a tendance à exiger une faute du créancier pour que le débiteur soit dispensé, à due concurrence de son implication dans l’inexécution contractuelle, du paiement de dommages et intérêts.
    • Dans un arrêt du 25 novembre 2015, la Cour de cassation a jugé en ce sens que « la faute du client, lorsqu’elle revêt une certaine gravité, exonère, totalement ou partiellement en fonction de son influence causale, l’hôtelier de sa propre responsabilité» ( 1ère civ., 25 nov. 2015, n°14-21434)
    • Le seul fait non fautif du créancier ne permettra donc pas au débiteur de se dégager de sa responsabilité : il doit pour y parvenir démontrer la faute de son cocontractant.

B) La cause étrangère du préjudice

Lorsque la cause étrangère a pour effet de rompre la causalité entre l’inexécution contractuelle et le préjudice, il est indifférent qu’elle présente ou non les caractères de la force majeure.

Dans cette configuration, nonobstant l’imputation de l’inexécution contractuelle au débiteur, il n’a pas concouru à la production du dommage.

Dans ces conditions, il n’y a pas lieu de retenir sa responsabilité, sa défaillance, bien que caractérisée, étant étrangère au préjudice causé à son cocontractant.

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Cinquième et dernière sanction susceptible d’être encourue par la partie qui a manqué à ses obligations contractuelles : la condamnation au paiement de dommages et intérêts.

Cette sanction prévue par l’article 1217 du Code civil présente la particularité de pouvoir être cumulée avec les autres sanctions énoncées par le texte. Anciennement traitée aux articles 1146 à 1155 du Code civil, elle est désormais envisagée dans une sous-section 5 intitulée « la réparation du préjudice résultant de l’inexécution du contrat ».

Tel qu’indiqué par l’intitulé de cette sous-section 5, l’octroi des dommages et intérêts au créancier vise, à réparer les conséquences de l’inexécution contractuelle dont il est victime.

Si, à certains égards, le système ainsi institué se rapproche de l’exécution forcée par équivalent, en ce que les deux sanctions se traduisent par le paiement d’une somme d’argent, il s’en distingue fondamentalement, en ce que l’octroi de dommages et intérêts a pour finalité, non pas de garantir l’exécution du contrat, mais de réparer le préjudice subi par le créancier du fait de l’inexécution du contrat. Les finalités recherchées sont donc différentes.

S’agissant de l’octroi de dommages et intérêts au créancier victime d’un dommage, le mécanisme institué aux articles 1231 et suivants du Code civil procède de la mise en œuvre d’une figure bien connue du droit des obligations, sinon centrale : la responsabilité contractuelle.

Classiquement, il est admis que cette forme de responsabilité se rapproche très étroitement de la responsabilité délictuelle.

En effet, à l’instar de la responsabilité délictuelle la mise en œuvre de la responsabilité contractuelle est subordonnée à la réunion de trois conditions cumulatives :

  • L’inexécution d’une obligation contractuelle
  • Un dommage
  • Un lien de causalité entre l’inexécution de l’obligation et le dommage

Nous nous focaliserons ici sur la première condition.

L’article 1231-1 du Code civil dispose que « le débiteur est condamné, s’il y a lieu, au paiement de dommages et intérêts soit à raison de l’inexécution de l’obligation, soit à raison du retard dans l’exécution, s’il ne justifie pas que l’exécution a été empêchée par la force majeure. »

Il ressort de cette disposition que, pour être remplie, la condition tenant à l’exécution contractuelle, un manquement contractuel doit, d’une part, être caractérisé. D’autre part, ce manquemen doit pouvoir être imputé au débiteur, faute de quoi sa responsabilité ne pourra pas être recherchée.

I) L’exigence d’un manquement contractuel

L’article 1231-1 du Code civil subordonne la mise en œuvre de la responsabilité contractuelle à l’existence :

  • Soit à l’inexécution de l’obligation
  • Soit d’un retard dans l’exécution de l’obligation

Il ressort de cette disposition que l’inexécution contractuelle doit être entendue largement, celle-ci pouvant être totale ou partielle. Mais elle peut également consister en une exécution tardive ou défectueuse.

Plus généralement, l’inexécution visée par l’article 1231-1 du Code civil s’apparente en un manquement, par le débiteur, aux stipulations contractuelles.

La question qui alors se pose est de savoir en quoi ce manquement doit-il consister pour être générateur de responsabilité contractuelle ; d’où il s’ensuit la problématique de la preuve.

A) Le contenu du manquement

Très tôt la question s’est donc posée de savoir ce que l’on doit entendre par manquement contractuel, le Code civil étant silencieux sur ce point.

Plus précisément on s’est demandé si, pour engager la responsabilité contractuelle du débiteur, le manquement constaté devait être constitutif d’une faute ou si l’établissement d’une faute était indifférent.

1. Problématique de la faute

Sous l’empire du droit antérieur à l’ordonnance du 10 février 2016, le Code civil semblait apporter deux réponses contradictoires à cette interrogation.

  • D’un côté, l’article 1137, al. 1er disposait que « l’obligation de veiller à la conservation de la chose, soit que la convention n’ait pour objet que l’utilité de l’une des parties, soit qu’elle ait pour objet leur utilité commune, soumet celui qui en est chargé à y apporter tous les soins raisonnables. »
    • On en déduisait, que pour rechercher la responsabilité contractuelle du débiteur, il appartenait au créancier, non seulement de rapporter la preuve d’une inexécution, mais encore d’établir que le débiteur ne s’était pas comporté en bon père de famille.
    • Classiquement, l’expression « bon père de famille» désigne la personne qui est avisée, soignée et diligente.
    • Conformément à cette définition, le débiteur ne pourrait, dès lors, voir sa responsabilité contractuelle engagée que s’il peut lui être reproché des faits de négligence ou d’imprudence que le contractant, bon père de famille, placé dans les mêmes conditions, n’aurait pas commis.
  • D’un autre côté, l’article 1147 prévoyait que « le débiteur est condamné, s’il y a lieu, au paiement de dommages et intérêts, soit à raison de l’inexécution de l’obligation, soit à raison du retard dans l’exécution, toutes les fois qu’il ne justifie pas que l’inexécution provient d’une cause étrangère qui ne peut lui être imputée, encore qu’il n’y ait aucune mauvaise foi de sa part. »
    • À la différence de l’ancien article 1137 du Code civil cette disposition n’exigeait pas du créancier qu’il prouve que le débiteur ne s’est pas comporté en bon père de famille pour que sa responsabilité puisse être recherchée.
    • Il s’évinçait donc de l’article 1147 que l’absence de faute du débiteur était sans incidence : seule importe l’existence d’une inexécution contractuelle.

Au bilan, tandis que l’ancien article 1137 du Code civil subordonnait la mise en œuvre de la responsabilité contractuelle à l’établissement d’une faute, l’article 1147 ne l’exigeait pas, la seule inexécution contractuelle se suffisant à elle-même.

Pour sortir de l’impasse et résoudre cette contradiction, un auteur, René Demogue, suggéra de raisonner en opérant une distinction entre :

  • D’une part, les obligations de moyens qui relèveraient de l’application de l’article 1137 du Code civil
  • D’autre part, les obligations de résultat qui obéiraient, quant à elles, à la règle posée à l’article 1147

2. Obligations de moyens et obligations de résultat

==> Exposé de la distinction

Demogue soutenait ainsi que la conciliation entre les anciens articles 1137 et 1147 du Code civil tenait à la distinction entre les obligations de résultat et les obligations de moyens :

  • L’obligation est de résultat lorsque le débiteur est contraint d’atteindre un résultat déterminé
    • Exemple: Dans le cadre d’un contrat de vente, pèse sur le vendeur une obligation de résultat : celle livrer la chose promise. L’obligation est également de résultat pour l’acheteur qui s’engage à payer le prix convenu.
    • Il suffira donc au créancier de démontrer que le résultat n’a pas été atteint pour établir un manquement contractuel, source de responsabilité pour le débiteur
  • L’obligation est de moyens lorsque le débiteur s’engage à mobiliser toutes les ressources dont il dispose pour accomplir la prestation promise, sans garantie du résultat
    • Exemplele médecin a l’obligation de soigner son patient, mais n’a nullement l’obligation de le guérir.
    • Dans cette configuration, le débiteur ne promet pas un résultat : il s’engage seulement à mettre en œuvre tous les moyens que mettrait en œuvre un bon père de famille pour atteindre le résultat

La distinction entre l’obligation de moyens et l’obligation de résultat rappelle immédiatement la contradiction entre les anciens articles 1137 et 1147 du Code civil.

  • En matière d’obligation de moyens
    • Pour que la responsabilité du débiteur puisse être recherchée, il doit être établi que celui-ci a commis une faute, soit que, en raison de sa négligence ou de son imprudence, il n’a pas mis en œuvre tous les moyens dont il disposait pour atteindre le résultat promis.
    • Cette règle n’est autre que celle posée à l’ancien article 1137 du Code civil.
  • En matière d’obligation de résultat
    • Il est indifférent que le débiteur ait commis une faute, sa responsabilité pouvant être recherchée du seul fait de l’inexécution du contrat.
    • On retrouve ici la règle édictée à l’ancien article 1147 du Code civil.

La question qui alors se pose est de savoir comment déterminer si une obligation est de moyens ou de résultat.

==> Critères de la distinction

En l’absence d’indications textuelles, il convient de se reporter à la jurisprudence qui se détermine au moyen d’un faisceau d’indices.

Plusieurs critères – non cumulatifs – sont, en effet, retenus par le juge pour déterminer si l’on est en présence d’une obligation de résultat ou de moyens :

  • La volonté des parties
    • La distinction entre obligation de résultat et de moyens repose sur l’intensité de l’engagement pris par le débiteur envers le créancier.
    • La qualification de l’obligation doit donc être appréhendée à la lumière des clauses du contrat et, le cas échéant, des prescriptions de la loi.
    • En cas de silence de contrat, le juge peut se reporter à la loi qui, parfois, détermine si l’obligation est de moyens ou de résultat.
    • En matière de mandat, par exemple, l’article 1991 du Code civil dispose que « le mandataire est tenu d’accomplir le mandat tant qu’il en demeure chargé, et répond des dommages-intérêts qui pourraient résulter de son inexécution ».
    • C’est donc une obligation de résultat qui pèse sur le mandataire.
  • Le contrôle de l’exécution
    • L’obligation est de résultat lorsque le débiteur a la pleine maîtrise de l’exécution de la prestation due.
    • Inversement, l’obligation est plutôt de moyens, lorsqu’il existe un aléa quant à l’obtention du résultat promis
    • En pratique, les obligations qui impliquent une action matérielle sur une chose sont plutôt qualifiées de résultat.
    • À l’inverse, le médecin, n’est pas tenu à une obligation de guérir (qui serait une obligation de résultat) mais de soigner (obligation de moyens).
    • La raison en est que le médecin n’a pas l’entière maîtrise de la prestation éminemment complexe qu’il fournit.
  • Rôle actif/passif du créancier
    • L’obligation est de moyens lorsque le créancier joue un rôle actif dans l’exécution de l’obligation qui échoit au débiteur
    • En revanche, l’obligation est plutôt de résultat, si le créancier n’intervient pas

==> Mise en œuvre de la distinction

Le recours à la technique du faisceau d’indices a conduit la jurisprudence à ventiler les principales obligations selon qu’elles sont de moyens ou de résultat.

L’examen de la jurisprudence révèle néanmoins que cette dichotomie entre les obligations de moyens et les obligations de résultat n’est pas toujours aussi marquée.

Il est, en effet, certaines obligations qui peuvent être à cheval sur les deux catégories, la jurisprudence admettant, parfois, que le débiteur d’une obligation de résultat puisse s’exonérer de sa responsabilité s’il prouve qu’il n’a commis aucune faute.

Pour ces obligations on parle d’obligations de résultat atténué ou d’obligation de moyens renforcée : c’est selon. Trois variétés d’obligations doivent donc, en réalité, être distinguées.

  • Les obligations de résultat
    • Au nombre des obligations de résultat on compte notamment :
      • L’obligation de payer un prix, laquelle se retrouve dans la plupart des contrats (vente, louage d’ouvrage, bail etc.)
      • L’obligation de délivrer la chose en matière de contrat de vente
      • L’obligation de fabriquer la chose convenue dans le contrat de louage d’ouvrage
      • L’obligation de restituer la chose en matière de contrat de dépôt, de gage ou encore de prêt
      • L’obligation de mettre à disposition la chose et d’en assurer la jouissance paisible en matière de contrat de bail
      • L’obligation d’acheminer des marchandises ou des personnes en matière de contrat de transport
      • L’obligation de sécurité lorsqu’elle est attachée au contrat de transport de personnes (V. en ce sens ch. mixte, 28 nov. 2008, n° 06-12307).
  • Les obligations de résultat atténuées ou de moyens renforcées
    • Parfois la jurisprudence admet donc que le débiteur d’une obligation de résultat puisse s’exonérer de sa responsabilité.
    • Pour ce faire, il devra renverser la présomption de responsabilité en démontrant qu’il a exécuté son obligation sans commettre de faute.
    • Tel est le cas pour :
      • L’obligation de conservation de la chose en matière de contrat de dépôt
      • L’obligation qui pèse sur le preneur en matière de louage d’immeuble qui, en application de l’article 1732 du Code civil, « répond des dégradations ou des pertes qui arrivent pendant sa jouissance, à moins qu’il ne prouve qu’elles ont eu lieu sans sa faute»
      • L’obligation de réparation qui échoit au garagiste et plus généralement à tout professionnel qui fournit une prestation de réparation de biens (V. en ce sens 1ère civ. 2 févr. 1994, n°91-18764).
      • L’obligation qui échoit sur le transporteur, en matière de transport maritime, qui « est responsable de la mort ou des blessures des voyageurs causées par naufrage, abordage, échouement, explosion, incendie ou tout sinistre majeur, sauf preuve, à sa charge, que l’accident n’est imputable ni à sa faute ni à celle de ses préposés» ( L. 5421-4 du code des transports)
      • L’obligation de conseil que la jurisprudence appréhende parfois en matière de contrats informatiques comme une obligation de moyen renforcée.
  • Les obligations de moyens
    • À l’analyse les obligations de moyens sont surtout présentes, soit dans les contrats qui portent sur la fourniture de prestations intellectuelles, soit lorsque le résultat convenu entre les parties est soumis à un certain aléa
    • Aussi, au nombre des obligations de moyens figurent :
      • L’obligation qui pèse sur le médecin de soigner son patient, qui donc n’a nullement l’obligation de guérir (V. en ce sens 1ère civ. 4 janv. 2005).
        • Par exception, l’obligation qui échoit au médecin est de résultat lorsqu’il vend à son patient du matériel médical qui est légitimement en droit d’attendre que ce matériel fonctionne (V. en ce sens 1ère civ. 23 nov. 2004).
        • Il en va de même s’agissant de l’obligation d’information qui pèse sur le médecin, la preuve de l’exécution de cette obligation étant à sa charge et pouvant se faire par tous moyens.
      • L’obligation qui pèse sur la partie qui fournit une prestation intellectuelle, tel que l’expert, l’avocat (réserve faite de la rédaction des actes), l’enseignant,
      • L’obligation qui pèse sur le mandataire qui, en application de l’article 1992 du Code civil « répond non seulement du dol, mais encore des fautes qu’il commet dans sa gestion. »
      • L’obligation de surveillance qui pèse sur les structures qui accueillent des enfants ou des majeurs protégés (V. en ce sens 1ère civ., 11 mars 1997).

==> Sort de la distinction après la réforme du droit des obligations

La lecture de l’ordonnance du 10 février 2016 révèle que la distinction entre les obligations de moyens et les obligations de résultat n’a pas été reprise par le législateur, à tout le moins formellement.

Est-ce à dire que cette distinction a été abandonnée, de sorte qu’il n’a désormais plus lieu d’envisager la responsabilité du débiteur selon que le manquement contractuel porte sur une obligation de résultat ou de moyens ?

Pour la doctrine rien n’est joué. Il n’est, en effet, pas à exclure que la Cour de cassation maintienne la distinction en s’appuyant sur les nouveaux articles 1231-1 et 1197 du Code civil, lesquels reprennent respectivement les anciens articles 1147 et 1137.

Pour s’en convaincre il suffit de les comparer :

  • S’agissant des articles 1231-1 et 1147
    • L’ancien article 1147 prévoyait que « le débiteur est condamné, s’il y a lieu, au paiement de dommages et intérêts, soit à raison de l’inexécution de l’obligation, soit à raison du retard dans l’exécution, toutes les fois qu’il ne justifie pas que l’inexécution provient d’une cause étrangère qui ne peut lui être imputée, encore qu’il n’y ait aucune mauvaise foi de sa part. »
    • Le nouvel article 1231-1 prévoit que « le débiteur est condamné, s’il y a lieu, au paiement de dommages et intérêts soit à raison de l’inexécution de l’obligation, soit à raison du retard dans l’exécution, s’il ne justifie pas que l’exécution a été empêchée par la force majeure.»
  • S’agissant des articles 1197 et 1137
    • L’ancien article 1137 prévoyait que « l’obligation de veiller à la conservation de la chose, soit que la convention n’ait pour objet que l’utilité de l’une des parties, soit qu’elle ait pour objet leur utilité commune, soumet celui qui en est chargé à y apporter tous les soins raisonnables».
    • Le nouvel article 1197 prévoit que « l’obligation de délivrer la chose emporte obligation de la conserver jusqu’à la délivrance, en y apportant tous les soins d’une personne raisonnable. »

Une analyse rapide de ces dispositions révèle que, au fond, la contradiction qui existait entre les anciens articles 1137 et 1147 a survécu à la réforme du droit des obligations opérée par l’ordonnance du 10 février 2016 et la loi de ratification du 21 avril 2018, de sorte qu’il y a tout lieu de penser que la Cour de cassation ne manquera pas de se saisir de ce constat pour confirmer la jurisprudence antérieure.

B) La preuve du manquement

La mise en œuvre de la responsabilité du débiteur est subordonnée à la preuve d’un manquement contractuel.

Deux questions alors se posent :

  • D’une part, sur qui pèse la charge de la preuve ?
  • D’autre part, quel est l’objet de la preuve ?

Ces questions sont manifestement indissociables de la problématique consistant à se demander si, pour engager la responsabilité contractuelle du débiteur, le manquement constaté doit être constitutif d’une faute ou si l’établissement d’une faute est indifférent.

Le régime de la preuve en matière contractuelle est, en effet, radicalement différent selon que la mise en œuvre de la responsabilité du débiteur est où non subordonnée à la caractérisation d’une faute.

On en revient alors à la distinction entre l’obligation de moyens et l’obligation de résultat qui détermine le régime probatoire applicable.

  • Lorsque l’obligation est de moyen, le créancier doit établir la faute du débiteur
    • Autrement dit, il doit démontrer que le débiteur n’a pas mis en œuvre tous les moyens dont il disposait pour atteindre le résultat convenu ainsi que l’aurait fait le bon père de famille.
    • La gravité de la faute ici importe peu : la responsabilité du débiteur est engagée dès lors qu’il est établi qu’il a manqué à ses obligations contractuelles par négligence ou une imprudence.
    • Cette gravité de la faute ne sera prise en compte que pour déterminer s’il y a lieu d’exclure les clauses limitatives ou exclusives de responsabilité
  • Lorsque l’obligation est de résultat, il suffit au créancier de démontrer que le résultat promis n’a pas été atteint
    • Dans cette configuration, la charge de la preuve est en quelque sorte inversée : ce n’est pas au créancier de démontrer que le débiteur a manqué à ses obligations, mais au débiteur de prouver que le résultat stipulé au contrat a bien été atteint.
    • L’exécution, même partielle, des obligations du débiteur, ne lui permet pas de s’exonérer de sa responsabilité.
    • Seul compte ici l’atteinte du résultat auquel s’est engagé le débiteur.
    • Pour s’exonérer de sa responsabilité, ce dernier ne disposera que d’une seule option : établir la survenance d’une cause étrangère.

II) L’imputabilité du manquement

S’il est absolument nécessaire pour que le débiteur d’une obligation engage sa responsabilité qu’une inexécution du contrat, même partielle, puisse lui être reprochée, il est indifférent que cette inexécution ne résulte pas de son fait personnel.

Lorsque, en effet, l’inexécution contractuelle est imputable au fait d’autrui ou au fait d’une chose, le débiteur est également susceptible d’engager sa responsabilité.

La question qui immédiatement se pose est alors de savoir dans quelle mesure le débiteur répond-il du fait d’autrui et du fait d’une chose.

==> L’inexécution contractuelle est imputable au fait d’autrui

Il est classiquement admis que le débiteur d’une obligation peut engager sa responsabilité contractuelle du fait d’autrui.

Tout d’abord, la loi prévoit de nombreux cas de responsabilité contractuelle du fait d’autrui. Il en va ainsi en matière de :

  • Contrat de bail, le preneur répondant des dégradations et des pertes qui arrivent par « le fait des personnes de sa maison ou de ses sous-locataires» ( 1735 C.civ.)
  • Contrat d’entreprise, le maître d’ouvrage répondant « du fait des personnes qu’il emploie» ( 1797 C. civ.)
  • Contrat d’hôtellerie, l’hôtelier étant responsable « du vol ou du dommage de ces effets, soit que le vol ait été commis ou que le dommage ait été causé par leurs préposés, ou par des tiers allant et venant dans l’hôtel.» ( 1953 C. civ.)
  • Contrat de mandat, le mandataire répondant « de celui qui s’est substitué dans sa gestion ( 1994 C. civ.)
  • Contrat de transport, le commissionnaire de transport étant « garant des faits du commissionnaire intermédiaire auquel il adresse les marchandises.» ( L. 132-6 C. com.)

Ensuite, la jurisprudence reconnaît la responsabilité contractuelle du fait d’autrui lorsque le débiteur a volontairement introduit un tiers dans l’exécution de son obligation.

Il en va ainsi du préposé, du sous-traitant, du mandataire, des représentants du débiteur et plus généralement de tous ceux interviennent sur la demande du débiteur dans la relation contractuelle.

Il en résulte a contrario que lorsque l’intervention du tiers est spontanée, le débiteur n’engage pas sa responsabilité contractuelle en cas d’inexécution contractuelle du fait de ce tiers.

Dans un arrêt du 15 janvier 1993 la Cour d’appel de Grenoble a parfaitement résumé la règle en affirmant que « la responsabilité contractuelle du fait d’autrui couvre les fautes de toutes les personnes auxquelles le débiteur de l’obligation fait appel pour l’exécution du contrat » (CA Grenoble, 15 janv. 1993).

Reste que la responsabilité contractuelle du fait d’autrui ne va en général conduire à faire peser la charge de la dette de réparation sur la tête du cocontractant débiteur que de manière temporaire.

En effet, celui-ci sera fondé, dans le cadre de l’exercice d’une action récursoire, à obtenir le remboursement des sommes qu’il aura exposées auprès du tiers à l’origine du dommage.

==> L’inexécution contractuelle est imputable au fait d’une chose

Bien que le Code civil soit silencieux sur la responsabilité contractuelle du fait des choses, elle a pourtant été conceptualisée par la doctrine qui distingue deux hypothèses :

  • Première hypothèse : la chose est l’objet de l’obligation
    • Cette hypothèse renvoie aux contrats qui ont pour objet le transfert de propriété de la chose ou sa mise à disposition.
    • Tel est le cas des contrats de vente, d’entreprise ou encore de bail
    • Pour ces contrats, le contractant qui transfère la propriété ou la jouissance de la chose est, la plupart du temps, tenu de garantir son cocontractant contre les vices cachés
    • Aussi, lorsqu’un tel vice affecte l’usage de la chose, l’inexécution contractuelle a bien pour origine cette chose.
    • Le débiteur de l’obligation de garantie engage donc bien sa responsabilité contractuelle du fait de la chose objet du contrat
  • Seconde hypothèse : la chose est un moyen d’exécuter l’obligation
    • Cette hypothèse renvoie principalement aux contrats d’entreprise dont l’exécution suppose l’utilisation de choses par le maître d’œuvre tels que, par exemple, des outils ou des instruments.
    • Aussi, le maître d’œuvre engage sa responsabilité lorsqu’un dommage est causé par l’une des choses qu’il avait sous sa garde et qu’il a utilisée pour fournir la prestation promise.
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La reconnaissance d’une responsabilité générale du fait d’autrui, c’est-à-dire au-delà des cas expressément prévus par la loi s’inscrit dans le mouvement tendant à améliorer le sort de la victime.

L’objectif poursuivi est de mettre en rapport un préjudice à réparer et une personne solvable, afin d’améliorer l’indemnisation des dommages.

Cette amélioration va résulter de la conjugaison de deux phénomènes :

  • La découverte de nouveaux cas de responsabilité du fait d’autrui
  • La reconnaissance d’une responsabilité de plein droit

I) La découverte de nouveaux cas de responsabilité du fait d’autrui

A) L’émergence de nouveaux cas de responsabilité du fait d’autrui

==> Situation en 1804

En 1804, les rédacteurs du Code civil n’ont nullement envisagé d’instaurer en principe général de responsabilité du fait d’autrui.

La raison en est que, par principe, l’on estimait que l’on ne pouvait être responsable que de son propre fait, l’exception étant que l’on puisse répondre des actes d’autrui.

C’est la raison pour laquelle, en 1804, le législateur n’a reconnu que trois cas particuliers de responsabilité du fait d’autrui, énoncés à l’ancien article 1384 du Code civil.

L’article 1384 prévoyait en ce sens que :

  • « Le père, et la mère après le décès du mari, sont responsables du dommage causé par leurs enfants mineurs habitant avec eux»
  • « Les maîtres et les commettants, du dommage causé par leurs domestiques et préposés dans les fonctions auxquelles ils les ont employés»
  • « Les instituteurs et les artisans, du dommage causé par leurs élèves et apprentis pendant le temps qu’ils sont sous leur surveillance»

==> Réforme des cas particuliers de responsabilité du fait d’autrui

À partir de la fin du XIXe siècle, le législateur s’est employé à réformer les cas particuliers de responsabilité du fait d’autrui, afin de les adapter aux évolutions du droit positif, comme, par exemple, la reconnaissance d’une égalité entre les parents quant à leur responsabilité du fait de leurs enfants.

Ce mouvement réformateur des cas particuliers de responsabilité du fait d’autrui s’est traduit par une modification de l’article 1384 du Code civil qui, à l’issue des réformes successives, sera rédigé dans les termes suivants :

  • « Le père et la mère, en tant qu’ils exercent l’autorité parentale, sont solidairement responsables du dommage causé par leurs enfants mineurs habitant avec eux.»
  • « Les maîtres et les commettants, du dommage causé par leurs domestiques et préposés dans les fonctions auxquelles ils les ont employés. »
  • « Les instituteurs et les artisans, du dommage causé par leurs élèves et apprentis pendant le temps qu’ils sont sous leur surveillance. »

Nonobstant le toilettage des cas particuliers de responsabilité du fait d’autrui entrepris par le législateur au début du siècle dernier, la reconnaissance d’un principe général est demeurée exclue, alors même que, sensiblement à la même époque, la jurisprudence venait de découvrir à l’alinéa 1er de l’article 1384 un principe général de responsabilité du fait des choses.

Pour mémoire, cette disposition, devenu l’article 1242 du Code civil, prévoit en son alinéa 1er que :

« On est responsable non seulement du dommage que l’on cause par son propre fait, mais encore de celui qui est causé par le fait des personnes dont on doit répondre, ou des choses que l’on a sous sa garde ».

Il peut être observé que lors de l’adoption du Code civil en 1804, ses rédacteurs n’avaient pour seule intention, en insérant cet alinéa, que d’annoncer les cas particuliers de responsabilité du fait du fait d’autrui énoncés aux alinéas 2,3 et 4 de l’article 1242 et de responsabilité du fait des choses prévus aux articles 1243 (responsabilité du fait des animaux) et 1244 (responsabilité du fait des bâtiments en ruine).

Il s’agissait, en d’autres termes, d’un texte de transition entre la responsabilité du fait personnel des articles 1240 et 1241 et les cas spéciaux de responsabilité énumérés aux dispositions suivantes. L’article 1242, al. 1er était en ce sens dépourvu de toute valeur normative.

Pendant près d’un siècle, nul n’a envisagé l’existence d’un principe général de responsabilité du fait d’autrui, pas plus qu’un principe général de responsabilité du fait des choses.

Les seules hypothèses dans lesquelles une personne était susceptible de répondre de la conduite d’autrui étaient celles limitativement énumérées à l’article 1242 du Code civil.

==> La reconnaissance d’un principe général de responsabilité du fait des choses

Par ailleurs, les seules choses dont l’intervention dans la production d’un dommage était susceptible d’engager la responsabilité du gardien, ne pouvaient être, selon la jurisprudence, que celles énumérées aux articles 1243 et 1244 du Code civil.

Dans l’hypothèse où la chose à l’origine d’un dommage n’était, ni un animal, ni un bâtiment en ruine, on estimait, dès lors, qu’elle devait être appréhendée comme un simple instrument de l’action humaine, de sorte qu’il appartenait à la victime de rechercher la responsabilité du gardien sur le fondement de la responsabilité du fait personnel.

Cela supposait donc de rapporter la preuve d’une faute en relation avec le dommage (V. en ce sens Cass. civ., 19 juill. 1870)

La liste des cas de responsabilité du fait des choses est demeurée limitative jusqu’à l’avènement de la Révolution industrielle.

Comme le souligne Philippe Brun, « si dans la société agraire du début du XIXe siècle, les animaux et les bâtiments ont pu apparaître comme les principales sources de dommages parmi les choses, ce schéma a volé en éclat avec la Révolution industrielle »[1].

Cette révolution a, en effet, été accompagnée par un accroissement considérable des accidents de personnes provoqués par l’explosion des techniques encore mal maîtrisées, liées notamment à l’exploitation des machines à vapeur.

La victime se retrouvait le plus souvent dans l’impossibilité de déterminer la cause exacte du dommage et, surtout, d’établir une faute à l’encontre du gardien.

Cela aboutissait alors à une situation particulièrement injuste. Les victimes étaient privées d’indemnisation en raison des conditions restrictives de mise en œuvre de la responsabilité du fait personnel : en l’absence de faute, la responsabilité du propriétaire de machine ne pouvait pas être engagée, quand bien même l’accident survenait dans le cadre de l’exécution d’un contrat de travail.

Manifestement, il attendre la fin du XIXe siècle pour que naisse une prise de conscience de la nécessité d’améliorer le sort des victimes du machinisme en jurisprudence.

Aussi, dans un arrêt du 16 juin 1896, la Cour de cassation reconnaît-elle, pour la première fois, le caractère non limitatif de l’ancien article 1384, alinéa 1er du Code civil (Cass. civ, 16 juin 1896)

Cette reconnaissance d’un principe général du fait des choses a, par la suite, été confirmée par le célèbre arrêt Jand’heur du 13 février 1930 (Cass. Ch. réun., 13 févr. 1930).

Par cette décision, la Cour de cassation reconnaît, en d’autres termes, la valeur normative de l’article 1242, al. 1er du Code civil, de sorte que, désormais, la victime est fondée à rechercher la responsabilité du gardien d’une chose qui lui a causé un dommage en dehors des cas particuliers prévus par la loi.

La question qui immédiatement s’est alors posée a été de savoir si cette reconnaissance d’un principe général de responsabilité du fait des choses alors conduire à l’abandon du caractère limitatif de la liste des cas de responsabilité du fait d’autrui.

==> Le refus de reconnaître symétriquement un principe général de responsabilité du fait d’autrui.

Une lecture attentive de l’alinéa 1er de l’article 1242 du Code civil nous révèle que cette disposition ne vise pas seulement la responsabilité du fait des choses.

Il est fait explicitement référence à la responsabilité du fait d’autrui :

« on est responsable non seulement du dommage que l’on cause par son propre fait, mais encore de celui qui est causé par le fait des personnes dont on doit répondre, ou des choses que l’on a sous sa garde ».

En 1930, la situation après que l’arrêt Jand’heur a été rendu est alors la suivante :

Alors que la Cour de cassation a découvert un principe général de responsabilité du fait des choses par une interprétation audacieuse de la formule « des choses que l’on a sous sa garde », elle se refuse à faire preuve de la même audace avec la formule « des personnes dont on doit répondre ».

Autrement dit, elle considère que seule la seconde partie de l’alinéa 1er de l’article 1242 du Code civil serait porteuse d’un principe général, la formule « des personnes dont on doit répondre » étant dépourvue de toute valeur normative.

La conséquence en est pour la victime qui souhaite agir en réparation sur le fondement de la responsabilité du fait d’autrui :

  • Soit de se situer sur l’un des cas particuliers visés expressément à l’article 1242
  • Soit d’établir une faute de surveillance sur le fondement des articles 1240 et 1241

En dehors de ces deux hypothèses, la Cour de cassation était totalement fermée à l’idée de reconnaître un principe général de responsabilité du fait d’autrui.

La position qu’elle défend repose sur l’idée qu’il ne saurait y avoir de responsabilité que du fait personnel,

Ce principe a, notamment, pour fondement textuel l’article 121-1 du Code pénal qui prévoit que « nul n’est responsable que de son propre fait ».

Il s’agit là d’une conception directement héritée de la doctrine judéo-chrétienne selon laquelle l’homme est libre, de sorte que l’on ne saurait engager sa responsabilité que s’il fait un mauvais usage de sa liberté.

Aussi, admettre que l’on puisse répondre des actes délictueux d’autrui conduirait à une situation totalement injuste, voire dangereuse :

  • Injuste
    • Reconnaître un principe général de responsabilité du fait d’autrui reviendrait à obliger une personne à assumer les conséquences dommageables de l’exercice de la liberté d’autrui alors qu’elle ne peut pas, en principe, en contrôler la conduite.
  • Dangereuse
    • Le mécanisme de la responsabilité du fait d’autrui conduit à mettre à la charge d’une personne une obligation de réparation, alors qu’elle n’a, personnellement, commis aucune faute

À la vérité, il faut attendre le début des années 1990 pour que la Cour de cassation assouplisse sa position assise sur le fondement de la faute et envisage d’ouvrir la liste des cas particuliers de responsabilité du fait d’autrui.

==> L’abandon du caractère limitatif de la liste des cas de responsabilité du fait d’autrui

C’est dans un arrêt Blieck du 29 mars 1991 rendu par la Cour de cassation, réunie en assemblée plénière, que le caractère limitatif de la liste des cas de responsabilité du fait d’autrui est abandonné (Cass. ass. plén., 29 mars 1991).

schema-1

==>Faits

Une personne handicapée mentale, placée dans un centre éducatif spécialisé, échappe à la surveillance de ses encadrants et met le feu à une forêt.

==>Demande

Les propriétaires du domaine demandent réparation au centre dans lequel résidait l’auteur de l’incendie ainsi qu’aux assureurs de ce centre.

==>Procédure

  • Dispositif de la Cour d’appel:
    • Par un arrêt confirmatif du 23 mars 1989, la Cour d’appel de Limoges va, sans un brin de provocation, accéder à la requête des propriétaires du domaine sur lequel a eu lieu l’incendie.
  • Motivation de la Cour d’appel:
    • La Cour d’appel fonde sa décision sur l’alinéa 1er de l’article 1384 du Code civil, estimant que la responsabilité du fait d’autrui ne saurait être restreinte aux cas limitatifs prévus par la loi
    • Ainsi, pour les juges du fond, l’article 1384 alinéa 1er instituerait une présomption de responsabilité du fait des personnes dont on doit répondre.

==>Moyens des parties

On ne peut être responsable du fait d’autrui que dans les cas limitativement prévus par la loi.

==>Problème de droit

Un centre éducatif spécialisé est-il responsable des dommages causés par l’incendie à l’origine duquel se trouve une personne dont il assure la prise en charge ?

==>Solution de la Cour de cassation

  • Dispositif de l’arrêt:
    • Par un arrêt du 29 mars 1991, à la surprise générale, la Cour de cassation rejette le pourvoi formé par le centre éducatif spécialisé.
  • Sens de l’arrêt:
    • La Cour de cassation relève « que l’association avait accepté la charge d’organiser et de contrôler, à titre permanent, le mode de vie de ce handicapé».
    • Elle en déduit que « la cour d’appel a décidé, à bon droit, que [l’association] devait répondre de celui-ci au sens de l’article 1384, alinéa 1er, du Code civil, et qu’elle était tenue de réparer les dommages qu’il avait causés»
    • Pour la première fois, la haute juridiction accepte donc d’appliquer la responsabilité du fait d’autrui à une hypothèse qui n’est pas prévue dans le Code civil
    • Pour ce faire, il n’est pas anodin de noter que la Cour de cassation relève que le centre éducatif avait
      • la charge d’organiser le mode de vie de l’auteur du dommage
      • de contrôler ce mode de vie
      • à titre permanent
    • L’assemblée plénière en déduit que le centre éducatif engage alors sa responsabilité
    • De toute évidence, les critères auxquels a recours l’assemblée plénière pour abandonner le caractère limitatif de la liste des cas particuliers de responsabilité d’autrui ressemblent étrangement à ceux qui ont été retenus dans l’arrêt Franck pour déterminer les conditions d’application du principe général de responsabilité du fait des choses (Cass. ch. Réunies, 2 déc. 1941). Nous y reviendrons.

==> Justification de la solution

Lorsque l’arrêt Blieck a été rendu, la question s’est immédiatement posée de savoir pourquoi la Cour de cassation avait finalement décidé d’ouvrir la liste des cas de responsabilité du fait d’autrui, alors qu’elle était parvenue à résister à l’attraction du principe général de responsabilité du fait des choses pendant près d’un siècle.

Plusieurs raisons peuvent être avancées pour justifier cette solution :

  • Le parallèle avec la responsabilité contractuelle
    • Il est acquis en matière contractuelle que le débiteur d’une obligation engage sa responsabilité lorsque l’inexécution de la convention est imputable à un tiers qu’il a volontairement introduit dans l’exécution de celle-ci.
    • Ainsi, le débiteur d’une obligation contractuelle répond-il du fait :
      • De son préposé
      • De son sous-traitant
    • Ainsi, existe-t-il en matière contractuelle, un principe de responsabilité du fait d’autrui, alors que la loi ne le prévoit pas.
  • Le parallèle avec la responsabilité administrative
    • Très tôt, l’existence d’un principe de responsabilité du fait d’autrui a été reconnue en droit administratif.
    • Les juridictions administratives ont, en effet, admis une responsabilité objective de l’État pour risque spécial, lorsque les personnes gardées présentent une dangerosité particulière, comme les mineurs délinquants ou les déments.
      • Dans un arrêt Thouzellier du 3 février 1956 la Conseil d’État a reconnu la responsabilité sans faute de l’État du fait de délinquants qui étaient placés sous un régime de semi-liberté (CE, 3 févr. 1956, Thouzellier)
      • Plus récemment, dans un arrêt GIE AXA courtage du 11 février 2005, la haute juridiction administrative a estimé que l’État engageait sa responsabilité, sans faute, pour le fait dommageable à l’origine duquel se trouvait un mineur qui faisait l’objet d’un placement dans le cadre d’une mesure d’assistance éducative (CE, 11. Févr. 2005, GIE AXA)
  • Le parallèle avec la responsabilité du fait des choses
    • Un principe général de responsabilité du fait des choses a été découvert à l’article 1384, al. 1er du Code civil, pourquoi ne pas faire de même en matière de responsabilité du fait d’autrui, laquelle est expressément visée dans le même alinéa ?
  • Le parallèle avec le droit étranger
    • L’existence d’un principe général de responsabilité du fait d’autrui a été reconnue dans de nombreux pays (Québed, Grèce, Japon)

==> Portée de l’arrêt Blieck

Il peut tout d’abord être relevé que la formule utilisée par la Cour de cassation dans l’arrêt Blieck nous rappelle étroitement l’expression utilisée, un demi-siècle plus tôt, dans l’arrêt Franck.

Pour mémoire, dans l’arrêt Franck relatif à la responsabilité du fait des choses, la Cour de cassation affirmait que la notion de garde d’une chose devait être entendue comme le « pouvoir d’usage, de direction et de contrôle » de la chose.

Dans l’arrêt Blieck, la Cour de cassation retient que l’association « avait accepté la charge d’organiser et de contrôler, à titre permanent, le mode de vie » de la personne dont elle doit répondre. Force est de constater que les deux expressions sont étroitement proches.

Immédiatement, deux questions alors se posent :

  • La Cour de cassation a-t-elle entendu poser un critère général et unique de mise en œuvre d’un principe général de responsabilité du fait d’autrui ?
  • La Cour de cassation a-t-elle souhaité, au contraire, poser un critère se rapportant à un cas particulier de responsabilité du fait d’autrui, celui de l’adulte ou enfant handicapé qui réside dans un centre éducatif spécialisé ?

Lorsque l’arrêt Blieck a été rendu, cette question est restée grande ouverte, à tout le moins jusqu’en 1995, la Cour de cassation n’ayant eu à se prononcer jusqu’à cette date que sur des espèces voisines de l’arrêt Blieck.

B) La découverte d’un nouveau cas de responsabilité du fait d’autrui fondée sur l’article 1242, al. 1er.

Il faut attendre un arrêt du 22 mai 1995 pour voir la position de la Cour de cassation se préciser concernant le domaine d’application de la responsabilité du fait d’autrui fondée sur l’article 1242 al. 1er du Code civil (Cass. 2e civ., 22 mai 1995)

schema-2

==> Faits

  • À l’occasion d’un match de rugby un joueur est blessé lors d’un contact par un membre de l’équipe adverse

==>Demande

  • Action en responsabilité de la victime contre l’association sportive dont est membre l’auteur du dommage

==>Procédure

Dispositif de la décision rendue au fond:

  • La Cour d’appel fait droit à la demande de la victime et condamne l’association et son assureur à réparer le dommage causé

Motivation des juges du fond:

  • La Cour d’appel estime que l’association sportive dont est membre l’auteur du dommage était responsable en cas de dommage causé par lui
  • Les juges du fond fondent leur décision non pas sur l’alinéa 1er de l’ancien article 1384, mais sur son alinéa 5, soit sur la responsabilité du commettant du fait de son préposé.

==>Moyens des parties :

  • Contenu du moyen:
    • L’association sportive conteste la décision de la Cour d’appel estimant que sa responsabilité ne saurait être engagée pour le fait fautif commis par l’un de ses membres
    • Selon elle, elle n’entre dans aucun des cas de figure de responsabilité du fait d’autrui énoncé à l’article 1384 du Code civil
    • Plus précisément, elle considère qu’on ne saurait rechercher sa responsabilité sur le fondement de l’alinéa 5 de cette disposition car il concerne la responsabilité du commettant du fait de son préposé
    • Or il n’existe aucun lien de subordination entre l’association et son membre

==>Problème de droit :

Une association sportive engage-t-elle sa responsabilité pour le dommage causé par l’un de ses membres à un joueur de l’équipe adverse dans le cadre d’un match de rugby ?

==>Solution de la Cour de cassation :

Dispositif de l’arrêt:

  • Par un arrêt du 22 mai 1995, la Cour de cassation rejette le pourvoi formé par l’association

Sens de l’arrêt:

  • La Cour de cassation estime en l’espèce que dans la mesure où l’association sportive avait pour mission d’organiser, de diriger et de contrôler l’activité de ses membres au cours d’événements sportifs, la victime était parfaitement fondée à engager sa responsabilité sur le fondement de l’article 1384, al. 1er du Code civil.
  • Ainsi, la Cour de cassation reconnaît-elle que le principe général de responsabilité du fait d’autrui s’applique aux associations sportives.

==>Analyse de l’arrêt

Il ressort de la comparaison de l’arrêt du 22 mai 1995 avec l’arrêt Blieck, que la responsabilité du fait d’autrui fondée sur l’alinéa 1er de l’article 1384, ne se limite pas à l’hypothèse d’un responsable qui aurait la charge d’organiser et de contrôler le mode de vie du gardé.

Dans la présente décision, il est question, non pas d’une entité qui a sous sa garde des personnes dont elle organise le mode de vie à titre permanent. Il s’agit d’une association sportive qui va simplement organiser et contrôler, temporairement, soit le temps d’un match ou d’un entraînement, l’activité de ses membres. L’hypothèse est donc totalement différente de celle envisagée dans l’arrêt Blieck.

On peut en déduire que la Cour de cassation consacre, dans cet arrêt, un nouveau cas de responsabilité du fait d’autrui, un cas où le responsable organise, non pas le mode de vie d’autrui, mais l’activité à laquelle se livre le gardé.

Il en résulte que les critères posés par la Cour de cassation dans l’arrêt Blieck (organiser et contrôler à titre permanent le mode de vie du gardé) ne sauraient être considérés comme les critères du principe général de responsabilité du fait d’autrui. Ces critères sont propres au cas de responsabilité du fait d’autrui envisagé dans l’arrêt Blieck.

Ainsi, depuis 1995, la Cour de cassation retient-elle la responsabilité du fait d’autrui sur le fondement de l’alinéa 1er de l’article 1384

  • Soit en cas de contrôle du mode de vie du gardé
  • Soit en cas de contrôle d’une activité
  1. Premier cas : les personnes physiques ou morales ayant la charge d’organiser et de contrôler le mode de vie d’une personne

Les conditions de mise en œuvre de la responsabilité des personnes chargées d’assurer l’organisation du mode de vie d’autrui tiennent à plusieurs choses :

  • La personne du gardé
    • Le gardé ne peut, a priori, être qu’une personne vulnérable exigeant une surveillance particulière, le bon père étant en mesure de se prendre en charge sans l’assistance de personne.
      • Ainsi, le gardé pour être :
        • Soit un mineur en difficulté
        • Soit un majeur protégé
  • La qualité du gardien
    • Compte tenu du profil des personnes susceptibles d’être assistées quant à l’organisation de leur mode de vie, deux catégories de gardiens peuvent être envisagées :
      • Les personnes morales qui se voient confier la garde d’autrui par une autorité
      • Les tuteurs
    • L’examen de la jurisprudence révèle que la jurisprudence est pour le moins réticente à retenir, sur le fondement de l’article 1242, al. 1er, la responsabilité :
      • Des instituteurs
      • Des grands-parents
      • Des oncles et tantes
      • Des curateurs
      • Des administrateurs légaux sous contrôle judiciaire
    • La position de la jurisprudence s’explique par le fait que les personnes physiques, notamment les particuliers, ne sont pas assurées pour les faits dommageables susceptibles d’être commis par la personne dont ils organisent le mode de vie, contrairement aux personnes morales et aux tuteurs qui jouissent d’une couverture juridique au titre de leur assurance responsabilité civile professionnelle.
    • La responsabilité des particuliers peut néanmoins être engagée sur le fondement des articles 1240 et 1241 si la victime prouve l’existence d’une faute de surveillance (V. en ce sens 2e civ., 5 févr. 2004)
    • Au total, comme le soutiennent certains auteurs, l’exclusion des particuliers du domaine de l’article 1242, al. 1er du Code civil devrait être érigée en critère d’application du principe de responsabilité du fait d’autrui, afin qu’aucune obligation de réparation ne puisse être mise à leur charge lorsqu’elles sont mises en cause dans le cadre d’activités bénévoles.
  • Les pouvoirs du gardien sur le gardé
    • Pour que la responsabilité d’une personne qui organise le mode de vie d’autrui puisse être engagée, il est nécessaire que le gardien exerce sur le gardé un pouvoir juridique.
    • Aucune règle de droit n’autorise à une personne à exercer un pouvoir de fait sur autrui quant à l’organisation de son mode de vie
    • Dans cette perspective, il ressort de la jurisprudence que lorsque la responsabilité du gardien a été retenue, un juge était intervenu en vue de mettre en place :
      • Soit une mesure de tutelle
      • Soit une mesure d’assistance éducative
    • Ainsi, la jurisprudence exige-t-elle pour que la responsabilité du gardien puisse être engagée que ce dernier exerce sur le gardé un pouvoir non seulement juridique, mais également judiciaire.
    • La conséquence en est que la responsabilité du gardien sera susceptible d’être recherchée même s’il n’exerçait pas de pouvoir effectif sur le gardé lors de la commission du fait dommageable.
    • Telle est la solution qui a été retenue par la Cour de cassation dans un arrêt du 6 juin 2002.

schema-3

==>Faits :

  • Placement d’un mineur dans un foyer éducatif par décision judiciaire.
  • À l’occasion d’un séjour chez ses parents, celui-ci va commettre un incendie volontaire endommageant le fonds de commerce d’un commerçant.

==>Demande :

Le propriétaire du fonds de commerce demande réparation du préjudice occasionné au foyer éducatif en charge du mineur.

==>Procédure :

  • Dispositif de la Cour d’appel:
    • Par un arrêt du 15 mars 2000, la Cour d’appel de Rouen a débouté le commerçant et son assureur de leur demande en réparation.
  • Motivation de la Cour d’appel:
    • Les juges du fond estiment que, dans la mesure où l’enfant était sous la surveillance de ses parents, car il séjournait chez eux, l’association qui en avait la charge au quotidien ne pouvait voir sa responsabilité engager.

==>Problème de droit :

Une association qui s’est vue confier par un juge la garde d’un mineur est-elle responsable des agissements de ce dernier lorsqu’il séjourne, dans le cadre de l’exercice d’un droit de visite, chez ses parents ?

==>Solution de la Cour de cassation :

  • Dispositif de l’arrêt:
    • Par un arrêt du 6 juin 2002, la Cour de cassation casse et annule l’arrêt de la Cour d’appel au visa de l’article 1384, al. 1er du Code civil.
  • Sens de l’arrêt:
    • La deuxième chambre civile justifie sa décision en affirmant « qu’une association chargée par décision d’un juge des enfants d’organiser et de contrôler à titre permanent le mode de vie d’un mineur demeure, en application du texte susvisé, responsable de plein droit du fait dommageable commis par ce mineur, même lorsque celui-ci habite avec ses parents, dès lors qu’aucune décision judiciaire n’a suspendu ou interrompu cette mission éducative».
    • En d’autres termes, pour la Cour de cassation, peu importe que le mineur ne fût pas sous la surveillance effective de l’association lorsque le fait dommageable a été commis.
    • Ce qui compte, c’est le pouvoir juridique que l’association exerçait sur l’auteur du dommage.
    • Il s’agissait, en l’espèce, plus précisément d’un pouvoir judiciaire

 ==>Analyse de l’arrêt

Plusieurs enseignements peuvent être retirés de l’arrêt du 6 juin 2002 :

  • Exigence d’un pouvoir juridique sur le gardé
    • La Cour de cassation semble exiger du gardien visé à l’article 1384, al. 1er qu’il soit investi des mêmes pouvoirs que les parents sur leur enfant.
      • Autrement dit, il est nécessaire, le gardien exerce, a minima, un pouvoir juridique sur le gardé.
      • En l’espèce c’était le cas, puisque l’association s’était vue confier la garde du mineur par décision de justice.
  • L’exigence d’un pouvoir permanent sur le gardé
    • L’organisation du mode de vie d’autrui suppose que le gardien exerce sur le gardé un pouvoir permanent, d’où l’exigence posée par la Cour de cassation lorsqu’elle affirme que pour être responsable l’association doit « organiser et contrôle à titre permanent le mode de vie » du gardé.
  • Les conditions de transfert de la garde
    • Dans l’arrêt du 6 juin 2002, la responsabilité du gardien a été retenue alors même qu’il n’exerçait aucun pouvoir effectif sur le gardé, celui-ci étant chez ses parents au moment du dommage.
    • Est-ce à dire que seule une décision de justice serait susceptible d’opérer un transfert de la garde, semblablement à la solution adoptée par la jurisprudence en matière de responsabilité des parents du fait de leurs enfants ?
    • Une lecture attentive de la jurisprudence antérieure et postérieure nous révèle qu’il convient, en réalité, de distinguer deux situations, selon que la garde procède d’une démarche volontaire ou selon qu’elle procède d’une décision de justice :
      • La garde procède d’une démarche volontaire : l’exigence d’une autorité relative sur le gardé
        • Dans l’hypothèse où le transfert de la garde procède d’une démarche d’une démarche volontaire, comme c’était le cas dans l’arrêt Blieck, la jurisprudence admet que le gardien puisse n’exercer qu’une autorité relative.
        • Ainsi, il apparaît que, dans cette situation, que la jurisprudence répugne à condamner l’établissement en charge d’assurer le mode de vie du gardé lorsqu’elle n’exerce pas de pouvoir effectif sur lui au moment du dommage.
          • Tel sera notamment le cas lorsque le gardé est hébergé sous le régime de la demi-pension ou lorsqu’il rentre chez ses parents pendant une période de vacances.
          • Dans un arrêt du 25 février 1998 où elle refuse de retenir la responsabilité du gardien qu’il n’exerçait qu’une autorité relative sur le gardé, la Cour de cassation relève que, lors de la commission du fait dommageable, la personne dont elle avait la charge « ne se trouvait plus sous l’autorité de l’association, laquelle n’avait plus à partir de ce moment, la surveillance et l’organisation des conditions de vie de cet handicapé». ( 2e civ., 25 févr. 1998).
  • La garde procède d’une décision de justice : l’exigence d’une autorité absolue sur le gardé
    • Dans l’hypothèse où le transfert de la garde procède d’une décision de justice, comme c’était le cas dans l’arrêt du 6 juin 2002, la jurisprudence exige que le gardien exerce une autorité absolue.
    • Autrement dit, le transfert de la garde ne pourra s’opérer que sous l’effet d’une décision de justice.
    • Peu importe que le gardien n’exerçât pas un pouvoir effectif sur le gardé au moment du dommage, sa responsabilité pourra malgré tout être recherchée.
      • Dans un arrêt du 26 mars 1997, la Cour de cassation affirme en ce sens que le gardien engage sa responsabilité « dès lors qu’aucune décision judiciaire n’a suspendu ou interrompu cette mission» ( crim., 26 mars 1997).
    • Un parallèle peut être fait ici avec la responsabilité des parents du fait de leurs enfants, où la jurisprudence n’admet le transfert de la garde que s’il procède d’une décision judiciaire ( 2e civ., 19 févr. 1997)
    • Plus récemment, la Cour de cassation a réaffirmé cette solution en considérant, au sujet d’une association qui assurait la prise en charge d’un mineur placée sous son autorité par le juge des tutelles, qu’elle demeurait responsable de ce dernier « dès lors qu’aucune décision judiciaire n’a suspendu ou interrompu cette mission » ( 2e civ., 7 oct. 2004).

==> Quid du cumul de la responsabilité avec les autres cas de responsabilité du fait d’autrui ?

La question qui se pose est de savoir si la victime peut engager la responsabilité de plusieurs responsables du fait d’autrui en invoquant concurremment plusieurs fondements ?

Autrement dit, les différents cas de responsabilité du fait d’autrui sont-ils susceptibles de faire l’objet d’un cumul ?

Très tôt, la Cour de cassation a eu l’occasion d’affirmer dans un arrêt du 18 mars 1981 que « les différentes responsabilités du fait d’autrui ne sont pas cumulatives mais alternatives » (Cass. 2e civ., 18 mars 1981).

Cette solution s’explique par le fait qu’il est difficilement envisageable que plusieurs personnes puissent organiser, conjointement, hormis les parents, le mode de vie d’une personne.

Une telle garde n’est pas divisible, de sorte que son exercice ne peut être qu’exclusive. D’où la réticence de la jurisprudence à admettre le cumul des gardiens.

Ainsi, une victime d’un dommage causé par une personne gardée ne saurait rechercher cumulativement la responsabilité de ses parents sur le fondement de l’article 1242, al. 4 et la responsabilité de l’établissement chargé d’assurer l’organisation de son mode de vie sur le fondement de l’article 1242, al. 1er (V. en ce sens Cass. crim., 26 mars 1997).

La garde ne se partage pas, elle se transfère.

2. Second cas : les associations ayant pour mission d’organiser et de contrôler l’activité de leurs membres

Comme pour les personnes qui assurent l’organisation et le contrôle du mode de vie d’autrui, les conditions de mise en œuvre de la responsabilité des associations ayant pour mission d’organiser et de contrôler l’activité de ses membres tiennent à plusieurs choses :

==>La qualité du gardien

L’examen de la jurisprudence révèle que la responsabilité du fait d’autrui fondée sur l’article 1242, al. 1er du code civil confine à la responsabilité collective.

En d’autres termes, seules les associations semblent concernées par ce cas particulier de responsabilité et plus généralement les personnes morales qui ont pour mission l’organisation et le contrôle d’une activité spécifique.

Il ne semble pas que la Cour de cassation ait l’intention de retenir la responsabilité de simples personnes physiques organisatrices d’une activité dans la mesure où une personne physique n’est pas nécessairement assurée pour les activités qu’elle organise.

Il en résulte qu’une une baby-sitter ou des grands-parents qui contrôle l’activité mais pas le mode de vie d’un mineur ne sauraient voir leur responsabilité engagée sur le fondement de l’article 1384 alinéa 1er.

==>Toutes les associations sont-elles visées par le principe de responsabilité du fait d’autrui ?

Pendant longtemps, les auteurs ont pensé que seules les associations sportives étaient susceptibles d’engager leur responsabilité sur le fondement de l’article 1242, al. 1 du Code civil

Autrement dit, il avait été conjecturé que  le principe de responsabilité du fait d’autrui n’était applicable qu’aux associations qui avaient pour mission d’organiser et de contrôler une activité dangereuse, comme tel était le cas dans l’arrêt du 22 mai 1995.

Cette idée a néanmoins volé en éclats à la suite d’un arrêt du 12 décembre 2002 de la deuxième chambre civile (Cass. 2e civ., 12 déc. 2002).

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==>Faits

  • Accident survenu lors d’un défilé de majorettes.
  • À la suite d’une erreur de manipulation, l’une d’elles perd le contrôle de son bâton, lequel vient blesser une autre majorette.
  • La victime agit en réparation contre l’association organisatrice du défilé.

==>Procédure

  • Dans un arrêt du 15 octobre 1999, la Cour d’appel de Versailles fait droit à la demande de la victime
  • Pour retenir la responsabilité de l’association, les juges du fond relèvent que « le dommage a été causé par un membre de l’association, à l’occasion du défilé de majorettes organisée par celle-ci, laquelle avait pour mission d’organiser, de diriger et de contrôler l’activité de ses membres au cours du défilé».

 ==>Moyens

  • L’association conteste sa condamnation en soutenant que « seules les personnes ayant mission de régler le mode de vie d’autrui ou de contrôler l’activité potentiellement dangereuse à laquelle il se livre répondent, de plein droit, des dommages qu’il peut causer par son fait», ce qui n’était pas son cas dans la mesure où elle était à la tête de l’organisation d’un défilé de majorette ce qui, par nature, n’est pas une activité dangereuse.

==>Solution

  • Bien que l’on eût pu être séduit par l’argumentation développée par l’association, la Cour de cassation rejette son pourvoi.
  • La deuxième chambre civile approuve les juges du fond de n’avoir pas tenu compte « de la dangerosité potentielle de l’activité exercée par un des membres de l’association»
  • Aussi, considère-t-elle que l’association était « tenue de plein droit de réparer, avec son assureur, le préjudice résultant du fait dommageable commis par l’un de ses membres à l’occasion de la manifestation qu’elle avait organisée».

==>Portée

  • Quel enseignement retenir de cet arrêt ?
  • Il importe peu que l’activité organisée et contrôle par l’association présente un caractère dangereux
  • Ce qui compte c’est que le dommage se soit produit dans le cadre de l’activité dont l’association assurait l’organisation.
  • Ainsi, l’idée de risque n’est pas nécessairement la source de la responsabilité du fait d’autrui fondée sur l’alinéa 1er de l’article 1242 du Code civil.

==>Quid de la nature des pouvoirs que l’association doit exercer pour engager sa responsabilité dans le cadre de l’organisation d’une activité ?

Deux solutions sont envisageables :

  • Soit on estime qu’il suffit que l’association exerce un pouvoir effectif dans le cadre de l’activité dont elle assure le contrôle et l’organisation auquel cas sa responsabilité est susceptible d’être retenu
    • Tant pour les dommages occasionnés par ses membres
    • Que pour les dommages occasionnés par les tiers
  • Soit on estime qu’il est nécessaire que l’association exerce un pouvoir juridique dans le cadre de l’activité dont elle assure le contrôle et l’organisation auquel cas sa responsabilité ne pourra être retenue que pour les dommages occasionnés par ses membres.

Dans un arrêt du 22 septembre 2005, la Cour de cassation s’est prononcée en faveur de la seconde solution.

Elle estime, en effet, que « les associations sportives, ayant pour mission d’organiser, de diriger et de contrôler l’activité de leurs membres au cours des compétitions sportives auxquelles ils participent, ne sont responsables, au sens de l’article 1384, alinéa 1er, du Code civil, des dommages qu’ils causent à cette occasion qu’à la condition que le dommage dont la victime demande réparation ait été causé par un membre de cette association ».

En d’autres termes, il est nécessaire que l’auteur du dommage soit membre de l’association, c’est-à-dire une personne qui soit rattachée juridiquement à cette dernière pour que sa responsabilité puisse être recherchée sur le fondement de l’article 1242 alinéa 1er du Code civil.

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==>Quid de l’identification du membre de l’association à l’origine du dommage ?

Si la Cour de cassation exige que le dommage ait été commis par un membre de l’association pour que sa responsabilité puisse être retenue, elle a précisé que l’application de l’article 1242, al. 1er n’était pas subordonné à l’identification du membre de l’association à l’origine du fait dommageable (Cass. 2e civ., 21 oct. 2004).

Elle a estimé en ce sens que « les associations sportives, ayant pour mission d’organiser, de diriger et de contrôler l’activité de leurs membres, sont responsables des dommages qu’ils causent à cette occasion, dès lors qu’une faute caractérisée par une violation des règles du jeu est imputable à l’un de ses membres, même non identifié ».

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 ==> Quid du cumul de responsabilité entre gardien organisant et contrôlant le mode de vie et gardien organisant et contrôlant une activité spécifique ?

Cette question renvoie à l’hypothèse où un mineur, dont les parents exercent sur lui l’autorité parentale, cause un dommage dans le cadre d’une activité spécifique encadrée par une association sportive ou culturelle.

Peut-on envisager que la victime puisse cumulativement engager la responsabilité des parents et de l’association sur le fondement des alinéas 1 et 4 de l’article 1242 ?

  • Soit l’on applique la jurisprudence rendue en matière d’organisation du mode de vie de la personne gardée, auquel cas on ne saurait admettre un cumul des fondements de responsabilité du fait d’autrui.
  • Soit l’on peut estimer que les deux cas de responsabilité ne sont pas incompatibles, car ils relèvent de deux logiques possibles.
    • Les parents assurent l’organisation et le contrôle du mode de vie de leur enfant
    • L’association assure l’organisation et le contrôle de l’activité de ses membres
  • Un cumul des responsabilités fondées sur les alinéas 1er et 4 de l’article 1242 serait alors possible
  • Cette solution aurait le mérite d’offrir à la victime un débiteur supplémentaire

C) La condition tenant au fait générateur de la responsabilité du fait d’autrui fondée sur l’article 1242, al. 1er

==>Exposé de la problématique

À la suite de l’arrêt Blieck, les auteurs se sont interrogés sur la question de savoir s’il était nécessaire pour la victime d’établir la faute du gardé pour engager la responsabilité du gardien sur le fondement de l’alinéa 1er de l’article 1242.

L’arrêt Blieck n’apportant pas vraiment de réponse à cette question, deux solutions ont été envisagées :

  • Soit l’on raisonne par analogie avec la responsabilité des parents du fait de leurs enfants fondée sur l’alinéa 4 de l’article 1242
    • Conformément à la jurisprudence Fullenwarth ( ass. plén., 9 mai 1984), on devrait alors estimer que le simple fait causal du gardé devrait suffire à engager :
      • soit la responsabilité du centre qui a la charge de l’organisation et du contrôle du mode de vie du gardé
      • soit la responsabilité de l’association qui a la charge de l’organisation et du contrôle d’une activité spécifique exercé par le gardé
    • Ainsi la responsabilité du gardien fondée sur l’article 1242, al. 1er devrait pouvoir être retenue, alors même que le fait commis ne permettrait pas d’engager la responsabilité personnelle du gardé sur le fondement des articles 1240 et 1241.
  • Soit l’on raisonne par analogie avec la responsabilité du commettant du fait de son préposé fondée sur l’alinéa 5 de l’article 1242
    • Classiquement, la Cour de cassation exige que le fait dommageable commis par le préposé soit fautif pour que la responsabilité du commettant puisse être retenue ( 2e civ., 3 mars 1977).
    • Aussi, à supposer que cette solution soit maintenue, bien que l’arrêt Costoat soit venu nuancer cette solution ( ass. plén., 25 févr. 2000), cela signifierait, par analogie, que la mise en œuvre de la responsabilité du fait d’autrui fondée sur l’article 1242, al. 1er serait subordonnée à l’établissement d’une faute du gardé.
    • Le simple fait causal ne suffirait donc pas à engager la responsabilité du gardien.

 ==>La position de la jurisprudence

Si, pendant une longue période aucune solution ne se dégageait des décisions rendues par les différentes juridictions, il faut attendre 2002 pour que la jurisprudence évolue.

Deux décisions ont particulièrement retenu l’attention :

  • L’arrêt d’assemblée plénière du 13 décembre 2002
    • Dans cette décision, la cour de cassation, saisie d’un pourvoi relatif à la responsabilité des parents du fait de leurs enfants vise explicitement le premier alinéa de l’article 1384 aux côtés de l’alinéa 4 au soutien de l’attendu de principe dans lequel elle réaffirme avec force que « pour que la responsabilité de plein droit des père et mère exerçant l’autorité parentale sur un mineur habitant avec eux puisse être recherchée, il suffit que le dommage invoqué par la victime ait été directement causé par le fait, même non fautif, du mineur».
    • Pourquoi cette référence à l’alinéa 1er de l’article 1384 du Code civil alors que le litige concernait la responsabilité des parents du fait de leurs enfants ?
    • Certains auteurs en ont déduit que la haute juridiction entendrait étendre la solution retenue dans cet arrêt à la responsabilité du fait d’autrui fondée sur l’alinéa 1er de l’article 1384, de sorte que le simple fait causal suffirait désormais à engager la responsabilité du gardien qui
      • soit assure l’organisation du mode de vie d’autrui,
      • soit assure l’organisation d’une activité spécifique.

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  • L’arrêt de la deuxième chambre civile du 20 novembre 2003
    • Dans cette décision, la Cour de cassation décide que la mise en œuvre de la responsabilité d’une association sportive est subordonnée à l’établissement d’une «  faute caractérisée par une violation des règles du jeu et imputable à un joueur».
    • Un an plus tard, la Cour de cassation adopte ainsi la solution contraire que celle retenue un an plus tôt par l’assemblée plénière.
    • Dans cette décision, la deuxième chambre civile considère, en effet, que le simple fait causal ne suffit pas à engager la responsabilité du gardien sur le fondement de l’article 1384, al.1er, de sorte qu’il appartient à l’a victime d’établir une faute sur le fondement de laquelle la responsabilité personnelle du gardé serait susceptible d’être engagée.
    • La Cour de cassation réitère cette solution dans un arrêt du 13 janvier 2005 à l’occasion duquel elle affirme que « les associations sportives, ayant pour objet d’organiser, de diriger et de contrôler l’activité de leurs membres au cours des compétitions et entraînements auxquels ils participent, sont responsables de plein droit des dommages qu’ils causent par leur faute caractérisée par une violation des règles du jeu» ( 2e civ. 13 janv. 2005).

Schéma 8.JPG

==>Quels enseignements tirer des solutions adoptées par la Cour de cassation dans les arrêts rendus en 2002, 2003 et 2005 ?

Si, de prime abord, ces décisions apparaissent pour le moins contradictoires, à l’examen, on peut néanmoins y voir une certaine cohérence.

Cette cohérence se dessine, en effet, si l’on entreprend de distinguer les deux cas de responsabilité du fait d’autrui fondés sur l’alinéa 1er de l’article 1242 du Code civil :

  • S’agissant de la responsabilité des associations qui ont pour mission d’organiser et de contrôler l’activité de leurs membres
    • La position de la Cour de cassation semble désormais être bien arrêtée : la mise en œuvre de la responsabilité du gardien est subordonnée à l’établissement d’une faute caractérisée du gardé.
    • L’assemblée plénière a récemment rappelé cette exigence dans un arrêt du 29 juin 2007 où elle réaffirme que « les associations sportives ayant pour mission d’organiser, de diriger et de contrôler l’activité de leurs membres, sont responsables des dommages qu’ils causent à cette occasion, dès lors qu’une faute caractérisée par une violation des règles du jeu est imputable à un ou plusieurs de leurs membres, même non identifiés» ( ass. plén., 29 juin 2007).
    • L’exigence d’une faute caractérisée est-elle valable uniquement pour les associations sportives ou est-ce que l’établissement d’une faute simple suffirait pour retenir la responsabilité d’une association qui assurerait l’organisation d’une activité autre que sportive ?
    • La question reste, pour l’heure, en suspens.
  • S’agissant de la responsabilité des personnes morales et physique qui ont pour mission d’organiser et de contrôler le mode de vie d’autrui
    • Si l’on se réfère à l’arrêt d’assemblée plénière du 13 décembre 2002, il semble que le simple fait causal suffise à engager la responsabilité du gardien qui organise le mode de vie d’autrui, semblablement aux exigences posées en matière de responsabilité des parents du fait de leur enfant.
    • Cette solution doit sans aucun doute être approuvée, dans la mesure où un centre qui organise et contrôle le mode de vie d’une personne vulnérable remplit finalement le même rôle que celui de parents.
    • Il ne serait donc pas anormal de raisonner par analogie avec l’alinéa 5 de l’article 1242.
    • Le simple fait causal devrait donc suffire à engager la responsabilité du gardien qui organise et contrôle le mode de vie du gardé.
    • Pour l’heure, aucun arrêt n’est venu confirmer cette solution que les auteurs ont dégagées, on le rappelle, du seul visa l’arrêt du 13 décembre 2002.

II) La reconnaissance d’une responsabilité de plein droit

De toute évidence, la découverte d’une responsabilité générale du fait d’autrui doit s’accompagner de l’admission d’une présomption pesant sur le gardien, sans quoi cette découverte n’aurait pas vraiment de sens.

La question qui alors se pose est de savoir s’il s’agit d’une présomption de faute ou d’une présomption de responsabilité ?

Pour mémoire, les deux présomptions ce distinguent en ce que :

  • Si une présomption de faute pèse sur le gardien alors il peut s’exonérer de sa responsabilité en prouvant qu’il n’a pas commis de faute de surveillance
  • Si une présomption de responsabilité pèse sur le gardien alors il ne peut s’exonérer de sa responsabilité qu’en prouvant la survenance d’une cause étrangère

Manifestement cette question n’a pas été tranchée dans l’arrêt Blieck. Il ressort seulement de cette décision que la liste des cas de responsabilité du fait d’autrui ne présente plus de caractère limitatif.

Dans l’arrêt Blieck, l’assemblée plénière ne s’est nullement prononcée sur les causes d’exonérations susceptibles d’être invoquées par le gardien.

À la vérité, il faut attendre un arrêt de la deuxième chambre civile du 16 mars 1994 pour obtenir un début de réponse (Cass. 2e civ., 16 mars 1994).

Dans cette décision, la Cour de cassation décide que « la responsabilité de l’État, substituée à celle des membres de l’enseignement pour les dommages causés par leurs élèves pendant que ceux-ci sont sous leur surveillance, n’est pas une responsabilité de plein droit, au sens de l’article 1384, alinéa 1er, du Code civil »

A contrario, cela signifie donc que la responsabilité du fait d’autrui fondée sur l’article 1384, al. 1er serait une responsabilité de plein droit, de sorte que pèserait sur le gardien, non pas une présomption de faute, mais une présomption de responsabilité !

Cette solution, annonciatrice de l’évolution imminente de la jurisprudence en matière de responsabilité du fait d’autrui, a été confirmée par l’arrêt Notre Dame des Flots rendus à quelques semaines d’intervalle de l’arrêt Bertrand, soit le 26 mars 1997.

Dans cette décision, la Cour de cassation considère que la responsabilité du fait d’autrui fondée sur l’ancien article 1384, al. 1er est une responsabilité de plein droit, de sorte que le gardien ne peut pas s’exonérer de sa responsabilité en prouvant qu’il n’a pas commis de faute (Cass. crim., 26 mars 1997)

schema-9

Faits

  • Vol d’un véhicule par trois adolescents dont la garde avait été confiée au foyer Notre-Dame des Flots
  • Ils font l’objet d’une condamnation par le Tribunal correctionnel.

Demande :

Action en responsabilité de la victime du vol contre le foyer dans lequel séjournaient les auteurs de l’infraction

Procédure :

Dispositif de la décision rendue au fond:

  • La Cour d’appel fait droit à la demande de la victime et condamne le foyer éducatif à réparer le préjudice occasionné à la victime du vol

Motivation des juges du fond:

  • Les juges du fond estiment que dans la mesure où le foyer éducatif avait pour mission de contrôler et d’organiser, à titre permanent le mode de vie des auteurs du dommage, il était tenu au sens de l’article 1384, alinéa 1er du Code civil peu importe qu’il ait ou non commis une faute dans l’exercice de sa mission.

Moyens des parties :

Contenu du moyen:

  • L’auteur du pourvoi soutient que pesait sur le foyer non pas une présomption irréfragable de responsabilité mais une présomption simple de faute
  • Le défendeur argue, autrement dit, qu’il pouvait s’exonérer de sa responsabilité s’il parvenait à démontrer qu’il n’avait commis aucune faute s’agissant de l’organisation et du contrôle du mode de vie des trois mineurs qu’il avait sous sa garde
  • Or en l’espèce, aucune faute ne pouvait lui être reprochée de sorte qu’il pouvait s’exonérer de sa responsabilité

Solution de la Cour de cassation :

Dispositif de l’arrêt:

  • Par un arrêt du 26 mars 1997, la Cour de cassation rejette le pourvoi formé par le foyer

Sens de l’arrêt:

  • La Cour de cassation affirme, sans ambiguïté que « les personnes tenues de répondre du fait d’autrui au sens de l’article 1384, alinéa 1er, du Code civil, ne peuvent s’exonérer de la responsabilité de plein droit résultant de ce texte en démontrant qu’elles n’ont commis aucune faute»
  • Ainsi, la Cour de cassation considère-t-elle que pèse sur le gardien une présomption de responsabilité.
  • Le gardien ne peut, par conséquent, s’exonérer de sa responsabilité que s’il parvient à démontrer la survenance d’une cause étrangère (cas de force majeure)

==> Analyse de l’arrêt

Dans l’arrêt Notre Dame des Flots, la Cour de cassation affirme pour la première fois que la responsabilité du fait d’autrui fondé sur l’alinéa 1er de l’article 1384 est une responsabilité de plein droit.

Elle adopte ainsi la même solution que celle retenue dans l’arrêt de Bertrand en matière de responsabilité des parents du fait de leurs enfants où elle avait estimé, sensiblement dans les mêmes termes que « seule la force majeure ou la faute de la victime pouvait exonérer [les] parents de la responsabilité de plein droit encourue du fait des dommages causés par » leur enfant (Cass. 2e civ., 19 févr. 1997)

Cette solution se justifie à plusieurs titres :

  • Conforme à l’objectif de la responsabilité du fait d’autrui : l’indemnisation de la victime
  • Identité de régime entre responsabilité du fait des choses et responsabilité du fait d’autrui car elles sont toutes les deux fondées sur le même texte : l’alinéa 1er de l’article 1242 du Code civil
  • Reconnaissance, un mois avant l’arrêt Notre Dame des Flots, d’une responsabilité de plein droit des parents du fait de leurs enfants dans le célèbre arrêt Bertrand.

Ainsi cette solution offre plus de cohérence au sein des différents régimes de responsabilité que contient l’article 1384 pris dans tous ses alinéas.

Immédiatement, une dernière question alors se pose : cette décision qui a été rendue au sujet d’un établissement qui organisait et contrôlait le mode de vie d’autrui, est-elle applicable aux associations qui assurent l’organisation d’une activité spécifique ?

==>Extension de la jurisprudence Notre Dame des Flots aux associations ayant pour mission l’organisation d’une activité spécifique

Dans un arrêt du 13 janvier 2005, la Cour de cassation a estimé que « les associations sportives, ayant pour objet d’organiser, de diriger et de contrôler l’activité de leurs membres au cours des compétitions et entraînements auxquels ils participent, sont responsables de plein droit des dommages qu’ils causent par leur faute caractérisée par une violation des règles du jeu ».

En l’espèce, la Cour de cassation reprochait à la Cour d’appel d’avoir envisagé que l’association sportive puisse s’exonérer de sa responsabilité en rapportant la preuve qu’elle n’avait pas commis de faute !

Autrement dit elle lui reproche d’avoir fait peser une présomption simple de faute sur le gardien alors que pèse sur lui une présomption de responsabilité.

La Cour de cassation estime donc que la responsabilité des associations qui organisent une activité spécifique est une responsabilité de plein droit. Elles ne peuvent donc s’exonérer de leur responsabilité qu’en rapportant la preuve d’un cas de force majeure ou d’une faute de la victime.

Au total il ressort de cet arrêt que sont désormais concernées par cette responsabilité de plein droit toutes les structures qui exercent sur autrui un pouvoir à titre temporaire ou permanent.

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[1] Ph. Brun, Responsabilité civile extracontractuelle, LexisNexis, 2005, n°414, p. 211.

(3)

Que doit-on entendre par fait de la chose ? De quel fait parle-t-on ?

Faut-il un rôle actif de la chose dans la production du dommage ou une simple participation causale suffit ?

Autrement dit, est-il seulement nécessaire que la chose intervienne dans la réalisation du dommage ou faut-il qu’elle en soit la véritable cause ?

Manifestement, la nature du rapport entre le fait de la chose et le dommage a été source, pour la jurisprudence et la doctrine, de nombreuses interrogations.

Aussi, afin de dresser un état du droit positif en la matière, convient-il d’exposer les solutions traditionnelles rendues par la Cour de cassation, puis de s’interroger sur la possible remise en cause de ces solutions au regard de la jurisprudence récente.

I) Les solutions jurisprudentielles traditionnelles

Selon la jurisprudence classique, il est nécessaire que la chose ait été l’instrument du dommage pour que son gardien engage sa responsabilité.

Ainsi, estime-t-on qu’une chose parfaitement inerte, qui n’est pas dans une position anormale, dont le fonctionnement n’est pas anormal, dont l’état n’est pas non plus anormal ou qui n’est pas dans une position anormale, ne peut être considérée comme l’instrument du dommage.

==> Exigence d’un rôle actif de la chose

Pour être l’instrument du dommage, il faut donc que la chose ait joué un rôle actif dans la production du dommage.

Telle est l’exigence posée par la Cour de cassation dans un célèbre arrêt Dame Cadé du 19 février 1941 (Cass. civ., 19 févr. 1941).

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  • Faits
    • La cliente d’un établissement municipal de bains est prise d’un malaise.
    • Il s’ensuit une chute
    • La cliente se brûle alors au bras par le contact prolongé d’un tuyau du chauffage central.
    • Elle engage une action en responsabilité contre l’établissement.
  • Procédure
    • Par un arrêt du 23 janvier 1937, la Cour d’appel de Colmar déboute la victime de sa demande de réparation.
    • Les juges du fond estiment que « l’accident a eu pour cause le malaise de la dame Cadé, qui a provoqué sa chute au contact d’un tuyau du chauffage central, et non ce tuyau, qui n’a joué qu’un rôle purement inerte»
    • Ils estiment, en d’autres termes, que ce n’est pas le fait de la chose qui a été l’instrument du dommage.
    • Pour la Cour d’appel, seule la chute en est la cause
  • Solution
    • La Cour de cassation valide la solution retenue par les juges du fond.
    • Elle estime en ce sens que « pour l’application de l’article 1384, § 1er, du Code civil, la chose incriminée doit être la cause du dommage; que si elle est présumée en être la cause génératrice dès lors qu’inerte ou non elle est intervenue dans sa réalisation, le gardien peut détruire cette présomption en prouvant que la chose n’a joué qu’un rôle purement passif, qu’elle a seulement subi l’action étrangère génératrice du dommage ».
    • Autrement dit, la haute juridiction estime que pour que l’on puisse considérer que la chose est intervenue dans la réalisation du dommage, il est nécessaire qu’elle ait joué un rôle actif.
    • La Cour de cassation précise qu’il importe peu que la chose ait été inerte ou en mouvement
    • Ce qui compte c’est le rôle actif de la chose dans la production du dommage.
    • Or en l’espèce, le tuyau ne présentait aucune anormalité, ni dans sa position, ni dans son fonctionnement, ni dans son état.
    • Le tuyau était parfaitement à sa place, d’où l’absence de rôle actif de la chose.

==> Confirmation de l’exigence de rôle actif

Dans un arrêt du 11 janvier 1995, la Cour de cassation à réaffirmer l’exigence de rôle actif de la chose (Cass. 2e civ., 11 janv. 1995).

schema-15

  • Faits
    • Une plaque d’éclairement, en matériau translucide positionné sur la toiture d’un immeuble se prise sous le poids d’un ouvrier qui se blesse en chutant
    • La victime engage une action en responsabilité contre le propriétaire de l’immeuble
  • Procédure
    • Par un arrêt du 15 septembre 1992, la Cour d’appel de Nancy fait droit à la demande d’indemnisation de la victime
    • Les juges du fond estiment que « en se rompant sous le poids de la victime, cette plaque a été l’instrument du dommage, même si, par ailleurs, elle se trouvait à sa place normale, était inerte et en bon état»
  • Solution
    • La Cour de cassation casse l’arrêt de la Cour d’appel en rappelant que pour que la chose puisse être considérée comme l’instrument du dommage, il est nécessaire qu’elle ait joué un rôle actif.
    • Aussi, cela suppose-t-il que la victime démontre que la chose qui était inerte présentait une anormalité, ce qui n’était pas le cas en l’espèce.
    • Dès lors, la responsabilité du gardien ne saurait être recherchée.

==> Bilan

Il ressort de la jurisprudence que pour qu’il y ait rôle actif de la chose, il faut donc qu’elle soit la cause réelle du dommage et non qu’elle y ait simplement contribué.

La jurisprudence raisonne ici en termes de causalité adéquate :

  • Si l’on retient l’équivalence des conditions:
    • sans le tuyau pas de dommage
    • sans la plaque de Plexiglas pas de dommage non plus.
  • Si l’on retient la causalité adéquate
    • On doit se demander si la chose a joué un rôle majeur dans la production du dommage
    • Pour le déterminer cela suppose d’établir que la chose présentait une anormalité :
      • Soit dans sa structure
      • Soit dans son fonctionnement
      • Soit dans sa position
      • Soit dans son état

==> Présomption de rôle actif

  • Instauration d’une présomption de rôle actif
    • Afin de faciliter la preuve du rôle actif de la chose pour la victime, la Cour de cassation a instauré une présomption de rôle actif dans un arrêt du 28 novembre 1984 ( 2e civ., 28 nov. 1984)
    • La haute juridiction a ainsi reproché à une Cour d’appel d’avoir débouté une victime de sa demande d’indemnisation, celle-ci n’étant pas parvenue à établir le rôle actif de la chose alors que, selon la Cour de cassation, il y avait en l’espèce présomption de rôle actif.
    • Pour la Cour de cassation, la charge de la preuve reposait donc, non pas sur la victime, mais sur le gardien de la chose.
  • Domaine limité de la présomption de rôle actif
    • Bien que la Cour de cassation instaure dans cette décision une présomption de rôle actif à la faveur de la victime, elle en délimite cependant le domaine d’application de façon restrictive.
    • En effet, la présomption de rôle actif n’a vocation à s’appliquer que si la chose était en mouvement et est entrée en contact avec la victime.
    • Dans le cas contraire il appartiendra à la victime d’établir le rôle actif de la chose.

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==> En résumé

Pour la victime, afin d’établir le rôle actif de la chose, deux situations doivent être distinguées :

  • La chose en mouvement
    • MOUVEMENT + CONTACT = PRÉSOMPTION DE RÔLE ACTIF
      • Il appartient à la victime d’établir le mouvement de la chose ( 2e civ., 5 janv. 1994)
    • Dans l’hypothèse, très rare, d’absence de contact entre la chose et le siège du dommage, la présomption de rôle actif est écartée
      • Il appartiendra donc à la victime de prouver que la chose est la cause de son dommage
      • Exemple: le skieur qui chute en étant surpris par un autre skieur qui lui coupe la route sans le heurter doit établir le rôle actif de la chose ( 2e civ., 3 avr. 1978)
    • Pour ce faire, il devra démontrer l’anormalité de la chose, soit dans sa structure ou son état, soit dans son positionnement, soit dans son comportement.
  • La chose inerte
    • Dès lors que la chose est inerte, il apparaît difficile de présumer le lien de causalité : il est vraisemblable que le dommage est dû plutôt à l’activité de la victime qu’à l’intervention de la chose.
    • Aussi, afin d’engager la responsabilité du gardien, il reviendra à la victime de rapporter la preuve du rôle actif de la chose en démontrant qu’elle présentait une anormalité
      • Soit dans sa structure
      • Soit dans son fonctionnement
      • Soit dans sa position
      • Soit dans son état

II) La possible remise en cause des solutions jurisprudentielles traditionnelles

Afin, d’apprécier la possible remise en cause des solutions jurisprudentielles traditionnelles, il convient de se tourner vers plusieurs arrêts qui concernaient tous des accidents dans lesquels étaient impliqués, tantôt des parois vitrées, tantôt une boîte aux lettres, tantôt un plot de signalisation.

==> Le cas des parois vitrées

  • Les faits
    • Une victime se blesse en heurtant à une paroi vitrée qu’elle n’avait pas vue, laquelle paroi se brise.
  • Solution
    • Dans deux décisions rendues par la deuxième chambre civile le 15 juin 2000 et le 19 février 2004, la Cour de cassation a estimé, contre l’avis des juges du fond, que dans la mesure où la paroi vitrée est intervenue dans la réalisation du dommage, la victime était fondée à agir en réparation.

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==> Le cas de la boîte aux lettres

  • Faits
    • Un piéton se blesse en heurtant une boîte aux lettres qui débordait sur le trottoir de 40 cm et à une hauteur de 1m43
  • Solution
    • Dans un arrêt du 25 octobre 2001, la Cour de cassation casse la décision rendue par la Cour d’appel qui avait refusé de faire droit à la demande d’indemnisation de la victime, estimant que « la boîte aux lettres, répondant aux prescriptions de ” l’administration des PTT “, qui occupait une position normale et ne présentait aucun débordement excessif susceptible de causer une gêne, n’a pu jouer un rôle causal dans la réalisation de l’accident»
      • Autrement dit, pour les juges du fond, le rôle actif de la chose n’était pas établi.
    • Tel n’est pas la solution retenue par la Cour de cassation qui, au contraire, considère que « la boîte aux lettres avait été, de par sa position, l’instrument du dommage»

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==> Le cas du plot de signalisation

  • Faits
    • Le client d’une grande surface se blesse en heurtant un plot de ciment situé sur le côté du passage piéton
  • Solution
    • Comme dans les arrêts précédents, contrairement aux juges du fond qui avaient refusé de faire droit à la demande d’indemnisation de la victime, celle-ci ne démontrant pas le rôle actif de la chose, la Cour de cassation considère que le plot était bien l’instrument du dommage.
    • La demande d’indemnisation de la victime était donc fondée.

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==> Analyse des solutions

Comment interpréter les solutions adoptées par la Cour de cassation dans les décisions sus-exposées ?

Dans toutes ces décisions, la chose impliquée dans le dommage était inerte et ne présentait, a priori, aucune anormalité.

Pourtant, la Cour de cassation considère que la chose a été l’instrument du dommage, alors que telle n’était pas sa position antérieurement.

Dès lors, comment comprendre ces différents arrêts ?

  • Première explication.
    • La Cour de cassation fait ce qu’elle veut, sans suivre aucune règle, ni aucun critère.
    • Autrement dit, elle engage la responsabilité de qui elle veut en s’appuyant, tantôt sur la théorie de la causalité adéquate (jurisprudence traditionnelle), tantôt sur la théorie de l’équivalence des conditions (jurisprudence récente)
  • Deuxième explication
    • Désormais, la seule intervention causale de la chose dans le dommage suffirait à engager la responsabilité du gardien.
    • Il n’y aurait donc plus besoin de rapporter la preuve du rôle actif de la chose, car un rôle tout court de la chose dans la production du dommage suffirait.
    • Le critère du rôle actif serait donc remplacé par le critère de la simple participation causale au dommage.
    • On passerait alors d’une causalité adéquate à une équivalence des conditions.
    • Cependant, la réduction du fait des choses à une simple intervention causale ne se vérifie pas dans des arrêts plus récents
      • 2ème, 25 novembre 2004: le gardien de l’escalier est mis hors de cause faute d’anormalité
      • 2ème, 24 février 2004: même solution pour le gardien d’un tremplin
  • Troisième explication
    • Il y aurait présomption de rôle actif non seulement en cas de mouvement + contact mais également en cas de simple contact avec la chose.
    • La présomption de rôle actif aurait donc été étendue.
    • L’idée serait que, si dommage il y a eu,
      • c’est nécessairement que la paroi du verre avait un vice car sinon elle n’aurait pas cédé.
      • C’est nécessairement que la boîte aux lettres était mal placée sinon personne ne se serait cogné dedans.
    • Cela impliquerait donc que l’on puisse rapporter la preuve contraire, car il ne s’agirait là que d’une simple présomption de rôle actif.
      • Dès lors dans ces affaires, le gardien de la boîte aux lettres ou de la vitre en verre ne serait pas parvenu à démontrer la normalité de la chose
  • Quatrième explication
    • L’explication selon laquelle on assisterait à un assouplissement probatoire dans le domaine de la responsabilité du fait des choses ne saurait tenir si l’on se réfère à un arrêt rendu le 24 février 2005 ( 2e civ., 24 févr. 2005)
      • Dans cet arrêt il s’agissait là encore d’une paroi vitrée dans laquelle une victime se heurte
      • La Cour de cassation retient la responsabilité du gardien de la vitre en faisant référence à l’anormalité de la chose
      • Aussi, cela signifierait que le gardien de la baie vitrée aurait pu s’exonérer de sa responsabilité en démontrant l’absence d’anormalité de la chose, ce qu’il n’est pas parvenu à faire.
      • Pour la Cour de cassation on était donc en présence d’une chose, certes inertes, mais comportant une anormalité.
      • D’où la responsabilité du gardien
    • C’est donc, finalement, une solution somme toute classique car quand chose inerte + contact la présomption de rôle actif ne joue pas.
      • Mais s’il y a anormalité alors on considère que le rôle actif de la chose est établi, ce qui était le cas en l’espèce

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==> Confirmation de l’exigence d’anormalité

Après une période de flottement jurisprudentielle où l’on était légitimement en droit de se demander si l’exigence d’anormalité n’avait pas été abandonnée à la faveur de l’établissement d’une simple intervention causale de la chose dans la production du dommage, les derniers arrêts de la Cour de cassation révèlent que cette dernière semble être revenue à une position plus traditionnelle.

En effet, la haute juridiction fait, de nouveau, explicitement référence à l’exigence d’anormalité afin d’apprécier le rôle ou non actif de la chose inerte.

Dans un arrêt du 10 novembre 2009 elle a ainsi validé la décision d’une Cour d’appel qui avait débouté une victime de sa demande d’indemnisation estimant qu’elle n’avait pas établi l’anormalité de la chose inerte impliquée dans le dommage (Cass. 2e civ., 10 nov. 2009)

La même solution a été retenue dans un arrêt du 13 décembre 2012 (Cass. 2e civ., 13 déc. 2012)

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(1)

On enseigne traditionnellement que deux personnes ne sauraient, en principe, être qualifiées de gardiens dès lors qu’elles exercent des pouvoirs sur la chose à des titres différents.

Toutefois, comment faire lorsque des personnes auront une maîtrise commune de la chose, exerçant sur elle un pouvoir au même titre. Tel sera le cas des copropriétaires ou des coemprunteurs.

Dans cette situation, on parle de garde commue ou collective. Deux hypothèses doivent être distinguées :

  • Un groupe composé de personnes exerçant les mêmes pouvoirs sur la chose
  • Plusieurs groupes investis tantôt des mêmes pouvoirs, tantôt de pouvoirs différents

==> Première hypothèse : Un groupe composé de personnes exerçant les mêmes pouvoirs sur la chose

  • Admission de l’exercice d’une garde commune des membres d’un même groupe
    • Dans un arrêt du 20 novembre 1968, la Cour de cassation a admis que la garde pouvait être exercée en commun par les membres d’un même groupe ( 2e civ. 20 nov. 1968)
      • Faits
        • Il s’agissait en l’espèce d’un joueur de tennis qui, dans le cadre d’une compétition, sert deux balles d’essai dont la seconde atteint l’œil droit de l’autre joueur
        • Action en réparation engagée à l’encontre de l’auteur du dommage.
      • Procédure
        • Dans un arrêt du 26 mai 1966, la Cour d’appel de Besançon déboute le demandeur de son action en responsabilité estimant que la victime avait accepté les risques inhérents au jeu.
      • Solution
        • Si la Cour de cassation valide la décision des juges du fond, elle justifie sa solution sur un fondement différent
        • La deuxième chambre civile estime, en effet que :
          • La Cour d’appel « ayant constaté qu’au moment de l’accident, chaque joueur exerçait sur la balle les mêmes pouvoirs de direction et de contrôle, la cour d’appel a pu déduire que cet usage commun de l’instrument du dommage ne permettait pas à Forestier Marechal de fonder son action sur l’article 1384, 1er alinéa».
        • Analyse de l’arrêt
          • Deux enseignements peuvent être retirés de la décision rendue par la Cour de cassation
            • Définition de la garde
              • L’intérêt de cet arrêt réside essentiellement dans la définition que la Cour de cassation donne de la garde commune.
              • Pour la Cour de cassation il y a garde commune lorsque les mêmes du groupe exercent les mêmes pouvoirs d’usage, de direction et de contrôle sur la chose
              • En l’espèce, on pouvait estimer qu’il y avait garde commune, dans la mesure où les joueurs de tennis jouent l’un avec l’autre : ils ont donc le même pouvoir sur la chose
            • Incompatibilité entre les qualités de victimes et de gardien en cas de garde commune
              • Il ressort de cette décision que dès lors que la victime exerçait une garde commune avec l’auteur du dommage, elle ne saurait obtenir réparation
              • On ne peut donc pas cumuler, dans l’hypothèse de la garde commune, les qualités de victime et de gardien.
            • Portée de l’arrêt
              • La solution dégagée par la Cour de cassation dans l’arrêt du 20 novembre 1968 a été confirmée à plusieurs reprises.
              • Ainsi, la responsabilité commune des membres d’un même groupe a été retenue dans plusieurs situations :
                • Partie de chasse où le tireur ayant blessé l’un de ses partenaires n’a pas pu être identifié ( 2e civ., 15 déc. 1980)
                • Réunion de d’un groupe de fumeurs dont l’un d’eux a provoqué un incendie un jetant sur le sol son mégot de cigarette non consumé ( 2e civ., 14 juin 1984)

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==> Seconde hypothèse : plusieurs groupes investis tantôt des mêmes pouvoirs dans chaque groupe, tantôt de pouvoirs différents

  • Admission de l’exercice d’une garde commune entre les membres de plusieurs groupes investis des mêmes pouvoirs dans chaque groupe
    • Dans un arrêt du 7 novembre 1988 la Cour de cassation a retenu la qualification de garde commune dans l’hypothèse où deux groupes différents étaient investis des mêmes pouvoirs dans chaque groupe ( 2e civ., 7 nov. 1988)
      • Faits
        • Au cours d’un jeu collectif entre deux groupes d’enfants jouant aux Indiens, l’un d’eux qui appartenait au groupe des assiégeants est blessé à l’œil par une flèche de l’un des assiégés
        • L’auteur du dommage n’ayant pas pu être identifié, action des parents à l’encontre du père de l’un des enfants de l’autre groupe
      • Procédure
        • Par un arrêt du 5 décembre 1986, la Cour d’appel de Colmar déboute les parents de la victime de leur action en réparation.
        • Les juges du fond estiment que la garde appartenait au groupe des assiégés, de sorte que « sur le fondement d’une responsabilité collective, la responsabilité d’un seul membre du groupe ne pouvait être retenue sans provoquer la mise en cause des autres»
      • Solution
        • La Cour de cassation censure la décision des juges du fond considérant que « lorsque la garde d’une chose instrument d’un dommage est exercée en commun par plusieurs personnes, chacun des cogardiens est tenu, vis-à-vis de la victime, à la réparation intégrale du dommage».
        • Autrement dit, pour la Cour de cassation les membres du groupe assiégé ont exercé une garde commune de la chose, de sorte que chacun d’eux engage sa responsabilité.
      • Analyse de l’arrêt
        • L’intérêt de l’arrêt est double
          • Celui qui lance décoche une flèche n’a pas le même pouvoir que celui qui la reçoit
            • Il ne saurait donc y avoir garde commune dans l’hypothèse où l’archer serait identifié (situation différente de la balle de tennis)
          • Chaque membre du groupe-gardien pris isolément engage sa responsabilité à l’égard de la victime lorsque l’auteur du dommage n’est pas identifié

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  • Rejet de l’exercice d’une garde commune entre les membres de plusieurs groupes investis de pouvoirs différents dans chaque groupe
    • Dans un arrêt du 28 mars 2002, la Cour de cassation n’a pas retenu la qualification de garde commune dans l’hypothèse où les membres de deux groupes étaient investis de pouvoirs différents dans chaque groupe ( 2e civ., 28 mars 2002)
      • Faits
        • Une jeune fille participant à une partie de base-ball improvisée est blessée à l’œil droit par une balle de tennis relancée en sa direction au moyen d’une raquette de tennis au lieu d’une batte de base-ball
        • Action en réparation engagée sur le fondement de la responsabilité du fait des choses
      • Procédure
        • Par un arrêt du 11 janvier 1999, la Cour d’appel d’Orléans déboute la victime de sa demande de réparation
        • Les juges du fond estiment que la victime exerçait la garde commune de la chose, instrument du dommage, de sorte qu’elle n’était pas fondée à obtenir réparation de son préjudice
      • Solution
        • La Cour de cassation rejette la qualification de garde commune, considérant que la chose, instrument du dommage, n’était pas la balle, comme soutenu par la Cour d’appel, mais la raquette.
        • Or seul l’auteur du dommage exerçait sur elle un pouvoir d’usage, de direction et de contrôle
        • La Cour de cassation affirme en ce sens que « la balle de tennis avait été projetée vers la victime par le moyen d’une raquette de tennis dont le jeune Mohamed Y… avait alors l’usage, la direction et le contrôle, ce dont il résultait que la raquette avait été l’instrument du dommage»
      • Analyse de l’arrêt
        • De toute évidence, la solution retenue par la Cour de cassation en l’espèce apparaît pour le moins surprenante si on la rapproche de l’arrêt du 20 novembre 1968 où la Cour de cassation avait retenu la qualification de garde commune s’agissant d’une partie de tennis ( 2e civ. 20 nov. 1968).
        • Est-ce à dire que la deuxième chambre civile a entendu revenir sur cette solution ?
        • Deux analyses sont possibles :
          • Première analyse
            • Au tennis, chaque joueur est gardien de sa raquette, de sorte que l’on pourrait envisager de retenir la responsabilité des joueurs pris individuellement sur le fondement de l’article 1384, al. 1er
            • Ils ne pourraient donc plus être considérés comme exerçant une garde commune.
          • Seconde analyse
            • Il ressort de la jurisprudence que pour qu’il y ait garde commune, il est nécessaire que chaque agent exerce les mêmes pouvoirs d’usage, de direction et de contrôle sur l’instrument du dommage.
            • Or en l’espèce, les joueurs n’exercent pas le même pouvoir sur la balle, car l’un l’utilise à main nue alors que l’autre a en sa possession une raquette de tennis
            • Dès lors, parce qu’ils n’utilisent pas le même type d’instrument, ils n’exercent pas les mêmes pouvoirs sur la balle
            • Et comme ils n’exercent pas les mêmes pouvoirs sur la balle, il ne saurait y avoir de garde commune
            • La solution adoptée dans l’arrêt du 20 novembre 1968 ne serait donc pas caduque.

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  • Remise en cause de l’appréciation de la notion de garde commune ?
    • Dans un arrêt du 13 janvier 2005, la Cour de cassation a adopté une solution que certains auteurs ont interprétée comme annonciatrice d’un changement d’appréciation de la notion de garde commune ( 2e civ., 13 janv. 2005)
    • Faits
      • Au cours d’une partie de football, un joueur est blessé par le choc contre sa tête du ballon frappé du pied par le gardien de but de l’équipe adverse
      • Action en réparation engagée contre l’auteur du dommage sur le fondement de la responsabilité du fait des choses
    • Procédure
      • Dans un arrêt du 15 janvier 2003, la Cour d’appel d’Angers déboute la victime de sa demande de réparation estimant que « lors d’un jeu collectif comme un match de football… les joueurs ont dans leur ensemble la garde collective du ballon et l’un des joueurs ne peut avoir au cours de l’action la qualité de gardien de la balle par rapport à un autre joueur” et que “celui qui le détient (le ballon)… est contraint de le renvoyer immédiatement ou de subir les attaques de ses adversaires… (de sorte) qu’au cours d’un match de football, tous les joueurs ont l’usage du ballon mais nul n’en a individuellement le contrôle et la direction»
      • Ainsi, pour les juges du fond, dans la mesure où les joueurs exerçaient une garde commune du ballon, la victime ne pouvait, obtenir réparation de son préjudice, en raison de l’incompatibilité qui existe entre les qualités de victime et de gardien.
    • Solution
      • La Cour de cassation valide la décision de la Cour d’appel, considérant qu’il y avait bien garde commun du ballon
      • Elle affirme en ce sens que « au cours du jeu collectif comme le football, qu’il soit amical ou pratiqué dans une compétition officielle, tous les joueurs ont l’usage du ballon mais nul n’en a individuellement le contrôle et la direction ; que l’action qui consiste à taper dans le ballon pour le renvoyer à un autre joueur ou dans le but ne fait pas du joueur qui détient le ballon un très bref instant le gardien de celui-ci ; que le joueur qui a le ballon est contraint en effet de le renvoyer immédiatement ou de subir les attaques de ses adversaires qui tentent de l’empêcher de le contrôler et de le diriger, en sorte qu’il ne dispose que d’un temps de détention très bref pour exercer sur le ballon un pouvoir sans cesse disputé»
      • Si de prime abord, la solution retenue par la Cour de cassation ne paraît pas contestable, dans la mesure où tous les joueurs exercent bien les mêmes pouvoirs d’usage, de direction et de contrôle sur le ballon, la motivation de l’arrêt est pour le moins étonnante.
      • Pour justifier l’absence d’indemnisation de la victime la Cour de cassation tient le raisonnement suivant :
        • Tous les joueurs de football exercent les mêmes de pouvoir d’usage, de direction et de contrôle sur la chose, de sorte qu’il y a garde collective
        • Comme il y a garde collective, aucun des joueurs ne donc être désigné comme gardien individuellement
        • Dès lors, il n’y a pas de responsable ce qui prive la victime de toute action en réparation
      • Tel n’est cependant pas le raisonnement qu’elle tient habituellement.
      • Dans la jurisprudence antérieure, pour refuser à la victime son droit à indemnisation, elle raisonnait de la manière suivante :
        • Tous les joueurs de football exercent les mêmes de pouvoir d’usage, de direction et de contrôle sur la chose, de sorte qu’il y a garde collective
        • Dès lors qu’il y a garde collectif, alors tous les membres du groupe doivent être désignés comme gardiens
        • Le joueur ayant subi le dommage ne pouvant pas cumuler les qualités de victime et de gardien, il ne peut donc prétendre à indemnisation.
      • En résumé :
        • Dans la jurisprudence antérieure, la Cour de cassation considère que garde collective implique que chacun des membres du groupe est gardien
        • Dans l’arrêt en l’espèce, la haute juridiction estime que la garde collective implique que personne n’est gardien
      • Critiques
        • Dans l’hypothèse où le groupe dont les membres exercent une garde commune de la chose, instrument du dommage, est une personne morale, la solution retenue en l’espèce permettrait éventuellement de rechercher la responsabilité du groupement
        • Toutefois, dans l’hypothèse où le groupe n’est pas une personne morale, la victime ne peut se retourner contre personne, elle est sans débiteur, dans la mesure où aucun des membres des groupes n’est gardien.
        • Cette hypothèse se rencontrera notamment lorsque la victime sera un spectateur, soit une personne étrangère au groupe et qui donc échappe à la qualification de gardien.

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Le régime juridique de la responsabilité du fait des choses tel qu’on le connaît aujourd’hui est le fruit d’une longue construction jurisprudentielle dont il convient de rappeler les grandes lignes, avant de s’intéresser à ses conditions de mise en œuvre.

I) La lente reconnaissance d’un principe général de responsabilité du fait des choses

==> La situation en 1804

Aux termes de l’article 1242, al. 1er du Code civil « on est responsable non seulement du dommage que l’on cause par son propre fait, mais encore de celui qui est causé par le fait des personnes dont on doit répondre, ou des choses que l’on a sous sa garde ».

Lors de l’adoption du Code civil en 1804, ses rédacteurs n’avaient pour seule intention, en insérant cet alinéa, que d’annoncer les cas particuliers de responsabilité du fait des choses prévus aux articles 1243 (responsabilité du fait des animaux) et 1244 (responsabilité du fait des bâtiments en ruine).

Il s’agissait, en d’autres termes, d’un texte de transition entre la responsabilité du fait personnel des articles 1240 et 1241 et les cas spéciaux de responsabilité énumérés aux dispositions suivantes. L’article 1242, al. 1er était en ce sens dépourvu de toute valeur normative.

Pendant près d’un siècle, nul n’a envisagé l’existence d’un principe général de responsabilité du fait des choses, pas plus d’ailleurs qu’un principe général de responsabilité du fait d’autrui.

Les seules choses dont l’intervention dans la production d’un dommage était susceptible d’engager la responsabilité du gardien, ne pouvaient être, selon la jurisprudence, que celles énumérées aux articles 1243 et 1244 du Code civil.

Dans l’hypothèse où la chose à l’origine d’un dommage n’était, ni un animal, ni un bâtiment en ruine, on estimait, dès lors, qu’elle devait être appréhendée comme un simple instrument de l’action humaine, de sorte qu’il appartenait à la victime de rechercher la responsabilité du gardien sur le fondement de la responsabilité du fait personnel.

Cela supposait donc de rapporter la preuve d’une faute en relation avec le dommage (V. en ce sens Cass. civ., 19 juill. 1870 )

La liste des cas de responsabilité du fait des choses est demeurée limitative jusqu’à l’avènement de la Révolution industrielle.

Comme le souligne Philippe Brun, « si dans la société agraire du début du XIXe siècle, les animaux et les bâtiments ont pu apparaître comme les principales sources de dommages parmi les choses, ce schéma a volé en éclat avec la Révolution industrielle »[1].

Cette révolution a, en effet, été accompagnée par un accroissement considérable des accidents de personnes provoqués par l’explosion des techniques encore mal maîtrisées, liées notamment à l’exploitation des machines à vapeur.

La victime se retrouvait le plus souvent dans l’impossibilité de déterminer la cause exacte du dommage et, surtout, d’établir une faute à l’encontre du gardien.

Cela aboutissait alors à une situation particulièrement injuste. Les victimes étaient privées d’indemnisation en raison des conditions restrictives de mise en œuvre de la responsabilité du fait personnel : en l’absence de faute, la responsabilité du propriétaire de machine ne pouvait pas être engagée, quand bien même l’accident survenait dans le cadre de l’exécution d’un contrat de travail.

Aussi, faut-il attendre la fin du XIXe siècle pour que naisse une prise de conscience de la nécessité d’améliorer le sort des victimes du machinisme en jurisprudence.

À la vérité, deux étapes ont été nécessaires à la reconnaissance d’un principe général de responsabilité du fait des choses :

==> Première étape vers la reconnaissance d’un principe général de responsabilité du fait des choses : l’arrêt Teffaine

Dans un arrêt du 16 juin 1896, la Cour de cassation reconnaît pour la première fois le caractère non limitatif de l’ancien article 1384, alinéa 1er du Code civil.

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Faits :

Explosion de la chaudière du remorqueur à vapeur « Marie », qui cause la mort de Monsieur Teffaine.

Procédure :

En l’espèce, comme le releva la Cour d’appel, aucune faute ne pouvait être imputée, ni à Monsieur Teffaine, ni à son employeur.

Aussi, les juges du fond ont-ils considéré que l’explosion était due à un défaut de soudure de la chaudière, de sorte qu’il s’agissait d’un vice de construction.

Guidée par un souci d’indemnisation de la veuve de la victime, la Cour d’appel n’en a pas moins condamné le propriétaire du remorqueur au paiement de dommages et intérêt en se fondant sur le cas spécial de responsabilité du fait des bâtiments en ruine.

Solution :

Malgré l’interprétation pour le moins extensive, sinon contestable de l’ancien article 1386 du Code civil à laquelle s’était livrée la Cour d’appel et dont on était légitimement en droit d’attendre, au regard de la jurisprudence antérieure, qu’elle encourt la cassation, la Chambre civile rejette le pourvoi formé par l’employeur de Monsieur Teffaine.

La Cour de cassation considère, en effet, que si l’article 1386 du Code civil n’avait certes pas vocation à s’appliquer en l’espèce, la responsabilité du propriétaire du remorqueur n’en pouvait pas moins être recherchée sur le fondement de l’article 1384, alinéa 1er du Code civil.

La Chambre civile affirme en ce sens que « aux termes de l’art.1384 c. civ., [l’explosion résultant d’un vice de construction de la chaudière ], qui exclut le cas fortuit et la force majeure, établit, vis-à-vis de la victime de l’accident, la responsabilité du propriétaire du remorqueur sans qu’il puisse s’y soustraire en prouvant soit la  faute du constructeur de la machine, soit le caractère occulte du vice incriminé ».

Pour la matière fois elle confère donc à l’article 1384 al. 1er une valeur normative, sans considération de la simple fonction introductive que lui avaient assignée les rédacteurs du Code civil.

À partir de cette décision, l’article 1384 al. 1er va connaître un essor particulièrement important, en dépit d’une période de flottement jurisprudentiel, les tribunaux étant pour le moins hésitant quant à l’application du principe général de responsabilité du fait des choses qui venait d’être découvert.

==> Période de flottement jurisprudentiel

Plusieurs incertitudes ont entouré l’arrêt Teffaine. La doctrine et la jurisprudence se sont, en effet, interrogées sur la question de savoir s’il ne convenait pas de réduire le domaine d’application du principe général de responsabilité du fait des choses.

Pour y parvenir, deux solutions ont été envisagées :

  • L’adoption d’une conception restrictive de la notion de chose
    • À la suite de l’arrêt Teffaine, il a été préconisé de limiter l’application de l’article 1384, al. 1er:
      • aux meubles
      • aux choses dangereuses
      • aux choses présentant un vice interne
      • aux choses non actionnées par la main de l’homme
        • Dans un arrêt du 22 mars 1911, la Cour de cassation a, par exemple, estimé que dans l’hypothèse où la chose qui a causé le dommage est une automobile, l’article 1384, al. 1er n’a pas vocation à s’appliquer dans la mesure où il s’agit d’une chose actionnée par la main du conducteur, de sorte que le dommage est dû, en réalité, au seul fait de l’homme ( req., 22 mars 1911).
        • Elle en déduit alors que la responsabilité du conducteur ne peut être recherchée que le fondement de l’article 1382, ce qui suppose, pour la victime, de rapporter la preuve d’une faute.
  • L’admission d’une présomption de faute
    • Alors que dans l’arrêt Teffaine, la Cour de cassation avait, a priori, exclu que le gardien de la chose qui a causé un dommage puisse s’exonérer de sa responsabilité en prouvant qu’il n’a pas commis de faute, elle revint toutefois sur sa position dans un arrêt du 30 mars 1897.
      • La chambre des requêtes considère, en effet, que l’article 1384, al. 1er du Code civil édicte une simple présomption de faute, laquelle peut, dès lors, être combattue par la preuve contraire ( req., 30 mars 1897)
    • Par la suite, la Cour de cassation renforça la présomption, en exigeant du gardien qu’il rapporte la preuve positive d’un fait extérieur générateur de dommage et pas seulement la preuve négative de l’absence d’imprudence ou de négligence.
      • Aussi, cela revenait-il à instaurer une présomption quasi-irréfragable de responsabilité à l’encontre du gardien.
      • Dans un arrêt du 16 décembre 1920, la chambre civile affirma en ce sens que « la présomption de faute édictée par l’article 1384, alinéa 1, à l’encontre de celui qui a sous sa garde la chose inanimée qui a causé le dommage ne peut être détruite que par la preuve d’un cas fortuit ou de force majeure, ou d’une cause étrangère qui ne lui soit pas imputable. Il ne suffit pas de prouver qu’il n’a commis aucune faute, ni que la cause du dommage est demeurée inconnue » ( civ., 16 déc. 1920).

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En réaction à ce flottement jurisprudentiel née à la suite de l’arrêt Teffaine, la Cour de cassation n’a eu d’autre choix que de préciser sa position.

==> Seconde étape vers la reconnaissance d’un principe général de responsabilité du fait des choses : l’arrêt Jand’heur

Dans un arrêt Jand’heur du 13 février 1930, non seulement la Cour de cassation va réitérer la solution qu’elle avait adoptée dans l’arrêt Teffaine, mais encore elle va mettre fin aux incertitudes qui entouraient la découverte, en 1896, d’un principe général de responsabilité du fait des choses.

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Fait :

Une adolescente, Lise Jand’heur, est renversée et blessée par un camion alors qu’elle traverse la chaussée.

Procédure :

Plusieurs étapes procédurales doivent être distinguées dans l’affaire Jand’heur afin de bien en saisir l’enjeu.

  • Première étape
    • Dans un arrêt du 29 décembre 1925, la Cour d’appel de Besançon refuse d’indemniser la victime.
    • Les juges du fond estiment que, dans la mesure où la chose qui a causé le dommage (le camion) était actionnée par la main de l’homme, le dommage était imputable, non pas au fait d’une chose, mais au fait de l’homme.
    • Aussi, pour la Cour d’appel, la responsabilité du conducteur du camion ne pouvait être recherchée que sur le fondement de l’article 1382 du Code civil.
    • Il appartenait donc à la victime de rapporter la preuve d’une faute.
  • Deuxième étape
    • Dans un premier arrêt du 21 février 1927, la Cour de cassation censure la décision rendue par la juge du fond, estimant que l’article 1384, al. 1er avait bien vocation à s’appliquer, peu importe que la chose à l’origine du dommage ait été ou non actionnée par la main de l’homme ( civ., 21 févr. 1927)
    • La haute juridiction précisa néanmoins que « le gardien n’est responsable que s’il s’agit d’une chose soumise à la nécessité d’une garde en raison des dangers qu’elle peut faire courir à autrui».
    • Critique
      • Bien que, par cette décision, la Cour de cassation soit revenue sur son refus de faire application de l’article 1384, al. 1er aux accidents de la circulation, sa position n’en a pas moins fait l’objet de critiques.
      • Il a, en effet, été reproché à la haute juridiction d’avoir substitué à la distinction entre les choses actionnées par la main de l’homme et celles qui ne le sont pas une autre distinction : la distinction entre les choses dangereuses et les choses non dangereuses.
      • Or il s’agit là d’une distinction qui, comme la précédente, n’est pas très heureuse pour plusieurs raisons :
        • Quel critère retenir pour distinguer les choses dangereuses des choses non dangereuses ?
        • La distinction opérée par la Cour de cassation apparaît ici pour le moins arbitraire.
        • Qui plus est, le fait qu’une chose ait commis un dommage n’établit-il pas d’emblée qu’elle est dangereuse ?
        • Par ailleurs, l’instauration d’une distinction entre les choses dangereuses et les choses non dangereuses conduit à restreindre le domaine d’application de l’article 1384 al. 1er, alors que si l’on se rapporte à la lettre du texte, la loi n’opère aucune distinction parmi les choses.
        • Enfin, la solution retenue par la Cour de cassation traduit un retour au système de la faute pourtant abandonné dans l’arrêt Teffaine, puis dans l’arrêt du 16 décembre 1920, en ce sens que la Cour de cassation considère, en creux, que lorsque le dommage est causé par une chose non dangereuse, seul l’établissement d’un comportement fautif du gardien est susceptible d’engager sa responsabilité.
  • Troisième étape
    • La Cour d’appel de renvoi refuse de s’incliner devant la décision adoptée par la Chambre civile le 21 février 1927
    • Les juges du fond considèrent que la responsabilité du conducteur du camion ne peut être recherchée que sur le fondement de la responsabilité du fait personnel, la chose à l’origine du dommage ayant été actionnée par la main de l’homme.
  • Quatrième étape
    • Dans un arrêt du 13 février 1930 qui fera date, les chambres réunies de Cour de cassation censurent une nouvelle fois la décision des juges du fond.
    • La haute juridiction formule, dans cette décision, deux affirmations sur lesquelles est assis le droit positif de la responsabilité du fait des choses :
      • En premier lieu, elle considère que « la présomption de responsabilité établie par cet article à l’encontre de celui qui a sous sa garde la chose inanimée qui a causé un dommage à autrui ne peut être détruite que par la preuve d’un cas fortuit ou de force majeure ou d’une cause étrangère qui ne lui soit pas imputable ; qu’il ne suffit pas de prouver qu’il n’a commis aucune faute ou que la cause du fait dommageable est demeurée inconnue»
      • En second lieu, la Cour de cassation décide que « la loi, pour l’application de la présomption qu’elle édicte, ne distingue pas suivant que la chose qui a causé le dommage était ou non actionnée par la main de l’homme ; qu’il n’est pas nécessaire qu’elle ait un vice inhérent à sa nature et susceptible de causer le dommage, l’article 1384 rattachant la responsabilité à la garde de la chose, non à la chose elle-même».

==> Analyse de l’arrêt Jand’heur

Plusieurs enseignements peuvent être tirés de l’arrêt Jand’heur :

  • Réaffirmation du principe général de responsabilité du fait des choses
    • La Cour de cassation ne manque pas de réaffirmer le principe général de responsabilité du fait des choses en retenant comme visa de sa décision l’article 1384, alinéa 1er du Code civil.
  • Consécration d’une présomption de responsabilité
    • Dans l’arrêt Jand’heur, la Cour de cassation utilise l’expression « présomption de responsabilité» et non « présomption de faute ».
    • Aussi, par cette expression, la haute juridiction entend-elle édicter la règle le gardien de la chose ayant causé un dommage ne saurait s’exonérer de sa responsabilité en prouvant qu’il n’a pas commis de faute ou que la cause du fait dommageable est demeurée inconnue.
    • La preuve de l’absence de faute est inopérante, de sorte que le seul moyen pour le gardien de s’exonérer de sa responsabilité est d’établir la survenance d’une cause étrangère dans la production du dommage (cas fortuit ou force majeure).
    • En édictant, pour la première fois, une présomption de responsabilité, la Cour de cassation abandonne dès lors la faute comme fondement de la responsabilité du fait des choses.
    • Il ne s’agit donc plus d’une responsabilité subjective, mais objective, dite encore responsabilité de plein droit.
  • Extension du domaine d’application du principe général de responsabilité du fait des choses
    • La volonté de la Cour de cassation d’étendre le domaine d’application du principe général de responsabilité du fait des choses s’est traduite par :
      • Le rejet de la distinction entre les choses dangereuses et les choses non dangereuses
      • Le rejet de la distinction entre les meubles et les immeubles
      • Le rejet de la distinction entre les choses actionnées ou non par la main de l’homme
      • Le rejet de l’exigence d’un vice inhérent à la nature de la chose.
  • Mise en avant du critère de la garde, comme condition de mise en œuvre du principe général de responsabilité du fait des choses
    • Dans l’arrêt Jand’heur, la Cour de cassation insiste particulièrement sur le fait que la mise en œuvre de l’article 1384, al. 1er est liée, pour l’essentiel, à la garde de la chose et non à sa nature.
    • Autrement dit, pour que la responsabilité du gardien puisse être recherchée, seul compte que la chose à l’origine du dommage ait été placée sous sa garde, peu importe qu’il s’agisse ou non d’une chose dangereuse ou qu’elle présente un vice interne.

Au total, il ressort de l’arrêt Jand’heur que, par une construction purement prétorienne, la responsabilité du fait des choses est devenue une responsabilité de plein droit ou objective, en ce sens que l’obligation de réparation naît, désormais, indépendamment de l’établissement d’une faute.

Autrement dit, le gardien engage sa responsabilité, dès lors que la chose qu’il avait sous sa garde a concouru à la production du dommage.

Pour faire échec à l’action en réparation diligentée contre lui, il ne disposera que de deux options :

  • Rapporter la preuve d’une cause étrangère dont la survenance a rompu le lien de causalité entre le dommage et le fait de la chose
  • Démontrer que les conditions de mise en œuvre de la responsabilité du fait des choses ne sont pas réunies

II) Les conditions de mise en œuvre du principe général de responsabilité du fait des choses

Les conditions de mise en œuvre de la responsabilité du fait des choses sont au nombre de quatre, parmi lesquels on dénombre deux constantes et deux conditions spéciales :

  • Les constantes
    • Le dommage
    • Le lien de causalité
  • Les conditions spéciales
    • La garde de la chose
    • Le fait de la chose

Les constantes ayant fait l’objet d’une étude dans des fiches séparées, nous ne nous focaliserons que sur les conditions spéciales de mise en œuvre de la responsabilité du fait des choses.

A) La garde de la chose

  1. La définition de la garde

Que doit-on entendre par la notion de garde ?

A priori, seul le gardien de la chose est susceptible d’engager sa responsabilité sur le fondement de l’article 1242 du Code civil.

Le plus souvent, la condition relative à la garde ne soulèvera guère de difficultés dans la mesure où le gardien sera tout à la fois le propriétaire et le détenteur de la chose lors de la production du dommage.

Quid néanmoins, dans l’hypothèse où le propriétaire et le détenteur de la chose sont deux personnes distinctes ?

Cette situation se rencontrera notamment lorsque la chose à l’origine du dommage aura été empruntée ou volée.

Dans pareille circonstance, qui doit être désigné gardien et supporter la charge de l’obligation de réparation ? Est-ce le propriétaire ou le détenteur de la chose ?

Deux théories sont envisageables :

  • La théorie de la garde juridique de la chose: la garde incomberait à celui qui est propriétaire de la chose, car lui seul posséderait un véritable pouvoir sur la chose
  • La théorie de la garde matérielle de la chose: La garde supposerait une maîtrise concrète et effective de la chose, de sorte que seul son détenteur effectif, qu’il en soit ou non le propriétaire, pourrait être qualifié de gardien

La question de la notion de garde a été tranchée dans un célèbre arrêt Franck du 2 décembre 1941, lequel vient clore une affaire dans le cadre de laquelle la Cour de cassation a été amenée à se prononcer par deux fois.

Affaire Franck

==>Les faits

Le Docteur Franck prête sa voiture à son fils. Dans la nuit du 24 au 25 décembre 1929, la voiture est volée.

Le voleur, dont l’identité est demeurée inconnue, percute et blesse mortellement le facteur Connot.

Une action en responsabilité est alors engagée à l’encontre du propriétaire du véhicule.

==>Enjeux

Dans l’affaire Franck le choix de la conception la garde n’était pas sans enjeux :

  • Dans l’hypothèse, où les juges retiendraient une conception matérielle de la garde, ils priveraient, de facto, la victime du dommage d’indemnisation dans la mesure où elle ne pourrait obtenir réparation qu’en engageant une action en responsabilité contre le voleur de la voiture. Or celui-ci n’a pas été interpellé, si bien que son identité est demeurée inconnue.
  • Dans l’hypothèse où les juges adopteraient la théorie de la garde juridique, cela reviendrait à engager la responsabilité du propriétaire du véhicule, alors qu’il n’en était pourtant pas le détenteur au moment de la production du dommage. Cette solution serait néanmoins favorable à la victime, puisqu’elle serait alors en mesure de diligenter des poursuites contre un débiteur identifié.

==> Premier arrêt : l’adoption de la conception juridique de la garde

Dans un premier arrêt du 3 mars 1936, la Cour de cassation considère que le propriétaire de la voiture, instrument du dommage, en a conservé la garde, malgré le vol (Cass. civ., 3 mars 1936).

Ainsi, retient-elle une conception juridique de la garde : peu importe le pouvoir de fait sur la chose, seul compte le pouvoir de droit.

Bien que cette solution soit contraire à la jurisprudence des juges du fond qui s’étaient majoritairement prononcés en faveur de la théorie de la garde matérielle, elle s’inscrivait néanmoins dans le droit fil du mouvement d’objectivation de la responsabilité du fait des choses amorcée quarante ans plus tôt par l’arrêt Teffaine.

==> Résistance des juges du fond

L’objectif poursuivi par la Cour de cassation n’est, malgré tout, pas partagé par la Cour d’appel de renvoi qui résiste et déboute la victime de sa demande de réparation (CA Besançon, 25 févr. 1937).

Les juges du fond estiment que la responsabilité du propriétaire de la voiture ne saurait être engagée, la garde de la voiture ayant été transféré au conducteur par l’effet du vol.

Qui plus est, la Cour d’appel relève que, en raison des circonstances, aucune faute de surveillance ne saurait être reprochée au propriétaire de la voiture.

==> Second arrêt : l’adoption de la conception matérielle de la garde

Dans un arrêt Franck du 2 décembre 1941, la Cour de cassation se range finalement derrière la position des juges du fond en adoptant la théorie de la garde matérielle.

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Dans l’arrêt Franck, la Cour de cassation estime que dès lors que le propriétaire est privé de l’usage, de la direction et du contrôle de la chose, il n’en a plus la garde, de sorte que la présomption de responsabilité édictée à l’article 1384, al. 1er du Code civil doit être écartée.

Autrement dit, le propriétaire de la chose peut combattre la présomption de responsabilité qui pèse sur lui en démontrant qu’il n’en était pas le gardien lors de la production du dommage, ce qui donc suppose qu’il établisse avoir perdu les pouvoirs d’usage, de direction et de contrôle de la chose.

La garde comporte ainsi trois éléments constitutifs qui déterminent la qualité de gardien :

  • L’usage: maîtrise de la chose dans son propre intérêt
  • La direction : décider de la finalité de l’usage
  • Contrôle : capacité à prévenir le fonctionnement anormal de la chose

==> Analyse de l’arrêt

La solution adoptée par la Cour de cassation dans l’arrêt Franck appelle deux observations :

  • Abandon de la conception juridique de la garde
    • En validant la décision des juges du fond qui ont refusé de retenir la responsabilité du propriétaire du véhicule, la Cour de cassation abandonne la théorie de la garde juridique au profit d’une conception matérielle de la garde.
    • La haute juridiction a, manifestement, entendu faire prédominer l’exercice effectif des pouvoirs sur la chose au moment du dommage
  • Résurgence de la faute
    • L’adoption de la théorie de la garde matérielle par la Cour de cassation repose sur l’idée qu’il serait inconcevable que l’on condamne le propriétaire de la chose, alors qu’il n’avait aucun moyen d’empêcher la production du dommage.
    • Autrement dit, celui à qui l’on vole sa chose n’est pour rien dans le fait que celle-ci ait causé un dommage
    • Aussi, l’idée sous-jacente est que le propriétaire de la chose ne saurait engager sa responsabilité si sa conduite est totalement étrangère à la production du dommage.
    • Dans la mesure où, il n’y est pour rien, il ne doit pas être condamné à payer
    • Avec l’arrêt Franck, on assiste alors à une résurgence de la faute, dont on devine qu’elle justifie ici l’adoption par la Cour de cassation de la conception matérielle de la garde.
    • La responsabilité aurait été beaucoup plus objective si elle avait fait application de la théorie de la garde juridique.

Au total, il apparaît que la solution adoptée par la Cour de cassation dans l’arrêt Franck est à contre-courant du mouvement d’objectivation de la responsabilité engagé par l’arrêt Teffaine d’abord, puis par l’arrêt Jand’heur.

==> Confirmation de l’arrêt Franck

Malgré les critiques dont il a fait l’objet, l’arrêt Franck a été confirmé à de nombreuses reprises par la Cour de cassation, laquelle conserve, encore aujourd’hui, la même définition de la notion de garde.

  • Dans un arrêt du 26 mars 1971, la chambre mixte a insisté sur le fait que « la responsabilité du dommage cause par le fait d’une chose inanimée est liée à l’usage qui en est fait ainsi qu’aux pouvoirs de direction et de contrôle exercés sur elle, qui caractérisent la garde» ( ch. mixte, 26 mars 1971).
  • Dans un arrêt du 17 mars 2011, la Cour de cassation a, de nouveau, martelé la définition de la garde, en affirmant que « est déclaré gardien celui qui exerce sur la chose les pouvoirs d’usage, de direction et de contrôle au moment où celle-ci a été l’instrument du dommage» ( 2e civ., 17 mars 2011).

2. L’aptitude du gardien

Comme en matière de responsabilité du fait personnel, la Cour de cassation a, pendant longtemps, refusé que le gardien privé de discernement (aliéné mental et enfant en bas âge) puisse engager sa responsabilité sur le fondement de l’article 1384, al. 1er.

Dans un arrêt du 28 avril 1947, la Cour de cassation a affirmé en ce sens que « l’usage et les pouvoirs de direction et de contrôle, fondement de l’obligation de garde au sens de l’article 1384, alinéa 1er (…) impliquent la faculté de discernement ».

La Cour de cassation justifie sa solution en considérant que dès lors que le gardien est privé de discernement, il ne saurait, par définition, exercer un pouvoir d’usage, de direction et de contrôle de la chose.

Or il s’agit là d’une condition de mise en œuvre de la responsabilité du fait des choses. D’où l’impossibilité de retenir la responsabilité des enfants en bas âge et des déments sur le fondement de l’article 1384, al. 1er.

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==> Première évolution : admission jurisprudentielle de la responsabilité du dément

Dans un arrêt Trichard du 18 décembre 1964, la Cour de cassation a estimé que « qu’une obnubilation passagère des facultés intellectuelles, qu’elle soit qualifiée de démence au sens de l’article 64 du Code pénal (C. pén., art. 122-1) ou qu’elle procède d’un quelconque malaise physique, n’est pas un événement susceptible de constituer une cause de dommage extérieure ou étrangère au gardien ».

Ainsi, la haute juridiction reconnaît-elle, pour la première fois, que la privation de discernement du gardien ne faisait pas obstacle à l’engagement de sa responsabilité sur le fondement de l’article 1384, al. 1er du Code civil lorsque la chose qu’il avait sous sa garde a causé un dommage (Cass. 2e civ., 18 déc. 1964).

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La cour de cassation va réitérer plus nettement la solution retenue dans l’arrêt Trichard dans une décision du 1er mars 1967 où elle affirme, sans ambiguïté, que « celui qui exerce sur une chose les pouvoirs d’usage, de direction et de contrôle, conserve la qualité de gardien, même s’il n’est pas en mesure d’exercer correctement lesdits pouvoirs » (Cass. 2e civ., 1er mars 1967)

==> Deuxième évolution : admission légale de la responsabilité du dément

L’évolution jurisprudentielle engagée par l’arrêt Trichard fut consacrée par la loi du 3 janvier 1968 qui introduit un article 489-2 dans le Code civil, devenu aujourd’hui l’article 414-3.

Cette disposition prévoit que « celui qui a causé un dommage à autrui alors qu’il était sous l’empire d’un trouble mental n’en est pas moins obligé à réparation. »

==> Troisième évolution : admission jurisprudentielle de la responsabilité de l’infans

Tout comme en matière de responsabilité du fait personnel, le sort de l’infans a suivi celui du dément, ce, indépendamment de l’intervention du législateur.

Ainsi, la Cour de cassation a-t-elle décidé dans un arrêt Gabillet du 9 mai 1984, soit le même jour que les arrêts Fullenwarth, Lemaire et Derguini que les juges du fond n’avaient pas à rechercher si le gardien de la chose ayant causé un dommage, un infans en l’occurrence dans l’arrêt en l’espèce, était doué de discernement.

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Par cet arrêt, la Cour de cassation abandonne donc définitivement l’exigence de discernement du gardien.

La Cour de cassation n’opère plus aucune distinction entre le dément et l’enfant : les deux sont susceptibles d’engager leur responsabilité sur le fondement de l’article 1384, al. 1er dès lors qu’est établie leur qualité de gardien.

==> Observations

Si, cette solution est parfaitement cohérente avec l’évolution de la notion de faute, elle l’est moins avec le maintien par la Cour de cassation du recours à la théorie de la garde matérielle.

En effet, comment la Cour de cassation peut-elle justifier le fait qu’elle dénie au propriétaire d’une chose qui a causé un dommage la qualité de gardien dès lors qu’il n’avait pas sur elle un pouvoir d’usage, de direction et de contrôle alors qu’elle admet, en parallèle, qu’un infans puisse posséder pareil pouvoir ?

Lorsqu’une personne est privée de discernement, peut-on raisonnablement affirmer qu’elle possède un pouvoir d’usage, de direction et de contrôle sur les choses qu’elle détient ? On est légitimement en droit d’en douter.

C’est la raison pour laquelle on peut reprocher à la Cour de cassation le manque de cohérence de sa jurisprudence

Si donc elle voulait être cohérente, il faudrait qu’elle abandonne l’application de la théorie de la garde matérielle, pour consacrer la théorie de la garde juridique.

Car si le dément ou l’enfant en bas âge peut sans aucune difficulté endosser la qualité de propriétaire, on peut difficilement concevoir qu’il exerce un pouvoir d’usage de direction et de contrôle sur une chose et donc être désigné comme gardien de la chose qui a causé un dommage.

3. La désignation du gardien

==> La présomption de garde

Bien que ce soit la définition matérielle de la garde qui ait cours, les rapports de droit qu’entretiennent les agents entre eux ne sont pas ignorés dans le cadre de la responsabilité du fait des choses.

C’est la raison pour laquelle la Cour de cassation ne rejette pas totalement la théorie de la garde juridique, ce pour une raison simple : elle fait peser sur le propriétaire de la chose qui a causé un dommage une présomption de garde.

Le propriétaire est présumé gardien dans deux hypothèses distinctes :

  • Lorsqu’il exerce un pouvoir direct sur la chose
    • Il s’agit de l’hypothèse où le propriétaire est aussi le détenteur de la chose
    • Les trois éléments constitutifs de la garde sont ici réunis, de sorte que cette situation ne soulève, a priori, guère de difficulté
  • Lorsqu’il exerce un pouvoir indirect sur la chose
    • Il s’agit de l’hypothèse où la chose est détenue par un préposé
    • En raison du lien de subordination, si le préposé à l’usage de la chose, le propriétaire conserve le pouvoir de direction et de contrôle.
    • Ainsi, existe-t-il une incompatibilité entre les qualités de gardien et de préposé.

==> Le renversement de la présomption

La présomption de garde posée par la jurisprudence est une présomption simple, de sorte que le propriétaire de la chose qui a causé un dommage peut s’exonérer de sa responsabilité en prouvant qu’il n’avait pas de pouvoir d’usage de direction et de contrôle sur la chose au moment de la réalisation du dommage.

Il doit, en d’autres termes, prouver que la garde de la chose a été transférée à un autre gardien !

Toutefois, le combat de cette présomption pourra s’avérer difficile, celle-ci relevant, en certains cas, de la pure fiction.

Ainsi, la Cour de cassation a-t-elle pu estimer que l’on pouvait être gardien de la chose qui a causé un dommage, sans le savoir.

Dans un arrêt rendu en date du 23 janvier 2003 où la haute juridiction a condamné en ce sens le propriétaire d’un immeuble sur le fondement de l’article 1384, al. 1er alors que celui-ci ignorait la présence d’un détonateur dans son immeuble qui avait installé pour extraire des pierres de construction et dont le déclenchement a occasionné de nombreuses lésions à un ouvrier qui se trouvait sur le chantier (Cass. 2e civ., 23 janv. 2003).

La cour de cassation a, en effet, considéré que « la seule présence du détonateur, quelqu’en fût l’origine, sur la propriété de Mme Z… la constituait gardienne de cette chose, et [de sorte] que le transfert de la garde du détonateur à l’entreprise de carrelage n’était pas établi et que la victime n’avait pas commis de faute ».

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==> Le transfert de la garde

Dans la mesure où le propriétaire de la chose est présumé être le gardien, cela signifie qu’on l’autorise à renverser cette présomption, ce qui suppose qu’il démontre qu’une autre personne que lui exerçait un pouvoir d’usage, de direction et de contrôle sur la chose au moment du dommage.

Autrement dit, le propriétaire devra démontrer qu’il y a eu un transfert de la garde dans tous ses éléments constitutifs.

Deux situations doivent être distinguées :

  • Le transfert de la garde est involontaire
    • L’examen de la jurisprudence révèle que le transfert involontaire de la garde fera toujours tomber la présomption de garde qui pèse sur le propriétaire de la chose.
    • Il appartient, néanmoins, au propriétaire de démontrer que le transfert de la garde était bien involontaire.
  • Le transfert de la garde est volontaire
    • Effets variables
      • Dans l’hypothèse où le propriétaire a exprimé la volonté de se déposséder de la chose qui a causé un dommage le transfert de la garde ne fera pas toujours tomber la présomption de garde
      • Le propriétaire devra démontrer qu’il y a eu transfert de la garde dans tous ses éléments constitutifs (pouvoir de d’usage, de direction et de contrôle)
    • Cas d’admission du transfert de la garde
      • La Cour de cassation admet qu’il y a un transfert de la garde dans le cadre de la relation entre :
        • Le vendeur et l’acheteur ( 2e civ., 28 févr. 1996)
        • Le prestataire de services et le client ( 2e civ., 8 mai 1964)
        • Le propriétaire et l’emprunteur ( 2e civ., 14 janv. 1999)
      • Cas de non-admission du transfert de la garde
        • La Cour de cassation estime ainsi qu’il y a une incompatibilité entre les qualités de :
          • Propriétaire et préposé ( 2e civ., 20 avr. 2000)
          • Propriétaire et locataire ( 2e civ., 15 mars 2007)
        • Critères d’appréciation
          • Pour renverser la présomption de garde, le propriétaire doit établir qu’il a transféré :
            • le pouvoir d’usage de la chose
            • la maîtrise intellectuelle de la chose (direction et contrôle)
          • Une illustration de cette exigence peut être trouvée dans un arrêt du 19 juin 2003.
          • La Cour de cassation a estimé dans cette décision qu’il n’y avait pas transfert de garde dans le cadre d’une relation de courtoisie ( 2e civ., 19 juin 2003)
          • Il s’agissait en l’espèce du prêt d’une tondeuse entre voisins.
          • La Cour de cassation valide la décision des juges du fonds qui ont refusé de reconnaître le transfert de garde, estimant que le propriétaire de la chose « n’avait confié sa tondeuse à M. X… que pour un court laps de temps et pour un usage déterminé dans son propre intérêt, que M. X… n’avait pas été autorisé à se servir de la tondeuse pour son usage personnel, ni à la sortir de la propriété»
          • Ainsi, ressort-il de cet arrêt que le prêt d’une chose n’entraîne pas le transfert de garde lorsque l’usage est :
            • Circonscrit dans le temps
            • Circonscrit dans l’espace
            • Effectué dans l’intérêt exclusif du propriétaire

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Au total, il apparaît que la garde est alternative, en ce sens que deux personnes ne sauraient être qualifiées de gardiens dès lors qu’elles exercent des pouvoirs sur la chose à des titres différents.

Toutefois, comment faire lorsque des personnes auront une maîtrise commune de la chose, exerçant sur elle un pouvoir au même titre. Tel sera le cas des copropriétaires ou des coemprunteurs.

Dans cette situation, on parle de garde commue ou collective.

 ==> La garde collective

Deux hypothèses doivent être distinguées :

  • Un groupe composé de personnes exerçant les mêmes pouvoirs sur la chose
  • Plusieurs groupes investis tantôt des mêmes pouvoirs, tantôt de pouvoirs différents

==> Première hypothèse : Un groupe composé de personnes exerçant les mêmes pouvoirs sur la chose

  • Admission de l’exercice d’une garde commune des membres d’un même groupe
    • Dans un arrêt du 20 novembre 1968, la Cour de cassation a admis que la garde pouvait être exercée en commun par les membres d’un même groupe ( 2e civ. 20 nov. 1968)
      • Faits
        • Il s’agissait en l’espèce d’un joueur de tennis qui, dans le cadre d’une compétition, sert deux balles d’essai dont la seconde atteint l’œil droit de l’autre joueur
        • Action en réparation engagée à l’encontre de l’auteur du dommage.
      • Procédure
        • Dans un arrêt du 26 mai 1966, la Cour d’appel de Besançon déboute le demandeur de son action en responsabilité estimant que la victime avait accepté les risques inhérents au jeu.
      • Solution
        • Si la Cour de cassation valide la décision des juges du fond, elle justifie sa solution sur un fondement différent
        • La deuxième chambre civile estime, en effet que :
          • La Cour d’appel « ayant constaté qu’au moment de l’accident, chaque joueur exerçait sur la balle les mêmes pouvoirs de direction et de contrôle, la cour d’appel a pu déduire que cet usage commun de l’instrument du dommage ne permettait pas à Forestier Marechal de fonder son action sur l’article 1384, 1er alinéa».
        • Analyse de l’arrêt
          • Deux enseignements peuvent être retirés de la décision rendue par la Cour de cassation
            • Définition de la garde
              • L’intérêt de cet arrêt réside essentiellement dans la définition que la Cour de cassation donne de la garde commune.
              • Pour la Cour de cassation il y a garde commune lorsque les mêmes du groupe exercent les mêmes pouvoirs d’usage, de direction et de contrôle sur la chose
              • En l’espèce, on pouvait estimer qu’il y avait garde commune, dans la mesure où les joueurs de tennis jouent l’un avec l’autre : ils ont donc le même pouvoir sur la chose
            • Incompatibilité entre les qualités de victimes et de gardien en cas de garde commune
              • Il ressort de cette décision que dès lors que la victime exerçait une garde commune avec l’auteur du dommage, elle ne saurait obtenir réparation
              • On ne peut donc pas cumuler, dans l’hypothèse de la garde commune, les qualités de victime et de gardien.
            • Portée de l’arrêt
              • La solution dégagée par la Cour de cassation dans l’arrêt du 20 novembre 1968 a été confirmée à plusieurs reprises.
              • Ainsi, la responsabilité commune des membres d’un même groupe a été retenue dans plusieurs situations :
                • Partie de chasse où le tireur ayant blessé l’un de ses partenaires n’a pas pu être identifié ( 2e civ., 15 déc. 1980)
                • Réunion de d’un groupe de fumeurs dont l’un d’eux a provoqué un incendie un jetant sur le sol son mégot de cigarette non consumé ( 2e civ., 14 juin 1984)

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==> Seconde hypothèse : plusieurs groupes investis tantôt des mêmes pouvoirs dans chaque groupe, tantôt de pouvoirs différents

  • Admission de l’exercice d’une garde commune entre les membres de plusieurs groupes investis des mêmes pouvoirs dans chaque groupe
    • Dans un arrêt du 7 novembre 1988 la Cour de cassation a retenu la qualification de garde commune dans l’hypothèse où deux groupes différents étaient investis des mêmes pouvoirs dans chaque groupe ( 2e civ., 7 nov. 1988)
      • Faits
        • Au cours d’un jeu collectif entre deux groupes d’enfants jouant aux Indiens, l’un d’eux qui appartenait au groupe des assiégeants est blessé à l’œil par une flèche de l’un des assiégés
        • L’auteur du dommage n’ayant pas pu être identifié, action des parents à l’encontre du père de l’un des enfants de l’autre groupe
      • Procédure
        • Par un arrêt du 5 décembre 1986, la Cour d’appel de Colmar déboute les parents de la victime de leur action en réparation.
        • Les juges du fond estiment que la garde appartenait au groupe des assiégés, de sorte que « sur le fondement d’une responsabilité collective, la responsabilité d’un seul membre du groupe ne pouvait être retenue sans provoquer la mise en cause des autres»
      • Solution
        • La Cour de cassation censure la décision des juges du fond considérant que « lorsque la garde d’une chose instrument d’un dommage est exercée en commun par plusieurs personnes, chacun des cogardiens est tenu, vis-à-vis de la victime, à la réparation intégrale du dommage».
        • Autrement dit, pour la Cour de cassation les membres du groupe assiégé ont exercé une garde commune de la chose, de sorte que chacun d’eux engage sa responsabilité.
      • Analyse de l’arrêt
        • L’intérêt de l’arrêt est double
          • Celui qui lance décoche une flèche n’a pas le même pouvoir que celui qui la reçoit
            • Il ne saurait donc y avoir garde commune dans l’hypothèse où l’archer serait identifié (situation différente de la balle de tennis)
          • Chaque membre du groupe-gardien pris isolément engage sa responsabilité à l’égard de la victime lorsque l’auteur du dommage n’est pas identifié

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  • Rejet de l’exercice d’une garde commune entre les membres de plusieurs groupes investis de pouvoirs différents dans chaque groupe
    • Dans un arrêt du 28 mars 2002, la Cour de cassation n’a pas retenu la qualification de garde commune dans l’hypothèse où les membres de deux groupes étaient investis de pouvoirs différents dans chaque groupe ( 2e civ., 28 mars 2002)
      • Faits
        • Une jeune fille participant à une partie de base-ball improvisée est blessée à l’œil droit par une balle de tennis relancée en sa direction au moyen d’une raquette de tennis au lieu d’une batte de base-ball
        • Action en réparation engagée sur le fondement de la responsabilité du fait des choses
      • Procédure
        • Par un arrêt du 11 janvier 1999, la Cour d’appel d’Orléans déboute la victime de sa demande de réparation
        • Les juges du fond estiment que la victime exerçait la garde commune de la chose, instrument du dommage, de sorte qu’elle n’était pas fondée à obtenir réparation de son préjudice
      • Solution
        • La Cour de cassation rejette la qualification de garde commune, considérant que la chose, instrument du dommage, n’était pas la balle, comme soutenu par la Cour d’appel, mais la raquette.
        • Or seul l’auteur du dommage exerçait sur elle un pouvoir d’usage, de direction et de contrôle
        • La Cour de cassation affirme en ce sens que « la balle de tennis avait été projetée vers la victime par le moyen d’une raquette de tennis dont le jeune Mohamed Y… avait alors l’usage, la direction et le contrôle, ce dont il résultait que la raquette avait été l’instrument du dommage»
      • Analyse de l’arrêt
        • De toute évidence, la solution retenue par la Cour de cassation en l’espèce apparaît pour le moins surprenante si on la rapproche de l’arrêt du 20 novembre 1968 où la Cour de cassation avait retenu la qualification de garde commune s’agissant d’une partie de tennis ( 2e civ. 20 nov. 1968).
        • Est-ce à dire que la deuxième chambre civile a entendu revenir sur cette solution ?
        • Deux analyses sont possibles :
          • Première analyse
            • Au tennis, chaque joueur est gardien de sa raquette, de sorte que l’on pourrait envisager de retenir la responsabilité des joueurs pris individuellement sur le fondement de l’article 1384, al. 1er
            • Ils ne pourraient donc plus être considérés comme exerçant une garde commune.
          • Seconde analyse
            • Il ressort de la jurisprudence que pour qu’il y ait garde commune, il est nécessaire que chaque agent exerce les mêmes pouvoirs d’usage, de direction et de contrôle sur l’instrument du dommage.
            • Or en l’espèce, les joueurs n’exercent pas le même pouvoir sur la balle, car l’un l’utilise à main nue alors que l’autre a en sa possession une raquette de tennis
            • Dès lors, parce qu’ils n’utilisent pas le même type d’instrument, ils n’exercent pas les mêmes pouvoirs sur la balle
            • Et comme ils n’exercent pas les mêmes pouvoirs sur la balle, il ne saurait y avoir de garde commune
            • La solution adoptée dans l’arrêt du 20 novembre 1968 ne serait donc pas caduque.

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  • Remise en cause de l’appréciation de la notion de garde commune ?
    • Dans un arrêt du 13 janvier 2005, la Cour de cassation a adopté une solution que certains auteurs ont interprétée comme annonciatrice d’un changement d’appréciation de la notion de garde commune ( 2e civ., 13 janv. 2005)
    • Faits
      • Au cours d’une partie de football, un joueur est blessé par le choc contre sa tête du ballon frappé du pied par le gardien de but de l’équipe adverse
      • Action en réparation engagée contre l’auteur du dommage sur le fondement de la responsabilité du fait des choses
    • Procédure
      • Dans un arrêt du 15 janvier 2003, la Cour d’appel d’Angers déboute la victime de sa demande de réparation estimant que « lors d’un jeu collectif comme un match de football… les joueurs ont dans leur ensemble la garde collective du ballon et l’un des joueurs ne peut avoir au cours de l’action la qualité de gardien de la balle par rapport à un autre joueur” et que “celui qui le détient (le ballon)… est contraint de le renvoyer immédiatement ou de subir les attaques de ses adversaires… (de sorte) qu’au cours d’un match de football, tous les joueurs ont l’usage du ballon mais nul n’en a individuellement le contrôle et la direction»
      • Ainsi, pour les juges du fond, dans la mesure où les joueurs exerçaient une garde commune du ballon, la victime ne pouvait, obtenir réparation de son préjudice, en raison de l’incompatibilité qui existe entre les qualités de victime et de gardien.
    • Solution
      • La Cour de cassation valide la décision de la Cour d’appel, considérant qu’il y avait bien garde commun du ballon
      • Elle affirme en ce sens que « au cours du jeu collectif comme le football, qu’il soit amical ou pratiqué dans une compétition officielle, tous les joueurs ont l’usage du ballon mais nul n’en a individuellement le contrôle et la direction ; que l’action qui consiste à taper dans le ballon pour le renvoyer à un autre joueur ou dans le but ne fait pas du joueur qui détient le ballon un très bref instant le gardien de celui-ci ; que le joueur qui a le ballon est contraint en effet de le renvoyer immédiatement ou de subir les attaques de ses adversaires qui tentent de l’empêcher de le contrôler et de le diriger, en sorte qu’il ne dispose que d’un temps de détention très bref pour exercer sur le ballon un pouvoir sans cesse disputé»
      • Si de prime abord, la solution retenue par la Cour de cassation ne paraît pas contestable, dans la mesure où tous les joueurs exercent bien les mêmes pouvoirs d’usage, de direction et de contrôle sur le ballon, la motivation de l’arrêt est pour le moins étonnante.
      • Pour justifier l’absence d’indemnisation de la victime la Cour de cassation tient le raisonnement suivant :
        • Tous les joueurs de football exercent les mêmes de pouvoir d’usage, de direction et de contrôle sur la chose, de sorte qu’il y a garde collective
        • Comme il y a garde collective, aucun des joueurs ne donc être désigné comme gardien individuellement
        • Dès lors, il n’y a pas de responsable ce qui prive la victime de toute action en réparation
      • Tel n’est cependant pas le raisonnement qu’elle tient habituellement.
      • Dans la jurisprudence antérieure, pour refuser à la victime son droit à indemnisation, elle raisonnait de la manière suivante :
        • Tous les joueurs de football exercent les mêmes de pouvoir d’usage, de direction et de contrôle sur la chose, de sorte qu’il y a garde collective
        • Dès lors qu’il y a garde collectif, alors tous les membres du groupe doivent être désignés comme gardiens
        • Le joueur ayant subi le dommage ne pouvant pas cumuler les qualités de victime et de gardien, il ne peut donc prétendre à indemnisation.
      • En résumé :
        • Dans la jurisprudence antérieure, la Cour de cassation considère que garde collective implique que chacun des membres du groupe est gardien
        • Dans l’arrêt en l’espèce, la haute juridiction estime que la garde collective implique que personne n’est gardien
      • Critiques
        • Dans l’hypothèse où le groupe dont les membres exercent une garde commune de la chose, instrument du dommage, est une personne morale, la solution retenue en l’espèce permettrait éventuellement de rechercher la responsabilité du groupement
        • Toutefois, dans l’hypothèse où le groupe n’est pas une personne morale, la victime ne peut se retourner contre personne, elle est sans débiteur, dans la mesure où aucun des membres des groupes n’est gardien.
        • Cette hypothèse se rencontrera notamment lorsque la victime sera un spectateur, soit une personne étrangère au groupe et qui donc échappe à la qualification de gardien.

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B) Le fait de la chose

Que doit-on entendre par fait de la chose ? De quel fait parle-t-on ?

Faut-il un rôle actif de la chose dans la production du dommage ou une simple participation causale suffit ?

Autrement dit, est-il seulement nécessaire que la chose intervienne dans la réalisation du dommage ou faut-il qu’elle en soit la véritable cause ?

Manifestement, la nature du rapport entre le fait de la chose et le dommage a été source, pour la jurisprudence et la doctrine, de nombreuses interrogations.

Aussi, afin de dresser un état du droit positif en la matière, convient-il d’exposer les solutions traditionnelles rendues par la Cour de cassation, puis de s’interroger sur la possible remise en cause de ces solutions au regard de la jurisprudence récente.

  1. Les solutions jurisprudentielles traditionnelles

Selon la jurisprudence classique, il est nécessaire que la chose ait été l’instrument du dommage pour que son gardien engage sa responsabilité.

Ainsi, estime-t-on qu’une chose parfaitement inerte, qui n’est pas dans une position anormale, dont le fonctionnement n’est pas anormal, dont l’état n’est pas non plus anormal ou qui n’est pas dans une position anormale, ne peut être considérée comme l’instrument du dommage.

==> Exigence d’un rôle actif de la chose

Pour être l’instrument du dommage, il faut donc que la chose ait joué un rôle actif dans la production du dommage.

Telle est l’exigence posée par la Cour de cassation dans un célèbre arrêt Dame Cadé du 19 février 1941 (Cass. civ., 19 févr. 1941).

Schéma 14.JPG

  • Faits
    • La cliente d’un établissement municipal de bains est prise d’un malaise.
    • Il s’ensuit une chute
    • La cliente se brûle alors au bras par le contact prolongé d’un tuyau du chauffage central.
    • Elle engage une action en responsabilité contre l’établissement.
  • Procédure
    • Par un arrêt du 23 janvier 1937, la Cour d’appel de Colmar déboute la victime de sa demande de réparation.
    • Les juges du fond estiment que « l’accident a eu pour cause le malaise de la dame Cadé, qui a provoqué sa chute au contact d’un tuyau du chauffage central, et non ce tuyau, qui n’a joué qu’un rôle purement inerte»
    • Ils estiment, en d’autres termes, que ce n’est pas le fait de la chose qui a été l’instrument du dommage.
    • Pour la Cour d’appel, seule la chute en est la cause
  • Solution
    • La Cour de cassation valide la solution retenue par les juges du fond.
    • Elle estime en ce sens que « pour l’application de l’article 1384, § 1er, du Code civil, la chose incriminée doit être la cause du dommage; que si elle est présumée en être la cause génératrice dès lors qu’inerte ou non elle est intervenue dans sa réalisation, le gardien peut détruire cette présomption en prouvant que la chose n’a joué qu’un rôle purement passif, qu’elle a seulement subi l’action étrangère génératrice du dommage ».
    • Autrement dit, la haute juridiction estime que pour que l’on puisse considérer que la chose est intervenue dans la réalisation du dommage, il est nécessaire qu’elle ait joué un rôle actif.
    • La Cour de cassation précise qu’il importe peu que la chose ait été inerte ou en mouvement
    • Ce qui compte c’est le rôle actif de la chose dans la production du dommage.
    • Or en l’espèce, le tuyau ne présentait aucune anormalité, ni dans sa position, ni dans son fonctionnement, ni dans son état.
    • Le tuyau était parfaitement à sa place, d’où l’absence de rôle actif de la chose.

==> Confirmation de l’exigence de rôle actif

Dans un arrêt du 11 janvier 1995, la Cour de cassation à réaffirmer l’exigence de rôle actif de la chose (Cass. 2e civ., 11 janv. 1995).

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  • Faits
    • Une plaque d’éclairement, en matériau translucide positionné sur la toiture d’un immeuble se prise sous le poids d’un ouvrier qui se blesse en chutant
    • La victime engage une action en responsabilité contre le propriétaire de l’immeuble
  • Procédure
    • Par un arrêt du 15 septembre 1992, la Cour d’appel de Nancy fait droit à la demande d’indemnisation de la victime
    • Les juges du fond estiment que « en se rompant sous le poids de la victime, cette plaque a été l’instrument du dommage, même si, par ailleurs, elle se trouvait à sa place normale, était inerte et en bon état»
  • Solution
    • La Cour de cassation casse l’arrêt de la Cour d’appel en rappelant que pour que la chose puisse être considérée comme l’instrument du dommage, il est nécessaire qu’elle ait joué un rôle actif.
    • Aussi, cela suppose-t-il que la victime démontre que la chose qui était inerte présentait une anormalité, ce qui n’était pas le cas en l’espèce.
    • Dès lors, la responsabilité du gardien ne saurait être recherchée.

==> Bilan

Il ressort de la jurisprudence que pour qu’il y ait rôle actif de la chose, il faut donc qu’elle soit la cause réelle du dommage et non qu’elle y ait simplement contribué.

La jurisprudence raisonne ici en termes de causalité adéquate :

  • Si l’on retient l’équivalence des conditions:
    • sans le tuyau pas de dommage
    • sans la plaque de Plexiglas pas de dommage non plus.
  • Si l’on retient la causalité adéquate
    • On doit se demander si la chose a joué un rôle majeur dans la production du dommage
    • Pour le déterminer cela suppose d’établir que la chose présentait une anormalité :
      • Soit dans sa structure
      • Soit dans son fonctionnement
      • Soit dans sa position
      • Soit dans son état

==> Présomption de rôle actif

  • Instauration d’une présomption de rôle actif
    • Afin de faciliter la preuve du rôle actif de la chose pour la victime, la Cour de cassation a instauré une présomption de rôle actif dans un arrêt du 28 novembre 1984 ( 2e civ., 28 nov. 1984)
    • La haute juridiction a ainsi reproché à une Cour d’appel d’avoir débouté une victime de sa demande d’indemnisation, celle-ci n’étant pas parvenue à établir le rôle actif de la chose alors que, selon la Cour de cassation, il y avait en l’espèce présomption de rôle actif.
    • Pour la Cour de cassation, la charge de la preuve reposait donc, non pas sur la victime, mais sur le gardien de la chose.
  • Domaine limité de la présomption de rôle actif
    • Bien que la Cour de cassation instaure dans cette décision une présomption de rôle actif à la faveur de la victime, elle en délimite cependant le domaine d’application de façon restrictive.
    • En effet, la présomption de rôle actif n’a vocation à s’appliquer que si la chose était en mouvement et est entrée en contact avec la victime.
    • Dans le cas contraire il appartiendra à la victime d’établir le rôle actif de la chose.

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==>En résumé

Pour la victime, afin d’établir le rôle actif de la chose, deux situations doivent être distinguées :

  • La chose en mouvement
    • MOUVEMENT + CONTACT = PRÉSOMPTION DE RÔLE ACTIF
      • Il appartient à la victime d’établir le mouvement de la chose ( 2e civ., 5 janv. 1994)
    • Dans l’hypothèse, très rare, d’absence de contact entre la chose et le siège du dommage, la présomption de rôle actif est écartée
      • Il appartiendra donc à la victime de prouver que la chose est la cause de son dommage
      • Exemple: le skieur qui chute en étant surpris par un autre skieur qui lui coupe la route sans le heurter doit établir le rôle actif de la chose ( 2e civ., 3 avr. 1978)
        • Pour ce faire, il devra démontrer l’anormalité de la chose, soit dans sa structure ou son état, soit dans son positionnement, soit dans son comportement.
  • La chose inerte
    • Dès lors que la chose est inerte, il apparaît difficile de présumer le lien de causalité : il est vraisemblable que le dommage est dû plutôt à l’activité de la victime qu’à l’intervention de la chose.
    • Aussi, afin d’engager la responsabilité du gardien, il reviendra à la victime de rapporter la preuve du rôle actif de la chose en démontrant qu’elle présentait une anormalité
      • Soit dans sa structure
      • Soit dans son fonctionnement
      • Soit dans sa position
      • Soit dans son état

2. La possible remise en cause des solutions jurisprudentielles traditionnelles

Afin, d’apprécier la possible remise en cause des solutions jurisprudentielles traditionnelles, il convient de se tourner vers plusieurs arrêts qui concernaient tous des accidents dans lesquels étaient impliqués, tantôt des parois vitrées, tantôt une boîte aux lettres, tantôt un plot de signalisation.

==> Le cas des parois vitrées

  • Les faits
    • Une victime se blesse en heurtant à une paroi vitrée qu’elle n’avait pas vue, laquelle paroi se brise.
  • Solution
    • Dans deux décisions rendues par la deuxième chambre civile le 15 juin 2000 et le 19 février 2004, la Cour de cassation a estimé, contre l’avis des juges du fond, que dans la mesure où la paroi vitrée est intervenue dans la réalisation du dommage, la victime était fondée à agir en réparation.

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==> Le cas de la boîte aux lettres

  • Faits
    • Un piéton se blesse en heurtant une boîte aux lettres qui débordait sur le trottoir de 40 cm et à une hauteur de 1m43
  • Solution
    • Dans un arrêt du 25 octobre 2001, la Cour de cassation casse la décision rendue par la Cour d’appel qui avait refusé de faire droit à la demande d’indemnisation de la victime, estimant que « la boîte aux lettres, répondant aux prescriptions de ” l’administration des PTT “, qui occupait une position normale et ne présentait aucun débordement excessif susceptible de causer une gêne, n’a pu jouer un rôle causal dans la réalisation de l’accident»
      • Autrement dit, pour les juges du fond, le rôle actif de la chose n’était pas établi.
    • Tel n’est pas la solution retenue par la Cour de cassation qui, au contraire, considère que « la boîte aux lettres avait été, de par sa position, l’instrument du dommage»

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==> Le cas du plot de signalisation

  • Faits
    • Le client d’une grande surface se blesse en heurtant un plot de ciment situé sur le côté du passage piéton
  • Solution
    • Comme dans les arrêts précédents, contrairement aux juges du fond qui avaient refusé de faire droit à la demande d’indemnisation de la victime, celle-ci ne démontrant pas le rôle actif de la chose, la Cour de cassation considère que le plot était bien l’instrument du dommage.
    • La demande d’indemnisation de la victime était donc fondée.

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==> Analyse des solutions

Comment interpréter les solutions adoptées par la Cour de cassation dans les décisions sus-exposées ?

Dans toutes ces décisions, la chose impliquée dans le dommage était inerte et ne présentait, a priori, aucune anormalité.

Pourtant, la Cour de cassation considère que la chose a été l’instrument du dommage, alors que telle n’était pas sa position antérieurement.

Dès lors, comment comprendre ces différents arrêts ?

  • Première explication.
    • La Cour de cassation fait ce qu’elle veut, sans suivre aucune règle, ni aucun critère.
    • Autrement dit, elle engage la responsabilité de qui elle veut en s’appuyant, tantôt sur la théorie de la causalité adéquate (jurisprudence traditionnelle), tantôt sur la théorie de l’équivalence des conditions (jurisprudence récente)
  • Deuxième explication
    • Désormais, la seule intervention causale de la chose dans le dommage suffirait à engager la responsabilité du gardien.
    • Il n’y aurait donc plus besoin de rapporter la preuve du rôle actif de la chose, car un rôle tout court de la chose dans la production du dommage suffirait.
    • Le critère du rôle actif serait donc remplacé par le critère de la simple participation causale au dommage.
    • On passerait alors d’une causalité adéquate à une équivalence des conditions.
    • Cependant, la réduction du fait des choses à une simple intervention causale ne se vérifie pas dans des arrêts plus récents
      • 2ème, 25 novembre 2004: le gardien de l’escalier est mis hors de cause faute d’anormalité
      • 2ème, 24 février 2004: même solution pour le gardien d’un tremplin
  • Troisième explication
    • Il y aurait présomption de rôle actif non seulement en cas de mouvement + contact mais également en cas de simple contact avec la chose.
    • La présomption de rôle actif aurait donc été étendue.
    • L’idée serait que, si dommage il y a eu,
      • c’est nécessairement que la paroi du verre avait un vice car sinon elle n’aurait pas cédé.
      • C’est nécessairement que la boîte aux lettres était mal placée sinon personne ne se serait cogné dedans.
    • Cela impliquerait donc que l’on puisse rapporter la preuve contraire, car il ne s’agirait là que d’une simple présomption de rôle actif.
      • Dès lors dans ces affaires, le gardien de la boîte aux lettres ou de la vitre en verre ne serait pas parvenu à démontrer la normalité de la chose
  • Quatrième explication
    • L’explication selon laquelle on assisterait à un assouplissement probatoire dans le domaine de la responsabilité du fait des choses ne saurait tenir si l’on se réfère à un arrêt rendu le 24 février 2005 ( 2e civ., 24 févr. 2005)
      • Dans cet arrêt il s’agissait là encore d’une paroi vitrée dans laquelle une victime se heurte
      • La Cour de cassation retient la responsabilité du gardien de la vitre en faisant référence à l’anormalité de la chose
      • Aussi, cela signifierait que le gardien de la baie vitrée aurait pu s’exonérer de sa responsabilité en démontrant l’absence d’anormalité de la chose, ce qu’il n’est pas parvenu à faire.
      • Pour la Cour de cassation on était donc en présence d’une chose, certes inertes, mais comportant une anormalité.
      • D’où la responsabilité du gardien
    • C’est donc, finalement, une solution somme toute classique car quand chose inerte + contact la présomption de rôle actif ne joue pas.
      • Mais s’il y a anormalité alors on considère que le rôle actif de la chose est établi, ce qui était le cas en l’espèce

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==> Confirmation de l’exigence d’anormalité

Après une période de flottement jurisprudentielle où l’on était légitimement en droit de se demander si l’exigence d’anormalité n’avait pas été abandonnée à la faveur de l’établissement d’une simple intervention causale de la chose dans la production du dommage, les derniers arrêts de la Cour de cassation révèlent que cette dernière semble être revenue à une position plus traditionnelle.

En effet, la haute juridiction fait, de nouveau, explicitement référence à l’exigence d’anormalité afin d’apprécier le rôle ou non actif de la chose inerte.

Dans un arrêt du 10 novembre 2009 elle a ainsi validé la décision d’une Cour d’appel qui avait débouté une victime de sa demande d’indemnisation estimant qu’elle n’avait pas établi l’anormalité de la chose inerte impliquée dans le dommage (Cass. 2e civ., 10 nov. 2009)

La même solution a été retenue dans un arrêt du 13 décembre 2012 (Cass. 2e civ., 13 déc. 2012)

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[1] Ph. Brun, Responsabilité civile extracontractuelle, LexisNexis, 2005, n°414, p. 211.

(12)

Le statut du tisseur de liens. Pas de liberté sans responsabilité : telle est la règle qui, grosso modo, dans le monde physique, s’applique aux agents. Ainsi, en droit civil français, existe-t-il un principe fondamental selon lequel « tout fait quelconque de l’homme, qui cause à autrui un dommage, oblige celui par la faute duquel il est arrivé à le réparer »[1]. De la même façon, en droit pénal tout fait qui tombe sous le coup d’une incrimination textuelle engage la responsabilité de celui qui est à l’origine de ce fait[2]. Qu’en est-il de la responsabilité des tisseurs de liens lesquels jouissent, dans l’univers numérique, d’une liberté relativement étendue ? S’il n’eût existé en droit positif que les deux principes sus-énoncés, point ne serait besoin de se questionner sur le fondement juridique susceptible d’être utilisé quant à engager la responsabilité des bâtisseurs du web. Cela est, cependant, sans compter sur le législateur qui, au fil des années, a jugé bon de multiplier, par touches successives, le nombre de régimes spéciaux, de sorte que, de plus en plus d’acteurs de la vie économique, ont vu leur responsabilité aménagée[3]. Pour ce qui nous concerne, afin que soit instauré un climat de confiance dans l’économie numérique, certains de ses acteurs n’y ont pas échappé ou plutôt, devrait-on dire, en ont bénéficié. Si, en effet, il est des régimes spéciaux qui tendent à renforcer la responsabilité de certains[4], il en est d’autres qui, à l’opposé, les en exonèrent totalement[5] ou partiellement[6]. Par chance, pour ceux que l’on désigne sous le qualificatif d’intermédiaire technique, leur situation se rapproche plus de la seconde option que de la première. Le législateur a fait preuve d’une immense mansuétude à leur égard. Le régime de responsabilité qui s’applique à eux a été considérablement allégé. D’où, l’intérêt de s’interroger sur la qualité exacte des tisseurs de liens. Concrètement, trois catégories d’intermédiaires techniques se sont vues attirer les faveurs du législateur. Transposant la directive européenne du 8 juin 2000 sur le commerce électronique[7], la loi du 21 juin 2004, dite pour la confiance dans l’économie numérique (LCEN)[8], a posé un principe d’irresponsabilité, assorti de quelques tempéraments pour les hébergeurs d’une part, et pour les prestataires de stockage temporaire ainsi que les fournisseurs d’accès à l’internet, d’autre part. Les tisseurs de liens endossent-ils l’une de ces trois qualités ? C’est ce qu’il nous faut déterminer.

La question de la qualification d’intermédiaire technique. S’agissant de la qualité d’hébergeur, elle bénéficie, selon l’article L. 6-I-2 de la loi du 21 juin 2004, aux « personnes physiques ou morales qui assurent, même à titre gratuit, pour mise à disposition du public par des services de communication au public en ligne, le stockage de signaux, d’écrits, d’images, de sons ou de messages de toute nature fournis par des destinataires de ces services ». Tel n’est, manifestement, pas l’objet de l’activité à laquelle s’adonnent les tisseurs de liens hypertextes. Comme le souligne Cyril Rojinsky, ces agents n’hébergent « d’aucune manière que ce soit le site cible vers lequel ils pointent, en ce sens qu’ils ne stockent pas les informations fournies par l’éditeur du site cible »[9]. Il en résulte que les créateurs de liens ne sauraient être assimilés à des hébergeurs et donc bénéficier de leur régime de responsabilité. Quant à la qualité de prestataire de stockage temporaire, l’article L. 32-3-4 du Code des postes et communications électroniques dispose que cette qualité peut être prêtée à « toute personne assurant dans le seul but de rendre plus efficace leur transmission ultérieure, une activité de stockage automatique, intermédiaire et temporaire des contenus qu’un prestataire transmet ». Le même argument que pour les hébergeurs peut ici être formulé. La tâche des tisseurs de liens ne consiste pas à stocker des informations, mais à les relier les unes aux autres. Dans ces conditions, ils ne peuvent pas rentrer dans cette catégorie d’intermédiaire technique pour qui le législateur a concocté un régime de responsabilité substantiellement allégé. Reste à examiner le cas des fournisseurs d’accès à l’internet, dont on peut se demander si leur fonction ne se recoupe pas, éventuellement, avec celle des créateurs de liens hypertextes. Alors que les premiers ont pour finalité, selon les termes de l’article L. 32-3-3 du Code des postes et communications électroniques, d’assurer la « transmission de contenus sur un réseau de communications électroniques ou de fourniture d’accès à un réseau de communications électroniques », les seconds jouent également, d’une certaine manière, ce rôle de transporteur dans la mesure où ils permettent aux internautes d’importer, de pages web distantes, n’importe quelle sorte de ressource. En outre, il ne serait pas déraisonnable de soutenir que, pareillement aux fournisseurs d’accès, les tisseurs de la toile offrent, indirectement, à ceux qui activent les liens, un accès à des services de communication en ligne.

L’existence d’un vide juridique. Pour frappantes que soient ces ressemblances entre les fonctions exercées par ces deux catégories d’opérateurs techniques, trop de dissemblances les séparent malgré tout, à commencer par les conditions que doivent remplir les fournisseurs d’accès à l’internet pour bénéficier du régime d’irresponsabilité prévu par le législateur. Selon l’article L. 32-3-3 du Code des postes et communications électroniques, pour que ces derniers profitent d’une exonération totale de responsabilité, ils ne doivent, ni être à l’origine de la demande de transmission litigieuse, ni avoir sélectionné le destinataire de la transmission, ni enfin avoir sélectionné et modifié les informations faisant l’objet de la transmission. Les créateurs de liens ne remplissent pas de telles conditions. La raison en est que, « en choisissant de manière manuelle ou automatisée les sites vers lesquels ils renvoient leurs visiteurs on peut estimer qu’ils sélectionnent […] les informations faisant l’objet d’une transmission »[10]. Il s’ensuit que les tisseurs de liens hypertextes ne peuvent se voir appliquer aucun des régimes de responsabilité qui bénéficient aux intermédiaires techniques. C’est donc un sentiment de vide juridique qui nous est laissé. Déjà, lors de l’adoption de la directive du 8 juin 2000 sur le commerce électronique, le débat sur la responsabilité des fournisseurs de liens hypertextes n’avait pas eu lieu. À l’époque, les instances communautaires ont préféré se concentrer sur la responsabilité des hébergeurs et des fournisseurs d’accès, plutôt que sur celle des créateurs de liens hypertextes. L’examen du régime juridique les concernant a été reporté[11]. Dix ans plus tard, rien n’a, cependant, encore été tranché, ni même réellement discuté. Et, s’il est des États membres[12] qui ont opté pour une limitation de la responsabilité des tisseurs de liens, il en est d’autres, comme la France, qui ne se sont pas encore décidés. Bien que surprenante puisse paraître cette absence d’harmonisation entre les États membres de l’Union européenne, cette situation n’est pour l’heure pas prête de bouger. En France c’est donc le droit commun qui a vocation à s’appliquer aux tisseurs de liens. Leur responsabilité peut, d’abord, être recherchée pour le fait même de pointer vers une ressource tierce, ensuite pour la manière de lier deux pages web entre elles et, enfin, pour l’illicéité de la ressource vers laquelle il est renvoyé.

Liberté de tissage et droit d’auteur. Pour ce qui est de la première hypothèse, il faut avoir à l’esprit que la fonction d’un lien hypertexte est de renvoyer vers une page web déterminée. Ce renvoi permet à celui qui active le lien d’accéder à une ressource immatérielle dont l’utilisation peut être protégée par des droits de propriété intellectuelle[13]. Partant, on peut légitimement se demander si la création de tels liens, ne porterait pas atteinte au monopole d’exploitation dont sont investis les administrateurs de la page web vers laquelle il est pointé. Si cette interrogation ne semble pas réellement se poser s’agissant d’un simple renvoi vers une page web où est légalement reproduite une marque, en ce que la contrefaçon de celle-ci ne saurait être caractérisée que s’il est porté atteinte à sa fonction[14], plus délicate est la question du renvoi vers un site internet sur lequel est mise en ligne une création intellectuelle protégée par le droit de la propriété littéraire et artistique. Conformément à l’article L. 111-1 alinéa 1er du Code de la propriété intellectuelle, l’auteur d’une œuvre de l’esprit jouit « sur cette œuvre, du seul fait de sa création, d’un droit de propriété incorporelle exclusif et opposable à tous ». La seule communication au public d’une œuvre suppose que soit, expressément, et par écrit[15], donnée l’autorisation de son créateur[16]. Si, dès lors, on tend à considérer que la création d’un lien hypertexte pointant vers une œuvre de l’esprit se confond avec la notion d’exploitation au sens où l’entend le droit de la propriété littéraire et artistique, les tisseurs de liens peuvent, dans le cas où ils ne solliciteraient pas le consentement du titulaire des droits intellectuels, être qualifiés de contrefacteurs. À l’évidence, loin d’être satisfaisante est une telle situation dans la mesure où, de la création des liens hypertextes, dépend le développement du web. Restreindre substantiellement la liberté de lier des tisseurs de liens, en leur imposant de solliciter systématiquement l’autorisation des auteurs des œuvres ciblées, reviendrait à menacer l’existence même de la toile[17]. Christophe Carron le concède très volontiers en affirmant que « si chaque lien devait constituer […] une contrefaçon, c’est tout le système de l’internet qui pourrait être remis en cause »[18]. Les auteurs étant unanimes sur ce constat, il convient de s’employer à mesurer le degré de compatibilité de la liberté de lier avec le droit d’auteur, afin de savoir s’il est une conciliation possible entre les deux.

Le droit de reproduction. Comment y parvenir ? Il nous suffit de comparer le mécanisme d’activation des liens hypertextes aux modes d’exploitation des œuvres de l’esprit. Préalablement à l’établissement de toute comparaison, il est, toutefois, nécessaire de préciser que ce monopole d’exploitation consenti par la loi aux auteurs se compose d’un droit de reproduction et d’un droit de représentation[19]. C’est à la lumière de ces deux prérogatives intellectuelles qu’il pourra être déterminé l’étendue de la liberté des tisseurs de liens. S’agissant de l’acte de reproduction tout d’abord, il est défini à l’article L. 122-3 du Code de la propriété intellectuelle comme « la fixation matérielle de l’œuvre par tous procédés qui permettent de la communiquer au public d’une manière indirecte ». Confrontée à l’acte de création d’un lien hypertexte, cette disposition paraît ne pas pouvoir s’y appliquer ; à aucun moment le tisseur de liens ne s’adonne à une quelconque reproduction de l’œuvre vers laquelle il renvoie. La seule fixation qui peut lui être reprochée est, à la rigueur, celle de l’URL de la page web visée[20]. La liberté de tissage dont il jouit ne semble, de ce fait, en aucune manière porter atteinte au droit exclusif de reproduction des auteurs[21]. Certains avancent, néanmoins, que le copiste n’est pas nécessairement celui qui, matériellement, effectue l’acte de copie proprement dit. Selon cette théorie, toute personne qui, sciemment, met à disposition du public les moyens de reproduire une œuvre de l’esprit peut se voir qualifier de contrefacteur. Telle a été la solution dégagée par la première chambre civile de la Cour de cassation dans le célèbre arrêt Rannou-Graphie rendue le 7 mars 1984[22]. Les juges ont estimé, à propos d’une officine de photocopie, qu’elle s’était livrée à un acte de contrefaçon par reproduction en mettant à disposition de ses clients des moyens leur permettant de porter atteinte au droit d’auteur impunément[23]. Bien que très séduisante puisse, à maints égards, être cette théorie, elle n’est, en aucun cas, susceptible de s’appliquer aux tisseurs de liens.

L’exception de reproduction provisoire. En créant un lien hypertexte qui pointe vers une œuvre de l’esprit, son fournisseur ne met nullement à disposition du public un moyen de la reproduire. Il en facilite seulement l’accès. Un lien hypertexte n’est qu’un chemin qui relie deux ressources du réseau entre elles. S’il est, par conséquent, une reproduction de la page web vers laquelle il est renvoyé, jamais elle ne saurait être le fait de l’activation du lien. Tout au plus, « le site liant […] agit comme une passerelle permettant la fixation des contenus »[24]. Lorsque les pages web d’un site internet sont visitées, leur nécessaire reproduction provisoire dans la mémoire vive de l’ordinateur à partir duquel elles sont consultées[25] est réalisée, non pas par le lien hypertexte qui pointe vers elles, mais par la machine de l’internaute qui l’a activé. Outre cet argument, s’ajoute la constatation selon laquelle, quand bien même l’activation d’un lien hypertexte aurait pour effet de reproduire le contenu protégé vers lequel il renvoie, cette reproduction, droit exclusif de l’auteur[26], tombe sous le coup de l’exception de reproduction provisoire introduite par la directive sur la société de l’information du 22 mai 2001[27]. Selon cette exception, l’auteur d’une œuvre divulguée ne peut pas empêcher sa reproduction provisoire, à condition que cette reproduction ait un « caractère transitoire ou accessoire », qu’elle soit « partie essentielle et intégrante d’un procédé technique », qu’elle ait « pour unique objet de permettre l’utilisation licite de l’œuvre ou sa transmission entre tiers par la voie d’un réseau faisant appel à un intermédiaire » et, enfin, qu’elle n’ait pas « de valeur économique propre » [28]. Parce que cette exception a, en partie, été pensée pour bénéficier aux internautes qui consultent une page web sur laquelle est présente une œuvre de l’esprit[29], elle doit profiter également, sans distinction, à ceux qui accèdent au même contenu par le biais d’un lien hypertexte. Grâce à cette exception, les tisseurs de liens semblent être immunisés contre une éventuelle action en contrefaçon, ce d’autant plus qu’il sera peu aisé de prouver que la reproduction du contenu protégé est le fait de l’activation d’un lien. Si la liberté de lier des tisseurs de liens apparaît comme pouvant parfaitement être combinée avec le droit de reproduction des auteurs, rien n’est moins sûr s’agissant de leur droit de représentation.

Le droit de représentation. En vertu de L. 122-2 du Code de la propriété intellectuelle, la représentation est définie comme « la communication de l’œuvre au public par un procédé quelconque […] ». Or n’est-ce pas là la fonction d’un lien hypertexte que de mettre à disposition du public le contenu auquel il renvoie ? Il n’est, dans cette perspective, pas illégitime de s’interroger sur la question de savoir si l’activation d’un lien ne pourrait pas être assimilée en une sorte de communication au public de la ressource vers laquelle il est pointé. Au soutien de cette thèse, certains avancent qu’un lien peut être comparé à un relais et que, à ce titre, au regard du concept de représentation, celui qui en exerce le contrôle s’apparente à un exploitant. C’est précisément de cette qualification-ci qu’a été affublé, par la première chambre civile de la Cour de cassation[30], le gérant d’un hôtel, qui mettait à disposition de ses clients des récepteurs de télévision reliés par câble aux programmes diffusés par satellite. Dans cette affaire, dite CNN, les juges ont estimé que l’acte de représentation était bien caractérisé « dès lors que l’ensemble des clients de l’hôtel, bien que chacun occupe à titre privé une chambre individuelle, constitue un public à qui l’hôtelier transmet les programmes dans l’exercice et pour les besoins de son commerce ». Par analogie avec cette décision, il pourrait être soutenu que le tisseur de liens hypertextes procède également à un acte de représentation, en communiquant au public que forment les internautes, le contenu auquel il renvoie. À la différence néanmoins de l’hôtelier, le tisseur de liens a face à lui un seul et même public qui ne change pas. C’est là toute la différence. Il ne saurait, en effet, être porté atteinte au droit de représentation d’un auteur que si son œuvre est communiquée à un public autre que celui déjà visé par ce dernier. Comme le souligne Philippe Gaudrat, « le poseur de lien n’étend pas le public. La conception même du réseau fait que le public des œuvres mises en ligne sur internet est un public unique et réellement universel »[31]. Dès lors, il ne saurait être soutenu que la communication d’une œuvre de l’esprit par le biais d’un lien hypertexte vise un nouveau public : à partir du moment où elle est en ligne, cette dernière est susceptible d’être contemplée par l’ensemble des utilisateurs qui sillonnent l’univers numérique[32].

La communication d’une œuvre contrefaisante. Le tisseur de liens ne porte aucunement atteinte au droit de représentation des auteurs, ce d’autant plus que si communication au public il y a, elle doit s’effectuer de manière directe[33]. Or exception faite des liens hypertextes automatiques[34], tel n’est pas le cas des liens traditionnels, qui n’ont pour seule fonction que de faciliter l’accès de l’œuvre vers laquelle ils pointent. En d’autres termes, « la mise en ligne du contenu d’un site est décidée par le propriétaire de celui-ci et la création de tout hyperlien ne fait que prolonger l’acte initial de la mise à disposition du public »[35]. L’acte de création d’un lien hypertexte doit donc être considéré comme indépendant de l’acte de communication au public. Sans ce lien, le contenu vers lequel il est renvoyé serait tout autant accessible à quiconque dispose d’un accès internet, à condition d’en connaître l’URL. En informant l’internaute de l’existence de l’adresse du site cible, l’hyperlien joue, ni plus, ni moins le rôle d’une note de bas de page. En somme, « le fournisseur du lien, comme l’expression l’indique, fournit le lien… et non le contenu auquel il renvoie »[36]. Finalement, eu égard à tout ce qui précède, le monopole d’exploitation des auteurs apparaît comme étant compatible avec la liberté de lier dont jouissent les tisseurs de liens. Telle est la conclusion à laquelle est arrivé le forum des droits sur l’internet en affirmant qu’« au regard de la mise en œuvre des droits patrimoniaux » le principe doit être « la liberté de lier dans le respect du droit des tiers » [37]. À ne pas s’y méprendre, cependant. Aussi libres de lier soient les fournisseurs de liens, la frontière qui les tient à l’écart du giron du droit d’auteur est pour le moins ténue. Comme le souligne Christophe Caron, ces derniers sont placés, « non pas dans une prison juridique, mais dans un régime de liberté surveillée […] »[38]. C’est la raison pour laquelle les tisseurs de liens ne sont pas totalement à l’abri de voir leur responsabilité engagée pour ce qui est du principe même de pointer vers une ressource tierce. Il est, par exemple, un cas, où leur responsabilité sera susceptible d’être recherchée en raison d’une atteinte portée au droit d’auteur : la mise à disposition d’un contenu illicite. C’est l’hypothèse d’un lien hypertexte qui renvoie vers un site web sur lequel sont mis en ligne des fichiers illégaux (musique, films, jeux vidéos, etc.). Or les articles L. 335-2 et L. 335-4 du Code de la propriété intellectuelle assimilent précisément la mise à dispositions de copies contrefaisantes à de la contrefaçon. Certains tribunaux ont sanctionné, pour contrefaçon – même s’il s’agit plus, en réalité, de complicité – les auteurs de tels liens[39]. D’autres, en revanche, se refusent de voir dans leur création un acte de contrefaçon[40]. D’autres encore avancent qu’il s’agit là plutôt d’un acte en concurrence déloyale[41]. En définitive, il ressort de l’ensemble des décisions rendues par la jurisprudence que la responsabilité des tisseurs de liens du fait d’un renvoi vers une ressource protégée par le droit d’auteur peut difficilement être engagée. Ce constat vaut-il également s’agissant de la manière de tisser la toile ?

La problématique des liens profonds. De quels liens hypertextes parle-t-on lorsque l’on évoque la manière de pointer ? Ce sont surtout les liens profonds que nous visons. Lorsqu’un tel lien est créé, cela suppose que, pour accéder à la ressource cible, les internautes ne passent pas par la page d’accueil du site internet vers lequel il est renvoyé. Il est, dès lors, des risques qu’il soit causé un préjudice à l’administrateur dudit site, non pas du fait de l’existence même de ce lien, mais du fait de la manière dont ce lien a été confectionné. La question qui se pose au juriste n’est pas de savoir si le tisseur de liens doit ou non obtenir l’autorisation de l’auteur du contenu vers lequel il est pointé, mais quelles diligences doivent être prises afin qu’il ne soit pas nui au fonctionnement du site lié. Le premier risque susceptible d’être généré par l’établissement d’un lien profond réside dans l’ambigüité sous-jacente qui découle de sa création. Lorsqu’il est renvoyé vers une page web dont l’interface graphique ne permet pas de la différencier de la page web sur laquelle le lien est édité, il est fort probable que l’internaute qui l’active ne sache pas à quelle entité numérique la ressource visée est rattachée. Certains tisseurs de liens pourraient être tentés d’exploiter cette confusion, en laissant supposer que le contenu cible est leur, alors qu’en réalité le site web d’où il provient est administré par un tiers. Du point de vue du droit, il est des raisons de penser que pareille pratique est susceptible d’engager la responsabilité de son auteur. Dans cette perspective, il est permis de se demander s’il n’est pas un fondement juridique par l’entremise duquel elle pourrait être appréhendée comme, par exemple, la concurrence déloyale.

Concurrence déloyale et confusion. Élaborée par la jurisprudence, à la fin du XIXe siècle, cette théorie vise à permettre à un acteur économique, victime d’agissements déloyaux, de poursuivre l’auteur en responsabilité civile afin d’obtenir réparation de son préjudice. La doctrine[42] a traditionnellement pour habitude de distinguer trois sortes de concurrence déloyale : l’imitation, le dénigrement, et la désorganisation. Pour ce qui nous intéresse, à savoir l’imitation, elle peut être définie comme la pratique qui consiste à créer une confusion avec les produits, les services, les activités industrielles et commerciales d’une entreprise, de nature à tromper le public et à détourner la clientèle par des moyens déloyaux. Cette pratique ne semble pas très éloignée de celle consistant en la création d’un lien profond. Même si un changement d’URL s’opère dans la barre des logiciels de navigation, lorsqu’un tel lien est activé par un internaute, il est un risque de confusion dans son esprit. Il peut ne pas s’apercevoir que la page qu’il consulte ne dépend plus du site web originellement visité. Il apparaît, dès lors, que plus la confusion dont est victime le site lié sera grande, plus facilement pourra être caractérisée une faute à l’encontre du site liant, à condition que les deux sites entretiennent des rapports de concurrence entre eux. Sans surprise, c’est aux États-Unis que la première affaire relative à une action en concurrence déloyale pour confusion a éclatée[43]. Reprochant à la multinationale Microsoft d’avoir pointé des liens profonds vers son site, la société Ticketmaster a invoqué devant les juges le risque de confusion dans l’esprit du public que pouvaient entraîner de tels liens. Cette confusion aurait eu pour effet d’envisager que des rapports plus ou moins étroits aient existé entre les deux sociétés, alors que cela n’était nullement le cas.

L’affaire Keljob. Malheureusement, pour les commentateurs, cette affaire s’est conclue par une transaction. Microsoft aurait, cependant, accepté de retirer de son site les liens litigieux. Le sentiment nous est donc laissé que l’établissement de liens profonds peut, à maints égards être constitutif d’un acte de concurrence déloyale. Ce sentiment doit, toutefois, demeurer mesuré. Dans une affaire qui opposait la société Keljob, moteur de recherche spécialisé dans les offres d’emploi, à la société Cadreonline, exploitante d’un site proposant au public des offres d’emploi sous la forme d’annonces, le juge français semble en avoir décidé autrement[44]. Dans ce litige où était pendante la question de la licéité de liens profonds, ni le Tribunal de grande instance de Paris, ni la Cour d’appel n’a jugé bon d’interdire de tels liens. Ces deux juridictions ont estimé, tour à tour, qu’aucun risque de confusion n’était caractérisé. Bien que cette décision puisse apparaître contradictoire avec l’affaire Microsoft contre Ticketmaster, en réalité, il n’en est rien. Dans la présente affaire, aucun rapport de concurrence n’existait entre le moteur de recherche Keljob et la société Cadreonline. C’est pourquoi les juges n’ont pu caractériser aucun acte de concurrence déloyale à l’égard du tisseur de liens. Tout au plus, il aurait pu se voir reprocher un agissement parasitaire. Cet acte ne suppose pas l’existence d’un quelconque rapport de concurrence[45]. Comme s’accordent à le dire la plupart des auteurs, en jurisprudence « la question de savoir si un lien profond établi par un concurrent crée un risque de confusion dans l’esprit du public n’est […] toujours pas tranchée »[46]. La solution rendue par les juges dépend essentiellement du contexte dans lequel le lien est inséré. Si les éléments en présence ne sont pas suffisants quant à caractériser la confusion, l’administrateur du site web lié n’aura d’autre choix que d’invoquer, comme fondement juridique, la seconde forme de concurrence déloyale : la désorganisation.

Concurrence déloyale et désorganisation. Comme son nom l’indique, l’acte de désorganisation consiste à désorganiser l’activité d’un concurrent afin qu’il soit procédé selon la formule de Philippe Le Tourneau à « la destruction de [son] avantage concurrentiel »[47]. Lorsqu’un lien profond est pointé vers un site web concurrent, certains n’hésitent pas à affirmer qu’en détournant le public de la page d’accueil du site lié, l’auteur du lien « désorganise l’activité de son concurrent, notamment, en diminuant la valeur de son espace publicitaire »[48]. Bien des sites internet ont pour principale source de financement la publicité. Elle se matérialise par de nombreux bandeaux situés aux endroits du site les plus fréquentés. Or quoi de plus fréquenté sur un site web que sa page d’accueil ? S’il est, par conséquent, renvoyé vers des pages web autres que cette page d’accueil, on est légitimement en droit de penser qu’aucune recette publicitaire ne sera générée lorsque le lien profond est activé. Est-ce là un manque à gagner pour l’administrateur du site lié ? Raisonnablement, il faut répondre par la négative à cette question. D’une part, en l’absence de lien vers le site lié, les recettes qui émanent de la publicité ne seraient pas plus importantes. D’autre part, l’accès à un site par le biais d’un lien profond n’empêche aucunement les internautes de se rendre sur sa page d’accueil. Pour ces raisons, il est peu probable que la création d’un lien profond puisse être qualifiée d’acte de concurrence déloyale par désorganisation. L’administrateur du site web qui désire casser un tel lien n’a, conséquemment, d’autre alternative que de se rabattre sur un autre fondement juridique. Par chance, il peut, une fois encore, compter sur l’irréductible droit d’auteur, qui constitue son ultime rempart pour contrer les velléités des tisseurs de liens. À supposer qu’une page web revête les caractéristiques de la forme originale, condition essentielle à l’accession de la protection par le droit de la propriété littéraire et artistique, son créateur pourrait faire valoir le droit moral dont il est investi sur son œuvre[49].

Droit moral. Plus précisément, comme le relève Frédéric Sardain « si l’on s’en tient à la lecture classique, ce sont essentiellement les conditions de présentation de l’œuvre liée qui détermineront la licéité du lien hypertexte au regard du droit moral de l’auteur »[50]. Seuls le droit de paternité et le droit au respect de l’œuvre peuvent être menacés par l’établissement de liens profonds. S’agissant du premier, le droit de paternité, il est évoqué à l’article L. 121-1 alinéa 1er du Code de la propriété intellectuelle. Cet article dispose que « l’auteur jouit du droit au respect de son nom » et « de sa qualité ». Tout créateur d’une œuvre de l’esprit est donc en droit d’exiger que sa diffusion soit faite sous son nom. Il s’ensuit que lorsque le tisseur d’un lien profond occulte la paternité d’une œuvre liée, son auteur est fondé à contester, non pas l’existence de ce lien, mais la manière dont il a été créé. En plus d’imposer au lieur de mentionner ostensiblement l’origine de l’œuvre à laquelle il renvoie, l’auteur peut, en outre, pour faire échec à la création de l’hyperlien, faire valoir son droit au respect. Selon cette autre facette du droit moral, tout créateur d’une œuvre de l’esprit a le droit d’exiger qu’il ne soit, ni porté atteinte à son intégrité, ni qu’il en soit fait une mauvaise utilisation. Il en résulte que si un lien profond porte atteinte au respect « dû à l’œuvre telle que l’auteur a voulu qu’elle soit »[51], il sera tout à fait recevable à demander le retrait du lien litigieux. La plupart du temps, soit que l’hyperlien génèrera des rapprochements jugés inadmissibles, soit qu’il sortira l’œuvre du contexte dans lequel elle a soigneusement été placée, le tisseur de liens ne se préoccupera pas de son respect. L’auteur de l’œuvre liée pourra, dans ces conditions, très facilement invoquer la violation de son droit moral pour qu’il soit procédé à la suppression du lien profond qui lui déplait. Encore une fois, force est de constater que le droit de la propriété intellectuelle peut se révéler être une arme de défense très efficace contre les tisseurs de liens. Il est des cas, néanmoins, où ce droit ne pourra pas être invoqué, aucune atteinte aux droits patrimoniaux et moraux de l’auteur d’une page web ne pouvant être constatée. Que faire lorsque, ni le principe même de pointer, ni la manière de pointer ne sont en cause, mais que le lien renvoie néanmoins vers un contenu illicite ? C’est vers le droit commun de la responsabilité qu’il convient de se tourner.

Responsabilité pour faute. S’agissant de la responsabilité civile du lieur, celle-ci ne saurait être évoquée qu’en vérifiant, d’abord, si elle ne peut pas être recherchée sur le fondement du sacro-saint article 1382 du Code civil. Selon cette disposition, dont on dit qu’elle peut à elle seule « résumer le droit tout entier »[52], l’existence d’une faute imputable à l’auteur du lien doit être démontrée. Il faut, par ailleurs, que cette faute ait causé un dommage à l’administrateur du site visé. En quoi ladite faute peut-elle consister ? Elle ne peut, de toute évidence, que s’identifier à l’acte de renvoi vers un contenu illicite. Ce comportement peut, sans mal, être qualifié de violation d’une règle de bonne conduite à portée générale. A priori, lorsqu’un tel renvoi est établi manuellement, il est fort probable que pèse sur son auteur une présomption de connaissance du contenu illicite. C’est la raison pour laquelle il reviendra à ce dernier de prouver qu’il ignorait l’illicéité du contenu vers lequel il pointe. Quand bien même il y parviendrait, comme l’avancent certains auteurs[53], son inertie sera de toute façon susceptible d’être considérée comme « fautive ». Il pourra, en ce sens, lui être reproché, par le juge, de n’avoir pas suffisamment fait preuve de diligence et de prudence comme l’exige l’article 1383 du Code civil[54]. Une fois l’obstacle de la faute passé, l’existence d’un lien de causalité direct entre la faute et le dommage doit ensuite être démontrée. Pour que la victime du renvoi obtienne gain de cause, le contenu illicite qui lui a causé préjudice doit être localisé sur la seule page web pointée par le lien litigieux, à défaut de quoi le lien de causalité en question risquerait fort d’être considéré comme indirect. Si celui qui souhaite engager la responsabilité du tisseur de liens ne parvient pas à caractériser dans leur plénitude chacun des éléments du présent triptyque, il n’aura d’autre choix que de se tourner vers une deuxième forme de responsabilité civile : la responsabilité du fait des choses.

Responsabilité du fait des choses. Il n’est pas illégitime de se demander si, d’une certaine manière, le lieur ne pourrait pas être assimilé à un gardien, qui aurait la garde des liens hypertextes qu’il crée. En pareil cas, il pourrait être envisagé de lui appliquer l’article 1384 du Code civil en vertu duquel « on est responsable non seulement du dommage que l’on cause par son propre fait, mais encore de celui qui est causé par le fait […] des choses que l’on a sous sa garde ». Pour extravagante que soit cette hypothèse, elle n’en est pas moins des plus sérieuses. Dans une affaire Delanoë[55] cette possibilité a, déjà, été soulevée devant le Tribunal de grande instance de Paris. En l’espèce, il était reproché au moteur de recherche AltaVista d’avoir référencé un site pornographique portant le nom de Bertrand Delanoë et de permettre d’y accéder par le biais d’un lien hypertexte. Si, finalement, le juge des référés ne s’est pas prononcé sur le fond du litige, certains[56] n’hésitent pas à avancer qu’il est une responsabilité possible du fait des informations que l’on a sous sa garde. Le gardien peut tout à fait exercer sur elles un pouvoir d’usage, de direction et de contrôle[57]. En France, seule une décision est allée en ce sens. Les juges du Tribunal de grande instance de Paris ont estimé qu’une information pouvait parfaitement constituer « une chose au sens de l’article 1384 alinéa 1er du Code civil »[58]. Toutefois, comme le constate Cyril Rojinsky, ce jugement demeure quelque peu isolé[59] ; d’où le scepticisme de la doctrine vis-à-vis du raisonnement qui tend à calquer la responsabilité des tisseurs de liens du fait du renvoi vers un contenu illicite, sur la responsabilité du fait des choses. Il s’ensuit que seule la responsabilité pour faute semble pouvoir être envisagée pour ces derniers laquelle peut, à certaines conditions, être doublée d’une responsabilité pénale.

Responsabilité pénale. Afin qu’une telle responsabilité puisse être recherchée, cela suppose que le lieur se soit comporté comme l’auteur d’une infraction[60] ou, à tout le moins, qu’il y ait participé[61]. Sans qu’il soit besoin, dans l’immédiat, de passer en revue chacune des infractions au titre desquelles les tisseurs de liens pourraient être poursuivis, il convient de nous interroger sur la question de savoir si au regard des grands principes qui gouvernent le droit pénal, ils ne pourraient pas revêtir l’une ou l’autre qualité. Pour ce qui est de la qualité d’auteur, leur responsabilité ne saurait être recherchée que s’il est démontré que, du seul fait de leur comportement, les éléments constitutifs d’une infraction que sont l’élément matériel, moral et légal, sont réunis. L’élément matériel d’abord, il consistera dans l’acte de renvoi. Du point de vue du droit pénal, cet acte peut s’analyser comme une action positive et continue. L’élément moral ensuite, il ne peut que résider dans la connaissance par le lieur du caractère illicite de la ressource cible. L’élément légal enfin, il est de tous, celui qui pose le plus de difficultés. Il existe bien, en droit pénal, quelques incriminations qui visent la fourniture de moyens comme s’y apparente, d’une certaine façon, la création d’un hyperlien. Aucune de ces incriminations n’est, cependant, suffisamment générale pour permettre d’envisager de qualifier d’auteur, celui qui facilite la commission d’une infraction. Aussi étonnant puisse paraître cet état du droit, il se justifie, en réalité, parfaitement. Si ceux qui fournissent les moyens de commettre une infraction ne sont pas, à quelques exceptions près, appréhendés par la loi comme des auteurs, ils tombent, en revanche, sous le coup d’une autre qualification : la complicité.

Complicité. Selon l’article L. 121-7 du Code pénal alinéa 1er « est complice d’un crime ou d’un délit la personne qui sciemment, par aide ou assistance, en a facilité la préparation ou la consommation ». À priori, la fourniture de moyens semble être pleinement visée par cette disposition. Reste à déterminer si, d’une part, l’acte de création d’un hyperlien peut y être assimilé et si, d’autre part, sont caractérisés les deux autres éléments constitutifs de la complicité que sont l’existence d’un fait principal punissable et l’élément intentionnel. S’agissant du premier élément, il existe, à son sujet, une ambigüité. De quelle infraction parle-t-on ? La complicité du lieur, doit-elle être appréciée par rapport à l’infraction commise par l’éditeur du site pointé sur lequel est publié un contenu illicite, ou par rapport à l’infraction que l’on impute à l’utilisateur du lien du fait de la consultation ou éventuellement du téléchargement de ce contenu illicite ? La réponse à cette question suppose, au préalable, de savoir si le tisseur de liens est à même de participer à la commission de ces infractions. Or comme nous avons pu l’observer précédemment, en matière de droit d’auteur, en aucun cas il ne participe, ni ne facilite quoi que ce soit. S’il est impliqué dans une activité, c’est seulement dans la création d’une passerelle reliant deux pages web entre elles et non dans la diffusion ou la consultation du contenu de ces dernières. Malgré l’avis contraire de certains auteurs[62], peu importe le fait principal punissable auquel il est fait référence dans la mesure où le lieur ne participe à ni l’un ni l’autre. Quand bien même celui-ci aurait la volonté de s’associer à l’entreprise criminelle de l’utilisateur du lien ou de l’éditeur du contenu visé, dans les deux cas, l’élément matériel de la complicité fait défaut[63]. Si la responsabilité du lieur ne saurait être recherchée sur le terrain de la complicité, reste peut-être une dernière chance d’y parvenir par le truchement de la qualification pénale de recel.

Recel. En vertu de l’article 321-1 du Code pénal, « le recel est le fait de dissimuler, de détenir ou de transmettre une chose, ou de faire office d’intermédiaire afin de la transmettre, en sachant que cette chose provient d’un crime ou d’un délit ». La question se pose dès lors de savoir si le fournisseur d’un lien hypertexte qui pointe vers un contenu illicite, peut être considéré comme un intermédiaire, en permettant la transmission du produit d’une infraction. Pareillement aux observations déjà formulées précédemment en matière de complicité, pas plus qu’il ne diffuse un quelconque contenu, le lieur ne transmet rien. Seul l’utilisateur du lien entretient un rapport avec l’éventuel produit d’une infraction. Outre ce constat, à cela s’ajoute le fait que le recel d’information n’existe pas. La chambre criminelle de la Cour de cassation a été très claire à ce sujet dans un arrêt du 3 avril 1995. Elle a décidé « qu’une information quelle qu’en soit la nature ou l’origine échappe aux prévisions […] de l’article 321-1 du Code pénal »[64]. Et si dans un arrêt récent[65], la qualité de chose semble avoir été reconnue à des informations, rien ne permet d’affirmer, en l’état actuel du droit, que cette jurisprudence s’applique au recel. Pour toutes ces raisons, il apparaît que la seule création d’un hyperlien ne saurait caractériser l’infraction de recel. On pourrait, hypothétiquement, envisager l’infraction de recel-profit[66]. Cela suppose, cependant, de prouver que la consommation de l’infraction sur le site lié, profite au tisseur de liens. En vérité, la seule voie ouverte, quant à engager la responsabilité pénale de ce dernier, réside dans l’existence d’une infraction qui sanctionnerait la conduite qui consiste à renvoyer vers un contenu illicite. Pour ce faire, encore faut-il parvenir à franchir le cap du principe de légalité, ce qui est loin d’être chose aisée.

Principe de légalité. Alors que le droit civil tout entier peut être résumé à l’article 1382 du Code civil, le droit pénal peut, quant à lui, tenir dans l’adage de Feuerbach « nullum crimen, nulla poena sine lege ». Le principe de légalité porté par Montesquieu, Voltaire et autres Beccaria constitue les fondations sur lesquelles s’est construit le droit pénal moderne. Comme le souligne Didier Rebut, ce principe a été conçu jadis comme « un instrument de protection de la liberté contre les atteintes qui lui sont portées par le souverain dans la mise en œuvre du droit de punir »[67]. Il en résulte que, contrairement au droit civil, les carences dont sont empreints certains textes ne sauraient être comblées par le juge pénal qui, selon Montesquieu, n’est que « la bouche qui prononce les paroles de la loi »[68]. C’est la raison pour laquelle les incriminations qu’est seul habilité à formuler le législateur[69], doivent être extrêmement précises, à défaut de quoi il est un risque que certaines atteintes à l’ordre social ne puissent pas être appréhendées par le droit. La rédaction des textes pénaux est tout un art. Cet exercice s’avère d’autant plus périlleux qu’en plus des comportements déviants qui sévissent dans le présent, doivent être anticipés par le législateur ceux qui n’existent pas encore. Tel est le cas des conduites humaines engendrées par le développement des nouvelles technologies dont fait, entre autres, partie l’acte de création d’un lien hypertexte. Afin de savoir si le droit pénal est suffisamment bien armé quant à appréhender les dérives auxquelles peut donner prise une telle pratique, il convient de les confronter aux infractions dont elles sont susceptibles de relever.

Délits de presse. La première sorte d’infraction qui a donné lieu à discussion devant les tribunaux est relative aux limites tenant à la liberté d’expression. Plus précisément s’est posée la question de savoir si la responsabilité pénale des tisseurs de liens ne pouvait pas être engagée du fait de la commission d’une infraction de presse sur la ressource vers laquelle il était pointé. Le premier réflexe du juriste devrait être de répondre par la négative à cette interrogation, celui-ci devant avoir à l’esprit l’article 42 de la loi du 29 juillet 1881 sur la liberté de la presse. Selon cette disposition, les « auteurs principaux des peines qui constituent la répression des crimes et délits commis par la voie de la presse » sont limitativement désignés. Par exception au principe de responsabilité pénale personnelle[70], c’est donc un régime de responsabilité dit en « cascade » qui a vocation à s’appliquer[71]. Le fournisseur de liens n’a, de ce fait, que peu de chance d’être poursuivi devant les juridictions pénales du fait de la commission d’un délit de presse sur le site lié, sauf à être considéré comme l’une des personnes visées par les textes, auquel cas, il reviendra au ministère public de démontrer que la création d’un lien hypertexte peut être assimilée à l’acte de publication, au sens où la loi du 29 juillet 1881 l’entend. Bien qu’extrêmement rares soient les décisions qui ont trait à cette dernière question, la jurisprudence semble, néanmoins, y avoir répondu.

Le lien hypertexte, outil de contournement de la loi. Dans une affaire « Libération », les juges du Tribunal de grande instance de Paris ont eu l’occasion de se prononcer sur la culpabilité du directeur de publication du grand quotidien. Il lui était reproché de n’avoir pas pris les mesures qui s’imposaient s’agissant de la création d’un lien hypertexte sur le site web de son journal. Ce lien renvoyait vers un site californien où étaient publiés des sondages relatifs aux élections législatives de 1997. Si, de prime abord, il n’est, semble-t-il, rien d’illicite dans la diffusion de tels sondages, il y a cependant un cas réprimé par le droit pénal. L’article 11 de la loi du 19 juillet 1977 dispose, en ce sens, qu’à « la veille de chaque tour de scrutin ainsi que le jour de celui-ci, sont interdits, par quelque moyen que ce soit, la publication, la diffusion et le commentaire de tout sondage tel que défini à l’article 1er ». Devant les juges du fond, était pendante la question de savoir si la création d’un lien hypertexte, dont la finalité n’est autre que de contourner les interdictions érigées par la loi du 19 juillet 1977, tombait sous le coup de cette loi. À cette problématique juridique – jusque-là inédite – les juges du Tribunal de grande instance de Paris ont choisi de répondre par la négative. Il a été considéré que les journalistes du site web sur lequel a été inséré le lien hypertexte litigieux se sont contentés « de donner aux internautes les moyens de prendre connaissance du contenu des sondages sur un site à l’étranger ». Cela ne suffisait donc pas à caractériser l’élément matériel de l’infraction.

Lier est-ce publier ? Cette solution est fort logique dans la mesure où, en aucun cas, l’acte de création d’un lien hypertexte ne saurait se confondre avec la notion de publication. Nonobstant l’incertitude qui entoure la définition de cette notion, comme le souligne Emmanuel Derieux, celle-ci implique l’action de « rendre public »[72]. Or en créant un hyperlien, le lieur ne rend aucunement public le contenu vers lequel il renvoie ; il le met seulement en relation avec un autre contenu. Seul celui qui accomplit matériellement l’acte de reproduction d’une ressource sur un serveur peut se voir attribuer la paternité de l’acte de publication. Lorsqu’est, par conséquent, accessible en ligne un document, quel qu’il soit, doit être distinguée la publication de celui-ci sur un site web différent, de sa mise en relation avec une autre ressource, laquelle n’implique aucune reproduction. Bien que cette décision ne possède guère de portée, en raison du faible degré de la juridiction qui l’a rendue, elle n’en corrobore pas moins l’affirmation selon laquelle, quel que soit le contenu vers lequel il est pointé, un lien hypertexte est neutre. Pas plus que la création d’un tel lien constitue une reproduction, une représentation ou bien une transmission, cet acte n’est pas non plus assimilable à une publication. Une nuance doit cependant être apportée à cet état de droit qui vient d’être quelque peu bouleversé par un jugement rendu le 18 mars 2013 par le Tribunal de grande instance de Paris. Les juges de la capitale avancent dans cette décision que « la création d’un lien hypertexte permettant d’accéder directement à un article plus ancien que la création d’un tel lien doit être analysée comme une nouvelle mise en ligne du texte auquel ce lien hypertexte renvoie »[73]. Est-ce une remise en cause du caractère neutre des liens hypertextes ? Si cette décision venait à se confirmer en appel, voire à se répandre en jurisprudence, la réponse ne peut être que positive. Dès lors que l’on estime que l’édition d’un lien hypertexte s’apparente à un acte de publication, l’auteur dudit lien ne peut plus être regardé comme un simple bâtisseur de « passerelles » [74]. Selon cette vision, son activité se confondrait avec celle de l’éditeur du site lié. Et s’il était question, dans le jugement en l’espèce, de l’infraction de diffamation, ce raisonnement est également applicable pour les autres infractions de presse érigées par la loi du 29 juillet 1881. Car, toutes reposent sur la notion de publication[75].

Le renvoi vers des contenus pédo-pornographiques. Pour savoir si les tisseurs de liens sont susceptibles d’engager leur responsabilité pénale du fait du renvoi vers un contenu illicite, reste à envisager une dernière catégorie d’infractions, qui s’est considérablement enrichie du fait de l’émergence des réseaux numériques. Il s’agit des infractions qui ont trait à la diffusion de certains contenus pornographiques ou d’une extrême violence. Avec le développement de l’internet, le législateur n’a eu d’autre choix que de multiplier les incriminations à l’égard des auteurs entre les mains desquels passe ce genre de contenus, de manière à ce que le droit puisse, plus facilement, se saisir de comportements qui n’existaient pas avant ou que trop marginalement. Les pratiques pédophiles sont particulièrement visées par le nouveau dispositif législatif. De façon générale, est réprimé d’une part, au titre de l’article 227-23 du Code pénal le fait par quelque moyen que ce soit, de « fixer », « d’enregistrer », « de transmettre », « d’offrir », « de rendre disponible », « de diffuser », « d’importer », « d’exporter », « de faire importer », « de faire exporter », ou « de consulter », « une image ou la représentation d’un mineur lorsque cette image ou cette représentation présente un caractère pornographique ». D’autre part, en vertu de l’article 227-24 du Code pénal est sanctionné « le fait soit de fabriquer, de transporter, de diffuser par quelque moyen que ce soit et quel qu’en soit le support un message à caractère violent ou pornographique ou de nature à porter gravement atteinte à la dignité humaine, soit de faire commerce d’un tel message […] lorsque ce message est susceptible d’être vu ou perçu par un mineur ». Alors que le premier texte sanctionne la diffusion d’un contenu pornographique où l’enfant en est purement et simplement l’objet, dans le second est réprimée l’hypothèse où l’enfant en est le destinataire.

L’obstacle de la sémantique. En dépit de la horde d’adjectifs employée par le législateur afin d’attraire devant le juge pénal les comportements les plus dangereux, tous renvoient, sans exception, soit à la notion de diffusion, soit à celle de reproduction. Or si l’on se réfère au principe d’interprétation stricte de la loi pénale[76], corolaire du principe de légalité[77], il apparaît que les tisseurs de liens échappent à son application. Comme nous l’avons démontré précédemment, l’acte de création d’un lien hypertexte n’est assimilable, ni à une reproduction, ni à une publication du contenu vers lequel il est pointé. Éventuellement on peut s’interroger sur la signification du terme « consulter », évoqué à l’alinéa 5 de l’article 227-23 du Code pénal. L’examen sémantique de ce verbe n’a, cependant, que peu de chance de prospérer dans la mesure où ce ne sont pas les lieurs qui consultent le contenu illicite, mais ceux qui activent les hyperliens. Toute tentative de questionnement sur la signification du terme « consulter » est donc mort-née. En définitive, si l’on respecte, scrupuleusement, le principe de légalité des délits et des peines, il n’est aucun fondement juridique valable sur lequel la responsabilité pénale des tisseurs de liens peut être recherchée. Ils ne sont visés par aucun texte, tout autant que l’acte de création d’un lien hypertexte ne répond à aucun concept juridique existant. Au total, il apparaît que la liberté que garantit l’ordre numérique aux tisseurs de liens voit son exercice pas si limité par le droit que l’on pourrait l’imaginer. La raison en est que l’acte de création d’un lien hypertexte est, en lui-même, totalement indépendant de l’acte de diffusion du contenu vers lequel il est pointé. La grande difficulté consiste, dans ces conditions, pour le juriste à trouver un concept juridique qui permette de faire un lien entre les deux. Or cette difficulté s’avère être, nous l’avons vu, presque insurmontable. Pour l’heure, les tisseurs de liens semblent être à l’abri d’une limitation de leur liberté par le droit. Leur conduite est, si l’on peut s’exprimer ainsi, trop « glissante » pour pouvoir être saisie par les tentacules de ce dernier.

[1] Bien que ce principe puisse apparaître réducteur dans la mesure où le fait générateur d’un dommage peut également consister en la violation d’un droit subjectif, comme le constate Tristan Azzi « le principe énoncé à l’article 1382du Code civil est l’une de ces grandes règles d’équité qui peuvent, à elles seules, résumer le droit tout entier ». Tristan Azzi, « Les relations entre la responsabilité civile délictuelle et les droits subjectifs », RTD Civ., 2007, p. 227.

[2] Article 121-1 et s. du Code pénal.

[3] Sur une analyse de ce phénomène V. L. Clerc-Renaud, Du Droit commun et des régimes spéciaux en droit extracontractuel de la réparation, thèse : Chambéry, 2006, 535 p.

[4] On pense notamment aux conducteurs de véhicules terrestres à moteur qui ont vu leur responsabilité considérablement renforcée avec l’adoption de la loi n° 85-677 du 5 juillet 1985 tendant à l’amélioration de la situation des victimes d’accidents de la circulation et à l’accélération des procédures d’indemnisation, JORF juillet 1985.

[5] V. en ce sens la loi du 27 juillet 2005 de sauvegarde des entreprises qui a posé, à l’article L. 650-1 du Code de commerce, un principe d’irresponsabilité au bénéfice des créanciers « du fait des concours consentis », dans le cadre de l’ouverture d’une « procédure de sauvegarde, de redressement judiciaire ou de liquidation judiciaire » (loi n° 2005-845 du 26 juillet 2005 de sauvegarde des entreprises, JORF n° 173 du 27 juillet 2005 p. 12187).

[6] Ainsi, par exemple, les agences de voyages ont vu, récemment, leur responsabilité allégée par la loi du 22 juillet 2009, en limitant les dommages intérêt alloués à leurs clients aux montants prévus par les conventions internationales (loi n° 2009-888 du 22 juillet 2009, JORF n° 0169 du 24 juillet 2009 p. 12352).

[7] Directive 2000-1931/CE du Parlement européen et du Conseil du 8 juin 2000 relative à certains aspects juridiques des services de la société de l’information, et notamment du commerce électronique, dans le marché intérieur (« directive sur le commerce électronique »), JO du 17/07/2000, n° L 178, pp. 1-16.

[8] Loi n° 2004-575 du 21 juin 2004 pour la confiance dans l’économie numérique, JORF n° 0143 du 22 juin 2004 p. 11168.

[9] C. Rojinsky, « Sens interdit. La responsabilité du créateur de lien hypertexte du fait du contenu illicite du site cible », Cahiers Lamy droit de l’informatique et des réseaux, n° 155, février 2003, p. 7.

[10] Ibid., p. 7.

[11] L’article 21 de la directive précise que la Commission devra présenter des propositions relatives à la responsabilité des fournisseurs de liens hypertextes sous la forme d’un rapport qui devra être établi à ce sujet par la Commission européenne au plus tard le 17 juillet 2003.

[12] On peut citer l’Espagne, l’Autriche le Liechtenstein ou encore le Portugal qui ont appliqué le régime de responsabilité des intermédiaires techniques aux fournisseurs d’hyperliens.

[13] Elle le sera quasiment presque toujours dans la mesure où, comme l’a écrit Jérôme Huet, un site web est, par nature, un « gisement de propriété intellectuelle » (J. Huet, « Le site Internet : gisement de droits de propriété intellectuelle », in Commerce électronique et propriétés intellectuelles, Paris, Litec, 2001, pp.35 secondes). V. également en ce sens J. Larrieu, « Le site Web à la croisée des droits », Propriété industrielle, oct. 2011, n° 10, pp. 33-34 ; C. Caron, « Droit d’auteur : un site Internet est une œuvre de l’esprit », CCE, oct. 2011, n° 10, pp. 25-25.

[14] Ainsi la Cour de justice de l’Union européenne a-t-elle eu l’occasion d’affirmer, dans un arrêt du 12 novembre 2002, que « l’exercice de ce droit [portant sur la marque] doit […] être réservé aux cas dans lesquels l’usage du signe par un tiers porte atteinte ou est susceptible de porter atteinte aux fonctions de la marque » (CJUE, 12 nov. 2002, Arsenal Football Club, C-206/01, Rec. P. I-10273, point 51).

[15] L’article L. 131-3 du Code de la propriété intellectuelle dispose que « la transmission des droits de l’auteur est subordonnée à la condition que chacun des droits cédés fasse l’objet d’une mention distincte dans l’acte de cession et que le domaine d’exploitation des droits cédés soit délimité quant à son étendue et à sa destination, quant au lieu et quant à la durée ».

[16] Selon l’article L. 122-4 du Code de la propriété intellectuelle « toute représentation ou reproduction intégrale ou partielle faite sans le consentement de l’auteur ou de ses ayants droit ou ayants cause est illicite. Il en est de même pour la traduction, l’adaptation ou la transformation, l’arrangement ou la reproduction par un art ou un procédé quelconque ».

[17] Le Tribunal de grande instance de Paris ne s’y est pas trompé, affirmant, dans le cadre d’une décision rendue en référé le 12 mai 2003 que « la liberté d’établir un lien, sauf à répondre des abus résultant de son utilisation, apparaît inhérente au principe de fonctionnement de l’Internet » (TGI Paris, ord. réf., 12 mai 2003, Lorie c/M. Géraume S. : Légipresse 2003, n° 205, II, p. 150, note L. Tellier-Loniewski).

[18] Ch. Caron, « Les liens hypertextes entre propriété intellectuelle et concurrence déloyale », CCE, mars 2001, comm. n° 26, p. 21.

[19] Article L. 122-1 du Code de la propriété intellectuelle : « le droit d’exploitation appartenant à l’auteur comprend le droit de représentation et le droit de reproduction ».

[20] Dans cette hypothèse, c’est surtout au droit d’une marque qu’il sera porté atteinte. Sur cette question, la jurisprudence estime que toute reproduction ou usage d’une marque qui n’a pas été autorisée par son titulaire constitue une contrefaçon, à condition, néanmoins qu’il soit porté atteinte à la fonction de la marque, mais encore que la reproduction du signe distinctif soit faite dans le cadre de la vie des affaires. V. en ce sens TGI Paris, 3e ch., 1re sect., 5 sept. 2001, SA Cadremploi c/SA Keljob : JurisData n° 2001-161 802 Expertises 2001, p. 391 ; CA Paris, 4e ch., sect. B, 19 oct. 2001, Sarl Wolke Inks & Printers c/SA Imaje : JurisData n° 2001-159 030. L’hypothèse d’une contrefaçon, du fait de la reproduction du titre d’une œuvre protégée par le droit de la propriété littéraire et artistique pour la création d’un hyperlien, peut-être être envisagée ? Certains auteurs le pensent (V en ce sens C. Fabre, « De l’affaire Keljob à l’affaire Keljob », Expertises, 2001, p. 180). D’autres commentateurs sont plus nuancés (V. Varet, « Les risques juridiques en matière de liens hypertextes », Légipresse, 2002, n° 196, II, p. 141).

[21] Il est, cependant, une décision qui a été prise sur le fondement de l’article L. 122-4 du Code de la propriété condamnant un fournisseur de liens qui avait reproduit le logo d’une société pour, ensuite, renvoyer vers le site de cette dernière (TGI Paris, 3e ch., 28 nov. 2001).

[22] Cass. 1re civ., 7 mars 1984, aff. “Ranou-graphie” : JCP G 1985, II, n° 20351, note Plaisant ; RTD com. 1984, p. 677, obs. A. Françon.

[23] Certains avancent que cette solution ne vaut que si le fournisseur des moyens profite de la reproduction, ce qui était clairement le cas en l’espèce de l’officine de Photocopie. D’autres avancent, comme Pierre-Yves Gauthier, que la seule fourniture publique de moyens de reproduction devrait suffire à déclencher le retour au droit exclusif. Selon cet auteur « tout comme la vente ou la location du support matériel de l’œuvre, fût-ce pour un usage privé, est subordonnée à l’autorisation de l’auteur ou de son ayant droit tout entremise d’un tiers, facilitant, contre rémunération, la photocopie de tout ou partie de l’œuvre, notamment la fourniture d’une machine à l’usager » (P.-Y. Gautier, Propriété littéraire et artistique, PUF, coll. « Droit fondamental », 2012, n° 339, p. 344).

[24] Recommandation du Forum des droits sur l’internet « Hyperliens : statut juridique », le 3 mars 2003.

[25] Sans qu’il soit besoin de nous encombrer de considérations trop techniques, il convient de souligner que tout traitement de l’information par un ordinateur suppose qu’elle soit, au préalable, reproduite dans la mémoire vive de celui-ci, de telle sorte que, comme le précisait Xavier Linant de Bellefonds, on est « dans le domaine de la copie systématique fonctionnellement nécessaire ». Ainsi, la consultation d’un site internet, par exemple, implique-t-elle que l’ordinateur de chacun de ses visiteurs reproduise le contenu de la page web visitée. Lorsque, par conséquent, est pointée un œuvre de l’esprit par un lien hypertexte, celle-ci est, en toute logique, reproduite autant de fois que le lien est activé.

[26] La reproduction provisoire et la reproduction permanente sont assimilées.

[27] Directive 2001/29/CE du Parlement européen et du Conseil du 22 mai 2001 sur l’harmonisation de certains aspects du droit d’auteur et des droits voisins dans la société de l’information, JO 22 juin 2001, L. 167, p. 10-19.

[28] Selon l’article L. 122-5 6° : « lorsque l’œuvre a été divulguée, l’auteur ne peut interdire, […] la reproduction provisoire présentant un caractère transitoire ou accessoire, lorsqu’elle est une partie intégrante et essentielle d’un procédé technique et qu’elle a pour unique objet de permettre l’utilisation licite de l’œuvre ou sa transmission entre tiers par la voie d’un réseau faisant appel à un intermédiaire ; toutefois, cette reproduction provisoire qui ne peut porter que sur des œuvres autres que les logiciels et les bases de données ne doit pas avoir de valeur économique propre ».

[29] Il peut également y être recouru pour exempter les intermédiaires techniques.

[30] Cass. 1re civ., 6 avr. 1994, RIDA juill. 1994, p. 367, note Kéréver ; RTD com. 1994, p. 272, obs. A. Françon ; D. 1994, jurisprudence, p. 450, note P.-Y. Gautier.

[31] Ph. Gaudrat, « Hyperliens et droit d’exploitation », RTD Com., 2006, p. 104.

[32] A. Strowel et N. Ide, « La responsabilité des intermédiaires sur Internet : actualités et question des hyperliens », RIDA, oct. 2000, n° 186, p. 69.

[33] Enoncée autrefois, explicitement, par la loi du 11 mars 1957, la condition du caractère direct de la communication au public de l’œuvre est toujours exigé par l’article L. 122-2 du Code de la propriété intellectuelle selon André Lucas. En effet, selon cet auteur « il n’y a pas d’inconvénients à continuer à dire que la représentation est une communication directe » (A. Lucas et H.-J. Lucas, Traité de la propriété littéraire et artistique, Litec, coll. « Traités », 2006, n° 279, p. 224).

[34] Ces liens peuvent en effet être considérés comme réalisant un acte de communication directe au public, le contenu du site lié s’affichant directement sur la page du site liant (V. supra, n° 465).

[35] Recommandation du Forum des droits sur l’internet « Hyperliens : statut juridique », le 3 mars 2003.

[36] A. Dimeglio, Le droit du référencement dans l’internet, thèse : Montpellier ; 2002, p. 179.

[37] Recommandation du Forum des droits sur l’internet, op. préc.

[38] Ch. Caron, « Les liens hypertextes entre propriété intellectuelle et concurrence déloyale », CCE, mars 2001, comm. n° 26, p. 21.

[39] V. en ce sens TGI Épinal, ch. corr., 24 oct. 2000, Min. publ. et SCPP c/Conraud : CCE. 2000, comm. 125, note Ch. Caron ; JurisData n° 2000-126285.

[40] Dans un jugement du 6 décembre 2010, les juges du Tribunal de grande instance de Nancy estiment que la création d’un lien hypertexte n’équivaut pas la mise en ligne d’une œuvre au public (TGI Nancy, 6 déc. 2010 : Gaz. Pal. 24 févr. 2011, p. 13, obs. L. Marino).

[41] V. en ce sens T. com. Paris, réf., 26 déc. 2000 : CCE, 2001, comm. 26, obs. Ch. Caron ; Légipresse 2001, III, p. 64.

[42] P. Roubier, « Théorie générale de l’action générale en concurrence déloyale », RTD. civ., 1948, p. 541, spéc. p. 543

[43] US District Court, Los Angeles, Ticketmaster Corp. v/Tickets.com, 27 mars 2000.

[44] T. com. Paris, réf., 26 déc. 2000, SNC Havas Numérique et SA Cadres on Line c/SA Keljob : JurisData n° 2000-174 348 ; Legalis.net, 2001, n° 2, p. 122, note J. Giusti.

[45] L’agissement parasitaire est une forme de concurrence déloyale. Aussi, est-il sanctionné sur le même fondement que l’action en concurrence déloyale : l’article 1382 du Code civil. Pour que l’acte de parasitisme soit caractérisé, il faut donc que soit démontrer l’existence d’une faute, d’un préjudice et d’un lien de causalité. Depuis un arrêt du 12 février 2008, la Cour de cassation n’exige plus, dans le cadre d’une action en concurrence déloyale, qu’existe un rapport de concurrence entre l’auteur du dommage et la victime. Cass. com., 12 févr. 2008 : JurisData n° 2008-042743 ; Contrats, conc. consom. 2008, comm. 103, obs. M. Malaurie-Vignal.

[46] A. Dimeglio, op. cit. note 58, p. 204.

[47] Ph. Le Tourneau, Le Parasitisme, Notion, prévention, protection Litec, 1998.

[48] A. Dimeglio, op. cit. note 58, p. 206.

[49] V. en ce sens l’article L. 111-1 du Code de la propriété intellectuelle combiné à l’article L. 121-1.

[50] F. Sardain, « Les hyperliens », Jurisclasseur Communication, fasc. 4730, n° 37.

[51] TGI Paris 3e ch., 15 octobre 1992 : RIDA 1/1993, p. 225.

[52] T. Azzi, « Les relations entre la responsabilité civile délictuelle et les droits subjectifs », RTD Civ., 2007, p. 227.

[53] Cyril Rojinsky, art. cit. note 31.

[54] L’article 1383 du Code civil dispose que « Chacun est responsable du dommage qu’il a causé non seulement par son fait, mais encore par sa négligence ou par son imprudence ».

[55] TGI Paris, ord. Réf., 31 juillet 2000, Bertrand Delanoë c/Altavista et autres, juriscom ; Juris-Data n° 2000-134032.

[56] G. Danjaume, « La responsabilité du fait de l’information », JCP G, 1996, I, 3895 ; F. Dupuis-Toubol, M.-H. Tonnelier, et S. Lemarchand, « Responsabilité civile et internet », JCP E, 1997, I, 640.

[57] Cass, Ch. Réunies, 2 décembre 1941, D. C. 1942, 25, note Ripert.

[58] TGI Paris, 27 février 1991, JCP 1992, éd. G, II, 21809, note Ph. le Tourneau.

[59] Cyril Rojinsky, art. cit. note 31.

[60] Article 121-1 du Code pénal : « Nul n’est responsable pénalement que de son propre fait ».

[61] Article 121-6 : « Sera puni comme auteur le complice de l’infraction […] ».

[62] Pour Arnaud Dimeglio, il convient de distinguer dans la mesure où lorsque le fait principal punissable est commis par le référencé alors il ne saurait y avoir de complicité. En revanche, selon lui, quand le fait principal est imputable à l’utilisateur l’acte de complicité est caractérisé (A. Dimeglio, op. cit. note 58, p. 59-60).

[63] V. en ce sens l’arrêt rendu par la Cour d’appel de Paris, les juges estimant que l’auteur d’un lien hypertexte renvoyant vers un site sur lequel avait été publié la vidéo d’une agression ne pouvait pas être considéré comme le complice de la mise en ligne de cette vidéo illégale. (CA Paris, 9 déc. 2009, n° 09/05 089 : JurisData n° 2009-017 742 : CCE, 2010, comm. 37, A. Lepage).

[64] Crim. 3 avril 1995, Bull. Crim, n° 142 ; D. 1995, Somm. 320, obs. J. Pradel.

[65] Crim. 4 mars 2008, note J. Huet, « Vol de fichiers informatiques », CCE, déc. 2008, comm. 25.

[66] En vertu de l’article 321-1, alinéa 1e du Code pénal, « Constitue également un recel le fait, en connaissance de cause, de bénéficier, par tout moyen, du produit d’un crime ou d’un délit ».

[67] D. Rebut, « Le déclin du principe de légalité des délits et des peines », in R. Cabrillac, M.-A. Frison-Roche et T. Revet (dir.), Libertés et droits fondamentaux, Paris, Dalloz, 2003, p. 512.

[68] Montesquieu, De l’esprit des lois, Flammarion, coll. « Garnier Flammarion », 1979, vol. 1, liv. XI, chap. VI, p. 301.

[69] On constate cependant un déclin du pouvoir du législateur, compte tenu de l’intervention grandissante du pouvoir règlementaire en la matière, bien qu’il ne soit compétent, au titre de la combinaison des articles 34 et 37 de la Constitution, que pour l’édiction de contraventions.

[70] En vertu de l’article 121-1 du Code pénal « nul n’est responsable pénalement que de son propre fait ».

[71] Sont d’abord visés « 1° les directeurs de publications ou éditeurs […] 2° à leur défaut les auteurs ; 3° à défaut des auteurs, les imprimeurs ; 4° à défaut des imprimeurs, les vendeurs, distributeurs et afficheurs ».

[72] E. Derieux, Droit des médias. Droit français, européen et international, LGDJ, coll. « Manuel », 2008, pp. 440 et s.

[73] TGI Paris, 17e ch. civ., 18 mars 2013, Sté Amex c/Sté Indogo Publications.

[74] Recommandation du Forum des droits sur l’internet « Hyperliens : statut juridique », le 3 mars 2003

[75] Selon Emmanuel Derieux, « la publication est incontestablement le critère principale et, beaucoup plus, la condition ou l’élément matériel constitutif essentiel des abus de la liberté d’expression ». E. Derieux, op. préc., n° 1332, p. 440.

[76] L’article 111-4 du Code pénal dispose que « la loi pénale est d’interprétation stricte ».

[77] Le principe de légalité trouve son siège à l’article précédent du Code pénal.

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