La convention de procédure participative: régime juridique

==> Vue générale

Inspirée du droit collaboratif anglo-saxon, la procédure participative est une procédure de négociation entre les parties, conduite par leurs avocats, en vue de régler leur différend.

La loi n° 2010-1609 du 22 décembre 2010 relative à l’exécution des décisions de justice, aux conditions d’exercice de certaines professions réglementées et aux experts judiciaires a introduit dans le Code de procédure civile la procédure participative, nouveau mode de résolution des conflits.

Puis, le décret n° 2012-66 du 20 janvier 2012 relatif à la résolution amiable des différends a créé les articles 1542 à 1568 du code de procédure civile.

La loi n°2016-1547 du 18 novembre 2016 de modernisation de la justice du XXIe siècle a, par suite, permis que la procédure participative puisse être mise œuvre en cours d’instance aux fins de mise en état de l’affaire.

À cet égard, l’article 2062 du code civil, définit la convention de procédure participative comme « une convention par laquelle les parties à un différend s’engagent à œuvrer conjointement et de bonne foi à la résolution amiable de leur différend ou à la mise en état de leur litige.».

Les parties qui signent ce type de convention s’engagent donc, pour une durée déterminée, à tout mettre en œuvre pour résoudre leur conflit.

==> Intérêts de la procédure participative

Le recours à la procédure participative présente plusieurs intérêts pour les parties :

  • Écarter les risques liés à l’aléa judiciaire
    • L’un des principaux intérêts pour les parties de recourir à la procédure participative est d’écarter, à tout le moins de limiter, le risque d’aléa judiciaire
    • Confier au juge la tâche de trancher un litige, c’est s’exposer à faire l’objet d’une condamnation
    • En effet, le juge tranche le litige qui lui est soumis en fonction, certes des éléments de preuve produits par les parties
    • Ces éléments doivent néanmoins être appréciés par lui, sans compter qu’il tranchera toujours, en définitive, selon son intime conviction.
    • Or par hypothèse, cette intime conviction est difficilement sondable
    • Il y a donc un aléa inhérent à l’action en justice auxquelles les parties sont bien souvent avisées de se soustraire.
    • À cette fin, elles sont libres d’emprunter, au civil, la voie de la résolution amiable des différends au rang desquels figure la procédure participative fait partie
  • Maîtrise de la procédure
    • Le recours à la procédure participative ne permet pas seulement d’écarter le risque d’aléa judiciaire, il permet également aux parties de s’approprier la procédure, d’en définir les termes.
    • Dans le cadre de cette procédure, il appartient, en effet, aux parties assistées par leurs avocats, de définir l’approche des négociations à intervenir et le calendrier de travail en fonction de leurs besoins et des spécificités du dossier
    • Elles peuvent également désigner, de concert, les techniciens qui ont vocation à diligenter des expertises, ce qui permet une meilleure acceptabilité des constats rendus, tout en renforçant la légitimité de l’intervention sollicitée.
  • Réduire les flux de dossiers traités par les juridictions
    • L’assouplissement des conditions de mise en œuvre des procédures de résolution amiable des litiges n’est pas seulement commandé par le souci de responsabiliser les parties, il vise également à désengorger les juridictions qui peinent à traiter dans un temps raisonnable les litiges qui leur sont soumis.
    • Ainsi que le relève le Rapport sur l’amélioration et la simplification de la procédure civile piloté par Frédérique Agostini et Nicolas Molfessis « les réformes successives ont doté le juge chargé de la mise en état de l’affaire, tant en procédure écrite qu’en procédure orale, de pouvoirs lui permettant de rythmer la mise en état de l’affaire avec pour objectif d’en permettre le jugement au fond dans un délai raisonnable adapté à chaque affaire. Toutefois, compte tenu de l’insuffisance des moyens alloués aux juridictions civiles, la mise en état a pour objet premier de gérer les flux et les stocks pour les adapter à la capacité de traitement des formations civiles, les juges considérant ne pas être en capacité de faire une mise en état intellectuelle des affaires».
    • C’est la raison pour laquelle il y a lieu d’inviter les parties au plus tôt dans la procédure d’emprunter la voie de la procédure conventionnelle, la procédure aux fins de jugement ne devant être envisagée qu’à titre subsidiaire.

Fort de ce constat, en adoptant la loi n° 2019-222 du 23 mars 2019 de programmation 2018-2022 et de réforme pour la justice, le législateur s’est donné pour tâche de développer la culture du règlement alternatif des différends.

Cette volonté a été traduite dans le décret n° 2019-1333 du 11 décembre 2019 réformant la procédure civile qui rend plus attractive la procédure participative notamment lorsqu’elle est conclue aux fins de mise en état.

Pour ce faire, plusieurs mesures sont prises par le décret :

  • Tout d’abord, il favorise le recours à la procédure participative dans le cadre de la procédure écrite ordinaire. Ainsi, le juge doit, lors de l’audience d’orientation ( 776 et svts CPC), demander aux avocats des parties s’ils envisagent de conclure une convention de procédure participative aux fins de mise en état.
  • Ensuite, en procédure écrite, le décret autorise les parties qui sont en mesure d’évaluer la durée prévisionnelle de leur mise en état à obtenir, dès le début de la procédure, la date à laquelle sera prononcée la clôture de l’instruction et la date de l’audience de plaidoirie.
  • Par ailleurs, le texte valorise l’acte contresigné par avocat ( 1546-3 CPC), qui peut désormais avoir lieu en dehors de toute procédure participative.
  • Enfin, le décret s’attache à assouplir le régime de la convention de procédure participative.
    • D’une part, si l’ensemble des parties en sont d’accord, il est désormais possible de saisir le juge d’une difficulté en cours de procédure participative sans que cela ne mette fin à la convention ( 1555 5 CPC).
    • D’autre part, la signature de cette convention interrompt l’instance ( 369 CPC), même en cas de retrait du rôle de l’affaire;

Au bilan, il apparaît que la procédure participative occupe désormais une place de premier choix parmi les dispositifs mis à la disposition des parties par le Code de procédure civile pour régler, à l’amiable, leur différend.

Cette procédure comporte, à l’examen, deux phases :

  • Première phase : la conclusion de la convention de procédure participative
  • Seconde phase : la mise en œuvre de la convention de procédure participative

I) La conclusion de la convention de procédure participative

A) Les conditions de la convention

Plusieurs conditions doivent être remplies pour qu’une convention de procédure participative puisse être conclue.

1. Conditions du droit commun des contrats

La convention de procédure participative est un contrat. À ce titre, sa validité est soumise au respect des conditions du droit commun des contrats.

Pour mémoire, l’article 1128 du Code civil dispose que sont nécessaires à la validité d’un contrat :

  • Le consentement des parties ;
  • Leur capacité de contracter ;
  • Un contenu licite et certain.

La convention de procédure participative ne sera  donc valide qu’à la condition que ces trois conditions soient remplies, au premier rang desquelles figure la capacité à contracter.

  1. L’assistance obligatoire d’un avocat

L’article 2064 du Code civil dispose que « toute personne, assistée de son avocat, peut conclure une convention de procédure participative »

Il ressort de cette disposition que la conclusion d’une convention de procédure participative est subordonnée à l’assistance de chaque partie par un avocat.

À cet égard, l’article 4, al. 3 de la loi n° 71-1130 du 31 décembre 1971 portant réforme de certaines professions judiciaires et juridiques prévoit que « nul ne peut, s’il n’est avocat, assister une partie dans une procédure participative prévue par le code civil. »

L’exigence posée par l’article 2064 du Code civil s’explique par la volonté du législateur de voir la conduite de la procédure participative assurée par des auxiliaires de justice, ce que sont les avocats, et qui donc ont vocation à conseiller et assister les parties dans leur démarche de résolution amiable du différend qui les oppose.

Surtout, la présence des avocats permet d’assurer la sécurité juridique des actes susceptibles d’être rédigés dans le cadre de la procédure participative, notamment au moyen de l’acte d’avocat

L’article 1374 dispose en ce sens que « l’acte sous signature privée contresigné par les avocats de chacune des parties ou par l’avocat de toutes les parties fait foi de l’écriture et de la signature des parties, tant à leur égard qu’à celui de leurs héritiers ou ayants cause. »

L’article 66-3-1 de la loi du 31 décembre 1971 ajoute que « en contresignant un acte sous seing privé, l’avocat atteste avoir éclairé pleinement la ou les parties qu’il conseille sur les conséquences juridiques de cet acte. »

Il peut enfin être observé que l’article 7.2 du Règlement Intérieur National de la Profession d’avocat prévoit que, de manière générale, « l’avocat rédacteur d’un acte juridique assure la validité et la pleine efficacité de l’acte selon les prévisions des parties ».

Il incombe également à l’avocat, de refuser « de participer à la rédaction d’un acte ou d’une convention manifestement illicite ou frauduleuse. »

Ainsi, en confiant aux avocats la mission de conduire la procédure participative, le législateur a-t-il voulu qu’un contrôle soit exercé sur sa régularité et qu’il soit veillé à l’équilibre des intérêts en présence.

  1. Droits dont les parties ont la libre disposition

==> Principe

L’article 2064 du Code civil dispose que « toute personne, assistée de son avocat, peut conclure une convention de procédure participative sur les droits dont elle a la libre disposition. »

Les droits dont les parties ont la libre disposition sont tous ceux sur lesquels, elles peuvent transiger ou auxquels elles peuvent renoncer.

À l’inverse, les droits indisponibles sont, si l’on se réfère à l’article 6 du Code civil, tous ceux qui « intéressent l’ordre public et les bonnes mœurs ». Tel est notamment le cas des droits qui portent sur des choses hors du commerce ou qui sont relatifs à l’état des personnes.

==> Tempérament

L’article 2064 du Code civil apporte un tempérament au domaine d’application de la procédure participative.

Si, en effet, il peut être recouru à cette procédure par les époux dans le cadre d’une procédure de divorce ou de séparation de corps, les suites de la convention qu’ils auront conclue seront régies par les règles prévues au titre VI du livre Ier relatif au divorce et non par celles énoncées à l’article 2066 du Code civil.

B) Le contenu de la convention

  1. Un écrit

L’article 2063 du Code civil exige que la convention de procédure participative soit régularisée par écrit. Cette exigence est sanctionnée par la nullité de l’acte.

Elle se justifie pour plusieurs raisons :

  • Conserver la preuve de l’existence de la convention et de son contenu
  • Archiver la convention au rang des minutes
  • Permettre au juge, en cas d’échec des négociations, de prendre connaissance :
    • de l’objet du différend qui oppose les parties ainsi que son étendue
    • du contenu des négociations et des pièces échangées
  1. Les mentions obligatoires

L’article 2063 du Code civil exige, outre l’établissement d’un écrit, que la convention contienne, à peine de nullité :

  • Son terme
  • L’objet du différend
  • Les pièces et informations nécessaires à la résolution du différend ou à la mise en état du litige et les modalités de leur échange
  • Le cas échéant, les actes contresignés par avocats que les parties s’accordent à établir, dans des conditions prévues par décret en Conseil d’État.

L’article 1545 du CPC ajoute que « outre les mentions prévues à l’article 2063 du code civil, la convention de procédure participative mentionne les noms, prénoms et adresses des parties et de leurs avocats. »

==> Sur l’identité des parties et des avocats

L’article 1545 exige donc, à peine de nullité, que mention soit faite dans la convention de l’identité civile des parties mais également de leurs avocats.

  • S’agissant de l’identité des parties, il conviendra de mentionner
    • Pour les personnes physiques, les nom, prénoms, profession, domicile, nationalité, date et lieu de naissance
    • Pour les personnes morales, leur forme, leur dénomination, leur siège social et l’organe qui les représente légalement ;
  • S’agissant des avocats des parties, il conviendra de mentionner
    • Les nom, prénoms, qualité, Barreau de rattachement ainsi que le siège social de leur cabinet

==> Sur la durée de la convention

L’article 2062 du Code civil dispose que la convention de procédure participative ne peut être conclue que pour une durée déterminée.

À cet égard, la mention de son terme est exigée à peine de nullité, comme énoncé par l’article 2063.

L’article 1546 du Code de procédure civile autorise une prorogation du terme de la convention en prévoyant que « la convention de procédure participative est modifiée dans les mêmes formes que celles prévues pour son établissement. »

L’objet visé ici est double :

  • Laisser aux parties la maîtrise du temps
  • Limiter le temps des négociations qui ne doivent pas s’étirer dans la durée au risque de ne jamais sortir du processus

Surtout, le terme de la convention est un marqueur temporel pour les parties en ce qu’il a une incidence sur :

  • La recevabilité de l’action en justice susceptible d’être engagée par les parties
    • L’article 2065 du Code civil prévoit que « tant qu’elle est en cours, la convention de procédure participative conclue avant la saisine d’un juge rend irrecevable tout recours au juge pour qu’il statue sur le litige. »
    • Ainsi, pendant toute la durée de la convention les parties sont irrecevables à saisir le juge pour faire trancher leur différend, sauf inexécution de la convention par l’une des parties.
  • La prescription de l’action en justice susceptible d’être engagée par les parties
    • L’article 2238 du Code civil dispose que « la prescription est […] suspendue à compter de la conclusion d’une convention de procédure participative»
    • Le délai de prescription recommencera à courir à compter du terme de la convention, pour une durée qui ne peut être inférieure à six mois.

==> Sur l’objet du différend

Il appartient aux parties de soigneusement délimiter l’objet de leur différend, car tout ce qui ne sera pas compris dans cet objet pourra faire l’objet d’une action en justice.

À l’inverse, en cas d’échec des négociations, le juge ne pourra statuer que sur les points qui relèvent du périmètre du litige déterminé dans la convention

Il y a donc lieu pour les parties d’être particulièrement exhaustives et appliquées dans la rédaction de la clause relative à l’objet de la convention.

==> Sur les pièces et informations nécessaires à la résolution du différend ou à la mise en état du litige et les modalités de leur échange

L’article 2063 du Code civil exige que les parties énoncent, dans la convention, la liste des pièces échangées entre elles, les informations nécessaires à la résolution du différend ou à la mise en état du litige ainsi que les modalités des leurs échanges.

  • Sur les pièces échangées par les parties et les informations nécessaires à la résolution du différend ou à la mise en état du litige
    • L’article 2062 du Code civil exige que les négociations se déroulent dans la bonne foi et la loyauté, comme exigé par l’article.
    • Tel est l’objectif recherché par l’obligation faite aux parties d’énoncer dans la convention les pièces échangées ainsi que toutes les informations nécessaire à la résolution du différend ou à la mise en état du litige
    • Ces échanges de pièces et d’informations entre les parties permettent, au surplus, d’instaurer entre elles un climat de confiance qui favorise la conclusion d’un accord
  • Sur les modalités des échanges qui se tiennent entre les parties
    • L’obligation d’énoncer dans la convention les modalités d’échanges entre les parties consiste à prévoir selon quelles formalités et par qui les pièces et informations seront échangées.
    • À cet égard, l’article 1545 du CPC prévoit que « la communication des prétentions et des moyens en fait et en droit, des pièces et informations entre les parties se fait par l’intermédiaire de leurs avocats selon les modalités prévues par la convention ; ceux-ci les portent à la connaissance des intéressés par tous moyens appropriés. Un bordereau est établi lorsqu’une pièce est communiquée.»
    • Il ressort de cette disposition que :
      • D’une part, les échanges de pièces et informations doivent nécessairement intervenir par l’entremise des avocats
      • D’autre part, les éléments transmis selon cette modalité concernent les prétentions, les moyens et les pièces, ainsi que toutes les informations qui intéressent le dossier
      • Enfin, les pièces communiquées doivent être numérotées et listées dans un bordereau
      • Au surplus, les parties peuvent prévoir dans la convention les délais de communication des pièces échangées, ainsi que la fréquence des échanges, soit, par exemple, au fur et à mesure de la mise en état conventionnelle à des dates déterminées à l’issue de chaque rencontre

==> Sur les actes contresignés par avocats que les parties s’accordent à établir

L’article 2063, 4° prévoit que la convention de procédure participative doit comporter, « le cas échéant, les actes contresignés par avocats que les parties s’accordent à établir ».

De véritables actes de procédure d’avocats peuvent ainsi être régularisés dans le cadre de la procédure participative.

L’acte de procédure d’avocats a été défini par le groupe de travail présidé par le magistrat Renaud Le Breton de Vannoise comme « un acte signé par les avocats des parties à un litige ayant ou non donné lieu à la saisine d’une juridiction, visant à définir l’objet de la preuve et à administrer celle-ci, conjointement et de bonne foi ».

Il prend ainsi la forme d’un acte contresigné par un avocat, au sens du Chapitre Ier bis de la loi n°71-1130 du 31 décembre 1971 portant réforme de certaines professions judiciaires et juridiques.

À cet égard, dans son rapport sur le juge du XXIème siècle, M. Pierre Delmas-Goyon a identifié plusieurs sortes d’actes de procédure d’avocat :

  • Les actes de constatation (déplacement sur les lieux, constatations matérielles en présence d’un sachant…)
  • Les actes de certification des pièces détenues par les parties, les actes d’enquête (auditions, consultations de techniciens…)
  • Les actes de désignation (d’un sachant, d’un médiateur…)

Ces actes permettent aux parties de s’accorder sur certains éléments de l’administration de la preuve.

Afin de sécuriser cette extension du champ de la convention de procédure participative à la mise en état du litige, une liste des actes de procédure sur lesquels les parties peuvent s’accorder est énoncée à l’article 1546-3 du CPC.

Cette disposition prévoit que, par actes contresignés par avocats précisés dans la convention de procédure participative, les parties peuvent notamment :

  • Énumérer les faits ou les pièces qui ne l’auraient pas été dans la convention, sur l’existence, le contenu ou l’interprétation desquels les parties s’accordent ;
  • Déterminer les points de droit auxquels elles entendent limiter le débat, dès lors qu’ils portent sur des droits dont elles ont la libre disposition ;
  • Convenir des modalités de communication de leurs écritures ;
  • Recourir à un technicien selon les modalités des articles 1547 à 1554 ;
  • Désigner un conciliateur de justice ou un médiateur ayant pour mission de concourir à la résolution du litige. L’acte fixe la mission de la personne désignée, le cas échéant, le montant de sa rémunération et ses modalités de paiement ;
  • Consigner les auditions des parties, entendues successivement en présence de leurs conseils, comportant leur présentation du litige, leurs prétentions, les questions de leurs avocats ainsi que leurs réponses et les observations qu’elles souhaitent présenter ;
  • Consigner les déclarations de toute personne acceptant de fournir son témoignage sur les faits auxquels il a assisté ou qu’il a personnellement constatés, recueillies ensemble par les avocats, spontanément ou sur leur interrogation. L’acte contient les mentions prévues au deuxième alinéa de l’article 202. Le témoin fait précéder sa signature de la mention prévue au troisième alinéa du même article ;
  • Consigner les constatations ou avis donnés par un technicien recueillis ensemble par les avocats.

Manifestement, les actes de procédure d’avocats vont permettre aux parties de procéder elles-mêmes à des constats, des expertises, des auditions… sans attendre que le juge les ordonne, gagnant ainsi un temps précieux et allégeant d’autant la charge des juridictions.

Cette procédure permet donc d’« affiner » le litige avant sa transmission au juge permettant ainsi un traitement judiciaire plus efficace et plus rapide.

En tout état de cause, dès lors que les parties envisagent de procéder, dans le cadre de la mise en état conventionnelle, par voie d’actes d’avocats, ils devront, au préalable, le préciser dans la convention de procédure participative et déterminer de façon précise les actes qu’ils seront autorisés à établir.

==> Répartition des frais

Dernier élément qui doit être prévu par la convention: la répartition des frais générés par la procédure participative.

L’article 1545, al. 3 du CPC dispose en ce sens que « la convention fixe également la répartition des frais entre les parties sous réserve des dispositions de l’article 123-2 du décret n° 91-1266 du 19 décembre 1991 lorsque l’une des parties bénéficie de l’aide juridictionnelle. »

À défaut de précision dans la convention, les frais de la procédure participative sont partagés entre les parties à parts égales.

  1. La date de la convention

Afin de conférer une date certaine à la convention de procédure participative qui serait conclue par acte sous seing privé, les parties disposent de la faculté de la faire enregistrer

L’enregistrement et l’archivage de la convention pourront notamment être effectués auprès du service e-Barreau.

C) Les effets de la convention

La conclusion d’une convention de procédure participative produit plusieurs effets :

==> Irrecevabilité de toute demande en justice

  • Principe
    • L’article 2065 du Code civil dispose que « tant qu’elle est en cours, la convention de procédure participative conclue avant la saisine d’un juge rend irrecevable tout recours au juge pour qu’il statue sur le litige. »
    • Ainsi, la conclusion d’une telle convention fait obstacle à l’introduction par les parties d’une demande en justice aux fins de faire trancher leur litige, à tout le moins dans les limites de l’objet défini dans la convention.
    • Cette règle s’inspire de la position adoptée par la Cour de cassation en matière de conciliation et de médiation conventionnelles (V. en ce sens ch. Mixte, 14 févr. 2003, n°00-19423 et Cass. 1ère civ. 8 avr. 2009, n°08-10866)
  • Exceptions
    • Plusieurs exceptions au principe d’irrecevabilité de la demande en justice en cas de conclusion d’une procédure participative sont prévues par l’article 2065 du Code civil
      • L’inexécution de la convention
        • Le texte prévoit que « l’inexécution de la convention par l’une des parties autorise une autre partie à saisir le juge pour qu’il statue sur le litige. »
        • Ainsi, en cas de manquement par l’une des parties à la convention, elle pourra saisir le Juge avant son terme
      • L’adoption de mesures provisoires ou conservatoires
        • L’article 2065 dispose que « en cas d’urgence, la convention ne fait pas obstacle à ce que des mesures provisoires ou conservatoires soient demandées par les parties. »
        • Il sera donc toujours possible pour une partie de prévenir un dommage ou l’insolvabilité de son contradicteur, en sollicitant du Juge l’adoption de mesures provisoires ou conservatoires
        • Il lui faudra néanmoins démontrer l’urgence de la situation, faute de quoi sa demande demeurera irrecevable

==> Renonciation aux fins de non-recevoir et exception de procédure

L’article 1546-1 du CPC dispose que « la signature d’une convention de procédure participative aux fins de mise en état vaut renonciation de chaque partie à se prévaloir d’une fin de non-recevoir, de toute exception de procédure et des dispositions de l’article 47 du présent code, à l’exception de celles qui surviennent ou sont révélées postérieurement à la signature de la convention de procédure participative. »

La conclusion de procédure participative a ainsi pour effet de purger la procédure de son contentieux accessoire relatif :

  • Aux fins de non-recevoir ( 122 à 126 CPC)
  • Aux exceptions de procédures ( 73 à 121 CPC)
  • À la saisine d’une juridiction lorsqu’un magistrat ou un auxiliaire de justice est partie à un litige ( 47 CPC)

Cette renonciation ne vaut néanmoins que pour les fins de non-recevoir ou exceptions de procédures qui se sont révélées antérieurement à la conclusion de la convention.

==> Retrait du rôle et fixation d’une date d’audience

L’article 1546-1 du CPC prévoit que lorsque les parties et leurs avocats justifient avoir conclu une convention de procédure participative aux fins de mise en état, le juge peut, à leur demande fixer une date d’audience de clôture de l’instruction et une date d’audience de plaidoiries.

Ces dernières auront ainsi jusqu’à la date d’audience de clôture pour mettre conventionnellement leur affaire en état d’être jugée

==> Interruption de l’instance

L’article 369 du CPC dispose que « l’instance est interrompue par […] la conclusion d’une convention de procédure participative aux fins de mise en état y compris en cas de retrait du rôle. »

L’interruption de l’instance a pour effet de faire obstacle à la poursuite des débats. Plus aucun acte ne donc peut être accompli.

Bien que le juge demeure saisi de l’affaire (art. 376 CPC), l’instance pendante devant lui n’est plus considérée comme étant en cours (Cass. com., 17 juill. 2001, n° 98-19.258).

Surtout, l’article 372 du CPC précise que « les actes accomplis et les jugements même passés en force de chose jugée, obtenus après l’interruption de l’instance, sont réputés non avenus à moins qu’ils ne soient expressément ou tacitement confirmés par la partie au profit de laquelle l’interruption est prévue. »

Autrement dit, tous les actes de procédure qui seraient accomplis au mépris de l’interruption d’instance sont privés d’effets, sauf à ce qu’ils soient couverts par la partie à la faveur de laquelle l’instance est interrompue.

À cet égard, l’article 392 du CPC précise que « l’interruption de l’instance emporte celle du délai de péremption. »

==> Suspension de la prescription extinctive

L’article 2238 du Code civil dispose que « la prescription est […] suspendue à compter de la conclusion d’une convention de procédure participative »

Le délai de prescription recommencera à courir à compter du terme de la convention, pour une durée qui ne peut être inférieure à six mois.

==> Interruption des délais en appel

L’article 1546-2 du CPC prévoit que devant la cour d’appel, l’information donnée au juge de la conclusion d’une convention de procédure participative entre toutes les parties à l’instance d’appel interrompt les délais impartis pour conclure et former appel incident mentionnés aux articles 905-2 et 908 à 910 du CPC.

L’interruption de ces délais produit ses effets jusqu’à l’information donnée au juge de l’extinction de la procédure participative (art. 1546-2 CPC).

II) La mise en œuvre de la convention de procédure participative

Il ressort de l’article 1543 du CPC que la procédure participative comporte deux phases :

  • Une phase conventionnelle au cours de laquelle les parties sont à la recherche d’un accord
  • Une phase judiciaire au cours de laquelle les parties cherchent à faire homologuer par le juge l’accord qu’elles ont trouvé

A) La procédure conventionnelle

L’article 1544 du CPC prévoit que « les parties, assistées de leurs avocats, œuvrent conjointement, dans les conditions fixées par convention, à un accord mettant un terme au différend qui les oppose ou à la mise en état de leur litige. »

Il ressort de cette disposition que la phase conventionnelle de la procédure participative peut s’inscrire dans deux cadres bien distincts :

  • Soit en dehors de toute instance, l’objectif recherché par les parties étant de trouver un accord amiable
  • Soit en cours d’instance, l’objectif recherché par les parties étant la mise en état de l’affaire

Dans les deux cas, quel que soit l’objectif poursuivi par les parties, l’article 2062 du Code civil leur commande d’œuvrer conjointement et de bonne foi.

  1. La conduite de la procédure

La procédure participative étant, dans sa première phase, de nature conventionnelle sa conduite est, par hypothèse, assurée par les parties, à tout le moins par l’entremise de leurs avocats.

Outre les termes de la convention qui a pour objet de régler les modalités de mise en état du litige ou de conduite des discussions, elles peuvent recourir à plusieurs outils procéduraux encadrés par les textes au nombre desquels figurent notamment, l’accomplissement d’actes d’avocats ou encore le recours à un technicien.

==> L’accomplissement d’actes d’avocats :

Lorsque la convention le prévoit, les parties disposent de la faculté d’accomplir des actes de procédure d’avocats aux fins de :

  • Énumérer les faits ou les pièces qui ne l’auraient pas été dans la convention, sur l’existence, le contenu ou l’interprétation desquels les parties s’accordent ;
  • Déterminer les points de droit auxquels elles entendent limiter le débat, dès lors qu’ils portent sur des droits dont elles ont la libre disposition ;
  • Convenir des modalités de communication de leurs écritures ;
  • Recourir à un technicien selon les modalités des articles 1547 à 1554 ;
  • Désigner un conciliateur de justice ou un médiateur ayant pour mission de concourir à la résolution du litige. L’acte fixe la mission de la personne désignée, le cas échéant, le montant de sa rémunération et ses modalités de paiement ;
  • Consigner les auditions des parties, entendues successivement en présence de leurs conseils, comportant leur présentation du litige, leurs prétentions, les questions de leurs avocats ainsi que leurs réponses et les observations qu’elles souhaitent présenter ;
  • Consigner les déclarations de toute personne acceptant de fournir son témoignage sur les faits auxquels il a assisté ou qu’il a personnellement constatés, recueillies ensemble par les avocats, spontanément ou sur leur interrogation. L’acte contient les mentions prévues au deuxième alinéa de l’article 202. Le témoin fait précéder sa signature de la mention prévue au troisième alinéa du même article ;
  • Consigner les constatations ou avis donnés par un technicien recueillis ensemble par les avocats.

Cette faculté de recourir à l’acte d’avocats est ouverte aux parties à un litige ayant ou non donné lieu à la saisine d’une juridiction, en dehors ou dans le cadre d’une procédure participative.

==> Le recours à un technicien

Dans le cadre de la procédure participative, les parties désignent, de concert des techniciens qui ont vocation à diligenter des expertises, ce qui permet une meilleure acceptabilité des constats rendus, tout en renforçant la légitimité de l’intervention sollicitée.

À cet égard, le recours par les parties à un technicien est régi par les articles 1547 à 1554 du CPC, étant précisé que, en application de l’article 1546-3 du CPC, les constatations formulées par ce technicien pourront faire l’objet d’une consignation par acte d’avocats.

  • La désignation du technicien
    • En application de l’article 1547 du CPC lorsque les parties envisagent de recourir à un technicien, elles le choisissent d’un commun accord et déterminent sa mission.
    • Il s’agit ici d’assurer la légitimité de la désignation afin qu’elle ne puisse pas être remise en cause.
    • À cet égard, lorsque le technicien accepte sa mission il doit de révéler toute circonstance susceptible d’affecter son indépendance afin que les parties en tirent les conséquences qu’elles estiment utiles.
    • Ainsi, doit-il faire état de l’existence de toute situation de conflit d’intérêts dans laquelle il est susceptible de se trouver.
    • Quant à la rémunération du technicien, il est rémunéré par les parties selon les modalités convenues entre eux.
  • La mission du technicien
    • Objet de la mission
      • L’objet de la mission confiée au technicien est défini dans le contrat régularisé avec les parties qui en fixe le périmètre.
      • L’article 1550 du CPC précise que, à la demande du technicien ou après avoir recueilli ses observations, les parties peuvent modifier la mission qui lui a été confiée ou confier une mission complémentaire à un autre technicien.
    • Déroulement de la mission
      • L’article 1549 du CPC prévoit que le technicien commence ses opérations dès que les parties et lui-même se sont accordés sur les termes de leur contrat.
      • Il doit accomplir sa mission avec conscience, diligence et impartialité, dans le respect du principe du contradictoire.
      • Cette exigence se justifie par la possibilité, pour les parties, de produire le rapport en justice (art. 1554, al. 2e CPC)
      • Afin que le technicien puisse mener à bien sa mission, l’article 1551 du CPC exige des parties qu’elles lui communiquent les documents nécessaires à l’accomplissement de sa mission.
      • À cet égard, en application de l’article 1552, tout tiers intéressé peut, avec l’accord des parties et du technicien, intervenir aux opérations menées par celui-ci.
      • Le technicien l’informe qu’elles lui sont alors opposables.
      • En cas d’inertie d’une partie qui empêche le technicien de mener à bien sa mission, il dispose de la faculté convoque l’ensemble des parties en leur indiquant les diligences qu’il estime nécessaires.
      • Dans l’hypothèse où la partie à l’origine de la difficulté d’exécution de la mission du technicien, ne défère pas à sa demande, il est autorisé à poursuivre sa mission à partir des seuls éléments dont il dispose.
  • La fin de la mission
    • La mission du technicien prend fin dans deux cas :
      • Achèvement des opérations
        • La mission du technicien prend fin lorsque les opérations menées par lui sont, conformément aux termes du contrat, achevées.
        • À l’issue des opérations, le technicien remet un rapport écrit aux parties, et, le cas échéant, au tiers intervenant.
        • Ce rapport peut être produit en justice.
      • Révocation du technicien
        • La mission du technicien peut prendre fin en cas de révocation de celui-ci.
        • Cette révocation ne peut intervenir que si les parties y consentent à l’unanimité.

2. L’issue de la procédure conventionnelle

En substance, la procédure participative peut avoir pour issue :

  • Soit l’adoption d’un accord
  • Soit l’absence d’accord

==> L’absence d’accord

À l’issue de la procédure participative, les parties peuvent ne pas avoir trouvé d’accord sur le différend qui les oppose.

Cette absence d’accord entre les parties met fin à la procédure participative :

  • Soit en cas d’arrivée du terme de la convention
  • Soit en cas de résiliation anticipée de la convention par les parties assistées de leurs avocats
  • Soit en cas d’inexécution par l’une des parties de la convention
  • Soit en cas de saisine du Juge dans le cadre d’une procédure participative aux fins de mise en état, aux fins de statuer sur un incident, sauf si la saisine émane de l’ensemble des parties

Cette absence d’accord ouvre aux parties deux options : renoncer à leurs prétentions respectives ou saisir le juge pour trancher leur différend.

Dans cette dernière hypothèse, il leur appartiendra d’établir un acte constatant la persistance de tout ou partie du différend.

==> L’adoption d’un accord

À l’issue de la procédure participative, les parties sont susceptibles de trouver un accord qui peut être soit total, soit partiel.

  • Lorsque l’accord trouvé est total, l’article 1555, 3° du CPC prévoit qu’il s’agit là d’une cause d’extinction de la procédure.
  • Lorsque l’accord trouvé est partiel, les parties disposent de la faculté de faire trancher par le juge le différend résiduel

En tout état de cause, l’article 1555-1 du CPC prévoit que l’accord conclu entre les parties doit être constaté par écrit dans un acte sous seing privé établi sans les conditions de l’article 1374 du Code civil, soit contresigné par les avocats de chacune des parties.

Surtout cet accord doit alors énoncer de manière détaillée les éléments ayant permis sa conclusion.

Parce que l’accord est régularisé au moyen d’un acte d’avocat, il fait foi de l’écriture et de la signature des parties, tant à leur égard qu’à celui de leurs héritiers ou ayants cause.

À cet égard, les avocats des parties sont tenus à une obligation de résultat quant à l’efficacité de l’acte.

L’article 7.2 du Règlement Intérieur National de la Profession d’avocat prévoit en ce sens que, de manière générale, « l’avocat rédacteur d’un acte juridique assure la validité et la pleine efficacité de l’acte selon les prévisions des parties ».

Une fois l’accord régularisé par acte d’avocat, les parties disposent de la faculté de le soumettre, aux fins de le rendre exécutoire, à l’homologation du juge compétent pour connaître du contentieux dans la matière considérée.

B) La procédure aux fins de jugement

La procédure aux fins de jugement est régie par des dispositions communes qui s’appliquent quel que soit le cadre dans lequel le juge est saisi.

Des règles spécifiques encadrent ensuite la procédure aux fins de jugement, selon que la demande s’inscrit dans le cadre d’une mise en état conventionnelle de l’affaire ou de la résolution d’un litige.

  1. Tronc procédural commun

==> Juridiction compétente

L’article 1565 du CPC prévoit que « l’accord auquel sont parvenues les parties à une médiation, une conciliation ou une procédure participative peut être soumis, aux fins de le rendre exécutoire, à l’homologation du juge compétent pour connaître du contentieux dans la matière considérée. »

Si, dès lors, l’accord porte sur un litige de nature commerciale, c’est le Tribunal de commerce qui sera compétent pour connaître de son homologation.

Si, en revanche, le différend qui opposait les parties présente un caractère civil, c’est le Tribunal judiciaire qui devra être saisi.

Il convient ainsi de se reporter aux règles qui régissent les compétences d’attribution des différentes juridictions.

==> Demande

L’article 1566 du CPC prévoit que la demande est formée par voie de requête, laquelle peut, être, selon les cas, soit conjointe, soit unilatérale.

==> Pouvoirs du juge

L’article 1565, al. 2 du CPC prévoit que « le juge à qui est soumis l’accord ne peut en modifier les termes. » Aussi ne peut-il que se borner à constater l’accord, après quoi il lui appartient de l’homologuer.

Tout au plus, l’article 1566 autorise le juge à entendre les parties s’il l’estime nécessaire. Il le fera lorsqu’il aura un doute sur les termes de l’accord conclu entre les parties.

==> Décision du juge

Lorsque l’accord est homologué par le juge, la décision a pour effet de rendre cet accord exécutoire.

Pratiquement, cela signifie que, en cas défaillance de l’une des parties, l’autre disposera d’un titre exécutoire qui lui permettra de solliciter auprès d’un huissier de justice l’exécution forcée de l’accord.

==> Voies de recours

L’article 1566, al. 3 du CPC dispose que la décision qui refuse d’homologuer l’accord peut faire l’objet d’un appel.

Cet appel est alors formé par déclaration au greffe de la cour d’appel. Il est jugé selon la procédure gracieuse.

2. Règles spécifiques

L’article 1556 du CPC dispose que « à l’issue de la procédure conventionnelle et exception faite des demandes en divorce ou en séparation de corps sur lesquelles il est statué conformément aux dispositions de la section II du chapitre V du titre Ier du livre III, le juge peut être saisi de l’affaire ou celle-ci être rétablie à la demande d’une des parties, selon le cas, pour homologuer l’accord des parties mettant fin en totalité au différend ou au litige, pour homologuer un accord partiel des parties et statuer sur la partie du litige persistant ou pour statuer sur l’entier litige. »

Il ressort de cette disposition que lorsque les parties empruntent la voie de la procédure aux fins de jugement il convient de distinguer deux situations :

  • La convention de procédure participative a été conclue, avant la saisine du juge, aux fins de résolution du litige
  • La convention de procédure participative a été conclue, après la saisine du juge, aux fins de mise en état de l’affaire

2.1 La convention de procédure participative a été conclue aux fins de résolution du litige

Lorsque la convention de procédure participative a été conclue aux fins de résolution du litige, le juge peut être saisi, à l’issue de la procédure conventionnelle, pour deux raisons bien distinctes :

  • Homologuer l’accord mettant fin à l’entier différend
  • Trancher le différend persistant qui oppose les parties

a) L’homologation de l’accord mettant fin à l’entier différend

==> Demande

L’article 1557 du CPC dispose que la demande tendant à l’homologation de l’accord des parties établi conformément à l’article 1555 est présentée au juge par requête de la partie la plus diligente ou de l’ensemble des parties.

La requête peut donc être, soit unilatérale, soit conjointe. Selon le cas, elle devra comporter les mentions propres à la forme de requête retenue.

À cet égard, l’article 1557 du CPC précise que « lorsque l’accord concerne un mineur capable de discernement, notamment lorsqu’il porte sur les modalités de l’exercice de l’autorité parentale, la requête mentionne les conditions dans lesquelles le mineur a été informé de son droit à être entendu par le juge ou la personne désignée par lui et à être assisté par un avocat. »

La requête devra ainsi comporter cette mention spécifique, faute de quoi la demande sera irrecevable.

Au surplus, et là encore à peine d’irrecevabilité,la requête doit être accompagnée de la convention de procédure participative qui constate les termes de l’accord, étant précisé que cet accord doit énoncer de manière détaillée les éléments ayant permis sa conclusion.

==> Force exécutoire de l’accord

En application de l’article 1565 du CPC l’homologation par le juge de l’accord conclu entre les parties à pour effet de le rendre exécutoire.

La conséquence en est que cet accord, pourvu de la force exécutoire, constitue un titre exécutoire au sens de l’article L. 111-3 du Code des procédures civiles d’exécution.

En cas d’inexécution par l’une des parties des termes de l’accord, l’autre peut donc requérir un huissier de justice aux fins d’exécution forcée.

À défaut d’homologation de l’accord par le juge, celui-ci s’apparente à un acte sous seing privé insusceptible de fonder une mesure d’exécution forcée. Le créancier de l’obligation inexécutée sera donc contraint de saisir le juge pour obtenir un titre exécutoire. D’où l’intérêt de faire homologuer l’accord une fois conclu.

b) Trancher le différend persistant qui oppose les parties

Lorsque le différend entre les parties persisite au terme de la convention de procédure participative, elles disposent de la faculté de saisir le juge auquel il appartient de trancher.

Deux situations doivent alors être distinguées :

  • La saisine du juge vise à homologuer un accord partiel et à trancher le différend résiduel
  • La saisine du juge vise à trancher l’entier différent en l’absence total d’accord

Reste que dans les deux cas, les parties bénéficieront d’une instance accélérée, sauf modification de la demande initiale ou ajout de nouveaux moyens.

i) Règles communes : une instance accélérée

Les articles 1558 et 1559 prévoient que, lorsque le juge est saisi au terme d’une convention de procédure participative, l’instance est accélérée dans deux cas :

==> Premier cas : la dispense de tentative préalable de conciliation ou de médiation

L’article 1558 du Code civil prévoit que lorsque les règles de procédure applicables devant le juge saisi aux fins de statuer sur tout ou partie du litige sur le fondement du paragraphe 2 ou 3 de l’article 2066 du Code civil prévoient une tentative préalable de conciliation ou de médiation, l’affaire est directement appelée à une audience pour y être jugée.

À cet égard, l’article 2066 dispose que lorsque, faute de parvenir à un accord au terme de la convention conclue avant la saisine d’un juge, les parties soumettent leur litige au juge, elles sont dispensées de la conciliation ou de la médiation préalable le cas échéant prévue.

Ainsi, cette dispense a-t-elle pour conséquence d’opérer un renvoi de l’affaire directement en audience de jugement.

Tel sera le cas devant le Tribunal judiciaire en procédure orale.

==> Second cas : la dispense de mise en état de l’affaire

  • Principe
    • L’article 1559 du CPC dispose que devant le tribunal judiciaire et à moins que l’entier différend n’ait été soumis à la procédure de droit commun, l’affaire est directement appelée à une audience de jugement de la formation à laquelle elle a été distribuée.
    • Ainsi, là encore, au terme de la convention de procédure participative, l’affaire n’a pas vocation à emprunter le circuit classique qui consiste à la soumettre à une mise en état.
    • Elle est directement renvoyée à une audience de jugement, ce qui, pour les parties, constitue un gain de temps considérable
    • Tel sera notamment le cas en procédure écrite, soit pour les cas où la représentation par avocat est obligatoire
  • Exceptions
    • Deux exceptions à la dispense de mise en état sont prévues par l’article 1559 du CPC
      • Première exception
        • L’entier différend a, en amont, été soumis à la procédure de droit commun
        • Dans cette hypothèse, l’affaire devra emprunter le circuit classique et devra donc éventuellement faire l’objet d’une instruction si elle n’est pas en état d’être jugée
      • Seconde exception
        • L’article 1559 in fine dispose que l’affaire ne peut être renvoyée devant le juge de la mise en état que dans les cas prévus au deuxième et au troisième alinéa de l’article 1561.
        • Aussi, le renvoi devant le juge de la mise en état sera possible dans les situations suivantes :
          • Les parties modifient leurs prétentions, sauf à ce qu’il s’agisse
            • Soit d’actualiser le montant d’une demande relative à une créance à exécution successive
            • Soit d’opposer un paiement ou une compensation ultérieur
            • Soit faire juger les questions nées de l’intervention d’un tiers ou de la survenance ou de la révélation d’un fait postérieur à l’établissement de l’accord.
          • Les parties modifient le fondement juridique de leur demande ou soulèvent de nouveaux moyens, sauf à ce qu’il s’agisse de répondre à l’invitation du juge de fournir les explications de fait ou de droit qu’il estime nécessaires à la solution du litige.

ii) La saisine du juge vise à homologuer un accord partiel et à trancher le différend résiduel

Lorsque les parties ont trouvé un accord seulement partiel à leur différend, plusieurs options s’offrent à elles :

  • Se limiter à la formaliser l’accord en établissant un acte sous seing privé
  • Faire seulement homologuer l’accord partiel par le juge selon la procédure prévue à l’article 1557 du CPC
  • Faire homologuer l’accord partiel par le juge et lui demander de trancher, dans le même temps, le différend résiduel

L’article 1556 du CPC envisage cette dernière hypothèse qui donc à mettre définitivement un terme au litige dans toutes ses composantes.

==> Saisine du juge

L’article 1560 du CPC prévoit que lorsque les parties ne sont parvenues qu’à un accord partiel, elles peuvent saisir le juge à l’effet qu’il statue sur le différend résiduel selon deux modalités différentes :

  • Soit selon la procédure applicable devant lui
  • soit par une requête conjointe

Lorsque la saine du juge s’opère par voie de requête conjointe, l’acte doit comporter un certain de mentions, outre celles visées à l’article 57 du CPC, au nombre desquelles figurent :

  • La signature des avocats ayant assisté les parties au cours de la procédure participative
  • Les points faisant l’objet d’un accord entre les parties, dont elles peuvent demander au juge l’homologation dans la même requête ;
  • Les prétentions respectives des parties relativement aux points sur lesquels elles restent en litige, accompagnées des moyens de fait et de droit sur lesquels chacune de ces prétentions est fondée, avec l’indication pour chaque prétention des pièces invoquées.

L’exigence ainsi posée est sanctionnée par l’irrecevabilité de la requête conjointe, irrecevabilité qui peut être soulevée d’office par le juge.

Par ailleurs, sous la même sanction, la requête doit être accompagnée de plusieurs éléments attachés en annexe :

  • La convention de procédure participative
  • Les pièces et informations nécessaires à la résolution du différend ou à la mise en état du litige et les modalités de leur échange
  • Les pièces communiquées au cours de la procédure conventionnelle.
  • Le cas échéant, le rapport du technicien

==> Périmètre du litige

  • Principe
    • L’article 1561 du CPC prévoit que l’objet du litige est déterminé par les prétentions respectives des parties telles que formulées dans l’acte de saisine du juge.
    • Il ressort de cette disposition que ce sont les parties qui déterminent le périmètre du différend résiduel qu’elles soumettent au juge aux fins de jugement
    • Il s’agit là d’un rappel de l’article 4 du CPC qui pose le principe dispositif, soit le principe selon lequel ce sont les parties qui déterminent le contenu du procès
  • Exceptions
    • L’article 1561 du CPC pose deux limites à la liberté des parties de déterminer le périmètre du différend résiduel
      • Première limite
        • Les parties ne peuvent modifier leurs prétentions, si ce n’est pour actualiser le montant d’une demande relative à une créance à exécution successive, opposer un paiement ou une compensation ultérieur ou faire juger les questions nées de l’intervention d’un tiers ou de la survenance ou de la révélation d’un fait postérieur à l’établissement de l’accord.
      • Seconde limite
        • Les parties ne peuvent modifier le fondement juridique de leur demande ou soulever de nouveaux moyens qu’en vue de répondre à l’invitation du juge de fournir les explications de fait ou de droit qu’il estime nécessaires à la solution du litige.

iii) La saisine du juge vise à trancher l’entier différent en l’absence total d’accord

Au terme de la convention de procédure participative, les parties peuvent n’avoir trouvé aucun accord, de sorte que leur différend persiste dans son entier.

En pareil cas, elles disposent de la faculté de saisir le juge aux fins de jugement, selon la procédure prévue aux articles 1562 à 1564 du CPC

==> Saisine du juge

L’article 1562 du CPC dispose que lorsque le différend entre les parties persiste en totalité, le juge peut en connaître :

  • soit conformément aux règles régissant la procédure applicable devant lui ;
  • soit sur requête conjointe
  • soit sur requête unilatérale sur laquelle il statue suivant les règles applicables devant lui

==> Formalisme de la requête

Lorsque le Juge est saisi par voie de requête, plusieurs règles de forme énoncées par l’article 1563 du CPC doivent être observées par les parties.

  • Dépôt de la requête
    • La requête doit être déposée au greffe par l’avocat de la partie la plus diligente.
    • À peine d’irrecevabilité, ce dépôt doit intervenir dans un délai de trois mois suivant le terme de la convention de procédure participative.
  • Mentions obligatoires
    • Outre les mentions prescrites, à peine de nullité, par l’article 58, la requête doit :
      • D’une part, contenir un exposé des moyens de fait et de droit
      • D’autre part, être accompagnée de la liste
        • Des pièces et informations nécessaires à la résolution du différend ou à la mise en état du litige et les modalités de leur échange
        • Des pièces communiquées au cours de la procédure conventionnelle.
  • Constitution d’avocat
    • Devant le Tribunal judiciaire, dans les cas où la représentation est obligatoire, le dépôt de la requête au greffe doit contenir la constitution de l’avocat.

==> Notification

L’article 1563 du CPC prévoit que l’avocat qui procède au dépôt en informe la partie adverse elle-même ainsi que l’avocat l’ayant assisté au cours de la procédure conventionnelle, selon le cas, par notification ou par lettre recommandée avec demande d’avis de réception.

Deux situations doivent alors être distinguées :

  • La requête a été déposée au greffe du tribunal judiciaire
    • Dans cette hypothèse, la notification doit indiquer que la partie adverse doit constituer avocat dans un délai de quinze jours suivant cette notification.
  • La requête n’a pas été déposée au greffe du tribunal judiciaire
    • Dans cette hypothèse, l’avocat du requérant est informé par le greffe, dès remise de la requête, de la date de la première audience utile à laquelle l’affaire sera appelée.
    • Cette date est alors portée à la connaissance de la partie adverse dans la notification qui doit être effectuée par l’avocat du requérant.

2.2 La convention de procédure participative a été conclue aux fins de mise en état

Lorsque la procédure participative a été mise en œuvre aux fins de mise en état de l’affaire, le dénouement est régi par les articles 1564-1 à 1564-7 du CPC.

Pour mémoire, l’article 1546-1 du CPC prévoit que lorsque les parties et leurs avocats justifient avoir conclu une convention de procédure participative aux fins de mise en état, le juge peut, à leur demande fixer une date d’audience de clôture de l’instruction et une date d’audience de plaidoiries.

Ces dernières ont ainsi jusqu’à la date d’audience de clôture pour mettre conventionnellement leur affaire en état d’être jugée.

a) Rétablissement de l’affaire au rôle

À l’issue de la mise en état conventionnelle de l’affaire, l’article 1564-1 du CPC prévoit qu’elle est rétablie à la demande de l’une des parties.

Cela signifie donc que l’instance qui avait été suspendue, conformément à l’article 369 du CPC peut reprendre son cours.

La demande de rétablissement de l’affaire au rôle par les parties peut être formulée :

  • Soit pour que le juge homologue l’accord trouvé entre les parties
  • Soit pour que le juge homologue l’accord partiel et statue sur la partie du litige persistant
  • Soit pour que le juge statue sur l’entier litige après avoir, le cas échéant, mis l’affaire en état d’être jugée.

En tout état de cause, la demande de rétablissement de l’affaire au rôle doit être accompagnée de plusieurs éléments :

  • La convention de procédure participative conclue entre les parties
  • Les pièces et informations nécessaires à la résolution du différend ou à la mise en état du litige et les modalités de leur échange
  • Les pièces communiquées au cours de la procédure conventionnelle
  • Le cas échéant, le rapport du technicien

L’article 1564-7 du CPC précise en outre que lorsque l’examen de l’affaire a été renvoyé à l’audience de clôture de l’instruction en application des dispositions du deuxième alinéa de l’article 1546-1, les actes et pièces mentionnés aux articles 1564-1,1564-3 et 1564-4 sont communiqués au juge de la mise en état au plus tard à la date de cette audience.

Les parties devront ainsi être particulièrement vigilantes quant à l’observation de ce délai.

b) Dénouement de l’instance

Une fois l’affaire rétablie au rôle, l’instance peut reprendre son cours. Deux situations doivent alors être distinguées :

  • À l’issue de la procédure participative, l’affaire est en état d’être jugée
  • À l’issue de la procédure participative, l’affaire n’est pas en état d’être jugée

i) L’affaire est en état d’être jugée

Dans cette hypothèse, l’instance est régie par des règles qui diffèrent selon que les parties sont ou non parvenues à un accord au terme de la mise en état conventionnelle.

==> Les parties sont parvenues à un accord total sur le fond du litige

Dans cette hypothèse, le rétablissement de l’affaire au rôle vise, pour les parties, à obtenir du juge une homologation de l’accord qu’elles ont trouvé.

À cet égard, l’article 1564-2 du CPC prévoit que la demande tendant à l’homologation de l’accord des parties établi conformément aux dispositions de l’article 1555-1, est présentée au juge par la partie la plus diligente ou l’ensemble des parties.

Pour mémoire, l’article 1555-1 du CPC prévoit que l’accord conclu entre les parties doit être constaté par écrit dans un acte sous seing privé établi sans les conditions de l’article 1374 du Code civil, soit contresigné par les avocats de chacune des parties.

Surtout cet accord doit alors énoncer de manière détaillée les éléments ayant permis sa conclusion.

Au surplus, lorsque l’accord concerne un mineur capable de discernement, notamment lorsqu’il porte sur les modalités de l’exercice de l’autorité parentale, la demande mentionne les conditions dans lesquelles le mineur a été informé de son droit à être entendu par le juge ou la personne désignée par lui et à être assisté par un avocat.

==> Les parties sont parvenues à un accord partiel sur le fond du litige

Dans cette hypothèse, le rétablissement de l’affaire au rôle vise à obtenir du juge l’homologation de l’accord partiel et qu’il tranche le différend résiduel.

L’article 1564-3 du CPC exige alors que la demande de rétablissement soit accompagnée d’un acte sous signature privée contresigné par avocats.

Cet acte doit formaliser les points faisant l’objet d’un accord entre les parties, ainsi que les prétentions respectives des parties relativement aux points sur lesquels elles restent en litige, accompagnées des moyens en fait et en droit sur lesquels chacune de ces prétentions est fondée, avec l’indication pour chaque prétention des pièces invoquées.

En application de l’article 1564-6 du CPC l’affaire est fixée à bref délai.

==> Les parties ne sont parvenues à aucun accord sur le fond du litige

Cette situation correspond à l’hypothèse où l’entier litige persiste faute d’accord entre les parties.

L’article 1564-4 prévoit alors que la demande de rétablissement est accompagnée d’un acte sous signature privée contresigné par avocats, formalisant les prétentions respectives des parties, accompagnées des moyens en fait et en droit, avec l’indication pour chaque prétention des pièces invoquées.

En application de l’article 1564-6 du CPC l’affaire est fixée à bref délai.

ii) L’affaire n’est pas en état d’être jugée

Cette situation se rencontre lorsque la procédure participative aux fins de mise en état a, par hypothèse, échoué.

L’article 1564-5 du CPC en tire alors les conséquences en prévoyant que l’affaire est rétablie à la demande de la partie la plus diligente, pour être mise en état, conformément aux règles de procédure applicables devant le juge de la mise en état.

S’ouvre alors une nouvelle phase d’instruction qui, cette fois-ci, sera judiciaire, soit conduite non plus par les avocats des parties, mais par le Juge de la mise en état près la juridiction saisie.

Convention de procédure participative: conditions, contenu et effets

==> Vue générale

Inspirée du droit collaboratif anglo-saxon, la procédure participative est une procédure de négociation entre les parties, conduite par leurs avocats, en vue de régler leur différend.

La loi n° 2010-1609 du 22 décembre 2010 relative à l’exécution des décisions de justice, aux conditions d’exercice de certaines professions réglementées et aux experts judiciaires a introduit dans le Code de procédure civile la procédure participative, nouveau mode de résolution des conflits.

Puis, le décret n° 2012-66 du 20 janvier 2012 relatif à la résolution amiable des différends a créé les articles 1542 à 1568 du code de procédure civile.

La loi n°2016-1547 du 18 novembre 2016 de modernisation de la justice du XXIe siècle a, par suite, permis que la procédure participative puisse être mise œuvre en cours d’instance aux fins de mise en état de l’affaire.

À cet égard, l’article 2062 du code civil, définit la convention de procédure participative comme « une convention par laquelle les parties à un différend s’engagent à œuvrer conjointement et de bonne foi à la résolution amiable de leur différend ou à la mise en état de leur litige.».

Les parties qui signent ce type de convention s’engagent donc, pour une durée déterminée, à tout mettre en œuvre pour résoudre leur conflit.

==> Intérêts de la procédure participative

Le recours à la procédure participative présente plusieurs intérêts pour les parties :

  • Écarter les risques liés à l’aléa judiciaire
    • L’un des principaux intérêts pour les parties de recourir à la procédure participative est d’écarter, à tout le moins de limiter, le risque d’aléa judiciaire
    • Confier au juge la tâche de trancher un litige, c’est s’exposer à faire l’objet d’une condamnation
    • En effet, le juge tranche le litige qui lui est soumis en fonction, certes des éléments de preuve produits par les parties
    • Ces éléments doivent néanmoins être appréciés par lui, sans compter qu’il tranchera toujours, en définitive, selon son intime conviction.
    • Or par hypothèse, cette intime conviction est difficilement sondable
    • Il y a donc un aléa inhérent à l’action en justice auxquelles les parties sont bien souvent avisées de se soustraire.
    • À cette fin, elles sont libres d’emprunter, au civil, la voie de la résolution amiable des différends au rang desquels figure la procédure participative fait partie
  • Maîtrise de la procédure
    • Le recours à la procédure participative ne permet pas seulement d’écarter le risque d’aléa judiciaire, il permet également aux parties de s’approprier la procédure, d’en définir les termes.
    • Dans le cadre de cette procédure, il appartient, en effet, aux parties assistées par leurs avocats, de définir l’approche des négociations à intervenir et le calendrier de travail en fonction de leurs besoins et des spécificités du dossier
    • Elles peuvent également désigner, de concert, les techniciens qui ont vocation à diligenter des expertises, ce qui permet une meilleure acceptabilité des constats rendus, tout en renforçant la légitimité de l’intervention sollicitée.
  • Réduire les flux de dossiers traités par les juridictions
    • L’assouplissement des conditions de mise en œuvre des procédures de résolution amiable des litiges n’est pas seulement commandé par le souci de responsabiliser les parties, il vise également à désengorger les juridictions qui peinent à traiter dans un temps raisonnable les litiges qui leur sont soumis.
    • Ainsi que le relève le Rapport sur l’amélioration et la simplification de la procédure civile piloté par Frédérique Agostini et Nicolas Molfessis « les réformes successives ont doté le juge chargé de la mise en état de l’affaire, tant en procédure écrite qu’en procédure orale, de pouvoirs lui permettant de rythmer la mise en état de l’affaire avec pour objectif d’en permettre le jugement au fond dans un délai raisonnable adapté à chaque affaire. Toutefois, compte tenu de l’insuffisance des moyens alloués aux juridictions civiles, la mise en état a pour objet premier de gérer les flux et les stocks pour les adapter à la capacité de traitement des formations civiles, les juges considérant ne pas être en capacité de faire une mise en état intellectuelle des affaires».
    • C’est la raison pour laquelle il y a lieu d’inviter les parties au plus tôt dans la procédure d’emprunter la voie de la procédure conventionnelle, la procédure aux fins de jugement ne devant être envisagée qu’à titre subsidiaire.

Fort de ce constat, en adoptant la loi n° 2019-222 du 23 mars 2019 de programmation 2018-2022 et de réforme pour la justice, le législateur s’est donné pour tâche de développer la culture du règlement alternatif des différends.

Cette volonté a été traduite dans le décret n° 2019-1333 du 11 décembre 2019 réformant la procédure civile qui rend plus attractive la procédure participative notamment lorsqu’elle est conclue aux fins de mise en état.

Pour ce faire, plusieurs mesures sont prises par le décret :

  • Tout d’abord, il favorise le recours à la procédure participative dans le cadre de la procédure écrite ordinaire. Ainsi, le juge doit, lors de l’audience d’orientation ( 776 et svts CPC), demander aux avocats des parties s’ils envisagent de conclure une convention de procédure participative aux fins de mise en état.
  • Ensuite, en procédure écrite, le décret autorise les parties qui sont en mesure d’évaluer la durée prévisionnelle de leur mise en état à obtenir, dès le début de la procédure, la date à laquelle sera prononcée la clôture de l’instruction et la date de l’audience de plaidoirie.
  • Par ailleurs, le texte valorise l’acte contresigné par avocat ( 1546-3 CPC), qui peut désormais avoir lieu en dehors de toute procédure participative.
  • Enfin, le décret s’attache à assouplir le régime de la convention de procédure participative.
    • D’une part, si l’ensemble des parties en sont d’accord, il est désormais possible de saisir le juge d’une difficulté en cours de procédure participative sans que cela ne mette fin à la convention ( 1555 5 CPC).
    • D’autre part, la signature de cette convention interrompt l’instance ( 369 CPC), même en cas de retrait du rôle de l’affaire;

Au bilan, il apparaît que la procédure participative occupe désormais une place de premier choix parmi les dispositifs mis à la disposition des parties par le Code de procédure civile pour régler, à l’amiable, leur différend.

Cette procédure comporte, à l’examen, deux phases :

  • Première phase : la conclusion de la convention de procédure participative
  • Seconde phase : la mise en œuvre de la convention de procédure participative

Nous nous focaliserons ici sur la première phase de la procédure.

A) Les conditions de la convention

Plusieurs conditions doivent être remplies pour qu’une convention de procédure participative puisse être conclue.

1. Conditions du droit commun des contrats

La convention de procédure participative est un contrat. À ce titre, sa validité est soumise au respect des conditions du droit commun des contrats.

Pour mémoire, l’article 1128 du Code civil dispose que sont nécessaires à la validité d’un contrat :

  • Le consentement des parties ;
  • Leur capacité de contracter ;
  • Un contenu licite et certain.

La convention de procédure participative ne sera  donc valide qu’à la condition que ces trois conditions soient remplies, au premier rang desquelles figure la capacité à contracter.

  1. L’assistance obligatoire d’un avocat

L’article 2064 du Code civil dispose que « toute personne, assistée de son avocat, peut conclure une convention de procédure participative »

Il ressort de cette disposition que la conclusion d’une convention de procédure participative est subordonnée à l’assistance de chaque partie par un avocat.

À cet égard, l’article 4, al. 3 de la loi n° 71-1130 du 31 décembre 1971 portant réforme de certaines professions judiciaires et juridiques prévoit que « nul ne peut, s’il n’est avocat, assister une partie dans une procédure participative prévue par le code civil. »

L’exigence posée par l’article 2064 du Code civil s’explique par la volonté du législateur de voir la conduite de la procédure participative assurée par des auxiliaires de justice, ce que sont les avocats, et qui donc ont vocation à conseiller et assister les parties dans leur démarche de résolution amiable du différend qui les oppose.

Surtout, la présence des avocats permet d’assurer la sécurité juridique des actes susceptibles d’être rédigés dans le cadre de la procédure participative, notamment au moyen de l’acte d’avocat

L’article 1374 dispose en ce sens que « l’acte sous signature privée contresigné par les avocats de chacune des parties ou par l’avocat de toutes les parties fait foi de l’écriture et de la signature des parties, tant à leur égard qu’à celui de leurs héritiers ou ayants cause. »

L’article 66-3-1 de la loi du 31 décembre 1971 ajoute que « en contresignant un acte sous seing privé, l’avocat atteste avoir éclairé pleinement la ou les parties qu’il conseille sur les conséquences juridiques de cet acte. »

Il peut enfin être observé que l’article 7.2 du Règlement Intérieur National de la Profession d’avocat prévoit que, de manière générale, « l’avocat rédacteur d’un acte juridique assure la validité et la pleine efficacité de l’acte selon les prévisions des parties ».

Il incombe également à l’avocat, de refuser « de participer à la rédaction d’un acte ou d’une convention manifestement illicite ou frauduleuse. »

Ainsi, en confiant aux avocats la mission de conduire la procédure participative, le législateur a-t-il voulu qu’un contrôle soit exercé sur sa régularité et qu’il soit veillé à l’équilibre des intérêts en présence.

  1. Droits dont les parties ont la libre disposition

==> Principe

L’article 2064 du Code civil dispose que « toute personne, assistée de son avocat, peut conclure une convention de procédure participative sur les droits dont elle a la libre disposition. »

Les droits dont les parties ont la libre disposition sont tous ceux sur lesquels, elles peuvent transiger ou auxquels elles peuvent renoncer.

À l’inverse, les droits indisponibles sont, si l’on se réfère à l’article 6 du Code civil, tous ceux qui « intéressent l’ordre public et les bonnes mœurs ». Tel est notamment le cas des droits qui portent sur des choses hors du commerce ou qui sont relatifs à l’état des personnes.

==> Tempérament

L’article 2064 du Code civil apporte un tempérament au domaine d’application de la procédure participative.

Si, en effet, il peut être recouru à cette procédure par les époux dans le cadre d’une procédure de divorce ou de séparation de corps, les suites de la convention qu’ils auront conclue seront régies par les règles prévues au titre VI du livre Ier relatif au divorce et non par celles énoncées à l’article 2066 du Code civil.

B) Le contenu de la convention

  1. Un écrit

L’article 2063 du Code civil exige que la convention de procédure participative soit régularisée par écrit. Cette exigence est sanctionnée par la nullité de l’acte.

Elle se justifie pour plusieurs raisons :

  • Conserver la preuve de l’existence de la convention et de son contenu
  • Archiver la convention au rang des minutes
  • Permettre au juge, en cas d’échec des négociations, de prendre connaissance :
    • de l’objet du différend qui oppose les parties ainsi que son étendue
    • du contenu des négociations et des pièces échangées
  1. Les mentions obligatoires

L’article 2063 du Code civil exige, outre l’établissement d’un écrit, que la convention contienne, à peine de nullité :

  • Son terme
  • L’objet du différend
  • Les pièces et informations nécessaires à la résolution du différend ou à la mise en état du litige et les modalités de leur échange
  • Le cas échéant, les actes contresignés par avocats que les parties s’accordent à établir, dans des conditions prévues par décret en Conseil d’État.

L’article 1545 du CPC ajoute que « outre les mentions prévues à l’article 2063 du code civil, la convention de procédure participative mentionne les noms, prénoms et adresses des parties et de leurs avocats. »

==> Sur l’identité des parties et des avocats

L’article 1545 exige donc, à peine de nullité, que mention soit faite dans la convention de l’identité civile des parties mais également de leurs avocats.

  • S’agissant de l’identité des parties, il conviendra de mentionner
    • Pour les personnes physiques, les nom, prénoms, profession, domicile, nationalité, date et lieu de naissance
    • Pour les personnes morales, leur forme, leur dénomination, leur siège social et l’organe qui les représente légalement ;
  • S’agissant des avocats des parties, il conviendra de mentionner
    • Les nom, prénoms, qualité, Barreau de rattachement ainsi que le siège social de leur cabinet

==> Sur la durée de la convention

L’article 2062 du Code civil dispose que la convention de procédure participative ne peut être conclue que pour une durée déterminée.

À cet égard, la mention de son terme est exigée à peine de nullité, comme énoncé par l’article 2063.

L’article 1546 du Code de procédure civile autorise une prorogation du terme de la convention en prévoyant que « la convention de procédure participative est modifiée dans les mêmes formes que celles prévues pour son établissement. »

L’objet visé ici est double :

  • Laisser aux parties la maîtrise du temps
  • Limiter le temps des négociations qui ne doivent pas s’étirer dans la durée au risque de ne jamais sortir du processus

Surtout, le terme de la convention est un marqueur temporel pour les parties en ce qu’il a une incidence sur :

  • La recevabilité de l’action en justice susceptible d’être engagée par les parties
    • L’article 2065 du Code civil prévoit que « tant qu’elle est en cours, la convention de procédure participative conclue avant la saisine d’un juge rend irrecevable tout recours au juge pour qu’il statue sur le litige. »
    • Ainsi, pendant toute la durée de la convention les parties sont irrecevables à saisir le juge pour faire trancher leur différend, sauf inexécution de la convention par l’une des parties.
  • La prescription de l’action en justice susceptible d’être engagée par les parties
    • L’article 2238 du Code civil dispose que « la prescription est […] suspendue à compter de la conclusion d’une convention de procédure participative»
    • Le délai de prescription recommencera à courir à compter du terme de la convention, pour une durée qui ne peut être inférieure à six mois.

==> Sur l’objet du différend

Il appartient aux parties de soigneusement délimiter l’objet de leur différend, car tout ce qui ne sera pas compris dans cet objet pourra faire l’objet d’une action en justice.

À l’inverse, en cas d’échec des négociations, le juge ne pourra statuer que sur les points qui relèvent du périmètre du litige déterminé dans la convention

Il y a donc lieu pour les parties d’être particulièrement exhaustives et appliquées dans la rédaction de la clause relative à l’objet de la convention.

==> Sur les pièces et informations nécessaires à la résolution du différend ou à la mise en état du litige et les modalités de leur échange

L’article 2063 du Code civil exige que les parties énoncent, dans la convention, la liste des pièces échangées entre elles, les informations nécessaires à la résolution du différend ou à la mise en état du litige ainsi que les modalités des leurs échanges.

  • Sur les pièces échangées par les parties et les informations nécessaires à la résolution du différend ou à la mise en état du litige
    • L’article 2062 du Code civil exige que les négociations se déroulent dans la bonne foi et la loyauté, comme exigé par l’article.
    • Tel est l’objectif recherché par l’obligation faite aux parties d’énoncer dans la convention les pièces échangées ainsi que toutes les informations nécessaire à la résolution du différend ou à la mise en état du litige
    • Ces échanges de pièces et d’informations entre les parties permettent, au surplus, d’instaurer entre elles un climat de confiance qui favorise la conclusion d’un accord
  • Sur les modalités des échanges qui se tiennent entre les parties
    • L’obligation d’énoncer dans la convention les modalités d’échanges entre les parties consiste à prévoir selon quelles formalités et par qui les pièces et informations seront échangées.
    • À cet égard, l’article 1545 du CPC prévoit que « la communication des prétentions et des moyens en fait et en droit, des pièces et informations entre les parties se fait par l’intermédiaire de leurs avocats selon les modalités prévues par la convention ; ceux-ci les portent à la connaissance des intéressés par tous moyens appropriés. Un bordereau est établi lorsqu’une pièce est communiquée.»
    • Il ressort de cette disposition que :
      • D’une part, les échanges de pièces et informations doivent nécessairement intervenir par l’entremise des avocats
      • D’autre part, les éléments transmis selon cette modalité concernent les prétentions, les moyens et les pièces, ainsi que toutes les informations qui intéressent le dossier
      • Enfin, les pièces communiquées doivent être numérotées et listées dans un bordereau
      • Au surplus, les parties peuvent prévoir dans la convention les délais de communication des pièces échangées, ainsi que la fréquence des échanges, soit, par exemple, au fur et à mesure de la mise en état conventionnelle à des dates déterminées à l’issue de chaque rencontre

==> Sur les actes contresignés par avocats que les parties s’accordent à établir

L’article 2063, 4° prévoit que la convention de procédure participative doit comporter, « le cas échéant, les actes contresignés par avocats que les parties s’accordent à établir ».

De véritables actes de procédure d’avocats peuvent ainsi être régularisés dans le cadre de la procédure participative.

L’acte de procédure d’avocats a été défini par le groupe de travail présidé par le magistrat Renaud Le Breton de Vannoise comme « un acte signé par les avocats des parties à un litige ayant ou non donné lieu à la saisine d’une juridiction, visant à définir l’objet de la preuve et à administrer celle-ci, conjointement et de bonne foi ».

Il prend ainsi la forme d’un acte contresigné par un avocat, au sens du Chapitre Ier bis de la loi n°71-1130 du 31 décembre 1971 portant réforme de certaines professions judiciaires et juridiques.

À cet égard, dans son rapport sur le juge du XXIème siècle, M. Pierre Delmas-Goyon a identifié plusieurs sortes d’actes de procédure d’avocat :

  • Les actes de constatation (déplacement sur les lieux, constatations matérielles en présence d’un sachant…)
  • Les actes de certification des pièces détenues par les parties, les actes d’enquête (auditions, consultations de techniciens…)
  • Les actes de désignation (d’un sachant, d’un médiateur…)

Ces actes permettent aux parties de s’accorder sur certains éléments de l’administration de la preuve.

Afin de sécuriser cette extension du champ de la convention de procédure participative à la mise en état du litige, une liste des actes de procédure sur lesquels les parties peuvent s’accorder est énoncée à l’article 1546-3 du CPC.

Cette disposition prévoit que, par actes contresignés par avocats précisés dans la convention de procédure participative, les parties peuvent notamment :

  • Énumérer les faits ou les pièces qui ne l’auraient pas été dans la convention, sur l’existence, le contenu ou l’interprétation desquels les parties s’accordent ;
  • Déterminer les points de droit auxquels elles entendent limiter le débat, dès lors qu’ils portent sur des droits dont elles ont la libre disposition ;
  • Convenir des modalités de communication de leurs écritures ;
  • Recourir à un technicien selon les modalités des articles 1547 à 1554 ;
  • Désigner un conciliateur de justice ou un médiateur ayant pour mission de concourir à la résolution du litige. L’acte fixe la mission de la personne désignée, le cas échéant, le montant de sa rémunération et ses modalités de paiement ;
  • Consigner les auditions des parties, entendues successivement en présence de leurs conseils, comportant leur présentation du litige, leurs prétentions, les questions de leurs avocats ainsi que leurs réponses et les observations qu’elles souhaitent présenter ;
  • Consigner les déclarations de toute personne acceptant de fournir son témoignage sur les faits auxquels il a assisté ou qu’il a personnellement constatés, recueillies ensemble par les avocats, spontanément ou sur leur interrogation. L’acte contient les mentions prévues au deuxième alinéa de l’article 202. Le témoin fait précéder sa signature de la mention prévue au troisième alinéa du même article ;
  • Consigner les constatations ou avis donnés par un technicien recueillis ensemble par les avocats.

Manifestement, les actes de procédure d’avocats vont permettre aux parties de procéder elles-mêmes à des constats, des expertises, des auditions… sans attendre que le juge les ordonne, gagnant ainsi un temps précieux et allégeant d’autant la charge des juridictions.

Cette procédure permet donc d’« affiner » le litige avant sa transmission au juge permettant ainsi un traitement judiciaire plus efficace et plus rapide.

En tout état de cause, dès lors que les parties envisagent de procéder, dans le cadre de la mise en état conventionnelle, par voie d’actes d’avocats, ils devront, au préalable, le préciser dans la convention de procédure participative et déterminer de façon précise les actes qu’ils seront autorisés à établir.

==> Répartition des frais

Dernier élément qui doit être prévu par la convention: la répartition des frais générés par la procédure participative.

L’article 1545, al. 3 du CPC dispose en ce sens que « la convention fixe également la répartition des frais entre les parties sous réserve des dispositions de l’article 123-2 du décret n° 91-1266 du 19 décembre 1991 lorsque l’une des parties bénéficie de l’aide juridictionnelle. »

À défaut de précision dans la convention, les frais de la procédure participative sont partagés entre les parties à parts égales.

  1. La date de la convention

Afin de conférer une date certaine à la convention de procédure participative qui serait conclue par acte sous seing privé, les parties disposent de la faculté de la faire enregistrer

L’enregistrement et l’archivage de la convention pourront notamment être effectués auprès du service e-Barreau.

C) Les effets de la convention

La conclusion d’une convention de procédure participative produit plusieurs effets :

==> Irrecevabilité de toute demande en justice

  • Principe
    • L’article 2065 du Code civil dispose que « tant qu’elle est en cours, la convention de procédure participative conclue avant la saisine d’un juge rend irrecevable tout recours au juge pour qu’il statue sur le litige. »
    • Ainsi, la conclusion d’une telle convention fait obstacle à l’introduction par les parties d’une demande en justice aux fins de faire trancher leur litige, à tout le moins dans les limites de l’objet défini dans la convention.
    • Cette règle s’inspire de la position adoptée par la Cour de cassation en matière de conciliation et de médiation conventionnelles (V. en ce sens ch. Mixte, 14 févr. 2003, n°00-19423 et Cass. 1ère civ. 8 avr. 2009, n°08-10866)
  • Exceptions
    • Plusieurs exceptions au principe d’irrecevabilité de la demande en justice en cas de conclusion d’une procédure participative sont prévues par l’article 2065 du Code civil
      • L’inexécution de la convention
        • Le texte prévoit que « l’inexécution de la convention par l’une des parties autorise une autre partie à saisir le juge pour qu’il statue sur le litige. »
        • Ainsi, en cas de manquement par l’une des parties à la convention, elle pourra saisir le Juge avant son terme
      • L’adoption de mesures provisoires ou conservatoires
        • L’article 2065 dispose que « en cas d’urgence, la convention ne fait pas obstacle à ce que des mesures provisoires ou conservatoires soient demandées par les parties. »
        • Il sera donc toujours possible pour une partie de prévenir un dommage ou l’insolvabilité de son contradicteur, en sollicitant du Juge l’adoption de mesures provisoires ou conservatoires
        • Il lui faudra néanmoins démontrer l’urgence de la situation, faute de quoi sa demande demeurera irrecevable

==> Renonciation aux fins de non-recevoir et exception de procédure

L’article 1546-1 du CPC dispose que « la signature d’une convention de procédure participative aux fins de mise en état vaut renonciation de chaque partie à se prévaloir d’une fin de non-recevoir, de toute exception de procédure et des dispositions de l’article 47 du présent code, à l’exception de celles qui surviennent ou sont révélées postérieurement à la signature de la convention de procédure participative. »

La conclusion de procédure participative a ainsi pour effet de purger la procédure de son contentieux accessoire relatif :

  • Aux fins de non-recevoir ( 122 à 126 CPC)
  • Aux exceptions de procédures ( 73 à 121 CPC)
  • À la saisine d’une juridiction lorsqu’un magistrat ou un auxiliaire de justice est partie à un litige ( 47 CPC)

Cette renonciation ne vaut néanmoins que pour les fins de non-recevoir ou exceptions de procédures qui se sont révélées antérieurement à la conclusion de la convention.

==> Retrait du rôle et fixation d’une date d’audience

L’article 1546-1 du CPC prévoit que lorsque les parties et leurs avocats justifient avoir conclu une convention de procédure participative aux fins de mise en état, le juge peut, à leur demande fixer une date d’audience de clôture de l’instruction et une date d’audience de plaidoiries.

Ces dernières auront ainsi jusqu’à la date d’audience de clôture pour mettre conventionnellement leur affaire en état d’être jugée

==> Interruption de l’instance

L’article 369 du CPC dispose que « l’instance est interrompue par […] la conclusion d’une convention de procédure participative aux fins de mise en état y compris en cas de retrait du rôle. »

L’interruption de l’instance a pour effet de faire obstacle à la poursuite des débats. Plus aucun acte ne donc peut être accompli.

Bien que le juge demeure saisi de l’affaire (art. 376 CPC), l’instance pendante devant lui n’est plus considérée comme étant en cours (Cass. com., 17 juill. 2001, n° 98-19.258).

Surtout, l’article 372 du CPC précise que « les actes accomplis et les jugements même passés en force de chose jugée, obtenus après l’interruption de l’instance, sont réputés non avenus à moins qu’ils ne soient expressément ou tacitement confirmés par la partie au profit de laquelle l’interruption est prévue. »

Autrement dit, tous les actes de procédure qui seraient accomplis au mépris de l’interruption d’instance sont privés d’effets, sauf à ce qu’ils soient couverts par la partie à la faveur de laquelle l’instance est interrompue.

À cet égard, l’article 392 du CPC précise que « l’interruption de l’instance emporte celle du délai de péremption. »

==> Suspension de la prescription extinctive

L’article 2238 du Code civil dispose que « la prescription est […] suspendue à compter de la conclusion d’une convention de procédure participative »

Le délai de prescription recommencera à courir à compter du terme de la convention, pour une durée qui ne peut être inférieure à six mois.

==> Interruption des délais en appel

L’article 1546-2 du CPC prévoit que devant la cour d’appel, l’information donnée au juge de la conclusion d’une convention de procédure participative entre toutes les parties à l’instance d’appel interrompt les délais impartis pour conclure et former appel incident mentionnés aux articles 905-2 et 908 à 910 du CPC.

L’interruption de ces délais produit ses effets jusqu’à l’information donnée au juge de l’extinction de la procédure participative (art. 1546-2 CPC).

Modèle d’assignation en référé probatoire par-devant le Président près le Tribunal de grande instance (art. 145 CPC)

 

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ASSIGNATION EN RÉFÉRÉ
PAR-DEVANT LE PRÉSIDENT
PRÈS LE TRIBUNAL DE GRANDE INSTANCE DE […]

L’AN DEUX MILLE […]
ET LE

 

A LA DEMANDE DE :

[Si personne physique]

Monsieur ou Madame [nom, prénom], né le [date], de nationalité [pays], [profession], demeurant à [adresse]

[Si personne morale]

La société [raison sociale], [forme sociale], au capital social de [montant], immatriculée au Registre du Commerce et des Sociétés de [ville] sous le numéro […], dont le siège social est sis [adresse], agissant poursuites et diligences de ses représentants légaux domiciliés, en cette qualité, audit siège

Ayant pour avocat :

Maître [nom, prénom], Avocat inscrit au Barreau de [ville], y demeurant [adresse]

Au cabinet duquel il est fait élection de domicile

 

J‘AI HUISSIER SOUSSIGNÉ :

 

DONNÉ ASSIGNATION À :

[Si personne physique]

Monsieur ou Madame [nom, prénom], né le [date], de nationalité [pays], [profession], demeurant à [adresse]

Où étant et parlant à :

[Si personne morale]

La société [raison sociale], [forme sociale], au capital social de [montant], immatriculée au Registre du Commerce et des Sociétés de [ville] sous le numéro […], dont le siège social est sis [adresse], agissant poursuites et diligences de ses représentants légaux domiciliés, en cette qualité, audit siège

Où étant et parlant à :

 

D’AVOIR À COMPARAÎTRE :

Le [date] à [heures]

Par-devant le Président près le Tribunal de Grande Instance de [ville], séant dite ville [adresse]

 

ET L’INFORME :

Qu’un procès lui est intenté pour les raisons exposées ci-après.

Que, les parties se défendent elles-mêmes ou ont la faculté de se faire assister ou représenter par un avocat.

Qu’à défaut de comparaître à cette audience ou à toute autre à laquelle l’examen de cette affaire serait renvoyé, il s’expose à ce qu’un jugement soit rendu contre lui sur les seuls éléments fournis par son adversaire.

Les pièces sur lesquelles la demande est fondée sont visées et jointes en fin d’acte selon bordereau.

 

TRÈS IMPORTANT

Il est, par ailleurs, rappelé au défendeur les articles du Code de procédure civile reproduits ci-après :

Article 640

Lorsqu’un acte ou une formalité doit être accompli avant l’expiration d’un délai, celui-ci a pour origine la date de l’acte, de l’événement, de la décision ou de la notification qui le fait courir.

Article 641

Lorsqu’un délai est exprimé en jours, celui de l’acte, de l’événement, de la décision ou de la notification qui le fait courir ne compte pas.

 Lorsqu’un délai est exprimé en mois ou en années, ce délai expire le jour du dernier mois ou de la dernière année qui porte le même quantième que le jour de l’acte, de l’événement, de la décision ou de la notification qui fait courir le délai. A défaut d’un quantième identique, le délai expire le dernier jour du mois.

 Lorsqu’un délai est exprimé en mois et en jours, les mois sont d’abord décomptés, puis les jours.

Article 642

Tout délai expire le dernier jour à vingt-quatre heures.

 Le délai qui expirerait normalement un samedi, un dimanche ou un jour férié ou chômé est prorogé jusqu’au premier jour ouvrable suivant.

Article 642-1

Les dispositions des articles 640 à 642 sont également applicables aux délais dans lesquels les inscriptions et autres formalités de publicité doivent être opérées.

Article 643

Lorsque la demande est portée devant une juridiction qui a son siège en France métropolitaine, les délais de comparution, d’appel, d’opposition, de tierce opposition dans l’hypothèse prévue à l’article 586 alinéa 3, de recours en révision et de pourvoi en cassation sont augmentés de :

1. Un mois pour les personnes qui demeurent en Guadeloupe, en Guyane, à la Martinique, à La Réunion, à Mayotte, à Saint-Barthélemy, à Saint-Martin, à Saint-Pierre-et-Miquelon, en Polynésie française, dans les îles Wallis et Futuna, en Nouvelle-Calédonie et dans les Terres australes et antarctiques françaises ;

2. Deux mois pour celles qui demeurent à l’étranger.

 

PLAISE AU TRIBUNAL

Préalablement à la saisine du Tribunal de céans, [identité du demandeur] a tenté de résoudre amiablement le litige en proposant à [identité du défendeur] de [préciser les diligences accomplies] :

Toutefois, cette tentative de règlement amiable n’a pas abouti pour les raisons suivantes : [préciser les raisons de l’échec]

I) RAPPEL DES FAITS

  • Exposer les faits de façon synthétique et objective, tel qu’ils pourraient être énoncés dans le jugement à intervenir
  • Chaque élément de fait doit, en toute rigueur, être justifié au moyen d’une pièce visée dans le bordereau joint en annexe, numérotée et communiquée à la partie adverse et au juge

II) DISCUSSION

A) Sur l’adoption de mesure d’instruction in futurum

  1. En droit

Lorsque le Juge des référés est saisi sur le fondement de l’article 145 du CPC, la mesure sollicitée doit être justifiée par la nécessité de conserver ou d’établir les faits en vue d’un procès potentiel.

==> Sur les conditions

Il ressort du texte que la mise en œuvre de cette procédure est subordonnée à la réunion de conditions cumulatives.

D’une part, La demande ne peut être accueillie que si le demandeur justifie d’un motif légitime, dont l’existence est appréciée souverainement par les juges du fond (Cass. 2e civ., 8 février 200, n°05-14198).

La légitimité du motif est étroitement liée à la situation des parties et à la nature de la mesure sollicitée, le motif n’étant légitime que si les faits à établir ou à conserver sont eux-mêmes pertinents et utiles.

Le juge n’a pas à caractériser la légitimité de la mesure au regard des différents fondements juridiques possibles de l’action en vue de laquelle elle était sollicitée (Cass. 2e civ., 8 juin 2000, n° 97-13962).

Les mesures d’instruction peuvent tendre à la conservation des preuves, mais aussi à l’établissement de faits, et peuvent concerner des tiers, si aucun empêchement légitime ne s’y oppose (Cass. 2e civ., 26 mai 2011, n°10-20048).

En tout état de cause, les mesures d’investigation ordonnées, que ce soit en référé ou sur requête, doivent être légalement admissibles.

D’autre part, mesure par nature préventive, le référé de l’article 145 du code de procédure civile, parfois appelé « référé instruction », a pour objet de permettre à un sujet de droit de se procurer une preuve dont il pourrait avoir besoin à l’appui d’un procès potentiel. Aussi, encore faut-il que ce dernier soit envisageable.

Le litige doit être potentiel, ce qui signifie qu’il ne doit pas être en cours. Selon une jurisprudence bien établie, la condition tenant à l’absence d’instance au fond, prescrite par le texte (« avant tout procès »), est une condition de recevabilité devant être appréciée, et conséquemment remplie, au jour de la saisine du juge des référés.

Par procès, il faut entendre une instance au fond. Dans un arrêt du 11 mai 1993, la Cour de cassation a considéré qu’une mesure in futurum devait être ordonnée « avant tout procès, c’est-à-dire avant que le juge du fond soit saisi du procès en vue duquel (cette mesure) est sollicitée » (Cass. com., 11 mai 1993).

La saisine du Juge des référés n’interdit donc pas l’introduction d’une demande sur le fondement de l’article 145 du CPC (Cass. 2e civ., 17 juin 1998).

==> Sur les mesures prises

Lorsque le juge des référés est saisi sur le fondement de l’article 145 CPC, il peut prendre toutes les mesures d’instructions utiles légalement admissibles.

Ce qui importe, c’est que ces mesures répondent à l’un des deux objectifs suivants :

  • Conserver la preuve d’un fait
  • Établir la preuve d’un fait

Il ressort d’un arrêt rendu par la Cour de cassation en date du 7 janvier 1999 que la mesure sollicitée ne peut pas être d’ordre général (Cass. 2e civ. 7 janv. 1999, n°97-10831). Les mesures prononcées peuvent être extrêmement variées pourvu qu’elles soient précises.

À cet égard, ce peut être :

  • La désignation d’un expert
  • La désignation d’un huissier de justice
  • La production forcée de pièces par une autre partie ou par un tiers

S’agissant de la production forcée de pièces, c’est de manière prétorienne que les « mesures d’instruction » ont été étendues à cette sollicitation, par combinaison des articles 10, 11 et 145 du CPC.

En effet, l’article 145 relève d’un sous-titre du Code de procédure civile consacrée aux mesures d’instruction.

La production de pièces est régie, quant à elle, par un sous-titre distinct, ce qui a fait dire à certains que, en l’absence de texte prévoyant expressément la production forcée de pièces par une autre partie ou par un tiers, cette mesure ne relevait pas de la compétence du Juge des référés saisi sur le fondement de l’article 145 du CPC.

Reste que l’article 145 est compris dans le titre VII du Code de procédure dédié à « l’administration judiciaire de la preuve ».

C’est la raison pour laquelle la Cour de cassation a admis que le juge des référés puisse ordonner la production forcée de pièces détenues, soit par une autre partie (Cass. com. 11 avril 1995, n° 92-20985 ; Cass. 2eciv. 23 septembre 2004, n° 02-16459 ; Cass. 2e civ., 17 février 2011, n° 10-30638) ou par des tiers (Cass. 1ère civ., 20 décembre 1993, n° 92-12819 ; Cass. 2e civ., 26 mai 2011, n° 10-20048).

Il a, en effet, été considéré que cette production forcée était de nature à contribuer à la bonne « instruction » de l’affaire.

Pratiquement, il conviendra, de solliciter la production forcée de pièces sous astreinte, afin que l’ordonnance rendue puisse être exécutée efficacement.

Enfin, Lorsque la demande de production forcée de pièces est sollicitée en cours de procédure, il conviendra de se fonder sur les articles 11 et 138 du Code de procédure civile.

2. En l’espèce

 

[…]

 

==> En conséquence, il est donc demandé au Président du Tribunal de céans d’ordonner à [nom de la partie visée] de [préciser la mesure à ordonner], ce sous une astreinte de [X euros] par jour de retard à compter de l’expiration d’un délai de quinze jours suivant la signification de la décision à intervenir.

B) Sur les frais irrépétibles et les dépens

Compte tenu de ce qu’il serait inéquitable de laisser à la charge de [nom du demandeur] les frais irrépétibles qu’il a été contraint d’exposer en justice aux fins de défendre ses intérêts et faire valoir ses droits, il est parfaitement fondé à solliciter la condamnation de [nom du défendeur] au paiement de la somme de [montant] au titre de l’article 700 du Code de procédure civile, outre les entiers dépens.

Les pièces justificatives visées par le requérant sont énumérées dans le bordereau annexé aux présentes écritures.

 

PAR CES MOTIFS

 

Vu l’article 145 du Code de procédure civile
Vu la jurisprudence
Vu les pièces versées au débat

Il est demandé au Tribunal de Grande Instance de [ville] de :

Déclarant la demande de [Nom du demandeur] recevable et bien fondée,

  • ORDONNER à [nom de la partie visée] de [préciser la mesure à ordonner], ce sous une astreinte de [X euros] par jour de retard à compter de l’expiration d’un délai de quinze jours suivant la signification de la décision à intervenir.
  • DIRE ET JUGER qu’il serait inéquitable de laisser à la charge de [nom du demandeur] les frais irrépétibles qu’il a été contraint d’exposer en justice aux fins de défendre ses intérêts

En conséquence,

  • CONDAMNER [nom de l’adversaire] au paiement de la somme de [montant] au titre de l’article 700 du Code de procédure civile
  • CONDAMNER [nom de l’adversaire] aux entiers dépens, dont distraction au profit de Maître [identité de l’avocat concerné], avocat, en application de l’article 699 du Code de procédure civile
  • ORDONNER, vu l’urgence, l’exécution provisoire de l’ordonnance sur minute

 

 

SOUS TOUTES RÉSERVES ET CE AFIN QU’ILS N’EN IGNORENT


Bordereau récapitulatif des pièces visées au soutien de la présente assignation :

Modèle de conclusions d’incident aux fins de communication de pièces par-devant le Juge de la mise en état près le Tribunal de grande instance

 

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[N°] Chambre [intitulé]
N° R.G. : [X]
Affaire : [nom du demandeur] C/ [nom du défendeur]
Conclusions notifiées le [date] par RPVA
Audience du [date] à [heure]

 

CONCLUSIONS D’INCIDENT AUX FINS DE COMMUNICATION DE PIÈCES
PAR-DEVANT LE JUGE DE LA MISE EN ÉTAT PRÈS LE TRIBUNAL DE GRANDE INSTANCE DE [Ville]

 

POUR :

[Si personne physique]

Monsieur ou Madame [nom, prénom], né le [date], de nationalité [pays], [profession], demeurant à [adresse]

[Si personne morale]

La société [raison sociale], [forme sociale], au capital social de [montant], immatriculée au Registre du Commerce et des Sociétés de [ville] sous le numéro […], dont le siège social est sis [adresse], agissant poursuites et diligences de ses représentants légaux domiciliés, en cette qualité, audit siège

DEMANDEUR/DÉFENDEUR

Ayant pour avocat constitué :

Maître [nom, prénom], Avocat inscrit au Barreau de [ville], y demeurant [adresse]

Au cabinet duquel il est fait élection de domicile

[Si postulation]

Ayant pour avocat plaidant :

Maître [nom, prénom], Avocat inscrit au Barreau de [ville], y demeurant [adresse]

 

CONTRE :

[Si personne physique]

Monsieur ou Madame [nom, prénom], né le [date], de nationalité [pays], [profession], demeurant à [adresse]

[Si personne morale]

La société [raison sociale], [forme sociale], au capital social de [montant], immatriculée au Registre du Commerce et des Sociétés de [ville] sous le numéro […], dont le siège social est sis [adresse], agissant poursuites et diligences de ses représentants légaux domiciliés, en cette qualité, audit siège

DEMANDEUR/DÉFENDEUR

Ayant pour avocat constitué :

Maître [nom, prénom], Avocat inscrit au Barreau de [ville], y demeurant [adresse]

Au cabinet duquel il est fait élection de domicile

[Si postulation]

Ayant pour avocat plaidant :

Maître [nom, prénom], Avocat inscrit au Barreau de [ville], y demeurant [adresse]

 

EN PRÉSENCE DE :

[Si personne physique]

Monsieur ou Madame [nom, prénom], né le [date], de nationalité [pays], [profession], demeurant à [adresse]

[Si personne morale]

La société [raison sociale], [forme sociale], au capital social de [montant], immatriculée au Registre du Commerce et des Sociétés de [ville] sous le numéro […], dont le siège social est sis [adresse], agissant poursuites et diligences de ses représentants légaux domiciliés, en cette qualité, audit siège

DEMANDEUR/DÉFENDEUR

Ayant pour avocat constitué :

Maître [nom, prénom], Avocat inscrit au Barreau de [ville], y demeurant [adresse]

Au cabinet duquel il est fait élection de domicile

[Si postulation]

Ayant pour avocat plaidant :

Maître [nom, prénom], Avocat inscrit au Barreau de [ville], y demeurant [adresse]

 

PLAISE AU JUGE DE LA MISE EN ÉTAT

I) RAPPEL DES FAITS

  • Exposer les faits de façon synthétique et objective, tel qu’ils pourraient être énoncés dans le jugement à intervenir
  • Chaque élément de fait doit, en toute rigueur, être justifié au moyen d’une pièce visée dans le bordereau joint en annexe, numérotée et communiquée à la partie adverse et au juge

II) DISCUSSION

A) Sur la demande de production de pièces

==> En droit

L’article 770 du CPC prévoit que « le juge de la mise en état exerce tous les pouvoirs nécessaires à la communication, à l’obtention et à la production des pièces. »

Cette disposition lui confère donc le pouvoir de statuer selon les règles communes à toutes les procédures énoncées aux articles 132 et suivants du CPC.

Ainsi, en application de ces règles, le juge peut, par exemple enjoindre à une partie, sous astreinte, de communiquer une pièce (art. 133 CPC).

Il peut encore, toujours sous astreinte, fixer le délai, et, s’il y a lieu, les modalités de la communication (art. 134 CPC).

Enfin, il peut également écarter du débat les pièces qui n’ont pas été communiquées en temps utile (art. 135 CPC).

==> En l’espèce

 

[…]

 

==> En conséquence, il est donc demandé au Juge de la mise en état d’ordonner à [nom de la partie visée] de communiquer à [nom de la partie en demande] [intitulé de la ou des pièces à communiquer] et ce, sous une astreinte de [X euros] par jour de retard à compter de l’expiration d’un délai de quinze jours suivant la signification de la décision à intervenir.

B) Sur les frais irrépétibles et les dépens

Compte tenu de ce qu’il serait inéquitable de laisser à la charge de [nom du demandeur] les frais irrépétibles qu’il a été contraint d’exposer en justice aux fins de défendre ses intérêts, il est parfaitement fondé à solliciter la condamnation de [nom du défendeur] au paiement de la somme de [montant] au titre de l’article 700 du Code de procédure civile, outre les entiers dépens.

Les pièces justificatives visées par le requérant sont énumérées dans le bordereau annexé aux présentes écritures.

 

PAR CES MOTIFS

 

Vu les articles 763 et 770 du Code de procédure civile
Vu la jurisprudence
Vu les pièces versées au débat

Il est demandé au Juge de la mise en état près le Tribunal de Grande Instance [ville] de :

Rejetant toutes fins, moyens et conclusions contraires,

  • DÉCLARER la demande de [Nom du demandeur] recevable et bien fondée,
  • ORDONNER la production de [intitulé de la pièce] par [nom de la partie visée] et ce sous astreinte de [X euros] par jour de retard à compter de l’expiration d’un délai de quinze jours suivant la signification de la décision à intervenir.
  • CONDAMNER [nom de l’adversaire] au paiement de la somme de [montant] au titre de l’article 700 du Code de procédure civile
  • CONDAMNER [nom de l’adversaire] aux entiers dépens, dont distraction au profit de Maître [identité de l’avocat concerné], avocat, en application de l’article 699 du Code de procédure civile

[OU]

  • RÉSERVER les dépens

 

Le [Date]

SIGNATURE DE L’AVOCAT

 

 

SOUS TOUTES RÉSERVES ET CE AFIN QU’ILS N’EN IGNORENT

 


Bordereau récapitulatif des pièces visées au soutien des présentes conclusions :

 

Le déroulement de l’instance devant le Tribunal de commerce

Il ressort de la combinaison des articles 860-2 et 861 du CPC que, une fois saisie, la formation de jugement du Tribunal de commerce dispose de quatre options :

  • Première option : la désignation d’un conciliateur de justice
    • Lorsque la formation de jugement considère qu’une conciliation entre les parties est envisageable, elle dispose de la faculté de désigner un conciliateur de justice
  • Deuxième option : l’ouverture immédiate des débats
    • Lorsque la formation de jugement considère que l’affaire est en état d’être jugée, elle peut ordonner l’ouverture des débats et trancher le litige consécutivement
  • Troisième option : le renvoi de l’affaire à une audience ultérieure
    • Lorsque la formation de jugement considère que l’affaire n’est pas en état d’être jugée, mais que la désignation d’un juge rapporteur n’est pas nécessaire, elle renvoie l’affaire à une audience ultérieure
  • Quatrième option : la désignation d’un juge rapporteur
    • Lorsque la formation de jugement considère que l’affaire n’est pas en état d’être jugée, elle peut procéder à la désignation d’un juge rapporteur qui sera chargé d’instruire l’affaire

I) La désignation d’un conciliateur de justice

==>La faculté de délégation

L’article 860-2 du CPC prévoit la faculté pour le tribunal de commerce de désigner un conciliateur de justice, dont le statut est d’ores et déjà déterminé par le décret n°78-381 du 20 mars 1978 relatif aux conciliateurs de justice.

Il ressort de cette disposition que la désignation d’un conciliateur aux fins de trouver une issue au litige qui oppose les parties est une simple faculté laissée au juge qu’il peut choisir de ne pas exercer.

Le juge optera pour ce choix, lorsqu’il estimera qu’une solution au litige est susceptible d’être rapidement trouvée, ce qui permettra d’accélérer le processus de conciliation.

Sous l’empire du droit antérieur l’exercice de cette faculté était subordonné à l’accord des parties.

L’exigence de cet accord a été supprimée par le décret n° 2015-282 du 11 mars 2015. Le législateur a considéré que dans la mesure où les parties sont d’accord sur le principe de la conciliation, les modalités de cette conciliation doivent être librement décidées par le juge, c’est-à-dire qu’il peut soit procéder directement à cette conciliation, soit la déléguer à un conciliateur de justice.

==>La convocation des parties

Une fois le conciliateur de justice désigné par le juge, le greffier accomplit deux formalités successives :

  • D’une part, il avise par tous moyens le défendeur de la décision du juge.
    • L’avis précise les nom, prénoms, profession et adresse du demandeur et l’objet de la demande.
  • D’autre part, dans l’hypothèse où le défendeur ne refuse pas la désignation d’une tierce personne, il avise le demandeur et le conciliateur de justice de la décision du juge.
    • Une copie de la demande est adressée au conciliateur.

Pour procéder à la tentative de conciliation, l’article 129-3 du CPC dispose que le conciliateur de justice convoque les parties aux lieu, jour et heure qu’il détermine.

Cette disposition précise que cette convocation n’a lieu qu’« en tant que de besoin ». En effet, elle ne sera pas nécessaire lorsque le conciliateur est déjà présent à l’audience, comme cela se pratique devant de nombreux tribunaux judiciaires en procédure orale.

==>Assistance des parties

L’alinéa 2 de l’article 129-3 du CPC dispose que lors de leur comparution devant le conciliateur de justice, les parties peuvent être assistées par une personne ayant qualité pour le faire devant la juridiction ayant délégué la conciliation.

Devant le Tribunal de commerce il s’agira donc, en application de l’article 853 du CPC, de toute personne du choix des parties.

==>Pouvoirs du conciliateur

À l’instar des mesures d’« investigation » que le conciliateur peut mener dans un cadre extrajudiciaire, il est prévu qu’il peut, avec l’accord des parties, se rendre sur les lieux et entendre toute personne dont l’audition lui paraît utile et qui l’accepte.

Il est précisé à l’article 129-4 du CPC que les constatations du conciliateur et les déclarations qu’il recueille ne peuvent être ni produites ni invoquées dans la suite de la procédure, sans l’accord des parties, ni, en tout état de cause, dans une autre instance.

L’article 129-5 du CPC ajoute que le conciliateur de justice doit tenir le juge informé des difficultés qu’il rencontre dans l’accomplissement de sa mission, ainsi que de la réussite ou de l’échec de la conciliation.

==>Issue de la conciliation

  • Succès de la conciliation
    • En cas d’accord, il est établi un constat signé des parties et du conciliateur de justice.
    • En application de l’article 129-5 du CPC il s’ensuit la formulation d’une demande d’homologation du constat d’accord qui doit être transmise au juge par le conciliateur, étant précisé qu’une copie du constat doit y être jointe.
    • À défaut de saisine du juge par le conciliateur, l’article 131 du CPC dispose que, à tout moment, les parties ou la plus diligente d’entre elles peuvent soumettre à l’homologation du juge le constat d’accord établi par le conciliateur de justice.
    • Le juge statue sur la requête qui lui est présentée sans débat, à moins qu’il n’estime nécessaire d’entendre les parties à l’audience.
    • L’homologation relève de la matière gracieuse.
    • Aussi, le juge ne sera pas tenu de convoquer les parties avant de statuer sur la demande d’homologation (art. 28 CPC).
    • Une telle requête pourra ainsi être présentée avant l’audience de rappel de l’affaire, pour éviter aux parties d’avoir à se déplacer à cette audience
    • En tout état de cause, conformément à l’article 130 du CPC la teneur de l’accord, même partiel, doit être consignée, selon le cas, dans un procès-verbal signé par les parties et le juge ou dans un constat signé par les parties et le conciliateur de justice.
    • Des extraits du procès-verbal dressé par le juge peuvent alors être délivrés.
    • L’article 131 du CPC prévoit que ces extraits valent titre exécutoire.
  • Échec de la conciliation
    • L’article 129-5, al. 2 du CPC prévoit que le juge peut mettre fin à tout moment à la conciliation, à la demande d’une partie ou à l’initiative du conciliateur.
    • Il peut également y mettre fin d’office lorsque le bon déroulement de la conciliation apparaît compromis.
    • Cette décision est une mesure d’administration judiciaire, prise sans forme et non susceptible de recours (art. 129-6 CPC).
    • Le greffier en avise le conciliateur et les parties. La procédure reprend son cours, soit à la date qui avait été fixée par le juge pour le rappel de l’affaire, soit à une autre date dont les parties sont alors avisées conformément aux règles de procédure applicables devant la juridiction considérée.
    • En dehors de cette hypothèse, l’échec de cette tentative est constaté par le conciliateur qui en avise la juridiction (art. 129-5 CPC), en lui précisant la date de la réunion à l’issue de laquelle le conciliateur a constaté cet échec
    • Cette date est importante car elle clôt la procédure de tentative de conciliation et constitue donc la date à compter de laquelle cesse l’interruption de la prescription.

II) L’ouverture immédiate des débats

Il ressort de l’article 861 du CPC que, dans l’hypothèse, où lorsque la formation de jugement est saisie, l’affaire est en état d’être saisie, elle peut trancher sur-le-champ le litige, consécutivement à l’exposé oral par les parties de leurs prétentions.

La question qui alors se pose est de savoir à partir de quand peut-on estimer qu’une affaire est en état d’être jugée.

Pratiquement, tel sera le cas lorsque les parties auront pu valablement débattre sur la base de conclusions échangées et de pièces communiquées.

La formation de jugement devra alors s’assurer que le débat est épuisé et que le principe du contradictoire a été respecté.

Aussi, elle ne pourra statuer immédiatement sur le litige qu’à la condition que le défendeur ait eu la faculté de conclure, soit de répondre à l’assignation dont il a fait l’objet.

III) Le renvoi de l’affaire à une audience ultérieure

L’article 861 du CPC prévoit que, en l’absence de conciliation, si l’affaire n’est pas en état d’être jugée, la formation de jugement peut la renvoyer à une prochaine audience.

Dans cette hypothèse, l’alinéa 2 de cette disposition précise qu’il appartient au greffier d’aviser les parties qui ne l’auraient pas été verbalement de la date des audiences ultérieures.

Cette hypothèse se rencontrera lorsque la formation de jugement estimera que, si l’affaire n’est pas en état d’être jugée, le débat est suffisamment avancé pour qu’il ne soit pas nécessaire de procéder à une instruction.

Le renvoi n’est toutefois nullement de droit pour les parties, il est une faculté exercée discrétionnairement par le juge.

Dans un arrêt du 24 novembre 1989, l’assemblée plénière de la Cour de cassation a précisé en ce sens que « si les parties ont la libre disposition de l’instance, l’office du juge est de veiller au bon déroulement de celle-ci dans un délai raisonnable ; que la faculté d’accepter ou de refuser le renvoi, à une audience ultérieure, d’une affaire fixée pour être plaidée, relève du pouvoir discrétionnaire du juge, dès lors que les parties ont été mises en mesure d’exercer leur droit à un débat oral ; que si les parties conviennent de ne pas déposer leur dossier, le juge peut procéder à la radiation de l’affaire » (Cass., ass. plén., 24 nov. 1989, n°88-18.188).

Dans l’hypothèse où il serait établi que l’une des parties n’a pas été prévenue du renvoi de l’affaire et que celle-ci a, malgré tout, été retenue, le jugement rendu est susceptible d’annulation (V. en ce sens Cass. 2e civ. 14 mars 1984).

En tout état de cause, le renvoi à une audience ultérieure confère au juge, en application de l’article 446-2 du CPC, « le pouvoir d’organiser les échanges entre les parties comparantes ».

À cet égard, dans le cadre de l’organisation des échanges, le Juge est investi de trois pouvoirs :

  • Fixer un calendrier procédural
  • Orienter le procès
  • Octroyer des délais de paiement

A) La fixation du calendrier procédural

1. Le rythme des échanges

==>Fixation de délais

L’article 446-2 du CPC applicable à toutes les procédures orales, précise que « après avoir recueilli leur avis, le juge peut ainsi fixer les délais et, si elles en sont d’accord, les conditions de communication de leurs prétentions, moyens et pièces ».

Les délais fixés par le Juge commercial visent à permettre aux parties d’échanger des conclusions et de communiquer des pièces.

Ainsi, le débat contradictoire est-il rythmé par des dates butoirs qui s’imposent tantôt au demandeur, tantôt au défendeur.

Les parties se voient de la sorte invitée tour à tour à conclure dans un délai fixé par le Juge commercial.

Ce cadre réglementaire est particulièrement souple : si le juge peut fixer un véritable calendrier des échanges successifs entre les parties, il peut également prévoir, après chaque audience, la diligence attendue des parties pour la prochaine audience ou toute autre date qu’il aura fixée.

La juridiction qui fixera les délais de communication des parties précisera les modalités selon lesquelles ces échanges interviendront.

En pratique, ce dispositif a pour objet de permettre l’accomplissement de la mise en état de l’affaire suivant des échanges écrits, sur support papier ou électronique.

Sous réserve des règles particulières, prévues pour certaines juridictions, aucun formalisme n’est requis pour ces échanges. Il appartient au juge de déterminer les modalités selon lesquelles ils interviendront.

Lorsque les délais fixés n’ont pas été respectés, soit parce que trop courts, soit parce que les parties ont été négligentes, le juge de la mise en état peut accorder des prorogations.

Cette faculté reste à la discrétion du juge qui devra apprécier l’opportunité d’octroyer une telle prorogation.

En cas de non-respect des délais fixés par le juge de la mise en état, l’article 446-2 du CPC prévoit deux sortes de sanctions :

  • Première sanction
    • Le juge commercial peut rappeler l’affaire à l’audience, en vue de la juger ou de la radier.
    • Lorsque le juge prononce la radiation de l’affaire, elle emporte non pas le retrait de l’affaire du rôle, mais seulement sa suppression « du rang des affaires en cours ».
    • Cette sanction n’a donc pas pour effet d’éteindre l’instance : elle la suspend
    • L’article 383 du CPC autorise toutefois le juge à revenir sur cette radiation.
    • En effet, sauf à ce que la péremption de l’instance ne soit acquise, cette disposition prévoit que « l’affaire est rétablie, en cas de radiation, sur justification de l’accomplissement des diligences dont le défaut avait entraîné celle-ci ou, en cas de retrait du rôle, à la demande de l’une des parties. »
    • En ce que la radiation est une mesure d’administration judiciaire (art. 383 CPC), elle est insusceptible de voie de recours.
  • Seconde sanction
    • Le juge peut écarter des débats les prétentions, moyens et pièces communiqués sans motif légitime après la date fixée pour les échanges et dont la tardiveté porte atteinte aux droits de la défense.
    • Manifestement, cette sanction rappelle l’irrecevabilité dont sont frappées les conclusions tardives produites dans le cadre d’une procédure pendante devant le Tribunal judiciaire en procédure écrite.
    • La différence entre les deux sanctions tient à l’absence d’automaticité de celle encourue devant le Tribunal de commerce
    • Il s’infère de l’article 446-2 qu’il s’agit là d’une simple faculté octroyée au juge et non d’une sanction qui s’impose à lui.

==>Forme du calendrier

La décision du juge n’est soumise à aucun formalisme et ne peut faire l’objet d’aucun recours immédiat : elle s’inscrit en effet dans le cadre traditionnel du pouvoir discrétionnaire dont dispose le juge en vue de veiller au bon déroulement de l’instance.

En revanche, elle nécessite au préalable qu’ait été recueilli l’accord des parties. Le recueil de ce consentement n’est pas non plus soumis à un formalisme particulier : conformément aux règles régissant la procédure orale, il sera indiqué dans les notes d’audience et, à défaut, les mentions du jugement feront foi.

De même, le calendrier comme les conditions d’échanges convenus avec les parties – recours à l’écrit, écritures récapitulatives, modalités de communication entre les parties, délais et modalités de justification de cette communication auprès de la juridiction, etc. – seront mentionnés dans les notes d’audience ou seront récapitulés dans un document séparé établi par le greffier ou le président.

L’usage de tels documents permettra de faciliter la tâche de la juridiction et de ne pas ralentir le cours des audiences, dès lors qu’ils seront établis sur la base d’un formulaire préparé en amont puis renseigné à l’audience.

2. Les modalités des échanges

Les échanges doivent se dérouler conformément à la décision du juge, prise en accord avec les parties. La juridiction contrôle l’accomplissement des diligences attendues au fur et à mesure des délais impartis.

Ce contrôle est le plus souvent effectué à une audience selon des modalités qui sont déterminées par la juridiction. Celle-ci peut ainsi décider, en tant que de besoin, de dédier des audiences au suivi de la mise en état.

En application du troisième alinéa de l’article 446-2 du CPC, à défaut pour les parties de respecter les modalités de communication fixées par le juge, celui-ci peut rappeler l’affaire à l’audience, en vue de la juger – ce qui correspond à l’hypothèse d’un défaut de diligence du défendeur – ou de la radier – ce qui correspond à un défaut de diligence du demandeur, seul ou conjointement avec le défendeur.

Ainsi qu’il a été précisé, les modalités possibles de ces échanges peuvent être de trois ordres :

==>Première modalité d’échanges

Le calendrier des échanges peut en premier lieu avoir prévu l’ensemble des audiences successives au cours desquelles sont accomplies ou contrôlées les diligences attendues des parties.

Dans ce cas, à l’audience, le juge constate l’accomplissement de la diligence et renvoie l’affaire à l’audience suivante prévue par le calendrier, en vue de l’accomplissement de la diligence suivante prévue pour cette audience.

En accord avec les parties, le calendrier peut également être modifié ; cette modification du calendrier obéit aux mêmes règles que son établissement.

Il convient de rappeler que dès lors que le calendrier s’accompagnera, en application d’une disposition propre à une juridiction, d’une dispense accordée aux parties de se déplacer à l’audience, ces échanges interviendront par lettre recommandée avec demande d’avis de réception ou par notification entre avocats, éventuellement par communication électronique ; il en sera justifié auprès de la juridiction dans les délais qu’elle impartit

Il sera nécessaire que cette justification intervienne au fur et à mesure des échanges des parties, de façon à permettre à la juridiction d’assurer sa mission de contrôle du bon déroulement de la mise en état.

À l’issue des échanges, il convient de prévoir, en tant que de besoin, l’envoi ou la remise du dossier de plaidoirie à la juridiction.

S’il constate à l’audience l’inaccomplissement d’une diligence, le juge peut décider d’appeler l’affaire à une audience (qui ne sera pas forcément celle fixée dans le calendrier) en vue de la juger ou de la radier.

==>Deuxième modalité d’échanges

Le juge peut fixer les diligences attendues au fur et à mesure de la procédure. S’il ne s’agit alors plus à proprement parler d’un calendrier, cette méthode n’en demeure pas moins intéressante pour permettre de conférer aux écritures des parties une valeur procédurale autonome.

Le juge qui constate l’inaccomplissement d’une diligence peut trancher la difficulté à l’audience, le cas échéant en faisant application du dernier alinéa de l’article 446-2, l’autorisant à écarter des débats les conclusions d’une partie communiquées après la date qui lui était impartie.

Il peut également renvoyer l’affaire à une audience ultérieure aux fins de jugement ou d’accomplissement d’une diligence et assortir ce renvoi

d’un dernier avis avant radiation.

==>Troisième modalité d’échanges

Le calendrier peut également reposer sur des échanges devant intervenir en dehors de toute audience.

En pratique, ce dispositif repose sur un renvoi de l’affaire à une audience suffisamment lointaine pour permettre en amont les échanges prévus par le calendrier à des dates intermédiaires, fixées à l’avance ; il peut s’agir d’une audience destinée aux débats de l’affaire, ou d’une audience intermédiaire, destinée à faire le point sur l’avancement de l’affaire.

Faute de permettre un examen régulier de l’affaire à l’audience, ce dispositif repose toutefois sur une grande discipline des parties ou de leur représentant et nécessite pour la juridiction de pouvoir contrôler l’accomplissement des diligences dans les délais impartis.

En pratique, un tel dispositif est donc surtout envisageable pour les juridictions dont la « chaîne métier » dispose d’un outil de suivi informatique des diligences procédurales des parties, le contrôle du bon déroulement des échanges pouvant alors être assuré de la sorte.

S’il est prévu de tels échanges en dehors d’une audience, il sera nécessaire que la juridiction invite les parties à justifier auprès du greffe de l’accomplissement des diligences, par tout moyen que la juridiction aura préalablement fixé.

S’il constate qu’une partie n’accomplit pas les diligences attendues, le juge peut appeler l’affaire à une audience de façon anticipée, en vue de la juger ou de la radier.

B) L’orientation du procès

Le juge de la mise en état a pour mission d’adopter toutes les mesures utiles pour que l’affaire soit en état d’être jugée.

À cette fin, il est investi du pouvoir de développer l’instance, soit d’orienter le procès dans son organisation, mais également dans son contenu.

==>Sur l’orientation du procès quant à son organisation

  • La jonction et la disjonction d’instance
    • Pour une bonne administration de la justice, le juge commercial peut procéder aux jonctions et disjonctions d’instance.
    • La jonction d’instance se justifie lorsque deux affaires sont connexes, soit, selon l’article 367 du CPC, « s’il existe entre les litiges un lien tel qu’il soit de l’intérêt d’une bonne justice de les faire instruire ou juger ensemble. »
    • L’examen de la jurisprudence révèle que ce lien sera caractérisé dès lors qu’il est un risque que des décisions contradictoires, à tout le moins difficilement conciliables soient rendues.
    • Le lien de connexité peut donc tenir, par exemple, à l’identité des parties ou encore à l’objet de leurs prétentions.
    • Réciproquement, il conviendra de disjoindre une affaire en plusieurs lorsqu’il est dans l’intérêt d’une bonne justice que certains points soient jugés séparément.
    • Ainsi, le Juge de la mise en état dispose-t-il du pouvoir d’élargir ou de réduire le périmètre du litige pendant devant lui.
  • L’invitation des parties à mettre en cause tous les intéressés
    • Conformément à l’article 332 du CPC le juge commercial peut inviter les parties à mettre en cause tous les intéressés dont la présence lui paraît nécessaire à la solution du litige.
    • Le code de procédure civile distingue trois sortes d’intervention forcée :
      • La mise en cause d’un tiers aux fins de condamnation (Art. 331 CPC) ;
      • La mise en cause pour jugement commun (Art. 331 CPC) :
      • L’appel en garantie, qui constitue le cas le plus fréquent d’intervention forcée (Art. 334 et s.).
    • L’article 333 du CPC prévoit que le tiers mis en cause est tenu de procéder devant la juridiction saisie de la demande originaire, sans qu’il puisse décliner la compétence territoriale de cette juridiction, même en invoquant une clause attributive de compétence.
    • Lorsque le Juge de la mise en état invite les parties à mettre en cause un tiers, il ne peut pas les y contraindre : il ne peut qu’émettre une suggestion.
  • Constater la conciliation des parties et homologuer des accords
    • En application des articles 863, 129 et 130 du CPC le juge peut toujours constater la conciliation, même partielle, des parties.
    • En pareil cas, il homologue, à la demande des parties, l’accord qu’elles lui soumettent.
    • La teneur de l’accord, même partiel, est alors consignée, selon le cas, dans un procès-verbal signé par les parties et le juge ou dans un constat signé par les parties et le conciliateur de justice.
    • Les extraits du procès-verbal dressé par le juge qui sont délivrés aux parties valent titre exécutoire.

==>Sur l’orientation du procès quant à son contenu

  • L’invitation des parties à préciser leurs positions
    • L’article 446-3 du CPC prévoit que « le juge peut inviter, à tout moment, les parties à fournir les explications de fait et de droit qu’il estime nécessaires à la solution du litige. »
    • Cette prérogative dont est investi le juge commercial a vocation à lui permettre de faire avancer le débat
    • Il pourra, en effet, attirer l’attention d’une partie sur la nécessité de répondre à un moyen de droit qui n’a pas été débattue, alors même qu’il pourrait avoir une incidence sur la solution du litige.
    • De la même manière, il peut suggérer à une partie d’apporter des précisions sur des éléments de fait qui sont demeurés sans réponse.
  • L’invitation des parties à communiquer des pièces
    • Dans le droit fil de son pouvoir d’inviter les parties à préciser leurs positions respectives, le juge commercial peut mettre en demeure les parties « de produire dans le délai qu’il détermine tous les documents ou justifications propres à l’éclairer, faute de quoi il peut passer outre et statuer en tirant toute conséquence de l’abstention de la partie ou de son refus » (art. 446-3 in fine CPC)
    • Ce pouvoir dont il est investi lui permet de s’assurer que la preuve des allégations des parties est rapportée
    • À défaut, il pourra en tirer toutes les conséquences qui s’imposent.

C) L’octroi d’un délai de paiement

L’article 861-2 du CPC prévoit la possibilité, pour le défendeur de présenter une demande de délais de paiement en application de l’article 1343-5 du Code civil.

Cette disposition prévoit que « le juge peut, compte tenu de la situation du débiteur et en considération des besoins du créancier, reporter ou échelonner, dans la limite de deux années, le paiement des sommes dues. »

La demande incidence tendant à l’octroi d’un délai de paiement doit être formulée par courrier remis ou adressé au greffe, en y joignant les pièces utiles, ce qui lui permet de ne pas se présenter à l’audience, sans même avoir à obtenir une autorisation préalable du juge.

En revanche, si le courrier contient d’autres demandes reconventionnelles, celles-ci, conformément à la jurisprudence de la Cour de cassation, ne saisiront pas la juridiction.

Le défendeur doit joindre les pièces justifiant sa demande, afin que le tribunal puisse apprécier le bien-fondé de la demande et que les autres parties soient à même d’en discuter. Il est d’ailleurs donné connaissance de cette demande et de ces pièces à l’audience, ou, si le tribunal l’estime opportun, à l’avance par notification par le greffe.

Les dispositions des articles 665 et suivants, s’agissant d’une notification, sont applicables à cette communication préalable.

Il doit par ailleurs être rappelé que les demandes incidentes sont en principe formées dans les conditions prévues par l’article 68 c’est-à-dire comme un moyen de défense lorsque l’adversaire comparaît et à défaut, par un acte introductif d’instance.

En procédure orale, elles doivent donc être présentées à l’audience, ou, en cas d’organisation d’une mise en état avec dispense de comparution, par lettre recommandée avec avis de réception ou notification entre avocats.

L’article 861-2 ouvre donc un mode supplémentaire de présentation d’une demande reconventionnelle.

Il ne se substitue pas au droit commun de l’article 68, ce qui explique la formule : « sans préjudice des dispositions de l’article 68 ».

Lorsque l’auteur de cette demande incidente ne se présente pas à l’audience, la juridiction en est saisie et statue conformément au régime fixé par le second alinéa de l’article 446-1 du CPC.

Le jugement est donc rendu contradictoirement. Toutefois, il est précisé que le juge ne fait droit aux demandes présentées contre cette partie que s’il les estime régulières, recevables et bien fondées, à l’instar du régime prévu par l’article 472 du code pour les jugements réputés contradictoires ou par défaut.

Ainsi, la présentation d’une demande de délai de paiement ne vaudra pas acquiescement à la demande principale, que le juge devra apprécier au terme d’une décision motivée.

En outre, les éventuelles demandes additionnelles du demandeur devront être portées à la connaissance du défendeur sollicitant des délais sans se déplacer à l’audience selon les modalités prévues par l’article 68 du code, qui viennent d’être rappelées et qui permettront de garantir le respect du principe de la contradiction.

IV) La désignation d’un juge rapporteur

L’article 861 du CPC dispose que, en l’absence de conciliation, si l’affaire n’est pas en état d’être jugée, la formation de jugement peut confier à l’un de ses membres le soin de l’instruire.

A) Les pouvoirs du Juge rapporteur

Les pouvoirs dont est investi le Juge rapporteur désigné par la formation de jugement sont régis aux articles 861-3 à 871 du CPC.

À l’examen, les pouvoirs d’instruction de ce juge sont sensiblement les mêmes que ceux conférés au Juge de la mise en état près le Tribunal judiciaire.

Au nombre des pouvoirs dont il est investi, figurent :

  • Le pouvoir d’organiser les échanges entre les parties comparantes dans les conditions énoncées à l’article 446-2 du CPC
    • L’organisation des échanges implique que le Juge rapporteur peut :
      • Établir un calendrier procédural
      • Fixer des délais.
  • Le pouvoir d’entendre les parties (art. 862, al. 1er CPC)
    • En toute hypothèse, cette audition des parties a lieu contradictoirement à moins que l’une d’elles, dûment convoquée, ne se présente pas.
    • Le juge rapporteur pourra être tenté d’auditionner les parties, soit pour obtenir des précisions orales sur un moyen de fait ou de droit qui a retenu son attention, soit lorsqu’il considérera qu’une conciliation est possible.
  • Le pouvoir d’inviter les parties, à tout moment, à fournir les explications de fait et de droit qu’il estime nécessaires à la solution du litige (art. 862, al. 2e et art. 446-3 CPC)
    • Cette prérogative dont est investi le juge rapporteur a vocation à lui permettre de faire avancer le débat
    • Il pourra, en effet, attirer l’attention d’une partie sur la nécessité de répondre à un moyen de droit qui n’a pas été débattue, alors même qu’il pourrait avoir une incidence sur la solution du litige.
    • De la même manière, il peut suggérer à une partie d’apporter des précisions sur des éléments de fait qui sont demeurés sans réponse.
  • Le pouvoir de mettre en demeure de produire dans le délai qu’il détermine tous les documents ou justifications propres à l’éclairer faute de quoi, la formation de jugement pourra passer outre et statuer, en tirant toute conséquence de l’abstention de la partie ou de son refus (art. 862, al. 2e et art. 446-3 CPC)
    • Ce pouvoir dont il est investi lui permet de s’assurer que la preuve des allégations des parties est rapportée
    • À défaut, il pourra en tirer toutes les conséquences qui s’imposent
  • Le pouvoir de désigner un conciliateur ou de constater la conciliation, même partielle, des parties (art. 863 CPC).
    • À l’instar de la formation de jugement, le Juge rapporteur peut chercher à concilier les parties, conformément au principe directeur du procès énoncé à l’article 21 du CPC qui prévoit que « il entre dans la mission du juge de concilier les parties. »
    • L’article 128 précise que « les parties peuvent se concilier, d’elles-mêmes ou à l’initiative du juge, tout au long de l’instance. »
    • À cet égard, la conciliation des parties peut intervenir, soit sous l’impulsion d’un conciliateur désigné par le juge rapporteur, soit de la propre initiative des parties.
    • Dans cette dernière hypothèse, le juge rapporteur homologue, à la demande des parties, l’accord qu’elles lui soumettent.
    • La teneur de l’accord, même partiel, est alors consignée, selon le cas, dans un procès-verbal signé par les parties et le juge ou dans un constat signé par les parties et le conciliateur de justice.
    • Les extraits du procès-verbal dressé par le juge qui sont délivrés aux parties valent titre exécutoire.
  • Le pouvoir d’ordonner, même d’office, toute mesure d’instruction (art. 865, al. 1er CPC)
    • De toute évidence, cette disposition fait directement écho aux articles 143 et suivants du CPC qui régissent les mesures d’instruction susceptible d’être prises dans le cadre du procès civil
    • En particulier, l’article 143 du CPC dispose que « les faits dont dépend la solution du litige peuvent, à la demande des parties ou d’office, être l’objet de toute mesure d’instruction légalement admissible. »
    • L’article 144 précise que les mesures d’instruction peuvent être ordonnées en tout état de cause, dès lors que le juge ne dispose pas d’éléments suffisants pour statuer.
    • En application de ces textes, le juge de la mise en état dispose de toute liberté pour prescrire une mesure d’instruction.
    • Dans la mesure où la loi ne pose aucune limite, les mesures prononcées peuvent être extrêmement variées pourvu qu’elles soient légalement admissibles.
    • Ces mesures peuvent consister en :
      • La désignation d’un expert
      • La désignation d’un huissier de justice
      • La production forcée de pièces par une autre partie ou par un tiers
    • L’article 147 du CPC l’autorise à conjuguer plusieurs mesures d’instruction.
    • Il peut ainsi, à tout moment et même en cours d’exécution, décider de joindre toute autre mesure nécessaire à celles qui ont déjà été ordonnées.
    • Le juge peut encore accroître ou restreindre l’étendue des mesures prescrites.
    • Bien qu’il dispose de toute latitude pour prescrire des mesures d’instruction, l’article 147 du CPC intime au Juge de limiter le choix de la mesure à ce qui est suffisant pour la solution du litige, en s’attachant à retenir ce qui est le plus simple et le moins onéreux.
  • Le pouvoir de trancher les difficultés relatives à la communication des pièces (art. 865, al. 2e CPC)
    • Il s’agit ici pour le Juge rapporteur de statuer sur les irrégularités susceptibles d’affecter la communication des pièces et, par voie de conséquence, de porter atteinte au principe du contradictoire.
  • Le pouvoir de constater l’extinction de l’instance (art. 865, al. 3e CPC)
    • Pour mémoire, les cas dans lesquels le juge constate l’extinction de l’instance sont ceux prévus par les articles 384 et 385 du CPC, qui distinguent l’extinction à titre accessoire (transaction, acquiescement, désistement d’action, décès d’une partie dans les actions non transmissibles) et principal (préemption, désistement d’instance, caducité de la citation).
    • Le juge rapporteur statue en ce cas par ordonnance motivée (art. 866, al. 2e CPC).
  • Le pouvoir de statuer sur les dépens et les demandes formées en application de l’article 700 dans le cadre des incidents susceptibles d’intervenir pendant la phase d’instruction de l’instance (art. 865, al. 3e CPC)
    • Si la prérogative de statuer sur les dépens est ancienne, celle relative aux frais irrépétibles a été conférée au Juge rapporteur par le décret n° 2010-1165 du 1er octobre 2010 relatif à la conciliation et à la procédure orale en matière civile, commerciale et sociale
      • S’agissant des dépens ce sont les frais nécessaires à la conduite du procès dont le montant est fixé, soit par voie réglementaire, soit par décision judiciaire
      • S’agissant des frais irrépétibles, ils se définissent négativement comme ceux, non tarifés, engagés par une partie à l’occasion d’une instance non compris dans les dépens prévus par l’article 695 du Code de procédure civile.
    • Le pouvoir dont est investi le juge rapporteur, l’autorise à statuer sur les frais de l’instance dont il a pu constater l’extinction mais également sur les frais exposés par les parties aux fins de mettre en œuvre les mesures conservatoires, provisoires ou d’instruction prononcées.
    • Si, par principe, lorsque le Juge rapporteur statue sur les dépens et les frais irrépétibles sa décision est seulement assortie de l’autorité de la chose jugée au provisoire, il en va autrement lorsqu’il statue sur des exceptions de procédure ou des incidents d’instance.

B) Les décisions du Juge rapporteur

1. Principe : la simple mention au dossier

L’article 866 du CPC dispose que « les mesures prises par le juge chargé d’instruire l’affaire sont l’objet d’une simple mention au dossier : avis en est donné aux parties. »

Il ressort de cette disposition que les décisions du Juge rapporteur sont des mesures d’administration judiciaire, de sorte qu’elles sont insusceptibles de voies de recours

Il en va notamment ainsi des mesures tenant à :

  • La détermination du calendrier procédurale (octroi de délais, prorogation, injonctions etc..)
  • L’invitation des parties à répondre à un moyen de fait ou de droit
  • L’audition des parties
  • L’instruction du dossier
  • La jonction et la disjonction d’instance

L’impossibilité d’exercer une voie de recours contre une décision du Juge rapporteur signifie que ses mesures ne peuvent être déférées, ni devant la Cour d’appel, ni devant la Cour de cassation.

Quant à la voie de recours exercée, toutes sont concernées qu’il s’agisse de l’appel ou de l’opposition.

2. Exception : l’ordonnance

==>Les cas visés

L’article 866, al. 2e prévoit que « dans les cas prévus à l’article précédent, le juge chargé d’instruire l’affaire statue par ordonnance motivée, sous réserve des règles particulières aux mesures d’instruction ».

À l’analyse, les cas visés par cette disposition qui exigent l’établissement d’une ordonnance motivée sont :

  • L’adoption de toute mesure d’instruction utile
  • L’adoption d’une décision visant à trancher une difficulté relative à la communication de pièces
  • La constatation de l’extinction de l’instance
  • L’adoption d’une décision visant à statuer sur les dépens et les demandes formées en application de l’article 700.

==>Autorité de la chose jugée

Lorsque le Juge rapporteur rend une ordonnance, l’article 867 du CPC précise qu’elle n’a pas, au principal, l’autorité de la chose jugée, ce qui signifie que sa décision ne lie pas la décision de la formation de jugement, laquelle a vocation à se prononcer une fois l’instruction de l’affaire achevée.

==>Voies de recours

  • Principe
    • S’agissant des voies de recours susceptibles d’être exercées contre les ordonnances du Juge rapporteur l’article 868 du CPC prévoit que ces dernières « ne sont susceptibles d’aucun recours indépendamment du jugement sur le fond. »
    • Cela signifie que la voie de recours ne peut pas être exercée de manière autonome ; elle doit être exercée dans le cadre de l’appel interjeté contre la décision rendue au fond.
  • Exception
    • Le principe d’absence d’autonomie des voies de recours exercées contre les ordonnances rendues par le Juge rapporteur souffre de deux exceptions :
      • Les décisions rendues en matière d’expertise
      • Les décisions constatant l’extinction de l’instance
    • Dans ces deux cas, la voie de recours peut être exercée de manière autonome :
      • Soit dans les cas et conditions prévus en matière d’expertise
      • Soit dans les quinze jours de leur date lorsqu’elles constatent l’extinction de l’instance.

C) Le dénouement de l’instruction conduite par le Juge rapporteur

L’article 869 du CPC dispose que « le juge chargé d’instruire l’affaire la renvoie devant le tribunal dès que l’état de l’instruction le permet. »

Lorsque, ainsi, le Juge rapporteur considère que l’affaire est en état d’être jugée, il la renvoie devant la formation de jugement qui aura pour tâche de juger le fond du litige.

À la différence de la procédure écrite devant le Tribunal judiciaire, la fin de l’instruction de l’affaire dans le cadre de la procédure commerciale n’est pas marquée par le prononcé d’une ordonnance de clôture.

Il en résulte que des conclusions et des pièces peuvent toujours être produites avant l’audience des plaidoiries, sous réserve de l’observance du principe de contradictoire.

Pour mémoire, en effet, l’article 446-2, al. 5e du CPC applicable aux procédures orales, dispose que « le juge peut écarter des débats les prétentions, moyens et pièces communiqués sans motif légitime après la date fixée pour les échanges et dont la tardiveté porte atteinte aux droits de la défense. »

La procédure écrite devant le Tribunal judiciaire: la mise en état ou l’instruction de l’affaire

Si l’enrôlement de l’affaire est un prérequis pour que la juridiction soit valablement saisie, cette démarche seule ne suffit pas à permettre au juge de se saisir matériellement du dossier.

Une fois l’affaire inscrite au rôle, il est, en effet, nécessaire que l’affaire soit « orientée » vers un juge :

  • Soit pour qu’il soit procédé à son instruction
  • Soit aux fins de jugement
  • Soit aux fins de régularisation d’une convention de procédure participative
  • Soit aux fins d’orientation vers une audience de règlement amiable

Lorsque le Président estime à l’issue, soit de la première audience d’orientation, soit de la seconde, que l’affaire pas en état d’être jugée, il prononcera un renvoi devant le Juge de la mise en état, en application de l’article 779 du CPC. C’est ce que l’on appelle la voie du circuit long.

Le greffe doit alors aviser les avocats constitués de la désignation du juge de la mise en état, étant précisé que cette décision est une mesure d’administration judiciaire. Elle est donc insusceptible de voie de recours.

En tout état de cause, conformément à l’article 770, al. 2e du CPC, la décision du Président fait l’objet d’une simple mention en marge de la copie de l’assignation.

Une fois transmise au Juge de la mise en état, l’affaire est instruite sous son seul contrôle. Celui-ci a notamment pour mission de veiller au déroulement loyal de la procédure, spécialement à la ponctualité de l’échange des conclusions et de la communication des pièces.

L’instruction de l’affaire dans le cadre de la procédure applicable devant le Tribunal judiciaire comporte plusieurs aspects :

  • La désignation du Juge de la mise en état
  • Les missions et les pouvoirs du Juge de la mise en état
  • Les décisions du Juge de la mise en état
  • Les incidents d’instance
  • La clôture de la mise en état

I) La désignation du Juge de la mise en état

En application de l’article 779 du CPC, la désignation du Juge de la mise en état peut intervenir dans deux cas :

🡺Dans le cadre de la procédure de mise en état conventionnelle

Cette situation correspond à l’hypothèse où les parties ont opté pour la conclusion d’une convention de procédure participative.

Plus précisément, un juge de la mise en état sera désigné si les parties ont formulé une demande de date de fixation de l’audience de clôture de l’instruction et une date d’audience de plaidoiries.

Bien que, par hypothèse, la mise en état soit ici conventionnelle, le juge désigné est chargé de trancher toutes les difficultés susceptibles de naître dans le cadre de la procédure participative.

Cette faculté de saisir le juge est une nouveauté introduite par le décret n° 2019-1333 du 11 décembre 2019 réformant la procédure civile qui a modifié les termes de l’article 1555, 5 du CPC.

En effet, cette disposition prévoit désormais que si l’ensemble des parties en sont d’accord, il est désormais possible de saisir le juge d’une difficulté en cours de procédure participative sans que cela ne mette fin à la convention (art. 1555, 5° CPC).

🡺Dans le cadre de la procédure de mise en état judiciaire

En application de l’article 779 du CPC, lorsque, à l’issue de la procédure d’orientation, le Président du Tribunal ou le Président de chambre à laquelle l’affaire a été distribuée, décide de ne pas renvoyer l’affaire à l’audience aux fins de jugement, il procède à la désignation d’un juge de la mise en état aux fins d’instruction de l’affaire.

Cette désignation peut être décidée, tant au moment de la première audience d’orientation, qu’au moment de la seconde audience qui est susceptible de se tenir lorsque le Président considérera qu’il convient de consentir un délai aux parties avant de décider de l’orientation de l’affaire.

En tout état de cause, la désignation du juge de la mise en état, amorce la voie de ce que l’on appelle le circuit long.

Elle se produira toutes les fois que l’affaire n’est pas en état d’être jugée, à moins que l’une des parties ait été négligente dans l’observation des délais impartis pour conclure ou produire des pièces auquel cas le Président disposera toujours de la faculté de renvoyer directement l’affaire à l’audience de plaidoiries en guise de sanction, à la condition, toutefois, que la demande ait été formellement exprimée par un avocat.

Lorsque le Précisent décide de désigner le juge de la mise en état aux fins d’instruction de l’affaire qui, par hypothèse, n’est pas en état d’être jugée, le greffe est tenu d’en aviser les avocats, conformément au dernier alinéa de l’article 779 du CPC.

II) Les missions du Juge de la mise en état

La mission du Juge de la mise en état est d’assurer l’instruction de l’affaire. L’article 780 prévoit en ce sens que « l’affaire est instruite sous le contrôle d’un magistrat de la chambre à laquelle elle a été distribuée. »

Afin de mener à bien cette mission, le juge de la mise en état doit être guidé par deux objectifs dont l’atteinte conditionne le renvoi de l’affaire à l’audience de jugement :

  • Premier objectif
    • Il appartient au Juge de la mise en état de veiller au déroulement loyal de la procédure, spécialement à la ponctualité de l’échange des conclusions et de la communication des pièces.
    • Autrement dit, le Juge de la mise en état doit être le garant de la bonne tenue du débat judiciaire et, en particulier, du respect du principe du contradictoire.
    • L’observation de ce principe est une condition absolument nécessaire pour qu’il puisse être statué sur l’affaire.
    • L’article 16 du CPC dispose que « le juge doit, en toutes circonstances, faire observer et observer lui-même le principe de la contradiction. »
    • Le principe de la contradiction est l’un des fondements du procès équitable.
    • Il participe du principe plus général du respect des droits de la défense et du principe de loyauté des débats.
    • À cet égard, pour la Cour européenne, le principe de la contradiction implique notamment le droit pour une partie de prendre connaissance des observations ou des pièces produites par l’autre, ainsi que de les discuter (CEDH, 20 février 1996, Lobo Machado c. Portugal, requête n° 15764/89).
  • Second objectif
    • L’article 799 du CPC prévoit que le juge de la mise en état déclare l’instruction close dès que l’état de celle-ci le permet et renvoie l’affaire devant le tribunal pour être plaidée
    • Ainsi, le second objectif qui doit être atteint par le Juge de la mise en état est d’impulser, en adoptant au besoin toutes les mesures utiles, les échanges de conclusions et les communications de pièces jusqu’à ce que le débat soit épuisé.
    • Autrement dit, il a pour tâche de faire en sorte que l’affaire soit en état d’être jugée.
    • Cette mission implique qu’il rythme la procédure en fixant un calendrier procédural, qu’il sollicite des auditions, qu’il entende les avocats, qu’il leur adresse des injonctions ou bien encore qu’il ordonne toute mesure d’instruction légalement admissible.

Au bilan, l’objectif d’efficacité et de célérité des procédures impose d’accorder une attention particulière à la mise en état.

Déjà plusieurs fois améliorée, elle est une phase essentielle et dynamique du procès civil dont l’objectif est de permettre d’audiencer des affaires véritablement en état d’être jugées.

Elle ne doit pas se limiter à de simples échanges de conclusions entre parties. Il s’agit en effet de permettre une mise en état non pas purement formelle mais une mise en état dite « intellectuelle » ce qui implique, de la part du juge notamment, une pleine connaissance de l’état du dossier.

Pour parvenir à cet objectif qui lui est assigné, le Juge de la mise en état dispose de nombreuses prérogatives dont certaines relèvent de sa compétence exclusive, soit de pouvoirs qui lui sont propres.

À cet égard, le décret n°2019-1333 du 11 décembre 2019 réformant la procédure civile pris en application de la loi n° 2019-222 du 23 mars 2019 de programmation 2018-2022 et de réforme pour la justice a étendu les pouvoirs du Juge de la mise en état.

Il a désormais compétence pour statuer sur les fins de non-recevoir, y compris lorsqu’il est nécessaire de trancher préalablement une question de fond.

Cette innovation est présentée par le rapport sur l’amélioration et la simplification de la procédure civile comme visant à désencombrer le rôle des affaires dont les conditions d’introduction compromettent leur examen au fond ou qui apparaissent manifestement irrecevables.

III) Les pouvoirs du Juge de la mise en état

À l’examen, les pouvoirs – nombreux et étendus – dont est investi le Juge de la mise en état peuvent être classés en deux catégories :

  • Première catégorie : les pouvoirs d’administration judiciaire
    • Ces pouvoirs sont conférés aux juges de la mise en état afin qu’il exerce sa mission de contrôle et d’impulsion de l’instruction.
    • L’adoption de mesures d’administration judiciaire va, en effet, lui permettre d’impulser le débat et de discipliner les parties dans l’échange des conclusions et la production des pièces
    • La particularité des décisions instaurant des mesures d’administration judiciaire est qu’elles sont dépourvues de l’autorité de la chose jugée et qu’elles sont insusceptibles de voies de recours.
  • Seconde catégorie : les pouvoirs juridictionnels
    • Les pouvoirs juridictionnels dont est investi le juge de la mise en état visent à lui permettre de trancher les contestations et incidents susceptibles d’intervenir au cours de l’instruction de l’affaire
    • À la différence des mesures judiciaires, les actes juridictionnels sont assortis de l’autorité de la chose jugée, tantôt au principal, tantôt au provisoire.
    • Ils sont également susceptibles de voies de recours, ce qui dès lors tempère le caractère discrétionnaire et irrévocable des décisions prises par le Juge de la mise en état
    • Enfin, les actes juridictionnels doivent répondre au formalisme qui s’impose au juge lorsqu’il rend un jugement, en particulier à l’exigence de motivation de tout jugement

A) Les pouvoirs d’administration judiciaire

1. Fixation du calendrier procédural

Il ressort de l’article 781 du CPC que le calendrier procédural peut être fixé selon deux modalités différentes.

Il peut être le produit :

  • Soit d’une décision unilatérale du Juge de la mise en état qui imposera aux avocats des délais sans qu’ils aient pu les discuter
  • Soit d’une concertation entre avocats auxquels le Juge de la mise en état aura octroyé la possibilité d’en négocier les termes

🡺La fixation unilatérale du calendrier procédural

  • La fixation de délais
    • L’article 781, al. 1er du CPC dispose que « le juge de la mise en état fixe, au fur et à mesure, les délais nécessaires à l’instruction de l’affaire, eu égard à la nature, à l’urgence et à la complexité de celle-ci, et après avoir provoqué l’avis des avocats. »
    • Il ressort de cette disposition que si lorsque le juge de la mise en état fixe des délais il doit ;
      • D’une part, tenir compte d’un certain nombre de critères (urgence, complexité et nature de l’affaire) lesquels doivent lui permettre d’apprécier la durée du délai accordé
      • D’autre part, solliciter l’avis des avocats, ce qui signifie qu’ils doivent être convoqués à l’audience et invité à présenter leurs observations, bien qu’il ne soit pas lié par leurs demandes.
    • Les délais fixés par le Juge de la mise en état visent à permettre aux parties d’échanger des conclusions et de communiquer des pièces
    • Ainsi, le débat contradictoire est-il rythmé par des dates butoirs qui s’imposent tantôt au demandeur, tantôt au défendeur.
    • Les parties se voient de la sorte invitée tour à tour à conclure dans un délai fixé par le Juge de la mise en état.
    • En application de l’article 792 du CPC la décision du juge fait l’objet d’une simple mention au dossier.
    • Parce qu’il s’agit d’une mesure judiciaire, elle est insusceptible de voies de recours.
  • L’octroi de prorogations
    • Lorsque les délais fixés n’ont pas été respectés, soit parce que trop courts, soit parce que les parties ont été négligentes, le juge de la mise en état peut accorder des prorogations (art. 781, al. 2 CPC).
    • Cette faculté reste à la discrétion du juge qui devra apprécier l’opportunité d’octroyer une telle prorogation.
    • Autre alternative susceptible d’être retenue par le juge, l’article 764, al. 6 prévoit qu’il peut également renvoyer l’affaire à une conférence ultérieure en vue de faciliter le règlement du litige.
  • Les injonctions
    • Lorsqu’une partie ne respecte pas le délai qui lui était imparti pour conclure, l’article 780 du CPC confère au Juge de la mise en état le pouvoir de prononcer des injonctions de conclure ou de communiquer les pièces attendues
    • L’article 774 prévoit, à cet égard, que les injonctions doivent toujours donner lieu à la délivrance d’un bulletin
    • Ce bulletin doit être daté et signé par le greffier, et remis ou déposé par celui-ci au lieu où sont effectuées, au siège du tribunal, les notifications entre avocats.
  • Les sanctions
    • En cas de non-respect des délais fixés par le juge de la mise en état, deux sanctions sont encourues par les parties, selon que la négligence est imputable à une seule d’entre elles ou aux deux
      • La clôture partielle en cas de défaut d’une seule partie
        • L’article 800 du CPC prévoit que « si l’un des avocats n’a pas accompli les actes de la procédure dans le délai imparti, le juge peut ordonner la clôture à son égard, d’office ou à la demande d’une autre partie, sauf, en ce dernier cas, la possibilité pour le juge de refuser par ordonnance motivée non susceptible de recours ».
        • On parlera alors de clôture partielle, car prononcée à l’encontre de la partie qui aura été négligente.
        • Cette clôture partielle est seulement subordonnée au non-respect d’un délai fixé par le juge.
        • Le juge n’est pas contraint, pour prononcer cette sanction, de constater l’inobservation d’une injonction, ni de provoquer l’avis des avocats : une simple défaillance suffit à fonder la clôture
        • La copie de l’ordonnance de clôture partielle est adressée à la partie défaillante, à son domicile réel ou à sa résidence.
        • La partie sanctionnée sera dès lors privée du droit de communiquer de nouvelles pièces et de produire de nouvelles conclusions.
        • Reste que lorsque des demandes ou des moyens nouveaux sont présentés au Juge de la mise ou en cas de cause grave et dûment justifié, ce dernier peut toujours, d’office ou lorsqu’il est saisi de conclusions à cette fin, rétracter l’ordonnance de clôture partielle afin de permettre à la partie contre laquelle la clôture partielle a été prononcée de répliquer.
      • La radiation de l’affaire en cas de négligence des deux parties
        • Principe
          • L’article 801, al. 1er du CPC dispose que « si les avocats s’abstiennent d’accomplir les actes de la procédure dans les délais impartis, le juge de la mise en état peut, d’office, après avis donné aux avocats, prendre une ordonnance de radiation motivée non susceptible de recours. »
          • L’alinéa 2 précise que « copie de cette ordonnance est adressée à chacune des parties par lettre simple adressée à leur domicile réel ou à leur résidence. »
          • Le Juge de la mise en état dispose ainsi de la faculté, en cas de négligence des deux parties, de prononcer la radiation de l’affaire.
          • Cette faculté est un rappel de la règle plus générale énoncée à l’article 381 du CPC qui prévoit que « la radiation sanctionne dans les conditions de la loi le défaut de diligence des parties ».
        • Effets
          • La radiation emporte, non pas le retrait de l’affaire du rôle, mais seulement sa suppression « du rang des affaires en cours ».
          • Cette sanction n’a donc pas pour effet d’éteindre l’instance : elle la suspend
          • L’article 383 autorise toutefois le juge de la mise en état à revenir sur cette radiation.
          • En effet, sauf à ce que la péremption de l’instance ne soit acquise, cette disposition prévoit que « l’affaire est rétablie, en cas de radiation, sur justification de l’accomplissement des diligences dont le défaut avait entraîné celle-ci ou, en cas de retrait du rôle, à la demande de l’une des parties. »
        • Régime
          • En ce que la radiation est une mesure d’administration judiciaire (art. 383 CPC), elle est insusceptible de voie de recours.
          • Reste que l’article 801 du CPC impose au juge
            • D’une part, de provoquer l’avis des avocats
            • D’autre part, de rendre ordonnance de radiation qui doit être motivée.

🡺La fixation concertée du calendrier procédural

L’article 781, al. 3 du CPC prévoit que le juge de la mise en état « peut, après avoir recueilli l’avis des avocats, fixer un calendrier de la mise en état. »

L’alinéa 4 de cette disposition précise que le calendrier comporte alors « le nombre prévisible et la date des échanges de conclusions, la date de la clôture, celle des débats et, par dérogation aux premier et deuxième alinéas de l’article 450, celle du prononcé de la décision. »

S’inspirant des pratiques de juridictions ayant mis en place des « contrats de procédure », l’article 781 introduit par le décret n° 2005-1678 du 28 décembre 2005 a consacré ce dispositif.

L’ancienne rédaction prévoyait seulement que le juge fixe les délais nécessaires à l’instruction de l’affaire, « au fur et à mesure ».

Prise à la lettre, cette disposition interdisait donc les calendriers de procédure. À tout le moins, elle n’incitait pas les juges de la mise en état à s’orienter dans cette voie.

Désormais, le juge, après avoir recueilli l’accord des conseils des parties, peut donc fixer le calendrier de la mise en état qui comportera la date de toutes les étapes de la procédure, y compris celle du jugement.

Ce calendrier ne doit pas se limiter à un simple énoncé de dates. Il doit procéder, pour être efficace, d’une collaboration volontaire et étroite entre les avocats et le juge et résulter d’une action concertée au sein des juridictions.

Sans bouleverser les règles du procès civil, il conduit à un travail en commun qui impose que chacun connaisse tous les éléments du dossier à chaque étape de son traitement et puisse, en quelque sorte, anticiper l’évolution de la mise en état.

En impliquant davantage les auxiliaires de justice, ce dispositif innovant permet indubitablement de raccourcir les délais de procédure en supprimant les audiences formelles de mise en état et en éliminant les temps morts.

L’article 781 prévoit d’ailleurs, spécifiquement les conditions dans lesquelles ce calendrier peut être modifié, afin qu’il ne reste pas seulement indicatif.

Les délais fixés dans le calendrier peuvent, en effet, être prorogés qu’en cas de cause grave et dûment justifiée. À défaut, il conviendra de prononcer la radiation de l’affaire.

2. L’orientation du procès

Le juge de la mise en état a pour mission principale d’adopter toutes les mesures utiles pour que l’affaire soit en état d’être jugée.

À cette fin, il est investi du pouvoir de développer l’instance, soit d’orienter le procès dans son organisation, mais également dans son contenu.

🡺Sur l’orientation du procès quant à son organisation

  • La jonction et la disjonction d’instance
    • L’article 783 du CPC autorise le Juge de la mise en état à procéder aux jonctions et disjonctions d’instance.
    • La jonction d’instance se justifie lorsque deux affaires sont connexes, soit, selon l’article 367 du CPC, « s’il existe entre les litiges un lien tel qu’il soit de l’intérêt d’une bonne justice de les faire instruire ou juger ensemble. »
    • L’examen de la jurisprudence révèle que ce lien sera caractérisé dès lors qu’il est un risque que des décisions contradictoires, à tout le moins difficilement conciliables soient rendues.
    • Le lien de connexité peut donc tenir, par exemple, à l’identité des parties ou encore à l’objet de leurs prétentions.
    • Réciproquement, il conviendra de disjoindre une affaire en plusieurs lorsqu’il est dans l’intérêt d’une bonne justice que certains points soient jugés séparément.
    • Ainsi, le Juge de la mise en état dispose-t-il du pouvoir d’élargir ou de réduire le périmètre du litige pendant devant lui.
  • L’invitation des parties à mettre en cause tous les intéressés
    • L’article 786 du CPC prévoit que « le juge de la mise en état peut inviter les parties à mettre en cause tous les intéressés dont la présence lui paraît nécessaire à la solution du litige. »
    • Cette disposition n’est qu’un rappel de l’article 332 du CPC qui relève d’une section consacrée à l’intervention forcée.
    • Le code de procédure civile distingue trois sortes d’intervention forcée :
      • La mise en cause d’un tiers aux fins de condamnation (Art. 331 CPC) ;
      • La mise en cause pour jugement commun (Art. 331 CPC) :
      • L’appel en garantie, qui constitue le cas le plus fréquent d’intervention forcée (Art. 334 et s.).
    • L’article 333 du CPC prévoit que le tiers mis en cause est tenu de procéder devant la juridiction saisie de la demande originaire, sans qu’il puisse décliner la compétence territoriale de cette juridiction, même en invoquant une clause attributive de compétence.
    • Lorsque le Juge de la mise en état invite les parties à mettre en cause un tiers, il ne peut pas les y contraindre : il ne peut qu’émettre une suggestion.
  • Constater la conciliation des parties et homologuer des accords
    • L’article 785 du CPC prévoit que « le juge de la mise en état peut constater la conciliation, même partielle, des parties. »
    • En pareil cas, il homologue, à la demande des parties, l’accord qu’elles lui soumettent.
    • La teneur de l’accord, même partiel, est alors consignée, selon le cas, dans un procès-verbal signé par les parties et le juge ou dans un constat signé par les parties et le conciliateur de justice.
    • Les extraits du procès-verbal dressé par le juge qui sont délivrés aux parties valent titre exécutoire.
  • Désigner un médiateur
    • Innovation du décret du 11 décembre 2019, l’article 785, al. 2 du CPC autorise le Juge de la mise en état à désigner un médiateur.
    • Cette désignation s’opérera dans les conditions de l’article 131-1 du CPC qui prévoit que « le juge saisi d’un litige peut, après avoir recueilli l’accord des parties, désigner une tierce personne afin d’entendre les parties et de confronter leurs points de vue pour leur permettre de trouver une solution au conflit qui les oppose. »
    • Cette désignation ne pourra donc intervenir qu’à la condition d’avoir recueilli le consentement des parties.
    • La mission du médiateur consistera alors à assister les parties dans une recherche mutuelle de résolution du litige.
  • Orienter les parties vers une audience de règlement amiable
    • Nouveauté introduite par le décret n°2023-686 du 29 juillet 2023, l’article 785, al. 4e du CPC prévoit que « le juge de la mise en état peut également décider que les parties seront convoquées à une audience de règlement amiable selon les modalités prévues aux articles 774-1 à 774-4 ».
    • Ainsi, à tous les stades de l’instruction de l’affaire, les parties peuvent être invitées par le juge ou de leur propre initiative à tenter de trouver un compromis dans le cadre d’une audience de règlement amiable.
    • Si elles parviennent à un accord, elles peuvent demander au juge chargé de l’audience de règlement amiable, assisté du greffier, de constater cet accord, dans les conditions des articles 130 et 131, al. 1er du CPC.
    • En application de ces dispositions, la teneur de l’accord, même partiel, est consignée dans un procès-verbal signé par les parties, le greffier et le juge.
    • Les extraits de ce procès-verbal délivrés par le greffe valent titre exécutoire en application de l’article 131 du CPC.
    • Dans l’hypothèse où un accord serait trouvé après la tenue de l’audience de règlement amiable, les parties peuvent le soumettre à l’homologation du juge de la mise en état.

🡺Sur l’orientation du procès quant à son contenu

  • L’invitation des parties à préciser leurs positions
    • L’article 782 du CPC prévoit que « le juge de la mise en état peut inviter les avocats à répondre aux moyens sur lesquels ils n’auraient pas conclu, à fournir les explications de fait et de droit nécessaires à la solution du litige et, le cas échéant, à mettre leurs écritures en conformité avec les dispositions de l’article 768. »
    • Cette prérogative dont est investi le juge de la mise en état a vocation à lui permettre de faire avancer le débat
    • Il pourra, en effet, attirer l’attention d’une partie sur la nécessité de répondre à un moyen de droit qui n’a pas été débattue, alors même qu’il pourrait avoir une incidence sur la solution du litige.
    • De la même manière, il peut suggérer à une partie d’apporter des précisions sur des éléments de fait qui sont demeurés sans réponse.
  • L’invitation des parties à communiquer des pièces
    • Dans le droit fil de son pouvoir d’inviter les parties à préciser leurs positions respectives, le juge de la mise en état peut exiger que l’original ou une des pièces visées dans leurs écritures lui soient communiqués (art. 782 CPC)
    • Ce pouvoir dont il est investi lui permet de s’assurer que la preuve des allégations des parties est rapportée
    • À défaut, il pourra en tirer toutes les conséquences qui s’imposent.
  • L’audition des parties
    • Autre prérogative conférée au juge de la mise en état, l’article 784 prévoit qu’il « peut, même d’office, entendre les parties. »
    • En toute hypothèse, cette audition des parties a lieu contradictoirement à moins que l’une d’elles, dûment convoquée, ne se présente pas.
    • Le juge de la mise en état pourra être tenté d’auditionner les parties, soit pour obtenir des précisions orales sur un moyen de fait ou de droit qui a retenu son attention, soit lorsqu’il considérera qu’une conciliation est possible

B) Les pouvoirs juridictionnels

Le juge de la mise en état n’est pas seulement investi du pouvoir de contrôler et d’organiser l’instance, il lui incombe également de régler toutes les difficultés qui surviennent en son cours.

Il ne s’agira pas ici pour le juge de la mise en état d’adopter des mesures d’administration judiciaires dont la finalité est d’assurer le bon déroulement de l’instance, mais de rendre des décisions à caractère juridictionnel, lesquels vise à trancher une contestation ou un incident.

Le juge de la mise en état est investi du pouvoir de rendre des décisions à caractère juridictionnelles que l’on peut classer en deux catégories

  • Les décisions à caractère juridictionnel assorties de l’autorité de la chose jugée au provisoire
  • Les décisions à caractère juridictionnel assorties de l’autorité de la chose jugée au principal

Tandis que les premières s’imposent aux parties dans l’attente que le litige soit tranché au fond, les secondes sont définitives, en ce sens que le juge ne peut pas être saisi ultérieurement pour les mêmes fins.

1. Les décisions à caractère juridictionnel assorties de l’autorité de la chose jugée au provisoire

Ces décisions sont donc celles qui ne lient pas le juge du fond saisi ultérieurement ou concomitamment pour les mêmes fins.

Les parties disposent donc de la faculté de saisir la juridiction au fond pour trancher un litige dont l’objet est identique à celui sur lequel le juge de la mise en état s’est prononcé.

Quant au juge statuant au fond, il n’est nullement tenu de statuer dans le même sens que la décision rendue par le Juge de la mise en état, ni même de tenir compte de la solution adoptée qui, par nature, est provisoire.

En résumé, lorsqu’il est statué au provisoire, les juges du fond ne sont tenus, ni par les constatations de fait ou de droit du juge de la mise en état, ni par les déductions qu’il a pu en faire, ni par sa décision.

Au nombre des pouvoirs juridictionnels du Juge de la mise en état qui l’autorisent à statuer au provisoire on peut distinguer ceux qu’il détient en propre, de ceux qu’il emprunte au Juge des référés

🡺Les pouvoirs propres du Juge de la mise en état

On recense plusieurs pouvoirs autorisant le Juge de la mise à statuer au provisoire que l’article 789 du CPC lui confère en propre :

  • Les pouvoirs relatifs à la production de pièces
    • L’article 788 du CPC prévoit que « le juge de la mise en état exerce tous les pouvoirs nécessaires à la communication, à l’obtention et à la production des pièces. »
    • Cette disposition lui confère donc le pouvoir de statuer selon les règles communes à toutes les procédures énoncées aux articles 132 du CPC.
    • Ainsi, en application de ces règles, le juge peut, par exemple enjoindre à une partie, sous astreinte, de communiquer une pièce (art. 133 CPC).
    • Il peut encore, toujours sous astreinte, fixer le délai, et, s’il y a lieu, les modalités de la communication (art. 134 CPC).
    • Enfin, il peut également écarter du débat les pièces qui n’ont pas été communiquées en temps utile (art. 135 CPC).
  • Les pouvoirs relatifs à l’adoption de mesures d’instruction
    • L’article 789, 5° du CPC dispose que « lorsque la demande est présentée postérieurement à sa désignation, le juge de la mise en état est, jusqu’à son dessaisissement, seul compétent, à l’exclusion de toute autre formation du tribunal, pour […] ordonner, même d’office, toute mesure d’instruction. »
    • De toute évidence, cette disposition fait directement écho aux articles 143 et suivants du CPC qui régissent les mesures d’instruction susceptible d’être prises dans le cadre du procès civil
    • En particulier, l’article 143 du CPC dispose que « les faits dont dépend la solution du litige peuvent, à la demande des parties ou d’office, être l’objet de toute mesure d’instruction légalement admissible. »
    • L’article 144 précise que les mesures d’instruction peuvent être ordonnées en tout état de cause, dès lors que le juge ne dispose pas d’éléments suffisants pour statuer.
    • En application de ces textes, le juge de la mise en état dispose de toute liberté pour prescrire une mesure d’instruction.
    • Dans la mesure où la loi ne pose aucune limite, les mesures prononcées peuvent être extrêmement variées pourvu qu’elles soient légalement admissibles.
    • Ces mesures peuvent consister en :
      • La désignation d’un expert
      • La désignation d’un huissier de justice
      • La production forcée de pièces par une autre partie ou par un tiers
    • L’article 147 du CPC l’autorise à conjuguer plusieurs mesures d’instruction.
    • Il peut ainsi, à tout moment et même en cours d’exécution, décider de joindre toute autre mesure nécessaire à celles qui ont déjà été ordonnées.
    • Le juge peut encore accroître ou restreindre l’étendue des mesures prescrites.
    • Bien qu’il dispose de toute latitude pour prescrire des mesures d’instruction, l’article 147 du CPC intime au Juge de limiter le choix de la mesure à ce qui est suffisant pour la solution du litige, en s’attachant à retenir ce qui est le plus simple et le moins onéreux.
  • Les pouvoirs relatifs à l’allocation de provisions ad litem
    • L’article 789, 2° autorise le juge de la mise en état à allouer une provision pour le procès
    • L’octroi de cette provision ad litem (en vue du procès) vise à permettre à une partie, en situation de difficultés financières, de faire face à certains coûts de l’instance, tels que, par exemple, les frais d’expertise.
  • Les pouvoirs relatifs aux dépens et aux frais irrépétibles
    • L’article 790 du CPC prévoit que « le juge de la mise en état peut statuer sur les dépens et les demandes formées en application de l’article 700. »
    • Cette prérogative lui a été conférée par le décret n° 2005-1678 du 28 décembre 2005
      • S’agissant des dépens ce sont les frais nécessaires à la conduite du procès dont le montant est fixé, soit par voie réglementaire, soit par décision judiciaire
      • S’agissant des frais irrépétibles, ils se définissent négativement comme ceux, non tarifés, engagés par une partie à l’occasion d’une instance non compris dans les dépens prévus par l’article 695 du nouveau Code de procédure civile.
    • Le pouvoir dont est investi le juge de la mise en état, l’autorise à statuer sur les frais de l’instance dont il a pu constater l’extinction mais également sur les frais exposés par les parties aux fins de mettre en œuvre les mesures conservatoires, provisoires ou d’instruction prononcées.
    • Si, par principe, lorsque le Juge de la mise en état statue sur les dépens et les frais irrépétibles sa décision est seulement assortie de l’autorité de la chose jugée au provisoire, il en va autrement lorsqu’il statue sur des exceptions de procédure ou des incidents d’instance.

🡺Les pouvoirs empruntés au Juge des référés

À l’examen, plusieurs pouvoirs conférés par l’article 789 du CPC au juge de la mise en état sont semblables à ceux dont est investi le juge des référés.

Cette disposition précise néanmoins que, dès lors que le juge de la mise en état est saisi, il dispose d’une compétence exclusive de toute intervention du Juge des référés.

Autrement dit, la désignation d’un Juge de la mise en état fait obstacle à la saisie du Juge des référés.

L’article 789, al.1er précise expressément que lorsque la demande est présentée postérieurement à sa désignation, le juge de la mise en état est, jusqu’à son dessaisissement, seul compétent, à l’exclusion de toute autre formation du tribunal, pour exercer un certain nombre de pouvoirs, dont ceux qu’il emprunte au Juge des référés.

Dans un arrêt du 10 novembre 2010, la Cour de cassation a toutefois nuancé la règle en affirmant que son monopole est circonscrit à l’objet du litige dont le Tribunal est saisi au fond (Cass. 2e civ. 10 nov. 2010, n°09-17.147).

Par ailleurs, si le juge des référés a été saisi avant la nomination du juge de la mise en état il demeure compétent.

Sous l’empire du droit antérieur, l’article 789 du CPC précisait que le juge de la mise en état ne pouvait emprunter au juge des référés ses pouvoirs que « postérieurement » à sa désignation.

Le décret n°2024-673 du 3 juillet 2024 a substitué cet adverbe par la locution « à compter de ». Il s’agissait là, selon le législateur, de clarifier la règle qui reste inchangée.

Ce qu’il faut, en effet, retenir c’est que dès lors que le juge de la mise en état  est saisi en premier, les parties n’ont d’autre choix que de s’en remettre au Juge de la mise en état, quand bien même leur demande serait susceptible de relever de la compétence du Juge des référés.

En tout état de cause, le Juge de la mise en état emprunte au Juge des référés un certain nombre de pouvoirs énoncés à l’article 789 du CPC :

  • Allouer une provision au créancier lorsque l’existence de l’obligation n’est pas sérieusement contestable
    • Ce pouvoir du Juge de la mise en état rejoint la prérogative conférée par l’article 835, al. 2 du CPC au juge des référées
    • Pour mémoire, cette disposition prévoit que « dans les cas où l’existence de l’obligation n’est pas sérieusement contestable, [le juge des référés] peut accorder une provision au créancier, ou ordonner l’exécution de l’obligation même s’il s’agit d’une obligation de faire ».
    • Pareillement à l’article 835, al. 2e du CPC l’article 789, 3° du CPC subordonne la demande d’une provision à l’absence d’obligation sérieusement contestable.
    • La question qui alors se pose est de savoir ce que l’on doit entendre par « obligation sérieusement contestable ».
    • L’existence d’une obligation une obligation sérieusement contestable doit se comprendre comme l’interdiction pour le juge de prononcer une mesure qui supposerait qu’il tranche une question au fond.
    • En d’autres termes le prononcé de la mesure sollicité ne doit, en aucun cas, préjudicier au principal.
    • La contestation sérieuse s’oppose ainsi à ce qui est manifeste et qui relève de l’évidence.
    • À cet égard, la contestation sera qualifiée de sérieuse toutes les fois qu’il s’agira :
      • Soit de trancher une question relative au statut des personnes
      • Soit de se prononcer sur le bien-fondé d’une action en responsabilité
      • Soit d’interpréter ou d’apprécier la validité un acte juridique
    • Lorsque l’absence d’obligation sérieusement contestable est établie, le juge intervient dans sa fonction d’anticipation, en ce sens qu’il va faire produire à la règle de droit substantiel objet du litige des effets de droit.
    • D’où la faculté dont il dispose d’allouer une provision, en prévision du jugement à intervenir.
    • Aussi lorsque l’obligation invoquée sera sérieusement contestable, le pouvoir du Juge de la mise en état sera cantonné à l’adoption de mesures conservatoires.
    • Autre élément qui rapproche le Juge de la mise en état du Juge des référés, l’article 789 du CPC prévoit, dans les mêmes termes que l’article 489 relatif à l’ordonnance de référé, qu’il peut « subordonner l’exécution de sa décision à la constitution d’une garantie dans les conditions prévues aux articles 517 à 522 »
    • À cet égard, l’article 517 du Code de procédure civile précise que « l’exécution provisoire peut être subordonnée à la constitution d’une garantie, réelle ou personnelle, suffisante pour répondre de toutes restitutions ou réparations. »
    • La nature, l’étendue et les modalités de la garantie sont précisées par la décision qui en prescrit la constitution.
    • Par ailleurs, lorsque la garantie consiste en une somme d’argent, celle-ci est déposée à la Caisse des dépôts et consignations ; elle peut aussi l’être, à la demande de l’une des parties, entre les mains d’un tiers commis à cet effet.
    • En outre, le juge peut, à tout moment, autoriser la substitution à la garantie primitive d’une garantie équivalente.
  • Ordonner toutes autres mesures provisoires, même conservatoires
    • L’article 789, 4° du CPC prévoit que « lorsque la demande est présentée postérieurement à sa désignation, le juge de la mise en état est, jusqu’à son dessaisissement, seul compétent, à l’exclusion de toute autre formation du tribunal, pour […] ordonner toutes autres mesures provisoires, même conservatoires, à l’exception des saisies conservatoires et des hypothèques et nantissements provisoires, ainsi que modifier ou compléter, en cas de survenance d’un fait nouveau, les mesures qui auraient déjà été ordonnées »
    • Ce pouvoir du Juge de la mise en état se rapproche très étroitement de l’office du Juge des référés lorsqu’il est saisi sur le fondement des articles 834 ou 835, al. 1er du CPC.
    • Tous les deux sont investis du pouvoir d’adopter des mesures conservatoires.
    • La mesure conservatoire est à l’opposé de la mesure d’anticipation, en ce qu’elle ne doit pas consister à anticiper la décision au fond.
    • Plus précisément, il s’agit de mesures qui, en raison de l’existence d’un différend, doivent permettre d’attendre la décision au principal
    • La mesure prononcée sera donc nécessairement éloignée des effets de la règle de droit substantielle dont l’application est débattue par les parties.
    • Elle peut consister en la suspension de travaux, en la désignation d’un administrateur judiciaire pour une personne morale, en la désignation d’un séquestre etc.
    • Ainsi, la mesure prise ne consistera pas à anticiper la décision rendue au fond, mais seulement à geler une situation conflictuelle dans l’attente qu’il soit statué au principal sur le litige.
    • La ressemblance entre les prérogatives du Juge de la mise en état et du juge des référés en matière de mesures provisoires se renforce à la lecture des articles 789, 4° in fine et 488 du CPC qui les autorisent respectivement à « modifier ou compléter » des mesures qui auraient déjà été ordonnées soit par eux-mêmes, soit par un autre juge statuant au provisoire « en cas de survenance d’un fait nouveau ».

2. Les décisions à caractère juridictionnel assorties de l’autorité de la chose jugée au principal

Le pouvoir que le Code de procédure civile confère au Juge de la mise en état ne se limite pas à statuer au provisoire. Il est également investi du pouvoir de rendre des décisions assorties de l’autorité de la chose jugée au principal.

Ainsi, certaines décisions prises par le Juge de la mise en état, sont rendues par lui à titre définitif. Pour ces décisions, le Code de procédure civile lui confère un pouvoir exclusif.

Il ressort de l’article 789, 1° du CPC que tel est le cas lorsqu’il statue sur les exceptions de procédures et les incidents d’instance.

Quant aux fins de non-recevoir, si depuis la réforme de la procédure civile, le juge de la mise en état est compétent pour statuer sur elles, elles restent soumises à un régime spécifique.

a. Les décisions du Juge de la mise en état relatives aux exceptions de procédure et aux incidents d’instance

i. Principe

L’article 789, 1° du CPC dispose, en effet, que « lorsque la demande est présentée postérieurement à sa désignation, le juge de la mise en état est, jusqu’à son dessaisissement, seul compétent, à l’exclusion de toute autre formation du tribunal, pour […] statuer sur les exceptions de procédure, les demandes formées en application de l’article 47 et sur les incidents mettant fin à l’instance ; les parties ne sont plus recevables à soulever ces exceptions et incidents ultérieurement à moins qu’ils ne surviennent ou soient révélés postérieurement au dessaisissement du juge »

Il ressort de cette disposition que le Juge de la mise en état est donc investi du pouvoir de connaître des exceptions de procédure et des incidents d’instance.

🡺Les exceptions de procédure relevant du pouvoir du Juge de la mise en état

L’article 73 du CPC définit l’exception de procédure comme « tout moyen qui tend soit à faire déclarer la procédure irrégulière ou éteinte, soit à en suspendre le cours. »

Il ressort de cette définition que l’exception de procédure se distingue très nettement de la défense au fond et des fins de non-recevoir.

L’exception de procédure s’oppose à la défense au fond car elle ne repose pas sur une contestation du bien-fondé de la prétention du demandeur, mais porte uniquement sur la procédure dont elle a pour objet de paralyser le cours.

L’exception de procédure se distingue également de la fin de non-recevoir, en ce qu’elle est constitutive d’une irrégularité qui concerne le fond ou la forme des actes de procédure ; elle affecte la validité de la procédure, alors que la fin de non-recevoir est une irrégularité qui touche au droit d’agir et atteint l’action elle-même : « est irrecevable toute prétention émise par ou contre une personne dépourvue du droit d’agir » (articles 32 et 122 du CPC).

Au nombre des exceptions de procédure figurent :

  • Les exceptions d’incompétence
  • Les exceptions de litispendance et de connexité
  • Les exceptions dilatoires
  • Les exceptions de nullité

Cette liste est-elle limitative ? Selon certains auteurs, comme Serge Guinchard ou Isabelle Pétel-Teyssié, la définition de l’article 73 du CPC permet de concevoir d’autres exceptions, dès lors qu’elles tendent à la finalité énoncée par cet article.

Cette opinion a été illustrée par la jurisprudence qui a qualifié d’exception de procédure la règle « le criminel tient le civil en l’état » (Cass. 1ère civ., 28 avril 1982, n°80-16.546) en précisant que l’exception était de la nature de celle visée à l’article 108 du CPC, c’est-à-dire une exception dilatoire ou encore l’incident tendant à faire constater la caducité du jugement par application de l’article 478 du CPC procédure civile (Cass. 2e civ., 22 nov. 2001, n°99-17.875) ou l’incident de péremption (Cass. 2e civ., 31 janv. 1996).

S’agissant des exceptions de procédure relevant du pouvoir du Juge de la mise en état, l’article 789, 1° du CPC n’opère aucune distinction, de sorte que, en application de l’adage ubi lex non distinguit nec nos distinguere debemus, il n’y a pas lieu de distinguer : toutes sont concernées y compris celles qui seraient découvertes par la jurisprudence.

🡺Les incidents d’instance relevant du pouvoir du Juge de la mise en état

Les incidents d’instance sont envisagés par le Titre XI du livre 1er du Code de procédure civile consacré aux dispositions communes à toutes les juridictions.

Si le Code de procédure ne définit pas ce qu’est un incident d’instance, il les énumère.

Ainsi, au nombre des incidents d’instance figurent :

  • La jonction et la disjonction d’instances
    • Lorsque des affaires pendantes devant lui présentent un lien de connexité, le juge peut, à la demande des parties ou d’office, ordonner la jonction de plusieurs instances.
    • Inversement, il peut prononcer la disjonction d’une instance en plusieurs (art. 367 CPC).
    • Tandis que la jonction ne peut être prononcée qu’à l’égard des instances qui doivent être suivies selon la même procédure, la disjonction doit être prononcée si deux demandes introduites par un acte commun doivent être suivies selon des procédures différentes.
  • L’interruption de l’instance
    • Le code de procédure civile opère une distinction entre les événements qui emportent de plein droit interruption de l’instance et ceux qui l’interrompent seulement à compter d’une notification de ces événements faite à l’autre partie.
      • Événements emportant de plein droit interruption de l’instance (art.369 CPC)
        • La majorité d’une partie
        • La cessation de fonctions de l’avocat lorsque la représentation est obligatoire
        • L’effet du jugement qui prononce le règlement judiciaire ou la liquidation des biens (redressement ou liquidation judiciaires) dans les causes où il emporte assistance ou dessaisissement du débiteur
        • La conclusion d’une convention de procédure participative aux fins de mise en état y compris en cas de retrait du rôle.
        • La décision de convocation des parties à une audience de règlement amiable
      • Événements interrompant l’instance à compter d’une notification de ces événements à la partie adverse (art. 370 CPC)
        • Le décès d’une partie dans les cas où l’action est transmissible (art. 370 CPC), étant précisé que la jurisprudence décide que la dissolution d’une société en cours d’instance n’interrompt pas celle-ci, la société étant réputée se survivre pour les besoins de la liquidation.
        • la cessation de fonctions du représentant légal d’un mineur et de la personne chargée de la protection juridique d’un majeur (art. 370 CPC)
        • Le recouvrement ou la perte par une partie de la capacité d’ester en justice (art. 370 CPC).
  • La suspension de l’instance
    • L’instance se trouve suspendue lorsque certains événements étrangers à la situation personnelle des parties ou à celle de leur représentant, viennent arrêter son cours.
    • Tel est le cas pour :
      • Le sursis à statuer
      • La radiation de l’affaire
      • Le retrait du rôle
  • L’extinction de l’instance
    • Le jugement est l’issue normale de tous les procès ; cependant une instance peut s’éteindre d’autres manières.
    • Il est des cas où l’instance s’éteint accessoirement à l’action.
    • Ce sont : la transaction, l’acquiescement, le désistement d’action, ou, dans les actions non transmissibles, le décès d’une partie (art. 384 CPC).
    • Mais il est également des cas où l’instance s’éteint à titre principal par l’effet de la péremption, du désistement d’instance ou de la caducité de la citation.
    • L’action proprement dite n’en est pas affectée de sorte qu’une nouvelle instance pourrait être introduite s’il n’y a pas prescription (art. 385 CPC).
      • Péremption d’instance
        • L’instance est périmée lorsqu’aucune des parties n’accomplit de diligences pendant deux ans (art. 386 CPC).
        • En d’autres termes, la péremption d’instance est l’anéantissement de l’instance par suite de l’inaction des plaideurs.
      • Désistement d’instance
        • Le désistement d’instance est l’offre faite par le demandeur au défendeur, qui l’accepte, d’arrêter le procès sans attendre le jugement.
      • Acquiescement à la demande
        • L’acquiescement est le fait, de la part d’une partie, ordinairement le défendeur, de reconnaître le bien-fondé des prétentions de l’adversaire (art. 408 CPC).
        • À la différence de la péremption d’instance ou du désistement, l’acquiescement à la demande emporte non seulement annulation de la procédure mais également renonciation à l’action.
        • L’acquiescement à la demande doit être distingué de l’acquiescement au jugement qui emporte soumission aux chefs de celui-ci et renonciation aux voies de recours.
      • Caducité de la citation
        • Par application de l’article 468 du code de procédure civile, le juge peut aussi, même d’office, déclarer la citation caduque. Cependant, la déclaration de caducité peut être rapportée si le demandeur fait connaître au greffe dans un délai de quinze jours, le motif légitime qu’il n’aurait pas été en mesure d’invoquer en temps utile.
        • Dans ce cas les parties sont convoquées à une audience ultérieure.

S’agissant de l’article 789, 1° qui confère au Juge de la mise en état le pouvoir de connaître des incidents d’instance, comme pour les exceptions de procédure, il n’opère aucune distinction, de sorte que tous relèvent de sa compétence.

Ainsi, peut-il être amené à statuer, tant sur les incidents qui affectent la poursuite de l’instance, que ceux qui conduisent à son extinction.

ii. Régime

==> Le monopole du Juge de la mise en état

L’article 789 du CPC prévoit que « lorsque la demande est présentée postérieurement à sa désignation, le juge de la mise en état est, jusqu’à son dessaisissement, seul compétent, à l’exclusion de toute autre formation du tribunal pour […] statuer sur les exceptions de procédure, les demandes formées en application de l’article 47 et sur les incidents mettant fin à l’instance»

Cela signifie donc que dès lors qu’il est désigné, le Juge de la mise en état est investi d’un monopole : tant qu’il est saisi les exceptions de procédure et les incidents d’instance ne peuvent être tranchés que par lui « à l’exception de toute autre juridiction».

Ce monopole qui portait d’abord sur les exceptions dilatoires a, par suite, été étendu à toutes les exceptions de procédure (décret n° 98-1231 du 28 décembre 1998), puis aux incidents d’instance (décret n° 2004-836 du 20 août 2004)

Pour comprendre le sens de cette exclusivité de la compétence du juge en état pour statuer sur les exceptions de procédure et les incidents d’instance, il convient de se remémorer que l’institution du juge de la mise en état avait pour objet de permettre de purger la procédure des incidents avant son renvoi à l’audience, afin que le tribunal n’ait à juger que le fond du droit.

Reste que si le juge de la mise en état a compétence exclusive pour statuer sur les exceptions de procédure et les incidents mettant fin à l’instance tant qu’il est saisi, encore faut-il que les parties décident de lui faire trancher cette catégorie d’incidents sans attendre que l’incident soit jugé avec le fond de l’affaire, par le tribunal.

Pour pallier cette difficulté, il a donc été décidé que les exceptions de procédure et les incidents mettant fin à l’instance devaient être tranchés immédiatement.

Aussi, afin que la clôture de la mise en état produise un effet de purge des exceptions de procédure, l’article 789 du CPC oblige les parties, à peine d’irrecevabilité, à soulever les exceptions de procédure et les incidents mettant fin à l’instance devant le juge de la mise en état, qui les tranchera.

Cette obligation ne vise évidemment pas les exceptions et incidents qui surviendraient postérieurement au dessaisissement du juge de la mise en état.

==> Les limites du monopole du Juge de la mise en état

Si, l’article 789 du CPC confère une compétence exclusive au Juge de la mise en état pour statuer sur les exceptions de procédure et les incidents d’instance, il précise que « les parties ne sont plus recevables à soulever ces exceptions et incidents ultérieurement à moins qu’ils ne surviennent ou soient révélés postérieurement au dessaisissement du juge».

Cela signifie que le dessaisissement du juge de la mise en état a pour effet d’interdire aux parties de soulever des exceptions de procédure et des incidents instance.

Pratiquement, les parties seront donc irrecevables à s’en prévaloir, sauf à établir qu’elles se sont révélées postérieurement au dessaisissement du Juge de la mise en état.

Par principe, la formation de jugement n’a donc pas vocation à connaître les exceptions de procédure et les incidents d’instance qui doivent toutes avoir été purgées lors de l’instruction de l’affaire.

b. Les décisions du Juge de la mise en état relatives aux fins de non-recevoir

L’article 122 du Code de procédure civile définit la fin de non-recevoir comme « tout moyen qui tend à faire déclarer l’adversaire irrecevable en sa demande, sans examen au fond, pour défaut de droit d’agir, tel le défaut de qualité, le défaut d’intérêt, la prescription, le délai préfix, la chose jugée. ».

La liste de l’article 122 du code de procédure civile n’est pas limitative : des fins de non-recevoir nombreuses existent en droit de la famille (procédure de réconciliation des époux dans la procédure de divorce, filiation…), en matière de publicité foncière (fin de non-recevoir pour non-publication de la demande au bureau des hypothèques, dans les actions en nullité ou en résolution affectant des droits immobiliers – décret 4 janvier 1955, art 28), en matière de surendettement des particuliers (absence de bonne foi du demandeur).

Tandis que l’exception de procédure est une irrégularité qui concerne le fond ou la forme des actes de procédure qui affecte la validité de la procédure, la fin de non-recevoir est une irrégularité qui touche au droit d’agir : elle affecte l’action elle-même, la justification même de l’acte.

Au nombre des fins de non-recevoir figurent, celles énoncées par l’article 122 du CPC que sont :

  • Le défaut de qualité
  • Le défaut d’intérêt
  • La prescription
  • Délai préfix
  • Chose jugée

Les fins de non-recevoir relèvent-elles du pouvoir du Juge de la mise en état ? Tandis que la jurisprudence répondait négativement à cette question jusqu’à la réforme de la procédure civile, le législateur est venu modifier la règle par l’adoption du décret n° 2019-1333 du 11 décembre 2019 réformant la procédure civile pris en application de la loi n° 2019-222 du 23 mars 2019 de programmation 2018-2022 et de réforme pour la justice.

i. Droit antérieur

Sous l’empire du droit antérieur, les fins de non-recevoir n’étaient pas visées par l’ancien l’article 771, 1° du Code de procédure civile, devenu l’article 789, 1°.

On en déduisait, par voie de conséquence, qu’elles échappaient purement et simplement à l’office du Juge de la mise en état.

Dans un avis du 13 novembre 2006, la Cour de cassation a considéré en ce sens que « les incidents mettant fin à l’instance visés par le deuxième alinéa de l’article 771 du nouveau code de procédure civile sont ceux mentionnés par les articles 384 et 385 du même code et n’incluent pas les fins de non-recevoir ».

Manifestement, cet avis a été diversement accueilli par la doctrine.

Un auteur a, par exemple, estimé que la mise en état rénovée par le décret du 28 décembre 2005 « doit permettre de traiter les exceptions et fins de non-recevoir afin que seul le fond de l’affaire soit évoqué lors d’une audience de plaidoiries » (E. Bonnet,Gaz. Pal. du 1er au 5 janvier 2006, p. 9 et 10)

Par ailleurs, pour M. Beauchard, le Juge de la mise en état « est dorénavant compétent pour statuer non seulement sur les exceptions de procédure, mais également sur les fins de non-recevoir qui ont pour effet, lorsqu’elles sont admises, de mettre fin à l’instance (défaut d’intérêt ou de qualité pour agir, autorité de la chose jugée, prescription) ».

Biens que certains auteurs se soient ainsi élevés contre cette exclusion des fins de non-recevoir de la sphère de compétence du Juge de la mise en état, la Cour de cassation n’est jamais revenue sur sa position, ce dont se félicitait la doctrine majoritaire.

En effet, les fins de non-recevoir constituent des moyens de défense définis au titre V du livre premier du CPC. Elles sont donc différentes des incidents d’instance définis au titre XI.

Permettre au juge de la mise en état de statuer sur ces moyens de défense reviendrait donc, selon les auteurs, à les assimiler aux incidents d’instance alors qu’ils n’ont pas le même statut juridique, ce qui est contraire à la logique intellectuelle et juridique du CPC.

L’article 123 du CPC permet de proposer une fin de non-recevoir en tout état de cause. Or admettre que le Juge de la mise en état puisse statuer sur celle-ci, conduirait à neutraliser cette règle, la fin de non-recevoir ne pouvant plus, une fois tranchée, être invoquée devant la formation de jugement.

Aussi, comment concilier l’article 123 du CPC avec le pouvoir exclusif du juge de la mise en état de statuer sur les fins de non-recevoir ?

Dire que les fins de non-recevoir constituent des incidents mettant fin à l’instance au sens de l’article 789,1° du CPC aurait pour conséquence d’introduire une disparité de traitement entre les procédures avec mise en état et les procédures sans mise en état où les fins de non-recevoir pourraient continuer à être proposées en tout état de cause. Il paraît difficile de faire de l’article 123 un article à géométrie variable.

À cet égard, on peut noter que dans la circulaire du 8 février 2006, la chancellerie avait repris les termes du décret pour dire que le juge de la mise en état est désormais seul compétent pour statuer sur les exceptions de procédure et les incidents mettant fin à l’instance.

La question de la compétence du juge de la mise en état pour statuer sur les fins de non-recevoir lui avait été précisément posée.

Elle avait alors répondu dans les termes suivants dans un document du 14 avril 2006 intitulé « Réflexions sur le décret du 28 décembre 2005 ».

« Non, les compétences dévolues au juge de la mise en état par le premier alinéa de l’article 771 du nouveau code de procédure civile portent exclusivement sur les exceptions de procédure et les incidents mettant fin à l’instance. Les fins de non-recevoir sont distinctes des incidents mettant fin à l’instance. Elles tendent à faire déclarer l’adversaire irrecevable en sa demande sans examen au fond. Elles recouvrent notamment le défaut de qualité, d’intérêt, la prescription et la chose jugée et peuvent être soulevées en tout état de cause. Elles sont susceptibles de régularisation. Une nouvelle instance pourra toujours être réintroduite suite à un jugement ayant admis une fin de non-recevoir.

Les incidents mettant fin à l’instance sont énumérés aux articles 384 et 385 du nouveau code de procédure civile. Il s’agit de la transaction, de l’acquiescement, de la péremption, de la caducité, du désistement et du décès d’une partie. Ils ne sont pas sanctionnés par l’irrecevabilité de l’action mais par l’extinction de l’instance en raison d’un événement de la volonté ou de la négligence des parties. Ils ne sont pas susceptibles de régularisation. L’autorité de la chose jugée pourra être opposée à une action introduite après une décision déclarant l’instance éteinte.

Le juge de la mise en état n’est donc pas compétent pour statuer sur les fins de non-recevoir. »

Les premières décisions rendues sur la question par les juges du fond se sont prononcées majoritairement pour une impossibilité du juge de la mise en état de statuer sur les fins de non- recevoir (TGI Toulouse, ord. JME, 1er ch., 12 avril 2006, RG 03/01865).

Par exemple, un conseiller de la mise en état ne s’est pas reconnu le pouvoir de statuer sur l’irrecevabilité d’un appel-nullité en matière de procédures collectives car « les notions d’exceptions de procédure et d’incidents mettant fin à l’instance doivent être appréciées au regard des définitions données par le nouveau code de procédure civile et ne sauraient englober les défenses au fond et les fins de non-recevoir, et ne sauraient s’entendre au sens large d’incidents de mise en état » (CA Toulouse, ord. CME, 2ème ch., 15 mars 2006, RG 05/04909).

Plusieurs autres décisions ont statué dans le même sens (V. en ce sens CA Rouen, ord. CME, 3avril 2006, RG 05/02395 ; CA Montpellier, ord. CME, 29 mars 2006, RG 05/02183).

Reste que le législateur a entendu revenir sur cette position de la jurisprudence en conférant au Juge de la mise en état le pouvoir de statuer sur les fins de non-recevoir

ii. Réforme de la procédure civile

🡺L’extension des pouvoirs du Juge de la mise en état

L’article 789, 6° du CPC dispose que « lorsque la demande est présentée postérieurement à sa désignation, le juge de la mise en état est, jusqu’à son dessaisissement, seul compétent, à l’exclusion de toute autre formation du tribunal, pour statuer sur les fins de non-recevoir. »

Le décret du 11 décembre 2019 a ainsi opéré une extension des pouvoirs du Juge de la mise en état qui peut désormais connaître des fins de non-recevoir.

Cette innovation est présentée par le rapport sur l’amélioration et la simplification de la procédure civile comme visant à désencombrer le rôle des affaires dont les conditions d’introduction compromettent leur examen au fond ou qui apparaissent manifestement irrecevables.

Pour que la faculté de statuer sur les fins de non-recevoir reconnue au Juge de la mise en état soit cohérente avec les termes de l’article 123 du CPC qui détermine le régime des fins de non-recevoir, il est désormais précisé que « les fins de non-recevoir peuvent être proposées en tout état de cause, à moins qu’il en soit disposé autrement »

Tel est donc le cas, lorsque l’affaire fait l’objet d’une mise en état dans le cadre de la procédure écrite pendante devant le Tribunal judiciaire.

🡺Régime

  • Le monopole du Juge de la mise en état
    • En application du 1er alinéa de l’article 789 du CPC, le juge de la mise en état est, en principe, jusqu’à son dessaisissement, seul compétent, à l’exclusion de toute autre formation du tribunal, pour statuer sur les fins de non-recevoir.
    • Cela signifie donc que dès lors qu’il est désigné, le Juge de la mise en état est investi d’un monopole : tant qu’il est saisi les exceptions de procédure et les incidents d’instance ne peuvent être tranchés que par lui « à l’exception de toute autre juridiction ».
    • Reste que si le juge de la mise en état a compétence exclusive pour statuer sur les fins de non-recevoir tant qu’il est saisi, encore faut-il que les parties décident de lui faire trancher cette catégorie d’incidents sans attendre que l’incident soit jugé avec le fond de l’affaire, par le tribunal.
    • Pour pallier cette difficulté, il a donc été décidé que les fins de non-recevoir devaient être tranchés immédiatement.
    • Aussi, afin que la clôture de la mise en état produise un effet de purge des fins de non-recevoir à l’instar des exceptions de procédure et des incidents mettant fin à l’instance, l’article 789, al. 3e du CPC oblige les parties, à peine d’irrecevabilité, à soulever les fins de non-recevoir devant le juge de la mise en état, qui les tranchera.
    • Cette obligation ne vise évidemment pas les fins de non-recevoir qui surviendraient postérieurement au dessaisissement du juge de la mise en état.
    • Reste que, comme relevé par Mehdi Kebir, « les parties sont désormais textuellement soumises à un principe de concentration des fins de non-recevoir devant le magistrat instructeur. Le changement est notable et s’inscrit dans la continuité d’une solution dont les jalons ont déjà été posés en jurisprudence en ce qui concerne le conseiller de la mise en état »[1].
  • Les limites du monopole du Juge de la mise en état
    • L’article 789, 2e du CPC envisage l’hypothèse où l’examen de la fin de non-recevoir par le Juge de la mise en état nécessite qu’il tranche au préalable une question de fond.
    • Doit-il se désister à la faveur de la juridiction de jugement ou peut-il se prononcer sur la question de fond qui, en principe, ne relève pas de sa compétence ?
    • Une première réponse à cette question a été apportée par le décret du 11 décembre 2019.
    • Considérant toutefois que le dispositif mis en place par ce texte n’était pas satisfaisant, un nouveau décret a été adopté le 3 juillet 2024 afin de remédier aux difficultés dénoncées par les avocats et magistrat.
      • Le dispositif (abrogé) mis en place par le décret n°2019-1333 du 11 décembre 2019
        • Ce dispositif reposait sur un principe assorti d’exceptions :
          • Principe
            • L’ancien article 789, al. 2 du CPC disposait que « lorsque la fin de non-recevoir nécessite que soit tranchée au préalable une question de fond, le juge de la mise en état statue sur cette question de fond et sur cette fin de non-recevoir. »
            • Ainsi, le juge de la mise en état se voyait-il conférer le pouvoir de trancher une question de fond, lorsque de son examen dépendait l’appréhension de la fin de non-recevoir.
          • Exceptions
            • Par exception, la question de fond et la fin de non-recevoir pouvait être tranchées par la formation de jugement :
              • Soit à la demande des parties
                • L’article 789 al. 2 disposait que dans les affaires qui ne relèvent pas du juge unique ou qui ne lui sont pas attribuées, une partie peut s’y opposer.
                • Ainsi lorsque dans la phase du jugement c’est une formation collégiale de la juridiction qui avait vocation à connaître de l’affaire, les parties peuvent contraindre le Juge de la mise en état à renvoyer l’affaire devant une formation de jugement.
                • Dans ce cas, et par exception aux dispositions du premier alinéa de l’article 789, le texte précisait que le juge de la mise en état renvoie l’affaire devant la formation de jugement, le cas échéant sans clore l’instruction, pour qu’elle statue sur cette question de fond et sur cette fin de non-recevoir.
                • Le texte invitait alors la formation de jugement à statuer sur la fin de non-recevoir même si elle n’estimait pas nécessaire de statuer au préalable sur la question de fond.
                • Le cas échéant, elle pouvait renvoyer l’affaire devant le juge de la mise en état.
              • Soit à l’initiative du Juge de la mise en état
                • Le renvoi devant la formation de jugement pouvait également être provoqué par le Juge de la mise en état lui-même, s’il l’estimait nécessaire.
                • Dans la mesure où il s’agit d’une mesure d’administration judiciaire, comme précisé par l’article 789, cette décision de renvoi était insusceptible d’une voie de recours.
                • Si la formation de jugement estimait qu’il n’était pas nécessaire de trancher au préalable la question de fond pour statuer sur la fin de non-recevoir elle pouvait renvoyer l’affaire devant le Juge de la mise en état.
      • Le dispositif (en vigueur) mis en place par le décret n°2024-673 du 3 juillet 2024
        • Si la réforme opérée par le décret du 11 décembre 2019 avait pour objectif – affiché – d’éviter de prolonger inutilement une instance longue et coûteuse dans le cas où une cause d’irrecevabilité conduisait à l’extinction de l’instance, l’application du texte s’est révélée créatrice d’un certain nombre de difficultés dénoncées par magistrats et avocats.
        • Alors que le dispositif mis en place cherchait, dans l’intérêt des justiciables, à rationaliser le temps de l’instance, il conduisait, au contraire, dans certaines affaires, à un rallongement du temps de la procédure, notamment en raison de fins de non-recevoir soulevées tardivement et d’appels immédiats d’ordonnances statuant sur ces fins de non-recevoir.
        • Le décret n°2024-673 du 3 juillet 2024 dit « Magicobus » (en référence au bus magique qui sillonne les rues de Londres dans le film Harry Potter) a été adopté aux fins de remédier à ces difficultés tout en conservant l’objectif de rationalisation du traitement des fins de non-recevoir. Dans cette perspective, il ne revient pas au droit antérieur à la réforme du 11 décembre 2019, mais opère un certain nombre de changements.
        • Désormais l’article 789, al. 2e du CPC prévoit que « par dérogation au premier alinéa, s’il estime que la complexité du moyen soulevé ou l’état d’avancement de l’instruction le justifie, le juge de la mise en état peut décider que la fin de non-recevoir sera examinée à l’issue de l’instruction par la formation de jugement appelée à statuer sur le fond. »
        • Plusieurs enseignements peuvent être tirés de cette nouvelle disposition :
          • Premier enseignement
            • Sous l’empire du décret du 11 décembre 2019, le juge de la mise en état ne pouvait prononcer un renvoi devant la formation de jugement que lorsque l’examen de la fin de non-recevoir nécessitait que soit tranchée au préalable une question de fond.
            • Désormais, ce renvoi peut être réalisé par le Juge de la mise en état de façon plus large.
            • Il peut, en effet, renvoyer l’affaire « s’il estime que la complexité du moyen soulevé ou l’état d’avancement de l’instruction le justifie».
            • Il y a là manifestement une extension du pouvoir du juge de la mise en état.
          • Deuxième enseignement
            • Le système de la navette en cours de mise en état entre le juge de la mise en état et la formation de jugement statuant de manière collégiale est supprimé.
            • Il est en effet apparu que l’article L. 212-1 du code de l’organisation judiciaire était à lui seul suffisant pour soustraire au juge de la mise en état, en cas d’opposition d’une des parties, la connaissance des questions de fond, qui relève normalement de la formation collégiale du tribunal judiciaire.
            • En outre, indépendamment des hypothèses visées à l’article L. 212-1 précité, le juge de la mise en état pourra décider que la question de fond dont dépend l’examen de la fin de non-recevoir sera tranchée par la formation de jugement à l’issue de l’instruction dans le cas où il estime que cette question de fond préalable est complexe.
          • Troisième enseignement
            • Le renvoi de l’examen de la fin de non-recevoir devant la formation de jugement est laissé à la seule appréciation du juge de la mise en l’état, étant précisé qu’il s’agit là d’une simple faculté.
            • A cet égard, il pourra décider que l’examen de la fin de non-recevoir n’interviendra qu’à l’issue de la phase d’instruction de l’affaire.
            • Cette marge d’appréciation donnée au juge de la mise en état tend à resserrer le temps de traitement des affaires et introduit une souplesse permettant d’apporter une réponse adaptée et proportionnée à la particularité de chaque dossier.
            • L’article 789, al. 3 du CPC précise que « la décision du juge de la mise en état, qui constitue une mesure d’administration judiciaire, est prise par mention au dossier. Avis en est donné aux avocats».
            • Ce renvoi devant la formation de jugement suppose dès lors que les parties développent le moyen tiré de la fin de non-recevoir dans leurs conclusions au fond.
            • Les conclusions qui lui seront adressées devront donc contenir à la fois les développements sur la fin de non-recevoir renvoyée et les moyens de défense au fond.
        • Il peut être observé que le régime des fins de non-recevoir est dorénavant aligné sur celui des exceptions d’incompétence nécessitant de trancher au préalable une question de fond, prévu par l’article 79.
        • Le décret du 3 juillet 2024 a, en effet, enrichi l’article 125 d’un troisième alinéa qui prévoit que « lorsqu’une fin de non-recevoir nécessite que soit tranchée au préalable une question de fond, le juge statue sur cette question de fond et sur cette fin de non-recevoir dans le même jugement, mais par des dispositions distinctes. Sa décision a l’autorité de la chose jugée relativement à la question de fond et à la fin de non-recevoir».
        • Il ressort de cette nouvelle disposition, qui s’applique devant toutes les juridictions, que la possibilité de trancher au préalable une question de fond dont dépend l’examen d’une fin de non-recevoir devient une règle générale ; il ne s’agit plus d’un pouvoir que détiendrait seul le juge de la mise en état.
        • Enfin, il y a lieu de noter que, afin d’éviter les appels dilatoires concernant des ordonnances du juge de la mise en état rejetant une fin de non-recevoir, l’appel-immédiat est dans cette hypothèse supprimé.
        • Seules les ordonnances qui, en statuant sur une fin de non-recevoir, auront mis fin à l’instance pourront faire l’objet d’un appel immédiat (art. 795, 2° CPC).

C) Les décisions du Juge de la mise en état

1. La forme des décisions du Juge de la mise en état

Les décisions prises par le Juge de la mise en état sont susceptibles de prendre trois formes différentes, selon leur nature :

🡺Principe : une simple mention au dossier

L’article 792 du CPC prévoit que, par principe, les mesures prises par le Juge de la mise en état font l’objet d’une simple mention au dossier, laquelle mention est assortie d’un avis donné aux avocats.

Il en va notamment ainsi des mesures tenant à :

  • La détermination du calendrier procédurale (octroi de délais, prorogation, injonctions etc..)
  • L’invitation des parties à répondre à un moyen de fait ou de droit
  • L’audition des parties
  • L’instruction du dossier
  • La jonction et la disjonction d’instance

À cet égard, l’article 771 du CPC prévoit que le dossier de l’affaire doit être conservé et tenu à jour par le greffier de la chambre à laquelle l’affaire a été distribuée.

Par ailleurs, il est établi une fiche permettant de connaître à tout moment l’état de l’affaire.

🡺Exception : l’ordonnance

L’alinéa 2 de l’article 792 apporte un tempérament au principe posé par l’alinéa 1er : « dans les cas prévus aux articles 787 à 790, le juge de la mise en état statue par ordonnance motivée sous réserve des règles particulières aux mesures d’instruction. »

Il ressort de cet alinéa qu’il est des cas où la décision prise par le Juge de la mise en état requiert qu’il rende une ordonnance.

Bien que l’article 792 ne le dise pas, il convient de distinguer les mesures qui exigent l’établissement d’une ordonnance motivée de celles qui ne le requièrent pas.

  • Les décisions exigeant l’établissement d’une ordonnance simple
    • Au nombre des mesures qui ne requiert pas l’établissement d’une ordonnance motivée figurent :
      • La décision constatant et homologuant l’accord des parties
      • La décision prononçant la clôture totale ou partielle de l’instruction.
  • Les décisions exigeant l’établissement d’une ordonnance motivée
    • Les décisions qui requièrent l’établissement d’une ordonnance motivée sont celles visées aux articles 787 à 790 du CPC, soit :
      • Les décisions qui constatent l’extinction de l’instance
      • Les mesures tenant à la communication, à l’obtention et à la production des pièces.
      • Les décisions relatives aux exceptions de procédure
      • Les décisions relatives aux incidents d’instance
      • Les décisions relatives à l’octroi d’une provision ad litem
      • Les décisions relatives à l’octroi d’une provision lorsque l’existence de l’obligation n’est pas sérieusement contestable
      • Les décisions relatives à l’adoption de mesures provisoires ou conservatoires
      • Les décisions relatives à toute mesure d’instruction
      • Les décisions relatives aux dépens et aux frais irrépétibles

2. L’exécution des décisions du Juge de la mise en état

L’article 514 du CPC prévoit que « les décisions de première instance sont de droit exécutoires à titre provisoire à moins que la loi ou la décision rendue n’en dispose autrement. »

Les décisions rendues en première instance sont donc, par principe, assorties de l’exécution provisoire.

C’est là une nouveauté – importante sinon marquante – de la réforme opérée par le décret n° 2019-1333 du 11 décembre 2019 réformant la procédure civile pris en application de la loi n° 2019-222 du 23 mars 2019 de programmation 2018-2022 et de réforme pour la justice.

Sous l’empire du droit antérieur, le principe était que, pour bénéficier de l’exécution provisoire, les parties devaient en faire la demande au juge, faute de quoi l’effet suspensif de l’appel faisait obstacle à toute exécution de la décision rendue.

Désormais, le principe est inversé : la décision rendue en première instance doit être exécutée par la partie qui succombe.

L’article 514-1 CPC pose néanmoins une limite à ce principe lorsque l’exécution provisoire est de droit :

Le texte prévoit, en effet, que le juge peut écarter l’exécution provisoire de droit, en tout ou partie, s’il estime qu’elle est incompatible avec la nature de l’affaire.

L’alinéa 3 de l’article 514-1 tempère toutefois cette faculté de neutralisation de l’exécution provisoire en disposant que le juge ne peut l’écarter lorsqu’il statue en référé, qu’il prescrit des mesures provisoires pour le cours de l’instance, qu’il ordonne des mesures conservatoires ainsi que lorsqu’il accorde une provision au créancier en qualité de juge de la mise en état.

S’agissant des décisions rendues par le Juge de la mise en état, il ressort de cette disposition qu’il convient de distinguer deux sortes de décisions rendues par lui :

  • Les décisions qui intéressent l’adoption de mesures provisoires, conservatoires ou qui allouent une provision à l’une des parties
    • Pour ces décisions, elles sont assorties de l’exécution provisoire de plein droit, sans que le Juge de la mise en état ne puisse la neutraliser.
  • Les décisions qui n’intéressent pas l’adoption de mesures provisoires, conservatoires ou qui allouent une provision à l’une des parties
    • Pour ces décisions, si elles sont également assorties de l’exécution provisoire de plein droit, et c’est une nouveauté, le Juge de la mise en état pourra écarter l’exécution provisoire à la condition toutefois qu’il soit établi qu’elle est incompatible avec la nature de l’affaire
    • Il pourra statuer sur le maintien de l’exécution provisoire, soit d’office, soit à la demande d’une partie.

3. Les voies de recours contre les décisions du Juge de la mise en état

Les voies de recours contre les décisions prises par le Juge de la mise en état diffèrent selon la nature des décisions contestées.

🡺Pour les décisions qui font l’objet de l’inscription d’une simple mention au dossier

Il s’agit de mesures d’administration judiciaire, en conséquence de quoi elles sont insusceptibles de voies de recours (art. 537 CPC).

Cela signifie que ces mesures ne peuvent être déférées, ni devant la Cour d’appel, ni devant la Cour de cassation.

Quant à la voie de recours exercée, toutes sont concernées qu’il s’agisse de l’appel ou de l’opposition.

🡺Pour les décisions qui font l’objet de l’établissement d’une ordonnance

À titre de remarque liminaire, il convient d’observer que l’appel est la seule voie de recours ouverte contre les décisions du Juge de la mise en état, à tout le moins pour celles qui ne sont pas constitutives d’une mesure d’administration judiciaire.

L’article 795, al. 1er prévoit en ce sens que « les ordonnances du juge de la mise en état et les décisions rendues par la formation de jugement en application du neuvième alinéa de l’article 789 ne sont pas susceptibles d’opposition. »

Quant au pourvoi en cassation, il ne peut être formé qu’une fois rendu le jugement statuant au fond (art. 795, al. 2 CPC).

L’appel, quant à lui, peut être exercé selon des modalités différentes, selon la nature de la décision prise par le Juge de la mise en état.

À cet égard, il convient de distinguer les décisions qui sont susceptibles de faire l’objet d’un appel immédiat, de celles qui ne peuvent être frappées que d’une voie de recours différée.

  • Principe : l’appel différé
    • L’article 795, al. 2 du CPC prévoit que lorsqu’une décision rendue par le Juge de la mise en état est susceptible d’appel, la voie de recours ne peut être frappée d’appel ou de pourvoi en cassation qu’avec le jugement statuant sur le fond.
    • La conséquence en est pour les parties, qu’elles ne pourront exercer une voie de recours contre les ordonnances du Juge de la mise en état qu’après que le jugement au fond aura été rendu.
  • Exceptions : l’appel immédiat
    • Par exception, l’article 795, 1°, 2°, 3° et prévoit que dans un certain nombre de cas, par souci de bonne administration de la justice et de célérité de l’instance, l’appel peut être exercé dans un délai de quinze jours à compter de la signification de l’ordonnance du juge de la mise en état.
    • Il peut être observé que la liste des décisions du juge de la mise en état susceptible de faire l’objet d’un appel a été modifiée par le décret n°2024-673 du 3 juillet 2024.
      • Droit antérieur
        • Sous l’empire du droit antérieur les décisions visées étaient celles qui :
          • Lorsqu’elles statuent sur un incident mettant fin à l’instance, elles ont pour effet de mettre fin à celle-ci ou elles en constatent l’extinction
          • Même lorsqu’elles ne mettent pas fin à l’instance, les ordonnances du juge de la mise en état statuant sur un incident de nature à y mettre fin qui statuent sur une exception de procédure ( 2e civ. 11 juill. 2013, n°12-15.994).
          • Ont trait aux mesures provisoires ordonnées en matière de divorce ou de séparation de corps ;
          • Ont statué sur une exception de procédure ( 2e civ. 14 mai 2009, n°08-10.292) ou une fin de non-recevoir.
            • Le texte précisait que « lorsque la fin de non-recevoir a nécessité que soit tranchée au préalable une question de fond, l’appel peut porter sur cette question de fond».
          • Dans le cas où le montant de la demande est supérieur au taux de compétence en dernier ressort, ont trait aux provisions qui peuvent être accordées au créancier au cas où l’existence de l’obligation n’est pas sérieusement contestable
          • Qui ont trait aux mesures d’expertise et au sursis à statuer à la double condition que :
            • D’une part, de l’obtention de l’autorisation du Premier Président de la Cour d’appel
            • D’autre part, qu’il soit justifié d’un motif grave et légitime
      • Droit en vigueur
        • Désormais, ne peuvent faire l’objet d’un appel immédiat que les décisions qui :
          • statuent sur une exception d’incompétence, une exception de connexité, une exception de litispendance ou une exception dilatoire ;
          • En statuant sur une exception de nullité, une fin de non-recevoir ou un incident d’instance, mettent fin à l’instance ;
          • ont trait aux mesures provisoires ordonnées en matière de divorce ou de séparation de corps ;
          • Dans le cas où le montant de la demande est supérieur au taux de compétence en dernier ressort, ont trait aux provisions qui peuvent être accordées au créancier au cas où l’existence de l’obligation n’est pas sérieusement contestable.
        • Il ressort de cette nouvelle liste que sont dorénavant exclues du domaine de l’appel immédiat, les ordonnances qui statuent sur une exception de nullité, sur une fin de non-recevoir ou sur un incident d’instance sans mettre fin à l’instance.
        • Il s’en déduit, a contrario, que l’appel est permis pour ces mêmes ordonnances lorsqu’elles mettent fin à l’instance.
        • Lorsque, en revanche, tel n’est pas le cas, elles ne pourront faire l’objet d’un appel qu’en même temps que le jugement statuant sur le fond (appel différé).

IV) Les incidents d’instance

Les incidents d’instance sont envisagés par le Titre XI du Livre 1er du Code de procédure civile consacré aux dispositions communes à toutes les juridictions.

À défaut de définition légale, ils peuvent être définis comme les événements qui modifient le cours de l’instance, soit en ce qu’ils affectent sa continuité (suspension ou interruption), soit en ce qu’ils provoquent son extinction (péremption, désistement, acquiescement, etc.).

Le Code de procédure civile énumère aux articles 367 à 410 quatre sortes d’incidents, au nombre desquels figurent :

  • La jonction et la disjonction d’instance
  • L’interruption de l’instance
  • La suspension de l’instance
  • L’extinction de l’instance

A) La jonction et la disjonction d’instances

Lorsque des affaires pendantes devant lui présentent un lien de connexité, le juge peut, à la demande des parties ou d’office, ordonner la jonction de plusieurs instances.

Inversement, il peut prononcer la disjonction d’une instance en plusieurs (art. 367 CPC).

Tandis que la jonction ne peut être prononcée qu’à l’égard des instances qui doivent être suivies selon la même procédure, la disjonction doit être prononcée si deux demandes introduites par un acte commun doivent être suivies selon des procédures différentes.

L’article 368 du CPC prévoit que « les décisions de jonction ou disjonction d’instances sont des mesures d’administration judiciaire ». Il en résulte qu’elles sont insusceptibles de voies de recours.

B) L’interruption de l’instance

1. Les causes d’interruption de l’instance

Le code de procédure civile opère une distinction entre les événements qui emportent de plein droit interruption de l’instance et ceux qui l’interrompent seulement à compter d’une notification de ces événements faite à l’autre partie.

🡺Les événements emportant de plein droit interruption de l’instance

L’article 369 du CPC envisage quatre causes d’interruption de plein de droit de l’instance :

  • La majorité d’une partie
  • La cessation de fonctions de l’avocat lorsque la représentation est obligatoire
  • Les effets du jugement qui prononce la sauvegarde, le redressement judiciaire ou la liquidation judiciaire dans les causes où il emporte assistance ou dessaisissement du débiteur
  • La conclusion d’une convention de procédure participative aux fins de mise en état y compris en cas de retrait du rôle
  • La décision de convocation des parties à une audience de règlement amiable.

🡺Les événements interrompant l’instance à compter d’une notification de ces événements à la partie adverse

L’article 370 du CPC énonce trois causes d’interruption de l’instance subordonnées à leur notification :

  • Le décès d’une partie dans les cas où l’action est transmissible, étant précisé que la jurisprudence décide que la dissolution d’une société en cours d’instance n’interrompt pas celle-ci, la société étant réputée se survivre pour les besoins de la liquidation (Cass. com. 21 oct. 2008, n°07-19.102).
  • La cessation de fonctions du représentant légal d’un mineur et de la personne chargée de la protection juridique d’un majeur
  • Le recouvrement ou la perte par une partie de la capacité d’ester en justice

2. Le moment de l’interruption

L’article 371 du CPC prévoit que « en aucun cas l’instance n’est interrompue si l’événement survient ou est notifié après l’ouverture des débats. »

Il en résulte que la cause d’interruption de l’instance doit intervenir avant l’ouverture des débats, soit le moment où à l’audience de plaidoirie, la parole est donnée, soit au demandeur, soit au juge rapporteur.

3. Les effets de l’interruption de l’instance

L’interruption de l’instance a pour effet de faire obstacle à la poursuite des débats. Plus aucun acte ne peut être accompli.

Bien que le juge demeure saisi de l’affaire (art. 376 CPC), l’instance pendante devant lui n’est plus considérée comme étant en cours (Cass. com., 17 juill. 2001, n° 98-19.258).

Surtout, l’article 372 du CPC précise que « les actes accomplis et les jugements même passés en force de chose jugée, obtenus après l’interruption de l’instance, sont réputés non avenus à moins qu’ils ne soient expressément ou tacitement confirmés par la partie au profit de laquelle l’interruption est prévue. »

Autrement dit, tous les actes de procédure qui seraient accomplis au mépris de l’interruption d’instance sont privés d’effets, sauf à ce qu’ils soient couverts par la partie à la faveur de laquelle l’instance est interrompue.

4. La reprise de l’instance

a. Les modalités de reprise de l’instance

🡺La reprise de l’instance initiée par les parties

L’article 373 du CPC prévoit que « l’instance peut être volontairement reprise dans les formes prévues pour la présentation des moyens de défense »

Il ressort de cette disposition que la reprise d’instance est subordonnée à l’accomplissement d’un acte de procédure.

Cette reprise peut être impulsée, soit par la partie à la faveur de laquelle l’interruption de l’instance est intervenue, soit par l’adversaire.

Deux hypothèses doivent ainsi être distinguées :

  • La reprise de l’instance est initiée par la partie en faveur de laquelle l’interruption est intervenue, elle peut être formalisée selon deux modalités différentes :
    • En matière de procédure écrite, la reprise peur être engagée au moyen de la prise de conclusions
    • En matière de procédure orale, la reprise pourra être déclenchée au moyen d’une déclaration du greffe de la juridiction saisie.
  • La reprise de l’instance est initiée par l’adversaire de la partie en faveur de laquelle l’interruption est intervenue
    • Dans cette hypothèse, la reprise de l’instance ne pourra être effectuée que par voie de citation, selon les mêmes modalités que l’acte introductif d’instance
    • À cet égard, l’article 375 du CPC précise que si la partie citée en reprise d’instance ne comparaît pas, il est procédé comme il est dit aux articles 471 et suivants, soit selon les dispositions qui régissent le jugement rendu par défaut et le jugement réputé contradictoire

🡺La reprise de l’instance provoquée par le Juge

L’article 376 du CPC prévoit que le juge « peut inviter les parties à lui faire part de leurs initiatives en vue de reprendre l’instance et radier l’affaire à défaut de diligences dans le délai par lui imparti. »

Plusieurs enseignements peuvent être tirés de cette disposition :

  • Premier enseignement
    • La reprise de l’instance peut être provoquée par le juge, qui sans se substituer aux parties, peut les « inviter » à accomplir tous les actes utiles en vue de la reprise des débats, ce qui peut se traduire par la fixation de délais
    • En application de l’article 376 du CPC, il peut encore demander au ministère public de recueillir les renseignements nécessaires à la reprise d’instance.
    • Cette faculté réservée au juge s’explique par l’absence de dessaisissement, de sorte que l’affaire demeure toujours sous son contrôle.
  • Second enseignement
    • En cas de non-respect des délais et injonctions prescrits par le Juge, celui-ci peut prononcer la radiation de l’affaire
    • La radiation emporte, non pas le retrait de l’affaire du rôle, mais seulement sa suppression « du rang des affaires en cours ».
    • Cette sanction n’a donc pas pour effet d’éteindre l’instance : elle la suspend
    • L’article 383 autorise toutefois le juge de la mise en état à revenir sur cette radiation.
    • En effet, sauf à ce que la péremption de l’instance ne soit acquise, cette disposition prévoit que « l’affaire est rétablie, en cas de radiation, sur justification de l’accomplissement des diligences dont le défaut avait entraîné celle-ci ou, en cas de retrait du rôle, à la demande de l’une des parties. »

b. Les effets de la reprise de l’instance

L’article 374 du CPC dispose que « l’instance reprend son cours en l’état où elle se trouvait au moment où elle a été interrompue. »

Dans la mesure où l’interruption de l’instance emporte l’interruption du délai de péremption, ce délai court à nouveau à compter de la reprise de l’instance.

C) La suspension de l’instance

L’instance se trouve suspendue lorsque certains événements étrangers à la situation personnelle des parties ou à celle de leur représentant, viennent arrêter son cours.

Tel est le cas pour :

  • Le sursis à statuer
  • La radiation de l’affaire
  • Le retrait du rôle

1. Le sursis à statuer

🡺Notion de sursis à statuer

Le sursis à statuer est défini à l’article 378 du CPC comme la décision qui « suspend le cours de l’instance pour le temps ou jusqu’à la survenance de l’événement qu’elle détermine. »

Classiquement, on distingue deux sortes de sursis à statuer : le sursis à statuer obligatoire et le sursis à statuer facultatif.

  • S’agissant du sursis à statuer obligatoire
    • Il s’agit du sursis à statuer qui s’impose au juge, tel que prévu à l’article 108 du CPC.
    • Cette disposition prévoit que le juge doit suspendre l’instance lorsque la partie qui le demande jouit :
      • Soit d’un délai pour faire inventaire et délibérer
      • Soit d’un bénéfice de discussion ou de division
      • Soit de quelque autre délai d’attente en vertu de la loi.
  • S’agissant du sursis à statuer facultatif
    • Il s’agit du sursis à statuer qui résulte d’un événement que le juge a déterminé
    • Les articles 109 et 110 du CPC prévoient, en ce sens, que le juge peut suspendre l’instance :
      • Soit pour accorder un délai au défendeur pour appeler un garant
      • Soit lorsque l’une des parties invoque une décision, frappée de tierce opposition, de recours en révision ou de pourvoi en cassation
    • D’autres cas de sursis à statuer facultatif que ceux prévus par la loi ont été découverts par la jurisprudence tels que la formulation d’une question préjudicielle ou l’existence d’un litige pendant devant le Juge pénal

🡺Nature du sursis à statuer

En dépit de l’apparente clarté de cette dichotomie, la doctrine s’est rapidement interrogée sur la nature du sursis à statuer.

En effet, le Code de procédure civile aborde le sursis à statuer à deux endroits différents :

  • Tantôt, le sursis à statuer est envisagé aux articles 108 et suivants du CPC comme une exception dilatoire, laquelle n’est autre qu’une variété d’exception de procédure dont le régime est fixé par le chapitre II relevant d’un Titre V consacré aux moyens de défense des parties.
  • Tantôt, le sursis à statuer est envisagé aux articles 378 et suivants du CPC comme une variété d’incident d’instance, incident dont la particularité est d’avoir pour effet de suspendre le cours de l’instance

La question qui alors se pose est de savoir à quelle catégorie le sursis à statuer appartient-il ? De la réponse à cette question dépend le régime applicable. Or selon que le sursis à statuer est qualifié d’exception de procédure ou d’incident d’instance le régime applicable n’est pas le même.

  • Si l’on retient la qualification d’exception de procédure, il en résultera une conséquence majeure :
    • En application de l’article 789 du CPC le Juge de la mise en état est seul compétent pour connaître du sursis à statuer
    • L’exception doit donc être soulevée devant lui avant toute défense au fond et fin de non-recevoir (Art. 74 CPC).
    • La demande de sursis à statuer est alors irrecevable devant la formation de jugement, lors de l’ouverture des débats (art. 799 in fine CPC).
    • Reste que si le sursis à statuer est sollicité dans le cadre d’une demande incidente, il pourra être soulevé en tout état de cause, les demandes incidences échappant au régime des exceptions de procédure.
    • Autre conséquence de la qualification d’exception de procédure : les voies de recours.
    • L’article 794 du CPC prévoit que « les ordonnances du juge de la mise en état n’ont pas, au principal, l’autorité de la chose jugée à l’exception de celles statuant sur les exceptions de procédure, sur les fins de non-recevoir, sur les incidents mettant fin à l’instance et sur la question de fond tranchée en application des dispositions du 6° de l’article 789. »
    • Aussi, des voies de recours différentes sont prévues par les articles 795 et 914 du CPC selon que la décision du juge a ou non autorité de chose jugée.
  • Si l’on retient la qualification d’incident d’instance ne mettant pas fin à l’instance, la conséquence sera radicalement différente
    • La demande de sursis à statuer pourra être présentée pour la première fois devant la juridiction de jugement
    • S’agissant de la voie de recours, en application de l’article 380 du CPC la décision statuant sur l’incident ne peut être frappée d’appel que sur autorisation du premier président de la cour d’appel s’il est justifié d’un motif grave et légitime.

Quelle est la qualification retenue par la jurisprudence ?

Selon le service de documentation et d’études de la Cour de cassation « si les demandes de sursis à statuer font partie d’un titre du code consacré aux incidents d’instance, la jurisprudence les soumet néanmoins au régime des exceptions de procédure, de sorte que (…) ces demandes paraissent relever de la compétence du juge de la mise en état ».

À l’examen, la grande majorité des décisions émanant des cours d’appel qualifient le sursis à statuer d’exception de procédure, en se fondant notamment sur la définition large de l’article 73 du CPC. En revanche, certains arrêts réfutent cette qualification, mettant notamment en avant le plan du code, en ce que le sursis à statuer se situe sous le Titre XI relatif aux incidents d’instance.

Certains arrêts de cours d’appel (CA Toulouse, 15 juin 2007, RG 03/02229 ; CA Douai, 14 juin 2007, RG 07/00197 ; CA Versailles, 5 avril 2007, RG 06/01963 ; CA Versailles, 5 janvier 2006, RG 04/08622), rejoignant ainsi certaines études doctrinales, distinguent selon que le sursis est obligatoire ou facultatif.

La distinction est notamment fondée sur l’article 108 du CPC (« délai d’attente en vertu de la loi ») et sur le rôle du juge.

  • Lorsque le sursis est impératif, ne laissant au juge aucun pouvoir d’appréciation, il s’agirait d’une exception de procédure relevant du magistrat chargé de la mise en état.
  • Lorsque le sursis est facultatif, le juge a un rôle plus actif en ce qu’il doit rechercher si l’événement invoqué a une incidence sur l’affaire qui lui est soumise. Ce faisant, le magistrat est amené à examiner le fond de l’affaire qui relèverait de la seule formation de jugement.

Certains auteurs se sont penchés sur cette dichotomie estimant qu’une distinction pourrait être utilement faite entre :

  • Le sursis impératif prévu par la loi, qu’il est logique d’assimiler à une exception dilatoire au sens de l’article 108 du CPC in fine qui dispose : « le juge doit suspendre l’instance lorsque la partie qui le demande jouit (…) d’un délai d’attente en vertu de la loi » et qui relèverait de la compétence exclusive du magistrat de la mise en état, comme exception de procédure,
  • Et le sursis facultatif qui conduit le juge à analyser les incidences de l’événement sur le jugement de l’affaire au fond avant de se prononcer, cas où le sursis pourrait conserver sa nature d’incident ne mettant pas fin à l’instance et échapperait à la compétence exclusive du magistrat de la mise en état.

L’exemple utilisé à cette fin est le sursis sollicité au titre de l’article 4 du code de procédure pénale, lequel offre, depuis la réforme du 5 mars 2007, deux possibilités :

  • L’alinéa 2 : la suspension de l’instance civile s’impose dès lors que l’action civile a pour objet de demander réparation du dommage causé par l’infraction dont est saisi le juge répressif ; il s’agit ici d’un cas de sursis imposé au juge ;
  • L’alinéa 3 : la suspension soumise à l’appréciation du juge civil au regard de l’influence que pourra exercer la décision pénale sur l’infraction, mais alors que l’action civile a un autre objet que la réparation de l’infraction ; il s’agit ici d’un cas de sursis facultatif.

Dans le premier cas, le sursis relèverait de la compétence du magistrat de la mise en état, dans le second, il ressortirait à la compétence de la seule formation de jugement, même avant dessaisissement du magistrat de la mise en état (CA Paris, 13 juin 2006, JurisData n° 2006-311819).

Mais cette dualité de juge pose bien des difficultés, notamment celle soulevée par Mme Fricero : n’est-il pas paradoxal que pour un sursis imposé par la loi, il ne soit plus possible de le soulever devant le juge du fond en raison de l’irrecevabilité prévue par l’article 789 du code de procédure civile, alors que l’empêchement disparaîtrait pour un sursis facultatif ?

Ne serait-il pas plus cohérent de le soumettre au même juge, le magistrat de la mise en état, qui serait compétent pour statuer, quelle que soit la cause de la demande de sursis, et purger la procédure de tous ses aléas ?

Il sera observé que l’article 789, 1° du CPC, ne fait aucune distinction entre des exceptions de procédure qui seraient impératives et d’autres qui seraient facultatives pour le juge.

Bien avant la réforme de décembre 2005, certains praticiens exprimaient déjà leur souhait qu’une révision du code de procédure civile soumette à un même régime tout moyen de procédure ayant pour objet d’entraîner un sursis à statuer.

La distinction entre sursis obligatoire et sursis facultatif ne paraît pas adaptée aux exigences de la pratique.

Quoi qu’il en soit, sollicitée sur la question de la nature du sursis à statuer, dans un avis n°0080007P du 29 septembre 2008 la Cour de cassation a considéré « la demande de sursis à statuer constitue une exception de procédure ». Il y a donc lieu de lui appliquer le régime juridique attaché aux exceptions de procédure, en particulier la règle exigeant qu’elles soient soulevées in limine litis, soit avant toute demande au fond.

a. Les causes du sursis à statuer

Il convient de distinguer les cas de suspension de l’instance expressément visés par la loi, de ceux qui ne sont le sont pas.

🡺Les cas de suspension visés par la loi

Il ressort de la combinaison des articles 108, 109 et 110 que plusieurs cas de suspension de l’instance sont prévus par la loi.

  • Le délai d’option successorale
    • L’article 108 du CPC prévoit que « le juge doit suspendre l’instance lorsque la partie qui le demande jouit soit d’un délai pour faire inventaire et délibérer ».
    • Manifestement, c’est le délai d’option successorale qui est envisagé par ce texte.
    • L’article 771 du Code civil prévoit que l’héritier ne peut être contraint à opter avant l’expiration d’un délai de quatre mois à compter de l’ouverture de la succession.
    • Ainsi, le bénéficiaire de ce délai peut solliciter du juge un sursis à statuer pendant afin de prendre le temps d’opter.
    • À l’expiration du délai de 4 mois, l’héritier pourra être sommé d’exercer son option successorale, ce qui ouvrira un nouveau délai de deux mois.
  • Le bénéfice de discussion ou de division
    • L’article 108 prévoit encore que « le juge doit suspendre l’instance lorsque la partie qui le demande jouit […] d’un bénéfice de discussion ou de division », étant précisé que ces mécanismes se rencontrent dans le cadre d’un engagement de caution.
      • Le bénéfice de la discussion prévu à l’article 2298 du Code civil permet à la caution d’exiger du créancier qu’il saisisse et fasse vendre les biens du débiteur avant de l’actionner en paiement.
      • Le bénéfice de division quant à lui, prévu à l’article 2303 du Code civil autorise la caution à exiger du créancier qu’il divise préalablement son action, et la réduise à la part et portion de chaque caution.
    • Tant le bénéfice de discussion que le bénéfice de division sont envisagés par le Code de procédure civile comme des exceptions dilatoires.
    • La caution est donc fondée à s’en prévaloir afin de solliciter un sursis à statuer.
    • Tel sera le cas lorsqu’elle sera poursuivie par le créancier, sans que celui-ci n’ait préalablement actionné en paiement le débiteur principal ou divisé ses poursuites en autant d’actions qu’il y a de cautions.
  • Le délai d’appel à un garant
    • L’article 109 du CPC prévoit que « le juge peut accorder un délai au défendeur pour appeler un garant. »
    • Le texte fait ici référence à la faculté pour l’une des parties de solliciter la mise en œuvre d’une garantie simple ou formelle.
    • À cet égard, l’article 334 du CPC prévoit que la garantie est simple ou formelle selon que le demandeur en garantie est lui-même poursuivi comme personnellement obligé ou seulement comme détenteur d’un bien.
    • Dans les deux cas, le demandeur peut avoir besoin de temps pour appeler à la cause le garant.
    • C’est précisément là la fonction de l’article 109 du CPC que d’autoriser le juge à octroyer au demandeur ce temps nécessaire à l’organisation de sa défense.
  • Délai nécessaire à l’exercice d’une voie de recours extraordinaire
    • L’article 110 du CPC prévoit que « le juge peut également suspendre l’instance lorsque l’une des parties invoque une décision, frappée de tierce opposition, de recours en révision ou de pourvoi en cassation. »
    • Ainsi, lorsque l’une des parties entend se prévaloir d’une décision frappée par l’une de ces voies de recours, elle peut solliciter du juge un sursis à statuer.
    • Celui-ci accédera à la demande qui lui est présentée lorsque la décision dont se prévaut le demandeur est susceptible d’avoir une incidence sur la solution du litige qui lui est soumis.
    • L’objectif visé par cette règle est d’éviter que des décisions contradictoires puissent être rendues, raison pour laquelle il convient que la décision frappée d’une voie de recours extraordinaire soit définitive.

🡺Les cas de suspension non visés par la loi

L’article 108 du CPC prévoit outre les exceptions dilatoires tenant au délai d’option successorale ou aux bénéfices de discussion et de division, « le juge doit suspendre l’instance lorsque la partie qui le demande jouit […]de quelque autre délai d’attente en vertu de la loi. »

Il ressort de cette disposition que la liste des exceptions dilatoires énoncée aux articles 108, 109 et 110 du CPC n’est pas exhaustive. Elle demeure ouverte.

Reste à déterminer quels sont les autres cas de suspension de l’instance en dehors de ceux expressément par la loi.

L’examen de la jurisprudence révèle que les principaux cas admis au rang des exceptions dilatoires sont :

  • La formulation d’une question préjudicielle adressée au Juge administratif
    • Dans cette hypothèse, l’article 49, al. 2 du CPC prévoit que « lorsque la solution d’un litige dépend d’une question soulevant une difficulté sérieuse et relevant de la compétence de la juridiction administrative, la juridiction judiciaire initialement saisie la transmet à la juridiction administrative compétente en application du titre Ier du livre III du code de justice administrative. Elle sursoit à statuer jusqu’à la décision sur la question préjudicielle. »
  • La formulation d’une question prioritaire de constitutionnalité
    • La révision constitutionnelle du 23 juillet 2008 a introduit dans la Constitution du 4 octobre 1958 un article 61-1 disposant que « lorsque, à l’occasion d’une instance en cours devant une juridiction, il est soutenu qu’une disposition législative porte atteinte aux droits et libertés que la Constitution garantit, le Conseil constitutionnel peut être saisi de cette question sur renvoi du Conseil d’État ou de la Cour de cassation qui se prononce dans un délai déterminé. »
    • Pour permettre le contrôle par le Conseil constitutionnel, par voie d’exception, des dispositions législatives promulguées, la réforme instaure un dispositif qui comprend une suspension d’instance.
    • En effet, à l’occasion d’une instance en cours, une partie peut désormais soulever un moyen tiré de ce qu’une disposition législative porte atteinte aux droits et libertés que la Constitution garantit.
    • Ce moyen est qualifié par la loi organique de question prioritaire de constitutionnalité.
    • Lorsqu’une telle question est posée devant une juridiction judiciaire, il incombe à celle-ci de statuer sans délai sur sa transmission à la Cour de cassation.
    • Cette transmission doit être ordonnée dès lors que la disposition législative contestée est applicable au litige ou à la procédure ou constitue le fondement des poursuites, qu’elle n’a pas déjà, sauf changement des circonstances, été déclarée conforme à la Constitution par le Conseil constitutionnel et que la question n’est pas dépourvue de caractère sérieux.
    • Cette transmission impose, en principe, à la juridiction initialement saisie de surseoir à statuer sur le fond de l’affaire dans l’attente de la décision sur la question prioritaire de constitutionnalité.
  • Le criminel tient le civil en l’état
    • L’ancien article 4 du CPC prévoyait un sursis obligatoire à statuer de l’action civile « tant qu’il n’a pas été prononcé définitivement sur l’action publique lorsque celle-ci a été mise en mouvement ».
    • Ce sursis au jugement de l’action civile reposait sur le principe prétorien selon lequel « le criminel tient le civil en l’état ».
    • La primauté de la décision pénale s’expliquait notamment en raison des moyens d’investigation plus efficaces dont dispose le juge répressif, ainsi que par le nécessaire respect de la présomption d’innocence.
    • Ce principe ne valait toutefois que pour les actions civiles engagées pendant ou après la mise en mouvement de l’action publique, et en aucun cas pour celles ayant déjà été tranchées lorsque celle-ci est mise en mouvement.
    • En outre, l’action publique et l’action civile devaient être relatives aux mêmes faits.
    • Ainsi en était-il par exemple d’une action civile exercée en réparation du dommage causé par l’infraction pour laquelle est engagée une procédure pénale.
    • La Cour de cassation avait interprété assez largement ce principe et considéré que le sursis à statuer devait être prononcé dès lors que le même fait avait servi de fondement à l’action publique et à l’action civile, sans pour autant que cette dernière corresponde à la réparation du préjudice subi du fait de l’infraction (V. en ce sens Cass., civ., 11 juin 1918).
    • La Cour de cassation considérait donc que le sursis à statuer devait être prononcé lorsque la décision prise sur l’action publique était « susceptible d’influer sur celle de la juridiction civile ».
    • Cette règle visait principalement à assurer une primauté de la chose jugée par le pénal sur le civil et à éviter ainsi une divergence de jurisprudence.
    • Au fil du temps, une pratique s’est toutefois installée, laquelle consistait à mettre en mouvement une action publique devant le juge pénal dans le seul objectif de suspendre un procès civil.
    • Afin de mettre un terme aux abus, la loi n° 2007-291 du 5 mars 2007 tendant à renforcer l’équilibre de la procédure pénale a considérablement limité la portée de la règle selon laquelle « le criminel tient le civil en l’état » en cantonnant son application aux seules actions civiles exercées en réparation du dommage causé par l’infraction.
    • Ainsi, désormais, le sursis à statuer ne peut être sollicité que dans l’hypothèse où l’action civile est exercée en réparation d’un dommage causé par une infraction pour laquelle une action publique aurait été mise en mouvement devant le juge pénal.

b. Les effets du sursis à statuer

L’article 378 du CPC prévoit que « la décision de sursis suspend le cours de l’instance pour le temps ou jusqu’à la survenance de l’événement qu’elle détermine »

Il ressort de cette disposition que le sursis à statuer a pour effet de suspendre l’instance :

  • Soit pendant un temps fixé par le Juge
  • Soit jusqu’à la survenance d’un événement déterminé

En tout état de cause, il appartient au Juge de prévoir le fait générateur de la reprise de l’instance.

Le sursis à statuer ne dessaisit pas le Juge, de sorte qu’il dispose de la faculté de revenir sur sa décision, à tout le moins d’abréger ou de proroger le délai fixé.

À l’expiration du sursis, l’instance est poursuivie à l’initiative des parties ou à la diligence du juge, sauf la faculté d’ordonner, s’il y a lieu, un nouveau sursis.

Ainsi, tant les parties que le Juge peuvent provoquer la reprise de l’instance, à l’instar de l’interruption d’instance. Aucun acte formel n’est exigé par l’article 379 du CPC pour que la reprise de l’instance soit opérante.

Suivant les circonstances, le Juge peut encore révoquer le sursis ou en abréger le délai initialement fixé, en particulier s’il considère que ce délai n’est plus justifié.

c. Les recours contre la décision de sursis à statuer

L’article 380 du CPC prévoit en ce sens que la décision de sursis peut être frappée d’appel sur autorisation du premier président de la cour d’appel s’il est justifié d’un motif grave et légitime.

Pratiquement, la partie qui veut faire appel saisit le premier président, qui statue selon la procédure accélérée au fond. L’assignation doit être délivrée dans le mois de la décision.

S’il accueille la demande, le premier président fixe, par une décision insusceptible de pourvoi, le jour où l’affaire sera examinée par la cour, laquelle est saisie et statue comme en matière de procédure à jour fixe ou comme il est dit à l’article 948, selon le cas.

Lorsque la décision de sursis à statuer est rendue en dernier ressort, elle peut être attaquée par la voie du pourvoi en cassation, mais seulement pour violation de la règle de droit.

2. La radiation de l’affaire

🡺Les causes de radiation du rôle

L’article 381 du CPC prévoit que « la radiation sanctionne dans les conditions de la loi le défaut de diligence des parties ».

À l’examen, les causes de radiation du rôle sont nombreuses :

  • Si les avocats s’abstiennent d’accomplir les actes de la procédure dans les délais impartis, le juge de la mise en état peut, d’office, après avis donné aux avocats, prendre une ordonnance de radiation motivée non susceptible de recours (art. 801 CPC).
  • Lorsque devant la juridiction désignée les parties sont tenues de se faire représenter, l’affaire est d’office radiée si aucune d’elles n’a constitué avocat, selon le cas, dans le mois de l’avis qui leur a été donné (art. 97 CPC)
  • Lorsque l’exécution provisoire est de droit ou a été ordonnée, le premier président ou, dès qu’il est saisi, le conseiller de la mise en état peut, en cas d’appel, décider, à la demande de l’intimé et après avoir recueilli les observations des parties, la radiation du rôle de l’affaire lorsque l’appelant ne justifie pas avoir exécuté la décision frappée d’appel ou avoir procédé à la consignation autorisée dans les conditions prévues à l’article 521, à moins qu’il lui apparaisse que l’exécution serait de nature à entraîner des conséquences manifestement excessives ou que l’appelant est dans l’impossibilité d’exécuter la décision (art. 524 CPC).
  • En cas d’interruption de l’instance, celui-ci peut inviter les parties à lui faire part de leurs initiatives en vue de reprendre l’instance et radier l’affaire à défaut de diligences dans le délai par lui imparti (art. 376 CPC)

🡺Notification de la décision de radiation

La décision de radiation du rôle doit être notifiée par lettre simple aux parties ainsi qu’à leurs représentants. La notification précise le défaut de diligence sanctionné.

Cette notification vise à :

  • D’une part, informer les parties de la suspension de l’instance
  • D’autre part, leur indiquer la cause de suspension de l’instance afin qu’elles en tirent toutes les conséquences pour engager sa reprise

🡺Les effets de la radiation du rôle

L’article 381 du CPC prévoit que la radiation emporte, non pas le retrait de l’affaire du rôle, mais seulement sa suppression « du rang des affaires en cours ».

Cette sanction n’a donc pas pour effet d’éteindre l’instance : elle la suspend

L’article 383 autorise toutefois le juge de la mise en état à revenir sur cette radiation.

En effet, sauf à ce que la péremption de l’instance ne soit acquise, cette disposition prévoit que « l’affaire est rétablie, en cas de radiation, sur justification de l’accomplissement des diligences dont le défaut avait entraîné celle-ci ou, en cas de retrait du rôle, à la demande de l’une des parties. »

En ce que la radiation est une mesure d’administration judiciaire (art. 383 CPC), elle est insusceptible de voie de recours.

3. Le retrait du rôle

L’article 382 du CPC prévoit que « le retrait du rôle est ordonné lorsque toutes les parties en font la demande écrite et motivée. »

Cette demande de retrait du rôle doit être formulée au moyen de conclusions prises respectivement par chacune des parties.

Pour être acceptée, la radiation est subordonnée à l’existence d’un accord entre les parties. Elle sera rejetée si la demande émane d’une seule partie.

En application de l’article 383 du CPC et à l’instar de la radiation, le retrait du rôle est une mesure d’administration judiciaire. Elle ne peut donc pas faire l’objet de voies de recours.

L’alinéa 2 de cette disposition précise néanmoins que l’une des parties peut solliciter la reprise de l’instance, sauf à ce que celle-ci soit périmée. Il n’est pas nécessaire que cette demande soit formulée par les deux parties. Aucun formalisme n’est, par ailleurs, exigé.

La reprise de l’instance pourra donc être provoquée par la seule déclaration au greffe formulée par l’une des parties.

D) L’extinction de l’instance

Le jugement est l’issue normale de tous les procès. Cependant une instance peut s’éteindre d’autres manières. Il est des cas où l’instance s’éteint accessoirement à l’action.

Ce sont : la transaction, l’acquiescement, le désistement d’action, ou, dans les actions non transmissibles, le décès d’une partie (art. 384 CPC).

Mais il est également des cas où l’instance s’éteint à titre principal par l’effet de la péremption, du désistement d’instance ou de la caducité de la citation.

L’action proprement dite n’en est pas affectée de sorte qu’une nouvelle instance pourrait être introduite s’il n’y a pas prescription (art. 385 CPC).

1. Péremption d’instance

🡺Définition

L’instance est périmée lorsqu’aucune des parties n’accomplit de diligences pendant deux ans (art. 386 CPC).

En d’autres termes, la péremption d’instance est l’anéantissement de l’instance par suite de l’inaction des plaideurs.

Son double fondement s’est manifestement inversé avec la réforme de la procédure civile de 1975. Initialement conçue comme un mécanisme présumant surtout l’intention des parties d’abandonner l’instance, dans le strict respect du principe dispositif, la péremption est clairement devenue à titre principal, avec le nouveau code de procédure civile, une sanction de la carence des plaideurs de plus de deux ans dans la conduite de l’instance qui leur incombe, justifiée par une bonne administration de la justice.

La péremption d’instance vise à « sanctionner le défaut de diligence des parties » (Cass. com., 9 nov. 2004, n°01-16.726).

La péremption d’instance est régie aux articles 386 à 393 du Code de procédure civile.

🡺Domaine de la péremption

La péremption d’instance concerne toutes les juridictions (première instance, cour d’appel, Cour de cassation), sauf les juridictions pénales lorsqu’elles statuent sur intérêts civils (Cass. 2e civ., 20 mai 1992, n° 90-15.496).

Elle concerne, en principe, toutes les instances.

🡺Conditions de la péremption

  • Le délai
    • La péremption d’instance peut être sollicitée à l’expiration d’un délai de deux ans, dans l’hypothèse où, durant ce délai, aucun acte de procédure n’a été accompli par les parties.
    • Le délai court à compter de la dernière diligence procédurale des parties ou à compter du dernier acte de procédure suivant les cas (Cass. 1ère civ., 7 avr. 1999, n° 97-13.647).
    • Au cours de l’instance, il appartient donc aux parties d’effectuer toutes les diligences utiles à l’avancement de l’affaire, sous peine de péremption laquelle s’apparente à une sanction.
  • L’interruption du délai
    • Pour que le délai de péremption de l’instance commence à courir encore faut-il que pèse sur les parties l’obligation d’accomplir des diligences.
    • Lorsque, en effet, au cours d’une instance, un temps de procédure échappe aux diligences des parties (Cass. 3e civ., 26 janv. 2011, n°09-71.734), et tant qu’aucun événement leur redonnant prise sur l’instance n’intervient le délai de péremption est interrompu.
    • Tel est le cas, par exemple, pendant le délibéré.
    • Le délai de péremption est également interrompu dès que le juge de la mise en état a fixé l’affaire en état à une audience des plaidoiries (Cass. 2e civ., 12 février 2004, n°01-17.565).
    • De même, le délai est interrompu dès que le juge de la mise en état, sans surseoir à statuer, a radié l’affaire du rôle dans l’attente d’une décision pénale (Cass. 2e civ., 6 avr. 2006, n° 04-14.298).
    • Enfin, il cesse également de courir durant la période de transmission d’un dossier d’une juridiction à une autre après décision d’incompétence, jusqu’à la réception de la lettre du greffe prévue à l’article 97 du code de procédure civile (Cass. 2e civ., 15 janv. 2009, n° 07-22.074).
    • Conséquence de la qualification d’« interruption » de la péremption, c’est un nouveau délai de deux ans qui recommence à courir lorsque, intervient un événement, qui redonne aux parties une possibilité d’agir sur la procédure, tel que la révocation de l’ordonnance de clôture (Cass. 2e civ., 28 juin 2006, n°04-17.992), ou la décision du juge ordonnant le retrait du rôle à la demande des parties (Cass. 2e civ., 15 mai 2014, pourvoi n°13-17.294).
  • Les incidents affectant le délai de péremption
    • Il ressort des textes que certains événements ont pour effet d’affecter le délai de la péremption d’instance
    • Il en va ainsi des événements suivants :
      • L’interruption de l’instance
        • L’article 392, al. 1er du CPC prévoit que l’interruption de l’instance emporte celle du délai de péremption.
        • Ainsi, pour tous les cas d’interruption de l’instance prévus par la loi, le délai de péremption est interrompu.
        • Dès lors que le délai de péremption de l’instance est interrompu, un nouveau délai ne commence pas à courir immédiatement.
        • Un effet, l’interruption du délai de péremption dure aussi longtemps que l’interruption de l’instance.
        • Comme indiqué par la Cour de cassation dans un arrêt du 5 avril 1993, l’interruption du délai de péremption « ne prend fin que par la reprise de l’instance » (Cass. 2e civ. 5 avr. 1993, n°91-18.734).
        • Autrement dit, le délai de péremption ne recommence à courir qu’à compter de la reprise de l’instance.
        • Il peut être observé que lorsque l’instance a été interrompue par la conclusion d’une convention de procédure participative aux fins de mise en état, l’alinéa 3e de l’article 392 du CPC précise que le nouveau délai de péremption court à compter de l’extinction de cette convention.
        • Lorsque, par ailleurs, l’instance a été interrompue par la décision de convocation des parties à une audience de règlement amiable, l’alinéa 4e de l’article 392 du CPC, prévoit que le nouveau délai de péremption de l’instant court, quant à lui, « à compter de la première audience fixée postérieurement devant le juge saisi de l’affaire. »
      • La suspension de l’instance
        • En cas de suspension de l’instance, l’article 392, al. 2e du CPC prévoit que le délai de péremption continue à courir.
        • La radiation ou le retrait de l’affaire du rôle sont, dès lors, sans incidence sur le délai de péremption de l’instance dans la mesure où l’efficacité de ces événements n’est assortie d’aucun terme, ni d’aucune condition.
        • Par exception, la suspension de l’instance affecte le délai de péremption lorsqu’elle intervient pour un temps ou jusqu’à la survenance d’un événement déterminé.
        • Pour ces derniers cas, un nouveau délai court à compter de l’expiration de ce temps ou de la survenance de cet événement.

🡺Procédure

  • Une instance en cours
    • Pour que la question de la péremption puisse être posée, il faut que l’instance soit en cours, ce qui a conduit la jurisprudence des années 1980 à préciser que le point de départ de l’instance est fixé à la date de la saisine de la juridiction (puisqu’il est nécessaire que le juge soit saisi de l’instance en cause), date qui peut donc varier
    • Classiquement, on considère que c’est l’enrôlement de l’assignation qui opère la saisine de la juridiction et non sa signification (V. en ce sens Cass. 2e civ., 29 février 1984, n° 82-12.259).
    • Dans l’hypothèse spécifique d’une cassation avec renvoi, le délai court à compter du prononcé de l’arrêt de la Cour de cassation lorsque celui-ci est contradictoire (Cass. 2e civ., 27 juin 1990, n° 89-14.276), et à compter de la saisine de la cour d’appel de renvoi lorsqu’il a été rendu par défaut.
    • Le point d’arrivée est le prononcé du jugement, dès lors qu’il dessaisit le juge de la contestation qu’il tranche, ce qui donne lieu à un contentieux chaque fois qu’une voie de recours est exercée plus de deux ans après le prononcé d’une décision non signifiée.
    • Si l’irrecevabilité d’un appel ne résulte pas de l’expiration du délai pour l’interjeter, elle ne peut résulter de la péremption de l’instance de première instance, ni de celle de l’instance d’appel (Cass. 2e civ., 12 mars 1986, n° 84-16.642).
    • De même, l’instance au fond n’étant pas la suite de l’instance en référé-expertise, l’instance au fond intentée plus de deux ans après le dépôt du rapport d’expertise n’est pas périmée puisque l’ordonnance de référé a dessaisi le juge (Cass. 3e civ., 8 octobre 1997, n° 92-21.483).
    • Il s’ensuit également que le juge n’étant pas dessaisi par un jugement avant dire droit ou partiellement avant dire droit, le délai de péremption continue à courir, notamment durant les opérations d’expertise (Cass. 2e civ., 18 octobre 2001, n°99-21.883), sauf en cas d’indivisibilité des chefs de dispositif définitif et avant dire droit du jugement mixte (par exemple, la péremption de l’instance en indemnisation après expertise rend sans objet l’autorité de la chose jugée sur la responsabilité).
  • Les parties
    • L’article 387 du CPC prévoit que « la péremption peut être demandée par l’une quelconque des parties. »
    • Tant le demandeur que le défendeur peuvent ainsi faire constater par le Juge la péremption de l’instance.
  • Forme de la demande
    • La péremption d’instance peut être demandée à titre principal soit au moyen d’une assignation, soit par voie de conclusions selon les situations
    • L’article 387, al. 2e du CPC précise que la péremption de l’instance peut être opposée par voie d’exception à la partie qui accomplit un acte après l’expiration du délai de péremption.
  • Moment de la demande
    • L’article 388 du CPC prévoit que « la péremption doit, à peine d’irrecevabilité, être demandée ou opposée avant tout autre moyen ; elle est de droit »
    • Cela signifie qu’à l’expiration du délai de deux ans, la partie qui entend se prévaloir de la péremption de l’instance a l’obligation de soulever cette cause d’extinction de l’instance avant
      • Les exceptions de procédure
      • Les fins de non-recevoir
      • Les défenses au fond
    • La sanction de la règle est l’irrecevabilité de la demande de péremption de l’instance.
  • Rôle du Juge
    • Depuis l’entrée en vigueur du décret n°2017-892 du 6 mai 2017 la péremption d’instance peut être soulevée d’office par le juge ce qui n’était pas le cas sous l’empire du droit antérieur.
    • Reste que la péremption d’instance étant de droit lorsqu’elle est demandée, le juge n’est investi d’aucun pouvoir d’appréciation s’il constate que la péremption est acquise (Cass. 2e civ., 13 janv. 2000, n° 98-10.709).

🡺Effets de la péremption

  • Extinction de l’instance
    • L’article 389 du CPC prévoit que « la péremption n’éteint pas l’action ; elle emporte seulement extinction de l’instance sans qu’on puisse jamais opposer aucun des actes de la procédure périmée ou s’en prévaloir. »
    • Cela signifie que pour poursuivre l’action engagée, il conviendra d’introduire une nouvelle instance, soit de faire délivrer une nouvelle assignation, à supposer que l’action ne soit pas prescrite.
  • Survie de l’action
    • Il ressort de l’article 389 du CPC que lorsque l’instance est éteinte par la péremption, le droit d’agir subsiste néanmoins, ce qui autorise le demandeur à renouveler le procès par une nouvelle assignation (Cass. 2e civ., 11 février 2010, n° 08-20.154).
    • Devant la Cour de cassation, lorsque le pourvoi est radié du rôle en application des articles 1009-1 et suivants du code de procédure civile, un nouveau délai de péremption recommence à courir.
  • Acquisition de la force jugée du jugement
    • L’article 390 du CPC prévoit que la péremption en cause d’appel ou d’opposition confère au jugement la force de la chose jugée, même s’il n’a pas été notifié.
    • Lorsque, de la sorte, la péremption intervient au stade de l’appel, elle a pour effet de conférer au jugement rendu en première instance la force de chose jugée.
    • Cette décision ne pourra donc plus être remise en cause.
  • Opposabilité de la péremption d’instance
    • L’article 391 du CPC prévoit que le délai de péremption court contre toutes personnes physiques ou morales, même mineures ou majeures protégées, sauf leur recours contre leur représentant légal ou la personne chargée de la mesure de protection juridique.
  • Les frais d’instance
    • L’article 393 du CPC prévoit que les frais de l’instance périmée sont supportés par celui qui a introduit cette instance
    • Le demandeur aura, dans ces conditions, tout intérêt à éviter la péremption d’instance, sous peine de supporter les dépens et les frais irrépétibles.

2. Désistement d’instance

🡺Définition

Le désistement d’instance est l’offre faite par le demandeur au défendeur, qui l’accepte, d’arrêter le procès sans attendre le jugement.

Le désistement d’instance ne doit pas être confondu avec le désistement d’action

  • Le désistement d’instance
    • Ce désistement consiste seulement à renoncer à une demande en justice afin de mettre fin à l’instance.
    • La conséquence en est qu’une nouvelle demande pourra être introduite en justice, ce qui supposera d’engager une nouvelle instance
    • Ainsi, la partie qui se désiste à une instance ne renonce pas à l’action en justice dont elle demeure titulaire.
  • Le désistement d’action
    • Ce désistement consiste à renoncer, non pas à une demande en justice, mais à l’exercice du droit substantiel objet de la demande
    • Il en résulte que le titulaire de ce droit se prive, pour la suite, de la possibilité d’exercer une action en justice
    • En pareil cas, il y a donc renonciation définitive à agir en justice sur le fondement du droit auquel il a été renoncé

S’agissant du désistement d’instance, le Code de procédure civile distingue selon que le désistement d’instance intervient au stade de la première instance ou en appel et/ou opposition.

a. Le désistement en première instance

🡺Domaine

L’article 394 du CPC prévoit que le demandeur peut, en toute matière, se désister de sa demande en vue de mettre fin à l’instance.

Il n’y a donc a priori aucune restriction pour faire jouer un désistement d’instance. Il est donc indifférent que les règles mobilisées dans le cadre de l’instance relèvent de l’ordre public.

🡺Conditions

  • Un acte de volonté
    • Principe
      • L’article 395 du CPC dispose que le désistement n’est parfait que par l’acceptation du défendeur.
      • Deux enseignements peuvent être retirés de cette disposition
        • Premier enseignement, le désistement est un acte de volonté, de sorte que le demandeur doit justifier de sa pleine capacité
        • Second enseignent, le désistement ne peut être que le produit d’une rencontre des volontés, de sorte que défendeur doit consentir au désistement du demandeur.
      • S’agissant de l’expression du désistement, il peut être exprès ou tacite
    • Exceptions
      • Le principe posé à l’article 395 du CPC est assorti de deux exceptions.
      • En effet, l’acceptation n’est pas nécessaire si, au moment où le demandeur se désiste, le défendeur n’a présenté
        • Soit aucune défense au fond
        • Soit aucune fin de non-recevoir
  • Une décision
    • L’article 396 du CPC prévoit que le juge déclare le désistement parfait si la non-acceptation du défendeur ne se fonde sur aucun motif légitime.
    • Ainsi, appartient-il au juge de s’assurer
      • D’une part, l’existence d’un accord entre les parties
      • D’autre part, en cas de désaccord, l’existence d’un motif légitime du défendeur, telle qu’une demande reconventionnelle
    • L’instance prendra fin, non pas sous l’effet du jugement, mais par l’accord des parties.
    • Le jugement constatant l’accord (de donner acte) est une mesure d’administration judiciaire dépourvue de l’autorité de la chose jugée et insusceptible de faire l’objet d’une voie de recours.

🡺Effets

  • Exception de l’instance
    • L’article 398 du CPC prévoit que le désistement d’instance n’emporte pas renonciation à l’action, mais seulement extinction de l’instance.
    • La conséquence est alors double :
      • Tous les actes de procédure accomplis depuis la demande sont rétroactivement anéantis
      • Les parties conservent la possibilité d’introduire une nouvelle instance, tant que l’action n’est pas prescrite.
  • Les frais d’instance
    • L’article 399 du CPC dispose que le désistement emporte, sauf convention contraire, soumission de payer les frais de l’instance éteinte.
    • Ces frais devront, en principe, être supportés par l’auteur du désistement
    • Les parties demeurent libres de prévoir une répartition des frais différente, la règle n’étant pas d’ordre public.

b. Le désistement de l’appel ou de l’opposition

🡺Domaine

À l’instar du désistement en première instance, l’article 400 du CPC prévoit que « le désistement de l’appel ou de l’opposition est admis en toutes matières, sauf dispositions contraires. »

Il n’y a donc, s’agissant de la matière dont relève le litige, aucune restriction s’agissant du désistement dans le cadre d’un appel ou d’une opposition, sauf à ce qu’un texte en dispose autrement.

A l’examen, le cas de désistement se singularise, s’agissant de ces conditions de mise en œuvre diffèrent de celles applicables au désistement en première instance.

🡺Conditions

  • Les conditions de fond
    • Il convient de distinguer selon que le désistement porte sur un appel ou sur une opposition
      • S’agissant du désistement de l’appel
        • L’article 401 du CPC prévoit qu’il n’a besoin d’être accepté qu’à la condition :
          • Soit qu’il comporte des réserves, c’est-à-dire qu’il soit subordonné à la satisfaction par l’autre partie de conditions
          • Soit si la partie à l’égard de laquelle il est fait a préalablement formé un appel incident ou une demande incidente.
        • En dehors de ces deux cas, l’acceptation du désistement par le défendeur n’est pas requise.
      • S’agissant du désistement de l’opposition
        • L’article 402 du CPC prévoit qu’il n’a besoin d’être accepté que si le demandeur initial a préalablement formé une demande additionnelle.
        • À défaut, il ne sera nullement besoin de solliciter l’acceptation de la partie adverse
    • À l’examen, il apparaît que, contrairement au désistement en première instance, l’acceptation du défendeur n’est, par principe pas requise.
    • Ce n’est que par exception que les textes exigent que le défendeur accepte le désistement de la partie adverse.
  • Les conditions de forme
    • Comme le désistement en première instance, le désistement de l’appel ou de l’opposition peut être exprès ou tacite
    • De la même manière, il doit être constaté par un juge qui doit déclarer le désistement parfait, dès lors que les conditions requises par les articles 401 et 402 du CPC sont réunies.

🡺Effets

Le désistement de l’appel ou de l’opposition produit plusieurs effets :

  • Premier effet
    • Le désistement dessaisi le juge qui ne pourra dès lors plus statuer au fond, ni confirmer le jugement rendu en première instance.
    • L’instance est alors définitivement éteinte, sauf à ce que, consécutivement au désistement, un appel soit interjeté par la partie adverse.
  • Deuxième effet
    • Le désistement, a encore pour effet d’emporter acquiescement au jugement.
    • Lorsque, toutefois, le désistement porte sur un appel, l’article 403 du CPC précise qu’« il est non avenu si, postérieurement, une autre partie interjette elle-même régulièrement appel. »
    • Autrement dit, en cas d’appel incident interjeté par la partie adverse, l’auteur du désistement est autorisé à revenir sur son désistement.
    • Cette faculté qui lui est offerte se justifie par la nécessité de lui permettre de se défendre et de faire échec à la voie de recours exercée contre lui.
  • Troisième effet
    • Comme pour le désistement en première instance, le désistement de l’appel ou de l’opposition emporte pour son auteur et sauf convention contraire, soumission de payer les frais de l’instance éteinte.

3. L’acquiescement

🡺Notion

Il ressort des articles 408 et 409 du CPC qu’il y a lieu de distinguer l’acquiescement à la demande de l’acquiescement au jugement

  • S’agissant de l’acquiescement à la demande
    • C’est le fait, de la part d’une partie, ordinairement le défendeur, de reconnaître le bien-fondé des prétentions de l’adversaire (art. 408 CPC).
    • À la différence de la péremption d’instance ou du désistement, l’acquiescement à la demande emporte non seulement annulation de la procédure mais également renonciation à l’action.
  • S’agissant de l’acquiescement au jugement
    • Il se distingue de l’acquiescement à la demande en ce qu’il emporte soumission aux chefs de celui-ci et renonciation aux voies de recours.
    • L’acquiescement au jugement se rapproche, en quelque sorte, du désistement de l’appel.

🡺Conditions

  • Conditions communes
    • Principe : un acte de volonté
      • Tant l’acquiescement à la demande que l’acquiescement au jugement supposent l’accomplissement d’un acte de volonté de son auteur qui donc doit disposer de sa pleine capacité à consentir.
      • L’article 410, al. 1er du CPC prévoit que l’acquiescement peut être exprès ou implicite
    • Exception : l’effet de la loi
      • L’alinéa 2 de l’article 410 du CPC prévoit, s’agissant de l’acquiescement au jugement que l’exécution sans réserve d’un jugement non exécutoire vaut acquiescement, hors les cas où celui-ci n’est pas permis.
      • Il ressort de cette disposition que pour valoir acquiescement :
        • D’une part, l’exécution doit porter sur un jugement non exécutoire, soit non passé en force de chose jugée ou non assortie de l’exécution provisoire
        • D’autre part, elle ne doit pas être équivoque, en ce sens qu’elle ne doit laisser aucun doute quant à l’intention de la partie qui exécute la décision.
  • Conditions spécifiques
    • S’agissant de l’acquiescement à la demande
      • L’article 408 dispose qu’« il n’est admis que pour les droits dont la partie a la libre disposition. »
      • Ainsi, par exemple, en matière de filiation, l’article 323 du Code civil prévoit expressément que les actions, en ce domaine, ne peuvent faire l’objet de renonciation. Le caractère d’ordre public de la matière rend donc les droits indisponibles.
    • S’agissant de l’acquiescement au jugement
      • L’article 409 du CPC prévoit qu’« il est toujours admis sauf disposition contraire » en premier et dernier ressort
      • S’il ne connaît, par principe, aucune limite, des dispositions légales peuvent malgré tout prohiber l’acquiescement au jugement.
      • Tel est le cas de l’article 1122 du CPC qui dispose que « un majeur protégé ne peut acquiescer au jugement de divorce, ou se désister de l’appel, qu’avec l’autorisation du juge des tutelles. »

🡺Effets

  • L’acquiescement à la demande
    • Il produit deux effets majeurs
      • D’une part, il emporte reconnaissance par le plaideur, du bien-fondé des prétentions de son adversaire
      • D’autre part, il vaut renonciation à contester et entraîne extinction de l’instance.
  • L’acquiescement au jugement
    • Il emporte
      • D’une part, soumission aux chefs de la décision
        • L’effet de l’acquiescement demeure néanmoins relatif en ce qu’il n’est pas opposable aux autres parties contre lesquelles le jugement a été rendu
      • D’autre part, renonciation aux voies de recours
        • Dans l’hypothèse, toutefois où postérieurement à l’acquiescement, une autre partie forme régulièrement un recours, son auteur dispose de la faculté de revenir sur son acquiescement.
        • En dehors de cette hypothèse, l’acquiescement est définitif, de sorte qu’il rend toute voie de recours irrecevable, exception faite de l’action en rectification d’erreur matérielle (Cass. 2e civ., 7 juill. 2011, n° 10-21.061)

4. Caducité de la citation

🡺Généralités

La caducité fait partie de ces notions juridiques auxquelles le législateur et le juge font régulièrement référence sans qu’il existe pour autant de définition arrêtée. Si, quelques études lui ont bien été consacrées[2], elles sont si peu nombreuses que le sujet est encore loin d’être épuisé.

En dépit du faible intérêt qu’elle suscite, les auteurs ne manquent pas de qualificatifs pour décrire ce que la caducité est supposée être. Ainsi, pour certains l’acte caduc s’apparenterait à « un fruit parfaitement mûr […] tombé faute d’avoir été cueilli en son temps »[3]. Pour d’autres, la caducité évoquerait « l’automne d’un acte juridique, une mort lente et sans douleur »[4].

D’autres encore voient dans cette dernière un acte juridique frappé accidentellement de « stérilité »[5]. L’idée générale qui ressort de ces descriptions, est que l’action du temps aurait eu raison de l’acte caduc de sorte qu’il s’en trouverait privé d’effet. De ce point de vue, la caducité se rapproche de la nullité, laquelle a également pour conséquence l’anéantissement de l’acte qu’elle affecte. Est-ce à dire que les deux notions se confondent ? Assurément non.

🡺Caducité et nullité

C’est précisément en s’appuyant sur la différence qui existe entre les deux que les auteurs définissent la caducité. Tandis que la nullité sanctionnerait l’absence d’une condition de validité d’un acte juridique lors de sa formation, la caducité s’identifierait, quant à elle, à l’état d’un acte régulièrement formé initialement, mais qui, en raison de la survenance d’une circonstance postérieure, perdrait un élément essentiel à son existence.

La caducité et la nullité ne viseraient donc pas à sanctionner les mêmes défaillances. Cette différence d’objet ne saurait toutefois occulter les rapports étroits qu’entretiennent les deux notions, ne serait-ce parce que le vice qui affecte l’acte caduc aurait tout aussi bien pu être source de nullité s’il était apparu lors de la formation dudit acte. Sans doute est-ce d’ailleurs là l’une des raisons du regain d’intérêt pour la caducité ces dernières années.

🡺La caducité en matière civile

Lorsqu’elle a été introduite dans le Code civil, l’usage de cette notion est limité au domaine des libéralités. Plus précisément il est recouru à la caducité pour sanctionner la défaillance de l’une des conditions exigées pour que le legs, la donation ou le testament puisse prospérer utilement telles la survie[6] ou la capacité [7] du bénéficiaire ou bien encore la non-disparition du bien légué[8].

Ce cantonnement de la caducité au domaine des actes à titre gratuit va s’estomper peu à peu avec les métamorphoses que connaît le droit des contrats. Comme le souligne Véronique Wester-Ouisse « alors que la formation du contrat était le seul souci réel des rédacteurs du Code civil, le contrat, aujourd’hui, est davantage examiné au stade de son exécution »[9] si bien que l’appropriation de la notion de caducité par les spécialistes du droit des contrats prend alors tout son sens[10]. Là ne s’arrête pas son expansion. La caducité fait également son apparition en droit judiciaire privé.

🡺La caducité en matière procédurale

Bien que les auteurs soient partagés sur la question de savoir s’il s’agit de la même caducité que celle rencontrée en droit civil[11], tous s’accordent à dire qu’elle intervient comme une véritable sanction.

En droit judiciaire privé la caducité aurait, en effet, pour fonction de sanctionner l’inaction des parties qui n’auraient pas effectué les diligences requises dans le délai prescrit par la loi[12].

À l’examen, c’est à cette caducité-là que fait référence l’article 406 du CPC, lequel envisage la caducité de la citation comme une cause d’extinction de l’instance.

Plus précisément, ce type de caducité intervient pour sanctionner le non-accomplissement d’un acte subséquent à l’acte introductif d’instance et qui lui est essentiel dans un certain délai.

a. Les causes de caducité

Classiquement, on recense trois causes de caducité de la citation en justice

  • La caducité pour défaut de saisine du Juge
    • Cette cause de caducité concerne toutes les procédures contentieuses
      • En première instance
        • L’article 754 du CPC prévoit que l’assignation est caduque si une copie n’en a pas été remise au greffe dans les délais énoncés par le texte (2 mois ou 15 jours).
        • Il s’agit d’une sanction radicale puisque, comme le prévoit l’article 385 du CPC, elle entraîne l’extinction de l’instance, et fait donc encourir à la partie négligente le risque de perdre son action, sauf le droit d’introduire une nouvelle instance si l’action n’est pas éteinte par ailleurs (Cass. 2e civ., 12 juin 2008, n° 07-14.443).
        • Cette règle se retrouve pour la procédure à jour fixe (art. 843 CPC).
      • En appel
        • La récente réforme de la procédure civile d’appel a donné un regain d’actualité à la notion de caducité, mise en exergue par les décrets n° 2009-1524 du 9 décembre 2009 relatif à la procédure d’appel avec représentation obligatoire en matière civile et n° 2010-1647 du 28 décembre 2010 modifiant la procédure d’appel avec représentation obligatoire en matière civile, ayant pour objet d’en améliorer la célérité et l’efficacité.
        • En application de l’article 902 du code de procédure civile, la déclaration d’appel est caduque si elle n’est pas signifiée à l’intimé n’ayant pas constitué avocat dans le mois de l’avis donné par le greffe à l’appelant d’avoir à effectuer cette formalité.
        • Et l’article 908 du code de procédure civile prévoit la caducité de la déclaration d’appel si l’appelant n’a pas conclu dans les trois mois de celle-ci.
  • La caducité pour défaut de comparution
    • La non-comparution à l’audience du demandeur est sanctionnée par la caducité de la citation.
    • Cette sanction est encourue devant toutes les juridictions, quelle que soit la procédure engagée.
    • L’article 468 du CPC prévoit en ce sens que si, sans motif légitime, le demandeur ne comparaît pas deux alternatives sont envisageables :
      • Première alternative
        • Le défendeur peut requérir un jugement sur le fond qui sera contradictoire, sauf la faculté du juge de renvoyer l’affaire à une audience ultérieure.
      • Seconde alternative
        • Le juge peut, même d’office, déclarer la citation caduque.
        • La déclaration de caducité peut être rapportée si le demandeur fait connaître au greffe dans un délai de quinze jours le motif légitime qu’il n’aurait pas été en mesure d’invoquer en temps utile.
        • Dans ce cas, les parties sont convoquées à une audience ultérieure.
  • La caducité pour défaut d’accomplissement d’une formalité
    • L’article 469 du CPC, applicables devant toutes les juridictions de l’ordre judiciaire, dispose que si, après avoir comparu, l’une des parties s’abstient d’accomplir les actes de la procédure dans les délais requis deux alternatives sont là encore envisageables :
      • Première Alternative
        • Le juge statue par jugement contradictoire au vu des éléments dont il dispose.
      • Seconde alternative
        • Le défendeur peut cependant demander au juge de déclarer la citation caduque
    • Ici, le choix est laissé au défendeur qui peut soit laisser le juger rendre sa décision, soit se prévaloir de la caducité de la citation du demandeur.

b. Le prononcé de la caducité

🡺Décision

  • Le pouvoir du juge
    • Il convient de distinguer ici selon les causes de la caducité
      • La caducité de la citation résulte du défaut de saisine du Juge
        • Dans cette hypothèse, tant en première instance qu’en appel, le Juge est investi du pouvoir de se saisir d’office
          • En première instance
            • L’article 754 du CPC prévoit que dans l’hypothèse où l’assignation n’est pas placée dans le délai de 2 mois ou 15 jours, selon le cas, à compter de sa signification, la caducité de l’assignation est constatée d’office par ordonnance du juge, ou, à défaut, à la requête d’une partie.
            • Il en va de même pour la procédure à jour fixe (art. 843 CPC).
          • En appel
            • Le juge peut la prononcer d’office, même si le texte ne le prévoit pas explicitement.
            • La Cour de cassation en a récemment jugé ainsi dans le cas de la caducité de la déclaration d’appel, faute de notification par l’appelant de la déclaration d’appel dans le mois suivant l’avis du greffe l’invitant à cette diligence, alors même que l’article 902 du code de procédure civile prescrivant cette diligence ne prévoyait pas, à la différence des autres diligences prescrites par la réforme de la procédure d’appel, le pouvoir pour le juge de la relever d’office (Cass. 2e Civ., 26 juin 2014, n°13-20.868).
            • Comme la caducité de l’assignation, celle de la déclaration d’appel doit être prononcée sur le seul constat de l’absence de la formalité requise dans le délai fixé, sans que le juge dispose à cet égard d’un pouvoir de modération lui permettant de tenir compte de circonstances particulières, et même en l’absence de grief.
      • La caducité résulte du défaut de comparution du demandeur
        • L’article 468 du CPC prévoit que, dans cette hypothèse, le juge peut déclarer d’office la citation.
        • Il s’agit néanmoins d’une simple faculté
        • Aucune obligation ne pèse donc sur le Juge qui peut décider de ne pas prononcer la caducité de la citation, sauf à ce que la demande soit formulée par le défendeur
      • La caducité résulte du défaut d’accomplissement d’une formalité
        • Ici, le juge ne dispose pas de relever d’office la caducité de la citation.
        • L’article 469 dispose en ce sens que « le défendeur peut cependant demander au juge de déclarer la citation caduque. »
        • Si donc le défendeur décide de ne pas se prévaloir de la caducité de la citation, le juge sera contraint de rendre une décision.

🡺Voies de recours

L’article 407 du CPC prévoit que « la décision qui constate la caducité de la citation peut être rapportée, en cas d’erreur, par le juge qui l’a rendue. »

Autrement dit, les parties disposent de la faculté de solliciter la rétractation de la décision prise par le juge qui constate la caducité de la citation.

S’agissant du délai pour exercer la voie de recours, les textes sont silencieux sur ce point, de sorte que les parties ne sont pas menacées par la forclusion en cas de recours tardif. Pour que celui-ci prospère, il leur appartiendra, néanmoins, de saisir le Juge dans un délai raisonnable.

c. Les effets de la caducité

Lorsqu’elle est prononcée ou constatée, la caducité produit des effets :

  • Pour l’avenir
  • Pour le passé

🡺Pour l’avenir : extinction de l’instance

Lorsque la caducité frappe la citation en justice, elle a pour effet de mettre fin à l’instance engagée par le demandeur. Le juge est alors immédiatement dessaisi de l’affaire.

Cet effet de la caducité est énoncé à l’article 385 du CPC qui dispose que « l’instance s’éteint à titre principal par l’effet de la péremption, du désistement d’instance ou de la caducité de la citation. »

Reste que si l’instance est éteinte par l’effet de la caducité, l’action subsiste, de sorte qu’une nouvelle procédure pourra toujours être engagée sur le même fondement.

L’alinéa 2 de l’article 385 du CPC prévoit en ce sens que « la constatation de l’extinction de l’instance et du dessaisissement de la juridiction ne met pas obstacle à l’introduction d’une nouvelle instance, si l’action n’est pas éteinte par ailleurs. »

🡺Pour le passé : anéantissement rétroactif des actes de procédure

Traditionnellement, la caducité est perçue comme étant dépourvue d’effet rétroactif ; elle éteint seulement l’acte qu’elle affecte pour l’avenir. Rana Chaaban analyse cette perception – encore majoritaire aujourd’hui – en relevant que, « dans la conception originelle, le domaine de la caducité était limité aux actes juridiques qui n’ont reçu aucune exécution »[13].

C’est la raison pour laquelle, pendant longtemps, la rétroactivité de la caducité n’a pas été envisagée[14]. Il eût, en effet, été absurde de faire rétroagir la caducité en vue d’anéantir un acte qui n’a encore produit aucun effet.

Bien que la non-rétroactivité soit toujours considérée comme une caractéristique indissociable de la caducité, les données du problème ont pourtant changé. La caducité n’est plus cantonnée au domaine des legs : elle a été importée en droit des contrats et en droit judiciaire privé[15]. Il en résulte qu’elle est, désormais, susceptible de frapper des actes qui ont reçu une exécution partielle voire totale[16].

Partant, la question de sa rétroactivité s’est inévitablement posée. Plus précisément, on s’est interrogé sur la question de savoir s’il est des situations engendrées par la caducité qui justifieraient que l’on recourt à la fiction juridique qu’est la rétroactivité laquelle, on le rappelle, consiste à substituer « une situation nouvelle à une situation antérieure de telle sorte que tout se passe comme si celle-ci n’avait jamais existé »[17].

Comme le souligne Jean Deprez autant il est normal « qu’une situation juridique soit détruite pour l’avenir par l’intervention d’un acte ou d’un événement qui en opère l’extinction, autant il est anormal de détruire les effets qu’elle a produits dans le passé »[18].

Aussi, la rétroactivité, poursuit-il, n’est « justifiable que dans la mesure où cette protection en nécessite le mécanisme »[19]. En l’absence de textes régissant les effets de la caducité, c’est tout naturellement au juge qu’il est revenu le soin de déterminer si l’on pouvait attacher à la caducité un effet rétroactif.

Si, manifestement, les juridictions sont régulièrement amenées à statuer sur cette question, il ressort de la jurisprudence qu’il n’existe, pour l’heure, aucun principe général applicable à tous les cas de caducité. Comme elle le fait souvent pour les notions dont elle peine à se saisir, la jurisprudence agit de façon désordonnée, par touches successives.

À défaut d’unité du régime juridique de la caducité, une partie de la doctrine voit néanmoins, dans les dernières décisions rendues en matière de caducité d’actes de procédure, l’ébauche d’une règle qui gouvernerait ses effets. Les contours de cette règle demeurent toutefois encore mal définis.

Remontons, pour avoir une vue d’ensemble du tableau, à l’époque où l’idée selon laquelle la caducité serait nécessairement dépourvue de rétroactivité a évolué. La question de la rétroactivité de la caducité affectant un acte de procédure s’est tout d’abord posée lorsque l’on s’est demandé si l’on pouvait confondre l’assignation caduque avec l’assignation frappée de nullité. En les assimilant, cela permettait d’attraire l’assignation caduque dans le giron de l’ancien article 2247 du Code civil qui énonçait les cas dans lesquels l’interruption de prescription était non avenue.

Pendant longtemps, la jurisprudence s’est refusée à procéder à pareille assimilation[20]. En un sens, cela pouvait se comprendre dans la mesure où, techniquement, la caducité se distingue nettement de la nullité. Or la liste des cas prévus à l’ancien article 2247 du Code civil était exhaustive.

Cet obstacle textuel n’a cependant pas empêché la Cour de cassation, réunie en assemblée plénière, de revenir sur sa position dans un arrêt du 3 avril 1987[21]. Dans cette décision, les juges du Quai de l’Horloge ont estimé que, quand bien même la caducité de l’assignation ne figurait pas parmi les circonstances visées par la loi, elle était, comme la nullité, insusceptible d’« interrompre le cours de la prescription ». De cette décision, les auteurs en ont alors déduit que la caducité pouvait avoir un effet rétroactif.

Si, ce revirement de jurisprudence a été confirmé par la suite[22] ; on est légitimement en droit de se demander si elle est toujours valable. Le nouvel article 2243 du Code civil, introduit par la loi n°2008-561 du 17 juin 2008 portant réforme de la prescription en matière civile, ne fait plus référence à la nullité de l’assignation.

Est-ce à dire que l’assignation nulle conserverait son effet interruptif de prescription et que, par voie de conséquence, il en irait de même pour l’assignation caduque ? Un auteur prédit que la solution adoptée par l’assemblée plénière sera maintenue[23]. S’il se trompe, cela ne remettra toutefois pas en cause le mouvement tendant à reconnaître à la caducité un effet rétroactif.

V) La clôture de l’instruction

La clôture de l’instruction intervient lorsque le Juge de la mise en état rend ce que l’on appelle une ordonnance de clôture. Cette ordonnance est issue de la réforme engagée en 1975 par le décret n°75-1123 du 5 décembre 1975 instituant un nouveau Code de procédure civile, entré en vigueur le 1er janvier 1976.

L’ordonnance de clôture a été institué afin de mettre fin aux abus des plaideurs qui consistaient à communiquer à l’adversaire ses pièces à la dernière heure avant l’audience, ce qui n’était pas sans contrevenir au principe du contradictoire.

À cet égard, dans son article « La réforme du code de procédure civile par le décret du 13 octobre 1965 et les principes directeurs du procès », Henri Motulsky rappelant la pratique des prétoires sous le régime du juge chargé de suivre la procédure, déplorait que l’affaire ne fût instruite qu’in extremis, quelques jours avant l’audience des plaidoiries sinon la veille et stigmatisait « l’usage des communications de pièces de dernière heure », « la grave altération consécutive de la loyauté du débat judiciaire », ainsi que « l’irritant appel des causes à l’audience sans être en état d’être plaidées » et même parfois, « le regrettable spectacle des audiences blanches comme des déplacements inutiles ».

Il achevait de brosser ce tableau affligeant en affirmant qu’il n’« est pas concevable qu’on impose la plaidoirie à une partie qui vient seulement d’avoir connaissance, tant du véritable système d’argumentation de son adversaire que des documents essentiels destinés à l’appuyer ».

L’institution de la procédure de la mise en état dans sa conception actuelle a donc eu pour objet de remédier à cette situation. On ne saurait prétendre qu’elle n’y a pas apporté de remède.

Toutefois, la tentation des parties de recourir à ces pratiques dénoncées par le professeur Motulsky subsiste, tentation qui doit être contenue par l’autorité effectivement exercée par le juge, sous peine de revenir auxdites pratiques.

De toute évidence, l’instauration d’une ordonnance de clôture s’inscrit dans cette volonté de mettre un terme à des pratiques abusives des plaideurs qui étaient devenues trop fréquences.

Parce qu’elle marque la fin de l’instruction à la date fixée par le juge, l’ordonnance de clôture a pour effet d’interdire, à compter de la date où elle est prononcée, le dépôt de toutes conclusions et la production de toutes pièces à peine d’irrecevabilité prononcée d’office (article 802 CPC).

Pour cette raison, elle est une pierre angulaire de l’instance. Ajouté à cela, l’ordonnance de clôture annonce le passage de la phase écrite de la procédure à la phase orale.

À l’exception de la procédure d’urgence à jour fixe, elle est une étape incontournable pour les plaideurs qui vont être directement touchés par ses effets. Leur situation ne sera néanmoins pas figée puisqu’ils disposeront toujours, lorsque les conditions seront réunies, de la faculté de solliciter sa révocation.

A) Le prononcé de l’ordonnance de clôture

1. Les causes justifiant le prononcé de l’ordonnance de clôture

Trois situations sont susceptibles de justifier le prononcé de l’ordonnance de clôture :

  • En cas de renvoi à l’audience sans que l’affaire ne fasse l’objet d’une mise en état (circuit court)
  • Dans l’hypothèse où le Juge de la mise en état estime que l’instruction de l’affaire est achevée
  • Dans l’hypothèse où le Juge de la mise en état souhaite sanctionner une partie négligente parce que ne concluant pas dans les délais impartis
  • Lorsque les parties demandent d’elles-mêmes la césure du procès

🡺Le renvoi de l’affaire à l’audience sans qu’elle fasse l’objet d’une mise en état

L’article 778 du CPC prévoit que, lors de l’audience d’orientation, l’affaire peut être renvoyée immédiatement à l’audience aux fins de jugement. C’est ce que l’on appelle le circuit court.

Il peut être opté pour ce circuit court dans plusieurs cas :

  • Premier cas : l’affaire est en état d’être jugée
    • L’article 778, al. 1er du CPC prévoit en ce sens que « le président renvoie à l’audience les affaires qui, d’après les explications des avocats et au vu des conclusions échangées et des pièces communiquées, lui paraissent prêtes à être jugées sur le fond. »
    • La question qui alors se pose est de savoir à partir de quand peut-on estimer qu’une affaire est en état d’être jugée.
    • À l’évidence, tel sera le cas lorsque les parties auront pu valablement débattre sur la base de conclusions échangées et de pièces communiquées.
    • Le Président devra s’assurer, avant de renvoyer l’affaire à l’audience, que le débat est épuisé et que le principe du contradictoire a été respecté.
    • Aussi, le renvoi ne pourra être prononcé qu’à la condition que le défendeur ait eu la faculté de conclure, soit de répondre à l’assignation dont il a fait l’objet.
    • C’est là une exigence expressément posée par l’article 778 qui précise que le renvoi ne peut avoir lieu qu’« au vu des conclusions échangées et des pièces communiquées ».
  • Deuxième cas : le défendeur ne comparaît pas
    • L’article 778, al. 2 prévoit que le Président « renvoie également à l’audience les affaires dans lesquelles le défendeur ne comparaît pas si elles sont en état d’être jugées sur le fond, à moins qu’il n’ordonne la réassignation du défendeur. »
    • Il s’infère de cette disposition que deux conditions doivent être remplies pour que le renvoi soit acquis de plein droit :
      • Le défendeur ne doit pas comparaître
      • L’affaire doit être en état d’être jugée
    • Ainsi, le Président devra s’assurer que toutes les mesures ont été prises pour que le défendeur soit prévenu de la procédure dont il fait l’objet et qu’il ait été en mesure de constituer avocat.
    • Plus précisément, il doit veiller :
      • D’une part, à ce que le principe du contradictoire ait bien été respecté
      • D’autre part, à ce que les éléments produits et les prétentions présentées par le défendeur soient suffisamment sérieux
    • Si le Président s’aperçoit que l’affaire n’est pas en état d’être jugée, il peut imposer au demandeur de réassigner le défendeur.
  • Troisième cas : l’instance a été introduite au moyen d’une requête conjointe
    • Ce troisième cas n’est certes pas visé par l’article 758 du CPC qui traite de l’orientation de l’affaire lorsqu’elle procède du dépôt d’une requête conjointe.
    • Toutefois, elle est admise par la jurisprudence qui considère que dans la mesure où les parties sont d’accord sur les termes du litige, il n’y a pas lieu à procéder à une instruction de l’affaire.
    • Il est, en effet, fort probable qu’elles se soient entendues sur le dispositif de la décision sollicitée qui se traduira, la plupart du temps, par l’homologation d’un accord.

Dans tous les cas, en application des articles 778 et 779 du CPC lorsque le Président constate que toutes les conditions sont réunies pour que l’affaire soit jugée sans qu’il y ait lieu de la renvoyer devant le Juge de la mise en état, il doit déclarer l’instruction close et fixer la date de l’audience, étant précisé que celle-ci peut être tenue le jour même.

Le dernier alinéa de l’article 778 du CPC précise, et c’est une innovation du décret du 11 décembre 2019, que « lorsque les parties ont donné leur accord pour que la procédure se déroule sans audience conformément aux dispositions de l’article L. 212-5-1 du code de l’organisation judiciaire, le président déclare l’instruction close et fixe la date pour le dépôt des dossiers au greffe de la chambre. Le greffier en avise les parties et, le cas échéant, le ministère public et les informe du nom des juges de la chambre qui seront amenés à délibérer et de la date à laquelle le jugement sera rendu. »

En toute hypothèse, cette clôture de l’instruction se matérialise par le prononcé d’une ordonnance de clôture qui donc annonce l’ouverture de la phase des débats oraux.

🡺Le juge de la mise en état estime que l’instruction de l’affaire est achevée

L’article 799 du CPC prévoit que « sauf dans le cas où il est fait application des dispositions du deuxième alinéa de l’article 781, le juge de la mise en état déclare l’instruction close dès que l’état de celle-ci le permet et renvoie l’affaire devant le tribunal pour être plaidée à la date fixée par le président ou par lui-même s’il a reçu délégation à cet effet. »

Il ressort de cette disposition que dès lors que le Juge de la mise en état constate que l’instruction est achevée, il doit rendre une ordonnance de clôture aux termes de laquelle il met un terme à la mise en état et renvoi l’affaire devant la formation de jugement du Tribunal pour être plaidée.

À cet égard, l’article779 précise que la date de la clôture arrêtée par le Juge de la mise en état doit être aussi proche que possible de celle fixée pour les plaidoiries.

Cette obligation qui échoit au juge n’est toutefois assortie d’aucune sanction. Reste que plus le délai entre le prononcé de l’ordonnance de clôture et l’audience de plaidoirie sera long et plus il est un risque que des faits nouveaux interviennent entre-temps et donc justifient la révocation de l’ordonnance. Le magistrat a, dans ces conditions, tout intérêt à choisir une date rapprochée.

À ce stade de la procédure, les parties peuvent toujours demander à ce que l’affaire soit jugée sans qu’elle soit plaidée, au préalable, dans le cadre d’une audience.

L’article 799, al. 3 du CPC prévoit en ce sens que « lorsque les parties ont donné leur accord pour que la procédure se déroule sans audience conformément aux dispositions de l’article L. 212-5-1 du code de l’organisation judiciaire, le juge de la mise en état déclare l’instruction close dès que l’état de celle-ci le permet et fixe la date pour le dépôt des dossiers au greffe de la chambre. Le greffier en avise les parties et, le cas échéant, le ministère public. »

🡺Le Juge de la mise en état souhaite sanctionner une partie négligente

En cas de non-respect des délais fixés par le juge de la mise en état, l’article 800 du CPC autorise le Juge de la mise en état à prononcer la clôture partielle à l’égard de la partie négligente.

Plus précisément cette disposition prévoit que « si l’un des avocats n’a pas accompli les actes de la procédure dans le délai imparti, le juge peut ordonner la clôture à son égard, d’office ou à la demande d’une autre partie, sauf, en ce dernier cas, la possibilité pour le juge de refuser par ordonnance motivée non susceptible de recours ».

On parlera alors de clôture partielle, car prononcée à l’encontre de la partie qui aura été négligente. Cette clôture partielle est seulement subordonnée au non-respect d’un délai fixé par le juge.

Le juge n’est pas contraint, pour prononcer cette sanction, de constater l’inobservation d’une injonction, ni de provoquer l’avis des avocats : une simple défaillance suffit à fonder la clôture

La copie de l’ordonnance de clôture partielle est adressée à la partie défaillante, à son domicile réel ou à sa résidence. La partie sanctionnée sera dès lors privée du droit de communiquer de nouvelles pièces et de produire de nouvelles conclusions.

Reste que lorsque des demandes ou des moyens nouveaux sont présentés au Juge de la mise ou en cas de cause grave et dûment justifié, ce dernier peut toujours, d’office ou lorsqu’il est saisi de conclusions à cette fin, rétracter l’ordonnance de clôture partielle afin de permettre à la partie contre laquelle la clôture partielle a été prononcée de répliquer.

🡺La demande des parties de césure du procès

Le décret n°2023-686 du 29 juillet 2023 a introduit dans le Code de procédure civile une nouvelle cause de clôture de l’instruction : la césure du procès civil.

Ce dispositif octroie la faculté aux parties de solliciter un jugement tranchant les points nodaux du litige afin de leur permettre ensuite de résoudre les points subséquents en recourant aux modes amiables de résolution des différends de droit commun et, à défaut, de limiter de façon optimale le champ du débat judiciaire.

Ainsi, au lieu de statuer sur l’ensemble des prétentions dont il est saisi, le juge ne tranchera, dans un premier temps, que certains aspects du différend, tandis que les parties tenteront de trouver un accord amiable pour le surplus.

Ce nouvel instrument procédural, qui est régi aux articles 807-1 à 807-3 du CPC, ne peut être utilisé que dans le cadre de la procédure écrite ordinaire applicable devant le Tribunal judiciaire.

Conformément à l’article 807-1, al. 1er du CPC, la césure du procès est laissée à l’initiative exclusive des parties.

Cette faculté peut être exercée, précise le texte, « à tout moment » de la mise en état.

L’article 807-1, al. 2e du CPC prévoit encore que la demande d’ouverture d’une césure se fait au moyen d’un acte contresigné par avocats qui mentionne les prétentions à l’égard desquelles l’ensemble des parties constituées sollicitent un jugement partiel.

La demande doit donc porter sur une ou plusieurs prétentions pour lesquelles les parties se sont entendues pour solliciter un jugement partiel.

Aussi, sont-ce les parties qui déterminent le périmètre de la césure demandée sans que le juge ne puisse le modifier.

Il peut être observé que pour être recevable, la demande d’ouverture d’une césure doit porter sur des prétentions sécables.

Autrement dit, ces prétentions doivent pouvoir donner lieu à des jugements partiels indépendants du reste de la matière litigieuse.

Dans le cas contraire, le juge est autorisé à rejeter la demande d’ouverture d’une césure ainsi que le prévoit le troisième alinéa de l’article 807-1 du CPC. Dans cette hypothèse, l’affaire reprend son cours.

2. Le formalisme attaché au prononcé de l’ordonnance de clôture

🡺Dispositions générales

L’article 798 du CPC prévoit que « la clôture de l’instruction est prononcée par une ordonnance non motivée qui ne peut être frappée d’aucun recours. Copie de cette ordonnance est délivrée aux avocats. »

Plusieurs enseignements peuvent être tirés de cette disposition :

  • Un acte d’administration judiciaire
    • Il résulte de l’article 798 du CPC que l’ordonnance de clôture s’apparente à un acte d’administration judiciaire
    • C’est la raison pour laquelle elle est insusceptible de faire l’objet d’une voie de recours.
  • Motivation de l’ordonnance de clôture
    • Principe
      • Parce qu’il s’agit d’un acte d’administration judiciaire, l’ordonnance de clôture n’a pas à être motivée
    • Exception
      • Le seul cas où le Juge de la mise en l’état a l’obligation de motiver l’ordonnance de clôture, c’est lorsqu’elle est rendue sur le fondement de l’article 800 du CPC
      • C’est l’hypothèse où, souhaitant sanctionner une partie négligence, le Juge de la mise en état prononce la clôture partielle
      • L’article 800 prévoit en ce sens que « si l’un des avocats n’a pas accompli les actes de la procédure dans le délai imparti, le juge peut ordonner la clôture à son égard, d’office ou à la demande d’une autre partie, sauf, en ce dernier cas, la possibilité pour le juge de refuser par ordonnance motivée non susceptible de recours. »
  • Notification de l’ordonnance
    • Une copie de l’ordonnance de clôture doit être délivrée aux avocats
    • Lorsque la clôture n’est que partielle, l’article 800 du CPC précise que copie de l’ordonnance est adressée à la partie défaillante, à son domicile réel ou à sa résidence.
  • Tenue du dossier
    • En application de l’article 727 du CPC, une copie de l’ordonnance de clôture doit être versée au dossier constitué par le greffe
    • Conformément à l’article 771, al. 2 du CPC, la mention de la clôture doit, en outre, figurer sur la fiche permettant de connaître l’état de l’affaire

🡺Cas particulier de la clôture partielle résultant d’une césure du procès

L’article 807-1 du CPC prévoit que « s’il fait droit à la demande, le juge ordonne la clôture partielle de l’instruction et renvoie l’affaire devant le tribunal pour qu’il statue au fond sur la ou les prétentions déterminées par les parties. »

Si donc les conditions d’ouverture de la césure sont réunies, le juge rend une ordonnance de clôture partielle de l’instruction. L’acte contresigné par avocats exprimant la demande d’ouverture d’une césure doit être annexé à l’ordonnance.

Cette clôture se limite aux prétentions visées dans la demande d’ouverture d’une césure. Comme souligné par l’ordonnance du 17 octobre 2023, « la décision du juge de la mise en état d’ordonner ou non la clôture partielle de l’affaire est prise en opportunité eu égard aux considérations de bonne administration de la justice ».

S’agissant de la date de la clôture partielle, en application de l’article 807-1, al. 4e du CPC, elle doit être aussi proche que possible de celle fixée pour les plaidoiries.

B) Les effets de l’ordonnance de clôture

Lorsqu’elle est rendue par le Juge de la mise en état, l’ordonnance de clôture produit deux effets :

  • Elle opère le renvoi de l’affaire devant la formation de jugement du Tribunal
  • Elle rend irrecevable le dépôt de conclusions et de pièces

1. Le renvoi de l’affaire devant la formation de jugement du Tribunal

En application de l’article 799 du CPC l’ordonnance de clôture a pour effet de renvoyer l’affaire

devant le tribunal pour être plaidée.

À cet égard, il doit s’ensuivre la fixation de la date de l’audience.

🡺La fixation de la date de l’audience

Il s’évince de l’article 799 du CPC que seul le Président dispose de cette prérogative, de sorte que deux hypothèses doivent être distinguées :

  • L’ordonnance de clôture est rendue par le Président de la juridiction ou de la chambre à laquelle l’affaire a été attribuée (circuit court)
    • Dans cette hypothèse, l’ordonnance fixe la date de l’audience.
  • L’ordonnance de clôture est rendue par le Juge de la mise en état
    • Dans cette hypothèse, deux situations peuvent être envisagées :
      • Le juge de la mise en état a reçu délégation du Président pour fixer la date de l’audience auquel cas il peut l’arrêter dans l’ordonnance de clôture
      • Le juge de la mise en état n’a pas reçu délégation du Président pour fixer la date de l’audience auquel cas il ne peut que renvoyer l’affaire sans fixer de date, charge au Président de la fixer lui-même

🡺La détermination de la date de l’audience

Quant à la date de l’audience, l’article 799 du CPC prévoit que « la date de la clôture doit être aussi proche que possible de celle fixée pour les plaidoiries. »

Le délai entre ces deux dates doit être raisonnable, en ce sens qu’il doit se compter en jours et, en cas de circonstances exceptionnelles en mois.

La règle énoncée par l’article 799 CPC n’est toutefois assortie d’aucune sanction, de sorte que les parties ne sauraient se prévaloir de la nullité de l’ordonnance.

🡺Le dépôt du dossier au greffe

Lorsque l’affaire est renvoyée à l’audience, le dépôt du dossier de l’avocat peut être requis dans deux cas énoncés par l’article 799 du CPC pris en ses alinéas 2 et 3.

  • Demande du Juge de la mise en état en vue de l’élaboration de son rapport
    • L’article 799, al. 2 prévoit que « s’il l’estime nécessaire pour l’établissement de son rapport à l’audience, le juge de la mise en état peut demander aux avocats de déposer au greffe leur dossier, comprenant notamment les pièces produites, à la date qu’il détermine. »
    • L’établissement de ce rapport a été rendu obligatoire par le décret du 28 décembre 2005, le législateur considérant que l’audience ne devait plus être le lieu des seules plaidoiries, mais également le moment d’un dialogue entre les avocats et le juge sur les questions essentielles à la résolution du litige.
    • Aussi, cela implique-t-il une meilleure préparation de l’affaire par les juges, avant l’audience, et par voie de conséquence la généralisation du rapport fait par un juge à l’audience.
    • La demande de dépôt du dossier par le Juge est une simple faculté qu’il n’est pas tenu d’exercer systématiquement.
    • En pratique, les avocats devanceront sa demande en lui déposant leurs dossiers de plaidoiries respectifs.
  • Demande des avocats de ne pas plaider l’affaire à l’audience
    • Dans la pratique, de nombreux dossiers sont déposés sans être plaidés.
    • Cette pratique des dépôts de dossier par les avocats a, elle aussi, été officialisée par le décret du 28 décembre 2005 afin de limiter la durée des audiences.
    • À cet égard, le troisième alinéa de l’ancien article 779 du CPC prévoyait que « le président ou le juge de la mise en état, s’il a reçu délégation à cet effet, peut également, à la demande des avocats, et après accord, le cas échéant, du ministère public, autoriser le dépôt des dossiers au greffe de la chambre à une date qu’il fixe, quand il lui apparaît que l’affaire ne requiert pas de plaidoiries. »
    • Cette faculté des parties à solliciter une dispense d’audience a été généralisée à tous les stades de l’instance
    • Cette demande peut être formulée dès l’acte introductif d’instance, ce qui se traduit par l’insertion d’une mention dans l’assignation ou la requête conjointe.
    • Au stade de l’achèvement de l’instruction de l’affaire, l’article 799, al. 3 prévoit que « lorsque les parties ont donné leur accord pour que la procédure se déroule sans audience conformément aux dispositions de l’article L. 212-5-1 du code de l’organisation judiciaire, le juge de la mise en état déclare l’instruction close dès que l’état de celle-ci le permet et fixe la date pour le dépôt des dossiers au greffe de la chambre. »
    • Le greffier en avise les parties et, le cas échéant, le ministère public. »
    • Par ailleurs, à la date annoncée, les parties devront être informées du nom des juges et de la date à laquelle le jugement sera rendu.
    • Ces informations sont impératives, tout justiciable devant savoir par qui il est jugé et quand il le sera.

2. L’irrecevabilité des conclusions et des pièces tardives

🡺Principe

L’article 802 du CPC dispose que « après l’ordonnance de clôture, aucune conclusion ne peut être déposée ni aucune pièce produite aux débats, à peine d’irrecevabilité prononcée d’office. »

Il résulte de cette règle que, postérieurement à la date de l’ordonnance de clôture, les parties sont irrecevables à produire des conclusions et des pièces.

Il est indifférent que la production tardive soit fautif, le seul critère d’irrecevabilité devant être apprécié par le Juge étant la date de l’ordonnance de clôture.

À cet égard, en application de l’article 802 du CPC, il appartient au Juge de relever d’office l’irrecevabilité.

La conséquence en est que ce dernier ne pourra rendre sa décision qu’en se rapportant aux dernières conclusions déposées avant le prononcé de l’ordonnance de clôture.

Dans un arrêt du 11 mars 1992, la Cour de cassation a précisé que « le juge, qui relève d’office le moyen tiré de l’irrecevabilité de conclusions déposées après l’ordonnance de clôture, n’a pas à inviter au préalable les parties à présenter leurs observations sur ce moyen » (Cass. 2e civ. 11 mars 1992, n°90-19.699).

Reste que pour écarter les conclusions et pièces hors délai, le Juge devra s’assurer que le concluant ait bien eu connaissance de l’ordonnance de clôture (Cass. 2e civ., 18 nov. 2010, n°09-17.159).

🡺Le sort des conclusions et pièces de dernière heure

L’ordonnance de clôture, qui marque la fin de l’instruction à la date fixée par le juge, a pour effet d’interdire, à compter de la date où elle est prononcée, le dépôt de toutes conclusions et la production de toutes pièces à peine d’irrecevabilité prononcée d’office.

Si les conclusions déposées et les pièces produites après l’ordonnance de clôture sont irrecevables, a contrario, elles sont recevables si elles l’ont été avant l’ordonnance. Le sont-elles dans tous les cas ?

À l’analyse, l’article 802 du CPC n’interdit pas de façon littérale le dépôt de pièces à la veille du prononcé de l’ordonnance de clôture.

Cependant l’article 15 du même code dispose que « les parties doivent se faire connaître mutuellement en temps utile les moyens de fait sur lesquels elles fondent leurs prétentions, les éléments de preuve qu’elles produisent et les moyens de droit qu’elles invoquent, afin que chacune soit à même d’organiser sa défense ».

Quant au contrôle de la mise en œuvre du principe fondamental de la contradiction ainsi exprimé, il est assuré par le juge auquel l’article 16 du CPC fait obligation d’observer et de faire observer lui-même le respect de ce principe.

Lorsque les conclusions sont déposées et les pièces produites en dernière heure, c’est-à-dire à une date très proche de la date de clôture, laquelle aura été portée à l’avance à la connaissance des parties par le juge de la mise en état, le principe de la contradiction ne peut pas être respecté dès lors que la partie adverse ne dispose pas d’un délai suffisant dans le temps restant pour prendre connaissance des pièces et conclusions et y répliquer.

L’article 135 du CPC permet, dans ces conditions, au juge d’écarter des débats les pièces qui n’ont pas été communiquées « en temps utile ».

Cette notion de temps utile, qui fait référence à la même notion visée à l’article 15 du même code, ne s’applique qu’aux productions de pièces et non aux conclusions, pour lesquelles n’existe pas de disposition correspondante.

Ce concept de « temps utile » crée, selon le rapport annuel de la Cour de cassation publié en 1995, une sorte de « période suspecte » antérieure à l’ordonnance de clôture, durant laquelle les productions et communications de pièces sont exposées à un rejet.

À cet égard, le professeur Perrot a fait observer que « la notion de temps utile est malaisée à définir. C’est essentiellement une question de fait appréciée par le juge dans chaque cas d’espèce. Pour déterminer si les communications et notifications à l’adversaire ont eu lieu en temps utile, le juge doit procéder à une sorte de compte à rebours très aléatoire, en partant de la date à laquelle tout débat doit être arrêté et en se demandant si le temps dont l’adversaire a disposé peut être considéré comme suffisant pour organiser utilement sa défense. On devine la marge d’incertitude que comporte une telle appréciation ».

Lorsque l’on se tourne vers la jurisprudence, il apparaît que la décision d’irrecevabilité des pièces ou conclusions, prononcée d’office ou à la demande d’une partie, fait l’objet d’un contrôle très strict de la Cour de cassation qui s’explique par le fait qu’elle constitue une mesure radicale.

La jurisprudence exige que les conclusions aient été déposées de manière que la partie adverse ait été mise dans l’impossibilité de répliquer avant la clôture, ce qui suppose, d’une part, que les conclusions ou pièces nécessitaient une réponse, d’autre part, que le délai encore disponible pour y répondre était insuffisant.

Une jurisprudence abondante des trois chambres civiles et de la chambre commerciale exprime cette exigence : « le juge ne peut écarter des débats des conclusions déposées avant l’ordonnance de clôture sans préciser les circonstances particulières qui ont empêché de respecter le principe de la contradiction » (Cass. 2e civ. 11 janv. 2001, n°99-13.060 )

Il s’agit donc de savoir selon Antoine Bolze si, au cas par cas, le dépôt tardif a été déloyal dans la mesure où « son contenu fait entrer dans la phase préparatoire qui s’achève des éléments dont la nouveauté désorganise la défense de l’adversaire ».

Dans un arrêt du 5 décembre 2012 la Cour de cassation a réitéré sa position en considérant que des conclusions ou pièces tardives ne pouvaient être déclarées irrecevables qu’à la condition qu’il soit établi l’existence de circonstances particulières ayant empêché le respect de la contradiction (Cass. 1ère civ. 5 déc. 2012, n°11-20.552).

🡺Exceptions

Le principe d’irrecevabilité des conclusions et pièces tardives est assorti de quatre exceptions énoncées aux alinéas 2 et 3 de l’article 802 du CPC.

Ces exceptions se justifient par l’impossibilité pour le concluant, dans certains cas, de présenter ses demandes.

Aussi, des conclusions et pièces pourront toujours être produites dans les cas suivants :

  • Dépôt de demandes en intervention volontaire
    • Dans cette hypothèse, il s’agit d’autoriser les tiers à intervenir à l’instance, ces derniers ne pouvant pas connaître, par hypothèse, la date de clôture de l’instruction.
    • L’article 803, al. 2e du CPC précise que « si une demande en intervention volontaire est formée après la clôture de l’instruction, l’ordonnance de clôture n’est révoquée que si le tribunal ne peut immédiatement statuer sur le tout. »
    • Ainsi, c’est au juge de déterminer s’il y a lieu de révoquer l’ordonnance de clôture, ce qu’il sera contraint de faire si, compte tenu de l’objet de la demande en intervention volontaire, il n’est pas en mesure de statuer sur l’ensemble de l’affaire.
    • Reste que la Cour de cassation a néanmoins admis que le juge puisse choisir de statuer d’abord sur la cause principale, si la demande en intervention volontaire risque de retarder à l’excès le jugement sur le fond (V. en ce sens Cass. com. 20 févr. 2001, n°97-16.019).
  • Dépôt de conclusions relatives aux loyers, arrérages, intérêts et autres accessoires échus et aux débours faits jusqu’à l’ouverture des débats
    • Cette hypothèse se justifie par la nécessité d’actualiser les montant évoqués dans les conclusions prises par les parties.
    • La clôture de l’instruction n’interrompt nullement le cours des intérêts, ni l’exigibilité des loyers, raison pour laquelle il est nécessaire de permettre aux parties de mettre à jour leurs écritures, mais seulement sur ces éléments pécuniaires.
  • Formulation de demandes de révocation de l’ordonnance de clôture
    • Cette hypothèse se justifie par la reconnaissance même d’un droit de révoquer l’ordonnance de clôture.
    • Par hypothèse, la demande de révocation de l’ordonnance de clôture ne peut être formulée que postérieurement à la décision du Juge, d’où cette dérogation au principe d’irrecevabilité des conclusions tardives posé par l’article 802 du CPC.
  • Dépôt de conclusions qui tendent à la reprise de l’instance en l’état où celle-ci se trouvait au moment de son interruption
    • Cette hypothèse se rencontrera lorsqu’une cause d’interruption de l’instance interviendra postérieurement au prononcé de l’ordonnance de clôture.
    • Afin de mettre en terme à l’interruption de l’instance et de solliciter sa reprise, il est nécessaire que les parties disposent de la faculté de déposer des conclusions.
    • Or dans la mesure où l’ordonnance de clôture a déjà été rendu, le principe d’irrecevabilité des écritures tardives y fait obstacle ; d’où l’exception posée par l’article 802 du CPC.
    • De nouvelles conclusions pourront ainsi être prises, mais uniquement aux fins de discuter de la reprise de l’instance.
  • Invocation d’une exception de procédure, d’un incident d’instance ou d’une fin de non-recevoir
    • Le décret n°2024-673 du 3 juillet 2024 dit « Magicobus » a enrichit l’article 802 du CPC d’un 4e alinéa qui prévoit que « lorsque leur cause survient ou est révélée après l’ordonnance de clôture, sont recevables les exceptions de procédure, les incidents d’instance, les fins de non-recevoir et les demandes formées en application de l’article 47. »
    • Contrairement à ce que l’on pourrait penser, ce cas autorisant une partie à exciper une exception de procédure, un incident d’instance ou une fin de non-recevoir postérieurement à l’ordonnance de clôture n’est pas nouveau.
    • Sous l’empire du droit antérieur, il était envisagé au dernier alinéa de l’article 789 qui prévoit que « les parties ne sont plus recevables à soulever ces fins de non-recevoir au cours de la même instance à moins qu’elles ne surviennent ou soient révélées postérieurement au dessaisissement du juge de la mise en état. »
    • Par souci de clarification, cette disposition a été transférée à l’article 802 du Code civil.
    • La règle demeure toujours la même. Il convient, en effet, toujours de distinguer deux hypothèses :
      • La cause d’une exception de procédure, d’un incident d’instance, d’une fin de non-recevoir ou d’une demande formée en application de l’article 47 est révélée antérieurement à l’ordonnance de clôture
        • Dans cette hypothèse, le moyen doit être soulevé, à peine d’irrecevabilité, avant l’ordonnance de clôture et devant le juge de la mise en état
      • La cause d’une exception de procédure, d’un incident d’instance, d’une fin de non-recevoir ou d’une demande formée en application de l’article 47 est révélée postérieurement à l’ordonnance de clôture
        • Dans cette hypothèse, il est admis que le moyen puisse être soulevé après la clôture de l’instruction.
        • Le juge de la mise en état demeure compétent pour en connaître jusqu’à l’ouverture des débats ou jusqu’à la date fixée pour le dépôt des dossiers des avocats, en application du dernier alinéa de l’article 799.

Si la liste des exceptions au principe d’irrecevabilité des conclusions tardives est limitative, la Cour de cassation a, dans un arrêt du 20 juin 2012 admis un cinquième cas justifiant qu’il soit dérogé à ce principe : la demande de rejet de conclusions ou de pièces déposées à la dernière heure.

Dans cette décision, la première chambre civile a considéré que « si les juges du fond disposent d’un pouvoir souverain pour apprécier si des conclusions et/ ou des pièces ont été déposées en temps utile au sens de l’article 15 du code de procédure civile, ils se doivent de répondre à des conclusions qui en sollicitent le rejet, que ces dernières soient déposées avant ou après le prononcé de l’ordonnance de clôture »

C) La révocation de l’ordonnance de clôture ou le rabat de clôture

1. Les causes de révocation de l’ordonnance de clôture

Il ressort des termes de l’article 803 du CPC que la révocation de l’ordonnance de clôture peut être prononcée dans trois cas :

  • La cause grave
  • La demande en intervention volontaire
  • L’orientation des parties vers une audience de règlement amiable

🡺Premier cas : la cause grave

L’article 803, al. 1er du CPC dispose que « l’ordonnance de clôture ne peut être révoquée que s’il se révèle une cause grave depuis qu’elle a été rendue »

Bien que la cause grave ne soit pas définie par les textes, l’article 803 du CPC exclut d’emblée la constitution d’avocat postérieurement à la clôture.

À l’examen, par cause grave, il ne peut s’agir que d’une circonstance indépendante de la volonté du demandeur, qui s’est révélée à lui postérieurement à l’ordonnance de clôture et qui est de nature à avoir une incidence sur la solution du litige.

La combinaison de ces deux éléments réunis à conduit la jurisprudence :

  • À admettre la cause grave
    • En cas de communication d’une pièce dont dépend la solution du litige
    • En cas de retard dans l’octroi de l’aide juridictionnel auquel était subordonnée l’intervention de l’avocat
  • À exclure la cause grave
    • En cas de délai suffisant pour répondre à des conclusions déposées à une date proche de la clôture
    • En cas de succession d’avocat

🡺Deuxième cas : la demande en intervention volontaire

L’article 803, al. 2 du CPC prévoit que la demande en intervention volontaire peut justifier la révocation de l’ordonnance de clôture, à la condition néanmoins que le Tribunal ne soit pas en mesure de statuer sur le tout de l’affaire, sans que cette nouvelle demande ne soit instruite.

Reste que la révocation de l’ordonnance de clôture par le juge dans cette circonstance n’est qu’une simple faculté.

🡺Troisième cas : l’orientation des parties vers une audience de règlement amiable

L’article 803, al. 4e du CPC prévoit que « l’ordonnance de clôture peut également être révoquée, après recueil de l’avis des parties, afin de permettre au juge de la mise en état, conformément à l’article 785, de décider de la convocation des parties à une audience de règlement amiable selon les modalités prévues aux articles 774-1 à 774-4. »

Cette cause de révocation de l’ordonnance de clôture a été introduite par décret n°2023-686 du 29 juillet 2023.

Pour mémoire, « l’audience de règlement amiable a pour finalité la résolution amiable du différend entre les parties, par la confrontation équilibrée de leurs points de vue, l’évaluation de leurs besoins, positions et intérêts respectifs, ainsi que la compréhension des principes juridiques applicables au litige. »

L’objectif recherché ici est de laisser une dernière chance aux parties de trouver un compromis avant que leur litige ne soit tranché par la formation de jugement.

2. La demande de révocation de l’ordonnance de clôture

L’article 803, al. 3 du CPC dispose que « l’ordonnance de clôture peut être révoquée, d’office ou à la demande des parties ».

Dans le premier cas de figure, la Cour de cassation considère « qu’en application de l’article 783 [803 nouveau] du Code de procédure civile, les demandes de révocation de l’ordonnance de clôture doivent être formées par conclusions » (Cass. 2e civ. 1er avr. 2004, n°02-13.996).

3. La décision de révocation de l’ordonnance de clôture

🡺Pouvoirs du juge

L’article 803, al. 3 du CPC prévoit que « l’ordonnance de clôture peut être révoquée, d’office ou à la demande des parties, soit par ordonnance motivée du juge de la mise en état, soit, après l’ouverture des débats, par décision du tribunal. »

Il ressort de cette disposition que la décision de révocation de l’ordonnance de clôture peut intervenir dans trois cas :

  • La juge peut révoquer d’office l’ordonnance de clôture sans que cette révocation ait été sollicitée par les parties
  • Le juge peut révoquer l’ordonnance de clôture à la demande des parties, à la condition qu’elles justifient d’une cause grave
  • L’ordonnance est révoquée par décision du Tribunal réuni dans sa formation de jugement, d’où il s’ensuit une réouverture les débats

Ainsi, l’ordonnance de clôture peut être révoquée :

  • Soit par le Juge de la mise en état, lequel demeure saisi jusqu’à la date de l’audience
  • Soit par le Tribunal lui-même même qui est saisi à compter de la date de l’audience

Dans cette dernière hypothèse, soit lorsque c’est le Tribunal qui est saisi, il convient de distinguer deux hypothèses :

  • Le Tribunal prononce la réouverture des débats avec révocation de l’ordonnance de clôture
    • Dans cette hypothèse, les parties disposent de la faculté de conclure sur tous les points du litige pendant devant la juridiction, y compris formuler de nouvelles demandes (V. en ce sens Cass. 3e civ. 13 nov. 1997, n°95-15.705).
    • L’affaire est alors renvoyée devant le Juge de la mise en état
    • La Cour de cassation a eu l’occasion de préciser que la réouverture des débats n’emportait pas révocation de l’ordonnance de clôture, de sorte qu’il appartient au Tribunal de le spécifier dans le dispositif de sa décision (Cass. 2e civ. 14 mai 1997, n°95-17.009)
    • Seul le renvoi de l’affaire devant le Juge de la mise en état vaut révocation de l’ordonnance de clôture (Cass. 2e civ. 19 févr. 2009, n°07-19.504).
  • Le Tribunal prononce la réouverture des débats sans révocation de l’ordonnance de clôture
    • Dans cette hypothèse, la réouverture des débats intervient sur le fondement de l’article 444 du CPC
    • Cette disposition prévoit que « le président peut ordonner la réouverture des débats. Il doit le faire chaque fois que les parties n’ont pas été à même de s’expliquer contradictoirement sur les éclaircissements de droit ou de fait qui leur avaient été demandés. »
    • La réouverture des débats n’est ici pas subordonnée à la révocation de l’ordonnance de clôture.
    • La conséquence est que les parties ne pourront conclure que sur le point de droit ou de fait soulevé par le juge

🡺Motivation de la décision de révocation

Bien que l’article 803 du CPC ne prévoit pas que l’ordonnance de révocation doive être motivée, la Cour de cassation l’exige, en particulier s’agissant de la caractérisation de la cause grave justifiant la décision prise.

4. Les effets de la révocation de l’ordonnance de clôture

La révocation de l’ordonnance de clôture a pour effet de rouvrir la phase d’instruction de l’affaire, de sorte que les parties sont autorisées à déposer de nouvelles conclusions et pièces.

La révocation de l’ordonnance est nécessairement totale, en ce sens que le Tribunal ne saurait limiter la réouverture des débats à la production de certaines conclusions ou pièces.

Les parties sont libres de conclure sur tous les points du litige qui leur sied, ce qui implique qu’ils soient autorisés à formuler de nouvelles demandes.

  1. M. Kebir, « Réforme de la procédure civile : promotion de la mise en état conventionnelle et extension des pouvoirs du JME », Dalloz actualité, 23 déc. 2019
  2. V. en ce sens Y. Buffelan-Lanore, Essai sur la notion de caducité des actes juridiques en droit civil, LGDJ, 1963; N. Fricero-Goujon, La caducité en droit judiciaire privé : thèse Nice, 1979 ; C. Pelletier, La caducité des actes juridiques en droit privé, L’Harmattan, coll. « logiques juridiques », 2004 ; R. Chaaban, La caducité des actes juridiques, LGDJ, 2006.
  3. R. Perrot, « Titre exécutoire : caducité d’une ordonnance d’homologation sur la pension alimentaire », RTD Civ., 2004, p. 559.
  4. M.-C. Aubry, « Retour sur la caducité en matière contractuelle », RTD Civ., 2012, p. 625.
  5. H. roland et L. Boyer, Introduction au droit, Litec, coll. « Traités », 2002, n°102, p. 38.
  6. Article 1089 du Code civil.
  7. Article 1043 du Code civil.
  8. Article 1042, alinéa 1er du Code civil.
  9. V. Wester-Ouisse, « La caducité en matière contractuelle : une notion à réinventer », JCP G, n°4, Janv. 2001, I 290.
  10. V. en ce sens F. Garron, La caducité du contrat : étude de droit privé, PU Aix-Marseille, 2000.
  11. Pour Caroline Pelletier la caducité envisagée par les civilistes et la caducité que l’on rencontre en droit judiciaire privé forment une seule et même notion (C. Pelletier, op. cit., n°402, p.494-495). À l’inverse, Rana Chaaban estime qu’il s’agit là de caducités différentes (R. Chaaban, op. cit., n°29, p. 20). Elle estime en ce sens que, « contrairement à la caducité judiciaire, la caducité de droit civil éteint un droit substantiel, et non un élément processuel ».
  12. V. en ce sens S. Guinchard, «Le temps dans la procédure civile », in XVe Colloque des instituts d’études judiciaires, Clermont-Ferrand, 13-14-15 octobre 1983, Annales de la faculté de droit et de science politique de Clermont-Ferrand, 1983, p. 65-76.
  13. R. Chaaban, op. cit., n°371, p. 333.
  14. Pierre Hébraud affirme en ce sens que les effets de l’acte caduc « se concentrent dans cette chute, sans rayonner au-delà, sans s’accompagner, notamment de rétroactivité » (P. Hébraud, Préface de la thèse de Y. Buffelan-Lanore, Essai sur la notion de caducité des actes juridiques en droit civil, LGDJ, 1963, p. VI).
  15. Dès 1971 la notion de caducité fait son apparition en droit des contrats. Dans trois arrêts remarqués, la Cour de cassation juge, par exemple, caduque une stipulation contractuelle qui ne satisfaisait plus, en cours d’exécution d’un contrat, à l’exigence de déterminabilité du prix (Cass. com., 27 avr. 1971, n° 69-10.843, n° 70-10.752 et n° 69-12.329 : Gaz. Pal. 1971, 2, p. 706, [3 arrêts] ; JCP G 1972, II, 16975 note J. Boré ; D. 1972, p. 353, note J. Ghestin, W. Rabinovitch).
  16. Caroline Pelletier note que le cantonnement de la caducité aux actes juridiques non entrés en vigueur « ne reflète plus l’état du droit positif et [qu’elle] peut, aussi, sans inconvénient, résulter d’un fait générateur intervenant après le début de l’exécution de l’acte juridique » (C. Pelletier, op. cit., n°3, p. 17).
  17. R. Houin, « Le problème des fictions en droit civil », Travaux de l’association H. Capitant, 1947, p. 247.
  18. J. Deprez, La rétroactivité dans les actes juridiques : Thèse, Rennes, 1953, n°1.
  19. Ibid., n°61.
  20. Cass. 2e civ., 2 déc. 1982 : Bull. civ. 1982, II, n° 158 ; RTD civ. 1983, p. 593, obs. R. Perrot; Cass. 2e civ., 13 févr. 1985 : JCP G 1985, IV, 15.
  21. Cass. ass. plén., 3 avr. 1987 : JCP G 1987, II, 20792, concl. M. Cabannes ; Gaz. Pal. 1987, 2, somm. p. 173, note H. Croze et Ch. Morel ; RTD civ. 1987, p. 401, obs. R. Perrot ; D. 1988, Somm. p. 122, obs. P. Julien.
  22. Cass. soc., 21 mai 1996 : D. 1996, inf. rap. p. 154 ; Civ. 2e, 3 mai 2001, n° 99-13.592, D. 2001. 1671; RTD civ. 2001. 667, obs. R. Perrot, Bull. civ. II, n° 89 ; Cass. 2e civ., 11 oct. 2001, n° 99-16.269: Bull. civ. 2001, II, n° 153; Com. 14 mars 2006, n° 03-10.945.
  23. V. en ce sens L. Miniato, « La loi du 17 juin 2008 rend-elle caduque la jurisprudence de l’assemblée plénière de la Cour de cassation ? », Dalloz, 2008, p. 2592.

RGPD: l’analyse d’impact relative à la protection des données (DPIA)

L’apport majeur du RGPD est d’avoir renforcé les droits des personnes concernées par un traitement de données à caractère personnel au moyen d’un bouleversement des principes s’imposant aux acteurs.

Ainsi, a-t-on assisté au passage d’une logique de formalités préalables (déclarations et autorisations) à une logique de conformité et de responsabilité.

Le changement de paradigme ainsi opéré combiné à l’appel à des outils de droit souple tels que les référentiels, les codes de bonne conduite et les packs de conformité, est un gage d’allègement des démarches administratives et de réduction des délais de mise en œuvre pour les entreprises.

Cet allègement des formalités introduit par le RGPD a pour contrepartie l’établissement de nouvelles obligations pesant sur les responsables de traitements et sous-traitants telles que :

  • La mise en œuvre d’outils de protection des données personnelles dès la conception du traitement ou par défaut (article 25)
  • L’obligation de tenir une documentation, en particulier au travers d’un registre des activités de traitement (article 30)
  • La notification des violations de données personnelles à l’autorité de protection et, dans certains cas, à la personne concernée (articles 33 et 34)
  • La désignation d’un délégué à la protection des données (article 37)
  • L’adhésion à des codes de bonne conduite (articles 40 et 41)
  • La participation à des mécanismes de certification (articles 42 et 43)

Ainsi le RGPD se fonde-t-il sur une logique de responsabilisation des acteurs qui mettent en œuvre des traitements de données à caractère personnel en introduisant le principe d’accountability.

Bien qu’il soit difficile de définir avec précision le sens de ce principe dans la pratique, on peut toutefois avancer qu’il met l’accent, en substance, sur la manière dont la responsabilité (responsability) est assumée et sur la manière de le vérifier.

En anglais, les termes « responsibility » et « accountability » sont comme l’avers et le revers d’une médaille et sont tous deux des éléments essentiels de la bonne gouvernance.

On ne peut inspirer une confiance suffisante que s’il est démontré que la responsabilité (responsability) est efficacement assumée dans la pratique.

Au fond, le principe d’« accountability » s’articule autour de deux axes :

  • D’une part, la nécessité pour le responsable du traitement des données de prendre des mesures appropriées et efficaces pour mettre en œuvre les principes de protection des données
  • D’autre part, la nécessité pour le responsable du traitement de démontrer, sur demande, que des mesures appropriées et efficaces ont été prises.

Pour atteindre ces deux objectifs, il appartient au responsable du traitement de se doter d’une politique de gestion de la conformité, ce qui doit se traduire par la mise en œuvre de procédures internes visant à mettre en application les principes de la protection des données.

Dans cette perspective, les mesures prises par le responsable du traitement doivent être adaptées aux circonstances. En somme, les mesures spécifiques à appliquer doivent être arrêtées selon les faits et circonstances de chaque cas particulier, compte tenu, en particulier, du risque associé au traitement et aux types de données.

L’adéquation des mesures doit donc être établie au cas par cas et plus précisément selon le niveau de risque : plus le traitement de données est sensible et plus les mesures prises pour assurer la protection des personnes concernées devront être renforcées.

Afin d’orienter le responsable du traitement dans cette voie et de lui permettre de définir et mettre en œuvre les mesures requises pour garantir la conformité de ses opérations avec les principes et obligations du RGPD et en fassent vérifier l’efficacité de manière périodique, le législateur a mis à sa charge un certain nombre d’obligations, dont l’obligation de réaliser une analyse d’impact.

I) Notion

Lorsque les opérations de traitement sont susceptibles d’engendrer un risque élevé pour les droits et libertés des personnes physiques, le RGPD met à la charge du responsable du traitement une obligation de réalisation d’une étude d’impact relative à la protection des données (DPIA – Data Protection Impact Assessment – Analyse d’impact relative à la protection des données – AIPD ou PIA)

En somme, l’analyse d’impact est un processus dont l’objet est de décrire le traitement, d’en évaluer la nécessité ainsi que la proportionnalité et d’aider à gérer les risques pour les droits et libertés des personnes physiques liés au traitement de leurs données à caractère personnel, en les évaluant et en déterminant les mesures nécessaires pour y faire face.

Lorsque, par exemple, il ressort d’une analyse d’impact relative à la protection des données que les opérations de traitement des données comportent un risque élevé que le responsable du traitement ne peut atténuer en prenant des mesures appropriées compte tenu des techniques disponibles et des coûts liés à leur mise en œuvre, l’autorité de contrôle doit alors être consultée avant que le traitement n’ait lieu.

De toute évidence, l’analyse d’impact est un outil important au regard du principe de responsabilité, compte tenu de son utilité pour le responsable du traitement non seulement aux fins du respect des exigences du RGPD, mais également en ce qui concerne sa capacité à démontrer que des mesures appropriées ont été prises pour assurer la conformité au règlement

Ainsi, l’analyse d’impact s’apparente-t-elle à un processus qui vise à assurer la conformité aux règles et à pouvoir en apporter la preuve.

II) Étendue de l’obligation

Conformément à l’approche par les risques préconisée par le RGPD, il n’est pas obligatoire d’effectuer une analyse d’impact pour chaque opération de traitement.

Une AIPD n’est requise que lorsque le traitement est « susceptible d’engendrer un risque élevé pour les droits et libertés des personnes physiques ».

A cet égard, il ressort de l’article 35 du RGPD qu’il convient de distinguer les cas où l’analyse d’impact est obligatoire et les cas où elle est seulement facultative

A) L’analyse d’impact obligatoire

Il convient de distinguer les traitements qui sont intervenus avant l’entrée en vigueur du RGPD de ceux mis en œuvre après

  1. Les traitements intervenus postérieurement à l’entrée en vigueur du RGPD

Une analyse d’impact doit obligatoirement être mené quand le traitement est « susceptible d’engendrer un risque élevé pour les droits et libertés des personnes concernées ».

A cet égard, trois cas doivent être distinguées :

  • Soit le traitement correspond à l’un des cas envisagés par le RGPD
  • Soit le traitement envisagé figure dans la liste des types d’opérations de traitement pour lesquelles la CNIL a estimé obligatoire de réaliser une analyse d’impact
  • Soit le traitement remplit au moins deux des neuf critères issus des lignes directrices du G29 :

==> Le traitement correspond à l’un des cas envisagés par le RGPD

L’article 35,3 du RGPD prévoit que la réalisation d’une étude d’impact est obligatoire dans trois cas :

  • L’évaluation systématique et approfondie d’aspects personnels concernant des personnes physiques, qui est fondée sur un traitement automatisé, y compris le profilage, et sur la base de laquelle sont prises des décisions produisant des effets juridiques à l’égard d’une personne physique ou l’affectant de manière significative de façon similaire ;
  • Le traitement à grande échelle de catégories particulières de données visées à l’article 9, paragraphe 1, ou de données à caractère personnel relatives à des condamnations pénales et à des infractions visées à l’article 10 ;
  • La surveillance systématique à grande échelle d’une zone accessible au public.

Dans ces trois cas, le texte pose une véritable présomption irréfragable de risque élevée d’atteinte aux droits et libertés de la personne concernée par le traitement.

==> Le traitement correspond à l’un des cas envisagés par la CNIL

Comme le laisse entendre la locution « en particulier » dans le 3 de l’article 35 du RGPD, la liste ainsi posée n’est pas exhaustive.

Aussi, même si elles ne figurent pas dans cette liste, d’autres opérations de traitement sont susceptibles de rendre obligatoire la réalisation d’une analyse d’impact, dès lors que le traitement présente un risque élevé.

La question qui alors se pose est de savoir ce que l’on doit entendre par « risque élevé ».

Pour la CNIL, un « risque sur la vie privée » est un scénario décrivant :

  • Un événement redouté (atteinte à la confidentialité, la disponibilité ou l’intégrité des données, et ses impacts potentiels sur les droits et libertés des personnes) ;
  • Toutes les menaces qui permettraient qu’il survienne.

Ce risque est estimé en termes de gravité et de vraisemblance. La gravité doit être évaluée pour les personnes concernées, et non pour l’organisme.

Afin de faciliter la tâche des responsables de traitement, la CNIL a établi une liste des traitements qui sont irréfragablement présumés présenter un risque élevé pour les droits et libertés des personnes concernés. Il en résulte que la réalisation d’une analyse d’impact pour ces traitements est obligatoire, alors même qu’ils ne sont pas expressément visés par le RGPD :

  • Traitements de données de santé mis en œuvre par les établissements de santé ou les établissements médicosociaux pour la prise en charge des personnes
    • Traitements « de santé » mis en œuvre par les établissements de santé (hôpital, CHU, cliniques, etc.) :
      • Dossier « patients »
      • Algorithmes de prise de décision médicale
      • Dispositifs de vigilances sanitaires et de gestion du risque
      • Dispositifs de télémédecine
      • Gestion du laboratoire de biologie médicale et de la pharmacie à usage intérieur, etc.
    • Traitement portant sur les dossiers des résidents pris en charge par un centre communal d’action sociale (CCAS) ou par un établissement d’hébergement pour personnes âgées dépendantes (EPHAD).
  • Traitements portant sur des données génétiques de personnes dites « vulnérables » (patients, employés, enfants, etc.)
    • Mise en œuvre d’une recherche médicale portant sur des patients et incluant le traitement de leurs données génétiques
    • Traitement utilisé pour la gestion d’une consultation de génétique dans un établissement de santé
  • Traitements établissant des profils de personnes physiques à des fins de gestion des ressources humaines
    • Traitement de détection et de gestion de « hauts potentiels »
    • Traitement visant à faciliter le recrutement, notamment grâce à un algorithme de sélection
    • Traitement visant à proposer des actions de formations personnalisées grâce à un algorithme
    • Traitement visant détecter et à prévenir les départs de salariés sur la base de corrélations établies entre divers facteurs.
  • Traitements ayant pour finalité de surveiller de manière constante l’activité des employés concernés
    • Dispositif de cyber surveillance tels que ceux procédant à une analyse des flux de courriels sortants afin de détecter d’éventuelles fuites d’information (dispositifs dits de Data Loss Prevention)
    • Vidéosurveillance portant sur les employés manipulant de l’argent
    • Vidéosurveillance d’un entrepôt stockant des biens de valeur au sein duquel travaillent des manutentionnaires
    • Chronotachygraphe des véhicules de transport routier.
  • Traitements ayant pour finalité la gestion des alertes et des signalements en matière sociale et sanitaire
    • Dispositif de signalement de mineurs en danger
    • Traitement utilisé par une agence sanitaire pour la gestion d’une crise sanitaire ou d’une alerte sanitaire
    • Dispositif de signalement de situations de maltraitance sur des personnes vulnérables (personnes âgées, en situation de handicap, etc.).
  • Traitements ayant pour finalité la gestion des alertes et des signalements en matière professionnelle
    • Dispositif de recueil d’alertes professionnelles pour les organismes privés ou publics concernés
    • Dispositif de recueil de signalements concernant des faits de trafic d’influence ou de corruption commis au sein de l’organisme
    • Dispositif d’alerte mis en œuvre dans le cadre du devoir de vigilance.
  • Traitements des données de santé nécessaires à la constitution d’un entrepôt de données ou d’un registre
    • Entrepôt de données de santé mis en œuvre par un établissement de santé ou une personne privée, pour servir des finalités de recherche.
  • Traitements impliquant le profilage des personnes pouvant aboutir à leur exclusion du bénéfice d’un contrat ou à la suspension voire à la rupture de celui-ci
    • Traitement établissant un score pour l’octroi de crédit
    • Traitement reposant sur une analyse comportementale visant à détecter des comportements « interdits » sur un réseau social
    • Traitement de lutte contre la fraude aux moyens de paiement.
  • Traitements mutualisés de manquements contractuels constatés, susceptibles d’aboutir à une décision d’exclusion ou de suspension du bénéfice d’un contrat
    • Traitement recensant les impayés et souscriptions irrégulières partagé par un secteur d’activité
    • Traitement des résiliations automobiles qui permet aux sociétés d’assurances de vérifier les antécédents d’un futur assuré lors de la demande de souscription d’un contrat d’assurance automobile.
  • Traitements de profilage faisant appel à des données provenant de sources externes
    • Combinaison de données opérée par des courtiers en données (data brokers)
    • Traitement visant à personnaliser les publicités en ligne
  • Traitements de données biométriques aux fins de reconnaissance des personnes parmi lesquelles figurent des personnes dites « vulnérables » (élèves, personnes âgées, patients, demandeurs d’asile, etc.)
    • Traitement basé sur la reconnaissance de l’empreinte digitale ayant pour finalité le contrôle de l’identité des patients
    • Contrôle d’accès à la cantine scolaire par reconnaissance du contour de la main
  • Instruction des demandes et gestion des logements sociaux
    • Traitement visant à permettre l’instruction des demandes de logement social en location ou en accession à la propriété.
  • Traitements ayant pour finalité l’accompagnement social ou médico-social des personnes
    • Traitement mis en œuvre par un établissement ou une association dans le cadre de la prise en charge de personnes en insertion ou réinsertion sociale et professionnelle
    • Traitement mis en œuvre par les maisons départementales des personnes handicapées dans le cadre de l’accueil, l’hébergement, l’accompagnement et le suivi de ces personnes
    • Traitement mis en œuvre par un centre communal d’action sociale dans le cadre du suivi de personnes atteintes de pathologies chroniques invalidantes en situation de fragilité sociale.
  • Traitements de données de localisation à large échelle
    • Application mobile permettant de collecter les données de géolocalisation des utilisateurs
    • Fourniture d’un service de géolocalisation de mobilité urbaine utilisé par un grand nombre de personnes
    • Base de données « clients » des opérateurs de communication électronique
    • Mise en œuvre d’un système de billettique par des opérateurs de transport.

==> Le traitement remplit au moins deux des neuf critères issus des lignes directrices du G29

Dès lors que le traitement remplit au moins deux des neufs critères posés par le Groupe de l’article 29, il est réputé faire peser un risque élevé pour les droits et libertés de la personne concernée.

Au nombre de ces critères figurent :

  • Évaluation/scoring (y compris le profilage)
    • Sont visées en particulier les activités portant sur des aspects concernant le rendement au travail de la personne concernée, sa situation économique, sa santé, ses préférences ou centres d’intérêt personnels, sa fiabilité ou son comportement, ou sa localisation et ses déplacements
  • Décision automatique avec effet légal ou similaire
    • Il s’agit du traitement ayant pour finalité la prise de décisions à l’égard des personnes concernées produisant des effets juridiques à l’égard d’une personne physique ou l’affectant de manière significative de façon similaire
  • Surveillance systématique
    • Est ici notamment visé le traitement utilisé pour observer, surveiller ou contrôler les personnes concernées, y compris la collecte de données via des réseaux ou par la surveillance systématique d’une zone accessible au public
  • Collecte de données sensibles ou données à caractère hautement personnel
    • Il s’agit de catégories particulières de données à caractère personnel visées à l’article 9 du RGPD (informations concernant les opinions politiques des personnes, par exemple) ainsi que des données à caractère personnel relatives aux condamnations pénales ou aux infractions visées à l’article 10
  • Collecte de données personnelles à large échelle
    • Pour déterminer si le traitement est effectué à grande échelle, le GT29 recommande de prendre en compte, en particulier, les facteurs suivants :
      • Le nombre de personnes concernées, soit en valeur absolue, soit en proportion de la population considérée ;
      • Le volume de données et/ou l’éventail des différents éléments de données traitées ;
      • La durée ou la permanence de l’activité de traitement de données ;
      • L’étendue géographique de l’activité de traitement
  • Croisement ou combinaison d’ensembles de données
    • Ils peuvent être issus de deux opérations de traitement de données, ou plus, effectuées à des fins différentes et/ou par différents responsables du traitement, d’une manière qui outrepasserait les attentes raisonnables de la personne concernée
  • Personnes vulnérables (patients, personnes âgées, enfants, etc.)
    • le traitement de ce type de données est un critère en raison du déséquilibre des pouvoirs accru qui existe entre les personnes concernées et le responsable du traitement, ce qui signifie que les premières peuvent se trouver dans l’incapacité de consentir, ou de s’opposer, aisément au traitement de leurs données ou d’exercer leurs droits. P
  • Usage innovant (utilisation d’une nouvelle technologie)
    • Utilisation combinée, par exemple, de systèmes de reconnaissance des empreintes digitales et de reconnaissance faciale pour améliorer le contrôle des accès physiques, etc.
  • Exclusion du bénéfice d’un droit/contrat
    • Ces traitements incluent notamment les opérations visant à autoriser, modifier ou refuser l’accès à un service ou la conclusion d’un contrat

Dans la plupart des cas, le responsable du traitement peut considérer qu’un traitement satisfaisant à deux critères nécessite une analyse d’impact.

D’une manière générale, le Groupe de l’article 29 estime que plus le traitement remplit de critères, plus il est susceptible de présenter un risque élevé pour les droits et libertés des personnes concernées et par conséquent de nécessiter une analyse d’impact, quelles que soient les mesures que le responsable du traitement envisage d’adopter.

Néanmoins, dans certains cas, le responsable du traitement peut considérer que même si son traitement ne satisfait qu’à un seul de ces critères, il requiert malgré tout une AIPD.

2. Les traitements intervenus antérieurement à l’entrée en vigueur du RGPD

Lorsque le traitement est intervenu avant l’entrée en vigueur du RGPD, la CNIL considère qu’une étude d’impact ne sera pas exigée pour :

  • Les traitements qui ont fait l’objet d’une formalité préalable auprès de la CNIL avant le 25 mai 2018, ou qui étaient dispensés de formalité.
  • Les traitements qui ont été consignés au registre d’un correspondant informatique et libertés

Cette dispense d’obligation de réaliser une analyse d’impact, pour les traitements existants et régulièrement mis en œuvre, est limitée à une période de 3 ans.

Cela signifie que, à l’issue de ce délai, les responsables de traitement doivent avoir effectué une telle étude si le traitement est susceptible d’engendrer un risque élevé pour les droits et libertés des personnes.

En revanche, l’étude d’impact devra être réalisée, sans attendre l’issue de ce délai de trois ans, dans tous les autres cas, dès lors que le traitement présente un risque élevé, soit :

  • Pour tout nouveau traitement mis en œuvre après le 25 mai 2018
  • Pour les traitements antérieurs n’ayant pas fait l’objet de formalités préalables auprès de la CNIL
  • Pour les traitements, antérieurs au 25 mai et qui ont été dispensés d’étude d’impact en raison de l’accomplissement d’une formalité préalable auprès de la CNIL, mais qui font l’objet d’une modification significative.

B) L’analyse d’impact facultative

Selon la CNIL, l’analyse d’impact n’est pas requise dans les cas suivants :

  • Quand le traitement ne présente pas de risque élevé pour les droits et libertés des personnes concernées ;
  • Lorsque la nature, la portée, le contexte et les finalités du traitement envisagé sont très similaires à un traitement pour lequel une AIPD a déjà été menée ;
  • Quand le traitement répond à une obligation légale ou est nécessaire à l’exercice d’une mission de service public (art 6.1.c 6.1.e), sous réserve que les conditions suivantes soient remplies :
    • Qu’il ait une base juridique dans le droit de l’UE ou le droit de l’État membre ;
    • Que ce droit règlemente cette opération de traitement ;
    • Qu’une AIPD ait déjà été menée lors de l’adoption de cette base juridique ;
  • Quand le traitement correspond à une exception déterminée par la CNIL conformément à l’article 35(5). La CNIL adoptera prochainement la liste de ces exceptions, après consultation du CEPD (Comité européen de protection des données).

III) Le contenu de l’analyse d’impact

En vertu de l’article 35 du RGPD, l’analyse d’impact doit contenir plusieurs éléments que sont :

  • Une description systématique des opérations de traitement envisagées et des finalités du traitement, y compris, le cas échéant, l’intérêt légitime poursuivi par le responsable du traitement
  • Une évaluation de la nécessité et de la proportionnalité des opérations de traitement au regard des finalités
  • Une évaluation des risques pour les droits et libertés des personnes concernées
  • Les mesures envisagées pour faire face aux risques, y compris les garanties, mesures et mécanismes de sécurité visant à assurer la protection des données à caractère personnel et à apporter la preuve du respect du présent règlement, compte tenu des droits et des intérêts légitimes des personnes concernées et des autres personnes affectées.

Le respect d’un code de conduite (article 40) doit être pris en compte (article 35, paragraphe 8) lors de l’évaluation de l’impact d’une opération de traitement de données.

Ceci peut être utile pour démontrer que des mesures adéquates ont été choisies ou mises en place, à condition toutefois que le code de conduite soit approprié pour l’opération de traitement considérée.

Il convient également de prendre en compte les garanties que représentent les certifications, labels et marques destinés à démontrer la conformité au RGPD des opérations de traitement effectuées par les responsables du traitement et les sous-traitants (article 42) ainsi que l’application de règles d’entreprise contraignantes (REC).

IV) La réalisation de l’analyse d’impact

==> Les intervenants à l’analyse d’impact

  • Le responsable du traitement
    • La responsabilité de veiller à ce qu’une analyse d’impact soit effectuée incombe d’abord au responsable du traitement
    • Elle peut également être réalisée par quelqu’un d’autre, à l’intérieur ou à l’extérieur de l’organisation, mais le responsable du traitement reste responsable en dernier ressort de cette tâche.
  • Le délégué à la protection des données
    • Lorsqu’il effectue une analyse d’impact relative à la protection des données, le responsable du traitement a l’obligation de demander conseil au délégué à la protection des données, si un tel délégué a été désigné.
  • Le sous-traitant
    • Le considérant 95 du RGPD précise que, en cas de sous-traitance, le sous-traitant doit aider le responsable du traitement, si nécessaire et sur demande, à assurer le respect des obligations découlant de la réalisation des analyses d’impact relatives à la protection des données et de la consultation préalable de l’autorité de contrôle.
  • Les personnes concernées
    • Le responsable du traitement doit demander l’avis des personnes concernées ou de leurs représentants au sujet du traitement prévu sans préjudice de la protection des intérêts généraux ou commerciaux ou de la sécurité des opérations de traitement
    • Pour le Groupe de l’article 29, cet avis peut être recueilli par divers moyens, selon le contexte (par ex. une étude générique en lien avec les finalités et les moyens de l’opération de traitement, un questionnaire soumis aux représentants du personnel, ou des enquêtes de type habituel envoyées aux futurs clients du responsable du traitement).
    • En tout état de cause, le responsable du traitement doit s’assurer de s’appuyer sur une base juridique pour le traitement de toutes données à caractère personnel impliquées dans cette collecte d’avis.

A défaut, le responsable du traitement doit justifier toute décision de ne pas recueillir l’avis des personnes concernées s’il juge la démarche inappropriée, en estimant par exemple que cela compromettrait la confidentialité de plans d’affaires ou serait disproportionné ou irréalisable.

==> Objet de l’analyse d’impact

L’article 35 du RGPD prévoit qu’une seule et même analyse peut porter sur un ensemble d’opérations de traitement similaires qui présentent des risques élevés similaires.

La CNIL illustre cette règle en prenant deux exemples :

  • Des collectivités qui mettent chacune en place un système de vidéosurveillance similaire pourraient effectuer une seule analyse qui porterait sur ce système bien que celui-ci soit ultérieurement mis en œuvre par des responsables de traitements distincts
  • Un opérateur ferroviaire (responsable de traitement unique) pourrait effectuer une seule analyse d’impact sur le dispositif de la surveillance vidéo déployé dans plusieurs gares.

==> Méthodologie de conduite de l’analyse d’impact

Pour la CNIL, l’analyse d’impact se décompose, au fond, en trois parties :

  • Première partie
    • La description détaillée du traitement mis en œuvre, comprenant tant les aspects techniques qu’opérationnels
  • Deuxième partie
    • L’évaluation, de nature plus juridique, de la nécessité et de la proportionnalité concernant les principes et droits fondamentaux (finalité, données et durées de conservation, information et droits des personnes, etc.) non négociables, qui sont fixés par la loi et doivent être respectés, quels que soient les risques ;
  • Troisième partie
    • L’étude, de nature plus technique, des risques sur la sécurité des données (confidentialité, intégrité et disponibilité) ainsi que leurs impacts potentiels sur la vie privée, qui permet de déterminer les mesures techniques et organisationnelles nécessaires pour protéger les données.

La mise en œuvre de ces trois étapes doit répondre à une certaine méthodologie.

A cet égard, la CNIL préconise de suivre la méthodologie générale suivante :

  • Délimiter et décrire le contexte du (des) traitement(s) considéré(s) ;
  • Analyser les mesures garantissant le respect des principes fondamentaux : la proportionnalité et la nécessité du traitement, et la protection des droits des personnes concernées ;
  • Apprécier les risques sur la vie privée liés à la sécurité des données et vérifier qu’ils sont convenablement traités ;
  • Formaliser la validation de l’analyse d’impact au regard des éléments précédents ou bien décider de réviser les étapes précédentes.

V) La communication de l’analyse d’impact à la CNIL

A) Principe

La communication de l’analyse d’impact à l’autorité de contrôle qu’est la CNIL n’est pas une obligation, à tout le moins le RGPD ne l’exige pas.

Comme tout principe celui-ci n’est, cependant, pas sans être assorti d’exceptions.

B) Exceptions

==> Énoncé des exceptions

L’analyse d’impact doit être communiquée à la CNIL pour consultation dans trois cas :

  • Si le traitement présente un risque élevé d’atteinte aux droits et libertés de la personne concerne
  • La consultation de la CNIL est prévue par un texte spécifique
  • En cas de demande de la CNIL

==> Cas particulier du risque élevé d’atteinte pour les droits et libertés de la personne concernée

  • Principe
    • L’article 36 du RGPD pris en son §1 prévoit que le responsable du traitement doit consulter l’autorité de contrôle préalablement au traitement lorsqu’une analyse d’impact relative à la protection des données effectuée au titre de l’article 35 indique que le traitement présenterait un risque élevé si le responsable du traitement ne prenait pas de mesures pour atténuer le risque.
  • Mise en œuvre
    • En cas de consultation de la CNIL sur ce fondement, le responsable du traitement doit lui communiquer :
      • Le cas échéant, les responsabilités respectives du responsable du traitement, des responsables conjoints et des sous-traitants participant au traitement, en particulier pour le traitement au sein d’un groupe d’entreprises ;
      • Les finalités et les moyens du traitement envisagé ;
      • Les mesures et les garanties prévues afin de protéger les droits et libertés des personnes concernées en vertu du présent règlement ;
      • Le cas échéant, les coordonnées du délégué à la protection des données ;
      • L’analyse d’impact relative à la protection des données prévue à l’article 35 ;
      • Toute autre information que l’autorité de contrôle demande.
  • Décision
    • Lorsque l’autorité de contrôle est d’avis que le traitement envisagé constituerait une violation du RGPD, en particulier lorsque le responsable du traitement n’a pas suffisamment identifié ou atténué le risque, l’autorité de contrôle fournit par écrit, dans un délai maximum de huit semaines à compter de la réception de la demande de consultation, un avis écrit au responsable du traitement et, le cas échéant, au sous-traitant, et peut faire usage des pouvoirs visés à l’article 58 (pouvoir d’enquête et d’injonction).
    • Ce délai peut être prolongé de six semaines, en fonction de la complexité du traitement envisagé.
    • L’autorité de contrôle informe le responsable du traitement et, le cas échéant, le sous-traitant de la prolongation du délai ainsi que des motifs du retard, dans un délai d’un mois à compter de la réception de la demande de consultation.
    • Ces délais peuvent être suspendus jusqu’à ce que l’autorité de contrôle ait obtenu les informations qu’elle a demandées pour les besoins de la consultation.

L’encadrement de la méthode de calcul du taux effectif global (TEG/TAEG)

Le choix de la méthode de calcul du TEG n’est pas neutre. Selon la méthode mise en œuvre, le résultat obtenu est susceptible de sensiblement différer (A). En France, le législateur a fait le choix d’admettre deux méthodes de calcul dont l’adoption dépend de la nature du crédit consenti (B).

I) Le choix de la méthode de calcul du coût du crédit

==>La loi du 28 décembre 1966: la liberté de choix

Le taux effectif global a été institué par la loi n° 66-1010 du 28 décembre 1966 relative à l’usure, aux prêts d’argent et à certaines opérations de démarchage et de publicité.

Lorsque cette notion a été introduite en droit français, le législateur avait pour seule ambition d’appréhender plus finement le taux d’usure, ce qui supposait de tenir compte, dans son calcul, de tous les frais exposés par l’emprunteur en sus du paiement des intérêts au taux nominal.

S’il peut être reconnu à cette loi d’avoir créé un outil qui permet de refléter le coût réel du crédit en exprimant, non seulement la rémunération perçue par le prêteur, mais encore le montant de la charge effectivement supporté par l’emprunteur[1], elle n’en a pas moins été silencieuse sur la méthode de calcul du taux effectif global.

Cela signifiait que les établissements bancaires étaient libres d’adopter la méthode de calcul de leur choix. Afin de procéder au calcul du taux effectif global, deux méthodes s’opposent : la méthode proportionnelle et la méthode équivalente.

À titre de remarque liminaire, il convient d’observer que le choix d’une méthode n’a d’incidence, ni sur le coût réel du crédit, ni sur le montant des échéances de remboursement.

Une comparaison, au moyen des mathématiques financières, révèle que seul le coût apparent du crédit diffère d’une méthode à l’autre.

Pour exemple, tandis que pour un emprunt de 1.000 euros remboursé en deux fois sur une année au taux mensuel de 0,5%, la méthode proportionnelle conduit à afficher un taux annuel de 6%, la méthode équivalente conduit, pour un même emprunt, à communiquer sur un taux annuel de 6,1%.

La méthode proportionnelle présente indubitablement l’avantage de ne soulever aucune difficulté de mise en œuvre, de sorte que sa compréhension est à la portée de l’emprunteur non averti. Elle conduit néanmoins à obtenir un taux effectif global moins précis que si l’on avait recouru à la méthode équivalente.

Bien que plus fiable, cette seconde méthode n’est pas sans avoir, elle aussi, son lot d’inconvénients : elle est assise sur une formule plus complexe que celle qui préside à la mise en œuvre de la méthode proportionnelle, ce qui a pour conséquence immédiate de rendre le calcul du taux effectif global moins transparent pour les emprunteurs.

Sans surprise, tant qu’aucun texte n’imposait l’utilisation d’une méthode en particulier, les établissements bancaires se sont tournés vers celle qui leur serait la plus favorable : la méthode proportionnelle.

Cette méthode privilégie les prêteurs en ce qu’elle leur permet de communiquer sur un coût du crédit plus flatteur que celui obtenu au moyen de la méthode équivalente.

Cette liberté de choix dont jouissaient les professionnels du crédit quant à la méthode de calcul du taux effectif global a prospéré pendant près de dix ans. Il a fallu attendre le milieu des années soixante-dix pour que la jurisprudence s’empare du sujet.

==>L’intervention de la jurisprudence

Dans un arrêt du 30 janvier 1975, la Cour de cassation a notamment considéré que, pour les prêts à amortissement échelonné, le taux de période devait être calculé actuariellement, soit en tenant compte des modalités d’amortissement de la créance[2]. Elle n’a cependant pas dit, dans cette décision, quelle méthode devait être adoptée pour obtenir un taux effectif global annuel.

Après avoir réaffirmé cette position dans un arrêt du 8 juin 1977 rendu par la chambre criminelle[3], la Cour de cassation s’est explicitement prononcée en faveur de la méthode proportionnelle dans un arrêt remarqué du 9 janvier 1985.

Aux termes de cette décision, elle a affirmé que « la méthode de calcul dite du taux équivalent […] ne peut être retenue dans la mesure où elle repose sur la fiction selon laquelle un débiteur tenu au paiement d’une seule échéance par an aurait la possibilité d’obtenir dans l’intervalle un taux d’intérêt équivalent à celui de son prêt pour les sommes restées en sa possession ».

La haute juridiction en déduit « que seule peut être retenue la méthode proportionnelle […] qui consiste à multiplier le taux de période par le nombre de périodes comprises dans l’année »[4].

Quelques mois plus tard, le pouvoir réglementaire entérine l’adoption de cette méthode par décret du 4 septembre 1985[5].

==>Le décret du 4 septembre 1985: le choix de la méthode proportionnelle

L’article 1er de ce texte dispose en ce sens que « le taux effectif global d’un prêt est un taux annuel, proportionnel au taux de période, à terme échu et exprimé pour cent unités monétaires. Le taux de période et la durée de la période doivent être expressément communiqués à l’emprunteur. »

En raison de l’imprécision de la méthode proportionnelle qui conduit inexorablement à afficher un taux effectif global inférieur à celui effectivement pratiqué par les établissements de crédit, la position française fait l’objet de nombreuses critiques émanant, en particulier, des associations de consommateurs. Cette situation a convaincu le législateur européen d’engager une réflexion sur le sujet.

==>L’intervention du législateur européen

Il s’en est suivi l’adoption par le Conseil, en date du 22 décembre 1986, de la directive n°87/102/CEE relative au rapprochement des dispositions législatives, réglementaires et administratives des États membres en matière de crédit à la consommation.

Bien que cette directive prévoit, pour la première fois, l’obligation pour les banques de communiquer aux emprunteurs le coût total du crédit consenti, elle n’en laisse pas moins un goût d’inachevé, en ce qu’elle abandonne aux États membres le choix de la méthode à appliquer pour calculer le taux effectif global.

==>Le choix de la méthode équivalente

Il faut attendre la directive n°90/88/CEE adoptée le 22 février 1990 pour que les instances communautaires imposent une méthode de calcul aux États membres[6].

Ces dernières justifient la création de cette nouvelle obligation en avançant « qu’il convient, en vue de l’instauration d’une telle méthode et conformément à la définition du coût total du crédit au consommateur, d’élaborer une formule mathématique unique de calcul du taux annuel effectif global et de déterminer les composantes du coût du crédit à retenir dans ce calcul au moyen de l’indication des coûts qui ne doivent pas être pris en compte »

La méthode de calcul finalement retenue par le législateur européen est la méthode équivalente. La directive autorise toutefois certains États membres, dont la France, à maintenir la méthode proportionnelle jusqu’au 31 décembre 1995, afin de leur permettre d’adapter leur législation et de laisser le temps aux professionnels du crédit d’assimiler et de mettre en œuvre ce changement qui n’est pas sans avoir profondément modifié leur façon de procéder.

==>La résistance du législateur français

L’accueil réservé par les autorités françaises à ce texte est pour le moins mitigé, sinon glacial. En témoigne, la réponse écrite formulée par le ministre des finances de l’époque à un parlementaire qui estime que le réalisme de la méthode équivalente est « discutable puisqu’elle repose sur l’idée parfaitement théorique que l’emprunteur pourrait replacer sa trésorerie obtenue à un taux égal à celui de l’emprunt. De surcroît, son adoption ne serait pas sans inconvénient. D’une part, elle conduirait à afficher, toutes choses égales par ailleurs, des taux en hausse sensible selon leur durée. D’autre part, les emprunteurs, qui sont les principaux intéressés par l’affichage du TEG, ne retireraient guère d’avantages de ce changement de méthode : le montant des intérêts débiteurs à leur charge resterait inchangé mais le mode de calcul serait substantiellement obscurci »[7].

N’entendant pas déférer aux injonctions qui lui avaient été adressées par législateur européen, le gouvernement français a, pour marquer sa position, codifié les dispositions du décret qui avait institué la méthode proportionnelle aux articles R. 313-1 et suivants du Code de la consommation par voie de décret adoptée en date du 27 mars 1997[8].

==>La directive du 16 février 1998: la confirmation de la méthode équivalente

Cette initiative n’a manifestement pas suffi à faire reculer les instances communautaires, lesquelles ont très clairement réaffirmé leur position en adoptant la directive 98/7/CE du 16 février 1998 relative au rapprochement des dispositions législatives, réglementaires et administratives des États membres en matière de crédit à la consommation[9].

Lors de la phase d’élaboration du texte, le Conseil et le Parlement se sont appuyés, en particulier, sur les travaux de scientifiques, lesquels sont arrivés à la conclusion que seule la méthode équivalente permettait d’obtenir un taux effectif conforme à celui effectivement pratiqué[10].

En 1996, la Commission européenne était d’ores et déjà été convaincue par cette analyse. Dans un rapport portant sur l’application de la directive du 22 février 1990, elle n’hésita pas à affirmer que « pour le consommateur, les contrats de crédit à la consommation français apparaissent donc artificiellement plus favorables que dans tous les autres États membres de la Communauté européenne. […] La méthode française s’écarte tellement de la méthode communautaire que les taux d’intérêt français sont trompeurs non seulement pour les consommateurs d’autres pays européens, mais aussi pour les consommateurs français qui ne peuvent obtenir une vision correcte des différences dans les prix du crédit, par exemple entre un crédit remboursé par mensualités et un crédit à remboursements trimestriels »[11].

Le rapport accable un peu plus la méthode française en ajoutant qu’elle « semble se fonder sur le raisonnement selon lequel la fonction du TAEG est d’indiquer la charge pour le consommateur (bien qu’il semble admis que la formule communautaire soit d’usage dans les milieux commerciaux). Ce raisonnement est toutefois erroné et relève d’une mauvaise compréhension de la fonction du TAEG. Le TAEG n’indique pas “la charge pour le consommateur”, les consommateurs ne peuvent évaluer la charge sur leur budget que si elle est exprimée en unités monétaires puisque la totalité de leurs revenus mensuels et de leurs dépenses s’expriment de cette façon. Pour répondre aux interrogations du consommateur sur le choix d’un crédit donné, les obligations prévues dans la directive sur l’indication des versements, du coût total et du montant total de la dette sont essentielles. Seuls les clients commerciaux peuvent utiliser le TAEG comme indicateur de la charge parce qu’ils peuvent le comparer à leur taux de profit ou au taux de l’intérêt que produisent d’autres capitaux.

Deux ans plus tard, la directive du 16 février 1998 est venue consacrer la méthode équivalente qui, dorénavant, s’impose à tous les États membres sans possibilité pour eux de conserver la méthode proportionnelle. Le texte prévoit, en ce sens, à titre liminaire, « qu’il convient afin de promouvoir l’établissement et le fonctionnement du marché intérieur et d’assurer aux consommateurs un haut degré de protection, d’utiliser une seule méthode du calcul du taux annuel effectif global afférent au coût du crédit au consommateur dans l’ensemble de la Communauté européenne ». Il en est déduit, dans le troisième considérant, « qu’il convient, en vue de l’instauration de cette méthode unique, d’élaborer une formule mathématique unique de calcul du taux annuel effectif global et de déterminer les composantes du coût du crédit à retenir dans ce calcul au moyen de l’indication des coûts qui ne doivent pas être pris en compte »

Bien que la méthode équivalente soit présentée par le législateur européen comme « unique », son application demeure néanmoins circonscrite au seul domaine des crédits à la consommation. Pour les autres crédits, les établissements bancaires sont libres de choisir la méthode qui leur sied. Aux termes de l’article 2 de la directive, les États membres disposent d’un délai de deux ans à compter de son entrée en vigueur pour transposer ces nouvelles règles.

==>Le décret du 10 juin 2002: la reconnaissance de la méthode équivalente

Le législateur français s’y conformera en 2002 par l’adoption du décret n°2002-928 du 10 juin 2002. L’application de la méthode équivalente s’impose désormais aux établissements bancaires pour les crédits à la consommation. Les dispositions du décret ainsi adopté sont codifiées aux articles R. 313-1 et suivants du Code de la consommation.

Par suite, dans le droit fil de la réforme initiée par la directive n°90/88/CEE adoptée le 22 février 1990, le législateur européen a poursuivi son œuvre d’encadrement des crédits à la consommation, en envisageant, dans la directive 2008/48/CE du 23 avril 2008, des hypothèses supplémentaires nécessaires au calcul du taux annuel effectif global[12].

Il est par exemple prévu, en annexe I de la directive, que « en cas de facilité de découvert, le montant total du crédit est réputé prélevé en totalité et pour la durée totale du contrat de crédit. Si la durée du contrat de crédit n’est pas connue, on calcule le taux annuel effectif global en partant de l’hypothèse que la durée du crédit est de trois mois ».

Il est encore précisé que « pour les contrats de crédit aux consommateurs pour lesquels un taux débiteur fixe a été convenu dans le cadre de la période initiale, à la fin de laquelle un nouveau taux débiteur est établi et est ensuite périodiquement ajusté en fonction d’un indicateur convenu, le calcul du taux annuel effectif global part de l’hypothèse que, à compter de la fin de la période à taux débiteur fixe, le taux débiteur est le même qu’au moment du calcul du taux annuel effectif global, en fonction de la valeur de l’indicateur convenu à ce moment-là ».

==>La loi Lagarde du 1er juillet 2010

La directive du 23 avril 2008 a été transposée, en droit français, par la loi n° 2010-737 du 1er juillet 2010 portant réforme du crédit à la consommation. À cet égard, le législateur en a profité pour introduire dans le Code de la consommation la distinction entre le Taux Effectif Global (TEG) et le Taux Annuel Effectif Global (TAEG).

La distinction entre ces deux notions tient, pour l’essentiel, à la méthode – équivalente ou proportionnelle – utilisée pour calculer le coût du crédit à communiquer à l’emprunteur. L’autre critère de distinction réside dans l’inclusion des frais d’acte notarié dans le coût total du crédit. Tandis que ces frais doivent être inclus dans l’assiette du TEG, la loi du 23 avril 2008 les a expressément exclus du calcul du TAEG, à tout le moins s’agissant de l’acquisition d’un bien immobilier.

Parachevant la transposition de la directive du 23 avril 2008, le gouvernement a, par suite, adopté le décret n° 2011-136 du 1er février 2011 relatif à l’information précontractuelle et aux conditions contractuelles en matière de crédit à la consommation. Ce texte précise les modalités de calcul du TEG, en complétant l’annexe dont était assorti l’article R. 313-1 du Code de la consommation introduit, initialement, par le décret du 10 juin 2002. Là ne s’est pas arrêtée l’évolution des règles applicables aux crédits consentis à des particuliers.

==>La directive DCI du 4 février 2014

Animés par une volonté de renforcer la protection des emprunteurs, le Parlement et le Conseil ont adopté, le 4 février 2014, la directive 2014/17/UE sur les contrats de crédit aux consommateurs relatifs aux biens immobiliers à usage résidentiel[13]. La genèse de cette directive, dite DCI, procède de la poursuite du même objectif que celui visé par le législateur européen lorsqu’il avait institué la méthode équivalente comme méthode de calcul du coût des crédits à la consommation. Il ressort, en ce sens, du considérant 37 de la directive DCI que les consommateurs doivent « être protégés contre la publicité déloyale ou mensongère et pouvoir comparer les offres. Il est dès lors nécessaire de prévoir des dispositions spécifiques sur la publicité des contrats de crédit ainsi qu’une liste d’éléments à faire figurer dans les annonces publicitaires et les documents à caractère commercial destinés aux consommateurs lorsque ces publicités mentionnent les taux d’intérêt ou des chiffres relatifs au coût du crédit, afin de permettre aux consommateurs de comparer les offres. ».

L’un des apports majeurs de ce texte est qu’il étend aux crédits immobiliers l’application de la méthode équivalente s’agissant du calcul du taux d’intérêt communiqué aux emprunteurs. Désormais, la mention du TAEG est exigée, tant pour les crédits à la consommation, que pour les crédits immobiliers. Quant au TEG, sa communication est circonscrite aux seuls crédits destinés à financer les besoins d’une activité professionnelle ou destinées à des personnes morales de droit public.

==>L’ordonnance du 25 mars 2016: la primauté de la méthode équivalente

La directive DCI du 4 février 2014 a été transposée, en droit français, par l’ordonnance n° 2016-351 du 25 mars 2016 sur les contrats de crédit aux consommateurs relatifs aux biens immobiliers à usage d’habitation. Elle est entrée en vigueur le 1er octobre 2016

À compter de cette date, il convient de distinguer les crédits soumis au Code de la consommation, de ceux régis par le Code monétaire et financier.

Les premiers, que sont les crédits à la consommation et les crédits immobiliers, sont assortis d’un coût qui s’exprime en TAEG calculé selon la méthode équivalente.

Quant aux seconds, qui englobent les crédits consentis aux professionnels et aux personnes morales de droit public, sont assortis d’un coût qui s’exprime en TEG calculé selon la méthode proportionnelle.

Selon que l’on calcule le coût du crédit en TAEG ou en TEG la méthode de calcul n’est pas la même, raison pour laquelle il convient de les envisager séparément.

II) La dualité des méthodes de calcul du coût du crédit

À titre de remarque liminaire, il convient d’observer que, conformément à l’article R. 314-1 du Code de la consommation, le calcul du TEG/TAEG repose sur l’hypothèse que le contrat de crédit restera valable pendant la durée convenue et que le prêteur et l’emprunteur rempliront leurs obligations selon les conditions et dans les délais précisés dans le contrat de crédit.

Cette disposition précise que, s’agissant des contrats de crédit qui comportent des clauses qui permettent des adaptations du taux d’intérêt et, le cas échéant, des frais entrant dans le taux effectif global mais ne pouvant pas faire l’objet d’une quantification au moment du calcul, le TEG/TAEG est calculé en partant de l’hypothèse que le taux d’intérêt et les autres frais resteront fixes par rapport au niveau initial et s’appliqueront jusqu’au terme du contrat de crédit.

L’article L. 312-2 du Code de la consommation ajoute que lorsque le prêt fait l’objet d’un amortissement échelonné, le taux effectivement pratiqué doit, en toute hypothèse, être calculé en tenant compte des modalités de l’amortissement de la créance.

Pour le reste, il convient de distinguer selon que le coût du crédit s’exprime en TEG ou en TAEG.

==> Le calcul du TEG : la méthode proportionnelle

L’article R. 314-2 du Code de la consommation dispose que « pour les opérations de crédit destinées à financer les besoins d’une activité professionnelle ou destinées à des personnes morales de droit public, le taux effectif global est un taux annuel, proportionnel au taux de période, à terme échu et exprimé pour cent unités monétaires. »

Deux enseignements peuvent être tirés de cette disposition.

D’une part, pour les crédits consentis à des professionnels où à des personnes morales de droit public, le coût du crédit s’exprime en taux effectif global.

D’autre part, le taux effectif global, applicable à cette catégorie de crédit, se calcule selon la méthode que l’on qualifie de proportionnelle.

La spécificité de cette méthode de calcul du taux d’intérêt est qu’elle s’effectue en deux temps.

Dans un premier temps, il convient de calculer ce que l’on appelle un taux de période, lequel correspond à la périodicité des remboursements effectués par l’emprunteur (mois, trimestre, semestre, etc…).

À cet égard, l’alinéa 2 de l’article R. 314-2 du Code de la consommation précise que « lorsque la périodicité des versements est irrégulière, la période unitaire est celle qui correspond au plus petit intervalle séparant deux versements. Le plus petit intervalle de calcul ne peut cependant être inférieur à un mois. ».

En tout état de cause, le taux de période est calculé actuariellement, à partir d’une période unitaire correspondant à la périodicité des versements effectués par l’emprunteur.

Cette opération mathématique consiste à ramener des flux financiers non directement comparables, car se produisant à des dates différentes, à une même base, en calculant la valeur actualisée de chaque flux futur, positif ou négatif, de remboursement, de paiement d’intérêt ou autre, ce qui donne la valeur actualisée.

Pour bien comprendre la logique qui préside à cette méthode de calcul, il convient de partir du constat que les modalités de paiement des intérêts diffèrent d’un emprunt à l’autre. Or payer les intérêts dus chaque année pour un emprunt en une seule fois à la fin de la période annuelle, ne revient pas au même que de payer les intérêts chaque mois.

Supposons, par exemple, que l’on emprunte la somme de 10.000 euros laquelle doit être entièrement remboursée au bout d’un an, avec un taux d’intérêt nominal de 12%.

Dans l’hypothèse où les intérêts sont payés chaque mois, l’emprunteur doit régler au prêteur chaque mois un douzième de 12%, c’est-à-dire 1%, soit 100 euros.

Au total, le montant des intérêts s’élèvera, au bout d’un an, à 12 X 100 €, soit à 1.200 €.

Manifestement, cette solution ne revient pas au même selon que l’on se place du point de vue de l’emprunteur ou du prêteur.

En effet, tandis que le premier aurait pu faire fructifier cette somme, le second aurait pu les prêter.

Le taux actuariel tient ainsi compte du facteur temps, à supposer que le prêt des intérêts progressivement versés rapporte des intérêts composés de 1% par mois. L’intérêt produit par le capital d’un euro au bout d’un mois étant de 0,01 euros, ledit capital prend la valeur de 1,01 euros à l’issue de cette période.

Selon la méthode proportionnelle, le taux actuariel assure l’égalité entre, d’une part, les sommes prêtées et, d’autre part, tous les versements dus par l’emprunteur au titre de ce prêt, en capital, intérêts et frais divers.

Schéma 1.JPG

Avec :

  • S = Somme prêté
  • V = versement périodique
  • Ip = intérêt périodique
  • P = période
  • F = frais divers

Dans un second temps, il convient, pour obtenir le taux effectif global, de multiplier le taux de période par le nombre de période que comporte l’année civile.

L’article R. 314-2 dispose en ce sens que « lorsque les versements sont effectués avec une fréquence autre qu’annuelle, le taux effectif global est obtenu en multipliant le taux de période par le rapport entre la durée de l’année civile et celle de la période unitaire ».

Schéma 2.JPG

Avec :

  • K = constante de calcul relative à la période

S’agissant de l’ouverture d’une ligne de crédit à court terme, l’alinéa 3 de cette disposition prévoit que le TEG qui figure sur la convention de compte, doit être calculé sur la totalité des droits mis à la disposition du client, comme si l’entreprise avait mobilisé l’intégralité de sa ligne de tirage sur la durée théorique de cette possibilité de tirage.

Ainsi, la méthode proportionnelle conduit, au fond, à exprimer le taux effectif global en un taux proportionnel, car en relation, de façon proportionnelle, au taux de période.

==> Le calcul du TAEG : la méthode équivalente

L’article R. 314-3, al. 1er du Code de la consommation prévoit que le coût des crédits consentis à des consommateurs, qui s’exprime en taux annuel effectif global, se calcule selon la méthode d’équivalence.

À la différence de la méthode proportionnelle, la méthode équivalente n’exige pas, pour calculer le taux effectif global, de déterminer, au préalable, le taux de période : il évalue directement un taux annuel. Cette particularité permet d’obtenir un taux effectif global plus juste.

En effet, s’il est d’usage que les établissements bancaires communiquent sur un taux de crédit annuel, la périodicité de remboursement est, le plus souvent, mensuelle.

La question qui alors se pose est de savoir comment convertir un taux débiteur annuel en un taux débiteur mensuel. Cette conversion s’impose dès lors que l’on exige de l’emprunteur qu’il rembourse, chaque mois, les intérêts correspondant à la rémunération du prêteur.

Lorsque l’on applique la méthode proportionnelle, il suffit, pour déterminer le taux de période, de recourir à une simple division. Lorsque, en revanche, l’on recourt à la méthode équivalente, l’opération est bien moins évidente, car elle repose sur le calcul du taux équivalent.

Des taux d’intérêt se rapportant à des périodes différentes sont dits équivalents si la valeur future d’une même somme à une même date est la même avec chaque taux.

Contrairement à la méthode proportionnelle, la méthode équivalente conduit ainsi à l’obtention d’un taux débiteur annuel qui peut varier selon la périodicité des versements.

Cette méthode met toutefois en œuvre, une formule plus lourde qu’une division : elle repose sur un calcul d’actualisation des flux à compter de la date de déblocage des fonds.

L’article R. 314-3, al. 2 prévoit en ce sens que « le taux annuel effectif global est calculé actuariellement et assure, selon la méthode des intérêts composés, l’égalité entre, d’une part, les sommes prêtées et, d’autre part, tous les versements dus par l’emprunteur au titre de ce prêt pour le remboursement du capital et le paiement du coût total du crédit au sens du 7° de l’article L. 311-1 ces éléments étant, le cas échéant, estimés. »

Concrètement, la détermination du taux effectif global procède de la résolution d’une équation mathématique – énoncée à l’article 2 du décret du 29 juin 2016[14] – qui vise à égaliser le total (actualisé) des sommes prêtées et des échéances dues par l’emprunteur, selon la formule suivante :

Schéma 3.JPG

Avec :

  • X est le TAEG ;
  • m désigne le numéro d’ordre de la dernière utilisation effectuée sur le crédit ;
  • k désigne le numéro d’ordre de la dernière utilisation effectuée sur le crédit, donc 1 ? k ? m ;
  • Ck est le montant de la dernière utilisation effectuée sur le crédit numéro k ;
  • tk désigne l’intervalle de temps, exprimé en années et fractions d’année, entre la date de la première utilisation effectuée sur le crédit et la date de chacune des utilisations suivantes effectuées, donc t 1 = 0 ;
  • m’ est le numéro d’ordre du dernier remboursement ou paiement de frais ;
  • l est le numéro d’ordre d’un remboursement ou paiement de frais ;
  • Dl est le montant d’un remboursement ou paiement de frais ;
  • sl est l’intervalle de temps, exprimé en années et fractions d’années, entre la date de la première utilisation effectuée sur le crédit et la date de chaque remboursement ou paiement de frais.

Cette équation représente l’égalité entre la, ou, les mises à disposition des fonds et tous les remboursements ou dépenses, actualisés à la date du premier déblocage.

Au bilan, il apparaît que c’est désormais la méthode équivalente qui s’impose comme la méthode de calcul de référence du coût du crédit.

Sous l’impulsion du législateur européen, elle est d’application générale, tandis que le recours à la méthode proportionnelle est circonscrit au domaine des seuls crédits consentis aux professionnels et aux personnes morales de droit public

Si, à cet égard, il échoit aux établissements bancaires de bien distinguer selon les deux catégories de crédits envisagées par le Code de la consommation afin de déterminer la méthode applicable au calcul du taux, il leur appartient, en toute hypothèse, de communiquer à l’emprunteur, préalablement à la conclusion du contrat de crédit, le coût de l’opération, exprimé, tantôt en TAEG, tantôt en TEG.

[1] Ch. Gavalda et J. Stoufflet, Droit bancaire, 9e éd., 2015, Litec, n° 602

[2] Cass. crim., 30 janv. 1975 : Defrénois 1975, p. 696, note Morin.

[3] Cass. crim., 8 juin 1977 : JCP G 1978, II, 188875, note Y. Husset.

[4] Cass. 1ère civ. 9 janv. 1985, JCP G 1986, II, 20532.

[5] Décret n°85-944 du 4 septembre 1985 relatif au calcul du taux effectif global

[6] Directive 90/88/CEE du Conseil du 22 février 1990 modifiant la directive 87/102/CEE relative au rapprochement des dispositions législatives, réglementaires et administratives des États membres en matière de crédit à la consommation

[7] Rép. Min. fin. n°66948 du 8 février 1993, JO du 29 mars 1993, page 1129

[8] Décret n°97-298 du 27 mars 1997 relatif au code de la consommation

[9] Directive 98/7/CE du Parlement européen et du Conseil du 16 février 1998 modifiant la directive 87/102/CEE relative au rapprochement des dispositions législatives, réglementaires et administratives des États membres en matière de crédit à la consommation

[10] V. en ce sens P. Schelmann, Étude relative à la méthode de calcul du TAEG dans les États membres de l’EEE, disponible auprès de la DG XXIV.

[11] Rapport de la Commission européenne sur l’application de la directive n° 90/88/CEE, Document COM (96) 79 final, du 12 avril 1996, page 18, § 77

[12] Directive 2008/48/CE du Parlement européen et du Conseil du 23 avril 2008 concernant les contrats de crédit aux consommateurs et abrogeant la directive 87/102/CEE du Conseil.

[13] Directive 2014/17/UE du 4 février 2014 sur les contrats de crédit aux consommateurs relatifs aux biens immobiliers à usage résidentiel et modifiant les directives 2008/48/CE et 2013/36/UE et le règlement (UE) no 1093/2010

[14] Décret no 2016-884 du 29 juin 2016 relatif à la partie réglementaire du code de la consommation: https://www.legifrance.gouv.fr/jo_pdf.do?id=JORFTEXT000032797752.

La fourniture et la gestion d’une plateforme de partage en ligne d’œuvres protégées telle que « The Pirate Bay » peut constituer une violation du droit d’auteur (CJUE, 14 juin 2017, Aff. C-610/15)

Par un arrêt du 14 juin 2017, la Cour de justice de l’Union européenne a jugé que la fourniture et la gestion d’une plateforme de partage en ligne doit effectivement être considérée comme un acte de communication au sens de la directive

Plus précisément, les juges luxembourgeois ont estimé que la notion de « communication au public », au sens de l’article 3, paragraphe 1, de la directive 2001/29/CE du Parlement européen et du Conseil, du 22 mai 2001, sur l’harmonisation de certains aspects du droit d’auteur et des droits voisins dans la société de l’information, doit être interprétée en ce sens qu’elle couvre, dans des circonstances telles que celles en cause au principal, la mise à disposition et la gestion, sur Internet, d’une plateforme de partage qui, par l’indexation de métadonnées relatives à des œuvres protégées et la fourniture d’un moteur de recherche, permet aux utilisateurs de cette plateforme de localiser ces œuvres et de les partager dans le cadre d’un réseau de pair à pair (peer-to-peer).

CJUE, 14 juin 2017

1 La demande de décision préjudicielle porte sur l’interprétation, d’une part, de l’article 3, paragraphe 1, et de l’article 8, paragraphe 3, de la directive 2001/29/CE du Parlement européen et du Conseil, du 22 mai 2001, sur l’harmonisation de certains aspects du droit d’auteur et des droits voisins dans la société de l’information (JO 2001, L 167, p. 10), et, d’autre part, de l’article 11 de la directive 2004/48/CE du Parlement européen et du Conseil, du 29 avril 2004, relative au respect des droits de propriété intellectuelle (JO 2004, L 157, p. 45 et rectificatif JO 2004, L 195, p. 16).

2 Cette demande a été présentée dans le cadre d’un litige opposant Stichting Brein, une fondation qui défend les intérêts de titulaires du droit d’auteur, à Ziggo BV et à XS4ALL Internet BV (ci-après « XS4ALL »), des fournisseurs d’accès à Internet, au sujet de demandes présentées par Stichting Brein visant à ce qu’il soit ordonné à ces derniers de bloquer les noms de domaine et les adresses IP de la plateforme de partage en ligne « The Pirate Bay » (ci-après la « plateforme de partage en ligne TPB »).

Le cadre juridique

3 Les considérants 9, 10, 23 et 27 de la directive 2001/29 énoncent :

« (9) Toute harmonisation du droit d’auteur et des droits voisins doit se fonder sur un niveau de protection élevé, car ces droits sont essentiels à la création intellectuelle. Leur protection contribue au maintien et au développement de la créativité dans l’intérêt des auteurs, des interprètes ou exécutants, des producteurs, des consommateurs, de la culture, des entreprises et du public en général. La propriété intellectuelle a donc été reconnue comme faisant partie intégrante de la propriété.

(10) Les auteurs ou les interprètes ou exécutants, pour pouvoir poursuivre leur travail créatif et artistique, doivent obtenir une rémunération appropriée pour l’utilisation de leurs œuvres, de même que les producteurs pour pouvoir financer ce travail. L’investissement nécessaire pour créer des produits, tels que des phonogrammes, des films ou des produits multimédias, et des services tels que les services à la demande, est considérable. Une protection juridique appropriée des droits de propriété intellectuelle est nécessaire pour garantir une telle rémunération et permettre un rendement satisfaisant de l’investissement.

[...]

(23) La présente directive doit harmoniser davantage le droit d’auteur de communication au public. Ce droit doit s’entendre au sens large, comme couvrant toute communication au public non présent au lieu d’origine de la communication. Ce droit couvre toute transmission ou retransmission, de cette nature, d’une œuvre au public, par fil ou sans fil, y compris la radiodiffusion. Il ne couvre aucun autre acte.

[...]

(27) La simple fourniture d’installations destinées à permettre ou à réaliser une communication ne constitue pas en soi une communication au sens de la présente directive. »

4 L’article 3 de cette directive, intitulé « Droit de communication d’œuvres au public et droit de mettre à la disposition du public d’autres objets protégés », dispose, à son paragraphe 1 :

« Les États membres prévoient pour les auteurs le droit exclusif d’autoriser ou d’interdire toute communication au public de leurs œuvres, par fil ou sans fil, y compris la mise à la disposition du public de leurs œuvres de manière que chacun puisse y avoir accès de l’endroit et au moment qu’il choisit individuellement. »

5 L’article 8 de ladite directive, intitulé « Sanctions et voies de recours », prévoit, à son paragraphe 3 :

« Les États membres veillent à ce que les titulaires des droits puissent demander qu’une ordonnance sur requête soit rendue à l’encontre des intermédiaires dont les services sont utilisés par un tiers pour porter atteinte à un droit d’auteur ou à un droit voisin. »

6 Le considérant 23 de la directive 2004/48 se lit comme suit :

« Sans préjudice de toute autre mesure, procédure ou réparation existante, les titulaires des droits devraient avoir la possibilité de demander une injonction à l’encontre d’un intermédiaire dont les services sont utilisés par un tiers pour porter atteinte au droit de propriété industrielle du titulaire. Les conditions et procédures relatives à une telle injonction devraient relever du droit national des États membres. En ce qui concerne les atteintes au droit d’auteur et aux droits voisins, un niveau élevé d’harmonisation est déjà prévu par la directive 2001/29/CE. Il convient, par conséquent, que la présente directive n’affecte pas l’article 8, paragraphe 3, de la directive 2001/29/CE. »

7 Aux termes de l’article 11 de la directive 2004/48, intitulé « Injonctions » :

« Les États membres veillent à ce que, lorsqu’une décision judiciaire a été prise constatant une atteinte à un droit de propriété intellectuelle, les autorités judiciaires compétentes puissent rendre à l’encontre du contrevenant une injonction visant à interdire la poursuite de cette atteinte. Lorsque la législation nationale le prévoit, le non-respect d’une injonction est, le cas échéant, passible d’une astreinte, destinée à en assurer l’exécution. Les États membres veillent également à ce que les titulaires des droits puissent demander une injonction à l’encontre des intermédiaires dont les services sont utilisés par un tiers pour porter atteinte à un droit de propriété intellectuelle, sans préjudice de l’article 8, paragraphe 3, de la directive 2001/29/CE. »

Le litige au principal et les questions préjudicielles

8 Stichting Brein est une fondation néerlandaise qui défend les intérêts des titulaires du droit d’auteur.

9 Ziggo et XS4ALL sont des fournisseurs d’accès à Internet. Une partie importante de leurs abonnés utilise la plateforme de partage en ligne TPB, un référenceur de fichiers BitTorrent. Le BitTorrent est un protocole par lequel les utilisateurs (appelés « pairs » ou « peers ») peuvent partager des fichiers. La caractéristique essentielle du BitTorrent réside dans le fait que les fichiers à partager sont fragmentés en de petits éléments, permettant ainsi de ne pas reposer sur un serveur centralisé pour stocker lesdits fichiers, ce qui allège la charge des serveurs individuels lors du processus de partage. Pour pouvoir partager des fichiers, les utilisateurs doivent d’abord télécharger un logiciel spécifique, appelé « client-BitTorrent », qui n’est pas fourni par la plateforme de partage en ligne TPB. Ce « client-Bit-Torrent » est un logiciel qui permet de créer des fichiers torrents.

10 Les utilisateurs (appelés « seeders ») qui souhaitent mettre un fichier qui se trouve sur leur ordinateur à la disposition d’autres utilisateurs (appelés « leechers ») doivent créer un fichier torrent au moyen de leur client-BitTorrent. Les fichiers torrents renvoient à un serveur centralisé (appelé « tracker ») qui identifie les utilisateurs disponibles pour partager un fichier torrent particulier ainsi que le fichier média sous-jacent. Ces fichiers torrents sont téléchargés vers l’amont (upload) par les seeders sur une plateforme de partage en ligne, telle que TPB, qui procède ensuite à leur indexation, afin que ceux-ci puissent être retrouvés par les utilisateurs de la plateforme de partage en ligne et que les œuvres auxquels ces fichiers torrents renvoient puissent être téléchargées vers l’aval (download) sur les ordinateurs de ces derniers en plusieurs fragments, au moyen de leur client-BitTorrent.

11 Des « liens magnet » sont souvent utilisés à la place des fichiers torrents. Ces liens identifient le contenu d’un fichier torrent et y renvoient au moyen d’une empreinte numérique.

12 Les fichiers torrents proposés sur la plateforme de partage en ligne TPB renvoient, dans leur grande majorité, à des œuvres protégées par le droit d’auteur, sans que les titulaires du droit n’aient donné leur autorisation aux administrateurs et aux utilisateurs de cette plateforme pour effectuer les actes de partage en cause.

13 Dans le cadre de la procédure au principal, Stichting Brein demande, à titre principal, qu’il soit ordonné à Ziggo et à XS4ALL de bloquer les noms de domaines et les adresses IP de la plateforme de partage en ligne TPB, afin d’éviter que les services de ces fournisseurs d’accès à Internet puissent être utilisés pour porter atteinte au droit d’auteur et aux droits voisins des titulaires des droits dont Stichting Brein protège les intérêts.

14 Le juge de première instance a accueilli les demandes de Stichting Brein. Celles-ci ont toutefois été rejetées en appel.

15 Le Hoge Raad der Nederlanden (Cour suprême des Pays-Bas) relève que, dans la présente affaire, il est établi que, par l’intervention de la plateforme de partage en ligne TPB, des œuvres protégées sont mises à la disposition du public sans l’autorisation des titulaires des droits. Il est également établi que les abonnés de Ziggo et de XS4ALL, par l’intermédiaire de cette plateforme, rendent accessibles des œuvres protégées sans l’autorisation des titulaires des droits et portent ainsi atteinte au droit d’auteur et aux droits voisins desdits titulaires.

16 Le Hoge Raad der Nederlanden (Cour suprême des Pays-Bas) relève toutefois que la jurisprudence de la Cour ne permet pas de répondre avec certitude à la question de savoir si la plateforme de partage en ligne TPB réalise également une communication au public des œuvres au sens de l’article 3, paragraphe 1, de la directive 2001/29, en particulier :

– en créant et en maintenant un système dans lequel les utilisateurs d’Internet se connectent entre eux pour pouvoir partager, par fragments, des œuvres qui se trouvent sur leurs propres ordinateurs ;

– en administrant un site Internet à partir duquel les utilisateurs peuvent mettre en ligne des fichiers torrents qui renvoient à des fragments de ces œuvres, et

– en indexant les fichiers torrents mis en ligne sur ce site Internet et en les classant de sorte que les fragments de ces œuvres sous-jacentes puissent être localisés et que les utilisateurs puissent télécharger ces œuvres (comme un ensemble) sur leurs ordinateurs.

17 Dans ces conditions, le Hoge Raad der Nederlanden (Cour suprême des Pays-Bas) a décidé de surseoir à statuer et de poser à la Cour les questions préjudicielles suivantes :

« 1) L’administrateur d’un site Internet réalise-t-il une communication au public, au sens de l’article 3, paragraphe 1, de la directive 2001/29, lorsqu’aucune œuvre protégée n’est présente sur ce site, mais qu’il existe un système [...] dans lequel des métadonnées relatives à des œuvres protégées qui se trouvent sur les ordinateurs d’utilisateurs sont indexées et classées pour les utilisateurs de sorte que ces derniers peuvent ainsi tracer les œuvres protégées et les mettre en ligne ainsi que les télécharger sur lesdits ordinateurs ?

2) Si la première question appelle une réponse négative :

L’article 8, paragraphe 3, de la directive 2001/29 et l’article 11 de la directive 2004/48 permettent-ils de rendre une injonction à l’encontre d’un intermédiaire au sens desdites dispositions lorsque cet intermédiaire facilite les atteintes commises par des tiers de la manière visée à la première question ? »

Sur les questions préjudicielles

Sur la première question

18 Par sa première question, la juridiction de renvoi demande, en substance, si la notion de « communication au public », au sens de l’article 3, paragraphe 1, de la directive 2001/29, doit être interprétée en ce sens qu’elle couvre, dans des circonstances telles que celles en cause au principal, la mise à disposition et la gestion, sur Internet, d’une plateforme de partage qui, par l’indexation de métadonnées relatives à des œuvres protégées et la fourniture d’un moteur de recherche, permet aux utilisateurs de cette plateforme de localiser ces œuvres et de les partager dans le cadre d’un réseau de pair à pair (peer-to-peer).

19 Il découle de l’article 3, paragraphe 1, de la directive 2001/29 que les États membres sont tenus de veiller à ce que les auteurs bénéficient du droit exclusif d’autoriser ou d’interdire toute communication au public de leurs œuvres, par fil ou sans fil, y compris la mise à la disposition du public de leurs œuvres de manière à ce que chacun puisse y avoir accès de l’endroit et au moment qu’il choisit individuellement.

20 En vertu de cette disposition, les auteurs disposent ainsi d’un droit de nature préventive leur permettant de s’interposer entre d’éventuels utilisateurs de leur œuvre et la communication au public que ces utilisateurs pourraient envisager d’effectuer, et ce afin d’interdire celle-ci (arrêt du 26 avril 2017, Stichting Brein, C?527/15, EU:C:2017:300, point 25 et jurisprudence citée).

21 L’article 3, paragraphe 1, de la directive 2001/29 ne précisant pas la notion de « communication au public », il y a lieu de déterminer le sens et la portée de cette notion au regard des objectifs poursuivis par cette directive et au regard du contexte dans lequel la disposition interprétée s’insère (arrêt du 26 avril 2017, Stichting Brein, C?527/15, EU:C:2017:300, point 26 et jurisprudence citée).

22 À cet égard, il y a lieu de rappeler qu’il résulte des considérants 9 et 10 de la directive 2001/29 que celle-ci a pour objectif principal d’instaurer un niveau élevé de protection en faveur des auteurs, permettant à ceux-ci d’obtenir une rémunération appropriée pour l’utilisation de leurs œuvres, notamment à l’occasion d’une communication au public. Il s’ensuit que la notion de « communication au public » doit être entendue au sens large, ainsi que l’énonce explicitement le considérant 23 de cette directive (arrêt du 26 avril 2017, Stichting Brein, C?527/15, EU:C:2017:300, point 27 et jurisprudence citée).

23 La Cour a également souligné, s’agissant de la notion de « communication au public », au sens de l’article 3, paragraphe 1, de la directive 2001/29, qu’elle implique une appréciation individualisée (arrêt du 26 avril 2017, Stichting Brein, C?527/15, EU:C:2017:300, point 28 et jurisprudence citée).

24 Il ressort de l’article 3, paragraphe 1, de la directive 2001/29 que la notion de communication au public associe deux éléments cumulatifs, à savoir un « acte de communication » d’une œuvre et la communication de cette dernière à un « public » (arrêt du 26 avril 2017, Stichting Brein, C?527/15, EU:C:2017:300, point 29 et jurisprudence citée).

25 Afin d’apprécier si un utilisateur réalise un acte de « communication au public », au sens de l’article 3, paragraphe 1, de la directive 2001/29, il importe de tenir compte de plusieurs critères complémentaires, de nature non autonome et interdépendants les uns par rapport aux autres. Par conséquent, il y a lieu de les appliquer tant individuellement que dans leur interaction les uns avec les autres, étant entendu qu’ils peuvent, dans différentes situations concrètes, être présents avec une intensité très variable (arrêt du 26 avril 2017, Stichting Brein, C?527/15, EU:C:2017:300, point 30 et jurisprudence citée).

26 Parmi ces critères, la Cour a souligné, tout d’abord, le rôle incontournable joué par l’utilisateur et le caractère délibéré de son intervention. En effet, cet utilisateur réalise un acte de communication lorsqu’il intervient, en pleine connaissance des conséquences de son comportement, pour donner à ses clients accès à une œuvre protégée, et ce notamment lorsque, en l’absence de cette intervention, ces clients ne pourraient, ou ne pourraient que difficilement, jouir de l’œuvre diffusée (voir, en ce sens, arrêt du 26 avril 2017, Stichting Brein, C?527/15, EU:C:2017:300, point 31 et jurisprudence citée).

27 Ensuite, elle a précisé que la notion de « public » vise un nombre indéterminé de destinataires potentiels et implique, par ailleurs, un nombre de personnes assez important (arrêt du 26 avril 2017, Stichting Brein, C?527/15, EU:C:2017:300, point 32 et jurisprudence citée).

28 La Cour a également rappelé que, selon une jurisprudence constante, pour être qualifiée de « communication au public », une œuvre protégée doit être communiquée selon un mode technique spécifique, différent de ceux jusqu’alors utilisés ou, à défaut, auprès d’un « public nouveau », c’est-à-dire un public n’ayant pas été déjà pris en compte par les titulaires du droit d’auteur lorsqu’ils ont autorisé la communication initiale de leur œuvre au public (arrêt du 26 avril 2017, Stichting Brein, C?527/15, EU:C:2017:300, point 33 et jurisprudence citée).

29 Enfin, la Cour a souligné, à maintes reprises, que le caractère lucratif d’une communication, au sens de l’article 3, paragraphe 1, de la directive 2001/29, n’est pas dénué de pertinence (arrêt du 26 avril 2017, Stichting Brein, C?527/15, EU:C:2017:300, point 34 et jurisprudence citée).

30 S’agissant, en premier lieu, du point de savoir si la mise à disposition et la gestion d’une plateforme de partage en ligne, telle que celle en cause au principal, constitue un « acte de communication », au sens de l’article 3, paragraphe 1, de la directive 2001/29, il y a lieu de relever, ainsi qu’il ressort du considérant 23 de la directive 2001/29, que le droit d’auteur de communication au public, visé audit article 3, paragraphe 1, couvre toute transmission ou retransmission d’une œuvre au public non présent au lieu d’origine de la communication, par fil ou sans fil, y compris la radiodiffusion.

31 En outre, ainsi qu’il ressort de l’article 3, paragraphe 1, de la directive 2001/29, pour qu’il y ait un « acte de communication », il suffit, notamment, qu’une œuvre soit mise à la disposition d’un public de telle sorte que les personnes qui le composent puissent y avoir accès, de l’endroit et au moment qu’elles choisissent individuellement, sans qu’il soit déterminant qu’elles utilisent ou non cette possibilité (voir, en ce sens, arrêt du 26 avril 2017, Stichting Brein, C?527/15, EU:C:2017:300, point 36 et jurisprudence citée).

32 La Cour a déjà jugé, à cet égard, que le fait de fournir, sur un site Internet, des liens cliquables vers des œuvres protégées publiées sans aucune restriction d’accès sur un autre site offre aux utilisateurs du premier site un accès direct auxdites œuvres (arrêt du 13 février 2014, Svensson e.a., C?466/12, EU:C:2014:76, point 18 ; voir également, en ce sens, ordonnance du 21 octobre 2014, BestWater International, C?348/13, EU:C:2014:2315, point 15, et arrêt du 8 septembre 2016, GS Media, C?160/15, EU:C:2016:644, point 43).

33 La Cour a également jugé que tel est aussi le cas de la vente d’un lecteur multimédia sur lequel ont été préinstallés des modules complémentaires, disponibles sur Internet, contenant des liens hypertextes renvoyant à des sites Internet librement accessibles au public sur lesquels ont été mises à disposition des œuvres protégées par le droit d’auteur sans l’autorisation des titulaires de ce droit (voir, en ce sens, arrêt du 26 avril 2017, Stichting Brein, C?527/15, EU:C:2017:300, points 38 et 53).

34 Ainsi, il peut être déduit de cette jurisprudence que, en principe, tout acte par lequel un utilisateur donne, en pleine connaissance de cause, accès à ses clients à des œuvres protégées est susceptible de constituer un « acte de communication », au sens de l’article 3, paragraphe 1, de la directive 2001/29.

35 En l’occurrence, il y a lieu de constater, tout d’abord, ainsi que M. l’avocat général l’a relevé, en substance, au point 45 de ses conclusions, qu’il est constant que des œuvres protégées par le droit d’auteur sont, par l’intermédiaire de la plateforme de partage en ligne TPB, mises à la disposition des utilisateurs de cette plateforme, de manière à ce que ceux-ci puissent y avoir accès, de l’endroit et au moment qu’ils choisissent individuellement.

36 Ensuite, certes, ainsi que l’a souligné la juridiction de renvoi, les œuvres ainsi mises à la disposition des utilisateurs de la plateforme de partage en ligne TPB ont été mises en ligne sur cette plateforme non pas par les administrateurs de cette dernière, mais par ses utilisateurs. Il n’en demeure pas moins que ces administrateurs, par la mise à disposition et la gestion d’une plateforme de partage en ligne, telle que celle en cause au principal, interviennent en pleine connaissance des conséquences de leur comportement, pour donner accès aux œuvres protégées, en indexant et en répertoriant sur ladite plateforme les fichiers torrents qui permettent aux utilisateurs de celle-ci de localiser ces œuvres et de les partager dans le cadre d’un réseau de pair à pair (peer-to-peer). À cet égard, ainsi que l’a indiqué en substance M. l’avocat général au point 50 de ses conclusions, en l’absence de la mise à disposition et de la gestion par lesdits administrateurs, lesdites œuvres ne pourraient pas être partagées par les utilisateurs ou, à tout le moins, leur partage sur Internet s’avérerait plus complexe.

37 Il y a lieu, dès lors, de considérer que, par la mise à disposition et la gestion de la plateforme de partage en ligne TPB, les administrateurs de celle-ci offrent à leurs utilisateurs un accès aux œuvres concernées. Ils peuvent donc être considérés comme jouant un rôle incontournable dans la mise à disposition des œuvres en cause.

38 Enfin, les administrateurs de la plateforme de partage en ligne TPB ne sauraient être considérés comme réalisant une « simple fourniture » d’installations destinées à permettre ou à réaliser une communication, au sens du considérant 27 de la directive 2001/29. En effet, il ressort de la décision de renvoi que cette plateforme procède à l’indexation des fichiers torrents, de sorte que les œuvres auxquelles ces fichiers torrents renvoient puissent être facilement localisées et téléchargées par les utilisateurs de ladite plateforme de partage. En outre, il ressort des observations soumises à la Cour que la plateforme de partage en ligne TPB propose, en sus d’un moteur de recherche, un index classant les œuvres sous différentes catégories, fondées sur la nature des œuvres, leur genre ou leur popularité, au sein desquelles sont réparties les œuvres qui sont mises à disposition, le respect du placement d’une œuvre dans la catégorie adéquate étant vérifié par les administrateurs de cette plateforme. Par ailleurs, lesdits administrateurs procèdent à la suppression des fichiers torrents obsolètes ou erronés et filtrent de manière active certains contenus.

39 Eu égard à ces considérations, la fourniture et la gestion d’une plateforme de partage en ligne, telle que celle en cause au principal, doit être considérée comme un acte de communication, au sens de l’article 3, paragraphe 1, de la directive 2001/29.

40 En second lieu, pour relever de la notion de « communication au public », au sens de l’article 3, paragraphe 1, de la directive 2001/29, encore faut-il que les œuvres protégées soient effectivement communiquées à un public (arrêt du 26 avril 2017, Stichting Brein, C?527/15, EU:C:2017:300, point 43 et jurisprudence citée).

41 À cet égard, la Cour a précisé, d’une part, que la notion de « public » comporte un certain seuil de minimis, ce qui exclut de cette notion une communauté de personnes concernées trop petite, voire insignifiante. D’autre part, il convient de tenir compte des effets cumulatifs qui résultent de la mise à disposition des œuvres protégées auprès des destinataires potentiels. Ainsi, il convient de savoir non seulement combien de personnes ont accès à la même œuvre parallèlement, mais également combien d’entre elles ont successivement accès à celle-ci (voir, en ce sens, arrêt du 26 avril 2017, Stichting Brein, C?527/15, EU:C:2017:300, point 44 et jurisprudence citée).

42 En l’occurrence, il ressort de la décision de renvoi qu’une partie importante des abonnés de Ziggo et de XS4ALL a téléchargé des fichiers médias par l’intermédiaire de la plateforme de partage en ligne TPB. Il ressort également des observations présentées à la Cour que cette plateforme serait utilisée par un nombre considérable de personnes, les administrateurs de TPB ayant fait état, sur leur plateforme de partage en ligne, de plusieurs dizaines de millions de « pairs ». À cet égard, la communication en cause au principal vise, à tout le moins, l’ensemble des utilisateurs de cette plateforme. Ces utilisateurs peuvent accéder, à tout moment et simultanément, aux œuvres protégées qui sont partagées par l’intermédiaire de ladite plateforme. Ainsi, cette communication vise un nombre indéterminé de destinataires potentiels et implique un nombre important de personnes (voir, en ce sens, arrêt du 26 avril 2017, Stichting Brein, C?527/15, EU:C:2017:300, point 45 ainsi que jurisprudence citée).

43 Il s’ensuit que, par une communication telle que celle en cause au principal, des œuvres protégées sont effectivement communiquées à un « public », au sens de l’article 3, paragraphe 1, de la directive 2001/29.

44 En outre, s’agissant de la question de savoir si ces œuvres ont été communiquées à un public « nouveau » au sens de la jurisprudence citée au point 28 du présent arrêt, il y a lieu de relever que la Cour, dans son arrêt du 13 février 2014, Svensson e.a. (C?466/12, EU:C:2014:76, points 24 et 31), ainsi que dans son ordonnance du 21 octobre 2014, BestWater International (C?348/13, EU:C:2014:2315, point 14), a jugé qu’un tel public est un public qui n’a pas été pris en compte par les titulaires du droit d’auteur lorsque ces derniers ont autorisé la communication initiale.

45 En l’occurrence, il ressort des observations présentées à la Cour, d’une part, que les administrateurs de la plateforme de partage en ligne TPB ont été informés que cette plateforme, qu’ils mettent à la disposition des utilisateurs et qu’ils gèrent, donne accès à des œuvres publiées sans l’autorisation des titulaires de droits et, d’autre part, que les mêmes administrateurs manifestent expressément, sur les blogs et les forums disponibles sur ladite plateforme, leur objectif de mettre des œuvres protégées à la disposition des utilisateurs, et incitent ces derniers à réaliser des copies de ces œuvres. En tout état de cause, il ressort de la décision de renvoi que les administrateurs de la plateforme en ligne TPB ne pouvaient ignorer que cette plateforme donne accès à des œuvres publiées sans l’autorisation des titulaires de droits, eu égard à la circonstance, expressément soulignée par la juridiction de renvoi, qu’une très grande partie des fichiers torrents figurant sur la plateforme de partage en ligne TPB renvoient à des œuvres publiées sans l’autorisation des titulaires de droits. Dans ces conditions, il y a lieu de considérer qu’il y a communication à un « public nouveau » (voir, en ce sens, arrêt du 26 avril 2017, Stichting Brein, C?527/15, EU:C:2017:300, point 50).

46 Par ailleurs, il ne saurait être contesté que la mise à disposition et la gestion d’une plateforme de partage en ligne, telle que celle en cause au principal, est réalisée dans le but d’en retirer un bénéfice, cette plateforme générant, ainsi qu’il ressort des observations soumises à la Cour, des recettes publicitaires considérables.

47 Dès lors, il y a lieu de considérer que la mise à disposition et la gestion d’une plateforme de partage en ligne, telle que celle en cause au principal, constitue une « communication au public », au sens de l’article 3, paragraphe 1, de la directive 2001/29.

48 Eu égard à l’ensemble des considérations qui précèdent, il convient de répondre à la première question que la notion de « communication au public », au sens de l’article 3, paragraphe 1, de la directive 2001/29, doit être interprétée en ce sens qu’elle couvre, dans des circonstances telles que celles en cause au principal, la mise à disposition et la gestion, sur Internet, d’une plateforme de partage qui, par l’indexation de métadonnées relatives à des œuvres protégées et la fourniture d’un moteur de recherche, permet aux utilisateurs de cette plateforme de localiser ces œuvres et de les partager dans le cadre d’un réseau de pair à pair (peer-to-peer).

Sur la seconde question

49 Eu égard à la réponse apportée à la première question, il n’y a pas lieu de répondre à la seconde question.

Sur les dépens

50 La procédure revêtant, à l’égard des parties au principal, le caractère d’un incident soulevé devant la juridiction de renvoi, il appartient à celle-ci de statuer sur les dépens. Les frais exposés pour soumettre des observations à la Cour, autres que ceux desdites parties, ne peuvent faire l’objet d’un remboursement.

Par ces motifs, la Cour (deuxième chambre) dit pour droit :

La notion de « communication au public », au sens de l’article 3, paragraphe 1, de la directive 2001/29/CE du Parlement européen et du Conseil, du 22 mai 2001, sur l’harmonisation de certains aspects du droit d’auteur et des droits voisins dans la société de l’information, doit être interprétée en ce sens qu’elle couvre, dans des circonstances telles que celles en cause au principal, la mise à disposition et la gestion, sur Internet, d’une plateforme de partage qui, par l’indexation de métadonnées relatives à des œuvres protégées et la fourniture d’un moteur de recherche, permet aux utilisateurs de cette plateforme de localiser ces œuvres et de les partager dans le cadre d’un réseau de pair à pair (peer-to-peer).