Réforme des sûretés: le cautionnement (présentation sous forme de tableau synthétique)

Le droit des sûretés est l’objet de toutes les attentions chez les juristes depuis la publication de l’ordonnance n° 2021-1192 du 15 septembre 2021 portant réforme du droit des sûretés.

Cette ordonnance a été prise en application l’article 60 de la loi n° 2019-486 du 22 mai 2019 relative à la croissance et la transformation des entreprises.

L’objectif poursuivi par la réforme est, selon le Rapport au Président de la République qui introduit le texte, de « simplifier le droit des sûretés et renforcer son efficacité, tout en assurant un équilibre entre les intérêts des créanciers, titulaires ou non de sûretés, et ceux des débiteurs et des garants ».

Nous nous focaliserons ici sur les dispositions de l’ordonnance portant réforme du cautionnement.

CAUTIONNEMENTObjet de la réformeTextes
Dispositions généralesDéfinitions• Énonciation des principales définitions nécessaires à la compréhension du cautionnement.

• Aussi, sont définis :
- Le cautionnement
- Le cautionnement légal et judiciaire
- Le cautionnement simple et solidaire
- La certification de caution et le sous-cautionnement		Art. 2288 à 2291-1 C. civ.
Formation et étendue du cautionnementObjet du cautionnement• Reconnaissance de la possibilité de cautionner une dette future pourvu qu’il s’agisse d’une obligation déterminée ou déterminableart. 2292 C. civ.
Caractère accessoire du cautionnement• Réaffirmation du caractère accessoire du cautionnement, en ce que:
- d'une part, il ne peut porter que sur une obligation valable
- d'autre part, il ne peut excéder ce qui est dû par le débiteur ni être contracté sous des conditions plus onéreuses		art. 2293 et 2296 C. civ.
Caractère exprès du cautionnement• Le cautionnement doit être expressément stipulé, faute de quoi il ne peut être étendu au-delà des limites dans lesquelles il a été contracté.art. 2294 C. civ.
Étendue du cautionnement aux accessoires• Le cautionnement est étendu, par principe, aux intérêts et autres accessoires de l'obligation garantie.

• La règle est ici généralisée puisqu'elle s'applique, tant aux cautionnements indéfinis, qu'aux cautionnements définis, ce qui n'était pas le cas pour ces derniers sous l'empire du droit antérieur		art. 2295 C. civ.
Mention manuscrite• Regroupement des règles relatives à la mention manuscrite dans le Code civil

• Réaffirmation de l'exigence de mention manuscrite qui demeure une condition de validité du cautionnement

• La règle s'applique désormais à tous les cautionnements souscrits par des personnes physiques quelle que soit la qualité du créancier (professionnel ou non professionnel)

• Abolition de la formule sacramentelle prévue par la loi. La mention doit simplement exprimer, avec suffisamment de précision, la nature et la portée de l'engagement de la caution.

• Il n'est plus nécessaire que la mention soit manuscrite, la seule exigence étant qu'elle soit apposée par la caution. Il en résulte que le cautionnement peut être conclu par voie électronique.		art. 2297 C. civ.
Opposabilité des exceptions• La caution peut désormais peut opposer toutes les exceptions appartenant au débiteur principal, qu'elles soient inhérentes à la dette, ou personnelles à ce dernier, abstraction faite de l'incapacité

• Par dérogation au principe, la caution ne peut se prévaloir des mesures légales ou judiciaires dont bénéficie le débiteur en conséquence de sa défaillance (les délais de grâce d'origine légale ou judiciaire, suspension des poursuites dans le cadre d'une procédure collective etc.)		art. 2298 C. civ.
Devoir de mise en garde• Consécration du devoir de mise en garde qui est issu d'une construction purement prétorienne.

• Cette obligation qui pèse sur les créanciers professionnels, ne joue qu'au profit des seules personnes physiques, peu importe qu'elles soient ou non averties. Les personnes morales non averties sont désormais exclues du domaine de cette protection

• Le devoir de mise en garde est dû au regard de la seule adéquation de l'engagement du débiteur principal avec ses capacités financières. Il n'y a donc plus lieu de vérifier l'adéquation de l'engagement de la caution avec ses ressources, cette exigence relevant du principe de proportionnalité.

• Le manquement au devoir de mise en garde est sanctionné, non plus par la mise en jeu de la responsabilité du créancier, mais par la déchéance de son droit contre la caution à hauteur du préjudice subi par celle-ci.		art. 2299 C. civ.
Principe de proportionnalité• Regroupement des règles relatives à l'exigence de proportionnalité de l'engagement de la caution dans le Code civil

• Réaffirmation de l'application de l'exigence de proportionnalité aux cautionnements souscrits par une personne physique, qu'elle soit avertie ou non, envers un créancier professionnel

• Le principe de proportionnalité ne s'applique pas seulement au cautionnement conventionnel, il joue également pour le cautionnement judiciaire ou légal

• Appréciation de la proportionnalité au jour de la conclusion du cautionnement.

• Suppression de la possibilité pour le créancier de se départir de l'exigence de proportionnalité en cas de retour à meilleure fortune de la caution

• Le manquement au principe de proportionnalité du cautionnement est sanctionné, non plus par la décharge totale de la caution, mais par la réduction du cautionnement au montant à hauteur duquel la caution pouvait s'engager au regard de son patrimoine et de ses revenus.		art. 2300 et 2301 C. civ.
Effets du cautionnementObligation d'information annuelle• Regroupement dans le Code civil des règles relatives à l'obligation d'information annuelle pesant sur le créancier professionnel

• Maintien du domaine de l'obligation: elle s'applique à tous les cautionnements souscrits
- Par une personne physique envers un créancier professionnel
- Par une personne morale envers un établissement de crédit ou une société de financement en garantie d'un concours financier accordée à une entreprise

• Le coût de délivrance de l'information à la caution est désormais supporté par le seul créancier professionnel, ce qui implique qu'il ne peut facturer ce coût, ni à la caution, ni au débiteur principal

• Le manquement à l'obligation d'information annuelle est sanctionné par la déchéance de la garantie des intérêts et pénalités échus depuis la date de la précédente information et jusqu'à celle de la communication de la nouvelle information. 		art. 2302 C. civ.
Obligation d'information de la défaillance du débiteur principal• Regroupement dans le Code civil des règles relatives à l'obligation d'information de la défaillance du débiteur principal

• Cette obligation s'applique aux seuls cautionnements souscrits par une personne physique, qu'elle soit ou non avertie, envers un créancier professionnel

• Le manquement à cette obligation d'information est sanctionné par la déchéance de la garantie des intérêts et pénalités échus entre la date du premier incident de paiement non régularisé et celle à laquelle la caution en a été informée.		art. 2303 C. civ.
Obligation d'information due à la sous-caution• Extension des obligations d'information (information annuelle et défaillance du débiteur principal) au sous-cautionnement souscrit par une personne physique

• Cette obligation d'information pèse sur la caution qui communique à ses frais à la sous-caution personne physique les informations qu'elle a reçues en application des articles 2302 et 2303.		art. 2304 C. civ.
Bénéfice de discussion• Reprise de la règle subordonnant l'appel en garantie de la caution à la poursuite préalable du débiteur principal

• L'exigence d'avance par la caution des frais de la discussion est supprimée.		art. 2305 et 2305-1 C. civ.
Bénéfice de division• Reprise des règles relatives au bénéfice de division et notamment celle aux termes de laquelle, lorsque plusieurs personnes se sont portées cautions de la même dette, elles sont chacune tenues pour le tout.art. 2306 à 2306-2 C. civ.
Reste à vivre de la caution• Reprise de la règle posant l'obligation pour le créancier de laisser à la caution actionnée en garantie un minimum de ressources pour vivre.art. 2307 C. civ.
Recours de la caution contre le débiteur principal• S'agissant du recours après paiement

- Reprise et précision des conditions du recours personnel de la caution.
- La caution qui a payé tout ou partie de la dette a un recours personnel contre le débiteur tant pour les sommes qu'elle a payées que pour les intérêts et les frais.
- S'agissant du recours subrogatoire de la caution, si elle ne réalise qu'un paiement partiel, la subrogation ne sera également que partielle, conformément au droit commun de la subrogation personnelle

• S'agissant du recours avant paiement de la caution

- Ce recours est purement et simplement supprimé, le législateur ayant estimé qu'il était couvert par les mesures conservatoires susceptibles d'être sollicitées par la caution auprès du Juge de l'exécution
- Cette suppression ne remet pas en cause la possibilité pour la caution de déclarer sa créance à la procédure collective du débiteur principal, alors même qu'elle n'aurait pas encore payé le créancier		art. 2308 à 2310 C. civ.
Perte du recours de la caution contre le débiteur principal• Reprise et précision de la règle selon laquelle la caution perd son recours contre le débiteur principal si elle a payé la dette sans l'en avertir et si celui-ci l'a acquittée ultérieurement ou disposait, au moment du paiement, des moyens de la faire déclarer éteinte.

• Sous l'empire du droit antérieur, la perte du recours n'était encourue que si la caution avait payé sans être poursuivie par le créancier. Désormais, il est indifférent qu'elle ait ou non été actionnée en paiement par le créancier. Avant de payer, elle doit systématiquement prévenir le débiteur principal.		art. 2311 C. civ.
Effets du cautionnement entre les cautions• Reprise de la règle selon laquelle en cas de pluralité de cautions, celle qui a payé a un recours contre les autres, chacune pour sa part.

• Le texte vise expressément le recours personnel et le recours subrogatoire, ce qui met fin à la thèse défendue par certains auteurs qui soutenaient que le domaine de la règle était cantonné au seul recours personnel.		art. 2312 C. civ.
Extinction du cautionnementCauses d'extinction• Réaffirmation la règle selon laquelle le cautionnement peut s'éteindre
- soit par voie principale, c'est-à-dire pour une cause qui trouve sa source dans les relations entre le créancier et la caution
- soit par voie accessoire, du fait de l'extinction de l'obligation principale		art. 2313 C. civ.
Bénéfice de subrogation• Reprise et clarification du bénéfice de subrogation, qui constitue une cause spécifique d'extinction de l'obligation de règlement de la caution.

• Il est désormais prévu par le texte que si, par sa faute, le créancier a perdu un droit sur lequel la caution pouvait compter dans l'exercice de son recours subrogatoire, celle-ci est déchargée à concurrence du préjudice qu'elle subit

• S'agissant des droits dans lesquels la caution aurait dû être subrogée, le texte ne se limite plus à viser l'hypothèque et les privilèges comme c'était le cas sous l'empire du droit antérieur. Est ainsi consacrée la jurisprudence qui avait admis que tous les droits étaient concernés par la règle.

• L'ordonnance contredit la jurisprudence en prévoyant que la caution ne peut reprocher au créancier son choix du mode de réalisation d'une sûreté.		art. 2314 C. civ.
Résiliation du cautionnement à durée indéterminée• Réaffirmation de la faculté pour la caution de résilier unilatéralement un cautionnement souscrit pour une durée indéterminée, conformément au droit commun des contrats et plus généralement au principe de prohibition des engagements perpétuelsart. 2315 C. civ.
Extinction de l'obligation de couverture• L'ordonnance précise l'étendue de la couverture pour les cautionnements de dettes futures, en distinguant l'obligation de couverture de l'obligatoire de règlement.

• Pratiquement, le texte prévoit qu'il y a lieu de distinguer selon que la dette future est née antérieurement ou postérieurement à la fin du cautionnement
- Les dettes nées antérieurement à l'événement marquant la fin du cautionnement (résiliation, survenance du terme, etc.) demeurent couvertes par le cautionnement, de sorte que pèse toujours sur la caution une obligation de règlement, quand bien même la dette serait exigible postérieurement
- Les dettes nées postérieurement à la fin du cautionnement ne sont plus couvertes, de sorte que plus aucune obligation de règlement ne pèse sur la caution.

• Afin de déterminer si la dette est couverte par le cautionnement, la date à prendre en compte c'est la date de naissance de la créance et non sa date d'exigibilité.		art. 2316 C. civ.
Décès de la caution• Consécration de la jurisprudence en prévoyant que Les héritiers de la caution ne sont tenus que des dettes nées avant le décès.

• Autrement dit, le décès de la caution ne met fin, pour ses héritiers, qu'à l'obligation de couverture de la dette. L'obligation de règlement est maintenue. 		art. 2317 C. civ.
Transmission universelle de patrimoine• L'ordonnance précise le sort du cautionnement en cas de dissolution entraînant la transmission universelle du patrimoine de la personne morale du créancier, du débiteur principal ou de la caution.
- S'agissant de la fusion du débiteur principal, elle entraîne l'extinction de l'obligation de couverture de la caution, sauf à ce qu'elle consente à maintenir son engagement au moment de l'opération.
- S'agissant de la fusion du créancier, elle entraîne l'extinction de l'obligation de couverture de la caution, sauf à ce qu'elle consente à maintenir son engagement, soit au moment de l'opération, soit par avance.
- S'agissant de la fusion de la caution, elle est sans incidence sur le cautionnement.		art. 2318 C. civ.
Cautionnement du solde d'un compte courant• S'agissant du cautionnement du solde d'un compte courant ou de dépôt, l'ordonnance prévoit que l'obligation de couverture s'éteint au jour de la fin du cautionnement, de sorte que la caution ne couvre pas les avances consenties postérieurement par l'établissement de crédit créancier au débiteur principal client. .

• C'est donc le solde provisoire au moment de l'extinction du cautionnement qui constitue le maximum de ce que la caution peut être condamnée à payer.

• Quant à l'obligation de règlement son terme est fixé à 5 ans après la fin du cautionnement.		art. 2319 C. civ.
Prorogation du terme de l'obligation principale• Réaffirmation de la règle selon laquelle la prorogation du terme de l'obligation principale ne libère pas la caution.

• La faculté pour la caution d'exercer un recours contre le débiteur principal en cas de prorogation du terme est supprimée.

• En contrepartie, en conformément au principe de l'accessoire, le texte prévoit que la caution peut se prévaloir de cette prorogation pour refuser de payer le créancier avant l'échéance ainsi reportée.

• Par ailleurs, il est rappelé que la caution dispose toujours de la faculté de solliciter la constitution d'une sûreté judiciaire sur tout bien du débiteur à hauteur des sommes garanties, à la condition qu'elle justifie de circonstances susceptibles de menacer le recouvrement de sa créance.		art. 2320 C. civ.

Réforme du droit des sûretés (ordonnance n° 2021-1192 du 15 septembre 2021): vue générale

Le droit des sûretés est l’objet de toutes les attentions chez les juristes depuis la publication de l’ordonnance n° 2021-1192 du 15 septembre 2021 portant réforme du droit des sûretés.

Cette ordonnance a été prise en application l’article 60 de la loi n° 2019-486 du 22 mai 2019 relative à la croissance et la transformation des entreprises.

L’objectif poursuivi par la réforme est, selon le Rapport au Président de la République qui introduit le texte, de « simplifier le droit des sûretés et renforcer son efficacité, tout en assurant un équilibre entre les intérêts des créanciers, titulaires ou non de sûretés, et ceux des débiteurs et des garants ».

I) Réforme inachevée du droit des sûretés entreprise par l’ordonnance du 23 mars 2006

L’ordonnance du 15 septembre 2021 s’inscrit dans le droit fil d’une précédente réforme opérée, 15 ans plus tôt, par l’ordonnance n°2006-346 du 23 mars 2006, ratifiée, par suite, par la loi n°2007-212 du 20 février 2007.

Cette ordonnance marqua incontestablement la première évolution majeure que le droit des sûretés ait connue depuis l’adoption du Code civil.

Elle était issue d’un groupe de travail présidé par le professeur Michel Grimaldi institué dans le cadre de la loi n° 2005-842 du 26 juillet 2005 qui avait habilité le gouvernement à réformer le droit des sûretés.

L’objectif affiché par le législateur à l’époque était sensiblement le même que celui visé aujourd’hui par la réforme entreprise par l’ordonnance du 15 septembre 2021.

L’ambition du texte était, en effet, de « moderniser les sûretés afin de les rendre lisibles et efficaces tant pour les acteurs économiques que pour les citoyens tout en préservant l’équilibre des intérêts en présence ».

La réforme avait, en outre, pour finalité d’édicter des règles innovantes qui, d’une part, simplifieraient la constitution des sûretés, élargiraient leur assiette, et faciliteraient leur mode de réalisation, tout en prévoyant, d’autre part, des règles protectrices en faveur de ceux qui ont recours au crédit.

Avec le recul, les auteurs s’accordent à dire que, bien qu’ambitieuse, la réforme entreprise par l’ordonnance n°2006-346 du 23 mars 2006 a laissé un goût d’inachevé. L’intention était bonne, mais le résultat décevant.

Les principaux griefs formulés à l’encontre le texte sont :

  • D’une part, l’absence de traitement des sûretés personnelles et notamment du cautionnement, alors même qu’elles sont les plus abondamment pratiquée par les opérateurs économiques.
  • D’autre part, le renoncement à adopter des dispositions qui formeraient le socle d’une théorie générale des sûretés, soit de principes directeurs qui transcenderaient les sûretés personnelles et les sûretés réelles en s’appliquant indistinctement à ces deux catégories de sûretés.
  • Enfin, le cantonnement de la réforme aux seules sûretés régies par le Code civil, à l’exclusion de celles envisagées par des corpus normatifs spéciaux, tels que le Code de commerce ou le Code de la consommation.

Au bilan, l’objectif poursuivi par l’ordonnance du 23 mars 2006 n’a pas été totalement atteint. Est-ce à dire qu’il s’agit d’un échec ? Sans doute pas. Ce texte a engagé une profonde rénovation du droit des sûretés qui peut difficilement être contestée.

Elle a néanmoins omis de moderniser un certain nombre de règles qui étaient devenues soit obsolètes, soient trop complexes.

Fort de ce constat, le législateur en a tiré la conséquence, 15 ans plus tard, qu’il y avait lieu de parachever la réforme intervenue en 2006.

C’est d’ailleurs là l’un des motifs énoncés par le Rapport au Président de la République relatif à l’ordonnance du 15 septembre 2021 portant réforme du droit des sûretés.

II) Le parachèvement de la réforme de 2006 opéré par l’ordonnance du 15 septembre 2021

Considérant qu’une nouvelle réforme du droit des sûretés était nécessaire, compte tenu des insuffisantes de la réforme entreprise en 2006 dénoncées par la doctrine, la direction des affaires civiles et du sceau du ministère de la justice a confié au professeur Michel Grimaldi, sous l’égide de l’association Henri Capitant, le soin de réunir un groupe de travail, qui a rendu publiques ses propositions en septembre 2017.

Ces propositions ont, ensuite, fait l’objet d’une vaste consultation publique en 2019 qui est venue alimenter la réflexion du législateur.

Il s’en est suivi l’adoption de la loi du 22 mai 2019, dite PACTE, qui, en son article 60, a autorisé le Gouvernement à prendre par voie d’ordonnance, dans un délai de deux ans à compter de son entrée en vigueur, les mesures nécessaires pour simplifier le droit des sûretés et renforcer son efficacité.

L’habilitation ne visait pas moins de 17 points à réformer au nombre desquels figuraient notamment :

  • La rénovation du droit du cautionnement, afin de rendre son régime plus lisible et d’en améliorer l’efficacité, tout en assurant la protection de la caution personne physique
  • La simplification des règles relatives aux sûretés mobilières spéciales dans le code civil, le code de commerce et le code monétaire et financier
  • L’harmonisation des règles de publicité des sûretés mobilières
  • La modernisation des règles du code civil relatives à la conclusion par voie électronique des actes sous signature privée relatifs à des sûretés réelles ou personnelles afin d’en faciliter l’utilisation
  • La simplification, la clarification et la modernisation des règles relatives aux sûretés et aux créanciers titulaires de sûretés dans le livre VI du code de commerce, en particulier dans les différentes procédures collectives

Une fois habilité à réformer en profondeur le droit des sûretés, le Gouvernement a élaboré un avant-projet d’ordonnance qu’il a soumis à consultation publique à la fin de l’année 2020.

C’est sur la base de cet avant-projet, nourri par les nombreux commentaires formulés par des professionnels du droit et des opérateurs économiques, que l’ordonnance du 15 septembre 2021 a été adoptée.

III) Les objectifs poursuivis par l’ordonnance du 15 septembre 2021 réformant le droit des sûretés

Comme observé par Dominique Legeais, la réforme entreprise par l’ordonnance du 15 septembre 2021 « est plus ambitieuse que la précédente dans la mesure où, cette fois, toutes les sûretés sont affectées »[1].

Elle est d’autant plus ambitieuse que le législateur en a profité pour moderniser le droit des procédures collectives et plus précisément modifier les dispositions du livre VI du code de commerce relatives aux sûretés et aux créanciers titulaires de sûretés.

À cette fin, a été adopté, le même jour que l’ordonnance portant réforme du droit des sûretés, l’ordonnance n° 2021-1193 du 15 septembre 2021 portant modification du livre VI du code de commerce.

Cette ordonnance vise notamment à améliorer la lisibilité des droits des créanciers titulaires de sûretés en procédure collective et renforcer l’efficacité des sûretés nouvellement consacrées telles que la cession de créance et la cession de sommes d’argent à titre de garantie.

À l’analyse, les deux réformes entreprises par les ordonnances adoptées le 15 septembre 2021 doivent être combinées : celle rénovant le droit des sûretés vient, au fond, irriguer la réforme du droit des procédures collectives.

Si l’on se focalise spécifiquement sur l’ordonnance réformant le droit des sûretés, elle poursuit trois finalités principales :

==> Première finalité : renforcer la sécurité juridique

Le premier objectif poursuivi par l’ordonnance du 15 septembre 2021 est donc de renforcer la sécurité juridique en rendant plus lisible et plus accessible le droit des sûretés.

À cette fin, trois axes ont été retenus par le législateur :

  • Réécriture des dispositions issues du Code civil de 1804
    • Certaines dispositions régissant le droit des sûretés n’ont jamais été modifiées depuis l’adoption du Code civil en 1804.
    • Tel que relevé par le Rapport au Président de la République, non seulement, ces dispositions ne rendent plus compte du droit positif, mais encore leur style rédactionnel – désuet – est de nature à nuire à la compréhension des règles par les citoyens et les agents de la vie économique et notamment les opérateurs étrangers.
    • Pour remédier à cette situation, l’ordonnance procède à une réécriture d’un certain nombre de dispositions en recourant à un « style de vocabulaire plus adapté».
  • Précisions de certaines notions juridiques
    • L’ordonnance du 15 septembre 2021 est venue préciser plusieurs notions et règles juridiques existantes afin de clarifier, voire unifier leur régime.
    • À cet égard, l’une des principales innovations de la réforme qui marquera le juriste est d’avoir mis fin à l’éparpillement de certaines dispositions régissant le cautionnement (obligation d’information, mention manuscrite, principe de proportionnalité) entre notamment le Code de commerce, le Code monétaire et financier et des lois non codifiées, en les regroupant dans un seul et même corpus normatif : le Code civil.
    • Dans un autre registre, on peut également relever le toilettage des règles relatives aux privilèges mobiliers, ce qui s’est notamment traduit par l’inscription dans le code civil de l’affirmation de l’existence d’un droit de préférence et de l’absence de droit de suite.
  • Codification et clarification de certaines solutions jurisprudentielles
    • Les codifications
      • L’ordonnance du 15 septembre 2021 a répondu aux attentes de la doctrine qui réclamait la codification de certains principes désormais bien établis en jurisprudence.
      • Ainsi, le devoir de mise en garde en matière de cautionnement, le classement du droit de préférence du créancier gagiste ou l’absence de droit de rétention en matière de nantissement de bien incorporel sont intégrés dans le code civil.
    • Les clarifications
      • Le législateur ne s’est pas cantonné à retranscrire les solutions jurisprudentielles en vigueur.
      • Il a également saisi l’occasion de la réforme pour mettre un terme à certaines d’entre elles, considérant qu’elles pouvaient être source d’insécurité juridique.
      • L’ordonnance consacre ainsi – et c’est là une innovation majeure – la possibilité pour la caution d’opposer toutes les exceptions appartenant au débiteur principal, qu’elles soient inhérentes à la dette ou personnelles au débiteur.

==> Deuxième finalité : renforcer l’efficacité des sûretés

L’ordonnance du 15 septembre 2021 vise à renforcer « l’efficacité du droit des sûretés, tout en maintenant un niveau de protection satisfaisant des constituants et des garants. »

Tant les sûretés personnelles que les sûretés réelles sont comprises dans cet objectif :

  • S’agissant des sûretés personnelles
    • C’est le cautionnement qui, pour l’essentiel, a retenu l’attention du législateur.
    • Ainsi que le relève un auteur « c’est même l’une des pièces maîtresses de la réforme du droit des sûretés entreprise»[2].
    • À cet égard, la Gouvernement a été autorisé à réformer le droit du cautionnement « afin de rendre son régime plus lisible et d’en améliorer l’efficacité, tout en assurant la protection de la caution personne physique».
    • Le cautionnement était le grand oublié de la réforme de 2006.
    • L’ordonnance du 15 septembre 2021 remédie à cette anomalie en réformant son régime en profondeur.
    • Tout d’abord, les dispositions régissant le cautionnement, qui étaient éparpillées entre plusieurs corpus normatifs (Code de la consommation, Code monétaire et financier, textes de loi non codifiées) sont rassemblées au sein du Code civil.
    • Ensuite, le législateur a cherché à rééquilibrer le rapport existant entre le créancier et la caution.
    • Si la disproportion du cautionnement n’est désormais plus sanctionnée par la déchéance totale de la garantie, la protection des garants n’en est pas moins maintenue par le jeu, notamment de l’exigence de la mention manuscrite qui est maintenue.
    • Enfin, le devoir de mise en garde qui avait été mis à la charge des créanciers professionnels par la jurisprudence devient une règle légale insérée dans le Code civil.
  • S’agissant des sûretés réelles
    • À l’instar du cautionnement, les sûretés font également l’objet d’un renforcement de leur efficacité.
    • Ainsi, est-il désormais admis qu’un gage puisse porter sur des immeubles par destination, ce qui n’était pas permis sous l’empire du droit antérieur, alors même qu’il s’agit là de biens présentant une valeur économique et, à ce titre, susceptible de constituer l’assiette d’une garantie.
    • Il peut également être observé qu’une hypothèque peut désormais être constituée sur un bien futur.
    • Toujours dans un objectif de renforcement de l’efficacité des sûretés, l’ordonnance du 15 février 2021 assouplit le formalisme de constitution de la fiducie sûreté.
    • Elle lève également la sanction de la nullité en cas de défaut d’inscription du nantissement de fonds de commerce dans le délai préfix requis.

==> Troisième finalité : renforcer l’attractivité du droit français

Le renforcement de l’attractivité du droit français, notamment sur le plan économique, constitue le troisième objectif poursuivi par la réforme entreprise par l’ordonnance du 15 septembre 2021.

Pour ce faire, elle autorise notamment la dématérialisation de l’ensemble des sûretés, qui, sous l’empire du droit antérieur, n’était possible que pour les sûretés constituées par une personne pour les besoins de sa profession.

Comme indiqué par le Rapport au Président de la République, « lever ce frein, injustifié à l’ère du numérique, est indispensable pour inciter les opérateurs économiques internationaux à utiliser le droit français.»

La prohibition posée par l’article 1175 du Code civil est donc abolie.

IV) Date d’entrée en vigueur de la réforme

==> Principe

L’article 37 de l’ordonnance du 15 septembre 2021 prévoit que ses dispositions entrent en vigueur à compter du 1er janvier 2022.

La raison de cette application différée du texte, tient à la volonté du législateur de laisser aux opérateurs économiques le temps de se mettre en conformité avec le droit nouveau.

À cet égard, le texte précise que:

  • D’une part, les cautionnements conclus avant cette date demeurent soumis à la loi ancienne, y compris pour leurs effets légaux et pour les dispositions d’ordre public.
  • D’autre part, les privilèges immobiliers spéciaux nés avant l’entrée en vigueur de l’ordonnance sont pour l’avenir assimilés à des hypothèques légales, sans préjudice le cas échéant de la rétroactivité de leur rang. Ceux qui n’ont pas fait l’objet des formalités de publicité foncière à la date d’entrée en vigueur de l’ordonnance seront inscrits au fichier immobilier selon les dispositions applicables avant cette date.

==> Exceptions

  • Exception au principe de survie de la loi ancienne pour certaines dispositions
    • L’ordonnance prévoit une exception au principe de survie de la loi ancienne pour les obligations d’information (information annuelle, information sur la défaillance du débiteur principal, information de la sous-caution) qui s’appliqueront immédiatement le 1er janvier 2022 aux cautionnements et sûretés réelles pour autrui constituées avant l’entrée en vigueur de l’ordonnance.
  • Entrée en vigueur subordonnée à l’adoption de décret pris au plus tard le 1er janvier 2023
    • La date d’entrée en vigueur des dispositions relatives au registre des sûretés mobilières et au gage automobile, lesquelles requièrent à la fois des mesures réglementaires d’application et des développements informatiques, sera fixée par décret, sans pouvoir être postérieure au 1er janvier 2023.

[1] D. Legeais, Droit des sûretés et garanties du crédit, éd. LGDJ, 2021, n°17, p. 27.

[2] D. Legeais, « La réforme du cautionnement », JCP E, n°43-44, 18 oct. 2021, 1474.

La convention de compte bancaire: régime juridique (forme, contenu et modification)

À titre de remarque liminaire, il peut être observé que la convention de compte de compte conclue entre un établissement bancaire et son client s’analyse en un contrat d’adhésion.

Pour mémoire, le contrat d’adhésion est celui qui « comporte un ensemble de clauses non négociables , déterminées à l’avance par l’une des parties ».

Aussi, dans le contrat d’adhésion l’une des parties impose sa volonté à son cocontractant, sans que celui-ci soit en mesure de négocier les stipulations contractuelles qui lui sont présentées

Le contrat d’adhésion est valable dès lors que la partie qui « adhère » au contrat, y a librement consenti et que le contrat satisfait à toutes les exigences prescrites par la loi (capacité, objet, contrepartie).

Le contrat d’adhésion, par opposition au contrat de gré à gré, présente deux particularités :

  • Première particularité
    • Conformément à l’article 1171 du Code civil, dans un contrat d’adhésion « toute clause qui crée un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties au contrat est réputée non écrite. »
    • En matière de contrat d’adhésion, le juge dispose ainsi de la faculté d’écarter toute clause qu’il jugerait abusive, car créant un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties
    • Plusieurs critères sont retenus classiquement par la jurisprudence pour apprécier l’existence de ce déséquilibre :
      • L’absence de réciprocité
      • L’absence de contrepartie
      • Le caractère inhabituel de la clause
  • Seconde particularité
    • L’article 1190 du Code civil prévoit que, en cas de doute, le contrat d’adhésion s’interprète contre celui qui l’a proposé
    • Cette règle trouve la même justification que celle posée en matière d’interprétation des contrats de gré à gré
    • Pour mémoire, le contrat d’adhésion est celui dont les conditions générales, soustraites à la négociation, sont déterminées à l’avance par l’une des parties ( 1110, al. 2 C. civ.)
    • Aussi, le rédacteur de ce type de contrat est réputé être en position de force rapport à son cocontractant
    • Afin de rétablir l’équilibre contractuel, il est par conséquent normal d’interpréter le contrat d’adhésion à la faveur de la partie présumée faible.

Au total, la convention de compte fait l’objet d’une attention particulière, tant de la part du législateur, que de la part du juge.

I) Exigence d’un écrit

==> Principe

 L’article L. 312-1-1 du CMF prévoit que la gestion d’un compte de dépôt des personnes physiques n’agissant pas pour des besoins professionnels est réglée par une convention écrite, sur support papier ou sur un autre support durable, passée entre le client et son établissement de crédit.

Issu de la loi n°2001-1168 du 11 décembre 2001 portant mesures urgentes de réformes à caractère économique et financier (MURCEF), ce texte exige ainsi l’établissement d’une convention écrite entre le banquier et le client lors de l’ouverture d’un compte de dépôt (art. 312-1-1 CMF).

Cette exigence d’établissement d’un écrit est renforcée par :

  • Tout d’abord, l’obligation d’information portant sur les conditions de la convention dont l’exécution suppose la remise d’un support papier ou de tout autre support durable
  • Ensuite, l’obligation, en cas de conclusion à distance de la convention, de fourniture au client d’un exemplaire sur support papier ou sur tout autre support durable
  • Enfin, l’exigence de formalisation de l’acceptation du client par la signature du ou des titulaires du compte.

==> Domaine d’application

Le domaine d’application du principe d’exigence d’un écrit tient, d’une part, à la nature du compte ouvert par le client et, d’autre part, à la qualité du client.

  • S’agissant de la nature du compte
    • L’exigence de régularisation d’une convention écrite ne s’applique que pour les comptes de dépôt ( 312-1-1 CMF).
    • Il en résulte que les comptes courants ne sont pas soumis à cette exigence
  • S’agissant de la qualité du titulaire
    • L’exigence d’établissement d’une convention écrite ne s’applique qu’aux seules personnes physiques peu importe qu’elles agissent ou non pour des besoins professionnels ( L. 312-1-1 et L. 312-1-6 CMF)
    • On peut en déduire que lorsque le client est une personne morale, l’écrit n’est pas exigé : la convention peut être le produit d’un accord oral ou tacite

==> Forme de l’écrit

 Si la régularisation d’une convention écrite est exigée pour l’ouverture d’un compte de dépôt, il est indifférent que cet écrit soit sous forme papier ou sous forme électronique.

En effet, en application de l’article 1174 du Code civil, lorsqu’un écrit est exigé pour la validité d’un contrat, il peut être établi et conservé sous forme électronique.

Au surplus, l’article L. 312-1-1 du CMF octroie au client la faculté de solliciter la conclusion de la convention de compte de dépôt par un moyen de communication à distance.

Rien n’interdit donc à l’établissement bancaire de proposer à ses clients l’ouverture de comptes de dépôt à distance.

II) Contenu de la convention

L’article L. 312-1-1 du CMF dispose que les principales stipulations que la convention de compte de dépôt doit comporter, notamment les conditions générales et tarifaires d’ouverture, de fonctionnement et de clôture, sont précisées par un arrêté du ministre chargé de l’économie.

La convention de compte doit donc comporter un certain nombre de mentions obligatoires, lesquelles sont énoncées pour les personnes physiques n’agissant pas pour des besoins professionnels par l’arrêté du 29 juillet 2009 et pour les personnes physiques agissant pour des besoins professionnels par l’arrêté du 1er septembre 2014.

==> Mentions exigées dans la convention conclue avec une personne physique n’agissant pas pour des besoins professionnels

Conformément à l’arrêté du 29 juillet 2009, au nombre des mentions qui doivent figurer dans la convention de compte conclue par une personne physique n’agissant par pour des besoins professionnels on recense notamment :

  • Le nom du prestataire de services de paiement, l’adresse de son siège social ou de son administration centrale et, le cas échéant, l’adresse de son agent ou de sa succursale, et toutes les autres adresses, y compris l’adresse de courrier électronique, à prendre en compte pour la communication avec le prestataire de services de paiement ;
  • Une description des principales caractéristiques du service de paiement à fournir ;
  • Les modalités de procuration, la portée d’une procuration et les conditions et conséquences de sa révocation ;
  • Le sort du compte de paiement au décès du ou de l’un des titulaires du compte de paiement
  • Tous les frais payables par l’utilisateur de services de paiement au prestataire de services de paiement et, le cas échéant, le détail de ces frais ;
  • Le cas échéant, les taux d’intérêt et de change à appliquer ou, si des taux d’intérêt et de change de référence doivent être utilisés, la méthode de calcul du taux d’intérêt à appliquer ainsi que la date retenue et l’indice ou la base pour déterminer le taux d’intérêt ou de change de référence ;
  • Les finalités des traitements de données mis en œuvre par le prestataire de services de paiement, les destinataires des informations, le droit de s’opposer à un traitement des données à des fins de prospection commerciale ainsi que les modalités d’exercice du droit d’accès aux informations concernant le client, conformément aux lois en vigueur ;
  • Le délai et les modalités selon lesquels l’utilisateur de services de paiement doit informer le prestataire de services de paiement des opérations de paiement non autorisées, incorrectement initiées ou mal exécutées, conformément à l’article L. 133-24 du même code ;
  • La responsabilité du prestataire de services de paiement en matière d’opérations de paiement non autorisées, conformément à l’article L. 133-18 du même code ;
  • La responsabilité du prestataire de services de paiement liée à l’initiation ou à l’exécution d’opérations de paiement, conformément à l’article L. 133-22 du même code ;
  • Le fait que l’utilisateur de services de paiement est réputé avoir accepté la modification des conditions conformément au II de l’article L. 312-1-1 ou au III de l’article L. 314-13 du code monétaire et financier, à moins d’avoir notifié au prestataire de services de paiement son refus de celle-ci avant la date proposée pour l’entrée en vigueur de cette modification ;
  • La durée du contrat ;
  • Le droit de l’utilisateur de services de paiement de résilier le contrat et les modalités de cette résiliation, conformément aux IV et V de l’article L. 312-1-1 ou aux IV et V de l’article L. 314-13 du même code ;
  • Les modalités de fonctionnement et de clôture d’un compte de paiement joint ;
  • Les voies de réclamation et de recours extrajudiciaires ouvertes à l’utilisateur de services de paiement, notamment l’existence d’un médiateur pouvant être saisi gratuitement en cas de litige né de l’application de la convention de compte de dépôt ou du contrat-cadre de services de paiement ainsi que les modalités d’accès à ce médiateur, conformément à l’article L. 316-1 du code monétaire et financier. ;

==> Mentions exigées dans la convention conclue avec une personne physique agissant pour des besoins professionnels

Conformément à l’arrêté du 1er septembre 2014, au nombre des mentions qui doivent figurer dans la convention de compte conclue par une personne physique n’agissant par pour des besoins professionnels on recense notamment :

  • Les coordonnées de l’établissement de crédit : son nom, l’adresse de son siège social ou de son administration centrale et, le cas échéant, l’adresse de son agent ou de sa succursale, et toutes les autres adresses, y compris l’adresse de courrier électronique, à prendre en compte pour la communication avec l’établissement de crédit.
  • Les modalités de souscription de la convention ;
  • Les conditions d’accès au compte de dépôt et les conditions d’ouverture de ce compte ;
  • Les modalités de fonctionnement du compte de dépôt et le cas échéant les différents comptes de dépôt pouvant être ouverts par le client ;
  • Les différents services offerts au client et leurs principales caractéristiques, le fonctionnement des moyens de paiement associés au compte le cas échéant, y compris par renvoi à des conventions spécifiques ;
  • Le délai maximal d’exécution des ordres de paiement ;
  • Les modalités d’opposition ou de contestation aux moyens de paiement associés au compte le cas échéant ;
  • Les modalités de procuration, de transfert ou de clôture du compte ;
  • Lorsqu’un compte de dépôt est ouvert par un établissement de crédit désigné par la Banque de France en application de l’article L. 312-1 du code monétaire et financier, la fourniture gratuite de l’ensemble des produits et services énumérés à l’article D. 312-5 du code monétaire et financier relatif aux services bancaires de base.
  • Les modalités de communication entre le client et l’établissement de crédit ;
  • Les obligations de confidentialité à la charge de l’établissement de crédit.
  • La durée de la convention ;
  • Les conditions de modification de la convention de compte et de clôture du compte ;
  • Le droit du contrat applicable, juridiction compétente, voies de réclamation et de recours ;
  • Lorsqu’un dispositif de médiation est prévu, modalités de saisine du médiateur compétent dont relève l’établissement de crédit ;
  • Les coordonnées et l’adresse de l’Autorité de contrôle prudentiel et de résolution.

==> Signature de la convention

Outre les mentions exigées dans la convention de compte, l’article L. 312-1-1, II du CMF précise que l’acceptation de la convention de compte de dépôt est formalisée par la signature du ou des titulaires du compte.

En application de l’article L. 351-1, le défaut de signature est sanctionné par une amende fiscale de 75 euros.

Cette amende est prononcée et recouvrée suivant les règles applicables à la taxe sur la valeur ajoutée. Le contentieux est suivi par l’administration qui a constaté l’infraction.

III) Modification de la convention

==> Principe

En application de l’article L. 312-1-1 du CMF, les établissements bancaires sont autorisés à modifier unilatéralement la convention de compte conclue avec leur clientèle.

Les modifications ainsi apportées à la convention s’imposeront aux clients, y compris s’il s’agit :

  • Soit de modifier la tarification appliquée
  • Soit d’inclure de nouvelles prestations de services donnant lieu à une rémunération non envisagée au jour de la signature de la convention

La modification de la convention de compte, si elle est à la discrétion du banquier, ne peut s’opérer sans l’observation d’un certain formalisme.

==> Formalisme

Plusieurs obligations pèsent sur le banquier en cas de modification de la convention de compte :

  • Obligation de communiquer le projet de modification de la convention
    • L’article L. 312-1-1 du CMF prévoit que tout projet de modification de la convention de compte de dépôt est fourni sur support papier ou sur un autre support durable au client
    • Cette communication peut donc s’opérer soit au moyen d’un support papier, soit par voie électronique si le client a accepté l’utilisation de ce canal de communication
  • Obligation d’observer un délai de prévenance de deux mois
    • Le projet de modification de la communication doit être communiqué au plus tard deux mois avant la date d’application envisagée
    • Ce délai vise à permettre au client de se déterminer quant à la suite à donner à sa relation avec l’établissement bancaire
  • Obligation d’informer le client sur les options dont il dispose
    • Le banquier doit informer son client :
      • D’une part qu’il est réputé avoir accepté la modification s’il ne lui a pas notifié, avant la date d’entrée en vigueur proposée de cette modification, qu’il ne l’acceptait pas
      • D’autre part, que s’il refuse la modification proposée, il peut résilier la convention de compte de dépôt sans frais, avant la date d’entrée en vigueur proposée de la modification.

À toutes fins utiles, il convient d’observer que ce formalisme est prescrit pour la modification des seules conventions de compte de dépôt.

Lorsque la convention est relative à un compte courant où à des instruments financiers, l’établissement bancaire n’est pas tenu de satisfaire à ces exigences de forme (Cass. com. 6 juill. 2010, n°09-70544).

Pour les comptes de dépôt, l’inobservation du formalisme prévu par l’article L. 312-1-1 du CMF est sanctionné par une amende de 1.500 euros, outre les sanctions disciplinaires susceptibles d’être prononcées à l’endroit de l’établissement bancaire pris en défaut par l’ACPR.

                            Aurélien Bamdé                                Maître Stéphanie Baudry                                                                                              (Avocate – Walter & Garance)

La vente – La garantie légale de conformité du vendeur

La garantie légale de conformité trouve son origine dans le droit de l’Union européenne. Elle est le fruit de la directive 1999/44/CE du 25 mai 1999, transposée en droit interne par l’ordonnance n° 2005-136 du 17 février 2005 (art. L. 221-1 s. anc. c. consom.) Consécutivement à l’ordonnance n° 2016-301 du du 14 mars 2016 relative à la partie législative du code de la consommation, les textes qui forment le régime de la garantie légale de conformité sont désormais les articles L. 217-1 et s. c. consom.

De cette garantie, il convient de voir successivement les conditions (1) et les effets (2).

1.- Les conditions

Les conditions de la garantie de conformité tiennent tant au contrat passé entre les parties qu’à la nature de ces dernières.

a.- La condition objective

La garantie de conformité est due à propos « des contrats de vente de biens meubles corporels » (art. L. 217-1 c. consom.), auxquels sont assimilés « les contrats de fourniture de biens meubles à fabriquer ou à produire » (art. préc.). En application de l’article L. 213-1 du Code rural et de la pêche maritime, la garantie est également due pour les ventes d’animaux domestiques (voy. par ex. Civ. 1, 10 juill. 2014, n° 13-15.690).

En revanche, sont expressément exclues les ventes par autorité de justice ou aux enchères publiques, ainsi que celles qui ont pour objet la fourniture d’électricité (art. L. 217-2 c. consom.).

b.- La condition subjective

La garantie est réservée aux contrats passés entre un vendeur « agissant dans le cadre de son activité professionnelle ou commerciale » et un « acheteur agissant en qualité de consommateur » (art. L. 217-3, c. consom.). Par consommateur, il faut entendre la « personne physique qui agit à des fins qui n’entrent pas dans le cadre de son activité commerciale, industrielle, artisanale ou libérale » (art. liminaire du c. consom.).

2.- Les effets

La garantie de conformité que doit le vendeur à l’acheteur est fixée par la loi (a), quoique celle-ci ménage quelques espaces à la liberté contractuelle (b).

a.- La garantie légale

L’objet de la garantie légale est large. Il rassemble plusieurs notions apparaissant distinctement dans le Code civil, à tel point que l’expression « conception moniste » est utilisée à son propos.

« Le vendeur est tenu de livrer un bien conforme au contrat et répond des défauts de conformité existant lors de la délivrance » (art. L. 217-4 c. consom.). La conformité s’entend :

  • soit de la conformité à l’usage habituellement attendu d’un bien semblable (art. L. 217-5, 1° c. consom.)  ;
  • soit, lorsque les parties ont négocié les qualités du bien, de la conformité aux « caractéristiques définies d’un commun accord» ou à « tout usage spécial recherché par l’acheteur, porté à la connaissance du vendeur et que ce dernier a accepté » (art. L. 217-5, 2° c. consom.).

Réciproquement, « l’acheteur est en droit d’exiger la conformité du bien au contrat », étant entendu qu’il « ne peut cependant contester la conformité en invoquant un défaut qu’il connaissait ou ne pouvait ignorer lorsqu’il a contracté » (art. L. 217-8, c. consom.). Dès lors, seuls sont couverts par la garantie les défauts existants au jour du contrat.

C’est à l’acheteur qu’il incombe de démontrer ce défaut de conformité. L’article L. 211-7 du Code de la consommation prévoit cependant que « les défauts de conformité qui apparaissent dans un délai de vingt quatre mois à partir de la délivrance du bien sont présumés exister au moment de la délivrance, sauf preuve contraire ». Et si le bien vendu est d’occasion, le délai est fixé à six mois (art. L. 211-7, al. 2 c. consom).

Si le défaut de conformité est avéré, la loi organise un système principal et un système subsidiaire de désintéressement de l’acheteur : « L’acheteur choisit entre la réparation et le remplacement du bien » (art. L. 217-9, al. 1er, c. consom.). La liberté de l’acheteur est limitée par le droit national : « le vendeur peut ne pas procéder selon le choix de l’acheteur si ce choix entraîne un coût manifestement disproportionné au regard de l’autre modalité, compte tenu de la valeur du bien ou de l’importance du défaut » (art. L. 217-9, al. 2, c. consom.), quoique tel ne semble pas être l’avis de la Cour de justice de l’Union européenne (CJUE, 16 juin 2011, aff. C-65/09).

Ce n’est que « si la réparation ou le remplacement du bien sont impossibles [que] l’acheteur peut rendre le bien et se faire restituer le prix ou garder le bien et se faire rendre une partie du prix » (art. L. 217-10, c. consom.).

L’acheteur peut en outre prétendre à des dommages-intérêts en application du droit commun de la vente.

Quelle que soit la voie suivie, elle ne doit donner lieu à aucuns frais à la charge de l’acheteur (art. L. 217-11, c. consom.).

« L’action résultant du défaut de conformité se prescrit par deux ans à compter de la délivrance du bien » (art. L. 217-12, c. consom.).

b.- La garantie conventionnelle

L’article L. 217-15 du Code de la consommation encadre les pratiques dites de « garanties commerciales » qui, moyennant ou non une contrepartie à la charge de l’acheteur, améliorent (ou feignent d’améliorer) la protection dont celui-ci bénéficie en cas de non-conformité du bien. La garantie commerciale est ainsi définie comme « tout engagement contractuel d’un professionnel à l’égard du consommateur en vue du remboursement du prix d’achat, du remplacement ou de la réparation du bien, en sus de ses obligations légales visant à garantir la conformité du bien ».

La garantie doit faire l’objet d’un écrit présentant ses caractéristiques essentielles (objet de la garantie, durée, prix…) et mentionnant expressément que, nonobstant la garantie commerciale, le vendeur est pleinement tenu au titre de la garantie légale de conformité ainsi que de la garantie des vices cachés (art. L. 217-15, al. 4 c. consom).

L’insaisissabilité de la résidence principale et des biens immobiliers non affectés à l’usage professionnel

Parce que la personnalité juridique est indivisible et que le patrimoine est une émanation de cette personnalité, une même personne ne peut, par principe, être titulaire que d’un seul patrimoine. Aussi, parle-t-on, d’unicité ou d’indivisibilité du patrimoine.

  • Positivement, il en résulte que le passif répond du passif et que l’ensemble des dettes sont exécutoires sur l’ensemble des biens, conformément aux articles 2284 et 2285 du Code civil
  • Négativement, il se déduit qu’il est interdit d’isoler certains éléments du patrimoine, pour constituer une universalité distincte du reste du patrimoine

Ainsi, une personne qui affecterait certains biens à l’exercice d’une activité professionnelle n’aurait, par principe, pas pour effet de créer un ensemble de biens et de dettes séparé de son patrimoine personnel, sauf à créer une personne morale ou à accomplir les formalités aux fins de constituer un patrimoine professionnel.

Le principe d’unicité du patrimoine est assorti de plusieurs exceptions qui tiennent :

  • Au régime juridique de la fiducie
  • Au statut de l’entrepreneur individuel à responsabilité limitée
  • A l’insaisissabilité des biens immobiliers non affectés à l’activité professionnelle de l’entrepreneur individuel
  • Au statut de l’agent des sûretés

Nous nous focaliserons ici sur l’insaisissabilité dont font l’objet certains biens détenus par l’entrepreneur individuel.

I) Principe de l’insaisissabilité

A partir de 2003, le législateur a adopté plusieurs textes qui visent à rendre insaisissable de la résidence principale et plus généralement les biens immobiliers détenus par l’entrepreneur individuel.

Les biens couverts par cette insaisissabilité sont, en effet, exclus du gage général des créanciers, ce qui revient à créer une masse de biens protégée au sein même du patrimoine de l’entrepreneur individuel.

Cette protection patrimoniale dont jouit ce dernier a été organisée par une succession de lois qui, au fil des réformes, ont non seulement assoupli les conditions de l’insaisissabilité de la résidence principale, mais encore ont étendu son assiette aux autres biens immobiliers non affectés à l’activité professionnelle.

  • Première étape : la loi n° 2003-271 du 1er août 2003 sur l’initiative économique avait permis à l’entrepreneur individuel de rendre insaisissables les droits qu’il détient sur l’immeuble lui servant de résidence principale.
  • Deuxième étape: la loi n° 2008-776 du 4 août 2008, dite loi de modernisation de l’économie (LME) a étendu le bénéfice de l’insaisissabilité aux droits détenus par l’entrepreneur individuel sur tout bien foncier bâti ou non bâti non affecté à un usage professionnel.
  • Troisième étape: la loi n° 2013-1117 du 6 décembre 2013 relative à la lutte contre la fraude fiscale et la grande délinquance économique et financière a limité les effets de la déclaration d’insaisissabilité en prévoyant que celle-ci n’est pas opposable à l’administration fiscale lorsqu’elle relève, à l’encontre du déclarant, soit des manœuvres frauduleuses, soit l’inobservation grave et répétée de ses obligations fiscales au sens de l’article 1729 du code général des impôts.
  • Quatrième étape: la loi n°2015-990 du 6 août 2015 pour la croissance, l’activité et l’égalité des chances économiques a rendu, de plein droit, insaisissable la résidence principale de l’entrepreneur individuel

Ainsi, cette dernière loi a-t-elle renforcé la protection de ce dernier qui n’est plus obligé d’accomplir une déclaration pour bénéficier du dispositif d’insaisissabilité.

Reste que cette insaisissabilité, de droit, ne vaut que pour la résidence principale. S’agissant, en effet, des autres biens immobiliers détenus par l’entrepreneur et non affectés à son activité professionnelle, leur insaisissabilité est subordonnée à l’accomplissement d’un acte de déclaration.

II) Domaine

En application de l’article L. 526-1 du Code de commerce le dispositif ne bénéficie qu’aux seuls entrepreneurs immatriculés à un registre de publicité légale à caractère professionnel ou exerçant une activité professionnelle agricole ou indépendante.

Il convient ainsi d’opérer une distinction entre les entrepreneurs individuels pour lesquels le texte exige qu’ils soient immatriculés et ceux qui ne sont pas assujettis à cette obligation

  • Les entrepreneurs assujettis à l’obligation d’immatriculation
    • Les commerçants doivent s’immatriculer au Registre du commerce et des sociétés
    • Les artisans doivent s’immatriculer au Répertoire des métiers
    • Les agents commerciaux doivent s’immatriculer au registre national des agents commerciaux s’il est commercial.
    • Concomitamment à cette immatriculation, l’article L. 526-4 du Code de commerce prévoit que « lors de sa demande d’immatriculation à un registre de publicité légale à caractère professionnel, la personne physique mariée sous un régime de communauté légale ou conventionnelle doit justifier que son conjoint a été informé des conséquences sur les biens communs des dettes contractées dans l’exercice de sa profession. »
  • Les entrepreneurs non assujettis à l’obligation d’immatriculation
    • Les agriculeurs n’ont pas l’obligation de s’immatriculer au registre de l’agriculture pour bénéficier du dispositif d’insaisissabilité
    • Il en va de même pour les professionnels exerçant à titre indépendant, telles que les professions libérales (avocats, architectes, médecins etc.)

 Au total, le dispositif d’insaisissabilité bénéficie aux entrepreneurs individuels, au régime réel comme au régime des microentreprises, aux entrepreneurs individuels à responsabilité limitée propriétaires de biens immobiliers exerçant une activité commerciale, artisanale, libérale ou agricole, ainsi qu’aux entrepreneurs au régime de la microentreprise et aux entrepreneurs individuels à responsabilité limitée (EIRL).

III) Régime

Désormais, le régime de l’insaisissabilité des biens immobiliers détenus par l’entrepreneur individuel diffère, selon qu’il s’agit de sa résidence principale ou de ses autres biens immobiliers.

==> L’insaisissabilité de la résidence principale

L’article L. 526-1, al. 1er du Code de commerce dispose désormais en ce sens que « les droits d’une personne physique immatriculée à un registre de publicité légale à caractère professionnel ou exerçant une activité professionnelle agricole ou indépendante sur l’immeuble où est fixée sa résidence principale sont de droit insaisissables par les créanciers dont les droits naissent à l’occasion de l’activité professionnelle de la personne ».

Il ressort de cette disposition que l’insaisissabilité de la résidence principale est de droit, de sorte qu’elle n’est pas subordonnée à l’accomplissement d’une déclaration.

Le texte précise que lorsque la résidence principale est utilisée en partie pour un usage professionnel, la partie non utilisée pour un usage professionnel est de droit insaisissable, sans qu’un état descriptif de division soit nécessaire.

==> L’insaisissabilité des biens immobiliers autres que la résidence principale

L’article L. 526-1, al. 2e du Code de commerce prévoit que « une personne physique immatriculée à un registre de publicité légale à caractère professionnel ou exerçant une activité professionnelle agricole ou indépendante peut déclarer insaisissables ses droits sur tout bien foncier, bâti ou non bâti, qu’elle n’a pas affecté à son usage professionnel. »

Ainsi, si les biens immobiliers autres que la résidence principale peuvent bénéficier du dispositif de l’insaisissabilité, c’est à la double condition que l’entrepreneur individuel accomplisse, outre les formalités d’immatriculation le cas échéant requises, qu’il accomplisse une déclaration d’insaisissabilité et qu’il procède aux formalités de publication.

  • Sur l’établissement de la déclaration d’insaisissabilité
    • L’article L. 526-2 du Code de commerce précise qu’elle doit être reçue par notaire sous peine de nullité.
    • C’est donc par acte notarié que la déclaration d’insaisissabilité doit être établie
    • En outre, elle doit contenir la description détaillée des biens et l’indication de leur caractère propre, commun ou indivis.
    • Par ailleurs, l’article L. 526-1 du Code de commerce prévoit que lorsque le bien foncier n’est pas utilisé en totalité pour un usage professionnel, la partie non affectée à un usage professionnel ne peut faire l’objet de la déclaration qu’à la condition d’être désignée dans un état descriptif de division.
  • Sur la publicité de la déclaration d’insaisissabilité
    • Une fois établie, la déclaration d’insaisissabilité doit faire l’objet de deux formalités de publicité
      • En premier lieu, elle doit être publiée au fichier immobilier ou, dans les départements du Bas-Rhin, du Haut-Rhin et de la Moselle, au livre foncier, de sa situation.
      • En second lieu, elle doit :
        • Soit, lorsque la personne est immatriculée dans un registre de publicité légale à caractère professionnel, y être mentionnée.
        • Soit, lorsque la personne n’est pas tenue de s’immatriculer dans un registre de publicité légale, être publié sous la forme d’extrait dans un support habilité à recevoir des annonces légales dans le département dans lequel est exercée l’activité professionnelle pour que cette personne puisse se prévaloir du bénéfice de l’insaisissabilité.

Enfin, il convient d’observer que la déclaration d’insaisissabilité ne peut porter que sur les biens immobiliers non affectés à l’usage professionnel.

Aussi, elle se distingue de la déclaration d’affection du patrimoine du régime de l’entrepreneur individuel à responsabilité limitée, laquelle porte obligatoirement sur les biens, droits, obligations ou sûretés nécessaires à l’exercice de l’activité professionnelle et facultativement sur les biens, droits, obligations ou sûretés utilisés dans ce cadre (cette dernière, permet d’exclure du patrimoine professionnel tous les biens mobiliers et les droits qui ne peuvent être protégés par la déclaration d’insaisissabilité).

Il en résulte que, l’entrepreneur d’une EIRL peut limiter l’étendue de la responsabilité en constituant un patrimoine d’affectation, destiné à l’activité professionnelle, sans constituer de société, étant précisé que les deux déclarations peuvent être cumulées.

IV) Effets

S’agissant de la résidence principale de l’entrepreneur individuel, l’article L. 526-1 du Code de commerce prévoit que l’insaisissabilité, qui est ici de droit, ne produit ses effets qu’à l’encontre des créanciers dont les droits naissent à l’occasion de l’activité professionnelle de la personne.

Dès lors que la dette est contractée dans le cadre de l’activité professionnelle de l’entrepreneur individuel, il bénéficie du dispositif d’insaisissabilité de sa résidence principale. La date de la créance est ici indifférente.

 S’agissant des biens immobiliers autres que la résidence principale, l’article L. 526-1 du Code de commerce prévoit que la déclaration d’insaisissabilité n’a d’effet qu’à l’égard des créanciers dont les droits naissent, après sa publication, à l’occasion de l’activité professionnelle du déclarant.

Il en résulte que les dettes à caractère professionnel contractées antérieurement à la publication de la déclaration d’insaisissabilité, elles demeurent exécutoires sur l’ensemble des biens immobiliers détenus par l’entrepreneur individuel, y compris sur sa résidence principale.

En toute hypothèse, seules les dettes contractées dans le cadre d’une activité professionnelle autorisent l’entrepreneur individuel à se prévaloir de l’insaisissabilité de ses biens  immobiliers.

En outre, en application de l’article L. 526-1, al. 3 du Code de commerce, l’insaisissabilité n’est jamais opposable à l’administration fiscale lorsque celle-ci relève, à l’encontre de la personne, soit des manœuvres frauduleuses, soit l’inobservation grave et répétée de ses obligations fiscales, au sens de l’article 1729 du code général des impôts.

Par ailleurs, les effets de l’insaisissabilité et ceux de la déclaration subsistent après la dissolution du régime matrimonial lorsque l’entrepreneur est attributaire du bien. Ils subsistent également en cas de décès jusqu’à la liquidation de la succession.

Enfin, en cas de cession des droits immobiliers sur la résidence principale, le prix obtenu demeure insaisissable, sous la condition du remploi dans le délai d’un an des sommes à l’acquisition par l’entrepreneur individuel d’un immeuble où est fixée sa résidence principale.

V) La renonciation

À l’analyse le dispositif d’insaisissabilité mis en place par le législateur peut avoir un impact sur l’accès au crédit, dans la mesure où la résidence principale ne fait plus d’emblée partie du gage de l’ensemble des créanciers.

C’est la raison pour laquelle le législateur a prévu que l’entrepreneur individuel puisse, afin de ne pas limiter ses capacités de financement, d’y renoncer.

==> Principe

L’article L. 526-3 du Code de commerce prévoit que « l’insaisissabilité des droits sur la résidence principale et la déclaration d’insaisissabilité portant sur tout bien foncier, bâti ou non bâti, non affecté à l’usage professionnel peuvent, à tout moment, faire l’objet d’une renonciation soumise aux conditions de validité et d’opposabilité prévues à l’article L. 526-2 ».

Il ressort de cette disposition que l’insaisissabilité qui protège les biens immobiliers de l’entrepreneur individuel peut, sur sa décision, être levée à la faveur de créanciers avec lesquels il aurait contracté dans le cadre de son activité professionnelle.

Cette faculté de renonciation dont jouit l’entrepreneur individuel peut porter sur tout ou partie des biens.

Elle peut également être faite au bénéfice d’un ou de plusieurs créanciers désignés par l’acte authentique de renonciation.

Afin d’obtenir un prêt, il est donc possible à l’entrepreneur individuel de renoncer au profit d’une banque à l’insaisissabilité de sa résidence principale.

==> Conditions

Tout d’abord, la renonciation au dispositif d’insaisissabilité doit être effectuée au moyen d’un acte notarié à l’instar de la déclaration d’insaisissabilité.

Ensuite, l’article R. 526-2 du Code de commerce prévoir que cette renonciation doit dans un délai d’un mois, faire l’objet d’une demande d’inscription modificative au registre du commerce et des sociétés.

Enfin, lorsque le bénéficiaire de cette renonciation cède sa créance, le cessionnaire peut se prévaloir de celle-ci.

==> Révocation

La renonciation peut néanmoins, à tout moment, être révoquée dans les mêmes conditions de validité et d’opposabilité que celles prévues pour la déclaration d’insaisissabilité.

Il s’agit là d’une faculté qui peut être exercée discrétionnairement par l’entrepreneur individuel, sans que les créanciers puissent former opposition.

Cette révocation n’aura toutefois d’effet qu’à l’égard des créanciers dont les droits sont nés postérieurement à sa publication.

La vente – Les choses susceptibles d’être vendues

La vente peut porter sur des biens corporels, immeubles ou meubles, d’espèce ou de genre. Elle peut porter également sur des biens incorporels. En dépit des réserves auxquelles invite le droit des biens, les créances, les parts sociales, les fonds de commerce, les clientèles, les droits peuvent être l’objet d’un contrat de vente.

Il faut préciser les attributs naturels (section 1) et juridiques (section 2) de la chose objet du contrat de vente.

Section 1.- Les attributs naturels de la chose objet du contrat

La vente n’est possible qu’autant que la chose existe (1) et qu’elle est identifiée (2).

1.- L’existence de la chose

La (relative) difficulté en la matière réside dans la question de savoir quel sort réserver aux ventes portant sur une chose qui n’existe plus (a) ou qui n’existe pas encore (b) ?

a.- La vente d’une chose périe

Est ici visée la chose qui n’existe plus au moment de la vente (la disparition après la vente doit être appréhendée au regard du transfert des risques qu’emporte le contrat de vente).

L’article 1601 c.civ. opère une distinction :

  • si la chose « était périe en totalité » avant même la vente, celle-ci est nulle. La règle doit être étendue à la disparition des qualités essentielles de la chose (voy. à propos de betteraves pourries par le gel : Cass. Req., 5 févr. 1906, DP 1907, I, 468). Plus que la vente de biens corporels, cette disposition est susceptible de toucher les créances cédées lorsque celles-ci sont éteintes ;
  • « si une partie seulement de la chose est périe, il est au choix de l’acquéreur d’abandonner la vente, ou de demander la partie conservée en faisant déterminer le prix par ventilation » (art. 1601, al. 2, c.civ.).

Ces dispositions ne semblent pas faire obstacle à un contrat de vente aléatoire dans lequel les parties, connaissant toutes deux l’aléa pesant sur la chose, ignorent néanmoins si celle-ci existe encore.

b.- La vente d’une chose future

« Les choses futures peuvent faire l’objet d’une obligation » disposait l’ancien article 1130 c.civ. tandis que l’article 1163 nouv. c.civ. dispose : « L’obligation a pour objet une prestation présente ou future ». Ce cas particulier est également bien connu en droit de la vente. On vend bien sans difficulté des immeubles à construire (art. 1601-1 c.civ). Ce n’est pas à dire que la loi ne prohibe pas ponctuellement de tels contrats. « La cession globale des œuvres futures est nulle » par exemple (art. L. 131-1, C. propr. intell. in Livre 1 – Le droit d’auteur). Et la loi d’aménager les conséquences de la vente si la chose devait ne jamais exister.

En ce dernier cas, il faut distinguer :

  • selon que le vendeur a garanti l’existence du bien : la vente est résolue et le vendeur engage sa responsabilité ;
  • selon que le contrat a été passé aux risques et périls de l’acheteur : ce dernier est alors tenu au paiement du prix.

2.- L’identification de la chose

« Il faut que l’obligation ait pour objet une chose au moins déterminée quant à son espèce. La quotité de la chose peut être incertaine, pourvu qu’elle puisse être déterminée » (art. 1129 anc. c.civ.). L’article 1163 nouv. c.civ. dispose désormais : La prestation, qui est l’objet de l’obligation, doit être possible et déterminée.

La vente d’un corps certain ne soulève pas de difficulté. La vente de choses de genre n’est possible que si celles-ci sont déterminées ou déterminables. La détermination, antérieure ou postérieure à la vente, peut avoir lieu « au poids, au compte, ou à la mesure » (art. 1585 c.civ.). La vente peut également avoir lieu « en bloc » (art. 1586 c.civ.). Le caractère déterminé ou déterminable des choses de genre ne restreint pas le domaine de la vente, mais joue un rôle essentiel quant à l’effet principal de celle-ci : le transfert de propriété (v. infra).

Section 2.- Les attributs juridiques de la chose objet du contrat

Les qualités juridiques que revêt la chose tiennent à elle-même (1) et à son lien avec celui qui la vend (2). Ces deux conditions sont posées successivement aux articles 1698 et 1699 du Code civil.

1.- Une chose « dans le commerce »

« Tout ce qui est dans le commerce, peut être vendu » (art. 1598 c.civ. ; comp. art. 1128 anc. c.civ. : Il n’y a que les choses qui sont dans le commerce qui puissent être l’objet des conventions).

Il sera fait remarquer que la commercialité de la chose est une condition de validité des contrats en général qui a été supprimée par la loi n° 2016-131 du 10 février 2016 qui a réformé le droit commun des contrats, le régime général et la preuve des obligations. Une raison a été avancée au soutien de cette suppression : le repli de l’extrapatrimonialité. En bref, il semblerait que le juge n’ait plus besoin d’un outil de mise hors jeu des conventions portant sur une chose hors patrimoine. L’argument donne à penser. Ce n’est pas parce que la pratique d’une règle est de moindre intensité que ladite règle a forcément perdu toute densité normative. Il n’est pas exclu du tout que, le moment venu, le champ de l’extrapatrimonialité ne croisse à nouveau. Auquel cas, l’ancien article 1128 c.civ. aurait été des plus utiles au juge soucieux de la police du contrat (ou à tout le moins d’une certaine police du contrat). Reste l’article 1598 c.civ. dont il faudra alors étendre le domaine d’application au prix d’une compréhension du participe « vendu » des moins strictes… Ou bien alors prier le législateur de déclarer par un texte spécial telle ou telle chose inaliénable, ce qui est des moins praticables et bien hypothétique. Pour mémoire : « L’office de la loi est de fixer, par de grandes vues, les maximes générales du droit : d’établir des principes féconds en conséquences, et non de descendre dans le détail des questions qui peuvent naître sur chaque matière. » Pourquoi cela ? Eh bien parce que « c’est au magistrat et au jurisconsulte, pénétrés de l’esprit général des lois, à en diriger l’application » (Portalis, Discours préliminaire, 21 janv. 1801).

Le plus souvent, l’inaliénabilité d’une chose est prévue par la loi (a), plus rarement par un contrat (b).

a.- L’inaliénabilité légale

L’inaliénabilité de certaines choses est motivée par la proctection de la personne et des droits personnels (a1), de l’ordre public (a2) et des droits patrimoniaux des tiers (a3). S’y ajoute l’inaliénabilité des biens relevant du droit public (a4).

a.1.- La protection de la personne et des droits personnels

Il s’agit de protéger le corps et les droits de la personne : la nullité découlant de l’inaliénabilité de la chose est absolue.

  • La protection du corps

Au premier rang des choses inaliénables figure « le corps humain, ses éléments et ses produits [qui] ne peuvent faire l’objet d’un droit patrimonial » (art. 16-1, al. 3, c.civ.) ; « les conventions ayant pour effet de conférer une valeur patrimoniale au corps humain, à ses éléments ou ses produits sont nulles » (art. 16-5, c.civ.). À ce titre – et au titre également de l’article 16 c.civ. –, sont interdites les ventes d’enfants ainsi que les conventions de mère porteuse. Est nulle également la convention ayant pour objet la cession à titre onéreux d’un bout de peau tatoué (TGI Paris, 3 juin 1969, D. 1970, 136), comme le serait la vente d’un cadavre (Cass. 1ère civ., 16 oct. 2010, n° 09-67.456, Bull. civ. I, 174). Ces dispositions ne font pas obstacle au « don gratuit » d’éléments ou de produits du corps humain, dans des conditions variant selon les conséquences qui en résultent pour le donneur.

  • La protection des droits

Sont inaliénables les droits politiques (Cass. 1ère civ., 27 févr. 2013, n° 10-19.133) comme les attributs de la personne humaine, tel le nom patronymique lorsque le cessionnaire est une personne physique (Cass. com., 12 mars 1985, n° 84-17.163, Bull. civ. IV, 95). À la différence des clientèles commerciales – comprises dans le fonds de commerce qui, lui, peut être cédé –, les clientèles civiles furent longtemps exclues du commerce au prétexte qu’elles sont attachées à la personne même du praticien (médecin, avocat not.). La jurisprudence admettait en revanche la licéité des clauses de présentation par lesquelles le prédécesseur présentait la clientèle à son successeur. La jurisprudence a évolué et, quoiqu’une telle vente sans propriété paraisse curieuse, elle admet que « la cession de la clientèle médicale […] n’est pas illicite […], à la condition que soit sauvegardée la liberté de choix du patient » (Cass. 1ère civ., 7 nov. 2000, n° 98-17.731, Bull. civ. I, 283).

a.2.- La protection de l’ordre public

Les cessions de certaines choses dangereuses – de tous ordres – sont également nulles, sauf à être strictement réglementées (armes, drogues, explosifs, agents pathogènes…). Lorsqu’elle n’est pas spécialement prévue par la loi ou le règlement à raison de la nature même de ces choses, la mise hors commerce résulte d’une disposition générale du Code de la consommation (art. L. 423-4, al. 1er nouv. c.consom. / art. L. 221-1-4 anc.) ou d’une intervention du juge : « la vente est dépourvue d’objet lorsqu’elle porte sur des choses hors du commerce telles que des produits périmés » (Cass. com., 16 mai 2006, n° 04-19.785).

a.3.- La protection des droits des tiers

La nullité de la vente est parfois un moyen indirect de lutte contre des pratiques réprimées pénalement ; ainsi, « la marchandise contrefaite ne peut faire l’objet d’une vente » (Cass. com., 24 sept. 2003, n° 01-11.504, Bull. civ. IV, 147).

a.4.- Les biens relevant du droit public

Les biens relevant du domaine public sont naturellement placés hors commerce. En revanche, la question de savoir si le titulaire d’une autorisation octroyée par l’État est libre ou non de la céder à un tiers est plus délicate. Tout dépend en effet des raisons qui ont conduit l’autorité publique à délivrer l’autorisation :

  • si l’autorisation a été délivrée en fonction de la chose (un établissement de restauration, une voiture, une chaîne de télévision…), cette autorisation est transmissible à titre d’accessoire de la chose cédée ;
  • si l’autorisation a été délivrée en fonction de la personne qui la demandait, elle est incessible.

b.- L’inaliénabilité conventionnelle

L’inaliénabilité conventionnelle prive le propriétaire d’un attribut du droit de propriété (l’abusus) et caractérise, à ce titre, une atteinte à un droit fondamental. L’article 900-1 c.civ., qui régit les clauses d’inaliénabilité contenues dans les libéralités, ne peut être plus explicite : ces clauses « ne sont valables que si elles sont temporaires et justifiées par un intérêt sérieux et légitime ». Il y a vraisemblablement lieu d’élargir le principe, quelle que soit la nature de l’acte en cause (Cass. 1ère civ., 31 oct. 2007, n° 05-14.238, Bull. civ. I, 337). Lorsque la loi envisage de telles clauses, elle envisage également leur caractère temporaire (art. L. 227-13, c.com. : Les statuts de la société peuvent prévoir l’inaliénabilité des actions pour une durée n’excédant pas dix ans).

2.- Une chose appartenant au vendeur

Une personne ne peut transférer à autrui plus de droits qu’elle n’en a elle-même (Nemo plus juris ad alium transferre potest quam ipse habe).

Des difficultés émergent à raison du droit du vendeur sur la chose : sa propriété est parfois “partielle” (a) et parfois inexistante (b).

a.- La propriété “partielle” du vendeur

Le vendeur peut n’être que “partiellement” propriétaire de la chose, soit parce que des tiers disposent de droits concurrents de même nature sur la chose – c’est le cas de l’indivision (1) –, soit parce que le vendeur ne dispose sur elle que d’un démembrement de la propriété (2).

a.1.- L’indivision

Plusieurs personnes en indivision sont propriétaires d’un même bien. Les conditions dans lesquelles ce bien peut être cédé et celles dans lesquelles l’un des propriétaires indivis peut céder sa quote-part dans l’indivision sont différentes.

  • La cession du bien indivis

La cession du bien indivis exige le consentement unanime des indivisaires, sauf si :

le bien est un meuble et sa vente a pour finalité de payer les dettes et les charges de l’indivision (art. 815-3, 3° c.civ.) ;

la vente a été autorisée par décision de justice (art. 815-5-1, al. 1, c.civ.).

Dans ces deux derniers cas, il faut que les deux tiers des indivisaires se soient prononcés en ce sens.

La cession d’un bien indivis hors ces conditions n’est pas nulle, mais seulement inopposable aux autres indivisaires. Son efficacité est subordonnée au résultat du partage : si le bien vendu revient entre les mains du vendeur, la vente est parfaite ; à défaut, elle est caduque (Cass. 1ère civ., 9 mai 1978, n° 76-12.646, Bull. civ. I, 183).

  • La cession de la quote-part dans l’indivision

Née du droit des successions, l’indivision est marquée d’un fort intuitu personae. Si « nul ne peut être contraint à demeurer dans l’indivision » (art. 815 c.civ.) il convient de ne pas imposer à ceux qui demeurent dans l’indivision la présence inopportune d’un étranger : un droit de préemption leur est donc reconnu (art. 815-14 c.civ.).

a.2.- Le démembrement de propriété

L’usufruitier ou le nu-propriétaire ne peut céder davantage de droits qu’il n’en possède. Il en résulte que :

  • la cession de l’usufruit est possible (art. 595, al. 1er, c.civ.) sans que cette cession altère en rien l’étendue du droit d’usufruit. S’il est viager sur la tête du premier usufruitier, le décès de celui-ci, et non celui du cessionnaire, emportera sa disparition ;
  • la cession de la nue-propriété est également possible. Si elle intervient sans l’accord de l’usufruitier, elle « ne modifie pas le droit de ce dernier, qui continue à jouir de son usufruit sur le bien, s’il n’y a pas expressément renoncé » (art. 621 c.civ.).
  • Lorsque le démembrement de propriété intervient dans un contexte familial, il s’accompagne fréquemment d’une clause d’inaliénabilité : l’intuitu personae qui caractérise l’opération en constitue le motif légitime et le caractère viager de l’usufruit grevé établit le caractère temporaire de la clause (comp. Cass. 1re, 8 janv. 1975, n° 73-11.648, Bull. civ. I, 8).

b.- La propriété inexistante du vendeur

« La vente de la chose d’autrui est nulle : elle peut donner lieu à dommages-intérêts lorsque l’acheteur a ignoré que la chose fut à autrui » (art. 1599 c.civ.). Davantage que les effets de la règle (2), ce sont ses conditions d’application (1) qui appellent des précisions.

b.1.- Les conditions de la vente

L’article 1599 du Code civil ne vise que les hypothèses dans lesquelles le vendeur ne dispose d’aucun droit sur la chose.

Échappent donc à ces dispositions les situations dans lesquelles le vendeur, sans être propriétaire au moment de la vente du bien, a vocation à le devenir. Tel sera le cas toutes les fois que le transfert de propriété aura été repoussé le temps qu’une condition soit réalisée (au sens de l’article 1304 nouv. c.civ.). Dans le cas particulier, « la vente de la chose sur laquelle le vendeur ne possède qu’un droit conditionnel n’est pas la vente de la chose d’autrui, et […] elle est seulement soumise à la même condition que le droit du vendeur » (Cass. 3ème civ., 20 juin 1973, n° 72-12.719, Bull. civ. III, 433).

Il n’y a guère que lorsque le vendeur demeure libre d’entrer ou non en propriété du bien qu’il s’engage à revendre que la nullité doit être retenue, non sur le fondement de l’article 1599 du Code civil, mais sur la potestativité de la condition affectant la vente (Cass. 3ème civ., 13 oct. 1993, n° 91-15.424, Bull. civ. III, 121 // art. 1304-2 nouv. c.civ.).

b.2.- Les effets de la vente

Il convient de distinguer les effets de l’annulation de la vente de la chose d’autrui de l’attribution définitive du bien.

  • Le sort de la vente

La nullité de l’article 1599 du Code civil ne peut être invoquée que par l’acheteur, à l’exclusion du véritable propriétaire, tiers au contrat de vente (Cass. 3ème civ., 9 mars 2005, n° 03-14.916, Bull. civ. III, 63). L’action se prescrit par 5 ans. La nullité peut être couverte, soit que le propriétaire ratifie la vente, soit que le vendeur devienne propriétaire.

La nullité ne fait pas obstacle à l’indemnisation de l’acheteur qui ignorait que la vente portait sur la chose d’autrui (Cass. 3ème civ., 22 mai 1997, n° 95-17.480, Bull. civ. II, 114 // art. 1599 c.civ.).

  • Le sort du bien

Le bien demeuré entre les mains de son propriétaire ne pose aucune difficulté. Lorsque l’acquéreur en est devenu détenteur, il faut concilier les droits de ce dernier avec ceux du propriétaire.

Le propriétaire dispose d’une action en revendication, dont l’exercice est indifférent au prononcé éventuel de la nullité prévue à l’article 1599 du Code civil (Cass. 3ème civ., 22 mai 1997, préc.). A noter toutefois qu’en fait d’immeuble, l’acquéreur de bonne foi se prévaudra peut-être de la théorie de l’apparence s’il établit que le vendeur était le propriétaire apparent du bien (Cass. 1ère civ., 12 janv. 1988, n° 86-12.218, Bull. civ. I, 7).

La vente et sa formation – Les conditions de fond

La vente suppose l’accord des parties sur son objet, c’est-à-dire sur la chose et sur le prix. Ces deux éléments mis à part, elle exige la réunion d’une série de conditions de fond.

La vente obéit aux principes du droit commun des contrats. Sont donc très classiquement nécessaires à la validé du contrat : le consentement des parties, leur capacité de contracter, un contenu licite et certain (art. 1128 nouv. c.civ. . cmp. art. 1108 anc.).

Des exigences particulières découlant essentiellement du droit de la consommation (I) ou de la volonté des parties (II) sont cependant susceptibles de s’ajouter à ces principes. Plus rarement, le législateur impose la vente ou certaines de ses modalités (III). C’est ce sur quoi il importe de s’arrêter plus volontiers.

I.- Les conditions de fond et le droit de la consommation

Le droit de la consommation assure au consommateur un bon niveau d’information sur les produits qu’il acquiert et sur les conditions de ces acquisitions (A). Afin d’encadrer certaines ventes (à domicile ou par correspondance), il donne au consommateur temps et matière à la réflexion (B).

A.- L’information

Le Code civil dispose que « Le vendeur est tenu d’expliquer clairement ce à quoi il s’oblige » (art. 1602, al. 1 c.civ.). Et la loi de dispose ensuite : « Tout pacte obscure ou ambigu s’interprète contre le vendeur » (art. 1602, al. 2 c.civ.). Le Code de la consommation a décliné cette idée : le titre premier de son libre 1 s’intitule « Information des consommateurs ». De ses nombreuses dispositions, il faut notamment retenir :

  • que le professionnel doit communiquer au consommateur, avant que celui-ci soit lié par un contrat de vente de biens (ou de fourniture de services), de manière lisible et compréhensible, les caractéristiques essentielles du bien (ou du service), le prix de celui-ci, le délai de livraison et toutes informations utiles sur la personne du professionnel et sur les garanties qu’offre ce dernier (art. L. 111-1 c.consom.) ;
  • qu’en cas de vente à distance, ces informations sont notamment complétées par des informations portant sur le droit de rétractation (v. infra) et sur les frais de renvoi de la chose vendue (art. L. 121-5 c.consom.) ;
  • qu’il appartient au vendeur professionnel de rapporter la preuve de l’exécution de ses obligations d’information (v. par ex. art. L. 111-5 c.consom.) ;
  • qu’un titre IV est entièrement dédié aux sanctions (civiles, administratives et pénales) encourues par le professionnel qui aurait manqué à ses obligations (art. L. 241-1 et s. c. consom.).

L’obligation d’information se mue parfois en devoir de conseil ou en une obligation pour le professionnel de refuser la conclusion du contrat à raison de la situation particulière dans laquelle se trouve le consommateur. La distribution de crédit à la consommation est strictement encadrée : le prêteur est notamment tenu de vérifier la solvabilité de l’emprunteur (art. L. 312-16 c.consom.) et de lui en faire prendre conscience (art. L. 312-14 c.consom.).

B.- La réflexion

Plusieurs dispositions du Code de la consommation aménagent un délai de réflexion au profit du consommateur. Ce temps de la réflexion est aménagé de différentes manières. Il peut s’agir, d’abord, d’une obligation faite au professionnel de maintenir son offre durant un certain délai (1) ensuite, d’offrir au consommateur la faculté de se rétracter une fois le contrat conclu (2).

1.- L’obligation de maintenir l’offre

L’obligation de maintenir l’offre est essentiellement prévue à l’occasion de la souscription de contrats de prêt accompagnant l’acquisition d’un bien. Son objet diffère selon le type de biens et le type de prêts (prêt immobilier, art. L. 312-10 c.consom. / crédit à la consommation, art. L. 311-11 c.consom.).

Le délai de réflexion qu’autorise l’obligation de maintenir l’offre s’étend ponctuellement au contrat de vente lui-même (art. L. 271-1, al. 5 du Code de la construction et de l’habitation).

2.- Le droit de se rétracter

Certaines ventes particulières donnent lieu, une fois le contrat formé, à un délai de rétractation au profit du consommateur. Il en va ainsi lorsque ce dernier a risqué de se trouver sous l’influence du professionnel ou lorsqu’il n’a pu directement apprécier le produit (vente à distance, délai de 14 jours : art. L. 121-21 c.consom.).

Il en va de même lorsque l’acte revêt une importance particulière pour l’acquéreur, lorsque la vente s’accompagne de la souscription d’un prêt (crédit à la consommation, délai de 14 jours : art. L. 311-12 c.consom.) ou lorsque son montant est important (vente immobilière, délai de 7 jours : art. L. 271-1 cch).

À noter qu’il ne saurait être question d’exiger de l’acquéreur qu’il motive l’usage de la rétractation, pas plus que de tenter de le dissuader en exigeant une contrepartie, notamment pécuniaire, à la reconnaissance ou à l’exercice du droit de rétractation.

II.- Les conditions de formation et la volonté des parties

Les conditions dans lesquelles les parties – hors dispositions légales impératives – peuvent convenir d’encadrer l’expression de leur consentement respectif se comprennent au regard de la formation normale de la vente, qui s’opère solo consensu, une fois l’accord sur la chose et le prix extériorisé.

Dans la mesure où ce principe n’est pas d’ordre public, les parties peuvent convenir soit de retarder la formation du contrat (A), soit de reconnaître à l’une ou l’autre d’entre elles la faculté d’anéantir le contrat une fois celui-ci formé (B).

A.- La formation de la vente repoussée

Les parties peuvent s’entendre pour ajouter à l’échange de leurs consentements des conditions à la formation de la vente. Tel est le cas, en matière de ventes immobilières, lorsqu’elles conviennent expressément de faire de la réitération de la vente par acte authentique une condition de celle-ci.

Tel est le cas également des ventes à agréage lorsque, en dépit d’un accord de principe, les parties s’entendent pour que la formation du contrat n’intervienne qu’après que l’acheteur a apprécié in concreto les qualités de la chose vendue (art. 1587 c.civ.).

Quoique, in fine, la vente soit réputée parfaite au jour de l’échange des consentements, l’insertion d’une condition suspensive permet également de repousser dans le temps l’engagement définitif des parties. La pratique en connaît une déclinaison particulière dans la vente à l’essai (art. 1588, C. civ.) : le contrat est bien formé avant que l’acheteur a apprécié la chose – contrairement à la vente à l’agréage –, mais la condition suspensive n’est levée qu’après que l’acheteur en a retiré une expérience satisfaisante.

B.- La formation de la vente anéantie

Les parties peuvent également convenir, une fois la vente parfaite, que l’une ou l’autre d’entre elles pourra revenir sur son consentement. La vente est alors affectée d’une clause de dédit ou bien les parties auront convenu du versement d’arrhes.

III.- Les conditions de formation et la vente contrainte

Pour des raisons diverses, la loi peut imposer au propriétaire le principe même de la vente (A) ou la personne même de l’acquéreur (B).

A.- La vente imposée

La vente est imposée en cas d’expropriation. L’article 545 du Code civil fixe ainsi en même temps le principe de valeur constitutionnelle – « Nul ne peut être contraint de céder sa propriété » –, et son exception : « si ce n’est pour cause d’utilité publique, et moyennant une juste et préalable indemnité ». L’expropriation obéit à des conditions de fond et de procédure spécifiques qui relèvent pour l’essentiel du droit public.

La vente forcée trouve d’autres illustrations inspirées par des motifs divers. À titre d’exemple, l’article 661 du Code civil autorise le propriétaire d’un fonds à acquérir auprès de son voisin la mitoyenneté d’un mur séparant les deux fonds. En droit des sociétés, la perte de la qualité nécessaire à l’association emporte l’obligation de céder les parts détenues.

B.- L’acquéreur désigné

La loi reconnaît ponctuellement à certaines personnes, en raison de l’intérêt qu’elles peuvent avoir pour la chose vendue, le droit de se porter acquéreur de celle-ci si le propriétaire a décidé de s’en défaire. Le droit de préemption, qui a le plus souvent pour assiette des biens immobiliers, bénéficie en premier lieu à l’État et aux collectivités locales (arts. 210-1 et s. c.urb.) et, en second lieu, aux locataires d’un immeuble cédé par son propriétaire (v. par ex. art. 15, II, L. n° 89-642, 6 juill. 1989 tendant à améliorer les rapports locatifs). Il bénéficie également à l’indivisaire (art. 815-14, c.civ.).

Le droit de préemption peut revêtir deux grandes modalités différentes, puisqu’il peut s’agir :

  • d’une part, de substituer un tiers à l’acquéreur qui a donné son consentement au contrat de vente. Dans le cas particulier, le prix a été fixé par le vendeur et l’acquéreur originel. Le titulaire du droit de préemption n’a donc n’a pas influé sur sa détermination ;
  • d’autre part, de contraindre le vendeur, avant même la formation du contrat, d’avertir le titulaire du droit de préemption de la vente projetée et des conditions espérées de celle-ci ; à charge ensuite pour le titulaire de faire connaître son intention.

Calcul du TEG/TAEG: la méthode proportionnelle opposée à la méthode équivalente

À titre de remarque liminaire, il convient d’observer que, conformément à l’article R. 314-1 du Code de la consommation, le calcul du TEG/TAEG repose sur l’hypothèse que le contrat de crédit restera valable pendant la durée convenue et que le prêteur et l’emprunteur rempliront leurs obligations selon les conditions et dans les délais précisés dans le contrat de crédit.

Cette disposition précise que, s’agissant des contrats de crédit qui comportent des clauses qui permettent des adaptations du taux d’intérêt et, le cas échéant, des frais entrant dans le taux effectif global mais ne pouvant pas faire l’objet d’une quantification au moment du calcul, le TEG/TAEG est calculé en partant de l’hypothèse que le taux d’intérêt et les autres frais resteront fixes par rapport au niveau initial et s’appliqueront jusqu’au terme du contrat de crédit.

L’article L. 312-2 du Code de la consommation ajoute que lorsque le prêt fait l’objet d’un amortissement échelonné, le taux effectivement pratiqué doit, en toute hypothèse, être calculé en tenant compte des modalités de l’amortissement de la créance.

Pour le reste, il convient de distinguer selon que le coût du crédit s’exprime en TEG ou en TAEG.

I) Le calcul du TEG : la méthode proportionnelle

L’article R. 314-2 du Code de la consommation dispose que « pour les opérations de crédit destinées à financer les besoins d’une activité professionnelle ou destinées à des personnes morales de droit public, le taux effectif global est un taux annuel, proportionnel au taux de période, à terme échu et exprimé pour cent unités monétaires. »

Deux enseignements peuvent être tirés de cette disposition.

D’une part, pour les crédits consentis à des professionnels où à des personnes morales de droit public, le coût du crédit s’exprime en taux effectif global.

D’autre part, le taux effectif global, applicable à cette catégorie de crédit, se calcule selon la méthode que l’on qualifie de proportionnelle.

La spécificité de cette méthode de calcul du taux d’intérêt est qu’elle s’effectue en deux temps.

Dans un premier temps, il convient de calculer ce que l’on appelle un taux de période, lequel correspond à la périodicité des remboursements effectués par l’emprunteur (mois, trimestre, semestre, etc…).

À cet égard, l’alinéa 2 de l’article R. 314-2 du Code de la consommation précise que « lorsque la périodicité des versements est irrégulière, la période unitaire est celle qui correspond au plus petit intervalle séparant deux versements. Le plus petit intervalle de calcul ne peut cependant être inférieur à un mois. ».

En tout état de cause, le taux de période est calculé actuariellement, à partir d’une période unitaire correspondant à la périodicité des versements effectués par l’emprunteur.

Cette opération mathématique consiste à ramener des flux financiers non directement comparables, car se produisant à des dates différentes, à une même base, en calculant la valeur actualisée de chaque flux futur, positif ou négatif, de remboursement, de paiement d’intérêt ou autre, ce qui donne la valeur actualisée.

Pour bien comprendre la logique qui préside à cette méthode de calcul, il convient de partir du constat que les modalités de paiement des intérêts diffèrent d’un emprunt à l’autre. Or payer les intérêts dus chaque année pour un emprunt en une seule fois à la fin de la période annuelle, ne revient pas au même que de payer les intérêts chaque mois.

Supposons, par exemple, que l’on emprunte la somme de 10.000 euros laquelle doit être entièrement remboursée au bout d’un an, avec un taux d’intérêt nominal de 12%.

Dans l’hypothèse où les intérêts sont payés chaque mois, l’emprunteur doit régler au prêteur chaque mois un douzième de 12%, c’est-à-dire 1%, soit 100 euros.

Au total, le montant des intérêts s’élèvera, au bout d’un an, à 12 X 100 €, soit à 1.200 €.

Manifestement, cette solution ne revient pas au même selon que l’on se place du point de vue de l’emprunteur ou du prêteur.

En effet, tandis que le premier aurait pu faire fructifier cette somme, le second aurait pu les prêter.

Le taux actuariel tient ainsi compte du facteur temps, à supposer que le prêt des intérêts progressivement versés rapporte des intérêts composés de 1% par mois. L’intérêt produit par le capital d’un euro au bout d’un mois étant de 0,01 euros, ledit capital prend la valeur de 1,01 euros à l’issue de cette période.

Selon la méthode proportionnelle, le taux actuariel assure l’égalité entre, d’une part, les sommes prêtées et, d’autre part, tous les versements dus par l’emprunteur au titre de ce prêt, en capital, intérêts et frais divers.

Schéma 1.JPG

Avec :

  • S = Somme prêté
  • V = versement périodique
  • Ip = intérêt périodique
  • P = période
  • F = frais divers

Dans un second temps, il convient, pour obtenir le taux effectif global, de multiplier le taux de période par le nombre de période que comporte l’année civile.

L’article R. 314-2 dispose en ce sens que « lorsque les versements sont effectués avec une fréquence autre qu’annuelle, le taux effectif global est obtenu en multipliant le taux de période par le rapport entre la durée de l’année civile et celle de la période unitaire ».

Schéma 2.JPG

Avec :

  • K = constante de calcul relative à la période

S’agissant de l’ouverture d’une ligne de crédit à court terme, l’alinéa 3 de cette disposition prévoit que le TEG qui figure sur la convention de compte, doit être calculé sur la totalité des droits mis à la disposition du client, comme si l’entreprise avait mobilisé l’intégralité de sa ligne de tirage sur la durée théorique de cette possibilité de tirage.

Ainsi, la méthode proportionnelle conduit, au fond, à exprimer le taux effectif global en un taux proportionnel, car en relation, de façon proportionnelle, au taux de période.

II) Le calcul du TAEG : la méthode équivalente

L’article R. 314-3, al. 1er du Code de la consommation prévoit que le coût des crédits consentis à des consommateurs, qui s’exprime en taux annuel effectif global, se calcule selon la méthode d’équivalence.

À la différence de la méthode proportionnelle, la méthode équivalente n’exige pas, pour calculer le taux effectif global, de déterminer, au préalable, le taux de période : il évalue directement un taux annuel. Cette particularité permet d’obtenir un taux effectif global plus juste.

En effet, s’il est d’usage que les établissements bancaires communiquent sur un taux de crédit annuel, la périodicité de remboursement est, le plus souvent, mensuelle.

La question qui alors se pose est de savoir comment convertir un taux débiteur annuel en un taux débiteur mensuel. Cette conversion s’impose dès lors que l’on exige de l’emprunteur qu’il rembourse, chaque mois, les intérêts correspondant à la rémunération du prêteur.

Lorsque l’on applique la méthode proportionnelle, il suffit, pour déterminer le taux de période, de recourir à une simple division. Lorsque, en revanche, l’on recourt à la méthode équivalente, l’opération est bien moins évidente, car elle repose sur le calcul du taux équivalent.

Des taux d’intérêt se rapportant à des périodes différentes sont dits équivalents si la valeur future d’une même somme à une même date est la même avec chaque taux.

Contrairement à la méthode proportionnelle, la méthode équivalente conduit ainsi à l’obtention d’un taux débiteur annuel qui peut varier selon la périodicité des versements.

Cette méthode met toutefois en œuvre, une formule plus lourde qu’une division : elle repose sur un calcul d’actualisation des flux à compter de la date de déblocage des fonds.

L’article R. 314-3, al. 2 prévoit en ce sens que « le taux annuel effectif global est calculé actuariellement et assure, selon la méthode des intérêts composés, l’égalité entre, d’une part, les sommes prêtées et, d’autre part, tous les versements dus par l’emprunteur au titre de ce prêt pour le remboursement du capital et le paiement du coût total du crédit au sens du 7° de l’article L. 311-1 ces éléments étant, le cas échéant, estimés. »

Concrètement, la détermination du taux effectif global procède de la résolution d’une équation mathématique – énoncée à l’article 2 du décret du 29 juin 2016[1] – qui vise à égaliser le total (actualisé) des sommes prêtées et des échéances dues par l’emprunteur, selon la formule suivante :

Schéma 3.JPG

Avec :

  • X est le TAEG ;
  • m désigne le numéro d’ordre de la dernière utilisation effectuée sur le crédit ;
  • k désigne le numéro d’ordre de la dernière utilisation effectuée sur le crédit, donc 1 ? k ? m ;
  • Ck est le montant de la dernière utilisation effectuée sur le crédit numéro k ;
  • tk désigne l’intervalle de temps, exprimé en années et fractions d’année, entre la date de la première utilisation effectuée sur le crédit et la date de chacune des utilisations suivantes effectuées, donc t 1 = 0 ;
  • m’ est le numéro d’ordre du dernier remboursement ou paiement de frais ;
  • l est le numéro d’ordre d’un remboursement ou paiement de frais ;
  • Dl est le montant d’un remboursement ou paiement de frais ;
  • sl est l’intervalle de temps, exprimé en années et fractions d’années, entre la date de la première utilisation effectuée sur le crédit et la date de chaque remboursement ou paiement de frais.

Cette équation représente l’égalité entre la, ou, les mises à disposition des fonds et tous les remboursements ou dépenses, actualisés à la date du premier déblocage.

Au bilan, il apparaît que c’est désormais la méthode équivalente qui s’impose comme la méthode de calcul de référence du coût du crédit.

Sous l’impulsion du législateur européen, elle est d’application générale, tandis que le recours à la méthode proportionnelle est circonscrit au domaine des seuls crédits consentis aux professionnels et aux personnes morales de droit public

Si, à cet égard, il échoit aux établissements bancaires de bien distinguer selon les deux catégories de crédits envisagées par le Code de la consommation afin de déterminer la méthode applicable au calcul du taux, il leur appartient, en toute hypothèse, de communiquer à l’emprunteur, préalablement à la conclusion du contrat de crédit, le coût de l’opération, exprimé, tantôt en TAEG, tantôt en TEG.

[1] Décret no 2016-884 du 29 juin 2016 relatif à la partie réglementaire du code de la consommation: https://www.legifrance.gouv.fr/jo_pdf.do?id=JORFTEXT000032797752.

La prohibition de l’usure: régime juridique

Si, l’interdiction du prêt à intérêt fut officiellement abolie par la loi du 1789, sous l’ancien régime, les opérateurs économiques ont trouvé des parades à cette interdiction.

Il a été recouru, par exemple, à la vente à réméré qui consiste en un pacte par lequel le vendeur se réserve la faculté de rachat de la chose vendue, moyennant la restitution du prix principal et le remboursement du coût de l’immobilisation du bien.

On a également utilisé comme moyen de contournement la rente viagère qui, lorsqu’elle est assortie une faculté de rachat s’apparente à un prêt.

Aussi, lorsque la Révolution française a éclaté, l’observance de la prohibition posée par l’Église et le pouvoir royal était réduite à la portion congrue, de sorte que l’on est légitimement en droit de se demander si, au fond, elle n’était devenue une règle de posture.

À la vérité, l’intervention du législateur en 1789, était moins motivée par le souci d’abolir cette prohibition que par la volonté de mettre un terme aux abus qui étaient nés des techniques juridiques mises en place par les agents pour contourner la règle.

Ces abus ont largement été dénoncés en littérature par les auteurs qui y voyaient un fléau que l’on devait combattre. Lamartine écrivait en ce sens que « Malheur à vous qui par l’usure / Etendez sans fin, ni mesure / La borne immense de vos champs »

La levée de l’interdiction du prêt à intérêt n’a pas suffi à éradiquer les abus. C’est la raison pour laquelle, dès le Premier Empire, il est apparu nécessaire d’encadrer la stipulation d’intérêt. Cette prise de conscience s’est traduite par l’adoption de la loi du 3 septembre 1807 qui, d’une part, a fixé un taux d’intérêt maximum de 6% et, d’autre part, a institué un délit d’usure.

Par usure, il faut entendre l’intérêt, quel qu’en soit le taux, qui rémunère le prêt d’une somme d’argent. Cette usure, dite lucrative, est celle qui était prohibée sous l’ancien régime. Les auteurs la distinguaient de l’intérêt compensatoire, qui était envisagé comme un moyen de dédommager le prêteur en cas de défaillance de l’emprunteur quant à la restitution des fonds prêtés. Afin de ne pas céder à la confusion, les deux pratiques étaient prohibées sous l’ancien régime.

Reprise par la loi du 3 septembre 1807, la prohibition de l’usure a été durcie au milieu du XIXe siècle, notamment par une loi de 1857 qui a porté le taux maximal à 10% en raison de l’inflation générée par le coût des guerres de Napoléon III.

Par un décret impérial de 1865, le plafonnement du taux d’intérêt a toutefois été supprimé, si bien que la mesure de l’usure est devenue affaire de jurisprudence.

Il faudra attendre la loi n° 66-1010 du 28 décembre 1966 relative à l’usure, aux prêts d’argent et à certaines opérations de démarchage et de publicité pour, d’une part, que soit défini ce qu’est le taux d’usure et, d’autre part, que soient déterminé son mode de calcul et le régime juridique afférent.

Cette loi disposait en son article premier que « constitue un prêt usuraire tout prêt conventionnel consenti à un taux effectif global qui excède, au moment où il est consenti, de plus d’un quart, le taux effectif moyen pratiqué au cours du trimestre précédent par les banques et les établissements financiers enregistrés par le Conseil national du crédit pour des opérations de même nature comportant des risques analogues […] ».

Ce texte a, par la suite, fait l’objet de nombreuses réformes, portées notamment par la loi n° 2003-721 du 1er août 2003 pour l’initiative économique et par la loi n° 2005-882 du 2 août 2005 en faveur des petites et moyennes entreprises.

Les règles relatives à l’usure sont codifiées aux articles L. 314-6 à L. 314-9 du Code de la consommation et reproduites dans le Code monétaire et financier en ses articles L. 313-5 à L. 313-5-2.

Au regard de ces textes, la question qui immédiatement se pose est alors de savoir à partir de quand un prêt d’argent peut-il être qualifié de usuraire.

Pour le déterminer il convient de prendre pour point de départ la définition du prêt usuraire.

Aux termes de l’article L. 314-6 du Code de la consommation « constitue un prêt usuraire tout prêt conventionnel consenti à un taux effectif global qui excède, au moment où il est consenti, de plus du tiers, le taux effectif moyen pratiqué au cours du trimestre précédent par les établissements de crédit et les sociétés de financement pour des opérations de même nature comportant des risques analogues, telles que définies par l’autorité administrative après avis du Comité consultatif du secteur financier. »

Il ressort de cette définition que la qualification de prêt usuraire tient à deux éléments :

  • Le domaine de l’usure
  • Le seuil de l’usure

Le prêteur qui fournit un crédit à un taux usuraire encourt notamment une sanction pénale.

I) Le domaine de l’usure

Le domaine de l’usure dépend, d’une part de l’opération réalisée et, d’autre part, de sa finalité.

A) La nature de l’opération

La prohibition de l’usure s’applique à deux sortes d’opérations:

  • Les prêts conventionnels
    • L’article L. 314-6 du Code civil vise « tout prêt conventionnel»
    • La question qui immédiatement se pose est de savoir ce que l’on doit entendre par « tout prêt »
    • Doit-on comprendre la notion de prêt au sens stricte ou au sens large
      • Si l’on opte pour une interprétation large, sont visées les seules opérations qui consistent en une mise à disposition immédiate de fonds
      • Si l’on opte une pour interprétation au sens stricte, les crédits seraient également concernés par l’usure.
    • L’examen de la jurisprudence révèle que la Cour de cassation a opté pour la deuxième option, soit pour une interprétation large de la notion de prêt.
    • L’article L. 313-5-1 du Code monétaire et financier vise, par ailleurs, expressément les découverts en compte
    • Ainsi, sont soumis à la prohibition de l’usure
      • les prêts au sens strict
      • les découverts en compte courant
      • les ouvertures de crédit
      • l’escompte
  • Les ventes à tempérament
    • L’article L. 346-6, al 2 prévoit que « les crédits accordés à l’occasion de ventes à tempérament sont, pour l’application de la présente section, assimilés à des prêts conventionnels et considérés comme usuraires dans les mêmes conditions que les prêts d’argent ayant le même objet.»
    • Ainsi, le législateur a-t-il décidé d’inclure dans le domaine de l’usure la vente à tempérament
    • La vente à tempérament est une vente à terme par laquelle le vendeur se réserve la propriété du bien jusqu’au paiement total du prix de vente.
    • Cette assimilation de la vente à tempérament au prêt conventionnel procède d’une volonté du législateur de protéger le consommateur contre les pratiques abusives de certains vendeurs.
  • Exclusions
    • Deux sortes d’opérations sont, en raison de leur nature, exclues du domaine de l’usure :
      • Le prêt dont le remboursement est subordonné à un aléa
      • Les opérations de crédit-bail ou de location avec option d’achat

B) La finalité de l’opération

==> Principe

L’avènement du droit de la consommation n’a pas épargné le domaine de l’usure.

Lors de l’adoption de la loi n° 93-949 du 26 juillet 1993 relative au code de la consommation, la question s’est posée de savoir s’il n’était pas opportun de limiter la prohibition de l’usure aux seules relations entre professionnelles et consommateurs

Les arguments avancés à l’appui de cette limitation reposaient sur l’idée que le taux de l’usure excluait l’accès au crédit des entreprises présentant les niveaux de risque les plus élevés.

Aussi, en excluant les crédits consentis aux professionnels du domaine de l’usure, cela permettrait aux banques d’accepter de financer des projets plus risqués.

Cet argument a convaincu le législateur qui, lors de l’adoption de la loi n° 2003-721 du 1er août 2003 pour l’initiative économique a cantonné le domaine de l’usure aux seules opérations conclues avec un consommateur.

L’article L. 314-9 du Code de la consommation dispose en ce sens que le dispositif de prohibition de l’usure n’est pas applicable aux prêts accordés

  • Soit à une personne physique agissant pour ses besoins professionnels
  • Soit à une personne morale se livrant à une activité industrielle, commerciale, artisanale, agricole ou professionnelle non commerciale.

==> Exceptions

L’article L. 313-5-1 du Code monétaire et financier prévoit que la prohibition de l’usure s’applique aux découverts en compte consentis :

  • Soit à une personne physique agissant pour ses besoins professionnels
  • Soit à une personne morale se livrant à une activité industrielle, commerciale, artisanale, agricole ou professionnelle non commerciale

II) Le seuil de l’usure

Pour déterminer si l’on est en présence d’un taux usuraire, schématiquement il suffit de comparer le taux conventionnel prévu dans le contrat de prêt au taux fixé par voie réglementaire.

Le prêt est qualifié de usuraire dès lors que le premier taux dépasse de plus d’un tiers le seuil admis. La question alors de pose de la détermination de ce seuil.

C’est là que survient la difficulté : parce que la détermination d’un taux d’intérêt dépend, notamment, des phénomènes d’inflation et de déflation le taux d’usure ne saurait être fixe.

Aussi, afin de fixer un taux qui soit en adéquation avec la fluctuation monétaire, le législateur n’a eu d’autre choix que d’élaborer une formule qui tienne compte de ce phénomène.

Toute la question est alors de savoir comment calculer le taux d’usure :

L’article L. 314-6 du Code de la consommation dispose que le prêt usuraire est celui qui est « consenti à un taux effectif global qui excède, au moment où il est consenti, de plus du tiers, le taux effectif moyen pratiqué au cours du trimestre précédent par les établissements de crédit et les sociétés de financement pour des opérations de même nature comportant des risques analogues, telles que définies par l’autorité administrative après avis du Comité consultatif du secteur financier. »

La fixation du taux d’usure comporte plusieurs étapes :

  • Le calcul du taux d’usure
    • Concrètement, chaque trimestre, la Banque de France mène une enquête sur la distribution du crédit auprès des responsables des engagements pris par un échantillon représentatif de banques.
    • Elle calcule ensuite la moyenne arithmétique des taux effectifs globaux observés pour les différentes catégories de crédits définies par arrêté.
    • Cette moyenne est ensuite pondérée en fonction de l’encours de crédit propre à chaque banque figurant dans l’échantillon.
    • La Banque de France en extrait un taux effectif moyen qui, augmenté d’un tiers, fournit automatiquement le seuil de l’usure.
  • La publication du taux d’usure
    • Le ministre chargé de l’économie fait procéder à la publication au Journal officiel de la République française de ces taux ainsi que des seuils de l’usure correspondant qui serviront de référence pour le trimestre suivant
    • Il procède, le cas échéant, aux corrections des taux observés, conformément à la règle posée au deuxième alinéa de l’article D. 314-16 du Code monétaire et financier
    • Cette disposition prévoit que
      • D’une part, en cas de variation d’une ampleur exceptionnelle du coût des ressources des établissements de crédit, les taux effectifs moyens observés par la Banque de France peuvent être corrigés pour tenir compte de cette variation.
      • D’autre part, ces taux sont publiés au plus tard dans les quarante-cinq jours suivant la constatation de cette variation.
  • L’information du consommateur
    • L’article D. 314-17 du Code monétaire pose l’obligation pour les établissements de crédit d’informer les emprunteurs sur le taux d’usure.
    • Cette disposition prévoit en ce sens que
      • En premier lieu, les prêteurs doivent porter à la connaissance des emprunteurs les seuils de l’usure correspondant aux prêts qu’ils leur proposent.
      • En second lieu, ils doivent tenir cette information à la disposition de leur clientèle comme pour les conditions générales de banque

II) Les sanctions de l’usure

L’établissement de crédit qui fournit à un emprunteur un crédit à un taux usuraire encourt deux sortes de sanction :

  • La sanction civile
    • L’article L. 341-48 du Code de la consommation prévoit que lorsqu’un prêt conventionnel est usuraire, les perceptions excessives sont imputées de plein droit sur les intérêts normaux alors échus et subsidiairement sur le capital de la créance.
    • Si la créance est éteinte en capital et intérêts, les sommes indûment perçues sont restituées avec intérêts légaux à compter du jour où elles ont été payées.
    • L’usure n’est ainsi sanctionnée, ni par la nullité du contrat de prêt, ni par la déchéance du droit aux intérêts, à l’instar de l’absence de stipulation d’intérêts.
  • La sanction pénale
    • Incrimination
      • L’article L. 341-50 du Code de la consommation institue un délit d’usure qui consiste en « le fait de consentir à autrui un prêt usuraire ou d’apporter à quelque titre et de quelque manière que ce soit, directement ou indirectement, son concours à l’obtention ou à l’octroi d’un prêt usuraire ou d’un prêt qui deviendrait usuraire au sens de l’article L. 314-6 du fait de son concours»
    • Peines
      • Le délit d’usure est sanctionné par une peine principale et des peines complémentaires :
        • La peine principale
          • Le délit d’usure est puni
            • d’un emprisonnement de deux ans
            • d’une amende de 300 000 euros
        • Les peines complémentaires
          • En cas de condamnation, le tribunal peut en outre ordonner :
            • La publication intégrale, ou par extraits, de sa décision, aux frais du condamné, dans les journaux qu’il désigne, ainsi que l’affichage de cette décision dans les conditions prévues à l’article 131-35 du code pénal
            • La fermeture, pour une durée de cinq ans au plus ou définitive, de l’entreprise dont l’une des personnes chargées de l’administration ou de la direction est condamnée en application de l’alinéa premier du présent article, assortie éventuellement de la nomination d’un administrateur ou d’un liquidateur ;
            • L’interdiction, suivant les modalités prévues par l’article 131-27 du code pénal, soit d’exercer une fonction publique ou d’exercer l’activité professionnelle ou sociale dans l’exercice ou à l’occasion de l’exercice de laquelle l’infraction a été commise, soit d’exercer une profession commerciale ou industrielle, de diriger, d’administrer, de gérer ou de contrôler à un titre quelconque, directement ou indirectement, pour son propre compte ou pour le compte d’autrui, une entreprise commerciale ou industrielle ou une société commerciale. Ces interdictions d’exercice ne peuvent excéder une durée de cinq ans. Elles peuvent être prononcées cumulativement.
    • Prescription
      • L’article L. 351-51 du Code de la consommation dispose que, en matière d’usure, la prescription de l’action publique court à compter du jour de la dernière perception, soit d’intérêt, soit de capital.

Une association à but non-lucratif peut endosser la qualité de créancier professionnel (Cass. com. 27 sept. 2017)

Par un arrêt du 27 septembre 2017, la Cour de cassation a admis qu’une association à but non-lucratif puisse endosser la qualité de professionnel. Elle vient ainsi apporter une précision intéressante sur le champ d’application du droit de la consommation et plus spécifiquement des règles relatives au formalisme du contrat de cautionnement.

==> Faits

Le 2 juin 2013, une société spécialisée dans le secteur du tourisme (agence de voyages) a adhéré à l’Association professionnelle de solidarité du tourisme qui lui fournissait la garantie financière prévue par l’article L. 211-18 II (a) du code du tourisme, nécessaire à l’obtention de la licence d’agent de voyages.

Par des actes séparés du 14 avril 2003, les cogérants de la société adhérente se sont, chacun, rendu caution personnelle et solidaire de cet engagement envers l’association pour un montant correspondant au plafond de garantie et pour la durée d’un an tacitement renouvelable pour une ou plusieurs périodes successives de même durée

Après avoir démissionné de l’APST, la société a été, le 21 septembre 2004, mise en liquidation judiciaire

==> Demande

Assignation d’un de l’un des cogérants de la société par l’association en exécution de son engagement de caution

La caution oppose à l’association la nullité de son engagement issu de la tacite reconduction du 14 avril 2004, en raison de l’absence des mentions manuscrites prévues par les articles L. 341-2 et L. 341-3 du code de la consommation (devenus respectivement L. 331-1 et L. 331-2 C. conso).

Autrement dit, cette dernière soutient que les formalités de forme exigées par le Code de la consommation n’ont pas été respectées de sorte que son engagement de caution est nul.

==> Procédure

Par un arrêt du 9 décembre 2014, la Cour d’appel de Toulouse a fait droit à la demande de l’association.

Les juges du fond estiment que dans la mesure où l’association avait agi sans but lucratif et se définissait à travers ses statuts comme un garant professionnel, elle ne pouvait, de ce fait, être considérée comme un créancier professionnel au sens des articles L. 341-2 et L. 341-3 du code de la consommation.

Aussi, l’engagement pris par les cautions était-il pleinement efficace, puisque le formalisme prescrit par le Code de la consommation en matière de cautionnement dans le cadre de relations entre un consommateur et un créancier professionnel n’était pas applicable en l’espèce.

En déniant à l’association la qualité de créancier professionnelle, la Cour d’appel valide donc l’engagement de caution pris par les cogérants de l’agence de voyages.

==> Solution

Par un arrêt du 27 septembre 2017, la Cour de cassation casse et annule l’arrêt de la Cour d’appel au visa des anciens articles L. 341-2 et L. 341-3 du code de la consommation.

La Cour de cassation affirme que « « le créancier professionnel au sens de ces textes s’entend de celui dont la créance est née dans l’exercice de sa profession ou se trouve en rapport direct avec l’une de ses activités professionnelles »

Or elle relève que la créance garantie par le cautionnement du gérant de l’agence de voyages « était en rapport direct avec l’activité professionnelle qu’exerce, même sans but lucratif » l’association, l’activité de cette dernière consistant « à fournir sa garantie financière aux clients et fournisseurs de l’agence de voyages qu’elle compte parmi ses membres, lorsque l’agence, financièrement défaillante, est dans l’incapacité d’exécuter les prestations promises »

La chambre commerciale en déduit que l’association endossait bien la qualité de créancier professionnelle.

L’engagement pris par la caution n’était en conséquence pas valable, puisque souscrit en violation des règles de forme prescrites par le Code de la consommation.

==> Analyse

La position adoptée dans cet arrêt est conforme à la définition du professionnel telle que classiquement envisagée par la jurisprudence

Pour mémoire, le professionnel est celui qui ne relève, ni de la catégorie des consommateurs, ni de celle des non-professionnels.

La question qui alors se posait en l’espèce était de savoir si l’association était susceptible de rentrer dans l’une de ces deux catégories.

Pour le déterminer, la Cour de cassation s’appuie sur le critère du rapport direct.

  • La catégorie des consommateurs
    • Jusqu’à l’adoption de la loi Hamon du 14 mars 2016, le Code de la consommation ne comportait aucune définition de la notion de consommateur, exceptée, depuis la loi du 1er juillet 2010, en matière de crédit à la consommation.
    • Le dispositif légal relatif aux clauses abusives est demeuré quant à lui dépourvu de définition.
    • Le législateur a fait le choix de ne pas reprendre celle prévue à l’article 2, b de la directive 93/13/CEE du Conseil, du 5 avril 1993 qui définit le consommateur comme « toute personne physique qui, dans les contrats relevant de la présente directive, agit à des fins qui n’entrent pas dans le cadre de son activité professionnelle»[1].
    • Il faut donc attendre la loi Hamon du 17 mars 2014 pour que le législateur se décide à adopter une définition du consommateur.
    • L’article 3 de cette loi a introduit un article liminaire dans le Code de la consommation qui définit le consommateur comme « toute personne physique qui agit à des fins qui n’entrent pas dans le cadre de son activité commerciale, industrielle, artisanale, libérale ou agricole».
    • Au vrai cette disposition n’est autre qu’une transposition de l’article 2 de la directive n° 2011/83/UE du 25 octobre 2011 relative aux droits des consommateurs.
    • Le principal enseignement que l’on peut tirer de cette définition est que le législateur a opté pour une conception stricte du consommateur.
    • Cette qualité est désormais subordonnée à la satisfaction de deux critères qui tiennent, d’une part, à la finalité de l’acte et, d’autre part, à la personne du contractant.
      • Sur le critère relatif à la finalité de l’acte
        • Le consommateur est celui qui agit en dehors de l’exercice d’une activité professionnelle.
        • Autrement dit, il contracte nécessairement à des fins personnelles.
        • Le texte ne règle pas, toutefois, la question de l’acte mixte, soit du contrat conclu à des fins toutes à la fois professionnelles et personnelles.
        • Dans pareille hypothèse, le 17e considérant de la directive du Parlement européen et du Conseil du 25 octobre 2011 prévoit néanmoins qu’« en cas de contrats à double finalité, lorsque le contrat est conclu à des fins qui n’entrent qu’en partie dans le cadre de l’activité professionnelle de l’intéressé et lorsque la finalité professionnelle est si limitée qu’elle n’est pas prédominante dans le contexte global du contrat, cette personne devrait également être considérée comme un consommateur.»
      • Sur le critère relatif à la personne du contractant
        • L’article liminaire du Code de la consommation prévoit que seule une personne physique peut être qualifiée de consommateur.
        • Les personnes morales sont donc exclues du bénéfice de cette qualification.
        • Est-ce à dire que le droit de la consommation leur est inapplicable ?
        • Il ressort de la définition du non-professionnel que les personnes morales sont, à l’instar des personnes physiques, potentiellement éligibles à une application des dispositions consuméristes.
      • En raison de sa qualité de personne morale, l’association en l’espèce ne pouvait manifestement pas être qualifiée de consommateur.
      • Pouvait-elle endosser la qualité de non-professionnel ?
  • La catégorie des non-professionnels
    • Il ressort de la loi du 10 janvier 1978 que le consommateur n’est pas la seule personne à bénéficier du dispositif relatif aux clauses abusives.
    • Ce texte vise également le « non-professionnel».
    • Que doit-on entendre par là ?
    • Jusqu’à la loi Hamon du 14 mars 2016, le droit de la consommation est demeuré silencieux sur cette notion, de sorte que c’est à la jurisprudence qu’est revenue la tâche de s’en saisir.
    • L’examen des décisions rendues en la matière révèle toutefois que la Cour de cassation a moins cherché à définir la notion de « non-professionnel» que de l’employer comme d’une catégorie balai lui permettant d’attraire dans le giron de la loi du 10 janvier 1978, des personnes qui ne pouvaient pas être qualifiées de consommateur, mais qui n’en étaient pas moins placées dans la même situation.
    • La qualification de non-professionnel a, de la sorte, servi de support textuel à la haute juridiction lorsqu’il lui a fallu justifier l’application du dispositif relatif aux clauses abusives aux personnes morales ou physiques ayant agi en dehors de leur domaine de spécialité.
    • L’adoption de cette approche n’a pas été sans soulever de difficultés. De deux choses l’une :
      • Soit l’on tient pour synonymes les termes « consommateur » et « non-professionnel » pour synonymes auquel cas on exclut d’emblée l’idée que le professionnel puisse bénéficier de la protection instaurée par le législateur, peu importe qu’il agisse en dehors de sa sphère de compétence lorsqu’il agit.
      • Soit l’on considère qu’il n’existe aucune synonymie entre les deux termes, auquel cas rien n’empêche que les personnes qui contractent dans le cadre de l’exercice de leur profession, mais en dehors de leur domaine de spécialité puissent bénéficier de la même protection que les consommateurs.
    • Les termes de l’ancien article 132-1 du Code de la consommation ne permettent pas d’affirmer avec certitude que l’une ou l’autre interprétation prime sur l’autre. La preuve en est, la position de la Cour de cassation qui a été très fluctuante sur cette question.
    • C’est dans ce contexte que la loi Hamon du 14 mars 2016 a été adoptée. Le législateur est intervenu dans le dessein, entre autres, de clarifier la situation.
    • Pour ce faire, il a introduit un article liminaire dans le Code de la consommation dans lequel il définit le concept de « non-professionnel» aux côtés des notions de consommateur et de professionnel.
    • Cette disposition prévoit en ce sens que, « on entend par non-professionnel : toute personne morale qui agit à des fins qui n’entrent pas dans le cadre de son activité commerciale, industrielle, artisanale, libérale ou agricole»
    • Comme pour le consommateur, l’octroi de la qualité de « non-professionnel » est subordonné à la satisfaction de deux critères qui tiennent, d’une part, à la personne du contractant et, d’autre part, à la finalité de l’acte.
      • Sur le critère relatif à la personne du contractant
        • Il ressort de la définition du non-professionnel que celui-ci ne peut être qu’une personne morale
        • Cela conduit dès lors à se poser la même question que pour la qualité de consommateur : les personnes physiques sont donc exclues du bénéfice de la qualification de « non-professionnel » ?
        • Si, les termes de l’alinéa 2 de l’article liminaire sont sans ambiguïté sur ce point, on ne saurait pour autant en déduire que le droit de la consommation leur est inapplicable.
        • Parce qu’elles disposent de la possibilité de se prévaloir de la qualité de consommateur, elles sont, de toute évidence, les premiers destinataires du dispositif de protection instauré par le législateur.
        • En toute hypothèse, en tant que personne morale, une association est parfaitement fondée à se prévaloir de la qualité de non-professionnel et donc à bénéficier de la protection du droit de la consommation.
      • Sur le critère relatif à la finalité de l’acte
        • Le non-professionnel est celui qui agit en dehors de l’exercice d’une activité professionnelle.
        • Autrement dit, il contracte nécessairement à des fins personnelles.
        • La question qui immédiatement se pose est alors de savoir dans quelles circonstances une personne morale peut-elle être amenée à agir en dehors de l’exercice de son activité professionnelle.
        • Pour rappel, la capacité juridique des personnes morales est limitée à leur objet social.
        • Or leur objet social détermine le périmètre de leur activité professionnelle.
        • Au regard du principe de spécialité, comment envisager, dès lors, qu’une personne morale puisse agir en dehors du domaine de l’activité qui lui a été statutairement assignée ?
        • Cette situation est difficilement envisageable
        • On comprend alors mal la situation visée par le législateur.
        • Pour certains auteurs, les personnes morales qui répondraient à la qualification de « non-professionnels» ne seraient autres que celles qui exercent une activité non-lucrative, telles les associations, les syndicats ou encore les syndicats de copropriétaires.
        • L’arrêt rendu en l’espèce démontre en le contraire, puisque l’association qui agissait contre l’agence de voyages n’avait aucun but lucratif.
        • La Cour de cassation estime pourtant que cela ne faisait pas obstacle à ce qu’elle endosse la qualité de professionnel.
  • Le recours au critère du rapport direct
    • Pour conférer à l’association la qualité de professionnel, la Cour de cassation s’appuie sur le critère du rapport direct.
    • Ce critère n’est manifestement pas nouveau puisque déjà dans un arrêt du 24 janvier 1995 pour que la Cour de cassation subordonne l’application du dispositif relatif aux clauses abusives à l’absence de rapport direct entre le contrat conclu et l’activité professionnelle de celui qui se prévaut de la protection.
    • Elle a estimé en ce sens que « les dispositions de l’article 35 de la loi n° 78-23 du 10 janvier 1978, devenu les articles L. 132-1 et L. 133-1 du Code de la consommation et l’article 2 du décret du 24 mars 1978 ne s’appliquent pas aux contrats de fournitures de biens ou de services qui ont un rapport direct avec l’activité professionnelle exercée par le cocontractant» ( 1ère civ. 24 janv. 1995).
    • Dans un arrêt du 17 juillet 1996, elle précise que l’appréciation du rapport direct relève du pouvoir souverain des juges du fond ( 1ère civ., 17 juill. 1996).
    • Il ressort toutefois des décisions que pour apprécier l’existence d’un rapport, cela suppose de s’interroger sur la finalité de l’opération.
    • Plus précisément la question que le juge va se poser est de savoir si l’accomplissement de l’acte a servi l’exercice de l’activité professionnel.
    • Si le contrat a été conclu à la faveur exclusive de l’activité professionnelle, l’existence du lien direct sera établie.
    • Dans l’hypothèse où l’acte ne profitera que partiellement à l’exercice de l’activité professionnelle, plus délicate sera alors l’établissement du rapport direct.
    • La question centrale est : l’activité professionnelle a-t-elle tirée un quelconque bénéficie de l’accomplissement de l’acte.
    • C’est là, le principal critère utilisé par les juges.
    • L’arrêt rendu en l’espèce ne déjuge pas ce constat ; il le confirme.

Cass. com. 27 sept. 2017
Sur le moyen unique :

Vu les articles L. 341-2 et L. 341-3 du code de la consommation, dans leur rédaction antérieure à celle issue de l’ordonnance du 14 mars 2016 ;

Attendu que le créancier professionnel au sens de ces textes s’entend de celui dont la créance est née dans l’exercice de sa profession ou se trouve en rapport direct avec l’une de ses activités professionnelles ;

Attendu, selon l’arrêt attaqué, que le 2 juin 2013, la société Tours Leader international (la société), représentée par ses cogérants, MM. Y... et X..., a adhéré à l’Association professionnelle de solidarité du tourisme (APST) qui lui fournissait la garantie financière prévue par l’article L. 211-18 II (a) du code du tourisme, nécessaire à l’obtention de la licence d’agent de voyages ; que par des actes séparés du 14 avril 2003, MM. Y... et X... se sont, chacun, rendus caution personnelle et solidaire de cet engagement envers l’APST pour un montant correspondant au plafond de garantie et pour la durée d’un an tacitement renouvelable pour une ou plusieurs périodes successives de même durée ; qu’après avoir démissionné de l’APST, la société a été, le 21 septembre 2004, mise en liquidation judiciaire ; qu’après avoir déclaré sa créance, qui a été admise, au titre de la mise en oeuvre de sa garantie financière, l’APST a assigné en exécution de son engagement de caution M. X..., lequel a opposé la nullité de son engagement issu de la tacite reconduction du 14 avril 2004, en raison de l’absence des mentions manuscrites prévues par les articles L. 341-2 et L. 341-3 du code de la consommation ;

Attendu que pour condamner M. X... à payer à l’APST la somme de 99 092 euros avec intérêts au taux légal à compter du 13 février 2009, l’arrêt, après avoir constaté que l’APST est une association, constituée conformément à la loi du 1er juillet 1901, qui regroupe en son sein des agences de voyage et toute entreprise et organisme intervenant dans le secteur d’activité du tourisme et que ses statuts, agréés par le ministère du tourisme et par le ministère de l’économie et des finances, lui permettent d’agir en qualité d’organisme de garantie collective visé au titre 1 du livre II du code du tourisme, retient que l’APST, qui agit sans but lucratif et se définit à travers ses statuts comme un garant professionnel, ne peut, de ce fait, être considérée comme un créancier professionnel au sens des articles L. 341-2 et L. 341-3 du code de la consommation ;

Qu’en statuant ainsi, alors que la créance garantie par le cautionnement de M. X... était en rapport direct avec l’activité professionnelle qu’exerce, même sans but lucratif, l’APST et qui consiste à fournir sa garantie financière aux clients et fournisseurs de l’agence de voyages qu’elle compte parmi ses membres, lorsque l’agence, financièrement défaillante, est dans l’incapacité d’exécuter les prestations promises, de sorte que l’APST est un créancier professionnel au sens des articles L. 341-2 et L. 341-3 du code de la consommation, la cour d’appel a violé les textes susvisés ;

PAR CES MOTIFS :

CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu’il condamne M. X... à payer à l’Association professionnelle de solidarité du tourisme la somme de 99 092 euros avec intérêts au taux légal à compter du 13 février 2009 et en ce qu’il statue sur l’article 700 du code de procédure civile et les dépens, l’arrêt rendu le 9 décembre 2014, entre les parties, par la cour d’appel de Toulouse ; remet, en conséquence, sur ces points, la cause et les parties dans l’état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d’appel de Bordeaux ;

TEXTES

Code de la consommation

Article liminaire

Pour l’application du présent code, on entend par :

  • consommateur : toute personne physique qui agit à des fins qui n’entrent pas dans le cadre de son activité commerciale, industrielle, artisanale, libérale ou agricole ;
  • non-professionnel : toute personne morale qui n’agit pas à des fins professionnelles ;
  • professionnel : toute personne physique ou morale, publique ou privée, qui agit à des fins entrant dans le cadre de son activité commerciale, industrielle, artisanale, libérale ou agricole, y compris lorsqu’elle agit au nom ou pour le compte d’un autre professionnel.

Article L331-1

Toute personne physique qui s’engage par acte sous seing privé en qualité de caution envers un créancier professionnel fait précéder sa signature de la mention manuscrite suivante et uniquement de celle-ci :

« En me portant caution de X……………….., dans la limite de la somme de……………….. couvrant le paiement du principal, des intérêts et, le cas échéant, des pénalités ou intérêts de retard et pour la durée de……………….., je m’engage à rembourser au prêteur les sommes dues sur mes revenus et mes biens si X……………….. n’y satisfait pas lui-même. »

Article L331-2

Lorsque le créancier professionnel demande un cautionnement solidaire, la personne physique qui se porte caution fait précéder sa signature de la mention manuscrite suivante :

« En renonçant au bénéfice de discussion défini à l’article 2298 du code civil et en m’obligeant solidairement avec X je m’engage à rembourser le créancier sans pouvoir exiger qu’il poursuive préalablement X ».

[1] Directive 93/13/CEE du Conseil, du 5 avril 1993, concernant les clauses abusives dans les contrats conclus avec les consommateurs : http://eur-lex.europa.eu/legal-content/FR/TXT/?uri=CELEX%3A31993L0013.