L’actif disponible: élément constitutif de la cessation des paiements

Pour être en cessation des paiements, le débiteur doit se trouver dans l’impossibilité de faire face au passif exigible avec son actif disponible.

Quel sens donner à la formule « actif disponible » ?

Il s’agit de l’actif immédiatement réalisable, soit celui qui le débiteur est en mesure de rassembler afin de satisfaire à la demande de règlement du créancier.

I) Problématique

La difficulté soulevée par la notion d’actif disponible réside dans la question de savoir ce que l’on doit entendre par « disponible ».

Plus précisément, à partir de quand peut-on considérer que l’actif du débiteur est disponible ?

Est-ce seulement l’actif mobilisable immédiatement ? À très court terme ? À court terme ? À moyen terme ?

Où placer le curseur ?

Si le débiteur possède des biens immobiliers, doivent-il être pris en compte dans le calcul de l’actif disponible où doit-on estimer que l’existence d’un délai entre la demande du créancier et la vente des biens ne permet pas de les intégrer dans l’actif disponible ?

II) La jurisprudence

Il ressort de la jurisprudence que la notion d’actif disponible est entendue très étroitement par la Cour de cassation.

Bien que cette dernière n’ait pas donné de définition précise de la notion, ces différentes décisions permettent de cerner son niveau d’exigence à l’endroit des juges du fond.

==> Les éléments exclus de l’actif disponible

  • Les biens immobiliers
    • Dans un arrêt du 27 février 2007, la Cour de cassation a estimé que « l’actif de la société, constitué de deux immeubles non encore vendus, n’était pas disponible» ( com. 27 févr. 2007)
    • En l’espèce, le débiteur était pourtant sur le point de recevoir paiement du prix de vente dans le cadre d’une opération d’expropriation.
    • Cet argument n’a toutefois pas convaincu la chambre commerciale qui a confirmé l’état de cessation des paiements constaté par la Cour d’appel.
  • Le fonds de commerce
    • Dans un arrêt du 26 janvier 2015, la Cour de cassation s’est prononcée en faveur de l’exclusion du fonds de commerce de l’actif disponible du débiteur.
      • Faits
        • Une société est placée en redressement judiciaire après constat de l’état de cessation des paiements
      • Demande
        • Le liquidateur assigne le dirigeant de la société débitrice en paiement des dettes sociales pour n’avoir pas déclaré l’état de cessation des paiements dans les délais
      • Procédure
        • Par un arrêt du 26 janvier 2015, la Cour d’appel de Pau déboute le liquidateur de sa demande
        • Les juges du fond estiment que l’état de cessation des paiements est intervenu à une date postérieure de celle évoquée par le liquidateur
        • Pour eux, devait être pris en compte pour apprécier l’état de cessation des paiements, la valeur du fonds de commerce mis en vente de la société débitrice
      • Solution
        • Par un arrêt du 15 février 2011, la Cour de cassation casse et annule l’arrêt de la Cour d’appel
        • La Cour de cassation estime, indépendamment de la question du passif exigible, que le fonds de commerce, bien que mis en vente, ne constitue pas un élément de l’actif disponible.
        • La chambre commerciale adopte ici une vision très restrictive de l’actif disponible.
        • Il ne peut s’agir que de l’actif réalisable et mobilisable immédiatement.
        • Or ce n’est pas le cas d’un fonds de commerce mis en vente.
      • Analyse
        • Que retenir de cette décision ?
        • L’actif disponible ne comprend pas les biens réalisables à court terme, ce qui est le cas des immobilisations.
        • Elles doivent donc être systématiquement exclues de l’assiette de l’actif disponible.
  • Une créance à recouvrer
    • La Cour de cassation considère régulièrement qu’une créance à recouvrer ne peut pas être intégrée dans le calcul de l’actif disponible
    • Dans un arrêt du 7 février 2012 elle a estimé en ce sens que « si le montant d’une créance à recouvrer peut, dans certaines circonstances exceptionnelles, être ajouté à l’actif disponible, il résulte des conclusions de Mme Y… que, non seulement, celle-ci n’indiquait pas dans quel délai elle escomptait percevoir le montant de la créance qu’elle invoquait sur le Trésor, mais que celle-ci était égale au montant total des sommes déclarées par le comptable public en 2007 diminué du montant global des décharges d’impositions qu’elle avait obtenues, à la fois par décision d’une juridiction administrative du 1er juin 2010 et par décision de l’administration du 3 août 2006, antérieure aux déclarations des créances fiscales, lesquelles n’ont, dès lors, porté que sur les sommes estimées encore dues, de sorte qu’il n’existait, au vu des conclusions, de certitude ni sur l’existence d’un solde en faveur de Mme Y…, ni sur la possibilité de son encaissement dans des conditions éventuellement compatibles avec la notion d’actif disponible ; que la cour d’appel n’était pas tenue de répondre à des conclusions inopérantes »
    • Autrement dit, pour la chambre commerciale parce que le recouvrement de créance est une opération qui comporte, en soi, une part d’aléa, la créance à recouvrer ne peut être incluse dans le calcul de l’actif disponible, sauf cas exceptionnel.
  • La garantie à première demande
    • Dans un arrêt du 26 juin 1990, la Cour de cassation a estimé qu’une garantie à première demande ne pouvait pas être intégrée dans le calcul de l’actif disponible ( com. 26 juin 1990)
    • Qu’est-ce qu’une garantie à première demande ?
    • Il s’agit d’un acte par lequel un garant (le plus souvent une banque ou une compagnie d’assurances) s’engage à payer dès la 1ère demande et dans un délai de 15 jours, à la demande du bénéficiaire (le pouvoir adjudicateur), une somme d’argent déterminée sans pouvoir soulever d’exception, d’objection ou de contestation tenant à l’exécution de l’obligation garantie selon le contrat de base.
      • Faits
        • En l’espèce, un tiers (le district de Lacq) garantissait une dette du débiteur (la Secadil) à l’égard de l’un de ses créanciers (la Sofrea) en vertu d’une garantie à première demande.
        • Le garant avait également accepté que les sommes qu’il pourrait verser à la suite de l’appel de garantie ne seraient pas immédiatement exigibles dans ses rapports avec la Secadil (le débiteur).
      • Demande
        • La Sofrea (le créancier) assigne son débiteur en redressement judiciaire
      • Procédure
        • La cour d’appel de Pau prononce un sursis à statuer, retenant que la garantie donnée par le district avait pour effet d’apurer le passif de la Secadil vis-à-vis des tiers, sans y substituer une créance exigible
        • Pour les juges du fond le créancier, en l’état, n’apportait pas la preuve de la cessation des paiements de la débitrice, cette preuve ne pouvant être établie que si le jeu des « cautions » ne permettait pas le règlement du prêt.
      • Solution
        • L’arrêt de la Cour de cassation est cassé pour violation de l’article 3 de la loi du 25 janvier 1985, définissant la cessation des paiements.
        • Au soutien de sa décision, elle considère que « après avoir relevé que la SECADIL était dans l’impossibilité de faire face à ses engagements tant envers la SOFREA qu’envers les autres organismes prêteurs, ” le terme d’état de cessation des paiements pouvant donc s’appliquer à elle “, et alors que ni l’existence de la garantie à première demande consentie par le district, ni l’accord de celui-ci pour différer l’exigibilité à son égard de la dette de la SECADIL résultant d’une éventuelle mise en oeuvre de la garantie ne pouvaient influer sur l’appréciation de l’état de cessation des paiements de la société au moment où elle statuait sur la demande, la cour d’appel a violé les textes susvisés»
        • Autrement dit, pour la chambre commerciale ce qui doit être pris en compte pour apprécier l’état de cessation des paiements, c’est uniquement la situation du débiteur au jour où le tribunal statue, sans tenir compte du crédit dont il peut disposer auprès de tiers (banquiers, cautions…).
        • Il s’agissait pourtant d’une garantie à première demande, soit réalisable sous 15 jours.
        • Selon la Cour de cassation ce délai fait obstacle à l’intégration de la garantie à première demande dans l’assiette de l’actif disponible.

Cass. com. 26 juin 1990
Sur le moyen unique, pris en sa seconde branche :

Vu l'article 3 de la loi du 25 janvier 1985, ensemble l'article 380-1 du nouveau Code de procédure civile ;

Attendu, selon l'arrêt attaqué, que, créancière de la Société d'exploitation du circuit automobile du district de Lacq (la SECADIL) en vertu d'un prêt de somme d'argent consenti à cette dernière avec la garantie à première demande du district de Lacq (le district) qui avait, par ailleurs, accepté que les sommes versées par lui à ce titre ne deviennent pas immédiatement exigibles dans ses rapports avec la débitrice, la Société de financement régional Elf-Aquitaine (la SOFREA), après commandement fait à l'emprunteuse pour avoir paiement des échéances non réglées, l'a assignée en redressement judiciaire ;

Attendu que, pour surseoir à statuer sur cette demande, l'arrêt retient que la garantie donnée par le district avait pour effet d'apurer le passif de la SECADIL vis-à-vis des tiers, sans y substituer une créance exigible, de sorte que la SOFREA, en l'état, n'apportait pas la preuve de la cessation des paiements de la débitrice, cette preuve ne pouvant être établie que si le jeu des " cautions " ne permettait pas le règlement du prêt ;

Attendu qu'en se prononçant ainsi, après avoir relevé que la SECADIL était dans l'impossibilité de faire face à ses engagements tant envers la SOFREA qu'envers les autres organismes prêteurs, " le terme d'état de cessation des paiements pouvant donc s'appliquer à elle ", et alors que ni l'existence de la garantie à première demande consentie par le district, ni l'accord de celui-ci pour différer l'exigibilité à son égard de la dette de la SECADIL résultant d'une éventuelle mise en oeuvre de la garantie ne pouvaient influer sur l'appréciation de l'état de cessation des paiements de la société au moment où elle statuait sur la demande, la cour d'appel a violé les textes susvisés ;

PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur les autres griefs du pourvoi :

CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il a ordonné le sursis à statuer sur la demande de mise en redressement judiciaire de la SECADIL, l'arrêt rendu le 18 octobre 1988, entre les parties, par la cour d'appel de Pau ; remet, en conséquence, quant à ce, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Toulouse

==> Les éléments inclus dans l’actif disponible

  • Les liquidités
    • Les liquidités correspondent à la trésorerie dont dispose le débiteur sur ses comptes bancaires.
    • De par leur nature, ces fonds sont disponibles à vue.
    • Il en va de même des effets de commerce dont il est susceptible d’être porteur, tels qu’une lettre de change ou un billet à ordre.
    • L’origine des liquidités est indifférente pour la Cour de cassation.
    • Il importe peu, en conséquence, que pour échapper à la cessation des paiements, le débiteur effectue un apport en compte courant (V. en ce sens com. 24 mars 2004).
    • Cette démarche ne doit toutefois pas avoir pour finalité de maintenir artificiellement en vie « une société qui était manifestement en état de cessation de paiements avec ses seuls actifs».
  • Les réserves de crédit
    • Aux termes de l’article L. 631-1 du Code de commerce, « le débiteur qui établit que les réserves de crédit ou les moratoires dont il bénéficie de la part de ses créanciers lui permettent de faire face au passif exigible avec son actif disponible n’est pas en cessation des paiements»
    • Pour mémoire, cette précision a été ajoutée par l’ordonnance du 18 décembre 2008 portant réforme du droit des entreprises en difficulté
    • Alors que sous l’empire du droit antérieur la jurisprudence a pu être fluctuante sur cette question, l’intervention du législateur a permis de clarifier les choses.
    • Les réserves de crédits consenties au débiteur par les créanciers, doivent être incluses dans le calcul de l’actif disponible.

==> Conclusion

Il ressort de la jurisprudence que la notion d’actif disponible doit être entendue très étroitement.

Il ne peut s’agir que des éléments immédiatement réalisables.

Un parlementaire avait suggéré de n’y intégrer que les éléments d’actifs réalisables à un mois (Amendement Lauriol : JOAN CR, 16 oct. 1984, p. 4690).

Cette proposition n’a pas été retenue, le gouvernement de l’époque ne souhaitant pas enfermer la notion de cessation des paiements dans des délais, ce qui présenterait l’inconvénient de considérablement réduire la marge d’appréciation laissée au juge.

Or en matière de traitement des entreprises en difficulté, c’est le principe du cas par cas qui préside à la décision des tribunaux.

Aussi, l’actif disponible correspond-il à celui qui peut être mobilisé à très court terme, ce qui exclut tous les biens dont la réalisation suppose l’accomplissement de formalités.

La conséquence en est que ne peut être comprise dans l’actif disponible la valeur du patrimoine immobilier du débiteur qui, bien que supérieure au passif exigible, n’est pas réalisable immédiatement.

Passif exigible: élément constitutif de la cessation des paiements

L’article L. 631-1 du Code de commerce dispose en ce sens que « il est institué une procédure de redressement judiciaire ouverte à tout débiteur mentionné aux articles L. 631-2 ou L. 631-3 qui, dans l’impossibilité de faire face au passif exigible avec son actif disponible, est en cessation des paiements »

L’ordonnance n° 2008-1345 du 18 décembre 2008 portant réforme du droit des entreprises en difficulté a précisé cette définition en ajoutant au texte que « le débiteur qui établit que les réserves de crédit ou les moratoires dont il bénéficie de la part de ses créanciers lui permettent de faire face au passif exigible avec son actif disponible n’est pas en cessation des paiements. »

Que retenir de cette définition de la cessation des paiements, dont l’ébauche a d’abord été faite par la jurisprudence, puis qui a été précisée après avoir été consacrée par le législateur ?

Il ressort de l’article L. 620-1 du Code de commerce que trois éléments constitutifs caractérisent la notion de cessation des paiements :

  • Un passif exigible
  • Un actif disponible
  • Une impossibilité de faire face au passif exigible avec l’actif disponible

Nous ne nous focaliserons dans la présente étude que sur le premier élément constitutif de la cessation des paiements.

Que doit-on comprendre par passif exigible ? Toute la difficulté de cerner le sens à donner à cette formule réside dans le terme exigible.

À la vérité, cet adjectif recèle un sens manifeste et un sens moins évident qui prête à discussion.

Aussi convient-il d’envisager les deux sens.

I) Le sens manifeste de la notion de passif exigible

Deux enseignements peuvent immédiatement être tirés de l’adjectif exigible :

  • D’une part, le passif qui doit être pris en compte pour apprécier la cessation des paiements n’est pas celui qui rassemble la totalité des dettes du débiteur.
    • Seules les dettes exigibles peuvent être intégrées dans le calcul du ratio passif/actif
    • Les dettes non encore arrivées à terme ou conditionnelles doivent être exclues du calcul.
  • D’autre part, par passif exigible il faut entre celui qui commande un paiement immédiat de la part du débiteur, soit le passif échu.
    • Le passif échu est celui qui est dû sans terme, ni condition
    • Le créancier est fondé à en revendiquer le paiement immédiat

II) Le sens discuté de la notion de passif exigible

En pratique, l’état de cessation des paiements se révélera lorsque le débiteur ne sera pas en mesure de procéder au règlement d’une dette échue.

Encore faut-il toutefois que le créancier constate le défaut de paiement du débiteur.

À la vérité, tant que le débiteur n’est pas actionné en paiement, l’état de cessation des paiements relève du domaine de l’abstrait en ce sens qu’il ne produit aucun véritable effet.

Cette situation, qui dans le monde des affaires se rencontre fréquemment, conduit alors à se demander si l’exigibilité à laquelle fait référence l’article L. 620-1 du Code de commerce doit se comprendre

  • au sens strict, c’est-à-dire au sens de passif échu ?

OU

  • au sens large, c’est-à-dire au sens de passif exigé par le créancier ?

Selon que l’on retient l’une ou l’autre conception, la situation est, de toute évidence, plus ou moins favorable au débiteur.

  • Si l’on retient une conception stricte, la seule existence d’un passif échu suffit à caractériser le premier élément constitutif de la cessation des paiements
  • Si, au contraire, l’on retient une conception souple, tant que le créancier n’a pas actionné le débiteur en paiement, celui-ci ne peut pas être considéré comme se trouvant en cessation des paiements, nonobstant l’existence d’un passif échu.

Quel raisonnement tenir pour justifier l’une ou l’autre approche de la notion d’exigibilité ?

La question a fait l’objet d’un important débat doctrinal nourri par un contentieux fourni.

Surtout, il ressort de la jurisprudence que la position de la Cour de cassation sur cette question a considérablement évolué jusqu’à finalement être consacrée en 2008 par le législateur.

==> Première étape : adoption d’une conception souple de la notion de passif exigible

Tout d’abord, dans un certain nombre d’arrêts, la Cour de cassation a pu estimer que l’absence de réclamation du paiement d’une dette par le créancier auprès du débiteur pouvait s’analyser comme l’octroi tacite d’un délai de paiement (V. en ce sens com. 22 févr. 1994)

Ensuite, dans un arrêt du 12 novembre 1997, la chambre commerciale a condamné une Cour d’appel pour n’avoir pas tiré les conséquences de la non-réclamation par le Trésor d’une dette fiscale au débiteur ( com. 12 nov. 1997)

Pour la Cour de cassation le défaut de paiement de cette dette n’était, en effet, pas suffisant pour établir le défaut de paiement du passif exigible, contrairement à ce qui avait été jugé par les juges du fond.

Avec cet arrêt, la chambre commerciale introduit l’idée que, au fond, seules les dettes exigées par le créancier doivent être prises en compte dans la détermination du passif exigible.

Cette position – libérale – de la Cour de cassation a été confirmée, un an plus tard, dans un arrêt controversé rendu le 28 avril 1998 ( com 28 avr. 1998).

  • Faits
    • Deux associés souhaitent dissoudre leur société
    • La gérante de la société désignée par le liquidateur amiable pour l’occasion informe le bailleur des locaux dans lesquels est établie la société de son intention de résilier le bail
    • Le bailleur oppose le non-achèvement de la période triennale en cours, de sorte que la résiliation ne peut intervenir immédiatement
    • Plus aucun loyer n’est alors payé par la société après sa dénonciation du bail
    • Le bailleur assigne la société en paiement des loyers arriérés
    • Le bailleur l’assigne ensuite en redressement judiciaire
    • La société est alors placée en liquidation judiciaire par jugement du 10 juin 199
  • Demande
    • Le liquidateur demande à ce que la date de cessation des paiements soit reportée au jour du premier impayé de loyer de la société
  • Procédure
    • Par un arrêt du 7 septembre 1995, la Cour d’appel de Caen déboute le liquidateur de sa demande
    • Les juge du fond estiment la date de cessation des paiements ne peut pas être reportée antérieurement au moment où la dette est exigée par le créancier.
    • Or en l’espèce, la dette a été exigée après qu’elle soit échue
  • Moyens des parties
    • Le liquidateur soutient que la date qui doit être retenue pour déterminer la cessation des paiements, c’est le moment où la dette devient exigible et non le moment où la dette est exigée.
  • Solution
    • Par un arrêt du 28 avril 1998, la Cour de cassation rejette le pourvoi formé par le liquidateur.
    • Au soutien de sa décision elle affirme que « le passif à prendre en considération pour caractériser l’état de cessation des paiements est le passif exigible et exigé, dès lors que le créancier est libre de faire crédit au débiteur »
    • Ainsi, pour la Cour de cassation, dès lors que la dette n’est pas réclamée par le créancier au débiteur, quand bien même elle serait exigible, elle ne permet pas de faire constater l’état de cessation des paiements.
  • Analyse
    • Pour mémoire, l’article L. 631-1 du Code de commerce prévoit que la cessation des paiements c’est la situation d’une entreprise qui se trouve dans l’impossibilité de faire face au passif exigible avec son actif disponible.
    • Il ressort de cette disposition qu’est seul évoqué le terme « exigible »
    • Le terme « exigé » ne figure nullement dans le texte.
    • La première conséquence – immédiate – que l’on peut tirer de cette décision, c’est que la Cour de cassation ajoute une condition à la loi.
    • Pourquoi, cet ajout ?
    • Sans aucun doute pour retarder la cessation des paiements.
    • Car pour la Cour de cassation, à tout le moins c’est ce qui ressort de sa décision, dès lors que la dette n’est pas exigée par le créancier, sa situation n’est pas suffisamment grave pour justifier la constatation des paiements, dont il résultera l’ouverture d’une procédure collective.
    • Cette solution repose sur l’idée qui consiste à dire que, au fond, la période qui s’écoule entre le moment où la dette est exigible et le moment où la dette est exigée peut s’analyser comme un délai de paiement consenti au débiteur.
    • Il en résulte que ce délai de paiement est à mettre au crédit de l’actif disponible.
    • On peut alors en déduire qu’une dette échue n’a pas à être prise en compte dans la détermination du passif dès lors que le créancier consent à son débiteur des facilités de paiement ou des reports d’échéance.
    • C’est la théorie de « la réserve de crédit »
    • L’exigibilité de la dette ne suffit donc pas ; il faut encore que le paiement ait été demandé puisque, sauf cas exceptionnels, une mise en demeure est nécessaire pour constater la défaillance du débiteur.
    • Sans compter que, tant que le paiement de la dette n’est pas réclamé au débiteur, il bénéficie d’une « réserve de crédit ».
    • C’est en ce sens que la Cour de cassation a préféré parler de passif exigé plutôt que de passif simplement exigible.
    • Le passif à prendre en considération est donc le passif qui n’a pas été payé alors qu’on avait demandé au débiteur qu’il le soit.
  • Critiques
    • La position adoptée par la Cour de cassation fait certes profiter le débiteur de l’inertie de son créancier
    • Elle conduit cependant à retarder sensiblement le déclenchement et donc corrélativement l’efficacité de la procédure.
    • Si l’insuffisance de l’actif disponible est parfois difficile à caractériser notamment lorsque le débiteur continue à faire face à ses échéances en utilisant des moyens ruineux ou frauduleux, il en allait différemment en l’espèce puisque l’entreprise n’a pas pu établir qu’elle disposait d’une quelconque trésorerie.
    • La cessation des paiements semblait donc d’autant plus acquise que l’entreprise était en fait dans une situation irrémédiablement compromise qui n’est certes pas nécessaire à la qualification mais qui témoigne néanmoins du caractère inéluctable de la procédure.
    • La position adoptée par la Cour de cassation est donc dangereuse.
    • Pourquoi vouloir retarder à tout prix la cessation des paiements alors qu’elle est inévitable ?
    • Cela n’a pas grand sens
    • Cette jurisprudence a-t-elle survécu à l’adoption de la loi du 26 juillet 2005 ?

Cass. com 28 avr. 1998
Attendu, selon l'arrêt attaqué (Caen, 7 septembre 1995), que les associés de la société à responsabilité limitée Normandie express cuisines (société Normandie) ayant décidé sa dissolution anticipée, Mme Y..., gérante, a été désignée en qualité de liquidateur amiable;

Que celle-ci a informé la société civile immobilière REG (le bailleur), propriétaire des locaux loués à la société Normandie, de son intention de résilier le bail ;

Que, par lettre du 8 novembre 1990, le bailleur lui a répondu que la résiliation ne pouvait intervenir qu'au terme de la période triennale en cours, soit le 25 juin 1993, et que "sans que cela constitue de notre part une renonciation à nos droits", il mettait "les locaux en relocation pour le 1er janvier 1991";

Qu'aucun loyer n'ayant été réglé après cette date, le bailleur, par acte du 19 mars 1991, a assigné la société Normandie en paiement de l'arriéré;

Qu'après condamnation de la société au paiement d'une certaine somme à ce titre, le bailleur l'a assignée en redressement judiciaire;

Que le Tribunal a ouvert la procédure simplifiée de redressement judiciaire de la société Normandie, par jugement du 10 juin 1992, puis l'a mise en liquidation judiciaire;

que M. X..., désigné en qualité de représentant des créanciers puis de liquidateur de la procédure collective, a demandé que la date de cessation des paiements soit reportée au 1er janvier 1991 et que Mme Y... soit condamnée, sur le fondement de l'article 180 de la loi du 25 janvier 1985, à supporter les dettes sociales, lui reprochant d'avoir, en omettant de déclarer la cessation des paiements de la société Normandie, contribué à l'insuffisance d'actif ;

[…]

Et sur le second moyen :

Attendu que le liquidateur de la procédure collective reproche encore à l'arrêt d'avoir rejeté sa demande en paiement des dettes sociales alors, selon le pourvoi, qu'en vertu des articles 37, 38 et 141 de la loi du 25 janvier 1985, dans leur rédaction applicable en la cause, le bailleur ne peut prétendre au paiement des loyers échus postérieurement à la renonciation de la personne qualifiée pour y procéder à poursuivre le bail, et acquiert du fait de cette renonciation le droit de faire prononcer en justice la résiliation du contrat;

qu'en retenant, pour décider que la tardiveté de la déclaration de cessation des paiements de la société Normandie n'avait pas contribué à l'insuffisance d'actif, que la bailleresse aurait pu produire sa créance de loyers à échoir jusqu'à l'expiration de la période triennale en cours même si le contrat avait été résilié dès la cessation des paiements, la cour d'appel a donc violé les textes ci-dessus mentionnés ;

Mais attendu que le moyen se borne à prétendre que la déclaration de la cessation des paiements de la société Normandie faite dans le délai légal par Mme Y... aurait, par suite de la possibilité de renoncer à la poursuite du contrat de bail en cours qu'offrait l'ouverture de la procédure collective, évité l'accumulation d'une dette de loyer postérieurement à cette renonciation;

que, dès lors que les dettes nées après le jugement d'ouverture et, par conséquent, celles postérieures à la renonciation, n'entrent pas dans le passif pris en compte pour la détermination de l'insuffisance d'actif pouvant être mise à la charge des dirigeants, ce moyen est inopérant ;

PAR CES MOTIFS :

REJETTE le pourvoi ;

==> Deuxième étape : adoption d’une conception stricte de la notion de passif exigible

Dans un arrêt du 27 février 2007, la Cour de cassation a durci sa position quant à l’approche de la notion de passif exigible ( com. 27 févr. 2007).

  • Faits
    • Une société est placée en liquidation judiciaire
    • Suite à une réformation du jugement, c’est finalement une procédure de redressement judiciaire qui est ouverte
  • Demande
    • La date de cessation des paiements arrêtée par le Tribunal est contestée par la société et le mandataire ad hoc
  • Procédure
    • Par un arrêt du 13 septembre 2005, la Cour d’appel de Paris ne fait pas droit à la demande des appelants quant à une modification de la date de cessation des paiements
    • Les juges du fond ont estimé en l’espèce que l’actif disponible de la société n’était pas suffisant pour couvrir le passif exigible
  • Moyens
    • Premier reproche
      • L’auteur du pourvoi reproche à la Cour d’appel de n’avoir pas tenu compte, dans le calcul de l’actif de la société, de deux immeubles, qui faisaient certes l’objet d’un droit de préemption par la Mairie, ce qui donnerait lieu à une indemnisation au prix du marché.
      • Il aurait donc fallu tenir compte de la valeur de ces immeubles dans le calcul de l’actif disponible
    • Second reproche
      • L’auteur du pourvoi reproche aux juges du fond d’avoir reporté la date de cessation des paiements, alors que le passif de la société était certes exigible, mais non encore exigé par le créancier
      • L’auteur du pourvoi s’appuie ici sur la solution dégagée dans l’arrêt du 28 février 1998
  • Solution
    • Par un arrêt du 27 février 2007, la Cour de cassation rejette le pourvoi formé par la société et son mandataire ad hoc
    • La Cour de cassation estime en l’espèce que « la société, qui n’avait pas allégué devant la cour d’appel qu’elle bénéficiait d’un moratoire de la part de ses créanciers, ne faisait valoir aucune contestation relative au montant ou aux caractéristiques de son passif de sorte que la cour d’appel, qui n’avait pas à effectuer une recherche qui ne lui était pas demandée, a légalement justifié sa décision»»
    • Cela signifie, autrement dit, que le crédit dont est susceptible de jouir le débiteur ne saurait se déduire de l’attitude passive du créancier
    • Pour la Cour de cassation, la décision du créancier de faire crédit au débiteur doit être univoque et prouvée
    • Si l’on compare cette décision avec l’arrêt rendu en 1998, il apparaît que la Cour de cassation opère ici un véritable revirement de jurisprudence.
    • Elle considère que le critère légal du « passif exigible » ne doit pas être combiné avec le critère prétorien du « passif exigé »
    • La Cour de cassation nous indique par là même que le crédit dont peut se prévaloir le débiteur pour être pris en compte dans l’actif disponible, et non dans le passif exigible, doit procéder d’une démarche volontaire et surtout expresse du créancier.
    • Le crédit consenti au débiteur ne doit pas se déduire de l’inaction du créancier, sauf à encourir une requalification en dette exigible.
  • Portée
    • L’abandon du critère du « passif exigé » ne fait aucun doute à la lecture d’un arrêt rendu le même jour par la Chambre commerciale.
    • Dans cette décision la Cour de cassation décide que « lorsque le débiteur n’allègue pas devant la cour d’appel qu’il bénéficie d’un moratoire de la part de ses créanciers et ne fait valoir aucune contestation relative au montant ou aux caractéristiques de son passif, la cour d’appel peut décider que le passif est exigible, même s’il n’est pas exigé» ( com., 27 févr. 2007).
    • Plus récemment, la chambre commerciale est venue préciser que les sommes correspondant à « un moratoire obtenu pour les dettes sociales» devaient être soustraites du passif exigible ( com., 18 mars 2008).

Cass. com. 27 févr. 2007
Sur le moyen unique :

Attendu, selon l'arrêt déféré (Paris, 13 septembre 2005), que la société Avenir Ivry (la société) a été mise en liquidation judiciaire par le tribunal qui s'était saisi d'office ; que la cour d'appel a réformé le jugement et a ouvert une procédure de redressement judiciaire ;

Attendu que la société et son mandataire ad hoc font grief à l'arrêt d'avoir ainsi statué et d'avoir fixé provisoirement la date de cessation des paiements au 13 septembre 2005, alors, selon le moyen :

1°/ qu'en s'abstenant de rechercher, cependant qu'elle y était invitée, si la commune d'Ivry, après avoir exercé son droit de préemption sur les deux immeubles de la société, n'avait pas émis, le 15 février 2005, l'offre de les acquérir au prix correspondant à la valeur retenue par le juge de l'expropriation, en sorte que ces immeubles eussent constitué un actif disponible pour être immédiatement cessibles au bénéficiaire du droit préférentiel de les acheter, par la seule acceptation de son offre, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 621-1 du code de commerce ;

2°/ qu'en retenant l'état de cessation des paiements de la société après avoir relevé que ses dettes étaient exigibles, sinon exigées, et quand le liquidateur à liquidation judiciaire, qui s'en rapportait à justice sur les mérites de l'appel contre la décision du premier juge ayant statué sur sa saisine d'office, soulignait qu' aucune poursuite n'est en cours concernant le passif déclaré lequel, dans ces conditions, n'est pas à ce jour exigé, la cour d'appel a derechef privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 621-1 du code de commerce ;

Mais attendu, d'une part, que l'arrêt a exactement retenu que l'actif de la société, constitué de deux immeubles non encore vendus, n'était pas disponible ;

Attendu, d'autre part, que la société, qui n'avait pas allégué devant la cour d'appel qu'elle bénéficiait d'un moratoire de la part de ses créanciers, ne faisait valoir aucune contestation relative au montant ou aux caractéristiques de son passif, de sorte que la cour d'appel, qui n'avait pas à effectuer une recherche qui ne lui était pas demandée, a légalement justifié sa décision ;

D'où il suit que le moyen n'est fondé en aucune de ses branches ;

PAR CES MOTIFS :

REJETTE le pourvoi ;

==> Troisième étape : Consécration légale de la conception stricte de la notion de passif exigible

La solution retenue par la Cour de cassation dans ses deux arrêts du 27 février 2007 a été reprise le législateur à l’occasion de l’adoption de l’ordonnance du 18 décembre 2008.

Ce texte est venu compléter l’article L. 631-1 du Code de commerce en y apportant la précision que « le débiteur qui établit que les réserves de crédit ou les moratoires dont il bénéficie de la part de ses créanciers lui permettent de faire face au passif exigible avec son actif disponible n’est pas en cessation des paiements.»

Il ressort de cette disposition que c’est donc au débiteur qu’il appartiendra de prouver l’existence d’un délai de paiement.

Cette exigence ne déroge toutefois en rien à la règle aux termes de laquelle, il revient au créancier, en toute hypothèse, d’établir au soutien de son assignation en redressement ou en liquidation judiciaire l’état de cessation des paiements du débiteur.

III) L’exigence d’un passif exigible reposant sur une créance certaine et liquide

Bien  que l’article L. 631-1 du Code de commerce ne semble conditionner la cessation des paiements qu’à l’établissement d’un passif exigible, celui-ci n’en doit pas moins reposer sur une créance certaine et liquide.

Autrement dit, le Tribunal ne devra pas s’arrêter à la seule constatation du défaut de paiement du débiteur ; il devra également vérifier que les créances dont se prévaut le créancier sont certaines et liquides.

Pour constituer un élément de la cessation des paiements, la dette impayée ne doit pas être litigieuse c’est-à-dire qu’elle ne doit être contestée :

  • ni dans son existence
  • ni dans son montant
  • ni même dans son mode de paiement

L’arrêt rendu par la Cour de cassation le 25 novembre 2008 est une illustration de cette exigence (Cass. 1ère civ. 25 nov. 2008).

  • Faits
    • Une SCI est condamnée en référé à payer deux provisions à une société avec laquelle elle était en litige.
    • Les sommes allouées par le Tribunal à la société qui est sortie gagnante du procès ne sont pas réglées
  • Demande
    • Assignation en redressement judiciaire
  • Procédure
    • Par un arrêt du 25 octobre 2007, la Cour d’appel de Versailles fait droit à la demande du créancier : ouverture d’une procédure de redressement judiciaire
    • Les juges du fonds estiment que la créance litigieuse était exigible dans la mesure où une ordonnance de référé est assortie, de plein droit, de l’exécution provisoire.
    • Dès lors, compte tenu de l’état de l’actif disponible de la société débitrice, la cessation des paiements ne pouvait être que constatée
  • Solution
    • Par un arrêt du 25 novembre 2008, la Cour de cassation casse et annule l’arrêt de la Cour d’appel.
    • Elle considère que « le sort définitif de la créance était subordonné à une instance pendante devant les juges du fond, de sorte que cette créance, litigieuse et donc dépourvue de caractère certain, ne pouvait être incluse dans le passif exigible retenu »
    • Pour la première civile, la créance litigieuse ne pouvait donc pas être qualifiée en l’espèce de créance exigible, dans la mesure où son sort définitif n’était pas encore scellé.
    • Tant que les juges du fond n’ont pas statué, la créance demeure incertaine, d’où l’impossibilité de l’intégrer dans le calcul du passif exigible.

Cass. 1ère civ. 25 nov. 2008
Sur le moyen unique, pris en sa première branche :

Vu l'article L. 631-1 du code de commerce dans sa rédaction issue de la loi du 26 juillet 2005 de sauvegarde des entreprises ;

Attendu, selon l'arrêt attaqué et les productions, que la SCI Alliance (la SCI) a été condamnée par deux ordonnances de référé à payer diverses sommes à titre de provision à la société Gilles matériaux (société Matériaux) ; que la SCI, qui n'a pas réglé lesdites sommes, a saisi les juges du fond ; que dans le même temps, la société Matériaux a fait assigner la SCI aux fins de faire constater son état de cessation des paiements et voir, en conséquence, prononcer l'ouverture d'un redressement judiciaire à son encontre ;

Attendu que pour ouvrir une procédure de redressement judiciaire à l'égard de la SCI, l'arrêt retient que la créance de la société Matériaux est exigible en vertu des ordonnances de référé et que le fait qu'une instance au fond soit en cours n'en suspend pas l'exécution provisoire ;

Attendu qu'en statuant ainsi, alors que le sort définitif de la créance était subordonné à une instance pendante devant les juges du fond, de sorte que cette créance, litigieuse et donc dépourvue de caractère certain, ne pouvait être incluse dans le passif exigible retenu, la cour d'appel a violé le texte susvisé ;

PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur les autres griefs :

CASSE ET ANNULE, sauf en ce qu'il a rejeté l'exception de sursis à statuer, l'arrêt rendu le 25 octobre 2007, entre les parties, par la cour d'appel de Versailles ; remet, en conséquence, sur les autres points, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Versailles, autrement composée ;

La procédure de sauvegarde: genèse, finalité et positionnement dans le droit des entreprises en difficulté

Lorsqu’une entreprise rencontre des difficultés, il est un risque que ses dirigeants ne réagissent pas à temps pour les traiter, soit parce qu’ils ne prennent pas conscience de la situation, soit parce qu’ils ne souhaitent pas effrayer les créanciers ou s’exposer à la menace de poursuites.

En tout état de cause, si le dirigeant ne réagit pas rapidement, son incurie est susceptible de compromettre la continuité de l’exploitation.

Aussi, afin que le chef d’entreprise ne se retrouve pas dans cette situation, le législateur est intervenu à plusieurs reprises pour instaurer des procédures dont la vocation commune est l’appréhension des difficultés rencontrées par l’entreprise.

Tantôt cette appréhension des difficultés de l’entreprise sera préventive, tantôt elle sera curative.

==> Prévention des entreprises en difficulté / Traitement des entreprises en difficulté

Deux sortes de procédures doivent être distinguées :

  • Les procédures de prévention des entreprises en difficulté
    • Il s’agit ici d’intervenir, en amont, soit avant que l’entreprise ne soit en cessation des paiements.
    • Les deux principales procédures de prévention des entreprises en difficulté sont :
      • le mandat ad hoc
      • la conciliation
    • Elles présentent l’avantage pour le débiteur
      • d’une part, d’être confidentielles, l’objectif étant de ne pas effrayer les créanciers, ce qui produirait l’effet inverse de celui recherché
      • d’autre part, de revêtir une dimension contractuelle, en ce sens qu’elles ont pour finalité de conduire à la conclusion d’un accord amiable
  • Les procédures de traitement des entreprises en difficulté
    • Il s’agit ici d’intervenir à un stade où si, la cessation des paiements n’est pas encore constatée, elle est imminente si l’on ne réagit pas
    • Les procédures de traitement des entreprises en difficulté sont au nombre de trois :
      • La procédure de sauvegarde
      • La procédure de redressement judiciaire
      • La procédure de liquidation judiciaire
    • Contrairement aux procédures de préventions des entreprises en difficultés, les procédures de traitement des entreprises en difficulté empruntent, non pas la voie amiable, mais la voie judiciaire
    • Il en résulte inévitablement un nombre bien plus important de contraintes pour le dirigeant, susceptible d’être dépossédés de son pouvoir de gestion de son entreprise à la faveur d’un administrateur.

==> Genèse de la procédure de sauvegarde

Antérieurement à la grande réforme du droit des entreprises en difficulté engagée par la loi du 26 juillet 2005, on ne dénombrait que deux procédures de traitement des entreprises en difficultés :

  • La procédure de redressement judiciaire
  • La procédure de liquidation judiciaire

Si ces deux procédures réformées par la loi du 25 janvier 1985 poursuivaient déjà comme objectif le sauvetage des entreprises et des emplois, le législateur a cherché, en 2005, à compléter les dispositifs de traitement des entreprises en difficulté afin de permettre aux différents acteurs en présence d’agir encore plus tôt lorsqu’une entreprise est en mauvaise posture économique, sans pour autant que les droits des créanciers soient totalement lésés.

Sous l’empire de la loi du 25 janvier 1985, il peut être observé que l’ouverture d’une procédure collective était soumise à la survenance d’une cessation des paiements du débiteur.

La cessation des paiements était le seul et unique critère permettant l’ouverture d’une procédure judiciaire, à l’exception des cas exceptionnels d’« ouverture-sanction » de la procédure.

L’application de ce critère avait pour inconvénient majeur de manquer cruellement de souplesse :

  • Tant que la cessation des paiements du débiteur n’était pas constatée, il ne pouvait faire l’objet que d’une procédure de traitement amiable, alors même que les difficultés rencontrées par l’entreprise auraient pu justifier l’ouverture d’une procédure collective.
  • En revanche après la constatation de la cessation des paiements, il ne pouvait plus que faire l’objet d’une procédure judiciaire, alors que la voie amiable aurait parfaitement pu être envisagée, aux fins de résorber les difficultés traversées par l’entreprise.

En 2005, le législateur est venu mettre un terme à cette situation pour le moins absurde, en permettant l’ouverture d’une procédure collective sans qu’il soit besoin d’établir la cessation des paiements.

Pour ce faire la loi du 26 juillet 2005 a institué la procédure de sauvegarde applicable à tout débiteur « qui justifie de difficultés susceptibles de le conduire à la cessation des paiements »

Il s’agit, autrement dit, d’une procédure judiciaire qui s’ouvre avant même que le débiteur ne soit en cessation des paiements.

Cette innovation majeure tendait à répondre à la critique récurrente adressée au droit antérieur, selon laquelle la prise en charge judiciaire des difficultés des entreprises intervient, dans la majeure partie des cas, trop tardivement, à un moment où la situation du débiteur est tellement obérée que l’issue de la procédure ne peut être que la liquidation.

Aussi, la nouvelle procédure de sauvegarde, s’inspirant de dispositifs existant dans d’autres traditions juridiques – notamment le chapitre 11 du titre 11 du code fédéral américain, relatif à la faillite – a été pensée pour assurer une réorganisation de l’entreprise en lui permettant de faire face aux difficultés qu’elle traverse.

==> Finalité de la procédure de sauvegarde

Aux termes de l’article L. 620-1 du Code de commerce, la procédure de sauvegarde « est destinée à faciliter la réorganisation de l’entreprise afin de permettre la poursuite de l’activité économique, le maintien de l’emploi et l’apurement du passif. »

Ainsi poursuit-elle un triple objectif :

  • La poursuite de l’activité économique
  • Le maintien de l’emploi
  • L’apurement du passif

Ces trois objectifs poursuivis par la procédure de sauvegarde ont, indéniablement, guidé la main du législateur quant au façonnement du régime judiciaire de cette procédure.

Il en va de même des décisions adoptées par la Cour de cassation qui, pour la plupart, doivent être interprétées à l’aune de la finalité de la procédure de sauvegarde.

Pour bien comprendre où la procédure de sauvegarde se situe par rapport aux autres procédures de traitement des entreprises en difficulté, comparons-la avec les objectifs poursuivis par ces dernières.

  • La procédure de conciliation: conclusion entre le débiteur et ses principaux créanciers ainsi que, le cas échéant, ses cocontractants habituels, d’un accord amiable destiné à mettre fin aux difficultés de l’entreprise ( L. 611-7 C. com).
  • La procédure de sauvegarde: faciliter la réorganisation de l’entreprise afin de permettre la poursuite de l’activité économique, le maintien de l’emploi et l’apurement du passif ( L. 620-1 C. com)
  • La procédure de sauvegarde accélérée: restructuration de l’endettement des grandes entreprises remplissant des conditions de seuil
  • La procédure de redressement judiciaire:
    • Permettre la poursuite de l’activité de l’entreprise, le maintien de l’emploi et l’apurement du passif ( L. 631-1 C. com.)
    • Élaboration d’un plan de redressement à l’issue d’une période d’observation ( L. 631-1 C. com.)
  • La procédure de liquidation judiciaire :
    • Soit, mettre fin à l’activité de l’entreprise ou réaliser le patrimoine du débiteur par une cession globale ou séparée de ses droits et de ses biens ( L. 640-1 C. com.)
    • Soit la cession de l’entreprise ayant pour but d’assurer le maintien d’activités susceptibles d’exploitation autonome, de tout ou partie des emplois qui y sont attachés et d’apurer le passif ( L. 642-1 C. com.)

==> Parachèvement de la réforme

Instaurée par la loi du 26 juillet 2005, la procédure de sauvegarde a fait l’objet de plusieurs réformes successives en 2008, 2010 et 2014.

  • Première réforme : ordonnance n° 2008-1345du 18 décembre 2008
    • Après trois années d’application, il est apparu nécessaire de renforcer l’efficacité des dispositifs qu’elle propose et de tirer les conséquences des difficultés rencontrées par les praticiens.
    • À cette fin, l’objectif principal poursuivi par l’ordonnance du 18 décembre 2008 était triple :
      • Assouplissement des conditions d’ouverture de la procédure de sauvegarde
        • L’ordonnance adoptée en 2008, dispense le débiteur de démontrer que les difficultés rencontrées par l’entreprise sont de nature à le conduire à la cessation des paiements
        • Il est ressort de la pratique que cette preuve est trop souvent ardue à rapporter
        • Sa complexité s’accroît, qui plus est, à mesure de la précocité de sa demande d’ouverture.
      • Extension des pouvoirs du dirigeant de l’entreprise en difficulté
        • L’ordonnance étend le rôle et les prérogatives du dirigeant au moment de l’ouverture et pendant la procédure de sauvegarde.
        • Ainsi, a été introduite la possibilité pour le débiteur qui demande l’ouverture d’une sauvegarde de proposer au tribunal la désignation de l’administrateur judiciaire de son choix ( L. 621-4 C. com.).
        • Il lui est également désormais permis de procéder lui-même à l’inventaire de son patrimoine dans le délai fixé par le tribunal, sous réserve que celui-ci soit certifié par un commissaire aux comptes ou attesté par un expert-comptable ( L. 621-4 et L. 622-6-1 C. com).
      • Amélioration des conditions de réorganisation de l’entreprise
        • L’ordonnance entend faciliter la poursuite de l’activité au cours de la période d’observation et la préparation du plan de sauvegarde, notamment en aménageant les effets de certaines sûretés.
        • Elle améliore par ailleurs les règles de fonctionnement des comités de créanciers et des assemblées d’obligataires, afin de prendre en considération les enseignements de la pratique et l’apparition de nouveaux acteurs du financement des entreprises.
        • Enfin, elle s’attache à favoriser une réorganisation pérenne après l’arrêté du plan de sauvegarde.
  • Deuxième réforme : loi n° 2010-1249 du 22 octobre 2010 de régulation bancaire et financière
    • Elle est venue instituer une nouvelle procédure de sauvegarde des entreprises, intitulée « procédure de sauvegarde financière accélérée ».
    • Réservée au cercle des « créanciers financiers » des entreprises, c’est-à-dire aux établissements de crédit, la sauvegarde financière accélérée permet de dépasser l’opposition des créanciers minoritaires lorsque moins d’un tiers d’entre eux ont fait échouer la conciliation préalable.
    • Cette innovation juridique s’inscrit dans le droit de fil de la loi de 2005 sur la sauvegarde des entreprises.
    • La sauvegarde est dite « accélérée », car le délai est fixé à un mois à compter du jugement d’ouverture et n’est prorogeable qu’une fois.
    • Le régime de la déclaration de créance est précisé.
    • La majorité des deux tiers s’apprécie conformément à la procédure de sauvegarde de droit commun, c’est-à-dire en fonction du montant des créances.
  • Troisième réforme : ordonnance n° 2014-326 du 12 mars 2014 portant réforme de la prévention des difficultés des entreprises et des procédures collectives
    • L’institution d’une procédure de sauvegarde accélérée
      • Cette ordonnance a instauré une procédure de sauvegarde accélérée dont les principes sont inspirés de la procédure de sauvegarde financière accélérée prévue par la loi du 22 octobre 2010.
      • Bien qu’il s’agisse d’une procédure collective puisque les effets de l’ouverture de cette procédure concernent des catégories homogènes de créanciers auxquels est imposée une discipline collective et dont les intérêts sont représentés par un mandataire judiciaire, la sauvegarde accélérée ne peut être ouverte que si le débiteur a préalablement obtenu l’ouverture d’une procédure de conciliation, en cours à la date de la saisine du tribunal.
    • Précision du régime juridique de la procédure de sauvegarde classique
      • Première précision
        • L’ordonnance du 12 mars 2014 a supprimé l’obligation pour l’administrateur de payer sans délai le cocontractant dont le contrat est poursuivi pendant la période d’observation
          • Le texte fait néanmoins peser sur l’administrateur l’obligation de vérifier qu’en imposant la continuation du contrat il ne risque pas de créer un préjudice prévisible à l’intéressé.
          • La règle du paiement comptant demeure applicable à la procédure de redressement judiciaire et à la liquidation judiciaire, en application de l’article L. 641-11-1 du Code de commerce.
      • Deuxième précision
        • à défaut de plan adopté par les comités de créanciers et lorsque la clôture de la procédure conduirait à bref délai à la cessation des paiements, l’ordonnance autorise le Tribunal à convertir la procédure de sauvegarde en redressement judiciaire à la demande non seulement du débiteur, mais également des mandataires de justice ou du ministère public, ce qui élargit les passerelles entre les procédures.
      • Troisième précision
        • alors que le débiteur n’intervenait que pour le choix de l’administrateur judiciaire, le texte prévoit qu’il peut formuler des observations lorsqu’est envisagée la désignation de plusieurs mandataires judiciaires ou plusieurs administrateurs judiciaires, ainsi que lorsque le ministère public propose la désignation d’un ou plusieurs mandataires de justice.

==> La procédure de sauvegarde ou la procédure de droit commun

Il ressort de l’articulation des dispositions du Code de commerce consacrées au traitement des entreprises en difficulté que la procédure de sauvegarde est érigée en procédure de droit commun.

Elle constitue, autrement dit, la procédure dont les règles s’appliquent aux autres procédures collectives soit aux procédures de redressement judiciaire et de liquidation judiciaire.

Il en résulte que les Titres III et IV du Livre VI du Code de commerce ne comportent que des dispositions particulières.

Il conviendra, en conséquence, pour le praticien de se reporter au Titre II du Livre VI afin d’accéder aux dispositions générales qui régissent les procédures de traitement des entreprises en difficulté, ce qui n’est pas sans susciter l’étonnement dans la mesure où la procédure de sauvegarde est celle à laquelle il est le moins recouru dans la pratique.

La représentation: droit commun

Nouveauté de l’ordonnance du 10 février 2016, le législateur a édicté aux articles 1153 à 1161 du Code civil un droit commun de la représentation.

Jusqu’alors, le mécanisme de la représentation était abordé de façon éparse dans le Code civil. Si, la réforme des obligations remédie indubitablement à cette carence pointée par les auteurs, il n’est pas certain que le dispositif ainsi institué résolve toutes les difficultés que soulève la représentation.

I) Notion de représentation

La représentation n’est pas définie dans le Code civil. Est-ce un oubli du législateur ? Certainement.

Par chance, sa définition s’infère de son régime juridique.

Par représentant, il faut entendre celui qui agit au nom et pour le compte d’une personne, le représentant.

Deux enseignements peuvent être tirés de cette définition :

  • Premier élément
    • Il ne peut être recouru au mécanisme de la représentation que pour l’accomplissement d’actes juridiques.
    • La représentation ne pourra jamais jouer pour la réalisation de faits juridiques.
  • Second élément
    • La représentation a pour effet de lier juridiquement le représenté à l’acte effectué par le représentant comme s’il l’avait personnellement accompli.
    • La représentation est ainsi une fiction juridique, ce qui justifie qu’elle soit strictement encadrée.

II) La source de la représentation

La représentation doit être regardée comme une situation exceptionnelle.

Le principe c’est que chacun s’engage pour lui-même. On ne saurait agir au nom et pour le compte d’autrui par l’effet de sa propre volonté

C’est la raison pour laquelle, la représentation ne se présume pas, à tout le moins les hypothèses où elle se présume sont rares et strictement encadrées.

Aussi, pour qu’une personne puisse représenter quelqu’un, encore faut-il qu’elle en ait le pouvoir.

Or on ne peut se prévaloir du pouvoir de représentation qu’à la condition d’en avoir été investi soit par la loi, soit par décision de justice, soit par convention

La représentation peut, de sorte, avoir trois origines différentes :

?La représentation légale

  • Les mineurs
    • Les mineurs sont frappés de ce que l’on appelle une incapacité d’exercice générale
    • Cela signifie que, s’ils peuvent être titulaires de droits et d’obligations, ils ne disposent pas, en revanche, de la faculté de les exercer.
    • Pour accomplir des actes juridiques il est donc nécessaire que le mineur soit représenté
    • Ce représentant, désigné par la loi, agira dès lors au nom et pour le compte du mineur jusqu’à sa majorité, événement à compter duquel il jouira de sa pleine de capacité, soit tant de jouissance que d’exercice.
    • La représentation du mineur est assurée
      • Soit par ses parents
      • Soit par un tuteur
  • Les personnes morales
    • À l’instar des mineurs, les personnes morales sont frappées d’une incapacité d’exercice générale.
    • Cette incapacité est permanente dans la mesure où par, par nature, une personne morale est un être fictif de sorte qu’elle ne sera jamais en mesure d’exprimer sa volonté.
    • C’est la raison pour laquelle, les personnes morales ne peuvent accomplir des actes juridiques que par l’entremise d’un représentant
    • La représentation des personnes morales est assurée par les dirigeants sociaux, lesquels ne doivent pas être confondus avec les associés.
      • Les dirigeants sociaux sont investis du pouvoir d’agir au nom et pour le compte de la personne morale
      • Les associés sont quant à eux investis du pouvoir, non pas de représenter la personne morale, mais d’exprimer directement sa volonté au moyen de leur droit vote
    • Ainsi, tandis que les associés expriment en assemblée la volonté de la personne morale, les dirigeants sociaux représentent cette volonté qui a été exprimée par les associés.
    • Selon la forme de la société, le représentant de la société pour être notamment :
      • Un gérant
      • Un président
      • Un directeur général
      • Un directeur général délégué
      • Un mandataire

?La représentation judiciaire

Elle correspond à l’hypothèse où le pouvoir de représentation est conféré à une personne par le juge.

Cette situation peut intervenir dans plusieurs cas :

  • Représentation d’une personne incapable
    • Lorsqu’une personne est frappée d’une incapacité d’exercice générale ou spéciale, l’expression de sa volonté ne peut s’opérer que par l’entremise d’un représentant.
    • Aussi, concomitamment à l’institution d’une mesure juridique de protection, le juge désignera, selon la mesure choisie (sauvegarde de justice, curatelle ou tutelle), un représentant chargé d’agir au nom et pour le compte de la personne protégée.
  • La représentation de l’époux hors d’état de manifester sa volonté
    • Aux termes de l’article 219 du Code civil « si l’un des époux se trouve hors d’état de manifester sa volonté, l’autre peut se faire habiliter par justice à le représenter, d’une manière générale, ou pour certains actes particuliers, dans l’exercice des pouvoirs résultant du régime matrimonial, les conditions et l’étendue de cette représentation étant fixées par le juge. »
    • Cette disposition vise l’hypothèse où un époux qui, sans être frappé d’incapacité, est inapte à exprimer sa volonté.
    • C’est donc son conjoint qui est investi par le juge d’accomplir un certain nombre d’actes déterminés par ce dernier.
  • La représentation d’un indivisaire hors d’état de manifester sa volonté
    • L’article 815-4 du Code civil prévoit que « si l’un des indivisaires se trouve hors d’état de manifester sa volonté, un autre peut se faire habiliter par justice à le représenter, d’une manière générale ou pour certains actes particuliers, les conditions et l’étendue de cette représentation étant fixées par le juge. »
    • La règle est ici la même que celle énoncée à l’article 219 appliquée aux indivisaires.
    • Elle permet ainsi aux coindivisaires de prendre les mesures nécessaires à l’administration du bien indivis.
  • La représentation d’une personne présumée absente
    • Aux termes de l’article 113 du Code civil « le juge peut désigner un ou plusieurs parents ou alliés, ou, le cas échéant, toutes autres personnes pour représenter la personne présumée absente dans l’exercice de ses droits ou dans tout acte auquel elle serait intéressée, ainsi que pour administrer tout ou partie de ses biens ; la représentation du présumé absent et l’administration de ses biens sont alors soumises aux règles applicables à la tutelle des majeurs sans conseil de famille, et en outre sous les modifications qui suivent. »

?La représentation conventionnelle

Le pouvoir de représentation dont est investi un représentant peut lui avoir été conféré au titre d’un contrat

Le pouvoir de représentation sera ainsi le produit d’un accord de volontés

Cette hypothèse correspond à la conclusion d’un contrat de mandat.

L’article 1984 du Code civil prévoit en ce sens que « le mandat ou procuration est un acte par lequel une personne donne à une autre le pouvoir de faire quelque chose pour le mandant et en son nom. »

Ainsi, tous les actes conclus par le mandataire sont réputés avoir été accomplis par le mandant en la personne de qui ils produisent directement leurs effets

Il existe cependant des mandats sans représentation.

Il en va ainsi du contrat conclu avec un intermédiaire, tel un agent d’affaires

L’intermédiaire se distingue du mandant classique, en ce qu’il agira certes pour le compte d’autrui, mais en son nom propre.

Il en résulte qu’il ne disposera pas du pouvoir d’accomplir des actes au nom de son client et donc de le représenter.

La représentation suppose la réunion de deux éléments cumulatifs :

  • L’accomplissement d’actes pour le compte d’autrui
  • L’accomplissement d’actes au nom d’autrui

Lorsque l’agent d’affaires (courtier, agent immobilier) est mandaté, il agit pour le compte de son client mais pas en son nom, sauf à être investi d’un pouvoir spécial de représentation.

III) L’étendue de la représentation

Aux termes de l’article 1153 du code civil « le représentant légal, judiciaire ou conventionnel n’est fondé à agir que dans la limite des pouvoirs qui lui ont été conférés »

Cela signifie que, quelle que soit la source du pouvoir dont il est investi, le représentant ne pourra jamais engager le représentant au-delà de la limite de ses pouvoirs.

Pour déterminer l’étendue du pouvoir du représenter l’article 1155 du Code civil invite à distinguer deux situations :

  • Le pouvoir du représentant est défini en termes généraux
    • Dans cette hypothèse le pouvoir de représentation ne couvre que les actes conservatoires et d’administration.
    • En somme, le représentant ne disposera pas du pouvoir d’accomplir des actes de disposition au nom et pour le compte du représenté.
  • Le pouvoir du représentant est spécialement déterminé
    • Dans cette hypothèse, le représentant ne pourra accomplir que les actes pour lesquels il est habilité et ceux qui en sont l’accessoire.
    • Le représenté ne sera, en conséquence, engagé que pour les actes accomplis par le représentant en vertu de pouvoirs spéciaux qui lui ont été conférés

IV) Les effets de la représentation

Il ressort de l’article 1154 du Code civil que les effets attachés à la représentation varient, d’une part, selon que la représentation est parfaite ou imparfaite et, d’autre part, selon la source de la représentation

?Les effets tenant à la nature de la représentation

  • La représentation parfaite
    • La représentation parfaite correspond à l’hypothèse où le représentant agit dans la limite de ses pouvoirs au nom et pour le compte du représenté (art. 1154, al. 1er C. civ.)
    • La conséquence en est que le représenté est seul tenu à l’engagement ainsi contracté.
    • Autrement dit, il est réputé avoir accompli personnellement l’acte conclu par le représentant.
    • Celui qui est considéré comme partie au contrat c’est donc le représenté
    • En cas d’inexécution contractuelle, c’est donc la responsabilité de ce dernier qui sera recherché et non celle du représentant qui n’est pas tenu au contrat puisque considéré comme un tiers.
  • La représentation imparfaite
    • La représentation imparfaite correspond à l’hypothèse où le représentant déclare agir pour le compte d’autrui mais contracte en son propre nom (art. 1154, al. 2e C. civ.)
    • La conséquence en est qu’il devient seul engagé à l’égard du cocontractant.
    • Celui qui est réputé être partie à l’acte ce n’est donc pas le représenté, comme en matière de représentation parfaite, mais le représentant qui endosse les qualités de créanciers et débiteurs.
    • La question qui alors est de savoir dans quelle mesure l’acte accompli par le représentant produit des effets à l’égard du représenté ?
    • L’opération se déroule en deux temps :
      • Premier temps
        • Le représentant agit pour le compte du représenté mais en son nom personnel
        • Techniquement, seul le représentant est donc partie à l’acte ainsi conclu
        • Le représenté n’a, a priori, pas vocation à l’être car l’opération se joue en deux temps
      • Second temps
        • Les effets du contrat conclu ne vont être répercutés sur le représenté par l’entremise du représentant en ce que celui-ci va, dans un second temps, lui céder le produit de l’opération
        • Cette cession s’opérera le plus souvent moyennant le paiement d’une commission.
        • Dans cette hypothèse on parle alors moins de représentant que de commissionnaire, lequel agit en vertu d’un contrat de commission

?Les effets tenant à la source de la représentation

Les effets que l’article 1159 attache à la représentation varient selon que la représentation est d’origine légale ou judiciaire ou selon qu’elle est conventionnelle.

  • La représentation légale et judiciaire
    • Dans cette hypothèse, l’article 1159 prévoit que le représenté est dessaisit pendant toute la durée de la représentation des pouvoirs transférés au représentant
    • Cela signifie que pour tous les droits pour lesquels le représenté est frappé d’une incapacité, il ne peut y avoir d’exercice concurrent.
    • Seul le représentant est habilité à accomplir les actes qui relèvent de son pouvoir de représentation.
    • Lorsqu’une représentation légale ou judiciaire est instituée, il y a donc un véritable transfert de pouvoir qui s’opère à la faveur du représentant.
    • Le représenté est dépouillé de sa faculté à exercer les droits dont il demeure toutefois titulaire.
  • La représentation conventionnelle
    • L’article 1159, al. 2 du Code civil prévoit que « la représentation conventionnelle laisse au représenté l’exercice de ses droits »
    • À la différence de la représentation légale ou judiciaire, la représentation conventionnelle ne fait pas obstacle à un exercice concurrent des droits dont est titulaire le représenté.
    • Ce sera notamment le cas lorsque le représentant sera investi d’un mandat non-exclusif.
    • Rien n’empêche toutefois qu’il soit convenu avec le représenté que le mandat soit exclusif.
    • Dans cette hypothèse, le mandat s’interdit d’exercer les droits qui relèvent du pouvoir du mandataire.

V) Les obstacles à la représentation

Les obstacles à la représentation sont au nombre de deux.

?Premier obstacle : la survenance d’une incapacité du représentant

Aux termes de l’article 1160 du Code civil « les pouvoirs du représentant cessent s’il est atteint d’une incapacité ou frappé d’une interdiction ».

Cette disposition n’appelle pas de remarque particulière sinon que l’on peut s’interroger sur la question de savoir s’il est nécessaire de jouir, ab initio, d’une pleine capacité juridique pour représenter une personne.

Le texte est silencieux sur ce point, de sorte qu’il appartiendra à la jurisprudence de se prononcer.

On peut toutefois relever qu’il n’y, a priori, aucune incompatibilité à ce que, dans le cadre d’une représentation parfaite, le représentant soit frappé d’une incapacité puisque, dans cette hypothèse, il sera un tiers au contrat.

Par conséquent, la validité de l’acte exige la seule capacité du représenté.

D’un autre côté, on peut opposer à cet argument qu’il est intellectuellement difficilement envisageable que celui désigné pour représenter une personne privée de sa capacité soit lui-même frappé d’une incapacité de même nature.

Pourquoi le représentant serait-il plus en capacité un acte pour autrui que pour lui-même ?

Cela n’a pas vraiment de sens, de sorte qu’il n’est pas à exclure que la jurisprudence exige, à l’avenir, que le représentant soit doté, ab initio, de sa pleine capacité juridique.

?Second obstacle : l’existence d’un conflit d’intérêts

  • Principe
    • L’article 1161 du Code civil prévoit que « un représentant ne peut agir pour le compte des deux parties au contrat ni contracter pour son propre compte avec le représenté. »
    • Le principe posé par cette disposition fait indéniablement partie des grandes nouveautés de l’ordonnance du 10 février 2016.
    • Pour la première fois, l’interdiction du conflit d’intérêts est instituée en principe général.
    • Certains textes avaient déjà posé cette interdiction, telle que notamment le décret n°2005-790 du 12 juillet 2005 relatif aux règles de déontologie de la profession d’avocat.
    • La commission Sauvé avait, dans cette perspective, effectué une tentative de définition du conflit d’intérêts dans le domaine public
    • Il y était défini comme le « conflit entre la mission publique et les intérêts privés d’un agent public, dans lequel l’agent public possède à titre privé des intérêts qui pourraient influencer indûment la façon dont il s’acquitte de ses obligations et de ses responsabilités »
    • La prohibition du conflit d’intérêts procède de l’idée que lorsqu’une même personne est chargée de représenter ou défendre des intérêts objectivement contradictoires, l’indépendance et l’impartialité que requiert sa mission s’en trouve atteinte
    • Il en résulte alors un préjudice potentiel pour le représenté dont les intérêts ne seront pas aussi bien portés que si son représentant n’avait pas été en situation de conflits d’intérêts.
    • Aussi, afin d’éviter cette situation, le législateur préfère-t-il poser un principe d’interdiction générale du conflit d’intérêts.
    • C’est ce qu’il a fait à l’article 1160 du Code civil.
  • Conditions
    • La caractérisation d’un conflit d’intérêts suppose d’établir :
      • Soit que le représentant a agi pour le compte des deux parties au contrat
      • Soit que le représentant a contracté pour son propre compte avec le représenté
  • Sanction
    • En cas d’établissement d’un conflit d’intérêts, la sanction encourue est la nullité de l’acte
    • La nullité est-elle relative ou absolue ? Le texte ne le dit pas.
    • Dans la mesure toutefois où l’interdiction du conflit d’intérêts vise à protéger un contractant en particulier, on est légitimement en droit de penser qu’il s’agit d’une nullité relative.
    • Elle ne pourra donc être invoquée que pour le contractant qui subit le conflit d’intérêts.
  • Tempérament
    • L’article 1161, al.2 du Code civil assortit l’interdiction du conflit d’intérêts de deux tempéraments
      • La permission de la loi
      • La ratification de l’acte par le représenté

VI) La sanction du dépassement et du détournement de pouvoir

Quid de la sanction dans l’hypothèse où le représentant a agi en dépassement de son pouvoir, voire en le détournant ?

Les articles 1156 et 1157 du Code civil invitent à distinguer le défaut ou dépassement de pouvoir de son détournement.

A) La sanction du défaut ou dépassement de pouvoir

?Exposé des sanctions

En cas de défaut ou de dépassement de pouvoir, l’article 1156 du Code civil envisage deux sanctions :

  • L’inopposabilité de l’acte
    • Principe
      • Aux termes de l’article 1156, al. 1er « l’acte accompli par un représentant sans pouvoir ou au-delà de ses pouvoirs est inopposable au représenté »
      • Par inopposable, il faut entendre que, tout en conservant sa validité, l’acte ne produira aucun effet à l’égard du représentant
      • Cela signifie donc, concrètement, qu’il ne pourra pas être considéré comme partie à l’acte.
      • En cas d’inexécution du contrat, la responsabilité du représenté ne pourra donc pas être recherchée.
      • Seul le représentant qui a agi en dépassement de son pouvoir de représentation sera donc tenu à l’acte.
      • Il endossera donc seul la qualité de débiteur ou créancier.
    • Exception
      • L’article 1156 pose une exception au principe d’inopposabilité de l’acte en cas de défaut ou de dépassement apparent : le mandat apparent
      • L’alinéa 1 in fine de cette disposition prévoit, en effet, que si le tiers contractant a légitimement cru en la réalité des pouvoirs du représentant, notamment en raison du comportement ou des déclarations du représenté.
      • Aussi, dans cette hypothèse l’acte accompli par le représentant, en dépassement de ses pouvoirs, demeura opposable au représenté.
      • Le tiers contractant sera alors fondé à exiger de ce dernier qu’il exécute la prestation convenue.
      • Le législateur a repris ici la solution dégagée par la Cour de cassation dans son célèbre arrêt d’assemblée plénière rendu en date du 13 décembre 1962 (Cass. ass. plén., 13 déc. 1962, n°57-11.569)
      • Dans cette décision, la haute juridiction avait affirmé que « le mandant peut être engagé sur le fondement d’un mandat apparent, même en l’absence d’une faute susceptible de lui être reprochée, si la croyance du tiers à l’étendue des pouvoirs du mandataire est légitime, ce caractère supposant que les circonstances autorisaient le tiers à ne pas vérifier les limites exactes de ces pouvoirs »
      • Pour établir l’existence d’un mandat apparent, l’article 1156 ne semble pas exiger, à l’instar de la Cour de cassation, que le représenté ait concouru, de manière fautive, à la croyance légitime du tiers.
      • Le mandat apparent suppose seulement qu’existent des circonstances qui aient conduit le tiers contractant à se forger une croyance légitime.

Cass. ass. plén., 13 déc. 1962

Sur le moyen unique, pris en ses deux branches :

Attendu qu’il résulte des qualités et des motifs de l’arrêt attaqué que C… président-directeur général de la Banque Canadienne société anonyme, a, sous sa seule signature, souscrit au nom de cette banque, envers l’Administration des Domaines, un cautionnement solidaire d’une société de récupération d’épaves, pour une somme de 700000 francs en mai 1953 ; que ladite administration ayant demandé l’exécution de cette obligation, la banque a soutenu que celle-ci ne lui était pas opposable, en déclarant que ses statuts exigeaient en ce cas la signature de deux mandataires sociaux habilités ;

Attendu que, pour condamner la banque, l’arrêt attaqué énonce qu’en l’espèce, l’Administration a pu légitimement penser qu’elle traitait avec un mandataire agissant dans les limites de ses pouvoirs normaux, et retient que la banque était en conséquence tenue à raison d’un mandat apparent ;

Attendu que, selon le moyen, le mandat apparent suppose une faute imputable au prétendu mandant et se trouvant à la base de l’erreur du tiers ; qu’il prétend que non seulement l’arrêt attaqué ne caractérise pas une telle faute, mais encore que, la nature même de l’engagement impliquant un pouvoir spécial que l’Administration aurait dû exiger, c’est elle qui s’est montrée imprudente en l’occurrence ;

Mais attendu, d’une part, que le mandant peut être engagé sur le fondement d’un mandat apparent, même en l’absence d’une faute susceptible de lui être reprochée, si la croyance du tiers à l’étendue des pouvoirs du mandataire est légitime, ce caractère supposant que les circonstances autorisaient le tiers à ne pas vérifier les limites exactes de ces pouvoirs ;

Attendu, d’autre part, que le contrôle de l’imprudence alléguée à cet égard en l’espèce à l’encontre de l’Administration des Domaines nécessiterait une recherche d’éléments de fait à laquelle la Cour de Cassation ne peut procéder ;

D’où il suit qu’en aucune de ses branches, le moyen ne saurait être accueilli ;

PAR CES MOTIFS :

REJETTE le pourvoi formé contre l’arrêt rendu le 6 mai 1957 par la Cour d’appel de Poitiers.

  • La nullité de l’acte
    • L’article 1156, al. 2e prévoit que « lorsqu’il ignorait que l’acte était accompli par un représentant sans pouvoir ou au-delà de ses pouvoirs, le tiers contractant peut en invoquer la nullité. »
    • Cela signifie donc que le tiers contractant dispose d’un choix
      • Soit il opte pour l’inopposabilité de l’acte, car il souhaite que le contrat conclu reçoive une exécution
      • Soit il opte pour la nullité de l’acte, car préfère son anéantissement
    • Cette option est laissée à la seule discrétion du tiers contractant, lequel a seul qualité à agir en nullité
    • Le législateur a ainsi entendu mettre fin à la solution dégagée par la Cour de cassation sur cette question.
    • Dans un arrêt du 2 novembre 2005, elle avait en effet estimé que « la nullité d’un contrat en raison de l’absence de pouvoir du mandataire, qui est relative, ne peut être demandée que par la partie représentée » (Cass. 1ère civ. 2 nov. 2005, n°02-14.614).
    • L’article 1156 du Code civil prévoit l’exact contraire.

Cass. 1ère civ. 2 nov. 2005

Vu l’article 1984 du Code civil ;

Attendu que la nullité d’un contrat en raison de l’absence de pouvoir du mandataire, qui est relative, ne peut être demandée que par la partie représentée ;

Attendu que se prévalant d’un contrat collectif de prévoyance souscrit par la société La and company auprès de la Fédération nationale de la mutualité française (la FNMF), M. X…, en sa qualité de bénéficiaire des garanties prévues par le contrat, a assigné la FNMF en paiement des indemnités journalières prévues pour le cas de maladie ; que celle-ci a fait valoir que le contrat d’assurance était nul pour avoir été conclu par M. X…, qui n’avait pas le pouvoir d’engager la société La and company dont il était alors salarié ;

Attendu que l’arrêt attaqué a accueilli cette exception et déclaré “le contrat de nul effet dans les rapports entre la Fédération nationale de la mutualité française et M. X…” ;

Attendu qu’en statuant ainsi, la cour d’appel a violé le texte susvisé ;

PAR CES MOTIFS :

CASSE ET ANNULE, dans toutes ses dispositions, l’arrêt rendu le 26 février 2002, entre les parties, par la cour d’appel de Paris ;

?La neutralisation des sanctions : la ratification de l’acte

En cas de ratification de l’acte par le représenté, l’article 1156, al. 3 prévoit que, tant l’inopposabilité que la nullité ne peuvent être invoquées.

Ainsi, la ratification vient-elle couvrir l’irrégularité dont l’acte est entaché.

Reste néanmoins à déterminer ce que l’on doit entendre par ratification

La ratification peut-elle s’apparenter à un commencement d’exécution de l’acte ou doit-elle être formalisée ?

Le législateur ne le dit pas.

C’est donc à la jurisprudence qu’il appartient de préciser le régime juridique de la ratification.

B) La sanction du détournement de pouvoir

Aux termes de l’article 1157 du Code civil, « lorsque le représentant détourne ses pouvoirs au détriment du représenté, ce dernier peut invoquer la nullité de l’acte accompli si le tiers avait connaissance du détournement ou ne pouvait l’ignorer. »

Le détournement de pouvoir correspond à l’hypothèse très précise où le représentant a agi dans la limite de ses pouvoirs, mais dans son intérêt personnel alors qu’il est censé agir dans les intérêts du représenté.

L’article 1157 en tire la conséquence logique que, dans la mesure où le représentant, a détourné les pouvoirs qui lui ont été confiés, le représenté est tout naturellement fondé à réclamer la nullité de l’acte.

À la différence du dépassement de pouvoir, le représenté a, dans cette situation, qualité à agir en nullité de l’acte.

Deux conditions cumulatives doivent toutefois être réunies :

  • Première condition
    • Le représenté doit établir, en cas de détournement de pouvoir, que l’acte a été accompli à son détriment
    • Quid lorsque l’acte aura été accompli dans l’intérêt exclusif du représentant ?
    • L’acte sera-t-il présumé avoir été nécessairement accompli au détriment du représenté.
    • Plus délicate encore sera l’appréhension de l’hypothèse où l’acte aura été accompli au détriment seulement partiel du représenté.
  • Seconde condition
    • L’exercice par le représenté de l’action en nullité de l’acte accompli à son détriment est subordonné à la connaissance par le tiers, à tout le moins à son absence d’ignorance, du détournement de pouvoir.
    • Afin de ne pas s’exposer à une action en nullité, l’article 1158 du Code civil ouvre au tiers contractant une action interrogatoire.
    • Cette disposition prévoit en ce sens que :
      • En premier lieu, le tiers qui doute de l’étendue du pouvoir du représentant conventionnel à l’occasion d’un acte qu’il s’apprête à conclure, peut demander par écrit au représenté de lui confirmer, dans un délai qu’il fixe et qui doit être raisonnable, que le représentant est habilité à conclure cet acte.
      • En second lieu, l’écrit doit mentionner que, à défaut de réponse dans le délai imparti, le représentant est réputé habilité à conclure cet acte.

La confidentialité de la procédure de conciliation

La confidentialité de la procédure de conciliateur se traduit :

  • D’une part, par l’absence de publicité de la décision rendue par le Président de la juridiction saisie
  • D’autre part, par l’obligation de confidentialité à laquelle sont tenues les personnes appelées à la procédure

I) Sur l’absence de publicité de la décision rendue par le Président du Tribunal

L’ouverture de la procédure de conciliation et la désignation du conciliateur ne font l’objet d’aucune mesure de publicité.

Cette absence de publicité se justifie par l’objectif poursuivi par le législateur : ne pas créer un sentiment de méfiance chez les partenaires du débiteur, qui pourraient être tentés de plus vouloir lui apporter leur concours

Par effet de domino cela pourrait avoir pour conséquence d’aggraver les difficultés de l’entreprise.

II) Sur l’obligation de confidentialité à laquelle sont tenues les personnes appelées à la procédure

Aux termes de l’article L. 611-15 du Code de commerce « toute personne qui est appelée à la procédure de conciliation ou à un mandat ad hoc ou qui, par ses fonctions, en a connaissance est tenue à la confidentialité. »

L’obligation de confidentialité qui pèse sur les personnes appelées à la procédure de conciliation confère à cette procédure un avantage certain sur les procédures dites collectives lesquelles font toutes l’objet d’une mesure de publicité.

En restant confidentielle, la procédure de conciliation permet au débiteur, d’une part, de solliciter plus facilement l’aide du Président du Tribunal et, d’autre part, d’envisager avec une appréhension moindre la conclusion d’un accord amiable avec ses partenaires.

L’obligation de confidentialité comporte toutefois une limite qui tient essentiellement aux personnes assujetties à cette obligation

A) Les personnes tenues à l’obligation de confidentialité

  1. Principe
  • L’article L. 611-15 du Code de commerce vise « toute personne qui est appelée à la procédure de conciliation »
  • Aussi cela concerne-t-il
    • Le conciliateur
    • Les créanciers, peu importe qu’ils aient accepté de participer à l’accord amiable
    • Les juges
    • Le ministère public

2.  Cas particulier : les journalistes

==> Principe

Dans un arrêt du 15 décembre 2015, la Cour de cassation a été conduite à se prononcer sur la question de savoir si un journaliste qui avait connaissance de l’instauration d’une mesure de conciliation était tenu, au même titre que n’importe quelle personne appelée à la procédure, à l’obligation de confidentialité

Cass. com. 15 déc. 2015

Attendu, selon l’arrêt attaqué, rendu en matière de référé, et les productions, que par ordonnances des 11 juillet et 26 septembre 2012, la Selarl FHB, prise en la personne de Mme X..., a été désignée mandataire ad hoc puis conciliateur des sociétés du groupe Consolis sur le fondement des articles L. 611-3 et L. 611-5 du code de commerce ; que le 18 juillet 2012, la société Mergermarket Limited, éditrice du site d’informations financières en ligne Debtwire, spécialisé dans le suivi de l’endettement des entreprises, a publié un article commentant l’ouverture de la procédure de mandat ad hoc ; qu’elle a, par la suite, diffusé divers articles rendant compte de l’évolution des procédures en cours et des négociations engagées ; que les 23 et 24 octobre 2012, plusieurs sociétés du groupe ainsi que la Selarl FHB ont assigné la société Mergermarket Limited devant le juge des référés pour obtenir le retrait de l’ensemble des articles contenant des informations confidentielles les concernant, ainsi que l’interdiction de publier d’autres articles ;

Sur les deuxièmes moyens des pourvois, pris en leur première branche, rédigés en termes identiques, réunis :

Vu l’article 10 § 2 de la Convention de sauvegarde des droits l’homme et des libertés fondamentales et l’article L. 611-15 du code de commerce ;

Attendu qu’il résulte du premier de ces textes que des restrictions peuvent être apportées par la loi à la liberté d’expression, dans la mesure de ce qui est nécessaire dans une société démocratique pour protéger les droits d’autrui et empêcher la divulgation d’informations confidentielles tant par la personne soumise à un devoir de confidentialité que par un tiers ; que tel est le cas des informations relatives aux procédures visées par le second texte ;

Attendu que pour rejeter la demande des sociétés du groupe Consolis, l’arrêt retient que le fait pour la société Mergermarket Limited d’avoir publié des informations soumises à la confidentialité par application de l’article L. 611-15 du code de commerce, qui ne crée aucune obligation à son égard, ne saurait constituer, au regard des droits essentiels à la liberté d’informer du journaliste, une violation évidente de la loi susceptible d’être sanctionnée par la juridiction des référés ;

Qu’en statuant ainsi, la cour d’appel a violé les textes susvisés ;

Sur ces moyens, pris en leur deuxième branche, rédigés en termes identiques, réunis :

Vu l’article 10 § 2 de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales et l’article L. 611-15 du code de commerce ;

Attendu qu’il résulte du premier de ces textes que des restrictions à la liberté d’expression peuvent être prévues par la loi, dans la mesure de ce qui est nécessaire dans une société démocratique, pour protéger les droits d’autrui et empêcher la divulgation d’informations confidentielles ; qu’il en résulte que le caractère confidentiel des procédures de prévention des difficultés des entreprises, imposé par le second de ces textes pour protéger, notamment, les droits et libertés des entreprises recourant à ces procédures, fait obstacle à leur diffusion par voie de presse, à moins qu’elle ne contribue à la nécessité d’informer le public sur une question d’intérêt général ;

Attendu que pour rejeter les demandes des sociétés du groupe Consolis, l’arrêt retient encore que le fait pour la société Mergermarket Limited d’avoir publié, comme d’autres journaux spécialisés, des informations confidentielles, par application de l’article L. 611-15 du code de commerce, ne constitue pas un trouble manifestement illicite au regard de la liberté d’informer du journaliste ;

Qu’en se déterminant ainsi, sans rechercher si les informations diffusées, relatives à la prévention des difficultés des sociétés du groupe Consolis et couvertes par la confidentialité, relevaient d’un débat d’intérêt général, la cour d’appel a privé sa décision de base légale ;

Et sur ces moyens pris en leur troisième branche, rédigés en termes identiques, réunis :

Vu les articles 10 § 2 de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales et L. 611-15 du code de commerce, ensemble l’article 873, alinéa 1er, du code de procédure civile ;

Attendu que pour rejeter les demandes des sociétés du groupe Consolis, l’arrêt retient enfin que celles-ci ne présentent aucune demande de réparation pécuniaire et que la procédure de mandat ad hoc s’est terminée par une conciliation courant mars 2013, de sorte qu’il n’est pas justifié d’un préjudice résultant de la diffusion des informations litigieuses et que n’est pas ainsi caractérisée une violation évidente de la loi susceptible d’être sanctionnée par la juridiction des référés ;

Qu’en statuant ainsi, alors que la diffusion d’informations relatives à une procédure de prévention des difficultés des entreprises, couvertes par la confidentialité, sans qu’il soit établi qu’elles contribuent à l’information légitime du public sur un débat d’intérêt général, constitue à elle seule un trouble manifestement illicite, la cour d’appel, qui a ajouté à la loi une condition qu’elle ne prévoit pas, a violé les textes susvisés ;

PAR CES MOTIFS, et sans qu’il y ait lieu de statuer sur les autres griefs :

CASSE ET ANNULE, sauf en ce qu’il rejette les exceptions d’incompétence et les fins de non-recevoir soulevées par la société Mergermarket Limited, l’arrêt rendu le 27 novembre 2013, entre les parties, par la cour d’appel de Versailles ; remet, en conséquence, sur les autres points, la cause et les parties dans l’état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d’appel de Paris ;

  • Faits
    • Par ordonnances des 11 juillet et 26 septembre 2012, la Selarl FHB a été désignée mandataire ad hoc puis conciliateur des sociétés du groupe Consolis sur le fondement des articles L. 611-3 et L. 611-5 du code de commerce
    • Le 18 juillet 2012, la société Mergermarket Limited, éditrice du site d’informations financières en ligne Debtwire, spécialisé dans le suivi de l’endettement des entreprises, a publié un article commentant l’ouverture de la procédure de mandat ad hoc
    • Par la suite, elle a diffusé divers articles rendant compte de l’évolution des procédures en cours et des négociations engagées
  • Demande
    • Les 23 et 24 octobre 2012, le débiteur et le conciliateur ont assigné la société Mergermarket Limited devant le juge des référés pour obtenir le retrait de l’ensemble des articles contenant des informations confidentielles les concernant, ainsi que l’interdiction de publier d’autres articles
  • Procédure
    • Par un arrêt du 27 novembre 2013, la Cour d’appel de Versailles rejette la demande du débiteur
    • Pour les juges du fond, le fait pour la société Mergermarket Limited d’avoir publié des informations soumises à la confidentialité par application de l’article L. 611-15 du code de commerce, qui ne crée aucune obligation à son égard, ne saurait constituer, au regard des droits essentiels à la liberté d’informer du journaliste, une violation évidente de la loi susceptible d’être sanctionnée par la juridiction des référés
  • Solution
    • Dans son arrêt du 15 décembre 2015, la Cour de cassation casse et annule l’arrêt de la Cour d’appel au visa des articles 10 § 2 de la Convention de sauvegarde des droits l’homme et des libertés fondamentales et l’article L. 611-15 du code de commerce.
    • La chambre commerciale justifie sa décision en affirmant qu’il résulte de l’article 10 § 2 de la Convention de sauvegarde des droits l’homme et des libertés fondamentales que « des restrictions peuvent être apportées par la loi à la liberté d’expression, dans la mesure de ce qui est nécessaire dans une société démocratique pour protéger les droits d’autrui et empêcher la divulgation d’informations confidentielles tant par la personne soumise à un devoir de confidentialité que par un tiers »
    • Aussi considère-t-elle que compte tenu de la nature des informations dont il était question en l’espèce, l’obligation de confidentialité s’appliquait au journaliste.
    • Autrement dit, pour la Cour de cassation l’article L. 611-5 du Code de commerce ne porte nullement atteinte à la liberté de la presse

==> Limite

Dans ce même arrêt rendu par la Cour de cassation le 15 décembre 2015, une limite à l’obligation de confidentialité est malgré tout posée par les juges.

La haute juridiction affirme, en effet, que si le caractère confidentiel des procédures de prévention des difficultés des entreprises, imposé par l’article L. 611-15 du Code de commerce pour protéger, notamment, les droits et libertés des entreprises recourant à ces procédures, fait obstacle à leur diffusion par voie de presse, l’obligation de confidentialité est levée lorsque les informations diffusées contribuent « à la nécessité d’informer le public sur une question d’intérêt général»

La haute juridiction ajoute que « la diffusion d’informations relatives à une procédure de prévention des difficultés des entreprises, couvertes par la confidentialité, sans qu’il soit établi qu’elles contribuent à l’information légitime du public sur un débat d’intérêt général, constitue à elle seule un trouble manifestement illicite»

Le mandataire ad hoc et la prévention des entreprises en difficulté

==> Ratio legis

Lorsqu’une entreprise rencontre des difficultés, il est un risque que ses dirigeants ne réagissent pas à temps pour les traiter, soit parce qu’ils ne prennent pas conscience de la situation, soit parce qu’ils ne souhaitent pas effrayer les créanciers ou s’exposer à la menace de poursuites.

En tout état de cause, si le dirigeant ne réagit pas rapidement, son incurie est susceptible de compromettre la continuité de l’exploitation.

Aussi, afin que le chef d’entreprise ne se retrouve pas dans cette situation, le législateur est intervenu plusieurs reprises pour instaurer des mécanismes de prévention des entreprises en difficulté.

Parmi ces mécanismes, la loi n° 94-475 du 10 juin 1994 a consacré une pratique que les Tribunaux de commerce avaient adoptée : la désignation d’un mandataire ad hoc afin d’assister les dirigeants d’une entreprise qui rencontre des difficultés qui ne sont pas suffisamment graves pour justifier l’ouverture d’une procédure collective, mais qui, si elles ne sont pas traitées à temps, sont susceptibles de conduire à la cessation des paiements.

La loi du n°2005-845 du 26 juillet 2005 a, par la suite, déconnecté cette procédure des règles relatives au règlement amiable pour l’ériger au rang de procédure automne.

Elle est désormais régie par l’article L. 611-3 du Code de commerce qui prévoit que « le président du tribunal peut, à la demande d’un débiteur, désigner un mandataire ad hoc dont il détermine la mission. »

La procédure du mandat ad hoc présente trois intérêts majeurs :

  • Elle est confidentielle
  • Le chef d’entreprise conserve la direction de sa structure
  • Elle permet d’envisager la conclusion d’un protocole d’accord entre le débiteur et ses créanciers

I) Les conditions d’ouverture de la procédure

A) Les conditions de fond

  1. Les conditions tenant à la personne du débiteur

Bien que l’article L. 611-3 du Code de commerce ne définisse pas son champ d’application, cette disposition prévoit néanmoins à son alinéa 2 que « le tribunal compétent est le tribunal de commerce si le débiteur exerce une activité commerciale ou artisanale et le tribunal de grande instance dans les autres cas. ».

Aussi, peut-on en déduire que la procédure du mandat ad hoc peut être sollicitée :

  • D’abord, par les débiteurs qui relèvent de la compétence du Tribunal de commerce, soit par ceux qui exercent une activité commerciale ou artisanale
  • Ensuite, par les débiteurs qui relèvent de la compétence du Tribunal de grande instance soit par :
    • Les personnes physiques qui exercent une activité professionnelle indépendante
    • Les personnes qui exercent une activité libérale ou agricole

2. Les conditions tenant à la situation du débiteur

L’article L. 611-3 du Code de commerce est silencieux sur la situation dont le débiteur doit justifier pour solliciter l’instauration d’un mandat ad hoc.

Cette situation peut toutefois se déduire si l’on adopte une approche globale des différentes procédures dont est susceptible de faire l’objet une entreprise qui rencontre des difficultés.

Il ressort, en effet, de la combinaison des articles L. 611-4 et L. 611-20, L. 631-1 du Code de commerce que la procédure applicable au débiteur varie selon la gravité de la situation dans laquelle il se trouve.

  • La procédure de conciliation est applicable au débiteur qui « éprouve une difficulté juridique, économique ou financière, avérée ou prévisible, et ne se trouvent pas en cessation des paiements depuis plus de quarante-cinq jours» ( L. 611-4 C. com)
  • La procédure de sauvegarde est applicable au débiteur qui « sans être en cessation des paiements, justifie de difficultés qu’il n’est pas en mesure de surmonter» ( 611-20 C. com.)
  • La procédure de redressement judiciaire est applicable au débiteur qui « dans l’impossibilité de faire face au passif exigible avec son actif disponible, est en cessation des paiements» ( L. 631-1 C. com)
  • La procédure de liquidation judiciaire est applicable à « tout débiteur en cessation des paiements et dont le redressement est manifestement impossible» ( L. 640-1 C. com.)

De toute évidence, la procédure du mandat ad hoc a vocation à s’appliquer au débiteur qui se trouve dans la situation moins grave que celles justifiant l’ouverture d’une procédure de conciliation, de sauvegarde, de redressement ou encore de liquidation judiciaire.

Il en résulte que pour solliciter la désignation d’un mandataire ad hoc le débiteur doit :

  • d’une part, ne pas être en cessation des paiements, fusse depuis moins de quarante-cinq jours
  • d’autre part, ne pas rencontrer de difficultés qu’il ne serait pas en mesure de surmonter

Est-ce à dire que le débiteur qui ne rencontre aucune difficulté peut solliciter la mise en place d’un mandat hoc ?

Cette procédure a été insérée dans le Livre 6 du code de commerce consacré aux entreprises en difficultés.

Par conséquent, pour solliciter la désignation d’un mandataire ad hoc, il appartient au débiteur de justifier une situation de nature à menacer la pérennité de son activité.

L’entreprise doit, en somme, rencontrer des difficultés qui, sans être insurmontables, sont susceptibles de le devenir si elles ne sont pas traitées.

Aussi, le dirigeant a-t-il besoin, pour y parvenir, d’être épaulé par une personne compétente qui l’assistera, notamment, dans la négociation avec ses créanciers.

B) Les conditions de forme

1. Une demande émanant du débiteur

La procédure du mandat ad hoc a cette particularité, avec la procédure de conciliation, qu’elle ne peut être sollicitée que par le débiteur.

Il s’agit donc d’une procédure volontariste qui ne peut être déclenchée, ni par les créanciers, ni par le ministère public. Qui plus est, le Président du tribunal de commerce ne peut pas se saisir d’office.

2. La forme de la demande

Aux termes de l’article R. 611-18 du Code de commerce la demande de désignation d’un mandataire ad hoc, doit satisfaire à certaines formes :

  • Elle doit être présentée par écrit
  • Elle est adressée ou remise au Président du Tribunal compétent
    • Si le débiteur exerce une activité commerciale ou artisanale, il s’agira du Tribunal de commerce
    • Si le débiteur exerce une activité professionnelle indépendante, libérale ou agricole, il s’agira du Tribunal de grande instance
  • La demande est déposée au greffe
  • Elle doit exposer les raisons qui la motivent la désignation d’un mandataire ad hoc

II) Le déroulement de la procédure

A) La désignation du mandataire ad hoc

La désignation du mandataire ad hoc s’opère en deux étapes :

==> Première étape : la convocation du débiteur

L’article R. 611-19 du Code de commerce prévoit que dès réception de la demande, le président du tribunal fait convoquer, par le greffier, le représentant légal de la personne morale ou le débiteur personne physique pour recueillir ses observations.

==> Deuxième étape : La décision de nomination du mandataire ad hoc

  • Le pouvoir de désignation du Président du tribunal de commerce
    • Si le Président du Tribunal de commerce juge que la demande formulée par le débiteur est justifiée, il rend une ordonnance par laquelle il désigne un mandataire ad hoc.
    • Il peut être observé que l’article L. 611-3, al. 1er du Code de commerce offre la possibilité au débiteur de proposer le nom d’un mandataire ad hoc.
    • L’article R. 611-20 du Code de commerce précise les modalités de cette désignation :
      • La décision statuant sur la désignation du mandataire ad hoc est notifiée au demandeur.
      • En cas de refus de désignation, celui-ci peut interjeter appel.
        • L’appel est formé, instruit et jugé conformément aux dispositions de l’article R. 611-26.
      • La décision nommant le mandataire ad hoc est notifiée à ce dernier par le greffier.
        • La lettre de notification reproduit les dispositions de l’article L. 611-13.
      • Le mandataire ad hoc fait connaître sans délai au président du tribunal son acceptation ou son refus.
        • En cas d’acceptation, il lui adresse l’attestation sur l’honneur prévue à l’article L. 611-13.
        • Dès réception de cette attestation, le greffier communique par lettre recommandée avec demande d’avis de réception la décision de désignation du mandataire ad hoc au commissaire aux comptes du débiteur s’il en a été désigné.
  • Les limites au pouvoir de désignation du Président du tribunal de commerce ( L. 611-13 C. com)
    • Le pouvoir de désignation du Président du tribunal de commerce est enfermé dans deux limites :
    • Première limite
      • Les missions de mandataire ad hoc ne peuvent être exercées par une personne ayant, au cours des vingt-quatre mois précédents, perçu, à quelque titre que ce soit, directement ou indirectement, une rémunération ou un paiement
        • de la part du débiteur intéressé,
        • de tout créancier du débiteur ou d’une personne qui en détient le contrôle ou est contrôlée par lui au sens de l’article L. 233-16, sauf s’il s’agit:
          • d’une rémunération perçue au titre d’un mandat ad hoc
          • d’un mandat de justice confié dans le cadre d’une procédure de règlement amiable
          • d’une procédure de conciliation à l’égard du même débiteur ou du même créancier ou de la rémunération perçue au titre d’un mandat de justice, autre que celui de commissaire à l’exécution du plan, confié dans le cadre d’une procédure de sauvegarde ou de redressement judiciaire.
        • L’existence d’une rémunération ou d’un paiement perçus de la part d’un débiteur entrepreneur individuel à responsabilité limitée est appréciée en considération de tous les patrimoines dont ce dernier est titulaire.
        • La personne ainsi désignée doit attester sur l’honneur, lors de l’acceptation de son mandat, qu’elle se conforme à ces interdictions.
    • Seconde limite
      • Les missions de mandataire ad hoc ou de conciliateur ne peuvent être confiées à un juge consulaire en fonction ou ayant quitté ses fonctions depuis moins de cinq ans.

B) L’absence de publicité de la décision de désignation d’un mandataire ad hoc

  • Principe
    • La décision de désignation d’un mandataire ad hoc ne fait l’objet d’aucune publicité
    • L’article L. 611-3 du Code de commerce précise que « le débiteur n’est pas tenu d’informer le comité d’entreprise ou, à défaut, les délégués du personnel de la désignation d’un mandataire ad hoc. »
  • Exception
    • La décision de désignation d’un mandataire ad hoc n’est communiquée qu’à une seule personne : le commissaire au compte lorsqu’il a été désigné

C) La confidentialité de la désignation du mandataire ad hoc

L’article L. 611-15 du Code de commerce dispose que « toute personne qui est appelée à la procédure de conciliation ou à un mandat ad hoc ou qui, par ses fonctions, en a connaissance est tenue à la confidentialité. »

Ainsi, la procédure de mandat ad hoc est couverte par le sceau de la confidentialité.

Il en résulte que l’ordonnance de désignation du mandataire ne fait l’objet d’aucune mesure de publicité. L’objectif poursuivi par le législateur est d’éviter que les partenaires du débiteur ne prennent peur et que leur réaction n’aggrave la situation.

Aussi, il appartiendra au mandataire de rester discret sur sa mission.

III) L’exécution du mandat ad hoc

A) La mission du mandataire ad hoc

==> Le contenu de la mission

Aux termes de l’article L. 611-3, al. 1er du Code de commerce, il appartient au Président du tribunal de commerce de déterminer la mission du mandataire ad hoc.

La principale mission du mandataire ad hoc est d’assister le débiteur, notamment quant à la négociation avec ses créanciers de délais de paiement ou de remises de dettes.

La mission du mandataire est donc d’établir un véritable plan qui vise à apurer le passif du débiteur, ce qui généralement se fera en trois étapes :

  • Première étape : l’observation de l’entreprise
    • Le mandataire va analyser et évaluer avec précision la situation du débiteur.
    • Il va donc devoir identifier les créanciers de l’entreprise et réaliser différents audits
  • Deuxième étape : la négociation avec les créanciers
    • Dans un deuxième temps, le mandataire va engager les négociations avec les créanciers de l’entreprise.
    • Il va leur proposer un échéancier de règlement, solliciter des remises de dettes, voire solliciter un concours financier
  • Troisième étape : la conclusion d’un protocole d’accord
    • À l’issue des négociations, un protocole d’accord sera conclu avec partenaires sociaux qui auront accepté de consentir un délai de paiement ou une remise de dette au débiteur
    • Ce protocole d’accord aura force exécutoire, conformément à l’article 1103 du Code civil.
    • Pour les créanciers récalcitrants, le mandataire ad hoc pourra toujours leur opposer la possibilité pour le débiteur de solliciter en référé des délais de grâce auprès du Président du tribunal de commerce.
    • Pour rappel, l’article 1343-5 du Code civil prévoit que « le juge peut, compte tenu de la situation du débiteur et en considération des besoins du créancier, reporter ou échelonner, dans la limite de deux années, le paiement des sommes dues. »
    • Malgré cette mise en garde, le créancier sera toujours libre de ne pas conclure de protocole d’accord.
    • Dans un arrêt du 22 septembre 2015, la Cour de cassation a affirmé que « un créancier appelé à négocier dans le cadre d’une procédure de mandat ad hoc n’est pas tenu d’accepter les propositions du mandataire ad hoc» ( com. 22 sept. 2015).

Schéma 1.JPG

==> La durée de la mission

  • Fixation de la durée
    • Conformément à l’article L. 611-3 du Code de commerce, c’est le Président du tribunal de commerce qui fixe la durée de la mission du mandataire ad hoc.
  • Cessation de la mission
    • La mission confiée au mandataire ad hoc prend fin dans quatre hypothèses :
      • La durée de la mission fixée par le Président du tribunal de commerce a expiré
      • L’exécution de la mission confiée au mandataire est achevée
      • Le débiteur peut, de sa propre initiative, demander au Président du tribunal de commerce de mettre un terme à la mission du mandataire ( R. 611-21 C. com.)
      • Le mandataire peut encore faire connaître sans délai au président du tribunal tout élément qui pourrait justifier qu’il soit mis fin à sa mission ( R. 611-21-1 C. com.)

B) La rémunération du mandataire ad hoc

Aux termes de l’article L. 611-14 du Code de commerce « après avoir recueilli l’accord du débiteur et, en cas de recours à la conciliation et au mandat à l’exécution de l’accord, l’avis du ministère public dans les conditions fixées par décret en Conseil d’Etat, le président du tribunal fixe, au moment de leur désignation, les conditions de la rémunération du mandataire ad hoc, du conciliateur, du mandataire à l’exécution de l’accord et, le cas échéant, de l’expert, en fonction des diligences qu’implique l’accomplissement de leur mission. »

Plusieurs enseignements peuvent être tirés de cette disposition :

  • L’exigence d’accord du débiteur
    • L’article L. 611-14 du Code de commerce subordonne la fixation de la rémunération du mandataire à l’accord du débiteur
    • L’article R. 611-48 du Code de commerce précise que
      • D’une part, l’accord du débiteur sur les conditions de rémunération du mandataire ad hoc est consigné par écrit préalablement à leur désignation.
      • D’autre part, que cet accord est annexé à l’ordonnance de désignation.
  • La détermination de la rémunération du mandataire
    • Les critères de la rémunération
      • L’article L. 611-14 du Code de commerce prévoit que la rémunération du mandataire est déterminée en considération des diligences qu’implique l’accomplissement de sa mission.
      • L’article R. 611-47 précise que les conditions de rémunération du mandataire ad hoc, comprennent :
        • Les critères sur la base desquels elle sera arrêtée
        • Son montant maximal
        • Le cas échéant, le montant ou les modalités de versement des provisions.
    • Les critères non admis de la rémunération
      • La rémunération du mandataire ne peut jamais :
        • D’une part, être liée au montant des abandons de créances obtenus
        • D’autre part, faire l’objet d’un forfait pour ouverture du dossier.
    • La proposition de rémunération
      • Les propositions faites par le mandataire ad hoc ou le conciliateur au débiteur sur les conditions de sa rémunération sont jointes à la demande mentionnée à l’article R. 611-18 ou à la requête mentionnée à l’article R. 611-22.
      • Les propositions faites par le conciliateur sont transmises sans délai par le greffier au ministère public.
  • La décision arrêtant la rémunération du mandataire
    • L’article L. 611-14 du Code de commerce prévoit que la rémunération est arrêtée par ordonnance du président du tribunal qui est communiquée au ministère public.
    • L’article R. 611-50 du Code de commerce précise que le greffier notifie l’ordonnance arrêtant la rémunération au mandataire ad hoc ainsi qu’au débiteur.
  • Les recours contre la décision arrêtant la rémunération du mandataire
    • Aux termes de l’article R. 611-50 du Code de commerce la décision arrêtant la rémunération du mandataire peut être frappée d’un recours par :
      • Le débiteur
      • Le mandataire ad hoc
    • Dans tous les cas, le recours est porté devant le premier président de la cour d’appel.
    • Le recours est formé, instruit et jugé dans les délais et conditions prévus par les articles 714 à 718 du code de procédure civile.
  • La réévaluation de la rémunération
    • L’article R. 611-49 du Code de commerce prévoit que si le mandataire ad hoc estime au cours de sa mission que le montant maximal de la rémunération fixé par l’ordonnance qui l’a désigné est insuffisant, il en informe le président du tribunal.
    • Le président du tribunal peut alors fixer les nouvelles conditions de la rémunération en accord avec le débiteur
    • L’accord est consigné par écrit.
    • À défaut d’accord, il est mis fin à sa mission.

B) La protection du débiteur

Deux mécanismes ont été instaurés par le législateur afin de protéger le débiteur contre les stipulations contractuelles qui aggraveraient la situation du débiteur en cas de désignation d’un mandataire ad hoc.

  • Premier mécanisme
    • L’article L. 611-16, al. 1er prévoit que, est réputée non écrite toute clause qui modifie les conditions de poursuite d’un contrat en cours en diminuant les droits ou en aggravant les obligations du débiteur du seul fait de la désignation d’un mandataire ad hoc
  • Second mécanisme
    • L’article L. 611-16, al. 2 prévoit que, est réputée non écrite toute clause mettant à la charge du débiteur, du seul fait de la désignation d’un mandataire ad hoc les honoraires du conseil auquel le créancier a fait appel dans le cadre de ces procédures pour la quote-part excédant la proportion fixée par arrêté du garde des sceaux, ministre de la justice.

La prohibition des clauses léonines et les conventions de portage

Aux termes de l’article 1844-1, al. 2 du Code civil « la stipulation attribuant à un associé la totalité du profit procuré par la société ou l’exonérant de la totalité des pertes, celle excluant un associé totalement du profit ou mettant à sa charge la totalité des pertes sont réputées non écrites ».

Trois interdictions ressortent de cette disposition qui prohibe ce que l’on appelle les clauses léonines, soit les stipulations qui attribueraient à un associé « la part du lion ».

En vertu de cette disposition sont ainsi prohibées les clauses qui :

  • attribueraient à un seul associé la totalité des bénéfices réalisés par la société
  • excluraient totalement un associé du partage des bénéfices
  • mettraient à la charge d’un associé la totalité des pertes

La présence d’une clause léonine dans les statuts n’est pas une cause de nullité de la société. La stipulation est seulement réputée non-écrite, de sorte que le partage des bénéfices et des pertes devra s’opérer proportionnellement aux apports des associés.

==> Les opérations sur titre

Depuis le début des années 1980, la problématique des clauses léonines a surtout été alimentée par le contentieux relatif aux opérations sur titres, notamment les opérations dans lesquelles des promesses d’achat de droits sociaux à prix plancher interviennent.

La question s’est, en effet, posée de savoir devant les tribunaux si ces opérations de cession de titres à prix plancher n’étaient pas de nature à exonérer un associé de tout ou partie de son obligation de contribuer aux pertes.

En cas de dépréciation des titres, le cédant est assuré, en levant l’option de la promesse d’achat dont il est bénéficiaire, de céder ses droits sociaux à un prix minimum. Aussi, est-il garanti contre toute perte de valeur des titres cédés.

Dès lors, ces opérations qui ont toutes en commun de reposer sur la technique de la promesse unilatérale d’achat de droits sociaux à prix garanti, ne tomberaient-elles pas sous le coup de la prohibition des clauses léonines ?

Des réponses différentes ont été apportées par la jurisprudence à cette problématique selon qu’il s’agit d’une cession massive de droits sociaux, une convention de portage ou encore une opération de capital-investissement.

I) Description de l’opération de portage

A) La définition de l’opération

La convention de portage se définit comme l’opération par laquelle une personne appelée porteur répond à la sollicitation d’un donneur d’ordre d’acquérir des droits sociaux, après quoi, il s’engage, passé un certain délai, à les rétrocéder à un bénéficiaire désigné qui peut être, soit un tiers, soit le donneur d’ordre lui-même.

La convention de portage consiste, autrement dit, pour le porteur à endosser temporairement la qualité d’associé sur demande du donneur d’ordre.

Pour le porteur, l’intérêt de l’opération réside dans la renumérotation qu’il perçoit en contrepartie du service qu’il rend au donneur d’ordre.

Ladite rémunération est calculée sur base d’un intérêt prorata temporis indépendamment des bénéfices réalisés par la société, dans la mesure où il est prévu que la rétrocession des titres s’effectuera à un prix plancher

B) La finalité de l’opération

La conclusion d’une convention de portage peut répondre à plusieurs objectifs :

  • Le donneur d’ordre peut recourir à la convention de portage, car il ne dispose pas de liquidités suffisantes pour acquérir les titres sociaux dont il souhaite être titulaire.
    • La convention de portage s’apparente alors à un prêt consenti par le porteur au donneur d’ordre, lequel lui remboursera les fonds avancés à l’issue de la période de portage
  • Le donneur d’ordre peut également recourir aux services d’un porteur afin de ne pas révéler immédiatement son identité aux associés dans laquelle il souhaite prendre une participation
  • Le donneur d’ordre peut encore être animé par la volonté de préparer une introduction en bourse qui débouchera sur une cession des titres confiés au porteur sur le marché.

C) Les parties à l’opération

  • Le donneur d’ordre
    • Il s’agit de l’associé qui va céder tout ou partie de ses droits sociaux au porteur
  • Le porteur
    • Il s’agit du cessionnaire des titres sociaux cédés par le donneur d’ordre
    • Le porteur sera, très souvent, un établissement financier
  • Le bénéficiaire de la convention
    • Il s’agit de la personne à laquelle le porteur va rétrocéder les droits sociaux acquis à la demande du donneur d’ordre
    • Le bénéficiaire, désigné par le donneur d’ordre, peut être :
      • Soit un tiers
      • Soit le donneur d’ordre lui-même

D) Le déroulement de l’opération

  • Premier temps : la conclusion de la convention
    • La convention de portage est conclue entre le donneur d’ordre et le porteur
    • Cette convention a pour objet de :
      • Fixer les modalités de cession et de rétrocession des droits sociaux sur lesquels porte la convention
      • Régir les rapports entre le donneur d’ordre et le porteur durant toute la durée du portage des titres
      • Afin de se prémunir d’une dépréciation des droits sociaux qu’il a acquis, le porteur exigera la détermination d’un prix plancher auquel la seconde rétrocession des titres devra s’effectuer.
  • Second temps : l’entrée de l’opération
    • Le donneur d’ordre ou la personne désignée par lui cède au porteur les droits sociaux, objet de la convention de portage, conformément aux conditions prévues initialement entre les parties
  • Troisième phase : le portage des droits sociaux
    • Durant toute la durée du portage de droits sociaux prévue par la convention, le porteur exerce toutes les prérogatives attachées à la qualité d’associé
  • Quatrième phase : la sortie de l’opération
    • Le porteur rétrocède, au prix plancher convenu dans la convention, les droits sociaux qu’il a acquis sur demande du donneur d’ordre
      • Soit à la personne désignée par le donneur d’ordre
      • Soit au donneur d’ordre lui-même

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E) Problématique de l’opération

Si la validité des cessions massives de droits sociaux à prix plancher a pu susciter un vif débat en jurisprudence, au regard de la prohibition des clauses léonines, l’interrogation est d’autant plus permise lorsque la cession intervient dans le cadre d’une opération de portage.

Deux raisons peuvent être avancées au soutien de l’irrégularité d’une opération :

  • D’une part, contrairement à la cession de droits sociaux étalée dans le temps, le porteur, qui le plus souvent est un établissement financier, n’a nullement l’intention d’être associé de la société dont il acquiert les titres.
    • La condition tenant à l’affectio societatis fait donc défaut au porteur
    • Il ne remplit donc pas tous les critères de la qualité d’associé
  • D’autre part, lors de l’acquisition des droits sociaux, le porteur est assuré de pouvoir les rétrocéder à un prix plancher, de sorte qu’il est contractuellement exonéré de l’obligation de contribution aux pertes qui échoit à tout associé
    • Ainsi, le porteur est-il garanti contre toute dépréciation des titres, ce qui pourrait être considéré comme contraire à la lettre de l’article 1844-1 du Code civil qui prohibe la stipulation de clauses léonines
    • La stipulation de la convention de portage qui prévoit que la rétrocession des droits sociaux à un prix plancher devrait, dans ces conditions, être réputée non écrite.
  • Enfin, dans un arrêt du 3 juin 1986, la Cour de cassation a eu l’occasion de rappeler que « l’affectio societatis suppose que les associés collaborent de façon effective à l’exploitation dans un intérêt commun et sur un pied d’égalité, chacun participant aux bénéfices comme aux pertes» ( com. 3 juin 1986).
    • Manifestement, dans le cadre d’une convention de portage, ni la condition tenant à l’affectio societatis, ni la condition tenant à la participation aux résultats ne sont remplies.
    • Aussi, la question de la validité de cette opération se pose.

II) L’appréhension de l’opération par la jurisprudence

==> Première étape : l’admission de la validité des conventions de portage

Dans le droit fil de l’arrêt Bowater rendu six ans plus tôt, dans un arrêt Sté Go international du 19 mai 1992, la Chambre commerciale admet la validité d’une convention de portage

Elle affirme en ce sens que « la promesse d’achat n’avait pas d’autre objet, en l’absence de toute fraude, non alléguée par la société Go international, que de permettre, moyennant un prix librement débattu, la rétrocession d’actions de la société Go international SPA à des conditions visant à assurer l’équilibre des conventions conclues entre les parties le 16 juillet 1987, à la suite de diverses négociations aménageant les accords du mois de janvier précédent ».

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Plusieurs enseignements peuvent être tirés de cette décision :

  • Admission de la validité des conventions de portage
    • La Cour de cassation admet, pour la première fois, la validité d’une convention de portage, malgré toutes les objections susceptibles d’être soulevées à l’encontre d’une telle opération
    • Cette position s’inscrit, sans aucun doute, dans le droit fil de l’arrêt Bowater qui avait validé les cessions massives de droits sociaux à prix plancher
    • Le cas de figure en l’espèce n’était cependant pas le même, car dans le cadre d’une convention de portage, le porteur ne répond pas exactement aux critères de l’associé.
    • Aussi, la Cour de cassation fait-elle fi du défaut d’affectio societatis dont est frappé le porteur
    • Qui plus est, si l’on se réfère au critère de l’objet adopté par la Cour de cassation dans l’arrêt Bowater, l’opération de portage n’a pas pour finalité de réaliser une transmission de droits sociaux au porteur.
    • Les titres acquis par ce dernier ont effectivement vocation à être rétrocédés (à un tiers ou au donneur d’ordre) à l’issue de la période de portage, de sorte que l’objet de l’opération est sensiblement différent de celui envisagé dans l’arrêt Bowater.
  • Condition de validité des conventions de portage
    • Il peut être observé que dans l’espèce soumise à la Cour de cassation, la convention de portage ne prévoyait pas seulement la souscription d’une promesse d’achat par le donneur d’ordre à la faveur du porteur, afin de lui garantir la possibilité de rétrocéder les titres à prix plancher.
    • La promesse d’achat permettant la rétrocession des titres portés au donneur d’ordre était, en effet, complétée par une promesse de vente rédigée dans les mêmes termes à la faveur du donneur d’ordre.
    • Ainsi, est-on en présence, de ce que l’on appelle une promesse croisée.

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  • L’intérêt de la stipulation d’une promesse croisée dans le cadre d’une convention de portage est de faire supporter un aléa lors de la rétrocession des titres, non pas au seul cessionnaire (donneur d’ordre ou tiers désigné par lui), mais également au porteur
  • Il doit, en effet, être rappelé que la rétrocession s’effectuera à prix plancher.
  • Il en résulte que :
    • Si, à l’issue du portage, la valeur des titres a baissé, alors c’est le cessionnaire qui subit la moins-value, le porteur en étant exonéré le prix plancher lui garantissant de récupérer son investissement de départ.
    • Si, en revanche, à l’issue du portage, la valeur des titres a augmenté, le cessionnaire profite seul de la plus-value, le prix plancher jouant, dans ce cas de figure, en la défaveur du porteur, celui-ci subissant un manque à gagner
  • Dans l’arrêt Go International, il peut être relevé que pour justifier la validité de la convention de portage, la Cour de cassation avance que la rétrocession s’était effectuée « à des conditions visant à assurer l’équilibre des conventions conclues entre les parties»
  • Aussi, l’emploi de cette formule laisse-t-il à penser que la validité de la convention de portage est subordonnée à la conclusion d’une promesse croisée.
  • Autrement dit, pour ne pas tomber sous le coup de la prohibition des clauses léonines, la chambre commerciale suggère, dans cette décision, que la promesse de rachat souscrite par le donneur d’ordre à la faveur du porteur doit être complétée par une promesse de vente portant sur les mêmes titres et libellée en des termes identiques au profit de chacune des parties contractantes.

==> Deuxième étape : l’affirmation de l’exigence de la conclusion de promesses croisées

Bien que, avec l’arrêt Go international, la Cour de cassation avait semblé aller un peu plus loin que le stade de l’admission de la validité des conventions de portage, notamment en se référant au critère de « l’équilibre des conventions », c’est véritablement à l’arrêt Chicot du 24 mai 1994 que l’on doit l’affirmation de leur condition de validité (Cass. com., 24 mai 1994).

Dans cette décision, la Cour de cassation reproche, en effet, à une Cour d’appel d’avoir « déclaré nulle et réputée non écrite la clause relative à la définition du prix de rachat en retenant que la clause litigieuse avait eu pour but de garantir la SDBO contre toute évolution défavorable des actions et de la soustraire à tout risque de contribution aux pertes sociales », alors que les juges du fond avaient « constaté que la cession initiale avait été complétée par des promesses croisées de rachat et de vente des mêmes actions libellées en des termes identiques au profit de chacune des parties contractantes, ce dont il résultait que celles-ci avaient organisé, moyennant un prix librement débattu, la rétrocession des actions litigieuses sans incidence sur la participation aux bénéfices et la contribution aux pertes dans les rapports sociaux ».

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La solution retenue dans l’arrêt Chicot mérite plusieurs observations :

  • Confirmation de la validité des conventions de portage
    • Par cet arrêt Chicot du 24 mai 1994, la Cour de cassation vient confirmer la validité des conventions de portage, de sorte que l’arrêt Go international n’était pas un arrêt d’espèce.
    • Ainsi, la chambre commerciale entend-elle poursuivre le mouvement de libéralisation qu’elle avait engagé avec l’arrêt Bowater en admettant que, dès lors que l’opération concerne les seuls rapports entre associés, elle n’encourt pas la qualification de stipulation léonine.
    • Ce qui importe, c’est que l’opération soit « sans incidence sur la participation aux bénéfices et la contribution aux pertes dans les rapports sociaux».
    • Autrement dit, il ne doit pas être porté atteinte au pacte social, ce qui n’est pas le cas lorsque l’on est en présence d’une convention de portage, cette convention n’ayant pas vocation à régir les relations entre la société et les associés.
  • L’affirmation de l’exigence de promesses croisées
    • Bien que la Cour de cassation admette les conventions de portage, dans l’arrêt Chicot, elle subordonne explicitement leur validité à l’existence d’une promesse croisée.
    • La chambre commerciale reproche, en effet, au juge du fond de n’avoir pas validé une convention de portage alors qu’ils avaient « constaté que la cession initiale avait été complétée par des promesses croisées de rachat et de vente des mêmes actions libellées en des termes identiques au profit de chacune des parties contractantes, ce dont il résultait que celles-ci avaient organisé, moyennant un prix librement débattu»
    • L’exigence de promesse croisée posée par la Cour de cassation témoigne manifestement de sa volonté de faire subsister un aléa sur la tête du porteur.
    • Dans l’hypothèse, en effet, où la valeur des titres augmenterait il subira un manque à gagner dans la mesure où il aura consenti au donneur d’ordre ou au cessionnaire désigné une promesse de vente à prix plancher.
    • Au vrai, en posant cette exigence de promesse croisée, la chambre commerciale révèle la difficulté qu’elle rencontre à se détacher de l’article 1844-1 du Code civil, quand bien même l’opération ne porte nullement atteinte au pacte social.
    • Qui plus est, subordonner la validité des conventions de portage à l’existence d’une promesse croisée n’est pas sans conséquences
  • Les conséquences de l’exigence de conclusion de promesses croisées
    • L’équilibre des conventions
      • En exigeant que la convention de portage soit assortie d’une promesse croisée, la Cour de cassation a pour objectif d’assurer l’équilibre des conventions, en ce sens qu’elle considère qu’un aléa doit peser les deux parties à la convention de portage
      • À défaut, le déséquilibre serait tel que l’on serait en présence d’un pacte léonin qui ne pourrait échapper aux fourches caudines de l’article 1844-1 du Code civil
    • L’application du droit de la vente
      • Aux termes de l’article 1589 du Code civil « la promesse de vente vaut vente, lorsqu’il y a consentement réciproque des deux parties sur la chose et sur le prix. »
      • Aussi, conformément à cette disposition, la Cour de cassation a-t-elle régulièrement l’occasion d’affirmer que la conclusion de deux promesses croisées s’apparente à une promesse synallagmatique si bien que la vente est parfaite dès l’échange des consentements.
      • Dans un arrêt du 22 novembre 2005, la chambre commerciale a estimé en ce sens que « l’échange d’une promesse unilatérale d’achat et d’une promesse unilatérale de vente réalise une promesse synallagmatique de vente valant vente définitive dès lors que les deux promesses réciproques ont le même objet et qu’elles sont stipulées dans les mêmes termes» ( com., 22 nov. 2005).
      • Appliquée aux promesses croisées dont la Cour de cassation exige la conclusion pour reconnaître la validité des conventions de portage, cela signifie que le droit de la vente est applicable à l’opération dès l’échange des consentements entre le donneur d’ordre et le porteur
      • Deux conséquences d’inégale importance en résultent :
        • Application intempestive de la garantie des vices cachés
          • Si l’on qualifie de vente la promesse croisée dont est assortie une convention de portage, cela implique que le donneur d’ordre soit fondée à se prévaloir de la garantie des vices cachés lors de la rétrocession des titres, notamment dans l’hypothèse où lesdits titres subiraient une moins-value.
          • L’invocation de cette garantie serait cependant difficilement admissible sur le plan de l’équité dans la mesure où cela reviendrait à offrir au donneur d’ordre une échappatoire en cas de dépréciation des titres, alors qu’il est seul à l’origine du mauvais placement, le porteur n’ayant participé qu’au financement de l’opération.
          • Par chance pour le porteur, en matière de cession de droits sociaux, la Cour de cassation ne reconnaît que très exceptionnellement la faculté pour le cessionnaire d’invoquer la garantie des vices cachés.
          • Dans un arrêt du 12 janvier 2000 elle a notamment rappelé que le cessionnaire de droits sociaux n’était fondé à se prévaloir de la garantie des vices cachés que si le vice affectant les titres était de nature à les rendre impropres à leur usage ( 3e civ. 12 janv. 2000)
          • Autrement dit, pour la Cour de cassation, la garantie des vices cachés ne pourra être invoquée dans le cadre d’une cession de droits sociaux que dans l’hypothèse où le vice qui affecte les titres rend la réalisation de l’objet social impossible.
        • Anéantissement de l’opération
          • Si l’on considère que la promesse croisée dont est assortie la convention de portage s’apparente à une vente, cela signifie que le transfert de propriété opérée par la rétrocession des titres sociaux à la faveur du donneur d’ordre ou de la personne désignée, a lieu, non pas à l’issue de la période de portage, mais dès la conclusion des promesses, soit avant même que le portage ne soit intervenu.
          • Aussi, cela reviendrait-il à priver l’opération de tout son intérêt, dans la mesure où à aucun moment le porteur ne serait propriétaire des droits sociaux qu’il a pourtant vocation à « porter », conformément à la volonté des parties.
          • L’intérêt de la convention de portage réside, en effet, précisément dans le transfert de propriété des titres qui s’opère entre le donneur d’ordre et le porteur.
          • Or si ce transfert voulu par les parties est annihilé par la requalification des promesses croisées en vente, l’opération n’a plus lieu d’être.

==> Troisième étape : incertitude quant au maintien de l’exigence de promesses croisées

Après que l’arrêt Chicot a été rendu, plusieurs décisions ont semé le doute quant au maintien de l’exigence de promesses croisées quant à la validité des conventions de portage.

Dans un arrêt du 19 octobre 1999, la Cour de cassation ne se réfère plus à l’exigence de promesse croisée, si bien que certains auteurs se sont demandé si elle ne l’avait pas abandonné.

Dans cette décision, la chambre commerciale estime, en effet, que « la convention litigieuse constituait une promesse d’achat d’actions et de parts sociales, et fait ressortir qu’elle avait pour objet d’assurer l’équilibre des conventions conclues entre les parties »

Elle en déduit alors que « c’est à bon droit que la cour d’appel a décidé que la fixation au jour de la promesse, d’un prix minimum pour la cession de ces actions et parts sociales ne contrevenait pas aux dispositions de l’article 1844-1 du Code civil, dès lors que n’ayant pour objet que d’assurer, moyennant un prix librement convenu, la transmission de droits sociaux, même entre associés, elle était sans incidence sur la participation aux bénéfices et la contribution aux pertes, dans les rapports sociaux et ne portait pas atteinte au pacte social ».

Manifestement, à aucun moment la Cour de cassation ne fait référence dans cet arrêt à l’exigence de promesse croisée.

Qui plus est, dans un arrêt rendu à la même époque, la chambre commerciale censure une Cour d’appel qui, pourtant, avait appliqué, à la lettre, la solution retenue dans l’arrêt Chicot (Cass. com., 16 nov. 1999). La cassation est prononcée en l’espèce, non pas sur le fondement de l’article 1844-1 du Code civil mais au visa de l’article 4 du Code de procédure civile, ce qui laisse à penser que l’existence de promesses croisées n’était pas en cause.

==> Quatrième étape : réapparition de l’exigence de promesses croisées

Il faut attendre un arrêt Laurent du 22 février 2005 pour voir réapparaître l’exigence de promesses croisées (Cass. com., 22 févr 2005).

Pour valider une convention de portage, la Cour de cassation relève ainsi que « c’est sans dénaturation des conventions litigieuses de promesses croisées de rachat et de vente des actions, dont elle constatait qu’elles étaient rédigées en termes identiques au profit de chacune des parties, notamment quant au prix et aux modalités de leur réalisation, que la cour d’appel qui, par motifs propres et adoptés, a relevé que ces conventions ne faisaient qu’organiser, moyennant un prix librement débattu et dans des conditions assurant l’équilibre des droits respectifs des parties, la rétrocession des actions litigieuses sans incidence sur la participation aux bénéfices et la contribution aux pertes dans les rapports sociaux ».

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La responsabilité des commettants du fait de leurs préposés

La responsabilité des commettants du fait de leurs préposés constitue un cas particulier de responsabilité du fait d’autrui.

Aux termes de l’article 1242, al. 5 « Les maîtres et les commettants, du dommage causé par leurs domestiques et préposés dans les fonctions auxquelles ils les ont employés »

À titre de remarque liminaire, il peut être observé que la responsabilité des commettants du fait de leurs préposés partage deux points communs avec la responsabilité parentale :

  • Ces deux cas particuliers de responsabilité du fait d’autrui sont des responsabilités de plein droit en ce sens que le gardien ne peut pas s’exonérer de sa responsabilité en rapportant la preuve qu’il n’a commis aucune faute
  • Tant la responsabilité des commettants du fait de leurs préposés que la responsabilité parentale reposent sur l’idée que le gardien exerce un pouvoir de direction et de contrôle sur son préposé.

Aussi, cela justifie-t-il qu’ils engagent leurs responsabilités respectives toutes les fois que celui sur qui ils exercent leur autorité cause un dommage à autrui.

Certains auteurs fondent néanmoins la responsabilité des commettants du fait de leurs préposés sur la théorie du risque estimant que le commettant doit garantir les tiers des dommages occasionnés dans le cadre de l’exercice de son activité.

La responsabilité du commettant devrait, dans ces conditions, être regardée comme la contrepartie des pouvoirs que la loi lui confère sur les personnes qui travaillent dans son intérêt.

?Exposé de la problématique

Si, de prime abord, une lecture rapide de l’article 1242 al. 5 laisse à penser que le seul fait dommageable imputable au préposé suffit à engager la responsabilité du commettant, telle n’est pourtant pas l’interprétation retenue par la jurisprudence de ce texte.

La Cour de cassation a, en effet, appréhendé, dans un premier temps, la responsabilité du commettant du fait de son préposé comme une simple garantie de solvabilité au profit de la victime.

Dans cette perspective, la haute juridiction a longtemps estimé que la victime disposait de deux débiteurs contre lesquels elle pouvait agir :

  • Le préposé : le débiteur principal de l’obligation de réparation
  • Le commettant : le débiteur subsidiaire de l’obligation de réparation

Aussi, tout le contentieux qui a nourri le débat relatif à la responsabilité du commettant du fait de son préposé s’est concentré sur la question de l’articulation entre la responsabilité de l’un, le commettant, et la responsabilité de l’autre, le préposé.

La question qui immédiatement se pose est alors de savoir quelles sont les conditions de mise en œuvre de ce cas de responsabilité.

La mise en œuvre de la responsabilité des commettants du fait de leurs préposés suppose la réunion de deux conditions cumulatives :

  • La première condition tient aux liens personnels qui existent entre le commettant et le préposé
  • La seconde condition tient aux actes commis par le préposé susceptible d’engager la responsabilité de son commettant

I) L’exigence d’un lien de préposition entre le commettant et le préposé

La mise en œuvre de la responsabilité fondée sur l’article 1242, al. 5 du Code civil suppose que soit établi un rapport de préposition entre le commettant et le préposé.

?Notion

Le Code civil ne fournit aucune définition du lien de préposition. La jurisprudence considère néanmoins qu’il est caractérisé toutes les fois qu’une personne exerce un pouvoir de direction et de contrôle sur l’activité d’autrui, lequel se retrouve alors placé dans une situation de subordination.

Dans un arrêt du 7 novembre 1968, la Cour de cassation a estimé en ce sens que « le lien de subordination dont découle la responsabilité mise à la charge des commettants par l’article 1384, alinéa 5, suppose essentiellement que ceux-ci ont le droit de faire acte d’autorité en donnant à leurs préposés des ordres ou des instructions sur la manière de remplir, à titre temporaire ou permanent, avec ou sans rémunération, fût-ce en l’absence de tout louage de service, les emplois qui leur ont été confiés pour un temps ou un objet déterminés » (Cass. crim., 7 nov. 1968, n°68-90.118)

Le projet de réforme de la responsabilité civile définit, quant à lui, le lien de subordination comme « le pouvoir de donner des ordres ou des instructions en relation avec l’accomplissement des fonctions du préposé » (art. 1249)

Il ressort de ces définitions que le rapport de préposition ne naît pas nécessairement d’un rapport contractuel, de sorte qu’il peut parfaitement avoir pour origine une situation de fait.

Si, en effet, le rapport de préposition naît du pouvoir de donner des ordres en vertu de l’autorité qu’une personne exerce sur une autre, cela signifie qu’il importe peu que ce rapport de préposition se noue dans le cadre d’une relation juridique.

Ainsi, deux sortes de liens de préposition existent :

  • Le lien de préposition de droit
  • Le lien de préposition de fait

?L’existence d’un lien de préposition de droit

  • Le contrat de travail : une présomption irréfragable de subordination
    • L’existence du lien de préposition entre le commettant et le préposé aura le plus souvent pour origine la conclusion d’un contrat de travail.
    • Il peut, en effet, être observé que le lien de subordination est l’un des éléments constitutifs du contrat de travail. Plus encore, on peut estimer, sans grossir le trait, qu’il lui est consubstantiel.
    • Est-ce à dire qu’il existe une présomption irréfragable de subordination, dès lors qu’est établie la conclusion d’un contrat de travail ?
    • C’est clairement ce qu’il ressort de la jurisprudence,
    • La Cour de cassation considère, en effet, qu’il est indifférent que le salarié jouisse d’une certaine indépendance, voire autonomie, dans le cadre de l’exercice de sa fonction.
    • Dans un arrêt du 5 mars 1992, la chambre criminelle a estimé en ce sens que la condition tenant à l’existence d’un lien de préposition était remplie bien que le fait dommageable soit imputable à un médecin salarié, lequel exerçait donc sa profession en toute indépendance (Cass. crim., 5 mars 1992, n°91-81.888).
    • Pour justifier sa solution, la Cour de cassation affirme que « l’indépendance professionnelle dont jouit le médecin dans l’exercice même de son art n’est pas incompatible avec l’état de subordination qui résulte d’un contrat de louage de services le liant à un tiers ».
  • Le contrat d’entreprise : une présomption simple d’absence de lien de subordination
    • Bien que dans le cadre d’un contrat d’entreprise le maître d’ouvrage soit investi du pouvoir de donner des ordres au maître d’œuvre en tant que créancier d’une prestation de service, la Cour de cassation estime que cette position ne fait pas présumer pour autant l’existence d’un lien de subordination entre les deux parties au contrat (V en ce sens Cass. crim. 28 juin 1934)
    • Toutefois, la haute juridiction considère que l’existence d’un contrat d’entreprise ne fait pas obstacle à l’existence d’un rapport de préposition, de sorte qu’il est admis que la victime rapporte la preuve d’un lien effectif de subordination entre le maître d’œuvre et le maître d’ouvrage en vue de rechercher la responsabilité de ce dernier sur le fondement de l’article 1242, al. 5 du Code civil (Cass. crim., 22 mars 1988, n°87-82.802).
  • Le contrat de mandat : une présomption simple d’absence de lien de subordination
    • Comme pour le contrat d’entreprise, la conclusion d’un contrat de mandat ne fait pas présumer l’existence d’un lien de subordination entre le mandant et le mandataire.
    • Aussi, appartiendra-t-il à la victime de prouver que les circonstances dans lesquelles le mandat de mandat a été exécuté sont constitutives d’un rapport de préposition.
    • La Cour de cassation a affirmé en ce sens dans un arrêt du 27 mai 1986 que « la qualité de mandataire attribuée à certains organes dirigeants d’une société n’est pas nécessairement exclusive de celle de préposé » (Cass. 1re civ., 27 mai 1986, n°84-16.420).

?L’existence d’un lien de préposition de fait

La jurisprudence a très tôt admis que l’existence d’un lien de préposition puisse ne pas naître d’un rapport juridique entre le commettant et le préposé.

Ainsi, dans un arrêt du 14 juin 1990, la Cour de cassation a affirmé que « le rapport de subordination, d’où découle la responsabilité mise à la charge du commettant par l’article 1384, alinéa 5, du Code civil suppose de la part de celui-ci le pouvoir de faire acte d’autorité en donnant à ses préposés des ordres ou instructions sur la manière de remplir, fût-ce à titre temporaire et sans contrepartie financière, l’emploi confié » (Cass. crim., 14 juin 1990, n°88-87.396)

L’existence d’un rapport de préposition de fait peut résulter de plusieurs situations :

  • Une relation de bénévolat
    • Cette situation renvoie à l’hypothèse où un bénévole se met à la disposition d’une association ou d’un ami afin d’accomplir une tâche déterminée (Cass. 2e civ., 27 nov. 1991, n°90-17.969)
    • La preuve de l’existence d’un lien de subordination devra néanmoins être rapportée par la victime
  • Une relation familiale
    • La jurisprudence a admis qu’un rapport de préposition puisse exister entre membres d’une même famille (Cass. 1re civ., 17 juill. 1979)
    • Là encore, il appartiendra à la victime d’établir le rapport de subordination

II) L’exigence d’un fait dommageable fautif imputable au préposé

L’existence d’un rapport de préposition entre le commettant et le préposé ne suffit pas à mettre en œuvre la responsabilité du fait d’autrui fondée sur l’article 1242, al. 5 du Code civil.

La jurisprudence exige encore la satisfaction de deux conditions qui tiennent

  • Au caractère fautif du fait dommageable imputable au préposé
  • Au rattachement de l’acte fautif aux fonctions du préposé

A) Le caractère fautif du fait dommageable imputable au préposé

La question qui se pose est de savoir s’il est nécessaire que le fait dommageable imputable au préposé présente les caractères d’une faute pour que la responsabilité du commettant puisse être engagée ?

Autrement dit, la responsabilité du fait d’autrui fondée sur l’article 1242, al. 5 du Code civil suppose-t-elle que le fait dommageable commis par le préposé soit susceptible d’engager sa responsabilité personnelle ?

Pour mémoire, l’article 1242, al. 5 du Code civil prévoit seulement que « les maîtres et les commettants, du dommage causé par leurs domestiques et préposés dans les fonctions auxquelles ils les ont employés ».

Aussi, pourrait-on être tenté d’en déduire que le simple fait causal suffit à engager la responsabilité du commettant.

La Cour de cassation n’est pas favorable à cette interprétation. Très tôt, elle a fait de l’établissement de la faute du préposé une condition de mise en œuvre de la responsabilité du commettant (Cass. req., 19 févr. 1866).

Plus récemment, cette solution a été réaffirmée dans un arrêt du 8 avril 2004, la Cour de cassation reprochant à une Cour d’appel, s’agissant de la mise en œuvre de la responsabilité fondée sur l’article 1242, al. 5, de n’avoir recherché si une faute pouvait être retenue à l’encontre du préposé (Cass. 2e civ., 8 avr. 2004, n°03-11.653).

Cass. 2e civ., 8 avr. 2004

Sur le moyen unique :

Vu l’article 1384, alinéa 5, du Code civil ;

Attendu, selon ce texte, que les commettants sont responsables du dommage causé par leurs préposés dans les fonctions auxquelles ils les ont employés et ne s’exonèrent de cette responsabilité que si le préposé a agi hors des fonctions auxquelles il était employé, sans autorisation et à des fins étrangères à ses attributions ; qu’au cours d’une compétition sportive, engage la responsabilité de son employeur le préposé joueur professionnel salarié qui cause un dommage à un autre participant par sa faute caractérisée par une violation des règles du jeu ;

Attendu, selon l’arrêt attaqué, qu’au cours d’un match de football organisé dans le cadre du championnat de France de première division, M. X…, joueur professionnel salarié de l’Olympique de Marseille a blessé M. Y…, joueur professionnel salarié du Football Club de Nantes ; que la Caisse primaire d’assurance maladie de Nantes (CPAM) ayant versé à M. Y… des prestations au titre de cet accident du travail, a assigné en remboursement M. X… et la société anonyme à objet sportif Olympique de Marseille (société OM) sur le fondement des articles L. 454-1 du Code de la sécurité sociale et 1384, alinéa 5, du Code civil ; qu’un jugement a débouté la CPAM de sa demande ;

Attendu que pour déclarer la société OM responsable du dommage causé par son préposé et la condamner à rembourser une somme à la CPAM, l’arrêt retient que “la question tenant à savoir si le geste accompli par M. X… peut être qualifié de “brutalité volontaire” excédant les instructions et missions normalement imparties à un joueur de football ou s’il constitue un “tacle imprudent et maladroit” ayant la nature d’une faute contre le jeu qui n’excède pas les instructions données ou les missions dévolues à un joueur de football, apparaît sans intérêt ;

qu’en effet, la société OM ne discutant pas au principal “de la nature et de la portée du geste” de son préposé, la cour d’appel, qui, tenue par les articles 4 et 5 du nouveau Code de procédure civile, ne peut que condamner cette société “sur le simple constat de l’implication de M. X… dans l’accident en tant qu’auteur exclusif des lésions commises par fait d’imprudence, n’a pas lieu de trancher la discussion qui lui est soumise sous cet angle” ;

Qu’en statuant ainsi, alors qu’elle relevait que M. X…, joueur salarié de la société OM, avait commis l’action dommageable au cours d’une compétition sportive, sans rechercher si le tacle ayant provoqué les blessures avait constitué une faute caractérisée par une violation des règles du jeu, la cour d’appel n’a pas donné de base légale à sa décision au regard du texte précité ;

PAR CES MOTIFS :

CASSE ET ANNULE, dans toutes ses dispositions, l’arrêt rendu le 4 décembre 2002, entre les parties, par la cour d’appel de Rennes ; remet, en conséquence, la cause et les parties dans l’état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d’appel d’Angers

B) Le rattachement de l’acte fautif aux fonctions du préposé

Conformément à l’article 1242, al. 5 du Code civil, le commettant n’est responsable du fait de son préposé que lorsque celui-ci a agi dans le cadre de ses fonctions.

Cette solution se justifie par le fait que, contrairement aux parents, le commettant n’exerce pas son autorité de façon continue sur le préposé.

Autrement dit, le commettant n’exerce un pouvoir de direction et de contrôle sur son préposé que pendant des périodes déterminées et pour l’accomplissement des tâches qui lui sont spécifiquement assignées au titre de son contrat de travail

Il en résulte que le commettant ne saurait répondre de toutes les fautes commises par le préposé, notamment celles qu’il commettra dans le cadre de sa vie privée.

Pour que la responsabilité du commettant puisse être recherchée, encore faut-il, par conséquent, que le préposé se soit effectivement trouvé, au moment du dommage, sous son autorité pour l’accomplissement de tâches qui lui avaient été confiées.

Aussi, la question s’est-elle posée en jurisprudence de savoir dans quelles circonstances l’acte fautif est-il susceptible d’être rattaché aux fonctions du préposé.

1. Situation en 1804

Initialement, la jurisprudence considérait que, dès lors, qu’il était établi que le dommage avait été causé par le préposé dans le cadre de sa mission, la responsabilité du commettant était susceptible d’être recherchée.

La Cour de cassation estimait néanmoins que la victime pouvait agir :

  • Soit contre le préposé, sur le fondement des articles 1240 et 1241 du Code civil
  • Soit contre le commettant sur le fondement de l’article 1242, al. 5 du Code civil

Cette possibilité offerte à la victime d’agir indistinctement contre le préposé ou le commettant reposait sur l’idée que le commettant ne constituait qu’une garantie de solvabilité pour le créancier de l’obligation de réparation, le préposé demeurant le débiteur principal.

À charge pour la victime de démontrer :

  • D’une part, que le commettant avait commis une faute
  • D’autre part, que cette faute était rattachable aux fonctions du commettant

Jugée sévère par la doctrine, cette solution a notamment été critiquée par Geneviève Viney pour qui permettre à la victime d’engager la responsabilité du préposé était profondément injuste, dans la mesure où cela revenait à « lui faire supporter les conséquences d’éventuels défauts d’organisation de l’entreprise qui ne lui sont pourtant pas imputables ».

Sensible à cette critique, la jurisprudence est revenue sur sa position traditionnelle dans le célèbre arrêt Costedoat (Cass. ass. plén. 25 févr. 2000, n°97-17.378 et 97-20.152).

2. L’arrêt Costedoat

Cass. ass. plén., 25 févr. 2000

Attendu, selon l’arrêt attaqué, que la SCA du Mas de Jacquines et M. Bortino ont demandé à la société Gyrafrance de procéder, par hélicoptère, à un traitement herbicide de leurs rizières ; que, sous l’effet du vent, les produits ont atteint le fonds voisin de M. Girard, y endommageant des végétaux ; que celui-ci a assigné en réparation de son préjudice la SCA du Mas de Jacquines, les époux Reynier, M. Bortino, M. Costedoat, pilote de l’hélicoptère, et la société Gyrafrance ;

Sur le moyen unique du pourvoi n° 97-20.152, pris en ses deux branches :

Attendu que M. Girard fait grief à l’arrêt d’avoir mis hors de cause les époux Reynier, alors, selon le moyen, d’une part, que les prétentions des parties sont fixées par leurs conclusions, si bien qu’en mettant hors de cause M. et Mme Reynier pour une raison qui n’était pas invoquée par ceux-ci, la cour d’appel a excédé ses pouvoirs et violé l’article 4 du nouveau Code de procédure civile ; et, d’autre part, qu’en soulevant d’office le moyen tiré de la qualité de cogérant des époux Reynier de la SCA du Mas de Jacquines pour les mettre hors de cause, la cour d’appel a méconnu les exigences de l’article 16 du nouveau Code de procédure civile ;

Mais attendu qu’il résulte des énonciations des juges du fond que les époux Reynier ont été assignés en qualité de cogérants de la société civile agricole et qu’aucun agissement ne leur était reproché à titre personnel, que dans ces conditions, l’arrêt a décidé, sans encourir les griefs du moyen, qu’ils n’avaient été attraits dans l’instance qu’en leur qualité de représentants légaux de la société et qu’ils devaient être mis hors de cause ;

Qu’ainsi le moyen n’est pas fondé ;

Mais sur le moyen unique du pourvoi n° 97.17.378, pris en sa première branche :

Vu les articles 1382 et 1384, alinéa 5, du Code civil;

Attendu que n’engage pas sa responsabilité à l’égard des tiers le préposé qui agit sans excéder les limites de la mission qui lui a été impartie par son commettant ;

Attendu que, pour retenir la responsabilité de M. Costedoat, l’arrêt énonce qu’il aurait dû, en raison des conditions météorologiques, s’abstenir de procéder ce jour-là à des épandages de produits toxiques ;

Qu’en statuant ainsi, alors qu’il n’était pas prétendu que M. Costedoat eût excédé les limites de la mission dont l’avait chargé la société Gyrafrance, la cour d’appel a violé les textes susvisés ;

PAR CES MOTIFS :

CASSE et ANNULE, en ses seules dispositions concernant la responsabilité de M. Costedoat, l’arrêt rendu le 26 mars 1997, entre les parties, par la cour d’appel d’Aix-en-Provence ; remet, en conséquence, la cause et les parties dans l’état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d’appel de Montpellier ;

?Faits

  • Une société exploitant des rizières sollicite les services d’une autre société pour qu’elle procède par hélicoptère à un traitement herbicide de ses cultures.
  • Sous l’effet du vent, les produits vaporisés atteignent le fonds voisin ce qui a pour conséquence d’endommager les végétaux qui y étaient cultivés

?Demande

  • La victime assigne en réparation l’exploitant voisin ainsi que contre son préposé, le pilote d’hélicoptère, Monsieur Costedoat

?Procédure

  • Dispositif de la décision rendue au fond :
    • La Cour d’appel fait droit à la demande de la victime et retient la responsabilité du pilote d’hélicoptère, Monsieur Costedoat
  • Motivation des juges du fond :
    • Les juges du fond estiment que le pilote d’hélicoptère avait commis une faute en ne s’abstenant pas, compte tenu des circonstances météorologiques, de procéder à l’épandage du traitement toxique
    • Il peut être observé que, entre-temps, la société, employeur du pilote d’hélicoptère, est placée en liquidation judiciaire.
    • Or la victime n’a pas déclaré sa créance de réparation dans le délai qui lui était imparti (deux mois).
    • Le préposé, Monsieur Costedoat, était donc pour elle, le seul débiteur possible de la créance de réparation.

?Solution

  • Dispositif de l’arrêt
    • Par un arrêt du 25 février 2000, la Cour de cassation casse et annule l’arrêt de la Cour d’appel
  • Sens de l’arrêt
    • La Cour de cassation affirme, en l’espèce, au soutien de son dispositif que « n’engage pas sa responsabilité à l’égard des tiers le préposé qui agit sans excéder les limites de la mission qui lui a été impartie par son commettant ».
    • Autrement dit, dans la mesure où l’opération d’épandage a été réalisée par le préposé dans le cadre de l’exercice de sa mission, sa responsabilité personnelle ne pouvait pas être engagée

?Analyse

Dans l’arrêt Costedoat, il apparaît donc que la responsabilité personnelle du préposé est écartée lorsqu’il a agi « sans excéder les limites de sa mission ».

Cela signifie donc que quand bien même le fait dommageable imputable au préposé serait constitutif d’une faute, au sens des articles 1240 et 1241 du Code civil, dès lors qu’il agit dans les limites de sa mission, sa responsabilité personnelle ne saurait être recherchée.

À la suite de l’arrêt Costedoat, deux questions se sont posées au sujet de la solution adoptée par la Cour de cassation.

En effet, dans la mesure où le préposé n’engage plus sa responsabilité personnelle lorsqu’il agit dans la limite de sa mission :

  • D’une part, est-il toujours besoin pour la victime d’établir une faute à l’encontre de ce dernier pour engager la responsabilité du comment ?
  • D’autre part, quelles sont les limites à l’irresponsabilité de principe dont jouit le préposé ?

a. S’agissant de l’exigence d’un fait dommageable fautif imputable au préposé

Deux interprétations de l’arrêt Costedoat ont été avancées sur ce point :

  • Première interprétation
    • En déconnectant la responsabilité du commettant de la responsabilité du préposé, cela revient à abandonner l’exigence de faute.
    • Si, en effet, l’on considère que, même fautif, le fait dommageable imputable au préposé n’est pas susceptible d’engager sa responsabilité personnelle, cela signifie qu’il suffirait désormais de rattacher un dommage au préposé et que celui-ci ait agi dans la limite de sa mission pour que la responsabilité du commettant puisse être engagée.
    • La mise en œuvre de l’article 1242, al. 5 du Code civil supposerait donc l’établissement, non plus de la faute du salarié, mais du simple fait causal.
  • Seconde interprétation
    • La Cour de cassation n’a nullement entendu abandonner dans l’arrêt Costedoat l’exigence de faute du préposé.
    • Elle considère, simplement, que lorsque ce dernier a agi dans les limites de sa mission, il jouit d’une immunité, d’où l’impossibilité de rechercher sa responsabilité personnelle.
    • Pour que la responsabilité du commettant puisse être recherchée, les juges du fond devront néanmoins toujours s’employer à caractériser la faute du préposé, à défaut de quoi ils encourent la censure.
    • La solution antérieure demeurait ainsi, sur le fond, inchangée, la seule différence résidant dans la perte, pour la victime, d’un débiteur : le préposé.

Manifestement, l’examen de la jurisprudence, révèle que la Cour de cassation a opté pour la seconde solution, notamment dans l’arrêt du (Cass. 2e civ., 8 avr. 2004, n°03-11.653) où elle a précisément reproché à la Cour d’appel de n’avoir pas caractérisé la faute du préposé pour retenir la responsabilité du commettant.

b. S’agissant des limites à l’irresponsabilité de principe dont jouit le préposé

Pour rappel, selon l’arrêt Costedoat, « n’engage pas sa responsabilité à l’égard des tiers le préposé qui agit sans excéder les limites de la mission qui lui a été impartie par son commettant »

Aussi, afin de déterminer les limites à l’immunité dont jouit le préposé lorsqu’il agit dans les limites de sa mission, l’examen de la jurisprudence nous révèle que trois situations doivent être distinguées :

  • Le préposé a agi en dehors de ses fonctions
  • Le préposé a excédé les limites de sa mission
  • Le préposé a commis une faute pénale intentionnelle

i. Le préposé a agi en dehors de ses fonctions

Conformément à la lettre de l’article 1242, al. 5 du Code civil, la Cour de cassation estime que dès lors que le préposé a agi en dehors de ses fonctions, la responsabilité du commettant ne saurait être engagée.

Si en soi cette règle ne soulève pas de difficultés particulières, la question s’est néanmoins posée de savoir dans quelles circonstances doit-on estimer que le préposé a agi en dehors de ses fonctions.

Aussi, une divergence entre la chambre criminelle et la chambre civile, la première ayant une appréciation large de l’abus de fonction, tandis que la première avait adopté une conception restrictive.

L’assemblée plénière est finalement intervenue dans un arrêt du 19 mai 1988 afin de trancher le débat en affirmant que « le commettant ne s’exonère de sa responsabilité que si son préposé a agi hors des fonctions auxquelles il était employé, sans autorisation, et à des fins étrangères à ses attributions » (Cass. ass. plén., 19 mai 1988, n°87-82.654).

Il ressort de cet arrêt que trois conditions cumulatives doivent être réunies pour caractériser l’abus de fonction.

Le préposé doit, en ce sens, avoir agi :

  • Sans autorisation du commettant
    • Ce critère ne soulève pas de difficultés particulières
    • Il est nécessaire que le préposé ait agi à l’insu du commettant, sans que celui-ci lui ait donné une autorisation quelconque.
  • À des fins personnelles étrangères à ses attributions
    • Cela signifie qu’il doit avoir poursuivi un intérêt strictement personnel, sans lien avec l’exercice de sa fonction.
  • Hors de ses fonctions
    • C’est sur ce troisième critère de l’abus de fonction que se sont concentrées toutes les difficultés d’interprétation.
    • Que doit-on entendre par la formule « hors de ses fonctions » ?
    • La doctrine a dégagé plusieurs critères de rattachement du dommage causé par le préposé dans le cadre de sa fonction.
    • Ces critères sont :
      • Le temps de travail
      • Le lieu de travail
      • Les moyens mis à disposition par le commettant pour la réalisation de la mission du préposé
      • La volonté du préposé d’agir pour le compte du commettant
    • Aussi, appartient-il aux juridictions de recourir à la méthode du faisceau d’indices afin de déterminer si le préposer a, ou non, agi « en dehors de sa fonction ».

Cass. ass. plén., 19 mai 1988

Sur le moyen unique, pris en ses deux branches :

Attendu, selon l’arrêt attaqué (Lyon, 24 mars 1987), rendu sur renvoi après cassation, que M. Y…, inspecteur départemental de la compagnie d’assurances ” La Cité “, qui l’avait chargé de rechercher, par prospection à domicile, la conclusion de contrats de capitalisation par des particuliers, a fait souscrire à Mme X… différents titres et a détourné partiellement à son profit les sommes versées par celle-ci en contrepartie de la remise des titres ; qu’il a, sur l’action publique, été condamné par une décision correctionnelle ;

Attendu que la compagnie ” La Cité ” fait grief à l’arrêt de l’avoir, sur l’action civile, déclarée civilement responsable de son préposé Y…, alors que, d’une part, en se bornant à relever que ” La Cité ” avait tiré profit des souscriptions, la cour d’appel n’aurait pas caractérisé en quoi cette société devrait répondre des détournements opérés par son préposé, privant ainsi sa décision de base légale, et alors que, d’autre part, M. Y… n’aurait pas agi pour le compte et dans l’intérêt de la société ” La Cité “, mais utilisé ses fonctions à des fins étrangères à celles que son employeur lui avait assignées, de sorte que la cour d’appel aurait violé l’article 1384, alinéa 5, du Code civil, et l’article 593 du Code de procédure pénale ;

Mais attendu que le commettant ne s’exonère de sa responsabilité que si son préposé a agi hors des fonctions auxquelles il était employé, sans autorisation, et à des fins étrangères à ses attributions ;

Et attendu que l’arrêt relève que M. Y…, en faisant souscrire à Mme X… des contrats de capitalisation, était dans l’exercice de ses fonctions et avait agi avec autorisation conformément à ses attributions ; que Mme X… avait la certitude qu’il agissait pour le compte de ” La Cité “, laquelle avait, au surplus, régulièrement enregistré les souscriptions et en avait tiré profit ;

Que de ces énonciations, d’où il résulte que M. Y…, en détournant des fonds qui lui avaient été remis dans l’exercice de ses fonctions, ne s’était pas placé hors de celles-ci, la cour d’appel a exactement déduit que la société ” La Cité ” ne s’exonérait pas de sa responsabilité civile ;

D’où il suit que le moyen n’est pas fondé ;

PAR CES MOTIFS :

REJETTE le pourvoi

?Première étape : adoption d’une conception plutôt restrictive de la notion d’abus de fonction

  • Arrêt du 19 février 2003
    • Parce que le chauffeur routier avait utilisé le camion mis à disposition par son employeur lors d’un transport effectué pour le compte de celui-ci pour faire passer en contrebande des cigarettes en France, la Cour de cassation considère que le fait dommageable fautif imputable au préposé a été commis dans le cadre de ses fonctions, ce qui justifie la condamnation du commettant sur le fondement de l’article 1242, al. 5 (Cass. crim., 19 févr. 2003, n°02-81.851).
  • Arrêt du 19 juin 2003
    • La Cour de cassation retient la responsabilité du commettant, dans la mesure où la faute de son préposé a été commise « au temps et au lieu de son travail ».
    • La haute juridiction en déduit qu’il avait bien agi dans le cadre de ses fonctions (Cass. 2e civ., 19 juin 2003, n°00-22.626)

?Deuxième étape : un pas en direction d’une conception large de la notion d’abus de fonction

Un arrêt du 3 juin 2004 a particulièrement retenu l’attention des auteurs, la Cour de cassation ayant adopté une conception plus large que d’ordinaire de l’abus de fonctions (Cass. 2e civ. 3 juin 2004, n°03-10.819).

  • Faits
    • Un transporteur routier avait immobilisé sa fourgonnette, moteur arrêté et marche arrière engagée, devant un bureau de poste pour y prendre livraison de colis et de courrier
    • Au moment où il allait reprendre possession de son véhicule, il est grièvement blessé par le brusque recul de celui-ci provoqué par le salarié d’une entreprise qui était également venu chercher du courrier pour son employeur et qui s’était introduit dans le véhicule de la victime et l’avait mis en marche.
  • Procédure
    • Par un arrêt du 10 décembre 2002, la Cour d’appel de Toulouse retient la responsabilité de l’employeur du salarié imprudent
    • Elle estime que si le préposé avait bien agi sans autorisation et à des fins étrangères à ses attributions, il n’était pas en dehors de ses fonctions puisque les faits avaient été commis à l’occasion de l’exécution du contrat de travail et de la mission confiée par l’employeur : c’est pour son employeur, dans le cadre de l’exécution du contrat de travail qu’il est allé à la Poste.
  • Solution
    • La Cour de cassation censure la décision d’appel, estimant que le « préposé était devenu, par l’effet d’une initiative personnelle sans rapport avec sa mission, gardien et conducteur occasionnel du véhicule d’un tiers au moyen duquel il avait commis l’acte dommageable, et qu’il avait ainsi agi en dehors de ses fonctions, sans autorisation et à des fins étrangères à ses attributions ».
    • Ainsi, pour la Cour de cassation le fait pour un préposé d’emprunter à tort le véhicule d’un tiers suffirait à le faire sortir, de plein droit, des limites de ses fonctions
    • Une initiative personnelle sans rapport avec la mission du préposé exclurait donc qu’il agisse dans le cadre de ses fonctions

De toute évidence, un se livrant à une interprétation pour le moins extensive de la notion d’abus de fonction, la Cour de cassation admet que le commettant puisse se dédouaner de sa responsabilité plus facilement, ce qui n’est pas de nature à favoriser l’indemnisation de la victime.

?Troisième étape : un retour à une conception restrictive de la notion d’abus de fonction

Dans un arrêt du 16 juin 2005, la Cour de cassation semble être revenue à une conception restrictive de la notion d’abus de fonction en estimant que la commission d’une infraction pénale, de sa propre initiative, n’implique pas que l’on agisse en dehors de ses fonctions (Cass. 2e civ., 16 juin 2005, n°03-19.705).

  • Faits
    • La gardienne d’une résidence pour personnes âgées est parvenue, par le biais de diverses manipulations psychologiques, à extorquer à une résidente une importante somme d’argent en lui faisant croire qu’elle risquait d’être renvoyée de l’établissement en raison de son âge et que, pour éviter cette mesure, elle dissimulerait son dossier administratif.
    • Une action en responsabilité est alors engagée à l’encontre de l’employeur de la gardienne, l’association gestionnaire de l’établissement.
  • Procédure
    • Par un arrêt du 10 septembre 2003, la Cour d’appel de Lyon fait droit à la demande de la victime et condamne l’employeur de la gardienne
    • Les juges du fond estiment que la gardienne avait, en l’espèce, précisément agi dans le cadre de ses fonctions dans la mesure où « grâce à ses fonctions, elle a été mise en relation avec la victime, a pu connaître ses faiblesses psychologiques et physiques et lui faire croire à son pouvoir d’assurer son maintien dans la résidence ».
  • Moyens
    • Le commettant conteste sa condamnation en arguant notamment que « qu’abuse nécessairement de sa fonction et agit donc hors de celle-ci, le préposé condamné pénalement pour avoir intentionnellement commis, seul et à l’insu du commettant, une infraction ayant porté préjudice à un tiers ».
  • Solution
    • Bien que l’argument avancé par l’employeur de la gardienne ne fût pas dénué de tout intérêt, il ne convainc pas la Cour de cassation pour qui « le délit d’abus de faiblesse imputable à la gardienne n’impliquant pas nécessairement qu’elle ait agi hors du cadre de ses fonctions au sens de l’article 1384, alinéa 5, du Code civil »
    • Elle en déduit alors que cette dernière « n’avait pas agi hors des fonctions auxquelles elle était employée et que l’association ne s’exonérait pas de sa responsabilité »

Avec cette décision, la Cour de cassation revient ainsi à une conception restrictive de la notion d’abus de fonction, ce qui conduit à mettre en jeu de façon quasi systématique la responsabilité du commettant.

Si, en effet, la Cour de cassation estime qu’il n’y a pas d’abus de fonction en l’espèce, alors que la gardienne a été condamnée pénalement pour abus de faiblesse, on se demande quand l’abus de fonction pourra être caractérisé ?

À la vérité, en retenant une conception extrêmement stricte de l’abus de fonction, la Cour de cassation entend signaler qu’elle répugne à admettre que le commettant puisse s’exonérer de sa responsabilité.

ii. Le préposé a excédé les limites de sa mission

Il ressort de l’arrêt Costedoat que la Cour de cassation entend dissocier les agissements du préposé hors de ses fonctions et le fait d’outrepasser les limites de sa mission :

  • Lorsque le préposé a agi en dehors de ses fonctions
    • Il engage seul sa responsabilité, de sorte que le commettant est exonéré de sa responsabilité
    • Dans cette hypothèse, la victime ne dispose donc que d’un débiteur
      • Le préposé
  • Lorsque le préposé a agi dans le cadre de ses fonctions tout en outrepassant les limites de sa mission
    • Il engage sa responsabilité personnelle, sans pour autant que le commettant soit exonéré de sa responsabilité
    • Dans cette hypothèse, la victime dispose donc de deux débiteurs :
      • Le préposé
      • Le commettant

iii. Le préposé a commis une faute pénale intentionnelle

Après que l’arrêt Costedoat a été rendu, la doctrine s’est posé la question de savoir ce qu’il adviendrait lorsque le fait dommageable fautif commis par le préposé, lequel n’aurait pas outrepassé les limites de sa mission, serait constitutif d’une infraction pénale ?

Dans un arrêt Cousin du 14 décembre 2001, c’est à cette question que l’assemblée plénière a répondue (Cass. ass. plén., 14 déc. 2001, n°00-82.066).

Aussi, considère-t-elle, dans cette décision, que « le préposé condamné pénalement pour avoir intentionnellement commis, fût-ce sur l’ordre du commettant, une infraction ayant porté préjudice à un tiers, engage sa responsabilité civile à l’égard de celui-ci ».

Il ressort de cet arrêt que la Cour de cassation vient ici poser une limite à l’arrêt Costedoat : dès lors que le préposé a commis une faute pénale intentionnelle, il engage sa responsabilité personnelle, peu importe qu’il ait excédé ou non les limites de sa mission.

Ainsi, pour l’assemblée plénière, si le fait d’agir pour le préposé sans excéder les limites de sa mission justifie qu’il jouisse d’une immunité lorsqu’une faute civile lui est imputable, cette immunité ne se justifie plus lorsqu’il est l’auteur d’une faute pénale intentionnelle.

Cela signifie, en d’autres termes, que le préposé est irréfragablement présumé avoir excédé les limites de sa mission dès lors qu’il commet une infraction pénale intentionnelle.

Il peut être observé que dans un arrêt du 7 avril 2004, la Cour de cassation a précisé que « le préposé qui a intentionnellement commis une infraction ayant porté préjudice à un tiers engage sa responsabilité civile à l’égard de celui-ci, alors même que la juridiction répressive qui, saisie de la seule action civile, a déclaré l’infraction constituée en tous ses éléments, n’a prononcé contre lui aucune condamnation pénale » (Cass. crim., 7 avr. 2004, n°03-86.203)

Il en résulte qu’il importe peu que le préposé ait préalablement été condamné par une juridiction répressive pour que la jurisprudence Costedoat soit écartée.

Pour que l’arrêt Cousin ait vocation s’applique, il suffit qu’une infraction pénale constituée dans tous ses éléments soit constatée, qu’il y ait ou non condamnation, pour que le préposé engage sa responsabilité.

La victime disposera alors de deux débiteurs :

  • Le préposé
  • Le commettant

Le commettant sera néanmoins fondé à se retourner contre son préposé, à supposer que la faute pénale n’ait pas été commanditée par ce dernier.

Arrêt Cousin

(Cass. ass. plén., 14 déc. 2001)

Sur le moyen unique :

Attendu, selon l’arrêt attaqué (Paris, 1er mars 2000), que M. X…, comptable salarié de la société Virydis, a été définitivement condamné des chefs de faux, usage de faux et escroqueries, pour avoir fait obtenir frauduleusement à cette société des subventions destinées à financer de faux contrats de qualification ; que, statuant à son égard sur les intérêts civils, l’arrêt l’a condamné à payer des dommages-intérêts aux parties civiles ;

Attendu que M. X… fait grief à l’arrêt d’avoir ainsi statué, alors, selon le moyen, que ne saurait engager sa responsabilité à l’égard des tiers le préposé qui a agi sans excéder les limites de la mission qui lui avait été assignée par son commettant, de sorte que la cour d’appel, qui a ainsi condamné M. X… à indemniser les parties civiles du préjudice qu’elles avaient subi à raison d’infractions pour lesquelles sa responsabilité pénale avait été retenue sans aucunement rechercher, nonobstant les conclusions dont elle était saisie, si ces infractions ne résultaient pas uniquement de l’exécution des instructions qu’il avait reçues et s’inscrivaient par conséquent dans la mission qui lui était impartie par son employeur, la société Virydis, seule bénéficiaire desdites infractions, n’a pas légalement justifié sa décision au regard du principe précité ;

Mais attendu que le préposé condamné pénalement pour avoir intentionnellement commis, fût-ce sur l’ordre du commettant, une infraction ayant porté préjudice à un tiers, engage sa responsabilité civile à l’égard de celui-ci ; que dès lors, en statuant comme elle l’a fait, la cour d’appel a légalement justifié sa décision ;

PAR CES MOTIFS :

REJETTE le pourvoi

Si l’on résume, plusieurs hypothèses doivent être distinguées pour déterminer contre qui la victime est fondée à agir :