La vente présente quatre caractères. Elle est un contrat synallagmatique (chaque partie s’engage à l’endroit de l’autre) et commutatif (le prix est regardé comme l’équivalent du bien vendu). Elle est encore, aux termes de l’alinéa 1er de l’article 1582 c.civ., un contrat translatif à titre onéreux : « La vente est une convention par laquelle l’un s’oblige à livrer une chose, et l’autre à la payer. »

1.- La vente est un contrat translatif

La vente opère transfert de la propriété du bien vendu. Elle se distingue ainsi de contrats voisins.

1.1.- Objet de la vente

La vente a pour effet principal le transfert de propriété d’un bien. Avec la formation du contrat, l’acquéreur devient titulaire d’un droit réel s’exerçant directement sur la chose. Les conditions du transfert de propriété varient. Celui-ci est en principe réalisé par l’échange des consentements, mais les parties sont libres d’en aménager l’époque. Elles peuvent faire dépendre la formation du contrat de l’expiration d’un terme ou d’un événement donné (terme ou condition). Elles peuvent séparer dans le temps l’époque de la formation de la vente de l’époque du transfert de propriété (clause de réserve de propriété). Elles sont même admises à organiser le caractère temporaire du transfert de propriété. La vente à réméré, prévue à l’article 1659 c.civ., est ainsi un « pacte par lequel le vendeur se réserve de reprendre la chose vendue, moyennant la restitution du prix principal et le remboursement » des frais et loyaux coûts de la vente, des réparations nécessaires et de celles qui ont augmenté la valeur du fonds (art. 1673 c.civ.).

1.2.- Singularité de la vente

En théorie, la distinction du contrat de vente parmi les autres contrats ne soulève guère de difficulté. En pratique, les activités humaines se rangent rarement dans des cases, et la confusion est souvent possible.

a.- Contrat de vente vs contrats de mise à disposition

La vente n’est pas un bail (voy. l’article “Le bail de droit commun – les obligations du bailleur”), pas un crédit-bail, pas un prêt (voy. les articles “Le prêt à usage – notion” et “Le prêt de consommation – notion”). Un transfert de propriété est organisé pour la première (droit réel – droit sur une chose). Un droit de jouissance est accordé pour les seconds (droit personnel – droit contre une personne).

Un mot sur le crédit-bail. C’est une opération par laquelle une personne (le crédit-bailleur) acquiert un chose à la demande d’une seconde personne (le crédit-preneur) qui la lui loue. C’est une technique commode d’acquisition des matériels nécessaires à l’activité professionnelle du crédit-preneur. Et le contrat de bail d’être assorti, à son terme, d’une promesse unilatérale de vente. Sous réserve de l’application des dispositions légales propres à cette opération financière (art. L. 313-7 et s., C. mon. fin.) et des dispositions jurisprudentielles spéciales, il convient de faire une application distributive. Le régime du bail régit la première phase de l’opération, celui de la vente la seconde.

b.- Contrat de vente vs contrat d’entreprise

Le contrat d’entreprise est un contrat par lequel l’une des parties s’engage à faire quelque chose pour l’autre moyennant un prix convenu entre elles » (art. 1710, C. civ. – Voy. l’article “Le contrat d’entreprise – vue générale”). Le contrat de vente et le contrat d’entreprise sont des contrats onéreux. La nature de la prestation due par le créancier du prix les distingue. Dans un cas, ce dernier perd la propriété d’un bien qu’il délivre (obligation de donner). Dans l’autre cas, il s’engage à l’accomplissement d’une prestation (obligation de faire).

Dans les faits, la frontière est poreuse. D’une part, celui qui accomplit une prestation est souvent amené à donner (le plombier répare l’évier à l’aide d’un joint qui lui appartient, mais qu’il laisse en la puissance du client). D’autre part, l’obligation de faire implique parfois la réalisation puis la transmission d’une chose (bibliothèque sur mesure, composition d’un tableau…). Pour décider de la qualification, la Cour de cassation s’en est d’abord tenue au principal et à l’accessoire : « le contrat par lequel une personne fournit à la fois son travail et des objets mobiliers doit être analysé juridiquement comme une vente dès lors que le travail en constitue l’accessoire » (Cass. 1ère civ., 27 avr. 1976, n° 74-14.436, Bull. civ. I, 143). Un autre critère a depuis été substitué : il ne saurait y avoir de vente dès lors que « le contrat [porte] non sur des choses déterminées à l’avance mais sur un travail spécifique destiné à répondre aux besoins particuliers exprimés par le donneur d’ordre » (Cass. 1ère civ., 14 déc. 1999, n° 97-19.620, Bull. civ. I, 340).

2.- La vente est un contrat onéreux

2.1.- Identité

La vente implique une contrepartie pécuniaire. A défaut, l’acte encourt la nullité ou bien alors la situation juridique des parties au contrat sera requalifiée par le juge. Si ce dernier devait caractériser une intention libérale alors c’est de libéralité dont il serait question (art. 893 et s. c.civ.). Les enjeux de la (re)qualification sont importants. Ils tiennent non seulement aux conditions de validité de l’acte, mais encore aux modalités de son exécution et à ses conséquences fiscales. La libéralité est en effet plus frappée que la vente. La tentation est alors grande de maquiller l’opération…

En l’absence de contrepartie, la disqualification de la vente est évidente. La chose est plus délicate lorsque la contrepartie a bien été stipulée, mais semble dérisoire (ex. vente pour un euro symbolique) ou sans commune mesure avec la valeur réelle du bien cédé. Il faut scruter les intentions du vendeur, vérifier l’animus donandi, pour décider de la qualification.

2.2.- Distinction

La vente n’est pas la seule institution juridique où la propriété d’un bien est transférée moyennant une contrepartie. Mais, contrairement à ces autres contrats, l’acheteur s’acquitte d’une somme d’argent.

Contrat de vente vs contrat d’échange

La proximité est grande entre le contrat de vente et le contrat d’échange (art. 1702 c.civ. : « contrat par lequel les parties se donnent une chose pour une autre »). Elle est tellement grande que le Code civil renvoie expressément à la vente pour tracer le régime de l’échange (arts. 1703 et 1707 c.civ.). En pratique, l’échange s’accompagne parfois du paiement d’une somme d’argent – une soulte – destinée à compenser la différence de valeur entre les deux biens qui en sont l’objet. En dépit de ces liens, les difficultés de qualification sont rares.

Contrat de vente et contrat d’apport en société

Les associés d’une société peuvent convenir d’apporter à celle-ci non seulement de l’argent, mais encore des biens de toutes natures (art. 1843-3 c.civ.). Si la société jouit de la personnalité morale, elle en devient propriétaire. A défaut de personnalité morale, les biens sont placés en indivision entre les associés. En tout état de cause, la propriété des biens apportés est transférée. En contrepartie, l’associé apporteur obtient des parts sociales (ou des actions) lui donnant, au sein de la société, des droits politiques et financiers. La confusion entre la vente et l’apport en société est peu probable, en dépit de l’attrait de l’une sur l’autre. Car c’est à l’aune du contrat de vente que sont définies les garanties dues par l’apporteur à la société (art. 1843-4, al. 3, c.civ.).

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Définition.- Contrat de services, contrat d’intermédiaire, le mandat est une convention « aux mille visages » (Fr. Collart-Dutilleul et Ph. Delebecque). C’est « un acte par lequel une personne donne à une autre le pouvoir de faire quelque chose pour le mandant et en son nom » (art. 1984 c.civ.). Au sens le plus large, le mandat est un « contrat par lequel on commet le soin d’une affaire à quelqu’un qui s’en charge » (Littré). Une définition plus juridique, et plus restrictive, est proposée par le Vocabulaire juridique : « acte par lequel une personne donne à une autre de faire quelque chose pour elle et en son nom. Plus spécifiquement, le mandat est un contrat révocable au gré du mandant par lequel celui-ci confère à une personne, qui en accepte la charge, le pouvoir et la mission d’accomplir pour elle et en son nom, à titre de représentant, un acte juridique ». Malgré ces précisions, le contrat de mandat reste « un mystère ». De quel « acte juridique » est-il question ? Quel est ce « quelque chose » que la personne du mandant donne pouvoir à une autre de faire ?

L’interprétation littérale de l’article 1984 c.civ. présente le mandat comme une opération réalisée en deux temps : un acte par lequel le mandant donne “pouvoir” ; en vue de “faire quelque chose.

Acte par lequel une personne donne […] le pouvoir.- Le Code civil ne fait pas référence à l’existence d’un contrat. Il paraît donc pas exclure l’existence de mandats non conventionnels tels que les “mandats légaux” (ex. celui des parents relativement aux biens de l’enfant mineur – art. 382 c.civ.) ou judiciaires (ex. celui des administrateurs  – art. L. 811-1 c.com. – ou celui des mandataires judiciaires – art. L. 812-1 c.com. – relativement aux entreprises en difficulté). Cependant, la source légale du mandat n’exclut pas toujours la formation in fine d’un véritable contrat (voy. par ex. arts. 408, 815-3, 1432 c.civ.). En tout état de cause, la majorité de la doctrine entend le mandat comme un contrat de représentation.

De faire quelque chose.- La personne du mandant donne pouvoir au mandataire de “faire quelque chose”. La formule est ambiguë. Elle pourrait donner à penser que le mandat se caractérise par l’accomplissement d’actes quelconque, même matériels, rendant alors la distinction avec le contrat d’entreprise problématique (voy. l’article intitulé “Le contrat d’entreprise – vue générale”). À dire vrai, l’article 1984 c.civ. signifie seulement que le mandat fait naître une obligation de faire. Reste à déterminer quelle est la nature de l’acte à accomplir. En général, il est entendu en doctrine que le mandat se définit comme le pouvoir d’effectuer des actes juridiques. Ces actes juridiques peuvent être de différentes natures. Il peut s’agir d’actes unilatéraux (payer, donner congé, renoncer, confirmer, formuler une demande en justice ou administrative, publier une hypothèque), d’actes collectifs (constituer une société ou une association) ou de contrats. Selon l’opinion dominante, sans acte(s) juridique(s), il ne paraît pas possible de qualifier l’acte de contrat de mandat. Ce n’est pas dire qu’un mandataire est interdit d’effectuer certains actes matériels. Il en va ainsi de l’activité des sociétés de ventes volontaires meubles aux enchères publiques (https://www.conseildesventes.fr). L’important c’est que ces derniers actes restent accessoires.

Acte juridique.- On peut s’interroger sur l’opportunité qu’il y a à faire de l’accomplissement d’actes juridiques un critère du mandat. Cet abandon aurait le mérite de simplifier la situation. Certains actes sont, par exemple, difficiles à cataloguer. Ainsi du paiement qui est tantôt un acte juridique, tantôt un fait juridique en fonction de l’obligation dont il entraîne l’extinction (G. Loiseau, Réflexion sur la nature juridique du paiement : JCP G 2006, I, 171). Même difficulté de qualification juridique de l’acte de réception de marchandises (voy. not. l’article « Le contrat d’entreprise : les obligations du client »). En outre, dans de nombreux cas, le mandataire effectue à la fois des actes juridiques et des actes matériels sans que le critère de l’accessoire ne soit opératoire. Ex. :  L’architecte qui conclut des marchés et dirige les travaux. Le transporteur qui déplace la marchandise et réclame le paiement au destinataire. Autre ex. : Le courtier ne peut pas, en principe, accomplir des actes juridiques pour son client car il se limite au rapprochement des parties sans conclure l’acte qu’elles passeront elles-mêmes. Pourtant, la Cour de cassation n’exclut pas la qualification de mandat dans certaines hypothèses (V. par exemple, Cass. com., 13 mai 2003 : Bull. civ. 2003, IV, n° 82 ; RTD civ. 2003, p. 727, n° 5, obs. P.-Y. Gautier). Par ailleurs, il n’est pas facile de dire avec précision ce qui différencie un acte juridique d’un acte matériel (V. L. Mayer, Actes du procès et théorie de l’acte juridique, thèse dactylographiée : Paris I, 2007, n° 153 et s. qui raisonne en deux temps afin de tenter, tout d’abord, une distinction entre fait juridique et acte matériel, puis entre acte matériel et acte juridique). Est-ce qu’il faut entendre acte matériel comme synonyme de fait juridique ? Au sein même de l’article 1984 c.civ., il n’est pas expressément question d’un acte juridique (même si les exemples des articles 1988 et 1989 c.civ. concernent des actes juridiques) mais de “faire quelque chose” pour autrui. Quant à la représentation conventionnelle, est-elle déterminante ? Il y a matière à hésitation. C’est que, à l’origine, cette notion n’était pas au cœur du contrat de mandat ?

Évolution contemporaine du mandat.- Le mandat a évolué sous plusieurs aspects. Il est, tout d’abord, l’objet d’une diversification. Le mandat est un “contrat vivant”. Il est au cœur de la vie des affaires de la vie familiale, de la vie des personnes, de la vie intellectuelle, de la vie judiciaire…

Il est, ensuite, l’objet d’une professionnalisation. Autrefois contrat à titre gratuit, conclu dans le contexte amical ou familial, il devient désormais un acte à titre onéreux. Des agents de toute sorte, régis par un ensemble de dispositions spéciales, concluent désormais des mandats rémunérés. Que l’on songe aux agents de voyages, aux agents d’assurance, aux agents immobiliers, aux agents commerciaux, aux agents artistiques, aux agents de publicité ; autant d’exemples qui illustrent la construction de “l’agency” à la française. L’agent d’affaires est aujourd’hui l’archétype du mandat professionnel. Cette professionnalisation est étroitement liée au développement du monde des services et du pôle tertiaire de notre économie. L’une des singularités de ces agents est qu’ils agissent parfois au nom et toujours pour le compte d’autrui, tout en conservant une part d’indépendance, amenant une partie de la doctrine à défendre une notion nouvelle d’intermédiation (V. not. N. Dissaux, La qualification d’intermédiaire dans les relations contractuelles, préf. Chr. Jamin, t. 485 : LGDJ, 2007). Cette indépendance justifie qu’ils accomplissent tant des actes juridiques, considérés par la doctrine majoritaire et la jurisprudence de la Cour de cassation comme la caractéristique du mandat, que des actes matériels, généralement perçus comme extérieurs au mandat. Petit contrat à l’origine, il est devenu « un grand » parmi les grands (l’un des deux grands selon le professeur le Tourneau). Il ne faut pas croire pour autant que le mandat de bienfaisance a disparu de notre droit. Au contraire, il connaît, comme un mouvement de balancier, un regain d’intérêt dans les législations les plus récentes. On pense au mandat donné à une personne de confiance en matière médicale (art. L. 1111-6 c. santé publ.) ou, dans une certaine mesure, au mandat de protection future (art. 477 c.civ.). Enfin, le mandat devient un “contrat à tout faire” (Ph. le Tourneau), en ce sens qu’il est souvent à l’appui d’autres conventions dont il permet la conclusion ou l’exécution. Il est en quelque sorte une matrice contractuelle. Les pools bancaires, l’ingénierie financière sont autant d’exemples du mandat “accessoire d’une opération juridique complexe” (D. Rambure-Barathon, Le mandat, accessoire d’une opération juridique complexe : Thèse Paris I, Dactyl., 1981). Le succès économique du mandat est à l’origine de certains excès terminologiques. Le législateur est ainsi tenté de voir du mandat partout au détriment de la rigueur juridique (exemple “mandat pur et simple de payer une somme déterminée” pour la lettre de change et le chèque alors qu’il ne s’agit que d’un ordre de payement ; promoteur immobilier qualifié de mandat d’intérêt commun (art. 1831-1 c.civ.) alors que son régime semble bien plus complexe).

Droit comparé du mandat.- Le mandat appartient, dans le droit de common law, à la théorie de l’agency. Il s’agit d’une opération à trois personnes comprenant “the principal” (mandant), “the agent” (mandataire) et “the third” parties (les tiers). The law of agency est beaucoup plus étendu que le droit français de la représentation. Le droit anglais, réticent à l’idée de définir ne donne aucune définition de l’agency. L’idée est la suivante : “Il y a agency lorsqu’un mandant (principal) donne pouvoir (authority) à un mandataire (agent) d’agir activement et notamment de passer des contrats au nom du mandant avec des tiers (third parties)” (O. Moréteau). Le mandataire, comme en droit français, s’efface derrière la personne du mandant. Il n’est qu’un intermédiaire. Cependant, sa responsabilité peut être engagée soit par le mandant, soit par les tiers.

La doctrine allemande a progressivement distingué le mandat de la représentation. La représentation est un mécanisme d’imputation des actes (Vertretung) alors que la relation contractuelle entre les parties est un comportement humain (Grundverhältnis). Pour en convaincre, le mandat (Auftrag) est traité dans le BGB au § 662 comme la gestion gratuite d’une affaire (unentgeltliche Geschäftsbesorgung). Malgré quelques incohérences, le critère du mandat semble être, comme en droit romain, la gratuité (C. Witz, op. cit., n° 25 et s.). La représentation est quant à elle régie par les § 164 à 181 du BGB (Titre V du Livre I). Lorsque la source n’est pas légale mais découle d’un acte juridique, deux types d’actes sont distingués : celui par lequel est confié au mandataire le soin de représenter le mandant ; celui par lequel le mandataire exécute le mandat (§ 164 Effet de la déclaration du représentant (1) “Toute déclaration de volonté faite par une personne, dans les limites de son pouvoir de représentation, au nom du représenté, produit directement ses effets au profit et à l’encontre du représenté. Il est sans importance que la déclaration soit faite expressément au nom du représenté ou qu’il résulte des circonstances qu’elle doit être faite en son nom”, trad. F. Sturm, éditions Jupiter. – V. déjà, R. von Jhering, De la coopération aux actes juridiques d’autrui, trad. A. Meulenaere : in Etudes complémentaires de l’Esprit du droit romain, étude n° VI, p. 113). Le droit allemand distingue ainsi le rapport interne (Grundverhältnis), acte par lequel est octroyé le pouvoir de représentation, et le rapport externe (Aussenverhältnis), qui renvoie à l’opération que doit accomplir le représentant à l’égard du tiers (sur cette distinction, K. Larenz et M. Wolf, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts : Beck, 8e éd. 1997, AT, § 47, n° 13 et s. – H. Brox, Allgemeiner Teil des Burgerlichen Gesetzbuchs : Carl Heymanns Verlag, 27e éd. 2003, AT, n° 51. En français, V. M. Pédamon, Le contrat en droit allemand : LGDJ, 2e éd. 2004, spéc. n° 98 et s., p. 74 et s. – C. Witz, Droit privé allemand : Litec, 1992, n° 509 et s., p. 393 et s.).

Cela emporte trois séries de conséquences. Tout d’abord, le mandat est un lien contractuel entre les parties indépendant de la représentation. Il est donc possible qu’il y ait représentation avec un lien contractuel autre que le mandat tel qu’un louage de service (contrat de travail) ou un louage d’ouvrage (contrat d’entreprise). Ensuite, le contrat de mandat et la représentation ont des domaines distincts. Le débiteur peut être tenu d’une obligation de faire des actes juridiques et matériels. Seuls les actes juridiques engageront le créancier. Enfin, pour déterminer l’étendue du pouvoir du représentant, il ne faut pas avoir égard à la relation contractuelle mais à l’acte par lequel on établit la représentation (sur ces trois points, Ph. Didier, De la représentation en droit privé, Préf. Y. Lequette, t. 339 : LGDJ, n° 63, p. 41).

Cette façon de raisonner va influencer le Code suisse des obligations de 1911 (P. Engel, Contrats de droit suisse : Ed. Staempfli, 1992, Berne, p. 446 et s. – M. Mustafa, La distinction du mandat et du contrat d’entreprise en droit suisse : Thèse Genève, 1958). Au départ, le mandat est défini de manière négative comme un contrat portant sur un service ou une affaire qui n’est ni un louage d’ouvrage ni un louage de service (P. Engel, op. cit., p. 446). La représentation est régie par les articles 32 et suivants du Code des obligations suivant en cela les réflexions du droit allemand. Une distinction est ainsi réalisée entre la relation juridique qui existe entre le représenté et le représentant, par laquelle on détermine les droits et les obligations de chaque partie, et la procuration au sens propre qui précise “si et dans quelle mesure les actes accomplis par le [représentant] au nom [du représenté] sont opposables à ce dernier” (P. Engel, Traité des obligations en droit suisse : éd. Ides et calendes, 1973, p. 79).

La même séparation existe en droit italien. Le Code civil italien (1942) distingue le mandat et la représentation. L’article 1703 définit le mandat par l’obligation pour le mandataire de faire des actes juridiques pour le compte d’autrui. Pour savoir s’il y a lieu et dans quelle mesure il y a lieu d’imputer ces actes sur le mandant, il faut se référer à l’existence d’un pouvoir de représentation régi par les articles 1387 et suivants du Code civil.

En droit français, en revanche et de manière paradoxale, les relations qui naissent entre tous les acteurs juridiques du mandat (mandant, mandataire et tiers) sont conçues comme formant un ensemble (sur la comparaison du modèle français et du modèle allemand, M. Storck, Essai sur le mécanisme de la représentation dans les actes juridiques : LGDJ, 1982, spéc. n° 320 et s.). Pourtant une distinction entre relation interne et relation externe figure, en filigrane, dans les principes du droit européen du contrat (Pedc). En effet, l’article 3 : 101 Pedc dispose que “le présent chapitre (chapitre 3 : pouvoir de représentation) régit le pouvoir d’un représentant ou d’un autre intermédiaire d’obliger le représenté en vertu d’un contrat avec un tiers”. C’est ainsi l’acte de représentation qui est ici encadré, moins que le contrat de mandat (V. not. G. Rouhette avec le concours de I. De Lambertie, D. Tallon et Cl. Witz, Principes du droit européen du contrat : Société de législation comparée, 1998, spéc. p. 157 et s.). Les PDEC distinguent la représentation directe (art. 3 : 102 [1]) lorsque le représentant agit au nom du représenté, et la représentation indirecte (art. 3 : 102 [2]) lorsqu'”un intermédiaire agit sur les instructions et pour le compte, mais non au nom d’un représenté”. Dans ce deuxième cas, seul “l’intermédiaire” est engagé par ses actes. Cette distinction entre les deux formes de représentation n’est pas reprise, formellement du moins, dans les principes Unidroit, ni dans l’avant-projet de Code européen des contrats ou dans l’avant-projet de réforme du droit des obligations et de la prescription. En outre, le projet de cadre commun de référence supprime cette distinction qu’il juge inutile (pour une étude d’ensemble, B. Fauvarque-Cosson et D. Mazeaud [dir.], Projet de cadre commun de référence. Principes contractuels communs, Association Henri Capitant et Société de Législation Comparée, vol. 7 : éd. Société de législation comparée, 2008, spéc. p. 285 et s.).

Le critère douteux du mandat (la représentation).- La notion de représentation est au cœur du débat et du contentieux relatifs au mandat. Il convient, en premier lieu, de relativiser la représentation comme critère du mandat, afin, en deuxième lieu, de pouvoir concevoir l’existence de mandats sans représentation.

Le critère du contrat de mandat ?

La notion de représentation – La représentation recouvre, dès les origines, une connotation religieuse. Est-il possible de représenter Dieu ? (sur cette question, V. Deroche, Entre Rome et l’Islam. Les Chrétiens d’Orient : Sedes, 1996, spéc. p. 214 et s.). Prohibée par la religion musulmane, la représentation de Dieu est perçue comme une nécessité par les Chrétiens. “Elle est nécessaire car seule la représentation permet d’exprimer le mystère de l’incarnation alors que le langage humain ne le peut pas” (Ph. Didier, De la représentation en droit privé, Préf. Y. Lequette, t. 339 : LGDJ, n° 1, p. 2). Il y aurait ainsi une part de magie dans la représentation (V. G. Gurvitch, La magie et le droit, Préf. Fr. Terré : rééd. Dalloz, 2004).

Sur le plan étymologique, la représentation a pour racine latine repraesentare qui signifie l’action de mettre la chose sous les yeux de l’observateur (Le Robert, Dictionnaire historique de la langue française, V° Représentation). La représentation consiste donc à rendre présent. L’étymologie ne doit pas dissimuler la polysémie du mot. Le Littré ne relève pas moins de 18 sens (sur cette polysémie, V. Ph. Didier, th. préc., n° 3 et s., p. 2 et s.). À l’égard du contrat de mandat, la définition de la représentation qui importe est celle qui se présente comme le fruit d’une évolution historique. Représenter c’est l’action de faire un acte au nom et pour le compte d’autrui, en vertu d’un pouvoir.

Dès le départ, la doctrine a adopté une conception restrictive de la représentation en niant quasiment le rôle du représentant (V. not. le tribun Tarrible : “la personne du mandataire disparaît comme un échafaudage devenu inutile après la construction de l’édifice” : Jurispr. Gén. Dalloz, V° Mandat, travaux préparatoires, n° 15). La représentation, dont le modèle est le mandat, repose entièrement sur la personne du mandant dont le mandataire, transparent, ne fait qu’exprimer la volonté (J.-B. Duvergier, t. IV, n° 272 : “Lorsque [le mandataire] accomplit la mission qu’il a reçue, ce n’est pas lui qui agit, c’est le mandant”). Cette conception volontariste voire robinsoniste de la représentation (E. Gaillard, La représentation et ses idéologies en droit privé français, in La représentation : Revue Droits, n° 6, 1987, p. 91 et s., spéc. p. 93. – Ph. Didier, th. préc., n° 10, p. 6), a dû être tempérée lorsque la personne représentée est incapable de manifester une telle volonté. Certains auteurs tels que G. Ripert et J. Boulanger ont alors tenté de proposer deux formes de représentation : une première qui aurait pour objet la volonté du représenté ; une seconde ayant pour objet l’intérêt du représenté (G. Ripert et J. Boulanger, Traité de droit civil, t. II, Obligations, droits réels : LGDJ, 1957, n° 214). Malgré les critiques que l’on peut formuler à l’encontre d’une telle distinction, dès les origines les débats doctrinaux se concentrent sur ce nœud gordien de la représentation et ce, plus spécialement, en matière conventionnelle.

La représentation est présentée, à l’époque de J.-B. Duvergier et encore de nos jours, comme un élément déterminant du mandat. Cependant, une fois ce postulat posé, il est difficile de déterminer la place qu’il convient de lui attribuer. S’agit-il d’un élément essentiel, naturel ou accidentel. Essentiel, il serait impossible de concevoir un mandat sans représentation. Naturel, le mandat est toujours présumé reposer sur ce mécanisme de représentation mais il peut parfois faire défaut. Accidentel, il dépendrait entièrement des stipulations contractuelles. En somme, si le mandat est difficile à appréhender, c’est en raison de la complexité même du mécanisme de représentation. Un rapide rappel historique s’impose.

Élément essentiel ou naturel ? – À l’origine, la représentation n’était pas un élément essentiel du mandat mais un élément naturel. Les premiers signes du mandat apparaissent à Rome sous le nom de procurator. Le pater familias se faisait aider de ses esclaves dans la gestion de ses affaires. Devant l’absence plus fréquente du pater familias, cette aide devint plus fréquente en contrepartie de quoi les esclaves, ayant bien géré les affaires du pater familias, devenaient des affranchis tout en continuant à rester dans la famille où ils continuaient leur gestion. Progressivement, cette pratique s’est banalisée et les familles ont fait appel à des affranchis extérieurs. Se met alors en place un mécanisme de remplacement appelé la procuratio sanctionnée par une actio negotiorum gestorum (G. Le Bras, L’évolution générale du procurateur en droit privé romain des origines au IIIe siècle : Thèse, Paris, 1922, spéc. p. 30 et s.). Le procurator est un administrateur général des biens d’autrui qui est rémunéré en nature ou en espèce (J.-H. Michel, Quelques observations sur l’évolution du procurator en droit romain, in Mélanges Macqueron : Université Aix-Marseille, 1970, p. 519 et s.). La procuratio a étendu son champ d’application avec l’apparition d’une procuratio ad litem puis d’une procuratio spéciale et non plus d’administration générale.

C’est par la suite qu’est apparu le contrat de mandat. À l’opposé de la procuratio, le mandat était au départ pourvu d’un objet spécial (R. Monier, Manuel de droit romain, 5e éd. 1954, réimpression 1970, t. II, p. 181 et s.) pour, ensuite, voir son objet s’élargir. Dès cette époque, procuratio et mandat se rapprochent pour finalement être confondus au sein du Code Justinien (A. Watson, Contract of mandate in Roman law, Oxford, 1961, p. 60 et s.).

On perçoit à travers l’objet du mandat la grande hétérogénéité du concept à l’époque romaine. On a l’impression d’un contrat fourre-tout. Tout est susceptible d’être l’objet d’un mandat : déposer des vêtements à laver, accompagner quelqu’un en un lieu indiqué, réparer une chose. Le mandat ne peut être conçu à l’époque que comme le fait de confier “quelque chose à faire” (P.-F. Girard, Manuel élémentaire de droit romain : par F. Senn, 8e éd. 1929, p. 618). Il s’agit d’un “service” (A.-E. Giffard et R. Villers, Droit romain et ancien droit français [Obligations] : Précis Dalloz, 4e éd. 1976, n° 131). Difficile à ce titre de distinguer le mandat du louage si ce n’est en soulignant le caractère essentiellement gratuit du mandat (C. Giverdon, L’évolution du contrat de mandat : thèse Paris, 1947, n° 61 et s., p. 41 et s.). Cependant, non seulement cette gratuité à l’époque romaine est discutable (Ph. Didier, th. préc., n° 48 et s., p. 32 et s.) mais en outre, avec l’évolution de la société française, la gratuité devient naturelle et non plus essentielle (Ph. Le Tourneau, De l’évolution…, op. cit., spéc. p. 157).

En définitive, conclure un mandat à l’époque romaine revient à confier une mission à quelqu’un sans qu’une relation avec un tiers soit nécessaire, même si elle est possible. Surtout, peu importe les moyens mis en oeuvre, actes matériels ou actes juridiques, ce qui importe est le but assigné au mandataire.

Quant à la représentation, c’est-à-dire le pouvoir d’engager autrui, elle faisait défaut en tant que telle à Rome. On la retrouve sous la forme limitée d’une double action en justice attribuée au tiers contre le “représentant” (fils ou esclave) et contre le “représenté” (le paterfamilias) (P.-F. Girard, op. cit., p. 709 et s.). Mais il ne s’agit pas encore d’une véritable représentation car le fils ou l’esclave est personnellement engagé. Sous l’Ancien régime, le mandat disparaît. Reste uniquement la procuration, spécialement en justice, dans la pratique médiévale (J.-L. Gazzaniga, Mandat et représentation dans l’ancien droit, in La représentation : Revue Droits, p. 21 et s., spéc. p. 23). Cette procuration en justice, d’abord exceptionnelle, s’étend pour devenir le principe tout en restant dépourvue de toute représentation (J. Brissaud, Manuel d’histoire du droit français : Paris, 1904, p. 1446 et s.).

Il faut attendre les post-glossateurs, avec notamment Bartole, pour que la représentation trouve toute sa place dans le mandat. En élargissant l’objet du mandat, il se rapproche de la procuration et s’échappe progressivement du modèle romain (F. Cagninacci, Le mandat dans la doctrine française de l’Ancien Régime XIIIe-XVIII : Thèse Nancy, 1959, p. 163 et s.). Bartole lance l’idée d’un mandat avec représentation. Cette idée est réceptionnée, en France, par un arrêt du Parlement de Paris en 1551 (L.-E. Barthélémy, Du mandat en droit romain et en droit civil français : Thèse Toulouse, 1886, p. 122). Ce mécanisme gagne, tout d’abord, le procès avec le mandat ad litem pour être, par la suite, généralisé à tous les mandats. Désormais le principe est inversé. Le mandataire ne s’engage plus en principe personnellement. Il y a dans le mandat une représentation de principe dès le 16e siècle.

Reste à savoir si la représentation est devenue à cette époque un élément essentiel. À l’analyse des définitions proposées par Domat et Pothier (J. Domat, Les loix civiles dans leur ordre naturel : t. XV, sect. 1, § 1 : la procuration est “l’acte par lequel celui qui ne peut vaquer lui-même à ses affaires donne pouvoir à un autre de le faire pour lui, comme s’il était présent : soit qu’il faille simplement gérer, et prendre soin de quelque biens ou de quelque affaire, ou que ce soit pour traiter avec d’autres” ; Pothier, Traité du mandat, 1781, article préliminaire : le mandat [qu’il différencie de la gestion d’affaire uniquement en ce qu’elle ne serait pas un contrat] est le contrat par “lequel l’un des contractants confie la gestion d’une ou de plusieurs affaires pour la faire en sa place et à ses risques, à l’autre contractant qui s’en charge gratuitement et s’oblige à lui rendre compte”), la représentation n’est pas de l’essence du mandat. Elle n’en est qu’un élément naturel.

En conclusion, à la veille du Code civil, tout mandat ne suppose pas représentation.

Dès le 19e siècle, la représentation passe du statut d’élément naturel à celui d’élément essentiel (sur le rapprochement des techniques sous la forme d’une attraction, V. R. Perrot, De l’influence de la technique sur le but des institutions juridiques : Thèse Paris, Sirey, 1947, spéc. n° 28, p. 45 et 46). Ce faisant, le droit français est à contre-courant de l’ensemble de ses voisins européens qui, à la même époque, distinguent sous l’influence du droit allemand le mandat et la représentation (V. supra).

Dans les premiers projets de Cambacérès, la représentation est négligée au profit de la gestion des affaires d’autrui qui se présente comme l’élément central du contrat de mandat (A. Fenet, t. I, p. 92, art. 12 ; p. 135, art. 261 ; p. 319, art. 1063 ; p. 136). Inspiré des réflexions de Domat et Pothier, l’article 1984 c.civ. dispose que “le mandat ou procuration est un acte par lequel une personne donne à une autre le pouvoir de faire quelque chose pour le mandat et en son nom. Le contrat ne se forme que par l’acceptation du mandataire”. Les termes de cette disposition laissent entendre qu’aucune distinction n’est opérée entre mandat et représentation. Pourtant, dans la présentation que faisait le tribun Tarrible du projet, où les mêmes termes y figuraient, il précisait que “le mandat a fréquemment pour objet des traités avec des tierces personnes”, ce qui signifie, a contrario, pas exclusivement (A. Fenet, t. XIV, p. 602. Sur cette remarque, V. Ph. Didier, th. préc., n° 73, p. 46 et s. qui souligne l’influence dans la rédaction du Code civil Prussien de 1794). Les premiers commentateurs du Code civil, fidèles à Pothier, vont assimiler représentation et mandat (Merlin de Douai, Répertoire de Jurisprudence : 4e éd., t. 8, 1813, V° Notaires, § VI, p. 631) et la Cour de cassation dans un arrêt de la Chambre civile du 27 janvier 1812 est également en ce sens (Cass. civ., 27 janv. 1812 : Journal des audiences 1812, p. 216, aff. Anjubault).

La doctrine moderne se compose de deux clans. Le premier, mené par les idées dites révolutionnaires de J.-B. Duvergier (J.-B. Duvergier, Le droit civil français suivant l’ordre du Code, t. 19 du traité de Toullier, t. 4 de la continuation : Paris, 1837, n° 270 et s., p. 307 et s.), relayé par la suite par Ch. Aubry et Ch. Rau, fait de la représentation le critère moderne du mandat (C. Aubry et C. Rau, Cours de droit civil français, t. 3, 3e éd. 1856, § 344 et s.). Selon J.-B. Duvergier, « celui qui loue son travail, agit en son nom ; les actes qu’il fait émanent de sa volonté et de sa capacité personnelle. Au contraire, le mandataire agit au nom du mandant ; c’est la capacité et la volonté du mandant qui donnent force et effet à ses actes » (J.-B. Duvergier, op. cit., n° 272, p. 313). Les soubassements volontaristes de cette explication moderne sont manifestes (V. E. Gaillard, La représentation et ses idéologies…, op. cit., spéc. p. 93 et 94 : “tout entière construite sur le modèle du mandat et de la représentation volontaire, la représentation efface la volonté du représentant, conçu comme un simple exécutant, et magnifie la volonté, réelle ou supposée, du représenté, seul sujet de droits subjectifs et seul personnage conçu dans la permanence par le droit privé français classique”).

L’autre clan persiste à faire reposer le critère du mandat sur la nature des faits qui en sont l’objet, le mandat appartenant à l’ordre non marchand (sur les critiques formulées contre J.-B. Duvergier, M. Troplong, Le droit civil expliqué suivant l’ordre des articles du Code. De l’échange et du louage, t. 2 : 3e éd. 1859, n° 805 et s.). Les arts libéraux insusceptibles d’évaluation en argent sont l’objet d’un mandat à la différence des arts mécaniques (en ce sens, M. Troplong, Ibid, n° 792 et s.).

La doctrine dite paradoxalement “moderne” l’emporte (J. Valéry, Des caractères distinctifs du contrat de mandat dans le Code civil : Thèse Aix-Marseille, 1898, p. 57 et s., qui reprend la démonstration de J.-B. Duvergier ; adde, Fr. Laurent, Principes de droit civil français, t. 27, Bruxelles : 2e éd. 1877, n° 334, p. 376) avec le soutien de la jurisprudence. Par un arrêt de principe du 14 avril 1886 la Cour de cassation prend le parti de l’École dite moderne. Au fondement de l’article 1984 du Code civil, elle a jugé que : “le caractère essentiel de ce contrat [le mandat] consiste dans le pouvoir donné au mandataire de représenter le mandant […]”. La représentation est alors sacralisée comme critère du mandat.

La conclusion de M. Ph. Didier est alors éclairante : “En reprenant l’évolution du mandat, on mesure tout le chemin parcouru par celui-ci. Il apparaît ainsi qu’il s’est pendant longtemps développé indépendamment de la représentation. La liaison de ces deux éléments n’a été que tardive. Elle ne semble s’être faite qu’accidentellement. Ce n’est que parce que la distinction des activités mécaniques et des activités libérales a décliné que s’est posé le problème du critère du mandat. Le choix fait par Duvergier de la représentation comme critère du mandat ne nous apparaît ainsi que comme une solution par élimination. Sa proposition n’a pas été une réponse à une attente mais résulte uniquement de l’impossibilité de conserver d’autres critères” (Ph. Didier, th. préc., n° 77, p. 50 ; dans le même esprit “accidentel”, Ch.-W. Chen, Apparence et représentation en droit positif français, Paris, t. 340 : LGDJ 2000, n° 26 et s., p. 21 et s.).

Le lien entre représentant et mandat – Malgré ce constat, dans la doctrine contemporaine, le lien entre représentation et mandat a la peau dure (V. not. P. Puig, th. préc., spéc. n° 137, p. 205 : “la définition du mandat implique en effet la représentation : le mandataire agit pour le compte de son mandant et “en son nom”. Il est toujours permis de regretter une définition aussi étroite, même de la critiquer, mais le fait est que la notion de représentation est au cœur de l’opération visée à l’article 1984 du Code civil, dont elle constitue l’essence” ; dans le même sens, Ph. le Tourneau, Mandat : Rép. civ. Dalloz, 2000, n° 68 et s., p. 13 et s. – Ph. Pétel, Le contrat de mandat : Dalloz, coll. Connaissance du droit, 1994, p. 2. – M. Storck, th. préc., n° 130 et s., p. 97 et s. – P.-H. Antonmattéi et J. Raynard, Droit civil. Contrats spéciaux : Litec, 5e éd. n° 457, p. 343, l’accomplissement d’actes juridiques est de l’essence du mandat. – Chr. Larroumet, Droit civil. Les obligations. Le contrat. 1re partie conditions de formation, t. II : Economica, 6e éd. 2007, n° 153 et s., p. 134 et s.). La représentation n’est pas uniquement conventionnelle. Elle peut être légale ou judiciaire.

À l’analyse des pratiques contractuelles, il serait pourtant opportun d’aller au-delà du mandat réduit au seul critère de la représentation. À ce titre, de manière plus originale, un certain courant doctrinal, citant le prête-nom et la commission, défend l’existence de mandats sans représentation (sur cette question, M.-L. Izorche, À propos de “mandat sans représentation” : D. 1999, chron. p. 369 et s. – A. Bénabent, Droit des contrats spéciaux civils et commerciaux. Fr. Collart-Dutilleul et Ph. Delebecque, Contrats civils et commerciaux. V. déjà en ce sens Troplong, Du mandat. Contra, Ph. Malaurie, L. Aynès et P.-Y. Gautier, Droit des contrats spéciaux). En effet, a priori, les termes de l’article 1984 c.civ. ne s’y opposent pas. Agir pour le compte et au nom d’autrui n’exige pas la représentation. Agir au nom d’autrui ce n’est “rien d’autre pour une personne qu’entrer en relations avec un tiers en lui faisant savoir qu’elle s’affuble du nom d’autrui pour ce faire” (N. Dissaux, th. préc., n° 248, p. 108). Cette acception ouvre des perspectives importantes pour le mandat qui peut être conçu comme une forme d’intermédiation, voire le modèle de l’intermédiation, sans pour autant qu’il y ait représentation.

À dire vrai, c’est la représentation elle-même qui ne peut être maintenue dans son statut d’élément essentiel au mandat. Par un effet boule de neige, la nature des actes accomplis devient alors indifférente. La défense d’un mandat sans représentation ou pourvu d’une conception plus large de la notion de représentation peut se fonder sur une série d’arguments. Il est, tout d’abord, possible de distinguer, comme en droit allemand, la procuration, acte juridique unilatéral, qui crée la représentation, et le contrat de base (mandat, entreprise, dépôt) (sur cette distinction, V. supra. Dans le même sens, V. F. Leduc, Deux contrats en quête d’identité. Les avatars de la distinction entre le contrat de mandat et le contrat d’entreprise, in Etudes G. Viney : LGDJ, 2008, p. 595 et s., spéc. p. 626). Il est également possible de jouer sur le terme de “pouvoir”. Le pouvoir consiste à exercer les droits subjectifs d’autrui. En ce sens, le mandataire est habilité à exercer les droits du mandant qui l’a habilité (F. Leduc, op. cit., p. 627). Le mandat serait ainsi un “contrat par lequel une personne, le mandant, confère à une autre personne, le mandataire, le pouvoir d’exercer ses droits subjectifs, en prenant des décisions qui s’imposeront à lui, que celles-ci se traduisent concrètement par l’accomplissement d’actes juridiques ou matériels” (F. Leduc, op. cit., p. 628). Alors que dans le contrat d’entreprise, l’entrepreneur reçoit la mission d’exécuter la volonté du maître d’ouvrage, il y a mandat si on “décide pour autrui”. Il y a entreprise lorsqu’il s’agit “d’exécuter la volonté d’autrui”. Même si la distinction paraît subtile, elle a le mérite de ne pas s’arrêter aux deux postulats selon lesquels, d’une part, le mandat présuppose la représentation et, d’autre part, le mandataire est celui qui accomplit des actes juridiques. L’échange d’argumentations n’est pas épuisé et le débat n’est pas clos.

Dans ce contexte, la lumière peut être faite sur ce qu’il est convenu d’appeler des mandats “sans représentation”.

 Les mandats “sans représentation”. Il existe certaines hypothèses où la qualification de mandat est problématique. Il en est ainsi du contrat de commission et de la convention de prête-nom. Si l’on applique le critère de la représentation, faisant défaut, la qualification de mandat est exclue. Si la représentation n’est plus conçue comme un élément essentiel du mandat, ou du moins s’il l’on adhère à l’idée d’une représentation “indirecte” ou “imparfaite”, il est alors possible de défendre la qualité de mandataire du prête-nom ou du commissionnaire (A. Bénabent, op. cit., n° 694 et s., p. 476. – Fr. Collart-Dutilleul et Ph. Delebecque, op. cit., n° 659 et s., p. 552 et s. – Contra, N. Dissaux, th. préc., n° 251 et s., p. 112 et s. : l’auteur rejette la qualification de mandat car, dans le contrat de commission, le commissionnaire refuse de donner l’identité de la personne pour le compte de laquelle il agit et, dans le prête-nom, le tiers ignore l’existence même de la personne pour le compte de laquelle le prête-nom agit. Ces deux contrats ne sont pas des mandats non pas parce qu’il n’y aurait pas représentation, ce qui importe peu. Ils ne sont pas simplement des mandats car ils n’agissent pas au nom d’un mandant).

Les composantes du mandats.- Plusieurs éléments viennent structurer la convention de mandat. Il s’agit d’une convention aux multiples facettes puisqu’elle est consensuelle ou solennelle, tacite ou expresse, unilatérale ou synallagmatique, accessoire ou principale, à titre gratuit ou à titre onéreux, civile ou commerciale, générale ou spéciale, conclue intuitu personae ou sans considération de la personne.

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Le maître de l’ouvrage doit payer le prix convenu, obligation qui n’a rien de remarquable juridiquement. Il doit réceptionner l’ouvrage (1) et en prendre livraison (2), ce qui est plus intéressant.

1.- L’obligation de réception de l’ouvrage

La réception est organisée par l’art. 1792-6 c.civ. dans le seul droit de la construction. Il n’y donc formellement aucun principe général en la matière. On s’accorde toutefois en doctrine pour considérer que l’article précité, qui renferme des dispositions complètes, tend à constituer matériellement le droit commun de la réception.

La réception est un acte juridique unilatéral. C’est l’acte par lequel le maître de l’ouvrage approuve, contradictoirement, le travail réalisé. La réception peut être expresse ou tacite, totale ou partielle, c’est-à-dire assortie de réserves.

Pour le cas où le maître de l’ouvrage aurait formulé quelques réserves, les conséquences sont graves pour l’entrepreneur (le locateur d’ouvrage) : le prix n’est pas payé dans son intégralité ; l’entrepreneur doit satisfaire aux réserves.

Une fois la réception acquise, le prix ou le solde du prix devient exigible. Les risques et la garde sont transférés au maître de l’ouvrage. Tous les vices apparents ou les défauts de conformité apparents qui n’ont pas fait l’objet de réserve sont couverts. Il en va différemment bien entendu des vices cachés.

Pour le cas où le maître de l’ouvrage tarderait à réceptionner voire s’entêterait à refuser de réceptionner, sans raison valable, sans motif légitime, l’entrepreneur peut demander au juge de prononcer la réception. C’est que le créancier de l’obligation ne saurait valablement empêcher son débiteur de se libérer.

2. L’obligation de prendre livraison de l’ouvrage

La prise de livraison de l’objet du louage est un acte matériel. L’obligation de retirement se distingue nettement de la réception. À l’image de ce qui doit être pratiqué dans la vente, le maître de l’ouvrage doit prendre livraison de la chose au temps fixé. La loi du 31 décembre 1903 rel. à la vente de certains objets abandonnés dispose que l’entrepreneur peut se faire autoriser par le juge d’instance à vendre la chose, objet du contrat, aux enchères publiques et se faire payer sur le prix.

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Le client (maître de l’ouvrage) doit payer le prix convenu, auquel il faut ajouter les accessoires, selon les modalités prévues.

1.- La détermination du prix

À la différence de ce qui se passe pour la vente, le contrat n’est pas frappé de nullité pour la seule raison que les parties ne sont pas entendues sur le prix au jour de l’échange des consentements. Le prix n’est donc pas une condition essentielle à la validité du contrat d’entreprise. Cette exception se justifie pleinement. Dans la mesure où il est fréquent que l’étendue de la prestation contractée ne soit pas arrêtée définitivement au jour de la conclusion du contrat, on verrait mal que le prix le soit.

Il en va différemment lorsque les prestations en cause sont d’un faible coût. Dans ce cas de figure, l’entrepreneur travaille sur facture, sans devis préalable.

Cette solution pratique défie la technique juridique. Elle peut avoir pour conséquence de rendre fort délicat le tracé de la frontière entre les pourparlers et le contrat. Le droit contrebalance, en quelque sorte, le pouvoir de l’entrepreneur de fixer unilatéralement le prix du contrat, à l’issue des travaux, par le pouvoir du juge de corriger ledit prix. Pour le dire autrement, le juge est fondé à réviser le contrat « en tenant compte des éléments de la cause et notamment de la qualité du travail fourni ». Voilà une nouvelle manifestation de l’intervention du juge dans le contrat. Cela étant, la réforme du droit commun des contrats en referme toute une série de dispositifs autorisant la correction judiciaire du contrat (v. par ex. sur la correction du prix : 1° art. 1123 c.civ. – inexécution du contrat et correction du prix ou encore 2° art. 1164 fixation unilatérale du prix et sanction de l’abus)

Le juge sait user de ce pouvoir. Dans le dessein de protéger la partie considérée comme économiquement la plus faible, il n’hésite pas à dire, pour repousser la demande en paiement du prestataire, que le client n’a pas accepté le prix, que l’entrepreneur est en faute lorsqu’il effectue une prestation sans l’accord de son client.

Le législateur n’est pas en reste, à telle enseigne, nous allons le voir, que le domaine du principe est largement circonscrit. Le droit de la consommation impose aux professionnels d’informer les consommateurs sur le prix des contrats qu’ils offrent. L’article L. 113-3, al. 1,  C.consom. dispose en ce sens : « Tout vendeur de produit ou tout prestataire de services doit, par voie de marquage, d’étiquetage, d’affichage ou par tout autre procédé approprié, informer le consommateur sur les prix, les limitations éventuelles de la responsabilité contractuelle et les conditions particulières de la vente, selon des modalités fixées par arrêtés du ministre chargé de l’économie, après consultation du Conseil national de la consommation. » Et l’article R. 113-1, al. 2, C.consom. de sanctionner de la peine prévue pour les contravention de 5ème classe la méconnaissance de ces prescriptions légales.

2.- Les modalités de paiement du prix

Plusieurs modalités de paiement du prix sont concevables. Deux sont ordinairement pratiquées : le marché à forfait et la facturation à temps passé (ou travail en régie).

Le marché à forfait est celui dans lequel un prix global et définitif est convenu par les parties au jour de la conclusion du contrat. Ce prix ne peut pas être révisé, sauf en cas de modification de l’ouvrage demandée par le maître (art. 1793 c.civ.). Les parties peuvent stipuler une clause de révision. Ce faisant, le prix peut être corrigé en fonction de l’évolution des coûts des salaires ou des matériaux. En pratique, c’est une clause d’indexation qui est le plus souvent stipulée.

Le marché à forfait rémunère de nombreuses prestations de services : transport par rail, consultation médicale, fourniture d’énergie, entretien du véhicule etc. Un ouvrage peut également être réalisé en contrepartie. La formule donne une certaine sécurité au maître, qui se trouve contrebalancée par la tentation que l’entrepreneur de travailler au plus serré (J. Huet). L’idée est la suivante : si le prix de l’ouvrage est mal fixé, c’est la qualité de la prestation qui reste d’être minorée.

La facturation au temps passé ou le marché en régie ne présente pas le risque qui vient d’être décrit. C’est un coût horaire qui est payé par le client (maître de l’ouvrage). Dans ce cas de figure, l’intérêt de l’entrepreneur n’est pas de minorer la qualité de la prestation servie, ni celle des matériaux fournis autant que de besoin. On peut toutefois craindre un manque d’empressement, partant une surfacturation des honoraires des professions libérales.

La crainte ne doit pas faire redouter la fixation du prix de ces prestations intellectuelles. Bien que le coût horaire ou le coût à la journée soit fixé d’un commun accord par les parties, le juge est fondé après coup – c’est le cas de le dire – à corriger l’évaluation qui a été faite. La révision judiciaire opère, en droit, en contrepoids de l’évaluation unilatérale imposée, en fait. Les juges acceptent d’exercer un contrôle de l’adéquation du prix et d’en rectifier le montant au besoin.

Notez bien, et c’est là une différence notable d’avec le contrat de mandat (voy. l’article « Le contrat de mandat : vue générale ») : le juge s’interdit en principe de modifier le prix lorsqu’il a été fixé à l’avance par les parties. En cas de défaut paiement, le débiteur sera condamné à s’exécuter. C’est par exception qu’on admet la révision des honoraires facturés par les professionnels libéraux (sorte de réminiscence de la qualification juridique d’autrefois. Voy. sur ce dernier point, l’article « Le contrat d’entreprise : vue générale »).

Le droit commun des contrats renferme désormais une disposition qui règle le sort de la détermination unilatérale du prix des contrats de prestation de service.

L’article 1165 nouv. c.civ. dispose :

“Dans les contrats de prestation de service, à défaut d’accord des parties avant leur exécution, le prix peut être fixé par le créancier, à charge pour lui d’en motiver le montant en cas de contestation.”

“En cas d’abus dans la fixation du prix, le juge peut être saisi d’une demande tendant à obtenir des dommages et intérêts et, le cas échéant, la résolution du contrat.”

A noter que le Règlement intérieur national de la profession d’avocats (RIN) impose aux avocats d’informer leurs clients des modalités de détermination des honoraires et de leur évolution (art. 11-1). Et le RIN de prescrire que “l’avocat conclut par écrit avec son client une convention d’honoraires, qui précise, notamment, le montant ou le mode de détermination des honoraires couvrant les diligences prévisibles, ainsi que les divers frais et débours envisagés (art. 11-2).

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Le contrat d’entreprise est un contrat consensuel pour la validité duquel aucune forme déterminée n’est imposée à peine de nullité, à tout le moins en principe. Il se forme ordinairement par la rencontre des volontés exprimées par les parties sur les éléments essentiels de la prestation. C’est un contrat qui n’échappe donc pas à la théorie générale des obligations. Mais, c’est un contrat que les rédacteurs du Code civil ont pris soin de réglementer spécialement. L’étude du consentement au contrat l’atteste.

Droit de la consommation.- En pratique, le consentement au contrat n’est pas évident à caractériser. Pour preuve, le droit de la consommation dispose que le consommateur doit avoir été mis en mesure de connaître les caractéristiques essentielles du service vendu (L. 111-2 c. consom.). Le législateur entend ainsi garantir autant que faire se peut l’intégrité du consentement donné.

Technique contractuelle.- Étant donné la longueur et le caractère délicat de certaines opérations complexes couvrant des intérêts économiques importants (ex. contrat de construction d’une centrale nucléaire), une « période exploratoire » du contrat d’entreprise précède en pratique sa conclusion.  Le consentement de toutes les parties au contrat ne se cristallise donc pas instantanément. Les partenaires éprouvent parfois le besoin de marquer une pause et de dresser le bilan des points – essentiels – sur lesquels ils sont d’accord. L’entente peut porter sur le processus qui devrait mener à la conclusion du contrat (c’est l’occasion de stipuler une clause de responsabilité en cas de rupture des pourparlers), sur certains éléments du contrat qui reste à compléter voire sur les éléments fondamentaux de l’économie du contrat. Le droit allemand a un mot pour désigner cette formation progressive du contrat. Il s’agit de la punctation[1].

Punctation.- Au terme de cette théorie, les parties avancent par étape, se mettent d’accord point par point, discutent clause par clause, et leur accord global est finalisé par un closing qui est en principe une pure formalité, mais auquel le droit du contrat, qui se concentre sur la rencontre d’une offre et d’une acceptation accordera la valeur de formation du contrat[2]. « Dès lors, le recours à la punctation exclut l’interprétation selon laquelle l’opération vaudrait conclusion du contrat »[3].

Accords partiels.- La formalisation d’accords partiels – accords temporaires (F.-X. Testu) ou provisoires (Cour de cassation) – par les parties, au moyen de documents intermédiaires, interroge quant à leur nature juridique. La question qui se pose alors est celle de savoir quel est le seuil qui sépare les pourparlers de la conclusion du contrat. La question est loin d’être indifférente. Si d’aventure, la ligne de fracture était mal arrêtée, il appartiendrait au juge ou à l’arbitre de rechercher si un contrat a émergé des propos échangés, ou des documents échangés au cours la phase des négociations. Ce serait par voie de conséquence prendre le risque du constat judiciaire des pourparlers. Ce serait, autrement dit, laisser au juge le soin d’interpréter la volonté des négociateurs, laquelle ne transpire pas toujours distinctement des documents rédigés et échangés.

Clause usuelle subject to contract.- L’écueil peut être évité au moyen de la stipulation d’une clause usuelle « subject to contract », qui permet de nier tout effet obligatoire aux accords qui auront vu le jour pendant la phase précontractuelle. Seulement, seul le droit anglo-saxon reconnaît une pleine efficacité à cette clause et s’en tient à la qualification de pourparlers, quand bien même les parties se seraient mises d’accord sur les éléments essentiels de la négociation[4]. En revanche, en droit américain et dans les droits continentaux, un accord sur lesdits éléments essentiels précipite l’application du droit du contrat (art. 1589, al. 1er c.civ. : l’accord réciproque des deux parties sur la chose et le prix engage). Une clause stipulant que « ce document n’a pas de valeur contractuelle » serait, identiquement, de peu d’effets. Une cour d’appel a pu considérer que « la responsabilité encourue peut aussi être de nature contractuelle lorsque, pour faciliter la conclusion du contrat, les parties passent des accords dits de négociation tendant à les obliger à entreprendre, à poursuivre ou à organiser cette négociation »[5]. Seule une clause limitant l’objet du litige (C. proc. civ., art. 4 : « L’objet du litige est déterminé par les prétentions respectives des parties »), partant la saisine du juge (C. proc. civ., art. 5 et 12, al. 3), pourrait, écrit-on, utilement être stipulée[6].

Clause et limitation de l’objet du litige.- Pour mémoire, les parties sont fondées à lier le juge par les qualifications et points de droit auxquelles elles entendent limiter le débat. Pour peu que les plaideurs stipulent que les documents de la cause sont précontractuels, l’article 12, al. 3, c. proc. civ. empêchera le juge de déclarer juridiquement obligatoire l’engagement critiqué[7]. Cette canalisation de l’office du juge est connue sous l’appellation l’immutabilité du litige[8]. À la réflexion, on peut douter que les parties s’accordent pour lier le juge. Il y a fort à parier qu’elles s’opposeront sur la qualification des documents de la cause[9].

Pour résumer, il arrive fréquemment, durant la négociation de contrats, que les pourparlers donnent lieu à la conclusion d’accords entre négociateurs, qu’il s’agisse de consigner l’intention ou l’engagement d’une partie à négocier, de faire respecter certaines règles durant la négociation, de noter les points sur lesquels les parties se sont déjà entendues ou de définir qu’elles seront les obligations des partenaires en cas d’échec des négociations, spécialement lorsqu’un savoir-faire a été dévoilé. Ces documents préparatoires, au nombre desquels on compte notamment les lettres d’intention, les protocoles d’accord, les promesses, les pactes de préférence et les contrats-cadre ont, dans une mesure variable, vocation à créer des effets juridiques[10]. Ces questions sont classiquement étudiées dans les manuels de Technique contractuelle.

Vous connaissez sûrement quelques pratiques spécifiques qui participent à attester le consentement des parties au contrat. C’est l’objet des procédures d’appel d’offre en présence d’un marché public (droit de la commande publique), dont s’inspirent certains maîtres d’ouvrage, qui peuvent constituer à l’analyse de véritables promesses de contrat. C’est encore l’intérêt du devis. Ce document contractuel contient en pratique l’énumération, la spécification et le prix des travaux à effectuer. Sa nature juridique fait difficulté : pourparlers, promesse de contrat, contrat préparatoire ? Il importe en la matière d’avoir égard pour la volonté des parties voire des usages professionnels. Si le devis passe le cap des pourparlers, l’entrepreneur devra s’y tenir, qu’il soit aubergiste, chimiste, dentiste, ébéniste, garagiste, juriste, libre-échangiste – non, c’est pas un métier –, masochiste – çà non plus –, motoriste (vous remarquerez que le suffixe substantif « iste » sert bien souvent à former un  nom correspondant à un métier).

Bref, vous l’avez compris : le contrat d’entreprise est un contrat typique qui ne se forme bien souvent pas en un trait de temps. Il serait toutefois erroné de croire qu’un contrat d’entreprise ne puisse être conclu de manière totalement informelle : c’est sans préambule que l’on se rend chez un médecin, un guérisseur ou une voyante.

[1] Théorie développée par A. Rieg (La punctation, contribution à l’étude de la formation du contrat, études Jauffret, 1974, p. 600. La valeur juridique de cet accord partiel est niée en droit allemand (BGB, § 154) mais sanctionnée en droit suisse (C.civ., art. 2) et autrichien (C.civ., § 885). V. Labathe, thèse préc., n° 253.

[2] M. Fabre-Magnan, Droit des obligations, op. cit., n° 98, p. 237 ; F. Terré, Ph. Simler et Y. Lequette, Droit des obligations, 9ème éd., Dalloz, 2005, n° 187.

[3] A. Rieg, La punctation, op. cit., n° 606.

[4] Labarthe, thèse préc., n° 284.

[5] CA Paris 18 janv. 1996, D. Affaires, 1996. 292.

[6] Not. en ce sens, B. Oppettit, L’engagement d’honneur, D. 1979, Chron., p. 107 ; J. Cédras, L’obligation de négocier, RTD Com. 1985, p. 265.

[7] En ce sens, A. Laude, Le constat judiciaire des pourparlers, op. cit., p. 558.

[8] L. Cadiet et E. Jeulan, Droit judiciaire privé, 5ème éd., Litec, 2006, nos 502 et s., 542.

[9] Également en ce sens, Labarthe, thèse préc., n° 282 ; A. Laude, La reconnaissance par le juge de l’existence d’un contrat, Puam, 1992, n° 692.

[10] V. sur ces figures juridiques, B. Fages, Lamy Droit du contrat, étude 115 : Les accords de pourparlers ; F. Labathe, La notion de document contractuel, préf. J. Ghestin, Bibl. dr. pr., t. 241, LGDJ, 1994, pp. 135 et s. ; J.-M. Mousseron et alii, L’avant-contrat, op. cit., nos 385 et s. ;

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Typicité.- Le Code civil règlement sous un Titre VIII  – Du contrat de louage, plusieurs types de louage : le louage de chose (voy. l’article : « Le bail de droit commun : notion ») / le louage d’ouvrage et d’industrie (art. 1779 à 1799-1 c.civ.).

Formellement, le Code civil ne distingue pas le premier louage du second. Il se contente de dire, dans un article liminaire, qu’il y a trois espèces principales de louages d’ouvrage et d’industrie (art. 1779) : 1° le louage des gens de travail qui s’engagent au service de quelqu’un – rebaptisé louage de service – 2° le louage des voituriers ; 3° le louage des architectes d’ouvrage, entrepreneurs d’ouvrages et techniciens par suite de devis ou marchés. Ces mots sont peu explicites. On ne comprend guère, à première lecture, le sens de la loi.

Louage de service ou d’industrie.- Le louage des gens de travail est historiquement le louage des domestiques et ouvriers. À leur propos, la loi dispose qu’ils ne peuvent engager leurs services qu’à temps, ou pour une entreprise déterminée (art. 1780 c.civ.). Le législateur a pensé, à juste raison, que l’engagement de consacrer sa vie entière au service d’autrui serait une aliénation de la liberté. Cela n’est pas permis (sauf pour les parents peut-être mais c’est une autre question). C’est au reste sanctionné par la nullité. L’article 170, al. 2, C.civ. est en ce sens. Le Code civil n’a pas jugé utile de consacrer à ce type de louage plus d’un article. Rien n’est dit de la nature du louage de travail, ni de ses conditions, ni de ses effets. Ce n’est pourtant pas rien de louer à autrui sa force de travail. C’est ainsi que Pothier considère ce louage. Le peut-on vraiment à la réflexion ? L’article 1128 C.civ. ne dispose-t-il pas qu’il n’y a que les choses qui sont dans le commerce qui puissent être l’objet d’une convention ? Les mots font sens. C’est de contrat de travail dont il est question depuis, non pas de louage de travail. C’est une distinction que ne pratiquent les auteurs contemporains du Code Napoléon, pas plus qu’elle n’occupait Pothier. Nos anciens auteurs, Pothier en tête, ne s’occupaient pas du louage de travail. Deux raisons à cela : primo le droit romain ne leur a pas servi de guide, puisque le seul travail pratiqué à Rome est servile ; secundo, le travail industriel est régi sous l’ancienne monarchie par des lois de police (régime corporatiste fait des règlements intérieurs des corps de métiers ou régime des manufactures privilégiées composé par des ordonnances royales). Il n’est apparu aux codificateurs qu’il ne restait que le louage de domestiques à réglementer. Au reste, était-il bien nécessaire de légiférer plus avant sur le contrat de louage de services alors que tout est dit dans la théorie générale des obligations, au moins s’agissant de la formation du contrat (A. Mazeaud, Droit du travail, 4e éd., Montchrestien, n° 33) ? Il faudra attendre la fin du XIXe siècle pour cette lacune du Code civil soit comblée, sans que le Code civil ne soit pour autant réformé. Une législation industrielle ou ouvrière, naît du constat des effets délétères de la révolution industrielle. On peut regretter que ce droit ouvrier (Revue mensuelle « Le Droit ouvrier », revue éditée par la Confédération générale du travail, 1920-(…)), soit né hors le Code civil (v. encore la loi du 9 avril 1898 sur l’indemnisation des accidents industriels) !

Louage des voituriers.- Le louage dont il est question est celui par lequel l’une des parties se charge, moyennant un prix, (le voiturier) de transporter ou faire transporter l’autre partie, ou des marchandises qui lui appartiennent d’un lieu dans un autre. Ce louage s’est notablement diversifié avec le temps et les techniques. On distingue à présent l’affrètement, qui est une location ou, plus précisément, un contrat par lequel un engin de transport est mis à la disposition d’un utilisateur qui s’en sert pour transporter des marchandises ou des personnes), et le transport proprement dit. Dans ce dernier contrat, l’objet de la convention n’est pas l’engin de locomotion, mais la marchandise (des choses ou des personnes). Tout cela est à présent réglementé par un tout nouveau Code des transports, qui est entrée en vigueur le 1er décembre 2010, autrement dit, hors le Code civil (ordonnance n° 2010-1307 du 28 octobre 2010, prise par application de l’article 92 de la loi n° 2009-526 du 12 mai 2009 de simplification et de clarification du droit et d’allègement des procédures, porte création de la partie législative du Code des transports).

Louage d’ouvrage.- Le louage d’ouvrage est celui par lequel l’une des parties s’engage à faire quelque chose pour l’autre moyennant un prix convenu entre elles (art. 1710 c.civ.). Cette dénomination est franchement dépassée. C’est de contrat d’entreprise dont il est question. Ceci posé, le louage d’ouvrage embrasse très largement les champs du possible. Philippe Malaurie, dont on connaît le sens de la formule, dit ce contrat que c’est « la bonne à tout faire ». Les dictionnaires de langue française comme le Vocabulaire Capitant pratiquent l’un et l’autre terme. Ils seraient synonymes. C’est à tout le moins ce que la doctrine professe depuis 1891 (Traité du louage d’ouvrage de Guillouard). Il reste que le Code civil n’emploie pas les mots « contrat d’entreprise ». Il pratique toutefois le mot « entrepreneur » (art. 1779, 1792-1, 1794, 1795, 1797, 1827 c.civ.). (V. F. Labarthe, Du louage d’ouvrage au contrat d’entreprise, la dilution d’une notion, mél. J. Ghestin, pp. 489 s.)

L’utilisation plus systématique des mots « contrats d’entreprise » est datée. Elle est contemporaine de l’apparition de l’expression « contrat de travail ». Officiellement, cette dernière apparaît en 1901 avec la création de la commission de la codification pour la rédaction d’un Code du travail. Pour mémoire, on parle encore ordinairement de louage de services, lequel louage fait partie intégrante du louage d’ouvrage et d’industrie. Sur ce point, les rédacteurs ne suivent pas Pothier.

L’invention du contrat de travail, qui fait tomber une branche du Code civil, puis celle du contrat de transport, semblent avoir commandé la découverte du contrat d’entreprise. Cette dernière expression, plus spécifique, permit d’exclure le contrat de travail ou louage de services puis celle de contrat de transport. Par voie de conséquence, le contrat d’entreprise va pratiquement à lui seul représenter la catégorie du louage d’ouvrage. La synonymie est consommée.

Le professeur le Tourneau dit de ce dernier contrat qu’il est « devenu un large manteau pouvant couvrir toutes sortes d’activités, à défaut d’autre qualification, dès lors que quelqu’un s’engage envers autrui à exécuter un travail indépendant et rémunéré sans représentation » (in De l’évolution du mandat, D. 1992, I, p. 157). Philippe Rémy constate pour sa part, dans une étude consacrée à quarante ans de chronique à la RTD civ., que le louage d’ouvrage, devenu contrat d’entreprise, triple son territoire depuis les 20 dernières années (in L’évolution contemporaine du droit des contrats, Journées Savatier, 1985, PUF, p. 105). L’entreprise serait en passe de submerger la vente (M. de Juglard, La vente : un contrat en voie d’extinction au profit de l’entreprise, mél. J. Derruppé, Litec, 1991, p. 63).

La notion est devenue hétérogène, elle englobe des contrats d’une extrême diversité, de l’alchimie à la zoologie, en passant par la menuiserie et la médecine. L’intégration au sein du contrat d’entreprise des prestations intellectuelles a modifié son contenu. À lire les articles consacrés aux marchés et devis, qui constituent une sorte de droit commun du contrat d’entreprise, on constate que les mots employés ont davantage trait au travail physique, à la confection d’un objet, qu’aux prestations intellectuelles. Fort utilement, les articles 1710 et 1787 c.civ. sont rédigés en des termes suffisamment généraux pour permettre de ranger sous la même dénomination une prestation manuelle et une prestation intellectuelle.

Entreprise vs mandat.- Pothier n’évoque pas la possibilité d’inclure les prestations purement intellectuelles dans son étude sur le louage d’ouvrage (contrat d’entreprise). Le service rendu est trop grand, pense-t-on alors. Partant, la qualification de contrat d’entreprise doit être exclue. Ceux qui les rendent sont justiciables du droit du mandat. Troplong écrit dans son traité du contrat de louage ceci : « si le travail manuel est respectable, il nous est impossible de le mettre sur la même ligne que le travail intellectuel, d’assimiler la science et l’industrie, le littérateur ou le savant qui consume sa vie à la recherche de grands problèmes qui troublent l’humanité à l’homme qui ne cherche qu’à augmenter sa fortune ». L’auteur n’hésite pas à enseigner que « la nature a établi entre les hommes une grande inégalité d’intelligence, d’aptitude et de force. Mais [il rajoute que] la société corrige cette inégalité par un bienfaisant échange de devoirs et de services. Ce que l’on ne peut accomplir par soi-même, on le fait faire d’une main officieuse, et la foi d’un ami supplée à notre insuffisance (…), de là le mandat (…) ». Autrement dit, c’est être socialement inférieur que d’accomplir des activités matérielles et à l’inverse, accomplir une activité intellectuelle est source d’honneur et de prestige social. Il y a chez les auteurs la manifestation d’un dédain tout particulier à l’égard du louage d’ouvrage et des personnes qui font payer leur service.

Lisons encore Troplong, qui reprend les propos de Ciceron (-106, -43 ante christum). « On regarde comme illibéraux les gains des mercenaires et de tous les ouvriers dont on paie les travaux et non le talent, parce qu’il n’y a pas de talent dans leurs travaux. Leur salaire est le prix d’une servitude ». Devant la véhémence des mots de Ciceron, Troplong adoucit la forme mais marque néanmoins son attachement à cette vision des choses. Ces dernières expressions sont trop dures [confesse t-il] : le nom de servitude choque nos cœurs et blesse la vérité. Mais mettez à sa place le mot de louage et vous serez dans le vrai de la situation ». À l’occasion de l’adoption du projet de Code civil, les propos du tribun Mouricault, à la destination du corps législatif sont tout autant caractéristiques. Celui-ci n’hésite pas à dire que « la classe laborieuse attire à soi le superflu de la classe opulente, en lui donnant temporairement à loyer son travail, ses services, ses soins ».

Duvergier va critiquer l’opposition ainsi faite entre les arts libéraux et les arts mécaniques. Il propose que l’on substitue le critère de distinction ordinairement pratiqué entre le mandat et le louage. Depuis la seconde moitié du XIXème siècle, avec le rayonnement des travaux de Duvergier, on enseigne que l’objet du contrat de mandat est l’accomplissement d’actes juridiques et l’objet du contrat de louage, la réalisation d’actes matériels (1837).

Caractères.- Aux termes de ces quelques considérations liminaires, les caractères du contrat d’entreprise ont été approchés. Reprenons-les en relisant l’article 1710 du Code civil qui dit du louage d’ouvrage que c’est « un contrat par lequel l’une des parties s’engage à faire quelque chose pour l’autre, moyennant un prix convenu entre elles ». L’entreprise est l’archétype de l’exécution de la volonté d’autrui. C’est un contrat au terme duquel l’une des parties s’engage à exécuter la prestation commandée, cela en toute indépendance.

Reprenons.

Exécution de la prestation commandée.– Exécuter la prestation commandée, c’est faire. Mais faire quoi au juste ? On a toujours considéré que l’objet de la prestation commandée à l’entrepreneur était l’accomplissement d’une prestation d’ordre matériel. Jusqu’au début du XIXème siècle, on limitait le champ du contrat de louage à la réalisation d’activité matérielle d’ordre manuel. Cela vient d’être dit. Et ce n’est qu’après la diffusion des travaux de Duvergier que l’on a progressivement admis qu’une prestation matérielle d’ordre intellectuel pouvait être accomplie au moyen de ce contrat. Il ne faut pas perdre de vue que, jusqu’à la reconnaissance de cet éminent juriste, les prestations d’ordre intellectuel relevaient exclusivement du contrat de mandat[1]. Il faut tirer comme enseignement que seuls des actes matériels, par opposition aux actes juridiques, peuvent faire l’objet d’un contrat d’entreprise. C’est toujours la manifestation conforme de l’idée suivant laquelle l’objet du contrat de mandat est la passation d’actes juridiques et l’objet du contrat d’entreprise l’accomplissement d’actes matériels. Le contrat d’entreprise, tel qu’on le présente classiquement, est donc un contrat dont l’objet est l’accomplissement d’actes matériels. C’est aussi très classiquement que l’on considère que c’est un contrat nécessairement conclu à titre onéreux. C’est un aspect caractéristique qu’il faut à présent envisager.

L’article 1710 c.civ. dispose expressis verbis que le louage d’ouvrage doit être rémunéré. Aussi loin que l’on puisse remonter dans le temps, le prix a toujours été un élément caractéristique de ce contrat. Du droit romain jusqu’au Code civil, en passant par les glossateurs puis Bartole et Troplong, le prix a été érigé en critère de distinction entre le contrat de mandat et le contrat d’entreprise. Il faudra attendre Duvergier pour que le prix ne soit plus exclusif de la qualification de mandat. Le prix reste pour la jurisprudence[2] et pour la grande majorité des auteurs, un élément remarquable du contrat d’entreprise[3]. En vérité, bien que l’accord sur le prix ne soit pas exigé des parties dès la conclusion du contrat – c’est une différence notable avec la vente – le prix reste un élément essentiel de ce type de convention. La raison de cette règle est la suivante : il arrive bien souvent que l’étendue de la prestation ne puisse être délimitée rigoureusement au jour de la conclusion du contrat. Un auteur est partisan de la reconnaissance d’un contrat d’entreprise à titre gratuit. Il soutient que, en l’état du droit positif, le contrat d’entreprise privé de rémunération le fait basculer dans le sui generis (conventions de services gratuits) voire l’innommé (contra P. Puig, Contrats spéciaux, 4ème éd., n° 774).

Nous ne sommes pas convaincus. L’onérosité ne serait-elle pas tout simplement présomptive ? Pour le dire autrement, l’onérosité serait-elle pas la traduction de ce qui se passe ordinairement (ex eo quod plerumque fit) ? Comme cela a déjà été dit (voy. l’article « Le prêt à usage : notion » / « Le prêt de consommation : notion »), la fonction du critère de distinction est de servir de présomption dans la recherche de la volonté des parties concertant les règles à appliquer au contrat qu’elles ont conclu. Telle est certainement la véritable signification de l’article 1710 c.civ. : commander au juge de présumer que les parties ont entendu stipuler un prix. Cela signifie que la présomption d’onérosité peut être écartée toutes les fois que les parties l’ont exprimé ou qu’il s’en déduit clairement des circonstances. Le critère de l’onérosité peut donc être conservé, en dépit de son inexactitude, du moment qu’il correspond à la généralité des cas. Dans les hypothèses marginales où cette présomption n’exprime pas la vérité, cette dernière pourra être rétablie au moyen de la preuve de la volonté contraire des parties. À tout prendre, ce critère présomptif est certes approximatif, mais il vaut mieux que la recherche directe de la volonté des parties sur la nature du contrat que préconise un certain nombre d’auteurs, car il limite les risques d’interprétation divinatoire de cette volonté par les juges.

À la réflexion, il semble que le problème soit mal posé. Ne serait-il pas plus pertinent de se demander s’il n’y aurait pas un inconvénient à laisser les services gratuits hors de portée des règles du louage (not. en ce sens : J. Huet, n° 32113) ?

L’indépendance du prestataire dans l’exécution de la prestation commandée est aussi caractéristique de ce contrat.

L’indépendance dans l’exécution de la prestation commandée est unanimement proclamée. C’est d’ailleurs cette indépendance qui le distingue du travailleur, entendu comme la personne souffrant la perte de son autonomie à l’occasion d’un contrat de travail. Un auteur a ainsi pu conclure que « seuls ceux qui, participant à la réalisation de la tâche entreprise, le font avec la liberté requise mérite la qualification d’entrepreneur »[4].

La jurisprudence et l’ensemble de la doctrine consacrent l’indépendance de l’entrepreneur dans l’exécution de son contrat. La Cour de cassation est catégorique. Celle-ci considère que « le contrat d’entreprise est la convention par laquelle une personne charge un entrepreneur d’exécuter, en toute indépendance, un ouvrage »[5]. La doctrine l’est tout autant. On enseigne de manière unanime[6] que le contrat d’entreprise est caractérisé par l’indépendance de celui qui fournit son ouvrage ou ses services[7]. D’ailleurs, les auteurs font généralement figurer cette indépendance dans la définition qu’ils donnent de l’entrepreneur[8]. La chose est suffisamment acquise pour que l’on ne s’attarde pas sur cette qualité que doit revêtir l’entrepreneur. Ce qui est plus remarquable, c’est le but recherché derrière la reconnaissance de cette indépendance : la distinction de l’entrepreneur et du salarié. On définit le contrat de travail comme « la convention par laquelle une personne s’engage à mettre son activité à la disposition d’une autre, sous la subordination de laquelle elle sa place (…) »[9]. Étant donné cette définition, on enseigne classiquement que faute d’indépendance suffisante dans l’exécution de sa prestation, l’entrepreneur est un salarié. On enseigne ainsi que le travail salarié, assujetti au droit du travail, se distingue du travail indépendant qui y échappe[10]. Cette distinction entre un salarié et un entrepreneur est pourtant peu aisée à opérer.  On fait souvent état, d’un côté, de salariés qui jouissent d’une grande liberté dans l’exécution de leur tâche et, de l’autre, de certains petits entrepreneurs qui sont soumis à la surveillance étroite de leurs clients dont ils dépendent économiquement[11]. Les critères de distinction proposés en doctrine ont montré tour à tour leurs insuffisances, aussi celle-ci recherche-elle encore un critère de distinction pertinent[12]. Dernièrement, une proposition originale a été présentée. Il s’agirait, pour caractériser le contrat de travail, de « rechercher la ou les causes de l’engagement de l’intéressé » et de constater que dans le contrat de travail le salarié recherche la protection contre « le risque économique » et contre « le risque du travail »[13]. Il semble de prime abord que cette dernière proposition permette de mieux distinguer l’entrepreneur du travailleur. Pour sa part, la Cour de cassation préfère identifier la subordination au moyen de la technique éprouvée du faisceau d’indices. La subordination peut être ainsi caractérisée, selon la Haute cour, dès lors qu’il y a travail au profit d’autrui et dans le cadre d’une structure organisée[14].

Pour résumer, la notion d’exécution pour autrui est par conséquent caractérisée par trois choses : l’accomplissement par l’entrepreneur d’une prestation d’ordre matériel manuelle ou intellectuelle, à titre indépendant et rémunérée.

[1] La maturation de la pensée juridique est somme toute assez lente dans la mesure où la Cour de casation devait rappeler en 1984 que « les travaux d’ordre intellectuel ne sont pas exclus de la définition du contrat d’entreprise ». V. Cass. civ. 3ème, 28 févr. 1984 : Bull. civ. III, n° 51.

[2] V. par exemple : Cass. civ. 3ème, 17 déc. 1997 : Bull. civ. III, n° 226 ; D. Affaires 1998.667 : « le contrat d’entreprise est conclu à titre onéreux ».

[3] V. notamment, A. Bénabent : op. cit., n° 506, la « rémunération est un élément essentiel du contrat d’entreprise » ; B. Boubli : Rép. Civ., V° « Contrat d’entreprise » : « Le prix est un élément essentiel du contrat de louage d’ouvrage » .

[4] A. Sériaux : Contrats civils, op. cit., n° 118.

[5] V. Cass. civ. 1ère, 19 févr. 1968 : D. 1968, Jur., p. 393, 394 ; Gaz. Pal. 1968-2, p. 144 et s., note J.-P. Doucet.

[6] V. toutefois les développements critiques de P. PUIG sur « la relative indépendance de l’entrepreneur » in « La qualification du contrat d’entreprise », op. cit., p. 239, n° 152.

[7] H. Groutel : Le critère du contrat de travail, in Les tendances du droit du travail contemporain, mélanges offerts à G.-H. Camerlynck, p. 56, n° 17.

[8] V. not., A. Bénabent : op. cit., n° 471, « Le contrat d’entreprise est la convention par laquelle une personne s’oblige (…) à exécuter pour l’autre partie un travail déterminé (…) de façon indépendante » ;  Ph. Malaurie et L. Aynès : op. cit., n° 708 ; Ph. Delebecque : Le contrat d’entreprise, Dalloz, Connaissance du Droit 1993, p. 3 et 12.

[9] V. not., G. Lyon-Caen, J. Pélissier et A. Supiot : Droit du travail, Précis Dalloz, 19ème éd., n° 125.

[10] V. not., J. Rivero et J. Savatier : Droit du travail, Thémis 1993, p. 75.

[11] V. not., A. Bénabent : op. cit., n° 500.

[12] On a pensé, un temps, que le critère de l’appartenance à une entreprise était plus satisfaisant. Des auteurs ont fait état de son insuffisance. V. not. P. Vieschi-Vivet: op. cit., n° 4 ; H. Groutel : op. cit., p. 57, n° 18 ; G. Lyon-Caen, J. Pelissier et A. Supiot : op. cit., p. 119, n° 127.  Un des contradicteurs a proposé de considérer « le caractère non occasionnel de l’activité salariale ». Proposition faite par P. Viechi-Vivet: op. cit., n° 32 qui fait d’ailleurs état d’une jurisprudence dans ce sens, la Chambre sociale de la Cour de cassation refusant de prendre en compte des activités exercées de manière sporadique. Cass. soc., 25 oct. 1990 : RJS 12/90, n° 1017, p. 664.

[13] Proposition faite par  P. Puig : op. cit., p. 256 à 319.

[14] A. P. : 18 juin 1976 : D. 1977, p. 173, note A. Jeammaud. Adde : « Attendu que le lien de subordination est caractérisé par l’exécution d’un travail sous l’autorité d’un employeur qui a le pouvoir de donner des ordres, des directives, d’en contrôler l’exécution et d’en sanctionner les manquements de son subordonné ; que le travail au sein d’un service organisé peut constituer un indice du lien de subordination lorsque l’employeur détermine unilatéralement les conditions d’exécution du travail » Cass. soc., 13 nov. 1996 : D. 1996, IR, p. 268 ; JCP éd. G. 1997. II. 911, note J. Barthélémy ; Dr. et patrimoine janv. 1997, n° 1563, p. 72, obs. P.-H. Antonmattéi ; RJS 1996, n° 1320 ; cité par P. PUIG : op. cit., p. 246, n° 158, note 121.

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La responsabilité des commettants du fait de leurs préposés constitue un cas particulier de responsabilité du fait d’autrui.

Aux termes de l’article 1242, al. 5 « Les maîtres et les commettants, du dommage causé par leurs domestiques et préposés dans les fonctions auxquelles ils les ont employés »

À titre de remarque liminaire, il peut être observé que la responsabilité des commettants du fait de leurs préposés partage deux points communs avec la responsabilité parentale :

  • Ces deux cas particuliers de responsabilité du fait d’autrui sont des responsabilités de plein droit en ce sens que le gardien ne peut pas s’exonérer de sa responsabilité en rapportant la preuve qu’il n’a commis aucune faute
  • Tant la responsabilité des commettants du fait de leurs préposés que la responsabilité parentale reposent sur l’idée que le gardien exerce un pouvoir de direction et de contrôle sur son préposé.

Aussi, cela justifie-t-il qu’ils engagent leurs responsabilités respectives toutes les fois que celui sur qui ils exercent leur autorité cause un dommage à autrui.

Certains auteurs fondent néanmoins la responsabilité des commettants du fait de leurs préposés sur la théorie du risque estimant que le commettant doit garantir les tiers des dommages occasionnés dans le cadre de l’exercice de son activité.

La responsabilité du commettant devrait, dans ces conditions, être regardée comme la contrepartie des pouvoirs que la loi lui confère sur les personnes qui travaillent dans son intérêt.

==> Exposé de la problématique

Si, de prime abord, une lecture rapide de l’article 1242 al. 5 laisse à penser que le seul fait dommageable imputable au préposé suffit à engager la responsabilité du commettant, telle n’est pourtant pas l’interprétation retenue par la jurisprudence de ce texte.

La Cour de cassation a, en effet, appréhendé, dans un premier temps, la responsabilité du commettant du fait de son préposé comme une simple garantie de solvabilité au profit de la victime.

Dans cette perspective, la haute juridiction a longtemps estimé que la victime disposait de deux débiteurs contre lesquels elle pouvait agir :

  • Le préposé: le débiteur principal de l’obligation de réparation
  • Le commettant: le débiteur subsidiaire de l’obligation de réparation

Aussi, tout le contentieux qui a nourri le débat relatif à la responsabilité du commettant du fait de son préposé s’est concentré sur la question de l’articulation entre la responsabilité de l’un, le commettant, et la responsabilité de l’autre, le préposé.

La question qui immédiatement se pose est alors de savoir quelles sont les conditions de mise en œuvre de ce cas de responsabilité.

La mise en œuvre de la responsabilité des commettants du fait de leurs préposés suppose la réunion de deux conditions cumulatives :

  • La première condition tient aux liens personnels qui existent entre le commettant et le préposé
  • La seconde condition tient aux actes commis par le préposé susceptible d’engager la responsabilité de son commettant

I) L’exigence d’un lien de préposition entre le commettant et le préposé

La mise en œuvre de la responsabilité fondée sur l’article 1242, al. 5 du Code civil suppose que soit établi un rapport de préposition entre le commettant et le préposé.

==> Notion

Le Code civil ne fournit aucune définition du lien de préposition. La jurisprudence considère néanmoins qu’il est caractérisé toutes les fois qu’une personne exerce un pouvoir de direction et de contrôle sur l’activité d’autrui, lequel se retrouve alors placé dans une situation de subordination.

Dans un arrêt du 7 novembre 1968, la Cour de cassation a estimé en ce sens que « le lien de subordination dont découle la responsabilité mise à la charge des commettants par l’article 1384, alinéa 5, suppose essentiellement que ceux-ci ont le droit de faire acte d’autorité en donnant à leurs préposés des ordres ou des instructions sur la manière de remplir, à titre temporaire ou permanent, avec ou sans rémunération, fût-ce en l’absence de tout louage de service, les emplois qui leur ont été confiés pour un temps ou un objet déterminés » (Cass. crim., 7 nov. 1968)

Le projet de réforme de la responsabilité civile définit, quant à lui, le lien de subordination comme « le pouvoir de donner des ordres ou  des  instructions en relation avec l’accomplissement des fonctions du préposé » (Art. 1249)

Il ressort de ces définitions que le rapport de préposition ne naît pas nécessairement d’un rapport contractuel, de sorte qu’il peut parfaitement avoir pour origine une situation de fait.

Si, en effet, le rapport de préposition naît du pouvoir de donner des ordres en vertu de l’autorité qu’une personne exerce sur une autre, cela signifie qu’il importe peu que ce rapport de préposition se noue dans le cadre d’une relation juridique.

Ainsi, deux sortes de liens de préposition existent :

  • Le lien de préposition de droit
  • Le lien de préposition de fait

==> L’existence d’un lien de préposition de droit

  • Le contrat de travail : une présomption irréfragable de subordination
    • L’existence du lien de préposition entre le commettant et le préposé aura le plus souvent pour origine la conclusion d’un contrat de travail.
    • Il peut, en effet, être observé que le lien de subordination est l’un des éléments constitutifs du contrat de travail. Plus encore, on peut estimer, sans grossir le trait, qu’il lui est consubstantiel.
    • Est-ce à dire qu’il existe une présomption irréfragable de subordination, dès lors qu’est établie la conclusion d’un contrat de travail ?
    • C’est clairement ce qu’il ressort de la jurisprudence,
    • La Cour de cassation considère, en effet, qu’il est indifférent que le salarié jouisse d’une certaine indépendance, voire autonomie, dans le cadre de l’exercice de sa fonction.
    • Dans un arrêt du 5 mars 1992, la chambre criminelle a estimé en ce sens que la condition tenant à l’existence d’un lien de préposition était remplie bien que le fait dommageable soit imputable à un médecin salarié, lequel exerçait donc sa profession en toute indépendance ( crim., 5 mars 1992).
    • Pour justifier sa solution, la Cour de cassation affirme que « l’indépendance professionnelle dont jouit le médecin dans l’exercice même de son art n’est pas incompatible avec l’état de subordination qui résulte d’un contrat de louage de services le liant à un tiers».
  • Le contrat d’entreprise : une présomption simple d’absence de lien de subordination
    • Bien que dans le cadre d’un contrat d’entreprise le maître d’ouvrage soit investi du pouvoir de donner des ordres au maître d’œuvre en tant que créancier d’une prestation de service, la Cour de cassation estime que cette position ne fait pas présumer pour autant l’existence d’un lien de subordination entre les deux parties au contrat (V en ce sens crim. 28 juin 1934)
    • Toutefois, la haute juridiction considère que l’existence d’un contrat d’entreprise ne fait pas obstacle à l’existence d’un rapport de préposition, de sorte qu’il est admis que la victime rapporte la preuve d’un lien effectif de subordination entre le maître d’œuvre et le maître d’ouvrage en vue de rechercher la responsabilité de ce dernier sur le fondement de l’article 1242, al. 5 du Code civil ( crim., 22 mars 1988).
  • Le contrat de mandat : une présomption simple d’absence de lien de subordination
    • Comme pour le contrat d’entreprise, la conclusion d’un contrat de mandat ne fait pas présumer l’existence d’un lien de subordination entre le mandant et le mandataire.
    • Aussi, appartiendra-t-il à la victime de prouver que les circonstances dans lesquelles le mandat de mandat a été exécuté sont constitutives d’un rapport de préposition.
    • La Cour de cassation a affirmé en ce sens dans un arrêt du 27 mai 1986 que « la qualité de mandataire attribuée à certains organes dirigeants d’une société n’est pas nécessairement exclusive de celle de préposé» ( 1re civ., 27 mai 1986).

==> L’existence d’un lien de préposition de fait

La jurisprudence a très tôt admis que l’existence d’un lien de préposition puisse ne pas naître d’un rapport juridique entre le commettant et le préposé.

Ainsi, dans un arrêt du 14 juin 1990, la Cour de cassation a affirmé que « le rapport de subordination, d’où découle la responsabilité mise à la charge du commettant par l’article 1384, alinéa 5, du Code civil suppose de la part de celui-ci le pouvoir de faire acte d’autorité en donnant à ses préposés des ordres ou instructions sur la manière de remplir, fût-ce à titre temporaire et sans contrepartie financière, l’emploi confié » (Cass. crim., 14 juin 1990)

L’existence d’un rapport de préposition de fait peut résulter de plusieurs situations :

  • Une relation de bénévolat
    • Cette situation renvoie à l’hypothèse où un bénévole se met à la disposition d’une association ou d’un ami afin d’accomplir une tâche déterminée ( 2e civ., 27 nov. 1991)
    • La preuve de l’existence d’un lien de subordination devra néanmoins être rapportée par la victime
  • Une relation familiale
    • La jurisprudence a admis qu’un rapport de préposition puisse exister entre membres d’une même famille ( 1re civ., 17 juill. 1979)
    • Là encore, il appartiendra à la victime d’établir le rapport de subordination

II) L’exigence d’un fait dommageable fautif imputable au préposé

L’existence d’un rapport de préposition entre le commettant et le préposé ne suffit pas à mettre en œuvre la responsabilité du fait d’autrui fondée sur l’article 1242, al. 5 du Code civil.

La jurisprudence exige encore la satisfaction de deux conditions qui tiennent

  • Au caractère fautif du fait dommageable imputable au préposé
  • Au rattachement de l’acte fautif aux fonctions du préposé

A) Le caractère fautif du fait dommageable imputable au préposé

La question qui se pose est de savoir s’il est nécessaire que le fait dommageable imputable au préposé présente les caractères d’une faute pour que la responsabilité du commettant puisse être engagée ?

Autrement dit, la responsabilité du fait d’autrui fondée sur l’article 1242, al. 5 du Code civil suppose-t-elle que le fait dommageable commis par le préposé soit susceptible d’engager sa responsabilité personnelle ?

Pour mémoire, l’article 1242, al. 5 du Code civil prévoit seulement que « les maîtres et les commettants, du dommage causé par leurs domestiques et préposés dans les fonctions auxquelles ils les ont employés ».

Aussi, pourrait-on être tenté d’en déduire que le simple fait causal suffit à engager la responsabilité du commettant.

La Cour de cassation n’est pas favorable à cette interprétation. Très tôt, elle a fait de l’établissement de la faute du préposé une condition de mise en œuvre de la responsabilité du commettant (Cass. req., 19 févr. 1866).

Plus récemment, cette solution a été réaffirmée dans un arrêt du 8 avril 2004, la Cour de cassation reprochant à une Cour d’appel, s’agissant de la mise en œuvre de la responsabilité fondée sur l’article 1242, al. 5, de n’avoir recherché si une faute pouvait être retenue à l’encontre du préposé (Cass. 2e civ., 8 avr. 2004)

Schéma 1.JPG

B) Le rattachement de l’acte fautif aux fonctions du préposé

Conformément à l’article 1242, al. 5 du Code civil, le commettant n’est responsable du fait de son préposé que lorsque celui-ci a agi dans le cadre de ses fonctions.

Cette solution se justifie par le fait que, contrairement aux parents, le commettant n’exerce pas son autorité de façon continue sur le préposé.

Autrement dit, le commettant n’exerce un pouvoir de direction et de contrôle sur son préposé que pendant des périodes déterminées et pour l’accomplissement des tâches qui lui sont spécifiquement assignées au titre de son contrat de travail

Il en résulte que le commettant ne saurait répondre de toutes les fautes commises par le préposé, notamment celles qu’il commettra dans le cadre de sa vie privée.

Pour que la responsabilité du commettant puisse être recherchée, encore faut-il, par conséquent, que le préposé se soit effectivement trouvé, au moment du dommage, sous son autorité pour l’accomplissement de tâches qui lui avaient été confiées.

Aussi, la question s’est-elle posée en jurisprudence de savoir dans quelles circonstances l’acte fautif est-il susceptible d’être rattaché aux fonctions du préposé.

==> Situation en 1804

Initialement, la jurisprudence considérait que, dès lors, qu’il était établi que le dommage avait été causé par le préposé dans le cadre de sa mission, la responsabilité du commettant était susceptible d’être recherchée.

La Cour de cassation estimait néanmoins que la victime pouvait agir :

  • Soit contre le préposé, sur le fondement des articles 1240 et 1241
  • Soit contre le commettant sur le fondement de l’article 1242, al. 5

Cette possibilité offerte à la victime d’agir indistinctement contre le préposé ou le commettant reposait sur l’idée que le commettant ne constituait qu’une garantie de solvabilité pour le créancier de l’obligation de réparation, le préposé demeurant le débiteur principal.

À charge pour la victime de démontrer :

  • D’une part, que le préposé avait commis une faute
  • D’autre part, que cette faute était rattachable aux fonctions du préposé

Jugée sévère par la doctrine, cette solution a notamment été critiquée par Geneviève Viney pour qui permettre à la victime d’engager la responsabilité du préposé était profondément injuste, dans la mesure où cela revenait à « lui faire supporter les conséquences d’éventuels défauts d’organisation de l’entreprise qui ne lui sont pourtant pas imputables ».

Sensible à cette critique, la jurisprudence est revenue sur sa position traditionnelle dans le célèbre arrêt Costedoat.

==> L’arrêt Costedoat

Schéma 2.JPG

==> Faits

  • Une société exploitant des rizières sollicite les services d’une autre société pour qu’elle procède par hélicoptère à un traitement herbicide de ses cultures.
  • Sous l’effet du vent, les produits vaporisés atteignent le fonds voisin ce qui a pour conséquence d’endommager les végétaux qui y étaient cultivés

==> Demande

  • La victime assigne en réparation l’exploitant voisin ainsi que contre son préposé, le pilote d’hélicoptère, Monsieur Costedoat

==> Procédure

Dispositif de la décision rendue au fond:

  • La Cour d’appel fait droit à la demande de la victime et retient la responsabilité du pilote d’hélicoptère, Monsieur Costedoat

Motivation des juges du fond:

  • Les juges du fond estiment que le pilote d’hélicoptère avait commis une faute en ne s’abstenant pas, compte tenu des circonstances météorologiques, de procéder à l’épandage du traitement toxique
  • Il peut être observé que, entre-temps, la société, employeur du pilote d’hélicoptère, est placée en liquidation judiciaire.
  • Or la victime n’a pas déclaré sa créance de réparation dans le délai qui lui était imparti (deux mois).
  • Le préposé, Monsieur Costedoat, était donc pour elle, le seul débiteur possible de la créance de réparation.

==> Solution

Dispositif de l’arrêt:

  • Par un arrêt du 25 février 2000, la Cour de cassation casse et annule l’arrêt de la Cour d’appel

Sens de l’arrêt:

  • La Cour de cassation affirme, en l’espèce, au soutien de son dispositif que « n’engage pas sa responsabilité à l’égard des tiers le préposé qui agit sans excéder les limites de la mission qui lui a été impartie par son commettant».
  • Autrement dit, dans la mesure où l’opération d’épandage a été réalisée par le préposé dans le cadre de l’exercice de sa mission, sa responsabilité personnelle ne pouvait pas être engagée

==> Analyse

Dans l’arrêt Costedoat, il apparaît donc que la responsabilité personnelle du préposé est écartée lorsqu’il a agi « sans excéder les limites de sa mission ».

Cela signifie donc que quand bien même le fait dommageable imputable au préposé serait constitutif d’une faute, au sens des articles 1240 et 1241 du Code civil, dès lors qu’il agit dans les limites de sa mission, sa responsabilité personnelle ne saurait être recherchée.

À la suite de l’arrêt Costedoat, deux questions se sont posées au sujet de la solution adoptée par la Cour de cassation.

En effet, dans la mesure où le préposé n’engage plus sa responsabilité personnelle lorsqu’il agit dans la limite de sa mission :

  • D’une part, est-il toujours besoin pour la victime d’établir une faute à l’encontre de ce dernier pour engager la responsabilité du comment ?
  • D’autre part, quelles sont les limites à l’irresponsabilité de principe dont jouit le préposé ?

==> S’agissant de l’exigence d’un fait dommageable fautif imputable au préposé

Deux interprétations de l’arrêt Costedoat ont été avancées sur ce point :

  • Première interprétation
    • En déconnectant la responsabilité du commettant de la responsabilité du préposé, cela revient à abandonner l’exigence de faute.
    • Si, en effet, l’on considère que, même fautif, le fait dommageable imputable au préposé n’est pas susceptible d’engager sa responsabilité personnelle, cela signifie qu’il suffirait désormais de rattacher un dommage au préposé et que celui-ci ait agi dans la limite de sa mission pour que la responsabilité du commettant puisse être engagée.
    • La mise en œuvre de l’article 1242, al. 5 du Code civil supposerait donc l’établissement, non plus de la faute du salarié, mais du simple fait causal.
  • Seconde interprétation
    • La Cour de cassation n’a nullement entendu abandonner dans l’arrêt Costedoat l’exigence de faute du préposé.
    • Elle considère, simplement, que lorsque ce dernier a agi dans les limites de sa mission, il jouit d’une immunité, d’où l’impossibilité de rechercher sa responsabilité personnelle.
    • Pour que la responsabilité du commettant puisse être recherchée, les juges du fond devront néanmoins toujours s’employer à caractériser la faute du préposé, à défaut de quoi ils encourent la censure.
    • La solution antérieure demeurait ainsi, sur le fond, inchangée, la seule différence résidant dans la perte, pour la victime, d’un débiteur : le préposé.

Manifestement, l’examen de la jurisprudence, révèle que la Cour de cassation a opté pour la seconde solution, notamment dans l’arrêt du (Cass. 2e civ., 8 avr. 2004) où elle a précisément reproché à la Cour d’appel de n’avoir pas caractérisé la faute du préposé pour retenir la responsabilité du commettant.

==> S’agissant des limites à l’irresponsabilité de principe dont jouit le préposé

Pour rappel, selon l’arrêt Costedoat, « n’engage pas sa responsabilité à l’égard des tiers le préposé qui agit sans excéder les limites de la mission qui lui a été impartie par son commettant »

Aussi, afin de déterminer les limites à l’immunité dont jouit le préposé lorsqu’il agit dans les limites de sa mission, l’examen de la jurisprudence nous révèle que trois situations doivent être distinguées :

=>Le préposé a agi en dehors de ses fonctions

=>Le préposé a excédé les limites de sa mission

=>Le préposé a commis une faute pénale intentionnelle

  • Le préposé a agi en dehors de ses fonctions
    • Conformément à la lettre de l’article 1242, al. 5 du Code civil, la Cour de cassation estime que dès lors que le préposé a agi en dehors de ses fonctions, la responsabilité du commettant ne saurait être engagée.
    • Si en soi cette règle ne soulève pas de difficultés particulières, la question s’est néanmoins posée de savoir dans quelles circonstances doit-on estimer que le préposé a agi en dehors de ses fonctions.
    • Aussi, une divergence entre la chambre criminelle et la chambre civile, la première ayant une appréciation large de l’abus de fonction, tandis que la première avait adopté une conception restrictive.
    • L’assemblée plénière est finalement intervenue dans un arrêt du 19 mai 1988 afin de trancher le débat en affirmant que « le commettant ne s’exonère de sa responsabilité que si son préposé a agi hors des fonctions auxquelles il était employé, sans autorisation, et à des fins étrangères à ses attributions» ( ass. plén., 19 mai 1988).
    • Il ressort de cet arrêt que trois conditions cumulatives doivent être réunies pour caractériser l’abus de fonction.
    • Le préposé doit, en ce sens, avoir agi :
      • Sans autorisation du commettant
        • Ce critère ne soulève pas de difficultés particulières
        • Il est nécessaire que le préposé ait agi à l’insu du commettant, sans que celui-ci lui ait donné une autorisation quelconque.
      • À des fins personnelles étrangères à ses attributions
        • Cela signifie qu’il doit avoir poursuivi un intérêt strictement personnel, sans lien avec l’exercice de sa fonction
      • Hors de ses fonctions
        • C’est sur ce troisième critère de l’abus de fonction que se sont concentrées toutes les difficultés d’interprétation.
        • Que doit-on entendre par la formule « hors de ses fonctions » ?
        • La doctrine a dégagé plusieurs critères de rattachement du dommage causé par le préposé dans le cadre de sa fonction.
        • Ces critères sont :
          • Le temps de travail
          • Le lieu de travail
          • Les moyens mis à disposition par le commettant pour la réalisation de la mission du préposé
          • La volonté du préposé d’agir pour le compte du commettant
        • Aussi, appartient-il aux juridictions de recourir à la méthode du faisceau d’indices afin de déterminer si le préposer a, ou non, agi « en dehors de sa fonction».

schema-3

Première étape : adoption d’une conception plutôt restrictive de la notion d’abus de fonction

  • Arrêt du 19 février 2003
    • Parce que le chauffeur routier avait utilisé le camion mis à disposition par son employeur lors d’un transport effectué pour le compte de celui-ci pour faire passer en contrebande des cigarettes en France, la Cour de cassation considère que le fait dommageable fautif imputable au préposé a été commis dans le cadre de ses fonctions, ce qui justifie la condamnation du commettant sur le fondement de l’article 1242, al. 5 ( crim., 19 févr. 2003)
  • Arrêt du 19 juin 2003
    • La Cour de cassation retient la responsabilité du commettant, dans la mesure où la faute de son préposé a été commise « au temps et au lieu de son travail ».
    • La haute juridiction en déduit qu’il avait bien agi dans le cadre de ses fonctions ( 2e civ., 19 juin 2003)

Deuxième étape : un pas en direction d’une conception large de la notion d’abus de fonction

  • Un arrêt du 3 juin 2004 a particulièrement retenu l’attention des auteurs, la Cour de cassation ayant adopté une conception plus large que d’ordinaire de l’abus de fonctions.
  • Faits
    • Un transporteur routier avait immobilisé sa fourgonnette, moteur arrêté et marche arrière engagée, devant un bureau de poste pour y prendre livraison de colis et de courrier
    • Au moment où il allait reprendre possession de son véhicule, il est grièvement blessé par le brusque recul de celui-ci provoqué par le salarié d’une entreprise qui était également venu chercher du courrier pour son employeur et qui s’était introduit dans le véhicule de la victime et l’avait mis en marche.
  • Procédure
    • Par un arrêt du 10 décembre 2002, la Cour d’appel de Toulouse retient la responsabilité de l’employeur du salarié imprudent
    • Elle estime que si le préposé avait bien agi sans autorisation et à des fins étrangères à ses attributions, il n’était pas en dehors de ses fonctions puisque les faits avaient été commis à l’occasion de l’exécution du contrat de travail et de la mission confiée par l’employeur : c’est pour son employeur, dans le cadre de l’exécution du contrat de travail qu’il est allé à la Poste
  • Solution
    • La Cour de cassation censure la décision d’appel, estimant que le « préposé était devenu, par l’effet d’une initiative personnelle sans rapport avec sa mission, gardien et conducteur occasionnel du véhicule d’un tiers au moyen duquel il avait commis l’acte dommageable, et qu’il avait ainsi agi en dehors de ses fonctions, sans autorisation et à des fins étrangères à ses attributions».
    • Ainsi, pour la Cour de cassation le fait pour un préposé d’emprunter à tort le véhicule d’un tiers suffirait à le faire sortir, de plein droit, des limites de ses fonctions
    • Une initiative personnelle sans rapport avec la mission du préposé exclurait donc qu’il agisse dans le cadre de ses fonctions
  • De toute évidence, un se livrant à une interprétation pour le moins extensive de la notion d’abus de fonction, la Cour de cassation admet que le commettant puisse se dédouaner de sa responsabilité plus facilement, ce qui n’est pas de nature à favoriser l’indemnisation de la victime.

Troisième étape : un retour à une conception restrictive de la notion d’abus de fonction

  • Dans un arrêt du 16 juin 2005, la Cour de cassation semble être revenue à une conception restrictive de la notion d’abus de fonction en estimant que la commission d’une infraction pénale, de sa propre initiative, n’implique pas que l’on agisse en dehors de ses fonctions ( 2e civ., 16 juin 2005).
  • Faits
    • La gardienne d’une résidence pour personnes âgées est parvenue, par le biais de diverses manipulations psychologiques, à extorquer à une résidente une importante somme d’argent en lui faisant croire qu’elle risquait d’être renvoyée de l’établissement en raison de son âge et que, pour éviter cette mesure, elle dissimulerait son dossier administratif
    • Une action en responsabilité est alors engagée à l’encontre de l’employeur de la gardienne, l’association gestionnaire de l’établissement
  • Procédure
    • Par un arrêt du 10 septembre 2003, la Cour d’appel de Lyon fait droit à la demande de la victime et condamne l’employeur de la gardienne
    • Les juges du fond estiment que la gardienne avait, en l’espèce, précisément agi dans le cadre de ses fonctions dans la mesure où « grâce à ses fonctions, elle a été mise en relation avec la victime, a pu connaître ses faiblesses psychologiques et physiques et lui faire croire à son pouvoir d’assurer son maintien dans la résidence ».
  • Moyens
    • Le commettant conteste sa condamnation en arguant notamment que « qu’abuse nécessairement de sa fonction et agit donc hors de celle-ci, le préposé condamné pénalement pour avoir intentionnellement commis, seul et à l’insu du commettant, une infraction ayant porté préjudice à un tiers»
  • Solution
    • Bien que l’argument avancé par l’employeur de la gardienne ne fût pas dénué de tout intérêt, il ne convainc pas la Cour de cassation pour qui « le délit d’abus de faiblesse imputable à la gardienne n’impliquant pas nécessairement qu’elle ait agi hors du cadre de ses fonctions au sens de l’article 1384, alinéa 5, du Code civil»
    • Elle en déduit alors que cette dernière « n’avait pas agi hors des fonctions auxquelles elle était employée et que l’association ne s’exonérait pas de sa responsabilité»
  • Avec cette décision, la Cour de cassation revient ainsi à une conception restrictive de la notion d’abus de fonction, ce qui conduit à mettre en jeu de façon quasi systématique la responsabilité du commettant.
  • Si, en effet, la Cour de cassation estime qu’il n’y a pas d’abus de fonction en l’espèce, alors que la gardienne a été condamnée pénalement pour abus de faiblesse, on se demande quand l’abus de fonction pourra être caractérisé ?
  • À la vérité, en retenant une conception extrêmement stricte de l’abus de fonction, la Cour de cassation entend signaler qu’elle répugne à admettre que le commettant puisse s’exonérer de sa responsabilité.
  • Le préposé a excédé les limites de sa mission
    • Il ressort de l’arrêt Costedoat que la Cour de cassation entend dissocier les agissements du préposé hors de ses fonctions et le fait d’outrepasser les limites de sa mission :
      • Lorsque le préposé a agi en dehors de ses fonctions
        • Il engage seul sa responsabilité, de sorte que le commettant est exonéré de sa responsabilité
        • Dans cette hypothèse, la victime ne dispose donc que d’un débiteur
          • Le préposé
      • Lorsque le préposé a agi dans le cadre de ses fonctions tout en outrepassant les limites de sa mission
        • Il engage sa responsabilité personnelle, sans pour autant que le commettant soit exonéré de sa responsabilité
        • Dans cette hypothèse, la victime dispose donc de deux débiteurs :
          • Le préposé
          • Le commettant
  • Le préposé a commis une faute pénale intentionnelle
    • Après que l’arrêt Costedoat a été rendu, la doctrine s’est posé la question de savoir ce qu’il adviendrait lorsque le fait dommageable fautif commis par le préposé, lequel n’aurait pas outrepassé les limites de sa mission, serait constitutif d’une infraction pénale ?
    • Dans un arrêt Cousin du 14 décembre 2001, c’est à cette question que l’assemblée plénière a répondue ( ass. plén., 14 déc. 2001)
    • Aussi, considère-t-elle, dans cette décision, que « le préposé condamné pénalement pour avoir intentionnellement commis, fût-ce sur l’ordre du commettant, une infraction ayant porté préjudice à un tiers, engage sa responsabilité civile à l’égard de celui-ci».
    • Il ressort de cet arrêt que la Cour de cassation vient ici poser une limite à l’arrêt Costedoat : dès lors que le préposé a commis une faute pénale intentionnelle, il engage sa responsabilité personnelle, peu importe qu’il ait excédé ou non les limites de sa mission.
    • Ainsi, pour l’assemblée plénière, si le fait d’agir pour le préposé sans excéder les limites de sa mission justifie qu’il jouisse d’une immunité lorsqu’une faute civile lui est imputable, cette immunité ne se justifie plus lorsqu’il est l’auteur d’une faute pénale intentionnelle.
    • Cela signifie, en d’autres termes, que le préposé est irréfragablement présumé avoir excédé les limites de sa mission dès lors qu’il commet une infraction pénale intentionnelle.
    • Il peut être observé que dans un arrêt du 7 avril 2004, la Cour de cassation a précisé que « le préposé qui a intentionnellement commis une infraction ayant porté préjudice à un tiers engage sa responsabilité civile à l’égard de celui-ci, alors même que la juridiction répressive qui, saisie de la seule action civile, a déclaré l’infraction constituée en tous ses éléments, n’a prononcé contre lui aucune condamnation pénale» ( crim., 7 avr. 2004)
    • Il en résulte qu’il importe peu que le préposé ait préalablement été condamné par une juridiction répressive pour que la jurisprudence Costedoat soit écartée.
    • Pour que l’arrêt Cousin ait vocation s’applique, il suffit qu’une infraction pénale constituée dans tous ses éléments soit constatée, qu’il y ait ou non condamnation, pour que le préposé engage sa responsabilité.
    • La victime disposera alors de deux débiteurs :
      • Le préposé
      • Le commettant
    • Le commettant sera néanmoins fondé à se retourner contre son préposé, à supposer que la faute pénale n’ait pas été commanditée par ce dernier.

Si l’on résume, plusieurs hypothèses doivent être distinguées pour déterminer contre qui la victime est fondée à agir :

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