Le préjudice par ricochet

?Notion

Le préjudice par ricochet ou médiat, n’est autre que la conséquence du préjudice subi par la victime immédiate.

Autrement dit, il s’agit du préjudice causé aux proches de la victime

Le préjudice par ricochet suppose donc, pour être réparable, l’existence d’une victime immédiate, à défaut de quoi l’on sort du cadre du préjudice par ricochet.

?Reconnaissance du préjudice par ricochet

Très tôt la Cour de cassation a estimé que le préjudice par ricochet pouvait faire l’objet d’une réparation.

Dans un arrêt du 20 février 1863, elle a ainsi jugé que « l’article 1382, en ordonnant en termes absolus la réparation de tout fait quelconque de l’homme qui cause à autrui un dommage, ne limite en rien la nature du fait dommageable, ni la nature du lien qui doit unir, en cas de décès, la victime du fait avec celui de ses ayants droit qui en demanderait réparation » (Cass. crim., 20 févr. 1863).

On devine que la Cour de cassation fonde, en l’espèce, sa décision sur l’adage ubi lex non distinguit, nec nos distinguere debemus : là où la loi ne distingue pas, nous ne devons pas distinguer.

Autrement dit, pour la Cour de cassation, l’article 1382 n’opère aucune distinction entre les victimes.

Il en résulte que dès lors qu’elles sont en mesure de justifier d’un préjudice certain et personnel, leur dommage doit être réparé.

Malgré la grande libéralité dont a fait preuve la Cour de cassation dans cette décision, elle n’en a pas moins subordonné, par la suite, la réparation du préjudice par ricochet à un certain nombre de conditions.

Ces conditions se sont tantôt durcies, tantôt assouplies au fil du temps.

?Conditions

  • L’exigence d’une victime immédiate
    • Pour obtenir réparation de son préjudice par ricochet, la victime médiate doit être en mesure de démontrer l’existence d’une victime immédiate
    • À défaut, on ne saurait parler de préjudice par ricochet, dans la mesure où il serait privé de sa cause : le préjudice immédiat
    • Ainsi, la Cour de cassation a-t-elle validé la décision d’une Cour d’appel ayant jugé qu’une société « était sans droit à invoquer le préjudice par ricochet qui aurait résulté pour elle d’un abus de dépendance économique dont [une autre société] n’a pas été reconnue victime par cette sentence, a statué à bon droit » (Cass. com., 7 janv. 2004, n°02-11.014).
  • Un préjudice certain et personnel
    • Pour être réparable, le préjudice par ricochet doit présenter les mêmes attributs que le préjudice immédiat.
    • Autrement dit, il doit être certain et personnel
    • Il peut être observé que le préjudice par ricochet est autonome, en ce sens qu’il ne constitue pas le reflet du préjudice immédiat.
    • Tandis que le préjudice immédiat sera, le plus souvent, d’ordre corporel ou matériel, le préjudice par ricochet sera moral.
    • Le seul lien qui lie le préjudice par ricochet au préjudice immédiat n’est autre que la personne par l’entreprise de laquelle il s’est produit.
  • L’exigence d’un lien de droit
    • Après avoir estimé en 1863 qu’il n’était pas nécessaire que la victime immédiate et la victime médiate soit unies par un lien de droit pour que le préjudice par ricochet soit réparable, la chambre criminelle a radicalement changé de position dans un arrêt du 13 février 1937 (Cass. crim. 13 févr. 1937). La chambre civile s’est ralliée à cette solution dans un arrêt du 28 juillet 1937 (Cass. civ. 28 juill. 1937).
    • Dans cette dernière décision, la Cour de cassation a jugé que « le demandeur d’une indemnité délictuelle ou quasi délictuelle doit justifier, non d’un dommage quelconque, mais de la lésion certaine d’un intérêt légitime juridiquement protégé ».
    • L’adoption de cette position par la Cour de cassation a conduit les juges du fond à débouter systématiquement les victimes par ricochet de leur demande de réparation, dès lors qu’elle ne justifiait pas d’un lien droit (filiation, mariage) avec la victime immédiate.
  • L’abandon de l’exigence du lien de droit : l’arrêt Dangereux
    • La position adoptée par la Cour de cassation en 1937 a finalement été abandonnée dans un célèbre arrêt Dangereux rendu en date du 27 février 1970 par la chambre mixte (Cass. ch. mixte, 27 févr. 1970, n°68-10.276).
    • Dans cet arrêt, la Cour de cassation censure la Cour d’appel qui avait débouté une demanderesse de son action en réparation du préjudice subi suite au décès de son concubin.
    • La haute juridiction rompt avec la jurisprudence antérieure en jugeant que, « en subordonnant ainsi l’application de l’article 1382 à une condition qu’il ne contient pas, la Cour d’appel a violé le texte susvisé ».
    • Dorénavant, il n’est donc plus nécessaire pour la victime par ricochet de justifier d’un lien de droit avec la victime immédiate afin d’obtenir réparation de son préjudice.
  • La restriction posée par l’arrêt Dangereux
    • La Cour de cassation a, certes, dans l’arrêt Dangereux abandonné l’exigence du lien droit entre la victime immédiate et la victime médiate.
    • Elle a néanmoins subordonné la réparation du préjudice par ricochet subi par la concubine à deux conditions :
      • Le concubinage doit être stable
      • Le concubinage ne doit pas être délictueux
    • Ainsi, au regard de l’arrêt Dangereux, si la concubine avait entretenu une relation adultère avec la victime immédiate, le caractère délictueux de cette relation aurait fait obstacle à la réparation de son préjudice
  • L’assouplissement de la jurisprudence Dangereux
    • La Cour de cassation a très vite infléchi sa position en jugeant que l’existence d’une relation adultère entre la victime immédiate et la victime médiate ne faisait pas obstacle à la réparation du préjudice par ricochet (Cass. crim. 20 avr. 1972, n°71-91.750).

?Le cas particulier de la victime par ricochet d’un accident de la circulation

La loi n° 85-677 du 5 juillet 1985 tendant à l’amélioration de la situation des victimes d’accidents de la circulation et à l’accélération des procédures d’indemnisation prévoit en son article 6 que « le préjudice subi par un tiers du fait des dommages causés à la victime directe d’un accident de la circulation est réparé en tenant compte des limitations ou exclusions applicables à l’indemnisation de ces dommages. »

Cela signifie, autrement dit, que si la victime immédiate d’un accident de la circulation est fautive, la victime par ricochet pourra voir son indemnisation limitée dans les mêmes proportions que la victime immédiate.

Ainsi, dans l’hypothèse où une cause d’exonération serait opposable à cette dernière, elle le serait aussi à la victime par ricochet.

La perte d’une chance

Le dommage réparable ne consiste pas toujours en une perte pour la victime ; il peut également s’agir d’un manque à gagner.

La Cour de cassation qualifie ce manque à gagner, lorsqu’il est réparable, de perte d’une chance.

?Reconnaissance de la perte d’une chance comme préjudice réparable

Dans un arrêt fondateur du 17 juillet 1989 la Cour de cassation a reconnu, pour la première fois, le caractère réparable de la perte de chance.

  • En l’espèce, le client d’un huissier de justice est privé de la possibilité de faire appel d’un jugement et, par voie de conséquence, de gagner son procès en raison de la faute commise par l’officier ministériel, laquelle faute a entraîné la nullité de l’acte portant déclaration d’appel.
  • La Cour de cassation reconnaît au client de l’étude un droit à réparation, sur le fondement de la perte de chance (Cass. req., 17 juill. 1889)

Depuis lors, la Cour de cassation reconnaît de façon constante à la perte de chance le caractère de préjudice réparable (V. en ce sens Cass. 1re civ., 27 janv. 1970, n°68-12.782 ; Cass. 2e civ., 7 févr. 1996, n°94-12.965 ; Cass. 1re civ., 16 janv. 2013, n°12-14.439)

?Définition

La Cour de cassation définit la perte de chance comme « la disparition, par l’effet d’un délit, de la probabilité d’un événement favorable, encore que ; par définition, la réalisation d’une chance ne soit jamais certaine » (Cass. crim., 18 mars 1975, n°74-92.118).

Dans un arrêt du 4 décembre 1996, la Cour de cassation a sensiblement rectifié sa définition de la perte de chance en jugeant que « l’élément de préjudice constitué par la perte d’une chance présente un caractère direct et certain chaque fois qu’est constatée la disparition, par l’effet de l’infraction, de la probabilité d’un événement favorable encore que, par définition, la réalisation d’une chance ne soit jamais certaine » (Cass. crim., 4 déc. 1996, n°96-81.163).

?Conditions

Il ressort des définitions retenues par la Cour de cassation de la perte de chance que pour être réparable, elle doit satisfaire à plusieurs conditions :

  • L’éventualité favorable doit exister
    • Autrement dit, la victime doit avoir été en position de chance, position dont elle a été privée en raison de la production du fait dommageable.
    • Exemple : la Cour de cassation a-t-elle refusé d’indemniser un ouvrier boulanger, victime d’un accident le privant de la possibilité d’ouvrir sa propre boulangerie, dans la mesure où il n’avait effectué aucune démarche en ce sens (Cass. 2e civ., 3 déc. 1997, n°96-11.816)
    • Le critère utilisé par la Cour de cassation afin de déterminer si l’éventualité existe est, le plus souvent, le bref délai.
    • Moins l’éventualité favorable espérée par la victime se réalisera à brève échéance et plus le juge sera réticent à reconnaître la perte de chance.
  • La disparition de l’éventualité favorable doit être réelle
    • Autrement dit, la perte de chance ne doit pas être hypothétique.
    • La disparition de l’événement favorable doit être acquise, certaine.
    • En somme, la condition qui tient au caractère réel de la perte de chance n’est autre que la traduction de l’exigence d’un préjudice certain
    • La victime ne doit pas avoir la possibilité de voir se représenter l’éventualité favorable espérée.
    • En somme, la disparition de cette éventualité doit être irréversible.
    • Ainsi, la Cour de cassation a-t-elle estimé que le candidat qui a perdu la chance de se présenter à un concours ne peut obtenir réparation de son préjudice, dès lors qu’il a la possibilité de s’inscrire une nouvelle fois audit concours (Cass. 2e civ., 24 juin 1999, n°97-13.408).
  • La chance perdue doit être sérieuse
    • Cela signifie qu’il doit y avoir une probabilité suffisamment forte que l’événement favorable se réalise (V. en ce sens Cass. 1er civ. 4 avr. 2001, n°98-23.157).
    • On peut ainsi douter du caractère sérieux de la chance d’un étudiant de réussir un concours, s’il n’a pas été assidu en cours et s’il ne s’est livré à aucune révision.
    • On peut également douter du sérieux de la chance d’un justiciable de gagner un procès, dans l’hypothèse où il ne dispose d’aucune preuve de ce qu’il avance.

?Présomption du préjudice

Dans un arrêt du 14 octobre 2010, la Cour de cassation a posé une présomption de certitude de la perte de chance, « chaque fois qu’est constatée la disparition d’une éventualité favorable » (Cass. 1ère civ. 14 oct. 2010, n°09-69.195).

Autrement dit, la haute juridiction estime que le préjudice est certain, et donc réparable, dès lors qu’est établie la disparition du gain espéré par la victime.

Il s’agit d’une présomption simple, qui donc supporte la preuve du contraire.

?Réparation de la perte d’une chance

Dans la mesure où la réalisation de l’événement favorable n’est, par définition, pas certaine, l’indemnité allouée à la victime ne saurait égaler le gain espéré.

Ainsi, le montant de la réparation du préjudice sera-t-il toujours proportionnel à la probabilité que l’événement se réalise (Cass. 1ère civ., 27 mars 1973, n°71-14.587).

Le juge devra donc toujours prendre en compte l’aléa lors de la réparation du préjudice.

Est-ce à dire qu’il s’agit là d’une entorse au principe de réparation intégrale ?

La réponse est non

Deux choses doivent être distinguées :

  • La disparition de l’événement favorable
  • La réalisation de l’événement favorable

Dans la mesure où seule la disparition de l’événement favorable est certaine, sa réalisation étant hypothétique, seul ce fait dommageable pourra donner lieu à réparation.

?Contrôle exercé par la Cour de cassation

L’évaluation de la perte de chance relève de l’appréciation souveraine des juges du fond

La Cour de cassation ne contrôlera que la prise en compte de l’aléa dans l’indemnisation.

Elle rappelle en ce sens régulièrement que « la réparation d’une perte de chance doit être mesurée à la chance perdue et ne peut être égale à l’avantage qu’aurait procuré cette chance si elle s’était réalisée » (Cass. 1er civ., 9 avr. 2002, n°00-13.314).

De la distinction entre l’impôt, les taxes, les redevances et les cotisations sociales

Qu’est-ce que l’impôt ?

Ni la constitution, ni le législateur ne donne de définition de l’impôt.

L’article 34, al. 5 de la Constitution prévoit seulement que « la loi fixe les règles concernant l’assiette, le taux et les modalités de recouvrement des impositions de toutes natures ; le régime d’émission de la monnaie. »

Que doit-on entendre par « imposition de toutes natures » ?

Cela comprend-il les taxes ? Les redevances ? Les cotisations sociales ?

Pour le déterminer, c’est vers la doctrine qu’il convient de se tourner, car c’est à elle qu’est revenue la tâche de définir l’impôt.

Selon M. Cozian, « l’impôt peut être défini comme un prélèvement obligatoire perçu sans contrepartie directe au profit d’une collectivité publique ».

On peut encore citer la définition de Gaston Jèze pour qui l’impôt s’apparente à « une prestation pécuniaire prélevée régulièrement par voie d’autorité, à titre définitif, sans contrepartie directe en vue de la couverture des charges publiques » (V. en ce sens G. Jèze, Traité de science de finances publiques. Le budget, Paris, 1910.

Il ressort de ces définitions que l’impôt procède de la combinaison de deux éléments :

  • Il s’agit d’un prélèvement obligatoire assuré par voie d’autorité
    • Cela exclut donc tout consentement individuel à l’impôt
    • Le consentement à l’impôt ne peut être que collectif (art. 14 de la DDHC)
  • Il s’agit d’un prélèvement obligatoire sans contrepartie destiné à couvrir les charges publiques
    • Aucun service n’est rendu directement au contribuable en contrepartie du paiement de l’impôt
    • Le contribuable ne peut donc pas s’opposer à son assujettissement à l’impôt au motif qu’il n’utiliserait pas les services publics
    • L’impôt ne peut être levé que par des personnes morales de droit public. Les personnes morales n’ont pas cette compétence, quand bien même elles bénéficient d’une délégation de service public.

Au regard de ces éléments de définition de la notion d’impôt, il apparaît que celui-ci doit être distingué de la taxe, de la redevance et des cotisations sociales.

En effet, les ressources publiques se divisent en deux catégories :

  • Les prélèvements fiscaux
  • Les prélèvements non-fiscaux

I) Les prélèvements fiscaux

  • Les impôts
    • Il s’agit d’un prélèvement pécuniaire
      • L’obligation fiscale ne peut pas faire l’objet d’une exécution en nature
    • Il s’agit d’un prélèvement définitif
      • Une fois réglé, l’impôt ne peut faire l’objet d’une restitution, sauf en cas de trop-perçu.
      • Ainsi l’impôt se distingue-t-il d’un emprunt. Il ne s’agit pas d’une somme prêtée, mais donnée.
    • L’impôt est un prélèvement obligatoire
      • Les contribuables ne peuvent pas s’y soustraire
    • L’impôt a pour fonction de couvrir les charges publiques
    • L’impôt est effectué sans lien avec le fonctionnement d’un service public
    • Il est effectué sans contrepartie directe au profit du contribuable
  • Les taxes
    • Contrairement à l’impôt, la taxe relève de la compétence du pouvoir règlementaire
    • La taxe est en lien avec un service public
      • Exemple: la taxe sur le ramassage des ordures ménagères
      • NB: La TVA n’est pas une taxe, car elle n’a pas été établie en considération du fonctionnement d’un service déterminé
    • La taxe est exigée tant, par les usagers effectifs, que potentiels du service rendu
    • Le montant de la taxe n’est pas proportionnel au coût du service fourni, contrairement à la redevance
    • La taxe revêt un caractère obligatoire. Le contribuable ne peut s’y soustraire en arguant qu’il n’utilise pas le service pour le financement duquel elle est collectée

II) Les prélèvements non fiscaux

  • Les cotisations sociales
    • Il s’agit de prélèvements obligatoires établis en vue de l’acquisition de droits à des prestations sociales (assurance maladie, assurance vieillesse, allocation-chômage etc.)
    • Il existe une contrepartie directe au paiement des cotisations sociales
    • En cas de non-paiement des cotisations sociales le contribuable ne peut pas bénéficier des services auxquelles elles sont associées
      • C’est là la distinction fondamentale avec les taxes
    • Compétence du pouvoir réglementaire en matière de cotisation sociale
  • Les redevances
    • La redevance est un prélèvement établi en contrepartie d’un service rendu, comme pour les taxes ou les cotisations sociales
    • Il s’agit de prélèvements qui s’adressent aux usagers seulement effectifs du service rendu
    • La redevance ne revêt pas de caractère obligatoire, car libre aux usagers de ne pas utiliser le service s’ils ne souhaitent pas payer la taxe
      • Tel n’est pas le cas en matière de cotisation sociale : leur assujettissement est obligatoire
    • Le montant de la redevance est proportionnel au coût du service rendu contrairement à la taxe
    • Compétence du pouvoir réglementaire en matière de redevance et non du législateur

schema-1

De la distinction entre droits réels et droits personnels

I) Situation de la distinction

Afin de mieux cerner la distinction entre droits réels et droits personnels, il convient de remonter à la notion de « droit subjectif ».

Classiquement le droit subjectif se définit comme la prérogative reconnue aux sujets de droits – par le droit objectif – dont l’atteinte peut être sanctionnée en justice.

Il en existe deux catégories :

  • Les droits patrimoniaux
  • Les droits extrapatrimoniaux

==>Les droits extrapatrimoniaux

  • Notion
    • Les droits extrapatrimoniaux sont ceux qui n’ont pas de valeur pécuniaire.
    • Autrement dit, ils sont hors du commerce juridique. Ils ne peuvent pas faire l’objet d’échanges.
    • Les droits extrapatrimoniaux sont strictement attachés à la personne de leur titulaire.
    • Ils relèvent en somme de l’être et non de l’avoir, contrairement aux droits patrimoniaux qui sont attachés, non pas à la personne de leur titulaire, mais à son patrimoine.
  • Identification
    • On distingue trois sortes de droits extrapatrimoniaux :
      • Les droits de la personnalité (droit à la vie privée, droit à l’image, droit à la dignité, droit au nom, droit à la nationalité)
      • Les droits familiaux (l’autorité parentale, droit au mariage, droit à la filiation, droit au respect de la vie familiale)
      • Les droits civiques et politiques (droit de vote, droit de se présenter à une élection etc.)
  • Caractères
    • Les droits extrapatrimoniaux sont :
      • Incessibles
      • Intransmissibles
      • Insaisissables
      • Imprescriptibles

==>Les droits patrimoniaux

  • Notion
    • Les droits patrimoniaux sont les droits subjectifs appréciables en argent. Ils possèdent une valeur pécuniaire. Ils sont, en conséquence, disponibles, ce qui signifie qu’ils peuvent faire notamment l’objet d’opérations translatives.
    • Les droits patrimoniaux forment le patrimoine de leur titulaire
    • Ce patrimoine rassemble deux composantes qui constituent les deux faces d’une même pièce :
      • un actif
      • un passif
  • Identification
    • Les droits patrimoniaux se scindent en deux catégories
      • Les droits réels (le droit de propriété est l’archétype du droit réel)
      • Les droits personnels (le droit de créance : obligation de donner, faire ou ne pas faire)
    • Ainsi, les droits réels et les droits personnels ont pour point commun d’être des droits patrimoniaux et donc d’être appréciables en argent.
  • Caractères
    • Les droits patrimoniaux se distinguent fondamentalement des droits extrapatrimoniaux en ce qu’ils sont :
      • Cessibles
      • Transmissibles
      • Saisissables
      • Prescriptibles (prescription acquisitive et extinctive)

En résumé :

II) Principe de la distinction

A) Le droit réel

==>Notion

Il confère à son titulaire un pouvoir direct et immédiat sur une chose.

Structurellement, le droit réel suppose un sujet, le propriétaire et un objet, la chose sur laquelle s’exerce le droit réel.

Le droit réel établit, en d’autres termes, une relation entre une personne et une chose.

Le droit réel s’exerce ainsi sans qu’il soit besoin d’actionner une personne. Il s’exerce sans l’entremise d’un tiers.

Le propriétaire ou l’usufruitier jouit directement de la chose.

Le droit réel est celui qui naît de l’acquisition de la qualité de propriétaire.

==>Summa divisio

Il existe deux catégories de droits réels :

  • Les droits réels principaux
    • Le droit de propriété dans sa plénitude (usus, fructus et abusus)
    • Les démembrements du droit de propriété qui confèrent à leur titulaire une partie seulement des prérogatives attachées au droit de propriété
      • L’usufruit (usus et fructus)
      • L’abusus
      • La servitude (charge établie sur un immeuble, le fonds servant, pour l’utilité d’un autre immeuble dit fonds dominant).
  • Les droits réels accessoires
    • On parle de droits réels accessoires, car ils portent sur une chose, et qu’ils constituent l’accessoire d’un droit personnel qu’ils ont vocation à garantir
      • Exemple : les sûretés réelles : il s’agit des droits consentis à un créancier sur un bien déterminé en garantie d’une dette
      • Exemple : le gage, le nantissement, l’hypothèque

 

B) Le droit personnel

==>Notion

Il confère à son titulaire un pouvoir non pas sur une chose, mais contre une personne.

Plus précisément le droit personnel consiste en la prérogative qui échoit à une personne, le créancier, d’exiger d’une autre, le débiteur, l’exécution d’une prestation.

Structurellement, le droit personnel suppose donc deux sujets, un créancier, le sujet actif du droit, et un débiteur, le sujet passif du droit et un objet, la prestation convenue entre les parties.

À la différence du droit réel, le droit personnel établit une relation, non pas entre une personne et une chose mais entre deux personnes entre elles

Le droit personnel est celui qui naît de la conclusion d’une convention

==>Summa divisio

  • Le droit personnel est pourvu de deux facettes :
    • Dans sa face active, le droit personnel est qualifié de créance
    • Dans sa face passive, le droit personnel est qualifié de dette
  • Les droits personnels se classent en trois grandes catégories :
    • L’obligation de donner
      • L’obligation de donner consiste pour le débiteur à transférer au créancier un droit réel dont il est titulaire
        • Exemple: dans un contrat de vente, le vendeur a l’obligation de transférer la propriété de la chose vendue
    • L’obligation de faire
      • L’obligation de faire consiste pour le débiteur à fournir une prestation, un service autre que le transfert d’un droit réel
        • Exemple: le menuisier s’engage, dans le cadre du contrat conclu avec son client, à fabriquer un meuble.
    • L’obligation de ne pas faire
      • L’obligation de ne pas faire consiste pour le débiteur en une abstention. Il s’engage à s’abstenir d’une action.
        • Exemple: le débiteur d’une clause de non-concurrence souscrite à la faveur de son employeur ou du cessionnaire de son fonds de commerce, s’engage à ne pas exercer l’activité visée par ladite clause dans un temps et sur espace géographique déterminé

En résumé:

 

III) Critères de la distinction

==>Objet du droit

  • Le droit réel s’exerce sur une chose (« réel » vient du latin « res » : la chose)
    • L’étude des droits réels relève du droit des biens
  • Le droit personnel s’exerce contre une personne (« personnel » vient du latin « persona » : la personne)
    • L’étude des droits personnels relève du droit des obligations

Illustration : un locataire et un propriétaire habitent la même maison

  • Le propriétaire exerce un droit direct sur l’immeuble : il peut en user, en abuser et en percevoir les fruits (les loyers)
  • Le locataire exerce un droit personnel, non pas sur la chose, mais contre le bailleur : il peut exiger de lui, qu’il lui assure la jouissance paisible de l’immeuble loué

==>Contenu du droit

  • Les parties à un contrat peuvent créer des droits personnels en dehors de ceux déjà prévus par le législateur, pourvu qu’ils ne portent pas atteinte à l’ordre public et aux bonnes mœurs (art. 6 et 1102, al. 2 C. civ).
    • En matière de création de droits personnels règne ainsi le principe de la liberté contractuelle (art. 1102, al. 1 C. civ.)
  • La création de droits réels relève de la compétence du seul législateur, contrairement aux droits personnels
    • Autrement dit, la loi peut seule déterminer l’étendue des pouvoirs que détient une personne sur une chose.
    • Les droits réels sont donc en nombre limité

==>Portée du droit

Les droits réels sont absolus en ce sens qu’ils peuvent être invoqués par leur titulaire à l’égard de toute autre personne

Les droits personnels sont relatifs, en ce sens qu’ils ne créent un rapport qu’entre le créancier et le débiteur.

Certains auteurs soutiennent que la distinction entre droits réels et droits personnels tiendrait à leur opposabilité.

  • Les droits réels seraient opposables erga omnes.
  • Les droits personnels ne seraient opposables qu’au seul débiteur

Bien que séduisante en apparence, cette analyse est en réalité erronée. Il ne faut pas confondre l’opposabilité et l’effet relatif :

  • Tant les droits personnels que les droits réels sont opposables au tiers, en ce sens que le titulaire du droit est fondé à exiger des tiers qu’ils ne portent pas atteinte à son droit
  • Le droit personnel n’a, en revanche, qu’une portée relative, en ce sens que son titulaire, le créancier, ne peut exiger que du seul débiteur l’exécution de la prestation qui lui est due.

==>Nature du droit

Le droit réel est toujours un droit actif, en ce sens qu’il n’a jamais pour effet de constituer une dette dans le patrimoine de son titulaire

Le droit personnel est tantôt actif (lorsqu’il est exercé par le créancier contre le débiteur : la créance), tantôt passif (lorsqu’il commande au débiteur d’exécuter une prestation : la dette).

==>Vigueur du droit

  • L’exercice d’un droit réel est garanti par le bénéfice de son titulaire d’un droit de suite et de préférence
    • Droit de suite : le titulaire d’un droit réel pourra revendiquer la propriété de son bien en quelque main qu’il soit
    • Droit de préférence : le titulaire d’un droit réel sera toujours préféré aux autres créanciers dans l’hypothèse où le bien convoité est détenu par le débiteur.
  • L’exécution du droit personnel dépend de la solvabilité du débiteur
    • Le créancier ne jouit que d’un droit de gage général sur le patrimoine du débiteur (art. 1285 C. civ)
    • Il n’exerce aucun pouvoir sur un bien en particulier, sauf à être bénéficiaire d’une sûreté réelle

==>La transmission du droit

La transmission de droits réels s’opère sans qu’il soit besoin d’accomplir de formalités particulières, exception faite de la vente de la transmission d’un bien immobilier

La transmission de droits personnels suppose de satisfaire répondre aux exigences de la cession de créance, conformément aux articles 1321 et s. C. civ.

IV) Critiques de la distinction

Deux critiques majeures ont été formulées à l’endroit de la distinction entre les droits réels et les droits personnels :

  • Une première critique tend à assimiler les droits réels à des droits personnels
  • La seconde critique a consisté à réduire les droits personnels à des droits réels

A) La thèse de l’assimilation des droits réels à des droits personnels

==>Contenu de la thèse de l’assimilation des droits réels à des droits personnels

PLANIOL a défendu l’idée que le droit réel ne pouvait pas consister en un lien entre une personne et une chose dans la mesure où une chose n’est pas un sujet de droit. Elle ne peut donc pas en être le sujet passif.

Pour cet auteur, un droit ne peut que créer un lien entre deux personnes ou plusieurs personnes.

Ainsi, les droits réels créent une obligation qu’il qualifie d’obligation passive universelle.

Dans ce schéma, le propriétaire de la chose s’apparente à un créancier. Tous ceux qui ne sont pas titulaires d’un droit réel sur cette chose sont des débiteurs.

L’obligation qui leur échoit consiste à ne pas venir troubler la possession paisible de la chose.

Ainsi, il n’existe aucune différence de nature entre le droit réel et le droit personnel.

Il y a simplement une différence de degré :

  • Le droit réel constitue un droit personnel à sujet passif indéterminé
  • Le droit de créance constitue un droit personnel à sujet passif déterminé

==>Critique de la thèse de l’assimilation des droits réels à des droits personnels

L’obligation passive universelle ne vient nullement grever le patrimoine des débiteurs de cette obligation. Et pour cause, dans la mesure où ils n’y ont pas consenti

Le droit de propriété consiste avant à exercer un pouvoir direct et immédiat sur une chose. Il y a donc bien création d’un lien entre une personne et une chose

B) La thèse de l’assimilation des droits personnels à des droits réels

==>Contenu de la thèse de l’assimilation des droits personnels à des droits réels

GINOSSAR a défendu l’idée que les créances peuvent faire l’objet d’un droit de propriété. Autrement dit, elles peuvent être qualifiées de biens

Selon lui, la créance revêt toutes les caractéristiques d’un bien (elle possède une valeur économique et elle est transmissible)

Surtout, pour cet auteur, le droit de propriété ne serait autre qu’un moyen de s’approprier des choses. Or parmi les choses, il y a les droits personnels. Les créances peuvent ainsi faire l’objet d’un droit de propriété

==>Critique de la thèse de l’assimilation des droits personnels à des droits réels

Il s’agit là d’une vision purement comptable des opérations économiques

Cette thèse nie l’existence du rapport qui s’établit entre deux personnes dans le cadre de l’exercice d’un droit personnel

L’exercice d’un droit réel sur une créance suppose que le propriétaire puisse modifier, à sa guise, le contenu de la créance. Il est, en effet, censé pouvoir abuser de la chose qu’il détient. Cela est pourtant impossible s’agissant d’une créance, car pour en abuser il doit nécessairement satisfaire aux exigences du mutus dissensus.

La procédure d’injonction de payer

?Finalité de la procédure

La procédure d’injonction de payer a été instaurée par le législateur en vue d’offrir au créancier d’une obligation contractuelle le moyen d’obtenir rapidement, efficacement, et, à moindre frais, le règlement d’une facture impayée.

En somme, il s’agit de permettre au créancier de vaincre l’inertie du débiteur qui se soustrait à l’exécution spontanée de ses obligations.

À l’examen, la procédure d’injonction de payer se caractérise par la mise à l’écart du contradictoire entre la requête et la signification de l’ordonnance ou l’opposition.

Elle a pour objectif de concilier les droits du créancier au recouvrement de sa créance et ceux du débiteur qui n’a connaissance de cette volonté de recouvrement qu’au moment de la signification de l’ordonnance et qui ne peut donc faire valoir ses droits qu’après avoir reçu l’injonction.

Il peut être observé que le dépôt d’une requête en injonction de payer n’interrompt pas le délai de prescription de la créance. Il est donc nécessaire de veiller à cette prescription, car si le créancier est susceptible de se heurter à court à terme à une forclusion de son action, il sera préférable d’assigner le débiteur en paiement.

I) Les avantages de la procédure d’injonction de payer

Pour obtenir le règlement d’une facture impayée deux options s’offrent au créancier :

?Le recouvrement amiable

  • Soit gestion du recouvrement en interne
    • Avantages
      • Frais réduits à la portion congrue
      • Liberté d’action
      • S’effectue en dehors du cadre judiciaire
    • Inconvénients
      • Long : le succès de la négociation dépend du bon vouloir du débiteur
      • Inefficace : le créancier ne dispose d’aucun moyen de contrainte
  • Soit externalisation du recouvrement
    • Avantages
      • Recouvrement effectué par un professionnel du recouvrement
      • S’effectue en dehors du cadre judiciaire
    • Inconvénients
      • Onéreux, surtout en cas d’insolvabilité du débiteur
      • Long : le succès de la négociation dépend du bon vouloir du débiteur
      • Inefficace : le prestataire ne dispose d’aucun moyen de contrainte

?Le recouvrement judiciaire

  • Soit assigner le débiteur en paiement (action en justice de droit commun)
    • Avantage :
      • Efficace : obtention d’un titre exécutoire
    • Inconvénients :
      • Long : délais de procédure, respect du contradictoire, expertises
      • Onéreux : coûts liés à un procès
  • Soit engager une procédure d’injonction de payer (procédure d’exception)
    • Avantages :
      • Rapide : procédure simplifiée
      • Efficace : obtention d’un titre exécutoire
      • Peu onéreux : limitée aux frais de rédaction et de signification d’actes
    • Inconvénients
      • Les mêmes que ceux de l’action de justice au fond en cas d’opposition du débiteur

En résumé :

II) Les conditions de mise en œuvre de la procédure

Les conditions de mise en œuvre de la procédure d’injonction de payer sont édictées à l’article 1405 du Code de procédure civile qui prévoit que :

«  Le recouvrement d’une créance peut être demandé suivant la procédure d’injonction de payer lorsque :

1° La créance a une cause contractuelle ou résulte d’une obligation de caractère statutaire et s’élève à un montant déterminé ; en matière contractuelle, la détermination est faite en vertu des stipulations du contrat y compris, le cas échéant, la clause pénale ;

2° L’engagement résulte de l’acceptation ou du tirage d’une lettre de change, de la souscription d’un billet à ordre, de l’endossement ou de l’aval de l’un ou l’autre de ces titres ou de l’acceptation de la cession de créances conformément à la loi n° 81-1 du 2 janvier 1981 facilitant le crédit aux entreprises. »

Il ressort de cette disposition que la procédure d’injonction de payer ne peut être mise en œuvre que dans trois cas bien distincts :

  • La créance résultant d’une obligation contractuelle
  • La créance résultant d’une obligation statutaire
  • La créance résultant de la souscription d’un instrument de crédit

A) La créance résultant d’une obligation contractuelle

?Notion

Par créance contractuelle, il faut entendre toutes celles qui sont nées de la conclusion d’un contrat conformément à l’article 1101 du Code civil (contrat de vente, de bail, d’entreprise, de dépôt, de prêt, d’assurance, de caution etc.)

?Exclusion

  • Les créances nées d’un quasi-contrat
    • Enrichissement injustifié
    • Répétition de l’indu
    • Gestion d’affaire
    • Engagement unilatéral
  • Les créances nées d’un délit ou d’un quasi-délit
    • Action en réparation d’un préjudice extracontractuel (Cass. com., 17 mars 1958 : JCP G 1958)

?Caractères

  • Certaine : fondée et justifiée dans son principe
  • Liquide : déterminée quant à son montant (au regard des seules stipulations contractuelles)
  • Exigible : le délai de paiement est échu

B) La créance résultant d’une obligation statutaire

?Notion

Il s’agit des créances dues au titre d’un statut légal dont l’adhésion est le plus souvent exigée dans le cadre de l’exercice d’une activité professionnelle (caisse de retraite, sécurité sociale)

?Caractères

  • Certaine
  • Liquide
  • Exigible

C) La créance résultant de la souscription d’un instrument de crédit

?Notion

L’article 1405 du Code de procédure civile vise expressément les créances qui résultent de la souscription de trois instruments de crédit différents et de certains actes y afférents :

  • La lettre de change
    • L’aval
    • L’endossement
  • Le billet à ordre
    • L’aval
    • L’endossement
  • L’acceptation d’une cession Dailly

?Exclusion

La créance qui résulte de l’émission d’un chèque n’est pas éligible à la procédure d’injonction de payer :

  • Le chèque peut faire l’objet d’un recouvrement simplifié
  • L’huissier de justice a compétence, en matière de chèque impayé, pour émettre un titre exécutoire

?Condition

La créance dont se prévaut le demandeur doit résulter d’un titre et d’un engagement valables, conformément aux exigences de fond et de forme posées par le Code de commerce

III) Le déroulement de la procédure d’injonction de payer

A) Le dépôt de la requête

1. L’auteur de la requête

L’article 1407 du Code de procédure civile prévoit que « la demande est formée par requête remise ou adressée, selon le cas, au greffe par le créancier ou par tout mandataire »

Il ressort de cette disposition deux choses :

  • Le créancier peut rédiger et déposer seul la requête d’injonction de payer
    • Quel que soit le montant de la demande, la représentation n’est donc pas obligatoire devant le Tribunal judiciaire et le Tribunal de commerce, à tout le moins au stade de la requête.
    • En cas d’opposition formulée contre l’ordonnance, ce sont les règles de droit commun qui s’appliqueront.
  • Le créancier peut solliciter les services d’un mandataire
    • Aucune limitation quant aux personnes susceptibles d’endosser la qualité de mandataire
      • Avocats
      • Huissiers
      • Notaire
      • Société de recouvrement
    • La preuve d’un mandat de représentation n’est pas exigée par la Cour de cassation (Cass. 2e civ., 27 juin 2002, n° 98-17.028)

2. La rédaction de la requête

La requête doit comporter un certain nombre de mentions obligatoires et être assortie de documents justificatifs.

a. Les mentions obligatoires

Il ressort de l’article 1407 du CPC que la requête d’injonction de payer doit comporter deux sortes de mentions

  • Les mentions énoncées à l’article 1407 du CPC
  • Les mentions exigées aux articles 54 et 57 du CPC

?Les mentions énoncées à l’article 1407 du CPC

  • L’indication précise du montant de la somme réclamée
  • Le décompte des différents éléments de la créance, soit le détail
    • du principal
    • des intérêts légaux ou conventionnels
    • de la clause pénale
    • des frais de recouvrement antérieurs
    • des frais de dépôt de la requête si TC compétent
  • Le fondement de la créance, soit sa cause :
    • Créance née d’une obligation contractuelle
    • Créance née d’une obligation statutaire
    • Créance née de l’émission d’un effet de commerce
  • Le bordereau des documents justificatifs produits à l’appui de la requête.

?Les mentions énoncées aux articles 54 et 57 du CPC

  • Les mentions de l’article 54 du CPC
    • À peine de nullité, la demande initiale mentionne :
      • L’indication de la juridiction devant laquelle la demande est portée ;
      • L’objet de la demande ;
      • Pour les personnes physiques, les nom, prénoms, profession, domicile, nationalité, date et lieu de naissance de chacun des demandeurs ;
      • Pour les personnes morales, leur forme, leur dénomination, leur siège social et l’organe qui les représente légalement ;
      • Le cas échéant, les mentions relatives à la désignation des immeubles exigées pour la publication au fichier immobilier ;
      • Lorsqu’elle doit être précédée d’une tentative de conciliation, de médiation ou de procédure participative, les diligences entreprises en vue d’une résolution amiable du litige ou la justification de la dispense d’une telle tentative.
  • Les mentions de l’article 57 du CPC
    • Elle contient, outre les mentions énoncées à l’article 54, également à peine de nullité :
      • Lorsqu’elle est formée par une seule partie, l’indication des nom, prénoms et domicile de la personne contre laquelle la demande est formée ou s’il s’agit d’une personne morale, de sa dénomination et de son siège social
      • Dans tous les cas, l’indication des pièces sur lesquelles la demande est fondée.
    • Elle est datée et signée.

b. Les documents justificatifs

L’article 1407 in fine prévoit que la requête « est accompagnée des documents justificatifs »

La Cour de cassation estime que cette exigence signifie qu’il incombe au créancier « de prouver la réalité et l’étendue de sa créance » (Cass. 2e civ., 23 oct. 1991, n° 90-15.529)

Ainsi, les documents produits par le créancier doivent justifier le bien-fondé de sa demande.

c. La présentation de la requête

  • La requête doit être adressée au greffe de la juridiction compétente
  • La requête doit être présentée en double exemplaire, conformément à l’article 494
  • La requête doit comporter l’indication précise des pièces invoquées

d. Absence d’exigence de tentative préalable de règlement amiable

La question s’est posée de savoir si le dépôt d’une requête en injonction de payer était subordonné à l’exigence de tentative de règlement amiable énoncée à l’article 750-1 du CPC.

Pour mémoire, cette disposition prévoit que « à peine d’irrecevabilité que le juge peut prononcer d’office, la demande en justice est précédée, au choix des parties, d’une tentative de conciliation menée par un conciliateur de justice, d’une tentative de médiation ou d’une tentative de procédure participative, lorsqu’elle tend au paiement d’une somme n’excédant pas 5 000 euros ou lorsqu’elle est relative à l’une des actions mentionnées aux articles R. 211-3-4 et R. 211-3-8 du code de l’organisation judiciaire ou à un trouble anormal de voisinage. »

Bien que la doctrine soit partagée sur cette question, la Direction des affaires civiles et du sceau a indiqué dans une note accompagnant l’adoption du décret n° 2019-1333 du 11 décembre 2019 réformant la procédure civile[1] que lorsque la décision sollicitée devait être prise au terme d’une procédure non contractuelle, telle qu’une ordonnance sur requête ou une injonction de payer, cela constitue un motif légitime au sens du 3° de l’article 750-1 du CPC dispensant alors le requérant de justifier d’une tentative préalable de règlement amiable du litige porté devant la juridiction saisie.

3. La juridiction compétente

3.1. La compétence d’attribution

La loi n° 2019-222 du 23 mars 2019 de programmation 2018-2022 et de réforme pour la justice était censée réformer la procédure d’injonction de payer.

L’objectif affiché par le législateur était de renforcer l’efficacité et la rapidité du traitement des requêtes en injonction de payer. Selon l’étude d’impact, cette réforme visait également à faire des économies d’échelle.

À cette fin, deux mesures ont été envisagées par le législateur :

  • Centraliser au niveau national le traitement des requêtes en injonction de payer et des oppositions
  • Dématérialiser la procédure d’injonction de payer

Finalement, cette réforme, qui devait être mise en œuvre au plus tard le 1er septembre 2023, a été abandonnée.

Aussi, est-ce le dispositif prévu initialement par le décret n° 2019-1333 du 11 décembre 2019 qui reste en vigueur.

Ce dispositif est énoncé à l’article 1406 du Code de procédure civile. Cette disposition prévoit que la demande est portée, selon le cas, devant le juge des contentieux de la protection ou devant le président du tribunal judiciaire ou du tribunal de commerce, dans la limite de la compétence d’attribution de ces juridictions :

  • Le Président du tribunal judiciaire (créance civile)
  • Le Juge des contentieux de la protection (créances portant sur des matières relevant de sa compétence)
  • Le Président du tribunal de commerce (créance commerciale)

3.2. La compétence territoriale

?Principe

Le lieu de résidence du débiteur (art. 1406, al. 2 CPC)

Il s’agit d’une règle d’ordre public (art. 1406, al.3) :

  • toute clause contraire est réputée non écrite (art. 1406, al.3)
  • le juge doit relever d’office son incompétence (art. 847-5 CPC)

Lorsqu’il s’agit d’une personne morale la théorie des gares principales est applicable (V. en ce sens Cass. 2e civ., 27 mai 1988, n° 86-19.606)

?Exception

En matière de créance née d’une charge de copropriété la juridiction compétente est celle du lieu de la situation de l’immeuble (art. 60 du décret n° 67-223 du 17 mars 1967)

4. Frais de dépôt de la requête

?Principe

Le dépôt d’une requête d’injonction de payer n’est conditionné par le paiement d’aucuns frais.

?Exception

L’article 1425 du Code de procédure civile prévoit que « devant le tribunal de commerce, les frais de la procédure sont avancés par le demandeur et consignés au greffe au plus tard dans les quinze jours de la demande, faute de quoi celle-ci sera caduque. »

  • Frais de dépôt exigés devant le Tribunal de commerce
  • Frais doivent être consignés au greffe du TC au plus tard dans les 15 jours qui suivent le dépôt de la requête, faute de quoi la requête est caduque

B) La décision du juge

Trois sortes de décisions peuvent être rendues par le juge compétent pour connaître de la requête en injonction de payer :

  • Le juge peut accéder totalement à la requête d’injonction de payer
  • Le juge peut accéder partiellement à la requête d’injonction de payer
  • Le juge peut rejeter la requête d’injonction de payer

1. Admission totale ou partielle de la requête

  • Principe
    • S’il accède totalement ou partiellement à la requête du créancier, le magistrat rend une ordonnance portant injonction de payer
  • Contenu de l’ordonnance
    • Il n’est pas nécessaire pour le magistrat de motiver son ordonnance
    • À ce stade, la procédure demeure gracieuse
  • Mentions de l’ordonnance
    • Les noms du magistrat et du greffier
    • Leurs signatures
  • Apposition de la formule exécutoire
    • L’ordonnance faisant droit à la demande d’injonction de payer est revêtue de la formule exécutoire, ce qui permettra au requérant, à l’expiration du délai d’opposition, d’engager des mesures d’exécution forcée.
    • Il peut être observé qu’il s’agit là d’une nouveauté introduite par le décret n°2021-1322 du 11 octobre 2021.
    • Pour mémoire, sous l’empire du droit antérieur, l’apposition de la formule exécutoire sur l’ordonnance n’était pas immédiate.
    • Il appartenait au créancier de formuler une demande auprès du greffier en justifiant avoir, au préalable, signifié l’ordonnance au débiteur au plus tard dans le mois suivant l’expiration du délai d’opposition ou le désistement du débiteur, soit dans le délai de 2 mois à compter du jour de la signification de l’ordonnance portant injonction de payer.
    • Désormais, plus aucune démarche n’est exigée ; la formule exécutoire est immédiatement apposée sur l’ordonnance pris par le juge de l’injonction de payer.
  • Restitution des documents produits
    • Le juge doit restituer au demandeur les documents produits au soutien de la requête

2. Rejet de la requête

  • Principe
    • Le juge peut rejeter la requête sans avoir à motiver sa décision
  • Voies de recours
    • Le rejet de l’ordonnance n’ouvre aucune voie de recours au créancier
    • Le créancier n’a d’autre choix que d’engager une action sur le terrain du droit commun
  • Restitution de la requête
    • La requête déposée par le créancier lui est restituée avec tous les documents dont elle était assortie

C) La signification de l’ordonnance

?Principe

L’ordonnance d’injonction de payer doit être signifiée à l’initiative du créancier, à chacun des débiteurs, au débiteur (art. 1411 CPC).

?Délai de signification

La signification de l’ordonnance doit intervenir dans les 6 mois, sous peine de caducité (art. 1411, al. 3e CPC).

Cette règle a été rappelée par la Cour de cassation dans un arrêt du 16 décembre 2010. Aux termes de cette décision, elle a, en effet, rappelé que « l’ordonnance portant injonction de payer est non avenue si elle n’a pas été notifiée dans les six mois de sa date » (Cass. 2e civ. 16 déc. 2010, n°10-10.809).

?Modalités de la signification

La signification doit être effectuée par un huissier de justice.

La signification porte sur :

  • D’une part, la copie certifiée conforme de la requête accompagnée du bordereau des documents justificatifs ;
  • D’autre part, l’ordonnance revêtue de la formule exécutoire.

?Mentions de l’acte de signification

  • Les mentions prévues à l’article 648 CPC
    • La date
    • Si le requérant est une personne physique ses noms, prénoms, profession, domicile, nationalité, date et lieu de naissance
    • Si le requérant est une personne morale : sa forme, sa dénomination, son siège social et l’organe qui la représente légalement.
    • Les noms, prénoms, demeure et signature de l’huissier de justice ;
    • Les noms et domicile du destinataire
    • S’il s’agit d’une personne morale, sa dénomination et son siège social.
  • Les mentions prévues à l’article 1413 CPC
    • À peine de nullité, l’acte de signification de l’ordonnance portant injonction de payer contient, outre les mentions prescrites pour les actes d’huissier de justice, sommation d’avoir :
      • soit à payer au créancier le montant de la somme fixée par l’ordonnance ainsi que les intérêts et frais de greffe dont le montant est précisé ;
      • soit, si le débiteur a à faire valoir des moyens de défense, à former opposition, celle-ci ayant pour effet de saisir le tribunal de la demande initiale du créancier et de l’ensemble du litige.
    • L’acte de signification doit également, sous la même sanction :
      • D’une part, Indiquer de manière très apparente
        • Le délai dans lequel l’opposition doit être formée
        • Le tribunal devant lequel elle doit être portée
        • Les modalités selon lesquelles ce recours peut être exercé ;
      • D’autre part, avertir le débiteur qu’à défaut d’opposition dans le délai indiqué il ne pourra plus exercer aucun recours et pourra être contraint par toutes voies de droit de payer les sommes réclamées.

?Mise à disposition des documents justificatifs

  • Principe
    • L’article 1411 du CPC prévoit que l’huissier de justice doit mettre à disposition du débiteur les documents justificatifs (ceux produits au soutien de la requête) par voie électronique selon des modalités définies par l’arrêté du 24 février 2022.
    • Cet arrêté prévoit notamment que la mise à disposition des documents justificatifs est effectuée au moyen d’une plate-forme de services de communication électronique sécurisée dénommée « Mes Pièces » (www.mespieces.fr), mise en œuvre sous la responsabilité de la Chambre nationale des commissaires de justice, et intégrée au réseau privé sécurisé huissiers (RPSH).
    • Ce système doit garantir la fiabilité de l’identification des accédants à la plateforme, la confidentialité et l’intégrité des documents déposés, la journalisation des transmissions et consultations opérées et l’établissement de manière certaine de la date de consultation.
    • La consultation des documents déposés doit être gratuite.
    • Par ailleurs, le format des documents ne doit pas occasionner, pour le destinataire, un effort déraisonnable de consultation.
    • La durée de mise à disposition des documents est de 18 mois à compter de leur dépôt sur la plate-forme. L’huissier de justice s’assure que les pièces demeurent disponibles au minimum un mois après la signification faite en application de l’article 1411 du code de procédure civile.
    • Le système permet à l’huissier de justice de prolonger la durée de la mise à disposition pour respecter le délai d’un mois fixé à l’alinéa précédent.
    • À l’expiration de cette mise à disposition, les documents sont automatiquement supprimés.
    • Enfin, toute opération de dépôt sur la plateforme et de consultation doit faire l’objet d’une journalisation comportant l’identité de son auteur et l’objet de l’opération.
  • Exception
    • L’article 1411, al. 2e du CPC précise que si les documents justificatifs ne peuvent être mis à disposition par voie électronique pour une cause étrangère à l’huissier de justice, celui-ci les joint à la copie de la requête signifiée.

?Effets de la signification

  • Information du débiteur de l’existence d’une procédure en injonction engagée contre lui par le créancier
  • La signification de l’ordonnance d’injonction de payer s’apparente à une véritable citation en justice
    • Il appartient au débiteur de former opposition afin d’engager une procédure contradictoire
    • S’il ne le fait pas, il reconnaît le bien-fondé de la requête
  • La signification marque le point de départ du délai de recours ouvert au débiteur pour former opposition
  • La signification, en raison de son assimilation à une demande en justice, a pour effet d’interrompre la prescription de la créance
    • L’ordonnance non signifiée ne produit aucun effet interruptif

D) Les effets de l’ordonnance

?Effets d’un titre exécutoire

Depuis l’entrée en vigueur du décret n°2021-1322 du 11 octobre 2021, l’ordonnance portant injonction de payer est immédiatement revêtue de la formule exécutoire.

Est-ce à dire qu’elle peut donner lieu à la mise en œuvre de mesures d’exécution après avoir été dûment signifiée ?

Il n’en est rien. Comme énoncé par l’article 1422, al. 2e du CPC l’ordonnance ne constitue un titre exécutoire et ne produit les effets d’un tel titre ou d’une décision de justice qu’à l’expiration des causes suspensives d’exécution, soit à l’expiration d’un délai d’un mois à compter de sa signification, lequel n’est autre que le délai pour former opposition.

Le texte précise que « quelles que soient les modalités de la signification, le délai d’opposition […] est suspensif d’exécution.

Aussi, tant que le délai d’opposition n’a pas expiré, aucune mesure d’exécution forcée ne peut être entreprise par le créancier.

L’article 1422 ajoute qu’il en va de même en cas d’opposition formée par le débiteur.

L’opposition formée par le débiteur suspend, en effet, toutes les mesures d’exécution qui auraient été engagées sur le fondement de l’ordonnance portant injonction de payer.

Compte tenu de ce que l’ordonnance portant injonction de payer ne produit les effets d’un titre exécutoire qu’à l’expiration du délai d’opposition, le Commissaire de justice saisi aux fins d’exécuter cette ordonnance devra, préalablement à l’accomplissement de toute mesure d’exécution forcée, s’assurer qu’aucune opposition n’a été formée par le débiteur.

Pour ce faire, il lui faudra solliciter du greffe la délivrance d’un certificat de non-opposition.

?Effets d’un jugement contradictoire

Il s’infère de l’article 1422, al. 2e du CPC que l’ordonnance portant injonction de payer n’est pourvue de l’autorité de la chose jugée qu’à l’expiration du délai d’opposition.

Il en résulte que tant que ce délai n’a pas expiré, il peut être fait droit en justice à des demandes qui tendraient à remettre en cause ce qui a été tranché par l’ordonnance.

À l’expiration, en revanche du délai d’opposition, l’ordonnance portant d’injonction de payer produit tous les effets d’un jugement contradictoire.

Dans un arrêt du 1er février 2018, la Cour de cassation a jugé en ce sens que « l’autorité de chose jugée attachée à l’ordonnance portant injonction de payer faisait obstacle aux demandes relatives à la résolution de conventions conclues entre les parties pour inexécution par [le créancier] de ses obligations et à la restitution des sommes versées en exécution de l’ordonnance » (Cass. 2e civ. 1er févr. 2018, n°17-10.849).

Il peut, par ailleurs, être observé que, tant qu’elle ne produit pas les effets d’un jugement contradictoire, l’ordonnance portant d’injonction de payer ne saurait fonder l’adoption de mesures conservatoires.

Dans un arrêt du 13 septembre 2007, la Cour de cassation a ainsi affirmé « qu’une ordonnance portant injonction de payer n’est une décision de justice, au sens de l’article 68 de la loi n° 91-650 du 9 juillet 1991, qu’en l’absence d’opposition dans le mois de sa signification » (Cass. 2e civ. 13 sept. 2007, n°06-14.730).

?Voie de recours

Dès lors que l’ordonnance portant injonction de payer produit les effets d’un jugement contradictoire, l’article 1422, al. 2e du CPC dit qu’« elle n’est pas susceptible d’appel même si elle accorde des délais de paiement. »

Autrement dit, à l’expiration du délai d’opposition, l’ordonnance ne peut plus être remise en cause par le débiteur, puisqu’acquérant force exécutoire.

E) L’opposition

1. Les modalités de l’opposition

En application de l’article 1415 du CPC l’opposition doit être portée, selon le cas, devant la juridiction dont le juge ou le président a rendu l’ordonnance portant injonction de payer.

Le tribunal saisi statue alors sur la demande en recouvrement. Il connaît, dans les limites de sa compétence d’attribution, de la demande initiale et de toutes les demandes incidentes et défenses au fond. (art. 1417 CPC).

?Délai de l’opposition

  • Quantum du délai
    • Un mois
  • Point de départ
    • Si l’ordonnance d’injonction de payer a été signifiée à personne le délai court à compter de ladite signification
    • Si l’ordonnance d’injonction de payer n’a pas été signifiée à personne l’opposition est recevable
      • jusqu’à l’expiration du délai d’un mois suivant le premier acte signifié à personne
      • ou, à défaut, suivant la première mesure d’exécution ayant pour effet de rendre indisponibles en tout ou partie les biens du débiteur.
        • La mesure d’exécution doit avoir été fructueuse, sauf si procès-verbal de carence signifié à personne au débiteur
        • À défaut, le délai ne court pas

?Sanction

En application de l’article 122 du CPC, le non-respect du délai pour former opposition constitue une fin de non-recevoir que le magistrat doit relever d’office.

Dans un arrêt du 21 septembre 2000, la Cour de cassation a jugé en ce sens que « le tribunal qui déclare irrecevable l’opposition formée contre une ordonnance portant injonction de payer excède ses pouvoirs en statuant au fond sur le recouvrement de la créance » (Cass. 2e civ. 21 sept. 2000, n°99-10.493).

?Forme de l’opposition

En application de l’article 1415 du CPC, l’opposition doit être portée, selon le cas, devant la juridiction dont le juge ou le président a rendu l’ordonnance portant injonction de payer.

Pratiquement, elle doit être formée au greffe, soit par déclaration contre récépissé, soit par lettre recommandée.

L’opposition peut être formée par le débiteur ou par un mandataire, étant précisé que si ce dernier n’est pas avocat, il doit justifier d’un pouvoir spécial.

L’opposition doit, à peine de nullité, mentionner l’adresse du débiteur.

Elle n’a pas, en revanche, à être motivée. Dans un arrêt du 14 janvier 1987, la Cour de cassation a ainsi affirmé que « l’opposition à injonction de payer n’ayant pas à être motivée, les énonciations qu’elle comporte, même si elles concernent le fond du litige, ne font pas obstacle à la recevabilité des exceptions devant le tribunal » (Cass. 2e civ. 14 janv. 1987, n°84-17.466).

2. Les effets de l’opposition

L’opposition a pour effet de transformer une procédure sur requête, donc unilatérale, en procédure contradictoire de droit commun.

Il en résulte plusieurs conséquences :

  • Suspension de la force exécutoire de l’ordonnance portant injonction de payer
  • Suspension des mesures d’exécution déjà engagées jusqu’à ce qu’une décision au fond soit rendue :
    • Dans l’hypothèse où une saisie-attribution a déjà été diligentée, l’opposition n’entraîne pas la mainlevée de la saisie.
    • Les fonds saisis demeurent indisponibles pendant toute la durée de la procédure (Cass., avis, 8 mars 1996, n°09-60.001)
  • Le créancier doit consigner, sous 15 jours, les frais d’opposition dans l’hypothèse où le litige relève de la compétence des juridictions commerciales
    • Le défaut de consignation est sanctionné par la caducité de la demande formée initialement
  • Admission des demandes incidentes (additionnelles ou reconventionnelles), en raison du caractère contradictoire de la nouvelle procédure

Il peut être observé que, en cas de pluralité de débiteur, l’opposition ne produit d’effets qu’à l’égard de son seul auteur.

À l’égard des autres codébiteurs, sauf à ce qu’ils forment à leur tour opposition dans le délai légal, l’ordonnance portant injonction de payer produira les effets d’un jugement contradictoire (Cass. 2e civ. 16 mai 2019, n°18-17.097).

Il en résulte que la juridiction à laquelle l’affaire est renvoyée ne sera saisie que sur le seul fondement de la requête initiale présentée contre l’auteur de l’opposition.

F) L’instance de droit commun

Dans l’hypothèse où la partie contre laquelle l’ordonnance d’injonction de payer est rendue forme opposition, la procédure devient contradictoire et est assujettie aux règles de droit commun.

L’article 1417 du CPC prévoit en ce sens que, consécutivement à l’opposition formée par le débiteur, le tribunal statue sur la demande en recouvrement.

Il connaît alors, dans les limites de sa compétence d’attribution, de la demande initiale et de toutes les demandes incidentes et défenses au fond.

En cas de décision d’incompétence, ou si le créancier en a expressément fait la demande dans sa requête en injonction de payer, l’affaire est renvoyée devant la juridiction compétente selon les règles prévues à l’article 82 du CPC.

En tout état de cause, lors du retour à la procédure contentieuse de droit commun, plusieurs phases doivent être distinguées.

1. La convocation des parties

?La convocation du débiteur

  • Le rôle du greffe
    • La bascule entre la procédure d’injonction de payer et la procédure ordinaire au fond est assurée par le greffe du Tribunal saisi.
    • C’est à lui qu’il revient de convoquer les parties.
    • L’article 1418 du CPC prévoit en ce sens que devant le tribunal judiciaire dans les matières visées à l’article 817, le juge des contentieux de la protection et le tribunal de commerce, le greffier convoque les parties à l’audience par lettre recommandée avec demande d’avis de réception.
  • Les destinataires de la convocation
    • La convocation est adressée à toutes les parties, même à celles qui n’ont pas formé opposition.
    • La précision est ici d’importance : ce n’est pas seulement le débiteur qui a formé opposition qui est convoqué, ce sont tous ceux contre lesquels l’ordonnance d’injonction de payer a été rendue.
    • L’objectif est ici de rendre contradictoire la procédure pour tous.
  • Le contenu de la convocation
    • La convocation contient :
      • Sa date ;
      • L’indication de la juridiction devant laquelle l’opposition est portée ;
      • L’indication de la date de l’audience à laquelle les parties sont convoquées ;
      • Les conditions dans lesquelles les parties peuvent se faire assister ou représenter.
      • La convocation adressée au défendeur précise en outre que, faute de comparaître, il s’expose à ce qu’un jugement soit rendu contre lui sur les seuls éléments fournis par son adversaire.
    • Ces mentions sont prescrites à peine de nullité.

?La notification de l’opposition au créancier

L’article 1418 du CPC prévoit que le greffe adresse au créancier, par lettre recommandée avec demande d’avis de réception, une copie de la déclaration d’opposition.

Cette notification est régulièrement faite à l’adresse indiquée par le créancier lors du dépôt de la requête en injonction de payer.

En cas de retour au greffe de l’avis de réception non signé, la date de notification est, à l’égard du destinataire, celle de la première présentation. La notification est alors réputée faite à domicile ou à résidence.

2. La constitution d’avocat

La constitution d’avocat par les parties s’opère en deux temps :

  • Premier temps : la constitution d’avocat par le créancier
    • L’article 1418 du CPC prévoit qu’il doit constituer avocat dans un délai de quinze jours à compter de la notification.
  • Second temps : la constitution d’avocat par le débiteur
    • Dès qu’il est constitué, l’avocat du créancier en informe le débiteur par lettre recommandée avec demande d’avis de réception, lui indiquant qu’il est tenu de constituer avocat dans un délai de quinze jours.

Une copie des actes de constitution est remise au greffe.

3. Le déroulement de l’instance

?Règles applicables

L’article 1418 du CPC rappelle que devant le tribunal judiciaire dans les autres matières, l’affaire est instruite et jugée selon la procédure écrite ordinaire

Ainsi, c’est le droit commun qui s’applique à la procédure d’injonction de payer prise dans sa phase contradictoire.

?Sur la charge de la preuve

Bien que l’instance sur opposition soit provoquée par le débiteur contre lequel l’ordonnance d’injonction de payer a été rendue, c’est le créancier qui est réputé être en demande.

Dans ces conditions, c’est sur lui que pèse la charge de la preuve.

Cette règle est régulièrement rappelée par la Cour de cassation qui considère « qu’il appartient au créancier, défendeur à l’opposition, mais demandeur à l’injonction de payer, de prouver la réalité et l’étendue de sa créance » (Cass. 2e civ. 11 mai 2006, n°05-10.280).

?Sur le défaut de comparution

L’article 1419 du CPC prévoit que le défaut de comparution des parties est sanctionné par l’extinction de l’instance.

Le Code de procédure civile distingue alors deux hypothèses, s’agissant de la caractérisation du défaut de comparution

  • Première hypothèse
    • Devant le tribunal judiciaire dans les matières visées à l’article 817 (lorsque dispense des parties de constituer avocat), le juge des contentieux de la protection et le tribunal de commerce, la juridiction constate l’extinction de l’instance si aucune des parties ne comparaît.
  • Seconde hypothèse
    • Devant le tribunal judiciaire, lorsque la constitution d’avocat est obligatoire, le président constate l’extinction de l’instance si le créancier ne constitue pas avocat dans le délai prévu à l’article 1418 (15 jours)

En tout état de cause, l’article 1419 du CPC prévoit que l’extinction de l’instance rend non avenue l’ordonnance portant injonction de payer.

4. Le jugement sur opposition

L’article 1420 du CPC prévoit que le jugement du tribunal se substitue à l’ordonnance portant injonction de payer.

Il en résulte que le jugement n’a pas vocation à confirmer ou infirmer l’ordonnance.

Aussi, dans l’hypothèse où l’opposition serait déclarée irrecevable, le jugement n’emportera pas survie des effets de l’ordonnance (V. en ce sens Cass. 2e civ. 12 mars 2013, n°12-15.513).

Dans un arrêt rendu en date du 12 mai 2016, la Cour de cassation a eu l’occasion de préciser que l’ordonnance est anéantie dès l’accomplissement de l’acte d’opposition (Cass. 1ère civ. 12 mai 2016, n°15-12.392).

Aussi, les seuls effets qui ont vocation à régler la situation des parties sont ceux produits par le jugement.

À l’examen, le Tribunal qui statue sur l’opposition dispose de deux options :

  • Soit il déboute le créancier de sa demande
  • Soit il condamne le débiteur au paiement de la somme réclamée

Dans ce second cas, le titre exécutoire qui fondera les poursuites du créancier contre le débiteur sera donc le jugement et non l’ordonnance à laquelle il s’est substitué.

Il ne sera dès lors plus nécessaire pour le créancier de réclamer l’apposition de la formule exécutoire sur l’ordonnance.

Le jugement rendu sur opposition est indépendant de l’ordonnance : il produit ses propres effets.

5. Voies de recours

Dans la mesure où le jugement rendu sur opposition se substitue à l’ordonnance d’injonction de payer il est susceptible de faire l’objet de voies de recours dans les conditions du droit commun.

L’article 1421 du CPC dispose en ce sens que le tribunal statue à charge d’appel lorsque le montant de la demande excède le taux de sa compétence en dernier ressort.

Cela signifie que la voie de l’appel ne sera ouverte que dans l’hypothèse où la demande initiale ou une demande incidente excède le taux du dernier ressort de la juridiction saisie.

A l’inverse, lorsqu’aucune demande n’excède le taux du dernier ressort, le jugement sera insusceptible d’appel.

  1. Direction des affaires civiles et du sceau – Décembre 2019 – 3/10 : https://www.justice.gouv.fr/sites/default/files/migrations/portail/art_pix/PC_Decret_2019-1333_Presentation_principales_modif.pdf ?

La production d’ordre dans les sociétés étatiques

Deux fondements président à la production de l’ordre dans les sociétés étatiques. L’un tient à sa qualité de système. Il s’agit de la lutter contre l’entropie (I). L’autre se rapporte à sa qualité d’ordre normatif. Il lui faut engager une lutte contre une déclinaison du phénomène d’entropie : l’anomie (II).

 I) La lutte contre l’entropie

Le paradigme de l’ordre. L’ordre et le chaos : jusqu’il y a peu, ces deux phénomènes étaient considérés par les scientifiques comme complètement indépendants l’un de l’autre. Aucune osmose, ni aucun dialogue ne pouvaient être envisagés entre eux. Pour Edgar Morin, il faut remonter à la Grèce antique pour trouver l’origine de cette pensée. À cette époque, était « dissocié chronologiquement le chaos originaire, sorte de pré-univers monstrueux où Ouranos le furieux copule avec sa mère Gaia et détruit ses enfants, du Cosmos, univers organisé où règne la règle de l’ordre »[1]. Selon cette vision, décrite par Hésiode au VIIIe siècle avant J.-C., le chaos précèderait, non seulement la genèse du monde, mais également l’apparition des dieux[2]. À l’inverse du chaos, l’univers était vu par les Grecs comme un monde clos et ordonné. Assez curieusement, cette conception, qui tend à voir de l’ordre partout dans l’univers, a perduré jusqu’au début du XXe siècle. Elle s’est même accentuée à partir du XIXe siècle, les scientifiques enorgueillis par les immenses prouesses techniques réalisées à cette période, n’hésitant pas à dire de la science qu’elle serait infaillible et parviendrait, un jour, à répondre à toutes les questions, y compris celles de nature philosophique que l’Homme se pose depuis qu’il est doué de la faculté de penser : d’où venons-nous ? que sommes-nous ? où allons-nous ? Les savants avaient la certitude que l’humanité tout entière était à l’aube d’une nouvelle ère ; une ère où le nombre des réponses croîtrait pendant que celui des questions diminuerait. Le discours proféré par Mercadier, président de la section de Physique de l’association française pour l’avancement des sciences, lors de l’assemblée générale annuelle de cette association le 19 août 1880 à Reims est tout à fait symptomatique de cet état d’esprit. Ce scientifique déclara, à cette occasion, que « nous avons une foi sincère dans le progrès continu de l’humanité et jugeant de l’avenir d’après le passé et d’après les conquêtes que le siècle actuel a faites sur la nature nous n’admettons pas qu’on vienne nous dire a priori en quelque branche que ce soit de la science positive : tu t’arrêteras là ! ».

La conception déterministe. La raison de cet optimisme, à la limite de l’arrogance, se comprend aisément si l’on se remémore le paradigme dans lequel s’inscrivent les scientifiques de l’époque : le paradigme de l’ordre. À partir du moment où l’on adhère au postulat selon lequel l’univers est régi par l’ordre, le chaos ne constituant qu’une entité complexe pouvant, elle aussi, être ramenée à des éléments ordonnés, il n’apparaît pas illogique de penser que tout phénomène est explicable et prédictible. Cette idée a parfaitement été résumée par l’astronome Laplace qui, se situant du point de vue du « Démon », a écrit : « une intelligence qui, à un instant donné, connaîtrait toutes les forces dont la nature est animée et la situation respective des êtres qui la composent embrasserait dans la même formule les mouvements des plus grands corps de l’univers et ceux du plus léger atome ; rien ne serait incertain pour elle, et l’avenir, comme le passé, serait présent à ses yeux »[3]. Autrement dit, comme l’explique Pierre Berger, selon la conception laplacienne « tout le futur est […] entièrement contenu, déterminé par le présent : connaissant les lois du mouvement et les conditions initiales, nous déterminons avec certitude le mouvement futur pour un avenir aussi lointain que nous le souhaitons »[4]. Cette idée de l’univers porte le nom de déterminisme. Qu’est-ce que le déterminisme ? Il s’agit de la thèse consistant à soutenir que chaque événement serait déterminé par le principe de causalité. Pour Laplace « nous devons […] envisager l’état présent de l’univers comme l’effet de son état antérieur, et comme la cause de celui qui va suivre »[5]. Ainsi, l’univers regardé sous le prisme de la conception déterministe, évoque-t-il « la plus parfaite des horloges »[6]. Les théories qui décrivent la rotation des astres et des planètes, la propagation des ondes, les éléments constitutifs de la matière, le code génétique des êtres vivants ou encore la trajectoire d’un boulet de canon, nous offrent un certain ordre, une linéarité, un modèle reproductible à l’infini que l’on a fini par qualifier de lois de la nature. Est-ce pour se rassurer que la thèse du déterminisme a été développée ? Cela n’est pas exclu. À bien y réfléchir, l’Homme n’est jamais autant satisfait et apaisé, que lorsqu’il sait les phénomènes qui l’entourent traduits en équations mathématiques ou du moins susceptibles de l’être.

La remise en cause de la conception déterministe. En tout état de cause, ce sentiment de quiétude par lequel ce dernier a pu être envahi, à la fin du XIXe siècle, a été de courte durée. À peine a-t-il eu le temps de se gargariser des avancées de la science, que sa peur la plus profonde, celle qui pendant tant de siècles l’a poussé à voir tantôt Dieu tantôt le Diable partout où l’inexplicable a pu prospérer, allait resurgir de plus belle. Quelle est cette peur ? Il s’agit de la peur du chaos, dont on a pu dire qu’il est ténèbres, porteur de désolation et de tous les maux dont souffrirait l’Humanité. L’idée que le chaos pourrait ne pas être lié au phénomène de la complexité, mais faire partie intégrante de l’univers aux côtés de l’ordre, a commencé à germer lorsque certains scientifiques ont pointé du doigt des questions auxquelles aucune réponse ne pouvait être apportée par les grandes lois de la physique, pourtant censées s’appliquer universellement. Si, par exemple, l’on se représente une boule de billard en mouvement qui vient percuter une autre boule immobile, grâce aux lois de Newton il sera, a priori, possible de déterminer avec certitude la trajectoire précise de l’une et l’autre de ces boules. Si, en revanche, l’on prend ces mêmes boules de billard, mais cette fois-ci percutées de face et simultanément par une troisième boule, dans cette hypothèse, aussi incroyable que cela puisse paraître, les lois de Newton ne permettent plus de prévoir le mouvement respectif des trois boules après la collision. Leur comportement est ici déterminé par ce que l’on qualifie communément de hasard. Lorsqu’Henri Poincaré a mis en exergue les failles des lois de Newton, on n’y prêta guère attention. Le paradigme laplacien de l’ordre était encore solidement ancré dans les esprits de l’époque. Toutefois, une première fissure s’était formée sur la digue que constituait ce paradigme. Cette digue n’allait pas tarder à céder sous l’impulsion de l’une des plus grandes découvertes du XIXe siècle : l’établissement de la relation entre la chaleur et le mouvement, phénomène étudié dans le cadre d’une discipline que l’on nomme thermodynamique.

Les principes de thermodynamique. Une première étape majeure a été franchie lorsque, grâce aux travaux, entre autres, de James Joule et Hermann von Helmholtz, a été formulé le premier principe de la thermodynamique, à savoir que dans un système fermé – c’est-à-dire sans aucune interaction avec l’extérieur – l’énergie contenue dans ledit système reste constante. Selon cette loi, l’énergie serait « une entité indestructible, dotée d’un pouvoir polymorphe de transformation »[7]. Cette idée se retrouve dans la fameuse formule selon laquelle « rien ne se perd, rien ne se crée, tout se transforme ». Attribuée à tort à Antoine de Lavoisier, cette formule a, en réalité, pour auteur Anaxagore de Clazomènes, contemporain de Zénon qui déjà au Ve siècle avant J.-C. avait écrit que « rien ne naît ni ne périt, mais des choses déjà existantes se combinent, puis se séparent de nouveau »[8]. Le premier principe de la thermodynamique trouve application, par exemple, lors de la construction de machines thermiques dont la fonction est de transformer la chaleur en travail (machine à vapeur, moteur à explosion) ou inversement de transformer le travail en chaleur (réfrigérateur, climatiseur, etc.). Dans ces machines, l’énergie renfermée ne diminue, ni n’augmente : par le jeu d’une transformation, elle se conserve. Que doit-on entendre par là ? Pour se saisir de la notion de conservation, c’est vers le deuxième principe de la thermodynamique qu’il convient de se tourner. La découverte de ce principe constitue la seconde étape du processus qui a conduit à la remise en cause du paradigme de l’ordre. Esquissé par Sadi Carnot puis formulé, pour la première fois, par Rudolf Clausius, au milieu du XIXe siècle, ce principe va au-delà de la précédente loi. Il énonce que, si l’énergie ne se perd pas, elle se disperse néanmoins dans l’univers ; d’où il s’ensuit une élévation infime de sa température. Conformément au premier principe de la thermodynamique, la quantité d’énergie totale de l’univers serait alors toujours constante. La quantité d’énergie utile ne cesserait, cependant, pas de décroître. Le deuxième principe de la thermodynamique introduit cette idée d’une dégradation irréversible de l’énergie qui, une fois dégradée, serait certes toujours présente dans l’univers, mais perdrait toute faculté à se transformer et à effectuer un quelconque travail. Cette dégradation de l’énergie est qualifiée par Clausius d’entropie[9]. Signifiant « transformation » en grec, l’entropie est définie par Rémy Lestienne comme « ce qui change réellement quand en apparence tout redevient pareil »[10].

Le concept d’entropie. Très vite, le concept d’entropie est repris par d’autres physiciens dont Boltzmann, lesquels s’en vont s’en servir pour désigner, non pas la dégradation d’énergie dans un système, mais plus généralement la déperdition d’ordre dont il fait l’objet. Pour comprendre ce qu’est véritablement l’entropie, le mieux, c’est de s’appuyer sur l’exemple, exposé dans de nombreux manuels : la boîte divisée en deux compartiments par une cloison amovible. Le premier compartiment est rempli d’eau douce, le second d’eau de mer. Ce système se caractérise, de toute évidence, par un certain niveau d’ordre, les contenus qui se trouvent dans chacun des compartiments étant bien distincts l’un de l’autre. Imaginons maintenant que l’on ouvre la cloison qui sépare les deux compartiments. Il est aisé de se représenter ce qui va se produire. L’eau douce va se mélanger à l’eau de mer, l’eau de mer à l’eau douce, de sorte que la boîte ne contiendra plus qu’un liquide homogène. Il peut en être déduit qu’il y a, désormais, moins d’ordre dans le système qu’est la boîte ou, si l’on préfère, plus de désordre. Cette expérience, peut également être réalisée avec un château de sable qui, une fois achevé, aura atteint son niveau d’ordre maximal, mais qui immédiatement après, s’acheminera plus ou moins rapidement vers un retour à son état initial, soit un amas uniforme de sable. Ainsi, l’entropie mesure-t-elle la quantité d’ordre dans un système. Cet ordre tend, irrémédiablement, à décroître dans quelque système que ce soit. Dans un système clos, toute transformation s’accompagne donc, inéluctablement, d’un accroissement d’entropie. Cette dégradation irréversible ne peut que s’accroître jusqu’à un maximum qui correspond à un état d’homogénéisation et d’équilibre thermique pour le système. À cet état, toute aptitude au travail et toute possibilité de transformation disparaissent. Le froid, le chaud se transforment en tiède, l’hétérogène devient homogène, l’ordre tend vers le désordre. Clausius a prévenu : le second principe de la thermodynamique peut être appliqué à l’univers tout entier pris en tant que système fermé : cela signifie qu’il se dirigerait tout droit vers une mort thermique. Cette idée que l’univers serait, progressivement, gagné par le chaos n’a, évidemment, pas laissé indifférents les scientifiques qui, pour certains, voyaient déjà le ciel leur tomber sur la tête[11]. Le constat est pourtant là : l’univers est condamné à l’uniformité comme n’importe quel autre système qui contient un tant soit peu d’ordre.

La particularité des systèmes ouverts. Est-ce là le sort qui attend les sociétés étatiques ? Dans l’absolu c’est certain, leur destinée étant nécessairement liée à celle de l’univers physique. Quand est-ce que cela se produira ? Rien ne permet de le dire. Pour le savoir, encore faut-il connaître la vitesse à laquelle croît l’entropie en leur sein si tant est qu’elle y progresse. Une société étatique peut, en quelque sorte, être comparée à une cathédrale qui, à mesure que le temps passe, voit ses pierres, sa charpente, ses voûtes ou encore ses fondations s’abîmer jusqu’à ce qu’elle finisse un jour par s’écrouler sur elle-même. Conformément au deuxième principe de la thermodynamique, l’entropie fera inexorablement son œuvre. Il est, cependant, un détail que l’on ne saurait négliger ici. L’édifice qu’est la cathédrale n’est pas un système complètement fermé. C’est, d’ailleurs, le cas de tous les systèmes qui composent l’univers. Un système totalement fermé n’existe pas dans la nature. Il est une pure abstraction utilisée par commodité par les physiciens. Pareil système est celui qui n’échange ni énergie, ni matière, ni information avec son environnement. C’est un système totalement coupé de l’extérieur. À l’opposé, un système ouvert est un système en relation constante avec son environnement. Il est traversé, en continu, par des flux d’énergie, de matière ou d’information. Alors que dans un système fermé, il n’est rien qui puisse stopper la marche en avant de l’entropie, dans un système ouvert c’est tout le contraire. Parce qu’un système est fermé, il ne dispose d’aucune source par le biais de laquelle il peut lui être insufflé de l’ordre – structurant – afin de compenser l’accroissement de désordre provoqué par l’entropie. Dans un système ouvert en revanche, selon son degré d’ouverture, l’environnement sera susceptible de lui fournir la dose d’ordre nécessaire quant à ralentir, voire neutraliser l’entropie qui s’exerce sur lui. S’agissant d’une cathédrale, celle-ci sera tout ce qu’il y a de plus ouverte sur l’environnement dans lequel elle s’insère. Les agents vont donc, très probablement, se donner pour tâche de la restaurer et s’employer à ce qu’elle retrouve son niveau d’ordre le plus élevé. Cela revient, en somme, à lutter contre l’entropie.

La lutte contre l’entropie. Pour que les sociétés étatiques restent debout, une lutte similaire contre l’entropie devra, être engagée par ses membres. Mener à bien cette lutte suppose que soit, en permanence, insufflé de l’ordre structurant. Comment cela se traduit-il ? Pour une cathédrale, il s’agira de remettre en état ses composantes. Afin d’y parvenir, ses restaurateurs n’auront qu’à suivre les traces laissées par le temps sur l’ouvrage et panser ses plaies pour que l’entropie soit freinée momentanément. Pour ce qui est des sociétés étatiques, comme n’importe quel autre système, elles sont, tout autant qu’une pierre, un organisme vivant, ou un gaz, sujettes à l’entropie. Seulement, dans le cas de ces dernières, le désordre ne se mêlera pas à l’agencement de particules de matière, mais viendra semer le trouble dans l’organisation des agents qui se sont réunis autour d’un intérêt commun. Ce désordre se traduira par une désagrégation de ce par quoi l’ordre social est assuré. Autrement dit, c’est par une action sur les normes qui règlent la conduite des membres de la société que s’exercera l’entropie. Ce phénomène porte le nom d’anomie.

II) La lutte contre l’anomie

Anomie et anarchie. Il faut remonter à l’époque présocratique pour trouver, paraît-il, les premières traces de débats relatifs à l’anomie. Concept qui a vivement intéressé tout particulièrement les sophistes dans la Grèce du Ve siècle avant J.-C., et qui a été redécouvert à l’époque contemporaine, notamment par Durkheim, dont on dit qu’il est le premier auteur moderne à avoir écrit sur ce sujet. Ce qui est très frappant, lorsque l’on se penche sur le concept d’anomie, c’est que, selon les époques et selon les auteurs vivant à une même époque, il lui a été conféré une multitude de sens, lesquels renvoient à des théories toutes plus différentes les unes que les autres. Cela n’a pas empêché ce concept de traverser près de vingt-cinq siècles d’histoire et de continuer à faire encore parler de lui. Aussi, afin de prendre la mesure précise de ce qu’est véritablement l’anomie, il faut s’essayer à délimiter l’étendue de sa signification. Au préalable, commençons par prévenir toute confusion entre ce concept et une autre notion : l’anarchie. Contrairement à une idée fausse et malheureusement extrêmement répandue, l’anarchie n’est pas un état dans lequel se trouverait une société sans lois, ni règles ; autrement dit une société où l’entropie aurait atteint son niveau maximal, l’ordre structurant y ayant complètement disparu[12]. Bien loin de cette représentation fallacieuse réside l’idée d’anarchie. Le mot « anarchie », tel qu’on le connaît aujourd’hui, se compose du préfixe privatif an « absence de » et arkhê « commandement », ce qui mis bout à bout signifie « absence de commandement ». Plus précisément, le terme anarchie renvoie à l’idée d’une société dans laquelle il n’y aurait ni chef, ni gouvernement, ni quelque autre forme d’autorité que ce soit. Une société où règne l’anarchie n’est donc pas caractérisée par l’inexistence d’ordre. Il est seulement question de l’absence de hiérarchie entre les agents. En témoigne cette formule de Proudhon : « la plus haute perfection de la société se trouve dans l’union de l’ordre et de l’anarchie »[13]. Selon lui l’ordre et l’anarchie ne seraient pas deux concepts antagonistes. Ils pourraient très bien cohabiter l’un dans l’autre. C’est du moins ce que suggère Proudhon de manière encore plus explicite lorsqu’il écrit que « l’anarchie, c’est l’ordre sans le pouvoir »[14]. Une société dans laquelle s’épanouit le désordre se trouve donc dans un état, non pas d’anarchie, mais d’anomie.

La naissance du concept d’anomie. Puisant ses racines dans le nom grec anomia, qui dérive lui-même de l’adjectif anomos « sans lois », le terme anomie désigne littéralement l’état d’une société déstructurée, car la conduite de ses membres n’est régie par aucune norme. L’anomie renverrait, aussi surprenant que cela puisse paraître, à la conception erronée que l’on se fait généralement de l’anarchie. Cependant, comme le montre de façon extrêmement bien documentée Marco Orrù, dans les textes grecs les plus anciens, « le terme anomia revêt un sens plus large que celui d’une simple absence de lois »[15]. Il viserait, grosso modo, le comportement déviant d’un individu faisant fi des normes sociales, ciment de la société dans laquelle il évolue. Toujours selon Marco Orrù, avec la métamorphose connue par la Grèce du Ve siècle avant J.-C. sur les plans politique, économique, et social, le sens du mot anomia dérive, progressivement, vers une connotation qui signifie moins l’état d’un individu isolé que l’état du groupe social pris dans son entier. L’anomia ne désignera plus un écart de conduite individuel. Il renverra plutôt à l’idée de non-respect généralisé des lois et coutumes. Dans son Histoire de la guerre du Péloponèse Thucydide raconte que c’est, précisément, ce qui se serait passé à Athènes, après que la peste l’eut dévastée. La raison de cet état d’anomie dans lequel la fameuse cité grecque aurait été plongée devrait, toutefois, aux dires de certains, être recherchée dans des causes bien plus profondes[16]. Durant cette période, Athènes n’est pas la seule cité grecque à voir ses normes sociales se consumer. D’autres sont également touchées par ce phénomène, notamment Sparte. D’aucuns tentent d’expliquer cette situation en avançant que ce serait là, le résultat « d’un manque de respect pour les lois et pour les accords conclus entre les cités grecques »[17]. Ce serait, dans ces conditions, une grossière erreur de croire que le concept d’anomia est exclusivement perçu par les Grecs de manière péjorative. Il s’avère justement que les penseurs de cette période s’opposaient sur la question de la dimension bénéfique de l’anomia pour les membres de la Cité.

L’évolution du concept d’anomie. Pour les sophistes, qui prônent la relativité des valeurs morales, la réponse n’est pas si évidente qu’il y paraît. Ils vont s’emparer de cette question essentiellement à travers le débat sur les concepts de physis et nomos. Tandis que la physis renvoie aux lois immuables et universelles de la nature humaine, le nomos désigne, quant à lui, les normes sociales changeantes d’une époque et d’une cité à l’autre, car fixées conventionnellement. Comme le souligne Marco Orrù, « la controverse sur nomos et physis apparaît en partie comme un effort pour trouver un équilibre entre la sphère publique et la sphère privée, entre la liberté naturelle de l’individu et les contraintes artificielles imposées par le groupe social. D’un côté, les apologistes de la physis voient les normes sociales comme une perversion morale supérieure de la nature […]. De l’autre côté, pour les défenseurs du nomos la nature humaine est corrompue et imparfaite […] »[18]. Pour les défenseurs de la physis, les normes sociales ne doivent pas créer d’obstacles au développement de l’individu auquel cas l’anomia ne saurait être une mauvaise chose. Au contraire, pour les partisans du nomos, les lois sont prises pour assurer une coexistence paisible entre les membres de la cité, de sorte que les effets de l’anomia sont en tous points indésirables. Pour Platon qui, certes, se montre beaucoup moins virulent que Socrate à l’égard de la pensée sophiste, mais virulent tout de même, aucun doute n’est permis quant à la nature de l’anomia : l’obéissance aux lois étant un impératif moral, l’état d’anomia doit ipso facto être considéré comme un mal qui menace grandement les fondements de toute société humaine. Conséquemment, il doit être combattu, coûte que coûte, sans quoi il est de forts risques que s’installe subrepticement le chaos. Assez curieusement, ces débats sur l’anomia ne sont pas restés l’apanage de la Grèce du Ve siècle avant J.-C. Ils vont reprendre leur cours à l’époque moderne, notamment à travers la querelle doctrinale qui oppose Durkheim à Guyau.

Un concept disputé. Pour Durkheim, comme pour Platon d’ailleurs, la source des codes de conduite et des valeurs est extérieure à l’individu. Pour eux, la morale réside dans la sphère sociale. Elle aurait un fondement transcendantal[19]. À l’inverse, pour Guyau qui, sur ce point, rejoint les sophistes, le fondement des normes sociales ne saurait être recherché ailleurs que dans les individus qui portent tous en eux-mêmes des principes de bonne conduite. La source de la morale ne serait donc pas transcendantale, mais immanente[20]. Ce qu’il est intéressant de noter, c’est que, dans les deux cas, la vision que Guyau et Durkheim se font de l’anomie se rapporte à leurs conceptions respectives de la morale. S’agissant de Guyau, sa conception immanente des codes sociaux le mène à voir dans le phénomène d’anomie qui s’amplifie à mesure que la religion décline et qu’une nouvelle ère industrielle s’affirme, une sorte de défi lancé aux individus pour trouver en eux leurs propres valeurs morales et les substituer à celles qui, trop longtemps, leur ont été imposées. Pour Durkheim, en revanche, étant donné que « les normes qui règlent le fonctionnement de la société ne définissent pas seulement les limites aux initiatives des acteurs, mais fournissent à ces derniers leurs propres fins et leurs propres objectifs »[21], l’anomie est le pire ennemi qui soit de la société. Elle priverait ses membres de toute possibilité de se réaliser en tant qu’individus, ce qui serait susceptible de les conduire au suicide. Les thèses de Guyau et de Durkheim ont eu une incidence considérable sur la sociologie contemporaine, à tel point que la question de l’anomie a traversé l’Atlantique pour être discutée par les auteurs américains. Nous citerons, entre autres, Robert Merton qui, après s’être imprégné de la pensée durkheimienne pour mieux s’en écarter, a élaboré sa propre thèse de l’anomie. Pour lui, l’anomie, qu’il considère tout autant que Durkheim comme hautement nocive pour la société, est le résultat d’un déséquilibre entre les objectifs culturels des individus et les moyens institutionnels qu’ils ont à leur disposition pour réaliser ces objectifs. Il s’ensuit que ce déséquilibre favoriserait la violation par ces derniers des normes sociales[22].

Anomie et entropie. Au total, le constat est là : le débat sur l’anomie semble, aujourd’hui, resté grand ouvert. Tantôt assimilé à une absence de lois, tantôt assimilé au comportement déviant d’individus, voire du groupe tout entier, le phénomène d’anomie s’est vu conférer, au fil des siècles, pléthore de significations, dont une immense partie manque encore à notre liste. Si, cependant, le terme d’anomie recèle d’une multitude de sens, il n’en reste pas moins employé pour désigner, finalement, une seule et même chose : les conditions idoines dans lesquelles prospère le chaos. N’est-ce pas lorsqu’une société voit la déliquescence de ses normes sociales que le désordre la gagne ? Par le concept d’anomie est toujours visé l’état d’une société dont les portes sont grandes ouvertes pour que s’y engouffre l’entropie. Il faut être lucide, les systèmes humains que sont les sociétés, ne sont, en aucun cas, à l’abri de l’entropie. Sans que l’on ne puisse rien, elles y sont exposées et succomberont toutes nécessairement, à terme, sous ses coups. Comme n’importe quel autre système, les sociétés humaines sont condamnées à subir les assauts incessants de l’entropie dont le succès dépend du niveau d’anomie qu’elles présentent.

[1] E. Morin, La Méthode. La Nature de la Nature, Seuil, coll. « Points essais », 1977, p. 57.

[2] Hésiode poète grec du VIIIe siècle avant J.-C. écrit de la sorte qu’« au commencement, fut Chaos, et puis la Terre au vaste sein, siège inébranlable de tous les immortels qui habitent les sommets du neigeux Olympe, et le Tartare sombre dans les profondeurs de la vaste terre, et puis Amour, le plus beau des immortels, qui baigne de sa langueur et les dieux et les hommes, dompte les cœurs et triomphe des plus sages vouloirs. De Chaos naquirent l’Érèbe et la sombre Nuit. De la Nuit, l’Éther et le Jour naquirent, fruits des amours avec l’Érèbe. À son tour, Gaïa engendra d’abord son égal en grandeur, le Ciel étoilé qui devait la couvrir de sa voûte étoilée et servir de demeure éternelle aux Dieux bienheureux. Puis elle engendra les hautes Montagnes, retraites des divines nymphes cachées dans leurs vallées heureuses. Sans l’aide d’Amour, elle produisit la Mer au sein stérile, aux flots furieux qui s’agitent » (Hésiode, Théogonie. Les Travaux et les Jours, Folio, coll. « Folio classique », 2001, V. § 116 et § 123-132).

[3] P.-S. Laplace, Essai philosophique sur les probabilités, Paris, Christian Bourgeois, 1986, pp. 32-33.

[4] P. Berger, « Chaos, hasard et prédictibilité », Revue Études, octobre 1994.

[5] P.-S. Laplace, op. préc., pp 32_33.

[6] E. Morin, op. préc., p. 33.

[7] Ibid., p. 34

[8] Cité in R. Taton, Histoire générale des sciences, Paris : P.U.F., 1957, T. I, p. 217.

[9] Sur la notion d’entropie, V. J. Gribbin, Le chaos, la complexité et l’émergence de la vie, éd. Flammarion, 2006. ; Ch. Brunold, L’entropie : son rôle dans le développement historique de la thermodynamique, Masson, 1930, 221 p. ; H. Atlan, Entre le cristal et la fumée. Essai sur l’organisation du vivant, Seuil, coll. « Points sciences », 1979.

[10] R. Lestienne, Les fils du temps, Presses du C.N.R.S., Paris, 1990, p. 171.

[11] V. en ce sens C. Flammarion, La Fin du monde, Ernest Flammarion, 1894.

[12] Ainsi, Bossuet se méprend-il sur la signification du concept d’anarchie lorsqu’il écrit qu’« il n’y a rien de pire que l’anarchie, c’est-à-dire de vivre sans gouvernement et sans lois » (J.-B. Bossuet, De la connaissance de Dieu et de soi-même, Hachette Livre BNF, coll. « Philosophie », 2013. I, 13).

[13] P.-J. Proudhon, Qu’est-ce que la propriété ?, Paris, 2e éd., 1848, p. 251.

[14] P.-J. Proudhon, Les Confessions d’un révolutionnaire pour servir à l’histoire de la révolution de février, 1849, cité in B. Gourmelen et J. Le Goff, À la Découverte des Organisations pour une Approche Méthodologique Sociologique et Economique, L’Harmattan, 2012, p. 154.

[15] M. Orrù, L’anomie : histoire et sens d’un concept, L’Harmattan, 1998, p. 30.

[16] V. en ce sens Marco Orrù faisant référence à Karl Popper (Ibid., p. 42).

[17] Ibid.

[18] Ibid., p. 50.

[19] V. en ce sens E. Durkheim, De la division du travail social, PUF, coll. « Quadrige », 2007, 416 p.

[20] J.-M. Guyau, L’irreligion de l’avenir : études sociologiques, BiblioBazaar, 2008, 516 p.

[21] P., Talcott, Éléments d’une sociologie de l’action, trad. de F. Bourricaud, Paris, Plon, 1955, pp. I-VI.

[22] V. en ce sens R. Merton, On social structure and Science, University of Chicago Press, 1996.

Le concept d’ordre

Que se cache-t-il derrière le concept d’ordre ? On peut- d’ores et déjà conjecturer que celui-ci entretient des liens, pour le moins étroits, avec la notion de système. L’ordre juridique, s’apparenterait, en ce sens, ni plus, ni moins, à un système de règles de droit. Si cette vision de l’ordre est, pour le juriste, conforme à la réalité, elle est, en revanche, pour le systématicien, loin d’être satisfaisante. Le concept d’ordre ne saurait, en effet, se réduire à celui de système. Et pour cause, d’une part ils ne portent pas les mêmes noms. D’autre part, si, sous l’angle du droit, on peut être tenté de penser que ces deux notions se rejoignent, elles ne font, en réalité, que se croiser. Aussi, afin de cerner, aux mieux, la dimension de l’ordre dont il est question, lorsque l’on évoque l’ordre numérique, intéressons-nous à toutes celles dont est pourvu ce concept. Comment s’y employer ? Partons d’une illustration simple qui nous conduira à identifier les différentes facettes que recouvre la notion d’ordre. Une bibliothèque : voilà un endroit où l’ordre est présent dans toutes ses dimensions. Les ouvrages que l’on y trouve sont rangés sur des étagères, classés par thème, par auteur, par année ou par côte. Ils sont, par ailleurs, étiquetés pour que l’on puisse y accéder facilement, sans que l’on ait besoin de chercher. Bref, les documents qui remplissent les magasins d’une bibliothèque sont ordonnés. On dit alors qu’il y a de l’ordre, encore qu’il s’agit là, pour ce type d’ordre, comme le fait remarquer Henri Atlan, d’une appréciation purement subjective. Une personne à qui le classement des livres ne conviendrait pas ne dira nullement qu’il y a de l’ordre dans la bibliothèque, mais du désordre. Inversement, « il est des cas évidents que l’apparent désordre était de l’ordre » [2]. L’exemple peut être pris avec un bureau sur lequel seraient disposés des monticules de documents, sans liens logiques quant à leur classement pour un visiteur, mais qui, s’ils étaient rangés selon les critères de ce dernier deviendraient difficilement trouvables pour le titulaire du bureau. L’ordre qui est évoqué ici est pris dans sa dimension subjective. Il répond à la première définition que le dictionnaire de l’Académie française donne de l’ordre : « arrangement, disposition régulière des choses les unes par rapport aux autres ; relation nécessaire qui règle l’organisation d’un tout en ses parties ». Nous le qualifions, d’ordre structurant. Est-ce à cette dimension de l’ordre que l’ordre numérique s’apparente ?

Un concept à deux dimensions. Si l’on s’en tient à la conception que Hayek se fait de l’ordre social, il nous faudrait répondre positivement à cette question. Pour cet auteur l’ordre est « un état de choses dans lequel une multiplicité d’éléments de nature différente sont en tel rapport les uns aux autres que nous puissions apprendre, en connaissant certaines composantes spatiales ou temporelles de l’ensemble, à former des pronostics ayant une bonne chance de s’avérer correct »[3]. Selon cette vision, l’ordre consisterait, en somme, en un état des choses. Plus exactement, il serait le résultat, soit d’une volonté, s’il s’agit d’un ordre organisé, soit de l’action humaine, s’il s’agit d’un ordre spontané. Cette vision de l’ordre, comme étant le résultat de quelque chose, est partagée, entre autres, par Durkheim. Pour le père de la sociologie, l’ordre social est le produit de la division du travail, ce à quoi Marx a répondu, quelques années plus tôt, que cette division du travail qui s’assimile, selon lui, en une lutte des classes, serait plutôt source de désordre. Quoi qu’il en soit, l’ordre est présenté par ces auteurs comme le résultat d’un évènement qui porterait le sceau de la main de l’homme. Bien que cette assertion soit difficilement contestable, elle doit, néanmoins, être précisée. Revenons, pour ce faire, sur l’exemple de la bibliothèque. Si l’on se réfère à la définition que Hayek donne de l’ordre, celui présent dans ladite bibliothèque serait le résultat de quelque chose, ce quelque chose étant, très certainement, une volonté humaine, laquelle s’exprime par le biais d’un règlement intérieur. Or qu’est-ce qu’un règlement intérieur sinon un ordre normatif ? Le constat est alors le suivant : l’ordre structurant qui préside à la disposition des ouvrages entreposés dans la bibliothèque serait le fruit d’un ordre normatif. De toute évidence, ces deux espèces d’ordre ne sauraient se confondre. Tout d’abord, l’un est le produit de l’autre. Ensuite, tandis que l’ordre structurant revêt une dimension subjective, l’ordre normatif possède, quant à lui, une dimension objective, dans la mesure où il s’impose à tous. Enfin, on peut tout à fait imaginer que le règlement intérieur de la bibliothèque prescrive aux lecteurs de ne jamais ranger les ouvrages qu’ils empruntent. Cela n’ôtera nullement à ce règlement la qualité d’ordre normatif. En revanche, il ne sera plus générateur d’ordre structurant.

Ordre structurant et ordre structurel. Il s’ensuit que ces deux types d’ordre doivent être distingués. En faisant fi de cette distinction, Hayek ne permet pas de rendre compte des deux facettes du concept d’ordre. Pis, il désigne par une même notion un état, celui d’ordre structurant, et ce par quoi cet état est engendré, un ordre normatif. Nous qualifions ce dernier d’ordre structurel. Ordre structurant et ordre structurel sont donc les deux dimensions qu’arbore le concept d’ordre.

[1] V. supra, n° 187.

[2] V. en ce sens H. Atlan, Entre le cristal et la fumée : Essai sur l’organisation du vivant, Seuil, coll. « Sciences », 1979, p. 27.

[3] F. Hayek, Droit, législation et liberté, PUF, coll. « Quadrige », 2007, I, chap 2, p. 121.

La norme technique

Schématiquement, les auteurs s’accordent à dire que les normes peuvent être regroupées en deux familles. Doivent être distinguées les normes à fonction descriptives, des normes à fonction prescriptive. Cette division[1] a, de tout temps, été envisagée par les grands penseurs[2]. Kelsen y fait référence lorsqu’il oppose le sein au sollen[3]. En différenciant le droit et la science du droit, Michel Troper s’y reporte également[4]. De la même manière, Paul Amselek s’appuie sur elle quand il distingue les normes directives, des normes scientifiques[5]. Celle-ci apparaît encore, lorsqu’est évoquée la dichotomie entre le fait et le droit[6] ou les sciences de la nature et les sciences sociales[7]. Malgré la différence de vocable et de formulation, toutes ces divisions renvoient à la même idée : les normes doivent être appréhendées différemment selon qu’elles relèvent de l’« être » ou du « devoir-être ». Il y a, selon le doyen Carbonnier, un « abîme infranchissable entre ces deux univers »[8]. Alors que les règles qui appartiennent à la famille de l’« être » se conjuguent à l’indicatif, celles qui font partie de la famille du « devoir-être » se conjuguent à l’impératif[9]. Et comme a pu le souligner le mathématicien Henri Poincaré : « un million d’indicatifs ne feront jamais un impératif »[10]. Les normes techniques ne peuvent, en toute logique, appartenir qu’à l’une des deux familles de normes. Afin de savoir, comment, ces règles se conjuguent, il convient, dès lors, d’analyser plus en détail cette distinction qui oppose le monde du devoir-être au monde de l’être.

Le monde du « devoir être ». S’agissant du premier, les règles qui le peuplent consistent dans le fait que quelque chose doit être (sollen). Selon Kelsen, « si A est, B doit être »[11]. A priori, les normes qui empruntent cette forme sont marquées du sceau de l’obligation. Par leur édiction est décrit un devoir – si infime soit-il – qui s’impose à son destinataire. Ces normes répondent à une structure bien particulière. Cette structure est gouvernée par un principe que Kelsen nomme l’imputation[12]. Les normes qui appartiennent au monde du devoir-être se décomposent nécessairement en deux éléments : le présupposé et la conséquence[13]. Plus précisément, ces règles consistent en l’énoncé d’une hypothèse (le présupposé) à laquelle sont attachés certains effets (la conséquence). L’imputation est le lien logique unissant les deux, de sorte que, si les conditions décrites dans le présupposé se réalisent, les conséquences définies par l’auteur de la norme doivent avoir lieu. Pour illustrer notre propos, prenons l’exemple du vol. Cet acte est unanimement réprouvé par les peuples, du moins, par ceux attachés au droit de propriété. En soi, aucune règle ne peut empêcher les agents de voler. L’adoption de cette conduite dépend, pour une large part, de la volonté du voleur[14]. La règle ne saurait agir sur lui, semblablement au marionnettiste qui, par l’action des fils de son fantoche, contrôle ses moindres faits et gestes. Ce que, en revanche, peut faire une norme, c’est adjoindre à ce présupposé, que constitue l’acte de voler, une conséquence comme la condamnation du délinquant, laquelle exprimera tout à la fois la désapprobation et la réponse sociale à cet acte malveillant[15]. Dans le cadre du devoir-être, la relation instituée par la norme entre le présupposé et la conséquence peut se traduire par la formule utilisée par Kelsen selon laquelle : « si A est, B doit être [ce qui] n’implique nullement que B sera réellement chaque fois que A sera »[16]. Il s’ensuit que, les règles qui relèvent du devoir-être, peuvent être, soit respectées, soit violées. Plus exactement, « pour qu’il s’agisse véritablement d’une norme [relevant du devoir-être], il faut qu’existe la possibilité d’une conduite non conforme »[17]. La réalisation des conditions posées par le présupposé n’entraîne pas nécessairement que l’auteur de la transgression soit frappé par les conséquences que prévoit la règle, à savoir, dans le cas du vol, d’une condamnation pénale. Il n’y a pas de relation de causalité entre le présupposé et la conséquence. C’est là, toute la différence avec les normes qui appartiennent au monde de l’être.

Le monde de l’« être ». Contrairement aux règles qui relèvent du devoir-être, ces dernières consistent dans le fait que quelque chose est. En d’autres termes, « si A est, B est »[18]. Cette forme, qu’endossent les normes de l’être, fait d’elles l’exact opposé des normes qui se conjuguent à l’impératif. Elles ne véhiculent aucune forme d’obligation. Ces normes ne font que décrire un « état certain, possible ou probable, dans lequel seront une chose, une situation ou un évènement si telles conditions sont remplies »[19]. Éclairons-nous d’un exemple. Lorsque la pomme se décroche de l’arbre, elle tombe. Bien qu’elle soit mûre ou qu’une bourrasque ait secoué la branche sur laquelle elle était accrochée, la pomme n’avait aucune obligation de tomber. Elle est venue heurter le sol sans qu’elle ait fait l’objet d’un quelconque ordre. Si la pomme est tombée, c’est parce que plus aucune force contraire – celle de la branche de l’arbre – ne s’opposait à ce que s’exerce sur elle la loi de la gravitation. Cette norme, qu’est la loi de Newton, ne commande pas à la pomme de tomber, elle décrit simplement le pourquoi de sa chute, soit le phénomène d’attraction de la terre sur tout corps positionné jusqu’à une certaine distance de sa surface. Comme l’a démontré Kelsen, au même titre que les normes qui relèvent du devoir-être, les normes qui appartiennent au monde de l’être, sont structurées de telle façon qu’elles « lient l’un à l’autre deux éléments »[20]. Ce lien dont il est question a, cependant, nous dit-il, « une signification radicalement différente »[21], selon que la norme qui l’énonce se conjugue à l’impératif, ou selon qu’elle se conjugue à l’indicatif. Dans le premier cas, il s’agira, nous l’avons vu, d’un lien d’imputation entre un présupposé et une conséquence. Dans le second, ce lien sera de nature causale, c’est-à-dire, qu’il unit une cause à son effet. Telle est la finalité des normes de l’« être » : décrire la causalité du mouvement des choses, leur survenance, l’ordre de leur déroulement. Si la pomme se décroche de l’arbre, elle tombe nécessairement. Ce phénomène est systématique et se répètera autant de fois que la branche de l’arbre ne sera plus en mesure supporter le poids de la pomme.

Lois de la nature et lois humaines. Il en résulte que les règles qui appartiennent au monde de l’être sont vraies ou fausses, mais, en aucune manière, ne peuvent être transgressées[22]. La pomme ne saurait violer la loi de la gravitation[23]. S’il s’avérait qu’elle ne tombait pas, cela signifierait simplement que le principe posé par Newton est faux. Il faudrait, par conséquent, que les scientifiques s’attellent à en élaborer un nouveau « à partir de l’observation du réel »[24]. C’est là, la marque des normes de l’être. Leur édiction ne procède jamais d’un acte de volonté ; elle repose toujours sur l’observation du cours des choses. D’aucuns en déduisent, qu’elles ne peuvent être que des lois de la nature[25]. Pour Kelsen, « la différence essentielle entre le principe de causalité et le principe d’imputation normative réside en ceci que la relation des évènements, dans le cas de la causalité, est indépendante d’un acte humain ou d’une volonté surhumaine tandis que le lien, dans les cas d’imputation, est issu d’un acte de volonté humaine […] »[26]. Autrement dit, si les normes sous-tendues par le couple cause-effet doivent être rangées parmi les lois naturelles, celles qui empruntent la structure présupposé-conséquence, sont des lois humaines. Alors que « la Nature […] sait seulement fabriquer de l’être »[27], l’Homme ne peut, quant à lui, produire que du « devoir-être »[28]. Qu’en est-il de la norme technique ?

La conjugaison de la norme technique. Qu’est-ce qu’une norme technique ? Il s’agit, selon Paul Amselek, d’une norme « élaborée directement en fonction de données (même purement intuitives) de la connaissance, en fonction d’un savoir acquis dont on s’efforce de tirer les applications pratiques auxquelles il peut se prêter »[29]. Peuvent, dans ces conditions, être considérées comme des normes techniques les règles de sécurité, d’hygiène, de fabrication industrielle, soit toutes celles qui visent « à l’obtention du degré optimal d’ordre dans un contexte donné »[30]. La norme technique prend la forme suivante : pour obtenir le résultat A, les conditions B et C doivent être réalisées. Que peut-on en déduire s’agissant de la conjugaison de la nome technique ? Le premier argument qui tend à réfuter la thèse selon laquelle les normes techniques se conjugueraient à l’impératif, consiste à dire que, derrière le verbe déontique, auquel il peut être recouru pour les énoncer, se cache une norme qui, en réalité, se conjugue à l’indicatif. Lorsque, de la sorte, il est avancé que, pour forger une lame, l’acier dont elle est constituée doit être porté à une certaine température, il s’agit là non pas d’une prescription indiquant un modèle de conduite, mais d’une description de la relation de cause à effet entre la dilatation de l’acier et son exposition à une forte chaleur. Malgré la tournure déontique de la proposition qui énonce la norme, il n’est nullement question ici d’une relation d’imputation entre un présupposé et sa conséquence. C’est pourquoi, les normes techniques se confondraient avec les lois scientifiques, en conséquence de quoi, elles devraient être rangées à côté d’elles dans le monde de l’être. Ô combien pertinente est cette thèse. Elle est pourtant loin de rendre compte de la réalité des choses. Son défaut ? Elle procède d’une vision trop restreinte de la norme technique. Cette espèce de norme possède, certes, une vocation descriptive, de sorte que si l’on s’arrête à cette vocation première, elle se conjugue, sans équivoque, à l’indicatif. Pour autant, il existe de plus en plus de cas où la norme technique se voit conférer une vocation supplémentaire : lorsqu’on la transforme en une règle prescriptive. Comment pareille opération est-elle possible ? Si l’on se réfère à la célèbre loi de Hume, « il n’est pas possible de dégager des conséquences prescriptives à partir de prémices seulement descriptives »[31]. Prenons un exemple : de l’observation que les femmes sont, à situation égale, moins bien payées que les hommes, il ne peut être déduit la règle selon laquelle, les personnes de sexe féminin, doivent toucher un salaire inférieur à celui dont bénéficient les membres de la gent masculine. L’adoption d’un tel raisonnement relèverait du pur sophisme. C’est la raison pour laquelle, il est absolument impossible, nous dit Hume, de faire dériver un « devoir-être » de l’« être ». Est-ce le cas d’une norme technique que l’on changerait en norme prescriptive ? La réponse est, sans hésiter, négative.

L’ambivalence de la conjugaison de la norme technique. Il ne s’agit pas, pour ce qui est des normes techniques qui se conjuguent à l’impératif, de les faire dériver, mécaniquement, sans discernement, de propositions descriptives, mais plutôt, comme le souligne Paul Amselek de les créer « par transformation de modèles recognitifs en modèles directifs »[32]. Rien n’empêche de décider qu’un modèle de conduite dicté par la nature, tel l’échauffement de l’acier à une température précise, devienne un modèle de conduite dicté par l’Homme qui, délibérément, peut faire le choix d’imposer que toutes les lames de tronçonneuses soient pourvues, pour des raisons de sécurité, d’un degré de solidité donné. Il n’y a là, rien de contraire à la loi de Hume. La norme technique est simplement érigée, par un acte de volonté, comme un modèle de conduite auquel les agents doivent se conformer. Dans ces conditions, elle perd sa vocation purement descriptive pour gagner le statut de proposition prescriptive. Cela lui permet, dès lors, de faire son entrée dans le monde du devoir-être, tout en gardant une étroite proximité avec les normes scientifiques. S’agissant, précisément, de cette proximité que la norme technique entretient avec les lois de la nature, certains auteurs y voient un argument qui plaide en faveur de leur appartenance au monde de l’être. Franck Gambelli abonde en ce sens, lorsqu’il affirme qu’« il faut mettre au premier rang des normes techniques les lois naturelles objectives »[33]. Pareillement, pour Denis Voinot, parce que « les normes techniques contiendraient une vérité extérieure à celle énoncée par la norme elle-même »[34], elles pourraient être vraies ou fausses. Si, en apparence, cet argument ne souffre d’aucune contestation, le soutenir revient, pourtant, à confondre la forme descriptive de la norme technique laquelle est, dans cette dimension, soit vraie, soit fausse avec sa forme prescriptive qui, prise dans cette autre dimension, ne peut être que violée ou respectée.

[1] Vincenzo Ferrari parle de « Grande division » (V. Ferrari, « Réflexions relativistes sur le Droit », in Regards sur la complexité sociale et l’ordre légal à la fin du XXe siècle, Bruylant, 1997, p. 36).

[2] On pense notamment à Kant, Saint-Thomas d’Aquin, Aristote ou bien encore, parmi les juristes, à Kelsen, Roubier, ou Josserand.

[3] Pour Kelsen, « la différence entre Sein et Sollen, « être » et « devoir être » […] est donnée à notre conscience immédiate. Personne ne peut nier que l’assertion que ceci ou cela « est » – c’est l’assertion qui décrit un fait positif – est essentiellement différente de la proposition que quelque chose « doit être » – c’est l’assertion qui décrit une norme ; et personne ne peut nier que, du fait que quelque chose est, il ne peut suivre que quelque chose doive être, non plus qu’inversement de ce quelque chose doit être, il ne peut pas suivre que quelque chose est » (H. Kelsen, Théorie pure du droit, op. cit. note 203, p. 14).

[4] M. Troper, La philosophie du droit, PUF, coll. « Que sais-je ? », 2003, p. 27.

[5] P. Amselek, art. cit. note 201, p. 96. Pour Paul Amselek « toutes les règles ou normes […] ne sont pas exclusivement des règles de conduite ou normes éthiques : il suffit de penser aux « lois » scientifiques » (P. Amselek, « Le droit, technique de direction publique des conduites humaines », Droits, 1989-10, pp. 7-10).

[6]V. en ce sens J. Carbonnier, Sociologie juridique, PUF, coll. « Quadrige Manuels, 2004, p. 286. V. également D. de Béchillon op. cit. note 114, pp. 232-233.

[7] Cette distinction est évoquée notamment par Kelsen qui avance qu’« en posant que le droit est norme […] et en limitant la science du droit à la connaissance et description de normes juridiques et des relations fondées par ces normes entre des faits qu’elles règlent, on trace la frontière qui sépare le droit de la nature, et la science du droit, en tant que science normative, de toutes les autres sciences qui visent à la connaissance de relations causales entre processus réels, ou, de fait. Ainsi, et ainsi seulement obtient-on un critérium sûr permettant de séparer sans équivoque société et nature, sciences sociales et de sciences de la nature » (H. Kelsen, op. cit. note 203., p. 83).

[8]Cet auteur parle également d’« antithèse absolue entre l’être et le devoir-être ». J. Carbonnier, op. cit. note 225, p. 286.

[9] Kelsen exprime cette idée en affirmant qu’un sein ne peut pas être confondu avec un sollen et inversement. H. Kelsen, op. cit. note 203, p. 14.

[10]Cité in N. Ar Poulantzas, Nature des choses et droit : essai sur la dialectique du fait et de la valeur, LGDJ, 1965, p. 294.

[11] H. Kelsen, op. cit. note 203, p. 85.

[12] Ibid.

[13] Ph. Jestaz, Le droit, Dalloz, coll. « Connaissance du droit », 2011, p. 18.

[14] Encore faut-il que cette volonté ne soit pas altérée, et que l’infraction puisse matériellement être commise. V. par ailleurs en ce sens Laurence Boy pour qui « dans la mesure où [les hommes] sont doués de volonté, les normes sont naturellement transgressables » (L. Boy, « Normes », RIDE, 1998, 115).

[15] On peut noter que la sanction à laquelle risque d’être condamnée le voleur ne constitue en aucune manière la conséquence que l’on impute au présupposé. Cette sanction a seulement pour finalité d’inciter les agents à observation de la règle.

[16] H. Kelsen, op. cit. 203, p. 85.

[17] Ibid., p. 17

[18] Ibid., pp. 14 et s.

[19] D. de Béchillon, op. cit. note 114, p. 189.

[20] H. Kelsen, op. cit. note 203, p. 85.

[21] Ibid.

[22] Pour Dénys de Béchillon, il convient cependant de nuancer cette affirmation. Selon cet auteur « la possibilité d’une conduite non conforme existe aussi dans le monde des sciences – toutes choses égales par ailleurs. Elle prend simplement une autre forme, et porte surtout des effets différents. Grosso modo, la violation d’une norme juridique s’opère sur le mode de la transgression, alors qu’une loi scientifique s’expose, lorsqu’elle n’est pas respectée à une réfutation, totale ou partielle. Violée, une norme juridique conserve normalement sa validité (c’est-à-dire son plein caractère de norme juridique), alors que la loi scientifique perd en principe la sienne (c’est-à-dire sa qualité descriptive, explicative ou prédictive). » (D. de Béchillon, op. cit. note 114, p. 188).

[23] Ainsi pour Franck Violet « le plus puissant des hommes ne peut aller à l’encontre de la plus simple des règles naturelles » (F. Violet, Articulation entre la norme technique et la règle de droit, PU Aix-Marseille, 2003, p. 32).

[24] P. Amselek, art. cit. note 201, p. 98.

[25] Les auteurs assimilent en ce sens les normes qui relèvent de l’être aux lois de la nature. Ainsi, pour Paul Amselek, en dehors des normes du devoir-être « toutes les autres sont les […] lois de la nature ». P. Amselek, art. cit. note 201, p. 97. V. également, P. Amselek, « Lois juridiques et lois scientifiques », Droits, 1987, n° 6, p. 131. Dans le droit fil de cette pensée, Kelsen oppose les « lois naturelles » aux normes qui relèvent du devoir-être (H. Kelsen, op. cit. note 203, p. 85).

[26] H. Kelsen, « Qu’est-ce que la théorie pure du droit ? », Droit & Société, 1992, p. 553.

[27] D. de Béchillon, op. cit. note n° 114, p. 196. Cet auteur poursuit en avançant que « ces prétendues lois de la Nature sont des constructions purement humaines et largement fantasmatiques au travers desquelles nous prêtons des aptitudes normatives à une Nature qui n’en possède pas » (D. de Béchillon, op. cit. note n° 114, p. 198).

[28] Soutenir le contraire reviendrait à assimiler l’homme à un dieu, ce qu’il n’est pas, bien évidemment. Au mieux, l’homme a le pouvoir d’interférer dans le déroulement du cours des choses. Il peut chercher à déjouer les effets de la loi de la causalité. Il ne peut cependant, ni la neutraliser, ni la modifier. La gravitation exercera toujours une force sur la pomme. Il s’ensuit qu’elle tombera, arrivée à maturité, inéluctablement de l’arbre, sans que la plus grande volonté humaine ne puisse rien y changer.

[29] P. Amselek, art. cit. note 201, p. 99 ; Franck, Violet définit quant à lui la norme technique comme « une solution d’application répétitive apportée à des questions relevant essentiellement des sphères de la science, de la technique et de l’économie et visant à l’obtention du degré optimal d’ordre dans un contexte donné » (F. Violet, op. cit. note 272, p. 19). V. également pour une définition de la norme technique M. Lanord, « La norme technique : une source du droit légitime ? », RFDA, juil. 2005, n° 4, pp. 738-751 ; « norme technique et le droit : à la recherche de critères objectifs », Revue de la recherche juridique. Droit prospectif, 2005/2, pp. 619-649 ; D. Voinot, La norme technique en droit comparé et en droit communautaire, Thèse : Grenoble, 1993 ; A. Peneau, Règles de l’art et normes techniques, LGDJ, 1989.

[30] F. Violet, op. cit. note 272, p. 19.

[31] Cité in C. Grzegorczyk, M. Troper, F. Michaut (dir.), Le positivisme juridique, LGDJ, 1992, pp. 244-245.

[32] P. Amselek, art. cit. note 201, p. 100.

[33] F. Gambelli, « Définitions et typologies des normes techniques », LPA, n° 18, 11 février 1998, p. 5.

[34] D. Voinot, op. cit. note 278, p. 35.

La reconstitution du droit des marques sur l’espace de nommage

Le phénomène du cybersquatting. Si l’on tient compte de ces seuls textes et consignes données par l’ICANN aux registries et registrars, tout porte à croire que la création des noms de domaine est, exclusivement, régie par la règle du « premier arrivé premier servi ». Pourtant, l’application de cette règle est loin d’être aussi absolue, du moins depuis qu’est apparue une pratique qui consiste, pour certains agents du réseau, à exploiter la rareté des ressources dont est frappé l’espace de nommage. Cette pratique porte le nom le « cybersquatting ». Historiquement, un squatter était « un pionnier qui s’installait sans titre de propriété et sans payer de redevance sur les terres encore inexploitées de l’ouest »[1]. Cette définition illustre parfaitement la pratique du cybersquatting qui s’assimile en la réservation d’un nom de domaine en violation de droits antérieurs qui protègent un signe distinctif, telle une marque, un nom commercial, une enseigne ou encore une dénomination sociale. Profitant de la règle du premier arrivé premier servi, nombreux sont les internautes qui ont pu enregistrer un nom de domaine, tout en occupant illégalement l’espace de nommage. Cependant, deux catégories de cybersquatting doivent être distinguées. Alors que l’atteinte portée à certains signes distinctifs est le fruit d’une démarche frauduleuse, l’atteinte portée à d’autres est involontaire. L’une et l’autre démarche sont donc d’inégale gravité. Pour autant, comme le souligne un auteur, « la pratique démontre que c’est souvent l’existence de droits antérieurs qui pousse précisément certains individus sans scrupule à enregistrer un tel nom sur lequel ils n’ont aucun droit »[2]. Dans la grande majorité des cas, le cybersquatter n’entend pas utiliser le nom de domaine qu’il a enregistré. Son intention est toute autre. Il a seulement pour ambition de faire obstacle à la réalisation des droits relatifs à un signe distinctif par leur titulaire, afin de revendre le nom de domaine correspondant, moyennant un prix supérieur à celui des frais d’enregistrement. Le prix de revente peut parfois atteindre des sommets. En témoigne la transaction ayant porté sur le nom de domaine wallstreet.com, enregistré en 1994, pour 70 dollars, et revendu cinq ans plus tard pour un million de dollars.

La réaction des États. Certaines personnes ont trouvé dans cette pratique une activité extrêmement lucrative, au point de procéder à des dépôts massifs de noms de domaine. Certains sites web se sont même spécialisés dans ce créneau, proposant aux internautes des noms tels que « LaRedoute.com », « Lorealparis.com » ou encore « Lorealshampoo.com ». Cela n’est pas tout, peu à peu s’est développée sur l’espace de nommage une variante au cybersquatting appelée « typosquatting ». Cette variante consiste en l’enregistrement d’un nom de domaine proche typographiquement d’un autre nom de domaine. Le typosquatter espère, dans cette perspective, détourner le trafic du site officiel, afin de générer d’importantes recettes publicitaires sur son propre site. Le célèbre site « yahoo.com », par exemple, a été l’une des premières victimes de cette nouvelle pratique. Un individu, dont la malveillance ne fait aucun doute, a enregistré trente-sept noms de domaine se rapprochant du sien, tels que « ayahoo.com », « cayahoo.com » ou encore « kyahoo.com ». Prenant conscience de l’ampleur du phénomène engendré par le cybersquatting et ses variantes, le gouvernement américain s’est décidé, en août 1999, à endiguer ces pratiques en adoptant le Anti-Cybersquatting Consumer Protection Act. Ce texte offre la possibilité à tout ayant droit, victime d’un cybersquatage, d’exiger jusqu’à 100 000 dollars de dommages et intérêt en réparation d’un enregistrement abusif. En France, à défaut de disposer d’une telle législation[3], les juges n’ont pas hésité à qualifier le cybersquatting de « racket »[4] et de chercher à l’appréhender soit par l’entremise du droit des marques[5], soit en recourant au concept de concurrence déloyale[6]. Mais peu importe, pour ce qui nous concerne, la réponse apportée par les instances des différents États à ce phénomène qu’est le cybersquatting. Le fait est que chaque fois qu’une juridiction nationale constate l’atteinte portée à un signe distinctif qui bénéficie de quelque protection juridique que ce soit, l’application de la règle du « premier arrivé, premier servi » s’en trouve systématiquement écartée. Doit-on s’en réjouir ? Doit-on le déplorer ? Là n’est pas le sujet.

L’adoption par l’ICANN de la procédure UDRP. Ce sur quoi il faut, en revanche, focaliser toute notre attention c’est sur le fait que lorsque pareille décision est prononcée, elle ne saurait, techniquement, être mise en œuvre sans que l’ICANN y consente. Si elle s’y opposait, il lui suffirait d’enjoindre le registrar concerné de ne pas procéder au transfert du nom de domaine, objet de la décision. Sauf que, tel ne sera jamais le cas ; et pour cause. Comment l’ICANN pourrait-elle oublier qu’elle doit son statut, ses pouvoirs, son existence à un compromis auquel sont parvenus les membres de la communauté internationale ? Jamais l’ICANN ne s’avisera, par conséquent, de faire obstacle à l’application du droit des États. D’ailleurs, plus que consentir à ce que le droit prévale sur la règle du « premier arrivé, premier servi » et donc sur l’ordre numérique, l’ICANN va, d’une certaine manière, lui donner la portée qu’il ne peut avoir à lui-seul sur l’espace de nommage en s’en faisant le relais. Comment l’ICANN s’y prend-elle ? En offrant la possibilité à quiconque conteste l’enregistrement d’un nom de domaine par un tiers, d’actionner un mécanisme de résolution des conflits, connu sous le nom d’Uniform Domain Name Dispute Resolution Policy (UDRP). Ce mécanisme a l’avantage de permettre à celui qui y recourt, de surmonter les difficultés, tant juridiques, que pratiques, liées à l’élément d’extranéité que comporte très certainement le litige qui l’oppose au titulaire du nom de domaine dont il revendique l’usage. Dès lors que la décision dont bénéficierait le requérant doit être exécutée dans un autre État que celui de la juridiction saisie, il ne pourra faire valoir ses droits que par le biais d’un exequatur. Or cette entreprise se révèle peu aisée. D’où l’intérêt de s’engager dans la voie de la procédure UDRP laquelle – et c’est là son principal intérêt – se traduira, si elle aboutit, par le prononcé d’une décision immédiatement exécutoire[7] et aussitôt appliquée par le registrar qui a enregistré le nom de domaine litigieux. La procédure UDRP apparaît, de la sorte, comme ayant vocation à satisfaire des demandes auxquelles les États sont susceptibles d’éprouver les pires difficultés pour y répondre. Cette procédure apparaît alors, si l’on peut dire, comme une véritable bénédiction pour les titulaires de signes distinctifs, sans compter que son élaboration s’est faite moins à la lumière de la règle du « premier arrivé, premier servi », que du droit des marques.

La reconstitution d’un droit des marques. D’une part, la procédure UDRP est en grande partie le fruit du travail de l’Organisation Mondiale de la Propriété Intellectuelle (OMPI). Or la mission de celle-ci est de promouvoir la protection de la propriété intellectuelle dans le monde et d’assurer l’administration des différents instruments internationaux tels que l’arrangement de Madrid signé en 1 881 relatif à l’enregistrement international des marques, l’arrangement du Nice du 15 juin 1957 instituant la classification internationale des marques ou encore le traité sur le droit des marques conclu à Genève le 27 octobre 1994. D’autre part, si l’on s’intéresse aux principes directeurs qui gouvernent cette procédure, leur proximité avec le droit des marques est pour le moins troublante. L’article 4 a) du document approuvé par l’ICANN le 24 octobre 1999 et appliqué à compter du 1er décembre de la même année, énonce, qu’il ne pourra être fait droit à la demande des requérants que s’il est prouvé cumulativement que, tout d’abord, « le nom de domaine est identique ou semblable au point de prêter à confusion avec une marque de produits ou de services sur laquelle le requérant a des droits », ensuite que, « le déposant n’a aucun droit ni aucun intérêt légitime à l’égard du nom de domaine », enfin que « le nom de domaine a été enregistré ou utilisé de mauvaise foi ». Les termes utilisés ici sont, de toute évidence, très proches de ceux employés dans les conventions internationales protégées par l’OMPI : « identique », « semblable », « confusion », « déposant ». Autant de notions qui ne sont pas sans rappeler le droit des marques. Comme le souligne, à ce propos, Fabien Gélinas « nous retrouvons […] un système qui, par le biais d’un mécanisme prétorien sommaire, tend à harmoniser – par l’aplanissement et l’approximation – les notions aussi éparses que complexes entourant le droit des marques dans les droits nationaux »[8]. D’autres auteurs n’hésitent pas à affirmer que certes « il ne s’agit pas de droit des marques, mais la relation est permanente avec ce droit »[9]. Bien que les principes directeurs de la procédure UDRP aient leur logique propre, l’ICANN n’en a pas moins tenté de reconstituer, à travers eux, une protection qui bénéficie aux titulaires de signes distinctifs, ce, dans le dessein de pallier la protection que ne peuvent pas leur assurer les États sur l’espace de nommage.

Une extension du droit des marques. Si ces derniers ont toutes les raisons de se réjouir de cette déférence que porte l’ICANN à leur égard, les internautes ont, quant à eux, autant de raisons de s’en indigner. En prenant l’initiative de transposer le droit des marques dans l’univers numérique, l’administrateur du DNS s’est, en effet, délibérément autorisé à rompre avec le principe de neutralité du système d’adressage alphanumérique, dans la mesure où il a octroyé aux titulaires de signes distinctifs une sorte de droit de préemption sur les noms de domaine. En apparence, ce droit de préemption semble être totalement justifié, compte tenu de l’intention malveillante dont peuvent être animés certains agents. Toutefois, si l’on se place du point de vue du plus grand nombre, « ce droit » est loin d’être aussi légitime qu’il y paraît. Tout d’abord, il pourrait être objecté à son encontre que son exercice est de nature à faire fi de la négligence dont se rend, d’une certaine façon, coupable le titulaire de marque qui n’a pas procédé, promptement, et avec diligence, aux formalités d’enregistrement du nom de domaine litigieux. Ensuite, pourquoi ne pas exiger de celui qui revendique un nom de domaine, qu’il remplisse exactement les mêmes conditions que la personne physique ou morale qui se verra reconnaître des droits sur une marque, à savoir qu’il satisfasse à l’exigence d’enregistrement[10] ? En ne faisant pas de cet enregistrement du nom de domaine une condition de son attribution, l’ICANN étend, en conséquence, la protection du droit des marques au-delà de ce qu’elle est dans le monde physique puisque, abstraction faite des marques notoires[11], une marque non enregistrée est un signe distinctif sur lequel on ne saurait, a priori, exercer aucun droit. Tel n’est, cependant, pas le cas pour les noms de domaine dont les titulaires de marques peuvent demander l’attribution sans, pour autant, les avoir enregistrés les premiers. Enfin, et c’est sur ce point en particulier que le droit de préemption qui bénéficie à quelques-uns se révèle être le plus contestable et contesté – même en dehors de l’hypothèse du cybersquatting – l’application des principes directeurs de la procédure UDRP conduit à traiter les titulaires de signes distinctifs de façon privilégiée par rapport aux autres internautes.

La fin de la règle du premier arrivé, premier servi. Prenons, à tire d’illustration, l’exemple cité par Milton Mueller du nom « Ford »[12]. Dans le monde physique, ce nom peut, de droit, être porté, tant par un constructeur de voitures, que par un particulier, un acteur célèbre ou encore un garage automobile. Dans l’univers numérique, s’il est vrai que le système DNS compte, à l’heure actuelle, près de trois cents TLD, il en est en réalité à peine une demi-douzaine à être prise d’assaut par les internautes. Il s’ensuit que tous ceux qui, pour des raisons tout aussi valables les unes que les autres, voudront utiliser le nom Ford comme identifiant sur l’espace de nommage ne le pourront pas. Uniquement l’un d’entre eux se verra reconnaître le droit d’occuper le si convoité « .com ». De la même manière, les domaines nationaux de premier niveau – les fameux ccTLD – ne peuvent offrir qu’à un seul agent la possibilité d’exploiter le nom qu’ils sont pourtant une multitude à porter. Dans ces conditions, comment les départager ? Il n’est, semble-t-il, aucun de ceux qui portent le nom Ford qui soit plus légitime que les autres à occuper le nom de domaine « ford.com », « ford.net » ou bien encore « ford.fr ». C’est la raison pour laquelle, la seule règle qui préside à l’attribution du nom de domaine convoité par plusieurs agents devrait être la règle du « premier arrivé, premier servi », soit celle dont est porteur le principe de neutralité, principe par lequel était jadis gouverné le système d’adressage alphanumérique. Avec l’instauration de la procédure UDRP, il n’en est rien. La règle qui a vocation à s’appliquer n’est autre que celle tirée du droit des marques. Au terme de la procédure instituée par l’ICANN, c’est donc le titulaire de la marque Ford qui sera désigné comme le seul bénéficiaire du nom de domaine afférent à ce nom. En témoigne l’étude réalisée par Milton Mueller qui relève que, très majoritairement, ce sont les titulaires de signes distinctifs qui gagnent contre les détenteurs de noms de domaine dans le cadre de la procédure UDRP[13]. Cela n’est, en aucune manière, surprenant dans la mesure où cette procédure consiste à faire une application quasi-mécanique du droit des marques sur l’espace de nommage.

Le risque de fragmentation de l’espace de nommage. Ainsi, l’ICANN a-t-elle décidé, de son propre chef, que la règle du « premier arrivé, premier servi » devait être écartée toutes les fois que le titulaire d’une marque revendiquerait un nom de domaine litigieux. Voici une mesure qui est de nature à mettre fortement à mal la neutralité du système de nommage ; d’où l’existence d’une certaine inégalité entre les internautes. La procédure UDRP conduit inéluctablement à conférer plus de droits aux titulaires de marques qu’à ceux qui n’ont procédé à l’enregistrement d’aucun signe distinctif. Il faut ajouter, en outre, que sur certains domaines de premier niveau, l’ICANN a institué un dispositif accordant la priorité à l’enregistrement pour les titulaires de signes distinctifs, ce qui n’est pas sans créer une rupture d’égalité entre les agents[14]. En menant pareille politique de gouvernance sur l’espace de nommage, l’ICANN s’est, indubitablement, éloignée de la ligne sur laquelle se trouvaient les membres de la communauté numérique à l’époque du fichier hosts.txt. Et s’il en est certains pour se féliciter de cette nouvelle orientation que prend la gouvernance des noms de domaine, il ne saurait être occulté par eux qu’il est un risque que cette orientation porte directement atteinte à un autre principe qui gouverne le système d’adressage alphanumérique : le principe d’unité. En réaction à l’accaparement auquel s’adonnent les titulaires de marques sur l’espace de nommage en violation de la règle du « premier arrivé, premier servi », soit ce que l’on appelle plus couramment le Reverse Domain Name Hijacking[15], des internautes pourraient, en effet, être tentés de recréer leur propre système d’adressage logique[16]. On verrait alors la racine du DNS être dupliquée. Sans qu’il soit besoin d’entrer dans les détails techniques, concrètement, si un tel projet était mené à bien, cela conduirait à empêcher les internautes qui appartiennent à deux espaces de nommage différents de communiquer entre eux. L’espace de nommage actuel s’en trouverait fragmenté, ce qui reviendrait à faire passer l’internet de l’état de réseau de réseaux à celui de réseau parmi les réseaux. Ce serait là un retour à l’époque où gravitaient, autour du réseau NSFNet, une multitude de réseaux sans qu’ils y soient, pour autant, raccordés. Évidemment, la réalisation de pareil scénario relève de la pure spéculation. Il n’en demeure pas moins qu’il est, aujourd’hui, un pays, la Chine, où réside pas moins d’un quart du nombre total d’internautes. Or cette nation s’est dotée de son propre système DNS avec toutes les conséquences que cela implique. La fragmentation de l’espace de nommage est de la sorte déjà entamée.

[1] Dictionnaire du Centre Nationale de Ressources Textuelles et Lexicales. Disponible sur : http://www.cnrtl.fr/lexicographie/squatter.

[2] L. Rapp, « Des pratiques ouvertement frauduleuses : le cybersquattage » in Droit de l’informatique et des réseaux, Lamy, 2013, n° 2055.

[3] Exception faite, désormais, du domaine de premier niveau « .fr ». L’article L. 45-2 du Code des postes et communications électroniques dispose que l’enregistrement d’un nom de domaine sur cette zone de l’espace de nommage peut être refusé lorsqu’« il est susceptible de porter atteinte à des droits de propriété intellectuelle ou de la personnalité sauf si le demandeur justifie d’un intérêt légitime et agit de bonne foi ».

[4] TGI Paris, 25 avril 1997, aff. « Framatome », JCP éd. E 1999, I, p. 954, obs. Vivant et Le Stanc.

[5] Ord. 22 juillet 1996 aff. Sapeso-Atlantel contre Icare, gaz. pal. 13 au 15 avril 1997.

[6] Cass. com., 7 juil. 2004 ; Bull. civ. 2004, IV, n° 149 ; CCE, 2004, comm. 111, obs. C. Caron ; Dalloz. 2004, p. 2151, obs. C. Manara.

[7] La décision prise, à l’issue de la procédure UDRP, peut-elle être qualifiée, d’arbitrale ? La question a pu se poser, dans la mesure où il s’agit d’un mode de règlement extrajudiciaire des litiges. Cela lui confère-t-il pour autant automatiquement pareille qualité ? Naturellement non. La Cour d’appel de Paris a, d’ailleurs, eu l’occasion de se prononcer sur cette question dans un arrêt du 17 juin 2004 (CA Paris, 1re ch., 17 juin 2004 : CCE, mars 2005, p. 31, obs. C. Caron ; Rev. Lamy Dr aff. déc. 2004, n° 77 ; JCP G, 2004, II, 10 156, note Chabot). Cette décision ne laisse, manifestement pas de place à l’ambiguïté. Les juges parisiens estiment que la procédure de règlement des litiges proposée par l’ICANN ne saurait s’apparenter à un arbitrage.

[8] F. Gélinas, « UDRP : Utopie de la Décision Rapide et Pondérée ou Univers du Droit Réduit au

Pragmatisme ? », in V. Gautrais (dir.), Droit du commerce électronique, Montréal, Thémis, 2002, p. 602.

[9] L. Rapp, art. préc., n° 2109.

[10] Article L. 712-1 du Code de la propriété intellectuelle.

[11] V. en ce sens l’article L. 711-4, a) du Code de la propriété intellectuelle qui confère aux marques notoires une protection juridique au-delà du principe de spécialité.

[12] M. Mueller, op. cit. note 56, p. 234.

[13] M. Mueller, « Rough Justice, An Analysis of ICANN’s Uniform Dispute Resolution Policy », The informing society, forthcoming 2001. Disponible sur : dcc. syr.edu/PDF/roughjustice.pdf?.

[14] Pour une critique de ce statut privilégié accordé aux titulaires de signes distinctifs V. C. Manara, op. cit. note 65, pp. 99 et s.

[15] V. en ce sens, pour une analyse de ce phénomène qui se développe et de ses conséquences juridiques, N. Dreyfus, « Appréciation de la notion de reverse domain name hijacking », Propriété industrielle, oct. 2011, n° 10, p. 3 ; R. Milchior, « Marques et noms de domaine : de quelques problèmes actuels », Revue Lamy droit de l’immatériel, août 2001, n° 139, pp. 2-13.

[16] De nombreuses tentatives ont été effectuées en ce sens. À ce jour, elles ont cependant toutes échoué. Peut être évoquée la création des racines alternatives que sont Name.Space, OpenNIC ou encore Unifiedroot.

L’engagement unilatéral de volonté

I) Définition

L’engagement unilatéral de volonté se définit comme l’acte juridique par lequel une personne s’oblige seule envers une autre

II) Distinction engagement unilatéral / acte unilatéral / contrat unilatéral

L’engagement unilatéral de volonté se distingue, tant de l’acte juridique unilatéral, que du contrat unilatéral :

  • L’acte juridique unilatéral n’est jamais générateur d’obligations
    • Il ne produit que quatre sortes d’effets de droit :
      • Un effet déclaratif : la reconnaissance
      • Un effet translatif : le testament
      • Un effet abdicatif : la renonciation, la démission
      • Un effet extinctif : la résiliation
  • Le contrat unilatéral est quant à lui générateur d’obligations.
    • Dans le contrat unilatéral une seule partie s’oblige
    • Toutefois, comme n’importe quel contrat, sa validité est subordonnée à la rencontre des volontés.
    • Il en résulte que pour être valablement formé, la prestation à laquelle s’oblige le débiteur doit être acceptée par le bénéficiaire de l’obligation ainsi créée.
    • Exemple : la donation
  • L’engagement unilatéral de volonté
    • À la différence de l’acte juridique unilatéral, l’engagement unilatéral de volonté est générateur d’obligation
    • À la différence du contrat unilatéral, la validité de l’engagement unilatéral de volonté n’est pas subordonnée à l’acceptation du créancier de l’obligation

III) Position du problème

La question qui se pose est de savoir si une personne peut, par l’effet de sa seule volonté, s’obliger envers une autre, sans qu’aucune rencontre des volontés ne se réalise

Ainsi, une obligation peut-elle naître en dehors de la loi et de tout concours de volontés ?

Au fond, la question qui se pose est de savoir, si une promesse peut obliger son auteur envers son bénéficiaire ? Si oui, dans quelle mesure ?

Deux thèses s’affrontent :

  • Arguments contre l’admission de l’engagement unilatéral de volonté comme source d’obligation
    • Silence du Code civil
      • Le Code civil ne reconnaît pas l’engagement unilatéral de volonté comme source obligation, alors qu’il vise expressément la loi, les contrats et quasi-contrats ainsi que les délits et quasi-délits
    • Absence de créancier
      • Adhérer à la thèse de l’engagement unilatéral de volonté revient à admettre qu’une obligation puisse naître en l’absence de créancier
    • Caractère non obligatoire de l’engagement unilatéral
      • L’engagement unilatéral de volonté ne peut pas être source d’obligation, car cela supposerait que le promettant puisse, corrélativement, par le seul effet de sa volonté se dédire.
      • Or si on l’admettait, cela reviendrait, in fine, à priver l’engagement unilatéral de tout caractère obligatoire.
      • L’effet recherché serait donc neutralisé
  • Arguments pour l’admission de l’engagement unilatéral de volonté comme source d’obligation
    • Cas particuliers reconnus par la loi
      • Le silence du Code civil n’est en rien un argument décisif, dans la mesure où, dans certaines hypothèses, la loi reconnaît que la seule volonté de celui qui s’engage puisse être source d’obligation :
        • L’émission de titres au porteur engage le signataire par l’effet de sa seule volonté envers tous les porteurs subséquents
        • L’offrant a l’obligation de maintenir son offre :
          • pendant une durée raisonnable si elle n’est assortie d’aucun délai
          • jusqu’à l’échéance du délai éventuellement fixé
        • En acceptant la succession, l’héritier s’oblige seul au passif successoral
        • Le gérant d’affaires doit satisfaire à certaines obligations, lorsque, sans en avoir reçu l’ordre, il agit pour le compte du maître de l’affaire
        • Possibilité pour un entrepreneur d’instituer par l’effet de sa seule volonté une entreprise unipersonnelle à responsabilité limitée (EURL).
    • Existence d’un créancier potentiel
      • L’obligation créée par l’engagement unilatéral n’est pas dépourvue de créancier : il s’agit du bénéficiaire de l’engagement, lequel est susceptible de se prévaloir de dudit engagement auquel s’est obligé le promettant
    • Caractère non obligatoire de l’engagement unilatéral
      • Si l’accord qui résulte de la rencontre des volontés revêt un caractère obligatoire, c’est grâce à la loi qui lui confère cette force par l’entremise de l’article 1103 C. civ (ancien article 1134, al. 1er C. civ)
      • Ainsi, rien n’empêche que la loi confère à l’engagement unilatéral pareille force obligatoire, le rendant alors irrévocable, au même titre qu’un engagement contractuel.

IV) Reconnaissance jurisprudentielle

La jurisprudence ne répugne pas à admettre que par l’effet de sa seule volonté, celui qui s’engage puisse s’obliger.

==>Transformation d’une obligation naturelle en obligation civile

Si, par principe, l’obligation naturelle n’est pas susceptible de faire l’objet d’une exécution forcée, il n’en va pas de même lorsque son débiteur s’engage volontairement à exécuter ladite obligation.

Ainsi la jurisprudence considère-t-elle que celui qui promet d’exécuter une obligation naturelle s’engage irrévocablement envers le bénéficiaire, sans qu’il soit besoin qu’il accepte l’engagement.

La Cour de cassation considère en ce sens que : « la transformation improprement qualifiée novation d’une obligation naturelle en obligation civile, laquelle repose sur un engagement unilatéral d’exécuter l’obligation naturelle, n’exige pas qu’une obligation civile ait elle-même préexisté à celle-ci » (Cass. 1ère civ. 10 oct. 1995, n°93-20.300).

Elle a, par suite, réaffirmé sa position dans un arrêt du 21 novembre 2006 aux termes duquel elle a jugé que la « manifestation expresse de volonté » d’un chirurgien de restituer des honoraires à son associé, suivie de plusieurs remboursements des honoraires perçus pendant la période d’association de cinq ans, l’obligeait dans la mesure où l’engagement pris s’analysait en « une obligation naturelle qui s’est muée en obligation civile » (Cass. 1re civ., 21 nov. 2006, n°04-16.370).

==>Les engagements pris par l’employeur envers ses salariés

La Cour de cassation a estimé dans une décision remarquée que l’engagement unilatéral pris par un employeur envers ses salariés l’obligeait (Cass. soc., 25 nov. 2003, n° 01-17.501).

==>Les engagements pris par le cessionnaire d’une entreprise en difficulté

La Cour de cassation considère que la cessionnaire d’une société dans le cadre d’une procédure collective doit satisfaire à ses engagements pris unilatéralement (Cass. com., 28 mars 2000, n°98-12.074)

==>Les promesses de gains faites dans le cadre de loteries publicitaires

  • Exposé du cas de figure
    • Une personne reçoit d’une société de vente par correspondance un avis lui laissant croire qu’il a gagné un lot qui, le plus souvent, sera une somme d’argent.
    • Lorsque toutefois, cette personne réclame son gain auprès de l’organisateur de la loterie publicitaire, elle se heurte à son refus.
    • Il lui est opposé qu’elle ne répond pas aux conditions – sibyllines – figurant sur le document qui accompagnant le courrier.
  • Évolution de la position de la Cour de cassation
    • Première étape
      • La Cour de cassation retient la responsabilité de l’organisateur de la loterie publicitaire sur le fondement de la responsabilité délictuelle (Cass. 2e civ. 3 mars 1988, n°86-17.550)
        • Critique :
          • Préjudice difficile à caractériser (si le consommateur ne gagne pas, il ne perd pas non plus)
    • Deuxième étape
      • La Cour de cassation reconnaîtra ensuite l’existence d’un engagement unilatéral de volonté pour condamner l’organisateur de la loterie (Cass. 1ère civ., 28 mars 1995, n°93-12.678)
        • Critique :
          • La fermeté de la volonté de s’engager fait ici clairement défaut
    • Troisième étape
      • La Cour de cassation s’appuie plus tard sur les principes de la responsabilité contractuelle afin d’indemniser la victime (Cass. 2e civ. 11 févr. 1998, n°96-12.075)
        • Critique :
          • Volonté de s’engager de l’organisateur de la loterie difficilement justifiable
    • Quatrième étape
      • Pour mettre un terme au débat, la Cour de cassation a finalement estimé, dans un arrêt du 6 septembre 2002, au visa de l’article 1371 C. civ (ancien) que, dans la mesure où « les quasi-contrats sont les faits purement volontaires de l’homme dont il résulte un engagement quelconque envers un tiers », il en résulte que « l’organisateur d’une loterie qui annonce un gain à une personne dénommée sans mettre en évidence l’existence d’un aléa s’oblige, par ce fait purement volontaire, à le délivrer » (Cass., ch. mixte, 6 sept. 2002, 98-22.981)
        • Plusieurs enseignements peuvent être tirés de cet arrêt :
          • La promesse de gain faite à une personne oblige son auteur, par le jeu d’un quasi-contrat, à exécuter son engagement, dès lors que n’est pas mise en évidence l’existence d’un aléa
          • La promesse de gain ne constitue pas, en soi, un engagement unilatéral de volonté. À tout le moins, la figure de l’engagement unilatéral ne permet pas de rendre compte de cette manœuvre.
          • La promesse de gain s’apparente, en réalité, à un quasi-contrat
          • Reconnaissance d’une nouvelle catégorie de quasi-contrat
        • Critiques
          • Classiquement, le quasi-contrat s’apparente à un fait licite. Or les promesses fallacieuses de gain sont des faits illicites.
          • Les quasi-contrats ont pour finalité de restaurer un équilibre patrimonial injustement rompu. Or tel n’est pas le cas, s’agissant d’une promesse de gain. L’organisateur de la loterie ne reçoit aucun avantage indu de la part du consommateur. Aucun équilibre patrimonial n’a été rompu.
          • Cette jurisprudence a pour effet de porter atteinte à la cohérence de la catégorie des quasi-contrats

V) Consécration légale

L’ordonnance du 10 février 2016 portant réforme du droit des contrats, du régime général et de la preuve des obligations introduit l’engagement unilatéral de volonté dans le nouvel article 1100-1 du Code civil.

Cette disposition prévoit désormais que « Les actes juridiques sont des manifestations de volonté destinées à produire des effets de droit. Ils peuvent être conventionnels ou unilatéraux. »

Le rapport du Président de la République dont est assortie l’ordonnance du 10 février 2010 nous indique que « en précisant que l’acte juridique peut être conventionnel ou unilatéral, [cela] inclut l’engagement unilatéral de volonté, catégorie d’acte unilatéral créant, par la seule volonté de son auteur, une obligation à la charge de celui-ci. »

Ainsi, l’engagement unilatéral de volonté peut-il, désormais, être pleinement rangé parmi les sources générales d’obligations, aux côtés de la loi, du contrat, du quasi-contrat, du délit et du quasi-délit.

Toutefois, une question demeure : quel régime juridique appliquer à l’engagement unilatéral de volonté ?

L’ordonnance du 10 février 2016 ne prévoit rien, de sorte qu’il convient de se tourner vers les principes fixés par la jurisprudence

VI) Conditions d’application

Pour que l’engagement unilatéral de volonté soit générateur d’obligations cela suppose la satisfaction de trois conditions cumulatives :

  • La reconnaissance d’une force obligatoire à l’engagement unilatéral de volonté ne peut se faire qu’à titre subsidiaire
    • Autrement dit, il ne faut pas que puisse être identifiée une autre source d’obligations, telle un contrat, un quasi-contrat ou un délit.
  • L’engagement unilatéral de volonté n’est qu’une source « d’appoint »[1].
  • Pour être source d’obligation, l’engagement unilatéral doit être le fruit d’une volonté ferme, précise et éclairée. Il doit être dépourvu de toute ambiguïté quant à la volonté de son auteur de s’obliger.